JUAREZ TAVARES

Copyright© 2018 by Juarez Tavarez

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares

TEORIA DO
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra

CRIME CULPOSO
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

T23t
5. ed.
Prefácio de Prof. Dr. Dr. h. c. mult Claus Roxin
Tavares, Juarez
Teoria do crime culposo [recurso eletrônico] / Juarez Tavares. - 5. ed., rev. -
Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018.
recurso digital : il. ; 4 MB

Formato: epdf
Requisitos do sistema: adobe acrobat reader
Modo de acesso: world wide web 5ª edição, inteiramente revista
Inclui bibliografia e índice
ISBN 978-85-9477-241-1 (recurso eletrônico)

1. Direito penal - Brasil. 2. Delito - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Roxin, Claus. II.
Título.

18-52618
CDU: 343(81)

Leandra Felix da Cruz - Bibliotecária CRB-7/6135

É proibida a reprodução total ou

18/09/2018 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/
21/09/2018
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à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Teoria
 Aos meus pais, in memoriam,
em reconhecimento de seus esforços
à minha formação e pelas lições que
me passaram, a acreditar no ser humano
e a cultuar a luta por sua liberdade.
Aos dois notáveis processualistas penais,
Geraldo Prado e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.
A Carol Proner e Chico Buarque de Holanda, que expressam, com sua
inteligência e sensibilidade, a esperança de novos tempos.
À Fernanda Lara Tórtima, pela firme amizade e constante lealdade.
NOTA PRÉVIA À QUINTA EDIÇÃO

Nesta quinta edição faz-se uma revisão quanto aos elementos da estru-
tura do delito culposo, adaptando-os à nova sistemática seguida em meu livro
Fundamentos de Teoria do Delito. Embora neste último livro o conceito de
ação assuma características mais extensas, seu núcleo não destoa do que aqui
já estava delineado. As alterações mais intensas se concentram na antecipação
do juízo de imputabilidade para o âmbito da ação, de modo a demonstrar a
necessidade de se diversificarem essas categorias conforme o contexto norma-
tivo ao qual o sujeito se subordine. Por outro lado, seguindo as características
vinculadas à forma e ao modo de violação da norma de cuidado, quando esta
ocorre sem que o sujeito tenha consciência dessa violação, assume-se a postu-
ra de indicar a incompatibilidade da culpa inconsciente com o princípio de
culpabilidade, que pressupõe uma atividade consciente em face da produção
do resultado. Uma vez que na culpa inconsciente inexiste uma consciência
real acerca da verificação do resultado, mas sim uma simples probabilida-
de de sua ocorrência, estar-se-á diante de nítida responsabilidade objetiva.
Atendendo a algumas contribuições doutrinárias mais recentes, procede-se
também a uma atualização bibliográfica sobre os temas aqui propostos.
Quero agradecer, nesta oportunidade, à minha editora brasileira Aline
Gostinski, que tem empreendido todos os esforços para que meus livros
sejam publicados com a máxima presteza e correção, aos editores espanhóis
Salvador Vives e Laura Barrios, por seu apoio e incentivo e à professora
Fernanda Martins, pela composição da edição. Da mesma forma, meus agra-
decimentos à mestranda Juliana Sanches pela minuciosa correção do texto.
Rio de Janeiro, setembro de 2018

Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À QUARTA EDIÇÃO

A Teoria do Crime Culposo esgotou-se há tempos. Esta quarta edição

foi revista e amplianda com novas contribuições da doutrina e correções do
texto, para tornar mais clara a exposição. Em linhas gerais, guarda a mesma
estrutura da edição anterior no tocante ao conceito de ação e aos elementos
do tipo, da antijuridicidade e da culpabilidade, bem como do concurso de
agentes e de crimes.
Queria agradecer, nesta oportunidade, o auxílio prestado pela amiga e
advogada Maria Goretti Nagime Barros Costa quanto à conversão da antiga
formatação às normas atuais da ABNT. Outro agradecimento ao amigo e
Professor Dr. Fábio da Silva Bozza pela minuciosa revisão do texto. Um agra-
decimento especial também ao amigo, magistrado e professor Dr. Alexandre
Morais da Rosa por me proporcionar a oportunidade de relançar esse livro
no mercado editorial brasileiro.
Espero que esta obra continue a colaborar para que os estudiosos do
direito penal possam tornar menos irracional o Sistema Penal. Se isso ocorrer,
desfrutarei do sentimento de haver cumprido meu dever com a defesa da
liberdade e da democracia.
Rio de Janeiro, outubro de 2016

Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À TERCEIRA EDIÇÃO

Este livro tinha, originariamente, a denominação de Direito Penal da

Negligência, em cuja 2ª edição foram reformuladas algumas de suas iniciais
postulações. Atendendo, porém, a ponderações procedidas pela doutrina e
ainda em face do que havia sido proposto na Teoria do Injusto Penal, resolvi
modificar sua estrutura, principalmente no que toca ao conceito de ação.
Penso que em um Estado Democrático de Direito já não mais se comporta
uma submissão do normativo ao ontológico, pois a ideia básica que deve
servir de orientação a toda especulação jurídica será a de proteger a pessoa
humana diante do poder de intervenção, o que, certamente, não poderá ser
obtido por uma postura que privilegie as chamadas categorias lógico-objeti-
vas ou as características ônticas da conduta, conceitos imprecisos, incertos e
não suficientemente substanciais. De conformidade com este objetivo polí-
tico-criminal, procurou-se ajustar o trabalho a uma concepção que estruture
o delito culposo sob a relação comunicativa entre norma e realidade social,
em que os princípios gerais da ordem jurídica não estejam subordinados ao
critério da ponderação, mas tomados no sentido negativo, de uma dialética
que busque, constantemente, deslegitimar as bases do poder punitivo, em
lugar de justificá-las. Poder-se-ia argumentar, dizendo-se que esta constitui
uma concepção anarquista do direito penal. Não tenho receio desta assertiva,
porque não vejo como se possa legitimar uma norma por meio da destruição
da pessoa humana, tal como hoje se propõe na ciência jurídico-penal sob o
pretexto de defender seus bens jurídicos.
A par da atualização bibliográfica, a qual passa a incorporar as obras
editadas mais recentemente no Brasil e no exterior sobre o tema, procurou-se
dar maior dimensão ao texto para proporcionar clareza na exposição, bem
como para possibilitar melhor esquematização da matéria enfocada. Em vir-
tude disso, foram estendidos e reformulados vários itens, principalmente na
introdução, no setor do conceito de ação, da causalidade e da imputação
objetiva, e ainda acrescido um novo capítulo acerca do concurso de crimes,
12 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
inexistente na edição anterior.
Foram igualmente aprimoradas a forma e a diagramação do trabalho,
com a correção ortográfica mais cuidadosa e com a agregação de um número
de margem aos parágrafos, o qual servirá de referência no índice remissivo.
Gostaria de expressar aqui meus agradecimentos a todos aqueles que
colaboraram para a melhoria deste trabalho. Inicialmente, ao amigo Luís
Greco, que me alertou acerca da necessidade de proceder a uma abordagem
coerente acerca do conceito de ação. Também, ao amigo e Professor Dr.
Dirk Fabricius, que me facultou a renovação da pesquisa na Universidade de
Frankfurt am Main. Em especial, à minha assistente Ana Carolina Andrade
Carneiro, pela incansável tarefa de correção do texto, e à minha assessora
Suzana Miranda Palma, pelo auxílio percuciente na confecção do índice
remissivo. Finalmente, efusivos agradecimentos ao Prof. Dr. Claus Roxin,
amigo e mestre, que não só me abriu as mais amplas possibilidades de inves-
tigação no Institut für die gesamten Strafrechtswissenschaften da Universidade
de Munique, como também se dispôs a me fornecer inestimáveis subsídios e
ponderações a muitas indagações que lhe foram formuladas acerca do con-
ceito de ação, da relação entre norma de cuidado e imputação objetiva, do
concurso de agentes e do concurso de delitos culposos.
Rio de Janeiro, abril de 2008
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À SEGUNDA EDIÇÃO
Esta segunda edição, ainda que conserve os pontos centrais e a
estrutura da investigação acerca dos delitos culposos, que se haviam de-
senvolvido por ocasião de minha tese de doutorado nos primeiros anos de
1980, apresenta-se, agora, inteiramente remodelada. Na primeira parte,
busca-se atualizar o enfoque das teorias da ação, acrescentando-lhe as con-
tribuições do funcionalismo, a partir da construção de Roxin, passando
pelos extremos da teoria negativista em suas diversas variantes, de Jakobs,
Herzberg e Behrendt, até a contribuição da teoria significativa de Muñoz
Conde. Na segunda parte, propõe-se, primeiramente, uma revisão do con-
ceito de ação sobre a base de uma teoria crítica, mediante um procedimento
de desconstrução das concepções tradicionais e a consequente formulação
de um conceito delimitativo, adequado ao direito penal de garantia. Em
segundo lugar, procede-se a um aprofundamento da estrutura do injusto
do delito culposo, de modo a especificar melhor o conteúdo da infração
à norma de cuidado em face das propostas de uma sociedade de risco e
dos critérios de imputação. Da mesma forma, são revistos e atualizados os
elementos da culpabilidade do fato culposo, bem como enfrentados os pro-
blemas dos delitos omissivos culposos, do concurso de agentes e dos delitos
qualificados pelo resultado, que haviam ficado de fora da primeira edição.
Finalmente, queria expressar, aqui, meus agradecimentos ao meu
amigo, advogado Alexandre O´Donnell Mallet, pela indicação de alguns
exemplos extremamente sugestivos no âmbito da imputação objetiva, bem
como ao meu monitor na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Fre-
derico Antunes de Oliveira Figueiredo, pelo inestimável auxílio na penosa
tarefa da correção do texto.
Rio de Janeiro, setembro de 2003
Juarez Tavares
NOTA PRÉVIA À PRIMEIRA EDIÇÃO

Este trabalho tem como preocupação investigar a hipótese de uma

teoria geral para o fato negligente, a partir de sua consideração sistemáti-
ca. Com isso, ficam abandonadas as contribuições e formulações relativas à
essência e às razões da punibilidade da negligência, que interessam mais ao
setor da indagação filosófica do que propriamente da elaboração doutrinária.
Desenvolve-se a tarefa proposta em duas fases. Na primeira, são ex-
postos os fundamentos doutrinários gerais, quanto à concepção do fato
negligente, consoante os diversos sistemas teóricos do delito. São analisa-
dos, assim, os princípios das teorias causal, finalista, normativista e social,
mediante a investigação de seus principais expositores e intérpretes. Na se-
gunda parte, busca-se a construção de uma teoria do delito negligente para
o direito positivo, a partir da consideração de um conceito de conduta e
da estrutura normativa. Segue-se, aqui, um esquema estrutural para o fato
negligente, orientado pelo modelo do delito doloso, mas autônomo e inde-
pendente deste.
A bibliografia referida e utilizada é constituída exclusivamente das obras
básicas e específicas ao tema, ficando também, de propósito, fora de referên-
cia outras indicações e trabalhos, que, embora constituam matéria relevante
para o direito penal, fogem ao objetivo visado ou se encontram absorvidos
ou inseridos em seus subsequentes.
Rio de Janeiro, setembro de 1985

O autor
PREFÁCIO

Para mim, é uma honra e uma alegria escrever estas palavras introdu-
tórias à obra do Sr. Prof. Tavares. Sua extensa monografia sobre a “Teoria
do Delito Culposo” é não somente uma obra fundamental para a doutrina
brasileira, mas pertence ao campo da ciência que hoje denominamos de
“Dogmática Jurídico-Penal Internacional”. Vale dizer: o livro não se ocupa
apenas do Direito nacional, mas da culpa enquanto problema que existe da
mesma maneira para todos os ordenamentos jurídicos.
A obra expõe o estado da discussão sobre a teoria da culpa não apenas
com base na ciência jurídico-penal brasileira, mas levando em extensa conta
a literatura espanhola, italiana e alemã. A exposição das opiniões dos nume-
rosos autores não se limita ao que eles disseram sobre a culpa, mas situa essas
considerações no contexto da respectiva concepção de sistema, de modo que
surge um panorama do moderno pensamento jurídico-penal. Tal é acentuado
pelo fato de que a exposição abrange todos os aspectos da culpa, desde a ação
até os problemas de culpabilidade.
A importância do presente livro está não só no fato da ampla conside-
ração de literatura internacional, como também e provavelmente ainda mais
no desenvolvimento, em mais de 400 páginas, de uma concepção própria no
que diz respeito a todas as questões relativas à culpa. No presente prefácio,
não é nem possível, nem adequado antecipar as teses do autor. Não tenho,
porém, dúvida de que a obra influenciará profundamente a Ciência do Di-
reito Penal no Brasil e em muitos outros países.
Eu parabenizo o Sr. Prof. Tavares por sua obra e desejo ao livro um
grande êxito, também internacional!
Munique, março de 2009

Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin

(Tradução de Luís Greco)
18 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

VORWORT
Es ist mir eine Ehre und Freude, dem Werk von Herrn Professor Ta-
vares ein Geleitwort mit auf den Weg geben zu dürfen. Seine umfassende
Monographie über die „Theorie des Fahrlässigkeitsdelikts“ ist nicht allein
eine Grundlagenschrift der brasilianischen Literatur, sondern gehört in den ABREVIATURAS
Bereich einer Wissenschaft, die wir heute „internationale Strafrechtsdog-
matik“ nennen. Das heißt: Es wird nicht allein nationales Recht bearbeitet,
sondern das Buch behandelt die Fahrlässigkeit als Problem, das für alle AT Allgemeiner Teil
Rechtsordnungen dieselbe Gültigkeit hat.
BT Besonderer Teil
Das Werk stellt deshalb den Diskussionsstand im Bereich der Fahrläs-
Cf Confira
sigkeitslehre nicht nur auf der Grundlage der brasilianischen Wissenschaft,
sondern unter umfassender Einbeziehung auch der spanischen, der italienis- Conf Conforme
chen und der deutschen Literatur dar. Es beschränkt sich bei Schilderung der CP Código Penal
unterschiedlichen Rechtsauffassungen der zahlreichen behandelten Autoren CPP Código de Processo Penal
auch nicht auf deren Aussage zur Fahrlässigkeit, sondern stellt diese Aussagen
in den Kontext der jeweiligen Systemkonzeption, so dass auf diese Weise ein CR Constituição da República
Panorama des modernen Strafrechtsdenkens entsteht. Das gilt umso mehr, DRiZ Deutsche RichterZeitung
als die Darstellung alle Aspekte der Fahrlässigkeit von der Handlung bis zu DZPh Deutsche Zeitschrift für Philosophie
den Fragen der Schuld umfasst.
FS Festchrift
Die Bedeutung des vorliegenden Buches liegt aber nicht allein in
der Verarbeitung eines umfangreichen internationalen Materials, sondern GA Goldthammer’s Archiv
ebenso und beinahe noch mehr in der Entwicklung einer eigenen Auffas- JuS Juristische Schulung
sung zu allen Fragen der Fahrlässigkeit, die mehr als 400 Seiten umfasst. Es JTACrim Jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal (SP)
ist hier nicht möglich und auch nicht angebracht, die Thesen des Autors
JZ JuristenZeitung
vorwegzunehmen. Doch besteht für mich kein Zweifel, dass das Werk die
Strafrechtswissenschaft in Brasilien und in vielen anderen Ländern nachhal- Loc. cit Local citado
tig befruchten wird. NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
Ich gratuliere Herrn Professor Tavares zu seinem Werk und wünsche NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht
dem Buch einen großen – auch internationalen – Erfolg!
Ob. cit Obra citada
München, im März 2009
OLG Oberlandsgericht
Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Claus Roxin
PE Parte Especial
PG Parte Geral
RDP Revista de Direito Penal
RG Reichsgericht
20 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

RT Revista dos Tribunais SUMÁRIO

STJ Superior Tribunal de Justiça
STF Supremo Tribunal Federal PREFÁCIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
VORWORT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
StG Strafgesetzbuch
ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
STF Supremo Tribunal Federal
ZFRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung PRIMEIRA PARTE - FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
I. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
II. Posição sistemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
III. A doutrina dos clássicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

CAPÍTULO 2 - TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

I. A teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1. Características dos sistemas causais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2. Os elementos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3. Crítica à teoria causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
II. A teoria finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Características do sistema finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. O princípio da finalidade potencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. O modelo conclusivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
4. Variantes do finalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
(1) A concepção de MAURACH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
(2) A concepção de STRATENWERTH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
(3) As concepções de KAUFMANN, STRUENSEE, ZIELINSKI e BLEI . . . . . . . . 80
(4) A concepção de ZAFFARONI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
5. O finalismo brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
(1) JOÃO MESTIERI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
(2) LUIZ LUISI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
(3) HELENO CLÁUDIO FRAGOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
(4) HEITOR COSTA JÚNIOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
(5) LUIZ REGIS PRADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
(6) JUAREZ CIRINO DOS SANTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
(7) CEZAR ROBERTO BITENCOURT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
6. Crítica à teoria finalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
III. As teorias valorativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
1. Características gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
2. A teoria normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
(1) O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
22 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
(2) A estrutura do tipo e da culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
(a) A concepção de BOCKELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
(b) A concepção de SCHMIDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
(3) Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
(a) A concepção de BOCKELMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
(b) A concepção de SCHMIDHÄUSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
(4) Crítica à teoria normativista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3. A teoria social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
(1) O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
(a) A concepção de JESCHECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
(b) A concepção de WESSELS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
(c) A concepção de HAFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
(d) A concepção de HELLMUTH MAYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
(2) Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
(a) A concepção de JESCHECK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
(b) A concepção de WESSELS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
(c) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
(aa) A concepção de HELLMUTH MAYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
(bb) A concepção de ARTHUR KAUFMANN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
(cc) A concepção de HAFT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
(3) Crítica à teoria social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
IV. A doutrina italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
1. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
2. As concepções individuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
(1) A concepção de FIANDACA-MUSCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
(2) A concepção de BETTIOL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
(3) A concepção de MANTOVANI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
(4) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
3. Crítica à doutrina italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
V. As teorias funcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
1. O conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
(1) A concepção de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
(2) A concepção de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
(3) A concepção de MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
(4) Outros posicionamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
(a) ENRIQUE BACIGALUPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
(b) ROLF DIETRICH HERZBERG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
(c) HANS-JOACHIN BEHRENDT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
2. Os fundamentos da negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
(1) A concepção de ROXIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
(a) O tipo de injusto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
(b) A antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
(c) A culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
(2) A concepção de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
(3) A concepção de MUÑOZ CONDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
3. Crítica às teorias funcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
SUMÁRIO 23
SEGUNDA PARTE - POSIÇÃO ADOTADA
CAPÍTULO 1 - APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
I. A tendência dos sistemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
II. As perspectivas metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
III. Denominação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
CAPÍTULO 2 - O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS . . . . . . . . . 239
SEÇÃO 1 - PRESSUPOSTOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
I. Proposição de um conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
1. Pressupostos do conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Ação como atividade organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
3. A ação no processo de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
4. A ação como conduta volitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
5. Ação e atos impulsivos, ou automatizados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
6. Ação e objetos de referência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
7. Ação e culpa inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
8. Ação e omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
9. Características da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
10. Ação e esquecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
11. Conclusão sobre o conceito de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
II. A imputabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
III. A estrutura normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
1. A questão do bem jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
2. O processo de formação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
3. Interesse e valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
4. Proibições e comandos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
5. Dever de cuidado e conduta perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
6. Delito culposo e delito omissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
IV. A divisão delitos dolosos e culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
V. O sistema adotado e o Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
1. A estrutura lógica do art. 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
2. As implicações teleológicas do art. 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
3. As implicações sistemáticas do art. 18 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
4. Tipos culposos derivados e autônomos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
SEÇÃO 2 - O TIPO DE INJUSTO NO FATO CULPOSO. . . . . . . . . . . . . . . . 311
I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
1. A questão do tipo aberto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
2. A perspectiva de classificação dos delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315
II. A ação típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
1. A ação típica como conduta voluntária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
24 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
2. A ação típica como conduta descuidada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
III. O critério da medida do cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
IV. A questão do tipo subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
V. A lesão aos deveres de cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
1. Delimitação e conteúdo dos deveres de cuidado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .333
(1) O dever de reconhecimento do perigo (cuidado interno) . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
(2) O dever de realizar conduta cuidadosa ou dela se abster (cuidado externo) . . . . 336
(a) A abstenção da conduta perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
(b) A execução da ação cautelosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337
(c) O dever de atenção, controle e guarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
(d) O dever de prévia informação e preparação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
2. As normas de trânsito e os regulamentos profissionais . . . . . . . . . . . . . . . . 342
VI. O princípio da confiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
1. Perigo por ação natural e por ação humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
2. Conduta de outrem provavelmente perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
3. Deveres especiais de controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
4. Conduta de outrem contrária ao dever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
5. A participação culposa em ação de outrem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
VII. A imputação do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
1. A questão do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
2. A relação de causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .362
3. A imputação normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
(1) Critérios de delimitação da própria causalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
(a) A causalidade típica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
(b) O critério do comportamento alternativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
(c) A causalidade funcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371
(d) A cláusula ceteris paribus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
(2) O fim de proteção da norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
(a) O código de trânsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
(b) Os regulamentos médicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
(c) Os regulamentos laborais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
(3) A imputação normativa do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
(a) A previsibilidade do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
(b) O critério da evitabilidade do resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
(c) A teoria do aumento do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
(AA) O setor da criação do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
(aa) A diminuição do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
(bb) A ausência do aumento do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
(cc) Aumento do risco e limitação temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403
(BB) O setor da realização do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
(aa) A ausência de realização do perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .406
(bb) A ausência de realização do risco não permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407
(CC) O setor do alcance do tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408
(aa) A autocolocação em perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
(bb) A heterocolocação em perigo consentida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414
(cc) O âmbito de responsabilidade alheio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
SUMÁRIO 25
(DD) Critérios relativos à qualidade da ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
(aa) O risco permitido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
(bb) O risco habitual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
(cc) A culpa leve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
(dd) A questão da gravidade da culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423
Excerto: a compensação de culpas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426
VIII. As fases de realização do tipo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
SEÇÃO 3 - A ANTIJURIDICIDADE NO FATO CULPOSO. . . . . . . . . . . . . . 428
I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
II. As causas de justificação em espécie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
1. A legítima defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432
2. O estado de necessidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
(1) A produção do perigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
(2) A inexigibilidade do sacrifício do bem protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440
3. O consentimento do ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
CAPÍTULO 3 - A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO . . . . . . . . . . . 449
I. Aspectos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449
II. Espécies de culpa: consciente e inconsciente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455
III. A capacidade de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
1. O conceito de imputabilidade na negligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
2. A capacidade diminuída de culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
3. A actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
(1) As hipóteses metodológicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462
(2) A divergência doutrinária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
(3) Conclusão sobre a actio libera in causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465
4. A embriaguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468
IV. A capacidade de reconhecer o cuidado e evitar o resultado . . . . . . . . 474
V. A capacidade de previsão do resultado e do nexo causal . . . . . . . . . . . 477
VI. A consciência da antijuridicidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480
VII. A inexigibilidade de conduta conforme à norma . . . . . . . . . . . . . . . 488
1. As causas de exculpação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
2. Particularidades das causas de exculpação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
VIII. A exclusão da responsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
CAPÍTULO 4 - O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO . . . 493
I. O conceito de autor culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493
II. Os pressupostos do concurso doloso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
III. Os pressupostos da autoria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498
IV. A suposta coautoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
26 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

V. Autoria mediata e participação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504

VI. A atuação dolosamente distinta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511

CAPÍTULO 5 - OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO . . . 513

I. Característica geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
II. Os fundamentos doutrinários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513
III. Particularidades da relação dolo e culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
1. Os grupos de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516
2. A excepcionalidade dos delitos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 518

CAPÍTULO 6 - O DELITO OMISSIVO CULPOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523

I. A previsão legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
1. A norma na omissão própria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524 PRIMEIRA PARTE
2. A norma na omissão imprópria culposa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 526
II. Os elementos do tipo omissivo culposo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
III. A culpabilidade nos delitos omissivos culposos . . . . . . . . . . . . . . . . 531
FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS

CAPÍTULO 7 - O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS . . . . . . . . . . . . 533

I. Normas gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533
II. A unidade e pluralidade de ações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
1. Ação natural e unidade natural de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534
2. Ação comunicativa e unidade normativa de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
3. A unidade jurídica de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542
(1) A unidade típica de ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 542
(2) A unidade de ação em identidade parcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543
III. O concurso material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544
IV. O concurso formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545
V. O crime continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
VI. O concurso de leis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
1. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549
2. Especialidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553
3. Subsidiariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
4. Consunção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 555
5. Antefatos e pós-fatos impuníveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 556
6. A identidade de autor e a pós-pendência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558

BIBLIOGRAFIA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559

INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 571

CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO

SUMÁRIO: I. Característica geral – II. Posição sistemática – III. A

doutrina dos clássicos.

I. CARACTERÍSTICA GERAL
A culpa, no sentido de negligência, ou crime culposo,1 constitui uma
criação da ordem jurídica. Não há crime culposo em sentido natural. O crime
culposo decorre de um processo de imputação que tem por fundamento a
realização de uma conduta que exceda os limites do risco autorizado e se veja
assinalada como penalmente relevante em um tipo de delito. Diz-se que o
crime culposo é inferido de um processo de imputação porque, ao identificar
como penalmente relevante uma determinada conduta e criar sua configura-
ção típica como fato culposo, a ordem jurídica deve encarregar-se de definir
também seus pressupostos, como forma de delimitar a atribuição de responsa-
bilidade pela realização daquela conduta e de seus efeitos. Mas diferentemente
do que postulava a doutrina majoritária até a primeira metade do século XX, o
processo de imputação que dá lugar ao crime culposo possui conteúdo próprio,
que o caracteriza, ao lado do crime doloso e do crime omissivo, como modali-
dade especial de delito. Assim, poder-se-ia também dizer que o crime culposo
compõe uma forma especial de imputação, que a ordem jurídica, por meio de
uma argumentação analítica com base na violação de uma norma de cuidado,
assinala como relevante para definir sua atuação em face de certas condutas que
tenham ingressado na zona do ilícito. A violação da norma de cuidado e o risco
permitido constituem, portanto, elementos essenciais para a caracterização do
crime culposo. Embora a figura do crime culposo tenha sido produzida a partir
de uma alteração de rumos na concepção de conduta, subsiste ainda a discussão
se a estrutura dessa conduta condiciona ou não a forma de aparecimento do
delito.2 Atribuir-se às características da conduta a condição de fundamentar a

1. Como se verá no decorrer do trabalho, atendendo a um preceito de ordem prática, as expressões culpa,
negligência ou crime culposo são usadas, indistintamente, como sinônimas, ainda que, cientificamente,
o termo negligência seja mais adequado a retratar esta modalidade de conduta.
2. Desde o Tratado de ALBERT FRIEDRICH BERNER (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1857), o
30 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
criação do crime culposo é um velho tema da dogmática penal, que foi desen-
volvido mais intensamente a partir da polêmica em torno do conceito de ação
provocado por MEZGER, ao lado dos causalistas, e WELZEL, pelos finalistas
no período de pós-guerra.3 A centralização da temática do delito sobre o con-
ceito de ação teve como consequência a produção de uma dogmática estéril,4
que se destacava sobremaneira por admitir a existência de um delito culposo
independentemente das orientações políticas do legislador. Isto se operava por
sobre a base da produção causal de um resultado (teoria causal) ou sobre uma
orientação final de conduta (teoria finalista). Se alguém, por exemplo, dirigin-
do em excesso de velocidade, atropelasse outrem, o processo de imputação de
responsabilidade ao motorista estaria fundamentado pelo fato de haver causado
o atropelamento e a consequente morte ou lesão do pedestre (esquema causal),
ou porque não havia observado um mínimo de direção finalista para evitar esse
fato (esquema finalista). Além do causalismo e do finalismo surgiram outras
teorias da ação (normativista, social, funcionalista, negativista, personalista
e comunicativa), que buscaram enfocar os elementos da conduta conforme
outras orientações. Ainda que fosse complexo compreender como a finalidade
da ação seria tratada no crime culposo, por exemplo, parece que a dogmática
daí derivada estaria destinada a legitimar a incriminação sem empreender uma
discussão maior sobre as bases político-criminais dessa decisão. Isto ocorre com
qualquer teoria da ação que tenha o propósito de servir de modelo para o fato
culposo a partir de sua própria conceituação. Desde que a discussão ficasse
restrita à edificação de elementos puramente conceituais, a decisão acerca da
incriminação passaria a ser de ordem prática, ou seja, no fundo quem iria de-
terminar a criação do delito culposo seria a jurisprudência. Diante da polêmica
acerca de o delito culposo possuir uma base puramente causal ou final, por
exemplo, o que poderia dar lugar a indagações puramente abstratas, uma vez
não situadas em face da norma incriminadora, a solução dos casos práticos
ficaria por conta de puro decisionismo do julgador, que estaria voltado muito
conceito de ação passou a constituir o ponto nevrálgico do sistema do delito, que se estendeu até nossos
dias por meio da crescente infuência da dogmática alemã. Para esta evolução, cf. ROXIN, Claus. Stra-
frecht, AT, 4ª edição, 2006, p. 199 e ss.
3. Sobre isso, WELZEL, Hans. Um die finale Handlungslehre. Eine Auseinandersetzung mit ihren Kri-
tikern. (Recht u. Staat. 146), Tübingen, 1949; idem, Das neue Bild des Strafrechtsystems (Göttinger
rechtswissenschaftliche Studien. 1), Göttingen 1951, 4ª edição ampliada 1961; idem, Teoría de acción
finalista, Buenos Aires: Astrea, 1951, p. 18 e ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Der Streit um Handlungs-
und Unrechtslehre, insbesondere im Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, in:
ZStW 93 (1981), 831-863; 93 (1982), 239-278; MEZGER, Edmund. Moderne Wege der Strafrechts-
dogmatik, Berlin: Duncker & Humblot, 4ª edição, 1950.
4. Ver crítica de MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el derecho penal de su tiempo. Estu-
dios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003.
INTRODUÇÃO 31
mais a uma exegese primária do texto legal e a uma análise moral do aconteci-
mento do que propriamente à determinação da verdade de qualquer daquelas
teorias. Tendo em vista justamente as consequências dessa polêmica, de modo
a evitar que a dogmática em torno do crime culposo se reduza a questões
puramente práticas, que seriam, então, solucionadas, na maioria das vezes,
pela jurisprudência, o tema relativo ao conceito de ação deve ser enfrentado
sob duas perspectivas: a) da delimitação do poder de punir; b) da unidade de
tratamento dos delitos.
A primeira perspectiva decorre do postulado político do direito penal
e está associada, diretamente, à constituição do tipo de injusto como con-
sequência de um Estado de direito democrático, no qual toda conduta deve
ser vista a partir de seus elementos comunicativos, como expressão da pessoa,
mas fixados na norma como condição de garantia. A segunda perspectiva está
orientada por fundamentos dogmáticos.
Em face da variedade de teorias que pretendem equacionar os elementos
essenciais do comportamento, poder-se-ia dizer, em um primeiro momento,
que não há demonstração empírica de que o poder de punir do Estado, mani-
festado mediante a criação das respectivas proibições ou determinações legais,
possa ser delimitado pela estrutura da conduta. Tendo em vista os respectivos
objetivos políticos, sempre que o poder de punir do Estado pretendeu perseguir
seus súditos com maior rigor, valeu-se de conceitos diferenciados relacionados
ao próprio fato ou à conduta, quer amparando-se na relação de causalidade
entre ação e resultado, quer alicerçando-se sobre uma base ontológica, quer
subordinando-se a uma função social. O conceito de conduta tem servido,
assim, de medida estratégica para a legitimação do poder de punir.
Pela perspectiva de proteção, que deve orientar a investigação dogmáti-
ca do delito culposo, parece que a delimitação do poder de punir só poderá
ser obtida de modo mais eficaz por dois outros meios: a) primeiramente,
com uma perfeita identificação das zonas do lícito e do ilícito, traçadas com
nitidez pela norma penal; b) depois, com a exigência de que a violação nor-
mativa se expresse com a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico que serve
de pressuposto ao respectivo tipo de delito. Estas são duas condições iniciais
essenciais à configuração do injusto penal. Está claro que estas condições não
são absolutamente suficientes, mas servem de ponto de partida já determina-
do sob uma perspectiva de garantia e não de simples justificação.
O importante, portanto, para fundar-se um direito penal de garantia,
32 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
conforme uma ordem jurídica democrática, mais do que a estrutura da condu-
ta, se causal, final, social ou funcional, será a forma como se indica, ou como se
manifesta a proibição ou a determinação normativa dessa conduta (definição
das zonas do licito e ilícito) e como se medem a subsistência e a intensidade
da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico que ela provoca. Nos delitos
culposos, especificamente, isto se dá mediante a forma e o modo como vem
estruturado o excesso do risco autorizado e como se manifesta sua relação com
o resultado proibido, portanto, segundo a forma e o modo como se desenvolve,
argumentativamente, o processo de imputação dessa conduta ao seu autor.
A base da estrutura do delito culposo, portanto, não se situa no con-
ceito de conduta, mas na forma e no modo de sua imputação, quer dizer,
a relevância penal de uma conduta para caracterizá-la como culposa irá de-
pender menos de sua configuração natural e muito mais dos requisitos que a
norma jurídica lhe empreste. Somente por meio da norma que fixe os limites
do risco autorizado ou desautorizado, portanto, que assinale os contornos do
lícito e do ilícito, será possível afirmar-se que a conduta realizada conduz à
produção de um resultado danoso, juridicamente relevante, em face de haver
lesado ou posto em perigo um bem jurídico.
A despeito dessas considerações, o delito culposo sempre obteve sua
legitimação ao longo da evolução da doutrina, essencialmente, em função da
relação entre ação e resultado, quer no sentido causal, quer no sentido final,
o que tem conduzido a que todas as concepções que buscam caracterizar a
culpa, ou negligência, no direito penal, indiquem que seus fundamentos têm
origem, de um modo ou de outro, no próprio conceito de conduta e em sua
extensão sobre os demais elementos do delito. Isto fomentou que o concei-
to de conduta humana, tomado em qualquer sentido (empírico, normativo
ou, até mesmo, negativo), fosse usado para reunir, em unidade comum, as
condutas dolosas e culposas, ou seja, para proporcionar, dogmaticamente, a
unidade de tratamento das variadas formas de aparecimento do delito.5 Por-
tanto, a concepção de conduta conduziu a que a estrutura do delito culposo
fosse construída, dogmaticamente, ou sobre um dado natural, empírico ou
ôntico (concepções causal e final), ou sobre uma simples asserção normativa
(concepção normativista). Na medida em que a investigação do conceito de
5. Este é ainda o entendimento geral nas orientações da teoria do delito. Ver, sobretudo, a lição de WES-
SELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 33ª edição, 2003, p. 232 e ss.; da mesma forma ROXIN, Claus. Stra-
frecht, AT, 4ª edição, 2006, p. 196, para quem o pressuposto para a existência do delito consiste na
ocorrência de uma ação, como manifestação exterior significativa.
INTRODUÇÃO 33
conduta facilite o aparecimento de formulações divergentes acerca de sua na-
tureza e composição, essa diversidade pode, também, comprometer a própria
estrutura do delito como objeto dogmático. Assim, conforme a concepção de
conduta que se adote, poderá também variar a dogmática do delito culposo.
Afora a questão da legitimidade da incriminação, deve-se assinalar,
também, se a subordinação da dogmática do delito culposo à dogmática da
conduta é adequada a uma formulação coerente.6 A sistematização analítica
da teoria do delito, tanto no aspecto de sua subordinação aos preceitos de
um Estado de direito democrático, mediante a precisa identificação de como
se manifesta a norma penal e como se mede a lesão ou o perigo de lesão aos
bens jurídicos, quanto sob o aspecto da apreciação dogmática acerca de seus
elementos essenciais, deve servir ainda para proporcionar a unidade das espé-
cies de delito em torno de um denominador comum e, principalmente, sua
diferenciação. Isto quer dizer que a culpa, não sendo mais vista como simples
variação do elemento subjetivo, pelo qual se poderia assinalar a vinculação entre
o sujeito e seu ato, nem como forma especial de aparecimento da ação, mas
como forma especial de imputação, implica uma configuração diferenciada
dos elementos relacionados à tipicidade, à antijuridicidade e à culpabilidade.
Partindo de sua definição legal, pode-se desde já enunciar que, en-
quanto no crime doloso a imputação tem por base a realização de uma ação
com consciência e vontade de violar os limites típicos das zonas do lícito e
produzir lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, na culpa, ou negligência,
a imputação pela realização do tipo tem por base uma ação que excede os
limites dos riscos autorizados na relação jurídico-social e com isso vem a lesar
ou a por em perigo um bem jurídico-penalmente relevante.
A diferenciação entre delitos dolosos e culposos corresponde a uma
necessidade imperiosa da ordem jurídica democrática. Uma vez que o obje-
tivo do direito penal é fixar, com nitidez, os limites do lícito e do ilícito para
6. Modernamente vem se desenvolvendo uma crescente discussão em torno do conceito de coerência. Isto
tem, praticamente, suas origens no entendimento de que não será possível proceder-se à análise dos
fenômenos sem levar em conta a atuação do contexto no qual esses fenômenos se verifiquem, o que
significa que uma teoria só pode ser conferida em sua correção ou refutação a partir do todo em que ela
é formulada e não apenas em função de seus elementos parciais. Esta discussão tem-se estendido desde
a física nuclear até as mais recentes investigações da neurociência. Conf. STEGMÜLLER, Wolfgang.
Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Tomo II: Theorie und
Erfahrung, 2ª. Parte: Theorienstrukturen und Theoriendynamik, 2ª. Edição, Berlin–New York: Springer,
1985; POLKINGHORNE, John. Quantentheorie. Eine Einführung, Reclam: Stuttgart, 2006, p. 69; ZO-
GLAUER Thomas. “Theorieabhängigkeit der Messung: Ein Argument für die holistische Interpretation
physikalischer Theorien” in: Eva Jelden (Organizadora): Prototheorien – Praxis und Erkenntnis? , Lei-
pziger Universitätsverlag 1995, p. 115-122; INGENDAHL, Werner. “Lernen in der Hirnforschung”, in
Schulmagazin 5/10, Uni-Wuppertal, 1998, p. 5.
34 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
o efeito de assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de sua liberdade, a
norma penal respectiva deve regular a intensidade da imputação tanto em
função do processo de produção objetiva do resultado de dano ou de perigo
ao bem jurídico, quanto em função dos modos como se estabelece a relação
consciente e volitiva dessa produção (no caso do crime doloso) ou como nela
se representa o excesso do risco autorizado em função do sentido da atividade
desenvolvida pelo agente (no caso do crime culposo).
II. POSIÇÃO SISTEMÁTICA
Se o estudo da culpa, ou negligência, está envolvido, materialmente,
na problemática da teoria do delito, segue-se que seu primeiro parâmetro
corresponde à sua posição sistemática, quer dizer, conforme se formule seu
tratamento nas categorias da tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade
irão ser demarcadas suas áreas e seu alcance. Se, por exemplo, a conduta cul-
posa for caracterizada como forma de culpabilidade, tal como se faz na teoria
causal-naturalista e em alguns setores da prática judiciária, ficará, imediata-
mente, afastada qualquer investigação acerca do tipo e da antijuridicidade,
porque, sendo estes elementos também os mesmos para os fatos dolosos e
culposos, sem qualquer outra valoração normativa, não necessitariam aqui
de novas indagações, pois já estariam configurados com a atividade causal. A
dogmática penal, no entanto, não fixa a posição sistemática aleatoriamente,
nem a faz decorrer de mero enquadramento técnico do fato a determinado
tipo de delito, muitas vezes realizado mecanicamente. A posição sistemática
está também comprometida pelo sentido da política criminal e vem a ser,
assim, o resultado da solução que se formula ao problema do conteúdo
do injusto penal, como fundamento do processo de imputação da conduta
proibida expressa no tipo legal.7 Diversamente, pois, do que pensavam os exe-
getas, que faziam derivar da interpretação literal da norma os fundamentos
classificatórios dos fatos penalmente relevantes, a proibição de uma conduta,
como delito culposo, não se esgota na sua definição legal. A definição legal de
uma conduta proibida constitui apenas o primeiro degrau de concretização
dos pressupostos negativos do direito penal, que se devem estender ainda à
7. No sentido de uma investigação do injusto, como ponto de partida para a análise do fato culposo,
situam-se, entre outros, BOCKELMANN, Paul. Strafrecht, AT, 1975, p. 150 e ss; BURGSTALLER,
Manfred. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Wien: Manz, 1974, p. 26; ESER, Albin. Strafrecht,
II, Juristischer Studienkurs, 1971, p. 14; JESCHECK-WEIGEND. Lehrbuch des Strafrechts, 5ª edição,
1996, p. 563 e ss; KAUFMANN, Armin. “Das fahrlässige Delikt”, in ZfRV 1964, p. 46; ROXIN, Claus.
Strafrecht. AT, 4ª edição, 2006, p. 1063 e ss; RUDOLPHI, Hans-Joachin. “Vorhersehbarkeit und Schut-
zzweck der Norm”, JuS 1969, p. 549; WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 33ª edição, 2003, p. 223;
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, 1970, p. 183 e ss.
INTRODUÇÃO 35
idoneidade comunicativa dessa proibição e aos elementos que possam de-
monstrar e medir a lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico.
O estudo do conteúdo do injusto penal vem sofrendo, por sua vez, uma
gradativa transformação. Há algum tempo, era matéria de indagação exclusiva
dos delitos dolosos que, por serem mais importantes e numerosos, abarcavam
praticamente todo o direito penal. No sistema do direito natural, por exemplo,
relevante era apenas o crime doloso. Ao crime culposo se atribuía o papel de
quasi delictum, ao qual seria cominada uma poena extraordinaria. Da mesma
forma sucedia com os hegelianos, que buscaram centralizar o núcleo de suas
preocupações na vinculação dogmática do delito culposo ao crime doloso,
chegando a ver naquele um momento volitivo, que se manifestaria no saber e
no querer quanto às condições das quais resulta, como real possibilidade, o
resultado antijurídico. O mesmo se deu com FEUERBACH, que vinculava
a teoria da culpa, ou negligência, à teoria da coação psicológica da norma,
elaborada sobre o crime doloso, com base na lesão de um direito subjetivo.8
A prevalência do delito doloso e de seu estudo foi sendo, porém, subs-
tancialmente comprometida em face de novos e complexos conflitos sociais.
A diversidade operada nas relações capitalistas de produção, com a industria-
lização e o uso, cada vez mais crescente, de máquinas ou instrumentos sobre
os quais se passava a exigir uma especial atenção de seus protagonistas para
assegurar a eficácia produtiva, de um lado, e o valor de troca dos próprios
equipamentos, de outro, induz e fortalece uma nova forma de política crimi-
nal.9 Ademais, com o processo produtivo que se desenvolve no âmbito dessa
industrialização e o consequente consumo de seus produtos por um público
que, para desfrutá-los, deve aprender como manejá-los, se vão criando novas
expectativas de relacionamento, antes desconhecidas. A criação de novas ex-
pectativas não pode ser vista, porém, fora do modo de produção capitalista. O
modo de produção capitalista está orientado basicamente pela capacidade de
8. Para uma visão histórica, compare-se WELZEL, Hans. Nota 7, 1970, p. 182, bem como BERNER,
Albert Friedrich. Grundlinien der kriminalistischen Imputationslehre, Berlin: Dümmler, 1843, p. 227
e ss; BOLDT, Gottfried. Johann Samuel Friedrich von Böhmer und die gemeinrechtliche Strafrecht-
swissenschaft, Berlin-Leipzig: de Gruyter, 1936, p. 387; FEUERBACH, Anselm Ritter von. Lehrbuch
des gemeinen im Deutschland geltenden Peinlichen Rechts, 1840, p. 92 e ss; KÖSTLIN, Christian Rei-
nhold. System des deutschen Strafrechts, Tübingen: Laupp, 1855. p. 165; MUÑOZ CONDE-GARCIA
ARÁN. Derecho penal, PG, 4ª edição, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 319.
9. MARX, Karl. Das Kapital, in Karl Marx-Friedrich Engels, Werke, Volume 23, Berlin: Dietz Verlag,
Tomo I, 1962, p. 87, assinala como as mercadorias, no sistema capitalista, entram no mercado em fun-
ção de seu valor de troca. Na medida em que os objetos criados pelo trabalho humano se transformam
em mercadorias passam a ser valorados tão somente em razão de sua capacidade de troca no mercado
(fetichização) e não mais pelo tempo de trabalho empregado em sua produção, o que proporciona o
processo de ocultação do valor trabalho e, consequentemente, da mais-valia.
36 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
seus produtos serem trocados no mercado, quer dizer, sob a perspectiva de que
as coisas produzidas sejam tratadas como mercadorias e não, simplesmente,
conforme sua utilidade. Mas os objetos não podem ser impostos, sem mais, aos
consumidores, senão na medida em que lhes sejam úteis. Isto implica que essas
mercadorias só terão valor (só podem ser trocadas) se puderem ser ofertadas no
mercado, sob o pressuposto de que interessem (tenham valor de uso) a todos
os consumidores. Está claro que, em um processo de aferição de utilidade cole-
tiva, o resultado só pode ser levado em conta se as ações de comercialização se
orientarem a induzir os consumidores à aquisição dos produtos, ou seja, o valor
de troca está também na dependência não apenas de uma relação quantitativa,
mas de uma relação comunicativa. Conforme leciona HAUG, o valor de troca
não pode prescindir também de que a mercadoria seja apresentada de modo
atraente; nesse caso, a aparência estética do produto é também portadora de
um significado econômico, de tal sorte que quem domina sua manifestação
também domina as pessoas fascinadas e as induz ao consumo.10 Dessa relação
entre o valor de uso e o valor de troca daí equacionado é que são criadas as
novas expectativas, pelas quais estaria, em tese, orientada a criação jurídica.
Quando, por exemplo, as legislações vigentes instituem a responsabilidade de
entes coletivos pelo mau produto, não o fazem com vistas ao consumidor indi-
vidual, mas em função da necessidade estratégica de assegurar uma estabilidade
das expectativas coletivas de consumo, de modo a garantir o valor de troca das
mercadorias postas no mercado.
Na verdade, a incontrolável motorização da vida moderna, em escala
mundial e intensa, a começar do século XIX, e a consequente introdução
de atividades e serviços especialmente técnicos daí decorrentes, pelos quais a
vida comum começou a compor-se de uma série de atividades arriscadas e,
em muitos casos, lesivas, conduziram a uma reformulação da teoria do delito,
que passou a justificar, sob outros parâmetros, a política criminal de estender,
também, a essas condutas perigosas a sanção criminal e, consequentemente,
a proceder à sua análise no conteúdo do injusto penal.11 Em termos estrita-
mente dogmáticos, portanto, como manifestação abstrata dessa nova política
criminal, pode-se dizer que o interesse doutrinário em torno dessa espécie de
delito se orientou sob diversas perspectivas.
Cada uma dessas perspectivas está vinculada, por sua vez, a distin-
tos aspectos da política criminal, sedimentados em formas determinadas de
10. HAUG, Wolfgang Fritz. Crítica da estética da mercadoria, Unesp, 1997, p. 27.
11. Sobre isso, GROPP, Walter. Strafrecht, AT, 2ª edição, 2001, p. 415.
INTRODUÇÃO 37
discurso argumentativo. Primeiramente, em face da intensificação de seus
elementos simbólicos,12 associados à chamada finalidade de proteção de bens
jurídicos, o discurso argumentativo foi conduzido pela necessidade prática
de proceder a uma separação das atividades, de modo que as atividades deli-
tuosas se diferenciassem daquelas outras que eram vistas como adequadas e
indispensáveis à estrutura social, econômica e política e, por isso, deveriam
ficar de fora da punição. Por exemplo, com o processo de industrialização,
ainda que se pudesse reconhecer que as atividades industriais produzissem
danos pessoais, se queria evitar a proibição dessas atividades. Isto fazia parte
dos interesses políticos, acolhidos argumentativamente no direito penal.
Depois, o discurso argumentativo visou a proceder a um tratamento uni-
forme desses fatos com vistas a fortalecer seu julgamento técnico perante a
justiça criminal e assegurar, pelo menos teoricamente, uma decisão coerente.
Uma vez fixados os parâmetros para evitar que o processo de imputação se
estendesse àquelas atividades consideradas socialmente essenciais, está claro
que as decisões judiciais deveriam estar afinadas com esta finalidade, o que
poderia ser obtido mediante uma aproximação do julgador às formulações
teóricas. O decisionismo judicial ficaria delimitado, portanto, a uma estrutu-
ra sedimentada no risco autorizado. Finalmente, como não poderia deixar de
ser, o discurso se destinava a solidificar a proibição na medida em que esses
fatos não se multiplicassem para além de certa frequência estatística, isto é,
que ficassem confinados a uma determinada quantidade, com algum grau
de estabilidade, de modo a poder atender a uma expectativa daquilo que se
projetava como juridicamente aceitável conforme o modelo de organização
social vigente. Se era interesse social e econômico, até em face da concorrên-
cia, por exemplo, produzir veículos cada vez mais possantes, o controle sobre
seu uso não poderia impedir sua própria produção, até porque o próprio
uso não teria sentido se esses produtos não pudessem ser comercializados.
Daí que o objetivo da incriminação não era o de eliminar os fatos danosos,
apenas fazê-los estacionar em determinados limites aceitáveis, quer dizer, em
vez de se proibir a produção de veículos que alcancem velocidades magistrais,
ou se modificar a estrutura do transporte de pessoas, se edifica um discurso
dirigido a estabelecer os fundamentos para a responsabilidade individual
12. Há muitas interpretações acerca do simbólico, ora referente à natureza da legislação, ora aos seus obje-
tivos. Aqui é empregado o “simbólico” em contraposição ao “material” ou “empírico”. Para as variações
desse tema, v. HASSEMER, Winfried. “Das Symbolische am symbolischen Strafrecht”, Festschrift-Ro-
xin zum 70, 2001, p. 1017; RIPOLLÉS, José Luís Díez. “Symbolisches Strafrecht und die Wirkung der
Strafe”, in: ZStW 2001, S. 516 (518), que substitui o conceito de simbólico pelo que chama de efeitos
expressivos-integrativos da pena.
38 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
do motorista, sob o pressuposto de que os acidentes irão de qualquer forma
ocorrer. Aqui se procede, agora, no âmbito da política criminal, a uma nova
fetichização da mercadoria, que, em vez de ser ela mesma submetida a contro-
le, transfere para o consumidor o ônus decorrente de seu emprego. Em face
dessas perspectivas, pode-se ver como os fins de política criminal comprome-
tem de modo quase irreversível a formulação da dogmática penal e, portanto,
a base dos fatos penalmente relevantes em todas as formas de manifestação.13
O argumento principal, portanto, a legitimar que a análise do injusto
penal do delito doloso se estendesse ao delito culposo teve, na sua origem, o
objetivo de obter uma estabilidade do conjunto normativo correspondente
à formação social capitalista, mediante o recurso simbólico à suposta finali-
dade protetiva da norma. Na medida em que se incorpora ao direito penal a
finalidade de proteção de bem jurídico, a dogmática penal passa a dispor de
um instrumental teórico que lhe permite justificar a proibição de condutas,
sem ter que demonstrar que essa proibição corresponda a uma necessidade.
Precisamente nisso é que reside a grande questão da proteção de bem jurídico,
que não tem a respaldar-lhe a demonstração empírica de que essa proteção,
efetivamente, se verifique.14 Na aferição dessa relação entre norma penal e
bem jurídico, não se deve perder de vista que a edificação de uma política
criminal do delito culposo está essencialmente assentada sobre a base de inte-
resses produtivos. Em linhas gerais, a incriminação de fatos culposos só passa
a adquirir sentido quando puder incrementar ou solidificar o processo de uso
e, consequentemente, de troca de mercadorias. Como no processo produtivo
a troca não precisa ser comprovada, mas apenas projetada, conforme o signifi-
cado estratégico da atividade econômica, é fácil compreender como o conceito
de bem jurídico se espiritualiza e se transforma em mero objeto simbólico
13. Não é estranho, no Brasil, o problema da necessidade de melhor regulamentar os atos da motorização e
da industrialização da vida moderna, com vistas a indicar soluções sobre a punibilidade das respectivas
infrações daí decorrentes. Sobre a matéria do trânsito, por exemplo, é elucidativo o estudo feito pela Co-
missão da Ordem dos Advogados do Brasil (Conselho Federal), composta dos conselheiros IVO D´A-
QUINO, HELENO FRAGOSO, CARLOS DE ARAÚJO LIMA, SERRANO NEVES e A. EVARISTO
DE MORAES FILHO, publicado na Revista de Direito Penal 7-8, 1972, sob o título “Os ilícitos penais
do trânsito e sua repressão”, o qual formulou uma série de propostas para o enquadramento técnico das
infrações penais praticadas por meio de veículo automotor. Mais tarde, divulgou-se um outro anteproje-
to, elaborado por comissão de juristas designada pelo Ministério da Justiça, tratando do mesmo assunto
(DOU de 15.6.79), e que veio a ser o precursor do atual código de trânsito. Por outro lado, pode-se notar
uma considerável ampliação do modelo de delito culposo para os atos lesivos ao meio ambiente, para
as intervenções no setor da bioética e para o uso da energia nuclear, que passaram a constituir interesse
jurídico-penal com a industrialização e com o desenvolvimento de novas tecnologias, absolutamente
desconhecidas no início do século XX. Apesar disso, persiste ainda a necessidade da elaboração urgente
de regras precisas sobre a segurança do trabalho, cujos índices de acidente assumem frequência alar-
mante e estão a exigir especial atenção do poder público.
14. Sobre isso, BOZZA, Fábio da Silva. Bem jurídico e proibição de excesso como limites à expansão
penal. São Paulo: Almedina, 2015, p. 190.
INTRODUÇÃO 39
de proteção. Ao se entender, por outro lado, que as normas jurídicas não são
produtos isolados do processo legislativo, mas sim manifestações típicas de
uma determinada formação social, a própria regulação das relações interindi-
viduais está também subordinada aos seus pressupostos. Embora nos casos em
que a causação do dano se deva exclusivamente a relações entre indivíduos (p.
exemplo, alguém distraidamente golpeia a cabeça de outrem) se possa admitir
uma certa independência para com a estrutura da formação social, isso não
descarta a conclusão de que sua regulação como matéria penal só adquire sig-
nificado quando associada ao caráter global da sociedade produtiva, quer dizer,
o processo incriminador da atividade culposa, tanto nas relações interindivi-
duais quanto nas coletivas, está condicionado aos mesmos pressupostos, mais
precisamente, ao modo como essas relações estrategicamente se comunicam.
Apesar disso, porém, a partir dessa relação entre proibição e bem ju-
rídico, será possível construir um sistema dogmático capaz de superar seu
conteúdo meramente simbólico, caso se passe a exigir que a lesão ou o perigo
de lesão desses bens constitua o fundamento essencial da incriminação, o que,
então, justificaria a importância dessa análise em face da necessidade de se
traçar uma perfeita linha divisória entre as zonas do lícito e do ilícito penal.15
Esta separação das zonas do lícito e do ilícito é uma condição de garantia da
liberdade da pessoa humana e só pode ser satisfeita se formalizada por meio
de um processo de comunicação absolutamente claro quanto ao conteúdo
e às consequências das proibições ou imposições legais. Somente com o es-
tímulo e a manutenção de um processo correto de comunicação quanto ao
que é proibido e ao que é mandado pela norma se poderá assegurar a todos,
em um primeiro momento da avaliação jurídica, uma atuação controlada
quanto às suas expectativas de conduta e delimitar, ademais, o processo de
sua imputação no tipo respectivo.
A análise do conteúdo do injusto se inicia na consideração da conduta
culposa como ação jurídico-penalmente relevante. Isto significa que o con-
teúdo de injusto do delito culposo se constitui com o processo de imputação,
quer dizer, um processo de atribuição de qualidade a uma conduta. Essa
atribuição de qualidade significa que a ordem jurídica quer vincular essa
conduta a alguém que possa responder por ela. O processo de imputação é
15. Nesse sentido, meu livro Teoria do injusto penal, 3ª edição, 2003, p. 172. No âmbito sociológico, ou da
teoria do direito, LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1995, p. 131;
mais recentemente, NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã, S. Paulo, 2006, p. 80, para quem a posi-
tivação do direito na sociedade moderna implica o controle do lícito e do ilícito, exclusivamente, pelo
sistema jurídico.
40 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sempre um processo de aferição de responsabilidade, que é feito em etapas,
primeiro, no âmbito do injusto e, depois, na culpabilidade. Especificamen-
te no crime culposo, o processo de imputação, no âmbito do injusto, está
orientado de duas formas: no sentido de atribuir a uma conduta a qualidade
de haver, no caso concreto, excedido os limites do risco autorizado e, depois,
no de tomar o resultado de dano ou de perigo ao bem jurídico em função
do sentido imprimido por essa conduta. Por exemplo, alguém conduz um
veículo em velocidade excessiva em face do trânsito existente e vem a causar
um acidente em função dessa velocidade excessiva. O processo de imputação
no âmbito do injusto irá se ocupar, portanto, da qualidade dessa conduta
de haver ultrapassado os limites do risco autorizado (velocidade excessiva)
e da lesão do bem jurídico (morte ou lesão da vítima), em razão do sentido
da atividade (velocidade excessiva relacionada funcionalmente ao resultado).
Uma vez que a violação desses limites expressa o pressuposto do processo de
imputação, com a consequente criação e realização de um risco desaprovado
em função do sentido da atividade, chega-se à conclusão de que a conduta
culposa está subordinada ao complexo sistemático-estrutural da teoria do
delito. Como a conduta culposa resulta de um processo de atribuição de
responsabilidade, não tem ela existência natural, é uma criação do direito e,
com isso, deverá estar condicionada a pressupostos negativos de imputação.
Basicamente, portanto, na medida em que a dogmática penal busque
equacionar um denominador comum a todas as espécies de manifestação
do delito, ainda que na forma de um conceito de ação, faz depender esse
conceito do processo de imputação a partir da produção da proibição ou
determinação e de sua manifestação pela norma penal, quer dizer, a conduta
penalmente relevante será aquela que possa ser imputada ao seu autor segun-
do os parâmetros da proibição ou determinação normativa.
No caso específico do delito culposo, a dogmática foi sendo elabora-
da, em certa medida, também segundo formas determinadas de imputação,
quase todas elas, porém, vinculadas aos elementos do conceito de ação, quer
sob a relação meio e fim, como na teoria causal-naturalista, na teoria finalista,
na teoria social da ação e nas teorias funcionais, quer sob uma consideração
interativa, como na teoria do agir comunicativo. Com base nestes grupos de
sistemas tem-se desenvolvido, praticamente, toda a caracterização do delito
culposo, como estudo científico, porque cada um desses sistemas representa,
também, manifestação de uma determinada política criminal.
INTRODUÇÃO 41
Se o conceito de ação, sobre o qual a dogmática penal vem construindo
seu sistema de delito, está vinculado, de uma forma ou de outra, a uma deter-
minada política criminal, torna-se problemático fazer-se inferir desse conceito
um elemento limitador do poder de punir.16 Mas se a dogmática penal, ao
lado de especulações puramente doutrinárias, deve estar orientada, ainda, no
sentido de expressar, em termos críticos, a substância da proibição ou da de-
terminação – portanto, no sentido de superar a pura exegese dos textos legais
–, deverá levar em conta, na análise desses preceitos, sua relação crítica com os
conceitos de conduta que, político-criminalmente, lhe correspondem. Uma
vez que se proceda, assim, à crítica do conceito de conduta, em função do
que, dogmaticamente, representa, pode esse conceito valer, também, como
instrumento de crítica da própria proibição ou determinação. Dessa forma, o
conceito de conduta deixaria de ser um conceito neutro quanto à proibição ou
determinação, diversamente, portanto, do que postulam as diversas teorias da
ação, mas não implicaria, em contrapartida, que ficasse subordinado aos fins de
política criminal, em oposição, portanto, a algumas consignações funcionais.
O grande defeito das várias teorias que conceituam a conduta parece
que está, por um lado, em ignorar sua vinculação com a política criminal,
ao tratar seus elementos de modo neutro e, por outro lado, em subordinar a
análise desses elementos aos fins de política criminal por ela assentados, ao
propor que toda a construção dogmática deva estar condicionada a justificar
a punibilidade da conduta.17 Justamente por essas posturas, de ignorar os
fundamentos de política criminal ou de subordinar-se inteiramente a eles,
é que fracassaram as tentativas de fazer derivar do conceito de conduta um
procedimento de limitação do poder de punir.
Ao ponderar-se sobre a construção teórica dos delitos culposos, é impor-
tante considerar, também, os próprios objetivos da dogmática penal, que deve
estar dedicada a impedir que o legislador possa edificar como culposa qualquer
conduta. Tendo em vista as perspectivas da dogmática penal e a relação entre o
conceito de conduta e os preceitos normativos, pode-se concluir que, embora
esse conceito não tenha idoneidade absoluta para limitar o poder de punir, lhe
16. MARTINS, Antonio. Versuch über die Vorsatzzurechnung am Beispiel der aberratio ictus, Frankfurt
am Main: Peter Lang, 2008, p. 87, bem retrata a dificuldade da dogmática estéril servir de limite às
finalidades da política criminal.
17. Foi neste sentido que formulei uma crítica a uma suposta vinculação entre estrutura da conduta e norma
delimitativa, entendendo, na ocasião, ser prescindível a um direito penal garantista um conceito prévio
de ação (Teoria do injusto penal, 2a. edição, p. 331). Aprofundando, contudo, a discussão desse tema,
cheguei à conclusão de ser possível um conceito de conduta, desde que adequado às perspectivas de
delimitação do poder de punir, a partir da consideração da forma como se expressa a proibição ou a
determinação e a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico.
42 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
podem ser reservados dois papéis na argumentação relativa ao crime culposo:
a) de servir de elemento adequado a verificar se o processo de comunicação
expresso na norma penal traça, com nitidez, os lindes do proibido ou do man-
dado; b) de estar apto a verificar se a lesão e o perigo de lesão ao bem jurídico
podem ser demonstrados e medidos em face da violação dos limites do risco
autorizado. Nesse sentido, o conceito de conduta passa a ser visto dentro do
próprio processo de imputação, no qual devam ser levados em conta tanto a
funcionalidade e o sentido da relação de causalidade, quanto sua correspon-
dência à intensidade da lesão às normas que disciplinam o risco autorizado.
Ao tratar-se criticamente do conceito de conduta a partir da verificação
da proibição ou determinação e como elemento balanceador do processo de
imputação, de modo a ser avaliado sem comprometer-se com a finalidade
de legitimar a punição, importa que sua estrutura não pode fundar-se, sim-
plesmente, em uma consideração extrapenal – como, metodologicamente,
o trataram as diversas teorias da ação – nem, estritamente, segundo traços
normativos. Ou seja, não se pode dizer que a conduta, em termos penais,
deva basear-se apenas na causalidade, por exemplo, que o motorista A atro-
pelou o pedestre B, causando-lhe a morte, nem que para se decidir acerca
desse atropelamento bastem os elementos dispostos na norma proibitiva do
resultado morte. Ao pretender-se avaliar o conceito de conduta segundo
seus efeitos garantistas, convém esclarecer que isso não pode ser efetuado
sem proceder-se a uma investigação quanto a seus elementos materiais, quer
dizer, uma conduta deve corresponder, em princípio, a alguns pressupostos
que estão vinculados à pessoa humana. Essa consideração pessoal não pode
ser subordinante, porém, da avaliação normativa, mas corresponder apenas a
dados concretos da realidade assumidos e alterados por aquela avaliação em
sentido negativo. Nestes termos, o conceito de conduta deve incorporar, ao
mesmo tempo, elementos empíricos vinculados à pessoa e também elementos
normativos que possam descaracterizá-la como objeto de imputação.
Com isso, o conceito de conduta deixa de ser um simples dado ôntico
e passa a valer, simultaneamente, como um elemento essencial (empírico)
na delimitação restritiva dos tipos, por um lado, e ponto de referência nor-
mativo-negativo, por outro. O que o conceito de conduta faz, segundo os
dados que lhe correspondem, é tornar possível, em um primeiro momento,
uma avaliação negativa da norma diante de sua impossibilidade de registrar,
como objeto de imputação, fatos que não correspondam, empiricamente, aos
pressupostos de uma ação humana. O legislador, portanto, não poderia situar
INTRODUÇÃO 43
como ação típica aquilo que não fosse atribuível à atividade de uma pessoa.
Já em um segundo momento, a própria norma se encarregaria de estabelecer
para o conceito de conduta alguns outros pressupostos que o delimitassem
segundo um processo negativo de comunicação, ou seja, a norma verificaria
se, em face dos elementos que buscava traçar para a conduta, como objeto de
imputação com base em seus elementos empíricos vinculados à pessoa, não
estaria faltando alguma exigência instituída pela ordem jurídica para que essa
conduta, uma vez tipificada, servisse de ponto de referência aos seus desti-
natários. Por exemplo, a norma proibitiva será inválida se tomar como ação
uma simples condição da personalidade (menoridade) ou do status (casado,
solteiro, viúvo, árabe, etc.) de uma pessoa e não sua própria atividade; e será
inválida ainda se disser que basta para conferir relevância jurídica à conduta
que esta não tenha sido realizada com vistas a um efeito que, normativamente,
se quer evitar (alguém deixa de pagar impostos). Não é suficiente, portanto,
para a caracterização de uma conduta que possa servir de base à elaboração
dogmática da teoria do delito, que ela preencha alguns requisitos empíricos
(por exemplo, que seja simplesmente causal). É preciso que esses componen-
tes empíricos possam ser submetidos a um juízo de refutação, segundo um
processo de orientação típica, com vistas à sua vinculação ao processo de lesão
ou perigo de lesão aos bens jurídicos. E, ao mesmo tempo, a configuração
normativa da conduta não vale sem uma correspondência empírica.
Vê-se, então, que o processo de imputação está subordinado a duas séries
de argumentos: o primeiro decorrente das condições da conduta; o segundo
inferido da norma, mas inter-relacionados um ao outro. Embora isso pareça
contraditório, não o é, desde que se compreenda o conceito de conduta em face
de sua interatividade para com a norma. O ponto nodal dessa interação se situa
no procedimento negativo de avaliação da norma: em um primeiro momento,
a norma se submete a uma avaliação negativa, isto é, passa pela verificação se
seus elementos não podem ser descartados em face dos dados comunicativos
da conduta, tomados empiricamente segundo sua vinculação à pessoa; em um
segundo momento, a norma faz incidir sobre a conduta seus próprios critérios
negativos, vinculados à imputação, com vistas à lesão ou ao perigo de lesão ao
bem jurídico. Isto implica possibilitar, dogmaticamente, uma interpretação
dos elementos que compõem o delito, segundo os dados comuns que lhes são
aplicáveis dentro de um processo limitativo de imputação.18
18. No plano da teoria do direito, pondera MARCELO NEVES (Entre Têmis e Leviatã, 2006, p. 81) que o
fato de o sistema jurídico trabalhar a questão do lícito e do ilícito, com exclusividade, não impede que
44 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Em resumo. O conceito de conduta não pode ter por base elemen-
tos unilaterais, como a causalidade ou finalidade, que bastariam para
legitimar as normas proibitivas e mandamentais. Inicialmente se pensava
que o legislador já estaria legitimado a incriminar certa conduta, uma
vez que esta fosse causal ou final. Ao contrário, o conceito de conduta
deve, primeiramente, ser extraído da condição da pessoa situada em um
processo de comunicação, no qual são relevantes não apenas a causali-
dade ou a finalidade, mas também os efeitos da atuação do agente sobre
seu interlocutor e, por via reversa, as reações deste diante daquele, o
que marca a bilateralidade desse conceito de ação. Por exemplo, se uma
pessoa quer convidar outra para ir ao cinema, sua conduta não se confi-
gura simplesmente pelo exercício do convite vinculado àquela finalidade,
mas essencialmente pelas condições de aceitação daquele convite por
parte dessa segunda pessoa. Está claro que convidar uma pessoa para ir
ao cinema não constitui qualquer ato ilícito, mas a figuração pode ser
estendida a qualquer atividade, mais ou menos gravosa, como a subtração
de uma coisa alheia móvel. O ladrão não atua apenas de modo causal ou
final. Tem em vista sempre as reações de sua vítima. Este conjunto de con-
dições de comunicação envolvendo o agente e seu interlocutor constitui o
pressuposto empírico de qualquer conduta, que a norma deve ter em vista
quando for regular essa mesma conduta. Em segundo lugar, esse pres-
suposto empírico não é suficiente para os efeitos de garantia do direito
penal. Sobre ele devem incidir as limitações normativas de sua integração
a um tipo de delito, quer dizer, a norma também inclui, no conceito de
conduta, outros pressupostos que dizem respeito à sua idoneidade para
servir de objeto de imputação, de modo que uma conduta só poderá ser
caracterizada como tal quando possa ser tida como jurídico-penalmente
relevante, quando possa ser imputada ao seu autor com vistas à lesão ou
ao perigo de lesão ao respectivo bem jurídico. Nestas condições, pode-se
dizer que o conceito crítico de conduta é aquele que está subordinado a
pressupostos empíricos e também a pressupostos normativos de idoneida-
de quanto à lesão ou ao perigo de lesão ao bem jurídico. Uma vez assim
configurado o conceito de ação, a norma pode ser avaliada negativamen-
te, ou seja, dentro do processo de sua deslegitimação.
leve em conta, ainda, os elementos do ambiente. O que não pode ser feito é subordinar o sistema jurídico
a elementos do ambiente, escolhidos aleatoriamente por meio de critérios extrajurídicos, como preceitos
da moral, de sentimentos, de ideologias, de convicções políticas, de modo a comprometer a codificação
diferenciadora do lícito e do ilícito.
INTRODUÇÃO 45
III. A DOUTRINA DOS CLÁSSICOS
Desde os primórdios da construção dogmática dos delitos culposos,
a doutrina jurídica sempre esteve preocupada em determinar sua ontolo-
gicidade e, ao lado disso, os fundamentos para a sua repressão, quer dizer,
em discutir a questão de sua essência e de sua punibilidade a partir de um
elemento que as pudesse caracterizar. A discussão acerca da essência da culpa,
como modalidade especial de imputação, corresponde, portanto, a uma
forma de argumentação, pela qual a justificação ou legitimação da norma
proibitiva se vê amparada por uma referência extrajurídica, que vincularia a
criação jurídica e imporia a relevância de sua atuação como uma consequên-
cia necessária da ordem natural.
Nesse contexto, deparamo-nos com uma série de teorias que, situando-
-se sob diferentes pontos de enfoque, pretendem reforçar a atuação jurídica.19
São elas o resultado, no fundo, do incipiente desenvolvimento das concepções
acerca do delito, principalmente da culpabilidade, vigorantes até a criação
e posterior evolução do conceito normativo de FRANK.20 Independente-
mente das deficiências dessas teorias, estão elas associadas a fins específicos
de política criminal e demonstram como o poder de punir sempre se valeu
de argumentos variados para se autolegitimar.
Valem as várias teorias propostas, portanto, como uma indicação de
como se procedeu a uma variação do substrato político e histórico da ordem
jurídica para com uma série de argumentos, encadeados sob uma referência
específica, situada fora da norma penal, mas usada como seu fundamento
legitimante. Investigando-se atentamente essas concepções, verifica-se que
aqui a questão principal diz respeito a critérios de identificação do núcleo do
fato e não à sua formulação jurídica. Ao contrário do que resultaria de uma
concepção centrada no conteúdo do injusto, todas se restringem a justificar
a imputação a partir de elementos extrajurídicos. Consoante o grau de de-
senvolvimento da doutrina penal, essa imputação só poderia ser feita de duas
maneiras: ou a título de responsabilidade objetiva ou por meio da existência
(ou suposta existência) de um vínculo psicológico entre agente e fato. A
primeira consideração dá lugar às teorias objetivas; a segunda, às subjetivas.
19. Esta sempre foi uma preocupação comum nos autores brasileiros. Ver, por exemplo, BRUNO, Aníbal.
Direito penal, parte geral, 1959, vol. II, p. 80 e ss.; COSTA E SILVA. Comentários ao Código Penal,
reedição 1967, p. 91 e ss.; NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo, 1966, p. 19 e ss.; HUN-
GRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 1958, volume I, t. II, p. 185 e ss.; SALGADO MAR-
TINS. Direito penal, 1974, p. 219 e ss..
20. FRANK, Reinhard. Über den Aufbau des Schuldprinzips, Giessen: Alfred Töpelmann, p. 6 e ss.
46 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Em geral, alternam-se os autores nessas duas linhas diretrizes, conforme
suas preferências ou posturas ideológicas, para optarem por uma ou outra.
Entre os subjetivistas, incluem-se todos aqueles que seguem uma concep-
ção psicológica de responsabilidade, tendo como pressuposto a liberdade
hipotética de vontade (livre-arbítrio) ou, sob o enfoque determinista, o
contraestímulo das normas penais (coação psicológica), em face de pessoas
orientadas por seus instintos. De lado oposto, os objetivistas amparam a
responsabilidade individual nas consequências danosas ou perigosas do fato.
Não importa, aqui, proceder a uma profunda análise de todas essas teorias.
A exposição que segue tem como objetivo, unicamente, dar uma visão geral
dessas concepções, pela qual se poderá perceber o grau de desenvolvimento
que se encontrava a doutrina penal e verificar sua influência no direito sub-
sequente, como ponto de referência justificante.
Como teorias subjetivas, salientam-se, entre outras, as da previsibilida-
de, da prevenibilidade, do defeito de atenção, do vício de inteligência e do
defeito de apreciação dos bens jurídicos.
a. A teoria da previsibilidade é tão antiga quanto a própria noção de
delito. Está contemplada no Direito Romano, no qual é famosa a
definição de Paulo: “culpa est quod cum a diligente provideri poterit non
esset provisum” (PAULUS, 1.31 ad leg. Aquil. 9, 2). Estende-se, igual-
mente, aos glosadores e pós-glosadores até o direito moderno.21 De
conformidade com esta teoria, a culpa consistiria na falta de previsão
do previsível ou na previsão do resultado, sem incluí-lo no processo
volitivo. Como se verá, oportunamente, esta teoria serve muito mais
de critério determinante da culpa, ou negligência, ou de limitação da
imputação do que de fundamento e explicação de sua essência. Não
obstante, a teoria da previsibilidade ainda está inserida no contexto
de toda argumentação em torno do fato culposo. Deve-se isso, em
primeiro lugar, a uma tradição histórica, de situar os delitos culpo-
sos a partir de sua base causal, o que comprometeria qualquer outra
forma de argumentação normativa; em segundo lugar, às tendências
simplificadoras, de decidir se se trata de um fato culposo ou de simples
acaso. Embora a teoria da previsibilidade se apresente como uma solu-
ção argumentativa derivada de um procedimento empírico, a própria
noção de previsibilidade e a delimitação de seus contornos só podem
servir de argumentos negativos de imputação se forem amparadas por
elementos normativos comprometidos com a primazia da liberdade
humana em face das pretensões criminalizadoras do poder punitivo.
21. Ver os pormenores em JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Tratado de derecho penal, Buenos Aires, 1956, vol.
V, p. 752 e ss.
INTRODUÇÃO 47
b. A teoria da prevenibilidade foi, ao que parece, introduzida por
BRUSA22, e se resume na evitabilidade do resultado, ou seja, culpo-
so seria o fato quando fosse objetivamente possível evitá-lo. Embora
a expressão “prevenibilidade” tenha caído em desuso, o princípio da
evitabilidade ainda tem pleno cabimento no âmbito da imputação do
resultado, ao tratar da estrutura do tipo dos delitos culposos, tanto
no âmbito do tipo quanto da culpabilidade.
c. Também denominada de teoria da falta de atenção, a teoria do defeito
de atenção foi elaborada, primeiramente, por FEUERBACH, a partir
de uma consideração voluntarista de culpa. Depois, foi seguida por
BERNER, PESSINA e IMPALLOMENI.23 Modernamente, tem-se
salientado como explicação da negligência no setor do erro.24 Ainda
que se credite a FEUERBACH a formulação dessa teoria, sua concep-
ção, porém, é mais extensa do que a simples falta de atenção. Segundo
sua própria definição, a culpa consistiria em “uma determinação ilícita
da vontade no sentido de uma ação ou omissão, da qual, conforme
as leis da natureza e sem intenção, decorre a lesão jurídica”.25 Neste
aspecto, ao aprofundar a relação entre a vontade do agente e o resul-
tado, veio FEUERBACH a superar propriamente a tese naturalista
do defeito de atenção, para centrar o delito culposo, objetivamente,
na causalidade física e, subjetivamente, na vontade ilícita, associada ao
não atendimento do dever de diligência ou cuidado, ou seja, conferin-
do ao defeito de atenção um significado normativo.26
d. O vício da inteligência como fundamento da negligência deriva,
talvez, da formulação dos pós-glosadores. Segundo a coletânea for-
necida por ENGELMANN, culpa lata seria aquela “cujus finis est
non intelligere, quod omnes intelligunt”.27 A teoria ganhou corpo
com a adesão de destacados penalistas, tais como LÖFFLER, VON
FERNECK, SAUER e TOSTI, mas sua principal figura foi CAR-
RARA, que a utilizou para fundamentar sua clássica definição de
culpa: “omissão voluntária de diligência no calcular as consequências
possíveis e previsíveis do próprio fato”. Explicando essa definição,
ressaltava que se diz “omissão voluntária, porque, embora haja nos
22. BRUSA, Emilio. Saggio di una dottrina generale del reato, Torino: Uni-Torino, 1884, p. 90 e ss. Ex-
plicativo sobre isto no Brasil, mas sem entrar em particularidades, NORONHA, Edgard Magalhães. Do
crime culposo, p. 23-24.
23. BERNER, Albert Friedrich. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig: Tauchnitz, 1857, p. 23 e ss.;
PESSINA, Enrico. Elementos de derecho penal, Madrid: Sardá, 1892, p. 338; IMPALLOMENI, Gio-
vanni Battista. Istituzione di diritto penale, obra póstuma, Torino, 1908, p. 257.
24. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Nota 21, p. 790. Neste mesmo sentido, encontramos também BETTIOL,
Giuseppe. Direito penal, PG, S. Paulo, 1971, vol. II, p. 116.
25. FEUERBACH, Anselm Ritter von. Nota 8, p. 90 e ss.
26. FEUERBACH, Anselm Ritter von . Nota 8, p. 93.
27. ENGELMANN, Waldemar. Die Schuldlehre der Postglosatoren und ihre Fortentwicklung, Leipzig,
1895, p. 187.
48 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
fatos culposos um vício do intelecto, pelo qual não foram previstas
as consequências danosas de um fato, em sua gênese esse vício do
intelecto também remonta à vontade do agente, de vez que fora por
vício de vontade que não utilizara a reflexão com que podia escla-
recer e conhecer aquelas más consequências”.28 A derivação mais
interessante da adoção dessa teoria foi a tese de se negar fundamento
à incriminação do fato negligente, na chamada culpa inconsciente
notadamente por ALMENDINGEN e KOHLRAUSCH.29
e. A teoria do defeito de apreciação do bem jurídico tem em EXNER
o seu principal adepto, o qual pretende situá-la em estreito conta-
to com o sistema de valores protegido pelo direito penal, vindo a
entender que o agente atua culposamente porque não demonstrou
interesse na defesa do bem jurídico. O fundamento da punibilidade
se assenta, aqui, no fato de que, estando o homem inserido num con-
texto de valor, sempre que este valor se mostre ameaçado e, desde que
seja realmente representativo ao autor, se impõe, automaticamente, à
sua consideração, de sorte que se isto não ocorre, tal significa que há
por parte dele um certo menosprezo ao respectivo bem jurídico que
lhe corresponde.30 A posição de FRANZ EXNER foi, basicamente,
assumida no direito moderno por SCHMIDHÄUSER,31 cuja crítica
se faz mais adiante e que tem como principal defeito o fato de con-
ceber a sociedade humana monoliticamente, em que todas as pessoas
estariam subordinadas aos mesmos esquemas valorativos.
Nas teorias objetivas, destacam-se as da perigosidade da conduta, do erro
de fato e suas consequências, da infração às normas de polícia e disciplina,
e da causalidade.
a. A teoria da perigosidade da conduta nada tem a ver com a posição
positivista que quer situar o perigo em função de uma capacidade
própria do autor de realizar ações delituosas. Perigosidade significa,
aqui, probabilidade de dano e não capacidade de delinquir. Conduta
culposa, portanto, seria aquela da qual se poderia esperar, objetiva-
mente, a ocorrência de um dano. Apesar de sua configuração dentro
de uma realidade objetiva e, pois, empiricamente observável, essa
teoria comportou, também, uma variante subjetiva, seguida, entre
outros, por FLORIAN e ALTAVILLA.32 Tomam-na, porém, sob
a forma de perigo objetivo, ROCCO, CECCHI e JANNITTI DI
28. CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal, tradução brasileira, 1956, tomo I, p. 89.
29. Ver, nesse sentido, a obra magistral de KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, 1976. p. 141 e ss.
30. EXNER, Franz. Das Wesen der Fahrlässigkeit, Leipzig: Deuticke, 1910, p. 177 e ss.
31. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, AT, 1971, p. 346.
32. FLORIAN, Eugenio. Trattato di diritto penale, pg, I, Milano: Vallardi, 1934, p. 478; ALTAVILLA,
Enrico. La colpa, Roma: Ateneo, 1950, p. 513 e ss.
INTRODUÇÃO 49
GUYANGA.33 A teoria da perigosidade da conduta, pode-se dizer,
constitui um antecedente primário das modernas teorias do risco,
que a ampliam em suas bases empíricas para sedimentar uma forma
de imputação delineada normativamente. Já agora não será a mera
probabilidade da conduta que poderá caracterizar uma atuação cul-
posa, mas sim a produção de um resultado com base na realização de
uma conduta que tenha excedido os riscos juridicamente permitidos.
b. A teoria do erro de fato foi formulada, originariamente, por FRAN-
CESCO ALIMENA, tendo por base a culpa inconsciente, na qual
salienta a inexistência de associação mental entre a atividade do
agente e os resultados possíveis daí decorrentes. Na culpa consciente,
mescla conteúdos objetivos e subjetivos, assinalando sua caracterís-
tica como sendo a falsa associação mental entre a conduta e suas
consequências, portanto, consistindo, na realidade, em vício de in-
teligência. O próprio FRANCESCO ALIMENA reconhece ainda
que o erro é determinado por falta de atenção, o que transforma essa
teoria de objetiva em subjetiva.34 A teoria do erro de fato não tem
qualquer relevância na atualidade, pois foi, praticamente, consumida
pelas formulações acerca da culpa consciente e inconsciente.
c. A teoria da infração às normas de polícia e disciplina foi elaborada
por MANZINI, com apoio no art. 43 do Código Penal italiano,
sob critérios puramente objetivos. Estes critérios seriam o da cau-
salidade e o da contradição entre a conduta do agente e as normas
regulamentares de cautela, que dizem respeito tanto a normas técni-
cas de profissão, quanto a leis, regulamentos, ordens ou instruções,
relativos, especificamente, a certas atividades.35 Como veremos mais
adiante, esta teoria ainda impregna a doutrina italiana mais recente,
pois faz derivar a culpa de uma mera presunção legal ou regulamen-
tar. Aqui, não importa, na verdade, a causalidade da conduta para
com o resultado, mas as características normativas incidentes sobre
a própria atividade. Será culposa a conduta quando tiver violado
normas técnicas ou regulamentos. A produção do resultado poderia
derivar, simplesmente, como uma condição objetiva de punibilidade.
d. Por sua vez, a teoria da causalidade é devida, sobretudo, à formulação
de ALESSANDRO STOPPATO, que busca elaborar um critério
puramente objetivo para a culpa, o que lhe valeu uma exaltada crítica
33. ROCCO, Arturo. L’oggeto del reato, Roma: Foro Italiano, 1913, p. 330; CECCHI, Orfeo. Il delitto
colposo, S. Maria C. V.: Schiano, 1950, p. 57 e ss., bem como JANNITTI DI GUYANGA, Eugenio.
Concorso di più persone e valore del pericolo nei delitti colposi, Milano: Società Ed. Libr, 1913, p. 129
e ss..
34. ALIMENA, Francesco. La colpa nella teoria generale del reato, Palermo: Priulla, 1947, p. 28 e ss. Ver
também quanto a isto a crítica de JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Nota 21, p. 794.
35. MANZINI, Vincenzo. Tratatto di diritto penale italiano, 1941, vol. I, p. 258 e ss.
50 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
por parte da doutrina de seu tempo e da que lhe foi posterior.36
Todas essas posições assumem, às vezes, formas mistas e são encontradas,
na prática, camufladas através de deduções paralelas e secundárias, sem qual-
quer importância no questionamento do conteúdo da teoria. Modernamente,
devem essas teorias ser tratadas dentro do próprio delito como critérios de
fundamentação de seus elementos e pontos de conexão e não mais como seus
pressupostos. Dessas teorias, apenas duas delas ainda podem ser objetos de
discussão: a da previsibilidade e a da causalidade. A primeira, a que se filiou
CARRARA, funda a essência da imputação (responsabilidade) do fato culposo
na previsibilidade dos efeitos danosos da conduta,37 critério hoje dominante no
direito penal, mas já sujeito a alterações, pelo menos quanto ao seu objeto. Por
sua vez, a teoria da causalidade, como já se disse, está ligada, principalmente
a STOPPATO, mas pode ser encontrada em outros autores, tendo, inclusive,
aceitação na teoria da infração às normas de disciplina e de polícia.
Para STOPPATO, a negligência comportaria dois ângulos de apreciação:
o do princípio da causa eficiente e o dos meios antijurídicos. Pelo primeiro, toda
pessoa seria responsável pelos atos que constituíssem causa eficiente (decisiva)
de um resultado. Contudo, para essa responsabilidade, seria indispensável, além
da causalidade eficiente (no sentido natural), que o agente tivesse empregado
meios anormais à ideia do direito, o que constituiria os chamados meios antiju-
rídicos.38 A aferição da culpa, portanto, deveria ser amparada, tão-só, sobre esses
dois dados objetivos complementares, que, por descartarem a figura da previsi-
bilidade subjetiva, muito se assemelhavam ao princípio medieval do versari in
re illicita. Independentemente da iniciativa de STOPPATO, que poderia ser
louvada em face de procurar a superação do subjetivismo no direito penal, sua
teoria, porém, não encontrou guarida nem na lei, nem na doutrina,39 a não ser
em alguns códigos que, como o italiano, inserem, no conceito de negligência,
a “inobservância de leis, regulamentos, ordens ou disciplinas” (art. 43) e que
vieram amparar a teoria de MANZINI da infração às normas de disciplina e
de polícia. Em virtude de representar este objetivismo um retorno anacrônico
a uma fase na qual a responsabilidade penal decorreria, tão-só, da simples
36. Ver, por exemplo, ALIMENA, Bernardino. Principii di diritto penale, Napoli: Pierro, 1910, vol. I, tomo
I, p. 387 e ss.; BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, 1971, vol. II, p. 120 e 121.
37. CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal, trad., S. Paulo, 1956, p. 89 e ss.
38. STOPPATO, Alessandro. L’evento punibile, Verona, 1898, p. 211.
39. No Brasil, é generalizada a oposição à teoria de Stoppato. Ver BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 83; HUN-
GRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 186; MACHADO, Raul. A culpa no
direito penal, p. 117 e ss; NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo, p. 39 e ss..
INTRODUÇÃO 51
prática de um comportamento irregular, como se dera no direito canônico,
foi energicamente combatido, inclusive no Brasil,40 por conduzir a verdadeira
presunção de responsabilidade, embora tivesse sido acolhido, entre nós, no Pro-
jeto ALCÂNTARA MACHADO (art. 13).41 Não obstante, pode-se verificar
que os fundamentos traçados por STOPPATO, ainda que não recepcionados
de conformidade com a sistemática que ele mesmo pretendia imprimir, isto é,
como únicos pressupostos da responsabilidade pelo fato culposo, apresentam
certos reflexos na atualidade. Dependendo de como seja interpretada, não
mais como elemento único da culpa, mas como elemento situado no plano
da tipicidade, sua concepção de causa eficiente não se afasta muito da configu-
ração da chamada causalidade suficiente, que dá lugar ao sistema proposto por
PUPPE, sob a orientação do critério da probabilidade.42 Por outro lado, a visão
acerca do emprego dos meios antijurídicos, igualmente, poderá representar o
indício de uma proposta de configurar a culpa a partir da criação de um risco
desaprovado. Afinal, se a conduta causalmente eficiente não for juridicamente
desaprovada, conforme os meios empregados, não haverá culpa, por não ser o
fato imputável ao seu autor.
Já do resumo de suas conclusões, pode-se notar que nem a teoria da
previsibilidade nem a de STOPPATO chegaram a explicar a verdadeira es-
sência do fato negligente. A limitação da questão da essência à justificativa da
imputação jurídica do fato ao seu autor, refoge ao âmbito da metafísica ou da
dialética, para se transformar em objeto de uma filosofia pragmática. Mesmo
para a teoria da imputação, essa filosofia pragmática não serve como critério
seguro, pois, na ordem jurídica, não basta um critério único de determinação
de responsabilidade, mas sim o complexo de elementos interligados ao excesso
do risco autorizado e subordinados a muitos outros princípios, notadamente,
aos postulados de garantia inseridos no conteúdo do injusto penal.
A essência do fato culposo só pode ser, mesmo, apreendida por meio
da análise do componente material do seu conteúdo de injusto, que está,
por seu turno, estreitamente ligado aos substratos de política criminal
correspondentes à formação social em que a norma penal é editada. Em
vez de dar ênfase ao relacionamento indivíduo-fato, como é comum em
40. Elucidativo acerca da não-adoção desse critério pelo código brasileiro, HUNGRIA, Nelson. Comentá-
rios ao Código Penal, vol. I, tomo I, p. 206 e ss.
41. “Art. 33–Diz-se o crime: ... III–culposo, quando o resultado não é querido pelo agente, mas deriva deste
se ter havido com negligência, imprudência, imperícia ou inobservância de determinação da lei ou da
autoridade”.
42. PUPPE, Ingeborg. Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, Nomos: Baden-Baden, 2000, p. 76 e ss.
52 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
todas a teorias que buscam a essência da culpa, em decorrência de uma
visão puramente positivista, centrada na atribuição pessoal de responsa-
bilidade, até mesmo pela compreensão do fenômeno jurídico em função
da relação meio e resultado, que alicerça as teorias da ação, deve-se, hoje,
buscar uma interpretação das normas da responsabilidade penal a partir da
consideração da relação complexa indivíduo-fato-sociedade-Estado. Uma
vez, assim, compreendida essa relação, dela se poderá extrair um conceito
crítico de conduta e, a fortiore, de culpabilidade, sem sua subordinação a
um esquema de causa e efeito, mas orientado por critérios comunicativos,
de modo a fazer derivar daí a posição de supremacia da pessoa humana,
como sujeito da ordem jurídica e proporcionar uma crítica da própria
norma incriminadora.
A eliminação de uma relação pessoal, como centro de responsabilidade,
e a necessidade de submetê-la aos condicionamentos sociais não implica,
como se verá no decorrer da exposição, fundar a culpa, ou negligência, e toda
sua investigação, sobre elementos puramente objetivos e normativos, como
pretende, por exemplo, MARINUCCI, que se volta contra a introdução de
conteúdo psicológico-individual no âmbito de sua produção.43 A investigação
do delito culposo deve submeter-se, portanto, antes de tudo, aos princípios
gerais da ordem jurídica democrática, a qual não descarta, em face de estar
subordinada a pactos internacionais de proteção de direitos humanos, nem a
previsibilidade nem qualquer outro critério que ponha limite à determinação
da responsabilidade pessoal. Como, desse modo, o critério da previsibilidade
é apenas um meio de delimitação da responsabilidade, não tem existência
autônoma e só vale na medida em que seja incorporado ao injusto e à cul-
pabilidade do fato culposo.
Buscando, portanto, dar um sentido às discussões em torno do fato
culposo, a partir de sua consideração dogmática, serão examinados, nas pá-
ginas que se seguem, em um primeiro plano, os diversos sistemas da teoria
do delito, construídos sobre o conceito de conduta e compreensivos dos fatos
negligentes. Em uma segunda etapa, procura-se esboçar uma teoria própria
do delito culposo, tendo por base a constituição de seus elementos sobre a
delimitação de um processo de imputação, que deverá estar vinculado, no
injusto e na culpabilidade, à lesão e ao perigo de lesão ao bem jurídico.
43. MARINUCCI, Giorgio. La colpa per inosservanza di leggi, Milano: Giuffrè, 1965.
CAPÍTULO 2
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA
SUMÁRIO: I. A teoria causal – l. Características dos sistemas causais
– 2. Elementos da negligência – 3. Crítica à teoria causal. II. A teoria
finalista – 1. Características do sistema finalista – 2. O princípio da fi-
nalidade potencial – 3. O modelo conclusivo – 4. Variantes do finalismo
– 5. O finalismo brasileiro – 6. Crítica à teoria finalista. III. As teorias
valorativas – 1. Características gerais – 2. A teoria normativista – (1)
O conceito de ação – (2) A estrutura do tipo e da culpabilidade – (3)
Fundamentos da negligência – (4) Crítica à teoria normativista 3. A
teoria social – (1) O conceito de ação – (2) Fundamentos da negligência
– (3) Crítica à teoria social. IV. A doutrina italiana – 1. Característica
geral – 2. As concepções individuais – 3. Crítica à doutrina italiana. V.
As teorias funcionais – 1. O conceito de ação – 2. Os fundamentos
da negligência –3. Crítica às teorias funcionais.
I. A TEORIA CAUSAL
1. CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS CAUSAIS
A teoria causal-naturalista da ação tem, como ponto de apoio, ini-
cialmente, o sistema LISZT-BELING, vigorante para a jurisprudência do
Tribunal do Reich. Este sistema exerceu grande influência no Brasil, prin-
cipalmente sob a coordenação de NELSON HUNGRIA e, depois, sob a
influência marcante de ANÍBAL BRUNO. Embora tenha sido substituído
entre nós quase que inteiramente pelo finalismo, ainda tem aqui seus adeptos
na prática judiciária.44
Este sistema, na verdade, sofreu muitas alterações posteriores à for-
mulação de seus princípios, de tal forma que, modernamente, se apresenta
mesclado de ideias estranhas à sua essência objetivo-causal, no setor do injusto,
e do psicologismo, no âmbito da culpabilidade,45 o que, em certa medida,
44. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, p. 9: “O fato típico e a culpabilidade cons-
tituem, respectivamente, o elemento material (exterior, objetivo) e o elemento moral (psíquico, subjetivo)
do crime”. Visão geral da teoria causal, TAVARES, Juarez. Teorias do delito, S. Paulo: RT, 1980.
45. Entre nós, assumia esta posição BRUNO, Aníbal. Direito penal, PG, vol. I, p. 346 e ss, vol. II, p. 27 e ss.,
que congregava, no setor do injusto, as conquistas de MAX ERNST MAYER, MEZGER, FISCHER,
HEGLER e outros, e, na culpabilidade, a concepção normativa de FRANK. Na Itália, continua sendo
54 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
contribui para sua manutenção. Em linhas gerais, podemos caracterizar esse
sistema pelo fato de que nele a ação humana é tomada essencialmente como
processo causal de um resultado, no qual, à primeira vista, não interferem
fatores volitivos conscientes.46 Tudo que disser respeito à investigação do
conteúdo da chamada voluntariedade é tratado, aqui, como culpabilidade.
Assim, se a culpa, ou negligência, já desde os clássicos, se diferenciava
do caso fortuito, porque apresentava uma vinculação subjetiva entre o agente
e o resultado, era natural que, uma vez sistematizada sua análise na teoria do
delito, devesse integrar-se como objeto da culpabilidade, formando, ao lado
do dolo, os dois elementos psicológicos pelos quais se expressava o delito.
Nesta teoria, a negligência e o dolo integram, portanto, a culpabili-
dade, como suas formas de aparecimento.47 Confrontando-se com o dolo,
outrossim, a negligência constitui neste sistema uma forma menor de cul-
pabilidade e, por isso, menos importante, em que a responsabilidade deriva
tão-somente de uma relação psicológica superficial, representada, segundo a
tese da responsabilidade subjetiva, pela previsibilidade do evento. Enquanto
no dolo, a culpabilidade se salientava em sua forma fundamental, expressa
pela vontade consciente do resultado antijurídico, vontade esta, portanto,
orientada de modo contrário ao direito (böser Wille), na negligência bastava
a possibilidade de que o resultado se ligasse ao agente, seja porque dele se
teve consciência, embora não se lhe desejasse a ocorrência, seja porque dele
se poderia ter consciência, em face das circunstâncias concretas do fato.
Mesmo para quem não veja, na negligência, qualquer conteúdo psico-
lógico, sua colocação como forma de culpabilidade decorre, tecnicamente,
da estrutura do sistema causal. Com efeito, sendo aqui o tipo de injusto
(integrado, basicamente, pela ação e, se houver, seu objeto) realizado com a
verificação causal-objetiva do resultado (no homicídio, por exemplo, com a
causação do resultado morte), todo e qualquer outro aspecto do delito, em
particular o que disser respeito de modo exclusivo à vinculação ou relação pes-
soal entre agente e fato, deve ser tratado, necessariamente, na culpabilidade.
esta a concepção dominante: ver, por exemplo, MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, pg, 1988, p.
318. Na Alemanha, com postura causal também BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, 1975.
46. Diante da variedade de formas com que se apresenta esse sistema, esta parece a conclusão mais globa-
lizante. Ver quase no mesmo sentido, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 220.
47. Com esta postura, vemos LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão, tradução brasileira, 1899,
p. 250, MAYER, M. E. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, Leipzig: Hirschfeld,
1901, p. 139, RADBRUCH, Gustav. “Über den Schuldbegriff”, ZStW, 1904, 24. p. 344, BATTAGLINI,
Giulio. Direito penal, tradução brasileira, 1964, p. 249; GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal,
1971, vol. I, p. 247 e ss., entre outros.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 55
Esse raciocínio aplica-se, igualmente, aos adeptos de uma concep-
ção psicológica da culpa. Neste último caso, então, a posição sistemática se
apresenta como consequência infalível da divisão do delito em duas partes,
vigorante já na doutrina do direito comum, na qual todo o objetivo deveria
pertencer ao tipo e à antijuridicidade (ao aspecto legal do delito, como se
falava, ou imputatio facti, na terminologia do direito penal comum) e todo o
subjetivo à culpabilidade (ao aspecto pessoal do delito, a chamada imputatio
juris, do direito penal comum).48
A posição sistemática assumida pela negligência, como forma de cul-
pabilidade, implica, demais, para os adeptos da concepção psicológica de
culpabilidade, uma presunção prática de vinculação subjetiva entre agente e
fato, quer dizer, uma vez inserida na culpabilidade, presume-se que subsiste
na negligência um vínculo psicológico entre agente e fato, embora, empiri-
camente, isto não pudesse ser demonstrado na chamada culpa inconsciente.
Essa posição sistemática da negligência na culpabilidade, evidenciada nas
obras de VON LISZT, BELING e demais construtores do sistema causal,49
permanece nos autores subsequentes, ainda que busquem estes a superação
do próprio psicologismo, ao vê-la consubstanciada por elementos normativos
suplementares, que chegam até a merecer o caráter de seus identificadores,
como, por exemplo, a infração à norma de cuidado ou a previsibilidade do
resultado. Da observação que se faz da estrutura do sistema causal, pode-se
concluir, sem receio de falsa dedução, que a descaracterização da negligência
como forma de culpabilidade é, pois, incompatível com as suas formulações.
Se tal ocorrer, já não se pode mais falar de sistema causal, e, sim, de outro
posicionamento, até híbrido, mas não puramente causal.
Como ocorre, normalmente, com todos os sistemas da teoria do delito,
a análise de seus elementos se processa, também aqui, em etapas.
Na primeira etapa, o sistema causal exclui tudo o que for de subjetivo.
48. Ver a informação de JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 200. A doutrina francesa ainda conserva rema-
nescentes dessa postura, dividindo o delito em três partes integrantes ou elementos: o elemento legal,
o elemento material e o elemento moral, de modo que os dois primeiros constituiriam o injusto e, o
último, a culpabilidade (assim, por exemplo, SOYER. Droit Pénal et Procédure Pénale, Paris-Leon,
1976, p. 66 et seq.).
49. Entre outros, LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão, tradução brasileira, p. 289; KOHL-
RAUSCH-LANGE. Strafgesetzbuch, 1956, p. 18; MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, trad.,
1957, vol. II, p. 100; e também BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 449, apesar de procurar a supera-
ção do próprio sistema mediante a adoção de critérios de autores de correntes opostas. Entre nós, BRU-
NO, Aníbal. Nota 19, p. 58; GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, vol. I, p. 247; HUNGRIA,
Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 114; MARQUES, José Frederico. Tratado de
direito penal, 1965, vol. II, p. 202. Na doutrina italiana, entre outros, ANTOLISEI, Francesco. Manuale
di diritto penale, parte generale, 1969, p. 284 e ss.;.
56 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Esta exclusão do subjetivo tem sua razão de ser. Tendo em vista que o direito
penal se organiza no sentido de evitar, preliminarmente, que efeitos danosos
ou perigosos (resultados indesejáveis) de uma atividade se verifiquem con-
cretamente, fundamenta-se, com sua ocorrência, a reprovação jurídico-penal
sobre o fato (configuração do injusto penal), independentemente de qualquer
elemento subjetivo existente no agente. Para tudo isto, basta que um fato
típico e antijurídico se realize e se esgote na produção causal de um resultado
proibido,50 exaurindo-se, com isso, a primeira etapa de análise do delito.
Na segunda etapa, a questão da negligência fica adstrita à condição
pessoal de responsabilidade, fundada exclusivamente na vinculação sub-
jetiva entre agente e fato. Este vínculo psicológico, real ou suposto, que
decorre de uma compreensão subjetiva da causalidade , exaure a segunda
etapa da análise do delito.
Por outro lado, estas duas etapas, como estão integradas no fato e são
apreensíveis por um idêntico processo de cognição, servem como condição,
em um primeiro plano, da reprovação do fato como injusto e, depois, como
condição da aplicação da pena. Isto está muito claro no sistema causal. Se a
culpabilidade deve ser moldada segundo duas formas de gravidade, a forma
dolosa, como mais grave, e a forma culposa, como menos grave, é evidente
que esta graduação está diretamente ligada à aplicação, ou individualização
da pena, o que faz da negligência uma importante condição desta individua-
lização. Esta colocação da negligência como condição de aplicação da pena,
tendo por base seu momento subjetivo como fundamento da responsabili-
dade penal, representou, efetivamente, grande passo diante do objetivismo
germânico, o mesmo acontecendo com a fundamentação causal do injusto,
com relação às incertezas do direito comum.51
2. OS ELEMENTOS DA NEGLIGÊNCIA
É importante salientar que a culpa é tida nos causalistas, desde VON
LISZT, tanto como a “não previsão do resultado previsível”,52 quanto também
50. Esta conclusão está bem ressaltada em RADBRUCH, Gustav. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeu-
tung für das Strafrechtssystem, Berlin: Guttentag, 1904, p. 103, em que afirma a estrita causalidade da
ação e separa de seus elementos o conteúdo da vontade, para incluí-lo na culpabilidade.
51. Os autores, em geral, quando se filiam ao finalismo e outras correntes modernas, olvidam a contribuição
do primeiro sistema de construção do delito. Sem ele, entretanto, não seriam possíveis, cientificamente,
as construções hoje encontradas, daí dever-se ressaltar sua qualidade por esse aspecto, independente-
mente da filiação a outro sistema. Sobre a evolução da responsabilidade, ver LISZT, Franz von. Tratado,
vol. I, p. 251, no qual se mostra a penosa tarefa de evitar a punição pelo resultado, existente em todos os
sistemas jurídicos da antigüidade, mas também de não se cair no extremo subjetivismo, por exemplo,
do Espelho da Saxônia, que não punia a atividade culposa.
52. Esta é uma fórmula comum, mas não integralizante do pensamento causal-naturalista. Ver LISZT, Franz
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 57
a “falta de precaução” ou o “desprezo do cuidado requerido pela ordem ju-
rídica e exigido pelo estado das circunstâncias”.53
Vê-se, pois, que, desde o início, a negligência é tomada tanto como
elemento psicológico do delito, quanto normativo, embora integrante da cul-
pabilidade psicológica. Reconhecem-se, portanto, dois elementos essenciais à
sua configuração: a vinculação psicológica realizada através da previsibilidade
do resultado e a fundamentação normativa (fora do âmbito do tipo e da
antijuridicidade), representada pela contrariedade a um dever de cuidado.54
Inicialmente, a grande preocupação, no delito, ao lado da causalidade,
era fixar, definitivamente, a relação psíquica entre o resultado ocorrido e o
agente. Essa relação se tornava necessária para fundamentar a culpabilidade,
que se resumia no subjetivo (concepção psicológica de culpabilidade).55 Para
enfrentar esta questão, associou-se à negligência um elemento volitivo, pelo
menos, em sua primeira fase. Essa formulação, inclusive, não é privilégio dos
causalistas, pois dela resultam as teorias do vício de vontade ou da atenção,
já concebidas, respectivamente, por CARRARA e FEUERBACH,56 como
também pelos hegelianos, que se esforçaram em encontrar um momento
subjetivo na negligência, vendo-o na consciência e vontade acerca das con-
dições, das quais, como real possibilidade, deriva o resultado antijurídico.
Entretanto, a assertiva de que a negligência se compunha de elemento vo-
litivo conflitava com a forma dolosa de culpabilidade. Trouxe este conflito,
como consequência, a tentativa de melhor fundamentar-se a negligência,
dando lugar a inúmeras formulações relativas à sua essência, entre as quais
uma original de BINDING, hoje tomada em consideração pelos autores
modernos,57 de que a ação culposa deve ter sido querida em sua precedência
von Tratado. vol. I, p. 290. Entre nós, QUEIROZ FILHO. Lições de direito penal, 1966, p. 147: “Nessa
imprevisão do previsível encontra-se a raiz da culpa”; igualmente, MARQUES, José Frederico. Trata-
do, vol. II, p. 202.
53. A contrariedade ao dever, como elemento da negligência, segundo consignava HUNGRIA, Nelson.
Comentários, vol. I, tomo II, p. 185, já estava prevista na definição de Reynaldo: “incircumspecta
desviatio ad ca diligentia quam communiter adhibent homines”. Ver igualmente LISZT, Franz von.
Tratado, vol. I, p. 291. Entre nós, BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 80: “Concorda-se em que no crime
culposo há sempre um ato inicial contrário ao dever, uma ação ou omissão praticada pelo agente sem
a atenção ou o cuidado que, nas circunstâncias, as normas de convivência social impunham e que lhe
teriam permitido evitar o resultado”.
54. A definição de MEZGER, Edmund. Tratado, vol. II, p. 184, exprime claramente essa estrutura: “Atua
negligentemente quem infringe um dever de cuidado que lhe incumbe pessoalmente e pode prever a
ocorrência do resultado”.
55. Ver a exposição de SOLER, Sebastian. “A Culpabilidade”, Estudos Jurídicos, 1973, n. 6, p. XIX, em que
se sustentava a validade dessa tese.
56. As teorias denominadas da vontade são, na verdade, teorias subjetivas e podem tanto referir-se ao defei-
to de inteligência, como ao defeito de atenção.
57. Edmund MEZGER associa-se a um momento volitivo na negligência, pelo menos na fase preceden-
te: “o ato negligente começa sempre neste instante do ato consciente ou da negligência consciente,
58 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
ou momento inicial,58 o que basta para fundamentar-lhe o caráter psicológico
e situá-la no âmbito do elemento subjetivo do delito.
A solução de BINDING, porém, não foi seguida por todos os causa-
listas, chegando-se, em oposição a ela, a uma outra consequência radical,
defendida por KOHLRAUSCH, BAUMGARTEN e outros, de eliminar-se
a negligência do direito penal, para tratá-la, exclusivamente, no direito de
ordem pública (Ordnungsrecht),59 tendo em vista a impossibilidade de se
afirmar, lógica e ontologicamente, o vínculo psíquico, por meio do crité-
rio dominante da previsibilidade, na chamada culpa inconsciente.60 Ainda
que não se tenha acatado a solução proposta pelos negativistas, suas críticas
refletem-se, também, nas inúmeras outras tentativas de fundamentação da
negligência como forma de culpabilidade, mais nitidamente na aferição de
seu conteúdo psicológico.
A teoria causal, por seu lado, só veio a justificar, verdadeiramente, a
compreensão da negligência dentro da teoria do delito, a partir da adoção da
teoria normativa de culpabilidade de FRANK e seus seguidores.61 Tomada
esta culpabilidade, então, não mais como mero elemento subjetivo do delito,
mas como juízo normativo de censura, proferido pessoalmente ao agente,
introduziu-se a possibilidade de se investigar a negligência, também, sob as-
pecto normativo, dando-se importância ao não-atendimento da cautela devida
ou à falta de precaução.62
Convém observar, contudo, que FEUERBACH, embora tenha busca-
do fundar a negligência em um momento subjetivo, por derivação de sua
concepção de delito amparada na resolução volitiva, pode-se dizer, veio a ser
ainda quando cesse mais tarde” (Tratado, vol. II, p. 192-193). Entre nós, por exemplo, EVERARDO
LUNA quer ver na negligência o vício de vontade vencível e intrínseco (nota à tradução de BETTIOL,
Giuseppe. Direito penal, vol. II, p. 127). O próprio GIUSEPPE BETTIOL, apesar de não causalista,
compreende a negligência como falta de atenção, consequentemente, como inserida no contexto de uma
conduta voluntária, fazendo parte da culpabilidade (Direito penal, vol. II, p. 115).
58. BINDING, Karl. Die Schuld im deutschen Strafrecht: Vorsatz, Irrtum, Fahrlässigkeit, Leipzig: Mainer,
1919, p. 127. Informativo, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 566.
59. Há muitas formas de denominar este ramo do direito e suas infrações. Em Portugal, por exemplo, é cha-
mado de direito de contraordenação, constituindo-se, pois, a partir daí as infrações de contraordenações.
Dadas as características pública e disciplinar de suas normas quanto às condutas praticadas, é preferível
tratá-lo como direito de ordem pública, que melhor reflete seu conteúdo.
60. BAUMGARTEN, Arthur. Aufbau der Verbrechenslehre, Tübingen: Mohr, 1913, p. 116; GALLINER,
Moritz. Die Bedeutung des Erfolges bei den Schuldformen des geltenden Strafgesetzbuches, Breslau:
Schletter, 1910, p.29; KOHLRAUSCH, Eduard. Reform des Strafrechts, 1910, vol. I, p. 183. Acerca
disso, com exaustiva discussão, KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 163.
61. FRANK, Reinhard. Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 29; MAYER, Max Ernst. Die schul-
dhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, Leipzig: Hirschfeld, 1901, p. 106. Entre nós, BRUNO,
Aníbal. Nota 19, p. 57
62. FRANK, Reinhard .Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, Kommentar, Tübingen: Mohr, 1931, §
59, VII; LISZT, Franz von. Tratado, vol. I, p. 291; MEZGER, Edmund. Tratado, vol. II, p. 184 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 59
o verdadeiro precursor desse novo sistema, ao conceber a negligência como
a lesão querida dos deveres de cautela.63 Como a culpabilidade passou a ser
representada pela reprovabilidade e não se poderia satisfazer apenas com a
vinculação psicológica entre agente e fato, todo o componente normativo, que
lhe ficava estranho no começo, pôde ser tratado de modo mais saliente, sem o
comprometimento, em tese, da realização objetiva e causal do tipo de injusto.
É com base nessa concepção que ANÍBAL BRUNO,64 NELSON
HUNGRIA65 e outros penalistas brasileiros66 conceituavam a negligência
como o elemento psicológico-normativo da culpabilidade, atribuindo-lhe,
como elementos essenciais, “uma conduta contrária ao dever”67 e “uma relação
entre o agente e o resultado, que consiste na falta de previsão do previsível”.68
Modernamente, os atuais defensores do sistema causal, com o fim de
tornarem mais lógico seu pensamento, dissociam a análise de ambos esses ele-
mentos da negligência em dois estágios: a desatenção ao cuidado objetivo passa
a fazer parte da antijuridicidade, e a não-previsibilidade, ou previsibilidade do
resultado, se integra, definitivamente, como componente da culpabilidade.
Essa tomada de posição dentro do causalismo conduz, está claro, a alterar a
estrutura do tipo de delito culposo, pois, desde a sua realização, já se deve saber
de que espécie de delito se trata. Investigando-se, contudo, mais pormenoriza-
damente essa dicotomia de tratamento, pode-se chegar facilmente à conclusão
de que era ela imperiosa consequência de ajuste técnico.
Com efeito, num mero exemplo de acidente de trânsito, será possível
ilustrar-se essa conclusão. Suponha-se que dois veículos se dirijam pela
mesma estrada em sentidos opostos: o veículo A segue em sua mão de di-
reção, em velocidade compatível com a estrada ou até em baixa velocidade,
63. FEUERBACH, Alselm Ritter von. Nota 8, p. 93. Com esta conclusão, Reinhart Maurach, Deutsches
Strafrecht, A. T., 1971, p. 535.
64. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 84.
65. HUNGRIA, Nelson. Comentários, vol. I, tomo II, p. 185.
66. NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo, p. 87: “há culpa quando o agente, deixando de em-
pregar a atenção ou diligência de que era capaz, em face das circunstâncias, não prevê o resultado que
podia prever, ou prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou poderia evitá-lo”; no mesmo
sentido, MARQUES, José Frederico. Tratado, vol. II, p. 156.
67. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 91; HUNGRIA, Nelson Comentários, vol. I, tomo II, p. 184.
68. Assim é a posição de BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 454; igualmente BOLDT, Zur Struktur der
Fahrlässigkeitstat, ZStW, 1956, pág. 335. Na atualização do Studienbuch de MEZGER, HERMANN
BLEI assume posição semelhante, concebendo, porém, a lesão ao dever de cuidado tanto como parte
componente do tipo, como da antijuridicidade: no tipo, será ela analisada, quando se trate simplesmente
de atividade que cumpre exigências objetivas de cuidado; na antijuridicidade, quando o fato não possa
mais ser excluído do tipo, por exemplo, nas situações de exceção (estados de necessidade) (MEZGER-
-BLEI. Strafrecht I, 1970, p. 218). O que BLEI contempla não é verdadeiramente a lesão ao dever de
cuidado, mas, sim, os casos em que ela não se verifica. Mais tarde, BLEI, como veremos, reanalisa sua
posição e se filia a outros conceitos, semelhantes ao finalismo.
60 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
atendendo a todos os requisitos e recomendações do código de trânsito
e daquilo que se poderia exigir, no caso concreto, para caracterizar um
motorista-padrão; o veículo B trafega na contramão e em alta velocidade;
numa curva, onde os dois carros não se veem mutuamente, B choca-se
com A, produzindo a morte de um dos passageiros. De acordo com a con-
cepção inicial, de LISZT-BELING, o fato de A dirigir na mão de direção
e adequadamente configurou um fato injusto pelo simples motivo de que
causou um acidente e a morte da vítima; A só não será punido por razões
de culpabilidade. Agora, de conformidade com a nova orientação, o fato de
A dirigir adequadamente não é, desde logo, antijurídico; antijurídico será
apenas o fato de B dirigir contra as determinações de cuidado e as regras
do trânsito. A questão de culpabilidade só passa a interessar a B e não a A.
A duplicidade de tratamento dos dois componentes do delito ne-
gligente, no tipo de injusto e na culpabilidade, induz, ainda, por outra
parte, à associação de mais um requisito, o da evitabilidade do evento,
como o faz BAUMANN.69 Não basta, portanto, para este autor, que o
agente tenha podido prever o resultado, mas, sim, que este resultado pu-
desse ser evitado, conforme um juízo objetivo. Por outro lado, a questão
da vinculação psicológica do resultado ao agente perde, em BAUMANN,
seu sustentáculo, ao afirmar-se, então, que a negligência prescinde desse
vínculo, reconhecendo-se, na previsibilidade, tão-só um componente de
fundamento psicológico, mas não necessariamente relacional-psíquico.70
A questão da previsibilidade, por seu turno, apresenta-se, no sistema
causal, ora como fator nitidamente objetivo, baseado no chamado homo
medius,71 ora lastreado, exclusivamente, no agente concreto, individual.72
O conceito de homo medius não é muito claro, significando um juízo hi-
potético acerca do que pensa e se comporta a maioria dos cidadãos dessa
sociedade onde vivem. NELSON HUNGRIA ilustra esse conceito, afir-
mando que “o homem normal deve ser entendido sob um ponto de vista
estatístico, isto é, tendo-se em conta id quod plerumque accidit”.73 No
mesmo sentido, complementa DI TULLIO que esse homem seria “aquele
69. BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 456.
70. Idem, p. 452.
71. Assim, BATTAGLINI, Giulio. Direito penal, p. 270; HUNGRIA, Nelson. Comentários, vol. I, tomo II,
p. 188; MARQUES, José Frederico. Tratado, vol. II, p. 208.
72. Assim, BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 456; LISZT, Franz von. Tratado, vol. I, p. 291; MEZ-
GER, Edmund. Tratado, vol. II, p. 195.
73. HUNGRIA, Nelson. Comentários, vol. I, tomo II, p. 188.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 61
que consegue atingir e adquirir, pela influência da educação e do ambiente,
uma suficiente capacidade de prever, de avaliar e de inibir-se, de modo a
poder facilmente adaptar-se às exigências complexas da vida social e, pelo
menos, às restrições da moral codificada”.74
O conceito de homem médio, pode-se notar, deriva do raciocínio posi-
tivista do estímulo-resposta: o homem mediano é aquele que puder, segundo
um juízo hipotético, reagir conforme os estímulos (bons estímulos). Em
oposição a esse conceito, entendido por alguns como insustentável, os au-
tores modernos orientam-se pelo agente individual, tomado segundo suas
condições favoráveis e desfavoráveis, inatas e adquiridas, de modo que seus
defeitos, para os quais não tenha contribuído diretamente, não podem ser
levados em conta como fatores de aumento de culpabilidade.75
3. CRÍTICA À TEORIA CAUSAL
Realmente, difícil é a sustentação da tese psicológica, como fundamen-
to da negligência, nos casos em que o agente não tenha previsto ou sequer
pensado no acontecimento (resultado). Neste particular, afigura-se-nos per-
feita a crítica dos negativistas.
Com efeito, a previsibilidade, por si só, não basta para caracterizar um
componente psicológico da conduta humana, com muito menor grau, ainda,
na forma de vinculação ou relação psíquica entre o agente e o resultado. Não
satisfeito com esta formulação, procurou BAUMANN, moderno partidário
do sistema causal, desvincular o problema da verificação da negligência, da
necessidade prática de uma exigência dessa vinculação ou relação psíquica,
chegando a afirmar que o que interessa à sua fundamentação é simplesmen-
te o reconhecimento de componente que dependa do próprio agente, um
elemento, assim, pessoal-subjetivo, mas não psíquico.76
Na verdade, torna-se, mesmo, difícil determinar tanto o conceito e a
caracterização da previsibilidade, quanto sua medida e limites. NELSON
HUNGRIA afirmava que “existe previsibilidade quando o agente, nas cir-
cunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se
74. Citado por HUNGRIA, Nelson. Comentários, vol. I, tomo II, p. 189.
75. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 91, assume posição de compromisso, entendendo que a medida deve ser
baseada na experiência da vida diária e no curso natural das coisas, mas, além disso, assentar-se no fato
real e nas condições individuais do agente; do mesmo modo, NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime
culposo, p, 76; com melhor orientação, no sentido da individualização completa do juízo de previsibili-
dade, encontra-se modernamente BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 456 e ss.
76. BAUMANN, Jürgen Strafrecht, AT, p. 452 et seq.
62 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
representado, como possíveis, as consequências do seu ato”.77 Mais adian-
te, porém, vem confundir o conceito de previsibilidade com o critério de
determinação de seu limite: “é previsível o fato, sob prisma penal, quando
a previsão do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida do homem
normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade ético-social”.78
ANÍBAL BRUNO não se aventurou à conceituação, assim procedendo
muitos outros, para os quais a questão da previsibilidade está relacionada
com as noções de cognoscibilidade e possibilidade.79
Normalmente, a noção de previsibilidade está ligada à questão do poder
do agente. MEZGER exprime, com nitidez, essa corrente, ao afirmar que
“existe previsibilidade do resultado, quando o autor, ao realizar a conduta
contrária ao dever, houvesse podido prever o resultado dessa sua condu-
ta contrária ao dever”.80 Dessa ligação entre previsibilidade e poder resulta
uma conceituação tautológica: previsibilidade é poder prever. Mesmo assim,
porém, essa conceituação continua sendo válida dentro do sistema e até fora
dele, o que ocasiona já, agora, uma descaracterização da previsibilidade como
um claro e puro vínculo psicológico da negligência. O que aqui ocorre é um
vínculo de ordem e caráter pessoal, mas não psíquico.
Relativamente à medida da previsibilidade e seus limites, torna-se ab-
solutamente incompatível com a concepção normativa de culpabilidade o
critério do homo medius defendido por NELSON HUNGRIA. Se a culpa-
bilidade é representada pelo juízo pessoal de reprovação, não há como se
estabelecer uma medida geral, hipotética, como critério determinante da
aferição e graduação desse juízo. A medida adequada só pode ser o agente
e não o homo medius. É o que faz BAUMANN e, entre nós, fazia ANÍBAL
BRUNO.81 Mesmo para a tese da culpabilidade puramente psicológica, na
qual a previsibilidade funcionaria como critério de imputação, não seria
possível reconhecer-se validade à medida do homo medius, pois, nesse caso, o
que se busca é imputar-se o resultado ao agente individual e não a um agente
abstrato, situado em sua posição.
77. HUNGRIA, Nelson Comentários, vol. I, tomo II, p. 188.
78. HUNGRIA, Nelson Comentários, vol. I, tomo II, p. 188.
79. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 91 et seq.
80. MEZGER, Edmund. Tratado, vol. II, p. 200.
81. BRUNO, Aníbal. Nota 19, pág. 92, apesar de assumir a posição de compromisso, já afirmada, conclui,
no final: “A previsibilidade tem de ser uma referência pessoal do próprio agente para com o resultado”;
já JÜRGEN BAUMANN se apresenta de modo mais coerente, desde o princípio (Strafrecht, AT, p.
452 e ss.), afirmando a pessoalidade do juízo de previsibilidade. Crítico em relação ao critério do homo
medius, REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, pg, vol. I, 2002, p. 182.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 63
Observando-se com mais atenção esse problema, pode-se concluir
que o reconhecimento do critério do homo medius não é consequência da
concepção psicológica de culpabilidade, mas, sim, da postura sistemática
da negligência dentro desse elemento do delito. É que, assim procedendo,
não se estabelece uma distinção necessária entre o que se imputa pessoal-
mente ao agente e o que, objetivamente, contraria a ordem jurídica e lhe
é causal-objetivamente imputado.
Por outro lado, a previsibilidade não é um componente orgânico-psíqui-
co do indivíduo. É o resultado de um juízo de valor, puramente normativo,
porque associado também à compreensão do injusto (não-atendimento das
normas de cuidado) e sua verificação, conforme graus de possibilidade. Neste
particular, não há que se confundir o problema da causação do resultado com
a atribuição ao agente de uma conduta negligente que o produziu.
Nem só na questão da previsibilidade e da busca de sua fundamenta-
ção psicológica se torna deficiente o sistema causal. Da mesma forma, em
sua postura inicial, de considerar como bastante à caracterização do injusto
a “causação do resultado”, já se elimina a possibilidade de tratamento dos
delitos de mera atividade, para os quais não importa a causalidade, pois se
esgotam na própria execução da conduta.82
Igualmente, a anteposição “dolo-negligência” na culpabilidade fez in-
cidir sobre eles uma certa comensurabilidade de grandezas, na qual o dolo
representaria sempre o máximo e a negligência o mínimo de gravidade. Isto,
embora seja verdade no âmbito da punibilidade, deve ser devidamente ajusta-
do em termos de valoração do fato global, de modo a não induzir à conclusão
de que “a cada crime doloso correspondem, idealmente, tantos delitos culpo-
sos”,83 o que equivale a dizer que, eliminado o dolo, sempre resultaria possível
a afirmação da negligência, que seguiria os mesmos elementos típicos e a
mesma estrutura do delito doloso. Esta formulação está em evidente contra-
dição com o princípio da legalidade, bem como com os preceitos do Código
Penal brasileiro (art. 18, parágrafo único), assinaladores da chamada excep-
cionalidade do crime culposo. Mais adiante, quando se tratar, especificamente,
desta questão, se poderá ver como a doutrina brasileira tem seguido caminhos
contraditórios e divergentes quanto à necessidade de uma previsão legal do
82. Ver, além disso, a abrangente crítica de WELZEL, Hans. Nota 7, p. 62-63; sobre a conceituação de de-
litos de mera atividade, WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, p. 21 e JESCHECK-WEIGEND. Nota 7,
p. 263. No sentido do texto, MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal de la culpa, 1976, p. 41-42.
83. A frase é de LISZT, Franz von. Tratado, vol. I, p. 293.
64 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
delito culposo, não bastando, para tanto, uma interpretação teleológica da
norma penal incriminadora, que fundamenta os tipos de delitos dolosos.
Finalmente, a duplicidade de tratamento dos elementos da negligência
na antijuridicidade e na culpabilidade, proposta modernamente, de modo
que, na primeira, seria incluída a infração às normas de cuidado e, na última,
a previsibilidade pessoal, ainda que represente um progresso considerável
com relação à sistemática de LISZT-BELING, não satisfaz inteiramente.
A primeira objeção é a de que a estrutura do direito penal exige que
os componentes do delito sejam analisados em etapas de delimitação, quer
dizer, na tipicidade, primeiramente, quanto às características da ação e do
resultado e na qual se deve incluir a questão da infração ao dever de cuidado
e, depois, na antijuridicidade, quanto às normas gerais de permissibilida-
de da conduta. Antecipar-se o juízo de antijuridicidade só é admissível
quando se tratar de fato que seja irrelevante ou se situe fora de cogitação
da ordem jurídica, independentemente do exame do caso concreto. Em
termos gerais, a antijuridicidade se vê configurada pela inexistência de uma
causa justificante, significando isto uma necessária simplificação, fruto de
elaborações demoradas na teoria do delito, em especial sob a influência de
MAX ERNST MAYER e outros.84 Incluir-se aí também a comprovação
de que o agente infringiu os deveres a que estava obrigado, na situação
concreta, para evitar o perigo ou o dano, levaria a uma total subversão do
conteúdo da antijuridicidade, porque implicaria considerar que a infração
à chamada norma de cuidado esgotaria toda a análise do delito culposo,
sem levar em conta outros critérios delimitativos. Demais, possibilitaria o
reconhecimento de uma antijuridicidade civil ou administrativa indepen-
dente da antijuridicidade penal, pois, se o agente atuasse conforme o dever
de cuidado objetivamente exigível, poderia, apesar disso, infringir outros
deveres administrativos, como os de trânsito, por exemplo, e sua ação seria
considerada como juridicamente permitida, o que não é verdade.85
No que tange à manutenção da previsibilidade na culpabilidade, será
preciso ressaltar que ela só tem importância excepcional nos delitos de re-
sultado, naqueles que, material e independentemente dos efeitos danosos
84. MAYER, Max Ernst. Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, Heidelberg: Winter, 1915, p. 10;
igualmente, GRÜNHUT, Max. “Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft”, in
Festgabe für Frank, I, p. 5.
85. A antijuridicidade tem que ser entendida de conformidade com toda a ordem jurídica, constituindo,
portanto, um princípio geral de qualquer delito, doloso ou negligente. Ver sobre isso, TAVARES, Juarez.
Teoria do injusto penal, 2002, p. 308 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 65
ou perigosos, somente se consumam com a ocorrência de algum evento a
mais do que a mera execução da conduta, de tal forma que se possa separar,
empiricamente, entre causa (conduta) e efeito (resultado). Esta crítica vale
para todo o sistema, estendendo-se também àqueles que adotam o princípio
exclusivo da evitabilidade do resultado.86
II. A TEORIA FINALISTA
1. CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA FINALISTA
O que marca de modo nítido a postura finalista na teoria do delito é
a consideração da ação como atividade conscientemente dirigida a um ob-
jetivo. Ao contrário de se tomar a ação como mero impulso causal, em que
a vontade desempenharia apenas papel secundário no acontecimento, tal
como foi concebido na teoria causal-naturalista, evidencia-se, aqui, a função
decisiva dessa vontade, de forma que a atividade deixa de ser mecânica para se
tornar finalisticamente orientada. É, nesse sentido, que WELZEL conceitua
a ação como o exercício da atividade final.87
Tomando-se a ação como atividade consciente, composta necessaria-
mente de seus elementos subjetivo e objetivo, o que se busca é encontrar um
outro conceito superior de conduta (Oberbegriff) que englobe todas as formas
de manifestação do comportamento humano, dentro e fora do direito. Neste
particular, os finalistas assumem posição radical de que todo o ordenamento
jurídico deve subordinar-se aos imperativos da conceituação final de condu-
ta, que representaria os dados reais da consideração ontológica. Aqui, será
preciso salientar que os finalistas nem só contemplam a ação humana como
um comportamento ontológico-final, mas exigem que a compreensão desse
comportamento se efetive através de formulação de métodos orientados,
igualmente, com sentido finalístico.88
Na esquemática do finalismo, dirige o homem conscientemente sua
86. No Brasil, QUEIROZ FILHO., Lições, p. 147, considerava que o “imprevisível e o inevitável escapam
ao domínio da vontade e incidem na faixa do caso fortuito”. Na verdade, isto só vale para os delitos
de resultado. Nos crimes de mera atividade, a questão da previsibilidade perde sua importância, sendo
substituída pela lesão ao dever de cuidado e pela evitabilidade de realização do fato. Portanto, nem um
dos dois critérios, previsibilidade ou evitabilidade, pode servir, separadamente, como critério geral e
único da determinação da culpa.
87. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 53. Sobre o finalismo, TAVARES, Juarez. Teorias do delito, S. Paulo: RT,
1980, p. 53 e ss.; idem, Teoria do injusto penal, 2002, p. 137, 150.
88. Esta é a formulação finalista verdadeira, que trata da questão da conduta final tanto sob ponto de vista da
ontologia, quanto também da epistemologia. A variante neokantiana no direito penal, consubstanciada
em MEZGER, entende que a ação é igualmente uma atividade final, mas não encontra necessidade de
explicar todas as formas de manifestação real da conduta pelo sentido finalista (ver MEZGER-BLEI.
Strafrecht I, p. 76-77).
66 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
atividade desde o princípio. Numa primeira etapa, antecipa em pensamento
o objetivo, isto é, o fim a ser alcançado (fase idealizadora); numa segunda
etapa, escolhe, dispõe e orienta os meios causais necessários e possíveis à
consecução do fim e considera os efeitos concomitantes a esses fatores. Como
última etapa, realiza a atividade planejada, obtendo ou não o objetivo a que
visa.89 Em todas as fases, o homem atua sempre conscientemente, de modo
que a causalidade a ele se subordina como instrumento de sua realização.
Essa atividade não é, porém, exclusiva do direito penal, mas, sim, um dado
ontológico comum a qualquer forma de comportamento. WELZEL dá,
acerca disso, um exemplo bastante significativo com respeito ao trabalho
que, independentemente de seu produto, vale como própria atividade dotada
de sentido, tendo em vista sua finalidade positiva.90
Ao contrário da teoria causal, o finalismo não inclui, na conceituação
de conduta, o resultado, estabelecendo que a atividade humana, como tal, ne-
cessita unicamente de orientação a um resultado, mas não efetivamente desse
resultado, como componente integrante de sua estrutura. Relativamente a
esse posicionamento, pode-se compreender que, ao fazer-se uma valoração
dessa atividade, quer sob ponto de vista jurídico-penal (no tipo e na antiju-
ridicidade), quer sob ponto de vista ético-social, será possível contemplar-se
esse juízo independentemente do resultado alcançado, mas tendo por base
apenas o sentido da própria conduta. Cria-se, pois, dupla incidência de juízos
de valoração: sobre o resultado e sobre o ato. O comportamento que produz
a morte de outrem é reprovado, portanto, pelo resultado (morte) que causou
e pelo sentido da atividade desenvolvida para alcançar esse resultado.
Para Welzel, isto importa caracterizar o próprio direito penal como
instrumento de proteção de valores ético-sociais de consciência, tendo por
base o sentido da atividade positiva e só, secundariamente, os bens jurídicos,
em razão do resultado perigoso ou danoso, concretamente produzido.91
MAURACH, contudo, argumenta que essa visão da conduta finalista
não deve conduzir, necessariamente, à proteção primária de valores elementa-
res ético-sociais, sem o respaldo do bem jurídico, que seria, em última análise,
o ponto de apoio de toda a função protetiva do direito penal.92
89. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 54 et seq.
90. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 11.
91. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 12 et seq.
92. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 216: “O bem jurídico é o núcleo material de toda norma de conduta
e de todo tipo construído sobre ela”.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 67
Como consequência do conceito de ação, que informa e orienta a estru-
tura do delito, desenvolve-se aqui uma nova compreensão dos elementos que
compõem o tipo legal, a antijuridicidade e a culpabilidade. Tendo em vista
que o tipo representa a conduta humana proibida (matéria da proibição) ou
imposta (matéria da determinação),93 nele é que se irão determinar, exata-
mente, as características de cada forma especial de comportamento delituoso.
Assim, desde logo, separam-se os delitos dolosos dos negligentes, para efeito
de diverso tratamento. A negligência passa, por conseguinte, a constituir uma
modalidade especial de delito, com elementos próprios do tipo de injusto e
da culpabilidade e estruturado à parte do delito doloso.
A fundamentação da diferença entre crimes dolosos e negligentes e a
necessidade de sua separação, já a partir do tipo de injusto, em duas modali-
dades de crimes, não encontra entre os autores denominador comum.
WELZEL, por exemplo, manifesta a diferença segundo o juízo de
valor negativo incidente sobre a conduta típica. No crime doloso, o juízo de
valor recairia sobre o resultado (desvalor do resultado) danoso consciente e
volitivamente produzido ao bem jurídico. No crime culposo, ou negligente,
o que efetivamente vigora é o desvalor da própria ação, segundo a forma
de sua execução.94
MAURACH, por outra parte, entende que a diferença radica no tipo
subjetivo, ou seja, no componente subjetivo do tipo de injusto. No crime
doloso, há, via de regra, uma perfeita congruência entre os componentes
objetivo e subjetivo da conduta típica, de sorte que o que realmente se rea-
liza corresponde ao que efetivamente foi querido. No crime culposo, o que
efetivamente se realizou não correspondeu à vontade do autor da ação, de
sorte que se observa um desvio no processo causal, de tal monta relevante
que implica nítida separação entre esses delitos.95
Assim, observa-se que a característica básica da postura finalista é tratar
a negligência segundo a condução da atividade humana estabelecida no tipo
de injusto, quer tendo por base o objeto de um juízo de valor, quer o desvio
do processo causal ou defeito de congruência. A negligência, portanto, não
93. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, Parte geral, São Paulo, 1976, p. 167; MAURA-
CH, Reinhart. Nota 65, p. 228; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A moderna estrutura do fato punível,
2ª edição, Rio de Janeiro, 2002, p. 29; STRATENWERTH, Günther. Strafrecht, AT, 4ª edição, 2000, p.
86; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 74.
94. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 184; assim também, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 238.
95. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 530.
68 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
se subordina aos mesmos princípios do tipo doloso, nem deve ser tratada
como forma de culpabilidade, como acontece na teoria causal-naturalista.
Dos dois elementos básicos da negligência, infração à norma de cuidado
e a previsibilidade do resultado, que, nas modernas concepções causais, se
bipartem no setor do injusto e da culpabilidade, o que realmente determina
a caracterização do crime negligente é o primeiro, que corresponde tanto na
concepção de WELZEL quanto de MAURACH à forma de execução da con-
duta, sobre a qual incide um desvalor jurídico-penal e conduz a um desvio
do processo causal. A previsibilidade continua como critério identificador de
responsabilidade nos crimes de resultado.96 Entretanto, ainda neste aspecto,
não vigoram pontos de coincidência em todos os autores.
2. O PRINCÍPIO DA FINALIDADE POTENCIAL
Uma das preocupações básicas do finalismo, em seus primeiros escri-
tos, era fundamentar a negligência segundo a noção da atividade dirigida
a um fim. Essa fundamentação finalista da negligência tem por objetivo
diferenciá-la do caso fortuito e incluí-la no conceito superior de conduta,
segundo o qual toda atividade, tanto dolosa quanto negligente, pode ser
reduzida, ontológica e sistematicamente, a uma ação dirigida consciente-
mente para determinado objetivo. Na primeira edição de seu Tratado,97
afirmava WELZEL que a execução do delito negligente se realizaria me-
diante uma ação causal cega, embora referida à finalidade, e que, apesar de
não dirigida pelo agente, como ocorre com o crime doloso, poderia sê-lo.
Criava-se, portanto, com essa assertiva, o conceito de finalidade potencial,
que passou a integrar o conceito de conduta finalista, em sentido amplo.
A ação não era simplesmente atividade dirigida a um fim, mas também
a atividade que poderia ser dirigida a um fim. Esta posição apresentou-se
de modo mais claro ainda nas edições posteriores do Tratado, nas quais se
passou a caracterizar a ação como a causação finalista evitável.98
Nesse sentido, apresenta-se bastante elucidativo o exemplo da espingar-
da, mencionado por ele: se o agente, ao limpar sua espingarda, não tomou as
devidas precauções de descarregá-la previamente e, ao manipulá-la, produz
um disparo e mata terceiro, tal morte é consequência cega e não querida do
manejo descuidado da arma. Assim, esta atividade não se dirige no sentido
96. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 194; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 243.
97. WELZEL, Hans. Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, Berlin: de
Gruyter, 1940.
98. WELZEL, Hans. Nota 97, p. 23.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 69
de matar, como acontece com o crime doloso, mas é causalmente cega, di-
ferenciando-se, por outro lado, de puro processo causal qualquer, porque
era evitável em virtude da possibilidade de o autor agir finalisticamente. Essa
atividade final possível figurava ao lado da atividade final real (crimes dolo-
sos) como forma de aparecimento da conduta finalista. Enquanto no crime
doloso a finalidade era diretamente identificada, no crime negligente ela
constituía tão-só um momento de referência, como atividade possível.
Deve-se ainda mencionar que WELZEL incluía nos delitos culposos
duas formas de tipo: os de pura causação e os de causação com um núcleo
de ação finalista. Nos primeiros, há dificuldade de se separar entre crime
culposo e mero caso fortuito, o que só poderia ser obtido no tipo subjetivo,
que congregava a evitabilidade final situada como fator indispensável para
incluir a causação externa na esfera do atuar humano.
A compreensão da negligência como forma de conduta, ao lado do
dolo, e não como forma de culpabilidade, embora se situe como consequên-
cia necessária da estrutura finalista, não o foi efetivada por WELZEL. Nas
citadas edições do seu Tratado, a negligência vem tomada como conceito
unitário, no qual se interligam a ação injusta e a culpabilidade, principal-
mente no tocante à fundamentação do tipo subjetivo. Afirmava WELZEL,
inicialmente, que haveria negligência quando o agente não tivesse evitado
o resultado, pelo fato de não haver tomado o devido cuidado para realizar a
ação. Fundamentando este cuidado, porém, asseverava pressupor uma plena
compreensão por parte do agente dos deveres da ação e da capacidade para
dirigir sua conduta conforme aquela, de tal modo que somente poderia ser
realizada uma conduta negligente por autor capaz de culpabilidade. Neste
ponto crítico de seu sistema, chegava a ressaltar que, nos crimes negligentes,
careceria de objeto a distinção entre antijuridicidade e culpabilidade, que é,
aqui, então, materialmente impossível.99 Por conseguinte, só podia ser tipi-
camente antijurídica a ação de um sujeito capaz de culpabilidade.
A posição tomada por WELZEL sofreu inúmeras críticas relativamente
ao princípio da finalidade potencial, sobretudo por parte de outros finalistas,
como NIESE e BUSCH.
NIESE, embora finalista, entende não se poder falar em finalidade,
99. WELZEL, Hans. Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen, 1949, p. 23 et
seq. No Brasil, segue esse caminho CONDEIXA DA COSTA (Da natureza formal dos crimes culposos,
1989, p. 98), para quem “nos culposos, a antijuridicidade e a culpabilidade unificam-se, desde que na
representação mental da ação está a forma de cuidado representada pelo agente”.
70 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
embora potencial, nos delitos negligentes. São delitos que seguem outro equa-
cionamento, consubstanciando-se na “causação reprovada de um resultado”.
O que faz com que os crimes negligentes se situem sob o conceito comum de
ação, juntamente com os crimes dolosos, não reside na finalidade da causação
negligente, como tal, mas, sim, no momento anterior a esta causação, justa-
mente na ação inicial que se dirige em outra direção, finalisticamente. Deste
modo, se uma enfermeira, por equívoco, injeta veneno num paciente, com a
finalidade de curá-lo, porque pensava tratar-se de medicamento, observa-se
que sua ação inicial não se dirigia no sentido da morte desse paciente; se esta
se verificar, tratar-se-á de mera causalidade, embora a ação inicial fosse fina-
listicamente dirigida. No tocante à antijuridicidade, os delitos negligentes se
apresentam de tal forma que o que vale não é simplesmente o resultado produ-
zido (se assim fosse, estaríamos diante de um conceito meramente causal), mas,
sim, que a causação deste resultado, que integra o tipo, podia ser evitada, se o
agente atendesse ao dever de cuidado, que se lhe impunha nas circunstâncias.
A infração a este dever de cuidado é que caracteriza a antijuridicidade, porque
afirma a inadequabilidade social da conduta.100
BUSCH aceita as teses de WELZEL quanto aos crimes dolosos, mas as-
severa que a negligência não pode ser abarcada num conceito unitário, como
se pretendia, em que figurariam a culpabilidade e o injusto. Neste terreno,
adota a postura de VON WEBER, salientando que a antijuridicidade e a
culpabilidade podem igualmente ser diferenciadas nos crimes culposos, atra-
vés dos critérios do “dever ser” e do “poder”. A antijuridicidade compor-se-ia
do dever de observar uma conduta adequada com relação à possibilidade de
causar resultado socialmente danoso. Situar-se-ia a culpabilidade em face da
capacidade concreta do autor de cumprir esse dever de cuidado.101
Em face dessas colocações de NIESE e BUSCH, como também de GRIS-
PIGNI, WELZEL começa a reelaborar seu conceito, já a partir da publicação
de um artigo intitulado “La posizione dogmatica della teoria della azione”, na
Rivista italiana di diritto penale (ano IV, n. 12, pp. 1-6, 1951), em que propug-
na por melhoria do sistema, ao caracterizar um tipo de injusto culposo fora da
culpabilidade. Mais tarde, volta a repetir esta postura na edição do Tratado, em
1954, e, já na primeira edição do seu Das neue Bild des Strafrechtssystems, em
1951. Neste último trabalho, caracteriza o tipo de injusto dos delitos culposos
100. NIESE, Werner. Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, Tübingen: Mohr, 1951; NIESE, Werner. “Die
finale Handlung und ihre praktische Bedeutung”, DRiZ, p. 222.
101. BUSCH, Richard. Modernas transformaciones en la teoría del delito, tradução, Bogotá, 1970, p. 48 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 71
pelo fato de que, aqui, se compreendem lesões de bens jurídicos que não são
executadas finalisticamente, mas produzidas de modo puramente causal por
ações cujo objetivo perseguido não lesa, como tal, a ordem jurídica.102
Por outro lado, afirma que, da mesma forma como ocorre nos delitos
dolosos, nos crimes culposos o tipo de injusto pressupõe sempre um desvalor
incidente sobre a própria ação, de modo a caracterizar um “injusto pessoal”.
Enquanto nos crimes dolosos o desvalor da ação radica na final determina-
ção real do acontecer externo, nos crimes culposos, ao revés, esse desvalor
se funda na direção final ulterior, à qual estava obrigado o autor e que não
foi seguida por este em suas atividades, ou seja, na direção final exigida pelo
direito e omitida pelo autor. Neste passo, WELZEL parte para nova visão
dos delitos culposos, identificando-os num momento omissivo da atividade
finalista adequada80. Ademais, obtém, com isso, uma separação entre injusto
e culpabilidade. O injusto abarca a infração à norma de cuidado exigida pelo
direito, para evitar a lesão de bens jurídicos. A culpabilidade deve ser enten-
dida como a reprovabilidade pessoal pela conduta objetivamente descuidada
do agente. Observe-se, contudo, que, ainda nesta última posição, WELZEL
não se havia libertado totalmente do princípio da finalidade potencial. Com
efeito, a finalidade potencial transmuda-se em finalidade exigida e omitida.
3. O MODELO CONCLUSIVO
A concepção finalista não estacionou, porém, no princípio da finali-
dade omitida. Na última edição de seu tratado, WELZEL refez seu sistema,
de modo a comportar nova abordagem, através da identificação do fim da
atividade com um processo de direção volitiva dos meios causais, segundo
uma construção cibernética. A ação seria, pois, um acontecimento cibernéti-
co dirigido ou encaminhado pela vontade.103 Esta direção volitiva dos meios
causais é que, efetivamente, consubstanciaria a conduta humana, em oposi-
ção à teoria naturalista-causal, vindo a ser reconhecida em qualquer situação,
ainda quando as ações se incluam no setor automatizado dos movimentos
corpóreos, em virtude de seu constante e duradouro exercício.104 Nessa con-
cepção, devem-se destacar duas posturas com relação às consequências ou
aos possíveis efeitos concomitantes do agir. No contexto final, só ingres-
sam aquelas consequências que estejam incorporadas à condução volitiva
102. Esta posição se reflete, também, em MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 538, e em FRAGOSO, Heleno
Cláudio. Nota 93, p. 237 et seq.
103. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 58.
104. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 58.
72 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de realização. As demais consequências concomitantes, consideradas como
possíveis, mas não levadas em conta no processo da vontade, não pertencem
à relação cibernética finalista, isto é, à relação final. Portanto, não existe ação
final in abstrato ou absoluta, a ação final só pode ser compreendida em relação
ao fato visualizado pela vontade de realização. Isto não implica, por sua vez,
reduzir a ação final aos comportamentos dolosos. Em todas as atividades, em
que se estabeleça condução volitiva, há finalidade. Num exemplo dado por
WELZEL, tomado corriqueiramente, pode-se aclarar esse entendimento: a
enfermeira que, sem o saber, aplica num paciente injeção de efeitos letais,
realiza ação final de injetar, mas não ação final de matar. A consequência
(morte), neste caso, não se inclui na relação final do agir, mas nem por isso se
pode negar a condução finalista da atividade desenvolvida pela enfermeira.105
Por outro lado, para chegar-se ao delito culposo é mister que se parta
da análise de conjunto das atividades jurídicas penalmente relevantes.
Aqui vigora, antes de tudo, o princípio de que o direito penal não se
preocupa unicamente com o resultado lesivo a bens jurídicos, mas, princi-
palmente, com ações realizadas de modo contrário às proibições jurídicas,
destinadas à proteção desses bens. Ressalta, assim, no conjunto de proibições,
de modo primário, o desvalor da ação, como fundamento da especulação
jurídico-penal. Contudo, ao direito penal o que importa, realmente, não é
qualquer ação, mas somente a que possa configurar-se finalisticamente, ou
seja, a que possa ser dirigida volitivamente no seu desdobramento causal.
Nesse contexto, o direito penal proíbe, inicialmente, ações nas quais a von-
tade está dirigida à produção de resultado socialmente indesejável, quer se
inclua no fim de agir, quer constitua parte do meio empregado ou adve-
nha como efeito secundário dessa ação, o que caracteriza, então, os delitos
dolosos. Depois, proíbe as ações finais, não propriamente as com vistas à
produção de resultados indesejáveis, mas aquelas em que o autor confia na
não-produção desses resultados ou, até mesmo, nem haja pensado neles, do
que decorre a formulação dos delitos culposos. Finalmente, numa proporção
menor, determina-se a execução de ações para a manutenção de determinados
bens jurídicos, o que dá lugar aos delitos omissivos.
O fundamento para a proibição da segunda série de ações reside no
fato de que o direito espera que o sujeito empregue, na escolha e na execução
dos meios de agir (processo causal), um mínimo de direção final (cuidado),
105. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 57.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 73
para evitar a produção de efeitos secundários dessa atividade, não queridos
pelo autor, mas socialmente indesejáveis.106 Aqui, com mais ênfase, o que
vale, na verdade, não é a produção desses resultados, mas, sim, a espécie e o
modo de execução da própria conduta.107 Esta colocação irá se destacar, em
importância, no âmbito da realização dos respectivos tipos de delito.
Com efeito, enquanto, nos delitos dolosos, os tipos se compõem da
ação final dirigida à realização de resultados socialmente indesejáveis, nos
tipos de delitos culposos compreende-se mais a forma e maneira como se
executou a ação com relação a esses resultados. Assim, o que identifica o
crime culposo é o processo típico de realização da ação final, que, segundo
o modo como se desenvolveu, infringiu mandamento jurídico de cuidado,
requerido nas circunstâncias, para evitar a lesão do bem jurídico.
Diferentemente dos crimes dolosos, nos culposos o resultado não se
liga ao autor como consequência querida, integrante da relação final, mas
como realização do modo descuidado da atividade final, que levara a cabo.
Para determinar-se a existência de delito culposo, ou melhor, para funda-
mentar a realização típica desse delito, é indispensável, pois, que se estabeleça
um modelo de ação socialmente adequada, portanto, conforme o cuidado,
e orientada no sentido de evitar consequências socialmente indesejáveis.
Quando a ação concreta não coincide com essa conduta modelo, diz-se que
é contrária ao direito e fundamenta, assim, um tipo de delito culposo. Caso
contrário, embora tenha havido um resultado socialmente indesejável, se a
ação final concreta se manteve de acordo com o modelo-reitor, haverá apenas
um fato juridicamente irrelevante.108
Dentro do tipo de injusto, assume ainda importância o próprio re-
sultado produzido com a conduta descuidada. Embora esse resultado não
seja, agora, elevado à categoria de fundamento do tipo, serve como meio de
seleção das ações que, de uma maneira ou de outra, contrariam um dever
de cuidado. Uma ação final pode ser, assim, considerada como descuida-
da, independentemente do resultado que produza. Porém, como o direito
penal se ocupa quase que exclusivamente de delitos culposos de dano, o
resultado assume, aqui, uma importância de concretização desse dano, de
forma que tão-só com a sua verificação se poderá afirmar que uma ação
106. WELZEL, Hans, Nota 7, p. 185.
107. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 186.
108. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 191.
74 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
descuidada tem relevância penal.109
O resultado delimita, pois, o âmbito jurídico-penal das ações descuida-
das e contrárias aos mandamentos jurídicos, e, com isso, se chega à assertiva
de que, no atual finalismo, o delito culposo deve ser visto como um aconte-
cimento sobre o qual incide tanto um desvalor da ação, quanto um desvalor
do resultado, mas cuja característica básica reside no primeiro, tendo em vista
o nexo final do processo causal, em relação às consequências socialmente
indesejáveis dele resultantes.
Tomando-se o delito culposo como um tipo estruturado de maneira
diversa do tipo dos delitos dolosos, dever-se-ia chegar à elaboração de
uma culpabilidade própria para aqueles delitos, independentemente destes.
WELZEL, entretanto, não atinge esse extremo, ainda que procure tratar
os delitos culposos sempre à parte dos crimes dolosos. Com efeito, o que
faz na culpabilidade é apenas adaptar o juízo de reprovabilidade sobre o
conteúdo do tipo de injusto, salientando que essa culpabilidade deve per-
manecer igual em sua estrutura para todas as categorias de crimes. 110 Como
expressão diferenciadora, utiliza tratamento diversificado no tocante à pre-
visibilidade do resultado, salientando que esta deva ser apreciada sob dois
ângulos: no tipo de injusto, sob aspecto objetivo, tendo por base o homo
medius; na culpabilidade, sob ponto de vista exclusivamente individual,
com base no autor concreto.111 Na culpabilidade, ainda se compreendem
as espécies de negligência consciente e negligência inconsciente, conforme
a lesão ao dever de cuidado tenha ou não se produzido conscientemente
com relação ao resultado possível de lesão ao bem jurídico. As respectivas
espécies de negligência, consciente e inconsciente, deverão ser investigadas,
por conseguinte, no setor da consciência potencial do injusto.112
Um dos pontos mais controvertidos da posição de WELZEL situa-se
justamente na culpabilidade da negligência inconsciente, ou melhor, na fun-
damentação dessa culpabilidade.
Negando validade às duas concepções tradicionais que disso se ocupa-
vam, quais sejam, as teorias da vontade e do sentimento, WELZEL entende
haver descoberto a justa explicação para o conteúdo da culpabilidade do
delito culposo no chamado defeito permanente do processo volitivo, isto é, na
109. WELZEL, Hans, Nota 7, p. 193.
110. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 244.
111. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 245.
112. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 245.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 75
orientação defeituosa do caráter, principalmente naqueles casos em que não
fosse possível se comprovar um ato de lesão consciente do dever de cuidado.
Assim, afirma categoricamente que, embora não emane a correção de
certas ações, no caso concreto, da direção consciente da ação cuidadosa, mas,
sim, de disposições automatizadas, adquiridas anteriormente, pode a falta
dessa correção ser reprovada ao agente, a título de culpabilidade, na medida
em que esse autor não tenha considerado os limites e os perigos da situação
em que se encontrava, em face das disposições automatizadas, quando po-
deria reconhecê-los.113 Está, com isto, assentada, nos delitos culposos, uma
nítida culpabilidade pela conduta de vida. Uma referência de WELZEL
feita ao condutor de veículos ilustra bem essa conclusão: quem dirige ou
aprende a dirigir automóvel deve familiarizar-se com os mecanismos de
direção, marcha e freios, realizar os necessários movimentos manuais e dos
pés à condução, gravar na mente as regras e sinais de trânsito e adequar-se
ao ritmo do tráfego. Todos esses movimentos e, ainda, a atitude em face de
certos perigos, tiveram que ser exercitados por atos de vontade, segundo o
plano estabelecido pelo autor, até que se converteram em atos mecânicos e
condicionados pela repetição, que o conduzem a reagir sempre conforme
tendência determinante, em face de certas situações de perigo. A reprovabili-
dade de tal atividade automatizada recai, por exemplo, no autor negligente,
por não haver cultivado de maneira suficiente a forma de controle emocional
inconsciente, diante de perigos efetivamente presentes.114
4. VARIANTES DO FINALISMO
Juntamente com a posição apresentada por WELZEL, o finalismo
conta com outras formulações, dentre as quais se destacam as de ARMIN
KAUFMANN, MAURACH, STRATENWERTH, STRUENSEE e ZIE-
LINSKI. Com postura bastante próxima, situa-se ainda BLEI. Na Espanha,
segue posição mais próxima de WELZEL, CEREZO MIR. Na Argentina,
ainda que com uma posição garantista, é finalista ZAFFARONI. No Brasil,
podem ser contados como finalistas CEZAR ROBERTO BITENCOURT,
HEITOR COSTA JÚNIOR, HELENO FRAGOSO, JOÃO MESTIERI,
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, LUIZ LUISI e LUIZ REGIS PRADO.
Está claro que, além desses nomes, há muitos outros que acolhem o finalismo.
A escolha desses nomes teve por base, exclusivamente, aquelas posições mais
113. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 212.
114. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 213 et seq.
76 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 77

características do finalismo, atendidas conforme sua evolução e que hão trata- qualquer infração à norma de cuidado, nem inquirir acerca da adequação social
do do delito culposo em toda a sua extensão com vistas ao direito positivo.115 da conduta.120 A matéria da infração do dever de cuidado, que para WELZEL
fundamenta a realização do tipo, se situa em outro setor, justamente em uma
(1) A CONCEPÇÃO DE MAURACH
fase preliminar ao juízo de culpabilidade, que MAURACH denomina de res-
MAURACH, ao contrário de WELZEL, jamais procurou fundamentar ponsabilidade pelo fato. Assim, atua negligentemente aquele que tenha causado
a ação final culposa com base no princípio da finalidade potencial. Entende o resultado desaprovado, de modo contrário à ordem jurídica, embora fosse
de modo simples que o conceito de ação é radicalmente o mesmo para os obrigado e capaz de evitá-lo. Essa responsabilidade pelo fato pressupõe, por-
fatos dolosos e culposos, reconhecendo que, nestes últimos, há manifestação tanto, nos crimes culposos, que tenha o autor omitido um dever de cuidado,
de vontade dirigida finalisticamente a determinado resultado.116 Segundo juridicamente determinado, e que lhe era exigível segundo um juízo objetivo.
seu pensamento, além disso, não se pode reconhecer diferença entre esses
Em complemento, na culpabilidade analisa-se a evitabilidade subjeti-
dois fatos, a não ser no âmbito do tipo subjetivo. Com efeito, enquanto nos
vo-pessoal do resultado em face do não-atendimento do dever de cuidado
fatos dolosos, a finalidade da ação se dirige ao resultado típico e, assim, se
a que estava obrigado o agente nas circunstâncias concretas do fato.121 Por
transforma em dolo, nos fatos culposos esta finalidade se relaciona com um
outro lado, no setor da infração pura e simples do dever de cuidado que
resultado, na verdade, determinado, porém, na maioria das vezes, penalmente
fundamenta a responsabilidade pelo fato, não se exclui de apreciação, inclu-
indiferente e, portanto, atípico.117 Dessa forma, o tipo dos delitos culposos
sive, o ato do inimputável. Neste esquema, a imputabilidade não é elemento
ressente-se de congruência entre suas partes objetiva e subjetiva. Este pensa-
dessa responsabilidade pelo fato, mas, sim, unicamente pressuposto do juízo
mento é seguido, também, no Brasil, por HELENO FRAGOSO.118
de culpabilidade.122
Da mesma forma que outros finalistas, MAURACH considera o delito
A culpabilidade, em si, não comporta, por sua vez, um juízo sobre o
culposo como crime autônomo com relação ao delito doloso, acrescentan-
caráter, como o faz WELZEL no tocante à negligência inconsciente. Neste
do que, no setor de suas relações, não se pode pretender que o fato doloso
aspecto, MAURACH é bastante incisivo ao renegar toda e qualquer intro-
absorva o culposo pelo princípio da subsidiariedade, havendo entre ambos,
missão na culpabilidade de elementos referentes à conduta de vida do agente
na realidade, relação de alternatividade.119 O que, entretanto, assenta sua
ou aos seus sentimentos éticos.123 O juízo de reprovabilidade deve recair sobre
posição como contrária à de WELZEL é a forma especial que empresta à
o autor de um fato típico e antijurídico, pelo qual estava responsável, em face
sistematização do tipo objetivo e do dever de cuidado.
das exigências de cuidado impostas pela ordem jurídica e que podia evitar,
Em MAURACH, o tipo se esgota e subsiste na causação do resultado no caso concreto, com base em suas condições pessoais.124
proibido, tomando, portanto, as mesmas consequências da teoria causal-natu-
Relativamente aos efeitos da previsibilidade no fato culposo, MAU-
ralista. Neste particular, no âmbito da realização típica, não se quer cogitar de
RACH assume posição curiosa, pois, se, por um lado, assenta a violação
115. Não poderia deixar de consignar, aqui, por exemplo, que cabe a CONDEIXA DA COSTA a primazia
do dever de cuidado na categoria da responsabilidade pelo fato, por outro,
de haver, no Brasil, discutido a estrutura do tipo conforme o modelo finalista (“O dolo no tipo”, in conclui que se o resultado não puder ser previsto por alguém, nem mesmo
O Correio Fluminense, Niterói, 14/05/67, 23/05/67, 28/05/67, 13/06/67, 12/07/67 e in O Fluminense,
28/05/67). Não foi ele incluído, todavia, entre os autores finalistas brasileiros, porque não chegou a pelo próprio juiz, mediante o critério da prognose posterior objetiva, então
formular um estudo extensivo do delito culposo frente ao direito positivo. Não obstante, é de se registrar
sua contribuição ao finalismo brasileiro e reconhecer sua filiação, desde o início, a este sistema. Até já não se fala de excluir a responsabilidade pelo fato, mas, sim, o próprio
porque, com seu livro Da natureza formal dos crimes culposos, 1989, tratou questões relevantes desse
tema, que foram levadas em conta na própria exposição dogmática feita mais adiante. tipo, pela aplicação do critério da adequação, que é destinado a determinar
116. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 529.
117. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 530.
120. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 538.
118. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 237 et seq.
121. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 555 et seq.
119. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 531. O próprio Maurach informa que, embora a jurisprudência
tenha hoje se orientado a considerar o tipo de delito culposo como tipo de interceptação, isto é, utilizado 122. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 570.
como solução em favor do réu (in dubio pro reo), tal não implica deixar de reconhecer que entre dolo e 123. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 415.
negligência subsiste uma diferença de qualidade e não apenas de quantidade. 124. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 572.
78 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
o problema da causalidade.125
(2) A CONCEPÇÃO DE STRATENWERTH
STRATENWERTH assinala que os fatos culposos também compor-
tam, no fundo, uma ação conduzida finalisticamente. Partindo de posição
semelhante à de MAURACH, considera, porém, que o que marca defini-
tivamente o fato negligente é que a finalidade está aqui orientada a outro
resultado, diverso daquele jurídico-penalmente relevante, como, por exem-
plo, a dirigir o automóvel como tal ou talvez a outro acontecimento, mas
não efetivamente ao acidente.
Relativamente à conexão final entre ação e resultado, ainda que admita
que, na negligência, há referências maiores à causalidade, considera indispen-
sável uma ponderação acerca da evitabilidade do evento.126 Num acidente de
trânsito, por exemplo, no qual o motorista causou o resultado porque dirigia
em velocidade excessiva, entende que a responsabilidade por este resultado
só lhe pode ser atribuída, se se reconhecer que o motorista teria tido a possi-
bilidade de controlar o acontecimento – que de fato não dominou – e assim
evitá-lo.127 No juízo finalístico sobre esta conexão, procura caracterizar, por
sua vez, que o fato culposo deve ser analisado em dois planos.
Num primeiro plano, comporta uma determinação negativa, ou seja, de
que a ação e o resultado não se liguem, mutuamente, por meio de finalidade
consciente. Não significa isto, entretanto, que seja esse processo tomado no
sentido puramente causal, mas, sim, final. O que importa no direito penal não
é o processo da causalidade, mas o processo causal de relevância jurídico-penal.
Assim, num segundo plano, ao lado da investigação negativa da fi-
nalidade consciente, deve-se fazer outra indagação, desdobrada em dois
momentos: da finalidade potencial e da finalidade real. A finalidade poten-
cial indica, para a respectiva situação de fato, as exigências de conduta que
devam ser atendidas; a finalidade real, como objeto de valoração, diz respeito
à ação efetivamente realizada pelo agente. Tão-só por esse duplo grau de in-
vestigação é que se torna possível fundamentar o fato culposo.128 Isto é mais
evidente no caso das ações automatizadas, nas quais se torna impossível a
consciência acerca do resultado e, por conseguinte, difícil a caracterização
125. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 573.
126. STRATENWERTH, Günter. Strafrecht, AT, 4ª. edição, 2000, p. 82.
127. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, 2000, p. 76.
128. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 82
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 79
do fato culposo pela simples finalidade. Neste contexto, passa a ser impor-
tante a determinação do tipo de delito, estruturado segundo a necessidade
de proteção dos bens jurídicos, já através da responsabilidade pela sua lesão
ou perigo evitáveis, embora não queridos. Desde que não exista congruência
integral entre as finalidades, potencial e real, deve-se, então, concluir pela
insubsistência de uma responsabilidade jurídico-penalmente relevante.129
Por outro lado, STRATENWERTH nega validade a um conceito su-
perior de ação, globalizante para todas as espécies de delitos. Isto só seria
possível – afirma – se o conceito de ação contivesse um mínimo comum a
todas as formas de conduta. O conceito final de ação, contudo, não serviria
a esta tarefa, porque, justamente, conduziria a uma diferenciação de várias
formas de fatos puníveis. Ao conceito final sempre são opostos novos concei-
tos de ação, que, abstraindo de todas as particularidades das formas de delitos,
contêm suficiente substância material, capaz de adaptar-se a qualquer fato.
Dentre esses novos conceitos, se poderia mencionar a teoria social de
ação, segundo as concepções de ENGISCH, MAIHOFER e JESCHECK.
Apesar disso, pode-se buscar um conceito superior de ação, a partir do prin-
cípio finalista, com base no conceito de “conduta” ou de “evitabilidade”, fora
do âmbito jurídico.130
Além das considerações acerca da própria adaptação do finalismo aos
fatos culposos, no setor da conduta, STRATENWERTH, seguido, neste as-
pecto, por JAKOBS,131 estrutura o tipo de injusto desses delitos de uma forma
inteiramente diversa daquela que lhe é atribuída pelo tratamento dominante.
O tipo de injusto não se ocupa somente do dever de cuidado, mas, também,
das características do autor com relação à possibilidade de atendimento desse
cuidado. Assim, o cuidado não é medido no tipo conforme o homo medius,
como faz WELZEL; seu padrão é o próprio autor concreto.132 Há, aqui, por-
tanto, antecipação da culpabilidade para dentro do tipo de injusto.
Na culpabilidade propriamente dita, tratar-se-á, de maneira exclusiva, da-
queles elementos que complementam a responsabilidade pelo desatendimento
129. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 82.
130. Idem, p. 77.
131. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, Berlin: De Gruyter, 1972, p. 69. Também
defendem o mesmo ponto de vista, entre outros, SAMSON, Erich. Strafgesetzbuch, Systematischer
Kommentar, 7ª edição, 1998, anotações ao § 16, ns. 13 et seq.; OTTO, Harro Strafrecht, Grundkurs, AT,
1976, p. 172; CRAMER, Peter. Schönke-Schröder-Cramer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 24ª edição,
1991, p. 255 et seq.
132. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 412.
80 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
desses deveres de cuidado. Nisso, em geral, não se vê diferença entre delitos
culposos e delitos dolosos, pois o que se investiga na culpabilidade é apenas a
capacidade de culpa (imputabilidade), o conhecimento potencial do injusto e
a exigibilidade de conduta adequada à norma.133 Para compensar esta equiva-
lência, quanto aos seus elementos, entre culpabilidade dolosa e culposa, propõe
STRATENWERTH que os delitos culposos sejam analisados, ainda, quanto
ao seu merecimento de pena. Assim, não basta para a punibilidade de uma
ação culposa o simples preenchimento dos elementos da tipicidade, antijuridi-
cidade e culpabilidade. Será preciso determinar-se, em face das circunstâncias
concretas que se apresentavam ao agente, se ainda assim o fato devesse merecer
punição, em face do caráter abrangente da norma de cuidado.
Diversamente do que entende a doutrina dominante, a responsabilidade
pelo fato culposo não pode ser orientada pelo perigo que o obrigado poderia
evitar, com base em um grau de otimização de sua capacidade, porque este
critério é absolutamente irreal. Pelo contrário, a sua responsabilidade deve
ficar condicionada à conclusão de que, no caso concreto, com segurança,
certeza, e sem maiores dificuldades, esse perigo pudesse ser evitado, em face
da condução normal de sua atividade. Desta forma, serão merecedoras de
pena tão-somente as condutas que demonstrem indiferença, desconsideração
ou leviandade para com a norma de cuidado.134
(3) AS CONCEPÇÕES DE KAUFMANN, STRUENSEE, ZIELINSKI E
BLEI
ARMIN KAUFMANN acolhe, em princípio, o conceito final de ação
como o exercício da atividade final, conceito este válido para todas as espécies
de delito, tanto dolosos ou culposos, quanto comissivos e omissivos. Apesar
disso, tendo em conta as dificuldades para a caracterização de uma finalida-
de potencial, passa a ressaltar que, dentre os elementos caracterizadores da
conduta final, se deve dar preponderância à capacidade de atuar do sujeito.
Precisamente, vale esta capacidade de atuar como o denominador comum
de todas as formas de conduta: dolosas, culposas ou omissivas.135
Por seu turno, STRUENSEE pretende, também, superar a questão da
finalidade potencial, ao compreender o delito culposo como a realização, não
autorizada, de uma atividade final arriscada.136
133. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 421 et seq.
134. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 424.
135. KAUFMANN, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen: Schwartz, 1959, p. 59 et seq.
136. STRUENSEE, Eberhard. “Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts”, in Juristenzeitung,
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 81
Afastando-se do modelo welzeliano, ao tomar uma posição bastante
controvertida e mesclar, no conceito de ação, conteúdos normativos, con-
sidera, por seu lado, ZIELINSKI, que o ponto de partida ontológico da
concepção de WELZEL não pode ser vinculante para a teoria do delito,
uma vez que não existe um conceito prévio de ação, porque, no plano
ontológico e psicológico, não há critério material capaz de estabelecer em
que medida devem ser incluídas, na conexão final, as relações de valor
correspondentes a um conduta no âmbito social. Entende, porém, que a
teoria do delito exige uma demonstração de que a ação final possa ser objeto
de valoração no âmbito do injusto; isto porque a descrição típica da ação
ilícita deve estar perfeitamente descrita para poder ser compreensível ao
destinatário da norma e, assim, ser possível o cumprimento de seu mandato
ou de sua proibição.137 A validade de um conceito final de ação não resulta,
assim, de sua ontologicidade, mas de fundamentos ligados à capacidade de
comunicação de sua descrição.138 Se o fenômeno “ação” está estruturado
para o conhecimento empírico, o direito está obrigado a ter em conta este
fenômeno, se quiser fazê-lo objeto de sua regulação.
Por outro lado, se a lei situa a finalidade como base de seu conceito de
ilícito, daí não se deve inferir que o mesmo suceda com o delito culposo. Assim,
a finalidade, no fundo, resulta de uma interpretação do injusto e somente pode
ser acolhida como tal no delito doloso, no qual serve de vinculação, tanto no
injusto quanto na culpabilidade, às suas consequências jurídicas.139 Embora
chegue a esta conclusão, reconhece, porém, que os delitos culposos não se
podem diferenciar, no âmbito da ação, dos delitos dolosos, isto é, tanto na
negligência consciente, que trata como se fora uma forma de dolo eventual de
perigo,140 quanto na negligência inconsciente, o que deve valer não é a produ-
ção de uma lesão no bem jurídico, mas a própria ação final que lhe dá causa.141
O delito culposo estaria constituído, por exemplo, no âmbito do
injusto, tão-somente da ação final contrária ao dever, sendo, para tanto, ab-
solutamente irrelevante o resultado produzido. Assim, a questão dos delitos
culposos, cometidos com negligência inconsciente – que seriam nada mais
1987, p. 53 et seq.
137. ZIELINSKI, Diethart. Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, tradução
castelhana de Marcelo Sancinetti, Buenos Aires, 1990, p. 105.
138. ZIELINSKI, Diethart. ob. cit., p. 122.
139. ZIELINSKI, Diethart ob. cit., p. 86 et seq.
140. ZIELINSKI, Diethart ob. cit., p. 183.
141. ZIELINSKI, Diethart ob. cit., p. 194.
82 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
do que delitos dolosos não descritos tipicamente – reside, exclusivamente, na
formação da norma, de encontrar e descrever as ações proibidas, tipicamente
perigosas, as quais, por sua vez, só deixam de ser proibidas se executadas com
determinadas precauções que afastem o perigo de sua realização.142
BLEI, embora não adepto formal da teoria finalista, assume posições
semelhantes ao finalismo no tocante ao tratamento do crime culposo. Como
ponto de partida, põe em destaque não se ocupar o direito tão-só do resultado
como objeto de valoração e, consequentemente, de modo exclusivo do desva-
lor por este gerado, quando se consubstancia na lesão a um bem jurídico. Ao
contrário, as proibições e determinações jurídicas tomam o resultado apenas
como evento de uma ação negativamente valorada, fundando-se, pois, em
primeira linha, no desvalor da ação em lugar do desvalor do resultado.
Esse desvalor da ação, por seu turno, deve ser inferido de dois aspectos:
em primeiro lugar, da vontade má (böser Wille) manifestada na ação ou na
omissão, que, por si só, é apta a conduzir, nos crimes dolosos, a um desvalor
da própria conduta, conforme se evidencia da punibilidade da tentativa ou
de outras atividades sem resultado ou, até mesmo, com resultados aprovados
socialmente; em segundo lugar, da condição objetivamente defeituosa da
conduta humana, sobre a qual incide um juízo negativo da ordem jurídica,
como ocorre com os fatos negligentes.143
Em relação a estes dois aspectos, BLEI não poupa críticas a MAURACH,
pelo comprometimento puramente mecânico-causal de seu sistema, especial-
mente quando este último afirma que, no setor do injusto, o que importa,
nos fatos negligentes, é a mera causação, que se verifica, por exemplo, em um
acidente aéreo, ou com a falha do motor, ou com a defeituosa navegação, ou
com a insuficiente iluminação de solo quando da aterrissagem, etc. Ao contrá-
rio disso, entende BLEI que o tipo dos delitos culposos, e nisto está de acordo
com a posição de WELZEL, compõe-se tanto do resultado quanto igualmente
de uma ação lesiva às exigências objetivas de cuidado, que seriam aferidas por
critério de necessidade para evitar-se a lesão ao bem jurídico resultante da
conduta.144 Na culpabilidade, contemplam-se a evitabilidade e a previsibilidade
pessoais, além de outros elementos comuns aos crimes dolosos.145
142. ZIELINSKI, Diethart. ob. cit., p. 220.
143. BLEI, Hermann. Strafrecht, AT, p. 261.
144. BLEI, Hermann. ob. cit., p. 262 et seq.
145. BLEI, Hermann. ob. cit., p. 267 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 83
(4) A CONCEPÇÃO DE ZAFFARONI
Partindo de que a teoria do delito, em seu conjunto, deve ser apreciada
conforme um programa de redução da irracionalidade do sistema punitivo,
procura ZAFFARONI elaborar um conceito de ação que lhe seja próprio e
adequado aos fins desse programa. Assim, entende que o conceito de ação, no
direito penal, deve ser um conceito jurídico e não um conceito naturalístico,
quer dizer, o direito penal não pode simplesmente importar esse conceito de
outras disciplinas científicas. Não obstante, agrega a esse conceito jurídico
um fundamento naturalístico, porque entende não ser possível elaborar-se
um conceito unicamente a partir de um mundo que não existe.
Uma vez que o conceito de ação desempenha um papel redutor da in-
criminação, seus dados não são meros elementos naturalísticos, que possam
ser identificados pelas ciências naturais, mas elementos reelaborados da rea-
lidade, conforme seu desiderato jurídico. Esse sentido dialético do conceito
de ação, ao mesmo tempo como dado da realidade e como entidade jurídi-
co-penal, é que possibilitaria alcançar seu conteúdo ôntico.146
Como conceito jurídico-penal, o conceito de ação não pode ser nem
naturalístico, no sentido causal, nem valorativo, no sentido normativo. Deve
ser, porém, um conceito pré-típico, no qual estariam inseridos todos os dados
referentes à motivação do agente, que representaria o seu conteúdo ôntico.147
Embora o ser, ou a condição ôntica da conduta humana, não imponha a
adoção de um conceito extrajurídico de ação, no sentido de um conceito
ôntico como queria WELZEL, por outro lado, o conceito jurídico-penal de
ação não pode prescindir das limitações que aquele conteúdo ôntico determi-
ne. Esta exigência de uma limitação aos conceitos científicos, especialmente
ao conceito jurídico-penal de ação, decorre, ademais, das normas consti-
tucionais e do direito internacional, como corolário dos princípios nullum
crimen sine conducta e cogitationis poenam nemo patitur.148 Tendo em vista,
justamente, estes princípios, como fundamentos de argumentos redutores do
sistema penal, afigura-se-lhe a teoria finalista como a que mais se aproximou
desses critérios, daí ser a finalidade da conduta um elemento essencial ao
conceito de ação, menos por sua identidade ôntica do que por sua capacidade
de se submeter aos limites traçados por esse conceito à construção do tipo.149
146. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho penal, parte general, com a colaboração de Alejandro Alagia e
Alejandro Slokar, 2ª edição, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 413 et seq.
147. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 414.
148. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 415.
149. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 416.
84 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Por outra parte, o conceito de ação engloba todos os componentes que
dão sentido à atividade, o qual deve esgotar-se na sua exteriorização material,
quer dizer, o resultado não integra o conceito de ação.150 Assim, incluem-se,
genericamente, no conceito de ação, tanto os fatos dolosos quanto culposos.
A diferença entre delitos dolosos e culposos fica, entretanto, reduzida ao setor
do tipo, ao qual caberá traçar as exigências de política criminal para considerar
como delituosas as variadas formas de manifestação da conduta e seus efeitos.
Às vezes, a incriminação se dá quando a exteriorização da conduta se esgota
nela mesma (delitos de mera atividade); outras vezes, além da exteriorização da
conduta, se exige a produção de um efeito determinado (delitos de resultado).
Nos delitos culposos, a proibição não incide sobre a própria finalidade, como,
aliás, já se tem ressaltado, mas sim sobre a programação defeituosa da exterio-
rização da conduta, porque violadora de um dever de cuidado.151
Conforme as características dos delitos culposos, de só se verificarem
em face da violação de uma norma de cuidado efetuada por uma programa-
ção defeituosa da exteriorização da conduta, a base comum entre estes fatos
e os delitos dolosos reside na evitabilidade da lesão, como forma de exteriori-
zação da sua própria finalidade. Isto decorre porque “qualquer atividade deve
realizar-se conforme certo cuidado e, ao dotar de sentido uma ação, se deve
evitar que essa exteriorização que altera alguma coisa no mundo provoque
um conflito, ao lesar alguém”.152
Atendendo às características de cada forma de manifestação da condu-
ta no que toca à sua seleção típica, ZAFFARONI classifica as infrações em
dois grandes grupos: ativas e omissivas. As infrações ativas individualizam
diretamente as ações que o poder punitivo associa ao âmbito de proibição;
as infrações omissivas individualizam as ações que sejam díspares para com o
modelo de ação devida (agere aliud). No primeiro caso, o resultado é causado
(nexo de causação) pelo agente; no segundo, não é por ele evitado (nexo de
evitação).153 A partir dessas formas estruturais, se edificam as particularidades
da antijuridicidade e da culpabilidade, segundo se refiram aos tipos dolosos
ou culposos, ativos ou omissivos.154
Relativamente ao tipo, entende ZAFFARONI que, nos delitos culposos,
150. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 416 et seq.
151. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 419.
152. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 419.
153. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 444 et seq.
154. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 445.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 85
as ações não são criminalizadas por si mesmas. O que se proíbe é a realização
de resultados, produzidos por certas formas particulares de execução de ações.
Apesar de com este raciocínio dar ênfase ao desenvolvimento causal da condu-
ta, não descarta que as ações culposas contenham uma finalidade. A finalidade
seria relevante para identificar de qual ação se trataria e, de acordo com ela, de-
terminar o cuidado que lhe corresponderia para fechar o tipo e concretizá-lo.155
De qualquer modo, entende que os tipos culposos são tipos abertos, nos
quais há a necessidade de uma busca da norma de cuidado que os comple-
te e feche.156 Sistematicamente, o tipo se compõe de uma ação final, de um
resultado que lhe corresponde e, principalmente, da característica da lesão à
norma de cuidado. Tendo em vista a forma da violação à norma de cuidado,
se consciente ou inconsciente, que procura substituir pelo conceito de culpa
temerária ou não temerária, admite a existência de um tipo objetivo e de um
tipo subjetivo, este último apenas no caso da culpa temerária ou consciente.157
Com base na violação à norma de cuidado, ZAFFARONI conclui que
o delito culposo se caracteriza como um defeito de programação dentro da
causalidade, o qual, porém, só seria determinável se se soubesse qual era a
finalidade dessa programação. Assim, como o tipo está composto de todos
os elementos essenciais a determinar esse defeito de programação, deve nele
se integrar também o resultado e, consequentemente, todo o processo re-
lativo ao que denomina de tipicidade conglobante, isto é, a previsibilidade
objetiva, baseada no critério do standard mínimo, o princípio da confiança,
o nexo de determinação, a insignificância, o cumprimento de um dever
jurídico e o consentimento.
No que concerne à culpabilidade, o delito culposo não apresenta par-
ticularidades. Isto se explica pelo fato de que ZAFFARONI, diferentemente
dos que a tratam sob a forma de uma reprovabilidade com base, exclusiva-
mente, na variação da capacidade de autodeterminação do sujeito, concebe a
culpabilidade como “o juízo necessário para vincular, de forma personalizada,
o injusto ao seu autor e, no caso, operar como principal indicador do máximo
da magnitude de poder punitivo que possa ser exercido sobre ele”.158
A culpabilidade, assim, implicaria a síntese de um juízo de repro-
vação baseado no âmbito da capacidade da pessoa no momento do fato
155. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 549.
156. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 549.
157. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 564.
158. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 656.
86 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
(autodeterminação), formulado conforme os elementos da ética tradicional,
e de um juízo de reprovação pelo esforço do sujeito de alcançar um estado de
vulnerabilidade, quer dizer, de superar os obstáculos à intervenção estatal.159
Com essa postura, quer ZAFFARONI obter um máximo de redução
do sistema penal, pois fá-lo fundar-se contrasseletivamente, quer dizer, aten-
dendo ao esforço do sujeito de se livrar da intervenção penal, “conspirando
contra o próprio direito penal, no que toca à sua finalidade pacificadora e
redutora da violência”.160 O esforço para a vulnerabilidade seria, então, “a
contribuição pessoal do sujeito às pretensões legitimantes do poder punitivo
e, portanto, contrário ao esforço redutor e pacificador do direito penal”.161
Como tal conceito poderia gerar confusões, ZAFFARONI procurar enfati-
zar que esse esforço pela situação de vulnerabilidade indica a necessidade de
serem tratados desigualmente aqueles que caíram no sistema punitivo por
mero acidente e aqueles que o fizeram voluntária e conscientemente com o
propósito de destruir o sistema.
5. O FINALISMO BRASILEIRO
(1) JOÃO MESTIERI
Foi MESTIERI o primeiro brasileiro a dedicar-se, sistematicamente,
ao finalismo, com base no direito positivo, ao dar ao chamado “homicídio
culposo” interpretação diversa da que lhe era tradicionalmente conferida.
Como princípio fundamental, adota a posição, já anteriormente levada a
cabo por WELZEL e outros finalistas, de que “todo comportamento humano
deve ser socialmente adequado, revestindo-se do cuidado necessário para que
não venha a consistir em ameaça aos bens jurídicos”.162 Portanto, o que vale
é, evidentemente, a lesão ou a ameaça de lesão aos bens jurídicos.
Relativamente à conceituação da negligência, segue MESTIERI o
caminho de que, nela, o agente atua com “vontade tendencial extratípi-
ca”, infringindo, com isto, “uma norma cultural de conduta de observância
juridicamente exigível, sendo causa de um resultado ilícito: na suficiência
requerida pelo tipo, expressando a norma de conduta violada”.163 Observan-
do-se melhor esta afirmação, pode-se concluir que há, aqui, conjugação das
159. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 656.
160. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 655.
161. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Notga 146, p. 655.
162. MESTIERI, João. Curso de direito criminal, parte especial, crimes contra a pessoa, 1970, p. 70.
163. MESTIERI, João. idem, ibidem.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 87
teses finalistas de WELZEL e MAURACH, sob o plano de uma concepção
filosófica neokantiana das normas de cultura, no sentido de MAX ERNST
MAYER. Ainda que, no fundo, o que venha a prevalecer seja sua orientação
finalista, MESTIERI procura se afastar dos modelos existentes, criando seus
próprios conceitos, principalmente no setor do tipo de injusto, como con-
sequência, inclusive, de sua conceituação de negligência.
Em princípio divide o tipo de injusto em duas partes, objetiva e sub-
jetiva, como o faz com os delitos dolosos. No tipo objetivo, compreende a
infração à norma positiva de conduta necessária a evitar que os bens jurídicos
sofram qualquer ameaça de lesão, que caracteriza o resultado penalmen-
te desaprovado. No caso específico do homicídio culposo, por exemplo, o
resultado morte.164 No tipo subjetivo, vislumbra a finalidade extratípica,
caracterizando a incongruência à causalidade objetiva produtora do resultado.
Neste contexto, é partidário da consideração, já exposta por MAURACH, de
que cada negligência constitui um erro com referência a elementos do tipo
objetivo, abrangendo também o processo causal, ainda que MAURACH não
contemple um tipo subjetivo.165
O que fica em aberto no seu sistema é a questão da previsibilidade,
tomada exclusivamente sob ponto de vista objetivo, quando da investigação
à infração à norma de cuidado no tipo de injusto. A culpabilidade, dessa
forma, fica adstrita quase que, exclusivamente, à exigibilidade de conduta
adequada à norma. Contudo, neste aspecto, MESTIERI entende, simples-
mente, não existir culpabilidade naqueles casos em que o autor se conduziu
diligentemente, ou seja, de acordo com o dever de cuidado, ou quando o
fato resulte de atividade associada a estados precedentes de medo, horror,
cansaço excessivo ou males súbitos, não produzidos descuidadamente pelo
autor.166 A razão para declarar-se, nestes casos, a ausência de culpabilidade
não é fundamentada muito claramente, mas pode resultar, como se deduz,
de que aqui falta, de igual modo, a exigibilidade de outra conduta ou que o
fato escapa à previsibilidade, segundo a experiência da vida, seguindo orien-
tação, nesse sentido, exposta em algumas decisões da la Câmara Criminal do
164. MESTIERI, João. ob. cit., p. 73.
165. MESTIERI, João. ob. cit., p. 74. MAURACH, Reinhart (Nota 65, p. 530) dizia, expressamente, o se-
guinte: “Como só se pode falar de um tipo subjetivo e, com isso, de dolo, quando a finalidade como
dolo envolve e dirige o acontecimento típico, falta no tipo culposo, por sua vez, congruência das partes
subjetiva e objetiva”. Com tal afirmação, Maurach está distante da concepção de Mestieri, tão-só na
medida em que não concebe um tipo subjetivo no delito culposo.
166. MESTIERI, João. ob. cit., p. 89.
88 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Tribunal de Alçada de São Paulo.167
(2) LUIZ LUISI
Como pioneiro do finalismo no Brasil, pode ser citado, ainda, LUIZ
LUISI, ao qual se dedicou, com afinco, na sua tese de livre-docência, em
1974, reeditada depois de 10 anos, sob o enfoque, agora, da nova parte geral
do Código Penal. LUISI considera que a ação humana não é uma realidade
amorfa, mas dotada de sentido, organizada e com um contexto ontológico
definido, antes de sua disciplina jurídica.168 Seguindo os passos de FRANZ
BRENTANO, LUISI estima que a característica ontológica da atividade
humana estaria centrada na chamada intencionalidade, que identifica com a
própria finalidade.169 Por outro lado, a intencionalidade não pode subsistir
sem estar relacionada a alguma consequência, não importando se esta conse-
quência se projete como o objetivo do agente, ou como meio para alcançá-lo.
Há, portanto, ações finais quanto ao fim e quanto ao meio.170 Esta assertiva
tem como efeito ajustar a teoria, também, aos delitos culposos, nos quais
o que importa, em última instância, é o modo de execução da ação e não,
propriamente, o fim perseguido pelo agente.
Seguindo esse raciocínio, LUISI constrói o tipo dos delitos culposos
sobre uma ação que põe em perigo ou lesa um bem jurídico, realizada com
imprudência, imperícia ou negligência, portanto, com infração a um dever
de cuidado.171 Seus elementos integrantes seriam, assim, a conduta final do
agente, sua execução descuidada (com imprudência, imperícia ou negligên-
cia), uma situação de perigo ou um resultado de dano em decorrência da
conduta descuidada e a previsibilidade e ausência de vontade quanto ao
evento danoso e à situação de perigo.172
Avaliando as críticas feitas à proposição inicial de WELZEL, de com-
preender uma finalidade potencial na ação culposa, LUISI conclui que,
tanto nos delitos dolosos quanto culposos, há uma ação final. “No tipo
doloso, a conduta tem por fim a realização de um evento lesivo ou de perigo
para o bem jurídico”, enquanto que no tipo culposo “o fim último da ação
167. MESTIERI, João. Ob. Cit., p. 89: “Não há como reprovar tais comportamentos; o resultado típico quan-
do surge nesses casos é devido ao fortuito, situa-se mais além da exigibilidade e da previsibilidade, esta
a linha fronteiriça além da qual militam apenas as forças cegas e incalculáveis”.
168. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, Porto Alegre: Fabris, 1987, p. 37.
169. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 39.
170. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 41.
171. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 75.
172. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 99.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 89
não é penalmente proibido, mas o resultado real e não querido da conduta
foi a concreção de uma lesão ou de um perigo a um bem jurídico”.173 Por
outro lado, aceita, na qualificação da conduta como descuidada ou cuida-
dosa, o critério do homem prudente e consciencioso de WELZEL, porque
considera que, neste campo, o que vale é apenas o dado objetivo da ação
descuidada. As características individuais e a capacidade pessoal do agente
seriam matéria da culpabilidade.174
(3) HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
Depois de sua incursão no domínio da teoria normativista de con-
duta, opta pelo finalismo HELENO CLÁUDIO FRAGOSO. Assim,
175
conceitua a ação como toda atividade dirigida a um fim, dela excluindo o
resultado, para incluí-lo no tipo de delito respectivo.176 Relativamente aos
delitos culposos admite também, neles, uma finalidade. Diversamente, en-
tretanto, do que se dá nos delitos dolosos, a ação dos delitos culposos está
orientada a um fim penalmente irrelevante. Como consequência dessa reali-
dade ontológica, concebe para os fatos puníveis três categorias fundamentais:
os delitos comissivos dolosos, os delitos omissivos e os delitos culposos,177 os
quais terão tratamento diferenciado na teoria do delito.
Diferentemente de outros finalistas, FRAGOSO constrói, portanto, os
delitos culposos em uma categoria autônoma, com tipicidade, antijuridici-
dade e culpabilidade próprias.
O tipo culposo seria estruturado por uma ação final e uma causalidade
operada sem observar as normas de atenção, cuidado ou diligências impostas
pela vida de relação, tendo em conta as circunstâncias do caso concreto. A
tipicidade, neste caso, se determinaria por meio da comparação entre a con-
duta do agente e o comportamento que teria, nas circunstâncias, uma pessoa
prudente e com discernimento ordinário. O tipo culposo, ademais, seria um
tipo aberto, porque caberia ao juiz identificar a conduta descuidada.178
Em decorrência dessa particularidade do tipo dos delitos culposos,
173. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 79.
174. LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 81.
175. Com a obra Conduta punível, S. Paulo: Bushatski, 1961, que lhe valeu o título de livre-docente na
antiga Universidade do Brasil (hoje UFRJ), impressionado com as ponderações de RADBRUCH frente
ao naturalismo, FRAGOSO conceituava o delito, simplesmente, como “tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade” (p. 176).
176. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 163.
177. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 165.
178. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 239.
90 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de não conterem, exaustivamente, os elementos que caracterizam a matéria
da proibição, sua realização configura um indício quase que seguro de que
a ação é antijurídica, desde que se constate a inobservância do cuidado
exigível ao autor.179 Para avaliar a antijuridicidade, é ainda necessário que
se proceda à verificação se o resultado era ou não objetivamente previsível,
com base no critério do homo medius.180 Apesar disso, estima que, em certos
casos, será necessário levar em conta as características específicas do agente,
com as qualificações profissionais que apresente (engenheiro, mecânico,
médico, piloto, etc.).181
Uma particularidade relevante de sua construção dogmática reside na
conclusão de que, se, por um lado, a infração à norma de cuidado caracteriza
um ato injusto, por outro lado, a sua observância torna o fato lícito.182
Não obstante, embora o fato contrarie o cuidado objetivamente exigível
e o resultado fosse previsível, FRAGOSO admite possa a antijuridicidade ser
excluída em face de uma causa de justificação. Assim, por exemplo, considera
em estado de necessidade o médico que, para salvar um paciente em estado
grave, dirige em excesso de velocidade e vem a atropelar um pedestre.183
Já a culpabilidade continua sendo, para FRAGOSO, o resultado de um
juízo de reprovabilidade pessoal pela realização da conduta típica e antiju-
rídica, no qual figuram como elementos a imputabilidade, o conhecimento
potencial da antijuridicidade e a exigibilidade de conduta diversa. Inclui-se,
também, como elemento deste juízo, a previsibilidade pessoal em relação ao
resultado. No que toca ao conhecimento potencial da antijuridicidade, como
esta vem, praticamente, constituída sobre a violação da norma de cuidado,
o que vale, aqui, é mais a possibilidade de o agente conhecer a violação do
cuidado objetivo, inclusive a possível lesão do bem jurídico.184
Relativamente à exigibilidade de conduta diversa, sua exclusão pode
resultar de uma cláusula genérica. Assim, não atuaria com culpabilidade o
agente que violasse a norma de cuidado por medo, susto, fadiga ou outras
circunstâncias semelhantes, que não tivessem sido por ele provocadas.185
179. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 239.
180. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 240.
181. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 241.
182. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 241.
183. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 243.
184. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 244.
185. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 245.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 91
(4) HEITOR COSTA JÚNIOR
Também orientado ao finalismo se encontrava HEITOR COSTA
JÚNIOR, ao exigir os elementos subjetivos nas causas de justificação.186 Mais
tarde, em sua festejada obra sobre os delitos culposos, expressa de modo mais
ostensivo aquela orientação, ao salientar que “o tipo não descreve meros pro-
cessos causais”.187 Contudo, não retrata o tipo unicamente como a descrição
classificatória da matéria da proibição, mas lhe reconhece uma importante
função político-criminal, justamente, de limitar o poder punitivo do Estado,
mediante essa descrição exaustiva da conduta proibida, como corolário ina-
fastável do princípio da legalidade.188
Relativamente aos delitos culposos, acolhe inicialmente a tese de que
se trata de tipos abertos, uma vez que considera impossível descrever todas as
formas de sua realização.189 Em sequência, entende que a ação típica culposa
é uma ação final, na qual a finalidade real foi insuficiente para a realização
da conduta almejada, quase que geralmente extratípica. Nisto diverge de
MESTIERI e FRAGOSO, porque considera possível que o objetivo visado
pelo agente seja também típico, tal como se dá nos delitos qualificados pelo
resultado.190 O tipo estaria composto, basicamente, por esta ação final de-
feituosa e, com isso, da violação aos deveres de cuidado, do resultado, da
relação de causalidade entre ação e resultado e da imputação do resultado.
Particular importância se revela na sua consideração sobre a previsibili-
dade do resultado e nas limitações normais do risco permitido incrementado
com a prática de uma conduta descuidada. Inicialmente, inclui como fator
de limitação à violação aos deveres de cuidado o princípio da confiança, nos
termos em que é empregado pela jurisprudência alemã, quer dizer, uma vez
que esteja realizando uma ação cuidadosa, o agente pode confiar que outros
também o façam, desde que não demonstrado o contrário.191 Por outro lado,
em oposição aos demais finalistas brasileiros, HEITOR COSTA JÚNIOR se
filia à corrente de STRATENWERTH, sustentando que a medida da previ-
sibilidade do resultado deve ser extraída das condições pessoais do agente e
não do homem prudente e consciencioso. Em razão disso, pondera que ao
186. COSTA JÚNIOR, Heitor. “Elementos subjetivos nas causas de jusitifcação”, in Revista de Direito Penal,
1978, nº 23.
187. COSTA JÚNIOR, Heitor. Teoria dos delitos culposos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988, p. 53.
188. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 54.
189. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 55.
190. COSTA JUNIOR, Heitor. Nota 187, p. 57.
191. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 61
92 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 93

profissional mais qualificado não bastará o simples cumprimento de regras guição da cláusula genérica de exculpação com base na inexigibilidade de
técnicas, mas uma atuação de conformidade com essas suas habilidades, isto conduta diversa, considerando não ser reprovável a lesão ao cuidado objetivo,
é, que as esgote adequadamente no caso concreto.192 quando o agente tenha sido levado a realizar a conduta descuidada por medo,
Por outra parte, em todos os delitos culposos estima que deve haver consternação, susto, fadiga ou outras condições semelhantes.197
um resultado, o qual, entretanto, não poderá ser imputado ao agente se for (5) LUIZ REGIS PRADO
inevitável. Em virtude dessa particularidade, o resultado não pode ser visto
Também está agregado ao finalismo LUIZ REGIS PRADO, o qual
como simples condição objetiva de punibilidade, como pensava uma parte
segue, em linhas gerais, o posicionamento de JOSÉ CEREZO MIR, ao in-
da doutrina italiana seguidora de MANZINI, ou dos próprios finalistas sub-
cluir, no conceito de ação, um dado de valor. Portanto, a ação final não está
jetivos, como ZIELINSKI. Se, algumas vezes, não se puder demonstrar o
submetida, exclusivamente, a um conteúdo ontológico ou naturalista, mas a
prejuízo decorrente do resultado, isto não significa que este resultado não
um substrato axiológico. Diz textualmente LUIZ REGIS PRADO: “O direi-
seja relevante. Como o resultado deve estar em conexão com a ação descui-
to deve partir, desse modo, do conceito finalista de ação. Não significa, a rigor,
dada, o prejuízo derivaria precisamente da prática dessa ação. Ademais, se se
um conceito ontológico, mas torna-se vinculante para o direito sempre que
demonstrar que o resultado ocorreria de qualquer modo, isto é, com ou sem
este tenha como ponto de partida a concepção do homem como pessoa”.198
a ação descuidada, estar-se-á diante de um caso de ausência de imputação.193
No que toca aos delitos culposos, diferencia LUIZ REGIS PRADO,
Seguindo, além disso, a maioria da doutrina finalista, sustenta a inad-
no âmbito do tipo, entre delitos dolosos e culposos, vendo, nestes últimos,
missibilidade da divisão do tipo culposo em dois segmentos, objetivo e
um comportamento mal dirigido a um fim irrelevante. Ao reconhecer nos
subjetivo, devido à incongruência entre a finalidade perseguida pelo autor
delitos culposos uma finalidade, entende que sua diferenciação para com
e o resultado proibido.194 Apesar disso, exige, nas causas de justificação, um
os delitos dolosos se faz unicamente no âmbito do tipo de injusto, que se
elemento subjetivo, ainda nos delitos culposos, mas que se expressariam
assenta na infração ao dever objetivo de cuidado. Seguindo a linha mais
unicamente no “querer o resultado socialmente valioso”. Isto vale para todas
pura do finalismo, não reconhece, ao contrário de MESTIERI, uma bi-
as causas de justificação, que são estendidas aos delitos culposos da mesma
partição do tipo dos delitos culposos em tipo objetivo e tipo subjetivo.199
forma como nos delitos dolosos, tais como a legítima defesa, o estado de
O tipo se comporia, assim, da inobservância do cuidado objetivamente
necessidade, o exercício regular de um direito, o estrito cumprimento de um
devido, da produção de um resultado e da afirmação do nexo causal, da
dever legal e o consentimento do ofendido195.
previsibilidade objetiva do resultado e da conexão interna entre desvalor
Em atenção ao seu engajamento à tese de STRATENWERTH, de in- da ação e desvalor do resultado.200
dividualizar a medida do dever de cuidado já no âmbito do tipo, HEITOR
Ao contrário da corrente tradicional do finalismo, LUIZ REGIS
COSTA JÚNIOR compõe a culpabilidade dos delitos culposos dos mesmos
PRADO não adota a figura do homem prudente para determinar a medida
elementos daquela dos delitos dolosos, ou seja, da imputabilidade, do conhe-
do cuidado, mas se fixa na demonstração da necessidade objetiva de, aten-
cimento potencial da antijuridicidade e da exigibilidade de conduta diversa.
dendo àquele cuidado, proteger-se o bem jurídico, cuja lesão ou perigo de
Não obstante, considera só haver culpabilidade quando o agente “tiver cons-
lesão constituiria o desvalor do resultado.201
ciência do resultado, da possibilidade de evitá-lo e do curso causal e, também,
se estes lhe forem previsíveis”.196 Finalmente, amplia a possibilidade da ar- Quanto à antijuridicidade, não vê LUIZ REGIS PRADO qualquer

192. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 61 et seq.. 197. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 109.
193. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 68. 198. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, 3ª edição, volume 1, São Paulo, 2002, p. 91.
194. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 69 et seq. 199. PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 303.
195. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 76. 200. PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 304.
196. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 106. 201. PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 304.
94 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
diferença entre os delitos culposos e dolosos, assinalando que a culpabilidade do
delito culposo se restringe à determinação da capacidade do agente, conforme
suas habilidades e características pessoais, de evitar a realização do fato típico.202
(6) JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
Apesar de suas contribuições próprias quanto à estrutura e ao tratamento
dos elementos do delito, adota também o conceito de ação final JUAREZ
CIRINO DOS SANTOS. Seu pensamento mais recente, expresso em sua bem
cuidada obra, se manifesta no sentido de que o conceito de ação “como ativida-
de dirigida pelo fim (nobre ou abjeto, altruísta ou egoísta, legal ou criminoso)
destaca o traço que diferencia a ação de todos os demais fenômenos humanos
ou naturais, e permite delimitar a base real capaz de incorporar os atributos
axiológicos do conceito de crime, como ação típica, antijurídica e culpável”.203
Com este dimensionamento do conceito de ação, faz ver JUAREZ CIRINO
DOS SANTOS que a definição da ação final não encerra em si mesma, como
pretendem JOSÉ CEREZO MIR e LUIZ REGIS PRADO, características
axiológicas, as quais só terão relevância na delimitação dos demais elementos
do delito extraídos de sua valoração normativa.
Relativamente aos delitos culposos, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS
os compreende como uma categoria diversa daquela dos delitos dolosos,
construindo seu tipo de injusto sobre a lesão do dever de cuidado como risco
não permitido. Em apoio à sua tese invoca a legislação de trânsito, a qual,
primeiramente, institui o dever de atenção e cuidado na direção de veículos
e, depois, delimita esse dever pelas normas jurídicas que definem o risco
permitido na circulação de veículos.204
Acolhendo a teoria do risco, pondera, por outro lado, que a simples
infringência do cuidado objetivo, embora possa implicar, em regra, a criação
do risco, pode ser insuficiente para indicar lesão ao risco autorizado, assim
como, a observância estrita da norma de cuidado não garante que a conduta
se situe nos limites do risco autorizado, se, por exemplo, a manutenção da-
quela regra elevar o perigo de um acidente.205
Em atenção a essas ponderações, insere um grupo de elementos para de-
limitar a extensão do risco autorizado e, assim, obter a adequação da conduta
202. PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 304.
203. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 26 et seq.
204. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. p. 90.
205. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 90 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 95
ao modelo de tipo que lhe corresponda. Estes critérios seriam o do homem
prudente e consciencioso, do dever de informação e abstenção de ações peri-
gosas, da utilidade e o princípio da confiança.206 Ademais disso, para afirmar
o desvalor do resultado exige que este seja o “produto específico da lesão do
cuidado objetivo”.207 Como a configuração do tipo de injusto está condicio-
nada à realização do risco não autorizado, descarta a possibilidade de uma
ação típica quando os resultados se situarem fora do âmbito de proteção da
norma que constitui o substrato do respectivo tipo de delito. Isto se dará nas
hipóteses de colaboração em ação intencional autoperigosa da vítima, de
exposição consentida a perigo criado por outrem, de perigos situados em área
de responsabilidade alheia, de danos resultantes de traumas sobre terceiros e
de outras consequências danosas posteriores.208
Em relação à construção dos tipos, divide-os em segmentos objetivo e
subjetivo. No primeiro, se integram todos os elementos relativos ao cuidado
objetivo, à causalidade e à atribuição do resultado. No segundo, se incorpo-
ram a representação das circunstâncias do fato, a previsão do resultado e a
confiança na sua não verificação, isto na culpa consciente, bem como a atitu-
de subjetiva em relação à possibilidade, não representada, mas representável,
de lesão de bens jurídicos.209
Com base na exposição sustentada por ROXIN, admite JUAREZ
CIRINO DOS SANTOS a extensão aos delitos culposos das causas de jus-
tificação da legítima defesa, do estado de necessidade e do consentimento
presumido. Embora acolha, em linhas gerais, o pensamento de que a “constru-
ção judicial dos tipos abertos de imprudência leva em consideração a situação
concreta que fundamenta a justificação”,210 exige um tipo subjetivo de justifica-
ção e fica na dúvida quanto à exclusão da antijuridicidade nas hipóteses em que
o agente realiza uma ação, objetivamente justa, mas sem consciência da situação
de legítima defesa. Nesta hipótese parece propender para o reconhecimento de
uma exclusão da punibilidade em lugar da justificação.211
Já no âmbito da culpabilidade, por ele concebida tanto no sentido
de fundamento de legitimidade da pena, quanto de sua limitação, exclui o
206. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 91 et seq.
207. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 96.
208. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 99 et seq.
209. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 109.
210. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 170.
211. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 171.
96 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
princípio da liberdade de vontade, próprio do finalismo e se filia aos funda-
mentos da teoria de ROXIN da dirigibilidade normativa.212 Apesar disso, em
face de considerar que o homem é responsável por suas ações, porque vive
em sociedade e, assim, elevar o princípio da alteridade como fundamento
material da culpabilidade, fundamenta a “reprovação de culpabilidade na
normalidade de formação da vontade realizada no tipo de injusto concre-
to”.213 Estes fundamentos, que dizem respeito, portanto, aos “defeitos da
formação de vontade antijurídica” na área da capacidade de vontade, do
conhecimento do injusto e da exigibilidade, valem tanto para delitos dolosos
quanto culposos.
(7) CEZAR ROBERTO BITENCOURT
Posição dogmática finalista adota, por derradeiro, CEZAR ROBER-
TO BITENCOURT, que define a ação como o comportamento humano
voluntário conscientemente dirigido a um fim.214 Relativamente aos delitos
culposos, entende que sua caracterização decisiva reside na forma e na nature-
za dos meios empregados em função da finalidade perseguida pelo agente.215
O tipo culposo seria composto de uma conduta mal dirigida, normal-
mente destinada a um fim penalmente irrelevante, quase sempre lícito. O
núcleo desse tipo seria representado, assim, pela divergência entre a ação
efetivamente praticada e a que deveria ter sido realizada.216
Como elementos do tipo culposo inclui, assim, a inobservância do
cuidado objetivo, a produção do resultado, o nexo causal, a previsibilidade
objetiva do resultado e a conexão interna entre desvalor da ação e desvalor
do resultado.217
No que toca à questão primordial do tipo dos delitos culposos, que é a
da medida da previsibilidade, opta por levar em conta as condições cognos-
cíveis por uma pessoa inteligente, agregadas às condições conhecidas pelo
autor e à experiência comum, na época do fato, sobre o curso causal. Com
isso se afasta do critério exclusivo do homo medius, mesclando-o com dados
próprios do autor.218
212. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 182.
213. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 183.
214. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, parte geral, S. Paulo: Saraiva, 2000, p. 150.
215. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 151.
216. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 219.
217. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 222.
218. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 224.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 97
Particularidade apresenta na sua concepção de antijuridicidade do fato
culposo típico, ao vê-la formada, basicamente, do desvalor do ato e do desva-
lor do resultado, sendo que o primeiro resulta da inobservância do cuidado
devido e o último da lesão ao bem jurídico.219 Esta íntima relação entre
tipicidade e antijuridicidade, na qual se mesclam os elementos relacionados
à infração ao dever de cuidado, ao resultado e aos correspondentes juízos
de desvalor, o situa, no entanto, em uma posição mais próxima da teoria
primitiva de WELZEL e fora da influência de outras variantes do finalismo
contemporâneo. Isto se apresenta com mais nitidez, quando quer caracterizar
o tipo conforme um processo comparativo entre a ação efetivamente realizada
e aquela que teria realizado um homem prudente, bem como assinalar à anti-
juridicidade um conteúdo material, que é a ofensa a um bem jurídico, a qual,
porém, pode estar justificada por uma norma permissiva. Nessa estrutura,
como ele mesmo afirma, a lesão do bem jurídico, que figura como elemento
básico da antijuridicidade, não pode ser entendida no sentido naturalístico,
mas como ofensa a um valor ideal da ordem jurídica.220
Em CEZAR ROBERTO BITENCOURT, ademais, a culpabilidade
dos delitos culposos terá a mesma estrutura da culpabilidade dos delitos
dolosos, ou seja, a imputabilidade, a consciência potencial da ilicitude e a
exigibilidade de comportamento conforme ao direito. A reprovação, por
seu turno, com base no poder agir de outro modo, se expressa em função
das condições pessoais do agente, se, nas circunstâncias, poderia atuar com
a diligência necessária e que lhe era exigível. Assim, não haveria culpabili-
dade, caso ao agente se mostrasse impraticável a observância da diligência
ou lhe fosse de difícil atendimento.221
6. CRÍTICA À TEORIA FINALISTA
A maior contribuição da teoria finalista reside no setor dos fatos culposos,
precisamente, na metodologia empregada, de deslocar-lhe o estudo do âmbito
da culpabilidade para situá-lo dentro de todo o complexo da teoria do delito.
Com isso tornou-se possível um aprofundamento do exame dos componen-
tes da negligência e seu ajuste aos fatos concretos, cada vez mais frequentes e
necessitados de atuação judicial rápida e adequada. Dogmaticamente, a desca-
racterização da negligência como mera forma de culpabilidade para constituir
219. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 221 e 240.
220. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 237.
221. BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, p. 220 et seq.
98 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
um tipo especial de delito significou, em primeiro lugar, uma quebra na con-
cepção anterior que a tratava sob ponto de vista exclusivamente psicológico
e cuja dificuldade de ajustá-la ao princípio da liberdade de vontade sempre
pairou sem solução satisfatória.222 Na visão finalista, a negligência toma outra
feição, sendo situada sob plano normativo tanto no âmbito do tipo quanto da
culpabilidade, mas sem descurar-se de seus elementos puramente psicológicos,
como se dá na negligência consciente, e da capacidade subjetivo-pessoal do
autor, que serve de fundamento final de sua responsabilidade.
Essa colocação possibilitou, ademais, o soerguimento de um vivo
debate em torno dos elementos da responsabilidade penal da chamada
negligência inconsciente. Em face disso, puderam ressurgir inúmeras pro-
posições, dentre as quais, inclusive, dos próprios finalistas, como BUSCH,
no sentido de eliminar-se a negligência inconsciente do direito penal, para
substituí-la por delitos de perigo, em evidente renovação das teses negati-
vistas de KOHLRAUSCH.223
Outro debate importante foi suscitado no âmbito da própria ação, no
qual se questionou acerca da compatibilidade entre uma atividade dirigida,
sempre e obrigatoriamente, a um fim e a produção de um resultado não final,
derivado de um defeito de causalidade. Aqui, porém, as dúvidas iniciais se
foram transformando, em face das críticas apresentadas pelos opositores do
sistema e das respectivas contestações de seus adeptos. Neste aspecto, as críti-
cas ora possibilitaram melhor enquadramento e reelaboração do conceito de
ação por parte dos próprios finalistas, ora se tornaram ineficazes, em face de
sua ingenuidade ou simplificação. Convém notar que quase todas essas críti-
cas se limitam a contestar a compatibilidade entre ação finalista e negligência,
tendo por base modelos de conduta inconsciente, na qual inexistiria qualquer
finalidade. Este debate parece, porém, que perdeu o significado, na medida
em que se passou a reconhecer que a questão da negligência inconsciente
não era uma questão a ser decidida na ação, mas no tipo de injusto. Quanto
a isto, ressalta WESSELS, não finalista, que as manifestações antifinalistas
de hoje não se dirigem mais ao caráter final da própria ação, mas à exigência
222. Elucidativo a respeito das dificuldades de se encontrar solução satisfatória para a negligência incons-
ciente, KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 156.
223. BUSCH, Richard. Modernas transformaciones en la teoría del delito, p. 49, diz o seguinte: “Creio que
este conhecimento obriga a averiguar se no direito penal moderno, que faz da vontade humana o ponto
central do conceito de delito e, em geral, de todos os conceitos penais, existe ainda campo para a figura
dos delitos culposos”. Em sequência, filiando-se a uma concepção de Germann (Das Verbrechen im
neuen Strafrecht, 1942, p. 141), ressalta mais: “A proposta de Germann de rechaçar a negligência como
forma criminal de culpabilidade e em seu lugar criar delitos dolosos de perigo, ou limitá-los a medidas
preventivas, parece-me merecer, por este motivo, muita consideração”.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 99
feita pelos finalistas de que o legislador estaria vinculado à estrutura final de
ação, quando se dispusesse a proibir qualquer conduta.224
Não obstante se possa reconhecer uma estrutura final de ação com
caráter redutor, como faz ZAFFARONI, dando ao sistema finalista uma
característica que não possuía, de servir de instrumento de contenção à
irracionalidade do jus puniendi, isto não é suficiente para superar suas defi-
ciências, também, em outros aspectos da teoria do delito, como na tipicidade
e na culpabilidade. Para esclarecer melhor estas deficiências, procedamos à
análise das principais proposições finalistas, destacando-lhes defeitos e con-
tradições, sequencialmente, na ação, no tipo de injusto e na culpabilidade.
A maior dificuldade do tratamento do crime culposo na teoria da ação
final situa-se, precisamente, conforme já acima exposto, em comprovar-se-
lhe, lógica e ontologicamente, a compatibilidade com a estrutura finalista
do agir. Ainda que os autores modernos, não-finalistas, como WESSELS,
tenham descartado a importância desse debate, o certo é, como o demons-
tram JAKOBS, ROXIN, SCHEWE e outros,225 que se tornou bastante
duvidosa a existência de finalidade em todas as ações humanas, em especial,
naquelas em que o agente atua, omitindo certas diligências a que estava
obrigado e nas quais nem sequer pensara. Por exemplo, o motorista cansado
não presta atenção no sinal luminoso vermelho e cruza uma avenida, vindo
a ocasionar acidente, do qual resulta a morte de uma pessoa. Para justificar
finalisticamente esta atitude descuidada, será preciso valer-se da estrutura do
tipo de injusto, através de comparação entre a conduta efetivamente realizada
e aquela que deveria ser efetuada pelo motorista. Este paralelo, ou melhor,
este método comparativo, contudo, no qual se inserem juízos normativos
de valor (conduta descuidada ou conduta cuidadosa), não é capaz de situar
o problema na órbita exclusiva da ação final, mas, sim, agora, no tipo de
injusto, o que, de certa forma, configura contradição à estrutura ontológica
da ação e manifesta submissão a um conceito normativo de conduta.
Da mesma forma, não é convincente a solução aventada por STRUENSEE
de que a finalidade da ação culposa se dirige às circunstâncias fundamentadoras
224. WESSELS/BEULKE. Strafrecht, AT, 32ª edição, p. 27.
225. SCHEWE, Günter. Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, Lübeck: Schmidt-Römhild, 1972, p. 145; da
mesma forma, JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, p. 76; ROXIN, Claus. Stra-
frecht, AT, I, 3ª edição, 1997, p. 192. Contra estas posturas, assinalam JESCHECK-WEIGEND (Nota
7, p. 221) que isto não impede o reconhecimento da finalidade, pois, apesar de que esses movimentos
automatizados se apresentem, à primeira vista, como puramente causais, estão sempre submetidos a um
processo de atualização consciente, isto é, podem ser a qualquer tempo dirigidos pela vontade.
100 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
do chamado risco não permitido, em cuja situação o agente atua consciente-
mente.226 Com esta posição de STRUENSEE, a finalidade volta a ter relevância
unicamente no setor do injusto e não mais na fase pré-jurídica do conceito de
ação, o que, do mesmo modo, desnatura sua característica ôntica. Ademais,
como bem ressalta ROXIN, a negligência nem sempre implica uma realização
consciente de fatores de risco, podendo ser afirmada, perfeitamente, nos casos
em que o agente tenha violado a norma de cuidado, sem se ter dado conta de
que, com isso, ultrapassara o risco autorizado.227
O que se pretende com a teoria da ação final não é proporcionar tipifi-
cação do delito culposo, pois tal pode também ser feito com a teoria causal.
O objetivo político-criminal do finalismo é estabelecer um fundamento on-
tológico, ao qual se devam subordinar todas as formas de atividade humana,
justamente por ser esse fundamento a generalização concreta da conduta
humana, realizada por meio da redução de seus elementos mais gerais. Dentro
deste esquema de raciocínio, WELZEL pretendeu, de início, compreender,
na ação, a atitude culposa, ampliando o conceito dessa ação final por meio
do princípio da finalidade potencial. Embora essa tentativa não tenha surtido
efeito positivo em face das dificuldades sistemáticas que originava, era, na
verdade, consequência lógica do conceito inicialmente proposto.
Posteriormente, com a assertiva de que, na ação culposa, quer o autor
outra coisa que não aquele resultado típico, como o fazem MAURACH,
FRAGOSO e MESTIERI, passa-se a trabalhar com um conceito paralelo
de conduta, que não é nem geral nem generalizante do concreto. Pois, se no
crime culposo não quer o autor o resultado típico (e isto é óbvio, caso con-
trário, o fato seria doloso), mas outro resultado extratípico e até irrelevante
juridicamente, como afirma FRAGOSO, isto, na realidade, nada tem a ver
com o conceito de ação como tal, mas já está indissoluvelmente atado às
consequências do tipo de injusto.
Por outro lado, é certo que este último posicionamento limita por
demais o âmbito dos crimes culposos, a ponto de tornar-se incompatível
com os chamados delitos qualificados pelo resultado, ou preterintencionais.
Pode-se ver que nestes delitos, por exemplo, na lesão corporal seguida de
morte (art. 129, § 3º, do CP), o resultado culposo (a morte), que qualifica
226. STRUENSEE, Eberhard. “Der subjektive Tatbestand des fahrlässigen Delikts”, in Juristenzeitung,
1987, p. 53 et seq.; idem, “Objektives Risiko und subjektiver Tatbestand“, in Juristenzeitung, 1987, p.
541 et seq.
227. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 192.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 101
a pena, faz parte do tipo de injusto, assim como o resultado doloso (a lesão
corporal), que estava na representação inicial do agente e que animou toda
a sua atividade. Neste caso, o fim perseguido pelo agente (a lesão corporal)
não é atípico, daí não se poder dizer que, no delito culposo, o agente persiga
um fim extratípico ou irrelevante.
Se estamos tratando de um conceito de ação, que possa abarcar,
também, a negligência e não apenas o dolo, metodologicamente devemos
considerar, em primeiro plano, os elementos que compõem esse conceito. Por
isso, a negligência só pode relacionar-se com o conceito de ação final, abs-
traindo-se do tipo de injusto, pois, caso contrário, não se trabalha mais com
o conceito ontológico de ação, mas, sim, com o conceito normativo-típico
de ação, como faz ZAFFARONI, que já se afasta da estrutura finalista da
conduta, que, segundo WELZEL, seria anterior e independente do direito.
Nem sempre a superação do conceito welzeliano inicial, como o
proposto por ZIELINSKI sobre a base de uma ação final impregnada de
valor, conduz a resultados mais eficazes a um direito penal de garantia, por
implicar uma injustificável subjetivação do injusto, com a consequência
incompreensível de tratar os delitos culposos como se fossem delitos do-
losos não tipificados.
Ademais, deve-se considerar, como bem pondera JESCHECK, que
uma vez que a conclusão caracterizante do delito culposo, ou da ação negli-
gente, não é mais a finalidade omitida ou potencial, mas, sim, a forma ou o
modo de execução da ação, tal modo de ver não esgota o complexo de situa-
ções, que pode comportar a atividade descuidada. Em algumas vezes, não é o
modo ou a forma de execução da ação que lhe irá identificar a contrariedade
normativa, mas, sim, o próprio exercício da atividade.228
A melhor maneira de o finalismo ultrapassar esse obstáculo talvez seja
aquela fornecida por WELZEL de, quando se afirmar a finalidade, utilizan-
do-se expressão emprestada de NICOLAI HARTMANN, caracterizar-se
com isso o fato de a conduta humana só ser tida como realmente humana e
relevante, se for encaminhada ou dirigida pela vontade, independentemente
228. Trazem à luz, com precisão, JESCHECK-WEIGEND, Nota 7, p. 222, o exemplo da enfermeira, que pode
atuar negligentemente, tanto quando substitui inadvertidamente uma injeção por outra, no tocante a um
paciente, como quando aplica neste uma injeção correta, mas que ele não poderia tomar por intolerância
alérgica. Na última hipótese, é vidente que não há que se falar que a atividade da enfermeira foi descuida-
da em seu modo de execução. O modo e a forma de execução podem ser aqui até cuidadosos e adequados
ao direito, como no exemplo dado. O erro, porém, subsiste no fato de ela ter simplesmente atuado, quan-
do qualquer atividade nesse sentido (de aplicar a injeção) já ensejaria a lesão ao bem jurídico.
102 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de haver ou não um fim consciente que se deseja alcançar.229 A esta situação
chega, de certo modo, ZAFFARONI, ao propor um conceito final de ação
que se ajuste aos princípios constitucionais. Uma outra solução é formulada
por LUIZ REGIS PRADO, de emprestar à ação um determinado sentido,
em função de seu conteúdo axiológico. Nestas formulações, é possível que a
ação culposa se torne compatível com o conceito final de ação, desvinculada
do socorro prestado pelo tipo de injusto, na medida em que nele se englobem
todos os componentes que dão sentido à atividade humana. A questão está,
entretanto, em associarem-se à ação final componentes que dela não faziam
parte e que, na verdade, a desnaturam de seu conteúdo ontológico. Nestes en-
saios, já não resta mais uma ação final, mas uma ação axiológica e, portanto,
quase que social, ou uma ação de conteúdo normativo, porque dependente
de preceitos constitucionais. Independentemente disso, essas soluções não
são pacíficas entre os próprios finalistas, o que indica muito claramente suas
dificuldades e incoerências sistemáticas, já a partir do conceito de ação.
Do mesmo modo como se dá na ação, os finalistas não encontram
unanimidade no tocante à constituição do tipo de injusto dos delitos cul-
posos. Se escolhermos a proposição de MAURACH, o tipo será o mesmo
que na teoria causal. Se acolhermos a posição de MESTIERI e WELZEL e
da maioria dos autores, o tipo passará a contar com elementos normativos
(lesão ao dever de cuidado, etc.) não estabelecidos formalmente pela lei.
Se adotarmos a posição de ZAFFARONI, o tipo conterá, sistematicamen-
te, elementos da antijuridicidade. De qualquer forma, será, portanto, um
tipo penal amplo, ou aberto,230 no qual assume papel importante o juiz
como integrador da norma jurídica, o que, inclusive, é incompatível com
o princípio da legalidade exposto no art. 1o do Código Penal, bem como
com os postulados de garantia.
Por outro lado, se a conduta descuidada que integra o tipo deve ser
aferida no caso concreto em face de um modelo indefinido, passa-se a
adotar o conceito de homem prudente, inteligente e consciencioso, impossí-
vel de ser demonstrado empiricamente e só compreendido por um juízo
de valor extralegal. Para superar este problema, a solução mais imediata
seria a adoção da proposta de STRATENWERTH, de trabalhar com as
características pessoais do autor. Mas, neste caso, anteciparíamos, no tipo
229. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 58; idem, “Zur Dogmatik im Strafrecht”, in Festschrift für Maurach, p. 7.
230. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 187. No Brasil, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 86.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 103
de injusto, a análise da culpabilidade, tornando este elemento inteiramente
vazio de concreto conteúdo pessoal. Repetir-se o mesmo juízo pessoal na
culpabilidade, como o faz HEITOR COSTA JÚNIOR, poderia ser uma
solução, mas, à primeira vista, parece redundante.
Essas posições tanto podem retratar aspectos positivos no enquadra-
mento técnico dos fatos negligentes dentro do direito penal, com repercussões
favoráveis ao réu e à sociedade, conforme a intenção normativa, quanto con-
duzir a um estado de arbítrio, em que o julgador exercerá poder ilimitado de
criar elementos nas disposições penais, para atender-lhe os interesses e senti-
mentos pessoais, nem sempre compatíveis com a adequação social. Seria esse
risco menor, evidentemente, se acolhêssemos a tese de STRATENWERTH
e de HEITOR COSTA JÚNIOR, pela possibilidade de individualizar-se
o dever de cuidado, ou de ZAFFARONI, de trabalhar com o critério do
standard mínimo, sem o suporte do conceito vago e impreciso do homem
prudente, inteligente e consciencioso, ou de agregar-lhe outros critérios de
imputação como faz JUAREZ CIRINO DOS SANTOS.
Contudo, mesmo a possibilidade de individualização do dever de cui-
dado ou o critério do standard mínimo não está imune a reparos. Com efeito,
partindo-se, na elaboração do tipo de injusto, da medida pessoal de determi-
nação da evitabilidade do resultado e do atendimento à norma de cuidado
concretamente exigível ao autor, não se chega a uma identificação clara do
injusto, fazendo-o depender, em contraste com os demais ramos do direito e,
assim, também com os crimes dolosos, de um juízo subjetivo e não objetivo.
Para tanto, seria indispensável uma alteração radical na estrutura do delito,
em geral, e do injusto, em particular, de modo a compreender-se, ao lado do
delito doloso, outra forma de delito, no caso, o culposo, subordinado a regras
inteiramente estranhas às que o Código Penal contém na sua parte geral. Deste
modo, chegar-se-ia demasiado longe com o princípio do injusto pessoal, pre-
cisamente, de que todo juízo sobre a antijuridicidade deveria ser feito com base
no autor individual e não no fato por ele realizado. Quanto ao critério do stan-
dard mínimo ainda não se solidificou, inteiramente, ficando na expectativa da
elaboração de seus parâmetros, que tanto poderiam referir-se a um modelo de
prudência quanto à capacidade individual do autor, ou seja, a uma constatação
empírica objetiva, mas submetida a critérios seletivos e valorativos. Finalmente,
não soluciona definitivamente a questão temperar-se o critério do homem
prudente com condições pessoais do autor, como pretende BITENCOURT,
ou com princípios da imputação objetiva, que dependem do caso concreto e
104 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
não valem como norma geral de delimitação do dever de cuidado. Uma vez
que o conceito de homem prudente, então, decorreria das condições pessoais e
circunstanciais do próprio autor, parece que não se tratará mais de um conceito
empírico objetivo, mas de um conceito pessoal, ou subjetivo. Por que, então,
ainda trabalhar-se com o conceito simbólico de homem prudente?
É verdade que se poderia argumentar, em sentido oposto, que o princí-
pio do injusto pessoal exigiria uma tal interpretação e que isto não contraria
a ordem jurídica; que, pelo contrário, está em conformidade com a ordem
jurídica, pois todo fato antijurídico é pessoalmente antijurídico. Assim, por
exemplo, posso destruir meu automóvel e isto não me será um fato antijurídico,
mas o será para meu vizinho que me ajuda nesta tarefa sem minha aquiescên-
cia. Observando-se melhor, todavia, esta colocação, pode-se constatar que a
atividade de destruição não se refere a mim, mas, sim, à coisa alheia móvel com
relação ao meu vizinho, cuja atuação independe de suas condições pessoais e
que, afora isso, pode sujeitar-se a um juízo meramente objetivo, determinante
de sua contradição ao que proíbe a ordem jurídica (antijuridicidade).
Esse exemplo refere-se a fato doloso, mas ilustra bem a impropriedade
do conceito de injusto pessoal. Aplicado aos fatos culposos, cuja preocupação
da doutrina é encontrar fórmula abrangente e globalizante, a teoria do injusto
pessoal gera uma série de conclusões antecipadas. Primeiramente, como o
injusto é exclusivamente realizado pelo autor individual, é evidente que não
há que se falar, aqui, então, de coautoria ou participação, conclusão a que se
pode chegar, porém, por meio de outras vias. Em segundo lugar, induz a um
raciocínio estranho, de que o dever de cuidado que fundamenta a proibição
legal não subsiste sem a presença de um autor determinado e certo. Aqui, evi-
dentemente, não se trata de saber se este ou aquele autor pudera conduzir-se
como determinava a lei, mas, sim, de indagar se sua atividade, considerada
objetivamente, está ou não em contradição com ela.
O tipo de injusto, desde a sua criação, é, fundamentalmente, um tipo
de fato e não de autor. Assim, resultam sem sentido as conclusões de que um
esclerótico, em situação de não perceber as circunstâncias envolventes da ação
típica, não atua culposamente, pois o dever de evitar o acontecimento ou
de atender às determinações de cuidado, como pressuposto da tipicidade, só
seria concebível onde fosse exequível seu cumprimento, como propõe STRA-
TENWERTH, seguido, aqui, por MALAMUD GOTI.231 Igualmente, são
231. MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal de la culpa, p. 74.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 105
insubsistentes os complementos de que esse autor individual, referido no tipo
de injusto, deva, pelo menos, compreender que sua atividade possa causar lesão
de bem jurídico. A menção ao bem jurídico em nada altera a concepção do
tipo de autor, embora forneça, e menos mal, um ponto de referência para a
estruturação do tipo, sem esbarrar nos perigos de uma generalização ilimitada.
Na relação entre tipo e antijuridicidade dos delitos culposos é,
também, claudicante a postura finalista. Em face de, durante sua evolu-
ção, haver situado a questão da adequação social da conduta no âmbito
da antijuridicidade e, depois, no tipo, conduziu a algumas confusões, que
WELZEL corrigiu ao longo de sua carreira. Se a ação típica deve ser ca-
racterizada como uma ação descuidada, não importa com que critérios
isto se faça, então a infração ao dever de cuidado integra o tipo e não a
antijuridicidade, ficando sem apoio a tese sustentada, por exemplo, por
BITENCOURT, de situá-la na antijuridicidade. Se, porém, a ação típica
deve ser tomada, primeiramente, como ação perigosa e, depois, como ação
descuidada, aferida esta particularidade em função de critérios normativos
da ordem jurídica, então, toda a matéria do injusto já estará na tipicidade,
ensejando uma tipicidade conglobante como o faz ZAFFARONI. Neste
caso, ainda assim, a infração ao dever de cuidado não estará situada na
antijuridicidade. Haverá, isto sim, uma antecipação do exame da antijuri-
dicidade, o qual se deverá efetuar na tipicidade. Mas esta última solução,
que parece correta em face de um direito penal de garantia, porque eli-
mina as questões subjetivas da antijuridicidade, não terá mais uma feição
finalista, mas da teoria dos elementos negativos do tipo, no sentido de um
tipo total de injusto.
No campo da culpabilidade, o finalismo não solucionou todos os
problemas daí derivados. Primeiramente, tomando a culpabilidade como
juízo de valor, em oposição ao injusto, concebido como objeto de valora-
ção, atendendo, portanto, a um traçado original que remonta a GRAF ZU
DOHNA,232 como consequência da influência neokantista, filiou-se mais a
um esquema formal do que procurou fundamentá-la materialmente.
Essa crítica que lhe faz ARTHUR KAUFMANN é absolutamente cor-
reta. Pois, se, nesta divisão, a culpabilidade se ocupa tão-somente de mero
233
juízo de valor, passa a ser elemento normativo-formal, sem qualquer vinculação
232. GRAF ZU DOHNA, Georg Theobald Alexander. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Bonn: Röhrscheid,
1950, p. 11 et seq.
233. KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 180.
106 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
com o concreto-pessoal. Para que isto ocorra, indispensável será se incluírem
nela elementos concretos referentes ao agente, como faz WELZEL, por exem-
plo, com a previsibilidade e a evitabilidade pessoais no tocante ao resultado.
Contudo, assim procedendo, WELZEL insere, na culpabilidade, elementos
concretos, referentes ao agente, verdadeiros objetos de valoração, e desnatura
sua concepção sistemática, porquanto o juízo de valor acerca da previsibilidade
não se reduz a uma indagação normativa, mas se fundamenta em dados que
devam ser empiricamente demonstrados, ou seja, de que determinado autor
previra o evento (culpa consciente), ou pudera prevê-lo (culpa inconsciente).
Está claro que, na culpa inconsciente, o critério de sua aferição, ainda que re-
ferido ao agente, está subordinado a juízos normativos, que, em certa medida,
prescindem de uma referência subjetiva. Mas, na culpa consciente, a afirmação
da previsibilidade está, indissoluvelmente, ligada ao âmbito subjetivo. Não será
qualquer agente, mas o autor individual que previra o evento. A aferição da
previsão, neste caso, é feita por um processo empírico e não normativo.
A introdução de dados concretos referentes ao agente na culpabilidade
é correta e saudável, porque ajusta a norma penal à realidade, mas implica,
no tocante à metodologia finalista, uma certa incoerência. Por outro lado,
se aceitarmos a variante de STRATENWERTH, estaremos sendo fiéis ao
sistema, mas transformaremos a culpabilidade numa relação divorciada do
concreto, ou seja, do objeto real que lhe dá fundamento: a possibilidade
pessoal ou a capacidade de prever e de evitar o resultado proibido. Vê-se,
pois, que a estrutura finalista da culpabilidade apresenta falhas insanáveis.
Percebendo as dificuldades sistemáticas de seu sistema, WELZEL pre-
tendeu superá-las com um apelo a uma substância caracterológica, vendo na
negligência não um ato de vontade, mas, sim, o processo de má formação
do caráter, que fundamentaria o juízo de reprovação sobre o agente. Esta
posição assumida por WELZEL é ainda pior do que a falha sistemática,
acima apresentada, e está em incompatibilidade com nosso direito penal
de garantia, lastreado na legalidade dos crimes e das penas. Como corolário
deste princípio, resulta que todo o delito, com seus elementos essenciais,
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, deve estar vinculado a um fato
objetivo, legalmente previsto. À lei não importa o conteúdo do caráter do
agente, nem sua conduta ou sua postura interna e moral, mas, exclusivamen-
te, o fato delituoso (o injusto típico), pelo qual se faz responsável.
O que, de modo decisivo, limita e delimita o âmbito da culpabilidade
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 107
só pode ser o fato previsto no tipo de injusto e contrário à ordem jurídica,
no sentido objetivo. É justamente sobre esse fato que se edifica a culpabi-
lidade. Esta, independentemente das concepções que lhe são formuladas,
pode resumir-se no juízo proposto pelo Estado, para, atendendo aos inte-
resses de política criminal, determinar a responsabilidade do agente pelo
fato praticado. Embora se deva reconhecer que o fato humano está sempre
condicionado pela dimensão psicossocial do autor, isto não interessa ao di-
reito penal, para determinar-lhe a responsabilidade, enfim, para a aplicação
da pena aos imputáveis e medida de segurança aos inimputáveis, porque a
culpabilidade deve ser entendida como culpabilidade do fato e não como
culpabilidade de autor. As outras circunstâncias internas, além daquelas rela-
cionadas exclusivamente ao fato concreto e isolado, são estranhas ao juízo de
culpabilidade.234 Esta base caracterológica da culpabilidade só poderia valer
num regime jurídico-penal positivista, no qual o fundamento da medida
penal fosse tão-só a periculosidade do indivíduo. Daí, porém, já não se pode
mais falar de finalismo, mas sim de uma concepção sintomática de conduta,
ainda mais incompatível com o direito penal garantista e liberal.
A saída proposta por MAURACH, de separar do exame da culpabi-
lidade os juízos objetivos referentes à exigibilidade de conduta adequada à
norma, em que se analisariam as possibilidades da infração aos deveres de
cuidado, que, assim, não comporiam o tipo de injusto, mas fundamentariam
a responsabilidade pelo fato, traz algumas vantagens no setor dos crimes
dolosos, mas pode causar confusão nos crimes culposos.
Em primeiro lugar, esvaziaria o tipo de injusto, fugindo da concepção
tradicional do finalismo. Em segundo lugar, exigiria uma individualização
da culpabilidade, nem sempre atendível empiricamente.
Se é certo que a culpabilidade se baseia, fundamentalmente, na exi-
gibilidade de outro comportamento, ou melhor, no poder agir de outro
modo, que serve de sustentáculo ao chamado juízo de reprovação, ou de
inadequação, não se sabe como subsistiria a culpabilidade isenta desse juízo,
organizada segundo uma hipotética liberdade de vontade, principalmente
234. Não se pode afirmar outra coisa, diante da absoluta legalidade dos crimes e das penas. No sentido da cul-
pabilidade do fato é a maioria da doutrina brasileira. V. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 34; MARQUES,
José Frederico. Tratado de direito penal, vol. II, p. 156; HUNGRIA, Nelson. Um novo conceito de
culpabilidade, apêndice aos Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 484. Indefinido, aceitando
uma culpabilidade da personalidade, pelas indicações, MARTINS, José Salgado. Direito penal, p. 206.
Seguindo, em sentido geral, a orientação finalista, com base no poder agir de outro modo, PRADO, Luiz
Regis. Nota 198, p. 347.
108 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
em situações em que a vontade dirigente do acontecimento, como ocorre na
negligência inconsciente, está alheia à realização do resultado.
Do mesmo modo, o extremo defendido por MESTIERI, de que a
culpabilidade se resumiria na exigibilidade objetiva de outra conduta, isto é,
de conduta ajustada ao cuidado, não satisfaz inteiramente. Com esta posi-
ção, definitivamente, se altera o conteúdo do juízo de culpabilidade, que de
pessoal-subjetivo, como em WELZEL, passa a ser absorvido pelo impessoal-
-objetivo. Esta é a conclusão, inclusive, a que se chega, quando MESTIERI
afirma que a previsibilidade ou a evitabilidade do resultado morte no homi-
cídio deva ser apreciada segundo a experiência geral da vida. Talvez se mostre
isto eficaz na prática judiciária, em que se necessita de limite ao subjetivismo
e de critério mais geral. Contudo, mesmo aí será difícil evitar-se o arbítrio
judicial através da determinação do que implica a experiência geral da vida,
desde que aferida no âmbito da culpabilidade. Para a formulação sistemática,
ademais, será indispensável uma postura que não dê margens a interpreta-
ções indemonstráveis. A experiência geral da vida poderia, em contrapartida,
ser usada no âmbito do injusto, mas não na culpabilidade. Desde que, na
culpabilidade, o que se trata é de um juízo pessoal, com base no poder agir
de outro modo, sua avaliação deve ser feita sobre o autor concreto. Com a
experiência geral da vida não se torna possível avaliar esse poder pessoal.
Como se pode avaliar um poder pessoal com base em um critério geral, e
não nas condições do próprio agente?
O mérito de MESTIERI deve ser salientado, não obstante, pela preo-
cupação de sair do impasse da culpabilidade como juízo pessoal-subjetivo,
por meio da elaboração de critério isento de induções e materialmente estru-
turado. Teria este critério a vantagem de tornar compatível com o conteúdo
da culpabilidade a negligência inconsciente, cujas características são ainda
discutidas. Por outro lado, a fórmula da experiência geral da vida, como
medida do cuidado exigível no âmbito do injusto e não na culpabilidade,
parece melhor do que aquela aduzida por WELZEL e a maioria dos finalistas,
integrativa pelo homem prudente, inteligente e consciencioso, e se aproxima
do critério do standard mínimo de ZAFFARONI.
A medida da experiência geral da vida poderia conduzir a um juízo espe-
cial de adequação social, como um prenúncio da teoria da imputação objetiva
do resultado, como limitação da causalidade. Com isto, poder-se-iam resolver
inúmeros problemas nos quais o resultado se produz, embora o agente tenha
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 109
atuado nos limites do cuidado objetivo, ou quando o resultado se verificaria,
mesmo que o agente atendesse ao dever de cuidado. A questão da inserção sis-
temática dessa medida no tipo ou na culpabilidade é que se torna problemática,
em face das consequências extrapenais que tal posição pode gerar.
Por exemplo, o motorista dirige em alta velocidade, sem saber que
transporta, no porta-malas, carga explosiva, ali colocada ilicitamente por
outrem; em virtude da velocidade excessiva, vem o carro a chocar-se com
outro, fazendo explodir a bomba e produzindo a morte dos passageiros;
mais tarde, descobre-se que, mesmo que dirigisse o motorista na velo-
cidade normal, a bomba explodiria e mataria as mesmas pessoas, ainda
que um pouco mais tarde. Aplicando-se a proposição de MESTIERI, será
possível limitar-se a responsabilidade culposa, excluindo-se o motorista de
culpabilidade e, assim, de punição, porque não se lhe poderia exigir outra
conduta, tendo em vista que, pela experiência geral da vida, não ocasiona
uma velocidade excessiva detonações no porta-malas nem é de se esperar
objetivamente tal acontecimento.
Nesse caso, excluindo-se apenas a culpabilidade, como quer MES-
TIERI, o fato permaneceria típico e antijurídico, o que poderia conduzir,
em princípio, a uma responsabilidade civil do motorista pelos danos causa-
dos, os quais não resultariam da velocidade excessiva imprimida ao veículo,
mas da explosão, o que seria muito discutível. Com o método de WELZEL,
obter-se-ia o mesmo desfecho, só que inexistiria o tipo de injusto e se teria
de trabalhar com o conceito hipotético de um homem prudente, o que
poderia gerar alguma dificuldade, pois, no caso, o motorista, efetivamente,
não atendeu às determinações de cuidado com respeito à velocidade social-
mente adequada. O ideal seria aplicar-se a fórmula de MESTIERI no tipo
de injusto e não apenas na culpabilidade, como faz ZAFFARONI com o
critério do standard mínimo.
É igualmente admirável a assertiva de se excluir do âmbito dos fun-
damentos da culpabilidade o princípio abstrato da liberdade de vontade,
como o faz JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, mas a questão está em
se saber se sua substituição pelo princípio da dirigibilidade normativa é,
ainda, suficiente para construir um direito penal de garantia. Antevendo as
dificuldades que daí adviriam, o próprio autor, aliás, um dos mais notáveis
penalistas brasileiros, não se pôde furtar de fazer referência, quando buscava
os fundamentos da culpabilidade no princípio da alteridade, aos defeitos na
110 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
formação de vontade do sujeito, em nítido reencontro, ainda que sob outra
perspectiva, com os postulados welzelianos.
Ainda que apresente falhas sistemáticas e, às vezes, de ordem episte-
mológica, não se pode deixar de reconhecer que o finalismo representou,
no direito penal, e continua representando e se apresentando como o mais
completo e coerente sistema da teoria do delito que, em oposição ao causa-
lismo, se teve notícia desde seu aparecimento.
Relativamente ao fato culposo, a maior contribuição, como já se afir-
mou no início, é a correta abordagem acerca de sua autonomia em relação
aos fatos dolosos. Isto faz com que todo tratamento futuro desses crimes
deva partir da estrutura finalista, diferenciando-se sua tipicidade, em face
da infração a uma norma de cuidado, e sua culpabilidade, em função das
condições pessoais do agente.235
III. AS TEORIAS VALORATIVAS
1. CARACTERÍSTICAS GERAIS
Ao lado das teorias causal-naturalista e finalista, tem tomado corpo de
doutrina, mais enfaticamente nos últimos anos, a chamada teoria social da
ação. Esta teoria, embora não venha a formar um sistema integral e harmôni-
co como as outras duas produziram, com consequências radicais na estrutura
da teoria do delito, pode ser caracterizada por um elemento comum e origi-
nal: o de que a ação não é, unicamente, uma entidade do ser, mas, também,
na realidade, uma noção impregnada de valor. Essa concepção de ação com-
porta, contudo, muitas orientações e se traduz, hoje, basicamente, através
de alguns tratados e compêndios jurídico-penais extensos ou, pelo menos,
bem fundamentados, tais como os de JESCHECK e WESSELS, bem como
através de inúmeros artigos, monografias e outros ensaios de vários autores.236
Dentro das várias orientações que assume essa teoria e antes de serem
fornecidos maiores esclarecimentos acerca dos elementos que envolvem o
conceito de conduta culposa, será preciso distinguir duas orientações básicas,
que, ainda que não se vinculem entre si quanto à estrutura do delito, se sub-
metem ao mesmo ponto de partida da noção de valor e retratam a conduta
punível em geral. Desde que se formaram os sistemas da teoria do delito,
235. WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 32ª edição, 2002, p. 224.
236. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 222 et seq.; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 27 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 111
emergiu, no Direito Penal, uma dificuldade primária, justamente aquela de
se saber se a conduta humana delituosa teria que ser analisada tão-somen-
te segundo o dado normativo-legal, com base no tipo, ou se, muito pelo
contrário, e antes disso, deveria ser caracterizada, exclusivamente, segundo
componentes gerais, independentemente da noção de delito.237 Essa diver-
sidade de opiniões pode gerar duas consequências opostas: ou de se tomar a
ação como elemento básico e de ligação dentro da teoria do delito, ou de se
excluir o conceito de ação, para ver, no delito, unidade normativa, integrada
pela tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Essa preocupação não é ori-
ginária da teoria social da ação, sendo já observada em partidários do sistema
causal, como RADBRUCH, o qual poderá ser indicado como o verdadeiro
precursor de um conceito normativista de conduta.238
Conforme se adote a última posição, a de se excluir completamente
da teoria do delito o conceito de ação, como conceito geral e anterior à
caracterização da tipicidade, esse será compreendido como dado exclusiva-
mente normativo-penal, subsistente nas várias figuras delituosas em espécie,
previstas na parte especial do Código Penal. Defendem esta orientação,
basicamente, BOCKELMANN, RODRÍGUEZ DEVESA, FIANDACA-
-MUSCO, FREUND, SCHMIDHÄUSER e, entre nós, FRAGOSO, em
sua primeira fase e, de certa forma, BENJAMIM MORAES. A outra posi-
ção, representada, entre outros, por ARTHUR KAUFMANN, BETTIOL,
EBERHARD SCHMIDT, ENGISCH, HAFT, JESCHECK, JIMÉNEZ
DE ASÚA, MAIHOFER, WESSELS e, entre nós, por EVERARDO
LUNA e RICARDO ANDREUCCI, vê, na ação, um elemento social de
valor, autônomo do conceito de delito, pelo menos figurativamente, sobre
o qual se deve estruturar a concepção analítica e devem recair as categorias
de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Em posição singular nisso
tudo, situa-se H. MAYER, tomando por base um raciocínio dialético he-
geliano, porém, eclético no tocante a essas duas orientações e mais com
respeito ao causalismo e ao finalismo.
237. Esta preocupação está bem presente em WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 2001, p. 25, e JESCHE-
CK-WEIGEND. Nota 7, p. 222.
238. RADBRUCH, Gustav. “Zur Systematik der Verbrechenslehre” in Festgabe für Frank, 1930, tomo I,
p. 162; idem, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904, reimpres-
são, Darmstadt: Wiss. Buchgesellschaft, 1967, p. 143; do mesmo modo, SCHÖNKE-SCHRÖDER-
-LENCKNER. Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, pré-anotações ao § 13. Como Radbruch adotava
um modelo neokantiano de teorização, era normal que, muitas vezes, utilizasse não apenas elementos
sedimentados na experiência, próprios do positivismo, mas também juízos de valor, que expressavam,
de um modo ou de outro, uma concepção mista, derivada de sua vinculação a uma norma fundamental,
tal como na proposta de Kelsen, que, no fundo, representava uma criação axiológica sobre a qual iria se
assentar a elaboração jurídica.
112 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A análise das concepções normativa e social, com todos os seus corre-
latos e variações, só pode ser feita através de certa redução metodológica, em
que se questionam unicamente os aspectos estruturais do sistema. Como
são muitos e variados seus adeptos e formulações, toda investigação jurídi-
co-penal não se tornaria possível de ser aqui realizada sem tal metodologia.
Dessa forma, procuraremos enfatizar a análise apenas dos autores que se
disponham, bem ou mal, a seguir um sistema, isto é, a fazer indagações
globais sobre a teoria do delito. Só em casos excepcionais far-se-á remissão
a outros trabalhos, quando, por exemplo, representem alguma contribuição
decisiva, fundamentadora ou reformuladora de qualquer das orientações
aqui discutidas. Relativamente à doutrina brasileira, por exemplo, tendo
em vista seu ainda incipiente desenvolvimento sistemático, apesar de algu-
mas valiosas contribuições individuais, será ela sempre remetida, quando
se relacionar com o assunto enfocado.
2. A TEORIA NORMATIVISTA
Não há unidade de pensamento na teoria normativista. Seus adeptos
divergem uns dos outros em muitos pontos importantes da teoria do delito,
de tal modo que, quando se tenta obter nisso tudo uma sistematização,
sempre se corre o risco de perda e confusão metodológica. Em sequência,
serão revistas as contribuições de seus teóricos mais importantes, tendo por
base seu denominador comum, que é o de prescindir de um conceito pré-tí-
pico ou naturalista de ação.
(1) O CONCEITO DE AÇÃO
O conceito normativista de ação passa por algumas dificuldades de
sistematização. Alguns, por exemplo, como é o caso de BOCKELMANN,
simplesmente desconsideram o conceito de ação, sem muitas preocupações e
partem para a elaboração de conceitos próprios, especificamente pragmáticos;
outros, como SCHMIDHÄUSER, buscam elaborar um todo sistemático,
a partir de uma base positivista e intentando superar, através de novas pers-
pectivas, os dogmatismos dos sistemas dominantes. Mais recentemente,
FREUND ressalta ser absolutamente sem sentido perquirir-se sobre um
conceito pré-jurídico de ação, uma vez que nenhum dos conceitos até hoje
propostos pôde preencher corretamente seus requisitos básicos, pelo menos o
de fazer da conduta humana um objeto capaz de sofrer o juízo jurídico-penal
de valoração. Tendo em vista que o objeto de valoração, no caso, a conduta
humana, fica sempre na dependência da característica do juízo de valoração,
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 113
o qual só pode ser pronunciado no âmbito do tipo legal, se torna impossível
atender-se àquele requisito com um conceito prévio de ação, já que inexiste
um juízo de valoração que possa ser enunciado ex ante.239
De todas as variações previstas, entende-se por normativista a posi-
ção doutrinária que, embora não desconhecendo, às vezes, o conceito de
ação, subordina-o, contudo, a categorias jurídico-penais, de tal forma que
se torne diluído na configuração do tipo de injusto e em sua estrutura,
pouco importando, nesta caracterização, que se admitam teses já expostas
por outras doutrinas, pois a ação jamais será tomada como elemento da
experiência ou como categoria do ser.
O debate em torno do conceito normativo de ação poderia parecer,
à primeira vista, reduzir-se ao esquema de um conceito unitário do delito,
ao estilo da escola técnico-jurídica. Entretanto, todos os autores partidários
dessa teoria, hoje em evidência, são concordes em refutar um conceito uni-
tário de delito e reafirmar a validade do seu conceito analítico, fazendo dele
seu material de pesquisa e de elaboração discursiva.
BOCKELMANN, particularmente, configura sua própria teoria do
delito, através da consideração do tipo de injusto e, com isso, chega à con-
clusão de que todo o embate doutrinário em torno do conceito de ação se
encontra superado e deve ser abandonado da investigação jurídico-penal.
Apesar disso, não desdenha, por sua vez, as conquistas do finalismo, notada-
mente, quanto à divisão do tipo de injusto em duas partes, uma subjetiva e
outra objetiva, em que a primeira inclui todo o complexo dos elementos sub-
jetivos do delito, inclusive a negligência, e a outra diz respeito à ação causal.240
SCHMIDHÄUSER evita formular uma teoria do delito segundo
o conceito de ação, entendendo que a característica básica do fato ju-
rídico-penalmente relevante se resume em seguir uns poucos elementos
conceituais, sem subordinar-se a conceito geral e abrangente. Essa ordena-
ção deve-se dirigir, em primeiro lugar e sobretudo, a um fim pragmático
e, ao mesmo tempo, ético, respectivamente, à aplicação do direito e à
imposição, como consequência, de uma pena justa.241 Dessa forma, parte
239. FREUND, Georg. Strafrecht, AT, Berlin-Heidelberg-New York: Springer, 1998, p. 23 et seq.
240. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 51 et seq.; com orientação semelhante, GIMBERNAT ORDEIG,
Enrique. Estudios de derecho penal, 1976, p. 90 et seq., para quem os conceitos de ação são inidôneos
para fixar o conteúdo da proibição penal que tem sido estabelecida pelo legislador, vindo a operar, pre-
ferencialmente, com conceitos normativos de conduta.
241. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 144 et seq.
114 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de uma consideração normativa e fundamenta seus argumentos em base
clássica, no que não discrepa muito da teoria causal. Os elementos do
delito são tratados, mais ou menos, segundo a formulação tradicional de
LISZT-BELING, apenas modificando-se em dois aspectos essenciais: no
tocante às condições objetivas de punibilidade e à culpabilidade. As con-
dições objetivas da punibilidade, por exemplo, fariam parte do conceito de
delito, integrando, juntamente com outras causas de extinção e exclusão da
pena, o elemento denominado de momentos do fato relativos à punibilidade
da conduta ou características suplementares do delito.242
FRAGOSO, antes de sua filiação ao finalismo, entendia ser a conduta
obra do mundo dos valores, tomada no sentido geral e comum da atividade
humana, que só adquiria significado penal, quando tratada no tipo de injus-
to.243 Este, por sua vez, era tomado como o “conjunto da parte exterior da
conduta punível, à qual deve ajustar-se a parte subjetiva do fato, correspon-
dente à culpabilidade”.244 Dessa forma, compreendia o delito nos moldes do
sistema causal, em que todo o objetivo pertenceria ao injusto, todo subjetivo
à culpabilidade. Isto é o que resulta de sua afirmativa de que são inconcebíveis
elementos subjetivos no tipo,245 bem como de que a antijuridicidade deve
ser tomada exclusivamente no sentido objetivo. Esta conclusão foi tomada
após a elaboração da Conduta punível, quando FRAGOSO passa a ocupar-se
da questão da antijuridicidade e, após fazer uma análise exaustiva de suas
teorias, expressa que “embora vivamente criticada, a concepção objetiva da
antijuricidade deve, a nosso ver, ser mantida”.246
FREUND pretende subordinar a estrutura do delito ao sistema cons-
titucional, partindo, antes de tudo, da questão relativa à legitimidade da
pena, como instrumento adequado e racional de proteção de bem jurídico.
Conforme essa tarefa de proteção, devem ser reconhecidas duas espécies de
bens jurídicos, correspondentes a duas espécies de normas: a) as normas de
conduta, proibitivas ou mandamentais, dizem respeito aos bens jurídicos
individuais ou coletivos, como a vida, a integridade física, o patrimônio,
242. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 382 et seq.
243. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Conduta punível, São Paulo, 1961, p. 175 et seq.; do mesmo modo, RO-
DRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español, pg, 1976 et seq.; em situação semelhante, MORAES
FILHO, Benjamim (Crimes sem ação, 1941), o qual, embora negue a existência da ação em certos
delitos, se subordina à previsão legal, vindo a filiar-se, indiretamente, a um conceito normativista.
244. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 243, p. 201.
245. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 243, p. 201 et seq.
246. FRAGOSO, Heleno Cláudio. “A antijuridicidade”, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Pe-
nal, nº 7, 1964, p. 45.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 115
a administração pública, os quais são por elas protegidos diretamente; b)
as normas sancionatórias se referem a uma modalidade particular de bem
jurídico, que é a vigência das normas de conduta.247 Assim, o processo de
incriminação compreenderia dois estágios: um, referente à contrariedade a
uma norma específica de conduta, tipificada na lei penal, o chamado juízo
de injusto;248 outro, relativo à sanção, o chamado juízo de culpa.249
(2) A ESTRUTURA DO TIPO E DA CULPABILIDADE
Igualmente, não há comum acordo entre os normativistas quanto à
estrutura do tipo de injusto e da culpabilidade. Aqui, mais do que em qual-
quer outro elemento do delito, tomam-se atitudes completamente diversas
da doutrina tradicional, mais na fundamentação da culpabilidade do que,
propriamente, em sua constituição. Ponto comum, porém, pode-se observar
em BOCKELMANN e SCHMIDHÄUSER que excluem do conteúdo da
culpabilidade o princípio da liberdade de vontade, que entendem não estar
apto a resolver as questões ali propostas.
(A) A CONCEPÇÃO DE BOCKELMANN
BOCKELMANN parte do princípio de que a realização da ação
típica, em seus elementos objetivos e subjetivos, que se referem ao dolo e à
negligência, não fundamenta unicamente o tipo de injusto, mas também
o denominado tipo de culpabilidade. Entretanto, a realização dessa conduta
típica, por si só, não contém todos os elementos capazes de justificar o juízo
de censura de culpabilidade, razão pela qual, além do tipo de culpabilidade,
entram nesse juízo outros fatores referentes à capacidade de entendimento
e autodeterminação, ao conhecimento ou à possibilidade de conhecimen-
to da proibição de sua atividade e outras circunstâncias excepcionais que
exijam um comportamento diverso.
A culpabilidade consiste, por conseguinte, em juízo acerca de que o
autor tomou uma falsa decisão de valor, tendo dado sua preferência pelo
injusto e não pelo direito. Só depois de se conjugarem elementos do tipo de
culpabilidade e os referidos ao entendimento e conhecimento da proibição
e à exigibilidade é que se complementa a teoria da culpabilidade.250
247. FREUND, Georg. Ob. cit., p. 10.
248. FREUND, Georg. Ob. cit., p. 25 et seq.
249. FREUND, Georg. Ob. cit., p. 107 et seq.
250. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 58 et seq.
116 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Tendo em vista a aplicação da pena, BOCKELMANN propõe ainda
uma distinção entre a culpabilidade, compreendida como tipo de culpa e
outros elementos da censura, e a culpa em sentido amplo, abrangente do tipo
de injusto e da culpabilidade. Esta culpa teria importância para a individua-
lização da medida penal, pois – assim entende – seu fato central reside no
“injusto culpado”.251 Para a fundamentação da culpabilidade propriamente
dita, tomada no sentido de uma censura acerca da falsa decisão de valor
do agente, afasta-se inteiramente do problema da liberdade, propondo sua
substituição por critérios práticos, ou seja, de que tudo deve ser resolvido
segundo o sistema de orientação da maioria dos membros da comunidade
jurídica, isto é, dos cidadãos.
Portanto, para determinar-se o fundamento da culpabilidade, ou de
que se possa decidir de acordo com o valor, vigora unicamente o fato de
que, sem prejuízo de diferenças de caráter ou temperamento, os homens se
deixam conduzir faticamente pelas normas jurídicas. A constatação empírica
desse fato legitima e justifica a censura e a punição.252 Esta invocação empírica
faz BOCKELMANN tecer cerrada crítica ao princípio do livre-arbítrio, de
certa forma, o princípio que sempre fundamentou a culpabilidade de vonta-
de, asseverando que “se se tomar, seriamente, a suposição de que o homem
pode optar livremente diante de alternativas de conduta, sem necessidade de
seus fundamentos na qualidade das causas, alcança-se não a afirmação, mas
a negação de sua responsabilidade. Se a resolução volitiva não possui causas,
não tem, igualmente, uma causa na pessoa de quem se exprime”.253
(B) A CONCEPÇÃO DE SCHMIDHÄUSER
A culpabilidade é para SCHMIDHÄUSER a pedra de toque de seu
sistema. De início, da mesma forma como ROXIN, elimina o princípio
abstrato do poder atuar de outro modo (exigibilidade de outra conduta) do
âmbito de fundamentação da responsabilidade. Com isso, regressa a um
conceito psicológico de culpabilidade, enxertando-o com aspectos valorativos
próprios. A par disso, busca outro conceito para o ânimo adverso ao direito,
em contraposição à culpabilidade de caráter de WELZEL. A culpabilida-
de vem a ser, então, a conduta lesiva ao bem jurídico, com base em que o
autor individual não levou espiritualmente a sério o bem jurídico lesado pelo
251. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 59 et seq.
252. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 59.
253. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 108.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 117
comportamento volitivo e estava em contacto com o valor.254 Assim, pretende
prescindir de qualquer referência à liberdade de vontade, como pressuposto
e fundamento da culpabilidade.
Relativamente à remodelação do conceito de ânimo conforme ao direi-
to, entende que se trata de uma postura espiritual de valor, de certa duração,
dirigida à realização de ideais éticos.255 De acordo com isto, seria a culpabili-
dade o elemento negativo do bom ânimo, isto é, o comportamento espiritual
da pessoa, eticamente contrário ao valor.256
Sistematicamente, compreende a culpabilidade como tipo de culpa
(Schuldtatbestand), ou seja, a culpabilidade se fundamenta, como elemento
do delito, através de componentes legais caracterizadores e suplementares
de uma situação de fato desvalorada, que se expressa já no tipo de injusto,
tomada aqui, entretanto, no aspecto de conduta espiritual de valor.257 Esses
componentes legais englobam a participação ou sociabilidade espiritual do
autor (imputabilidade), sua experiência de desvalor atual e específica (dolo)
ou a possibilidade subjetiva de tal experiência (negligência) e, ainda, ele-
mentos especiais de culpabilidade. Nessa estrutura, o dolo e a negligência
representam o ponto nevrálgico da formulação, como elementos da imputação
subjetiva.258 As causas de exculpação têm fundamento normativo, segundo
o qual o que efetivamente se deve levar em conta não é a inexigibilidade
de outra conduta, mas, simplesmente sua constituição de valor, que torna
compreensível a lesão do bem jurídico.259
(3) OS FUNDAMENTOS DA NEGLIGÊNCIA
O fato de que se deva prescindir de um conceito genérico de ação, para
enfocar o delito sob o prisma do tipo legal, não se torna indiferente, quando
se pretende solucionar o problema da estrutura do delito negligente. A con-
sequência lógica imediata dessa concepção é a busca de uma determinada
fundamentação normativa que apoie essa estrutura e a justifique, bem como
a caracterização do fato negligente segundo os interesses do legislador em
face da lesão de bem jurídico ou na criação de deveres jurídicos. Já de início,
nota-se divergência quanto à posição sistemática da negligência. Enquanto
254. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 118 e 290.
255. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, 1958, p. 116.
256. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 255, p. 172 e 182.
257. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 283 e 289.
258. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 302.
259. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 364 e 365.
118 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
BOCKELMANN, por exemplo, se situa na linha de consideração autôno-
ma, ou seja, quer ressaltar a característica da negligência como espécie de
delito, SCHMIDHÄUSER ainda continua fiel ao sistema da dependência,
tratando-a como forma de culpabilidade. Essas divergências, entretanto, não
decorrem de puro acaso, mas, sim, de pontos de partida diferentes quanto
à construção dos tipos penais e à participação da norma em sua elaboração.
(A) A CONCEPÇÃO DE BOCKELMANN
BOCKELMANN fundamenta-se em que as normas de direito penal
devem estar baseadas ético-socialmente e incrementar, assim, um juízo de
desvalor que recai no seu primeiro degrau, não só sobre o efeito, mas sobre
a estrutura da conduta que o produziu. A atuação jurídica, em suma, é re-
tratada através do desvalor do ato e do desvalor do resultado.260 Objeto da
atuação penal, porém, não é todo acontecimento natural involuntário, mas
modalidades defeituosas de conduta. Por consequência, a primeira questão
proposta é a de se determinar que circunstâncias constituem a qualidade
especificamente defeituosa da conduta humana, que possam fundamentar o
juízo de desvalor jurídico. Em resposta a esta questão, apresenta, em primeiro
plano, o dolo e a negligência.
O fato doloso seria defeituoso, porque o autor sabe o que faz, ou não
faz, e através desse conhecimento não se abstém da realização do fato, como
deveria fazê-lo.261 O defeito no fato culposo subsiste na lesão do cuidado
exigido no relacionamento. Esta lesão seria um elemento subjetivo, mas de-
terminado segundo critérios objetivos e gerais, e fundamentaria o desvalor
do fato negligente. Com sua constatação, porém, não se estará prejulgando
acerca da culpabilidade, que depende de se decidir se pode o agente ser re-
provado em virtude dessa lesão ao dever de cuidado.262 A diferenciação entre
dolo e negligência, que se faz, portanto, no âmbito do tipo de injusto, pois aí
se processam os juízos de desvalor das normas penais, engendra tratamento
diverso para os fatos dolosos e negligentes.
No setor do tipo de injusto, BOCKELMANN divide e separa a parte
objetiva da subjetiva. O tipo objetivo seria composto, no caso dos delitos
negligentes de resultado, da causação desse resultado e da lesão ao dever de
cuidado. Enquanto a causação representa uma atividade, um fazer, a lesão ao
260. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 52 et seq.
261. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 54.
262. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 56.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 119
dever de cuidado tem o caráter de um não-fazer, mas diferentemente do que
acontece com os delitos omissivos impróprios dolosos, o delito negligente
não pressupõe um dever especial de garantidor, mas apenas um dever geral
de atendimento,263 o que, evidentemente, o aproxima dos delitos omissivos
próprios. Assim, a medida desse cuidado estaria ligada à noção do homem
prudente e consciencioso, situado na posição concreta do autor, confor-
me, inclusive, a posição dos finalistas.264 Para integralizar o tipo de injusto
objetivo, seria indispensável, além disso, que à lesão a esse dever de cuida-
do se agregasse um raciocínio hipotético de eliminação, isto é, de que seu
atendimento pudesse ter evitado a lesão ao bem jurídico.265 O tipo subjetivo
compreenderia a previsibilidade ou a previsão do resultado, possibilitando a
diferença entre a culpa consciente e a culpa inconsciente. A previsibilidade
seria deduzida da forma de prognose posterior, portanto ex ante e segundo
medidas objetivas, em que, por conseguinte, não se cogita das condições
pessoais e defeitos do autor, que seriam matéria exclusiva da culpabilidade.266
A culpabilidade constituir-se-ia da imputabilidade e também dos
elementos objetivos e subjetivos. Na culpa consciente, seria observada a
decisão defeituosa da vontade, e, em virtude disso, deveria sofrer o agente
a reprovação da ordem jurídica nos mesmos moldes do que ocorre com
os crimes dolosos. Na culpa inconsciente, porém, a culpabilidade não se
deveria situar na liberdade de vontade, pois isto, para BOCKELMANN,
seria incompatível com a ausência de previsão do resultado, mas, sim, no
próprio desconhecimento do risco para com o bem jurídico, quando o
agente tomasse a iniciativa do agir.267 Esta mescla de elementos subjetivos
e objetivos na culpabilidade tem semelhança com a posição assumida por
ROXIN, de que não se pode falar, neste terreno, de puro juízo de reprova-
ção, sem componentes materiais sobre os quais deva ele recair.
(B) A CONCEPÇÃO DE SCHMIDHÄUSER
Apresentando-se com sistema acabado, SCHMIDHÄUSER lança-se
igualmente à tarefa de fundamentar a constituição da negligência dentro da
estrutura do delito. Nisso, porém, ao contrário dos autores anteriormente
citados, assume atitudes próximas demais do causalismo, pois começa a
263. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 150 a 156.
264. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 152 e 157.
265. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 157.
266. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 153.
267. BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 158 et seq.
120 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
compreender a negligência como elemento apenas da culpabilidade, ao
lado do dolo. Apesar dessa colocação sistemática causal-naturalista, a ne-
gligência não funciona como mera forma de culpabilidade, mas como um
dos elementos que fundamenta a imputação subjetiva do fato contrário ao
direito como culpabilidade.268
A negligência passa a ser conceituada através de dois aspectos essenciais:
os lados negativo e positivo. O lado negativo resulta da comparação com o
dolo, pelo qual se conclui que, na negligência, falta sempre, quando já não a
consciência do fato, a consciência do injusto. O lado positivo é deduzido da
essência da culpabilidade. A negligência caracteriza a constituição psicoespiri-
tual que possibilita ao autor, no momento em que começa ou continua a atuar
de modo não permitido, a ter consciência do fato injusto. Essa consciência, na
realidade, não existe, se resume a um juízo de mera possibilidade.269
Do lado positivo, SCHMIDHÄUSER entende que a negligência é, assim
como se passa com o dolo, uma conduta espiritual lesiva a bens jurídicos,
destarte, um posicionamento interno contrário ao direito. Se o agente tivesse
tomado a sério o bem jurídico lesado, teria obtido sucesso com a consciência
do fato e, daí, com a consciência do injusto, omitindo-se da ação planejada.270
Do lado negativo, pode ela ser manifestada através da culpa consciente e da
culpa inconsciente. Em ambas, o autor não está consciente acerca do aconte-
cimento e não se importa com os apelos de valor do bem jurídico em questão.
Dessa forma, mesmo na culpa consciente, reconhece SCHMIDHÄUSER que
falta ao autor a consciência acerca do acontecimento, ou seja, sobre a verificação
do resultado, porque, aqui, embora tenha tido, na verdade, consciência inicial
da situação de fato e de tal resultado, nega essa possibilidade de verificação do
resultado no momento em que começa a agir. O autor exclui, por conseguinte,
de sua mente os elementos fáticos que servem de base ao apelo de valor, não se
importando com este, de modo inconsciente, quando de sua atuação. Falta ao
autor, na culpa inconsciente, inclusive, aquela consciência inicial da existência
de uma situação de fato e de tal resultado.271
O lado negativo da negligência tem importância para diferenciá-la
do dolo. Seu lado positivo, por outra parte, marca efetivamente o seu
268. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 302.
269. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p.303.
270. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 346.
271. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 339 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 121
fundamento como elemento da culpabilidade, em que desempenha papel
preponderante o chamado ânimo adverso ao direito.
O ânimo adverso ao direito é representado, em SCHMIDHÄUSER,
como a constituição psicoespiritual do autor. Possibilitará ela o conheci-
mento do fato e do injusto, como pressuposto da culpabilidade, evidenciada
através de um juízo sobre o defeito no comportamento espiritual do autor.272
Para determinar-se a culpabilidade, é indispensável partir-se de dois
aspectos: a) da determinação de por que e como um conhecimento é con-
siderado existente, embora na realidade não tenha existência; b) da solução
ao problema da liberdade de vontade na negligência.
O fundamento da culpabilidade pelo conhecimento potencial do fato é
dado, primeiramente, pela experiência de que o homem pode tirar conclusões
em seu pensamento e chegar, com base em determinados conhecimentos,
a certos reconhecimentos da situação de fato, de modo muito rápido e até
mesmo puramente abstrato. Se for possível saber-se que conhecimentos possui
um homem acerca da situação de fato, pode-se dizer que este, pressupondo
sua normalidade, seja capaz de reconhecê-la em determinada situação.273
Sobre essa capacidade de o ser humano, com base em seus conhecimentos,
reconhecer a situação de fato, é que se assenta o juízo de culpabilidade da
negligência, assomando-se, como seus elementos, precisamente a lesão ao
bem jurídico e o apelo de valor.
O juízo de culpabilidade significa, então, que o autor não tomou a
sério as exigências da ordem jurídica,274 embora sempre fosse capaz de fazê-lo.
Parte-se, pois, do raciocínio de que alguém que tome a sério as pretensões
protetivas dos bens jurídicos, controla suas ações no sentido das exigências
de conduta do seu meio; de que, por fim, reconhece o fato injusto quando
este lhe seja reconhecível.
Aqui surge um problema: como determinar quando o fato injusto
deva ser considerado como reconhecido? SCHMIDHÄUSER considera seu
reconhecimento ou sua reconhecibilidade quando houver consciência parcial
suficiente para que o autor, com o auxílio do conhecimento da experiência
que lhe seja disponível, possa relacionar suas conclusões ao fato concreto
272. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 352.
273. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 346 et seq.
274. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 347.
122 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
iminente, contrário ao direito.275
No que toca à questão da liberdade de vontade, procura SCHMI-
DHÄUSER superá-la, afirmando que tudo se resolve com a conclusão de
que o autor normal, com base no sentido da culpabilidade, pode dirigir sua
conduta segundo os valores objetivos. Assim, não se cogita sobre se o autor
pôde, mas não realizou; simplesmente, afirma-se que não tomou espiritual-
mente a sério o bem jurídico ou que teve, relativamente ao fato contrário ao
direito, contato com o valor.276 É justamente essa ligação direta de contato com
o valor que caracteriza, por outro lado, a culpabilidade e substitui o dogma
da liberdade de vontade, pois mesmo reconhecendo-se esse contato com o
valor, não se questiona, mais além, se, com isso, poderia ter-se conduzido de
outra maneira. O reconhecimento de que o agente estava em contato com o
valor basta ao juízo de culpabilidade.
Por outro lado, fazendo da negligência um elemento da culpabilidade,
SCHMIDHÄUSER adota, no tipo de injusto, os mesmos fundamentos do
causalismo, vendo-o unicamente como a realização causal de resultado lesivo
ao bem jurídico.
De todos os problemas suscitados por SCHMIDHÄUSER, interesse
especial deve merecer o da previsibilidade. Partindo-se de que a negligência é, ao
mesmo tempo, estabelecida pela ausência de consciência do fato e do injusto e
pela desconsideração do agente para com a proteção do bem jurídico, embora
estivesse em contato com o valor, chega-se, à primeira vista, à conclusão de
que a previsibilidade não tem aqui lugar e que, ademais, não há possibilidade
de reconhecimento de causas de exculpação dentro da rigidez desse sistema.
O autor, contudo, fornece esclarecimentos nesse sentido, salientando
que, na negligência, ao falar-se da falta de consciência do fato, não se quer
negar, pelo menos, uma consciência parcial desse fato. Essa consciência par-
cial vigora, também, inexplicavelmente, para caracterizar o injusto e se refere
à possibilidade de o autor, com base em seu conhecimento da experiência
geral e conforme sua constituição espiritual momentânea, alcançar oportuna-
mente a consciência total do fato.277 Em alguns momentos, essa consciência
parcial pode apresentar-se de tal maneira debilitada, que o autor não possa
mais chegar à consciência total do fato. Neste caso, dá-se lugar à exclusão da
275. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 347.
276. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 336, 348.
277. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 349.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 123
negligência e, assim, da culpabilidade, porque o fato não pôde ser previsto.278
A previsão do resultado inclui-se, portanto, na problemática da
consciência parcial do fato, precisamente no setor da individualização do
conhecimento da experiência geral. Dessa forma, para determinar-se o limite
da responsabilidade, deve-se operar com a relação entre o conhecimento da
experiência geral e o fato verificado. Se o agente, na prática do fato, revela
desconhecimento da experiência, de modo a não tornar possível a consciência
total do fato, estará excluído de culpabilidade.
Um exemplo ilustrará melhor essa problemática: a avó, que mora na
zona rural e vem, pela primeira vez, à cidade, desconhecendo que as portas
do metrô se fecham automaticamente, depois de certo tempo, não agirá cul-
posamente ao não atentar para a curta distância que os separa das portas, de
tal modo que estas possam espremer o braço da criança, que de brincadeira
o mantém esticado em seu vão, enquanto abertas; se, porém, a avó adquirir
esse conhecimento da automação das portas, através dessa experiência desas-
trosa, deverá estendê-lo a situações semelhantes, também inclusive a outros
meios de transporte, podendo, com isso, alcançar a consciência total do fato.
Depois disso, já não se poderá isentá-la de culpa.279
(4) CRÍTICA À TEORIA NORMATIVISTA
Ao afirmarem que a ação jurídico-penalmente relevante é tão-só a ação
típica, os normativistas abandonam a discussão em torno de seu conteúdo e
passam a deduzir-lhe os princípios, exclusivamente, do postulado da legalidade.
Com isso, por um lado, deixam de abordar os pressupostos da incriminação,
simplificam o problema e escapam das grandes dificuldades que daí derivam.
Por outro lado, chegam à mesma conclusão do positivismo jurídico, pois fazem
com que tudo dependa da norma e através dela se expresse. Essa posição assume
hoje mais importância do que parece, quando, por exemplo, se verifica sua
adoção por ilustres penalistas da atualidade e, além disso, pela imensa maioria
dos autores brasileiros ainda fiéis ao tecnicismo unitarista de ROCCO. Igual-
mente se pode dizer que ela representa um retorno ao classicismo e à escola de
BINDING, ainda que mediante o ajuste com a realidade vigente e as conquis-
tas da teoria do tipo, da antijuridicidade e da culpabilidade.
Tomando-se o delito como composto apenas de tipicidade,
278. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 350.
279. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 351.
124 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
antijuridicidade e culpabilidade, independentemente do conceito de ação,
assume-se a postura unitária ou, pelo menos, se chega até ela, indiretamente.
Essa solução simplista de eliminar o conceito de ação da teoria do delito não
significa progresso, como pretendem seus partidários, mas, sim, retrocesso.
Mesmo que se admita, com ROXIN, que isto não impede a liberalização do
direito penal, nem conduz a consequências arbitrárias, pois estas não depen-
dem apenas de concepções, mas da maneira como a lei é aplicada e dos fins
a que se destina, está em desacordo com o raciocínio de que o direito deve
retratar a realidade e não pode existir alheio a ela.
Ainda que se considere, como, aliás, pondera HAFT, que o conceito
de ação, tal como proposto pelas teorias tradicionais, tem pouca serventia
para o direito penal e apenas se limita a possibilitar a delimitação dos casos
de não-ação, não se pode descartar que um mínimo de características da
conduta humana deve ser levada em conta na elaboração de um conceito de
delito. Isto não significa que o conceito de ação, como tentaram fazer crer
os finalistas, esteja permanentemente subordinado a um conteúdo ontoló-
gico, quer como dado do ser, quer como categoria lógico-objetiva. O que se
deve exigir do legislador, em qualquer hipótese, é sua subordinação a dados
empíricos que possam ser submetidos a juízos de verificabilidade, quer dizer,
o conceito de ação, dentro de certas características mínimas, deve servir de
filtro inicial ao poder punitivo, que não pode, assim, retratar como conduta
aquilo que for produzido, exclusivamente, no plano subjetivo ou normativo.
Se assim não se procedesse, resultaria que o direito, porque ciência do dever-
-ser, poderia ultrapassar, sem limites, o conteúdo real das coisas e estabelecer
seu conteúdo normativo, segundo suas próprias pretensões, estranhas às do
grupo social. A promulgação das normas deve estar associada ao real, dentro
do possível, para evitar formações abstratas inumanas.
Ademais, prescindindo-se do conceito geral de ação, não há como
estabelecer um meio de ligação entre as características da tipicidade, antiju-
ridicidade e culpabilidade, que poderiam ser tratadas de modo assistemático,
sem qualquer coerência interna. Por outro lado, é absolutamente impossível
obter-se apenas no âmbito normativo a almejada unidade conceitual do
delito. Como se sabe, em virtude de estruturas típicas diversificadas, não será
possível cogitar-se de unidade no tocante aos delitos dolosos, negligentes e
omissivos. Por questão de coerência lógica e sistemática, tais espécies de delito
devem ser tratadas separadamente e subordinadas a princípios próprios. Os
partidários da teoria normativista, contudo, assim não entendem e constroem
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 125
um sistema integral do delito, no qual se incluem aquelas espécies sob mesmo
e único enfoque, como ocorre, por exemplo, com SCHMIDHÄUSER, que
edifica a culpabilidade de todos os delitos com base no valor e não na liber-
dade de opção, o que vem demonstrar absoluto desprezo por tudo que diga
respeito ao conteúdo empírico da atividade humana.
Como as propostas dos diversos autores de concepção normativa variam
em seus desdobramentos, será conveniente fazer-se uma crítica individuali-
zada de cada um deles, até mesmo para seguir um caminho metodológico
mais apurado. Nessa crítica, evidentemente, não se pode perder de vista a
sistemática da teoria do delito, a partir de seus componentes essenciais: da
ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Assim, BOCKELMANN dificilmente convence, quando afirma en-
contrar-se superado todo embate doutrinário em torno do conceito de ação.
Logo em seguida, ao procurar deduzir um sistema próprio a partir do tipo
de injusto, segue as pegadas do finalismo, propondo a separação entre delitos
dolosos e negligentes. Ora, essa separação exige, como ponto de partida, pelo
menos metodológico, a consideração do sentido da conduta, o que demonstra
a insubsistência de um conceito puramente normativo de ação. O próprio
BOCKELMANN, ao justificar normativamente o delito doloso, conclui que
o desvalor da conduta reside, aqui, no fato de que o autor sabe o que faz ou
não faz e, apesar disso, não se abstém da realização do fato. Em face disso, o
dolo passa a fazer parte do tipo de injusto. Ao contrário do finalismo, porém,
que alcança essa conclusão por via necessária de sua teoria de ação, BOCKEL-
MANN não apresenta outra fundamentação de reforço para explicar por que se
põe no mesmo caminho. Seu argumento é meramente interpretativo. Se o que
vale é tão-só o sentido que se extrai das normas dispositivas, quer dizer, daquelas
normas auxiliares, mais crítica se toma sua posição em face de legislações que
não preveem expressamente definições de dolo. Sua alegação, por exemplo,
de que o objeto da atuação penal é constituído de modalidades defeituosas
de conduta, não ilide que, antes de se dizer o que seja uma ação defeituosa, se
deva declarar o que se entende pela própria ação. Toda interpretação da norma
penal incriminadora, por outro lado, se tomada no sentido hermético, de algo
feito e acabado juridicamente, conduzirá à negação da própria interpretação,
hoje assimilando basicamente conteúdos semânticos superiores à concepção
puramente gramatical e orientados à finalidade limitadora do direito penal.
Relativamente ao fato culposo, ao seguir a posição moderna de que seu
126 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
fundamento se encontra na lesão ao dever de cuidado, BOCKELMANN
não pôde evitar a adoção das teses finalistas, ao preconizar-lhes um trata-
mento diferenciado. Por outra parte, na construção do tipo de injusto do
fato culposo se situa no mesmo plano de HAFT e MESTIERI, ao dividi-lo
em subjetivo e objetivo, ao incluir, no primeiro, a previsibilidade ou previ-
são do resultado, e, no segundo, a relação de causalidade e a lesão ao dever
de cuidado. Com isso busca superar a herança causal de seu tempo, o que
pode ser notado, inclusive, com mais nitidez, no tratamento da negligência
inconsciente, que está situada tanto no tipo de injusto como na culpabili-
dade, da mesma forma como o faz HAFT. Sua culpabilidade, por sua vez,
está fundada em critério diverso do que é postulado tradicionalmente, ou
seja, substitui o princípio da liberdade de vontade pelo princípio do desconhe-
cimento do risco para o bem jurídico. Ao desligar-se da liberdade de vontade
como fundamento da culpabilidade, admite BOCKELMANN duas teses:
a) primeiramente, constata e afirma a incompatibilidade entre liberdade de
vontade e negligência inconsciente; b) em segundo lugar, atesta e assevera
a impropriedade de um conceito de culpabilidade calcado, exclusivamente,
no poder de atuar de outro modo. A primeira tese corrobora a exposta por
ARTHUR KAUFMANN; a segunda concorda com ROXIN. É evidente que
se pode considerar crítica a compatibilidade entre negligência inconsciente e
liberdade de vontade, fato este que sempre assolou a doutrina penal. Todavia,
isto não deve implicar a substituição do fundamento da culpabilidade por
outro critério, ainda não sedimentado e demasiadamente prático.
Se, por um lado, a fundamentação da culpabilidade no poder do agente
de atuar de outro modo não extrai todo o conteúdo com que se expressa o seu
juízo, por outro, a mudança de orientação, neste setor, tem permitido inúme-
ras teorias autoritárias e incompatíveis com a dignidade da pessoa humana.
Especificamente, a fundamentação da culpabilidade no desconhecimento do
risco para o bem jurídico não pode subsistir por si só. Além de engendrar a
quebra de unidade na teoria do delito, poderá conduzir a um pragmatismo
inconsequente. Com efeito, dizer-se que o que vale na culpa inconsciente,
para fins de caracterização de sua culpabilidade, é apenas o desconhecimento
do risco que a atividade descuidada levava ao bem jurídico implica alterar
significativamente seu enunciado.
Em primeiro lugar, atribui dois fundamentos diversos à culpabilidade,
conforme se trate de fatos dolosos ou culposos. Nos primeiros, valeria o
princípio de que, empiricamente, todos os cidadãos se deixam conduzir por
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 127
normas jurídicas e, por isso, serão reprovados ao se constatar que violaram
essa norma voluntariamente; nos últimos, de que os cidadãos que realizaram
atividades contrárias ao dever de cuidado poderão ser reprovados, porque não
reconheceram devidamente que dessas atividades poderiam resultar eventos
proibidos pela lei. Vê-se, assim, que o juízo de culpabilidade, nesses dois
casos, não é o mesmo.
Em segundo lugar, ao diversificar esse juízo, o que pretende não é, na
verdade, fundamentar a culpabilidade na culpa inconsciente, mas buscar uma
justificação para sua punibilidade, em face dos reclamos de política criminal.
Tanto esse tratamento duplicado dentro do conteúdo da culpabilidade
para o dolo e para a negligência, quanto esse pragmatismo político-criminal
não se encontram aptos a servir de modelo de construção sistemática do
delito e de fundamento de justificação da pena. Através do reconhecimento
de duplo juízo de censura, com bases diversas, o que se faz é conturbar-se a
teoria do delito, de modo a torná-la confusa e cada vez mais excessivamente
particularizada, a ponto de perder de vista seu caráter global. Partindo-se,
além disso, de princípios exclusivamente imediatistas e servidores da pu-
nibilidade, o que se obtém é a desconsideração da crítica viva às normas
incriminadoras e o constante assentamento dos institutos jurídico-penais
como pedras imutáveis de uma construção intocável, mas assistemática. Por
fim, observando-se melhor o sistema proposto por BOCKELMANN, po-
de-se ainda questionar, da mesma forma como ocorre com o finalismo, a
medida da previsibilidade com base na noção abstrata do homem prudente
e consciencioso. Ao mesmo tempo, pode-se reconhecer validade à concep-
ção da negligência como conduta omissiva, muito embora isto não esteja
suficientemente desenvolvido em seu trabalho. Esta última colocação traz o
efeito de, dentro dos limites aí traçados, descartar a hipótese de delitos omis-
sivos negligentes autônomos, quer dizer, os fatos puníveis passam a compor
duas grandes divisões e tão só duas: os crimes dolosos e os crimes culposos.
Por seu turno, o sistema proposto por SCHMIDHÄUSER contém
o mesmo defeito básico de abstrair-se de um conceito geral de ação. Ade-
mais, está em atraso diante das perspectivas de um direito penal do futuro,
por considerá-lo segundo o ponto de vista da aplicação da pena justa. Ora,
precisamente neste aspecto, suas pretensões são altamente discutíveis e contra-
ditórias. Efetivamente, antes de tudo é absolutamente questionável se a pena
pode ser considerada, de qualquer modo, como justo meio de repressão da
128 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
criminalidade, ou se o direito penal, diante de graves atividades antissociais,
deve ainda permanecer como o único instrumento eficaz para a manutenção de
bens jurídicos. Esta ideia de vincular o direito penal à aplicação da pena justa
desconsidera inteiramente o fato de que, iniludivelmente, não há pena justa,
uma vez que o próprio direito que a sustenta não é igualmente justo. Como se
pode extrair de um conteúdo injusto uma consequência sempre justa? Por outra
parte, a própria pena tende hoje a se transformar e, em que pese aos esforços
publicitários da mídia de fazer crer o contrário, a se extinguir diante de outros
meios de controle social mais eficazes e menos sangrentos. Abstraindo-se da
ideia de uma retribuição ética, segundo o modelo kantiano de justiça, o direito
penal não é um apêndice da teologia. É apenas um recurso estatal de ordenação,
daí dever ser visto com limitações.
Se partirmos da ideia de que a finalidade básica do direito penal é a
aplicação da pena justa, estaremos pressupondo duas situações: a) a de que
todas as penas previstas no Código Penal são adequadas e justas a priori, e
sua aplicação consiste em aproximar-se do que o legislador concebeu ao ela-
borar a lei, isto é, a aplicação nada mais é do que a atualização concreta do
sentimento ético; b) ou a de que o direito penal só pode adquirir dignidade,
quando se situe dentro de certa ordem moral extrajurídica, que lhe daria a
orientação decisiva.
Essas duas situações, porém, estão muito longe da realidade. As penas
previstas no Código Penal não são eticamente fundamentadas, mas obede-
cem a razões de oportunidade política do Estado; e o direito penal está cada
vez mais distante da moral metafísica, sendo muito mais um produto de
contradições sociais do que de realização ética.
A concepção de SCHMIDHÄUSER não se limita a negar a necessida-
de de uma teoria ontológica da ação, ou fundamentar eticamente o direito
penal, mas sim, ainda, elaborar a teoria do delito sem perder contatos com
a formulação causalista acerca do injusto. Afora a questão da ação, nada de
novo acrescenta à teoria do delito, a não ser, por exemplo, a colocação das
condições objetivas de punibilidade como elementos do delito, no que vem
tocar na mesma tecla de que todo o direito penal tem por base a punibilida-
de. Isto contraria, porém, tanto o nosso direito como o direito alemão, de
onde se origina o autor. Em ambos, ao lado da pena, se preveem também e,
cada vez com mais intensidade, uma série de medidas socioeducativas ou de
segurança, que jamais poderão ser intituladas de justas ou de injustas, pois
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 129
se destinam a infratores, na maioria dos casos, incapazes de entendimento
e de autodeterminação, de pessoas cujos valores morais estão submetidos a
outros parâmetros racionais, formados por meio de mecanismos ainda pouco
evidenciados e, por isso mesmo, reconhecidamente estranhos a qualquer
valoração psicoindividual.
Dos elementos singulares do delito, o mais discutível é a concepção de
culpabilidade de SCHMIDHÄUSER. Nos demais, como estão basicamente
estruturados segundo a teoria causal, valem as mesmas críticas apresentadas a
esta concepção. A culpabilidade, agora baseada não mais na liberdade de vonta-
de, mas no ânimo adverso ao direito, deve ser discutida, porém, com minúcias.
Essa posição do ânimo, aliás, tem sido bastante criticada pelos parti-
dários do princípio da culpabilidade de vontade e todos os que defendem
certa limitação ao poder estatal, dentre os quais se situa ARTHUR KAU-
FMANN, que corretamente conclui ser ela incompatível com o direito
liberal, bem como demasiadamente controvertida para servir de funda-
mento seguro de responsabilidade.280
Na verdade, a teoria do ânimo adverso ao direito não deve ser intei-
ramente tributada a SCHMIDHÄUSER, pois, também, está incluída nas
obras de GALLAS, JESCHECK, LISZT-SCHMIDT, RADBRUCH e WES-
SELS, entre outros, e cuja origem deve remontar a MAX ERNST MAYER,
ao definir o ânimo como um “complexo de qualidades de caráter, que se
evidenciam em determinado domínio”.281 Mesmo que houvesse definido
o ânimo, MAX ERNST MAYER, contudo, em face de seu espírito liberal
não se inclui entre seus partidários, vindo a afirmar que “toda culpabilidade
é culpabilidade de vontade”.282
SCHMIDHÄUSER, entretanto, não se satisfez com as definições tradi-
cionais de ânimo, propondo-lhe uma nova conceituação como “uma postura
espiritual de valor, de certa duração, orientada à realização de ideais éticos”.283
Essa conceituação conduz à caracterização da culpabilidade como “elemento
negativo do bom ânimo”,284 de tal sorte a tornar crítica a diferenciação entre
antijuridicidade e culpabilidade, a ponto de não se saber, em definitivo,
do que trata uma e outra. Isto se acentua ainda mais, quando declara que,
280. KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 151.
281. MAYER, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, 1901, p. 51.
282. MAYER, Max Ernst. Die schuldhafte Handlung und ihre Arten im Strafrecht, p. 35.
283. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 255, 1958, p. 69.
284. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 255, p. 172.
130 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
na antijuridicidade, está caracterizado o desvalor ético-social da conduta
volitiva, enquanto, na culpabilidade, se afirma outro desvalor ético, situado
no ânimo contrário ao direito. Ora, a conduta volitiva antijurídica inclui,
obviamente, uma orientação contrária ao direito. Para sair desse impasse,
SCHMIDHÄUSER procura complementar a noção de ânimo adverso ao
direito como conduta espiritual eticamente contrária ao valor. Como a noção
de culpabilidade prescinde, nesta colocação, da liberdade de vontade, está
claro que aqui se trabalha com um dado comum também à antijuridicidade,
isto é, a conduta contrária ao valor (norma penal). A diferença entre ambas
só poderá ser evidenciada pelo atributo da espiritualidade ética, inquestio-
navelmente obscuro e complicado.
Ademais, a posição do ânimo adverso ao direito, como fundamento da
culpabilidade, se apresenta insustentável também por outros motivos.
O primeiro motivo é o de que a culpabilidade não pode ser consi-
derada a partir de uma postura de “uma certa duração”, como pretende a
conceituação de SCHMIDHÄUSER, pois o direito penal não trata de ações
gerais da vida, mas exclusiva e restritamente de ação única, manifestada na
realização do delito.
O segundo motivo é o de que nem sempre será possível situar o ânimo
adverso ao direito sobre uma base ética, pois há ocasiões em que a atividade
é delituosa (injusta), a culpabilidade penal está íntegra, e subsiste, contra-
riamente, um ânimo eticamente bom (exemplo do ladrão que furta para
distribuir aos pobres).285
O terceiro motivo é o de que a teoria do ânimo é incompatível com
o princípio da culpabilidade pelo fato isolado, embora SCHMIDHÄUSER
procure fazê-lo, socorrendo-se de KANT e colocando-se em oposição à sua
própria tese, quando afirma que o que vale é unicamente o ânimo do fato
isolado. Contudo, não há como conciliar-se com o fato isolado um ânimo de
certa duração, a não ser que se modifique a definição proposta inicialmente.
Por fim, a culpabilidade pelo ânimo adverso ao direito merece, na
mesma medida, os reparos feitos à culpabilidade de caráter de WELZEL, por
contrariar o princípio da legalidade, disposto no art. 1o do Código Penal, que
exige, em qualquer caso, a definição do delito previamente ao seu cometi-
mento e no qual são assinalados, inclusive, os elementos referentes não só à
285. Exemplo derivado de fato ocorrido na região do Reno e relatado por ARTHUR KAUFMANN (Das
Schuldprinzip, p. 152).
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 131
tipicidade e à antijuridicidade, mas também à culpabilidade. A definição do
delito, sendo estrita e, ao mesmo tempo, abrangente de todos seus elementos
essenciais, não comporta derivações sobre a conduta de vida, o caráter ou a
postura de valor do indivíduo em face de preceitos éticos.286
No que diz respeito à negligência, são muitos os reparos que se podem
opor a SCHMIDHÄUSER. O primeiro deles, de que a negligência integra
tão-somente a culpabilidade, estando o tipo de injusto já preenchido com
a realização causal do resultado, implica adoção pura e simples do causa-
lismo, no que se sujeita às mesmas críticas a este formuladas. O segundo
é o de que, subordinando o tratamento da negligência na culpabilidade à
concepção de valor, independentemente do pressuposto da liberdade de
vontade, cria condições ao estabelecimento de uma responsabilidade pelo
resultado e pela personalidade, confundindo e obscurecendo, o que o di-
reito sempre pretendeu simplificar e clarificar.
Caracterizar-se a negligência, por exemplo, pela constituição psicoes-
piritual do autor, que lhe possibilite, embora não ocorra na realidade, ter
consciência do fato (o chamado lado positivo da negligência), mostra-se
incompatível com o atual estágio da culpabilidade e da teoria do delito,
pois significa simplesmente abandonar o critério tradicional da previsibili-
dade e passar a trabalhar com um conceito puramente abstrato de ânimo,
ainda não especificado e delimitado.
Se o critério da previsibilidade é questionável diante da possibilidade de
justificar tanto a repressão como a liberalização, é, sem dúvida, mais simples
do que o proposto por SCHMIDHÄUSER e está, hoje, mais apto a ser uti-
lizado pelos julgadores, com maior eficácia do que a referência à constituição
psicoespiritual de valor, que, por si só, nada significa e pouco expressa.
Por outra parte, resulta absolutamente incompreensível afirmar-se que,
na negligência consciente, o autor também não possui consciência do fato,
mas unicamente um conhecimento parcial dele, com base na experiência
própria, relacionada à fase inicial de sua atividade. Com essa concepção
acerca da negligência consciente se chega, facilmente, a admitir que, neste
caso, se pune o autor exclusivamente porque, embora tivesse tido, alguma
vez, conhecimento de uma situação semelhante, dele não usou, ao realizar a
286. Desta forma crítica também se manifesta JÜRGEN BAUMANN (Strafrecht, AT, p. 369) para quem
“toda substituição da culpabilidade do fato isolado pela culpabilidade da conduta de vida significa su-
bordinar o ponto de conexão da punibilidade ao domínio da liberdade de punir e representa, assim, um
atentado ao princípio da legalidade”.
132 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
atividade descuidada, ou seja, pune-se o autor pela falta de atualização de sua
experiência, hipótese que contrasta, de modo incisivo, com o bom senso e
escapa do âmbito de uma política criminal realista, que deve estar empenhada
em proteger o cidadão de juízos arbitrários subjetivos, fundando-se sempre
na comprovação efetiva de que esse tivesse podido atuar de outro modo,
porque consciente da situação de fato em que se encontrava.
Da mesma forma, com essa conceituação, não se demarcam nitida-
mente os contornos e limites entre culpa consciente e culpa inconsciente, pois
ambas vêm substanciar-se no mesmo ponto de partida, nem se dá passo de-
cisivo para separar a culpa do dolo. Com efeito, se a caracterização da culpa
consciente, a partir do princípio do conhecimento parcial do fato, tem como
escopo fomentar uma renovação metodológica no sentido de diferenciá-la
do dolo eventual, o que se consegue com isso cai por terra, quando SCH-
MIDHÄUSER afirma que esse conhecimento parcial do fato igualmente
se dá com o dolo eventual e que a diferenciação pretendida só se opera no
setor da consciência do injusto. Na negligência consciente, faltaria sempre
essa consciência, no dolo eventual ela existiria na forma de uma consciência
potencial.287 Incompreensível se torna essa tentativa de diferenciação, quando
se verifica que, na culpa consciente, por exemplo, a ausência de consciência
do injusto é incrementada através da falta de consciência integral do fato,
bem como que, em todas as formas de negligência, a ausência de consciência
do injusto é suprida pela potencialidade dessa consciência, exatamente do
mesmo modo como ocorre com o dolo.288
Em linhas gerais, a concepção normativa de conduta não soluciona os
problemas suscitados na teoria do delito, em especial aqueles referentes ao
fundamento da culpabilidade e aos critérios limitativos de responsabilidade
nos fatos culposos.
Os ensaios de remodelação do princípio básico de culpabilidade de
vontade, ainda vigente entre nós e em quase todos os autores estrangei-
ros, apresentados por BOCKELMANN e SCHMIDHÄUSER, longe de
sacramentarem a pureza de formulação, resultam obscuros e carentes de
logicidade interna.
Por outro lado, ainda que, por exemplo, se possa negar a vinculação sub-
jetiva entre agente e fato na culpa inconsciente, a eliminação da culpabilidade
287. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 318, 330, 341 e 346.
288. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 352.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 133
de vontade, que pode ser normativa (quanto a isto não há impedimento
algum), da estrutura do delito, para substituí-la pela teoria do risco ou do
ânimo, em vez de tornar garantida a liberdade individual e assegurar os
interesses dos cidadãos, mascara o verdadeiro sentido das normas penais.
Isto porque passa a estruturar o direito penal numa infração a um dever
extrapenal e, portanto, esquece e ignora os pressupostos de incriminação
com base na lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos, cuja determinação e
estrita individualização constituem o conteúdo das funções da norma penal.
A adoção de tais fundamentos insere-se como verdadeira faca de dois
gumes diante da garantia individual e dos reclamos em favor da liberaliza-
ção. Se, por um lado, os fins de política criminal que embasam a busca de
uma pena justa podem ser capazes de dar a alguns casos controvertidos uma
solução adequada, por outro, notadamente por motivo da teoria do ânimo,
representam um regresso indevido à culpabilidade de caráter, pela conduta de
vida e, por que não, pelo sadio sentimento do povo, pela segurança nacional
e outras criações semelhantes.
Ao direito penal não interessa, em última análise, a estrutura de caráter
do agente, nem tampouco a maneira de ele se conduzir na sociedade, de se
ilustrar, de experimentar condicionamentos bons ou maus, mas o poder de
que dispunha, no momento do fato, de realizar uma conduta adequada às
determinações ou proibições normativas. Fora disso, estar-se-ia violando,
inquestionavelmente, o âmbito interno da personalidade do agente, em de-
trimento do preceito da legalidade que, no sentido mais estrito e lógico,
quer significar que o Estado só pode interferir sobre o cidadão em face de
sua conduta delituosa do momento e não de sua vida passada extrapenal.
Está isto, agora, se tornando cada vez mais evidente com a eliminação,
nos códigos penais, da agravante fixa da reincidência específica ou da própria
reincidência em geral (Código Penal alemão), com previsão de caducidade
da reincidência, com a substituição das medidas repressivas por métodos
de tratamento, com o incremento cada vez mais intenso do sistema aberto,
com extensão da suspensão condicional da pena aos condenados à reclusão,
com a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de
direitos e, mesmo no campo do processo penal, com a impossibilidade de
decretação de prisão preventiva em delitos culposos ou, como ocorre, por
exemplo, no Código de Processo Penal alemão (§ 154a), com a possibilidade
de se proceder à absorção de alguns delitos por outros.
134 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Todo esse conjunto de reformulações serve para indicar a atenuação das
noções de reprovabilidade, com reflexos também no setor do injusto penal.
Ora, se os códigos penais se encaminham no sentido da atenuação de cir-
cunstâncias pretéritas, não se pode compreender como se deva justificar uma
reprovação pelo caráter ou pela conduta de vida, quando estas circunstâncias
nem se refiram à realização de um delito.
3. A TEORIA SOCIAL
A metodologia seguida pelos partidários da teoria social da conduta
procura, antes de tudo, estabelecer as tarefas de um conceito de ação com
vistas a determinar os fundamentos necessários pelos quais a obra do homem
pode ser caracterizada como uma conduta punível. Essa resposta – assim,
entendem – não poderia ser obtida com o conceito de ação, mas por meio
da interpretação do tipo de delito. A tarefa do conceito de ação se esgotaria
na caracterização e delimitação do conteúdo do comportamento humano,
como âmbito setorial de um juízo prévio de imputação, situando-se, por isso
mesmo, em bases sócio-valorativas, antecedentemente aos conceitos jurídi-
cos.289 Dessa forma, tornar-se-ia possível um conceito de ação desvinculado
das categorias sistemáticas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade,
o que se contrapõe à tese dos normativistas, que deduzem o dado “valor”
exclusivamente da estrutura legal do delito.
(1) O CONCEITO DE AÇÃO
O conceito social de ação foi enunciado, pela primeira vez, por
EBERHARD SCHMIDT em nota ao Tratado de VON LISZT: a ação seria
um fenômeno social na medida de direção de seus efeitos sobre a realidade
social. Através disso, pretendia superar o conceito causal-naturalista, embora
se mostrasse atrelado à sua essência, ao conceber a ação como comportamen-
to voluntário relacionado à produção de efeitos no mundo exterior.290 Mais
tarde, o autor reelaborou a matéria acerca da produção dos efeitos sociais,
para compreender a ação como “a conduta portadora de vontade, que afeta
a esfera de vida de seu próximo através de seus efeitos, vindo a apresentar-se,
sob aspectos normativos, como unidade de sentido social”.291
289. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 218 et seq.
290. LISZT-SCHMIDT. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1932, p. 153, nota de rodapé. A qualificação
de Eberhard Schmidt como precursor da teoria social da ação é feita geralmente pela doutrina, como se
pode ver em JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 223, nota 27; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 27
e, principalmente, em MAURACH-ZIPF. Strafrecht, AT, p. 206.
291. SCHMIDT, Eberhard. “Soziale Handlugslehre”, in Festschrift für Engisch, 1969, p. 339.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 135
ENGISCH também se fundamenta no causalismo, quando articula ser
a ação a produção de consequências sociais relevantes e calculáveis.292 O causa-
lismo, aliás, só se dilui como ponto de apoio da teoria social de ação a partir
de MAIHOFER, para quem a ação será todo comportamento objetivamente
dirigido no sentido de um resultado objetivamente previsível.293 Ainda que
se observe, aqui, a menção ao resultado, esse último enfoque se fixa mais na
coordenação da atividade com vistas a um objetivo e não faz derivar o con-
ceito de ação da ocorrência desse resultado. Assim, a ação será tomada como
conduta eficaz e não simples causa de efeitos sociais. O resultado, por isso
mesmo, não mais integra a ação, mas, sim, o tipo de injusto. Por outro lado,
surpreendentemente, a direção volitiva não compõe a ação como tal, embora
faça parte de sua definição, devendo ser considerada, segundo o autor, ex-
clusivamente como fundamento da matéria da autoria.294 Modernamente, a
teoria social da ação ganha contornos definitivos e integradores de sistema
com as contribuições de JESCHECK e WESSELS. Este último classifica as
várias diretrizes existentes em três grupos estruturais: a) da tendência da ação
objetiva; b) da finalidade subjetiva; c) da estrutura pessoal do agir.295 Todas
essas opiniões convergem, entretanto, para o tratamento da ação como fator
sensível da realidade social, incluindo aspectos causais, finais, normativos
ou pessoais.296 Será possível, por conseguinte, conciliar-se com as atividades
juridicamente relevantes dolosas, negligentes ou omissivas, sem sacrifício do
princípio conceitual. Como partidários da tendência da ação objetiva, si-
tuam-se, entre outros, ENGISCH, EBERHARD SCHMIDT, MAIHOFER
e DONATSCH; como adeptos da finalidade subjetiva, figuram, principal-
mente, BETTIOL, JESCHECK, WESSELS e HAFT; como formulador da
teoria pessoal do agir, está ARTHUR KAUFMANN. Os autores brasileiros
que seguem posição semelhante à da teoria social estariam melhor classifi-
cados na primeira corrente, quer dizer, fazem da ação um comportamento
causador de efeitos sociais valorativamente relevantes.297
292. ENGISCH, Karl. “Der finale Handlungslehre”, in Festschrift für Kohlrausch, 1944, p. 161.
293. MAIHOFER, Werner. “Der soziale Handlungsbegriff”, in Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961, p.
178.
294. WERNER MAIHOFER. Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, p. 70.
295. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 27.
296. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 27.
297. Além dos autores citados, alguns outros assumem opiniões semelhantes à da concepção social de ação,
entre outros, PREISENDANZ, Holger. Strafgesetzbuch, Berlin: Schweitzer, 1975, pré-anotações III
1; WOLFF, E. A. Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, 1964, p. 29 et seq.; WÜRT-
TENBERGR, Thomas. La situazione spirituale della scienza penalistica in Germania, tradução italia-
na, 1965, p. 83 e, mais recentemente, combinando a significação social com a estrutura final de ação,
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal, Parte general, 5ª edição, 1998, p. 161. Nos autores brasileiros,
136 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
(A) A CONCEPÇÃO DE JESCHECK
Entre todas as orientações, a que mais nitidamente confere um sentido
altamente abrangente à conduta humana, para fins de aplicação sistemática
do direito penal, é, iniludivelmente, a de JESCHECK: “ação é uma con-
duta socialmente relevante”.298 Esse conceito assinala de modo definitivo e
sintetiza de modo perfeito o conteúdo da teoria social de ação. Tendo em
vista este fato, a análise dessa teoria deve-se fixar nas suas contribuições, que,
juntamente com as de WESSELS, como já se afirmou acima e com as quais,
inclusive, guarda grandes semelhanças, constituem um organismo sistemá-
tico, compreensível da teoria do delito.
JESCHECK procura esclarecer o sentido da conduta socialmente rele-
vante, afirmando que se deve entender por conduta toda resposta do homem
a uma exigência situacional reconhecida ou, pelo menos, reconhecível, atra-
vés da realização da possibilidade de reação que se lhe apresente disponível,
segundo sua liberdade.299 Essa conduta pode subsistir no exercício da ativi-
dade final, como pode também limitar-se à causação de efeitos, na medida
em que estes efeitos possam ser dominados (encaminhados) pelo homem,
ou à inatividade frente a determinada expectativa de ação, compreendendo,
destarte, aspectos adaptáveis às atividades dolosas, negligentes e omissivas. No
que toca à relevância social da conduta, anuncia sua existência, quando o
exercício da ação implicar relacionamento do indivíduo com seu mundo
social, de modo que seja este afetado pela sua atuação eficaz.300
Mesmo que a ação se componha de forma a compreender fatos dolosos,
negligentes e omissivos, não será nela que esses fatos se diferenciam, nem
será seu papel estabelecer tal distinção. Esta será unicamente possível no tipo
de injusto e na construção dos elementos da culpabilidade, caracterizando,
desta maneira, três formas fundamentais da ação punível: os crimes dolosos,
negligentes e omissivos.301
O delito, cujo modelo básico é o doloso, compõe-se de dois elementos
gerais: a antijuridicidade e a culpabilidade. O tipo representa nisso a forma de
basicamente partidários da tendência da ação objetiva, destacam-se LUNA, Everardo da Cunha. Es-
trutura jurídica do crime, 1970, e ANDREUCCI, Ricardo. Coação irresistível por violência, 1974, p.
60. Este último dá o retoque conclusivo: “[...] é no mundo dos valores, como diz Bettiol, que a ação
deve ser entendida, porque a sua compreensão deriva da realidade social, cimentados os atos pelo dado
teleológico. Isso sem que se confunda esta vontade com culpabilidade” (p. 60-61).
298. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 223.
299. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 223.
300. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 224 et seq.
301. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 232.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 137
expressão e característica da antijuridicidade de cada delito em espécie e fun-
damenta, por isso, o conteúdo do injusto, ou seja, o sentido da proibição dessa
conduta.302 A culpabilidade é, por seu lado, reprovabilidade da formação de
vontade, na qual desempenha papel preponderante o chamado ânimo adverso
ao direito. Misturam-se, assim, a liberdade de vontade, a exigibilidade de outra
conduta e a má-formação do caráter, de modo que a culpabilidade será tanto
culpabilidade do fato isolado quanto culpabilidade pela conduta de vida.303
Ao contrário de WELZEL, que chega a limitar a culpabilidade de cará-
ter a casos excepcionais e, especialmente, aos crimes culposos, JESCHECK
aplica esse conceito a todos os tipos de delito, como princípio suplementar
da culpabilidade do fato. Em qualquer caso, culpabilidade de caráter e cul-
pabilidade do fato se baseiam no princípio do ânimo desvalorado.
O ânimo, que poderia se traduzido também como convicção, é con-
ceituado como uma qualidade do cidadão, relevante para a manutenção
da ordem social, sobre o qual se baseia a orientação a favor do direito e da
vontade à obediência jurídica.304 Admitem-se, ademais, gradações no ânimo,
vinculadas, para mais ou para menos, ao motivo da formação de vontade.
Em contraposição à doutrina dominante, a medida da determinação do
defeito do ânimo, ao invés de ser tomada segundo o “poder individual” do
autor, deverá basear-se no “poder médio” que, entretanto, não se reduz à
mera expressão estatística, mas, sim, ao poder esperado pela comunidade
jurídica sob condições normais. Apesar disso, porém, os defeitos físicos e de
entendimento, assim como as deficiências no âmbito da experiência vital, não
devem ser imputados ao autor, porque este não tem poder sobre aqueles. O
que é reprovado no autor e constitui sua culpabilidade é a desconformidade
com a medida do ânimo jurídico e da força de vontade que eram esperados
da média dos cidadãos.305 Embora adote a posição do princípio do defeito do
ânimo jurídico, JESCHECK continua, porém, fundamentando a culpabili-
dade na liberdade de vontade e, principalmente, na possibilidade de correta
opção, dando importância, por isso, ao conhecimento da antijuridicidade,
posto que potencial, para a reprovação do autor.306
Ainda na linha de importância para a imposição do juízo de censura
302. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 245.
303. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 404 et seq.
304. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 426.
305. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 427-428.
306. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 429.
138 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
jurídica, figura a normalidade de circunstâncias concomitantes. Verifican-
do-se a ocorrência de situações excepcionais, legalmente previstas, que
prejudiquem consideravelmente a capacidade normal de autodeterminação,
será o autor exculpado, porque, então, o defeito do ânimo não se arvora em
causa originária do fato.307
Ao lado da matéria referente à imputabilidade, ao conhecimento poten-
cial do injusto e às causas de exculpação ligadas à anormalidade de condições
concomitantes, figura ainda o chamado tipo de culpa, que, contudo, diferen-
temente do que pretende, por exemplo, BOCKELMANN, só congrega os
fatores que assinalam com minúcias o ânimo jurídico do autor, atualizado no
fato, isto é, tão-só aqueles elementos do ânimo constantes nos delitos típicos
em espécie.308 Assim, para não serem confundidos com os elementos do
tipo de injusto, os elementos do tipo de culpa devem sofrer duas limitações:
a primeira, no sentido de que estes são descritos diretamente como elemen-
tos exclusivos do conteúdo de culpabilidade, de modo a caracterizá-la com
independência e não como reflexo do que constitua matéria da imputação
subjetiva no âmbito do tipo; a segunda, no sentido de que esses elementos
caracterizam uma particularidade da culpabilidade de certos delitos em espé-
cie, diferentemente dos que se incluem na imputabilidade, na possibilidade
do conhecimento da antijuridicidade, ou nas causas de exculpação. Podem
ser citados como exemplos desses elementos do tipo de culpa os motivos
torpe e fútil na qualificação do homicídio, o motivo de relevante valor moral
ou social no homicídio privilegiado, o estado puerperal no infanticídio, o
motivo de reconhecida nobreza no registro de filho alheio como próprio e
todos os demais que agravem, atenuem ou fundamentem o conteúdo de
culpabilidade de determinados delitos.
(B) A CONCEPÇÃO DE WESSELS
As proposições de JESCHECK são acatadas de modo geral por WES-
SELS, que as simplifica ao nível de comunicação pragmática. Entre eles,
contudo, vigoram algumas diferenças, que se expressam muito mais no as-
pecto formal-expositivo do que propriamente no conteúdo.
Assim, WESSELS toma, por exemplo, o delito estruturado nas cate-
gorias da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, unidas pelo conceito
307. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 429.
308. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 469 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 139
social de ação, o que não o impede de aduzir, porém, a característica da
matéria da proibição dentro do tipo de injusto, que o transforma em in-
dício de antijuridicidade, bem como de pregar, abertamente, com traços
sistemáticos bem marcantes, a validade do duplo enfoque do dolo, no
tipo de injusto e como forma de culpabilidade.309 Igualmente, classifica as
formas fundamentais do delito em crimes dolosos, negligentes e omissivos, que
seguem, cada um, regras próprias, ainda que subordinados a modelo geral
estabelecido para os fatos dolosos.310
(C) A CONCEPÇÃO DE HAFT
Apesar de ser partidário da formulação de um conceito de ação, HAFT
considera que esse conceito só preenche um significado: o de possibilitar a
exclusão, do âmbito do direito penal, das hipóteses de não-ação, como os
movimentos reflexos.311
Relativamente à evolução sistemática do conceito de ação, reconhece
HAFT que nem a teoria causal nem a teoria final foram capazes de compreen-
der, sob o manto de um conceito superior, a ação e a omissão. Se, por um
lado, a teoria causal pôde adequar-se às ações culposas, mas não às dolosas, a
teoria final apenas pôde compreender a estrutura dos delitos dolosos, sendo,
porém, incapaz de retratar a finalidade nas ações culposas. 312
Tendo em vista que a teoria social engloba todos os fatores de uma
conduta, tanto os causais, quanto os finais, ou até mesmo aqueles que só
adquirem relevância a partir de um juízo de valor, pôde superar aquelas
deficiências e servir como um conceito superior e unitário.313
Como o conceito social de ação possibilitou o enunciado de um conceito
superior de conduta, adaptável a qualquer espécie de delito, a questão de se uma
conduta constitui ação deve ser solucionada previamente à análise do tipo.314
Essa análise prévia das características da ação se torna necessária em
alguns casos, pois, em determinadas circunstâncias, podem faltar a uma con-
duta as características básicas de ação. Assim, não haverá ação: a) quando lhe
faltar a condição de conduta humana (ação ou omissão), isto é, não haver
309. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 46.
310. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 37, 223 e 237.
311. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, 6ª edição, München: Beck, 1994, p. 30.
312. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 31.
313. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 32.
314. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 33.
140 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sido realizada por uma pessoa natural; b) quando lhe faltar a condição de
ter sido conduzida por uma vontade, quer dizer, na vis absoluta, nos movi-
mentos praticados em estado de inconsciência ou em sono profundo, ou nos
movimento reflexos; c) quando a conduta não for socialmente relevante, isto
é, quando a conduta não se manifestar exteriormente (acontecimentos da
vida psíquica não constituem ação, nem a confiança em atos de magia ou
feitiçaria); d) na omissão, quando a ação esperada não fosse possível de ser
realizada por qualquer pessoa situada na posição do sujeito.315
(D) A CONCEPÇÃO DE HELLMUTH MAYER
HELLMUTH MAYER expõe uma concepção original, tendo por
base o raciocínio dialético hegeliano, e só indiretamente poderia ser inti-
tulado como adepto da teoria social da ação, situando-se, pois, em posição
intermediária. Para ele, é perfeitamente reconhecível um conceito de ação
fora do âmbito do direito. Esse conceito, porém, deveria seguir, pelo
menos, a preocupação de possibilitar a diferença entre o agir e o omitir-se.
Por conceituação do próprio fato punível, deduz-se, inclusive, a necessidade
de tal conceito de ação, pois o fato punível nada mais é do que ação punível
contrária aos imperativos legais.316
A fim de preencher sua função mínima e geral, a conduta deve ser con-
ceituada como “comportamento corporal voluntário (agir ou omitir-se), que
arrasta consigo ou causa, como se diz normalmente, o resultado típico”.317
Com essa definição de conduta, parte-se, por conseguinte, de princípio da
teoria causal-naturalista, precisamente de que a ação nada mais é do que causa
de um resultado. Mais adiante, contudo, referindo-se negativamente aos casos
de ausência de ação, considera que só haverá ação quando a conduta seja con-
trolável pela vontade humana, vindo, com isso, a aproximar-se do finalismo.318
Suas elucubrações, por outro lado, não param aqui. A par dessa con-
ceituação mínima e abrangente de conduta, procura lançar as bases de um
conceito material de ação, que se destinaria a esgotar o conteúdo de sentido
do comportamento humano e dar os fundamentos por que um fato externo
pode ser acoimado de lícito ou ilícito, isto é, como declaração de vontade
obrigatória, como ação não permitida nos termos do direito civil, ou como
315. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 33 et seq.
316. MAYER, Hellmuth. Strafrecht, AT, 1967, p. 42.
317. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 42.
318. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 43.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 141
ação proibida no direito penal.319 Valeria esse conceito material como um
conceito destinado ao direito e não se confundiria com o conceito natural
de ação, tomado em sentido mínimo, para englobar o agir e o omitir-se.
Dessa forma, conduz-se o pensamento de H. MAYER para uma postura
normativista e se coloca, ao mesmo tempo, próximo do causalismo e da
teoria social da ação.
Dentro do que propõe, seria a ação, no sentido material, uma vontade
objetivada num acontecimento externo, de tal modo que, como afirmam o
finalismo e a teoria social da ação, somente o acontecimento controlável pela
vontade humana poderia ser tratado como ação, jamais, por conseguinte, o
processo causal em si.
Por outra parte, a vontade antijurídica já é reconhecível e visível na
manifestação externa da ação, de forma que a antijuridicidade não pode ser
fundamentada unicamente através da posição subjetiva do autor. A possí-
vel manifestação objetiva externa da vontade antijurídica pode ter também
desdobramento fenomênico, mesmo quando falte faticamente essa vontade
antijurídica, o que impõe o dever aos órgãos de persecução criminal de in-
vestigar a existência de culpabilidade.320
Com o objetivo de conciliar-se com os fatos dolosos e culposos, en-
tende o autor que a vontade deve ser tomada como unidade no sentido da
exteriorização da pessoa, não simplesmente, por isso, como exteriorização do
intelecto. Por via de consequência, o dolo e a culpa consistiriam também em
exteriorizações da vontade, perfazendo, ainda que de modo diverso, unidade
fenomênica. Como a ação não é a modificação causal do mundo do ser, mas
a determinação do caminhar do mundo através da vontade humana como
causa única, juridicamente relevante, pode-se incluir a omissão na ação, in-
dependentemente do conceito físico de causa.321
Sistematicamente, partindo-se do conceito de fato punível como vonta-
de objetivada, pois, como unidade interna e totalidade, chega-se à conclusão
de que o delito reparte-se em dois setores fundamentais: o injusto objetivo e a
culpabilidade (imputação subjetiva). Compreende o injusto objetivo a parte
externa do fato, o acontecimento externo pelo qual se manifesta a vontade.
A culpabilidade é a parte interna do fato, isto é, a vontade antijurídica como
319. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 46-47.
320. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 50.
321. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 50-51.
142 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
tal. Ao injusto objetivo pertence tudo o que se manifesta objetivamente. À
culpabilidade pertence só o que fundamente a responsabilidade da vontade
com a realização do fato. Injusto e culpabilidade constituem unidade dialéti-
ca, assim como corpo e mente, de modo que qualquer um sem o outro seria
um nada, um cadáver.322 Na investigação desses dois componentes do delito,
a novidade se fixa, porém, apenas na fundamentação. Na verdade, o tipo, a
antijuridicidade e a culpabilidade são estruturados segundo a proposição da
teoria causal, comportando, ainda, supletivamente, aspectos do finalismo e,
timidamente, da teoria social da ação.
(2) OS FUNDAMENTOS DA NEGLIGÊNCIA
Na teoria social, com suas múltiplas variantes, torna-se difícil estabe-
lecer tratamento unitário para a negligência. O mesmo se pode dizer dos
partidários da concepção normativista. Nessas orientações, porém, pode-se
observar, cada vez mais nitidamente, que se procede à diferenciação entre a
não-observância do cuidado objetivamente exigido e do cuidado possível ao
autor, os quais serão investigados, respectivamente, na antijuridicidade e na
culpabilidade, ou mesmo, quanto ao primeiro, no tipo de injusto.
Afora alguns resquícios de causalismo, manifestados, de modo evidente,
por exemplo, em BETTIOL e na doutrina italiana em geral, em EBERHARD
SCHMIDT, ENGISCH, MAIHOFER, MANTOVANI, H. MAYER, RO-
DRÍGUEZ DEVESA e SCHMIDHÄUSER, os demais autores tratam do
fato negligente como forma especial de delito e não como forma ou espécie de
culpabilidade, seguindo, nesse passo, os ensinamentos do finalismo.
Se fizermos análise mais profunda, poderemos verificar, também, que
foi ENGISCH, conforme WELZEL, o mais importante dos precursores das
modernas teorias da negligência, ao constatar que entre a conexão causal da
ação e o resultado, e a culpabilidade faltava outro momento muito especial do
fato, representado pela omissão de um dever externo de cuidado objetivo, sem
o qual se tornaria inteiramente impossível fundamentar-se a antijuridicidade.323
322. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 60.
323. ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1930, p. 277 et seq. A qualificação
de Engisch, como precursor da nova formulação acerca do fato culposo, feita por WELZEL (Nota 7,
p. 183) e também, entre nós, por FRAGOSO, Heleno (Nota 93, p. 238) é contestada por BINAVINCE,
Emilio (Die vier Momente der Fahrlässigkeitsdelikte), 1969, p. 37 et seq., para quem tal trunfo deve ser
legado a Radbruch que, em 1904, em seu famoso escrito “Über den Schuldbegriff”, publicado na ZStW
nº 24, p. 344 et seq., propunha diversidade de tratamento da neligência relativamente aos seus aspectos
normativos, como lesão ao cuidado, e psicológico, como previsão do resultado, de modo a possibilitar
um conceito de culpabilidade que unificasse as formas “dolo” e “culpa” em um conceito geral e comum.
Para Radbruch, já nesta época, a negligência se compunha tanto do fato de que o autor não previra o re-
sultado, quanto de que ele fora mais descuidado do que o homem normal. O mérito de Engisch, todavia,
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 143
Da mesma forma, porém, como ocorre com a estrutura do delito
em geral, as divergências mais significativas se verificam, aqui, no setor da
construção do delito negligente, em especial, na conexão de seus elementos
essenciais e na fundamentação da responsabilidade do agente.
A teoria social da ação parece revestir-se, hoje, do papel de teoria domi-
nante no âmbito da indagação sobre os elementos do delito culposo. Ainda
que padecendo de algumas divergências, a estrutura do fato culposo segue,
em linhas gerais, a proposta já enunciada pelo finalismo de tratá-lo como
delito próprio, a partir do tipo de injusto. Apesar disso, a teoria social supera
o finalismo, ao aprofundar o estudo de sua estrutura principalmente no
âmbito da culpabilidade.
(A) A CONCEPÇÃO DE JESCHECK
O representante mais característico da teoria social da ação, na atualidade,
é JESCHECK, que desenvolve, em seu Tratado, uma série de regras e princí-
pios acerca do delito culposo, a ponto de compor teoria própria e completa.
Na sua construção, parte de que todas as formas de atividade punível
são representadas por uma ação socialmente relevante, o que vigora para os
crimes dolosos comissivos, para os crimes negligentes e omissivos. Desses
fatos todos, os dolosos devem servir de modelo de construção dogmáti-
ca, em que se situam as características da tipicidade, antijuridicidade e
culpabilidade, assim como a dependência da punição, conforme o caso,
a condições objetivamente consideradas. Nos crimes culposos, será, do
mesmo modo, seguido o modelo do crime comissivo doloso, apenas com
retoques, acréscimos e correções indispensáveis deste modelo às característi-
cas próprias daqueles.324A elaboração de JESCHECK, inclusive, incorpora
quase todas as conquistas dos demais autores partidários da mesma concep-
ção de ação, de forma que deve servir também de modelo de construção
para os que se filiam a esse tipo de enfoque. Ademais, é ela tão exaustiva,
que vale a pena ser focalizada com minúcias.
A negligência, segundo JESCHECK, não constitui simplesmente
forma de culpabilidade, mas espécie particular de ação punível, dotada de
estrutura própria no tocante ao injusto e à culpabilidade. Nisso, segue a
está em que ele, efetivamente, deu corpo a essa pretendida diversidade, demonstrando as incongruências
de um tramento unificado do dolo e da culpa, bem como possibilitando outra estruturação para o injusto
dos delitos culposos.
324. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 560.
144 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
grande maioria dos autores modernos.
Assim, determina a negligência em dupla medida: primeiramente, es-
tabelece que comportamento, com vistas a evitar lesões involuntárias de bens
jurídicos, é objetivamente devido em uma situação concreta de perigo; em
segundo lugar, se esse comportamento pode ser exigido também pessoalmen-
te ao autor, segundo sua constituição e capacidade individuais.
Tendo em vista a primeira medida, conclui que o tipo de delito ne-
gligente não se esgota tão-só na ocorrência causal do resultado penalmente
proibido. Mais do que isso, será necessário que esse resultado se baseie em
uma lesão daquelas exigências de cuidado que a ordem jurídica impõe a
uma pessoa conscienciosa e ajuizada pertencente ao círculo relacional do
agente e situada na mesma circunstância de fato, e que esse resultado não
tenha sido previsível a tal pessoa.325
Só depois de se afirmar ou se determinar a realização do componente ob-
jetivo da negligência, representado por esses dados relativos à ação desvalorada
em face das exigências de cuidado e da previsibilidade do homem médio, é que
se pode seguir adiante na investigação e se decidir se esses cuidados e essa previ-
sibilidade poderiam ser também estendidos pessoalmente ao agente concreto.
As primeiras indagações dizem respeito à matéria do tipo de injusto; as
últimas à matéria de culpabilidade ou, como pretende JESCHECK, seguindo
a terminologia de GALLAS, do tipo de culpabilidade.326
O tipo de injusto compõe-se, portanto, basicamente, de todos os ele-
mentos que fundamentam o desvalor da conduta (injusto da ação) e o
desvalor do resultado (injusto do resultado).
O injusto da ação compreende a lesão aos deveres objetivos de cuida-
do, que, embora não estejam formalizados na lei penal, são deduzidos do
ordenamento jurídico e do sentido das normas penais de dirigir seus des-
tinatários sociais a uma vontade e a um querer substancialmente corretos.
Atinge-se, com isso, a pretensão de vincular o Direito Penal e as normas que
o integram a um dever jurídico decorrente da determinação de condutas. O
objeto da determinação, porém, não se esgota no simples querer substancial-
mente correto, mas engloba ainda a ausência de lesão aos bens jurídicos.327
325. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 564.
326. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 565; GALLAS, Wilhelm. Beiträge zur Verbrechenslehre, Berlin:
de Gruyter, 1968, p. 43 et seq.
327. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 578.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 145
Em consequência, o injusto vem a ser integralizado tanto com a atividade
defeituosa, quanto com o resultado lesivo.
O injusto do resultado, que é o mais visível nas disposições penais, pois
estas quase que exclusivamente se ocupam de sua verificação – por exem-
plo, no homicídio negligente, o que importa, à primeira vista, é a morte da
vítima –, vem a ser preenchido pela ocorrência, causação e previsibilidade
desse resultado proibido.328 A previsibilidade desse resultado, por sua vez,
deve estar em consonância com a própria medida de exigência do dever
de cuidado, isto é, com a pessoa conscienciosa e ajuizada ou inteligente,329
forma um pouco mais refinada do conceito de homo medius, vigorante entre
nós. Entretanto, nem só o resultado deve ser previsível, senão também o
processo causal em seus elementos ou traços essenciais. Realizado o tipo de
injusto com verificação desses dois aspectos, da lesão do dever de cuidado e
do resultado, considera-se indiciada a antijuridicidade do fato.330
Precisamente, na relação tipo-antijuridicidade, reside um dos aspectos
mais controvertidos da elaboração de JESCHECK, envolvendo todo um
conjunto de concepções acerca das funções do direito penal e sua forma de
manifestação. O tipo será o fundamentador do conteúdo do injusto, isto é,
o componente material da antijuridicidade, pois inclui em si a matéria da
proibição. Nisto, mostra-se JESCHECK receptivo das ideias de MEZGER
e se aproxima do pensamento de WELZEL. Ao contrário de MEZGER,
entretanto, que considerava simplesmente o tipo como ratio essendi da an-
tijuridicidade, com base em disposições valorativas, JESCHECK entende
que o direito penal não valora apenas o fato da vida social, mas determina
condutas no sentido subjetivo, isto é, busca orientar o querer dos cidadãos
de acordo com um dever jurídico concreto.
Em MEZGER, o direito estatuía unicamente um dever impessoal,
limitado a caracterizar os estados ou acontecimentos como desejados ou
indesejados. Assim, o fato praticado pelo doente mental apresentar-se-ia,
sem maiores problemas, como antijurídico, porque, à vista da norma penal
valorativa, deveria ser valorado como lesão de bem jurídico.331 As normas
determinativas só teriam importância no setor da culpabilidade, em que se
328. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 582 et seq.
329. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 587.
330. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 588.
331. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 236 et seq.; MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, tradu-
ção espanhola de J. A. Rodríguez Muñoz, Madrid, 1995, p. 339 et seq.
146 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
fixava a questão de se, efetivamente, o homem pôde conduzir-se de acordo
com os juízos de valor pronunciados sobre sua conduta. Mas, mesmo assim,
as normas determinativas mantêm-se como acessórias das normas valorati-
vas. Vigoram estas últimas, por conseguinte, para todos os setores do delito,
em especial o injusto.
Em JESCHECK, ao contrário de MEZGER, na medida em que se
trate de disposições penais, as normas estatuem deveres jurídicos, o que
lhes assinala a característica de serem normas imperativas. Nesse sentido,
antes mesmo de uma ação, a qual poderia ser valorada como antijurídica,
haver sido praticada, consistiria função do direito conduzir os homens
para um querer de conteúdo correto. Dessa forma, as normas imperativas
são determinantes de uma conduta interna, de um querer correto em seu
conteúdo, de tal modo que a vontade da ação deve ser a peça nuclear da an-
tijuridicidade.332 Independentemente de sua filiação, JESCHECK mostra,
aqui, uma evidente identidade com WELZEL.
Na antijuridicidade, ademais, não se faz diferença quanto à idade, saúde
mental ou capacidade dos destinatários da norma determinativa. Em princí-
pio, admite-se, toda a coletividade está submetida a essa determinação, daí
por que se necessita limitá-la adequadamente através de disposições explíci-
tas. Essa limitação traria como consequência que as medidas de segurança
e educativas impostas pelo juiz aos doentes mentais ou aos menores não
poderiam ser atributos da ordem policial, mas sanções jurídico-penais, asso-
ciadas ao fato antijurídico, ou seja, seriam o resultado da infração à norma
determinativa. Doutrinariamente, essa concepção deu lugar à teoria dos fins
da norma. Por esta teoria, por exemplo, se o fim da norma determinativa é
a proteção dos bens jurídicos, expressa nos objetos concretos da ação, serão
decisivos à lesão dessa norma a espécie e o modo de perigo para o objeto de
proteção pressuposto no tipo. Por seu turno, esse perigo depende essencial-
mente da vontade condutora da ação do autor.333
À antijuridicidade, por seu turno, não basta só a vontade da ação, mas
ainda o fato de que essa vontade tenha alcançado seu objetivo, quer dizer, o
produto causado por ela.334 Neste aspecto, JESCHECK conjuga seu pensamen-
to acerca da norma determinativa com o da norma valorativa, entendendo que
332. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 237.
333. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 238.
334. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 237.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 147
esta última serve de acessório àquela na caracterização do injusto.
A estrutura normativa proposta por JESCHECK faz com que se veja,
na relação tipo-antijuridicidade, uma questão a ser tratada de modo conjunto.
O tipo contém o fundamento da antijuridicidade, mas pode ocorrer que, em
certas situações, incidam outras normas que, embora não excluam a proibição
ali consubstanciada, tornam a conduta aprovada pela ordem jurídica. O debate
desloca-se, pois, para o campo das causas de justificação, de sorte que a ação
em legítima defesa, por exemplo, continua típica, mas não antijurídica.
Na questão do caráter indiciário do tipo com a antijuridicidade, enten-
de que o que se trata é de oposição entre norma proibitiva e norma permissiva
ou, formalmente falando, entre regra e exceção. O tipo conteria a regra, que
expressaria o conteúdo da antijuridicidade; a exceção estaria representada pela
incidência, no caso, de causas de justificação. No setor da antijuridicidade,
de acordo, aliás, com a doutrina tradicional, só restará lugar à investigação
da existência ou da ausência de causas de justificação.
É interessante notar que essa orientação não discrepa, nas conse-
quências práticas, daquela proposta por MAX ERNST MAYER. Aqui,
porém, a antijuridicidade se compõe da realização do tipo e da ausência
de causas de justificação, enquanto lá o tipo seria elemento autônomo,
embora interligado à antijuridicidade no papel de sinal de alerta acerca de
sua verificação.335 Relativamente a MEZGER, a concepção de JESCHECK
deflui como evolução necessária. MEZGER não chegou a realizar a com-
pleta compatibilização entre o caráter indiciário do tipo e a fórmula da
ratio essendi, enquanto JESCHECK procurou fazê-lo, ainda que tivesse
de modificar o conceito inicial e tomar a expressão “indício” no sentido
determinativo e não unicamente valorativo.
Nos crimes culposos, JESCHECK fundamenta a relação tipo-anti-
juridicidade da mesma forma como nos delitos dolosos, vindo a admitir,
igualmente, aqui a incidência de causas de justificação, ainda que submetidas
a certos arranjos próprios a esses crimes. Entre as causas de justificação, as-
sinala que têm inteiro cabimento a legítima defesa, o estado de necessidade
e o consentimento do ofendido. Mostra-se duvidoso se as outras demais
causas podem também ser admitidas, tendo em vista a constituição do tipo
335. MAYER, Max-Ernst Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 1923, p. 9, 10, 182. Sobre a classi-
ficação das concepções do indício de antijuridicidade, ver CLASS, Wilhelm. Grenzen des Tatbestandes,
Breslau-Neukirch: Kurtze, 1923, p. 39.
148 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de injusto com base na lesão à norma de cuidado. Ainda rejeita a possibili-
dade dos elementos subjetivos de justificação nos delitos de resultado, não
os admitindo, nem mesmo, na legítima defesa.336
Finalmente, ao contrário do que postulava nas primeiras edições de seu
livro, JESCHECK não mais admite o reconhecimento do risco permitido
como causa especial de justificação. Entende, agora, que os casos nos quais
a lesão à norma de cuidado não seja antijurídica devem ser enquadrados
nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, consentimento do
ofendido ou consentimento presumido.337
Na culpabilidade dos crimes negligentes, JESCHECK não se afasta do
princípio do ânimo adverso ao direito, conceituando-a como a reprovabili-
dade da ação típica e antijurídica.338 Diversamente do que faz com os crimes
dolosos, edifica aqui a culpabilidade com base na antijuridicidade do delito
culposo, afirmando que todos os seus elementos devam com ela relacionar-se.
No tocante à sua estrutura, estatui como seus componentes da
culpabilidade a capacidade de culpa (imputabilidade), a consciência da an-
tijuridicidade e a evitabilidade do erro de proibição,339 a possibilidade do
reconhecimento e do atendimento dos deveres de cuidado340 e, nos delitos de
resultado, a previsibilidade subjetiva desse resultado e do processo causal.341
No que tange às causas de exculpação, reconhece plena validade ao princípio
geral da inexigibilidade de outra conduta, como norma geral de desculpa.342
Em todo o setor da culpabilidade, considera que a medida tanto da pos-
sibilidade de reconhecimento e atendimento aos deveres de cuidado, como da
previsibilidade subjetiva do resultado e da inexigibilidade de conduta diversa,
recaem sobre o agente concreto individual, autor da conduta lesiva dos de-
veres de cuidado, mas, de qualquer modo, aferida da comparação hipotética
com um dado objetivo de “alguém”, situado nas mesmas condições e dotado,
hipoteticamente, de características semelhantes às do autor quanto à idade,
inteligência e conhecimento. Em face dessa capacidade individual, seria for-
mado o juízo sobre as suas possibilidades de poder cumprir as exigências de
336. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 588 et seq.
337. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 591.
338. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 592.
339. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 593.
340. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 594.
341. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 596.
342. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 597.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 149
cuidado interno e externo e, assim, evitar a realização do resultado típico.
Contudo, as circunstâncias referentes aos defeitos físicos, às falhas de
entendimento, às lacunas do saber e experiência, assim como às dificuldades
derivadas de situações extremamente especiais, que o autor não pôde superar,
não devem influir na sua reprovação, salvo a hipótese da assunção consciente
de atividade, para a qual não estava preparado.343 Este mesmo raciocínio
deve ser aplicado a situações nas quais a previsibilidade do resultado era
incontestável para a maioria das pessoas, mas não ao autor, em virtude de
sua inexperiência no trato dos instrumentos perigosos. Assim, no caso citado
por SCHMIDHÄUSER, da avó inexperiente, que não afasta seu neto das
portas do metrô, que se fecham automaticamente sobre o braço estendido
da criança, a questão da responsabilidade deve ser resolvida, excluindo-se-lhe
a culpabilidade através da negação da previsibilidade subjetiva. Neste caso,
não tem qualquer relevância a assertiva de SCHMIDHÄUSER quanto à
chamada consciência parcial do fato.
(B) A CONCEPÇÃO DE WESSELS
A orientação de JESCHECK é seguida por WESSELS, em seus traços
essenciais. Com efeito, este considera que o que une, em fundamento
comum, os crimes dolosos e negligentes é o conceito de conduta humana,
entendida como ação socialmente relevante.344 Mais explicitamente do que
JESCHECK, porém, vê, na negligência, um conteúdo omissivo, justamen-
te, na desatenção contrária ao dever dos cuidados objetivamente exigíveis
no relacionamento.
O tipo de injusto dos crimes de resultado compor-se-ia da causação do
resultado, da lesão aos deveres objetivos de cuidado e da imputação objetiva
do resultado, baseada no defeito da conduta, com vistas à orientação do fim
protetivo das normas de cuidado.345 Ao questionar o problema dessa impu-
tação em casos em que se pode determinar, provavelmente, que o resultado
ocorreria da mesma forma, se fosse atendida a norma de cuidado, assevera
WESSELS que os delitos culposos pressupõem sempre, segundo sua natu-
reza, a evitabilidade da realização do tipo.
A punição do autor negligente tem, pois, como fundamento, o fato de
343. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 594 et seq.
344. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 223.
345. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 226 et seq.
150 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
que não evitou o resultado desaprovado, embora estivesse a isso objetivamente
obrigado e fosse subjetivamente capaz. A evitabilidade do resultado figura, desse
modo, tanto como pressuposto do tipo de injusto, como da culpabilidade.346
Essa evitabilidade assume papel importante dentro do tipo de injusto, qual seja,
de tornar relevante ou irrelevante a lesão ao dever de cuidado, instituindo-se
como elemento fundamentador do injusto nos delitos de resultado.
Assim, uma lesão aos deveres objetivos de cuidado só será tipicamente
relevante, quando se constitua em um fundamento adequado para o resultado
típico. Daí ser decisivo determinar-se o como o fato se daria, caso o autor tivesse
tido uma conduta juridicamente correta e não ultrapassasse os limites do risco
permitido.347 Tem isto, inclusive, direta consequência no âmbito do processo
penal. Desde que as circunstâncias concretas indiquem a probabilidade e tão-só
de que o resultado ocorreria do mesmo modo, se uma conduta cuidadosa e
isenta de defeitos tivesse sido tomada, deve-se declarar a absolvição do acusado
pela aplicação pura e simples do princípio in dubio pro reo.348
Na culpabilidade, WESSELS continua se orientando pelo ânimo adver-
so ao direito, admitindo, nos crimes culposos, a mesma estrutura dos crimes
dolosos, acrescida da previsibilidade subjetiva do resultado.349
(C) OUTROS POSICIONAMENTOS
Afora JESCHECK e WESSELS, que defendem ponto de vista no sentido
da autonomia do delito culposo com relação aos delitos dolosos, chegando,
com isso, às mesmas conclusões estruturais do finalismo, a teoria social da ação
se enriquece com outras contribuições importantes nesse setor, tais como, entre
outras, de HELLMUTH MAYER, ARTHUR KAUFMANN, HAFT e, na
Itália, de BETTIOL. Estes autores apresentam, contudo, um posicionamento
comum: ocupam-se da negligência, normalmente, dentro da culpabilidade,
mas também a levam em conta no setor do injusto quanto à infração ao dever
de cuidado. A ênfase na culpabilidade, porém, é de tal ordem, que passa des-
percebida essa consideração objetiva do dever de cuidado.
(AA) A CONCEPÇÃO DE HELLMUTH MAYER
HELLMUTH MAYER compreende a negligência como um dos
346. WESSELS-BUELKE. Nota 234, p. 232.
347. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 232.
348. WESSELS-BUELKE. Nota 234, p. 233.
349. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 237.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 151
graus do domínio da vontade, fazendo-a figurar, ao lado do dolo, como
forma de imputação subjetiva ou culpabilidade.350 Mesmo partindo dessa
posição sistemática, o autor não desconsidera, todavia, que a negligência,
objetivamente considerada, se caracterize pela causação de um resultado
típico, através da lesão aos deveres de cuidado. Essa lesão aos deveres de
cuidado, por sua vez, pela forma como se estrutura o raciocínio dialético
do autor, será tanto característica do tipo legal quanto da antijuridicidade,
já que esta está contida e manifestada naquele.351
Como a lesão aos deveres de cuidado faz parte, portanto, do injusto
objetivo, seus limites devem ser determinados também objetivamente e de
acordo com a experiência geral. A medida desse dever, contudo, deve também
depender da capacidade do homem individual, com base em critério de exi-
gibilidade: o homem só pode atender aos deveres de cuidado que lhe sejam
passíveis de exigência segundo as circunstâncias. Uma exigibilidade carente
elimina o dever objetivo de cuidado. Dessa maneira, as questões da tipicida-
de e da culpabilidade se interligam em unidade, ainda que se possa afirmar,
sistematicamente, sua diferenciação em compartimentos separados.352
A distinção entre negligência e dolo, por exemplo, se faz, para H.
MAYER, no setor da culpabilidade, no qual se salienta que há entre ambos,
unicamente, gradação quantitativa e não qualitativa. A negligência é com-
preendida na evitabilidade subjetiva da realização do tipo, que se configura
como essência e deve ser determinada através de dois juízos, um positivo,
outro negativo. O juízo positivo significa que o autor estaria em condições de
dominar sua conduta, de que, enfim, teria podido evitá-la; o juízo negativo
resulta de que, efetivamente, não a evitou.
No contexto da culpabilidade, por conseguinte, não se fundamenta a
responsabilidade pela previsibilidade subjetiva. Ao contrário, vê-se, no poder
evitar, elemento mais eficiente do que a previsibilidade para abarcar as várias
razões por que o homem não faz uso suficiente de sua capacidade volitiva.353
Na determinação dessa evitabilidade não entra em consideração o fato de
que o autor não tenha esforçado suficientemente sua vontade. O que vale,
pois, é a capacidade subjetiva de que era portador no momento do fato, nada
importando, para a caracterização da negligência, que se tenha descuidado
350. MAYER, Hellmuth. Strafrecht, AT, Berlin-Stuttgart-Köln-Mainz, 1967, p. 106.
351. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 129.
352. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 129.
353. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 130.
152 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de melhorar sua capacidade, por exemplo, de que o médico tenha deixado
de se aperfeiçoar, visto que a lei não fornece qualquer indicação ou qualquer
ponto de apoio de que o descuido culpável da própria capacidade deva ser
punível.354 Este raciocínio final coloca HELLMUTH MAYER em oposição
às teorias do ânimo adverso ao direito e à concepção de culpabilidade de
SCHMIDHÄUSER, refletindo, neste passo, um posicionamento liberal.
(BB) A CONCEPÇÃO DE ARTHUR KAUFMANN
ARTHUR KAUFMANN entende haver, na negligência, um ele-
mento objetivo, precisamente, a infração aos deveres de cuidado, em que
assume, inclusive, capital importância, a problemática da imputação obje-
tiva do resultado, quando, segundo a mensurabilidade humana, se pudesse
afirmar que uma conduta cuidadosa o teria ou não evitado.355 Entretanto, a
preocupação básica do autor não é a estrutura do fato culposo em si, senão
a compatibilidade entre negligência e culpabilidade. Ao analisar esta hipó-
tese, KAUFMANN parte do princípio de que o homem, como criatura,
está submetido às leis da ordem de criação, que, contudo, não o vinculam
causal, mas moralmente.
A liberdade desse homem, portanto, à sua própria disposição, significa
liberdade para a realização da própria essência, segundo o modelo da lei
moral, objetivamente preexistente, que pode ele tomar, conscientemente,
como sua.356 Da objetividade da lei moral, resulta o conceito de dever, sendo
este o fundamento para a responsabilidade e para a culpa. Todo dever só
pode fundar-se por meio de um valor ético, objetivamente dado, jamais,
por conseguinte, pela vontade subjetiva de alguém ou de uma pluralidade
de homens, ou por simples coação.
Assim, só existem deveres jurídicos como deveres éticos e, pois, culpa
jurídica como culpabilidade ética, de tal sorte que o conteúdo do princípio
da culpa seja igualmente o mesmo no direito e na ética. A censura de culpa-
bilidade penal pode, porém, constituir-se unicamente de um segmento da
culpabilidade ética, não podendo, todavia, em princípio, contraditá-la.357
Nesta colocação, o princípio da culpabilidade penal só apresenta sentido e
importância se for entendido materialmente, isto é, como culpabilidade ética,
354. MAYER, Hellmuth. Ob. cit., p. 131.
355. KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, 2ª edição, Heidelberg, 1961, p. 140.
356. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 127-128.
357. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 128.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 153
expressada como livre e autorresponsável decisão de vontade contra um dever
ético reconhecido.358 A culpabilidade, portanto, é culpabilidade de vontade e
não culpabilidade pela conduta de vida, pelo ânimo adverso ao direito, pelo
caráter, pelo entendimento ou pelo sentimento.359
Relativamente à negligência, chega ARTHUR KAUFMANN a conclu-
sões bastante importantes de que, entre as espécies de negligência consciente e
inconsciente, normalmente previstas pela doutrina e em algumas legislações,
tão-somente a primeira se harmoniza com a culpabilidade ética, isto é, com
a culpabilidade de vontade.360 Esta conclusão não é obtida arbitrariamente,
mas, sim, através de vários silogismos, nos quais se põe à mostra o conteúdo
da culpa consciente como forma de dolo de perigo e da culpa inconsciente,
como expressão da responsabilidade pelo resultado.
Com efeito, no que toca à primeira, segue-se a antiga lição de KOHL-
RAUSCH de que aqui a culpabilidade não se dirige à lesão, mas unicamente
ao perigo, de modo que este pertence à estrutura de representação da von-
tade.361 Seria o delito daí derivado, em sua essência, delito doloso de perigo,
constituído através do resultado, que, porém, não pertence ao tipo, mas às
condições objetivas de punibilidade.362
A característica básica da culpa consciente radica, pois, no fato de que o
agente atua com consciência concreta acerca do perigo irregular de um bem
jurídico. Se o agente possui, assim, apenas uma consciência abstrata acerca
do perigo, de que, por exemplo, o motorista saiba que dirigir veículos é,
por si, uma atividade perigosa, mas diga a si mesmo que, segundo a média
humana, nada pode acontecer da forma como vem dirigindo, não haverá
culpa consciente pela ausência, no caso, da respectiva vontade de perigo. A
culpa consciente, contudo, não se confunde com o dolo eventual, como outra
forma de expressão da vontade. Para que este ocorra é indispensável assentir
o agente no resultado e não apenas no perigo.
Por outro lado, nem sempre a representação acerca da necessidade
do perigo deve ser associada ao consentimento quanto à realização do re-
sultado, pois o agente, embora admita a possibilidade de que alguma coisa
358. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 129.
359. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 149.
360. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 162.
361. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 154. Ver também KOHLRAUSCH, Eduard, “Die Schuld”, Die Re-
form des Reichsstrafgesetzbuchs, organizado por Franz von Liszt e Paul Aschrott, vol. I, p. 154.
362. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 154.
154 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
suceda, pode esperar que não ocorra e que tudo se contorne. Demais, um
perigo só pode ser mentalizado como necessário e não como possível, pois a
representação acerca da possibilidade da possível verificação de um resultado
soa um absurdo.363
Na culpa inconsciente, o perigo alcança o bem jurídico fora do
âmbito da consciência, de forma que falta já a própria vontade de que se
verifique.364 Embora esta vontade possa existir em um momento anterior,
não será adequado, por exemplo, punir-se o médico pela omissão de estudar
na universidade e de ali adquirir conhecimentos suficientes para emitir um
diagnóstico sobre determinada enfermidade.365 É que, neste caso, mesmo
havendo a vontade consciente de não estudar, esta não pode ser estendida
a situações posteriores indetermináveis, sob pena de adoção do princípio
do versari in re illicita.366
O esquecimento só fundamenta a culpabilidade de vontade quando
disser respeito à concentração sobre determinado objeto, jamais, porém,
abstrata e genericamente.367 Assim, a omissão acerca do dever, realizada
volitivamente, em uma fase anterior, só possui validade quando se incluir
na consciência de que essa omissão pode representar importância no sen-
tido de uma lesão de bens jurídicos.368 Diante desta colocação, entende
insubsistentes as concepções acerca da culpabilidade do esquecimento de
SIGRID FISCHER,369 bem como as tentativas de superação de BINDING,
com o conceito extenso de vontade,370 de KÖHLER, acerca da indolência
e do comodismo na comprovação do perigo,371 de KLEIN, KADECKA e
363. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 155.
364. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 156.
365. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 157.
366. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 156.
367. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 157.
368. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 157.
369. FISCHER, Sigrid, (Das Vergessen als Fahrlässigkeit, Breslau-Neukirch, 1934, p. 64 et seq.), tentou
caracterizar o mero esquecimento, também, como culpabilidade de vontade, salientando que a causa
deste esquecimento seria representada por defeito da necessária concentração; a concentração sobre
determinado objeto constituiria, por sua vez, parte integrante da vontade. Com base nisso, a reprovação
da negligência se manifestaria, portanto, sobre a ausência de concentração ou em uma concentração
defeituosa, assim, pois, sobre um elemento da consciência em vias de reprodução, em que seria decisivo
o momento para o qual se fundamentara o dever de concentração e se tornara conhecido do autor.
370. BINDING, Karl, Die Normen und ihre Übertretung, vol. II, p. 104 et seq., entendia que tudo seria
produzido pela vontade. Desta premissa fazia derivar a consequência de que a “vontade deve ser inde-
pendente da representação do agente”, de modo que se pudera falar de “vontade inconsciente”, funda-
mentadora da culpa inconsciente.
371. KÖHLER, August, Probleme der Fahrlässigkeit, München: Beck , 1912, p. 81 et seq., procurava fun-
damentar a culpa inconsciente no fato de que o autor imputável, sem se encontrar em situação de ne-
cessidade, afastara, por ação volitiva, a tensão de melhor comprovar certo perigo para os bens jurídicos,
como consequência de conduta planejada para a sua realização.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 155
MAURACH, sobre a negação ou defeito de representação ou de vontade372
e de WELZEL, com base na estruturação defeituosa do caráter.373
A culpa inconsciente, portanto, salvo algumas exceções submetidas à
teoria da actio libera in causa, nas quais ocorre uma ligação subjetiva entre a
representação do agente na fase inicial de sua atividade e determinados re-
sultados típicos,374 não constitui forma de culpabilidade de vontade375 e está,
por via de consequência, em contradição com a estrutura da culpabilidade
penal, a partir da culpabilidade ética.
Na verdade, o princípio da culpabilidade como tal só reinará no direito
penal quando lhe for excluída a culpa inconsciente.376 Esta conclusão vigora,
igualmente, para a concepção normativa de culpabilidade, pois negligência
como pura normatividade não possui existência real. A culpabilidade nor-
mativa deve, em todo caso, alicerçar-se em um núcleo real, expressando-se,
precisamente, numa conduta psicoespiritual.
Essa conduta psicoespiritual, entretanto, não é verificável na culpa
inconsciente. O fato de que nela o agente tenha podido prever e evitar o
resultado, se tivesse atendido ao cuidado, atenção e diligência devidos,
demonstra uma circunstância hipotética: a possibilidade da culpa, mas
não a própria culpa. Este problema, inclusive, não pode ser resolvido pelo
conceito formal de reprovabilidade ou censurabilidade. Mesmo que se afir-
masse a validade de que o que é censurável não é o fato de que o agente
teria podido evitar o resultado, mas sim, de que não o evitara, essa censura
se apresentaria como insubsistente, caso se salientasse que esse agente não
havia pensado na possibilidade de tal resultado, nem em fase anterior à
ação, nem em qualquer momento de sua atividade.377
A conclusão de ARTHUR KAUFMANN acerca da incompatibilidade
372. KADECKA, Ferdinand, “Willensstrafrecht und Verbrechensbegriff”, ZStW, 1940, p. 21, situava a culpa
inconsciente em um defeito de vontade, vinculando-se, portanto, em linhas gerais, a uma teoria ou
concepção subjetiva; o defeito de vontade, entretanto, ao contrário dos autores filiados a essa concep-
ção, não seria entendido conforme a existência de uma “vontade má”, mas, sim, pela ausência de “boa
vontade”. Esta posição de Kadecka reflete, segundo ele, a postura tomada, anteriormente, por Klein,
e encontra guarida, modernamente, entre outros, em MAURACH (Nota 65, p. 534), que submete a
conceituação da culpa inconsciente ao princípio do defeito de representação e vontade, ao afirmar que,
aqui, “o autor atua porque, em virtude de insuficiente esforço de suas potencialidades de entendimento e
vontade, não previu o resultado”, quer dizer, se perfila uma ausência de representação e de vontade, não
uma vontade especialmente má.
373. KAUFMANN, Arhur. Ob. cit., p. 157 et seq.; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 212.
374. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 162.
375. KAUFMANN, Arthur, Ob. cit., p. 162-163.
376. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 164.
377. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 231.
156 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
entre negligência inconsciente e o princípio da culpabilidade, por ele concebi-
do como culpabilidade ética, não implica, todavia, sua adoção no campo das
realizações práticas de política criminal. Ao contrário disso, essa conclusão
apresenta-se unicamente como satisfação a especulações de ordem filosófica
e não político-criminal, pois estas últimas se vinculam, indiscutivelmente,
à forma de realização histórica do princípio da culpabilidade e não, exclusi-
vamente, à sua formulação ética.378 A colocação da negligência inconsciente
diante das exigências do princípio da culpabilidade de vontade (culpabilidade
ética, culpabilidade penal) conduz, muito mais, a um melhor entendimento
das normas penais do que, propriamente, a uma finalidade prática.379
A consequência prática da não adoção das conclusões acerca da ne-
gligência inconsciente, em face do princípio da culpabilidade, se faz notar,
porém, no setor dos delitos qualificados pelo resultado que, contrariando
os entendimentos e premissas firmados teoricamente por ARTHUR KAU-
FMANN, são tratados por este como forma de aplicação do princípio
versari in re illicita.380 Relativamente a isto, declara, por fim, espantosa-
mente, que “somente fanáticos do princípio da culpabilidade, incapazes de
verem os limites de sua realização, podem retratar o pensamento do versari
pura e simplesmente como um mal”. 381
Por este caminho seguiu, entre nós, também, EVERARDO CUNHA
LUNA, para quem, inexistindo a figura legal da preterintencionalidade, de-
veria ser considerada como mera responsabilidade objetiva a ocorrência do
resultado mais grave na lesão corporal seguida de morte.382
(CC) A CONCEPÇÃO DE HAFT
Diversamente dos demais, HAFT reconhece à negligência uma dupla
função, no tipo de delito como uma forma de conduta, na culpabilidade
como forma de culpa. Ao tipo de conduta pertenceria a matéria referente
à norma objetiva de cuidado, à culpabilidade se somaria o cuidado subje-
tivamente possível ao autor.
Atendendo às características da conduta, HAFT prevê, nos delitos
378. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 164.
379. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., 164-165.
380. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 246.
381. KAUFMANN, Arthur. Ob. cit., p. 246.
382. LUNA, Everardo Cunha, nota a Giuseppe Bettiol, Direito penal, vol. II, p. 129.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 157
culposos, a bipartição entre tipo objetivo e tipo subjetivo.383 Ao primeiro
agrega a lesão ao cuidado objetivo, tomado como seu elemento não-escri-
to e identificado por meio de um juízo de complementação, anterior ao
processo de sua subsunção. Nos delitos de resultado, também se inclui, no
tipo objetivo, a questão da imputação objetiva.384 Ao tipo subjetivo perten-
ceria o processo de imputação subjetiva, pelo qual seriam postos à prova o
conhecimento ou a previsão (na culpa consciente), ou o não-conhecimento,
mas a possibilidade desse conhecimento, ou a previsibilidade (na culpa
inconsciente) da produção do tipo objetivo.385
No âmbito das causas de exclusão da antijuridicidade, são admitidos,
principalmente, o consentimento presumido do ofendido e o estado de
necessidade.386
Já na culpabilidade deve ser posto à prova se o autor poderia ter evita-
do, pessoalmente, a lesão objetiva de cuidado, constatada no tipo objetivo
e resultante de um processo de subsunção de sua conduta a um parâmetro
não-escrito.387
Ainda que, no setor da culpabilidade, o parâmetro da lesão ao dever
de cuidado seja constituído pela capacidade individual do autor, na tipi-
cidade, o preenchimento do cuidado objetivo é aferido de acordo com o
conceito do homem prudente e consciencioso, situado na posição social
do autor e apreciado ex ante.388
Por seu turno, as características da culpa consciente e inconsciente,
atendendo ao tratamento diversificado dos delitos culposos, devem ser ex-
traídas tanto dos elementos do tipo quanto da culpabilidade. Assim, haverá
culpa consciente quando o sujeito tiver tomado como possível a realização do
tipo, embora tenha confiado, de modo contrário ao dever (conforme os pa-
râmetros do tipo objetivo) e culpavelmente (segundo seu poder individual),
na sua não-realização (conforme os elementos do tipo subjetivo).389 Haverá
culpa inconsciente, quando o sujeito, sem o reconhecer, deixar de atender
ao cuidado, ao qual estava obrigado e era capaz de atender, segundo as
383. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 67.
384. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 157.
385. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 158.
386. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 163.
387. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 158.
388. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 163.
389. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 160.
158 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
circunstâncias objetivas (do tipo objetivo) e suas condições pessoais (matéria
da culpabilidade), e, em consequência disso, tiver realizado o tipo.390
Ainda que essas modalidades de negligência desempenhem as mesmas
funções no âmbito do delito, HAFT reconhece que sua diferenciação é ne-
cessária no setor da quantificação da pena, por representar a culpa consciente
um grau mais elevado de participação voluntária na consecução do fato.391
Do mesmo modo, ainda que contraditoriamente, admite que tanto a culpa
consciente quanto a inconsciente possam ser equiparadas, quando se mani-
festarem pela forma mais grave da leviandade, conceito este pouco preciso,
mas usado com frequência no direito alemão, em correspondência à conhe-
cida culpa grave do direito civil. Não obstante, considera, de conformidade
com a doutrina dominante, que haverá leviandade quando o cuidado que era
devido ao autor tenha sido por este grosseiramente violado, isto é, de forma
anormalmente elevada.392 Como não informa de que modo se deva medir
essa lesão, deixa em aberto o problema se a leviandade deve ser tratada no
âmbito do tipo ou da culpabilidade.
(3) CRÍTICA À TEORIA SOCIAL
Metodologicamente, a teoria social da ação apresenta semelhanças
tanto com a teoria finalista e causal, quanto com a teoria normativa, o que a
transforma numa tentativa de formulação eclética. Dentro dessa perspectiva,
a teoria social sofre as críticas atribuídas às suas antecessoras e ainda mais os
reparos específicos, referentes à sua própria natureza.
De maneira geral, o grande trunfo dessa teoria é situar o conceito de
ação fora da esfera estritamente jurídica, o que possibilita sua construção
empírica. Interessante e significativa é, também, a proposta de um conceito
de ação mais amplo do que o resultante de dados puramente ontológicos, de
modo a englobar, em si, os elementos da omissão e possibilitar sua contínua
renovação dentro da teoria do delito, conforme as várias tendências observa-
das na alteração legislativa. Talvez o primeiro ponto positivo dessa teoria seja
este: o de poder superar a alteração legislativa, sem dela se fazer depender.
A maior falha que se observa é sua desarmonia sistemática, devido
à diversidade de diretrizes, o que, de certa forma, se verifica em todos os
sistemas ecléticos. Assim, vemos, por exemplo, EBERHARD SCHMIDT
390. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 160.
391. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 161.
392. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, p. 161.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 159
entrelaçado nos esquemas causais, situando todo o conceito de ação a partir
da produção de um resultado, embora social. Igualmente, no mesmo esque-
ma, ENGISCH. Em período posterior, ainda MAIHOFER que, mesmo
superando, em tese, o problema da produção do resultado, não sabe como e
onde tratar da direção volitiva da atividade, que lhe cai às mãos como ferro
em brasa, concluindo por desnaturar inteiramente a teoria do delito e seu
próprio conceito, ao colocar esse problema para ser resolvido no setor da
autoria, fora, portanto, segundo seu esquema, dos efeitos do conceito geral
e do conteúdo do injusto.
Por outro lado, JESCHECK e WESSELS deixam-se conduzir de tal
modo pelo sentido subjetivo da conduta, que se transformam quase em fi-
nalistas, ou HAFT, cujo conceito de ação serve muito mais como elemento
decorativo do que, propriamente, como fundamento da teoria do delito.
Estas diversidades e contradições se passam, da mesma forma, com outros au-
tores, como, por exemplo, com ARTHUR KAUFMANN, que fundamenta
o agir num conceito pessoal-subjetivo, mas o vincula a aspectos de relevância
social, dando a tudo um verniz ético.
De todas as questões que a teoria social apresenta, a mais discutida é a
que se refere ao conceito de relevância social, caracterizado como elemento
integrante do conceito de ação, segundo a definição de JESCHECK . Quanto
a isto se pode dizer que: a) não há unidade de conceituação do que seja con-
duta socialmente relevante; b) o conceito de relevância social se confunde, na
maioria das vezes, com a característica da tipicidade, isto é, a ação socialmente
relevante será a que preencher um tipo legal; c) todas as condutas humanas
realizadoras de um delito são socialmente relevantes; d) não se pode deter-
minar nem se determina, de modo claro, qual a medida dessa relevância; e)
finalmente, toda conceituação se resolve, no fundo, a expressões tautológicas.
Vejamos, por exemplo, o conceito e a colocação de JESCHECK, que,
por ser o mais completo dos partidários da teoria social, possibilita melhor
visualização do problema. Para ele, a ação, ao ser tomada como conduta
socialmente relevante, implicaria toda resposta do homem a uma exigência
situacional reconhecida ou reconhecível, efetuada segundo a opção que lhe
era disponível no plano de liberdade. Significa, assim, que a ação é reação
a um estímulo, o que o liga ao positivismo biológico. Por outro lado, a
ligação estímulo-resposta não se concretiza mecanicamente, mas por meio
de um ato de liberdade, aproximando-se, com isso, da filosofia kantiana.
160 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Essa visão eclética de JESCHECK aproxima-o das posturas fenomenológi-
cas contemporâneas.393 Isto, porém, não soluciona a questão da relevância
social. Diante dessa, JESCHECK segue com destino a um sociologismo
existencial, afirmando que socialmente relevante será a conduta que impli-
que relacionamento do indivíduo com seu mundo social, quer dizer, que se
projete na esfera social de outros homens, segundo seus efeitos. Ao admitir
que tudo se resume na produção de efeitos sociais, cede lugar à formulação
de EBERHARD SCHMIDT e passa a trabalhar com um conceito causal de
ação. Aliás, JESCHECK não se importa com isso, pois reafirma enfaticamen-
te que a conduta humana pode limitar-se, algumas vezes, à mera causação
de efeitos. Ao contrário de EBERHARD SCHMIDT e, nisso, muito supe-
rior, procura JESCHECK deixar bem nítida a característica finalista de sua
concepção, quando subordina a produção causal desses efeitos ao domínio
volitivo do homem, isto é, a conduta socialmente relevante resume-se naque-
la que é dominada pela vontade, tese esta tipicamente welzeliana.
Assim, essa formulação carece de autonomia suficiente que lhe imprima
o rótulo de essencial e originalmente axiológica. Mesmo quando WESSELS,
por sua vez, no mesmo ritmo de JESCHECK, talvez percebendo as conse-
quências de sua vinculação finalista e de sua dependência a outros sistemas,
entende que o conceito de relevância decorra da possibilidade de se emitir
sobre a conduta questionada um juízo de valor, que engendra, por si, uma
posição axiológica, admite também essa característica através da produção de
efeitos sociais, isto é, se fixa no resultado causalmente verificado.394
JESCHECK não consegue libertar-se do finalismo, ainda quando es-
tabelece a distinção entre finalidade do agir comissivo e dirigibilidade na
omissão, pois essa dirigibilidade se coaduna, perfeitamente, com as moder-
nas proposições de WELZEL, relativas à estrutura cibernética da conduta
humana. Assim, a concepção de JESCHECK, também por isso, não pode,
decididamente, ser caracterizada como uma teoria puramente axiológica,
mas, sim, como finalista, expressa sob outra forma, aqui através da chamada
relevância social da ação. Todos os intentos em demonstrar o contrário e
fundar, por exemplo, a autonomia da conduta omissiva fora do âmbito on-
tológico, precisamente, no setor da relevância social, caem por terra quando
se nota que o dado de valor se resume no dado ôntico da dirigibilidade.
393. Para uma visão fenomenológica da liberdade no âmbito das estruturas: GILES, Thomas. Crítica feno-
menológica da psicologia experimental em M. Merleau Ponty, Petrópolis: Vozes, 1979, p. 395 et seq.
394. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 28.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 161
Essa identificação da relevância social com a dirigibilidade da conduta
implica a reconceituação do próprio valor, que se transforma, por conseguin-
te, em elemento da ontologia, ainda que JESCHECK procure negá-lo. Essa
contradição é alcançada devido à permeabilidade da expressão “relevância
social”, que tudo pode significar, dependendo da proposta metodológica do
penalista. Só se pode reconhecer um caminho para transpor esse obstáculo:
negar-se à concepção social da ação a qualidade de uma teoria autônoma
do agir, para apresentá-la como forma especial de aparecimento da teoria
finalista. Com isso, entretanto, ainda resta examinar-lhe a validade como
fundamentadora dos crimes omissivos.
É interessante notar que a teoria social da ação não fomentou, demais,
a elaboração de sistemas próprios da teoria do delito. Com exceção de
JESCHECK e WESSELS, a consequência dessa teoria foi diversificada
através de seus representantes, segundo os traços do sistema causal, em
que a preocupação científica se resume, seguidamente, no enfoque de um
aspecto especial de certa questão jurídico-penal do que, propriamente, na
estruturação da teoria do delito.
Relativamente à teoria do delito, JESCHECK e WESSELS mostram-se
coerentes com seus pontos de referência, afigurando-se correta a colocação do
dolo no tipo de injusto e a divisão dos fatos puníveis em três grandes categorias:
dos crimes dolosos, culposos e omissivos. Com a adoção, porém, da teoria do
ânimo, são observadas grandes e graves contradições no setor da culpabilidade,
sujeitando-se aqui às mesmas observações feitas à teoria normativista.
Igualmente não se mostra convincente a estrutura normativa proposta
por JESCHECK, de que o direito penal se ocupa da determinação e orienta-
ção de conduta interna, de um querer correto. Muito ao contrário, ao direito
penal importa, em primeiro plano, a delimitação de sua esfera de atuação,
tendo como base a lesão ou o perigo de lesão aos bens jurídicos; depois é
que se deve ocupar da vontade do indivíduo e sempre na medida em que
esta vontade interesse diretamente à caracterização do fato delituoso ou de seus
elementos essenciais. Tomar atitude diversa significa, sem dúvida, subjetivar-se
demasiadamente o direito penal e suas normas, a ponto de deslocá-lo de sua
verdadeira função e passar a tratá-lo como instrumento de pedagogia social,
decididamente um completo absurdo.
A caracterização do direito penal como instrumento de coação interna
não resolve, ademais, os problemas da criminalidade e, por outro lado, é
162 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
inteiramente arbitrária, pois infringe o princípio da legalidade, conforme
já se afirmou atrás. O pensamento contrário, que estrutura e fundamenta o
direito penal, exclusiva ou basicamente, em face da lesão de bens jurídicos,
que vem desde BIRNBAUM, é mais liberal e, adotando-o, não significa
que se admita, como entende JESCHECK ad argumentandum, que as me-
didas de segurança possam ser impostas pela autoridade policial. Esta não é
uma questão da estrutura normativa, como pretende JESCHECK, mas da
organização política do Estado, da constituição e competência dos diversos
órgãos encarregados de aplicar o direito, dos princípios institucionalizados
de garantia individual.
No setor da relação tipo-antijuridicidade, a assunção por JESCHECK
da teoria da tipicidade como ratio essendi da antijuridicidade não produz,
na prática, as mesmas consequências da tese de MEZGER. No fundo, irá
desembocar na mesma conclusão da tese de MAX ERNST MAYER, de
que, na antijuridicidade, o que se questiona é tão-só acerca da existência ou
da ausência de causas de justificação. Para chegar-se a isso, contudo, não é
necessário adotar-se outra estrutura normativa, como propõe JESCHECK,
pois tal resulta da função do próprio tipo de injusto. Em nosso direito, essa
é a posição tradicionalmente defendida.395
No tratamento da negligência, situa-se, talvez, a contribuição mais
significativa da teoria social. Antes de tudo, é preciso louvar a clarividência
de ENGISCH, de dividir a investigação do fato culposo em duas fases: da
lesão ao cuidado objetivo (na antijuridicidade) e da previsibilidade (na cul-
pabilidade). Este enfoque revolucionou, sem a menor dúvida, o método de
trabalho de casos e importou em nova e dinâmica compreensão do injusto
desses delitos, que não se caracterizaria mais pela mera causação do resultado,
mas, sim, pela forma ou pelo modo de se conduzir a atividade. Entretanto,
ainda que aqui tenha surgido a nova ideia, até o presente não se alcançou total
unidade de pensamento neste setor. HAFT, por exemplo, não reconhece um
tratamento distinto para os delitos dolosos e culposos, inserindo a negligên-
cia no âmbito do tipo e da culpabilidade do delito em geral, basicamente,
portanto, no tipo de delito doloso.
395. BRUNO, Aníbal. Nota 45, p. 233; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 171; MARQUES, José
Frederico. Tratado de direito penal, vol. II, p. 97; PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 313; HUNGRIA,
Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 21; QUEIROZ FILHO, A. Lições de direito
penal, p. 163. Contra esta posição, entendendo, recentemente, que a tipicidade constitui a ratio essendi
da antijuridicidade, REALE JÚNIOR, Miguel Instituições de direito penal, Rio de Janeiro: Forense,
2002, vol. 1, p. 146.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 163
A colocação de JESCHECK e WESSELS, quanto ao fato culposo, é
mais moderna e infinitamente melhor elaborada do que a dos demais segui-
dores da teoria social da ação. De início, pode-se dizer que esta colocação é
coerente com a postura da atividade finalista que acatam; também, insere-se
ela num sistema global autônomo, capaz de dar condições para análise minu-
dente dos fatos isolados; afasta-se do causalismo e procura fundamentação no
desenvolvimento da atividade, conforme o cuidado ou desconforme com ele,
juntamente com indagações acerca das perspectivas individuais do agente;
finalmente, pretende ajustar aos fatos negligentes regras e conceitos de anti-
juridicidade e causas justificantes e da culpabilidade. Em sua oposição pode
ser destacado o seguinte: o atendimento, nem sempre correto, do critério do
homem prudente, inteligente e consciencioso, como medida determinadora
da previsibilidade objetiva; a adoção, especialmente em JESCHECK, de
versão modificada da tese da antijuridicidade tipificada; a ênfase, ao sistema-
tizar a culpabilidade, no princípio do ânimo adverso ao direito e a solução,
por meio da evitabilidade, do problema da imputação do resultado. Algumas
das objeções e de certos pontos positivos já foram discutidas anteriormente,
quando da análise de outras teorias, razão por que se torna desnecessário
repeti-las. Entre os aspectos tratados, três merecem análise de maior profun-
didade: a) a questão do conteúdo da ação culposa; b) a estrutura do injusto;
c) a constituição da culpabilidade.
A questão do conteúdo da ação culposa envolve, de modo geral, toda
conceituação de conduta, pois aqui se trata de determinar se a ação culposa
guarda características causais, finais ou axiológicas e se ela se resume, efeti-
vamente, num agir ou em uma omissão.
O primeiro aspecto encontra-se a rigor superado pelos autores, ao
considerarem que, na ação culposa, tanto será possível quanto relegável
a consideração de finalidade. O que, de modo decisivo, vem esclarecer a
questão é a proposta da fórmula da relevância social da conduta, tomada
por JESCHECK no sentido da ação cibernética de WELZEL. Mesmo na
conduta culposa, em que não se busque um fim específico, no sentido de
objetivo determinado, há dirigibilidade volitiva e isto basta para identificar
essa conduta como jurídico-penalmente relevante. Aqui, porém, continua em
vigor a crítica que se fez acima, de que a conceituação da “relevância social”
não exprime claramente as pretensões da teoria social da ação e seu verda-
deiro sentido. Por outro lado, fica em aberto, na área da conduta, a fixação
164 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
das características de tal ação como culposa ou como dolosa, pois isto será
tarefa do tipo de injusto. Entretanto, se isto é tarefa do tipo de injusto, então
não há por que se preocupar com ela no setor da ação: basta a determinação
de caracteres gerais comuns e estará preenchida sua função. Vê-se, pois, que
toda problemática de enquadramento da ação culposa no conceito de ação
pode ser contornada por meio de um conceito geral, independentemente da
caracterização própria dessa modalidade de ação.
O que resta examinar é, portanto, se o conceito de JESCHECK e
WESSELS é compatível com certa estrutura real da conduta humana ou
com certas formas de aparecimento dessa conduta, entre as quais figura a
ação culposa. Pelo visto, a posição que assumem não apresenta, nessa matéria,
qualquer novidade quanto às concepções anteriores criticadas, principal-
mente quanto ao finalismo em sua fase recente. Dentro das dificuldades
que surgem nesse terreno e entre as concepções até agora compreendidas de
modo completo e integral acerca da teoria do delito, pode-se afirmar, porém,
que a orientação desses autores pode estar apta para englobar, no conceito
geral de ação, como “conduta socialmente relevante”, tanto a manifestação
consciente intencional quanto a descuidada ou desatenta. Ao aspecto de se
saber se a negligência faz parte ou não da conduta positiva ou da omissão,
isto será determinado no tipo de injusto, pois tal conclusão escapa, nesses
autores, ao âmbito das perspectivas concretas ao conceito de ação. Nesse sen-
tido, JESCHECK e WESSELS atuam de comum acordo, quando entendem
que, na negligência, o que há é o desatendimento de deveres de cuidado, ou
seja, eminentemente conduta omissiva. Criticável é, nesse caso, a falta de
fundamentação para tal assertiva, por exemplo, do fato culposo como delito
de dever, aos moldes da tese de ROXIN. Inclusive a ausência de tal caracte-
rística deixa duvidoso o entendimento acerca do conteúdo da ação culposa,
pois tanto JESCHECK quanto WESSELS empregam indistintamente as
expressões “omissão e lesão”, ao fazerem referência aos deveres objetivos de
cuidado na estrutura do tipo de injusto.
Vale notar que a assunção da negligência como omissão, no tipo de
injusto, implica reformular o conceito de homem prudente e consciencio-
so ou inteligente. Se o fato culposo é um delito-dever, por exemplo, surgem
dificuldades de se encontrar um padrão para medir-se o grau de exigência e
de cumprimento desse dever. Para isto o conceito de homem prudente não
satisfaz. Se o delito culposo é delito-dever, as soluções propostas devem estar
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 165
abstraídas de considerações hipotéticas e se basearem em dados concretos e
sólidos, pois só dessa forma se pode admitir validade a um dever jurídico, pelo
próprio princípio da legalidade. A solução estaria ou na adoção do princípio
proposto por STRATENWERTH, JAKOBS e outros, de que todo dever será
medido segundo as condições pessoais do agente, o que é controvertido, em
se tratando de injusto penal, ou no fortalecimento da tese de MESTIERI, da
experiência geral da vida, ou de ZAFFARONI, do standard mínimo. Ainda
que, nas duas últimas fórmulas, se constatem lacunas, são elas mais concretas e
reais do que o conceito de homem prudente, consciencioso e inteligente. Igual
raciocínio vale para a determinação da previsibilidade do resultado, que, para
JESCHECK e WESSELS, será aferida também por esse critério.
O injusto dos delitos culposos apresenta, aqui, a mesma estrutura dos
delitos dolosos, quanto à caracterização do sistema da antijuridicidade e
quanto à relação tipo-antijuridicidade, que já foi objeto de crítica anterior.
O que deve ser salientado, como particularidade, na estrutura do injusto dos
delitos culposos, é a consideração do resultado como elemento integrante e
fundamentador da ilicitude penal, interligando corretamente o significado e
a importância do desvalor da ação e do desvalor do resultado. JESCHECK
e WESSELS dão, com isso, um passo à frente do finalismo, que toma o
resultado secundariamente, ainda que não o desprezando, como faz, por
exemplo, WELZEL, ou, sem sentido extremo, até tendo-o como mera con-
dição objetiva de punibilidade, como pretendem, por exemplo, ARMIN
KAUFMANN, SCHAFFSTEIN e ZIELINSKI.396
Na fundamentação do injusto dos delitos de resultado – os delitos
culposos são em sua esmagadora maioria delitos de resultado –, basear-se
tão-só no desvalor da ação é desprezar e desperceber as funções limitativas
do direito penal com base na lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos. Se
o desvalor da ação possibilita a identificação da conduta culposa, o resultado
é que a transforma em jurídico-penalmente relevante, daí ser perfeitamente
louvável tratar os delitos culposos e dolosos, simultaneamente, dentro de um
mesmo critério. Além disso, a importância do desvalor do resultado não para
no conteúdo do injusto, pois está intimamente ligado, ainda, à interpretação
396. KAUFMANN, Armin. “Das fahrlässige Delikt”, in ZfRV, 1964, p. 41; SCHAFFSTEIN, Friedrich.
“Handlungsunwert bei den Fahrlässsigkeitsdelikten”, in Festschrift für Hans Welzel, 1974, p. 561; ZIE-
LINSKI, Diethart. Handlungs und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128. Com este pensa-
mento, também HORN, Eckhart. Konkrete Gefährdungsdelikte, Bonn, Habilitationsschrift, 1973, p.78,
e a doutrina italiana tradicional, como, por exemplo, MANZINI, Vicenzo. Tratatto di diritto penale,
vol, I, p. 638, e VANNINI, Ottorino. “Le condizione estrinseche di punibilità nella strutura del reato”, in
Studi senesi, vol. 43, p. 45.
166 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
das causas de justificação e à gradação da culpabilidade.
Nas causas de justificação, por exemplo, se tratarmos tão-somente do
desvalor da ação, deixaremos de compreender a extensão dos elementos
subjetivos aí interferentes, bem como não será possível, em contrapartida,
lidar-se com um conceito exclusivamente objetivo. Em qualquer caso, será
incompreensível, sem o resultado, trabalhar-se com critérios pessoais de
previsibilidade e evitabilidade, como elementos do juízo de culpabilidade.
Até mesmo na aplicação da pena, o desvalor do resultado aferido no injusto
e, notadamente, na culpabilidade, influi de modo explícito, conforme a
regra da individualização do art. 59 do Código Penal, que manda atender
às consequências do delito.
Especificamente a WESSELS, além das considerações já feitas junta-
mente com JESCHECK, deve-se ressaltar a inclusão, no tipo de injusto e na
culpabilidade, do critério da evitabilidade, que funciona, como já foi visto,
como pressuposto desses elementos do delito. A adoção de tal critério aparece
para limitar a responsabilidade do indivíduo diante de certos acontecimen-
tos situados na chamada zona de fronteira entre o punível e o impunível, e
também para solucionar a questão do relacionamento entre a desatenção ao
dever de cuidado e o resultado típico, que se aplica aos exemplos discutidos
de imputação objetiva, normalmente levados em conta por ROXIN, com
acentuada relevância no processo penal.
O critério da evitabilidade só tem serventia, porém, se aplicado su-
pletivamente ao da previsibilidade, pois, caso contrário, em vez de limitar,
pode ampliar a responsabilidade do réu. Aliás, WESSELS não fornece um
conceito de evitabilidade ou do que se deve entender por evitável, deixando-o
a cargo de uma decisão empírica. Como solução, faz referências lacônica aos
critérios da teoria da causalidade adequada, que ele mesmo desenvolve na
elaboração da teoria da imputação objetiva do resultado.397 De acordo com
ela, teríamos de entender por evitável o acontecimento que se envolve com o
autor através de processo causal típico, julgado segundo o método da prognose
posterior objetiva. O método da prognose, porém, sujeita o julgamento, quase
que inteiramente, ao entendimento subjetivo do juiz, ainda que colocado
na posição do autor, antes do resultado. Isto não oferece garantia alguma
de que se promova uma verdadeira investigação da evitabilidade, tendo em
vista até mesmo que, já no plano absolutamente objetivo, se torna impossível
397. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 232.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 167
determinar-se o que é e o que não é evitável.
HELLMUTH MAYER coloca-se em posição contraditória, pois
admite a existência de uma ação fora do âmbito estrito do direito penal e,
ao mesmo tempo, formula toda sua teoria do delito a partir do tipo legal,
sem se importar com esse conceito naturalístico de ação. Esta duplicidade
de abordagem torna-se complicada e não deixa de sujeitar-se a reparos. Me-
todologicamente situa-se, a princípio, de modo correto, ao ver, na atividade
humana, tanto caracteres causais, como finais e sociais. Na verdade, isto
parece estar isento de contestação. Entretanto, é plenamente contraditório
afirmar-se, em primeiro lugar, que há necessidade de um conceito de ação
fora do direito penal, para o efeito de estabelecer a diferença entre o agir e
o omitir-se e, depois, reafirmar-se que só o que interessa, efetivamente, é a
conduta causal-típica para estabelecerem-se os casos de ausência de ação com
base na direção final da vontade. Assim, não se mostra coerente esse sistema,
pois prevê três direções antagônicas, pelo menos metodologicamente, quando
trata do conceito de ação, de sua importância na configuração do delito e de
situações identificadoras de sua qualidade.
Relativamente à preocupação de diferenciar o agir do omitir-se, HELL-
MUTH MAYER submete-se à crítica geral lançada ao causalismo e até ao
finalismo, pois se a omissão é pautada pela infração a um dever de agir, não pode
subordinar-se a dado naturalístico. Também, adotando o conceito mínimo de
conduta do causalismo, como um comportamento voluntário que produz um
resultado no mundo exterior, não pode compreender, senão sob o pressuposto
de negação desse conceito, como essa atividade possa ser analisada, também,
sob o ângulo da direção final da vontade e de sua relevância social.
Ao tentar, ao lado do conceito de ação causal, estruturar um conceito
material de ação, subjacente ao acontecimento típico, considerado fenome-
nicamente como fundamento para a aferição da antijuridicidade, o autor
nada mais faz do que manipular conceitos antagônicos dentro de um mesmo
propósito, isto é, tornar seu sistema adequado à compreensão de todas as
variantes e formas diversificadas do comportamento humano. Essa tentativa,
porém, não pode ser tida como eficaz, pois suscita muitas dúvidas e incertezas
acerca do que, especificamente, constitua uma ação penalmente relevante.
Sistematicamente, HELLMUTH MAYER não obtém êxito na sepa-
ração dialética dos elementos do delito, sobretudo entre a antijuridicidade
objetiva e a culpabilidade subjetiva, porque admite no setor do injusto
168 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
elementos subjetivos e, na culpabilidade, objetivos. Essa divisão dialética
do fato delituoso não é, de per si, inadequada, porém, não será adequada
na medida em que se exteriorize na bipartição injusto-culpabilidade. Na
verdade, dialética é a ação humana ou dialético será o tratamento típico do
conflito social, tanto quando se trate de objeto de análise quanto seja apre-
ciada a partir do agente. Neste aspecto, o finalismo se mostra muito mais
dialético do que a construção proposta por HELLMUTH MAYER, porque
não desconsidera no injusto o lado subjetivo da conduta, tomando-a como
unidade integral, bem como exprime o juízo de censura na culpabilidade
com base em elementos subjetivo-pessoais do agente e segundo o poder de
agir de outro modo, vale dizer, inter-relacionando-os com uma base objetiva.
No âmbito dos delitos culposos, HELLMUTH MAYER mantém-se
de acordo com a moderna teoria causal, como é formulada, por exemplo, por
BAUMANN, mas com a agravante de não estabelecer nitidamente a separação
entre antijuridicidade e culpabilidade. Isto acontecia com o finalismo em seus
primeiros passos, ao inserir, por exemplo, como medida do atendimento aos
deveres de cuidado, a experiência geral dependente da capacidade individual,
conforme o critério da exigibilidade. Apesar disso, ao tratar da culpabilidade,
não segue a teoria do ânimo adverso ao direito, sendo salutar salientar-se, como
o faz, que o homem deve ser punido pelo que realmente praticou e não pelo
que é. Essa posição apresenta contornos liberais e está de conformidade com
as exigências de atendimento à garantia individual, muito embora o autor, no
campo do injusto, pretenda, no fundo, basear o delito e, consequentemente,
todo o direito penal na esfera da infração a deveres jurídicos.
Mesmo ressaltando-se a validade dessa concepção de culpabilidade, isto
não obsta a que se encontrem, em seu conteúdo, fórmulas nem sempre cor-
retas. É o que se verifica, por exemplo, com o critério da previsibilidade, que
o autor procura substituir, mas com carência de originalidade, pelo critério
da evitabilidade, sem precisar-lhe os fundamentos. Neste aspecto, como já
afirmamos, o melhor seria propor-se uma conjugação de ambos os critérios,
como solução de reforço, até que se criem outros meios mais seguros de deter-
minação da responsabilidade; mas será necessário, em qualquer caso, indicar
seus fundamentos. Todo questionamento da fórmula da previsibilidade não
se mantém pelo fato de se pretender superá-la por meios suplementares,
mas, sim, em face da sua substituição por critérios nem sempre explícitos,
dos quais não escapa HELLMUTH MAYER.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 169
ARTHUR KAUFMANN mantém-se numa posição polêmica, tanto
no que toca ao fundamento da culpabilidade, quanto à análise da culpa
inconsciente e sua compatibilidade e repercussões para com o princípio da
liberdade de vontade.
A premissa inicial de ARTHUR KAUFMANN, de que toda cul-
pabilidade jurídico-penal é culpabilidade ética, contradiz o princípio da
independência, pelo menos relativa, entre direito e ética. O autor deseja, a
todo custo, vincular esses dois ramos do conhecimento humano, de tal sorte
que o juiz, ao aplicar a pena, não agiria em nome do Estado e como seu
representante, mas em nome da moral social. As outras premissas por ele de-
fendidas quanto à negligência inserem-se em contexto relevante, mas quedam
no mesmo lugar, quando se verifica que o próprio autor não adota, na prática,
o fundamento teórico invocado na caracterização da culpabilidade.
Relativamente ao conceito de culpabilidade, como culpabilidade moral,
a discussão remonta aos gregos clássicos, em que se notam alternâncias entre
a consideração da responsabilidade puramente moral, decorrente da hybris,
e a exigência de conhecimento do fato injusto.398
A vinculação do direito à ética e, consequentemente, do princípio
da culpa à reprovação moral manteve-se praticamente inalterada até o
século XVII e início do século XVIII, quando aparecem as tentativas de
sua separação, notadamente com as obras de SAMUEL PUFENDORF e
CHRISTIAN THOMASIUS. Em PUFENDORF, a separação entre di-
reito e moral se pronuncia, basicamente, no âmbito da imposição da pena,
para a qual institui o pressuposto da imputabilidade. A imputabilidade
significaria, então, que a ação livre devesse ser vista como própria do autor
(ad ipsum proprie pertinens) e, por isso, também como fundamento (causa
398. A expressão hybris implica várias conotações. Segundo ABBAGNANO, Diccionario de filosofia, p.
631, entendia-se por hybris qualquer violação da medida ou dos limites que o homem deveria manter
em suas relações com outros homens, com a divindade e com a ordem das coisas. Por sua vez, JIMÉ-
NEZ DE ASÚA, Luís. Tratado de derecho penal, vol. V, p. 104, seguindo as informações de Kelsen
e Del Grande, afirmava que hybris significava sempre o mal, ao qual se respondia com uma pena, ne-
mesis. Para que pudesse exercer uma punição contra aquele que se contaminava com o mal, ou hybris,
o direito grego passou, entretanto, da responsabilidade pela mera causalidade objetiva à exigência de
culpabilidade. Nas hipóteses de responsabilidade individual das conhecidas tragédias, principalmente
de Orestes (Ésquilo) e Édipo (Sófocles), há uma constante tensão entre a punição a partir da causa e a
ponderação do conhecimento sobre o fato. Embora, por exemplo, Sófocles quisesse exprimir a crença
na culpa pelo ato involuntário, a justiça só seria efetivada se o sujeito conhecesse o fato. Assim, por
este princípio, Édipo deveria ser inocente, pois ignorava que o homem que matara fosse seu pai, como
também que a mulher com a qual mantivera relações sexuais fosse sua mãe. Sobre a evolução do con-
ceito de hybris e sua superação na filosofia clássica grega, ver LAMER-KROH, Wörterbuch der Antike,
Stuttgart: Kröner, 1995, p. 323.
170 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
moralis) para a sua responsabilidade.399 Desta forma, PUFENDORF já
anuncia o princípio da imputação objetiva, mais tarde desenvolvido por
HEGEL e acolhido pela doutrina penal da atualidade, sob o critério de que,
para a responsabilidade, não basta a relação de causalidade, mas que o fato
seja considerado como obra própria do agente. Por seu turno, THOMA-
SIUS quer tratar a questão no setor das regras incidentes sobre a conduta,
esclarecendo que, enquanto a moral se ocupa dos aspectos internos dessa
conduta, ou seja, do sentimento, o direito estabelece a noção de injusto e
justo, com base na legalidade externa.400
A partir das ponderações de PUFENDORF e THOMASIUS, a cul-
pabilidade começa a ser vista sob plano estritamente jurídico, sendo esta a
concepção atualmente dominante.401 De todos os argumentos invocados
para separar-se a culpabilidade ética da culpabilidade jurídica, talvez o mais
válido seja aquele que afirma a exigência, para esta última, de se referir ine-
vitavelmente a um fato típico e antijurídico. Na verdade, toda construção da
culpabilidade ética esbarra principalmente neste obstáculo, de que o direito
penal só está interessado pelas condutas que, descrevendo um delito previsto
na lei penal, violem os mandamentos ou proibições normativos, indepen-
dentemente dos preceitos de bem e mal, que lhe podem ser agregados, ou do
sentimento do autor. Esta deve ser, em última análise, a posição do jurista,
daí ser absolutamente descabida a tese de que a culpabilidade seria apenas
um pressuposto da pena, com a qual se possibilitaria fundá-la em qualquer
preceito, tanto na moral quanto na conduta de vida ou no caráter.
Está claro, porém, que a construção de uma culpabilidade formal-
mente jurídica se coloca, às vezes, em desacordo com os fins do próprio
direito. Se, por um lado, a culpabilidade deve ser avaliada segundo os
dados do direito e não da moral, por outro lado, será sempre passível
de reconhecimento a indagação acerca da aprovação ético-social da con-
duta formalmente culpável como causa ou circunstância atenuante, ou
como causa de exculpação. Mas tão-somente neste sentido e não como
399. PUFENDORF, Samuel. De iure naturae et gentium, 1694, I, V, § 3.
400. THOMASIUS, Christian. Fundamenta iuris naturae et gentium ex communi deducta, 1705, I, 4, § 89 et
seq.
401. BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 373; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 422; MEZGER, Ed-
mund. Tratado de derecho penal, vol. II, p. 17; WELZEL, Hans. “Zum Notstandsproblem”, in ZStW,
1951, p. 47; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 127. Entre nós, PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 347;
Miguel Reale Júnior, Instituições de direito penal, parte geral, vol. 1, p. 188. No sentido de um fun-
damento ético da culpabilidade, semelhante ao de Arthur Kaufmann, situam-se FIGUEIREDO DIAS,
Jorge de. Questões penais fundamentais revisitadas, S. Paulo: RT, 1999, p. 129, e BETTIOL, Giuseppe.
Direito penal, pg, p. 29.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 171
fundamento da reprovação é que se deve invocar para a culpabilidade um
conteúdo moral, pois, caso contrário estar-se-ia fazendo tabula rasa do
princípio da legalidade, com sérios prejuízos à liberdade individual.
Sob outro aspecto, a consideração da culpabilidade jurídica não implica
a negação da liberdade de vontade ou da culpabilidade de vontade, como
pretende fazer crer ARTHUR KAUFMANN, nem tampouco será inviável
um dever jurídico sem que se constitua, antes, em dever moral.
A relativa independência entre direito e ética, hoje defendida pela opi-
nião dominante, salienta claramente que, mesmo que um dever legal não
possua o respaldo da ética social, permanece como exigível até que sua lega-
lidade seja contestada por outra lei ou pelo costume, nesta última hipótese,
evidentemente, como norma derrogatória de sua eficácia.402 Claro está que,
de conformidade com a lei brasileira de introdução às normas, uma lei só
poderá ser revogada por outra lei.403 Contudo, o costume pode torná-la ine-
ficaz, acarretando, na prática, sua não observância, embora ainda continue
em vigência. A ineficácia constitui, então, uma causa de exclusão do juízo
de antinormatividade, gerado com o preenchimento do tipo legal de delito.
Igualmente, a liberdade de vontade não está irremediavelmente impli-
cada na configuração moral. Mais do que isso, será admissível reconhecer-se
que, na culpabilidade, o que vale é o poder do agente de agir de outro modo,
em face das circunstâncias concretas do fato que condicionam seu compor-
tamento ou nele exercem substancial influência.
Esse reconhecimento do “poder atuar de outro modo” depende mais das
condições pessoais do agente do que propriamente da reprovação ético-social
do comportamento. Uma conduta pode ser censurada ético-socialmente e,
apesar disso, ser o agente declarado desculpado pela aplicação do princípio
da inexigibilidade de outra conduta.
Aliás, os casos aventados de inexigibilidade de conduta diversa são,
em sua maioria, reprovados pela moral, embora o agente não sofra qualquer
sanção jurídica. Isto está bem e nitidamente demonstrado, por exemplo, nas
situações de estado de necessidade exculpante, nas colisões de deveres ou no
402. Com sentido semelhante, mas quanto à convicção do autor, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 419;
WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 127. Relativamente à força derrogatória do costume, JESCHECK-
-WEIGEND. Nota 7, p. 112; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 97; STRATENWERTH, Günter. Nota
126, p. 57. Entre nós, timidamente, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 87; contra, PRADO, Luiz
Regis. Nota 198, p. 135.
403. Decreto-Lei 4657/42, com redação da Lei 12.376/2010, art. 2º: Não se destinando à vigência temporá-
ria, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
172 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
excesso escusável da legítima defesa, nos quais o autor violaria, em princípio,
uma regra moral, mas nem por isso seria considerado culpado.
Na questão da negligência, a concepção de ARTHUR KAUFMANN
apresenta-se, às vezes, de forma contraditória. Primeiramente, reconhece a
existência do delito culposo; depois, entretanto, acrescenta que, no caso de
culpa consciente, trata-se não de negligência, mas de dolo de perigo; mais
tarde, reafirma a separação entre dolo eventual e culpa consciente; finalmente,
chega à conclusão de que a culpa inconsciente está em desacordo com o princí-
pio da culpabilidade de vontade, mas não adota as últimas consequências desta
afirmação, reconhecendo a necessidade prática de se punir o delito culposo,
mesmo na forma de culpa inconsciente. O mesmo raciocínio contraditório
se estende ao campo dos delitos qualificados pelo resultado, para os quais, ao
mesmo tempo, salienta o perigo do princípio da responsabilidade pelo re-
sultado, mas, depois, reafirma o exagero daqueles que pretendem excluir do
direito penal o versari in re illicita.
De todas as posições assumidas, as mais importantes são as que pre-
tendem reconhecer, na culpa consciente, uma modalidade de dolo de perigo
e as de caracterizar a culpa inconsciente como uma forma de negligência
absolutamente incompatível com a culpabilidade de vontade.
Antes de tudo, deve-se reafirmar que a tese da culpabilidade como
culpabilidade de vontade é perfeitamente adequada diante dos preceitos de
garantia e do princípio da legalidade, pois é a única que faz incidir a repro-
vação sobre o agente com base no fato injusto, sem referência ao caráter ou
às condições de sua conduta anterior. Todas as tentativas de superação dessa
tese têm o mesmo defeito, de tornar insegura a aplicação do direito, quer
pela introspecção indevida do juízo de censura, quer pela dubiedade de tra-
tamento dos fins da pena ou dos princípios de política criminal.
A tese de que a culpa consciente constitui uma forma de dolo de perigo
já foi defendida por KOHLRAUSCH e tem como adeptos, entre outros,
SCHAFFSTEIN.404 Contra isto se alega que a comprovação do perigo não
decorre da vontade do agente nem da consciência ou inconsciência acerca
de sua realização,405 bem como que somente seria correto afirmar-se a iden-
tidade entre culpa consciente e dolo de perigo caso se pudesse demonstrar
404. SCHAFFSTEIN, Friedrich. “Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum”, in Göttinger Festschrift für das
Oberlandsgericht Celle, 1961, p. 180.
405. NOWAKOWSKI, Friedrich. “Zur Welzels Lehre von der Fahrlässigkeit”, JZ, 1958, p. 339.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 173
naquela a consciência e vontade acerca do perigo de forma independente da
lesão do respectivo bem jurídico.406 Assim, se o autor quer conscientemente
o perigo de lesão ao bem jurídico, deve querer consequentemente também
essa lesão.407 Por outro lado, a simples diferença entre dolo de perigo e dolo
de dano é, teoricamente, insubsistente sem a referência específica a determi-
nados tipos de delito contidos no Código Penal.408
Na verdade, a identificação entre dolo de perigo e culpa consciente conduz
a duas consequências inafastáveis: a) a impossibilidade de se estabelecer,
diante disso, a diferença entre dolo eventual e culpa consciente; b) a im-
possibilidade de se admitir a forma da culpa consciente quanto aos delitos
culposos de perigo previstos expressamente no Código Penal, por exemplo,
nos arts. 250, § 2o; 251, § 3o; 252, parágrafo único; 256, parágrafo único;
259, parágrafo único; 270, § 2o; 271, parágrafo único; 273, § 2o; 278, pa-
rágrafo único; 280, parágrafo único, nos quais todas as ações importam
unicamente na realização do perigo, na maioria das vezes, concretamente,
sem solicitação de qualquer resultado lesivo material. Nestes casos, tornar-
-se-ia extremamente difícil a separação das respectivas responsabilidades, por
dolo ou negligência, indispensável até mesmo para a tipificação dos delitos.
A tarefa de ARTHUR KAUFMANN de procurar ainda remediar essas
críticas, ao estabelecer a distinção entre culpa consciente e dolo eventual com
base no critério do consentimento (Einwilligungstheorie), em vez de corro-
borar sua tese inicial, vem ao encontro de seus opositores. Se o agente, no
caso de dolo eventual, consente no resultado e não no perigo, como afirma
ARTHUR KAUFMANN, como ficaria, então, o problema dos delitos de
perigo abstrato, em que não há um resultado empiricamente verificável,
sendo a própria atividade considerada como perigosa e, portanto, objeto da
vontade consciente? Além disso, se, na culpa consciente, o agente, embora
admita a possibilidade de que alguma coisa suceda, pode esperar que não
ocorra, em última análise, esse agente não quis a verificação do perigo. Sua
vontade consciente, portanto, está dirigida no sentido do não-cumprimento
da norma de cuidado, mas não no sentido do perigo para o bem jurídico. No
dolo eventual dos delitos de perigo, ocorre justamente o contrário, o agente
inclui, no âmbito de sua vontade, a realização do perigo. Para se verificar o
406. BINAVINCE, Emilio. Die vier Momente der Fahrlässigkeit, p. 155.
407. MIRICKA, August. Die Formen der Strafschuld und ihre gesetzliche Regelung, Leipzig: Hirschfeld,
1903, p. 155.
408. BINAVINCE, Emilio. Die vier Momente der Fahrlässigkeit, p. 156.
174 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
momento consciente na negligência, não é preciso socorrer-se do dolo de
perigo formulado por KOHLRAUSCH. Esta consciência está inquestiona-
velmente ligada à realização de ação descuidada, sem que, com isto, se afirme
consentir o agente no perigo que daí derivaria.
A tese de ARTHUR KAUFMANN, de identificar a culpa consciente
com o dolo de perigo pode, entretanto, ter um supedâneo nos delitos de
perigo abstrato que admitam a forma culposa. Nestes casos, só será possível
a culpa consciente na forma de erro de tipo. Por exemplo, em face de uma
caligrafia incompreensível do médico, tem o agente consciência de que pode
fornecer medicamento em desacordo com a receita (art. 280), mas espera que
a sua interpretação feita sobre a letra desse médico esteja de conformidade
com o que efetivamente se prescreveu. Nesta hipótese, o agente atua com erro
de tipo, quer dizer, sobre o que se contém na receita. Desse erro resulta sua
atuação culposa. Fora disso, a culpa consciente se confundiria com o dolo de
perigo, pois não se produz, aqui, então, a possibilidade de escolha, que é fun-
damental à determinação da negligência, já a partir das fórmulas de FRANK.
A conclusão de que a culpa inconsciente se contrapõe ao princípio da
culpabilidade de vontade tem como apoio a opinião generalizada de que
nela falta qualquer vínculo psicológico entre o agente e o resultado.409 O
problema não está, entretanto, em se questionar acerca da base psicológica
da culpa inconsciente, mas sim, de se indagar se esta ausência de conteúdo
psicológico é ou não admissível no direito penal da culpa.
A primeira premissa a ser determinada é acerca do que se deva enten-
der por culpabilidade de vontade. ARTHUR KAUFMANN a quer vincular à
culpabilidade ética, em que se afirma a liberdade e autorresponsabilidade da
decisão do agente contra um dever eticamente reconhecido. Excluindo-se,
entretanto, a referência e fundamentação à culpabilidade ética, pode-se com-
preender como culpabilidade de vontade, no sentido que lhe dá, por exemplo,
MAURACH, o exercício do direito de escolha (opção) do agente imputável.410
A culpabilidade de vontade já estaria, pois, consubstanciada no fato de o
agente ter a possibilidade, em face das circunstâncias, de se decidir contra ou a
favor do direito. Essa possibilidade de decisão, num ou noutro sentido, é que
autoriza o reconhecimento da culpabilidade. Assim, a consideração da culpa
inconsciente, como modalidade do fato delituoso, pode tornar-se compatível
409. Veja-se, entre nós, por exemplo, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 211.
410. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 415.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 175
ou incompatível com o princípio da culpabilidade, desde que se reconheça
ou não ao agente, no caso específico, a possibilidade de autodecisão. Para
isto deve-se exigir, pelo menos, a possibilidade do conhecimento do injusto,
o que se torna crítico, por exemplo, quando o agente desconhece o próprio
fato fundamentador da proibição, estando, por conseguinte, agindo de modo
inconsciente acerca do dever jurídico.Neste caso, o desconhecimento do fato
poderá atuar sobre a culpabilidade. Mesmo aqueles que, como MAURACH,
não veem problemas em compatibilizar a culpa inconsciente com a culpa-
bilidade de vontade, estariam aqui, também, prontos a reconhecer um erro
de proibição, excludente dessa culpabilidade. A solução final, portanto, sendo
idêntica, faz com que o problema se resuma à questão puramente metodoló-
gica. Da postura de ARTHUR KAUFMANN, deve-se deduzir, todavia, que
não busca apenas um conteúdo psicológico para a negligência, mas também
um componente volitivo. Daí suas conclusões acerca do dolo de perigo e sobre
a culpa inconsciente se tornarem extremamente dogmáticas.
IV. A DOUTRINA ITALIANA
1. CARACTERÍSTICA GERAL
Na doutrina italiana, inexiste um sistema definitivo que possa ser classi-
ficado como causal, final, normativista ou social. Atendendo a uma tradição
do século XIX, calcada nas lições de CARMIGNANI e CARRARA, os au-
tores buscam dar novos contornos à clássica dicotomia entre objetivo, como
elemento do injusto, e subjetivo, como elemento da culpabilidade. Disto
resulta um sistema eclético, insuscetível de uma rigorosa posição sistemática,
embora útil em alguns postulados práticos.
A teoria normativista, por seu turno, tem sofrido, nos últimos anos, uma
considerável transformação na Itália, buscando superar a velha fórmula do
século XIX, de retratar todo o objetivo no injusto e todo o subjetivo na culpa-
bilidade. Quanto a isto, pode-se notar uma profunda alteração no tratamento
do delito culposo, que, em vez de se ver situado, exclusivamente, no âmbito da
culpabilidade, como sua forma de expressão, ao lado do delito doloso, passa a
adquirir foros de autonomia, na linha traçada pela teoria finalista.
2. AS CONCEPÇÕES INDIVIDUAIS
(1) A CONCEPÇÃO DE FIANDACA-MUSCO
Dois autores italianos modernos, GIOVANNI FIANDACA e ENZO
176 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
MUSCO, seguem, em linhas gerais, uma orientação normativista. Assim,
depois de afirmarem que o conceito de ação humana deve ser a base de toda
a construção dogmática do delito comissivo doloso,411 não lhe reconhecem
um caráter geral e superior, que possa abarcar todos os comportamentos
delituosos, inclusive os culposos.412 Ao contrário, entendem que a dogmática
penal deve centralizar-se, agora, na doutrina da tipicidade e da antijuridici-
dade e não na teoria da ação, porque as premissas da construção do delito
não podem ser fornecidas a priori, a partir de dados ontológicos. O conceito
de ação estaria, pois, vinculado a cada espécie de delito, da qual resultaria
por meio de um processo puramente interpretativo do respectivo tipo legal
e da configuração de sua culpabilidade. Sob este aspecto, assinalam que “os
critérios que presidem a determinação do conceito de ação são informados
pelos princípios da imputação penal, e não vice-versa”.413
Ainda que busquem reconhecer que, na construção da teoria do delito,
o ponto de partida deva ser sempre constituído pela verificação de um aconte-
cimento que lese ou ponha em perigo um bem jurídico, não descartam que,
num segundo momento, este acontecimento deva ser imputado a alguém,
conforme os pressupostos de responsabilidade estabelecidos pelo ordena-
mento penal. Neste segundo momento, importa considerar que a conduta
criminosa assume a forma de uma ação, cujos parâmetros serão dimensio-
nados de conformidade com as características de cada fato delituoso. Assim,
nos delitos comissivos, poder-se-ia conceituar a ação, de um modo muito
simples, como “o movimento corpóreo do homem”, que será relevante na
medida em que seja voluntário e consciente. 414
Essa fórmula da consciência e vontade não exprimiria, porém, uma idên-
tica realidade psicológica, comum a todas as formas de conduta criminosa. Ao
contrário, reclama dados diversos, conforme se refira aos delitos dolosos e aos
culposos. Nos dolosos, é caracterizada pela participação efetiva da consciência
e vontade. Assim, neste sentido, seguindo, inclusive, as ponderações de MA-
RINUCCI, os pressupostos de existência de uma ação consciente e voluntária
coincidem com aqueles exigidos para o dolo, quer dizer, ação consciente e
voluntária e ação dolosa acabam por se tornar a mesma coisa.415
411. FIANDACA-MUSCO. Diritto penale, Parte generale, Bologna: Zanichelli, 2001, p. 189.
412. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 190.
413. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 192.
414. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 192.
415. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 193.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 177
Relativamente ao delito culposo, entendem FIANDACA-MUSCO
que este não configura, portanto, uma segunda forma menos grave de culpa-
bilidade, como pensava a doutrina anterior. Os delitos culposos representam
um modelo específico de ilícito penal, dotado de estrutura e características
próprias, que emergem do plano da tipicidade e se refletem no âmbito da
culpabilidade. Neste aspecto, o conceito de ação, que, inicialmente, estaria
submetido aos requisitos causais, como o movimento corpóreo do homem,
adquire outros contornos, porquanto passa a desempenhar uma função se-
letiva dos comportamentos penalmente relevantes. “Sob este ponto de vista”
– dizem FIANDACA-MUSCO, “o terreno nevrálgico é constituído, pro-
priamente, pelo delito culposo, em cujo âmbito assumem relevância penal
não apenas os comportamentos conscientes e voluntários, mas, também,
comportamentos que não correspondem ao conceito de ação, sustentado pela
consciência e vontade como coeficientes psicológicos efetivos”.416
Nisso residiria a distinção entre delitos dolosos e culposos. Enquanto
nos delitos dolosos a consciência e vontade residiriam em coeficiente psico-
lógico efetivo, nos culposos, tais requisitos se identificam ora com um dado
psicológico, como na culpa consciente, ora com um dado normativo, como
na culpa inconsciente. Neste último caso, consoante a lição de MARCEL-
LO GALLO, a ação se considera voluntária quando resultar dominável pela
vontade, sendo que um ato será dominável ou controlável quando puder ser
impedido mediante a ativação dos poderes normais da vontade de impul-
sioná-lo ou de contê-lo. O agente, nestas circunstâncias, será reprovado por
não haver ativado os poderes de controle que deveria e poderia ativar para
impedir a ocorrência do evento lesivo, assumindo o juízo sobre a volunta-
riedade um conteúdo normativo, porque a reprovação se funda, aqui, sobre
o fato de que o “agente não observara, apesar de poder fazê-lo, o standard de
diligência exigido na situação concreta”.417
Seguindo esta linha de raciocínio, FIANDACA-MUSCO não se afastam,
porém, da tradição italiana, pois consideram, a partir de uma interpretação da
definição de culpa contida no art. 43 do Código Penal italiano, que os requisi-
tos de natureza psicológica devem ser tratados na culpabilidade, enquanto os de
natureza normativa ficam a cargo da tipicidade.418 Neste último aspecto, o tipo
dos delitos culposos se comporia de uma ação que viola os deveres objetivos
416. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 499.
417. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 500.
418. FIANDACA-MUSCO. Ob. ct., p. 501.
178 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de diligência ou atenção. Sobre a base destes deveres objetivos de diligência se
situariam regras da experiência relativas à perigosidade de determinados com-
portamentos e dos meios mais adequados a evitar-lhes as consequências. Estas
regras de diligência representariam “a cristalização dos juízos de previsibilidade
e evitabilidade repetidos no tempo”,419 que operam, inclusive, no âmbito da
chamada culpa específica, resultante da inobservância de leis, ou regulamentos
escritos.420 Por outro lado, será ainda o critério da previsibilidade que irá de-
marcar os limites da culpa e do caso fortuito. O caso fortuito excluiria a culpa,
propriamente, porque consiste em um acontecimento imprevisível.421
Por seu turno, os juízos de previsibilidade e evitabilidade devem ser
efetuados ex ante, segundo o modelo do homo medius, quer dizer, sobre o
modelo de um agente que exerça a mesma profissão, o mesmo ministério, o
mesmo ofício ou a mesma atividade do agente real. Embora a medida da pre-
visibilidade seja tomada segundo, portanto, um modelo objetivo de agente
prudente, um modelo individualizador poderá ser utilizado, posteriormen-
te, para atender ao conhecimento superior do agente sobre o fato. Isto não
implica, porém, que todos os agentes que são portadores de conhecimentos
especiais devam ser responsabilizados. Neste passo, dever-se-á distinguir entre
maior conhecimento causal (por exemplo, um motorista sabe, por sua expe-
riência, que certo cruzamento é perigoso) e especial capacidade (por exemplo,
um corredor de fórmula 1 é um excelente piloto).422 Esta diferenciação se faz
importante, porque o portador de maior conhecimento causal deverá usar
esse conhecimento no âmbito da diligência devida, já que esse conhecimen-
to é próprio do contexto fático sobre o qual a diligência se funda. Por sua
vez, o portador de maior capacidade não deverá, só por isso, ser submetido
a maiores exigências, porque o direito penal não pode reclamar sempre de
certas pessoas que esgotem seus dotes especiais sob a ameaça de uma pena.423
Ainda que os juízos de previsibilidade e evitabilidade sejam a forma
normal de manifestação da diligência devida, não são suficientes para circuns-
crever a área da culpa penal. Ao lado disso, o juízo de culpa pressupõe que
a ação tenha ultrapassado certo limite, precisamente o da adequação social e
do risco autorizado,424 o que a caracterizaria como uma ação notoriamente
419. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 502.
420. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 504.
421. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 504.
422. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 510.
423. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 511.
424. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 511.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 179
perigosa. Igualmente, entra em consideração, no âmbito do tipo, o princípio
da confiança, como limite do alcance dos deveres de diligência.425 Isto não
implica, porém, que se descarte, no delito culposo, a relação de causalidade,
que deverá ser analisada segundo o critério da teoria da condição.426
No setor da antijuridicidade, FIANDACA-MUSCO compreendem
como causas de justificação, normalmente, o consentimento do ofendido, a
legítima defesa e o estado de necessidade. Neste passo, contrariam a juris-
prudência dominante na Itália, que só admite como justificante o estado
de necessidade.427
Já no âmbito da culpabilidade, ressaltam sua função de estabelecer os
pressupostos subjetivos da imputação do fato ao agente. Neste aspecto, indi-
vidualizam a previsibilidade, que passa a ser vista, agora, como previsibilidade
subjetiva. Apesar dessa personalização, procedem a uma abstração das caracte-
rísticas do sujeito concreto, com a consequência de assumirem, como ponto
de referência, um sujeito ideal, situado na posição do agente concreto, não
semelhante a ele em tudo, mas em algumas de suas qualidades pessoais, o que
conduz a objetivizar o conteúdo do juízo de culpabilidade.428 Por fim, aceitam,
como causa de exclusão da culpabilidade, a inexigibilidade de comportamento
diverso, sobre a base das circunstâncias anormais concomitantes ao agir.429
(2) A CONCEPÇÃO DE BETTIOL
Pode-se destacar BETTIOL como o mais eminente e tradicional re-
presentante do ecletismo italiano. BETTIOL filia-se, primeiramente, ao
finalismo, entendendo que toda atividade humana se dirige a determinado
fim, que o agente pretende realizar ou alcançar. Neste sentido, inclui, no
conceito de ação, a causalidade objetiva e a direção subjetiva do homem,
acreditando tratar-se de grande erro metodológico querer isolar qualquer
desses componentes e submetê-los à análise distinta e minuciosa.430 A ação
estaria subordinada, pois, a um conceito complexo causal-final, porque, em
algumas espécies delituosas, vem afirmada a prevalência do momento fina-
lístico, enquanto que em outras, do naturalista-causal. Ao lado disso, já em
contraposição à concepção finalista, assevera que não se pode prescindir,
425. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 513.
426. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 515.
427. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 519 et seq.
428. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 525.
429. FIANDACA-MUSCO. Ob. cit., p. 527.
430. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, pg, tradução brasileira, 1966, p. 263 e 267.
180 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
nesse conceito, de certo dado axiológico, precisamente, de que a ação está
indubitavelmente enquadrada no mundo dos valores, isto é, irremediavel-
mente ligada à realidade social e não à realidade mecânico-naturalista. Essa
realidade social, por sua vez, só passa a ter sentido quando vinculada a um
critério final, pois somente aquele que atua com finalidade consciente realiza
uma ação. Esse critério final, jungido ao elemento de valor ressaltado em
cada espécie delituosa, possibilita a construção do conceito unitário de ação.
Segundo a definição por ele proposta, seria ação “um conceito finalístico,
teleológico, de valor”.431
Contrariamente, também, aos autores tradicionais do finalismo, BET-
TIOL não identifica a ação, com seus componentes subjetivos e objetivos,
como objeto exclusivo de valoração, no qual restaria analisado, inclusive, o
conteúdo da vontade, isto é, o objetivo perseguido pelo agente e seus respec-
tivos desdobramentos. Ao invés disso, é de opinião de que se deva estabelecer
distinção entre o querer e o seu conteúdo. O querer como tal será questio-
nado na ação, e, consequentemente, como objeto. O conteúdo do querer,
a determinação do que se quer e em que condições, pertenceria à análise da
culpabilidade e não da ação. O dolo e a culpa, por conseguinte, entendidos
como elementos psicológicos de conteúdo, são tratados na culpabilidade.432
O injusto teria, por sua vez, caráter inteiramente objetivo, resolven-
do-se no “juízo da lesividade do fato praticado”.433 Com essa concepção,
afasta-se o autor definitivamente do finalismo e assume posições ecléticas,
fazendo predominar o esboço sistemático do causalismo, embora manifeste
relevância à finalidade da conduta e sua sociabilidade.
Seguindo a tradição da doutrina italiana, BETTIOL apresenta a
negligência como elemento psicológico da culpabilidade,434 coincidindo,
assim, com a posição da teoria causal-naturalista. Entretanto, admite que,
embora nos delitos culposos de resultado a causalidade se sobreponha à
intencionalidade, há de se falar, ainda, aqui, de uma conduta finalistica-
mente orientada a um objetivo.
O que distingue a finalidade do atuar doloso do negligente é que,
no primeiro, a vontade se move com vistas a um fim consciente, enquanto
431. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 268 e 272.
432. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 270-271.
433. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 318 e 323.
434. BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, pg, vol. II, p. 94, 114.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 181
que, no segundo, a finalidade diz respeito à realização de resultado não
proibido pela lei penal, “um resultado diverso daquele que efetivamente se
produz”.435 É certo, porém, que reconhece, nesses casos, a prevalência da
causalidade sobre a finalidade, mas enfatiza que não se trata mais de cau-
salidade mecanicamente compreendida. Aqui se trata de uma causalidade
que podia ser evitada pelo agente, desde que tivesse “examinado com maior
atenção a situação concreta na qual atuou”.436
Já que o delito culposo é visto, basicamente, como aquele em que se
poderia evitar o resultado, pretende BETTIOL destacar a existência, em
todos eles, de um “erro de cálculo”, determinado pela falta de atenção. Como
este erro é evitável, pela própria natureza da falta de atenção (se não houvesse
falta de atenção, não haveria erro), aduz que pode igualmente ser prevenido.
Esse raciocínio conduz à aceitação, como delito culposo, das hipóteses
em que o resultado é querido pelo agente, mas é causado porque esse agente
atuou por convicção errônea quanto à autorização da conduta,437 assim, por
exemplo, em excesso na legítima defesa ou em erro sobre os pressupostos
típicos de uma causa de justificação.
Casos como esses, que sempre foram tratados como crimes dolosos e cuja
solução pela negligência é discutível, por exemplo, em face da adoção da teoria
da culpabilidade, passam a se integrar no conceito amplo de negligência dado
por BETTIOL, como a “violação de um dever de atenção que determina um
erro vencível a respeito da licitude do fato praticado, dos limites dentro dos
quais se é autorizado a agir, do nexo causal que vincula à conduta ilícita um
evento lesivo previsto ou não previsto desde que previsível e que de qualquer
modo devia e podia ser evitado”.438 Nesta conceituação, um tanto casuística e
longa, ressalta-se, pois, em primeiro lugar, que a negligência implica a infração
a um dever; depois, que essa infração determina um erro quanto à conduta e,
finalmente, que o resultado lesivo era previsível e evitável.
Embora expresse a previsibilidade como elemento do fato culposo,
admite BETTIOL, em face do código italiano (art. 43), possa ela ser presu-
mida, “quando se trata de uma conduta contrária a leis, regulamentos, ordens
ou disciplinas”.439
435. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 115.
436. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 116.
437. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 118-199.
438. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 122-123.
439. BETTIOL, Giuseppe. ob. cit., p. 122.
182 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
(3) A CONCEPÇÃO DE MANTOVANI
Essa linha eclética é seguida, também, por MANTOVANI, para quem se
deve diferenciar, no âmbito da teoria da ação, entre um conceito sintético, ou
unitário geral, no sentido de caracterizar a ação como uma exteriorização do
homem no mundo social, e um conceito analítico, relacionado a cada tipo de
delito. Enquanto a conduta dolosa comissiva deve ser apreciada naturalistica-
mente, as condutas omissivas e culposas são conceitos normativos, subordinados,
respectivamente, a uma norma impositiva e a uma norma cautelar.440
Seguindo esta linha de entendimento, MANTOVANI conceitua a
ação como o “movimento do corpo, idôneo a lesar o interesse protegido
pela norma ou o interesse estatal perseguido pelo legislador por meio da
incriminação”.441 Situando-se, pois, sobre uma base causal, ao compreender
a ação como movimento corporal, na esteira da definição tradicional de
VON LISZT, MANTOVANI envereda, porém, no seu ecletismo, por um
caminho semelhante ao finalismo, ao caracterizar a idoneidade lesiva como
uma finalidade objetiva. Com isso pretende individualizar, já no plano
material, a unidade mínima da conduta dentro da pluralidade fragmen-
tária dos movimentos corpóreos singulares, em si mesmos insignificantes
e irrelevantes. Ao incluir a idoneidade lesiva como elemento fundamental
da ação, tomada como finalidade objetiva, assevera haver conseguido, com
isso, a formulação de um conceito de ação capaz de adaptar-se aos delitos
consumados e tentados, de dano e de perigo, de resultado e de atividade,
dolosos e culposos, de conduta livre e de conduta vinculada.442
Enquanto o finalismo subjetivo, epíteto da formulação de WELZEL,
seria próprio, sobretudo, do fato doloso, o finalismo objetivo pretende
caracterizar todas as espécies de conduta. Com base nesta distinção meto-
dológica, realiza MANTOVANI, também, a separação entre fatos dolosos
e culposos. Enquanto, no delito doloso, a ação é subjetivamente dirigida
à produção do evento lesivo, no delito culposo, o agente é reprovado por
não haver previsto tal finalidade objetiva ou, caso a tenha previsto, por não
se haver abstido de tal conduta.443 Coerentemente com esta conceituação,
a culpa constituiria, junto com o dolo, uma forma de culpabilidade.444
440. MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, Padova, 1989, p. 157.
441. MANTOVANI, Ferrando. ob. cit., p. 158.
442. MANTOVANI, Ferrando. ob. cit., p. 159.
443. MANTOVANI, Ferrando. ob. cit., p. 159.
444. MANTOVANI, Ferrando. ob. cit., p. 318.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 183
(4) OUTROS POSICIONAMENTOS
Mais recentemente, PADOVANI situa a problemática da ação dentro do
tipo de delito e, ao mesmo tempo, a conceitua segundo um conteúdo pura-
mente causal, como “movimento corpóreo perceptível no mundo exterior”.445
Por outro lado, inclui a negligência no âmbito da culpabilidade como,
ao lado do dolo, uma das formas do nexo psíquico entre agente e fato. Apesar
disso, entende que em “termos de conteúdo intrínseco a culpa é totalmente
diversa do dolo: enquanto este é constituído pelo coeficiente psíquico real
relativamente ao fato, aquela se expressa, sobretudo, sobre um plano norma-
tivo. Consiste, pois, num juízo sobre a inobservância, por parte do sujeito,
das regras cautelares inerentes à atividade por ele desenvolvida”. 446 Por isso
mesmo, considera que todos os esforços para encontrar um fundamento
psicológico na culpa naufragaram diante da constatação de que, embora a
atitude psíquica caracterize a conduta do sujeito, “a sua natureza culposa de-
pende sempre e inevitavelmente de uma valoração formulada em referência a
um dever de diligência, de prudência ou de perícia”.447 Assim, na culpa, não
é relevante a circunstância de que a velocidade excessiva do automóvel seja
voluntária, mas, sim, de que tal velocidade contrasta com uma regra cautelar,
cuja observância seja exigível ao motorista.448
Uma posição mais radical é tomada por MARINUCCI, que busca
rechaçar os conceitos final e social de ação, propondo um retorno ao sistema
causal, como base de um conceito negativo. O conceito de ação teria, assim,
a única função de eliminar, desde o início, do direito penal, aqueles com-
portamentos que não apresentem qualquer valor.449 Por outro lado, estima
que esse conceito de função negativa deve ter alguns pressupostos mínimos,
como a dominabilidade da vontade sobre o processo causal, a calculabilidade
do ato e a potencial coeficiência das energias mentais e espirituais, de modo a
possibilitar que sejam estabelecidas as fronteiras “entre aquilo que possui o
decisivo momento humano e o caráter de ação” e “aquilo que, ao contrário,
pertence apenas ao pré-humano”.450
445. PADOVANI, Tullio. Diritto penale, 5ª edição, Milano: Giuffré, 1999, p. 147.
446. PADOVANI, Tullio. ob. cit., p. 269.
447. PADOVANI, Tullio. ob. cit., p. 269.
448. PADOVANI, Tullio. ob. cit., p. 269.
449. MARINUCCI, Giorgio. El delito como acción. Crítica de un dogma, tradução espanhola de José Edu-
ardo Sáinz-Cantero Caparrós, Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 137 et seq.
450. MARINUCCI, Giorgio. ob. cit., p. 140.
184 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
3. CRÍTICA À DOUTRINA ITALIANA
A doutrina italiana apresenta muitas contradições, sendo o resultado de
formulações ecléticas, nem sempre compatíveis entre si. Vamos realizar sua
crítica tomando em consideração os seus mais conhecidos autores.
Inicialmente, poderíamos dizer que, embora fosse muito claro na forma
de exposição, BETTIOL não pôde, igualmente, superar a questão de se obter
um conceito geral de ação, com base exclusivamente no componente axio-
lógico. Assim, acaba desembocando num ecletismo normativo, ao admitir,
por exemplo, a prevalência da teoria final ou da concepção causal-naturalista,
consoante os diversos tipos em espécie e também, ao mesmo tempo, descartar
os fundamentos iniciais das teorias causal e final para afirmar que a ação não
pode deixar de submeter-se ao mundo dos valores, um mundo pré-jurídico.
Para superar esse impasse, de uma concepção subordinada ao tipo de delito
e de um momento valorativo pré-jurídico, enfatiza que esse dado axiológico
deve funcionar muito mais como atributo abstrato de qualquer conduta do
que, especialmente, como elemento configurador da atividade juridicamente
relevante. Com isso, não fornece qualquer fundamento seguro para o concei-
to de ação. Afinal, o conceito de ação é pré-jurídico ou é normativo?
Essa indecisão vai refletir-se também no âmbito do injusto. Assim,
embora se considere, de certo modo, finalista, por ver, na atividade, uma
vinculação a determinado sentido, não acata as consequências disso no setor
amplo da teoria do delito: o tipo de injusto continua ainda subordinado
ao esquema causal, e a culpabilidade é assinalada como elemento subjetivo
expresso por dolo ou culpa. Ora, compor a culpabilidade como dolo e culpa
é, evidentemente, um retrocesso, pois, na verdade, com isso não há culpabi-
lidade. Há apenas um juízo de fato sobre elementos empíricos, nada mais.
Embora dolo e culpa integrem a culpabilidade, não ficam aí isolados.
Em seus últimos escritos, passou BETTIOL a defender a introdução da teoria
do ânimo na culpabilidade, o que definitivamente desnatura por completo
o sistema psicológico que poderia construir. Essa guinada de construção da
culpabilidade conduz, infelizmente, às antigas posturas do direito penal da
vontade, de excluir o Tatstrafrecht (direito penal do fato) para trabalhar, ainda
que ele não o admita, com um Täterstrafrecht (direito penal do autor), posição
obviamente incompatível com sua formação liberal.
No mesmo erro metodológico incorre também MANTOVANI, pois,
assistematicamente, defende um conceito genérico de ação, de conteúdo
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 185
final, que, no fundo, não serve para nada, e ainda um conceito analítico
relacionado a cada tipo de delito. Com isso desarticula a unidade do con-
ceito do delito, pois trabalha, na verdade, com dois conceitos de conduta:
um conceito genérico, no âmbito do ser, e outro específico, no âmbito do
tipo. Isto conduz a considerar que as condutas dolosas devam ser aprecia-
das naturalisticamente, enquanto que as omissivas e culposas constituam
conceitos puramente normativos. Por outro lado, essa conclusão não é
tão simples, pois, ao mesmo tempo em que define a ação, em geral, como
um movimento corporal idôneo a lesar o interesse protegido pela norma,
MANTOVANI insiste em afirmar que, na negligência, subsiste também
um objetivo (finalidade), que não foi previsto pelo agente ou que, embora
previsto, não implica a abstenção de sua conduta. O mais grave é que,
em virtude dessa formulação, compreende como perfeitamente natural
que o dolo e a negligência constituam formas de culpabilidade, tal como
na concepção psicológica. A virtude de MANTOVANI está, porém, em
subordinar a análise da conduta delituosa à sua capacidade de lesar o bem
jurídico, exigindo-lhe o que denomina de idoneidade lesiva. A questão que
fica em aberto é como tratar essa idoneidade lesiva. MANTOVANI quer
caracterizá-la como uma finalidade objetiva da conduta, mas não explica
como chega a essa conclusão, se tomando a conduta em função de seu
sentido, ou dos meios causais de que dispõe o sujeito.
Por sua vez, PADOVANI se mostra causalista, mas inclui o conceito
de ação no tipo de delito, quer dizer, o conceito de ação é ao mesmo tempo
normativo e naturalístico. A par disso, não se distancia em nada da velha
concepção psicológica de culpabilidade, pois a fundamenta sobre os elemen-
tos do dolo e da negligência. Embora sua culpabilidade tenha fundamento
psicológico e isto é evidente, admite PADOVANI que a negligência carece
de qualquer conteúdo psíquico, o que o coloca numa posição insustentável,
a de conviver com um elemento objetivo e normativo dentro de um conceito
psicológico de culpabilidade.
Quanto a MARINUCCI, deve-se-lhe louvar o esforço de demonstrar
as incongruências do sistema finalista de conduta, mas seu conceito de ação,
no sentido puramente negativo, pode apresentar-se como inútil se não for
tomado como uma condição pré-jurídica indispensável a qualquer forma de
criminalização. Da sua proposta de subordinar a conduta penalmente rele-
vante às características dos pressupostos de dominabilidade, calculabilidade e
potencial coeficiência de energia do agente pode, porém, resultar a elaboração
186 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de um conceito garantista de conduta, a ser empregado em todos os setores
da teoria do delito.
De todos os penalistas italianos, GIOVANNI FIANDACA e ENZO
MUSCO são dos poucos que buscam equacionar o delito culposo como
independente do delito doloso. Embora se filiem ao normativismo, não se
desligam do enunciado causal, porque se valem da velha referência ao movi-
mento corpóreo para conceituar a conduta. Por outro lado, mesmo para os
delitos dolosos, deixam de fazer a distinção entre dolo e vontade consciente,
que evidentemente não são a mesma coisa. Problemática é ainda a distinção
das condutas dolosas e culposas. Ao assinalarem que, na conduta dolosa, o
que se evidencia é o fato de que a vontade e a consciência se expressam em
um coeficiente psicológico efetivo, na verdade, nada dizem. O que é, afinal,
esse coeficiente psicológico efetivo? É a vontade consciente, ou é a vontade
de realização, como pensava WELZEL?
Quanto à medida da previsibilidade, FIANDACA-MUSCO operam
com os dois tradicionais critérios usados, exaustivamente, desde o finalismo:
no setor do injusto com o modelo de homem prudente, e, na culpabilidade, com
o modelo do autor individual. Ainda que empreguem, no injusto, o modelo
de homem prudente, cuja crítica já foi feita atrás, quando da análise da teoria
finalista, buscam fornecer, na verdade, um limitador a esse critério, exigindo
que se lhe agreguem as condições objetivas atinentes ao autor, quanto à profis-
são, ofício e atividade. Esta proposta merece encômios, pois pode se ajustar ao
critério da experiência geral da vida, ou do standard mínimo de ZAFFARONI,
sem deixar de atender às particularidades do caso, como, por exemplo, em-
preender a distinção, perfeitamente correta, entre o maior conhecimento causal
e a maior capacidade do autor, como já exposto anteriormente.
A maior dificuldade da articulação de FIANDACA-MUSCO está no
enfrentamento do disposto no art. 43 do Código Penal italiano, relativamen-
te à chamada culpa específica, resultante da infração a normas regulamentares,
questão esta não superada pela doutrina e que contrasta com um direito
penal de garantia.
Insustentável é ainda o critério usado para medir a previsibilidade no
âmbito da culpabilidade, que se assenta em um modelo de homem ideal.
Apesar de enunciarem este critério como sendo um critério individualiza-
dor, na verdade, nada mais fazem do que trabalhar, tanto no injusto quanto
na culpabilidade, com um modelo ideal de homem prudente. Mas se a
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 187
culpabilidade deve consistir em um juízo sobre o agente concreto e não sobre
um modelo ideal de autor, a partir do momento em que se fundamenta o
critério individualizador em uma base puramente objetiva e não subjetiva,
quer dizer, se abandona o agente concreto, já não mais se estará tratando de
um juízo de culpa, mas de um juízo sobre o injusto.
V. AS TEORIAS FUNCIONAIS
O termo funcional tem suscitado muitas controvérsias. Desde o
século XIX, com a obra dos corifeus da escola sociológica francesa,451 e já
no primeiro terço do século XX, com a proposição de BRONISLAW MA-
LINOWSKI de uma antropologia que se deveria ocupar da cultura como
uma relação funcional,452 quer dizer, como um aparelho instrumental capaz
de resolver as necessidades e os problemas humanos, a investigação cien-
tífica das atividades sociais se deslocou da simples constatação (cognição)
para um procedimento no qual os elementos singulares, como, por exem-
plo, a conduta, deveriam ser vistos como engrenagens de uma estrutural
global. Esta estrutura global, no entanto, não seria a soma desses elementos
singulares, mas um organismo independente. Os elementos singulares,
como, por exemplo, a conduta, as instituições jurídicas, a reação social a
determinados atos, só existiriam em função desse organismo, que traçaria
seus limites e suas expectativas.453
As teorias funcionais, portanto, têm como fundamento tratar a conduta
dentro de uma ordem de orientação, conforme os dados existentes no sistema
jurídico ou social ao qual se vê subordinada.454
1. O CONCEITO DE AÇÃO
A ação, portanto, deixa de ser uma exclusiva manifestação individual
e passa a ter sentido apenas como elemento de um sistema que a orienta
em face das expectativas por ele propostas. Independentemente das variadas
concepções acerca dessa conduta, podemos considerar como funcionais todas
as teorias que conceituam a ação a partir de sua interação e desenvolvimento
451. DURKHEIM, Emile. La división del trabajo social, tradução castelhana de Carlos G. Posada, Barcelo-
na: Planeta-Agostini, 1994, p. 133, em que trabalha com os conceitos de coesão social e solidariedade
em função do fortalecimento do organismo a partir da reação ao delito.
452. MALINOWSKI, Bronislaw. Sexo e repressão na sociedade selvagem, tradução brasileira, Vozes: Petró-
polis, 2000, p. 153 et seq.; MALINOWSKI, Bronislaw. “A teoria funcional”, in Malinowski – Antropo-
logia, org.: Eunice Ribeiro Durham, S. Paulo: Ática, 1986, p. 169 et seq.
453. RESTA, Eligio. Le stelle e le masserizie. Paradigmi dell´osservatore, Roma: Laterza, 1997, p. 144.
454. Para uma visão geral das várias teorias funcionais, poderia remeter à minha obra Teoria do injusto penal,
2ª edição, 2002, p. 52 et seq.
188 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sob a influência de um sistema simbólico de orientação.455 Dito dessa forma,
pareceria que o conceito funcional de conduta é mera expressão linguística,
mas não o é. A característica básica desse conceito reside em que a ação só
pode ser definida em função de sua relação para com o sistema no qual se
insere. Com isso, ficam descartadas todas as formas de conceituação que se
fixem apenas em dados empíricos objetivos, como, por exemplo, na carac-
terística causal da conduta, tal como proposto pela teoria causal-naturalista,
ou na projeção de um objetivo futuro a ser perseguido pelo agente, como,
por exemplo, propugna a teoria finalista.
Dentro das variadas conceituações funcionais, poderemos destacar, en-
tretanto, cinco orientações: a) as que veem, na ação, um simples elemento de
um sistema global (BACIGALUPO, HERZBERG, BEHRENDT); b) as que
a expressam como uma manifestação da personalidade, procedida segundo
a relevância da norma que a orienta (ROXIN); c) as que a conceituam se-
gundo seu significado (MUÑOZ CONDE, VIVES ANTÓN); d) as que a
compreendem segundo o papel social desempenhado pelo sujeito (JAKOBS);
e) as que a situam dentro do processo de comunicação (MEAD, HABER-
MAS, KLAUS GÜNTHER). Poder-se-ia agregar, ainda, a esse conjunto,
uma concepção que deriva da biologia, que caracteriza a ação em face de um
organismo que se autorreflete segundo as normas de sua própria constituição
(Maturana). Esta última concepção, embora importante para a compreensão
de alguns fenômenos, se distancia do campo relativo a uma ação culposa,
para fixar-se no âmbito estritamente da relação entre o sujeito e sua própria
reprodução, pelo que ficará de fora da exposição.456
(1) A CONCEPÇÃO DE ROXIN
ROXIN desenvolve, recentemente, de modo mais nítido, os contor-
nos de sua concepção do delito em seu Tratado. Esta postura, porém, é
fruto de uma gradativa evolução, em que se manifestam, inicialmente, ele-
mentos normativistas; depois, proposições neokantianas, ainda presentes na
sua argumentação e, finalmente, uma posição funcional, com destaque na
condição da pessoa humana como ponto central da elaboração jurídica. Daí
se poder dizer que sua teoria se insere no segundo grupo da classificação
455. Para uma visão acerca da teoria functional de PARSONS, que praticamente tem influenciado todas as
formulações funcionais, e que se orienta de conformidade a um sistema, ver MÜNCH, Richard. “Tal-
cott Parsons and the Theory of action. 1. The Structure of the Kantian Core”, The American Journal of
Sociology, 1981, p. 709.
456. Para aqueles que desejarem aprofundar-se nesta teoria, é ilustrativa a obra de MATURANA Umberto.
Was ist Erkennen?, München-Zürich, 1994, p. 27 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 189
acima proposta.
De conformidade com isso, a ação seria simplesmente conceituada
como a “manifestação exterior da personalidade”. Esclarecendo sobre este
enunciado, afirma ROXIN que se deveria entender por ação tudo aquilo
que pudesse ser atribuído ao homem como atividade vinculada ao seu centro
psicoespiritual (anímico espiritual) de ação. Assim, não se compreenderia,
primeiramente, como ação, aquilo que resultasse exclusivamente de sua esfera
corporal, como dos setores de seu ser animal, vital ou material, sem se sub-
meter ao controle do “eu”, ou à instância psicoespiritual de direção.457 Isto
significa que faltaria ação, por não haver manifestação da personalidade no
sentido de um controle psicoespiritual, nos casos de coação física absoluta,
de sono profundo, de delírio, de convulsões, ou de movimentos reflexos, os
quais não estivessem dominados ou não pudessem ser dominados consciente
e volitivamente. Também faltaria ação, ainda que se pudesse afirmar a exis-
tência de uma relação psicoespiritual, em simples pensamentos ou cogitações,
na medida que não se deixem manifestar exteriormente.458
O conceito de ação para ROXIN deve preencher, ademais, quatro pre-
dicados: a) deve constituir um conceito geral, ou superior, capaz de se ajustar
a qualquer espécie de manifestação do delito, isto é, aos delitos dolosos,
culposos e omissivos; b) deve servir de elemento de ligação entre os diversos
estágios que compõem a estrutura do delito, isto é, os atributos de tipicida-
de, antijuridicidade e culpabilidade; c) deve servir para excluir da apreciação
penal, antes de qualquer indagação sobre a tipicidade, as manifestações ex-
ternas ou os fatos internos da consciência, que não se incluam como ação.
Não se agrega, nesses predicados, a tarefa de empreender um ponto de apoio
para a determinação do tempo ou do lugar do crime, nem da unidade ou
pluralidade de ações para efeito do concurso de crimes.459
(2) A CONCEPÇÃO DE JAKOBS
A ação para JAKOBS deve ser vista como um elemento do sistema de
imputação, o qual tem como tarefa determinar qual pessoa deva ser punida
para assegurar que a validade da norma se mantenha estável.460 O conceito
de ação, porém, não pode se esgotar na assertiva de que a um sujeito seja
457. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 202.
458. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 202.
459. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 184 et seq.
460. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, Berlin-N. York, 1993, p. 125.
190 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
imputável sua conduta, mas deve assinalar, também, o que seja afinal um
sujeito e o que é sua ação.461
Neste particular, independentemente das críticas aos conceitos causal
ou final de ação, JAKOBS está de acordo em assinalar que em todos eles
já se encontra estratificada a conclusão de que a conduta deva ser estrutu-
rada a partir de um ato de vontade, sem que seja preciso levar em conta o
conteúdo dessa vontade de modo a empreender a necessária distinção entre
direção da ação e direção dos impulsos. Ao proceder-se, porém, deste modo,
o que se faz, no fundo, é tomar a ação em função do sujeito, ao qual se quer
imputar o fato. Assim, no processo de imputação do injusto, não importa
que o sujeito tenha sido levado à conduta por coação de seus impulsos.
Basta que sua manifestação (output) se dê na forma de um ato voluntário
ou finalisticamente orientado. Tudo o que disser respeito aos atos impulsivos
é matéria do próprio sujeito e não do conceito de ação.462
Ao contrário do que se dá, porém, com as teorias causal e final, a
conclusão de que a direção dos impulsos é irrelevante para o conceito de
ação não deriva de fundamento ontológico ou lógico-objetivo. É, na ver-
dade, o resultado da tarefa de formular, jurídico-penalmente, as espécies
relevantes de expectativas e suas respectivas garantias em um contato social.
Na diversidade dos contatos sociais existentes, não se pode ter sempre
uma mesma decisão, que varia conforme o ramo de direito de que se trate.
Embora a imputação relevante para o injusto não leve em consideração a
constituição individual do sujeito, porque o direito penal quer garantir,
de qualquer modo, as expectativas em contatos anônimos (por exemplo,
alguém que faça uma viagem de trem, deve ter assegurada a expectativa de
que os demais passageiros o respeitem na mesma condição de passageiro),
não se pode deixar de lado a consideração em torno de sua capacidade in-
dividual no desempenho do papel social que lhe é assinalado.463
Essa referência à capacidade individual em função do papel social
atribuído ao sujeito, que pode ser descartada em outros âmbitos, mas que
é imprescindível no direito penal, não foi especulada pelas teorias causal,
final ou social, que trabalharam com elementos estandardizados de conduta
461. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 136. Para o direito alemão, a doutrina considera como
sujeito de ação apenas a pessoa humana, assertiva esta que é compartida também por JAKOBS, ROXIN
e todos os penalistas modernos.
462. JAKOBS, Günther. Strafecht, AT, 2ª edição, p. 136.
463. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 139.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 191
(causa, finalidade ou relevância social). 464
É preciso observar que o juízo de individualização da capacidade do
sujeito de desempenhar seu papel social é necessário, ademais, como meio de
distanciá-lo dos estigmas e do descumprimento de papéis anteriores. Nesse
caso, a garantia da individualização tem como conteúdo apenas a norma
jurídica, que representa sempre o motivo dominante do agir. Tudo o que for
realizado em virtude desse motivo depende, porém, da capacidade do autor
individual de conduzir sua conduta. Se faltar a possibilidade dessa condução
da conduta, de modo que o sujeito cause inevitavelmente um resultado (por
exemplo, a morte de alguém), não haverá a ação, por não ser uma manifes-
tação individual de sentido de que sua atuação se situe em contraste com o
motivo dominante da norma.465 A evitabilidade passa a ser, assim, o elemento
decisivo para a determinação da ação. No entanto, é preciso atentar para o
fato de que a expressão de sentido de uma ação penalmente relevante, com
base na evitabilidade do evento, não se funda na manifestação do autor em
face da realidade, mas de sua postura frente à validade da norma. Em virtude
disso, a ação seria, pois, uma forma de causação imputável.466
Atendendo a essas características, a ação será conceituada, respecti-
vamente, no sentido positivo ou negativo, como a “causação evitável do
resultado” ou o “não impedimento evitável de um resultado”, conforme a
avaliação normativa.467 Isto vale para a ação e para a omissão, entenden-
do-se pela expressão “resultado” também o próprio comportamento. A
inclusão, no âmbito do evento do próprio comportamento, é consequência
da vinculação do conceito de ação ao sistema de imputação, com base na
desestabilização da vigência da norma. Se a ação implica não reconhecer
o autor a vigência da norma, este não-reconhecimento exige uma certa
objetivação, que pode redundar em um evento material determinado e
também no próprio movimento corporal.468
Ainda que o critério de evitabilidade seja empregado, normalmente, no
âmbito do injusto ou da culpabilidade, em face de fundamentos diversos,
aqui é trabalhado com o auxílio de uma hipótese de imputação individual.
464. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 139.
465. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 139.
466. JAKOBS, Günther. “El concepto jurídico-penal de acción”, tradução de Manuel Cancio Meliá, in Estu-
dios de derecho penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 112.
467. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 143.
468. JAKOBS, Günther. “El concepto jurídico-penal de acción”, tradução de MANUEL CANCIO MELIÁ,
in Estudios de derecho penal, Madrid: Civitas, 1997, p. 117.
192 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Mas o que interessa para determinar a evitabilidade não é propriamente o
rumo dos acontecimentos, em termos causais, mas a vinculação do sujeito ao
motivo dominante da norma. O raciocínio parte de se o sujeito teria evitado
o resultado, caso tivesse um motivo dominante para fazê-lo.
No fundo, o juízo sobre a evitabilidade reside no conhecimento ou na
possibilidade do sujeito de realizar aquele comportamento, tal como deter-
minasse sua motivação. Assim, em conhecido exemplo de JAKOBS: se um
sujeito lança telhas sobre uma rua, mas desconhece ou não pode conhecer
que se trata de uma rua, não se lhe pode reconhecer na sua conduta a ação
de “lançar telhas sobre a rua”. Aqui a determinação se sua conduta constituiu
uma ação em termos penais depende, pois, do conhecimento ou da possibi-
lidade do conhecimento acerca do fato que a motivou.
(3) A CONCEPÇÃO DE MUÑOZ CONDE
Inicialmente, ao enunciar o conceito de ação, MUÑOZ CONDE se
satisfaz com os postulados da teoria finalista, pois a concebe como “todo
comportamento dependente da vontade humana”. Em complemento, agrega
que o conteúdo dessa vontade será “algo que se quer alcançar, quer dizer, um
fim”.469 De conformidade com isso, a direção final da ação se realizaria em
duas fases, uma interna e outra externa. Na fase interna, estariam situadas a
representação do fim, a seleção dos meios e a consideração dos efeitos con-
comitantes ou consequentes da conduta. Na fase externa, se dá a execução
do plano de ação, traçado na fase interna e dominado pela vontade.470 Na
elaboração do conceito de ação, qualquer dessas fases é importante, podendo
a valoração penal recair tanto no fim que se quer alcançar quanto nos efeitos
concomitantes da conduta.
Não obstante haver tomado como modelo de ação o finalista, MUÑOZ
CONDE adverte que o conceito de ação não pode ser enunciado a partir
desse dado único, que é a finalidade. Por isso, entende salutar a formulação
de ROXIN, ao compreender a ação como um conjunto de dados fáticos e
normativos que são a expressão da personalidade.471 Assim, busca MUÑOZ
CONDE propor um conceito de ação com base em critérios valorativos
extraídos das normas jurídicas, que teriam o condão de determinar os ele-
mentos da ação que lhe são relevantes. A este conceito, elaborado sobre dados
469. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 242.
470. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 243.
471. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 246.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 193
normativos, denomina de conceito significativo de ação.472
Pelo método de subordinar o conceito de ação aos critérios valorativos
das normas jurídicas, poder-se-ia pensar que MUÑOZ CONDE se situaria
entre os partidários da teoria normativa de ação. Mas, na realidade, sua for-
mulação não se ajusta inteiramente ao ideário normativo, porquanto vê como
necessário que toda ação constitua, antes de tudo, uma conduta humana, que
será “o ponto de partida de toda reação jurídico-penal e o objeto ao qual se
agregam determinados predicados (tipicidade, antijuridicidade e culpabilida-
de), que convertem essa conduta humana em delito”.473 Contrapondo-se essa
ponderação com suas demais formulações, pode-se ver, perfeitamente, que
MUÑOZ CONDE defende, na realidade, um conceito funcional de ação,
pois subordina o significado dessa ação aos juízos de valor do sistema penal.
Assim, para aferir se determinado comportamento constitui ação,
estima ser imprescindível levá-lo em conta como um todo, ou seja, dentro
do sistema e não apenas em um de seus elementos eventuais. Haverá ação,
por exemplo, se alguém conduzir em alta velocidade, mas, independente-
mente disso, vier a ser picado em uma curva por um mosquito, perder a
direção e ocasionar um acidente. É que aqui não interessa o fato de que a
perda da direção tenha sido motivada pela picada do mosquito, e que sua
reação constituiria um movimento reflexo ou puramente instintivo, mas que
o sujeito dirigia em alta velocidade e, assim, não pôde controlar, a contento,
seu veículo. Isto vale também para as hipóteses de atos automatizados (por
exemplo, frear, trocar de marcha, apertar com o pé a embreagem, etc.). Estes
atos, os quais já se incorporaram definitivamente na memória de ação do
sujeito e, por isso, nos quais não seria possível se reconhecer a presença de
uma conduta consciente, podem ser incluídos no ato consciente de dirigir,
uma vez que seu significado só pode ser extraído se forem apreciados em seu
todo e não apenas em sua parte específica.474
Da mesma forma, entende MUÑOZ CONDE que a omissão não
pode ser definida por si mesma, mas em referência a uma ação que pode
ser realizada. Como nem toda não-realização de uma ação possível pode
ser definida como omissão, conclui que esta deve ser conceituada com o
auxílio de elementos normativos pelos quais se possa defini-la “como a
472. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 246.
473. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 239.
474. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 247.
194 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
omissão de uma ação esperada.”475 Esses dados derivam, assim, da norma
jurídica que regula a atividade e que funciona, no caso, como norma de
referência, isto é, a omissão só terá relevância dentro do sistema. Por isso
mesmo, em muitos casos, só se poderá distingui-la da ação se for subme-
tida à avaliação dessa norma de referência. Assim, no ilustrativo exemplo
extraído de FLETCHER, da impassividade do guarda do Palácio de Buc-
kingham frente a diversas provocações de turistas, sua aparente inatividade
não deve ser considerada como omissão, mas como uma forma de ação,
em face da norma de referência à qual sua conduta está subordinada.476
Apesar dessa formulação sistêmica, MUÑOZ CONDE não descarta um
fundamento naturalístico para a omissão, representado pela possibilidade
de atuar do sujeito, o que conduz a aferi-la segundo um juízo alético (de
possibilidade ou impossibilidade) e não apenas de um dado normativo.
O conceito significativo de ação, como não se resume na realização final de
uma atividade, mas resulta da sua posição em face da norma jurídica de
referência ou reguladora, serve tanto aos fatos dolosos quanto aos culposos.
(4) OUTROS POSICIONAMENTOS
(A) ENRIQUE BACIGALUPO
Segue posicionamento funcional, igualmente, ENRIQUE BACIGA-
LUPO, o qual constrói toda a teoria do delito sobre a base de um processo
de imputação. Para tanto, estima que o “sistema da teoria do delito é um ins-
trumento conceitual que tem a finalidade de permitir uma aplicação racional
da lei a um caso”,477 o que significa que à teoria do delito caberá estabelecer
uma ordem metodológica pela qual se poderá obter uma solução adequada
ao conflito que se deverá resolver através do direito penal. Esta ordem me-
todológica, na verdade, se desenvolve em face de dois objetivos: a) primeiro,
o de servir de mediação entre a lei e o caso concreto, de uma maneira geral;
b) segundo, o de servir de mediação, em determinados graus, entre a lei e os
objetos postos em julgamento, isto é, o de possibilitar que sejam tomados
em consideração pelo julgador os aspectos mais particulares do fato, por
exemplo, os seus elementos objetivos ou subjetivos, as fases de sua realização
ou as formas de seu aparecimento. Dessas duas ordens de objetivos se chega
à edificação de um quadro de categorias comuns a todas as espécies de delito
475. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 247.
476. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 270.
477. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, parte general, Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 203.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 195
e das quais se extraem as exigências de se comprovar que o autor se com-
portou de acordo com a forma prevista em lei, que seu comportamento não
estava autorizado nas circunstâncias e que detinha as condições pessoais para
ser responsabilizado por sua conduta, o que tem dado lugar aos elementos
tradicionais da ação, da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade.478
Especificamente em relação ao conceito de ação, entende BACIGA-
LUPO que esse se limita a estabelecer um denominador comum a todas
as formas de delitos, dolosos e culposos, ativos e omissivos. Isto conduz a
que o conteúdo do conceito de ação não deve abranger todos os elementos
do comportamento humano, mas apenas aqueles que sirvam à sua função
como elementos do delito. Por isso, assinala a necessidade de se proceder
a uma distinção essencial entre a direção ou dirigibilidade da ação, por
um lado, e direção ou dirigibilidade dos impulsos, por outro. Com isso,
deixa de tomar como relevante, no conceito de ação, a possibilidade ou a
impossibilidade de o autor motivar-se de acordo com as normas de direito,
para situar essa questão no âmbito do erro.479
Em consequência, conceitua a ação como “todo comportamento ex-
terior evitável”, isto é, “um comportamento que o autor teria podido evitar
se tivesse um motivo para fazê-lo”.480 A evitabilidade, por seu turno, não
precisa ser conhecida do autor, bastando que se refira às suas capacidades
concretas de ação. Desta maneira, não há que se confundir evitabilidade
e motivação do sujeito. Assim, se o motorista não aciona os freios de seu
veículo e vem a atropelar o pedestre, embora desconhecesse que esse mesmo
veículo possuía outro freio especial de emergência, pratica uma ação, ainda
que, em face de seu desconhecimento, não pudesse ter acionado aquele
freio de emergência. Em sentido inverso, não haverá ação, por falta de
capacidade de evitar o fato, no caso do sujeito que põe fogo em algum
material combustível, mas não espera que a ventania repentina predecessora
de uma tempestade conduza as chamas para algumas casas próximas e as
incendeie.481 Com tal conceito de ação, pretende BACIGALUPO cumprir
uma tarefa inicial do processo de imputação, que é excluir do âmbito do
direito penal todo fato totalmente irrelevante.482
478. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, p. 204.
479. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, p. 249.
480. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, p. 250.
481. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, p. 250.
482. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, p. 250.
196 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
(B) ROLF DIETRICH HERZBERG
Seguindo uma linha mais radical, HERZBERG pretende redirecionar
o conceito de ação, tomando como modelo do fato punível o delito omissivo
impróprio. Disso resulta um conceito negativo de ação. O seu empreendimen-
to decorre de uma premissa por ele assentada de que, se a lei penal só define
de maneira estrita a conduta omissiva própria, não seria possível admitir-se
a responsabilidade por omissão imprópria, se não houvesse um denomina-
dor comum para as condutas comissivas e omissivas.483 Esse denominador
comum deveria ser o conceito de ação.
Embora seja cético quanto à elaboração de um conceito superior de
ação, capaz de abarcar todas as formas de manifestação do delito, entende
que, em certa medida, isto poderá ser obtido, pelo menos em suas linhas
fundamentais e com vistas a concretas espécies de ações. Assim, no crime
de homicídio, a ação de matar tanto pode resultar de um movimento cor-
póreo voluntário quanto do fato de não ter sido impedida, ainda que isto
fosse possível, por uma pessoa em posição de garantidor. Desse raciocínio
se infere, pois, que o conceito de homicídio, a partir da consideração de
seu núcleo como ação de matar, é perfeitamente definível em ambas as
formas, comissiva e omissiva, com as características antes enunciadas. Caso
faltasse, porém, no tocante à omissão, a condição de garantidor, já não mais
se poderia agregá-la ao conceito de homicídio484.
Com base neste raciocínio, isto é, da necessidade prática de se adotar
um conceito que se adapte a cada tipo de delito, especialmente em face do
contexto no qual se desenvolve a ação típica, é que HERZBERG assinala,
enfaticamente, que o caminho metodológico correto deve ser percorrido
ao inverso: “deve-se partir da omissão e buscá-la também na comissão”.485
Dessa forma, ao contrário do que propunha RADBRUCH, entre ação e
omissão não se trata de uma abordagem entre A e não-A, mas de não-A e
não-A. Assim, “aquilo que o omitente não impede – o resultado indesejá-
vel – não é de nenhuma forma prevenido pelo autor, que também não o
impede porque não toma ânimo para refreá-lo”.486
Diante da situação extremamente complexa de admitir, nos delitos
483. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, Berlin-N. York:
De Gruyter, 1972, p. 156 et seq.
484. HERZBERG, Rolf Dietrich. Nota 483, p. 157.
485. HERZBERG, Rolf Dietrich. Nota 483, p. 170.
486. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, p. 172.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 197
comissivos, um dever de impedir o resultado, HERZBERG procura en-
frentá-la utilizando, também nesses casos, os recursos próprios dos delitos
omissivos. Para tanto, quer caracterizar a posição de garantidor tanto em
relação à pessoa que esteja obrigada por lei ou contrato a proteger o bem
jurídico quanto àquela que seja responsável pela fonte produtora do peri-
go.487 Diante disso, o autor de um delito comissivo também deverá ser visto
como situado em uma posição de garantidor, de vez que, com seu movi-
mento corpóreo voluntário, já houvera desencadeado uma fonte produtora
de perigo e, portanto, terá o dever de impedir os resultados indesejáveis
dela decorrentes. Aplicando, praticamente, esta colocação a um delito,
se poderá dizer, por exemplo, que o “homicídio é a não-evitação de uma
morte evitável na posição de garantidor”.488
Embora a construção da teoria negativa de ação seja inferida dos
delitos de resultado, como o homicídio, HERZBERG quer estendê-la
ainda a todas as demais formas de seu aparecimento, isto é, aos delitos
de mera atividade por ação e, especialmente, aos omissivos próprios. Para
isso, retoca seu conceito inicial para concluir que a ação é a não-evitação
de alguma coisa evitável, quer se trate de um evento material, quer de um
simples movimento corporal, ou de uma inatividade.489 Em consequência
disso, HERZBERG renuncia a compreender, no conceito de ação, qualquer
referência à vontade, ou à finalidade. Em seu lugar, estaria inserida apenas a
evitabilidade do fato. No exemplo, sempre citado, do delito de homicídio,
em que A atira em B e o mata, a caracterização de sua conduta como ação
não se alicerça no fato de que A atuara com consciência e vontade no sen-
tido de apertar o gatilho e direcionar o tiro contra B, mas simplesmente em
que A atua, porque poderia ter evitado o movimento corporal exaurido no
acontecimento, e mata dolosamente B, porque sabe disso (de que poderia
evitar o movimento corpóreo) e prevê o resultado.490
Em atenção a esta característica do conceito de ação com base tão-só na
evitabilidade do acontecimento, com exclusão de qualquer referência à sua
origem volitiva, a finalidade da conduta desempenharia, exclusivamente, uma
função instrumental probatória. Com isso, a ausência de voluntariedade, que
HERZBERG trata igualmente como finalidade, não implicaria desnaturar a
487. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, p. 172.
488. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht un das Garantenprinzip, p. 173.
489. HERZBERG, Rolf Dietrich. Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, p. 175 et seq.
490. HERZBERG, Rolf Dietrich. Nota 483, p. 181.
198 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
ação, mas indicar indiciariamente que o fato poderá ser tido como inevitável.491
(C) HANS-JOACHIN BEHRENDT
Com orientação semelhante situa-se dentre os partidários de uma
teoria negativa de ação, também, BEHRENDT, que pretende funda-
mentá-la psicanaliticamente. A ação teria, assim, seu conceito extraído da
omissão, mas o modelo dessa omissão estaria calcado na sua relação com
o respectivo tipo de delito. A ação seria, portanto, a “não-evitação evitável
de uma situação típica”.492 Como a ação só teria significado dentro do
tipo e poderia, assim, implicar uma concepção puramente normativista,
BEHRENDT enfrenta a questão, por dois modos. Em primeiro lugar,
quer atribuir à ação, qualquer que ela seja, uma característica psíquica
que a fundamenta. Em segundo lugar, ação será apenas a que implicar a
manifestação exterior da destrutividade humana.493 De acordo com isso,
atos valoradamente positivos ou neutros não constituiriam qualquer ação,
porque neles inexistiria a manifestação da destrutividade humana.
2. OS FUNDAMENTOS DA NEGLIGÊNCIA
(1) A CONCEPÇÃO DE ROXIN
Deslocando a questão do crime culposo quase que inteiramente à
tipicidade, entende ROXIN que essa postura decorre, modernamente, de
três transformações ocorridas na teoria do delito: a) como consequência
necessária da ruptura do conceito clássico de delito, em face do regresso à
norma determinativa; b) pelo reconhecimento do injusto pessoal; c) com a
implantação da teoria da imputação objetiva. De todas essas transformações,
ressalta, entretanto, que a mais importante radica no desenvolvimento da
teoria da imputação objetiva, pela qual o tipo do delito culposo se firma,
basicamente, na realização de uma conduta que incremente um risco não
autorizado ou ultrapasse os limites de um risco autorizado no âmbito da
finalidade protetiva da norma.494
A obra de ROXIN é, talvez, a mais profunda que se produziu na teoria
do delito, daí por que seja difícil proceder-se a uma classificação metodológica
491. HERZBERG, Rolf Dietrich. Nota 483, p. 181.
492. BEHRENDT, Hans-Joachin. Die Unterlassung im Strafrecht: Entwurf eines negativen Handlungsbegri-
ffs auf psychoanalytischer Grundlage, Baden-Baden: Nomos, 1979, p. 132.
493. BEHRENDT, Hans-Joachin. Nota 492, p. 96
494. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 921.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 199
de sua posição. Seu pensamento foi se desenvolvendo ao longo de sua vida
até consolidar-se no Tratado, mas ainda, assim, continua em evolução. Sua
primeira grande contribuição foi a de romper com a estrutura normativa
proposta pelas doutrinas até então dominantes.
No processo de desenvolvimento de sua variada produção científica,
chegou a asseverar, em uma fase inicial, que os crimes culposos não seriam, na
verdade, delitos de ação, mas delitos de dever.495 Com isso procurava proceder
a uma diferenciação entre os crimes dolosos e culposos, já a partir do tipo de
injusto, conforme a estrutura normativa que os caracterizava. A norma aqui
assumia a função individualizadora de uma conduta antissocial, não pelas ca-
racterísticas dessa própria conduta, mas pela infração a um dever de cuidado.
Apesar disso, porém, subordinava a realização do tipo de injusto, nos
casos de crimes de resultado, à imputação desse resultado levada a termo
através do aumento do risco permitido.496 Os tipos de dever se vinculariam,
pois, ao excesso do risco permitido, de sorte que só seriam típicas as condutas
culposas que excedessem os limites específicos desse risco.497
A tese do aumento do risco assinalava, já naquela época, a originali-
dade dessa concepção e tinha semelhança com a conclusão formulada por
MALAMUD GOTI de que a lesão ao dever de cuidado nada mais seria do
que a forma através da qual se ultrapassam os limites da permissibilidade
de condutas perigosas e cujo risco é aceito pelo Estado e pela sociedade.498
Mais tarde, em evolução de seu pensamento, ROXIN desenvolve ainda
mais sua concepção e abandona, definitivamente, a tese de que os delitos
culposos constituiriam delitos de dever e passa a tratá-los com a mesma
estrutura dos delitos dolosos, ou seja, unicamente sobre a base da criação de
um risco desautorizado ao bem jurídico.
Uma das consequências da assunção da tese do risco é possibilitar outro
tratamento para casos controvertidos, nos quais subsiste tanto a infração ao
dever de cuidado, quanto a afirmação da previsibilidade objetiva e subjetiva
do resultado, mas nos quais a consciência jurídica prática evidencia e reclama
a absolvição do agente.
495. ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlin: de Gruyter, 1970, p. 22.
496. ROXIN, Claus. “Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes” in Problemas bási-
cos de derecho penal, p. 182.
497. ROXIN, Claus. Nota 496, p. 182.
498. MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal de la culpa, p. 59.
200 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Assim, por exemplo, no caso do farmacêutico, ocorrido em 1887, por
relatado. Estava uma criança sendo tratada por médico habilitado, que lhe
havia receitado remédio à base de fósforo, para ser tomado, porém, apenas
uma única vez. Por solicitação da mãe, o farmacêutico que aviou a receita
ministrou-lhe algumas quantas doses mais, até que a paciente veio a falecer
de envenenamento por substância química. Mais tarde, pôde-se verificar
que se o médico fosse solicitado a dar novas receitas, o teria feito na mesma
medida do farmacêutico.
Esse fato induz várias conclusões, pois destaca, em primeiro plano,
não a causalidade, mas a hipótese de comportamento adequado. Analisan-
do-o, ROXIN observara que realmente o que importava não era se teria
ou não o médico continuado com o medicamento, mas se o seu emprego
pelo farmacêutico, na forma como o fez, estava de acordo com as normas
de cuidado da medicina. Se assim fosse, a conduta do farmacêutico não
poderia ser taxada de culposa, pois o fato de prescindir da consulta ou de
nova receita, geralmente obrigatória, não importara um aumento do risco
para o bem jurídico, descaracterizando, destarte, uma lesão ao dever de
cuidado.499 A ausência de consulta ao médico poderia indicar atividade
imprópria dentro de sua profissão de farmacêutico, mas, no caso, jamais um
homicídio culposo. Por outro lado, o julgamento deveria ser distinto, se o
médico houvesse receitado o medicamento através de controles, para evitar
o envenenamento, caso em que teria sido possível a salvação da criança, se
consultado oportunamente. Ainda que tão-só existisse uma probabilidade
de salvamento ou que o médico realmente ordenasse um exame de con-
trole, a conduta do farmacêutico, por haver excluído essa hipótese, teria
o efeito de incrementar o perigo e, consequentemente, ultrapassar o risco
permitido, vindo a configurar-se como homicídio culposo.500
A rápida análise desse caso, efetuada por ROXIN, serve para ilustrar seu
pensamento, demonstrando que a estrutura do fato culposo passava, grada-
tivamente, por uma profunda transformação, para chegar à assertiva de que,
em todas as ações culposas, subsiste uma atividade perigosa, na maioria das
vezes, inclusive, permitidas pelo Estado e que o tipo de injusto seria constituído
de modo exclusivo de excessos no exercício dessa atividade perigosa.
Assim, não se tratava de mera conduta causal ou de resultado previsível
499. ROXIN, Claus. “Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes”, in Problemas básicos de
derecho penal, p. 171.
500. ROXIN, Claus. Nota 499, p. 172.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 201
ou evitável, mas de atividade que se orienta para além do que o legislador
aceita como perigoso, dentro da ordem social, onde cada vez mais se amplia
a esfera dos riscos individuais e coletivos. Através disso, será possível com-
preender-se melhor a tese de ROXIN de que “a ação que não ultrapassa o
risco permitido, que não incrementa o perigo de produção do resultado, se
chegar a causar um resultado, deverá ser julgada, nesse aspecto, do mesmo
modo que a conduta não proibida”.501
Sob outro prisma, procedia também ROXIN à crítica à concep-
ção causal do delito culposo, salientando que a redução da tipicidade à
realização causal do resultado, no sentido da teoria de equivalência dos an-
tecedentes, como a adotada pelo Código Penal brasileiro (art.13), conduz,
a priori, a estender-se demasiadamente o âmbito da responsabilidade, que
não pode mais ser limitada, nem mesmo pelos critérios da previsibilidade
ou evitabilidade do evento, pois, abstratamente considerado, tudo pode
ser previsível ou evitável.502
Em lugar disso, propunha a fixação concreta dos deveres de cuidado,
como instrumento adequado a estabelecer o campo limitado daquilo que
deva ser evitado ou previsível, mediante a ameaça da pena. Dentro dessa ne-
cessidade de limitação da responsabilidade, procurava amparo nos princípios
da confiança e do risco permitido, culminando com a conclusão de que com
eles se pudesse seguir o caminho da tipificação dos deveres de cuidado, cuja
tarefa estará a cargo de trabalho de aperfeiçoamento sistemático.503
(A) O TIPO DE INJUSTO
Agora, no Tratado, e partindo da premissa da imputação objetiva, cri-
tica ROXIN a doutrina tradicional, que constrói o tipo dos delitos culposos,
exclusivamente, sobre a violação da norma de cuidado, acrescida de critérios
de sua determinação, como os da evitabilidade, previsibilidade ou inadequa-
ção social. Em seu lugar, afirma ROXIN que, na própria violação da norma
de cuidado, já se encontram albergados diversos elementos da imputação
objetiva, os quais podem caracterizar a negligência de uma forma mais precisa
e correta do que a derivada daquelas cláusulas gerais.504
501. ROXIN, Claus. “Infracción del deber y resultado en los delitos imprudentes”, in Problemas básicos de
derecho penal, p. 168.
502. ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 22.
503. ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 23.
504. ROXIN, Claus. Nota 225, vol. I, p. 922.
202 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Por outro lado, se o autor não tiver incrementado um perigo juridica-
mente relevante ao bem jurídico, faltará a violação a uma norma de cuidado.
No caso do jovem que tenha marcado um encontro com sua namorada em
determinado local, mas que se vê surpreendido em face de ser ela esmagada
por um meteoro, não se pode falar de violação a qualquer norma de cuidado,
pois, com sua conduta, não houvera incrementado qualquer risco para a sua
vida. A questão, portanto, não está centrada na violação à norma de cuidado,
mas na criação de um risco não autorizado para o bem jurídico. Assim, não
haverá infração a uma norma de cuidado, ainda que de uma atividade de-
corra a morte de alguém, se o autor tiver realizado essa atividade nos limites
impostos pelas regras que a regulam (por exemplo, as regras de trânsito), pois,
neste caso, uma vez autorizada a conduta, estará excluída a possibilidade de
se haverem violado os limites do risco que ela pudesse incrementar.
Com base no critério de que o núcleo dos delitos culposos é consti-
tuído pela violação dos limites do risco autorizado, ROXIN conclui, por
outro lado, que a autorização desse risco implica, assim, a própria exclusão
do injusto penal e não, apenas, da culpabilidade do fato. Embora a sua
construção possa dar a entender que, nesses delitos, o que vale é, simples-
mente, o desvalor do ato, pondera ROXIN, no entanto, que em qualquer
delito, por decorrência da formação do injusto, tanto sobre uma norma de
determinação quanto de valoração, é indispensável a inclusão do desvalor
do resultado.505 Para ele, assim, a própria ação típica deve ser tomada como
“unidade de fatores internos e externos (inclusive do resultado)”.506 Isso
será, evidentemente, consequência lógica de uma construção do delito
culposo por sobre a teoria da imputação objetiva, para a qual o resultado
desempenha um papel significativo.
Se o cerne dos delitos culposos se fixa na violação dos limites do
risco autorizado, ou no incremento de um risco não autorizado, as normas
regulamentares de atividades arriscadas desempenham, aqui, um papel ex-
tremamente relevante. Neste aspecto, propõe ROXIN sua classificação em
dois grupos de casos: as normas regulamentares e as normas profissionais. As
primeiras, como normas jurídicas, se estendem a todos, as segundas, somente
às pessoas que cumpram atividades específicas.
Em relação às primeiras, pondera que, sendo normas gerais, sua violação
505. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 921.
506. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 270.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 203
indicia a criação de um perigo não autorizado, mas tal não significa, por outra
parte, que necessariamente o fundamente. Aquilo que pode ser perigoso, em
abstrato, pode não o ser no caso concreto.507 Ao reverso, a realização de uma
atividade dentro das recomendações não implica, normalmente, a criação
de um perigo não autorizado. Em face dessa dicotomia de tratamento, para
caracterizar-se o risco não autorizado, no último caso, dever-se-á demonstrar,
então, que a manutenção da atividade dentro do estritamente regulamentar
conduziria, claramente, a um acidente. Assim, desde que o acidente se situe
distante de uma manifesta ocorrência, não há que se falar de delito culposo.508
Em relação às normas profissionais, não devem ser tratadas do mesmo
modo que as normas regulamentares. Como dizem respeito, geralmente, ao
exercício de ofícios privados ou à prática de certos esportes, ao contrário do
que se pode pensar, sua infração não deve constituir um indício de realização
de um risco não autorizado. É que muitas vezes essas normas nem mais estão
em vigor e, outras vezes, estão já ultrapassadas para serem aplicadas ao caso
concreto. Portanto, no futebol, por exemplo, a infração às suas regras, ainda
que disso ocorram eventos lesivos, não implica, salvo casos manifestos, a
formação de um delito culposo.509
Particular importância tem a disciplina do critério para se determina-
rem os limites do risco. Geralmente, a doutrina trabalha com o critério do
homem prudente ou, excepcionalmente, como o faz STRATENWERTH,
do autor individual, para avaliar se houve ou não violação do cuidado ob-
jetivo. ROXIN, ao contrário, como assenta o tipo dos delitos culposos na
realização do risco não autorizado, ou na violação dos limites do risco auto-
rizado, formula uma diferenciação quanto a esse critério.
Caso a atividade seja regulamentada em geral, como, por exemplo, as
cirurgias, as construções, a condução de veículos ou o exercício profissional
em geral, ou, ainda que não regulamentada, se insira nos hábitos normais
das pessoas, o critério deverá ser obtido da figura do homem prudente que
decorreria dos padrões de comportamento previstos nas normas regulamen-
tares ou nesses hábitos.
Se, ao invés, a atividade específica não for regulamentada ou seja
impossível obter-se uma linha diretriz de comportamento, propõe o
507. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 924.
508. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 925.
509. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 926.
204 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
atendimento de duas regras: a) nos casos em que falte a medida do risco
em face de atividades específicas, o autor deve informar-se melhor sobre os
riscos dessa sua intervenção, ou, se esta informação não for possível, ou for
insuficiente, deve se abster da atividade. Ademais, caso o autor não tenha
capacidade para realizar a atividade sem riscos, deve também dela se abster;
se a realizar, assim mesmo, e disso resultar um evento lesivo, se aperfeiçoará
o tipo do delito culposo; b) no caso em que seja impossível determinar os
limites do risco, o critério deverá ser aferido da ponderação social acerca
da atividade arriscada: em relação a ações socialmente desaprovadas (por
exemplo, as corridas urbanas proibidas de veículos), a simples realização
da atividade já implica a criação de um risco não autorizado; já quanto a
atividades socialmente aprovadas (por exemplo, a prática de futebol em
campos privados), os pequenos riscos que poderiam encerrar devem ser
tolerados, bem como devem ser também tolerados os altos riscos da direção
em alta velocidade de uma ambulância.510
Em sequência à discussão dos critérios de determinação do risco,
ROXIN traz à baila o problema da especial capacidade do autor. Normal-
mente, a doutrina tradicional considera que, no tipo de injusto, não deve ser
levada em conta a capacidade individual, mas aquela que seja atinente a um
homem normal, o chamado homem prudente. A discussão se o autor era,
pessoalmente, capaz ou incapaz de atender ao cuidado objetivo seria proble-
ma da culpabilidade. Discrepando disso, STRATENWERTH e JAKOBS se
orientam pela capacidade individual do autor.
Quanto a essa questão, assume ROXIN uma posição intermediária.
A assunção de uma atividade por um sujeito incapaz não exclui o tipo, se
a medida do risco ficar aquém daquela que seria exigível de um homem
prudente; no entanto, poderá haver a exclusão da culpabilidade. Agora, a
realização de uma atividade arriscada por alguém especialmente capaz de
evitá-la não implica a exclusão do tipo, ainda que a medida do risco se man-
tenha dentro dos limites do critério padronizado do homem prudente. Neste
último caso, se o agente é dotado de especiais qualidades, deve exercê-las para
evitar a lesão de bem jurídico. Neste particular, ROXIN admite valer-se, para
o delito culposo, dos mesmos critérios dos delitos omissivos.511
No tocante à estrutura do delito, ROXIN acolhe para o delito culposo
510. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 932 et seq.
511. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 937 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 205
também a sua divisão em tipo objetivo e tipo subjetivo. Mas só aceita esta
divisão para a culpa consciente. O tipo subjetivo estaria, assim, constituído
da representação acerca de todas as circunstâncias do fato, assim como de um
perigo não autorizado e da confiança em que o tipo objetivo não se realize.512
Na culpa inconsciente falta o tipo subjetivo, porque, neste caso, o autor
não representa as características e os pressupostos do tipo objetivo. Atentando
para esse raciocínio, tece severas críticas ao pensamento de STRUENSEE,
que quer ver, na culpa inconsciente, um tipo subjetivo, que seria preenchido
não pela consciência do agente em relação às circunstâncias do fato, mas aos
fatores de risco. Em contrapartida, diz ROXIN que, geralmente, na culpa
inconsciente, o autor tampouco pensa nos fatores de risco, que são inerentes
à regra de cuidado que violara e nem por isso deixa de realizar o tipo.513
(B) A ANTIJURIDICIDADE
No setor da antijuridicidade, admite ROXIN possa haver justificação
em fatos culposos, notadamente, pela legítima defesa, pelo estado de neces-
sidade e consentimento presumido do ofendido.
Quanto à legítima defesa, estima encontrá-la em dois grupos de casos.
No primeiro caso, quando o resultado advém como consequência involun-
tária do uso de meios de defesa. Assim, por exemplo, estaria justificada a
morte de alguém, em decorrência de disparo acidental de uma arma, que
estava sendo usada pelo autor para sua defesa própria. Aqui, a conduta es-
taria justificada, ainda que implicasse um risco não autorizado, porquanto
o autor já se encontrava em legítima defesa e a consequência mais grave fora
o desdobramento do ato anterior. No segundo caso, quando o resultado
fosse justificável, ainda que o fato fosse doloso. Por exemplo, alguém dá um
tiro de advertência para assustar o agressor, mas acaba por atingi-lo. Nesta
hipótese, a ação estará justificada, caso a consideração do resultado como
doloso conduzisse à mesma solução. Além dessas hipóteses, mantém-se
cético quanto à possibilidade de legítima defesa, sem que o agente tenha
representado a situação de defesa. Apesar disso, considera como exclusão
da tipicidade, por ausência do desvalor do resultado, o fato no qual o su-
jeito, dirigindo sem atenção, vem a atropelar um ladrão que simulara um
acidente, evitando com isso que fosse assaltado.514 Os mesmos argumentos
512. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 943.
513. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 944.
514. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 952 et seq.
206 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
da legítima defesa valem para o estado de necessidade.
Já o consentimento presumido do ofendido é tomado como causa de
justificação, principalmente nas atividades profissionais, entre as quais o exer-
cício da medicina. Assim, estarão, por isso mesmo, justificadas eventuais
lesões à saúde ou à integridade corporal da vítima, em face de lhe haver o
médico prestado assistência na rua, por força das circunstâncias de estar ela
inconsciente e gravemente ferida, sem a observância das condições ideais de
higiene que normalmente lhe seriam exigidas. 515
(C) A CULPABILIDADE
Tratando especificamente da culpabilidade, ROXIN já havia provocado,
no início de sua elaboração dogmática, uma ruptura no sistema tradicional,
ao abandonar o princípio de que a culpabilidade é “poder atuar de outro
modo”. Em seu lugar, afirmava a vontade do legislador jurídico-penalmente
orientada no sentido da determinação da responsabilidade do sujeito da ação
típica injusta. Assim, o fundamento da culpabilidade não seria a reprovação
pela má formação de vontade, mas a necessidade prática, segundo os fins da
pena, de se estabelecer uma responsabilidade criminal do autor, na medida
em que isto seja imprescindível por razões de prevenção especial ou geral,
para manter uma ordem social pacífica.516
Com isto, pretendia justificar que o legislador “às vezes castiga e às
vezes prescinde da sanção, apesar do poder geral de agir de outro modo e
apesar da culpabilidade daí subsistente, porque, ainda que se dê por suposta
a possibilidade de culpabilidade humana, faz depender a responsabilidade
jurídico-penal de considerações preventivas”.143
Em apoio a sua tese, ROXIN invocava o caso do estado de necessidade
exculpante, no qual é de todo possível reconhecer-se “o poder atuar de outro
modo”, mas, mesmo assim, o legislador isenta o agente de responsabilidade,
tendo em vista a falta de necessidade de prevenção especial ou geral.517
Em face das dificuldades que seu sistema poderia gerar, procurava ROXIN
rebater as críticas que se lhe pudessem opor, principalmente no tocante à possi-
bilidade e aos fundamentos de causas extralegais de exculpação. Relativamente a
515. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 955.
516. ROXIN, Claus. “Culpabilidade y responsabilidad como categorias sistemáticas jurídico-penales”, in
Problemas básicos del derecho penal, tradução castelhana, Madrid: Reus, 1976, p. 209.
517. ROXIN, Claus. Nota 516, p. 221 .
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 207
estas, afirma que são sempre admissíveis, ainda que não estejam expressamente
reguladas na lei, sendo dedutíveis dos princípios político-criminais vigorantes
para os casos em espécie, com base nos fins de prevenção geral e especial.
Nesse aspecto, invocava dois exemplos: o famoso caso da eutanásia pra-
ticada por médicos durante o regime nazista e o chamado autor por motivo
de consciência. No primeiro caso, que retrata a morte de vários pacientes em
hospitais alemães, realizada por médicos internos, sob determinação superior,
porém, através da seleção dos pacientes mais aptos, feita esta para evitar a
morte de todos os demais pacientes, entende que se deveria excluir a respon-
sabilidade ou culpabilidade, pela desnecessidade da pena, sob o fundamento
da singularidade da situação e da finalidade protetiva dos autores para com os
demais pacientes.518 No segundo caso, em que assume importância a negativa
da autorização para a transfusão de sangue dos adeptos da seita “Testemunhas
de Jeová” e que traz grandes implicações no âmbito dos delitos omissivos,
admite ROXIN se devam aplicar os mesmos fundamentos do primeiro, sob a
alegação de que, de qualquer modo, os agentes atuaram em favor das vítimas,
embora tão-só segundo suas concepções.519
Em seus trabalhos primitivos, ROXIN dava a entender que a cul-
pabilidade compreenderia um estágio final, vinculado aos propósitos de
prevenção geral e especial, que representaria o que denominava de critério
relativo à necessidade da pena. Agora, no Tratado, ROXIN torna mais
clara sua concepção, fazendo distinguir entre culpabilidade em sentido
estrito e necessidade preventiva, que já esboçara anteriormente.520 Estes dois
elementos integram a categoria por ele chamada de “responsabilidade”. A
culpabilidade desempenharia o papel de estabelecer as condições pelas quais
se poderia atribuir ao sujeito um juízo de censura. Já a necessidade preven-
tiva diria respeito às condições pelas quais se poderia desculpar a conduta
do agente. Neste esquema, portanto, a categoria da necessidade preventiva
englobaria todas as antigas causas de exculpação, enquanto à culpabilidade
ficariam atreladas a imputabilidade e a consciência da ilicitude.
A culpabilidade, como primeiro elemento da categoria da responsa-
bilidade, seria conceituada como “a atuação injusta apesar da acessibilidade
normativa”. Com isso quer dizer que “se deve afirmar a culpa de um autor,
518. ROXIN, Claus. Nota 516 , p. 222.
519. ROXIN, Claus. Nota 516, p. 223.
520. ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 33.
208 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
quando ele, por ocasião do cometimento do fato, em virtude de sua constitui-
ção mental e anímica, estava disponível ao apelo da norma, quando lhe eram
(ainda) psiquicamente acessíveis as possibilidades de decisão em prol de uma
conduta conforme à norma, quando estavam presentes, no caso concreto, as
possibilidades de direção psíquica (quer sejam livres ou determinadas), das
quais são portadores os adultos sadios e em situação normal”.521
Com esta conceituação, pretende ROXIN fundamentar a culpabilida-
de sobre a base da “acessibilidade normativa”, em substituição ao princípio
da liberdade de vontade. Para tanto, parte de que o agente se faz culpado
quando, embora seja dotado da capacidade de se conduzir de conformidade
com a norma, não tenha aproveitado as alternativas de conduta que lhe eram,
em princípio, psiquicamente acessíveis.
Desprezando os fundamentos do princípio da liberdade de vontade,
não vê necessidade de se invocar o princípio do “poder agir de outro modo”,
que considera indemonstrável. A afirmação da liberdade de agir resultaria
da circunstância de que o autor é tratado como um ser livre, na medida em
que mantenha intacta a capacidade de se autodirigir e ser motivado pela
norma.522 A culpabilidade teria, portanto, uma estrutura complexa, cons-
tituída de circunstâncias empíricas e normativas. Empíricas seriam aquelas
que dizem respeito à capacidade de autodeterminação e de acesso à norma.
Normativas seriam aquelas que atribuem ao autor a possibilidade de uma
conduta conforme ao direito, a partir daquelas circunstâncias empíricas.523
Relativamente aos fatos culposos, a estrutura da responsabilidade não
se altera, admitindo ROXIN que lhe sejam estendidas todas as formas de
exclusão da culpabilidade, quanto aquelas que excluem a necessidade pre-
ventiva, as comumente chamadas causas de exculpação.524
(2) A CONCEPÇÃO DE JAKOBS
A culpa e o dolo, para JAKOBS, integram o tipo subjetivo, como cir-
cunstâncias que transformam a realização do fato em ação típica.525 Como,
na negligência, a representação do agente e a realidade não se correspon-
dem, trata-se, na verdade, de uma hipótese de erro. Em contraste, porém,
com o erro que deriva do delito doloso tentado, em que o agente representa
521. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 740.
522. ROXIN, Claus.Nota 225, p. 741.
523. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 743.
524. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 956.
525. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 256.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 209
a realização do tipo, mas não a alcança, na negligência, o agente erra na
medida em que não reconhece como ocorrente a realização do tipo. Este
erro pode se dar de dois modos, a) ou o agente nem pensa que alguma coisa
está ou não para realizar-se, b) ou representa falsamente que alguma coisa
não se realizará, embora se realize.526
Uma vez que o conceito de ação se confunde, aqui, com o crité-
rio da evitabilidade, a negligência seria conceituada como uma forma de
evitabilidade, em que falta o conhecimento atual do evitável. Assim, sua
diferenciação do dolo se daria porque, enquanto neste a cognoscibilidade
do evitável se desdobra em conhecimento, naquela tal não ocorre, quer
dizer, o conhecimento do evitável não é manifestado, estancando o processo
na própria cognoscibilidade. 527
Tendo em vista a estrutura do direito penal, tanto no dolo quanto na
negligência o agente está subordinado aos ditames de uma norma, não tendo
outro dever que o de submeter-se ao que a ela determinar. Assim, no come-
timento culposo do fato, deve o agente omitir-se da ação; e deve realizá-la
no seu cometimento por omissão. Ao contrário do que postula a doutrina
em geral, JAKOBS quer assinalar ao delito culposo comissivo um núcleo
omissivo. Neste caso, ao agente não se proíbe que atue sem cuidado, mas se
lhe obriga a omitir-se de uma ação descuidada.528
Por outro lado, nem toda previsibilidade de um resultado constitui
negligência relevante. É que, no tipo objetivo, incidem limitações relativas
à imputação objetiva que também se estendem ao delito culposo. Destarte,
jurídico-penalmente relevante será apenas a “previsibilidade de um risco que
ultrapasse os limites do risco autorizado e que, ademais, seja objetivamente
imputável”.529 O risco permitido, porém, não delimita o conceito de negli-
gência, apenas sua relevância jurídica.
Como a ação é conceituada a partir da capacidade individual de
evitar suas consequências, no tipo do delito culposo, não se deve ter como
critério o padrão do homem médio, do homem prudente, mas as caracte-
rísticas do autor individual. Com isso, JAKOBS individualiza a medida do
dever de cuidado e, consequentemente, do risco, isto é, da possibilidade de
526. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 315 et seq.
527. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 317.
528. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 319.
529. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 319.
210 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
reconhecimento do evitável, opondo-se, pois, tanto àqueles que incluem
a previsibilidade na culpabilidade quanto aos que a tratam objetivamente
dentro do tipo. Especificamente quanto a esta última solução, pondera que,
com a objetivação da medida do reconhecimento do risco, se perde a refe-
rência para o tipo subjetivo, de modo que os delitos de dano se transformam
em delitos de perigo abstrato.530 Assim, o médico que prescreve um medica-
mento do qual decorreram lesões à vítima, mas assim o faz porque acreditara
na sua eficiência, uma vez que tivera a ocasião de pôr à prova seu parecer,
ainda que, objetivamente, contrarie a lex artis, não atua nem dolosa nem
culposamente, em face de não haver reconhecido nem lhe ser reconhecível
que disso pudessem resultar aquelas consequências.
Ao propor a individualização da medida da previsibilidade, JAKOBS
submete o autor individual aos critérios da imputação, de tal sorte que
cada um deve responder como autor na medida do desempenho de sua
função na realização da conduta. Se um pesquisador, em virtude de seus
especiais conhecimentos, deve usá-los integralmente quando efetue uma
investigação, o mesmo não se pode dizer de um estudante de engenharia
que, eventualmente, passe a trabalhar numa construção.531 Em consequên-
cia desse pensamento, o que se exige não é que todos os homens devam ser
tratados com a mesma capacidade, o que contraria a realidade dos fatos,
mas que todos os homens estejam submetidos ao mesmo processo de moti-
vação quanto às expectativas de conduta que a norma lhes traça, conforme
o papel social que desempenhem.532
No tocante à culpabilidade, valem para os delitos culposos os mesmos
fundamentos aplicados, em geral, aos delitos dolosos. A culpabilidade de-
sempenha, para JAKOBS, uma função vinculada aos postulados funcionais
por ele assentados no tocante às finalidades da norma penal. A punição do
sujeito tem como objetivo assegurar a confiança geral na norma, como forma
de treinamento geral acerca de seu reconhecimento.533
Culpabilidade seria, então, o juízo de censura sobre o autor, porque
este não se motivara de conformidade com a norma, quer dizer, um juízo
de declaração de que o autor individual, apesar de ser capaz de reconhecer
e acatar a motivação de comportamento que lhe era prescrita pela norma,
530. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 320.
531. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 322.
532. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 323.
533. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 481.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 211
obrara com defeito volitivo quanto à sua observância e, por isso, se mostrara
infiel ao direito. Portanto, a culpabilidade constitui uma forma de imputa-
ção de defeito volitivo. Por defeito volitivo deve ser sempre entendido um
déficit de motivação fiel ao direito.534
Para serem capazes de motivar o comportamento, as normas, antes
de tudo, devem possuir legitimidade. Sua legitimidade é que dará à impu-
tação de culpabilidade seu conteúdo material, tratando o infrator como
cidadão, podendo-se-lhe exigir, então, que motive seu comportamento de
conformidade com a norma.535 Se toda pessoa está subordinada à norma,
numa relação sinalagmática, como propõe JAKOBS, a relação entre sujeito
e direito é, no fundo, uma relação contratual, quer dizer, a liberdade que
se reconhece ao infrator, ao ser tratado como cidadão, de configurar seu
comportamento, é medida em função de seu papel social de se manter
fiel ao ordenamento jurídico.536 Tratando, assim, o sujeito em face de sua
fidelidade ao direito, como dever pessoal, JAKOBS transforma o próprio
ordenamento num conjunto de cláusulas contratuais. A característica de
cidadão, que decorre do papel social do sujeito e de sua capacidade de
motivação, se resume, no fundo, a um rótulo, que só tem significado numa
relação de obrigações recíprocas, na qual a capacidade de cumprir o dever
legal está sempre subordinada ao dogma de que cada um terá concordado,
de antemão, com aquelas obrigações. A questão da legitimidade da norma
representaria, aqui, simplesmente, a função de assentar as bases de sua
vigência. Uma vez em vigência, presume-se que o dever dela decorrente é
aceito por todos, como vinculante de seus comportamentos.
Para se entender a estrutura da culpabilidade em JAKOBS, é necessá-
rio, antes de tudo, esclarecer sua distinção para com os demais elementos do
delito, em especial com a ação, a tipicidade e a antijuridicidade.
O conceito de delito pressupõe a existência de um sujeito, tratado por
JAKOBS como sistema psicofísico. Este sistema psicofísico integra, por sua
vez, um sistema geral, que é o ordenamento jurídico, no qual se desenvolvem
as ações e as reações. A forma de manifestação desse sujeito (sistema psicofísi-
co) é a ação, que existirá na medida em que se vincule a um resultado evitável.
Todo o complexo conteúdo da ação está construído, todavia, sob critério
534. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 481; idem, “El principio de culpabilidad”, in Estudios de derecho
penal, tradução espanhola, p. 383.
535. JAKOBS, Günther. “El principio de culpabilidad”, in Estudios de derecho penal, p. 384.
536. JAKOBS, Günther. “El principio de culpabilidad”, in Estudios de derecho penal, p. 393.
212 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
negativo. Uma vez que seja impossível ao sujeito evitar o resultado, não
haverá ação, sendo esta inevitabilidade tomada como um motivo material de
sua exclusão. Se não houver motivo material para excluir a ação, esta ainda
poderá ser desapreciada desde que subsista um motivo jurídico para tanto.
Os motivos jurídicos se subdividem no âmbito da tipicidade e da antijuridi-
cidade. Ao reconhecer-se que uma ação é antijurídica, se afirma, assim, que,
além de ter capacidade fática de evitar o resultado, o autor não é beneficiário
de uma motivação jurídica que possa justificar seu comportamento. Isto,
entretanto, não implica que o autor tenha contraposto seus motivos pessoais
ao motivo da norma, isto é, que tenha atuado com infidelidade ao direito,
questão esta que está afeta aos elementos da culpabilidade.
Tendo em vista a característica de sua tarefa, a culpabilidade é construída
sobre duas estruturas, que devem ser completadas para declarar a infidelidade
ao direito por parte do autor: o tipo de culpabilidade e o tipo de exculpação.
Especificamente, pertencem ao tipo de culpabilidade a imputabilidade e o
conhecimento ou a cognoscibilidade do injusto. Ao tipo de exculpação se
agregam todos os elementos relativos à inexigibilidade de comportamento ade-
quado à norma,537como os relativos ao estado de necessidade exculpante,538 ao
autor por convicção,539 ao excesso escusável da legítima defesa,540 à colisão de
deveres541 e à clausula geral inespecífica de inexigibilidade.542
Particular importância é conferida, não obstante, à inexigibilidade nos
fatos culposos. Aqui vigora o princípio de que a culpabilidade estará excluída
se o autor não estava capacitado para bloquear sua motivação dominante em
contraposição à motivação que lhe era imposta pela norma, especialmente
porque “o interesse do autor fora absorvido por um acontecimento que, de
conformidade com a valoração jurídica, era perfeitamente compreensível”.543
Assim, seguindo aquele princípio, é de se desculpar o ato do agente que,
em face da notícia de um acidente ocorrido com seu filho menor, abandona um
ferro de soldar em brasa, sem se dar conta de que, com isso, acabara de provocar
um incêndio. Isto não vigora, contudo, quando o agente estava capacitado para
seguir a motivação dominante da norma, ainda que tivesse atuado por medo ou
537. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 493.
538. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 567.
539. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 577.
540. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 582.
541. JAKOBS, Günther.Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 588.
542. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 591.
543. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 587.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 213
imaturidade. Não se desculpa, assim, a lesão culposa causada por um torcedor
exaltado em outro expectador, em protesto inconsciente contra a atitude do
juiz, ou mesmo aquela causada pela frenagem brusca de um motorista, diante
da notícia de que sua companheira estaria grávida.544
Especial importância tem, também, a hipótese de se estenderem à
matéria da inexigibilidade os princípios da ponderação dos riscos. Aqui,
deve vigorar o mesmo critério do bloqueio de motivação. Assim, no céle-
bre caso do cocheiro que, conscientemente, para não perder o emprego,
utiliza, em sua carroça, um cavalo indomável, vindo com isso a causar um
acidente e lesões corporais em terceiro, entende JAKOBS, ao contrário da
concepção dominante, que não haverá exclusão de culpabilidade, porque
falta um bloqueio de motivação relevante e o emprego não constituiria um
bem jurídico de maior valor.545
(3) A CONCEPÇÃO DE MUÑOZ CONDE
Seguindo a orientação comum da moderna doutrina espanhola,
MUÑOZ CONDE começa a tratar do delito culposo a partir do tipo de
injusto, o qual congrega a lesão ao dever de cuidado, o resultado e todos os
elementos da imputação objetiva.
Tendo em vista a característica dos delitos culposos de não terem a respec-
tiva ação típica descrita com precisão na lei penal, qualifica-os de delitos de tipos
abertos, tal como o fazia WELZEL. Apesar disso, entende que tal característica
não implica uma violação do princípio da legalidade, uma vez que a própria
natureza das coisas impede que possam ser legalmente descritos, com maior
exatidão, todos os comportamentos culposos.546 Para justificar essa afirmação
estima necessário buscar um ponto de referência com o qual se possa proceder a
uma comparação para com a ação típica, vendo-o no dever objetivo de cuidado.
O núcleo do tipo desses delitos consistiria, assim, na “divergência entre a ação
realmente realizada e a que deveria ter sido realizada em virtude do dever de
cuidado que, objetivamente, era necessário observar”.547
Fazendo coincidir seu pensamento com o da teoria final, quer funda-
mentar o desvalor jurídico dos delitos culposos sobre a forma de realização da
ação, ou sobre a seleção dos meios utilizados para essa realização. Com isso,
544. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 587.
545. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 587.
546. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 322.
547. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 323.
214 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a norma jurídica desempenharia um papel educador, de motivar os cidadãos
a atuarem, subjetiva e objetivamente, com cuidado, quando realizem ações
que possam produzir resultados lesivos.548 Ao valer-se do fundamento moti-
vacional da conduta em face da finalidade protetiva da norma, aproxima-se
MUÑOZ CONDE das teorias funcionais, porque constrói o tipo de delito
e a própria ação culposa sob a perspectiva de um sistema global.
Estando o cuidado objetivo inserido no tipo dos delitos culposos
como seu elemento de referência, seu conceito, ademais de objetivo, é
também normativo. Trata-se de um cuidado objetivo, porquanto não inte-
ressa para a sua configuração o critério individual ou pessoal do autor, pelo
qual se extrairia o cuidado que poderia ser aplicado no caso concreto, mas
o cuidado que era exigido na vida de relação social, especificamente quanto
a uma conduta determinada. Como este dado puramente objetivo, requi-
sitado da vida de relação, é muito incerto, se torna indispensável ajustá-lo
às exigências da norma, mediante um juízo de comparação entre a conduta
que teria seguido um homem razoável e prudente, posto na situação do
autor, e a conduta que efetivamente foi executada. Este juízo normativo,
comparativo, se compõe, por sua vez, de dois elementos, um intelectivo e
outro valorativo. O primeiro se refere às consequências da ação, que eram
objetivamente previsíveis. O segundo diz respeito à adequação social da
conduta. Assim, em face disso, só seriam culposas as condutas que produ-
zissem resultados objetivamente previsíveis e, ademais, que ficassem aquém
da medida socialmente adequada à sua realização.549
Na aferição da adequação social da conduta valem tanto as regras de
cuidado inseridas em normas regulamentares ou de circulação, quanto os
critérios da imputação objetiva, os princípios da confiança, do risco autori-
zado e da razoabilidade.550
Além dos critérios objetivos, que valoram a negligência sob o ponto de
vista de um observador imparcial, situado na condição do autor concreto,
subsiste, nos delitos culposos, um tipo subjetivo, que “atende à capacidade
individual, ao nível de conhecimentos, previsibilidade e experiência do sujei-
to”.551 No tipo subjetivo, portanto, se incluem todos os elementos que levam
em conta as condições do autor concreto. Isto vale tanto para excluir, quanto
548. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 323.
549. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 323.
550. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 324 et seq.
551. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 325.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 215
para fundamentar o tipo de injusto culposo. Assim, àquele que disponha
de maiores conhecimentos técnicos, deve-se exigir que os esgote em sua
conduta, de uma forma, portanto, muito mais rigorosa e distinta do que se
poderia exigir de outro, que não os detivesse. Neste aspecto, se torna relevan-
te, também, a função ou o papel que se reserva ao sujeito na prática da ação
determinada,552 o que corresponde a um critério de imputação funcional.
A lesão ao dever de cuidado resultaria, portanto, da conjugação de fatores
objetivos e subjetivos, referentes, respectivamente, aos elementos gerais e indi-
viduais, pelos quais se obtém a conclusão de que, em comparação com a ação
que deveria ter sido realizada, a ação concreta ficara aquém do cuidado que lhe
era exigido nas circunstâncias. Caso, entretanto, a ação concreta seja conforme
ao cuidado, não será típica, porque o direito penal não poderá obrigar que
alguém realize uma conduta acima do que lhe era objetivamente exigível. 553
Apesar de o tipo dos delitos culposos abarcar, praticamente, todos os
elementos do injusto, sua antijuridicidade não apresentaria acentos espe-
ciais. Valem, aqui, assim, em princípio, as causas de justificação dos delitos
dolosos. O mesmo se pode dizer da culpabilidade, cuja concepção, lastreada
nos princípios de prevenção geral e especial, segue, mais ou menos, os fun-
damentos articulados por ROXIN. De conformidade com isso, com o juízo
de culpabilidade se afirma a capacidade concreta do sujeito de se motivar de
acordo com a norma, daí resultando a censura sobre seu comportamento.
Importante, assim, para fundamentar sua culpabilidade, não é que tenha
o sujeito à sua disposição várias modalidades de ação, mas que a “norma
penal o motive, com seus mandatos ou proibições, a abster-se de realizar
uma dessas ações possíveis”.554 A motivabilidade, que seria a capacidade de
reagir às exigências normativas, constituiria a faculdade humana fundamental
que permitiria a atribuição de uma ação a um sujeito e a exigência de ser
pronunciado sobre ele um juízo de responsabilidade por essa ação praticada.
Sobre este fundamento estariam, também, organizados todos os elementos
da culpabilidade, como a imputabilidade, a possibilidade do conhecimento
do ilícito e a exigibilidade de comportamento distinto,555 bem como os que
compõem o chamado tipo de culpabilidade.556
552. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 326.
553. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 327.
554. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 404.
555. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 409.
556. MUÑOZ CONDE, GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 409.
216 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
3. CRÍTICA ÀS TEORIAS FUNCIONAIS
É extremamente difícil resumir, em poucas páginas, todas as contra-
dições, acertos e desacertos das teorias funcionais. Isto será feito com maior
extensão na segunda parte deste livro, quando da análise de cada elemento
que compõe o delito culposo. Aqui, serão indicados, em linhas gerais, apenas
os seus pontos mais polêmicos.
Referentemente a ROXIN, sua posição de vincular as categorias da
tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade às finalidades da política criminal,
ainda que busque retratar, com maior fidelidade, o sistema jurídico vigente e,
até mesmo, limitar a extensão de suas normas, pode implicar consequências
contraditórias. Assim, mesmo no plano da limitação da incriminação, pode
trazer, alternativamente, como aliás já se pronunciou MUÑOZ CONDE,557
tanto vantagens como desvantagens à liberdade individual.
Não há dúvida de que a relação das normas penais a critérios de política
criminal, dependendo da articulação de seus fundamentos e da finalidade
proposta, pode justificar, de um lado, medidas limitativas à imposição de
pena, quando se trate de casos em que o risco para o bem jurídico não fora
aumentado pela atividade do agente, ainda que esta tenha sido realizada em
contrariedade à letra da lei. Aliás, os casos-modelo, discutidos por ROXIN,
demonstram perfeitamente isso, pois as soluções ali propostas são, efetiva-
mente, compatíveis com a liberdade individual, tendo em vista o sentido do
direito punitivo e das normas que o compõem. De outro lado, porém, essa
mesma colocação poderá conduzir a justificar uma punição desnecessária. Por
exemplo, ainda, nos casos-modelo, isto pode acontecer desde que a finalidade
protetiva assinalada à norma estatal se desvincule dos postulados liberais e
passe a punir ações paralelas, como acontece, muitas vezes, nos crimes contra
a segurança do Estado e em fatos cuja punição esteja situada em ordem de
prioridades. Como estas prioridades dependem do regime político ou, apesar
deste, de objetivos nem sempre democráticos, a tarefa de estabelecer limites
à incriminação se torna extremamente vulnerável, principalmente no que
toca a delitos demonizados, como os ligados ao uso de drogas, à corrupção,
à sonegação fiscal, ao meio ambiente, à regulação da atividade financeira e ao
trânsito de veículos. Nestes delitos, são criadas, geralmente, figuras de defi-
nição ampla e controvertida quanto à sua lesividade, ou mesmo baseadas na
manutenção de políticas de controle, sem a devida referência ao bem jurídico,
557. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Función de la norma penal”, in Nuevo Pensamiento Penal, nº 2, p. 405.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 217
ou ainda centradas em torno de um dever geral, não tipificado, de colaborar
na sua prevenção e repressão, ferindo-se, com isso, até mesmo o princípio
da legalidade. Diante dessas figuras delituosas, que tanto podem ser dolosas
quanto culposas (nossa lei de crimes ambientais é pródiga na criação de tipos
omissivos culposos), a dogmática penal se ressente de um fundamento mais
estável do que o da referência aos fins protetivos da norma.
É verdade, por outro lado, que a teoria do risco permitido, desenvol-
vida por ROXIN dentro do tipo de injusto, representa uma importante
contribuição delimitadora desse processo de incriminação, porque parte de
outra estruturação das normas penais, especificamente no tocante aos delitos
negligentes, em oposição às teses da doutrina jurídica em geral.
Originariamente, o risco permitido esteve associado às causas de jus-
tificação, sendo assim tratado em quase todos os autores.558 Isto implica, no
fundo, considerar que as ações perigosas, desde que contrárias às normas
regulamentares, já constituiriam ações culposas típicas. Para que o autor
se liberasse de qualquer responsabilidade penal, seria preciso que normas
permissivas especiais lhe acobertassem a conduta, o que, normalmente, não
ocorria, ficando o fato, de resto, submetido ao juízo da culpabilidade, nem
sempre demonstrável e nem sempre valorativamente descomprometido.
Com ROXIN, no tipo de injusto, o risco permitido será visto sob outro
ângulo. Desde que a ação se tenha mantido nos limites deste risco, ainda que
tenha lesado um dever de cuidado regulamentar, só excepcionalmente será
ainda típica, o que conduz a uma interpretação garantista da norma penal.
Por outro lado, ainda assim, a consideração do risco autorizado dentro
do tipo de injusto poderá fomentar, ao revés, uma interpretação no sentido
de substituir a lesão de bem jurídico por uma lesão de dever. Com efeito,
partindo-se de que a lesão ao dever de cuidado constitui-se num abuso, ou
melhor, numa ultrapassagem dos limites daquilo que o Estado permite, em se
tratando de atividades por si mesmas perigosas, como no tráfego de veículos
e nas intervenções médico-cirúrgicas, por exemplo, tem-se que as normas re-
lativas aos delitos culposos sejam fundamentalmente normas de dever. Quer
isto dizer que importante não será mais o resultado produzido, mas, sim, a
558. Tomando o risco permitido como causa de justificação ou, pelo menos, associado a outra causa de jusi-
tificação, encontram-se, entre outros, JÜRGEN BAUMANN, Strafrecht, AT, p. 328; ENGISCH, Karl.
“Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DTJ-Festschrift, 1968, tomo I, p. 418 et seq.; HIRSCH, Hans
Joachim. Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, Bonn: Röhrscheid, 1960, p. 308; HAR-
DWING, Werner. “Verursachung und Erfolgszurechnung”, JZ 1968, p. 290; JESCHECK-WEIGEND.
Nota 7, p. 401.
218 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
infração a um dever geral, extrapenal, de conservar-se dentro dos limites do
socialmente aceitável e tolerado. Com isso, a posição funcional se afasta do
critério do bem jurídico e pode passar a trabalhar, exclusivamente, com um
conceito de delito de dever, como pretende JAKOBS. Percebendo, inclusive,
essas derivações inevitáveis, ROXIN tem procurado, em seus pronunciamen-
tos mais recentes, por exemplo, no seu Tratado, excluir dos delitos culposos
todo conteúdo omissivo e orientar a construção do tipo sobre a produção do
resultado e não sobre a infração de deveres.
O direito penal é e deve ser lastreado, fundamentalmente, no resultado
antijurídico e não na infração a deveres extrapenais. Mesmo que se punam
condutas que ponham em perigo o bem jurídico, sem a realização material
de determinado resultado, tal como se concebe naturalisticamente, ainda
assim, a punição se exerce, porque, justamente, esse resultado está em vias
de se concretizar ou há uma certa probabilidade de que ele ocorra.
É forçoso reconhecer que a opção de ROXIN pela teoria do risco
não o tem conduzido a desconsiderar, em todos os delitos, a relevância do
desvalor do resultado, mas sua posição apresenta, na verdade, semelhanças,
em linhas gerais, com as de JAKOBS e MALAMUD GOTI.559 Este último,
porém, embora aceite as teses do risco permitido, conclui, corretamente,
que nem sempre nos delitos culposos se pode pressupor a infração a um
dever extrapenal, pois há casos de infrações jurídico-penais ainda quando
se tenha atuado de modo correto perante o direito administrativo, como
também há casos de infrações a regras do trânsito que não implicam a
violação de normas penais.560 JAKOBS, por sua vez, chega a concordar
que, no fundo, o que importa é a evitabilidade do resultado, embora tome
essa evitabilidade por si mesma como substrato do seu conceito de ação.561
Estas observações são oportunas porque suscitam discussões relevantes em
setores antes absolutamente desconhecidos da ciência penal.
Outro ponto bastante polêmico é o da admissibilidade ou não de um
tipo subjetivo nos delitos culposos. Os funcionalistas, em geral, têm acolhido
um tal tipo subjetivo, vendo nele a referência à representação do agente, ou às
suas características especiais. Não se pode dizer, ainda, com segurança, se há
necessidade dessa construção dogmática, que corresponde a uma equiparação
559. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 59; MALAMUD GOTI, Jaime. La
estructura penal de la culpa, Buenos Aires, 1976, p. 48 et seq.
560. MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal de la culpa, p. 62 et seq.
561. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 48 et seq.
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 219
à estrutura dos delitos dolosos. Ocorre, porém, que, nesses, a subsistência de
um tipo subjetivo influi, decisivamente, na fundamentação, no agravamento
ou na minoração do injusto. Já nos delitos culposos, salvo no caso de se in-
cluírem no tipo subjetivo tão-só os dados relativos ao especial conhecimento
do agente, como na proposição de MUÑOZ CONDE, sua constituição em
nada influi na fundamentação do injusto. Daí parecer que essa formulação só
contribui, na verdade, para agravar os pressupostos das causas de justificação.
Com sua adoção, em correspondência com os delitos dolosos, se exigiriam,
também, aqui, elementos subjetivos de justificação, como, por exemplo, a
consciência de estar em situação de defesa ou de perigo. Apesar de se preten-
der, com essa exigência acerca dos elementos subjetivos de justificação, se fixar
um fundamento para a exclusão do desvalor da ação, é ela, dogmaticamente,
insustentável, porque se contrapõe à estrutura da culpa inconsciente, fato que
não ficou de fora do tirocínio de ROXIN, ao excluir, dessa modalidade de
culpa, o tipo subjetivo e deixar em aberto a justificação para casos nos quais o
agente nem havia pensado na existência de seus pressupostos.
Na culpabilidade, situa-se, talvez, o ponto mais controvertido da sis-
temática funcional. Primeiramente cuidemos de ROXIN. Mesmo que se
possa dizer que aqui procura ele superar o conceito clássico de culpabili-
dade, tanto no âmbito da concepção psicológica quanto da normativa, não
pode evitar, no entanto, de associar o direito penal às medidas punitivas que
prevê, em vez de contraditar-lhe os fundamentos. Nesse passo, mostra-se
apenas dogmático e não crítico. Por outro lado, afastar da investigação do
conteúdo da culpabilidade o dado referente à liberdade de vontade leva a
subordinar o direito penal aos interesses diretos do Estado. Dizer-se, com
efeito, que o que está em jogo é saber se o legislador quer ou não punir de-
terminada conduta significa sujeitar o direito penal a servir de instrumento
exclusivamente sancionatório e não garantista.
Ao assumir uma posição crítica e substancialmente correta aos siste-
mas atuais de culpabilidade, ROXIN deveria propor medidas mais enérgicas
para vincular o juiz às exigências de atendimento às garantias individuais.
Poderia manter o princípio da liberdade de vontade e, ademais, balanceá-lo
com o princípio da motivabilidade, sem deixar preso o aplicador da lei a
esquemas repressivos de ordem político-criminal. Esta canalização do juiz à
política criminal e à liberdade de estabelecer seus princípios equivale a passar
por cima do princípio da legalidade, o que contraria o próprio espírito da
formulação proposta por ROXIN de liberalização e defesa do indivíduo. Não
220 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
há dúvida de que o princípio abstrato do poder agir de outro modo sustenta
uma culpabilidade presumida, porque indemonstrável. Mas disto não se
infere, automaticamente, que se deva abandonar o princípio da liberdade
de vontade, cujos fundamentos, inclusive, parecem mais nítidos do que os
da chamada “acessibilidade normativa”. Afinal, a “acessibilidade normativa”
não é outra coisa, senão a conclusão de um juízo sobre a capacidade de agir
do sujeito em face da norma, o que, no fundo, pressupõe uma liberdade de
vontade, desde que motivada pela própria norma.
No setor específico da legalidade, mostra-se salutar a iniciativa de
ROXIN de clamar por uma tipificação mais exaustiva das condutas culposas,
como resultado da conclusão de que o critério tradicional da previsibilidade,
aventado como instrumento limitador, se aplicado integralmente dentro de
suas consequências lógicas, leva a estender demasiadamente o âmbito de res-
ponsabilidade, de vez que, na realidade social, tudo pode ser, abstratamente
considerado, previsível ou evitável. É esta uma séria afirmação que deve ser
sempre meditada por todos os que consideram o critério da previsibilidade
como o único infalível e isento de defeitos, às vezes até como o único critério
caracterizador da negligência.
Diante disso, a conclusão de ROXIN toma aqui o escopo de mostrar a
necessidade de uma investigação mais enfática do tipo legal dos delitos culpo-
sos e não unicamente de sua culpabilidade. Com isso se formula uma crítica
bastante séria ao sistema causal, que só vê em tudo isto problemas atinentes
à forma de culpabilidade e se desliga da preocupação básica de estabelecer o
conteúdo do injusto fora da noção de causalidade.
Por seu turno, não é convincente a posição assumida por JAKOBS,
cuja orientação funcional muito se aproxima das teorias estrutural-sistêmi-
cas. Embora seja correta sua crítica aos conceitos tradicionais de ação, por
desconsiderarem que o conceito de conduta pressupõe um conceito prévio de
sujeito, sua opção de tratar esse sujeito como um próprio sistema organizativo
é, no mínimo, curiosa e inusitada. Isto contribui para afirmar que o direito
penal nada tem a ver com a pessoa humana, mas apenas com sistemas. Neste
passo, é fácil constatar que sua teoria do direito penal é, no fundo, uma teoria
privatística, porque parte dos pressupostos de que, neste sistema, os subsis-
temas concorrem entre si, de modo igual, como as partes em um contrato.
Para tanto, importa à legitimidade desse sistema geral de normas apenas que
essas normas tenham vigência. Uma vez assentada a vigência, já não se pode
TEORIAS DA AÇÃO CULPOSA 221
discutir a legitimidade do sistema, mas apenas verificar, no caso concreto, se as
condições da parte devedora do contrato poderiam se ajustar às suas cláusulas.
Essa característica contratual tampouco se desnatura com a sua assertiva
de condicionar a responsabilidade de cada um ao papel que normativa e so-
cialmente desempenha na realização de suas atividades. Isto é consequência
normal de um sistema contratual. Por exemplo, em um contrato de prestação
de serviços, o autor só é responsável no âmbito de suas funções, cujo cum-
primento, inclusive, o vincula a ser fiel às normas que as disciplinam. Caso
assim não ocorra, as consequências podem variar desde a suspensão até a
rescisão do contrato por justa causa. Não há outra explicação para esta relação
entre autor e Estado, que não seja a de uma relação contratual empregatícia.
Exigir-se que o sujeito, ainda que em um Estado de direito, seja fiel às suas
normas e seja punido, exclusivamente, por sua infidelidade, tomada como
culpabilidade, para assegurar que a norma se mantenha estável e prestigiada,
é erigir a ordem jurídica sobre um único fundamento, que é de manter, a
qualquer custo, o funcionamento do sistema.
Ao adotar-se uma tal teoria, todas as interpretações que podem ser
feitas sobre a norma não estão orientadas por uma visão garantista do indi-
víduo, mas de sua subordinação a um mundo de normas, que dele dispõem
e sobre ele impõem o que lhes parece conveniente. Se o fundamento de
tudo é tão-só a manutenção da estabilidade do sistema normativo, ficam
sem objeto todas as críticas à sua legitimidade, bem como qualquer tentati-
va de alterar-lhe os pressupostos e elementos. O sistema vale por si mesmo,
ainda que injusto e ilegítimo.
Especificamente quanto ao tratamento dos delitos culposos não parece
muito claro o entendimento de que aqui se trata de um erro quanto ao
reconhecimento da realização do tipo, erro este que tem por base a falta
do conhecimento atual do evitável. Muito mais fácil será a conceituação
de ROXIN, com base na prática de uma ação arriscada que ultrapasse os
limites do autorizado. Se o critério da evitabilidade é válido para eliminar do
âmbito dos delitos culposos tudo o que for proveniente de caso fortuito, não
é suficientemente seguro para fundamentar sua punibilidade, sem o auxílio
de outros critérios que comportem uma avaliação empírica.
O grande mérito de JAKOBS está em procurar eliminar do direito
penal todos os elementos derivados de uma concepção teológica ou onto-
lógica, que jamais foram, objetivamente, demonstrados. Nisso se inclui sua
222 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

crítica às referências ao chamado homem prudente e consciencioso, e às

derivações do juízo de reprovabilidade, de conteúdo moral, para o âmbito
jurídico. Mas, não obstante, sua substituição por fundamentos sistêmicos
distanciados da pessoa humana, como individualidade e sociabilidade, por-
tadora de um destino que não se identifica necessariamente com o do Estado,
compromete, substancialmente, sua teoria.
Mais claro é, sem dúvida, o pensamento de MUÑOZ CONDE, que
não se deixa enganar pela ideia de fidelidade ao direito. Quanto à estrutura do
tipo dos delitos culposos, como mescla elementos finais com os critérios da
imputação objetiva, muito se aproxima da construção de CLAUS ROXIN e de
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, aplicando-se-lhe as mesmas observações já
anteriormente apresentadas. Por outro lado, se é válida sua crítica ao princípio SEGUNDA PARTE
abstrato do poder agir de outro modo, e coerente a busca por um fundamento
material da culpabilidade, que ele mesmo quer encontrar na motivabilidade, POSIÇÃO ADOTADA
deveria levar ao extremo essa crítica e regressar a outros posicionamentos que
tomara, de inserir, no conceito de culpabilidade, todos os elementos relativos
ao papel social do agente quanto à proteção de bem jurídico.562 Estes velhos
pensamentos refluem na atualidade como elementos de garantia da liberdade
individual, porquanto só admitem haver culpabilidade quando o sujeito estiver,
em face da norma, capacitado socialmente de atender aos seus apelos, por ser
partícipe da consecução de suas finalidades. Se isto se der, então, já se estará
situando o direito penal em uma própria teoria crítica da sociedade.
Finalmente, afiguram-se insubsistentes as tentativas de se formular um
conceito de ação a partir de seus dados negativos. A crítica maior que se
poderia fazer a essas teorias reside em que o direito penal não é um instru-
mento ideológico de formação de personalidade adequada à norma, nem o
Estado deverá ser tratado como senhor absoluto, ao qual se deve obediência.
A norma, em lugar de instituir unicamente deveres jurídicos a serem cum-
pridos por todos, tem a finalidade de dimensionar as respectivas zonas de
sua atuação, em face de resultados lesivos ou perigosos aos bens jurídicos.
Para tanto, a imposição de deveres não deve ser a regra, mas a exceção, ou
somente ser usada na medida em que limite ainda mais a extensão daquela
lesão ou daquele perigo. Por isso, o conceito negativo de ação, embora dog-
maticamente atraente, é incompatível com as finalidades da própria norma.

562. MUÑOZ CONDE, Francisco. “Über den materiellen Schuldbegriff”, in Goltdammer´s Archiv für Stra-
frecht, 1978, p. 74 et seq.
CAPÍTULO 1
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA

SUMÁRIO: I. A tendência dos sistemas – II. As perspectivas meto-

dológicas – III. Denominação – IV. Conceito

I. A TENDÊNCIA DOS SISTEMAS

Todos os sistemas discutidos no capítulo anterior, que procuram abarcar
a problemática da teoria do delito em geral e do fato culposo em particular,
têm dois objetivos comuns: o esclarecimento do conteúdo do injusto penal
e a determinação dos pressupostos da responsabilidade pessoal. Qualquer
observação mais aprofundada das proposições debatidas, desde VON LISZT
até a atualidade, chega facilmente à conclusão de que esses objetivos perse-
guidos pela doutrina ainda não foram suficientemente alcançados, pois não
é possível afirmar-se, com certeza e convicção categóricas, que algum dos
sistemas tenha elucidado as questões fundamentais do tipo de injusto e da
culpabilidade, de modo a superar todas as contradições.
A dificuldade já se inicia pela conceituação de conduta, tomada no
sentido mais diverso e que adquire foros de dignidade a partir do momento
em que passa a ser considerada como elemento indispensável da estrutura
do delito. Apesar disso, esse conceito vem sendo atacado de vários modos,
através de orientações recentes, a ponto de não se tornar algo definitivo e
indiscutível, devendo ser, no mínimo, questionado em seu próprio sentido
de existência e necessidade.
No tipo de injusto, por outro lado, mantêm-se incertezas acerca da
validade da subjetivação finalista, bem como da fórmula simplista calcada
na verificação do resultado, ou mesmo da substituição do critério da violação
da norma de cuidado pelo do incremento do risco.
Na culpabilidade, tanto pela introdução cada vez mais crescente de
elementos normativos, quanto pela substituição do princípio da liberdade
de vontade por outros critérios de valor e de política criminal, ou de ina-
dequação em face da estabilidade da norma, igualmente não se assentaram
226 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
bases claras de sua enunciação. Por um lado, isto tanto pode significar uma
exagerada subjetivação psicológica, quanto uma perigosa investida contra as
liberdades do cidadão, através do fortalecimento da teoria do ânimo adverso
ao direito, ou da consecução de um direito penal do inimigo.
Tudo isto está a demonstrar que a evolução do conceito doutrinário de
delito não parou nem mesmo com a estrutura finalista ou as modernas teorias
funcionais, nem deve estancar nos próximos anos, como se poderia acredi-
tar dogmaticamente. Maiores dificuldades advirão provavelmente também
com a pretensa vinculação do direito penal às correntes criminológicas, que,
como já aconteceu com o positivismo italiano, exigem mudanças radicais na
conceituação do delito e em seus elementos.
No setor dos delitos culposos, em especial, o desentendimento é ainda
mais acentuado. Não se pode afirmar que algum dos sistemas tenha condições
de impor suas regras de modo incontestável, nem englobar em seus meandros
toda a variedade de manifestações do comportamento humano. Se, por exem-
plo, no causalismo, a negligência era desconsiderada em sua real importância,
devido à deficiente compreensão de seus elementos na culpabilidade, e à im-
possibilidade de ser superado este obstáculo sem reformulações estruturais,
os outros sistemas, inclusive o finalista e o funcional, se apresentam impreg-
nados de contradições e incongruências, embora – tanto o finalista quanto o
funcional – tenham contribuído para melhorar a visualização e o tratamento
jurídico-penal dos fenômenos jurídicos, a partir do conceito de ação ou da
estrutura do próprio tipo de injusto, bem como discutir com amplitude a
questão da imputação, como complemento da causalidade.
Entretanto, o problema básico dos delitos culposos continua sem so-
lução: a determinação precisa da composição do tipo e a delimitação da
responsabilidade do agente.
A composição do tipo de injusto é necessária como corolário do princípio
da legalidade, pois, desde que este exija a definição da ação delituosa, de modo
estrito, está claro que se o código se limita a apenas prever sua realização como
ação culposa, isto não satisfaz. Será preciso, além disso, que se caracterize, com
precisão, essa ação culposa. Neste passo, é insatisfatória a conclusão da teoria
causal, que se contenta com a verificação do resultado, sem questionar acerca
das qualidades da condição que o produzira. No exemplo, sempre citado, do
motorista que dirige seu veículo regularmente, segundo os mandamentos do
trânsito e de acordo com as normas de cuidado exigidas na ocasião, e vem
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 227
a se chocar com outro, que fecha uma curva na contramão, a adoção pura
e simples do critério causal representa indiscutível injustiça para o primeiro
motorista, que, assim, teria realizado um fato injusto, quando, na realidade,
quem o realizou fora outro. Este critério pode valer, talvez, para o direito civil,
em que o injusto e a responsabilidade têm outros fundamentos. No direito
penal, contudo, a diferenciação entre injusto e culpabilidade deve ser tratada
minuciosamente, a fim de se garantir um máximo de justiça e um mínimo de
incriminação, sem deixar de lado a questão do bem jurídico.
Observe-se que, no direito penal, as consequências são drásticas para
o autor, sem outras derivações, como a ação regressiva contra o causador do
dano, daí a necessidade de uma rigorosa limitação de sua responsabilidade.
Em contrapartida à solução da teoria causal, as demais soluções propostas
melhoram consideravelmente a estrutura do injusto, fazendo-a compreender,
ao lado da verificação do resultado, também e principalmente, a lesão aos
deveres de cuidado, ou melhor, o desatendimento aos cuidados concreta-
mente exigidos na ocasião, como pressuposto necessário à demonstração
da relevância de lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico. No exemplo
citado, o primeiro motorista, evidentemente, não realizaria um fato injus-
to; sua atuação está fora do âmbito de incidência da norma penal, porque
se manteve dentro do que o Estado recomenda como correto e adequado
quando da condução de veículos motorizados. Atuando de conformidade
com as normas de cuidado, sua conduta não constitui elemento da realização
do tipo com base na demonstração da lesão do bem jurídico. Assim, estará
excluído o fato injusto, sem necessidade de fazer a investigação prosseguir
até a culpabilidade. À mesma correta solução chega a moderna concepção de
constituir o tipo dos delitos culposos a partir do excesso do risco autorizado.
No caso em debate, não se pode dizer que o motorista que dirigia em sua
mão de direção atuara além dos limites do risco autorizado. Pelo contrário,
dirigindo em sua mão de direção, o motorista atuara dentro dos limites do
risco tolerado e, portanto, não se lhe pode imputar o resultado danoso.
A nova estruturação do injusto indica a tendência, hoje dominante,
de se alargar cada vez mais o âmbito da tipicidade, com o objetivo de servir
aos interesses do princípio da legalidade. Esse alargamento da tipicidade,
porém, não se detém na simples determinação da lesão aos deveres de cui-
dado. A orientação que se observa é de pretender incluir, no tipo de injusto,
também elementos da culpabilidade, de modo a superar as questões relativas
aos limites dessa lesão aos deveres de cuidado.
228 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Assim, se a maioria dos autores, partidários da concepção finalista, entre
eles, notadamente WELZEL, se apega, nesse particular, a critérios semelhantes
aos do homo medius ou da pessoa medianamente prudente ou diligente, outros
buscam um critério pessoal, através da transposição, para o tipo de injusto, da
investigação da previsibilidade subjetiva do acontecimento, como propõem,
por exemplo, STRATENWERTH e JAKOBS. Ainda que esta última tentativa
pareça representar um retorno aos primórdios do finalismo, em que se mesclam
conceitos do injusto e da culpabilidade, significa a preocupação de superar a
questão do homo medius, ou homem prudente, decididamente uma das pedras
de toque de qualquer sistema. Igualmente poderia valer no enquadramento dos
delitos culposos omissivos, em que não se trabalha com critérios de homem
mediano, mas, sim, com as condições pessoais do próprio agente.
A consequência dogmática dessa concepção seria a de caracterizar o
delito culposo como forma especial de delito de dever, estruturado segundo
o esquema proposto aos delitos omissivos em geral.
Se, no tipo de injusto, se verifica um alargamento de sua composição, a
tendência, na culpabilidade, é de reduzir seus elementos a um juízo normativo
acerca da possibilidade de conhecimento do injusto. A redução da culpabilidade
a um juízo normativo de cognoscibilidade do injusto se manifesta paulatina-
mente desde a teoria causal, mas não se firma definitivamente de modo linear,
comportando, pois, regresso a certa conceituação ampla e abrangente.
No causalismo primitivo, por exemplo, a culpabilidade se resumia no
dolo e na negligência, sendo esta conceituada, como elemento psicológico,
quase exclusivamente segundo o critério da previsibilidade do resultado. Mais
tarde, com Frank, os autores causalistas ampliaram sua noção, de modo a
compreender nela todos os elementos fundamentadores da reprovabilidade.563
Em face dessa importante contribuição de FRANK e ainda de HEGLER,564
a negligência passou a assumir mais intensamente a posição de elemento psi-
cológico-normativo da culpabilidade, sendo investigada tanto no seu aspecto
de relação psíquica para com o resultado, na forma da cognoscibilidade da
extensão da ação descuidada, quanto na própria lesão aos deveres de cuidado.
563. FRANK, Reinhard. Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, Tübingen, 1931, p. 136 et seq. Nesta
última edição de seus famosos comentários ao Código Penal alemão, FRANK vem salientar que os
fundamentos da culpabilidade não podem estar assentados, simplesmente, na subsistência do conheci-
mento (dolo) ou da possibilidade de conhecimento da extensão da ação descuidada (culpa), mas sim na
dominabilidade individual do fato. Isto quer dizer que a culpabilidade, ao invés de se confundir com a
relação psíquica entre agente e resultado, é a conclusão de um juízo de valor que se processa sobre essa
relação, de modo a fundamentar sua reprovação perante a ordem jurídica.
564. HEGLER, August. “Die Merkmale des Verbrechens”, ZStW 36, 184.
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 229
Com o finalismo, a concepção normativa ganhou certa pureza, dando
como consequência a exclusão de todo o psicológico da culpabilidade. Passa
então a negligência a ser entendida como culpabilidade, pela previsibilidade
subjetivo-pessoal do resultado e, como injusto, pela desatenção ao cuidado
objetivo, tendo como limite a previsibilidade do homem mediano. Uma
outra forma de tratamento metodológico chega ao extremo com MAURA-
CH e seus seguidores, que advogam uma ruptura das categorias tradicionais,
para incluir a previsibilidade objetiva no âmbito da responsabilidade pelo
fato e propor uma exclusiva individualização do juízo de censura, através da
possibilidade pessoal de conhecimento do injusto.
Atualmente, por fim, observa-se nova tendência alargadora, principal-
mente com ROXIN, em que se pretende associar ao juízo de reprovabilidade
elementos ligados aos fins protetivos da norma, inserindo-lhe um elemento
complementar, que seria a necessidade da pena. Se os ciclos se confirmarem,
duas novas orientações serão possíveis: ou uma redução ainda mais drástica,
o que implicaria, consequentemente, ampliação do injusto, como decorre da
teoria dos elementos negativos do tipo, ou uma reformulação da teoria do
delito, de modo a se criarem elementos novos no injusto e na culpabilidade,
como aliás, vem fazendo ROXIN.
Essas possibilidades parecem mais evidentes, principalmente com a am-
pliação da análise dos delitos culposos e omissivos. No Brasil, por exemplo,
pretende-se seguir solução redutora, ao conceber-se a culpabilidade não como
elemento do delito, mas, sim, como pressuposto da pena.565 Tal critério,
porém, não retrata a tendência dominante nem deve permanecer, porque
importaria desnaturação da teoria do delito e o regresso ao conceito unitário,
há muito superado, além de possibilitar a construção de uma culpabilidade
desvinculada do fato e alicerçada no caráter ou na conduta de vida do agente.
II. AS PERSPECTIVAS METODOLÓGICAS
A evolução das transformações ocorridas no conceito doutrinário do
fato culposo indica que o avanço mais significativo, e que se torna já prati-
camente definitivo, parece fixar-se na compreensão de que ele não constitui
mais uma simples forma de culpabilidade, mas um tipo especial de delito,
565. Originariamente este posicionamento se deve a DOTTI, René. incesto, Curitiba, 1976, p. 173, havendo
se estendido, no Brasil, principalmente com DE JESUS, Damásio, Direito penal, pg, 1977, p. 400, à
custa de uma interpretação equivocada da teoria finalista e de alguns tipos penais, como, por exemplo, o
da receptação. Recentemente, RENÉ DOTTI procura revigorar esse entendimento, in Curso de direito
penal, pg, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 335 et seq. Crítica a esse posicionmento, TAVARES, Juarez.
Teorias do delito, S. Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1980, p. 109.
230 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
com estrutura própria acerca do injusto e da culpabilidade. Essa assertiva
representa, sem dúvida, o sucesso materializado da concepção finalista de
delito, que, através da crítica aos postulados causais e da determinação do
conteúdo ontológico da conduta humana negligente, pôde proporcionar
melhor tratamento técnico desses fatos.
Ao lado dessa compreensão do fato culposo como delito autônomo em
relação ao delito doloso, a doutrina moderna ou pós-finalista tem deixado
em aberto, porém, duas questões relevantes: a) da característica essencial da
norma penal, que lhe dá fundamento; b) da natureza da conduta jurídico-
-penalmente relevante, que deve ser tomada em conta como elemento de
tipificação. Em face de um direito penal de garantia e limitador, a solução
dessas duas questões deve preceder a qualquer estruturação dogmática.
Na solução dessas duas questões – da característica da norma penal
e da natureza da ação jurídico-penalmente relevante –, podemos partir de
que esta tarefa não pode ser empreendida, exclusivamente, sobre a base de
uma entidade abstrata, como a causalidade, a finalidade ou a evitabilidade,
tomadas como elementos de um conceito de conduta individual.
Ao elaborar um conceito de conduta e fazê-lo projetar-se na estrutu-
ração do tipo de delito, a doutrina tradicional não postulava, através disso,
uma perfeita delimitação do poder de punir do Estado. Ao contrário, o
conceito de ação sempre foi utilizado como fundamento do poder de punir.
Isto era consequência de um objetivo muito determinado: fazer com que
o tipo de delito dependesse, necessariamente, do conceito de conduta.
Assim, bastaria à incriminação, para a teoria causal, que o tipo descrevesse
um processo de produção material de efeitos. Por seu turno, o finalismo
sempre se ergueu sobre a tese da subordinação do legislador à estrutura
final de conduta, e o funcionalismo elevou a tipicidade à categoria de uma
definição de papéis solidificados pelo princípio da evitabilidade, tomado
como elemento estrutural do conceito de conduta.
Em oposição a essas perspectivas do conceito de ação, será preciso, agora,
refazer a relação entre o conceito de conduta e a tipicidade, de modo a su-
bordinar tanto o conceito de conduta quanto sua tipificação em função do
caráter limitador da norma penal. Em vez de edificar um conceito de ação
como modelo para a atuação normativa, será preciso visualizar esse conceito
de conduta em termos de garantia, como elemento que sirva para identificar a
forma e o modo de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico. Com isso, não se
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 231
reproduz uma variante de um conceito normativista de conduta, que decorreria
de cada tipo de delito e, assim, seria interpretado apenas segundo as perspectivas
da incriminação. Ao contrário, o que se deve fazer é encontrar um conceito de
conduta que possa se ajustar à função delimitadora da norma penal, ou seja,
que possa ser capaz de servir de elemento negativo de verificação e de medição
da intensidade da lesão do bem jurídico. Está claro que isto poderia ser obtido,
também, mediante uma análise puramente normativa da proibição, mas, na
medida em que os elementos normativos vinculados a uma conduta estão na
dependência de indicadores empíricos, o conceito de conduta deve refletir o
propósito garantista, ou seja, deve ser compreendido dentro dos mesmos pressu-
postos de legitimidade da norma proibitiva ou mandamental. Nesta condição,
metodologicamente, não é adequado que se postule um conceito de conduta,
exclusivamente, a partir de uma posição extrapenal ou, exclusivamente, da es-
trutura da norma proibitiva. Ao elaborar-se um conceito de conduta somente
a partir de uma posição extrapenal estar-se-ia retornando ao naturalismo ou ao
ontologismo. Por sua vez, fazer derivar a conduta apenas da norma, cai-se em
um normativismo, deixando, então, ao legislador a tarefa de dizer acerca dos
elementos do próprio comportamento, legitimando a incriminação.
Sistematicamente, portanto, pode-se construir um conceito de con-
duta como elemento integrante dos pressupostos do injusto penal. Como o
conceito de conduta não pode prescindir de sua relação com a norma crimi-
nalizadora, deve ser tratado, então, como o primeiro degrau de constituição
do injusto. Essa inserção do conceito de ação como elemento inicial da
análise do injusto possibilita antecipar, já no injusto, muitas questões rele-
vantes a proceder uma limitação do poder de punir, vinculando essa análise
à investigação dos contextos de atuação do sujeito.
Em qualquer caso, como ponto de partida desse direito penal de garan-
tia, deve-se buscar uma proposição que preencha pelo menos dois requisitos:
a) engendre um conceito crítico de ação, capaz de se possibilitar uma avaliação
reflexiva negativa dos pressupostos de legitimidade da norma; b) compreenda
a natureza do delito culposo em face das zonas de intervenção estatal.
Como a ação humana só tem sentido na medida em que se refira à
convivência, a qual está normalmente vinculada a um sistema normativo de
garantias, estas duas questões devem ser tratadas dialeticamente, de modo
que uma se veja na dependência da outra. Isto tem sua razão de ser. Se o
que se trata é de delimitar o exercício do poder punitivo, o ponto relevante
232 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
será o de traçar os contornos sobre os quais se assentam seus limites, tanto
em face da norma quanto de seus elementos empíricos, como a conduta
que lhe serve de substrato.
Por isso mesmo, cada vez mais se acentua a necessidade de um contor-
no metodológico adequado aos delitos culposos, para o efeito de obter um
cumprimento satisfatório daquelas duas proposições acima fixadas. Nessa
relação dialética entre conduta e natureza da norma não se pode deixar de
atentar para o fato de que, aqui, não se está tratando de uma conduta em
geral, mas de um comportamento penalmente relevante. Neste diapasão, se afi-
guram como corretas as propostas funcionais de vincular toda a análise desses
delitos às características do sistema no qual eles se desenvolvem, tomando-se
em consideração que a conduta não pode ser vista como expressão isolada
de um indivíduo abstrato, mas dentro de uma pessoa concretizável em um
processo de comunicação normativa.
Como estamos tratando de um processo de comunicação normativa,
o conceito de conduta não pode ser extraído, sem mais, de uma elaboração
abstrata singular e descomprometida, mas sim como um produto de reflexões
sistemáticas, a partir da crítica à proibição ou determinação. Como o direito
não pode se afastar dos elementos de uma lógica axiomática, podemos propor
uma hipótese normativa de trabalho, à qual se poderia atribuir a particularidade
de servir de orientação metodológica à solução das questões acima enunciadas:
o delito culposo constitui uma forma especial de delito com conteúdo omissivo.
A adoção da tese de que o delito culposo é um delito de conteúdo
omissivo irá implicar uma reconstrução de sua tipicidade, de modo a excluir,
na sua constituição, a referência comparativa ao homem prudente. Isto, por
sua vez, conduz a uma especificação de como deve ser tratado o conceito de
conduta para se ajustar a essa proposição.
III. DENOMINAÇÃO
Tendo em vista a esquematização normativa acima proposta para o
delito culposo, torna-se necessário também reelaborar-se sua nomenclatura
jurídica. Esta tarefa, aliás, não esteve alheia à elaboração jurídica em geral,
salientando-se desde o Direito Romano, como corolário da posição adota-
da. Entretanto, nem sempre se manteve coerente e uniforme, podendo-se
afirmar, sem qualquer receio, que desde o aparecimento da culpa no direito
penal, trava-se uma verdadeira batalha para se chegar a uma solução definitiva
de como ela se deve denominar.
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 233
A denominação tradicional “culpa” aparece no Direito Romano para
indicar tanto a imputabilidade quanto a negligência ou luxúria.566 No Direito
Penal Comum, era frequente, ao lado de imprudência ou negligência, o uso da
expressão quase-delito,567 que é encontrada nas obras de CARMIGNANI568
e CARRARA569 e perdura ainda em alguns códigos penais.570
Os autores de língua francesa usam sobretudo a palavra “falta”, signi-
ficando a negligência e a culpabilidade em geral. Autores há que empregam,
todavia, a denominação “imprudência”, mas o próprio Código Napoleônico,
do mesmo modo que FERRI, se refere ao “delito involuntário” (art. 319),
em oposição ao delito doloso.571 O novo código francês continua usando,
inclusive, a denominação de “falta” (art. 121-3).
A expressão “imprudência” é contemplada nos códigos penais espanhol
(arts. 5, 10, 12, 14, 81, 136) e federal mexicano (art. 8), como também é
utilizada por autores modernos.572
No entanto, mesmo que em alguns códigos se especifique uma deno-
minação dominante (culpa, imprudência, negligência, delito involuntário,
quase-delito, imperícia), esta não fica isolada das demais, notando-se certa
mescla confusa e assistemática de todas elas, como ocorre, por exemplo, no
Código Penal espanhol.573 Essa ausência de uniformidade designativa decor-
re naturalmente da falta de sistema homogêneo do delito culposo e de sua
considerada secundariedade em relação ao delito doloso.
566. DEVESA, Rodríguez. ob. cit., p. 402-403; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luís. Tratado de derecho penal, vol.
V, p. 678.
567. DEVESA, Rodríguez. ob. cit., p. 403.
568. CARMIGNANI, Giovanni. Elementos de derecho criminal, tradução castelhana de Antonio Forero
Otero, Bogotá: Temis, 1979, p. 47.
569. CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal, tradução brasileira, vol. I, p. 92.
570. Por exemplo, Chile (art. 2º e 4º), Honduras (art. 2º) e Costa Rica (art. 18, §2o)
571. Assim, por exemplo, em ORTOLAN, Joseph-Louis-Elzear. Elements de droit pénal, 1886, encontram-
-se as denominações “delitos não-intencionais” (p. 159), “homicídio involuntário, por imprudência ou
mesmo sem falta” (p. 168); GARRAUD, Roger. Traité de droit pénal, 1888, emprega a denominação
“falta”, como a palavra “culpa”, mas para diferenciar da culpabilidade agrega-lhe o atributo “simples” ou
“não-intencional” (p. 377); por sua vez, HAUS, Jacques-Joseph. Droit pénal, 1879, p. 232, critica a ex-
pressão “delito involuntário” e se filia à corrente da denominação “falta”; mais recentemente, SOYER,
Jean-Claude. classifica as infrações em “intencionais” e “não-intencionais” (p. 104), acentuando que
estas últimas compreendem, por sua vez, tanto as contravenções quanto os “delitos de imprudência” e
aqueles ditos materiais, que existem independentemente da intenção ou da má fé (p. 108), numa clara
tentativa de sistematização perante o art. 319 do código napoleônico (Droit pénal et procédure pénal,
1976). FERRI, Enrico. Principii di diritto criminale, p. 443.
572. Entre nós, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. in Revista de Direito Penal, n. 23, pág. 55; nos autores de
língua espanhola, MALAMUD GOTI, Jaime. El delito imprudente (hoje está abandonada pelo próprio
autor esta denominação, ver La estructura penal de la culpa, 1976); DE LIAÑO, Gomez. La impruden-
cia punible en el uso de vehículos a motor, Salamanca, 1973.
573. Nos arts. 118, 1ª e 120, 1º, o código espanhol de 1995 emprega as expressões “culpa” e “negligência”,
ainda que se tenha inclinado, quanto à definição geral, pela expressão “imprudência”.
234 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A preocupação deste trabalho é propor pontos convergentes acerca da
estrutura do fato não-doloso, de modo a torná-lo compreensível dentro de
um sistema global, em que se estabelecem não só seus traços essenciais do
tipo de injusto e da culpabilidade, como também de ordem terminológica.
A denominação “negligência”, originariamente proposta neste trabalho,
tem origem bastante antiga. Sua utilização ganha relevância, porém, nos
autores e no direito da Europa Central.574
Modernamente tem ela sua razão de ser no sentido de poder retra-
tar o conteúdo do fato que quer significar. Partindo-se da análise de que o
cerne dos fatos puníveis que ela caracteriza é constituído pela omissão, por
parte do agente, do cuidado objetivamente exigível em face da ação perigosa
que empreendera, deve-se, consequentemente, concluir que a denominação
“negligência” encarna, com clareza, esse conteúdo de sentido da estrutura
normativa dessa espécie de fato.
Por outra parte, a expressão “culpa” tem a acentuada desvantagem de,
além de criar embaraços de compreensão popular, confundir dois sentidos
diversos: a negligência, como forma de imputação e como juízo de atribui-
ção pessoal, tomada como culpabilidade. Torna-se isto ainda mais nítido, ao
propor-se a estruturação do fato culposo como delito autônomo e não mais
como simples forma de culpabilidade, pois é possível que haja negligência no
sentido puramente objetivo, sem que se verifique a culpabilidade. Até mesmo
nos autores brasileiros tradicionais filiados a outras concepções, é constante
a afirmação de que a “negligência” corresponde a uma noção ampla, abran-
gendo também outras formas de infração ao dever de cuidado, tais como,
por exemplo, a imperícia e a imprudência.575
Do mesmo modo, etimologicamente, as expressões “culpa” e “negligên-
cia” apresentam variações. Segundo COMMELERÁN Y GOMEZ, a origem
da palavra culpa (do latim culpa, ae) é mais obscura do que de negligência, deri-
vando, talvez do sânscrito Kulpha, com o sentido de mal, enfermidade, mancha
que se contrai pelo mal.576 Ao invés, a expressão negligência, derivada do
574. Isto vale tanto para o direito penal alemão, como para o direito penal austríaco e suíço-alemão.
575. Assim, por exemplo, GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, vol. I, p. 259: “A rigor a palavra
negligência seria suficiente para ministrar todo o substrato da culpa. Mas costuma-se aludir também à
imprudência e à imperícia. Essas duas ideias poderiam caber dentro da de negligência”. Assim também,
NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo, p. 91. Por sua vez, BRUNO, Aníbal. Nota 19, p.
88, conclui que embora o Código Penal tenha adotado a classificação de imprudência, negligência e
imperícia, como formas de violação do dever de cuidado, “em algum momento do processo inicial da
culpa, existe sempre uma omissão da diligência necessária para evitar o resultado típico”.
576. COMMELERÁN Y GOMEZ, Francisco. Diccionario clásico-etimológico latino-español, Madrid: Im-
prenta Perlado, 1912.
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 235
vocábulo latino negligentia, ae, tem primitivamente o significado de descuido,
incúria, preguiça, cuja ação, estribada no verbo negligere, indicava desaten-
der, no sentido, portanto, da perspectiva da estrutura da norma penal.577 Esta
origem latina é correspondente ao significado da origem germânica de fahrläs-
sig, derivado do vocábulo formado no século XV varlessig dos componentes do
meio alto alemão varn lan, com o sentido de descuidar, descurar, desleixar.578
Está claro que, em termos semânticos, a origem etimológica, por si só,
não basta para caracterizar ou descaracterizar a validade atual de um vocábu-
lo. Entretanto, se conjugarmos essa origem etimológica com o propósito e
a estrutura do direito penal contemporâneo, podemos, facilmente, concluir
ser muito mais adequada a expressão negligência do que culpa.
Analisando-se, sistematicamente, a expressão culpa, emerge a conside-
ração de que, se com ela se quer igualmente designar a negligência, se está
partindo de ponto de vista estritamente vinculado à concepção psicológica de
culpabilidade, que via nesta exclusivamente as formas de dolo e negligência, de
tal ordem a transmitir a um de seus elementos, justamente o menos manifesto
em termos de contrariedade à ordem jurídica, seu próprio teor terminológico.
Aliás, essa identificação de termos entre culpabilidade e negligência
(culpa em sentido amplo e culpa em sentido estrito, como dizem os clássicos)
tem sua razão de ser histórica na própria confusão do Direito Romano e Direito
Penal Comum, relativamente ao tratamento dos fatos dolosos e não dolosos.579
Finalmente, é de se considerar que a caracterização da “culpa” como im-
prudência, negligência ou imperícia, conforme a postura assumida pelo Código
Penal, foge ao aspecto de conteúdo, para fixar-se no lado causal do aconteci-
mento. O importante, na estruturação e na consequente denominação que lhe
corresponde de um fato punível ou de qualquer instituto de direito penal, não
é a causalidade, mas, sim, sua essência normativa. Em termos normativos, a
denominação “culpa” tem outro significado; as expressões imprudência, negli-
gência e imperícia jamais poderiam ser compreendidas do mesmo modo, pois
não se trata de mecanismo de compreensão, mas de denominação de sentido.
O jurista não se deve impressionar apenas pelas possíveis diferenciações práticas
577. COMMELERÁN Y GOMEZ, Francisco. Diccionario clásico-etimológíco latino-español, 1912.
578. COMMELERÁN Y GOMEZ, Francisco. Diccionario clásico-etimológíco latino-español, 1912; Duden,
Ethymologie, Herkunftswörterbuch der deutschen Sprache, Mannheim, 1963; KLUGE, F. Etymolo-
giscbes Wõrterbucb der deutscben Sprache, Berlin, de Gruyter, 1967. Sobre isso, também BUSTOS
RAMÍREZ, Juan. Culpa y finalidad, 1967, p. 11 et seq.
579. DEVESA, Rodríguez. ob. cit., p. 402, informa, com base em BINDING, NEBRIJA e CRUZ HERRERA,
que a palavra “culpa”, ainda que não usada nos editos da época republicana antiga, adquire também o sig-
nificado de culpa levis, mas conserva, como já explicado no texto, a acepção igualmente de culpabilidade.
236 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
da imprudência, tomada como ato positivo, da negligência, vista como omis-
são, e da imperícia, entendida como violação das regras técnicas. Deve buscar
uma denominação que consigne e expresse o sentido essencial da forma de
atividade, em face das exigências garantistas do direito penal.
Na caracterização do delito negligente não será necessário determinar-se
se a produção causal do resultado transcorreu ou não mediante movimen-
to do agente ou de descuido de regras técnicas, senão de que sua conduta
perigosa constituiu omissão do cuidado que, através dos acontecimentos e
circunstâncias concretas, lhe era exigível em função do risco autorizado e
em face da lesão do bem jurídico. Nem sempre, aliás, é mais grave o delito,
porque o agente infringiu regras técnicas ou porque desenvolveu um movi-
mento ou ficou parado. O que vale não é isto, mas a lesão do dever de agir
cuidadosamente, quando o agente tenha realizado uma atividade perigosa em
face dos limites do risco autorizado, de tal forma que a lesão do bem jurídico
lhe possa ser imputada. Daí a necessidade de se modificar a terminologia
causal e passar-se à adoção de uma terminologia de essência.
Conforme esse entendimento, a negligência, por conseguinte, nada tem a
ver com a forma de “culpa” de outrora. Exprime ela, hoje, conceito de conteú-
do, consubstanciado na omissão das cautelas devidas no momento da execução
da ação perigosa, como forma de lesão ou perigo de lesão relevante ao bem
jurídico. Esta denominação não é estranha ao nosso direito. Nesse mesmo
sentido, já a empregava o projeto Sá Pereira, ao estipular no art. 34: “Às penas
cominadas neste Código estará sujeito quem lhe infringir as disposições por
vontade ou negligência”. Seguia neste passo, inclusive, a tradição do direito
português, cujo código de 1886, no art. 2º, era elucidativo tanto na questão
terminológica, quanto na compreensão normativa: “A punição da negligência,
nos casos especiais determinados na lei, funda-se na omissão voluntária de um
dever”. Fiel a esse entendimento, a doutrina portuguesa é concorde também
em empregar a expressão negligência para designar essa modalidade de fatos.580
Foi o que ocorreu, inclusive, no erudito projeto EDUARDO CORREIA,
cujo art. 10 constava: “Só é punível quem age com dolo ou com negligência”; e
no art. 12: “Age com negligência quem não representa o dever objetivo de cuidado
adequado a evitar a realização de um tipo legal de crime, podendo ou sendo capaz
580. Por exemplo, CORREIA, Eduardo. Direito criminal, 1963, vol I, p. 421; DIAS, Jorge Figueiredo. O
problema da consciência da ilicitude em direito penal, Coimbra: Almedina, 1969, p. 235 et seq.; MAIA
GONÇALVES. Código Penal português na doutrina e na jurisprudência, 2a edição, Coimbra: Almedi-
na, 1972, p. 8 et seq..
APRECIAÇÃO SISTEMÁTICA 237
de o representar”. O mesmo tratamento foi adotado no Código Penal de 1982,
bem como no recente Código Penal português de 1995 (art. 13º).
Apesar de a denominação “negligência” parecer mais correta, como se
demonstrou, sua utilização, na prática judiciária e na doutrina penal brasileira,
não tem sido levada em consideração, por força da expressão “delito culposo”
empregada no Código Penal para designar os fatos praticados com negligência.
Atendendo, assim, a uma razão de ordem prática e até mesmo filosófica,
a partir da transformação que se processou na obra de WITTGENSTEIN, de
utilizar no discurso científico as mesmas expressões da linguagem comum,581
cabe ponderar que o emprego de uma expressão no campo do direito deve
preencher um requisito básico, que é o de possibilitar, com o maior grau de
clareza possível, a identificação do objeto que quer significar. Por outro lado,
em se tratando de um sistema no qual a norma penal deve estar submetida
a uma constante comprovação de sua legitimidade, mediante um procedi-
mento racional, a questão da comunicação de suas proibições ou comandos
deve preceder a qualquer outra, inclusive aos rigorismos dogmáticos.
Relativamente à negligência, o que se observa hoje é uma dupla ten-
dência de linguagem. Conforme a variação da terminologia, é comum se
fazer, na linguagem diária, uma confusão entre fato culposo e culpabilidade.
Ainda que perdure na linguagem comum a ideia de que a culpa, tomada no
sentido de negligência, se confunda com a culpabilidade ou, em alguns casos,
até mesmo com o dolo, por exprimir com este um denominador comum
de reprovabilidade, isto está se transformando. Tanto na linguagem jurídica
quanto na linguagem comum se está tornando compreensível o vocábulo
culposo para ações não dolosas, o que demonstra que a linguagem comum
está se apropriando da linguagem jurídica para exprimir os mesmos objetos.
Por força de instrumentos de comunicação de massa, ainda que imper-
feitos, a diferenciação entre culpa (negligência) e culpabilidade se faz sentir
na esfera pública, já com certa dose de estratificação. Justamente para não
se contrapor a esta tendência, que não pode ser alterada simplesmente pela
influência de uma obra dogmática, mas por mecanismos mais poderosos
de comunicação, só disponíveis em âmbitos mais amplos de discussão, será
preciso refazer a proposta inicialmente contida neste livro. Assim, em vez de
se forçar a utilização do vocábulo “negligência”, que poderá ser mais correto,
581. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações filosóficas, tradução brasileira de MARCOS MONTAGNO-
LI e revisão de EMMANUEL CARNEIRO LEÃO, Petrópolis: Vozes, 1996, nº 120.
238 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
o melhor será conjugá-lo com os de “culpa”, “delito culposo”, “fato culposo”
ou “ação culposa”, de modo a tornar mais apreensível seu significado.
Embora essa atitude possa implicar uma alteração na terminologia
científica, estará atendendo, de outra parte, à necessidade de ajustar-se a
dogmática penal a um sentido prático, sem o qual o próprio direito perderia
sua utilidade. Independentemente disso, porém, a expressão “negligência”,
por seu turno, talvez não seja adequada a compreender todo o desdobramen-
to do processo de imputação, alicerçado não apenas na violação da norma
de cuidado, mas sobretudo na violação dos limites do risco autorizado e na
lesão efetiva do bem jurídico, subsistente como pressuposto necessário de
tipo de injusto. Por isso mesmo, a expressão “culpa”, ainda que defeituosa,
como já se viu, talvez possa servir de instrumento mais adequado a retratar
essa forma de imputação criada pela ordem jurídica.
Em função disso, as expressões “negligência”, “culpa”, “culposo”, “ação
culposa” ou “fato culposo” devem ser empregadas indistintamente. A ex-
pressão “negligência”, porém, deve ser usada sempre em oposição ao “dolo”,
toda vez que houver necessidade de se diferenciar entre fato culposo e cul-
pabilidade, ou seja, sempre que se queira evitar confusão entre as expressões
“culpa” e “culpabilidade”. Fora dessa relação, não obstante as ponderações
antes apresentadas, podem ser utilizadas também as expressões “culpa cons-
ciente” e “culpa inconsciente” para retratar as características da conduta e
do sujeito em face da regulamentação normativa. Assim, foi em face dessa
finalidade prática que, no texto, se foram alternando essas denominações,
conforme o sentido da exposição e atendendo à necessidade de tornar mais
claros seus fundamentos. Poderia parecer que a questão da terminologia é
de somenos importância no tratamento dos delitos, mas as expressões aqui
invocadas podem gerar efeitos diversos, conforme representem significados
confusos e mal digeridos, que tornem impróprio o processo de comunicação
normativa. Na medida em que a norma proibitiva deixe margem a confusões,
ainda que em virtude de suas expressões, se vê inviabilizada também sua
construção dogmática, tomada como um conjunto de princípios e critérios
a limitar o poder de punir. Nesse sentido, desde que atendidas, portanto, as
particularidades da exposição, o uso daquelas expressões pode ser tido como
adequado, o que não obsta, está claro, a se continuar usando a expressão
“negligência”, sempre que o texto necessite de clareza.
CAPÍTULO II
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS
• SEÇÃO 1 - PRESSUPOSTOS
Sumário: I. Proposição para um conceito de ação – II. A imputa-
bilidade–III. Estrutura normativa – III. A divisão delitos dolosos e
negligentes – IV. O sistema adotado e o Código Penal.
Na medida em que se empresta ao delito culposo um conteúdo omis-
sivo, se registra a necessidade de se delimitar normativamente a estrutura da
conduta, que não pode ser agora o resultado exclusivo de juízos pré-jurídi-
cos. A reformulação, por seu turno, do conceito de conduta implicara uma
alteração do sistema do injusto. À medida que se fixe o conceito de conduta
em face da norma criminalizadora e não mais como dado naturalístico ou
ontológico, portanto, agora como conceito jurídico, todos os elementos da
ação devem ser analisados como etapa prévia ao injusto.
I. PROPOSIÇÃO DE UM CONCEITO DE AÇÃO
A primeira indagação acerca da proposição de um conceito de ação deve
dizer respeito à sua viabilidade. Se, como se disse na introdução (primeira
parte, capítulo 1), a estrutura da conduta, por si mesma, não tem aptidão
para delimitar o poder de punir, pode-se questionar sua viabilidade ou sua
própria utilidade na teoria do delito.
Normalmente, a conceituação da conduta vem sendo tratada pela dou-
trina segundo duas orientações fundamentais: se esta conduta se subordina
estritamente ao prisma do direito ou se deve derivar de um conceito geral,
compreensível de todo comportamento humano, quer tenha ou não relevân-
cia jurídica. Isto vale para todas as teorias: causal, final, social, normativista e,
inclusive, para as teorias funcionais. Conforme se adote a primeira orienta-
ção, o conceito de conduta só pode ser visto sob o aspecto legal. Se partirmos,
porém, de que a ação penalmente relevante não pode se desvincular de algum
componente empírico, porque este possibilitaria a construção de elementos
240 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
capazes de pôr à prova a legitimidade da proibição ou determinação, o ca-
minho simplesmente legal não será adequado ao propósito aqui tratado.
Por outro lado, há um dado empírico que não pode estar divorciado do
procedimento de crítica à produção legislativa da proibição ou determinação:
a conduta que se quer regular normativamente é um comportamento do
homem, em sua individualidade e sociabilidade. Este fato é incontroverso,
não depende de formulações subjetivas nem de considerações ontológicas.
Está claro que a opção simplesmente legalista é muito mais simples,
porque desloca o problema de sua amplitude e variabilidade, para situá-lo
nos limites estreitos das definições normativas. Neste sentido, o jurista não
terá outro trabalho que o de investigar os elementos caracterizadores do tipo
de cada delito (homicídio, furto, estelionato, etc.), para determinar se houve
ou não conduta delituosa. Tal ocorre normalmente com os partidários de
uma teoria puramente normativista de conduta.
A opção por uma sedimentação empírica, ao invés, requer análise
minuciosa do homem, de seu meio e de suas características. Dentro desta
ordem de coisas, a tarefa se amplia consideravelmente, pois aqui, então,
se devem investigar, primeiramente, as características e os elementos da
atividade humana em face de sua sociabilidade ou convivência; depois, sua
estrutura individual e, finalmente, sua vinculação a um sistema de valores.
Deste modo, será possível compreender o comportamento em todos os
seus matizes e formas de aparecimento, o que torna possível formular um
sistema pelo qual se proceda à crítica da produção normativa. O problema
é que essa opção conduz a uma indagação infinita acerca dos elementos
que devem compor o conceito de ação, o que estimula uma concorrência
de ideias e proposições que tornam instáveis os pressupostos sobre os quais
deverá fundar-se a norma jurídica. Foi o que ocorreu com o finalismo, que
queria reduzir todos esses pressupostos a elementos ontológicos da conduta,
ou com os partidários da teoria social, que, ao buscarem sua superação,
acabaram por admitir que, no fundo, todas as manifestações sociais do ser
humano podem ser penalmente relevantes.
Vê-se, então, que, a partir das dificuldades ou deficiências dos con-
ceitos pré-jurídicos de ação, a tarefa de se encontrar sua substância é ainda
mais complexa, não propriamente pela busca infinita ou incessante de seus
elementos, mas principalmente quando o conceito de ação se veja situado
como instrumento idôneo a possibilitar uma necessária avaliação reflexiva da
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 241
norma, no sentido de verificar, negativamente, se o seu processo de constru-
ção traça, com nitidez, as zonas do lícito e do ilícito e é capaz de pôr à prova
a regularidade do processo de imputação da conduta ao seu autor.
Se ao jurista o que realmente importa é fundar um estado de garantia da
pessoa humana, que não pode ser transformado simplesmente em elemento
da natureza, ou em objeto de uma construção social, ou ainda em condição
neutra de uma instituição, o conceito de conduta deve estar subordinado a
duas séries de perspectivas: a) uma perspectiva garantista, com base normativa
e comunicativa; b) uma perspectiva dogmática, como sua realização concreta
nos respectivos tipos de delito. A conjugação de ambas perspectivas conduz a
eliminar-se uma subordinação do direito a um determinado enfoque naturalis-
ta, ontológico ou sociológico, como condição necessária e imprescindível à sua
construção. Por outro lado, na medida em que se exija que a base normativa
de uma estrutura garantista se realize dogmaticamente nos respectivos tipos
de delito, se torna imperioso estabelecer algumas condições comuns a todos
os delitos, a partir da consideração de que sua legitimidade se funda na lesão
ou no perigo de lesão a um bem jurídico, como obra de uma pessoa humana
e não como simples manifestação de um interesse institucional.
Uma vez que o conceito de conduta decorre das próprias perspectivas
da dogmática penal, que estão subordinadas ao objetivo comum de impedir
que o legislador possa caracterizar como delituosa qualquer conduta, a teoria
da ação não pode estar desvinculada dos próprios pressupostos de legitimida-
de da incriminação. A teoria da ação, uma vez compreendida sob o enfoque
dialético de sua relação para com a norma proibitiva ou mandamental, induz
a que tenha que ser elaborada de modo a servir de elemento apto a verificar
como essa proibição ou determinação se manifesta, ou seja, se por meio delas
será possível traçar com nitidez os seus limites. A crítica do conceito de ação
traz consigo, por isso, também a crítica à proibição ou à determinação.
A tentativa de formulação de uma teoria própria do delito culposo de-
pende, por outro lado, da natureza da norma sobre a qual ele é construído.
Se o que caracteriza o delito culposo é, fundamentalmente, o risco excessiva-
mente desaprovado, a sua dogmática deve ser estruturada, também, a partir
da consideração pragmática dos fatos singulares, que devem ser diferenciados
segundo um conceito geral, capaz de pô-los em ordem orgânica e sistemática.
Embora, hoje, se discuta a cientificidade de um conceito geral, que pareceria
derivar de uma concepção holística, aos moldes do sistema hegeliano de
242 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
totalidade, é ainda válido trabalhar-se com esse conceito geral, na medida
em que se possa integrá-lo numa perspectiva axiomático-construtivista, bem
própria da ciência moderna.582
A fim de dar seguimento a uma fundamentação adequada desse con-
ceito geral, não se deve deixar de considerar que o objeto da indagação
jurídica – aqui identificado como conduta descuidada, ou seja, realizada para
além dos limites do risco autorizado – é igualmente composto de elementos
empíricos, pelos quais se deve orientar o labor construtivista. Da mesma
forma que a matemática moderna intuicionista tem por base a entidade
dos números naturais, ainda que procedidos por meio de seu isolamento
construído,583 a tarefa jurídica também se alicerça na observação de dados
empíricos, como forma de isolar a entidade da conduta e, assim, construí-la
para os efeitos de servir de parâmetro a uma avaliação reflexiva negativa da
norma penal proibitiva.
A questão crítica da ciência jurídica está em que os sistemas operativos
que trabalharam a teoria do delito sempre se ocuparam de sedimentá-la em
termos aléticos, de possibilidade ou impossibilidade, necessidade ou desne-
cessidade e, mais recentemente, de ponderabilidade ou imponderabilidade.
Seguindo, contudo, a tendência da ciência moderna, da qual o direito não
pode se afastar, se chega à conclusão de que os conceitos jurídicos, na verdade,
não estão subordinados aos termos aléticos. Ao contrário, tendo em vista os
procedimentos de garantia da pessoa, a construção jurídica não pode e não
deve eliminar qualquer predicado que os possa servir, ainda que sua adoção
possa indicar tratar-se de um termo inconsistente para com o sistema. Assim,
apesar de se descartar um conceito pré-jurídico de ação, que devesse subordi-
nar ao seu enunciado toda a produção normativa, é possível, para viabilizar
o enquadramento dogmático dos respectivos tipos de delito, partir-se de
alguns pressupostos que, embora não sejam propriamente jurídicos, estão
vinculados intrinsecamente à elaboração normativa.
Esses pressupostos conduzem, assim, à construção de um conceito dog-
mático de ação. Embora esse conceito dogmático possa ser elaborado em
função da unidade dos respectivos tipos de delito, não pode ele se desvincular
do objetivo de harmonizar o sistema jurídico às suas condições de legitimida-
de, quer dizer, não pode se afastar, também, dos fundamentos que assinalam
582. COSTA, Newton C. A. da. O conhecimento científico, 2ª edição, S. Paulo, 1999, p. 94 et seq
583. COSTA, Newton C. A. da. O conhecimento científico, p. 88.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 243
seus limites normativos. Isto quer dizer que a ordem jurídica, ainda que
concebida normativamente com certa independência de dados naturalísticos,
não pode prescindir de alguns elementos que estão associados diretamente
aos objetos que quer regular. Neste sentido, o primeiro pressuposto dogmático
diz respeito à inserção do conceito de ação em um sistema jurídico garantis-
ta, que tenha a finalidade de preservar a pessoa humana diante de qualquer
forma de intervenção no âmbito de sua liberdade. O segundo pressuposto
dogmático é decorrência da própria condição de pessoa, que se atribui ao
autor de uma conduta típica.
A tarefa de se elaborar, portanto, um conceito dogmático de ação é uma
tarefa complexa, porque se situa, respectiva e conjuntamente, em duas fases
interligadas: a) condiciona-se a um sistema normativo, sob o qual é cons-
truído e deverá valer; b) complementa-se a partir da análise da condição do
homem e seu meio. Daí se dizer que se trata de um processo dialético, no qual
tanto os dados da primeira quanto da segunda fase, ainda que antagônicos
na sua origem – o homem não depende do direito para sua existência e nem
o sistema jurídico depende de uma categoria pré-jurídica –, constituem uma
unidade, da qual resulta o conceito que deve ser utilizado.
1. PRESSUPOSTOS DO CONCEITO DE AÇÃO
Antes de se proceder à análise do comportamento e de suas caracte-
rísticas, podemos afirmar que, em um Estado de garantias e de proteção da
pessoa humana, o que ressalta aos olhos, à primeira vista, na tarefa que se
destine a procurar um conceito inserido na vida de relação do homem, é que
seus elementos devem ser apresentados de tal forma que possam ser objetiva-
mente demonstrados ou até mesmo refutados. Isto é uma exigência imposta
pelo sistema jurídico, que não pode ficar na dependência de um modelo
subjetivo de conduta. A condição de refutabilidade é, portanto, essencial para
estabelecer os limites da interferência legislativa sobre as atividades humanas.
Explanando acerca das dificuldades de se estabelecer a devida dimensão entre
o empírico e o normativo, pondera DALLMEYER que “a realidade (em-
pírica) limita certamente o espaço de possibilidade jurídica”,584 quer dizer,
a contraprova da produção jurídica, no sentido de questionamento de sua
legitimidade, só pode ser efetuada caso o enfoque normativo se veja também
assentado em conteúdos empíricos (indutivos) que delimitem o espaço da
584. DALLMEYER, Jens. Beweisführung im Strengbeweisverfaheren, Frankfurt am Main, Univ. Diss, 2002,
p. 23.
244 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
manifestação e aplicação normativa.
Assim, qualquer conceito proposto só passa a ter validade científica se
possibilitar seu confronto com a realidade objetiva, que é representada, no
caso da conduta, pela pessoa humana. Por outro lado, como o sistema nor-
mativo está estruturado em função dessa pessoa, o conceito dogmático de ação
deverá orientar-se em sua direção, tendo em conta suas características como
ser social e com os atributos individuais que lhe são exclusivos e não, sim-
plesmente, como elemento do mundo físico ou metafísico. Toda metodologia
centrada nas ciências naturais ou em função de um projeto ontológico, como
fundamento da elaboração da atividade humana, fracassa porque desconside-
ra que esta não se reduz, respectivamente, nem à causalidade física, nem aos
instintos e impulsos da atividade animal, nem a uma finalidade meramente
abstrata, fixada à conduta como seu substrato ôntico. Caso se estabeleça, por
exemplo, que a investigação deve conter um mínimo de objetividade, isto
significa que ela deve estar apta a sofrer refutações a partir das relações entre
o conceito proposto e a realidade humana, tomada a partir da realidade so-
cial.585 Na medida em que, assim, se relaciona o sistema normativo à realidade
humana e, ao mesmo tempo, à compreensão dessa realidade dentro das pro-
postas normativas de sua proteção, ou seja, se constrói o sistema normativo,
atendendo às características objetivas do ser humano e de sua vida de relação,
conforme o projeto de pessoa que um Estado democrático de direito deve
traçar, se passa a incorporar esse ser humano nas expectativas de sua proteção
normativa e se produz o efeito de superar tanto as concepções ontológicas de
conduta quanto as postulações puramente positivistas.
JÜRGEN HABERMAS propõe algumas condições de validade de um
conceito de ação, tendo como pressupostos três séries de argumentos: a) a
subordinação a um mundo objetivo; b) a racionalidade, à qual o sujeito
atuante, reciprocamente, se submete; c) a pretensão de que seus atos de
comunicação, ou seja, seu comportamento implique uma validade incon-
dicional em relação aos demais interlocutores.586 Ainda que não se adotem
integralmente tais pressupostos, podem eles servir de ponto de partida a uma
585. Ainda que no sentido neokantiano, REALE, Miguel, O direito como experiência, 1968, p. 156, esclare-
ce a ligação entre as ciências naturais e sociais, situando-a nos seguintes termos: “[...] sendo cada estru-
tura social um todo de significações, determinado pela polarização de uma valoração-matriz, compreen-
de-se a impossibilidade de compreendê-la em termos de mera causalidade, ou de puras relações formais,
como pretendem certos defensores exacerbados do estruturalismo, que sacrificam a concretitude do real
aos seus esquemas reducionistas”.
586. HABERMAS, Jürgen. Kommunikatives Handeln und detranszendentalisierte Vernunft, Stuttgart: Re-
clam, 2001, p. 8.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 245
consideração garantista, na medida em que proporcionem a sedimentação
de seus elementos empíricos, como instrumentos para a avaliação reflexiva
crítica da norma proibitiva ou mandamental.
O fato de subordinar-se o conceito de ação a um mundo objetivo traz à
discussão se isto implica tratá-lo como um conceito universal. Ao entender que
a pessoa humana, antes de ser protegida e orientada juridicamente, é um ser
social, poderíamos chegar à conclusão de que o conceito de conduta humana,
como tal, enquanto objeto de investigação e não como juízo de valor, deveria
ser conceitualmente idêntico, tanto no campo do direito quanto de qualquer
outra disciplina científica. Essa é uma questão, porém, que apresenta uma
importância limitada. Ao contrário do finalismo, que quer vincular todo nor-
mativo à estrutura final de ação, sem se ocupar das suas consequências, aqui o
que se busca é equacionar um conceito de conduta que, embora leve em conta
as características essenciais da pessoa humana, possa servir à estruturação de
um sistema normativo que tenha como fundamento a proteção dessa mesma
pessoa. Assim, o conceito de conduta será universal na medida em que se situe
nessa perspectiva, não porque leve em conta a essência da pessoa, mas porque
tenha, em primeiro plano, sua própria proteção.
Se o conceito de conduta está subordinado a uma realidade objetiva,
isto significa que sua construção deve levar em conta os elementos que lhe
servem de substrato, ou seja, as características da pessoa humana dentro de
um mundo objetivo. Como o mundo objetivo da pessoa humana é aquele
no qual ela mesma se afirma como pessoa em função de outrem e não em
função de objetos, toda conduta está subordinada a uma característica
de sociabilidade. Esta característica da sociabilidade constitui o primeiro
pressuposto daquilo que HABERMAS propõe como “mundo objetivo”.
Isto quer dizer que a ação não pode ser tomada, em sua origem, exclusiva-
mente, como elaboração espiritual ou subjetiva, mas uma construção apta
a submeter-se a um processo objetivo de refutação. Com isso, descarta-se,
na sua conceituação, a assertiva hegeliana, que a subordina, em primeiro
plano, ao mundo das ideias.
Em relação à racionalidade, ao contrário do que propõe HABERMAS,
que procede, nesse setor, com uma aproximação kantiana, podemos trabalhar
sua questão no sentido que lhe empresta NEWTON DA COSTA, de estar
subordinada a três dimensões: a) a de sua logicidade dedutiva básica; b) a de
poder recorrer também a procedimentos indutivos de verificação; c) a de ser
246 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
inseparável de uma atitude crítica, permanente e radical.587Atendendo a estas
dimensões e à vista de que o mundo objetivo, representado pela sociabilidade,
deve ser compreendido sob uma perspectiva racional, não podem os elementos
do conceito de ação se limitar à relação de causalidade, ou ficar na dependência
da produção de seus efeitos materiais, nem também fixar-se na finalidade. A
racionalidade implica a conclusão de que as próprias leis da causalidade, ainda
que subsistam autonomamente e sejam extraídas da experiência, se edificam
segundo critérios lógicos que, uma vez comprovados, se estendem a todas as
suas formas e só valem na medida que levem em consideração as características
de suas partes integrantes e possam submeter-se a um procedimento dedutivo,
ou seja, a causalidade só vale quando subordinada a uma teoria que a possa
explicar. Por seu turno, a finalidade é, empiricamente, indemonstrável, não
podendo, assim, submeter-se a um procedimento de refutação. O conceito
de conduta, portanto, não deve estar associado a um elemento aleatório ou
isolado. Deve estar associado, em um primeiro momento, às características da
vida humana, como vida de relação, da qual emergem todos os aspectos da so-
ciabilidade e da individualidade e pela qual o homem se materializa e se realiza,
produz, cresce, organiza e adquire, através de repetições e atividades laborais
cada vez mais complexas, possibilidade de formular pensamentos abstratos e
propor seus respectivos objetivos. Somente mediante essa consideração, será
possível construir um conceito de ação, que seja passível de uma constante
reformulação crítica, que ficará sempre atenta quanto à forma como a sociabi-
lidade e a individualidade se conjugam na norma.
A questão da racionalidade, por outro lado, diz respeito também à
forma e ao modo como se identifica a realidade empírica em face do con-
tingente normativo. Normalmente, entende-se a realidade empírica como
um dado objetivo, apreensível pelos sentidos e independente do observador.
Ocorre, porém, que essa realidade, na medida em que é apreensível senso-
rialmente, não poderá deixar de sujeitar-se aos próprios condicionamentos
do observador, ou seja, na medida em que a expressão da realidade se faça
por meio da linguagem, subsiste sempre um estado de tensão entre o que
se percebe como objetivo e o que se representa linguisticamente como tal.
Daí dizer DALLMEYER que o problema está em harmonizar a descrição
do mundo, que existe independentemente dessa descrição e é idêntico para
todos os observadores, com a compreensão linguística, de modo a se obter
587. COSTA, Newton C. A. da. O conhecimento científico, 1999, p. 203.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 247
um acesso direto à realidade por meio da linguagem.588 Isto implica, pois,
a construção de um conceito de pessoa, que corresponda a este propósito.
Em face desse pressuposto, pode-se partir de que a pessoa é dotada de
condições de propor a si mesma determinados objetivos, o que a situa por
cima de todas as demais entidades do mundo natural. Apesar disso, porém,
e independente do conceito de uma finalidade que seria inerente a qualquer
de suas atividades, a limitação desses objetivos deve ser fixada em regras que,
nitidamente, indiquem seus contornos e sua extensão. Assim, se, em certa
medida, se poderá dizer que os delitos culposos, especificamente, “constituem
uma espécie da categoria de comportamento desviante, que, por sua vez, inte-
gra a categoria geral do comportamento social do homem”,589 se deverá agregar
que essa assertiva só tem validade se vista dentro de um sistema de regras pelas
quais se definam, previamente, as características do comportamento desviante
e os elementos categoriais do comportamento social do homem.
A questão, pois, de se encontrar um conceito dogmático de conduta,
também denominado apropriadamente de conceito performático de ação, como
exaurimento dos objetivos de garantia da pessoa humana dentro do sistema
normativo e, também, adequado a preencher todas as perspectivas da teoria do
delito em geral, e do delito culposo, em particular, não pode prescindir da fixa-
ção dos critérios de determinação das características gerais do comportamento
do homem na vida social. O conceito de pessoa, neste caso, não é inferido de
suas características puramente empíricas, senão dos elementos que identificam
seu comportamento em vinculação ao contexto do mundo a vida.
Por outro lado, os elementos identificadores do comportamento devem
ser analisados a partir de sua consideração em um mundo objetivo de so-
ciabilidade. O conceito de pessoa, portanto, será obtido primordialmente
dessa característica de sociabilidade, pela qual o homem se expressa como
entidade comunicativa sui generis em um mundo objetivo. Se, contudo, essa
sociabilidade e a consequente comunicabilidade são essenciais para a for-
mulação de um conceito de pessoa, inclusive, pressupostos indeclináveis de
sua responsabilidade, devem elas se ajustar, precisamente, aos preceitos de
garantia, que decorrem de objetivos racionais destinados a regrar condutas
humanas e possibilitar, assim, a convivência.
588. DALLMEYER, Jens. Beweisführung im Strengbeweisverfahren, cit., p. 17.
589. CIRINO DOS SANTOS, Juarez. “As origens dos delitos de imprudência”, in Revista de Direito Penal,
nº 23, 1978, p. 55.
248 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Embora a elaboração de um conceito de ação esteja na dependência
desses preceitos garantistas, a norma não pode levar em conta elementos di-
versos de comportamento, em oposição ao conceito que se desenvolvesse da
consideração do homem no seu contexto social, ou seja, a norma que elevasse
à categoria de comportamento ilícito apenas elementos subjetivos da conduta
tornar-se-ia incompreensível e imprestável como norma de conduta ou como
delimitador do poder de punir porque, então, não teria traçado com nitidez
os contornos de sua atuação, mas regulado matéria completamente diversa.
Se o ser humano, que é o sujeito da ordem jurídica, está comprome-
tido com sua própria característica, de ser social e comunicativo, o direito
não poderá desvincular-se da realidade humana e das condições assentes
nessa estrutura, para a elaboração de suas normas e adoção de seus con-
ceitos básicos e genéricos. Nesse sentido, o conceito de conduta preenche
ainda outra finalidade: a de condicionar dialeticamente a norma, ou seja, a
norma assinala os limites que devem ser impostos a um conceito de conduta
para que sirva a um propósito garantista e, ao mesmo tempo, não pode se
desvincular de que esse conceito de conduta deva ser visto em função da
pessoa humana em sua sociabilidade.
Precisamente em função dessa relação dialética entre elementos vin-
culados à pessoa humana e à norma de garantia, poder-se-á construir um
conceito de conduta seguindo dois caminhos: em um primeiro momento,
estabelecendo os parâmetros relativos à pessoa; em um segundo momento,
buscando comprovar sua validade em face da norma de garantia.
2. AÇÃO COMO ATIVIDADE ORGANIZADA
De certa forma, na vida em geral, quer humana ou animal, há deter-
minada relação entre organismo e meio, de modo que se aquele se distingue
deste, por outro lado e apesar disso, está unido a ele. Informa RUBINSTEIN
que “toda forma de proceder é sempre uma unidade, que se baseia em con-
trastes internos, na qual o indivíduo ressalta de seu meio ambiente e de sua
união com ele, permanecendo, não obstante, unido a ele”.590
Sob o enfoque dessa relação indivíduo e meio, configura-se, de certo
modo, uma forma de conduta, que poderia, então, ser conceituada como
toda atividade organizada que vincula o indivíduo ao seu meio. Está claro que
se a conduta, sob esta apreciação, tem como característica um elemento
590. RUBISTEIN, S. L. Principios de psicologia general, México: Grijalbo, 1967, p. 118.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 249
organizativo, pelo qual o homem se faz presente no mundo, isto implica
considerar que a vinculação entre norma e realidade humana não pode se
dar, simplesmente, pela causalidade. Esta poderá estar inserida no processo
organizativo, mas não o esgota. Ademais, ao considerar-se que a atividade or-
ganizada é a primeira e mais primitiva forma de conduta, ela mesma também
não esgota todas as características de uma conduta capaz de servir de objeto
de investigação dogmática.
A investigação dogmática não pode ficar restrita às reações adaptativas
ao ambiente, ainda que complexas, nem a componentes instintivos e auto-
matizados, ainda que empíricos. Se a investigação dogmática deve ser feita
sob uma norma valorativa, configurada historicamente, seu objeto deve estar
também constituído de elementos vinculados tanto à prática social quanto
à sua racionalidade.
Como a própria atividade cognoscitiva do homem surge e se estratifica
como fator e aspecto de sua atividade prática,591 antes de ser tratada como
atividade consciente, o conceito de conduta humana deve ser estruturado sob
a característica de constituir atividade social e não, exclusiva e tão-somente,
uma conduta individual.
Diante desse aspecto inicial, poder-se-ia pensar que, concordando com
os partidários da teoria social, se viesse a afirmar que a ação, para as ciências
do homem, seria toda conduta social. Ainda que se possa dizer, está claro, que
as condutas humanas, em geral, são condutas sociais, em face do princípio
reitor da sociabilidade, que preside todos os comportamentos, esta concei-
tuação, porém, não se mostra suficiente a ponto de bastar ao fundamento
da teoria do delito, pois, da mesma forma, será possível reconhecer conduta
social em certos animais gregários e, por outro lado, constituiria um conceito
demasiado amplo, sem a fixação de elementos concretos que lhe pudessem
exprimir os limites. A peculiaridade da atividade humana, ao contrário disso,
se manifesta precisamente no fato de que aqui se trata de atividade consciente
acerca do meio e de suas condições variáveis, e orientada subjetivamente
591. RUBISTEIN, S. L. Principios de psicologia general, p. 120. SÁNCHES VÁSQUEZ, Adolfo. Filosofia
da Praxis, Rio: Paz e Terra, 1977, p. 185, assinala que não há que se confundir entre atividade e práxis,
pois se toda práxis é atividade, nem toda atividade é práxis. Isto reflete o pensamento expresso no texto,
que não pretende a identificação entre atividade e prática, mas, sim, caracterizar que, antes de ser uma
atividade consciente e racional, a conduta do homem deve ser analisada dentro do seu conteúdo social,
como manifestação da práxis. Igualmente não se quer dizer, com isso, que haja uma sequência crono-
lógica entre prática social e atividade consciente. Ambas nascem e se desenvolvem conjuntamente, em
unidade dialética. A divisão de suas partes componentes é necessária, porém, ao perfeito entendimento
científico dessa matéria.
250 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
dentro da prática social, quer dizer, a prática social não pode ser deixada de
lado nessa conceituação, como seu elemento delimitador.
Assim, o fator da sociabilidade, para que possa desempenhar algum
significado no comportamento humano, deve estar agregado a outros ele-
mentos, inclusive, de características empíricas. Partindo de um dado empírico
– a conscientização em face dos meios e de suas condições, bem como de sua
dirigibilidade na prática social, ou seja, a relação material que se estabelece
entre a pessoa, de um lado, e os dados do ambiente, de outro – se torna
possível compreender como se procede à criação de vínculo ativo entre o
homem e o mundo que o cerca, pelo qual “a existência representa unidade
real e mútua influência entre o sujeito e o objeto”.592
Uma vez que se reconheça a influência do sujeito sobre o objeto, po-
de-se assumi-lo como pessoa humana, a partir de sua atividade como prática
social e extrair sua relevância do poder de que dispõe para atuar diretamente
sobre os objetos que cria e persegue, bem como influir os demais homens
e com eles relacionar-se. À vista disso, tornam-se, pois, supérfluos, nesse
aspecto, os dados referentes à relevância social da conduta, como querem
os partidários da teoria social da ação, com base em juízos de valor social.
A conduta será relevante na medida em que possa ser contemplada em uma
prática social, capaz de suscitar, na norma, uma avaliação crítica reflexiva,
quer dizer, o conceito de conduta deve agregar aqueles elementos que, de
um lado, possibilitem a norma de se orientar criticamente e, de outro lado,
possam ser delimitados por ela.
A prática social, portanto, não é sinônimo de juízos de valor. A prática
social significa que o homem não pode ser compreendido isoladamente,
senão em suas relações com os demais homens no processo de produção
e de sobrevivência, o que os transforma em elementos integrantes de uma
comunicação recíproca. Como diz HOLZKAMP, a prática social se assenta
em que a categoria da conduta congrega também “a participação individual
no processo social de produção e reprodução por meio do trabalho,” mas,
também um “aspecto psíquico do trabalho social” e as “atividades vitais nas
592. RUBISTEIN, S. L. Principios de psicologia general, 1967, p. 590. Ainda que sob forte influência do
subjetivismo, mas, em certo sentido, da mesma forma, SÁNCHES VÁSQUEZ, Adolfo. Filosofia da
Praxis, p. 189: “A atividade humana é, por conseguinte, atividade que se desenvolve de acordo com
finalidades, e essas só existem através do homem, como produtos de sua consciência. Toda ação ver-
dadeiramente humana requer certa consciência de uma finalidade, finalidade que se sujeita ao curso da
própria atividade”. Em sentido semelhante, ainda que sob outra perspectiva, já se havia manifestado, por
seu turno, WELZEL: “Toda a vida comunitária do homem se estrutura, para bem ou para mal, sobre a
atividade final do homem” (Nota 7, p. 50).
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 251
quais o indivíduo adquire e desenvolve sua existência pessoal”.593 Ou seja, o
trabalho social induz a um processo de comunicação, pelo qual o indivíduo
afirma sua própria existência pessoal.
Na medida em que a norma pretenda regular uma atividade, deverá
estar aberta a uma avaliação negativa, no sentido de verificar se efetivamente
não está impedindo o próprio processo de comunicação, tanto no aspecto
social quanto individual e, assim, se excedendo em sua tarefa regulamenta-
dora. Mas também a prática social só pode ser aquela que se configure de
modo a ser delimitada, em sua extensão, por um procedimento normativo.
Embora a prática social não implique juízo de valor, deverá ser apta a ser
delimitada normativamente em função dos preceitos de garantia da ordem
jurídica. Esta parece ser a única forma de equacionar o conceito de conduta
como um instrumento delimitativo do poder de punir.
3. A AÇÃO NO PROCESSO DE COMUNICAÇÃO
Ainda que a prática social se exprima no processo de produção e de
sobrevivência, enfim na vida de relação, não se reduz ela, porém, à mera pro-
dução de efeitos. Ao contrário, se sua relevância decorre do poder de influir
sobre os demais sujeitos e com eles relacionar-se, implica, por conseguinte,
um processo de comunicação humana, sem o qual não se pode falar de uma
atividade dotada de sentido.
O problema, portanto, da determinação da relevância social, que traz
em si, como dado normativo ou valorativo, sérias e insolúveis dificuldades,
torna-se superado pela determinação de uma característica prevalente da con-
duta que é, precisamente, sua dirigibilidade na prática social comunicativa.
Tendo em vista que o sentido da atividade é assinalado em face do
poder de relação do sujeito, a prática social implica que toda ação se insira
em um processo de comunicação, pelo qual uma pessoa transmite infor-
mações a outra pessoa, de modo que constituam elementos relevantes para
o seu agir. A ação individual, portanto, não se desvincula das perspectivas
de ação de outrem. Por seu turno, se não visa a um determinado resultado
imediato, toma-o em consideração no ato de reconhecimento de fazer valer
as informações fornecidas e orientá-las. Se a ação cumpre, em um primeiro
momento, uma função de orientação, isto significa que a produção de um
resultado não lhe é incorporada, diretamente, como o exaurimento de um
593. HOLZKAMP, Klaus. Grundlegung der Psychologie, Frankfurt–N. York: Campos, 1983, p. 234.
252 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
fim previamente proposto, mas como elemento de um contexto de prática
social, no qual ela se desenvolve e que tem como protagonistas, também,
todos os outros sujeitos. Dessa forma, as informações fornecidas e orientadas,
praticamente, não podem estar desvinculadas, em uma atividade organizada,
de outras atividades, com as quais se devam confrontar.
Caso a pessoa do interlocutor não tome a informação como aceitável
e, assim, não se realize a pretensão inicialmente proposta, o processo de
comunicação ainda subsiste, podendo se exaurir num discurso persuasivo,
ou executar-se em um processo mecânico, ou em uma determinação direta.
À primeira vista, poderia parecer que para se caracterizar uma ação não
importaria, em princípio, o resultado que o agente quisesse alcançar, mas,
antes disso, que o agente dirigisse sua atividade em face de outra pessoa como
interlocutora. Ocorre, porém, que, no processo de comunicação, não basta
que ação se resuma a um procedimento de mão única. Se a ação se expressa
como uma forma de comunicação, na qual se sedimentam elementos capazes
de dar à norma penal as condições para que ela mesma possa ser avaliada
criticamente na regulação dessa atividade, os atos interlocutórios devem ser
vistos sempre como atos performativos, ou seja, atos que se desenvolvem no
sentido de obter de outrem determinado comportamento. Se o resultado,
assim, não integra diretamente a ação, está ele dentro do contexto no qual
se desenvolve o ato performativo. Desta forma, o conceito de ação que tenha
por base elementos comunicativos e não apenas causais deve ser sempre
tomado em consideração com vistas à sua regulação, e não como ato isolado,
constituindo, portanto, matéria que só interessa àquelas ciências que tratem
da pessoa sob a perspectiva de sua relação para com outras pessoas dentro de
um sistema normativo. Portanto, seguindo uma metodologia construtivista,
as próprias condições objetivas de sociabilidade não são condições aleatórias,
mas aquelas que a ciência jurídica, por exemplo, caracteriza como relevantes
para compor um sistema de garantias.
Em termos práticos, em face das consequências de um conceito de ação
fundado na performatividade do ato de comunicação, e não na causalidade,
importa, para afirmar a qualidade da ação de subtrair no furto, a demons-
tração de que o agente tenha alcançado a posse da coisa. A posse da coisa,
que constitui o desenlace final de sua ação, é relevante para caracterizar sua
tipicidade, ou seja, para indicar que se tratou da prática de atividade lesiva
ao bem jurídico, o que delimita sua substância. Para se dizer que a ação de
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 253
subtrair atende aos elementos da realidade, como prática social, não é su-
ficiente que o ladrão tenha realizado a subtração, orientando sua atividade
em face daquilo que quer subtrair (coisas alheias) ou de seus titulares, mas
que incorpore, nesse plano, a lesão de bem jurídico, porque só com isso é
que se aperfeiçoa o ato perlocucionário. Somente neste caso, ou seja, com a
exigência da posse do objeto, com a qual interfere, comunicativamente, na
vida de relação de outrem e se desvincula da relação meio e fim, é que se pode
regular essa atividade, proibindo-a, porque só assim se poderá construir uma
referência à lesão ou ao perigo de lesão ao bem jurídico. Está claro que a ação
de subtração só se efetiva porque o processo de comunicação desencadeado
entre o ladrão e sua vítima não é suficientemente persuasivo em termos de
discurso. Caso fosse possível ao ladrão obter a coisa apenas na conversa, sua
ação poderia se resumir num discurso persuasivo, que satisfaria por inteiro
sua objetividade. Caso contrário, o ladrão poderá agir diretamente, como de
fato ocorre, para fazer valer sua pretensão inicial, subtraindo a coisa. Vê-se
que toda ação, ao desenrolar-se em um processo de comunicação, tem como
seus elementos essenciais uma manifestação exterior e objetos de referência
pelos quais se orienta, agregando a isso a delimitação que a presença do outro
impõe à sua atuação. Sem estes dados essenciais, não há ação.594 Convém
ressaltar, porém, a divergência que há entre essa concepção, aqui defendida,
e aquela, representada por um enfoque mecanicista da conduta. Embora
cheguem ao mesmo resultado, os modernos partidários de uma concepção
mecanicista de conduta, que, como, por exemplo, GERHARD ROTH, res-
saltam que a conduta humana, em geral, só se distingue de meras reações
físicas pela sua orientação no plano objetivo, o que seria demonstrado pela
resistência que essa conduta deve enfrentar quando de sua realização prática,
longe estão de um conceito racional.595 Primeiramente, os postulados dessa
concepção são questionáveis, porque não tomam em consideração os aspectos
valorativos que se manifestam na estratégia comunicativa do agente de fazer
valer sua pretensão. Em segundo lugar, ainda que apresentem importância
ao ressaltarem a possibilidade de se excluírem do processo inicial de sua
594. Para uma visão mais específica do conceito de ação como agir comunicativo, ver HABERMAS, Jürgen.
Faktizität und Geltung, 4ª edição, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 15 et seq.; idem, Erläuterung
zur Diskursethik, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992; idem, “Richtigkeit und Wahrheit”, in DZPh,
1998, p. 179. Para a sua crítica, LYOTARD, Jean-François. Der Widerstreit, 2ª edição, München: Fink,
1989, p. 298: Ota Weinberger, Recht, Institution und Rechtspolitik: Grundproblem der Rechtstheorie
und Rechtsphilosophie, Wiesbaden-Stuttgart: Steiner, 1987, p. 214. Para uma visão geral, em especial
no âmbito da teoria do conhecimento, PAWLOWSKI, Hans-Martin. Einführung in die juristische Me-
thodenlehre, 2ª edição, Heidelberg: CF Muller, 2000, p. 37 et seq.
595. ROTH, Gerhard. Fühlen, Denken, Handeln. Wie das Gehirn unser Verhalten steuert, Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 2001, p. 406.
254 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
conceituação, como atividade orientada a um fim, os dados subjetivos, que
sempre constituíram os elementos essenciais da teoria finalista, ou seja, de
que é possível caracterizar-se uma conduta em função do fim, unicamente
sob plano objetivo, pretendem subordinar a ordem jurídica a esse conceito
mecanicista, o que viola a terceira dimensão da racionalidade, relativamente
a não possibilitar que esse conceito seja submetido a uma crítica constante.
4. A AÇÃO COMO CONDUTA VOLITIVA
No entanto, uma vez que se tome a conduta humana como atividade
orientada e dirigida no processo de comunicação e não apenas em face de sua
orientação mecânica a um fim, pode-se concluir que ela é, implicitamente,
uma atividade volitiva.
A característica de ser a conduta humana atividade volitiva tem assento,
inclusive, na própria natureza social dessa atividade, em oposição aos atos
instintivos e impulsivos. Igualmente, se a conduta humana é essencialmente
conduta volitiva, afiguram-se absolutamente irrelevantes as pretensões em-
píricas de salientar a existência de determinados fatos sem finalidade, como,
por exemplo, certos crimes omissivos culposos, em que o agente nem havia
pensado na realização de algum resultado, ou nos chamados atos automatiza-
dos, que tanta preocupação trouxeram a JAKOBS e a partir dos quais passou
a construir seu sistema sob o critério normativo da evitabilidade.
Por outro lado, se a conduta tem sua existência projetada no campo
da prática social e no processo de comunicação daí inferido, é também ir-
relevante exigir-se sua vinculação necessária a determinado fim. Assim, o
reconhecimento de fatos automatizados não ilide a posição aqui assumida,
pois, para a caracterização da conduta, não é relevante a descoberta da fina-
lidade, como pretendiam os partidários do finalismo. Relevante é que a ação
só pode ser caracterizada como conduta humana quando se insira consciente-
mente em uma prática social, quer dizer, quando se vincule conscientemente
a um objeto de referência dentro de um processo de comunicação, ou seja,
que se subordine a determinadas regras. Deste modo, será possível a inte-
gração entre atividade e objetos de referência concretos, isto é, entre a ação
de dirigir um automóvel, por exemplo, e as regras de trânsito e os demais
transeuntes. No caso penal, por exemplo, dentro de um panorama de garan-
tia, essas regras estão vinculadas diretamente à lesão ou ao perigo de lesão do
bem jurídico, que irá demarcar sua incidência.
É inaceitável, assim, que sejam eliminados do conceito de ação todos os
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 255
dados relativos ao processo de comunicação, ou seja, de que toda atividade
humana é consciente e volitiva, desenvolvida em uma prática social com a
pretensão de que seja tomada pelo outro como válida e, por isso, vinculada a
uma regra à qual se subordina. Dialeticamente, torna-se impossível conceber
uma atuação volitiva sem uma regra que lhe corresponda, porque, na práti-
ca social, os comportamentos não se orientam segundo a produção de um
resultado, mas segundo sua avaliação normativa, ou seja, no direito penal,
segundo a lesão ou o perigo de lesão a bens jurídicos.
Por outro lado, toda regra pressupõe evidentemente um substrato
empírico que lhe forneça substância e sobre o qual estará assentada, inicial-
mente, a vontade. Uma vontade sem fundamento empírico constitui absurdo
lógico. Mas, o significado da vontade não decorre tão-só desse fundamento
empírico. Também lhe está agregada a regra que determina sua manifestação
no mundo exterior, como forma de comunicação. Se, na prática, for obser-
vado um comportamento singular, em que não se possa esclarecer acerca da
existência real ou do fundamento empírico, ou da regra à qual se subordi-
na, se desnatura a conduta humana volitiva como tal, vindo a tratar-se de
conduta meramente impulsiva e, portanto, irrelevante sob aspecto social e
também jurídico. Se faltarem a essa conduta as características que a assentam
em um processo de comunicação não poderá ela ser objeto de proibição ou
comando normativo. O legislador, portanto, não está legitimado a incriminar
condutas que não se projetem em um processo de comunicação, porque isso
impossibilitaria a verificação de sua racionalidade, isto é, a norma não teria
objetos de referência para ser avaliada.
5. AÇÃO E ATOS IMPULSIVOS, OU AUTOMATIZADOS
Quando se discute a questão dos elementos essenciais da conduta no
processo de comunicação, não se torna relevante a pretendida distinção pro-
posta por JAKOBS entre direção da atividade e direção dos impulsos, para
incluir no conceito de ação, também, os atos impulsivos e só tratá-los, separa-
damente, no âmbito do injusto, como problema de imputação. O objetivo de
JAKOBS, com essa distinção, da mesma forma como o faz BACIGALUPO, é
possibilitar a inclusão, no conceito de ação, dos atos automatizados, nos quais
não se possa reconhecer, empiricamente, uma atividade consciente, como se
dá, normalmente, em atos isolados na condução de veículos.
Embora na condução dos veículos os atos de frear, trocar de marcha ou
desembrear estejam incorporados na memória do motorista, de modo que
256 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
não precisem de atualização consciente cada vez que tenham que ser realiza-
dos, isto não desnatura a atividade de dirigir como uma atividade consciente
e volitiva, porque o motorista não dirige sozinho em um mundo devastado
e desabitado. Em qualquer condição, estará ele, primeiramente, submetido
às regras de direção e, depois, a sofrer estímulos de outros motoristas, das
condições da pista, das variações climáticas, da advertência dos guardas e da
conversa de seus passageiros, que são fatores de sua própria vida de relação.
Deste modo, em todas essas vezes, terá de orientar conscientemente sua
atividade conforme essas regras e todos os demais fatores de referência, que
funcionam como pontos de comunicação entre esse motorista e o mundo.
Caso esse motorista nada sinta em relação a isso tudo, porque padecera, mo-
mentos antes, um colapso que o colocara inconsciente, ou caso se encontre
sob o efeito de uma coação física absoluta (por exemplo, por estar sofrendo
uma tortura física permanente por parte de outrem), ou se ache em estado de
hipnose ou sonambulismo, falta a essa atividade a característica de conduta
humana, por não se tratar de uma conduta consciente e volitiva. Portanto, as
hipóteses tratadas pela doutrina majoritária como ausência de ação adquirem,
assim, um novo fundamento: não apenas faltará aqui a consciência – de fato,
a consciência não estará, aqui, presente –, mas principalmente a possibilidade
de o agente orientar sua atividade frente a parâmetros de referência, pelos
quais se manifestaria essa consciência. Voltar-se-á a esse tema mais adiante.
Por outro lado, já na hipótese de o motorista dirigir em lugar desa-
bitado, a característica de sua atividade como ação humana dependerá da
existência ou não de um objeto de comunicação, como parâmetro de refe-
rência. Havendo qualquer forma de objeto de referência, de modo que o
motorista, estando consciente de sua existência, possa estabelecer, em função
disso, uma pretensão de validade para sua atividade, haverá ação. Caso con-
trário, o ato é irrelevante como prática social e, portanto, não é apto para se
caracterizar como conduta humana.
6. AÇÃO E OBJETOS DE REFERÊNCIA
Os parâmetros, ou objetos de referência, dizem respeito a um conjun-
to de fatores que disciplinam a conduta como ação comunicativa. Neles se
incorporam fatores empíricos e normativos, como os objetivos perseguidos
pelo agente (A quer matar B), a não realização de certos atos (A deixa de
saudar B), o descumprimento de determinados deveres (A deixa de so-
correr B), ou a aceitação ou não de ordens, mandamentos ou normas (A
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 257
realiza uma conduta cuidadosa, ou dirige em excesso de velocidade). Os
parâmetros (objetos) de referência podem ter, portanto, diversos matizes.
A diferença fundamental, no entanto, entre um conceito comunicativo de
conduta e aqueles que se atêm exclusivamente à relação entre meio e fim,
ou entre fatores causais e resultado, reside na relação que se forma entre o
agente e seus interlocutores. Na verdade, não se pode falar de ação, salvo
sob aspecto puramente causal, se não se tiver em vista essa relação. Por
outro lado, toda ação está vinculada normalmente a regras ou normas, o
que implica dizer que sua execução está condicionada a pontos de orien-
tação funcional, ou seja, na relação social a relevância da atividade dos
agentes só é salientada na medida que possa influenciar os demais, ven-
cendo-lhes a resistência e impondo-se, assim, com pretensão de validade.
A pretensão de validade não tem aqui, porém, os contornos que lhe
empresta HABERMAS, no sentido de fazer valer o melhor argumento e,
assim, alcançar o consenso dentro de uma perspectiva estatista. Uma coisa é
conceber a ação sob ponto de vista político, como coadjuvante de uma socie-
dade democrática, outra será, então, dotar-lhe de sentido de conformidade
com a orientação normativa à qual está subordinada. A pretensão de valida-
de significa, assim, orientar a atividade de tal forma que incorpore, em seu
sentido, todas as normas que a regulamentem, quer para acatá-las, quer para
infringi-las e ainda obter a concordância dos interlocutores ou vencer-lhes a
resistência. Isto se torna mais claro, ao ver-se que a conduta do homem, como
atividade inserida na prática social, ou, dito de outro modo, no processo
social de produção e comunicação, não pode desvincular-se da consideração
das normas de convivência, ainda que seja para não as observar.596
Assim, a conduta humana é aquela em que mais se afirma o caráter
consciente acerca da relação com os demais homens, com a sociedade e com
as normas que regulam a vida comunitária. Esta relação entre a atividade
individual e as determinações da vida coletiva não implica a aceitação da tese
596. O sentido da atividade em uma ordem de convivência sempre foi associado a um conteúdo moral.
Assim, REALE, Miguel. O direito como experiência, p. 193: “De resto, já observei ser inerente ao
pensamento selvagem em geral, do selvagem, inclusive, um apetite natural de ordem”. Assim também,
RUBISTEIN, S. L. Principios de psicologia general, p. 591: “A conduta do ser humano conduz impli-
citamente, como aspecto determinante, a relação com respeito às normas morais, sendo mais essencial
disso o conteúdo social, ideológico e moral”. Este apelo à moral já era identificado na filosofia tomista.
Neste último sentido, assim se pronuncia JOLIVET, Regis. Tratado de filosofia, vol. II, 1967, p. 563:
“O homem que tem fome, posto nas condições em que pode apoderar-se de um pão, representa-se esse
pão não só como capaz de lhe desalterar a fome, mas também como propriedade alheia, isto é, o pão é
representado sob diferentes aspectos que lhe definem o valor sob o ponto de vista do bem”. Na socio-
logia crítica retoma o tema ADORNO, Theodor. La sociedad. Lecciones de sociología, Buenos Aires:
Proteo, 1971, p. 47.
258 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
dos normativistas de que toda atividade juridicamente relevante é só aquela
que o direito qualifica como tal através da tipicidade. Isto até pode ser cor-
reto, em certa medida. Mas a questão deve ser pensada sob outros aspectos.
Se é certo que o conceito de conduta só tem relevância na medida em que
se destine a preencher os elementos do tipo de delito respectivo – daí sua
perspectiva garantista –, os elementos comuns dessa atividade típica se as-
sentam nos pressupostos de que essa conduta, para ser tratada como conduta
humana, deve ser observada em seus aspectos de prática social, que indicam
suas particularidades como conduta humana em geral e fixam seus elementos
e seu conteúdo. Quer dizer, as qualificações de uma conduta juridicamente
relevante não se assentam apenas na norma. Se assim fosse, a norma que
definisse essa conduta não poderia ser questionada. Mas o cerne de toda
essa indagação está situado, precisamente, na exigência de que o conceito de
conduta se mostre apto a também possibilitar uma crítica frente à norma.
Essa atividade, assim concebida, pode ou não estar vinculada a um fim
socialmente útil e aprovado, juridicamente proibido e penalmente punido
ou simplesmente irrelevante. Fundamental não será, aqui, o fim perseguido
pelo agente, mas o parâmetro de referência ao qual, conscientemente, se deva
ligar e pelo qual possa orientar sua atividade, de modo a pretender que essa
atividade seja tomada como válida pelos seus interlocutores e possa, assim,
se constituir de elemento primeiro da crítica à norma.
Mesmo na realização de uma conduta contrária às expectativas do inter-
locutor, a pretensão do agente é de que esse interlocutor aceite, de qualquer
modo, sua conduta como válida, ou através de persuasão ou por outro meio,
inclusive pela força, como normalmente ocorre nas atividades proibidas.
Nesse particular, parece equivocada a pretensão da teoria do agir comu-
nicativo, principalmente aquela proposta por HABERMAS, de sedimentar o
conceito de ação exclusivamente no discurso, com vistas a um consenso, sem
levar em conta que o processo de comunicação não se resume a esse discurso
e deve pressupor, inclusive, o próprio dissenso. A comunicação envolve não
apenas um ato de persuasão, mas qualquer forma de manifestação da vontade.
O ponto nodal do processo de comunicação reside na orientação do agente
em função de parâmetros (objetos) de referência, de modo a fazer com que
sua pretensão venha a ser tomada como válida, ou pelo consenso, ou como
expressão do dissenso. Ao chegarmos a esse ponto da atividade humana,
socialmente orientada, podemos discutir sua compatibilidade com todas as
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 259
formas de manifestação da conduta delituosa, em especial a negligência.
Como aqui não importa a finalidade da conduta, são inócuas e ficam
sem efeito as críticas que foram opostas em geral à concepção finalista de
conduta, as quais sempre insistiram em que esta postura seria incompatível
com a atividade culposa, pois nesta não se vislumbra qualquer finalidade,
notadamente na forma da negligência inconsciente, em que o agente atua
sem haver sequer pensado no resultado possível. Falhou, neste aspecto, o
finalismo ao insistir na demonstração da finalidade nos delitos culposos e
omissivos, a ponto de inventar uma finalidade potencial ou um fim juridica-
mente irrelevante, ou pressupor esta finalidade, sem qualquer demonstração
e passar a trabalhar com o tipo de injusto, como pretendeu WELZEL nas
últimas edições de sua obra. Na verdade, na negligência, não se contem-
pla uma vontade dirigida no sentido do resultado proibido, derivando daí
as dificuldades do sistema finalista e a oportunidade de seus críticos de o
acoimarem de incompatível com os delitos culposos.
Se observarmos melhor, porém, o conteúdo da conduta negligente, sem
pressupor uma finalidade real ou potencial, ou a expectativa da realização do
tipo de injusto, chegamos à conclusão de que também nela subsiste uma con-
duta volitiva. Neste caso, a volição não está ligada ao resultado juridicamente
proibido. A volição é a expressão de ser da própria atividade, conforme sua
orientação em face dos parâmetros de referência, que, como já se disse – e
convém repetir –, são multifacéticos, englobando, ao mesmo tempo, deter-
minado objetivo empírico e uma regra de conduta. Pode, portanto, exaurir-se
na própria projeção exterior da atividade.
7. AÇÃO E CULPA INCONSCIENTE
A questão da culpa inconsciente, por sua vez, não interfere no conceito
de ação. Mesmo na culpa inconsciente, é perfeitamente possível reconhe-
cer-se uma atividade volitiva, pois o que é nela inconsciente é a relação entre
o agente e os limites do risco autorizado. Antes dessa avaliação, que se faz,
porém, em uma segunda fase, também no âmbito do tipo, a atividade é,
de qualquer modo, consciente em relação à existência dos riscos que pesam
sobre essa atividade, ainda que o agente não os reconheça no caso concreto.
Quem dirige em excesso de velocidade, mesmo que não preste atenção
no velocímetro, sabe, naquele momento, que há uma regra ou norma que
disciplina aquela forma de dirigir e que serve de parâmetro de referência a
260 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
qualquer motorista, como sabe que todos os carros devem seguir na faixa
da direita. É, pois, consciente quanto à existência de um objeto de refe-
rência para aquela respectiva atividade, que o afeta e também os demais.
Há uma série enorme de argumentos acerca da culpa inconsciente, que são
relevantes para diminuir sua extensão ou até para descaracterizá-la. Esses
argumentos, porém, não interferem na assertiva de conceber-se a conduta
como atividade consciente e volitiva. Quanto ao problema específico da
culpa inconsciente, será tratado mais adiante.
8. AÇÃO E OMISSÃO
Por seu turno, a conduta omissiva, embora adquira relevância em
função de um dever de agir ou de impedir o resultado típico, também é
uma forma de conduta volitiva, pois tem como pressupostos parâmetros de
referência, expressos em uma norma mandamental e em uma atividade que
o sujeito poderia realizar.
Essa norma mandamental e a atividade que poderia realizar são a forma
pela qual o agente mantém contato com o meio. FRANCISCO MUÑOZ
CONDE quer ver, nesta atividade possível, o conteúdo ontológico da omis-
são, que serve juntamente com os dados normativos mandamentais para
caracterizar essa conduta como uma ação significativa.597 Essa conceituação
significativa de conduta, que é também seguida na Espanha por VIVES
ANTÓN,598 parece correta, mas para manter-se esse entendimento não há
necessidade, porém, de se invocar qualquer fundamento ontológico. O con-
ceito significativo de ação pode ser tomado dentro dos pressupostos do tipo.
A atividade possível ou, como querem alguns, a ação esperada consti-
tui ponto de referência do processo de comunicação e, assim, deve integrar
juntamente com a norma mandamental o conceito de conduta no sentido
de prática social. Ainda que a norma mandamental decorra do sistema
jurídico, tal fato não desnatura o conceito de ação, como um conceito que
se desenvolve a partir dos pressupostos de comunicação. Isto demonstra
que este conceito, conforme as características da prática social, não é um
conceito isolado, mas um conceito produzido na unidade dialética dos
contrários. Ao mesmo tempo em que a atividade se converte em manifes-
tação do sujeito, em oposição à sua configuração jurídica, esta regulação
597. MUÑOZ CONDE-GARCIA ARÁN. Nota 8, p. 270.
598. ANTÓN, Vives. Fundamentos del sistema penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, p. 205.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 261
jurídica a condiciona como prática social e possibilita sua existência. É
justamente dessa relação que nasce o conteúdo da omissão em face da
atividade socialmente esperada, fazendo-se dessa atividade esperada seu
objeto de referência no processo de comunicação.
O erro dos opositores e dos adeptos do finalismo está em não atenta-
rem para o fato de que, antes de se afirmar a característica final da conduta,
se deve ressaltar sua vinculação com a realidade como prática social. A con-
duta não é entidade abstrata, mas o resultado de uma redução conceitual
dos componentes concretos da atividade humano-social. A esta conclusão,
procurou chegar, entre nós, ainda em sua fase neokantiana, HELENO
FRAGOSO, ao afirmar que por ação se deve entender o “comportamento
social referido à vontade”.599
9. CARACTERÍSTICAS DA VONTADE
Outro aspecto de destacada importância na determinação do conceito
de ação diz respeito às características, dimensão e configuração da vontade
como elemento imbricado, indissoluvelmente, na atividade humana juri-
dicamente relevante.
O grande drama e as inúmeras discussões das teorias sobre a ação se
assentam em duas questões: a) se nela se deve ou não investigar o conteúdo
da vontade; b) se será possível afirmar-se a vontade em todos os atos hu-
manos. A última questão já está praticamente respondida em parte, diante
da assertiva de que todas as condutas humanas são volitivas. A primeira
questão, todavia, ainda perdura diante daqueles que, vendo a ação humana
exclusivamente pelo seu lado externo-causal, se satisfazem para afirmar
a existência de uma ação com a conclusão de que a atividade não tenha
sofrido coação absoluta no momento de sua manifestação, isto é, quando
da alteração do mundo exterior.
O conceito de vontade, para a concepção aqui defendida, não deriva de
ato isolado da psique do indivíduo, nem tampouco de reações reflexológicas.
De vez que se reconheça na atividade humana, pelo menos, a existência de
dois componentes básicos, a sociabilidade como prática social e a vontade,
claro está que esta vontade só pode ser conceituada a partir da relação entre
o impulso socioindividual e as regras e os objetos referenciais pelos quais ela
se orienta no processo de comunicação.
599. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 243, p. 172.
262 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Por outra parte, conforme se fixe a atividade em função de seus pa-
râmetros de referência, a determinação da vontade e sua conceituação não
podem ser excluídas da relação com a utilização dos fatores causais, quando
naqueles parâmetros se inserir o objetivo perseguido pelo agente. Um ato
só é querido quando a vontade se completa na manifestação da causalidade
sobre a realização do objeto pretendido ou acolhido nos inúmeros e intermi-
náveis interesses e necessidades que cercam a vida humano-social. Há de se
distinguir, também, entre ato querido e ato desejado. Ato querido é ato de
vontade, e ato de vontade só pode existir na medida em que se conjugue com
a dirigibilidade do processo causal. Já o ato do desejo é matéria da cogitação
interna do homem. Por exemplo, alguém pode desejar dirigir um automóvel,
mas só terá vontade de fazê-lo quando, efetivamente, puser em marcha os
instrumentos causais que irão satisfazer aquele desejo que se projeta, pois,
como vontade já na medida em que se empreendam estes atos ou, caso isso
não se faça imediatamente, quando se fará em tempo próprio, ou se faria caso
fossem empreendidos.600 Analisando justamente esta relação entre ato voli-
tivo e manifestação causal, pondera HARRY FRANKFURT que o conceito
de vontade não pode ser confundido com o simples propósito de realizar
alguma coisa, pois pode acontecer que esse propósito seja alterado e nada
produza. Portanto, haverá vontade apenas quando o sujeito efetivamente
executa aquilo a que se propôs, ou quando, embora não o faça, assim mesmo
o executaria caso atuasse ou de qualquer modo o executará, quando agir.601
Justamente porque a atividade humana constitui conduta sociorracional
é que se chega, quando se trata de ato volitivo, à produção da dirigibilida-
de dos fatores causais e, inclusive, dos próprios objetivos ou objetos. Se a
conduta humana fosse tão-somente o resultado de reflexos condicionados,
inexistiria vontade, porque tudo se resumiria na fórmula do estímulo-res-
posta. Se a conduta fosse unicamente uma indagação de ordem subjetiva,
600. Também faz uma distinção entre desejo e volição, LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova
legislação penal, p. 86, para quem o desejo constituiria a primeira etapa do ato volitivo, o qual se com-
poria, ainda, de uma etapa deliberativa e de, por fim, uma etapa executiva. No campo da filosofia, há
uma grande especulação, desde DESCARTES até nossos dias, sobre a relação entre os mundos material
e espiritual, dividindo-se as teorias entre as que, por um lado, dão prioridade à vida mental (como DES-
CARTES, com seu princípio do cogito ergo sum), e, de outro, as que asseveram a sua redução ao plano
da causalidade (como Kim com o princípio da reversibilidade). Há ainda uma posição intermediária,
defendida por KARL POPPER, com base no princípio dos três mundos, que muito se aproxima daquela
referenciada por LUIZ LUISI, embora sob outras perspectivas. POPPER quer fazer valer, de conformi-
dade com sua teoria, a função do mundo dos dados internos (o segundo mundo) como um instrumento
de ligação entre o mundo das ideias (o terceiro mundo) e o mundo da causalidade (o primeiro mundo),
de modo a possibilitar uma condução da vontade sobre um processo executivo (POPPER, Karl. Objek-
tive Erkenntnis, Hamburg: Hoffmann und Campe, 1973, p. 175).
601. FRANKFURT, Harry. “Willensfreiheit und der Begriff der Person”, Analytische Philosophie des Geis-
tes (Org. Peter Bieri), Beltz: Weinheim, 1981, p. 290.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 263
sem correspondência externa, não haveria necessidade de sua relação com
o processo causal. Este último posicionamento, que contemplava a vontade
como simples ato psíquico interno, traduz uma velha fórmula espiritualista
do conceito de vontade, devido à filosofia idealista, hoje totalmente superada.
Por outro lado, não pode mais subsistir uma concepção puramente empíri-
ca de ato volitivo, que corresponde principalmente à teoria psicológica de
WUNDT.602 Uma vez que se compreenda a atividade humana como uma
atividade de prática social e comunicativa, caem por terra tanto os postulados
puramente idealistas quanto puramente empíricos.
GILBERT RYLE é crítico em face do conceito de vontade, porque lhe
parece estranho sua subsistência fora da execução da ação. A vontade estaria,
portanto, de tal forma imiscuída na ação que implicaria sua própria inexis-
tência como elemento singular.603 Essa crítica, porém, é insubsistente, porque
parte de um conceito mecânico de vontade, que se traduz no que o direito
sempre tratou como simples voluntariedade. No âmbito do direito, pode-se
dizer que a vontade só pode ser caracterizada, no sentido de um fato delituo-
so, se for tomada como uma ação direcionada em função de um objeto de
referência, ou seja, em função da lesão ou do perigo de lesão ao bem jurídico.
A chamada manifestação externa da vontade não é, portanto, o resultado de
uma atuação mental, mas sua forma terminativa.604 Deste modo, é impossível
reconhecer, neste processo, duas instâncias distintas, uma da espiritualidade
e outra da causalidade. Isto, evidentemente, não implica reduzir toda a vida
espiritual à mera causalidade. A vida espiritual, como atividade psíquica
da pessoa, existe, é um dado real e sensível, mas a vontade, compreendida
como um fenômeno, não pode ser apreendida senão quando se manifesta na
condução de uma atividade material. Justamente a direção da causalidade,
portanto, a atividade material, ao contrário do que se pensa, comprova a
existência da vontade, sem qual nada poderia ser produzido. O ser humano,
quando realiza uma atividade, não o faz mecanicamente, mas sim segundo
uma prévia orientação, ainda que tomada em frações indivisíveis de tempo.
Por seu turno, a sociabilidade do ser humano induz a que todos os im-
pulsos ou desejos se manifestem de acordo com determinado sentido e se
concretizem em certos objetivos sociais, através de processo consciente. Se
602. WUNDT, Wilhelm. Grundzüge der physiologischen Psychologie, Leipzig, 1874, especialmente o ca-
pítulo 4º, no qual introduz a formulação de que a vontade se revela como um acontecimento psíquico
autônomo, ao lado da consciência e do sentimento.
603. RYLE, Gilbert. The concept of mind, Chicago: University of Chicago Press, 1984, p. 62 et seq.
604. MCCANN, H. “Volition and basic action”, in Philosophical Review, N. York: Cornnel, 1974, nº 83.
264 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
isto acontece, dizemos que a atividade humana é consciente e volitiva. Assim,
se, por um lado, a vida social estimula o alcance de certos objetivos, criando,
portanto, os impulsos, por outro, esta mesma vida produz os objetos materiais
que concretizam ou possibilitam a concretização desses impulsos, de modo
que se os interesses sociais servem de motivos do agir (impulsos para o ato), ao
mesmo tempo constituem a finalidade ou a referência do agir (objeto do ato).
Somente a compreensão recíproca entre o objetivo, como referência, e
o impulso permite, sob prisma global da sociabilidade da conduta, a formu-
lação de um conceito de vontade metodologicamente superior às criações
da psicanálise e às do condutivismo reflexológico. Para o jurista, com maior
razão, esta análise da vontade torna-se mais prática e mais eficiente, pois não
requer indagações de ordem psíquica. Por outra parte, nos termos assinalados
por PETER ZIMA, a edificação da vontade sobre a base concreta de execução
de uma tarefa permite a construção do conceito do próprio sujeito, como su-
jeito atuante, no sentido de fixar, no processo de comunicação, como objetos
de referência, os demais indivíduos e com eles interagirem de conformidade
com as normas sociais de convivência.605
Equacionado dessa forma o problema do conceito de vontade,
torna-se consequente que esta vontade só se caracteriza como tal, se
observada, inclusive, no seu conteúdo. A investigação sobre o conteúdo
da vontade, porém, não implica o reconhecimento da imputabilidade ou
da inimputabilidade, nem por isso mesmo a emissão de juízo de valor
acerca do “poder” do agente. Mesmo um inimputável pode agir, possui
vontade, pois pode propor-se objetivos, escolher e dirigir os meios causais
para alcançá-los, e manifestar-se de conformidade com regras, pelas quais
dirige sua atividade como ação comunicativa.606
Por outra parte, ao dizer-se que na ação se investiga o conteúdo da
vontade, não importa reconhecer um fato como doloso ou culposo. Isto
constituiria, como já afirmado, tarefa que se desenvolve em outras fases da
análise do tipo de injusto, pois o dolo, por exemplo, não se identifica com
a vontade, nem está isento de valorações jurídico-legais. Agir volitivamen-
te, em sentido genérico, não corresponde à realidade do atuar doloso; agir
605. ZIMA, Peter. Theorie des Subjekts, Tübingen und Basel: UTB, 2000, p. 9 et seq.
606. Sobre a capacidade de agir do inimputável, MAURACH, Reinhart, “O conceito finalista de ação e seus
efeitos sobre a teoria da estrutura do delito”, in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal,
1966, nº 14, p. 32. É importante salientar, todavia, que mesmo se admitindo que o inimputável atue
volitivamente, este juízo é relativo, pois se efetivamente se demonstrar sua total falta de consciência não
há que se falar de ação.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 265
dolosamente significa querer realizar determinado tipo legal, obtendo, alcan-
çando os objetivos visados ou, pelo menos, pretendendo alcançá-los, com
vistas à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico.
A confusão que se fez na crítica ao finalismo, de identificar vontade e
finalidade e concluir que os delitos dolosos se compunham fora do tipo, o
que tornaria essa teoria incompatível com os delitos culposos, pode ser aqui,
perfeitamente, superada. A vontade não integra a ação como elemento ôntico,
contrariamente, portanto, ao que postulavam os finalistas. A vontade só integra
a ação na medida em que esta se manifesta como uma atividade comunicativa.
Se os tipos de delito, dolosos ou culposos, estão assentados em uma
atividade, pois do contrário não poderiam ser delitos – não há delito sem
ação –, devem subordinar-se aos pressupostos mínimos dessa atividade. Uma
vez superada a questão da causalidade e do simples normativismo, para edi-
ficar-se a ação como processo de comunicação, é imprescindível que seja
nela inserida a vontade como seu elemento configurador. Sem vontade, não
há comunicação e, sem comunicação, não há ação. O problema relativo à
distinção entre as atividades dolosas e culposas não pode ser visto, assim,
sob o prisma exclusivo da existência ou inexistência de vontade, mas sim em
função dos parâmetros (objetos) de referência, que a orientam. Os delitos
culposos, portanto, decorrem de uma mesma base dos delitos dolosos, qual
seja, a realização de uma ação dotada de vontade, mas dele se diferenciam,
porque esta base está orientada por parâmetros de referência diversos.
Por seu turno, tendo em vista a característica de que a negligência está
substancialmente centrada na violação do risco autorizado, sua investigação
só se torna viável a partir do momento de se proceder à diferenciação e res-
pectiva valoração de parâmetros de referência, na fase específica subsequente,
portanto, na fase de sua complementação típica. Isto não implica que, para os
delitos dolosos ou para os delitos culposos, se torne necessário um conceito
pré-jurídico de ação, que os unifique. A unificação dessas duas espécies de
delito se pode dar dentro da análise dos pressupostos dos próprios tipos. Sua
diferenciação entre delitos dolosos e culposos se processa, então, na análise
subsequente de seus parâmetros de referência, que fazem encaminhar a con-
clusão para um ou outro dos tipos específicos, em função das limitações que
devem ser impostas pelas respectivas normas.
Ademais, examinar o conteúdo da vontade significa tomá-la como fe-
nômeno material e não apenas simbólico. Evidentemente, na determinação
266 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
da conduta como ação, importante é apenas salientar que aqui não se trata de
mera voluntariedade, termo por demais ambíguo e incerto, mas de vontade,
derivada como elemento de relação da execução causal dos propósitos do
agente, dirigida à consecução material de seus objetivos e orientada conforme
os parâmetros de referência em um processo de comunicação.
Como toda conduta humana é, por sua própria origem social, condu-
ta volitiva, não haverá ação, como já se disse, quando o sujeito não puder
orientá-la segundo um parâmetro de referência, tal como na coação física
absoluta (vis absoluta), nos movimentos reflexos ou estados de inconsciência,
em suma, quando não se efetive verdadeiramente uma atividade consciente.
Diversamente, porém, da sistematização da doutrina dominante, as hipóteses
de ausência de ação não podem ser deslocadas de sua avaliação típica, uma vez
que os parâmetros de referência não são constituídos apenas de dados empí-
ricos, mas também de normas, como, por exemplo, da norma que delimita
penalmente o risco autorizado. Nesse sentido, poder-se-á dizer que o que
está em jogo nas hipóteses de ausência de ação é um pressuposto de análise
da própria conduta típica, em função dos parâmetros de referência por ela
admitidos. Assim, a exclusão da ação, nesses casos, não constitui a conclusão
amparada sobre um dado puramente naturalístico, como se costuma dizer,
mas uma conclusão decorrente da impossibilidade de se estabelecer um pro-
cesso de comunicação. Haverá ausência de ação toda vez que o agente não
puder complementar seu processo de comunicação, seja porque não atua
consciente ou volitivamente, seja porque sua submissão a uma coação exter-
na descaracteriza sua pretensão de validade, ou porque o sujeito se situe em
contextos completamente diversos daqueles aos quais a norma é aplicável.
Será sempre conveniente ressaltar que a contemplação da vontade como
elemento da atividade humana, integrante de conceito geral e abrangente,
não importa ainda no estudo e na afirmação da liberdade de opção ou de
autodeterminação, pois tal tarefa exige a complementação de juízos de valor
acerca do poder individual do agente que escapam ao âmbito de um conceito
básico em função das garantias inseridas no tipo de injusto. Uma tarefa é a
de visualizar a conduta como elemento comum a todas as atividades típicas,
outra a de afirmar a sua validade em face de pressupostos de sua motivação.
O que aqui se pretende com o conceito de conduta é estabelecer uma etapa
indispensável a ser seguida no processo de imputação.
Voltando às questões dos atos automatizados, já discutidos mais atrás
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 267
em face das objeções de JAKOBS,607 mas, agora, em atenção àquelas levan-
tadas especificamente por ROXIN,608 SCHEWE609 e outros, de que há ações
sem vontade, cuja conclusão já havia sido aduzida por HELENO FRAGO-
SO, com base em BERTRAND RUSSEL,610 por se tratar, na maioria dos
casos, de condutas automatizadas, cabe redarguir que nem sempre as condu-
tas automatizadas indicam, tout court, a existência de atividade involuntária.
Em oposição a essa tese, a psicologia, por exemplo, tem afirmado o
conteúdo volitivo do ato automático. LEWIN salienta que, nesse caso,
como a direção dos meios causais é por demais conhecida e já está incor-
porada na memória do indivíduo, passa ela despercebida a um observador
comum, embora o início desses atos tenha sido consciente e voluntário. O
mesmo se dá com o fim de agir, que condiciona volitivamente esse auto-
matismo.611 Assim, se desejo ir à cidade com meu automóvel, não preciso
aprender todo o trajeto novamente nem manipular os meios causais como
se fosse a primeira vez que dirigisse um veículo e naquelas condições. Os
atos de direção e de orientação, de escolha do trajeto, da atenção à sinali-
zação e às placas e às normas de cuidado se desenvolvem automaticamente,
mas todos estão condicionados à atividade de dirigir para, conforme o
exemplo, chegar à cidade. Aqui, há evidentemente vontade, mesmo que
o trajeto seja interrompido ou que o automatismo da atividade causal
conduza à concretização de outros objetivos diferentes, como é corrente
acontecer, por exemplo, nas hipóteses de culpa inconsciente.612
10. AÇÃO E ESQUECIMENTO
Da mesma forma, podemos dizer que nos atos de esquecimento, que
são importantes nos casos de omissão de atividade devida (por exemplo,
quando o guarda-freios esquece de acionar os binários na hora marcada, ou
o controlador de voo deixa de comunicar a uma das aeronaves a existência
607. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 145.
608. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 212.
609. SCHEWE, Günter. Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz: strafrechtsdogmatische Aspekte des Willens-
problems aus medizinisch-psychologischer Sicht, Lübeck: Schmidt-Römhild, 1972.
610. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 243, p. 173; RUSSELL, Bertrand. Religión y ciencia, 1956, p. 114.
611. LEWIN, Kurt. Vorsatz, Wille und Bedüfnis. Mit Vorbemerkungen über die psychischen Kräfte und Ener-
gien und die Struktur der Seele, Berlin: Springer, 1926. Sobre uma explicação mais detalhada acerca
disso e das propostas de KURT LEWIN, ver KOPFKA, Franz, Princípios de psicologia da Gestalt,
1975, p. 427 et seq. Sobre a atividade voluntária e comportamentos apreendidos, ver LE NY, Gustav.
Condicionamento e aprendizagem, 1975, p. 187, o qual salienta o papel dos reforços na aquisição de
conhecimentos e formas instrumentais de conduta, mas não deixando de considerar que esses atos auto-
matizados também se incluem em uma atividade global voluntária.
612. Também com esta conclusão, LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal, p. 89.
268 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de outra na mesma direção), ao contrário do que se supunha, não se trata
de mera falha de memória, mas de uma questão vinculada ao complexo da
atividade volitiva.
Nesse sentido, a psicologia salienta que o esquecimento se pode ve-
rificar por dois processos: a) ou como apagamento dos traços da memória
pelo decurso do tempo (o chamado esquecimento irreversível); b) ou por
simples ato falho, resultante de processo seletivo de atividades volitivas em
tensão. No primeiro processo, não há atividade consciente e, assim, não há
ação. A conduta é mero desenrolar causal sem parâmetro de referência e,
portanto, imprestável como agir comunicativo. O segundo aspecto interes-
sa particularmente ao enfoque da conduta, sendo reforçado especialmente
pelas investigações de BIRENBAUM, LAUENSTEIN, VON RESTORFF e
KOFFKA.613 Aqui, o processo se vê caracterizado dentro daquilo que se de-
nomina de zona de tensão, na qual os traços de memória podem ser fixados de
forma coesa, podem ser substituídos por outros dados ou podem ser interco-
municados, em uma relação constante entre eles mesmos e o sistema do ego.
Mediante esses estudos, pode-se concluir que se o ato falho não está
subordinado a uma conduta consciente como tal no momento de sua ocor-
rência, seu processo de elaboração depende, principalmente no tocante à
disponibilidade dos dados, do traço (ou dado) que se determinou como im-
portante ou juridicamente relevante (por exemplo, não esquecer de acionar
os binários na hora marcada, ou de comunicar oportunamente a existência
de outra aeronave no mesmo espaço), bem como dos interesses da pessoa e de
seu domínio naquele campo de tensão. O controlador de voo, por exemplo,
está inserido num campo de tensão, porque lhe estão subordinados vários
conhecimentos, lembranças, atenções e normas, que se encontram incorpora-
dos na sua memória e dos quais se deve valer em todos os momentos. Aqui se
dá a mesma estrutura dos atos automatizados, nos quais a ação memorizada
corresponde em seu momento inicial a um ato volitivo e consciente.
O chamado campo de tensão, que é uma consequência da atividade
consciente inicial, pode ou não fazer com que um acontecimento se ponha
em condições de ser recordado a qualquer momento e, assim, permaneça
613. KOFFKA, Franz. Princípios de psicologia da Gestalt, p. 430. Tratando o problema do esquecimento
associado ao da atividade volitiva, também, na filosofia HUISMAN VERGEZ. “O conhecimento”, in
Compêndio moderno de filosofia, 1978, vol. II, p. 36 et seq. Também compreendendo o esquecimento
em função do estado de organização das lembranças, JOLIVET, Regis. Tratado de filosofia, vol. II, p.
278 et seq, assinalando ainda que o esquecimento se torna impossível nos casos em que a lembrança está
incorporada a estruturas solidamente articuladas e constantemente evocadas.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 269
vivo na lembrança do agente. Para manter tal fato em condições de vivaci-
dade, será necessário estabelecer uma contínua e permanente comunicação
entre esse e outros acontecimentos gravados em novos sistemas de traços, de
modo a ampliar e estabilizar o sistema preferido. Esta comunicação constante
entre os dados estabiliza e impede a estratificação dos sistemas de traços de
memória em prejuízo do processo total, deixando sempre à mostra o fato a
ser recordado. Assim, afigura-se conclusiva a afirmação de BARTLETT, subs-
crita por KOFFKA, de que os traços e, consequentemente, todo o processo
de recordação e esquecimento são determinados e “levados pelo interesse”.614
Por meio da psicologia experimental, desde a Gestalt até a psicologia
cognitiva moderna, principalmente pela obra de LARRY SQUIRE, foi pos-
sível constatar, inclusive, que todas as formas e modalidades de memorização
podem ser classificadas em dois grandes grupos: a memorização declarativa e
a memorização procedimental.615
A memorização declarativa diz respeito a três sequências de registros
relativos, respectivamente, aos fatos do contexto pessoal do sujeito (quem é,
onde esteve em determinada data e o que fez em certo momento, etc.), aos
fatos objetivos de memória (que se referem a pessoas, locais, tempo, fórmulas,
dados, independentemente do contexto pessoal, como, por exemplo, 2 + 2 =
4, Marte é um planeta, o Pão de Açúcar fica no Rio de Janeiro) e aos conhe-
cimentos particulares (dados que possibilitam um juízo sobre sua constituição
ou confiança). Todos esses dados interagem mutuamente, de modo que os
fatos pessoais estão vinculados aos fatos objetivos e estes, por sua vez, influen-
ciam os conhecimentos particulares. Um sujeito não poderá recordar-se, às
vezes, de fatos de sua vida pessoal sem se valer de dados e fatos conhecidos,
e nem poderá formar um juízo sobre estes dados, sem levar em conta como
eles se deram e repetiram. Esta modalidade de registro de fatos apresenta
uma particularidade: é sempre consciente, mas a atuação volitiva inicial, às
vezes, é mínima, salvo quando se trate de objetos de aprendizado. Por esta
particularidade, esta forma de memória é a mais suscetível de apagamento
pelo decurso do tempo e só interessa ao âmbito da ação como pressuposto
para a realização de outras atividades (por exemplo, a memória de dados é
imprescindível em alguns concursos públicos ou certames, ou para poder se
614. KOFFKA, Franz. Princípios da psicologia da Gestalt, p. 536. Também LUISI, Luiz. O tipo penal, a te-
oria finalista e a nova legislação penal, p. 95, compreende o esquecimento da ação esperada nos delitos
omissivos como um ato volitivo.
615. ROTH, Gerhard. Fühlen, Denken, Handlung, Frankfurt am Main, 2001, p. 151; Larry Squire, Memory
and Brain, Oxford: Oxford University Press, 1987.
270 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
orientar no trânsito ou prescrever um medicamento).
A memorização procedimental, por sua vez, se refere às habilidades,
ao uso de especiais conhecimentos, à classificação de modelos de atuação, aos
condicionamentos clássicos, aos conhecimentos aleatórios, às noções de direção
e a tudo o que disser respeito às condições de execução das atividades do
sujeito. Neste último aspecto, como os dados dizem respeito à vida de re-
lação do sujeito, inscrevem-se diretamente no âmbito da atividade volitiva
e seu esquecimento pode ser avaliado segundo o interesse demonstrado no
seu registro e na sua atualização.
Assim configurados os fatos da memória, pode ocorrer que os atos de
esquecimento importem uma forma particular de ausência de ação, quando
não for possível a interação entre interesse e memória. Isto se dá, normalmen-
te, na presença de certas enfermidades (por exemplo, na doença de Parkinson,
em acidentes vasculares ou alterações psíquicas), quando o sujeito, sem o
saber, está impossibilitado de atualizar sua memória procedimental, embora
não tenha perdido sua memória declarativa.616 O mesmo não se dá, em con-
trapartida, em alguns casos de amnésia, em que o sujeito perde sua memória
declarativa (não sabe quem é, onde está, qual sua profissão, etc.), mas conser-
va sua memória procedimental (sabe conduzir automóvel, conhece as regras
do trânsito, etc.). Neste último caso, haverá ação, mas poderá ser excluída a
culpabilidade, porque o agente seria inimputável, ou porque o fato não lhe
seria evitável ou porque esse desconhecia o dever de atuar cuidadosamente
(o controlador de voo, por exemplo, ainda que tenha mantido as habilidades
pessoais, deixa de exercer o controle de aeronaves, porque em virtude da
amnésia desconhece que está a isto obrigado).
11. CONCLUSÃO SOBRE O CONCEITO DE AÇÃO
Finalmente, deve-se dizer que a posição aqui assumida no que toca ao
conceito de ação não se identifica com a concepção mantida por WELZEL
e demais finalistas, nem com a teoria social de ação de JESCHECK e WES-
SELS, nem com os funcionalistas. Ao contrário dos finalistas e partidários da
teoria social da ação, aqui não se admite um conceito pré-jurídico de ação,
vinculante para o direito, por considerar insustentável associá-lo a um dado
ôntico e, também, por considerar desnecessária a indagação acerca de sua
relevância social no âmbito da conduta. Por sua vez, também se diferencia
616. ROTH, Gerhard. Fühlen, Denken, Handeln, 2001, p. 165.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 271
dos funcionalistas, porque não vincula o conceito de ação, exclusivamente, a
um sistema ou ao processo de imputação. Ainda que a indagação acerca dos
elementos que devam integrar a ação sob sua apreciação típica constitua uma
etapa necessária no processo de imputação, não pode ser reduzido a servir
de base ao modelo de conduta para o efeito de sua criminalização ou para
a garantia da estabilidade da norma. A discussão em torno dos elementos
materiais da ação, a partir de um enfoque comunicativo, é relevante como
recurso metodológico para proporcionar uma delimitação normativa daquilo
que se poderia atribuir ao sujeito, de modo a fazer com que sua descrição
como ação típica deva ser submetida, constantemente, a um procedimento de
prova de sua legitimidade. Por outro lado, esses elementos, ainda que sejam
apreciados sob o enfoque de uma prática social, portanto, como expressão
do sujeito em uma comunidade comunicativa, só valem na medida em que
possam servir, normativamente, como fatores limitativos da incriminação.
Isto significa que todos os elementos comunicativos, que caracterizam a ação
como prática social e, portanto, a vinculam a um sujeito, não têm, por si
mesmos, o menor significado, senão como elementos inseridos no processo
normativo de sua avaliação como redutores da incriminação, quer dizer,
como objetos aptos a fundamentarem uma dogmática crítica do delito.
Atendendo a esses objetivos, que são, na verdade, consequência de uma
ordem jurídica democrática, o conceito de conduta só pode ser enunciado a
partir de seus pressupostos dogmáticos. De acordo com isso, pode-se dizer
que o conceito de ação é um conceito jurídico, porque não pode estar des-
vinculado da norma criminalizadora. Assim, em função do que deva resultar
dessa associação entre tipo e atividade comunicativa, poderíamos, em sentido
lato, enunciar que conduta volitiva, orientada por parâmetros ou objetos de
referência, expressos no injusto e subordinados a um discurso jurídico válido, no
âmbito da prática social do sujeito.
Desta conceituação se infere, por conseguinte, como já foi dito, que
toda ação é atividade volitiva e, assim, consciente. A menção à prática hu-
mano-social significa que a atividade do homem deve ser entendida como
manifestação de sua sociabilidade, influente sobre os demais homens e vin-
culada às normas de convivência, como forma de união entre indivíduo e
meio, que se estrutura em um processo contínuo de comunicação.
A ligação entre a conduta e as normas de convivência não induz à con-
clusão de que se trate de um conceito puramente normativo de ação, mas,
272 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
exclusivamente, de um conceito de relação, pois o homem não pode se subtrair
às regras da estrutura social no sentido de uma dessocialização, mas pode,
através de sua própria atividade, impulsionada por outras regras, modificá-las
e transformá-las. Esta relativa independência do homem é que possibilita que
se pronunciem sobre ele juízos de valor afirmativos ou negativos.
A menção à volição da conduta e sua sociabilidade ficaria sem efeito,
se não se pudesse estabelecer um elemento concreto para sua afirmação.
Dizer-se, pois, que a ação se materializa como expressão da prática huma-
no-social significa ainda que a vontade só se torna objetivável e, portanto,
empiricamente apreensível, a partir do momento em que se estabelece
como relação entre o motivo do agir e o objeto do agir, especificamente,
como fator determinante e condicionante da escolha, emprego e manipula-
ção dos meios causais disponíveis à integração dessa ação à atividade global
do sujeito. Por outro lado, ao assinalar que a sociabilidade da conduta se
materializa tipicamente, o que se faz é excluir uma concepção pré-jurídica
de conduta, que, desde longa data, tem suscitado inúmeros e controver-
tidos problemas e, ao mesmo tempo, vincular a proibição aos dados do
conflito social que se desencadeia com sua violação.
O conceito de conduta aqui formulado considera o homem como
ser integral, fazendo daí derivar a análise de seu comportamento como
consequência necessária dessa sua característica de estar inserido em uma
determinada formação social e de ser sujeito de um processo de comunica-
ção e, portanto, a um contexto que constitui sua prática social. Com isso se
pressupõe ao conceito de ação uma noção própria do sujeito. Em qualquer
das teorias da ação, há uma noção prévia de sujeito. Para a concepção aqui
desenvolvida, o sujeito é quem se encontra capaz de orientar socialmente
sua conduta em função dos parâmetros de referência propostos dentro
de um contexto prático, portanto, como pressuposto de uma delimitação
do processo de imputação típica. Esse processo, por seu turno, tem como
condição essencial que o sujeito, uma vez orientado pela norma, seja capaz
de proceder a uma autocrítica de sua conduta, de acordo com os dados
normativos aos quais esteja vinculado, e também proceder, do mesmo
modo, a uma crítica da conduta dos demais. Pode-se até dizer que a vontade
singular se ajusta à vontade universal, à medida que o sujeito possa avaliar
seu procedimento diante da norma e tomá-lo com a pretensão de validade.
Justamente nesse ponto é que se encontra presente a diferenciação entre
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 273
uma conduta de conformidade com a norma e uma conduta antinormativa.
A conduta antinormativa, portanto, será aquela que implica um contraste
entre a vontade singular e a vontade universal, justamente quando o sujeito
a realiza com pretensão de validade. Isto quer dizer que o sujeito, ao realizar
uma conduta contrária à norma, pretende impor sua vontade singular sobre
a vontade universal. Sem que o sujeito tenha a capacidade de efetivamente
violar a orientação normativa, embora a ela subordinado, valendo-se do
sentido de imposição de sua conduta como válida em face dos demais, não
poderá haver ação penalmente relevante.
II. A IMPUTABILIDADE
À medida que se atribua ao sujeito uma conduta contrária à ordem
jurídica, está claro que essa atribuição pressupõe que esse sujeito se situe no
âmbito de contexto dessa ordem jurídica. Uma vez que o sujeito não per-
tença a esse contexto, em razão de vinculações culturais a outros contextos
normativos ou de transtornos mentais que o incapacitem de proceder a uma
análise crítica de sua conduta em face dos demais e da ordem jurídica e da
conduta dos demais diante de si e da ordem jurídica, não poderá praticar uma
ação penalmente relevante. Se o sujeito não pode fazer uma autocrítica de sua
conduta e da conduta dos demais, nessas condições, não poderá igualmente
atender às normas de cuidado que pesem sobre sua atividade. Nesse ponto,
portanto, a questão da imputabilidade deve ter sua análise antecipada para o
momento da configuração da própria conduta. Constatada a inimputabilida-
de, estará negada a própria ação. A negativa da imputabilidade pode abranger
também casos em que o sujeito tenha perdido completamente sua memória,
o que lhe tornará incapaz de atender às normas de cuidado. Cabe ressaltar,
contudo, que uma simples perturbação da atividade consciente ou volitiva,
sem se caracterizar como perda completa da capacidade de autocrítica e auto-
determinação, não altera relação do sujeito para com a norma. Tratar-se-á de
caso relativo à capacidade relativa de culpabilidade ou semi-imputabilidade,
que não implica uma ausência de ação.
A diferença entre as hipóteses de ausência de consciência ou vontade e
de perturbação da atividade consciente ou volitiva já fora objeto de discussão
pela ciência penal desde o século XIX, por influência da filosofia hegeliana,
no sentido de que a imputabilidade constitui pressuposto da própria ação, de
modo que os inimputáveis estariam fora do direito penal criminal, ficando
sujeitos a normas especiais.
274 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Essa tese tem precedentes em MERKEL617 e está associada ainda a
BINDING618, com repercussões no estrangeiro e no Brasil619. O funda-
mento inicial dessa tese deriva do conceito de vontade, que é tomado no
sentido de um querer interno, fruto do idealismo, ou da compreensão da
ação como objeto de um sujeito relacionado a juízos de valor. A vinculação
de uma vontade singular a uma vontade universal, que fundamenta a iden-
tidade da atuação do sujeito com a ordem jurídica e, portanto, confere à
ação humana a possibilidade de associar-se a valores sociais concretos, não
desnatura sua conceituação estratégica e comunicativa. A ação não pode
estar divorciada de como o sujeito de situa na ordem jurídica, o que con-
diciona também o próprio conceito de vontade, não como mero impulso,
mas sim como fator dirigente da própria atividade. Um sujeito, como o
inimputável ou o indígena em estado natural, completamente desvinculado
do contexto da ordem jurídica, não pode dirigir sua vontade de conformi-
dade com a orientação da norma criminalizadora.
Normalmente, entende-se por imputabilidade a capacidade geral, mas
com base em elementos concreto-pessoais (biopsicológicos), de entender
o caráter criminoso do fato e determinar-se de acordo com esse entendi-
mento. O Código Penal brasileiro, como todos os demais códigos, não
contempla uma definição de imputabilidade, apenas de inimputabilidade,
conforme critério biopsicológico normativo. Inimputáveis são todas as pes-
soas, acometidas de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, que não possuam a plena capacidade de entender o caráter
criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art.
26). Desse conceito de inimputabilidade deduz-se, ao inverso, um conceito
de imputabilidade. De conformidade com a nova classificação das enfer-
midades mentais efetuada pela Organização Internacional de Saúde, todas
as referências a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado estão compreendidas como “distúrbios mentais”. Portanto,
617. MERKEL, Adolf. Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Stuttgart: Ferdinand Enke, 1889, p. 51: “So-
mente tal indivíduo pode ser sujeito de um delito, de cuja vontade resultam acontecimentos penalmente
relevantes, que, ao caracterizá-lo, lhe podem ser em consequência atribuídos”.
618. BINDING, Karl. Die Normen und ihre Übertretung,vol. II, p. 170
619. Por exemplo, com esta ideia, MAYER, Max Ernst. Strafrecht, AT, p. 107. No Brasil, adota-a, também,
REALE JÚNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta, 1974, p. 52, e Instituições de direito penal, 2002,
p. 208; na primeira de suas duas obras, assim se manifestava: “Se entendemos a ação como a atividade
carregada de significado valorativo, o evento em seu sentido humano e social e o dolo iluminado pelo
significado do que se deseja, é imprescindível que a imputabilidade constitua um pressuposto do crime”;
já na última, ressalta: “A imputabilidade, portanto, não é pressuposto da culpabilidade, nem obstáculo à
culpabilidade, mas dado distintivo da pessoa humana, razão pela qual constitui um pressuposto da ação,
vista esta decorrência de uma opção valorativa. O inimputável, neste sentido, não age, pratica fatos”.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 275
a terminologia do código deve ser atualizada no sentido de afirmar que o
elemento anímico da imputabilidade está constituído por distúrbio mental,
que pode congregar as psicoses e todas suas formas e também os casos de
retardamento ou insuficiência mental.
O conceito de imputabilidade, está claro, é formulado de um modo
geral para os fatos dolosos. Nada impede, porém, que se pretenda uma for-
mulação específica para os delitos culposos. Isto resultaria da interpretação
do próprio art. 26 do Código Penal. Na capitalização do conceito de inim-
putabilidade ou imputabilidade para os delitos culposos, serão diversas as
consequências e os resultados, conforme se tomem posições dentro do tipo
de injusto. Para os partidários da teoria causal, a imputabilidade é concebida
genericamente, tanto para os fatos dolosos como para os culposos, já que ela
se antecipa à investigação do dolo e da negligência. Igualmente para aqueles,
como STRATENWERTH, por exemplo, que tratam a questão da capaci-
dade de entender o cuidado necessário já no âmbito do tipo de injusto, a
imputabilidade assume os mesmos contornos do crime doloso, passando-se
a ser compreendida como a capacidade geral de entender o ilícito do fato e
determinar-se de acordo com isso. Se, porém, o tipo de injusto apenas traba-
lha com critérios objetivos, está claro que a consequência mais lógica será a
particularização da culpabilidade em geral e da imputabilidade em especial.
Assim, partindo de uma posição de JESCHECK, podemos conceituar
a imputabilidade nos delitos culposos como a capacidade de entender o
caráter criminoso do fato contrário ao dever de cuidado e de suas conse-
quências previsíveis e evitáveis, bem como determinar-se de acordo com
esse entendimento, com base em condições de sanidade e maturidade men-
tal.620 Portanto, nos fatos culposos, o agente não será avaliado segundo uma
capacidade de entendimento da ilicitude de qualquer resultado, mas pela
capacidade de entendimento acerca fato da lesão do dever de cuidado, bem
como de suas consequências evitáveis e previsíveis. A imputabilidade contém,
portanto, duas colunas mestras: a capacidade pessoal do agente, elevada sobre
uma base biopsicológica, mas relacionada ao fato injusto.
Da mesma forma que a própria culpabilidade, é a imputabilidade ba-
seada no fato e não em condições da vida ou em aspectos puramente abstratos
e gerais. Dessa conjugação entre a capacidade pessoal e o fato injusto culposo
deflui o juízo de que aquele agente é ou não capaz de culpabilidade, isto é,
620. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, 5ª edição, p. 593.
276 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
imputável ou inimputável. O juízo aqui é geral, porque não se questiona
na imputabilidade se, efetivamente, o agente teve ou não conhecimento do
injusto ou se pôde ou não adquirir esse conhecimento. Na verdade, esses
questionamentos pertencem à consciência atual e potencial da antijuridici-
dade e não à imputabilidade. Portanto, quando se analisa a capacidade de
entender e de se autodeterminar em face da norma, como norma de cuidado,
não está procedendo ao exame concreto de sua violação, mas sim se o agente,
segundo suas condições biopsicológicas, poderia compreender o caráter ilí-
cito da violação da norma de cuidado.
Convém fazer, ademais, outra observação. Tendo em vista que, nos
delitos culposos, não há uma confrontação direta do agente para com a
norma, o juízo de imputabilidade deve ser ainda mais restrito, ou seja, devem
ser ampliadas as bases empíricas de afirmação da inimputabilidade para se
estender, então, as expressões “doença mental” e “desenvolvimento mental
incompleto ou retardado”, portanto, os distúrbios mentais, em favor do
agente. Não se trata aqui de reeditar um sistema puramente psicológico de
inimputabilidade ou aquela velha formula doutrinária da “perturbação dos
sentidos e da inteligência”, mas de atualizar sua base empírica em função do
fato culposo. A questão da doença mental, por exemplo, deve ser encarada
em face de uma interpretação extensiva das modalidades constantes da Clas-
sificação Internacional de Doenças (CID 10), que está, inclusive, orientada
a considerar como tal uma série de perturbações mentais que impeçam o
sujeito de participar ativamente na execução de suas atividades vitais típicas,
e de dominá-las.621 Assim, desde que o processo de determinação da inimpu-
tabilidade está vinculado à capacidade plena de entender o caráter criminoso
da conduta em face da norma de cuidado ou de determinar-se de acordo com
isso, a análise das condições empíricas desse processo deve adaptar-se também
a esta formulação. Com isso pode-se declarar a inimputabilidade do agente,
quando, em decorrência da enfermidade mental, não puder internalizar as
exigências da norma de cuidado.
III. A ESTRUTURA NORMATIVA
A doutrina moderna tem entendido que a função do direito penal é,
primordialmente, a proteção dos denominados bens jurídicos.622 Isto sempre
621. FEGERT, J. Was ist seelische Behinderung? Votum: Münster, 1995; DILLING/MOMBOUR/SCHMI-
DT, Internationale Klassifikation psychischer Störungen. ICD-10, Bern, 1991.
622. BRUNO, Aníbal. Nota 45, p. 14; BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, vol. I, p. 193; LISZT, Franz von.
Direito penal alemão, p. 93; de certa forma também BAUMANN. Strafrecht, AT, p. 9; FRAGOSO,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 277
foi assumido como consequência de postulado de garantia, pois teria como
objetivo impedir a intensificação de aspectos subjetivos da conduta, estranhos
à realidade social, bem como a interferência autoritária do poder punitivo
sobre condutas que, ainda que aparentemente tenham relevância jurídica,
não ofendam esses bens jurídicos.
1. A QUESTÃO DO BEM JURÍDICO
Essa concepção do bem jurídico como elemento essencial de proteção
na configuração dos tipos legais e, consequentemente, na estruturação das
normas de conduta sancionadas criminalmente não indica, porém, por si
só, acerca do substrato social dessas normas e do direito penal. Este é um
defeito básico de toda concepção que assenta o bem jurídico como objeto de
proteção do direito penal. Aliás, o conceito de bem jurídico tem sido usado
também de suporte argumentativo da doutrina para explicar o porquê de
certas incriminações, mas a partir do pressuposto puramente formal de que
a norma penal teria como escopo sua proteção, ou seja, admitindo, desde
logo, sua legitimidade.
Sob a observação das perspectivas do direito penal, já alertava HAS-
SEMER acerca da falácia da proposição de interpretar as normas penais
segundo a sua finalidade de proteger bens jurídicos. Explicava HASSEMER
que, com isso, o que, no fundo, se conseguia, era intensificar e fortalecer o
poder punitivo, em vez de limitar o seu alcance.623 Por isso mesmo, a melhor
orientação é a de elevar o bem jurídico a uma outra categoria. Em vez de
ser tratado como objeto de proteção, deve assumir a posição de objeto de
referência necessário da incriminação.624 Isto implica exigir, em qualquer
incriminação, a demonstração de a conduta haver lesado ou posto em perigo
o respectivo bem jurídico. Caso a incriminação não possa ter como objeto de
referência a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico, é ela inválida por não
representar a norma um instrumento adequado do processo de comunicação
que se destina a determinar as zonas do lícito e do ilícito.
Heleno Cláudio. “Objeto do Crime”, in Lições de direito penal, 1972, apêndice ao 2º volume; JES-
CHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 7; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 212; ROXIN, Claus. Nota 225,
p. 11; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 111; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 33;
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, 1982, p. 13; WESSELS-BEULKE.
Nota 234, p. 2.
623. HASSEMER/MUÑOZ CONDE. La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia: Tirant
Lo Blanch, 1995, p. 22.
624. No Brasil, como adepto desta concepção, BOZZA, Fábio da Silva. Bem jurídico e proibição de excesso
como limites à expansão penal. São Paulo: Almedina, 2015, p. 190.
278 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Por outro lado, a investigação da relação interesse-norma-valor, que
está no fundo da elaboração normativa, pressupõe, evidentemente, a adoção
de um princípio construtivista, em oposição fundamental ao positivismo
jurídico, pois este não se importa e, ao contrário, desconsidera qualquer
indagação fora do âmbito puramente legal.
Afora o positivismo jurídico, ninguém nega que o direito não está
alheio aos interesses da estrutura social, nem pode sobreviver por muito
tempo sem eles. Há, portanto, uma relação necessária entre a norma jurí-
dica e o interesse que lhe serve de substrato. Essa relação, por sua vez, tem
engendrado uma série de posturas, que dizem respeito mais à finalidade das
normas do que, propriamente, ao modo como elas se estruturam.
Geralmente, pode-se ver essa relação sob duas perspectivas: a) a pri-
meira, tomando-se a norma, simplesmente, como instrumento de proteção
imediata do interesse; b) a segunda, subordinando-a a um processo de ava-
liação. Ao se adotar a primeira perspectiva, a norma seria concebida como
a forma estatal de manutenção e proteção de interesses sociais relevantes ou
dominantes. Uma vez promulgada, só caberia interpretá-la e fazê-la incidir no
caso concreto. Pela segunda, a norma jurídica, em todas as suas fases, estaria
submetida a um processo de verificação de legitimidade e validade, de modo
que o interesse só pudesse nela se inserir na forma de valor jurídico, cuja lesão
ou perigo de lesão condicionaria a intervenção estatal.625
De acordo com a primeira perspectiva, chegaríamos ao mesmo pensa-
mento de KELSEN de que o direito não existe sem o Estado e que tudo se
resume na proteção estatal, quer dizer, a norma deve ter, necessariamente,
um caráter sancionatório. Na outra, ao contrário, embora se expresse através
do Estado, por meio de formulações definidas, o direito deve ser concebido
em um sistema global de formação social e, portanto, submetido a limita-
ções quanto à sua validade. Há inúmeras outras formas de tratar a relação da
norma para com seus objetos, bem como de explicar o fenômeno jurídico.626
625. Não é outra, ademais, a formulação que dessa delimitação da norma penal faz nascer direitos subjetivos,
indistintamente, a todos os cidadãos em face dos poderes estatais. Assim, afirma HABERMAS, Jürgen.
La inclusión del otro, tradução castelhana, Barcelona: 1991, p. 189: “No estado democrático de direito,
o exercício do poder político está duplamente codificado: o tratamento institucionalizado dos problemas
propostos e a mediação regulada procedimentalmente dos correspondentes interesses devem poder ser
entendidos ao mesmo tempo como a realização de um sistema de direitos”.
626. Por exemplo, MIGUEL REALE (O direito como experiência, p. 7 et seq.,) reconhece que todas as
explicações em face do binômio direito-experiência podem ser reduzidas a três perspectivas filosófi-
cas fundamentais: a posição imanente, a posição transcendente e a posição transcendental. A primeira
afirma não se poder dissociar o direito dos eventos históricos, considerando que os problemas jurídicos
estariam permanentemente inseridos nesses eventos e só seriam explicáveis segundo essas relações; a
segunda atesta a existência de um direito baseado não só em fatos, mas também em paradigmas ideais,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 279
Isto demandaria, porém, outra pesquisa. Por isso, pode-se ficar aqui com
essas duas orientações, que ainda que se mostrem incompletas, como ocorre
com qualquer formulação jurídico-filosófica, apresentam-se praticamente
capazes de enfocar o fato em face da função da norma, independentemente
de desvios ideológicos.627
A adoção de qualquer das teses acima enunciadas implica, consequente-
mente, concepções diversas na estrutura da norma penal e na formulação do
direito. Se a norma nada mais é do que a formalização do interesse, torna-se
demasiadamente simples sua construção, não restando senão investigar-se o
bem jurídico ou o interesse protegido e a respectiva infração ao mandamento
ou proibição promulgados para a sua proteção. Com isso estaria realizada
toda a tarefa científica, tal como propõe o positivismo jurídico e a escola de
ROCCO.628 Se, ao invés, for adotada a tese de que o direito está inserido
num sistema de formação social, então será imperiosa a pesquisa acerca desse
sistema e de suas implicações, assim como dos modelos axiológicos e suas
expressões normativas, contidos nos tipos legais.
Foge, porém, ao objetivo aqui traçado a pesquisa acerca dos interesses
sociais que compõem as relações sociais definidas em certa formação sis-
têmica, que constituiria objeto mais afeto à criminologia ou à sociologia.
O que, efetivamente, importa no caso é a determinação do porquê da
estrutura normativa, como proibição ou comando, ou seja, o problema da
formação da norma penal.
2. O PROCESSO DE FORMAÇÃO NORMATIVA
Pode-se começar salientando que todos os interesses sociais apresen-
tam uma dupla carga de características: uma subjetiva, vinculada aos seus
portadores, representada pelos desejos, intenções ou perspectivas, e outra
objetiva, de condicionamentos materiais. Tanto os elementos subjetivos
quanto os objetivos estão inseridos numa prática social na qual o sujeito
se orienta. Para caracterizar-se, pois, um interesse, será preciso situá-lo na
em certas exigências imutáveis; a terceira insere o direito em dois aspectos, um quanto à sua gênese e
outro quanto às suas condições de possibilidade e validade, afirmando, por conseguinte, que o direito
não resulta do fato nem lhe é imanente, mas não pode, por outra parte, ser compreendido sem a vincula-
ção aos eventos históricos. Esta última posição está alicerçada na filosofia kantiana.
627. Para outras formulações, ver PAWLOWSKI, Hans-Martin. Einführung in die juristische Methoden-
lehre, p. 55 et seq.
628. ROCCO, Arturo. L´oggetto del reato e della tutela giuridica penale: contributo alle teorie generali del
reato e della pena, Roma: Società editrice del “Foro italiano”, 1932; idem, II problema e il metodo della
scienza del diritto penale, 1910.
280 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
relação recíproca entre as condições sociais objetivas e a atividade prática
das classes sociais atuantes no campo global das formações ou modos de
formação social. O interesse de que aqui se trata, portanto, não pode ser
confundido com o interesse psicológico, normalmente identificado com o
motivo de conduta.
O interesse social que engendra a formação normativa e é delimitado
reciprocamente por ela, através de via indireta, significa basicamente, para
usar uma terminologia bastante peculiar de NICOS POULANTZAS, a ex-
tensão-limite da atuação prática das classes sociais nas suas relações havidas
no complexo das estruturas social, econômica, política, ideológica e jurídi-
ca, que compõem uma formação social.629 Isto quer dizer que a atividade
humana, tanto na sua acepção de conduta atribuível a um sujeito, quanto de
prática social de grupos ou forças dominantes ou hegemônicas atuantes nas
estruturas estatais, tem limitações e extensão que se condensam nos respec-
tivos interesses. Esses interesses, tomados, primeiramente, em sua acepção
objetiva, como formas, pressupostos e condições da vida material, no sentido
de estabelecer uma ordem-limite da prática social e, depois, conforme sua
visão subjetiva, enfocados como objetivos condicionantes da atividade social,
não existem independentemente de determinada formação social, isto é, fora
das estruturas social, econômica, política, ideológica e jurídica.
Os interesses, entretanto, não devem ser apresentados como elementos
de uma dessas estruturas, mas como elementos mediadores entre as condi-
ções da vida material e as formações ideais que nela se desenvolvem. Essa
característica instrumental do interesse, no sentido de fator determinante e,
ao mesmo tempo, limitador das atividades práticas das classes sociais que se
realizam nessas estruturas conforme o grau de sua hegemonia, é que induz,
muitas vezes, à sua confusão com o bem jurídico.
Por outro lado, como essas estruturas se mantêm, muitas vezes, na
atual formação social capitalista, relativamente desvinculadas umas das
outras, o interesse poderá variar em uma e outra dessas estruturas, de modo
que, se conservadores no campo jurídico, se mantenham progressistas no
campo econômico.630 Isto, porém, não deve ser visto como desatualização
do direito, em face do progresso social, mas como consequência natural
629. Mais ou menos nesse sentido, POULANTZAS, Nicos. Poder político e classes sociais, tradução brasi-
leira, 1977, p. 108.
630. POULANTZAS, Nicos. Hegemonía y dominación en el Estado moderno, tradução castelhana, 1977, p.
115 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 281
da diversidade hegemônica das classes sociais nas várias estruturas.631 Pode
suceder, inclusive, o inverso, isto é, que, no campo econômico, os interesses
estejam vinculados a condições conservadoras, enquanto se mostrem pro-
gressistas no jurídico. Neste último caso, por exemplo, é de se mencionar
o Código Criminal brasileiro de 1830 que, embora promulgado durante
a vigência do Poder Moderador, continha disposições liberais avançadas
diante da formação social calcada nos grandes proprietários e, por isso,
autoritária. Da mesma forma, atualmente, pode-se verificar o progresso
liberal da legislação referente à prisão aberta em vários Estados, apesar da
manifestação autoritária de poder na estrutura política, que projeta uma
imagem discriminatória dos condenados e concentra sua atenção na maior
repressão aos delitos patrimoniais, tal como no passado.
3. INTERESSE E VALOR
Por outra parte, os interesses não podem ser retratados em sua inte-
gralidade se forem limitados, exclusivamente, a seus aspectos objetivos e
subjetivos. Para que se torne completa sua análise, será preciso relacioná-los
aos dados materiais da vida social, aos denominados bens materiais, assim
como aos dados ideais, os bens culturais.
Na medida em que os interesses se relacionem com esses bens, que
existem concretamente na vida social com o sentido de valores históricos, se
produz um condicionamento destes valores, que deixam de ser valores autô-
nomos e passam a fazer parte desses interesses ou a se cunharem como sua
forma condensada. Assim, a vida humana, por exemplo, constitui um bem
da pessoa e da comunidade, que pela sua importância como valor social
se torna objeto igualmente dos interesses jurídicos das classes sociais hege-
mônicas. O mesmo ocorre com outros valores sociais, como a integridade
corporal, a liberdade, a honra, o patrimônio, etc. Os interesses, portanto,
incorporam esses valores. Uma vez que esses valores se vejam incorpora-
dos nos interesses, possibilitam a edificação da chamada ordem jurídica,
cuja construção, por uma particularidade da formação social capitalista,
deve encarnar, simbolicamente, o consenso público.632 O problema está,
631. POULANTZAS, Nicos. Hegemonía y dominación en el Estado moderno, p. 121: “Dito de outro modo,
esses desajustes históricos do jurídico com relação ao econômico não constituem avanços ou retroces-
sos da estrutura do direito sobre a estrutura econômica. Formam parte de uma mesma estrutura, que é
a do conjunto de uma formação social historicamente determinada com níveis que possuem historici-
dades próprias e cujo desenvolvimento desigual é função desta mesma estrutura”. Com outro enfoque
quanto ao mesmo tema, LYRA FILHO, Roberto. O Direito que se ensina errado, Brasília, 1980.
632. Para uma visão exaustiva desse problema, NEVES, Marcelo. Zwischen Themis und Leviathan: Eine
shwierig Beziehung, Baden-Baden: Nomos, p. 2000, p. 113 et seq.
282 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
no entanto, como delimitar a incorporação desses valores, cunhados em
interesses, à norma penal como bens jurídicos e também como caracterizar
esse processo de incorporação em termos racionais.
Inicialmente, pode-se dizer que os interesses não passam a fazer
parte, direta e automaticamente, da norma como interesses juridicamen-
te protegidos, mas como condensação de valores concretos, historicamente
configurados, correspondentes a uma determinada formação social e incor-
porados à ordem jurídica por um procedimento que costuma ser chamado
de racional. É necessário frisar que se esses valores não possuem autonomia
absoluta dos interesses que lhe servem de substrato, porquanto, no fundo,
são inferidos de seu relacionamento, por sua vez, não se encontram na de-
pendência imediata e direta daqueles interesses. Há, na verdade, uma relativa
autonomia dos valores. Se, por uma parte, se encontram impregnados dos
interesses, de outra, estabelecem os limites e o âmbito de realização prática
desses interesses no campo das estruturas social, econômica, política, ideo-
lógica e jurídica. Essa relativa autonomia dos valores e a sua consecução por
um procedimento orientado pelo consenso pode ser adequada a explicar sua
expressão, independentemente de sua utilidade, como produtos simbólicos
da criação do homem e de sua capacidade, embora subordinados, indefecti-
velmente, aos condicionamentos na prática social.
O procedimento orientado pelo consenso, que modernamente vem
sendo encarado como racional, pode gerar concretamente algumas contra-
dições. Pode acontecer, por exemplo, que sejam criados valores abstratos,
formais, sem correspondência real e direta com aspectos da pessoa ou da
vida social. Esse é o grande problema suscitado pela chamada espiritualiza-
ção do bem jurídico. Geralmente, entende-se que se esses valores, porém,
mesmo sendo de criação abstrata, integrem a norma e passem a fazer parte
de seus pressupostos, juntamente com os valores sociais concretos, podem
ser tomados como bens jurídicos. Ocorre que a incorporação desses valores
de criação artificial à norma penal, por si só, não pode implicar a sua consi-
deração como bens jurídicos.
O processo de construção dos bens jurídicos a partir da incorporação
dos valores aos interesses vem sendo reconhecido, ultimamente, como ra-
cional, na medida em que corresponda ao consenso. Parece, no entanto, que
o consenso não é suficiente para legitimar essa forma de incorporação. Na
verdade, o processo de incorporação dos valores à norma só será racional se
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 283
preencher algumas outras condições, além do consenso.
Em primeiro lugar, o procedimento será racional mediante sua sub-
missão a um processo indutivo e dedutivo, que possibilite identificar, com
precisão, seu enunciado; em segundo lugar, deverá ser constantemente sub-
metido à crítica e refutação para que não se torne estagnado; em terceiro
lugar, deverá estar relacionados à pessoa humana, como expressão de sua
vida pessoal e social. Esse mesmo raciocínio deve se estender à delimitação
de todos os demais valores concretos que se transformem em bens jurídicos.
Na medida que se edifique um conceito de conduta capaz de ser objeto
de referência de uma norma penal e, ao mesmo tempo, se deixar por ela de-
limitar criticamente, a partir da concepção de pessoa dentro de uma prática
social comunicativa, a construção de uma teoria do bem jurídico deve levar
em conta, também, esses mesmos pressupostos. Daí se dizer que a concepção
do bem jurídico só será racional se for posta em função de preceitos limita-
dores da incriminação.
O conteúdo da norma penal é constituído pela definição de condutas
(tipo) que lesem ou ponham em perigo bens jurídicos, caracterizando tal
definição a matéria da proibição ou do comando jurídicos. Entre norma e
tipo, por conseguinte, não há diferença essencial, desde que se compreenda
que o tipo encarna tão-somente a matéria-prima formalizada do preceito
normativo, de maneira que a realização do tipo já encerra em si a confecção
do proibido ou a não confecção do juridicamente imposto.
A afirmação do ilícito, contudo, não pode derivar exclusivamente da
infração à norma, resultante da realização da conduta proibida ou da não-
realização da ação imposta, porquanto a norma penal incriminadora não se
encontra isolada do ordenamento jurídico. A infração à norma proibitiva
ou mandamental só se ultima quando não subsistam determinadas permis-
sões (normas permissivas). Entre normas permissivas e incriminadores há,
assim, completa interação. A completa interação entre essas diversas normas
é devida à separação relativa da estrutura jurídica de outras estruturas que
compõem a formação social. Uma vez que goze dessa relativa autonomia, a
estrutura jurídica pode, perfeitamente, conjugar seus interesses no sentido
de conformar coerentemente todas as suas normas.
Essa separação relativa da estrutura jurídica requer, entretanto, três
condições: a) que se proceda à separação dos bens jurídicos, como valores,
284 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
dos interesses que os inspiraram; b) que se insira a lesão ou o perigo de lesão
a esses valores como pressupostos da norma; c) que se proceda à vinculação
harmônica e coerente de todo o conjunto normativo abstrato e formal, no
sentido de verdadeira ordem jurídica, e na qual toda e qualquer norma possa
ser tomada como objeto de orientação dos sujeitos.
Estas condições acima fixadas constituem os verdadeiros pressupostos
de legitimidade para as normas penais, pois possibilitam a união, na ordem
jurídica, do que HABERMAS chama de faticidade da instituição do direi-
to estatal com a validade do procedimento de sua aplicação segundo uma
pretensão racional. Com isso, pode-se liberar o sujeito de suas amarras ao
regime autoritário, de forma a tomar a norma como uma “limitação fática de
seu campo de ação e se situar, estrategicamente, em face das consequências
jurídicas de sua possível violação, ou de querer seguir, performativamente,
as leis, em atenção aos resultados de uma comum formação de vontade sob
a pretensão de sua legitimidade”. 633
A antijuridicidade se encontra ligada, assim, a esses pressupostos, na
medida em que a infração normativa, para estabelecer-se como atividade ilícita,
tenha que atentar contra os bens jurídicos e, ao mesmo tempo, estar subordi-
nada à condição de que se tenha posto à disposição do sujeito um objeto claro
de orientação, consoante à proibição ou à determinação de sua conduta.634
A concepção teleológica neokantiana de MEZGER e a teoria pessoal
do injusto do finalismo pretenderam compreender esse fenômeno da relação
tipo-antijuridicidade, mediante o suporte do fim da norma e o papel dos su-
jeitos na elaboração do injusto. Igualmente, JESCHECK e os partidários da
teoria social da ação animam-se do propósito de veicular, por meio da norma
penal, a finalidade ou o conteúdo ideológico da formação social, enxergando,
no conjunto normativo, a função teleológica de orientação de valor destinada
a atingir todos os cidadãos, como objetos-educando, independentemente da
infração. O mesmo se dá com o funcionalismo, que exige uma relação de
motivos entre sujeito e norma. O direito penal serviria, assim, de instrumento
ideológico de impregnação de certa postura social.635
633. HABERMAS, Jürgen. “Über den internen Zusammenhang von Rechtsstaat und Demokratie”, in Zum
Begriff der Verfassung, org. Ulrich Preuss, Frankfurt am Main: Fischer, 1994, p. 85.
634. Por uma antijuridicidade materializável, pugna também MIGUEL REALE JR., Antijuridicidade con-
creta, p. 136, para quem a doutrina scheleriana de normas-valor padece da referência ao plano histórico;
assim, “sendo os valores condicionados historicamente pelo contexto cultural em que atuam, o sentido
e o alcance do valor tutelado estão como que imanentes ao tipo, compreendendo-se também a ação
concreta de conformidade com esse contexto cultural”.
635. JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrechts, p. 188-189.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 285
As análises do neokantismo, do finalismo e da teoria social da ação
apresentam, na verdade, aspectos parciais da questão, pecando todas pelo
unilateralismo e culturalismo. Se, por exemplo, pode-se questionar o enun-
ciado da tipicidade de MEZGER como ratio essendi da antijuridicidade, por
impossibilitar, de certa forma, a crítica da proibição, por outro lado, não
menos criticáveis devem ser as elucubrações de WELZEL e JESCHECK,
respectivamente, pela subjetivação do injusto e pela transformação do direito
penal em instrumento ideológico. Igualmente, padece de fundamento orgâ-
nico a proposta funcional de querer extrair da relação entre sujeito e norma
o pressuposto da motivação normativa estabilizante do sistema, se não puder
incorporar esse sujeito em uma determinada formação social.
Parece-nos que a verdadeira análise do problema deve partir da realida-
de social e de suas múltiplas facetas para a criação da norma, como preceito
específico da estrutura jurídica. Como tal, deve esse preceito ser tomado,
objetivamente, com relação aos sujeitos e manifestado sobre uma conduta
estrita, sob o pressuposto da lesão ou do perigo de lesão ao respectivo bem
jurídico singular. Fora disso, torna-se praticamente impossível a elaboração
de uma ciência do direito penal, com objeto próprio.
4. PROIBIÇÕES E COMANDOS
É comum, nos manuais e tratados jurídicos, a assertiva de que as
normas incriminadoras em geral se compõem de proibições e comandos,
em correspondência às atividades positivas e negativas.
Interpretando a norma jurídica em função de seu conteúdo, entendem
alguns, porém, que não se deve falar, alternadamente, de proibições ou co-
mandos, mas de unidade de proibições e de comandos, a ponto de se dizer
que sempre que o direito proíbe uma conduta, ao mesmo tempo determi-
na uma outra.636 Esta afirmação, se bem que insuficiente, pois é possível o
cumprimento da proibição através da mera abstenção de qualquer conduta,
traz à luz da discussão um aspecto deveras relevante, que é o da vinculação
recíproca entre proibição e comando no contexto da norma, o que tem
particular importância no estudo dos delitos culposos. Para ser correta, esta
assertiva deve ser compreendida no conjunto normativo global e não apenas
em função de uma norma singular.
636. Assim, por exemplo, CIRINO DOS SANTOS, Juarez.”A Dialética da Norma de Conduta”, in Revista
de Direito Penal, n. 21/22, p. 63.
286 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Os delitos dolosos, por exemplo, trazem em seu bojo a condução da
atividade humana, objeto da norma, consciente e voluntariamente, de modo
contrário ao bem jurídico. No crime doloso, portanto, a atuação se dirige
contra o bem jurídico ou contra o sistema de conduta necessário a evitar
o perigo ou a lesão do bem jurídico. Esta atuação consciente e voluntária
tanto pode ser positiva quanto negativa, derivar de proibição ou de determi-
nação. O que efetivamente vale é a direção da conduta contrária ao sentido
da norma. O que é valorado, por conseguinte, é tanto a direção contrária
à norma (desvalor do ato), quanto a consecução do objetivo visado pela
conduta e proibido pela norma (desvalor do resultado).
O desvalor do ato e o desvalor do resultado se integram em unidade
recíproca, de sorte que, quase sempre, um se manifesta através do outro. Às
vezes, a infração normativa está assentada sobre o desvalor do ato, pois com
isso a conduta já se postou na zona do proibido. Isto se dá, principalmente,
nos denominados delitos de perigo abstrato, nos quais o legislador quer
prescindir da demonstração concreta da lesão ou do perigo de lesão ao bem
jurídico, presumindo essa lesão ou o perigo de lesão em face das característi-
cas da própria atividade. Outras vezes, a conduta possui graus de valoração,
quando não basta para a completa infração normativa tão-só o desvalor do
ato, mas também o desvalor do resultado. Neste último caso, o bem jurídi-
co só passa a ser efetivamente atingido quando se materializa o desvalor do
resultado como consequência do desvalor do ato. Este último, porém, só se
manifesta como tal, na medida em que se põe em vinculação com o desvalor
do resultado, tal como acontece, por exemplo, no homicídio doloso.
Quando se analisam essas relações entre atividade e resultado para o
efeito de fazer incidir sobre elas a norma penal, devem ser estabelecidos
alguns parâmetros para que a infração normativa não se converta em mera
desobediência a deveres de organização, tal como ocorre nos delitos de perigo
abstrato. Ainda que esses delitos se vejam cada vez mais frequentes na legis-
lação, sua legitimidade contraria a ordem constitucional. Em face de suas
características de presumir um resultado de dano ou perigo pela prática de
uma conduta descuidada o legislador ignora um atributo essencial da norma
criminalizadora que é o de indicar fatores concretos para seus destinatários
poderem por ela se orientar. Isso só ocorre quando em virtude da ação des-
cuidada se produza uma alteração sensível da realidade empírica. Assim,
mesmo para aqueles que legitimam esses delitos perante a ordem jurídica, sua
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 287
ilegitimidade só não será, de antemão, reconhecida, caso se proceda a uma
avaliação da atividade como perigosa, de modo a permitir uma contraprova
da presunção legal. Isto quer dizer que o desvalor do ato, inferido da mera
realização da ação típica, só se poderá efetivar na medida em que se reconheça
sua potencialidade para lesar ou colocar em perigo o bem jurídico. Não se
trata, como poderá parecer, à primeira vista, de transformar os delitos de
perigo abstrato em delitos de perigo concreto. Nos delitos de perigo con-
creto, o resultado de perigo tem que estar presente como elemento essencial
da tipicidade. Nos delitos de perigo abstrato, mesmo que se prescinda desse
resultado concreto de perigo, deve-se, não obstante, exigir um exame da
potencialidade lesiva da própria atividade.
Esse sistema de valoração proposto no contexto da norma demonstra,
de modo claro, a função do direito penal de fixar os pressupostos delimi-
tadores do poder punitivo, em face da lesão ou do perigo de lesão ao bem
jurídico, conforme as formas de manifestação da atividade humana.
A proibição e a determinação existem, no sistema normativo, como
instrumentos ou formas de avaliação da lesão ou do perigo de lesão ao bem
jurídico, podendo, em cada caso, manifestar-se reciprocamente, o que pode
tornar correta a conclusão de que, numa mesma norma, são passíveis de sub-
sistência proibição e determinação, dependendo da conduta realizada.637 Isto
está muito claro nos delitos omissivos, quando às vezes o agente realiza outra
atividade que não a devida. A realização desta outra conduta é proibida, em
face da determinação daquela específica. Nos delitos comissivos, por outra
parte, nem sempre subsistem proibição e comando num mesmo contexto,
pois a proibição pode ser satisfeita sem a consequente imposição de outra
conduta; basta que o agente não realize uma conduta contrária à norma; tudo
o mais pode ser por ele realizado ou não realizado, que não altera a sistemática
em torno da afetação do bem jurídico.
O problema, assim, da proibição ou da determinação dentro da norma
está relacionado diretamente à forma de conduta concretamente realizada.
Nos crimes dolosos, em que a conduta é dirigida, consciente e volunta-
riamente, à consecução do resultado proibido ou à não-realização da atividade
637. Esta configuração concreta dos modos de coação jurídica fora já tratada por BOLDT, Gottfried. “Zur
Struktur der Fahrlässigkeitstat”, in ZStW, 68, p. 346-347, que concebia a estrutura normativa com base
na imposição de uma conduta para os delitos culposos e os dolosos. Ao mesmo tempo, porém, conforme
o modo de atividade concretamente realizada, a fórmula da imposição se materializaria em condutas
positivas específicas, tanto nos crimes culposos quanto nos crimes omissivos.
288 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
mandada, a proibição e a determinação se tornam passíveis de identificação
direta. É que, nesse caso, há identidade entre o que se proíbe ou se manda e o
que o agente efetivamente realizou ou não-realizou, conforme a dirigibilidade
de sua atividade, com vistas a lesar ou pôr em perigo o bem jurídico.
Nos crimes culposos, ao invés, a proibição e a determinação não estão
expressas na definição da conduta incriminada, em face das inúmeras pos-
sibilidades de conjugação, no mesmo momento, de preceitos proibitivos e
determinativos que incidem sobre a conduta concretamente realizada. Isto
deriva do fato de que, aqui, o agente tanto pode ter tido atividade não-
-proibida e com isso haver acarretado uma consequência proibida, quanto
também pode haver realizado atividade proibida e com isso produzido um
resultado proibido, ou ainda não realizado uma atividade mandada e com
isso produzido um resultado proibido, ou, em casos raros, só encontráveis
na legislação especial, haver infringido uma determinação normativa, inde-
pendentemente do resultado. Pode também haver realizado uma atividade
proibida e não haver causado resultado proibido. A definição da conduta
incriminada, portanto, não pode abarcar todo o complexo de aparecimento
e de execução da conduta concretamente realizada.
Essa variedade de formulações indica, além disso, que nos delitos culpo-
sos não há identificação entre o que o agente, consciente e voluntariamente,
pretendia e aquilo que efetivamente ocorreu. Pode-se notar que, em todos os
casos citados, a proibição da atividade está relacionada, em primeiro lugar, à
lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico e, em segundo lugar, à conduta
concretamente realizada pelo agente. Isto decorre da estrutura normativa
desses delitos, que não podem ser identificados, antecipadamente, senão
frente à atividade efetivamente praticada. Esta relação entre a atividade defi-
nida normativamente e aquela concretamente executada conduz à construção
de uma estrutura complexa, que produz uma vinculação inseparável entre
a norma proibitiva, que regula a atividade definida normativamente, e uma
norma mandamental, que deve atender à atividade concreta. Só neste sentido
é que se pode, então, construir uma estrutura normativa dos delitos culposos,
na qual possam subsistir proibição e determinação. A norma determinativa
só adquire sentido, por sua vez, quando se veja confrontada com a atividade
concreta, em face dos limites do risco autorizado. Como, ademais, a norma
determinativa é, na verdade, uma norma de imputação, somente a conduta
perigosa que tenha violado, concretamente, os limites do risco autorizado
e, assim, posto em perigo ou lesado um bem jurídico, pode ser objeto desse
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 289
procedimento. A partir dessa assertiva, a norma mandamental incide sobre
essa atividade concreta e pode exigir sua abstenção ou sua execução dentro
de certos padrões de cuidado, por parte do sujeito. Com efeito, a proibição
da morte no homicídio culposo está relacionada à imposição de uma con-
duta concreta cuidadosa, em face dos limites do risco autorizado. Se, nos
crimes comissivos dolosos, a proibição está diretamente enunciada na defi-
nição normativa da conduta, nos delitos culposos essa proibição só adquire
relevância na medida em que se vincule a uma determinação frente a uma
conduta concreta. Essa forma de manifestação da determinação implica que
ninguém está submetido, de antemão, a qualquer obrigação de se abster ou
de atuar cuidadosamente, salvo quando tenha que empreender uma atividade
concreta que viole ou esteja em vias de violar os limites do risco autorizado.
O direito penal deve estar estruturado sob os pressupostos de lesão e de
perigo de lesão ao bem jurídico e não, simplesmente, da mera infração norma-
tiva. A conclusão de que nos delitos culposos a proibição só adquire relevância
quando vinculada a uma norma determinativa frente à atividade concreta,
diversamente, portanto, dos delitos comissivos dolosos, vale para assinalar que
sua estrutura é autônoma daquela do delito doloso e, ao mesmo tempo, deva
estar ajustada à forma como a ação se desenvolve para lesar ou pôr em perigo
o bem jurídico. Sem esta consideração, todas as infrações seriam iguais.
Por seu turno, a dependência da proibição para com a determinação é
ainda mais nítida nos delitos culposos omissivos, nos quais o comando incor-
pora, quase sempre, a proibição. Já nos delitos culposos comissivos, a proibição
vem sempre relacionada a uma determinação, o que as faz reciprocamente
dependentes. Por sua vez, nos delitos dolosos comissivos, a proibição pode sub-
sistir isoladamente. O agente quer matar e mata, realizando, pois, a conduta
proibida. Caso o agente não queira matar, sua conduta, em princípio, é livre.
Mas desde que realize uma atividade perigosa, só deve executá-la cuidado-
samente ou, simplesmente, não a fazer, porque essa conduta deve pautar-se
dentro dos limites fixados para o risco autorizado.
5. DEVER DE CUIDADO E CONDUTA PERIGOSA
Os atributos do cuidado estão, portanto, inseparavelmente atados à
realização de uma conduta perigosa, daí a relevância atribuída por ROXIN
ao incremento ou aumento do risco e não, propriamente, à infração à norma
que o institui. Tem razão ROXIN quanto ao aspecto de que, nos delitos
culposos, relevante é a realização de uma conduta perigosa.
290 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
O problema está, entretanto, em determinar, no âmbito da estrutura
normativa desses delitos, como essa atividade perigosa é tratada pela ordem
jurídica, a fim de ajustá-la aos pressupostos de lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico. Por isso mesmo, o perigo não se integra à norma penal pura e
simplesmente, mas tão-só como atributo de uma conduta. Por outro lado,
atendendo a que a ordem jurídica deve preservar, em primeiro plano, a liber-
dade de atuação, uma conduta perigosa, por si mesma, não pode ser objeto
de referência de uma norma proibitiva ou mandamental, senão na medida
em que tenha ultrapassado os limites do risco autorizado.
O risco autorizado é que irá demarcar, então, os parâmetros da incidência
da norma penal. Em princípio, uma conduta perigosa pode ser proibida pelo
direito administrativo, no sentido de que só seja realizada cuidadosamente,
ou até mesmo não seja realizada. Mas a sua imputação penal depende de que
à essa conduta, assim caracterizada como descuidada, sejam agregadas outras
condições de modo a estabelecer uma perfeita delimitação das zonas do lícito
e do ilícito, o que se faz mediante o processo argumentativo, por exemplo, da
noção de criação ou aumento do risco, tal como o propõe ROXIN.
Nas atividades de circulação de veículos, torna-se visível essa assertiva.
Para a concessão da licença de dirigir, exige o Estado a comprovação, não
apenas de que o motorista saiba distinguir o cuidado ou os cuidados a que
está obrigado, mas também que saiba conduzir um veículo cuidadosamente.
A condução do veículo descuidadamente é proibida. Estas são condições
administrativas impostas aos condutores. Um motorista pode ser multado,
por exemplo, por haver transitado em alta velocidade, ainda que não haja
causado qualquer acidente.
A questão do cuidado, porém, quando no âmbito penal, deve ser
melhor elucidada. O cuidado que se impõe ao motorista, ainda que decorra
da sedimentação de observações empíricas efetuadas sobre essas atividades
de circulação de veículos, que, por seu turno, podem até estar contidas em
instruções ou normas administrativas, está indissoluvelmente vinculado à
própria proibição, daí se poder dizer que esse cuidado desempenha uma
função específica, de estabelecer, previamente, os limites do risco autorizado.
Ao argumentar-se com a conduta descuidada, pode-se chegar à com-
preensão da bilateralidade da norma. Na medida em que se autoriza a prática
da direção, se tem em vista que a execução concreta dessa atividade está
submetida a uma imposição de conduta que é a seguinte: desde que alguém
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 291
queira dirigir veículos motorizados, será necessário que efetue atos de dire-
ção cuidadosa; isto porque a atividade de dirigir veículos é considerada em
si mesma uma atividade perigosa, ainda que permitida, ou seja, tendo em
vista a necessidade de se traçarem, com nitidez, os contornos das linhas divi-
sórias do ilícito, parte-se do argumento de que a direção de veículos contém
os pressupostos para caracterizar uma intromissão no âmbito do proibido.
Por outra parte, na própria execução da atividade, não pode o agente descu-
rar-se de que, nesse caso, tem também como objeto de referência, ademais
daqueles que são próprios da atividade de conduzir, os dados normativos
que lhe traçam os parâmetros da direção. A atividade de conduzir, como é
uma atividade que deve contar com a participação necessária de outrem, só
terá eficácia caso atenda ao modo como os demais se conduzem e reagem à
conduta descuidada do agente, o que, por seu turno, está indissoluvelmente
ligado às indicações de condução traçadas pela norma, que, no fundo, é,
também, uma norma de cuidado e uma norma prática de eficácia.
O delito culposo encerra, assim, no seu conteúdo normativo, uma
referência de que há, com relação ao agente e à sua atividade, um dever
jurídico de cumprir essa tarefa cuidadosamente, mas, ao mesmo tempo,
assim o fazendo, estará possibilitando a própria execução dessa atividade.
Isto vale tanto para os crimes comissivos como para os omissivos e tem ainda
aplicação nos delitos qualificados pelo resultado. Nestes últimos, o conteúdo
determinativo vem assinalado no fato de que se o agente está realizando uma
conduta inicial dolosa e, pois, perigosa, pode ter contra si a imputação de
consequências mais graves, a título de negligência, caso não limite a extensão
dessa sua conduta. Não pode o agente omitir-se, pois, da prática de certas
ações cuidadosas quando sua atividade seja perigosa, tanto quando não quer
aquilo que a norma proíbe, como quando quer realizar uma conduta proibi-
da. Mas, assim o fazendo, ou seja, cumprindo o cuidado, estará assegurando
a eficácia de sua atividade dentro dos limites que, inicialmente, teria traçado.
Essa aparente contradição que se manifesta nos delitos qualificados
pelo resultado deriva da conjugação de dois preceitos num mesmo dispo-
sitivo legal e é consequência do sistema normativo, quando se intercalam,
formalmente, disposições proibitivas e mandamentais.
A razão de ser dessa diversidade de estruturas normativas entre fatos
dolosos e culposos reside em que o conjunto normativo, como dado formal,
deve ser ajustado à espécie de conduta realizada, como dado material.
292 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Esse dado material da conduta efetuada pelo agente constitui o objeto
de referência da norma e, por conseguinte, seu delimitador. Ao mesmo tempo
em que a norma estabelece os círculos de atividades contrárias ou adequadas
aos pressupostos de lesão ou de perigo de lesão ao bem jurídico, sofre a in-
fluência da configuração prática da conduta humana, que pretende avaliar.
Essa influência da conduta concreta sobre a forma de atuação normativa
se subordina, igualmente, aos elementos configuradores da conduta, como
atividade orientada em função de parâmetros de referência e materializada
como realidade humano-social. Isto quer dizer que a conduta perigosa, para
ser considerada como típica, está sujeita, além dos elementos que lhe são
pressupostos como atividade prática, a uma avaliação pela ordem jurídica
em função de sua aprovação ou desaprovação.
Nos delitos culposos, particularmente, se mostra clara a relação
dialética entre os elementos da conduta derivados da prática social e sua
referência obrigatória ao cuidado a que deve estar subordinada. Destarte,
o conteúdo da conduta humana, com seus elementos dinâmicos de direção
consciente da causalidade ou possibilidade dessa direção, se situa diante
da norma sob duplo enfoque: a) serve, em primeiro lugar, de objeto de
incidência normativa e de configurador de sua forma de expressão; b) toma
a norma de cuidado como seu próprio objeto de referência, pelo qual se
poderá orientar praticamente.
Vê-se, então, que a conduta humana perigosa não resulta da simples
produção causal, mas do modo como seus elementos se configuram na prá-
tica social e na sua estrutura normativa. Na medida em que a conduta, com
seus elementos materiais, atua sobre a norma e engendra o dever jurídico
de agir cuidadosamente, porque se trata de uma conduta que carrega com-
ponentes capazes de produzirem efeitos danosos ao bem jurídico, também
toma esse mesmo dever jurídico como seu objeto de referência para o efeito
da tipificação dos delitos culposos. Essa relação dialética entre os elementos
materiais da conduta e sua vinculação a um objeto de referência norma-
tivo demonstra, com clareza, nos delitos culposos, a insubsistência de um
conceito pré-jurídico de ação, em face de sua inaptidão para compreender
essa forma de relação. Por outro lado, o conteúdo de dever da norma de-
terminativa nos delitos culposos constitui especificação concreta do dever
normativo em atenção às formas de lesão ou de perigo de lesão ao bem
jurídico, sem as quais não se poderia afirmar sua tipicidade.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 293
Essa especificação do dever é necessária para impedir não só a criação de
um dever geral de atuação e evitar, assim, que, nos delitos de perigo abstrato, a
conduta descuidada seja simplesmente presumida, como também para obstar
a que o direito penal se transforme em instrumento ideológico, meramente
sancionador e repressivo. Na medida em que se vincula a formação do delito
culposo a uma determinação normativa, se desnatura também a concepção
que quer retratar o cuidado em sentido ôntico. Não existe um cuidado em
si mesmo, senão associado a uma conduta normativamente determinada.
De conformidade com a Constituição, só deve o homem fazer aquilo
que lhe é prescrito especificamente na lei (art. 5º, II, CR), ou seja, sua ati-
vidade em geral é livre e só poderá ser limitada quando a lei assim o faça
taxativamente. No caso dos delitos culposos, essa taxatividade apresenta-se
defasada, em face da inexistência, no tipo legal, de uma descrição exaustiva
das atividades cuidadosas devidas. Isto tem origem, inclusive, na própria
organização da estrutura jurídica e nas possibilidades de verificação concre-
ta da conduta perigosa, cuidadosa ou descuidada. Este fato situa os delitos
culposos no setor daqueles em que o princípio de garantia ainda não foi
inteiramente observado. Desde que se deixe ao juiz a faculdade de afirmar
a forma de conduta cuidadosa que o agente deveria ter realizado, se faz
tabula rasa do princípio da legalidade. Daí a necessidade de se traçarem,
com nitidez, os contornos exatos das normas de cuidado, que assinalam, va-
lorativamente, a relevância da ação perigosa, bem como de se estabelecerem
limites empíricos e normativos à relação entre ação descuidada e resultado.
Esta última exigência conduz, modernamente, ao desenvolvimento cada
vez mais intenso de critérios de imputação, que se devem estender desde a
reformulação do conceito de causalidade até a vinculação da ação descui-
dada ao sistema lógico e valorativo da ordem jurídica.
6. DELITO CULPOSO E DELITO OMISSIVO
O dever jurídico, criado do mútuo influxo da norma formal e da con-
duta concreta, faz nascer, no delito culposo, um conteúdo semelhante àquele
dos delitos omissivos, com a diferença de que nestes a atuação é sempre
obrigatória, enquanto que naqueles o agente pode ou não realizar a atividade.
A incriminação da atuação culposa só se efetiva se da forma dessa realização
resultar, concretamente, lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Por seu turno, o fato de que, nos delitos omissivos, a atividade é obriga-
tória e nos culposos é facultativa, tem como consequência, respectivamente,
294 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a exigência ou não de vinculação prévia dos agentes na configuração do tipo.
No crime omissivo, o dever jurídico ou legal vincula, previamente, o su-
jeito e se deixa por ele fundamentar. Só deve atuar aquele sujeito que traz em
sua pessoa as condições para o agir e se obrigou a fazê-lo, conforme o âmbito
de suas relações, ou aquele sujeito que se encontra inserido nas situações típicas
previstas normativamente, que assinalem sua relação para com a necessidade
de sua atuação. Aqui, antes mesmo de se omitirem tipicamente, os sujeitos já
estão submetidos a deveres que os vinculam ao bem jurídico, ou na forma de
deveres especiais de impedir o resultado ou como deveres gerais de assistência.
No crime culposo, o dever resulta da configuração da atividade perigo-
sa, como cuidadosa ou não, em face da determinação, concreta, dos limites
do risco autorizado. O problema dos agentes não importa, previamente, na
configuração do tipo, ainda quando a negligência se basear na assunção de
atividade para o qual o autor não estava habilitado. Nesse último aspecto,
tratando-se de agente incapaz, em face do cuidado, sua execução poderia ser
proibida. Mas, tendo em vista que, aqui, como em qualquer outra atividade,
o que se deve considerar é a realização concreta de uma atividade perigosa,
que tenha violado os limites do risco autorizado, o delito culposo não pode
resultar simplesmente da execução dessa ação, mas da execução por parte de
um agente incapaz e, ao mesmo tempo, descuidado. Está claro que, muitas
vezes, a incapacidade é de tal ordem que haverá uma conduta descuidada
já com a sua realização. No entanto, essa conduta deverá estar associada
ao risco autorizado e somente se poderá dizer que o agente deveria dela se
abster, mesmo antes de executá-la, se a autorização para sua execução for,
efetivamente, também vedada, em razão de estar ela vinculada a um agente
capaz. É que neste caso, os limites do risco impõem que o agente se abstenha
da atividade. Por exemplo, quem não entenda de radares ou não tenha pre-
paro suficiente não poderá executar a atividade de controle de voo. Mesmo
assim, poder-se-ia resumir o problema à mera verificação das condições de
realização concreta da própria atividade, sem a necessidade de se pesquisar
o conteúdo das possibilidades do agente em face de suas relações protetivas
para com a vítima ou de responsabilidade pelas fontes produtoras do perigo.
Isto acontece, com frequência, nas atividades de direção de veículos, em que
o agente, sem possuir habilitação ou habilidades, empreende a condução
desses veículos. Ainda neste caso, deve-se investigar se a atividade foi ou não
descuidada e se, efetivamente, a falta de habilitação se caracterizou como
condição para a omissão da direção cuidadosa. Por seu turno, nos delitos
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 295
omissivos, o dever de agir não é gerado pela forma de atividade, mas pelas
relações do agente em face da ordem jurídica, quer como garantidor, quer
como portador das condições típicas de assistência.
Apesar de nos delitos culposos não se levar em conta, previamente, a
condição do agente, isto não obsta a considerá-los como delitos de dever, como
se verá mais adiante quando se tratar da matéria relativa ao concurso de pessoas.
Poderia parecer, à primeira vista, que ao tratar os delitos culposos em
face dos limites do risco autorizado, estar-se-ia conduzindo a descaracterizá-
los como delitos de dever. ROXIN, inclusive, deixou de considerá-los como
delitos de dever, procedendo, portanto, a uma alteração de sua concepção
inicial. Ocorre, porém, que essa configuração está centrada na vinculação
entre a proibição ou determinação e o processo analítico de argumentação,
extraído da determinação do cuidado. Uma vez assentado o pressuposto
da proibição ou do comando como resultante de ação que contenha em si
todas as condições de violar o risco autorizado, pode-se dizer que isso só
teria sentido se estivesse conjugado também a um dever de só praticar essa
conduta quando dela não se possa esperar o desfecho lesivo ao bem jurídi-
co. Neste caso, o bem jurídico continua, ainda, a desempenhar um papel
preponderante para a norma determinativa, porquanto só haverá o dever
de não realizar a ação, quando demonstrado o risco concreto de lesão a esse
bem jurídico. Isto significa, assim, que a delimitação do risco autorizado
não pode ser feita, exclusivamente, pela noção argumentativa do cuidado,
mas, principalmente, por sua relação concreta com a lesão de bem jurídico.
Por outro lado, a vinculação da proibição a um pressuposto de dever serve
para adotar-se uma plena diferenciação no processo de imputação pessoal,
delimitando com mais especificidade o círculo de autores e fazendo com que
a lesão de bem jurídico também se ajuste a essa particularidade.
A caracterização do delito culposo, como delito de conteúdo omissivo,
não significa, portanto, que se trate de delito propriamente omissivo, mas
de delito sui generis, com conteúdo próprio de injusto e de culpabilidade e
configurado sob uma norma determinativa, como fundamento da proibição.
Trata-se de delito de conteúdo omissivo, porque a norma proibitiva que
assinala seu injusto só adquire relevância quando associada a uma norma man-
damental que lhe serve de base para regular a execução concreta da conduta,
conforme os limites do risco autorizado, traçados pela forma como devam ser
empregados os meios para a execução dessa ação. A norma proibitiva é, assim,
296 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
configurada sob a não-realização de uma conduta cuidadosa, a partir da reali-
zação de uma atividade que, concretamente, se ponha em relação direta para
com a lesão do bem jurídico. Vê-se, então, que a proibição da conduta não terá
o menor sentido, se estiver divorciada da norma impositiva de cuidado, porque
a proibição como tal não pode ser exercida genericamente.
Ainda resta uma dúvida. Como se fala de infração a uma norma de
cuidado, como pressuposto da configuração dos delitos culposos, surge a
questão de como harmonizar essa afirmação com aquela de que, nesses de-
litos, o que, efetivamente, vigoram são a forma e o modo de imputação
centrada na infração aos limites do risco autorizado. Há, evidentemente, aqui
uma questão metodológica que deve ser resolvida e que poderia conduzir à
opção em favor de uma ou de outra estrutura, ou seja, ou o delito culposo
estaria fundamentado na norma de cuidado ou na infração dos limites do
risco autorizado. Já se afirmou, no início, que os delitos culposos constituem
uma criação de ordem jurídica, o que os caracteriza em função dos elementos
que fundamentem sua imputação a um agente determinado. Com isso, o que
se afirma é que a culpa, tomada no sentido de negligência, não possui uma
existência natural, assim como ocorre, por exemplo, com a vontade que vem
a fundamentar o dolo. Aqui, a ordem jurídica tem um problema a resolver:
como enfrentar a realização de condutas empiricamente perigosas em face
dos limites que lhe são impostos? Está claro que a ordem jurídica não pode
proibir todas as condutas concretamente perigosas. Se assim o fizesse, tornaria
impraticável a vida social, porquanto quase todas as condutas contêm em si
mesmas uma dose considerável de carga lesiva, não apenas aquela da direção
de veículos, mas até mesmo a simples utilização de um chuveiro elétrico ou a
utilização de um lápis por parte de uma criança, com o qual poderia se ferir
ou ferir outros. Como estas condutas são condutas da vida diária, não podem
ser estritamente regulamentadas e nem teria sentido fazê-lo em um Estado
democrático, no qual se assegura a liberdade, como condição essencial da
pessoa. Há, portanto, a necessidade de se limitar a vedação dessas condutas,
ou seja, há uma necessidade de se limitar o poder regulamentador do Estado.
Há que se guardar, entre a proibição e a carga lesiva da conduta, uma relação
pela qual se possa estabelecer que essa conduta esteja em vias de, efetivamen-
te, produzir um dano no bem jurídico. Portanto, parece que o fundamento
da proibição reside na demonstração de que essa conduta é lesiva a um bem
jurídico determinado. Daí que o pressuposto do tipo dos delitos culposos está
assentado no processo de imputação dessa conduta. Como todo processo de
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 297
imputação, resulta ele de um conjunto de argumentos analíticos em face do
sentido da atividade desenvolvida como atividade lesiva.
O que se pretende, então, é estabelecer que essa imputação está con-
dicionada a três elementos: a) que o agente tenha infringido uma norma de
cuidado incidente sobre a execução concreta da conduta; b) que a infração
à norma de cuidado implique violação dos limites do risco autorizado; c)
que com a violação dos limites do risco autorizado se tenha, concretamente,
lesado ou posto em perigo um bem jurídico. Nesta última hipótese, está
claro, desde que se conte com a existência legal de delitos culposos de perigo.
IV. A DIVISÃO DELITOS DOLOSOS E CULPOSOS
Mesmo que no direito positivo os crimes culposos não venham des-
critos exaustivamente nos respectivos tipos, a proposta de que constituem
delitos sui generis, com conteúdo próprio de injusto e de culpabilidade, é
perfeitamente compatível com o sistema jurídico vigente.
É justamente da análise do direito positivo que se pode construir um
subsistema jurídico do delito culposo dentro do sistema penal. Está claro que
a lei não nasce isolada do contexto social, daí ser imprescindível que a estrutura
normativa seja posta em consonância com seu substrato. A relação do substrato
com a norma e a configuração desta em face das modalidades concretas de
conduta só se faz tendo em vista as definições e as previsões do Código Penal.
Isto é, aliás, uma consequência inexorável do princípio da legalidade.
No sistema proposto, ficou demonstrado que a conduta culposa é,
por excelência, atividade consciente e voluntária com relação aos objetos
de referência de sua execução. A afirmação de que a conduta é atividade
consciente e voluntária, ainda que resulte de uma consideração do próprio
homem e de sua atividade prática, é também levada em conta pela norma e se
deixa por ela influenciar, pois esta não pode prescindir de sua ponderação no
momento em que se procede à análise da forma como se dá a relação entre a
atividade causal e o dever de cuidado, tomado como objeto de referência no
seu processo de comunicação. Uma vez que em qualquer atividade humana
se afigura como imprescindível sua consideração como atividade consciente e
voluntária, em face de essa atividade expressar uma relação para com outrem,
essas características da atividade como tal se inserem como proposições ade-
quadas à realidade das coisas e formuladas como condição de um sistema de
garantias e limitações.
298 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A conclusão de que o delito culposo possui um conteúdo omissivo,
embora decorra da estrutura normativa, não elucida a questão da caracterís-
tica substancial da conduta negligente dentro do tipo legal.
Assim, será necessário estabelecer também diante do direito positivo
a diferença legal, que serve de base à construção do tipo de injusto, entre
crimes dolosos e culposos. Por meio desta investigação, pode-se afirmar que
o fato de o delito culposo constituir um crime sui generis não resulta apenas
da estrutura normativa, mas da necessidade, como condição de garantia, de se
estabelecer sua diferença para com os delitos dolosos. Esta diferença não ilide
a afirmação inicial de que toda atividade humana é consciente e voluntária.
Ao invés, a diferença assinala que a dirigibilidade consciente e voluntária
dos meios causais pode, às vezes, não seguir o curso desejado pelo agente,
mas essa defasagem entre o objetivo proposto e o que efetivamente acontece
se inclui no conceito de conduta consciente e voluntária. Isto se dá porque,
com a afirmação da existência de um objeto de referência para a conduta,
o que se está fazendo é criar as condições para pôr à prova sua tipificação.
Ninguém nega, por exemplo, que os atos habituais foram voluntários
e diretamente conscientes em seu momento de formação, como também
ninguém nega que, em face de um conceito amplo, a ausência de dirigibi-
lidade correta dos meios causais e a consequente obtenção de objetivos não
queridos possa se incluir no âmbito do que se compreende por conduta
humana. O problema, portanto, não se situa na determinação pré-jurídica
das características da conduta humana como atividade negligente, mas na
determinação concreta da diferença entre esta e a atividade dolosa. Como
este não é um assunto isento de valores jurídicos, tal só pode ser tratado e
solucionado a partir da consideração da estrutura típica.
A diferença entre ação dolosa e ação culposa tem importância tanto
para a identificação prática do tipo legal de delito, quanto também para a
forma como se expressa a norma jurídica.
Através de indagações acerca da formação normativa, ficou assentado que
a função do direito penal se materializa na determinação dos pressupostos da
incriminação, como lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos, bem como que
essa função é formalizada na lei e concretizada na incidência desta sobre a con-
duta do agente. Pois bem, a origem dos delitos culposos radica precisamente
nesse enfoque de formalização-concretização. Se a norma só pode ser aplicada
sob o pressuposto de que a conduta tenha causado lesão ou perigo de lesão
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 299
aos bens jurídicos, só terá um caminho a seguir: ajustar seus mandamentos e
proibições à forma e ao modo de como essa conduta se desenvolve na realidade
prática. Conforme essa modalidade de conduta, a norma terá, então, ao seu
dispor, tanto a proibição de qualquer atividade, quanto a imposição de certas
atividades, possibilitando, com isso, sua aplicação.
Quando se assinala que é a forma e o modo da atividade concreta que
condiciona a atuação normativa, não se está querendo com isto adotar-se a
tese de WELZEL de que o crime culposo apenas se constitui através disso,
isto é, da forma ou do modo de execução da ação, considerados como social-
mente indesejáveis. A questão deve ser colocada em outros termos.
A forma e o modo da atividade perigosa, ou seja, o fato de que nem
sempre a atividade perigosa está orientada corretamente de acordo com o
previamente projetado pelo agente gera a necessidade de se prever também,
para esses casos, um modo especial de atuação normativa. Com isso não
se está afirmando que essa atuação normativa sempre tenha que se con-
cretizar através de imposições sobre a forma e o modo como a atividade
perigosa deva ser realizada. É possível, inclusive, diante da incapacidade
do agente, por exemplo, ou de outras condições, que a atividade não deva
nem ser executada. Esse fato, porém, não tira a validade da assertiva de
que a norma se condiciona pela forma e pelo modo da atividade perigosa.
Pelo contrário, indica que a norma, condicionada pela forma especial dessa
atividade, institui como pressuposto de configuração da conduta proibida
que esta não devesse, inclusive, ser realizada, o que vem a indicar a relação
recíproca entre conduta e norma, no sentido de que se a primeira condi-
ciona a segunda, esta reage sobre aquela, segundo os pressupostos que lhe
são fixados pelos procedimentos racionais de sua aplicação.
A chamada dialetação da norma não pode ser entendida através de ação
e reação verificáveis em dois segmentos isolados dos fatos em relação, mas
mediante um aporte global de todo o complexo da atuação normativa. Por
seu turno, a exigência de abstinência da execução da atividade não ilide a
conclusão de que o crime culposo constitua um delito de conteúdo omissi-
vo. A norma que impõe a atividade cuidadosa, é portadora, igualmente, da
proibição de qualquer outra atividade perigosa que não seja cuidadosa. O
agente que, sem condições concretas de cuidado, executa a atividade perigosa,
opõe-se tanto à proibição quanto à determinação, pois, agindo, não respeita
os ditames da norma que clamavam, no caso, em favor da abstinência, e, ao
300 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
mesmo tempo, omitiu-se do cuidado necessário e, consequentemente, não
atendeu ao que determinava a norma.
A razão de ser da norma de cuidado, que vem constituir o fundamento
do tipo de injusto do delito culposo, está, pois, na gradação que se verifica
na forma e no modo de execução da ação perigosa e suas diferenças, que dão
os contornos do risco autorizado. No crime doloso, a norma simplesmente
exerce uma atuação diretamente proibitiva ou mandamental. Contudo, à
medida em que a orientação empreendida pelo agente não corresponde ao
real desenvolvimento dos meios causais, a atuação direta da norma vai ceden-
do lugar a imposições cada vez mais tênues, até que esta não possa mais ser
exercida e se considere o fato estranho ao direito penal. É justamente nesta
gradação da atividade perigosa, em face da direção consciente e voluntária de
sua execução, que nasce o sentido e a valoração jurídico-penal do cuidado, em
que se estabelecem os delitos dolosos, de um lado, e os culposos, de outro,
e se manifestam as classificações do dolo (direto e eventual) e da negligência
(consciente e inconsciente). A questão, portanto, da compatibilidade entre a
negligência inconsciente e o direito penal não deve ser discutida no âmbito
da ação, como pretenderam fazer as diversas teorias da ação, mas no âmbito
do tipo de injusto e da culpabilidade.
As elaborações doutrinárias para diferenciar dolo e negligência, prin-
cipalmente, dolo eventual e culpa consciente, expressas pelas teorias da
probabilidade, consentimento, sentimento e outras,638 só se mostram válidas,
quando tomadas no complexo da situação de fato ou, mais precisamente, no
contexto global da execução dos meios causais, conforme a relação entre a
orientação da conduta e seu objeto de referência.
Na realidade, a conduta dolosa importa também uma repartição da
relação volitiva do agente para com seu objeto de referência. Adotando-
-se, analogicamente, o esquema metodológico da teoria finalista, que é
638. A teoria da probabilidade entende que a diferença entre dolo eventual e negligência consciente se efetiva
através do processo de representação: se o resultado era provável ao agente, trata-se de dolo eventual
(nesse sentido, SAUER, Wilhelm. Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Recbts und Sozialphi-
losopbie, 1921, pág. 618; também, MAYER, Max Ernst. Strafrecbt, AT, pág. 121). A teoria do consenti-
mento exige para a caracterização do dolo a aceitação ou a conformação do agente para com a realização
do tipo e a verificação do resultado, daí a invocação das famosas fórmulas de Frank, destinadas a servir
de modelo de orientação para pesquisar-se a verdadeira intenção do agente (nesse sentido, entre outros,
BAUMANN, Jürgen. Strafrecbt, AT, p. 410; CALLÓN, Cuello Calón, Derecbo Penal, (atualização),
1968, p. 420; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 263; ONECA, Anton. Derecho penal, pg, 1949, pág.
202). A teoria do sentimento desenvolveu-se com base na teoria do ânimo e pretende estipular a diferen-
ça no elemento subjetivo da “desconsideração” ou indiferença do agente para com o resultado: se este
resultado for indiferente ao sujeito, há dolo eventual (assim, ENGISCH, Karl. Untersuchungen über
Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, pág. 233). Para uma visão de outras teorias, remeto-me
ao meu trabalho Teoria do injusto penal, 2ª edição, 2002, p. 334 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 301
adequado à determinação do dolo, podemos admitir três espécies dessa
relação: a) o objeto de referência é tomado como objetivo final; b) o objeto
de referência se constitui como objetivo típico, vinculado a outro objetivo
final, típico ou extratípico; c) o objeto de referência está vinculado às con-
sequências concomitantes ou paralelas da conduta, resultantes do emprego
dos meios ou da própria atividade perigosa.
Nessa sequência, tanto se pode verificar o dolo direto quanto o dolo
eventual, dependendo da qualidade da vinculação volitiva com a direção
objetiva dos fatores causais. Esta vinculação volitiva se estrutura, aqui, aten-
dendo, portanto, a certa gradação na dirigibilidade da conduta, ou seja, à
forma e ao modo de sua execução.
Normalmente, há atividade dolosa quando toda a execução se liga,
segundo critérios objetivos de necessidade ou possibilidade, à condução vo-
litiva destinada a lesar ou a pôr em perigo um bem jurídico. Especificando
melhor, haverá atividade dolosa quando o agente dirige os meios causais de
tal ordem que neles se reflete sua orientação, de modo direto e perfeito, ou
como expressão necessária dos próprios meios, ou como consequência neces-
sária da execução ou do alcance do objetivo (todos casos de dolo direto), ou
como consequência possível da execução ou do alcance do objetivo, desde
que o agente se conforme com isto (dolo eventual), tudo isso com vistas a
lesar ou pôr em perigo um bem jurídico.
Em todos esses aspectos, há uma gradação na infração à norma, que vai
desde a contrariedade frontal até à contrariedade conformada. No entanto,
ocorre sempre aqui um confronto entre proibição ou determinação, de um
lado, e atividade dolosa de realização ou não-realização, de outro, pois mesmo
aquele que apenas concorda, tendo em vista as condições objetivas globais,
pode querer também realizar ou não realizar, respectivamente, a conduta
típica proibida ou mandada e lesiva ou perigosa ao bem jurídico.639
Se o agente, porém, não concorda ou não se conforma com a reali-
zação ou não-realização da conduta penalmente proibida ou mandada, a
proibição ou determinação não sofre contrariedade, senão na medida em
que a execução se desenrola de modo contrário ao cuidado exigido objeti-
vamente, segundo critérios pragmáticos, em face do perigo ou da lesão ao
bem jurídico, ou seja, na medida em que sejam ultrapassados os limites do
639. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 262
302 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
risco autorizado, pondo em perigo ou lesando bens jurídicos. O cuidado
de que se trata não é, assim, um cuidado genérico, que na verdade seria
incompreensível, mas o cuidado como o conjunto de técnicas, atenção e
diligência que são impostas concretamente à execução de uma conduta,
frente à lesão ou ao perigo de lesão ao bem jurídico.640
A imposição do cuidado, ou melhor, dessas técnicas de execução,
portanto, serve de suporte analítico para a identificação acerca da infração
normativa e vem assinalar a característica da conduta culposa. O que marca,
pois, a diferença entre a atividade dolosa e a culposa não é apenas a possibi-
lidade de que, com a execução ou com o alcance do objetivo pretendido, se
verifique um acontecimento lesivo ou perigoso ao bem jurídico, sendo isto
consentido pelo agente (dolo eventual) ou por ele afastado de verificação
(negligência consciente). Na atividade culposa, a infração à norma não se dá
imediatamente com a realização de uma atividade geralmente perigosa para
o bem jurídico, mas somente com a execução dessa atividade perigosa em
oposição àquelas técnicas, atenção ou diligências que se lhe impunham na sua
execução. Só dessa forma, ademais, se poderá dizer que, analiticamente, se
configurou uma invasão para além dos limites do risco autorizado. Quando
se fala, portanto, de conduta descuidada, o que se está querendo indicar é
que, normativamente, se impunha à execução de uma atividade uma série
de preceitos de atenção, que, na realidade, não foram levados a efeito. Assim,
quando se afirma que certo motorista atuou descuidadamente na direção do
veículo, implica considerar, por exemplo, que, diante da intensidade do trá-
fego, dirigiu em excesso de velocidade, ou não respeitou o sinal vermelho, ou
não atendeu à distancia mínima para com o veículo imediatamente à frente,
etc. Em todos esses atos do motorista, o que se está levando em consideração
é a execução de uma atividade em desacordo com as imposições normativas
do código de trânsito, não em face de um cuidado abstrato, que não existe.
640. BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo derecho penal, Hammurabi: Buenos Aires, 2006, p. 328,
considera que a diferença essencial entre dolo eventual e culpa consciente reside na qualidade do perigo
produzido pelo agente: se for perigo direto, haverá dolo eventual, se for perigo indireto, culpa conscien-
te. Com esta postura, afasta-se BACIGALUPO da concepção tradicional sobre o dolo, que o ampara
na relação volitiva entre agente e fato, para situá-lo exclusivamente no plano do perigo, o que conduz a
tomar o dolo eventual como paradigma de sua concepção. Esta construção, embora bastante engenhosa,
se choca frontalmente, porém, com o art. 18, I, do CP, que fixa o conteúdo do dolo no elemento volitivo
do agente. Modernamente, pode-se ver, ademais, que a filosofia tampouco deixou de lado o elemento
volitivo para caracterizar as condutas humanas. Ver, por exemplo, SEARLE, John. Mentes, cerebros y
ciencia, Catedra: Madrid, 1994, p. 69, que assinala como uma característica essencial da ação humana o
fato de que uma pessoa, quando a realiza, está em uma posição especial para saber o que está fazendo.
Para tanto não necessita observar a si mesma, basta que possa explicar e identificar seu próprio com-
portamento. Justamente esse domínio volitivo é que deve ser levado em conta na aferição do dolo e da
culpa, sem a necessidade de se proceder à substituição de seu conteúdo pela noção de perigo direto, que,
no fundo, desemboca no critério da probabilidade, nada mais.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 303
A tarefa diferenciadora entre dolo e negligência, por conseguinte, se
efetua em duas etapas: a) da confrontação entre conformar-se e não confor-
mar-se; b) da infração normativa, imediata ou mediatizada.
Pela primeira, deve-se fazer um aporte geral sobre todo o processo da
dirigibilidade, a fim de se poder afirmar que, efetivamente, o agente incluiu
no plano de sua atividade o que realmente ocorreu. Caso isso se dê, ou seja,
caso o agente se conforme com o resultado, já se poderá antever o momento
inicial de uma atuação dolosa, que será complementada na segunda etapa.
Nesta segunda etapa, evidencia-se a estruturação do respectivo tipo de delito,
em que assume importância o desvalor do ato (conduta perigosa descuidada)
e do resultado (acontecimento material ou conduta tipificados como decor-
rência da conduta descuidada), com relação à lesão ou ao perigo de lesão ao
bem jurídico. Caso o resultado tenha ocorrido por força, unicamente, da
infração ao dever de cuidado e de seu desdobramento na produção material
do resultado lesivo, estar-se-á frente a um delito culposo. Com base na teoria
do duplo efeito, pela qual se procede à diferenciação entre resultado dire-
tamente querido e consequências concomitantes ou supervenientes, tem-se
questionado a legitimidade de uma imputação por dolo eventual como forma
de imputação dolosa, uma vez que o conformar-se com o resultado não
implicaria atuar com vontade de produzir o evento.641 Como, no entanto,
o Código Penal brasileiro ainda mantém a dicotomia entre dolo direto e
dolo eventual, acolhendo o dolo eventual como modalidade de dolo, será
importante, então, proceder-se a uma ainda mais rígida distinção entre dolo
e culpa. Uma vez que não se possa justificar que a conduta do agente se tenha
vinculado volitivamente ao resultado, haverá culpa e não dolo. Nesse sentido,
o conformar-se com o resultado, para constituir elemento de dolo eventual,
deve ter o respaldo de elementos empíricos que demonstrem que a execução
da ação não possa ser contornada pelo agente, segundo um juízo subjetivo
em face de sua capacidade de evitá-lo ou a expectativa de sua não ocorrência.
V. O SISTEMA ADOTADO E O CÓDIGO PENAL
Ao estabelecer-se um sistema acerca do fato culposo, em que se acen-
tuam seus componentes normativos e limitativos, torna-se também necessário
confrontá-lo com o respectivo direito positivo (lei penal) para mostrar sua
logicidade e compatibilidade.
641. MANRIQUE PÉREZ, María Laura. Acción, dolo eventual y doble efecto, Madrid-Barcelona-Buenos
Aires: MarcialPons, 2012, p. 265 et seq.
304 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A primeira objeção que opõem os partidários do causalismo a qualquer
outra teoria é no sentido de que, segundo a norma do art. 13 do Código
Penal, o legislador brasileiro acatou taxativamente as conclusões do sistema
Liszt-BELING e que, portanto, qualquer outra formulação estaria situada
contra legem. Será isto, efetivamente, verdadeiro?
É necessário dizer que o art. 13 induz a uma primeira conclusão: de que
o Código Penal exige, previamente a qualquer indagação jurídica, a fixação
de um conceito de ação. Isto parece estar evidenciado, quando, ao conceituar
a causalidade, esse dispositivo deixa de conceituar ação: “Considera-se causa a
ação ou omissão, sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Assim, para se saber
como se pode formular o juízo de eliminação hipotética, é preciso decidir
como caracterizar o primeiro de seus elementos, que é a ação. Se assim não
se proceder, perdendo-se a noção do primeiro elemento, torna-se inócua a
relação de causalidade e, consequentemente, a definição pretendida.
Em face da necessidade, pois, da prévia conceituação de ação, já se des-
carta de nosso direito positivo a pretensão extremada da teoria normativista,
que entende deva desaparecer do direito penal a problemática da ação. Como
está sendo visto no decorrer da exposição, é possível, porém, a construção de
um conceito de ação sem ser puramente normativo ou pré-jurídico.
Por outro lado, da disposição contida no art. 13, não é forçoso concluir-
-se que a ação seja tomada, exclusivamente, no sentido de causa, a ponto de
implicar a adoção pura e simples da teoria causal-naturalista, nem outrossim
que o Código Penal tenha substituído a relevância da causalidade pela fina-
lidade da conduta.
1. A ESTRUTURA LÓGICA DO ART. 13
Tratando-se, como é o caso, de norma definidora de causa, com ca-
racterísticas de proposição universal afirmativa, podemos afirmar que dela
deve resultar a seguinte conclusão: toda causa que importa ao direito penal é
uma ação sem a qual o resultado não teria ocorrido. Com isso se estará estabe-
lecendo, todavia, uma noção de causa segundo a teoria da condição e não
um conceito de ação, quer dizer, disso não se pode inferir imediatamente
a conclusão de que toda ação é, exclusiva e tão-somente, uma causa. Este
método de conversão é incompatível com a proposição universal afirmativa.
Só vale, no plano da lógica formal, para as proposições universais negativas
e particulares afirmativas.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 305
Em uma proposição universal afirmativa, tal como a do art. 13, o su-
jeito está distribuído nela (Todo S é P), mas o predicado não está distribuído
por ela (Todo P não é S), ou seja, toda causa é uma ação, mas nem toda ação
é causa. A conversão de uma proposição só se torna viável, se efetivada através
da limitação de sua extensão, isto é, quando a convertenda não contém os
termos com uma extensão maior que a convertida.642
Na proposição universal do art. 13, a noção de causa é tomada de
modo a compreender que toda causa é parte das ações, pois o atributo (ação)
é compreendido apenas numa parte de sua extensão. A proposição desse
art. 13 sofre, antes da definição de causa, uma outra limitação imposta pela
primeira parte do dispositivo, assim consignada: “o resultado de que depende
a existência do crime só se imputa a quem lhe deu causa”.
Isto quer dizer que, para o direito penal, o importante não é só a
causalidade física ou natural, mas, sim, a causalidade posta em marcha por
alguém, daí a necessidade de se tratar a configuração do delito, também, em
função do processo de imputação. Tal dispositivo indica que o código, ao
adotar a teoria da condição, abriu a oportunidade para que se lhe pudessem
opor as correções necessárias, traçadas por outras teorias ou outros critérios,
de modo a só imputar um resultado a alguém, se puder ser afirmado como
obra sua e não do acaso ou de outras circunstâncias.
Ainda que se procurasse admitir, no plano da lógica, que a definição
do art. 13 pudesse resultar de uma inferência imediata por subalternação,
isto não seria possível, pois entre a proposição universal defendida pelos
causalistas de que toda ação é exclusivamente causa (superalterna) e a uni-
versal, que está no código, de que “causa é a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido”, não há subalternação. Com efeito, na primeira
(superalterna), o sujeito é ação e, na segunda (suposta subalterna), o su-
jeito é causa, o que implica uma conversão anterior, e isto não é possível
porque a convertenda (toda ação é causa) tem os termos maiores do que a
convertida (toda causa é ação).
Haveria subalternação, se o código definisse ação de modo particular,
quer dizer, afirmando que algumas ações são causa. Mesmo assim, entre-
tanto, a inferência imediata disso conduziria a uma proposição universal
indeterminada, uma vez que, na subalternação, os resultados verdadeiros
642. LEFEBVRE, Henri. Lógica formal – lógica dialética, tradução brasileira, 1979, p. 153.
306 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
só se processam da superalterna para a subalterna e não vice-versa, isto é,
da afirmação de que algumas ações são causa se poderia inferir que algumas
causas são ações, mas não o contrário. Mas, afinal, o que seriam as causas
que não constituíssem ações? Aqui se poderia ponderar, inclusive, que essas
causas seriam as chamadas causas cegas, sem finalidade. Tudo isso, porém,
é incerto em termos lógicos.
Igualmente, pelo raciocínio silogístico não se obtém outro resultado.
Partindo-se da definição legal do art. 13, como premissa maior, jamais se
chega à conclusão de que “toda ação é causa”, nem por inúmeros e variáveis
sorites, pois, ou se pratica a falácia da equivocação, tomando um único termo
em mais de um sentido, ou se comete o equívoco do ilícito menor. Com
efeito, a sequência de silogismos ficaria assim:
Toda causa é a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Ação é aquilo sem o que o resultado não teria ocorrido.
Logo, toda causa é aquilo sem o que o resultado não teria ocorrido.
Aquilo sem o que o resultado não teria ocorrido é ação
Logo, toda ação é causa.
Neste sorites, há três falhas. Primeiramente, o termo médio “ação” da
primeira cadeia é tomado em dois sentidos diversos: um, como conceito
estrito, relativo à produção de um resultado; outro, como conceito genérico
de causa, derivado de inferência imediata por conversão, processo incom-
patível com a proposição universal afirmativa, contida na premissa maior.
O silogismo possui, portanto, apenas dois termos, e não três. Na segunda
cadeia, notamos a introdução de um termo médio perfeito “aquilo sem o
que o resultado não teria ocorrido”, mas o termo menor “ação”, distribuído
na conclusão, não o está na premissa menor, praticando-se, com isso, o cha-
mado ilícito menor. A fim de que se pudesse dar validade à segunda cadeia,
a conclusão deveria ser que “toda causa é uma ação” e não o contrário.
É de salientar-se ainda que – diante da proposição do art. 13, de que
“causa é a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido” – não se deve
realizar uma conversão por limitação, de modo a extrair a conclusão de
que “alguma ação é causa”, fato que muito alegraria aqueles que pretendem
superar o sistema LISZT-BELING com a combinação de postulados desse
sistema com o finalismo, tal como o faz MAURACH, para quem, nos
crimes culposos, se trataria de compreender a ação e, consequentemente,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 307
o preenchimento do tipo de injusto pela causalidade, enquanto que, nos
crimes dolosos, esse mesmo tipo de injusto só se complementaria com a
ação finalisticamente orientada.643
Mesmo que, empiricamente, se possa afirmar que, às vezes, se torna
difícil encontrar, na atividade humana, o conteúdo volitivo que a orienta e
dirige, não se pode imediatamente concluir da definição do Código Penal
que o legislador entendeu haver ações que funcionam, exclusivamente, como
causa de um resultado e nada mais.
Para determinar-se a validade de tal assertiva não basta a conversão por
limitação, pois esta nem sempre apresenta resultado correto.644 Assim, por
exemplo, dizer-se que algumas ações são causa implica uma divisão no plano
da conduta em ações que, desde o começo, são tomadas exclusivamente como
causas de um resultado e aquelas que, desde o começo, são causa e mais alguma
coisa, como, por exemplo, causa e vontade consciente acerca do sujeito. Entre-
tanto, se concluíssemos dessa forma, cometeríamos a falácia existencial, pois
estaríamos pressupondo a existência de ações diversas, quando o legislador não
o fez, procurando retratar a causalidade a partir da consideração de um resul-
tado típico imputável a um autor. Está claro que essa impossibilidade lógica
no âmbito da causalidade não interfere na consideração de outros critérios
normativos que fundamentam o processo de imputação.
Destarte, por meio da conversão limitada, torna-se indeterminada a
validade da conclusão de que algumas ações são tomadas exclusivamen-
te como causa. Disso tudo, o que se pode concluir da interpretação do
art. 13 é o seguinte: o código exige previamente a conceituação de ação,
não havendo por parte do legislador qualquer impedimento nesse sentido,
nem muito menos adoção do sistema causal-naturalista. Também pode-se
concluir que a conversão por limitação, feita da definição de causa do art.
13, retrata apenas a possibilidade de se proceder à separação entre ação e
omissão, ou seja, de que as causas são às vezes ações e às vezes omissões,
fato que é ditado pelo próprio legislador, sem que isto signifique renúncia
expressa a uma concepção de ação. Isto quer dizer que o legislador deixou
em aberto o sistema que se poderia adotar e a formulação em torno do
conceito de ação, na medida em que esse conceito possa ser utilizado para
determinar os parâmetros da imputação.
643. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 257, 538, 541.
644. COPI, I.M. Introdução à lógica, tradução brasileira, 1974, p. 175 et seq.
308 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
2. AS IMPLICAÇÕES TELEOLÓGICAS DO ART. 13
Ao salientar que a omissão constitui causa, quando sem ela o resul-
tado não teria ocorrido, ao contrário do que pode parecer, o código não
impõe que a questão da causalidade seja tratada sob aspecto puramente
físico ou material. Ao invés, o código fomenta com isso a formação do
raciocínio de que o problema da omissão deve estar afeto à formação da
estrutura normativa, pondo em destaque a valoração do não-agir, tanto
no aspecto social como no jurídico-penal. Nesse passo, o art. 13 tem que
ser interpretado juntamente com o que é ditado pelos seus parágrafos, não
valendo o conceito de causa isoladamente.
O mesmo ocorre em relação à causalidade em geral, que deve ser
tratada no âmbito do tipo de injusto como um dos elementos do processo
de imputação. A regra contida no art. 13 refere-se, portanto, igualmente
a um dado material e a um dado normativo. Isto está bem claro quando
se procede à sua interpretação à luz dos preceitos do seu § 2º, que subor-
dina o conceito de omissão em geral a determinados deveres que lhe dão
substância, pois, só desta maneira se poderá entender que uma inatividade
possa causar alguma coisa. A causalidade, então, passa a ser tratada norma-
tivamente e não mais como relação empírica.
A regra do código, entretanto, não implica necessariamente a adoção
de uma pura teoria normativista. Se assim fosse, não estaria exigindo que
a causalidade se vinculasse na sua própria definição a uma conceituação de
conduta. Por outro lado, na medida em que a causalidade não se resume a
um dado empírico, mas conjuga esse dado com preceitos normativos, ou
deles até prescinde, como ocorre na omissão, não poderá subordinar-se a um
conceito pré-jurídico de ação, que pressupõe ou dados puramente empíricos
(como na teoria causal), ou elementos ônticos (como na teoria finalista), ou
dados exclusivamente centrados na relevância social (como na teoria social
de ação). Em nenhum desses casos seria possível retratar com fidelidade a
omissão, sem uma referência a um dever de agir, nem, por outro lado, cons-
truir um sistema da teoria do delito em que tanto a ação quanto a omissão
estivessem subordinadas àqueles pressupostos.
Uma vez que a ação irá implicar a consecução de um resultado ma-
terial, e a omissão seria uma forma de atribuição de responsabilidade por
um resultado que dela não deriva empiricamente, uma teoria da ação
não poderá ser nem pré-jurídica nem puramente normativa. Com isso
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 309
poder-se-á proporcionar o verdadeiro transporte da concepção comunica-
tiva de ação, antes proposta, à estrutura da norma e, consequentemente,
ao tipo de injusto e à culpabilidade.
A disposição legal acerca da causalidade pode ser ressuscitada, por-
tanto, dentro de novo espírito interpretativo, servindo de base ao sistema
proposto. Observe-se que, embora a lei se ocupe aqui da diferença entre
ação e omissão, não se preocupa ainda com a diferenciação entre crimes
dolosos e culposos. Ao contrário do que propunha a teoria causal-naturalis-
ta, a norma do art. 13 não induz à conclusão de que a negligência e o dolo
devam ser estudados na culpabilidade. Apenas os descarta da problemática
da causalidade e da caracterização da ação.
3. AS IMPLICAÇÕES SISTEMÁTICAS DO ART. 18
Em complemento ao disposto no art. 13, o art. 18 do Código Penal
estabelece muito bem a posição sistemática dessa indagação, ao enfatizar que,
no delito culposo, se trata de causar o resultado mediante imprudência, negli-
gência ou imperícia. Sistematicamente isso significa que a diferenciação entre
delito doloso e culposo se efetua na estrutura do tipo de injusto. A menção
à causalidade praticada por imprudência, negligência ou imperícia indica a
realização do desvalor do ato e do desvalor do resultado, com independência
da mera produção causal e do atuar doloso.
Não basta, assim, à configuração do tipo do delito culposo, que o resul-
tado se tenha produzido apenas pela ação do agente. É imprescindível que a
causalidade se desenvolva mediante a infração aos deveres de cuidado. A falta
de expressa menção aos deveres de cuidado não ilide essa conclusão, visto
que esses deveres estão implícitos nas formas de imprudência, negligência e
imperícia. Mediante esses elementos impostos pelo legislador como elementos
analíticos, tem-se a formulação da culpa dentro de um processo de imputação.
Na verdade, estas velhas modalidades já perderam a razão de ser,
diante da moderna investigação do conteúdo do injusto penal, que as
engloba num conjunto uniforme e harmônico, de acordo, aliás, com sua
estrutura normativa.645 Como se trata de, faticamente, omissão ou não-
-cumprimento do cuidado objetivamente exigido em face da execução de
645. Com esta mesma conclusão, TÓRTIMA, José Carlos. “A imperícia e o domínio da vontade nos crimes
culposos”, in RT 666/400: “Com efeito, não parece coerente admitir-se imperícia como modalidade de
conduta culposa, quando se sabe que esta pressupõe, como já salientado, uma ação ou omissão voluntá-
ria do agente que, entretanto, não deseja o resultado lesivo”.
310 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
uma ação perigosa, todas essas fórmulas podem ser resumidas na negligên-
cia, que expressa esse conteúdo.
Afirmando-se, assim, que a negligência se caracteriza, porque o agente
causa um resultado através da infração aos deveres de cuidado, objetivamente
impostos nas circunstâncias, afasta-se definitivamente da compreensão da
teoria causal de que todo o fenômeno devesse ser tratado na culpabilidade.
Como a infração aos deveres de cuidado é resultado da forma e do
modo de aparição da própria atividade perigosa em função do risco auto-
rizado, se verifica na estrutura normativa como instrumento de graduação
do ataque ao bem jurídico, conforme os parâmetros traçados pelo processo
de imputação. Por conseguinte, não se trata de fato relativo ao autor, mas,
sim, à configuração do delito em si, de sua tipificação. Está isso bem claro,
além do que dispõe o art. 18, pelos tipos de delito culposo em espécie,
previstos no Código Penal. Não há neles, meramente, uma diferença de
culpabilidade, mas de injusto e de pena.
4. TIPOS CULPOSOS DERIVADOS E AUTÔNOMOS
Com efeito, há ainda, na legislação penal brasileira, exemplos marcan-
tes de delitos culposos que se encontram tipificados de modo inteiramente
independente dos delitos dolosos. Assim, afora os casos de crimes culpo-
sos previstos no Código Penal, que encerram uma valoração diversa do
conteúdo de injusto, prevê-se, no Código Penal militar, o delito de “fuga
culposa de preso”, cujo tipo do art. 179 constitui delito independente e
autônomo com relação ao art. 178. O mesmo caso se verifica nos arts.
210 e 255 do diploma castrense. Como o direito penal é compreensivo de
um todo, tão-só um conceito de delito culposo que atenda às diferenças
ocorrentes no próprio tipo de injusto e não apenas na culpabilidade seria
apto a servir-lhe de modelo de construção dogmática.
Quando o legislador prevê um fato como agravante ou atenuante es-
pecial, fá-lo ou na forma de delito qualificado, ou agravado, ou de delito
privilegiado, mantendo, em todos os casos, certa coerência técnica.
Relativamente ao delito culposo, porém, o legislador não retrata nem
um privilégio, nem uma qualificativa ou simplesmente uma agravação, senão
um aliud, quer dizer, revalora as ações em face da forma ou do modo de
atentado ao bem jurídico. Esta técnica está representada no Código Penal
em todos os delitos culposos pela previsão de outra pena, menos rigorosa
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 311
que a atribuída ao delito doloso correspondente, indicando que se trata de
fato, cujo conteúdo de injusto é menor e não, simplesmente, que o agente
mereça pena menos rigorosa. Se assim fosse, não seria preciso a previsão
isolada do delito culposo, pois poderia constituir meramente uma circuns-
tância atenuante prevista na parte geral. A proposição apresentada acerca do
sistema do fato culposo a partir de um conceito comunicativo de ação é, por
conseguinte, compatível com o direito positivo.
• SEÇÃO 2 - O TIPO DE INJUSTO NO FATO CULPOSO
SUMÁRIO: I. Aspectos gerais – 1. A questão do tipo aberto – 2.
A perspectiva de divisão dos delitos culposos – II. A ação típica – III. A
lesão aos deveres de cuidado – IV. Delimitação e conteúdo dos deveres
de cuidado – V. A importância das normas de trânsito e regulamentos
profissionais – VI. O princípio da confiança – VII. A imputação do
resultado – 1. A questão do resultado – 2. A relação de causalidade –
3. A imputação normativa – VIII. As fases de realização do tipo.
I. ASPECTOS GERAIS
O tipo de injusto dos delitos culposos se compõe da ação violadora
dos limites do risco autorizado e, geralmente, do resultado e das condições
de sua atribuição ao agente. A ação violadora dos limites do risco autori-
zado corresponde a uma ação perigosa, desaprovada pela ordem jurídica
e lesiva aos deveres de cuidado. Por seu turno, a imputação do resultado
configura o processo pelo qual se possa traçar, negativamente, a relação
entre ação descuidada e resultado, no plano da causalidade e no plano
normativo. O processo de imputação, portanto, não é aferido aqui positi-
vamente. Conforme as particularidades próprias do Estado democrático,
o qual assegura, em primeiro plano, a liberdade pessoal, o tipo de injusto
deve constituir uma condição de garantia dessa liberdade e não um modelo
abstrato de legitimação do poder de punir.
1. A QUESTÃO DO TIPO ABERTO
A inclusão, no tipo de injusto, de elementos normativos, como a lesão
aos deveres de cuidado e o risco desautorizado, aliada à inexistência de defi-
nição legal quanto ao modo e à forma de sua execução, sugere a questão se
os delitos culposos não seriam delitos de tipos abertos.646 A teoria dos tipos
646. Assim eram tratados por WELZEL, Hans. Nota 7, p. 187. Hoje, a maioria dos autores acolhe essa
classificação: MUÑOZ CONDE-GARCIA ARÁN. Nota 8, 323; ROXIN, Claus. Nota 225, p. 950; ZA-
312 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
abertos implicaria reconhecer que, faltando a imagem diretora específica
para o preenchimento do tipo, praticamente não se encontraria na lei uma
diferenciação entre proibição e permissão, o que levaria à necessidade de
suprir essa lacuna por meio de elementos positivos da antijuridicidade.647 Esta
posição reflete o inverso da teoria dos elementos negativos do tipo. Enquanto
esta última transborda o tipo, de forma extensiva, sobre a antijuridicidade,
aquela o diminui para aquém de seus elementos verdadeiros. Essa concepção
dos tipos abertos é relevante, porque mostra claramente a necessidade ur-
gente de se analisar o conteúdo da norma penal e de se estabelecerem regras
legislativas que impeçam a violação do princípio da legalidade.
A análise da norma penal induz a considerar que o pressuposto da
realização do tipo, representado pela lesão ou pelo perigo de lesão ao bem
jurídico, só se torna materializado quando a proibição ou o comando jurí-
dico se interliguem a ações concretas, tomadas segundo a forma e o modo
de execução. Se, por um lado, a modalidade da conduta concreta influi
sobre a conformação da estrutura normativa, a relevância dessa conduta
em face do direito penal só se impõe, quando haja correspondência entre
a compreensão normativa e a forma como essa conduta se expressou na
realidade. Para esse liame, não será preciso, é evidente, que se parta da in-
dução de condutas concretas singulares, o que seria quase que impossível
em face da forma multifacética de sua execução. Basta que se estabeleça um
parâmetro de conduta concretizável, em face da realidade social, e sobre ele
se edifique e articule a definição legal, mas sob a condição de que a conduta,
assim, definida, possa ser empiricamente avaliada.
A questão dos tipos abertos, por conseguinte, está intimamente ligada
à estrutura normativa, destinada a indicar os aspectos relevantes da ação pe-
rigosa, mediante a garantia de que a intervenção estatal só se dará se ocorrer,
de fato, uma lesão ou um perigo de lesão ao bem jurídico. Daí a necessidade
de uma definição que possa servir de objeto de referência empírica dessa
lesão ou desse perigo. Esta exigência não é mero capricho dogmático, mas
o resultado de uma conquista histórica da humanidade, condensada nos
direitos fundamentais da pessoa humana. Apesar de os delitos culposos não
estarem dispostos na lei, como ocorre com os delitos dolosos, e servirem-se
FFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 549. Entre nós, COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 55;
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 239; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 86.
647. Sobre a caracterização e crítica da teoria dos tipos abertos, ver JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p.
247; indicação também em FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 199; há investigação exaustiva em
ROXIN, Claus. Offene Tatbestand und Rechtspflichtmerkmale, 1970.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 313
de elementos normativos, basicamente, do risco desautorizado e da lesão ao
dever de cuidado, isto não implica qualificá-los como de tipos abertos.
Se tipo de injusto é hoje tomado como a descrição definitiva dos ele-
mentos que caracterizam a conduta proibida, só resta concebê-lo como tipo
fechado, pois, do contrário, estaria praticamente afetada a segurança jurídica
e descaracterizada sua função como elemento fundamentador de garantia.648
Também o que marca o tipo é precisamente o fato de ser injusto tipificado,
isto é, injusto específico, legalmente consignado. Isto tem como consequência
de que nele devam estar incluídos, sem exceção, todos os elementos caracte-
rizadores do conteúdo de injusto de uma espécie de delito, que assinalam as
delimitações das zonas do lícito e do ilícito.
Como condição de garantia, o tipo deve possibilitar que a análise do
delito se proceda em etapas bem determinadas. Se assim não se der, estar-se-á
diante de uma incriminação ilegítima. Isto não impede, por outro lado, que,
nessa análise do delito, possam ser antecipados alguns de seus elementos, uma
vez se mostrem necessários a verificar se a ação estava excluída de apreciação
do direito penal, porque justificada ou não culpável. A fixação dos elementos
do tipo, por conseguinte, como tipo de garantia, não implica que sua análise
sempre, e em qualquer caso, preceda à da antijuridicidade e da culpabilidade.
Como todos esses elementos do delito são instituídos normativamente, a orien-
tação básica é de proteção da liberdade e não de legitimação do poder. Uma vez
que se perceba a incompatibilidade da atuação do poder de punir para com a
ordem jurídica democrática, em qualquer dessas etapas do delito, a antecipação
de sua análise passa da condição de mero capricho dogmático à de instrumento
necessário a fazer cessar imediatamente a intervenção penal indevida.
Nesse procedimento dialético, a antijuridicidade, que normalmente é
aferida após a afirmação da tipicidade, de forma negativa, quer dizer, desde
que realizado o tipo, já se estabelece um indício de antijuridicidade (que so-
mente se torna excluído, mediante a confrontação com normas permissivas
de toda a ordem jurídica), passa a desempenhar um outro papel, que é o de
dar ao tipo elementos de valoração que comprometam a sua relevância. Aqui,
deve-se partir do raciocínio de que só haverá tipo quando não existir em favor
do sujeito elementos que autorizem sua conduta, daí a relevância da caracte-
rização do risco desautorizado, como pressuposto normativo indispensável à
648. Com esta conclusão, mas com outros fundamentos, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 247; PRA-
DO, Luiz Regis. Nota 198, p. 302; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 156; SCHMIDHÄUSER,
Eberhard. Nota 31, p. 158.
314 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
demonstração do processo de imputação.649
Assim, a complementação pelo juiz de elementos normativos, conti-
dos no tipo dos delitos culposos, isto é, da comprovação acerca da conduta
perigosa, da violação do risco autorizado, da lesão aos deveres de cuidado
e da imputação, não significa um juízo positivo da ilicitude, mas exclusiva-
mente uma tarefa relativa à confrontação entre tipo e normas permissivas,
que figuram como elementos objetivos de valoração. Isto, evidentemente,
não conduz à conclusão de que se trate de tipos abertos, os quais o julgador
se encarregaria de complementar segundo seus próprios critérios. Trata-se
de tipos fechados, nos quais há, primeiramente, uma previsão legal sobre
a forma de sua realização, se dolosa ou culposa; depois, a demonstração
acerca da desautorização da conduta, aliada à verificação empírica de uma
condição para a sua afirmação, resultante da análise das normas de cuidado
e dos critérios normativos de imputação que delimitam a conduta perigosa.
É importante salientar a diferença entre as partes integrantes do juízo
de valor (objetos sobre os quais ele recai, ou objetos de valoração) e o
próprio juízo de valor. A antijuridicidade, como tal, é juízo de valor que
envolve toda a ordem jurídica e não se limita pelos objetos integrantes
do tipo de delito. Mas nos delitos culposos, os objetos de valoração que
integram o juízo de antijuridicidade estão compreendidos nos respectivos
tipos, como condições limitadoras de sua configuração. Está claro, porém,
que mesmo contornando a teoria dos tipos abertos por meio de um enfoque
dialético da relação tipo-antijuridicidade, é imprescindível que os delitos
culposos venham expressamente previstos na lei, em atenção aos princípios
da legalidade e da excepcionalidade, consoante o disposto nos arts. 1º e 18,
parágrafo único, do Código Penal. Em face desses princípios, a conduta
culposa deve conter uma expressa indicação de sua característica como
culposa e vir descrita na lei em seus elementos essenciais. Estas exigências
decorrem, inexoravelmente, do fato de que as normas penais só podem ter
legitimidade na medida em que indiquem, de modo claro, seu conteúdo e
a forma de autorização à intervenção do poder punitivo.
Como a intervenção do poder punitivo sobre o sujeito está condi-
cionada à legalidade quanto ao modo como é executada a ação perigosa e
verificados a lesão e o perigo de lesão aos bens jurídicos, tanto no plano
649. Para essa relação dialética entre tipo e antijuridicidade, permito-me remeter ao meu livro Teoria do
injusto penal, 2ª edição, 2002, p. 165 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 315
objetivo quanto subjetivo, são inadmissíveis, portanto, criações judiciais
ou doutrinárias quanto a esses elementos essenciais, salvo no sentido de
delimitar-lhes o alcance e a extensão.
Não basta, assim, aos preceitos de um Estado democrático de direito,
que de tipos esparsos se infira uma conduta culposa, quando não haja nem
previsão nem parâmetros legais para a sua identificação.650 Antes, portanto,
de se buscar a classificação dos tipos culposos, deve-se estabelecer a ne-
cessidade de uma tipificação mais eficiente e completa desses fatos, como
objetivo imediato de política criminal de garantia. Como, entretanto, a
reformulação legislativa nesta matéria, além de morosa, é de difícil con-
cretização, em face da variedade múltipla da conduta violadora do risco
autorizado e do dever de cuidado, cabe à doutrina fixar, mais precisamente
possível, os elementos que o delimitem.
2. A PERSPECTIVA DE CLASSIFICAÇÃO DOS DELITOS CUL-
POSOS
A assertiva de que o fato culposo constitui modalidade especial de
delito de conteúdo omissivo não obsta a que se reconheçam delitos culposos
comissivos e omissivos, de resultado e de mera atividade, de dano e de perigo.
Como, entretanto, ao tratar-se da estrutura normativa, se salientou que o
dever de atuação imposto pela norma é infringido pela omissão de atividade
cautelosa, é preciso delimitar suficientemente as características dessas formas
de aparecimento do fato negligente, a fim de não se produzir uma série in-
findável de contradições.
É lícito afirmar-se que tanto o delito culposo omissivo quanto o
delito culposo comissivo têm a lesão ao dever de cuidado como referência
à violação do risco autorizado. Além disso, porém, no delito culposo omis-
sivo, subsistem outros deveres: o de garantidor, imposto pessoalmente ao
sujeito, segundo suas relações de proteção a determinados bens jurídicos ou
de responsabilidade por determinadas fontes de perigo, ou um dever geral
de assistência e, ainda, outras circunstâncias típicas. Assim, culposamente
realizados, podem ser tanto os crimes omissivos próprios (dever geral de
assistência), como impróprios (dever de garantidor), desde que legalmente
650. São inadmissíveis, assim, as modalidades culposas que poderiam ser inferidas dos delitos capitulados
nos arts. 130 (perigo de contágio venéreo), 174 (induzimento à especulação) e 180, § 1º (receptação
qualificada) do Código Penal, ainda que a proibição se faça em consonância com a infração a um dever
de reconhecimento da situação por parte do agente. Nestes casos, o dever de reconhecimento está a
indicar o dolo eventual e não a simples negligência.
316 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
previstos como tal.
É rara, evidentemente, a ocorrência dos delitos omissivos próprios
culposos. Só são encontrados na legislação militar e extravagante. O Código
Penal Militar, aliás, contempla número significativo desses delitos, como,
por exemplo, arts. 179 (fuga de preso ou internado), 196, § 3o (descum-
primento de missão), 199, parágrafo único (omissão de providências para
evitar danos), 200, parágrafo único (omissão de providências para salvar
comandados), 322 (condescendência criminosa), 324 (inobservância de lei,
regulamento ou instrução) e 381 (tolerância culposa), em que a característi-
ca da incriminação, orientada pelos preceitos de hierarquia e disciplina, dá
cabimento a essa possibilidade. Também o Estatuto da Criança e do Ado-
lescente (Lei nº 8069/90) prevê delitos omissivos próprios culposos, por
exemplo, arts. 228 e 229. Da mesma forma, o Código do Consumidor (Lei
8078/90), nos seus arts. 63, § 2º, e 66, segunda parte, § 2º. Igualmente, a
Lei Ambiental (Lei 9605/98), em seu art. 68, parágrafo único.
Os crimes omissivos impróprios culposos, por sua vez, não necessitam
de tipo especial para subsistirem, pois se integram, juntamente com os deli-
tos comissivos, nos tipos culposos em geral e se subordinam ao princípio da
excepcionalidade estabelecido no art. 18, parágrafo único, do Código Penal.
Por seu turno, a divisão entre delitos de resultado e de mera atividade
não influi na violação do risco autorizado. Os delitos culposos, em sua grande
maioria, são de resultado, nos quais se prevê a verificação necessária de um
evento material separável da ação, o que traz, como consequência, a obriga-
toriedade da indagação acerca da causalidade e da imputação desse resultado.
A expressão “resultado”, que fundamenta esta divisão, só pode ser entendida
sob aspecto empírico e não normativo-jurídico. Se tal não fosse, a divisão
não teria razão de ser, porquanto todos os delitos possuem resultado no sen-
tido jurídico. Em contrapartida, os delitos de mera atividade, nos quais se
devem incluir os crimes formais, são extremamente raros, mas se encontram
previstos em disposições do próprio Código Penal, como, por exemplo, os
arts. 270, § 2o (Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia
ou medicinal), 278, parágrafo único (Outras substâncias nocivas à saúde),
e 280, parágrafo único (Medicamento em desacordo com receita médica),
além das já citadas, previstas no Código Penal Militar e na legislação extra-
vagante que combinam as características da atividade com a omissão. Como
o direito positivo brasileiro, conforme estatui o art. 14, II, do Código Penal,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 317
não admite a hipótese de tentativa de fato culposo, a divisão entre delitos de
mera atividade e de resultado só tem relevância quanto à caracterização ou
não do desvalor do resultado, como condição de preenchimento do tipo, já
que em todos eles se compreende um desvalor da ação.
A divisão em delitos culposos de dano e de perigo tem guarida também
no direito positivo. Na maior parte dos casos, trata-se de delitos de dano, no
que correspondem quase que integralmente aos delitos de resultado. Con-
tudo, entre os crimes contra a incolumidade pública, muitas são as figuras
de delitos culposos de perigo, que podem, inclusive, expressar-se através das
formas de perigo concreto ou abstrato. Entre os delitos de perigo abstrato,
por exemplo, são normalmente citados os previstos nos arts. 270, § 2o (Enve-
nenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal), e 273,
§ 2o (Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado
a fins terapêuticos ou medicinais). Mesmo nesses casos, a própria redação
dos respectivos tipos está a indicar uma alteração da realidade, por exemplo,
tornar a água imprópria para o consumo, ou alterar a substância, o que deve
descartar a ideia de um perigo simplesmente abstrato.
II. A AÇÃO TÍPICA
A ação que compõe, nuclearmente, o tipo dos delitos culposos conjuga
em si duas características: a) de conduta voluntária; b) de conduta descuidada
e violadora do risco autorizado.
A questão da ação típica é, sem dúvida, bastante complexa nos delitos
culposos, pois envolve tanto os elementos constitutivos da conduta humana
como conduta comunicativa, quanto os requisitos da estrutura normativa,
expressa no dever de cuidado. Aqui se trata de saber, primeiramente, se a
noção de conduta, antes formulada, pode adaptar-se ou não aos fatos cul-
posos. Em segundo lugar, como se configura uma ação que se contrapõe,
simultaneamente, a uma norma proibitiva e a uma norma mandamental.
1. A AÇÃO TÍPICA COMO CONDUTA VOLUNTÁRIA
A primeira característica da ação típica, como conduta voluntária,
pressupõe a compreensão do que efetivamente ocorre no fato culposo em
oposição ao fato doloso, em termos de desenvolvimento do processo causal.
No fato doloso, o agente, desde logo, vincula a realização do tipo em
torno de seu objeto de referência, quer como seu objetivo, quer como meio
318 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
necessário ou como consequência superveniente ou concomitante, necessária
ou possível, do emprego dos meios ou do alcance daquele objetivo, de tal
modo que se coloca de acordo com isso.
No fato culposo, ao contrário, o sujeito não vincula, desde logo, ao seu
objeto de referência, tomado no sentido de seu objetivo, a realização do tipo
de delito específico. Este ocorre, sem que o agente o tenha esperado. Por
exemplo, em um atropelamento, o motorista não o situa como objeto de
referência de sua atuação como motorista, ou seja, não dirige o automóvel
exclusivamente em função do atropelamento e nem da morte do pedestre,
mas sim das condições de tráfego e condução que lhe são impostas. O atrope-
lamento e a morte da vítima decorrem de circunstâncias que estão fora de sua
relação volitiva. A relação volitiva do motorista está sedimentada basicamente
no próprio processo de condução do veículo.
Essa diferença do fato doloso e culposo assinala, assim, que, no primei-
ro, há certa congruência entre a relação volitiva e o resultado, por um lado, e
o transcorrer da atividade material-causal, de outro, enquanto, no último, o
processo causal se complementa contrariamente ao que estava programado
na relação volitiva. A dirigibilidade do processo causal continua existindo,
mas se torna insuficiente para in concreto manobrar esse processo, de acordo
com as pretensões do agente.
A falta de correspondência concreta entre a relação volitiva e o proces-
so causal não induz, por conseguinte, à conclusão de que inexista, no fato
culposo, qualquer vontade do sujeito. Pelo contrário, só será compreensível
esta falta de congruência, quando se pressuponha e se admita que o agente
atue volitivamente. É que aqui a vontade não se liga ao resultado ou, no caso
de delitos de mera atividade, à realização do tipo mediante uma infração
à norma de cuidado, mas integra a conduta humana, como seu elemento
essencial, para os efeitos de sua apreciação dogmática.
Essa exigência de que a conduta que integra o tipo deva ser voluntária,
independentemente de sua apreciação como conduta descuidada, é conse-
quência de um procedimento que deva levar em conta, na conferência dos
elementos da tipicidade, a possibilidade de que essa conduta seja capaz de
tomar como referência de um processo de comunicação os dados normati-
vos que sobre ela incidem, para caracterizá-la como descuidada ou não. Em
outros termos, a condição de conduta voluntária, neste caso, não importa
como dado naturalístico, mas sim como dado sem o qual não seria possível
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 319
proceder-se a uma vinculação entre essa conduta mesma e a norma de cuida-
do e, daí, caracterizá-la como violadora do risco autorizado. Como poderia,
por exemplo, o agente orientar sua conduta segundo a norma de cuidado,
se atuasse involuntariamente? Inclusive, caso o motorista atue involuntaria-
mente, ele simplesmente não dirige, seria um autômato, o que, na realidade,
é incompreensível. Na medida em que a norma de cuidado, assim, se insere
como um objeto de referência para a atividade do agente, pressupõe que
essa atividade seja, no mínimo, voluntária. O finalismo chega a esta mesma
conclusão, por outra via, a de considerar a vontade como elemento essencial
da conduta, tomada em seu estereótipo pré-típico. Mas para tanto não é
necessário proceder-se à elaboração de um conceito pré-jurídico voluntário
de conduta. A própria estrutura do tipo dos delitos culposos impõe que a
conduta descuidada deva ser voluntária, pois, caso contrário, não poderia ser
atribuída ao agente. Precisamente, neste ponto, é que se juntam dogmatica-
mente as disposições legais e as feições humano-sociais da conduta.
Está claro, também, que antes de ser objeto de valoração legal, como
cuidadosa ou descuidada, a conduta congrega seus elementos humano-so-
ciais, que lhe dão corpo e estrutura. Mas esses elementos humano-sociais só
têm importância na medida em que possam ser objetos de uma ponderação
normativa. A questão se com esta conduta o agente realizou ou não um tipo
de delito que ele não queria, isto é, que não se associava à direção volitiva
dos meios causais, não ilide nem molesta a constituição dessa conduta em
si como atividade volitiva. Mas, por outro lado, a conduta como atividade
volitiva só tem significado em face das propriedades que possa oferecer à sua
sistematização dogmática, ou seja, a questão da voluntariedade é elemento
condicionante e condicionado da estrutura normativa. A caracterização,
pois, de uma conduta como voluntária só tem sentido e significado em
função da norma que disciplina a atenção, diligência ou o cuidado que o
agente deve ter na direção de sua atividade.
A consideração, no tipo de injusto, do objeto de referência da conduta,
em termos de objetivo do agente, toma, portanto, duas vias: uma primeira
via, de fazer valer, na constituição do tipo, como elementos próprios da con-
duta, aqueles dados ou fatores relativos ao processo de comunicação; uma
segunda via, de tomar esses dados em sentido limitativo da atividade típica,
mas ao tempo condicioná-los ao processo de sua avaliação. A avaliação nor-
mativa dos dados comunicativos, nos quais se incluem as condições essenciais
320 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
da conduta, entre as quais o fato de ser ela conduta voluntária, é significativa
sob a perspectiva de limitar o processo de imputação.
Nos crimes dolosos, por exemplo, o objetivo do agente está valorado
no tipo de injusto, associado a uma atividade voluntária, já caracterizada
como tal por imposição normativa. Nestes delitos, a constituição da con-
duta como voluntária e comunicativa corresponde reciprocamente à sua
avaliação normativa, ou seja, a conduta será voluntária não apenas porque
isto constitui condição de sua apreciação como conduta humana, mas
principalmente porque o tipo de delito assim o exige. Por razões de ordem
normativa, pode o direito entender que a valoração do objetivo do agente
seja relevante por si mesmo, como nos delitos dolosos, e pode dispor,
também, de modo contrário, como acontece nos crimes culposos, que
trabalham exclusivamente sob as características descuidadas da conduta,
que esse objetivo só tem relevância na medida em que se associe a uma
ação violadora do risco autorizado. Nestes, a estrutura normativa, diante
da realização causal concreta da atividade, despreza o objetivo como ele-
mento típico e passa a atuar com base na proibição ou comando indiretos,
justamente, da imposição de conduta cuidadosa. Quanto à condução de
veículos, por exemplo, a relevância da incidência normativa está centrada
nas próprias condições de risco desenvolvidas por essa atividade, ou seja, na
forma como o motorista deva dirigir o veículo, da velocidade imprimida,
da atenção à sinalização, da distância para com os veículos que seguem à
frente, do uso dos faróis e da própria manutenção do veículo.
Por desprezar essa relação material-normativa entre conduta e tipo,
é que não se tornou possível, até agora, compreender a função do tipo nos
crimes culposos e se concluiu, apressadamente, que se trata de delitos estru-
turados sobre uma base inteiramente causal.
Autores há, como já visto quando se tratou das particularidades da
conduta, que contestam não só a compatibilidade entre a concepção de uma
atividade volitiva e o tipo de delito, como também afirmam ser ela por demais
limitada para abarcar toda as formas de atividade, especialmente nos casos
de esquecimento e quando o agente não se propunha o alcance de qualquer
objetivo. A esses pode-se redarguir que tanto o esquecimento é um ato de
vontade, conforme já demonstrado atrás, como também há vontade, quando
o agente não se tenha proposto qualquer objetivo especial.
O objetivo de uma ação não deve ser entendido de modo absoluto,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 321
como algo imutável, perseguido por todos, em todas as obras, nem como algo
mecânico, na forma de que as peças de uma engrenagem sejam feitas para
alcançar o conjunto (fim). O objetivo deve ser compreendido concretamente
como limite no espaço e no tempo.
No processo de comunicação, os objetos referenciais se situam entre
si em uma relação de finitude, quer dizer, a ação visa especialmente a gerar,
no interlocutor, sua aceitação como inexorável. Uma vez, assim, proposto, o
objetivo do agente também pode surgir como meio de transição, de media-
ção, de passagem de uma coisa à outra.
Em uma abordagem bastante plástica da relação de finitude entre os
objetos referenciais, lembra LEFEBVRE que se a margem é o lugar onde
termina o mar, é também onde se finda o continente, portanto, limite de um
e de outro. Entretanto, esta margem é uma realidade concreta, pois o mar
corrói o continente e este, resistindo, eleva-se ou se rebaixa, disto resultando
que, tanto o mar quanto o continente, enquanto se limitam numa linha
comum, são também causas desse limite, uma vez que este resulta da inte-
ração de ambos, em sua luta contínua. O objetivo, nestas condições, diante
da reciprocidade de ações, também se realiza na causa.651
Ao compreender-se a relação entre a ação do agente e seu objetivo,
não deve o intérprete analisar exclusivamente o fato segundo um único ele-
mento singular, mas no seu todo complexo. No delito culposo, ao mesmo
tempo em que o agente delimita seu agir (propõe seus objetivos) e não o
conduz de modo correto, quer esteja ou não consciente acerca disso, está
inserindo no contexto novos limites (objetivos), que podem ser causa de
outros pretendidos. Aqui se observa, destarte, um conjunto de objetivos,
delimitadores do agir.
Se, por exemplo, A quer chegar à cidade e para isto dirige seu auto-
móvel, o objetivo, ou limite da atividade de dirigir, está fixado no fato de
alcançar a cidade. Se, porém, no meio do caminho, ultrapassa inadvertida-
mente um sinal vermelho e vem a colher o pedestre B, o objetivo (de chegar
à cidade) também foi causa do atropelamento; por sua vez, este constitui o
objetivo concreto da direção do veículo e causa do resultado delituoso. Nesta
sequência, o que se vê é que o processo causal está delimitado, precisamente,
pelos objetivos situados pelo agente, ou seja, se encontra inserido no próprio
651. LEFEBVRE, Henri. Lógica formal – Lógica dialética, p. 207.
322 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
processo de comunicação, que engloba diversos objetos de referência, tais
como chegar à cidade, dirigir adequadamente para atender a este objetivo e
subordinar-se à disciplina normativa do trânsito.
No complexo da atividade, pode-se estabelecer um objetivo volitivo
(chegar à cidade), perseguido mediante meios causais volitivamente dirigi-
dos (direção do veículo) e um objetivo involuntário (atropelamento), limite
e causa de um fato legalmente proibido. A conduta do agente, no entanto,
orientava-se voluntariamente no sentido de um objetivo pretendido e se
limitou no resultado proibido. Uma vez que o resultado proibido não
correspondeu ao objetivo voluntário, a delimitação dos pressupostos da
tipicidade relativos à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico só pode
ser efetivada através da imposição de uma conduta cuidadosa. Disso resulta,
então, que a forma dessa lesão se deve expressar como conduta perigosa e
descuidada, mas em razão da norma, não por um apelo ontológico, que
dizer, o cuidado não pode ser produto exclusivo de um decisionismo nem
mera expressão linguística.
2. A AÇÃO TÍPICA COMO CONDUTA DESCUIDADA
A segunda característica da ação típica como conduta descuidada está
vinculada à natureza da norma dos delitos culposos. Nestes delitos, subsiste
uma norma proibitiva, até porque os respectivos tipos são, normalmente,
construídos por derivação dos tipos dolosos (veja-se, por exemplo, o delito
de homicídio culposo), mas esta norma proibitiva só tem sentido se asso-
ciada a uma norma mandamental. À vista disso, há, aqui, portanto, uma
perfeita interação entre a realização de uma conduta descuidada e a omissão
de uma conduta cuidadosa.
Ao mesmo tempo em que o agente realiza uma conduta contrária ao
cuidado que deveria ter, porque estava executando uma ação perigosa ao bem
jurídico, viola a imposição normativa que o obrigava a atuar de outro modo,
precisamente do modo segundo o qual o direito estabelece. Ao executar uma
ação perigosa descuidada, viola a norma de cuidado, que é mandamental
e, pois, também a proibição. Por exemplo, o motorista dirige com excesso
de velocidade e vem a causar um atropelamento: neste caso, não atendeu
ao cuidado que a norma lhe impunha, de dirigir em velocidade adequada
ao tráfego e, por outro lado, violou a proibição de não lesar bem jurídico
alheio, ao causar o atropelamento. Neste exemplo do atropelamento, fica
evidente que a norma proibitiva incidente sobre a lesão do bem jurídico (vida
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 323
ou integridade da vítima) só tem sentido se associada, previamente, a uma
norma mandamental (dirigir em velocidade adequada).
Ao compreender-se a relação recíproca, neste caso, entre comando
e proibição, é necessário ter sempre em vista que o motivo da imposição
normativa reside no fato de o agente executar uma ação perigosa ao bem
jurídico. Como já afirmado anteriormente – e convém novamente frisar
–, em princípio, a execução de uma ação perigosa ao bem jurídico, não se
tratando de fato doloso, não é proibida. A transformação dessa conduta
perigosa, não proibida, em atividade proibida, depende de alguns fatores: a)
a violação de uma norma mandamental, que impõe ao agente a obrigação
de, ao executá-la, cercar-se de determinados cuidados; b) haver a conduta
violado os limites do risco autorizado. Ao violar a norma mandamental e,
assim, os limites do risco autorizado, o agente, simultaneamente, viola a
proibição e realiza a conduta típica.
A violação da norma mandamental pode se dar de dois modos: a)
quando o agente simplesmente não agir e com isso contrariar igualmente
a imposição jurídica (nos delitos omissivos culposos); ou b) quando agir
e deixar de efetuar conduta cuidadosa (nos delitos comissivos culposos).
No primeiro caso, a omissão do cuidado se preenche pela omissão de uma
atividade cuidadosa; no último, a omissão do cuidado se efetiva com a
prática de uma atividade positiva descuidada.
Na determinação da tipicidade de uma conduta concreta, a tarefa con-
siste em perquirir se esta conduta, efetivamente, foi realizada cuidadosamente
ou não, segundo a necessidade objetiva de delimitar a extensão do perigo
ou do dano ao bem jurídico ou, no caso de omissão, em que figura ainda o
problema do dever de garantidor ou do dever legal tipificado, se a não reali-
zação da conduta implicou concretamente a ausência de conduta cuidadosa,
esperada também pela mesma necessidade delimitativa à intervenção estatal.
III. O CRITÉRIO DA MEDIDA DO CUIDADO
Tendo em vista uma orientação limitativa, torna-se relevante, também,
estabelecer os critérios pelos quais se possam aferir os contornos do cuida-
do que deveria ter sido atendido pelo agente. Desde logo, afirma-se, como
condição de um direito penal de garantia, que, na aferição da tipicidade da
conduta, não se deve, em caso algum, ter por base a figura do homem prudente,
consciencioso e diligente, com cuja conduta imaginária se deveria comparar a
324 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
conduta realizada pelo agente.
Esta figura do homem prudente nada mais é do que uma sofistica-
ção do conceito de homo medius da teoria causal, que tantos problemas já
apresentou e que não possui qualquer fundamento científico. Na realidade
dos fatos, a figura do homo medius será inferida de juízo subjetivo-pessoal
do próprio julgador e não de um padrão objetivo e coerente. É uma ilusão
imaginar que tal figura possa servir de orientação ao seu juízo.652 Na verda-
de, em vez de fixar um padrão ou modelo orientador objetivo, o julgador
se transfere, com todos os seus componentes, conhecimentos e traumas
pessoais, à situação do agente e daí, segundo seu arbítrio (pois não há
padrão legal que o contenha), determina a conduta que deveria ser levada
a efeito por ele. Assim, o critério do homem prudente seria, simplesmente,
aquele que fosse fixado pelo julgador e nada mais.
Por outro lado, em um Estado democrático de garantias, cada cidadão
deve ser tratado segundo sua individualidade, ou seja, a cada um se assegura
um mínimo de liberdade de projetar socialmente sua existência pessoal e não
segundo um padrão causal e estatístico, ou simplesmente aleatório. Dentro
desta perspectiva de individualização, convém frisar que, na própria investi-
gação científica mais moderna, o procedimento padronizado ou estatístico
está também em franca decadência. Já não será possível afirmar, por exemplo,
que determinado elemento do átomo tenha sempre uma forma de mani-
festação padronizada. Com muitas indicações, praticamente incontestáveis,
informa POLKINGHORNE que por conta do experimento realizado com
partículas no chamado efeito túnel se chega à conclusão de ser praticamente
impossível estabelecer um parâmetro pré-determinado de comportamento
dessas partículas, quer dizer, ainda nas ciências naturais inexiste um funda-
mento para se inferir um conceito de comportamento médio.653
A operação comparativa entre a conduta realizada pelo agente e a con-
duta que teria um homem prudente, como pretendem WELZEL e outros
autores,654 está em desacordo, também, com a constituição do tipo de delito
culposo e fere o princípio da legalidade, pois cria, a par da realidade típica,
652. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, vol. 1, p. 182, também reprova o critério do ho-
mem médio, considerando-o inaceitável, insuficiente e desnecessário, visto que “cada um de nós fabrica
o seu tipo de homem médio, cuja figura muitas vezes não será sequer a imagem de nós mesmos”.
653. POLKINGHORNE, John. Quantentheorie, p. 89.
654. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 187, 191; entre nós, BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 4ª edição, Rio
de Janeiro, 2008, p. 80 ; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 239; GRECO, Luís. Um panorama da
teoria da imputação objetiva, Lisboa: aafdl, 2005, p. 54; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 91.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 325
outro padrão de conduta a ser levado em consideração para determinar a
tipicidade. A norma não exige e não permite que tal espécie de operação
supra as deficiências da matéria de proibição no tipo de injusto. O que a
norma impõe é a realização de ação cuidadosa, cuja característica deve estar
diretamente ligada à realidade concreta, em que o agente atuou, com vistas
a atender sua finalidade delimitativa do poder punitivo.
É necessário fazer-se uma abordagem mais aprofundada desta questão
do homem médio, ou homem prudente, que tanto impressiona a doutrina
a ponto de penalistas de escol se haverem por ela orientado (por exemplo,
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS,
LUÍS GRECO e NILO BATISTA). Para poder abordar essa questão de
modo mais didático, poder-se-ia enfocá-la sob dois ângulos. O primeiro em
relação ao conceito de homem prudente, o segundo em relação à sua funda-
mentação em face de dados empíricos.
O conceito de homem prudente conduz, na verdade, a uma elaboração
livre da doutrina, ou seja, a um simples decisionismo, porquanto não existe
um parâmetro legal em toda a ordem jurídica que discipline este conceito.
O decisionismo se dá, justamente, quando a fixação dos elementos de um
objeto fica na dependência exclusiva do observador (ou julgador), sem que
se lhe sejam traçadas as linhas divisórias desses elementos. Em um Estado
de garantias, no qual se postula que as decisões sejam tomadas não apenas
em função do consenso, aferido na esfera pública, mas principalmente do
dissenso, uma orientação puramente decisionista é absolutamente incompa-
tível com sua estrutura democrática. Já por este aspecto se vê, então, que o
conceito de homem prudente é insustentável em face do direito.
Ao verificar-se, ademais, sua confrontação com dados empíricos, pode-
se concluir que, definitivamente, este conceito não tem fundamento. Para
seguir um raciocínio empírico, o chamado homem prudente só poderia re-
sultar de um processo de observação de comportamento daqueles que não
teriam realizado um ato imprudente, ou da comparação, por inferência, da
conceituação de homem imprudente. Por meio, então, de uma generalização
se chegaria à conclusão de que o homem prudente seria aquele que realizaria
ou não realizaria a conduta de certa forma, ou que não realizaria certa con-
duta, por exemplo, que o motorista prudente não dirigiria o veículo com
aquela velocidade, ou não ultrapassaria pela direita, ou circularia de noite
com os faróis acesos, ou não dirigiria caso houvesse tomado algumas cervejas
326 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a mais do que o recomendado. Este processo de comparação, embora tenha a
aparência de empírico, porque induz à impressão de que se está produzindo
uma observação dos comportamentos individuais, não pode, no entanto,
desvincular-se do normativo. O observador, no caso o julgador, só poderá
dizer se o motorista conduziria com velocidade adequada ou não ultrapas-
saria pela direita ou circularia com os faróis acesos, em face da norma que
disciplina essa atividade de direção. O julgador (observador) não poderá,
pela simples observação, concluir, por exemplo, que o motorista deve deixar
de dirigir se beber algumas cervejas a mais, salvo com o auxílio normativo,
que irá vedar esse tipo de atividade. Portanto, a conclusão acerca do homem
prudente, feita sobre um procedimento de comparação, é absolutamente
inservível como medida do cuidado, porque incorre em tautologia, ou seja,
motorista (homem) prudente será aquele que não é imprudente em face da
norma e motorista imprudente será aquele que não foi prudente. Como
implica tautologia, o conceito resulta de puro decisionismo.
Ademais, no primeiro caso, em que o conceito de homem prudente
é aferido com base na generalização das condutas daqueles que atuem ou
não atuem de certa forma, que poderíamos chamar de “conceito positivo
de homem prudente”, o conceito estaria ligado a uma observação empíri-
ca impossível, ou seja, os objetos padronizados tomados como medidas do
prudente, que seriam as condutas de outros que não o autor, são inservíveis,
porquanto observados, em todas as hipóteses, em condições absolutamente
diversas daquelas da conduta chamada imprudente. Novamente, o julgador
simplesmente imagina que todas as pessoas assim atuem prudentemente.
Para que a conduta generalizada fosse aferida mediante um procedimento
válido, deveria ser levada em conta nas condições que o autor atuou. Mas
uma vez que leve em conta as condições concretas do autor, o conceito do
homem prudente já perde seu padrão, porquanto, então, passa a admitir que
as condutas observadas não são aquelas que são na verdade observadas, senão
aquelas que poderiam ser observadas, caso fossem realizadas nas condições
em que se encontrava o autor. Essa produção empírica é, assim, inválida,
porque sua conclusão não resulta de um dado realmente existente, mas da-
quele que poderia estar presente. Por exemplo, os motoristas que conduzem
seus veículos pelas ruas não cometem, de maneira geral, atropelamentos, isto
está claro, porque se cometessem a todo momento atropelamentos, o trânsi-
to de veículos seria impossível. Por não cometerem atropelamentos, seriam
assim incluídos no conceito de homem prudente. Ocorre, porém, que pelo
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 327
fato de não haverem cometido atropelamentos, justamente por este fato,
estes motoristas não poderiam ser tomados como medida comparativa, já
que estariam situados em condições diversas daquelas em que se encontrava
o autor que cometeu o atropelamento. Se, ao contrário, esses motoristas
forem tomados em consideração nas condições em que se encontrava o autor,
igualmente suas condutas já não são objetos empíricos confiáveis, porque
passam a depender exclusivamente de um juízo de possibilidade formulado
pelo julgador. Na realidade, os motoristas em geral não se encontravam nas
condições do autor. Quem os coloca nesta condição é o julgador, que, com
essa inferência, contamina o dado empírico. Se, ademais, o conceito fosse
inferido mediante a comparação com a conduta imprudente, embora se
tivessem, então, em mãos elementos mais concretizáveis para essa inferência
(as normas dizem o que se deve fazer ou não fazer), o conceito de homem
prudente seria inútil, porquanto a conduta imprudente já seria caracterizada
pela própria norma e não necessitaria, portanto, de uma medida extralegal.
Transportando essa análise para o campo analítico, teríamos o que
FRANZ EXNER retrata como acaso. O julgador, para determinar a medida
do cuidado, está imbuído, por exemplo, do raciocínio do homem prudente
e inicia um procedimento empírico para sua determinação. Tem em conta,
por exemplo, os comportamentos dos motoristas M1, M2, M3, M4, cada
um tomado individualmente e independentemente dos demais. Em face de
que esses motoristas não teriam cometido atropelamentos, chega à conclusão
de um conceito de motorista prudente MP, resultante da conjugação das
condutas dos demais. Este seria um conceito empírico de homem prudente.
Aparentemente parece perfeito o raciocínio de que, frente a diversos moto-
ristas (M1, M2, M3 e M4) que não cometam atropelamentos, esses podem
ser tomados como padrão de homem prudente. Na realidade, porém, o
que se está procurando produzir é um conceito causal de homem prudente,
ou seja, da observação dos comportamentos M1, M2, M3 e M4 resulta,
provavelmente, o padrão MP. Mas como diz EXNER, nos processos em-
píricos de observação, é preciso atentar para o fato de que quando se toma
cada acontecimento individualmente e independente dos demais (e não se
teria outro modo de proceder, no caso dos motoristas, porque os homens
não são entidades robóticas), o processo não pode conduzir a um resultado,
porque então não vigoraria uma lei causal geral, senão um grande acaso.655
655. EXNER, Franz. Vorlesungen über die physikalischen Grundlagen der Naturwissenschaften, Deuticke:
Leipzig, 1922, p. 681, conforme ERHARD SCHEIBE. Die Philosophie der Physiker, Beck: München,
328 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
No entanto, se os motoristas fossem todos unidos pelos dados comuns do
autor, já não seriam, então, outros motoristas, senão o próprio autor. Não
haveria, pois, nem objeto de comparação nem necessidade de um conceito
de homem prudente.
Ao contrário dessa postulação do homem prudente, a característica
da conduta cuidadosa deve ser inferida das condições concretas, existentes no
momento do fato, e da necessidade objetiva, naquele instante, de estabelecer
os pressupostos do perigo e da lesão do bem jurídico, ou seja, a medida do
cuidado não pode ser feita, exclusivamente, por um procedimento empírico,
mas sim sob o complexo empírico-normativo. Sem a delimitação normativa
se torna impossível a fixação dos elementos empíricos que configurariam a
medida do cuidado.
Na identificação dessa conduta cuidadosa que deveria ter sido realizada
pelo agente, está claro que o julgador necessita de uma orientação, e esta
orientação não pode ser tomada com a criação de uma figura abstrata, como
é a do homem prudente. Desde há muito tem-se pretendido formular um
critério para essa orientação. Um critério mais realista, por exemplo, é o da
experiência geral da vida, como na proposta feita por JOÃO MESTIERI.656
Até se pode adotar esse critério como ponto de partida para a medida do
cuidado, mas convém delimitá-la normativamente para não transformá-la
em uma fórmula vazia. Não se trata aqui de buscar uma fórmula para possi-
bilitar e fundamentar a tipificação de uma conduta. Ao contrário, a fórmula
da experiência geral da vida só vale na medida em que sirva de parâmetro
empírico negativo do cuidado instituído pela norma, ou seja, não haverá
conduta descuidada desde que tenha sido realizada de conformidade com a
experiência geral da vida. Com isso se possibilita traçar com maior nitidez
os desdobramentos causais que tal conduta acarreta, como pressuposto para
medir a extensão do perigo ou do dano ao bem jurídico. Sem tal medida,
torna-se absolutamente inviável qualquer processo de imputação.
A fim de evitar uma contestação de que aqui se estará trabalhando
também com um conceito abstrato, convém esclarecer melhor acerca do
conceito de experiência geral da vida. Sem querer revisitar toda a filosofia da
2007, p. 233.
656. MESTIERI, João. Curso de direito criminal, p. 89. Aqui, MESTIERI utiliza a fórmula na culpabilidade,
mas nada obsta e até seria recomendável que se transferisse o critério para o tipo de injusto. Também
crítico em relação ao conceito de homem prudente, homem normal ou bom motorista, se situa VILLA-
VICENCIO, Felipe. Código Penal comentado, 3ª edição, Lima: Grijley, 2002, p. 70; idem, Derecho
penal, pg, Lima, 2007, p. 388.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 329
ciência, pode-se considerar a experiência geral da vida no sentido que lhe
empresta OSKAR NEGT, a partir da consideração da experiência desenvol-
vida com o trabalho, primeiramente, como forma específica de produção e
transformação da realidade e, depois, como reação ativa sobre essa realida-
de.657 Atendendo a esses dois sentidos, pode-se dizer que a experiência geral
da vida é uma forma de experiência na qual a transformação da realidade
e sua atuação sobre ela são vivenciadas por todos, em função do trabalho
que socialmente desenvolvem, e, por isso mesmo, integrante do processo
de cognição dos sujeitos que se orientam em determinada formação social.
Esta experiência geral da vida não é, como poderá parecer, uma fórmula
abstrata. Como é cunhada pelas pessoas em seus laboratórios concretos
de atuação frente à realidade, como atividade laboral, está presente em
todos os regulamentos profissionais, bem como nas relações interpessoais
como forma comunicativa de desempenho de atividades produtivas e de
seus reflexos na atuação geral. A experiência não terá sentido se não estiver
associada a uma relação interpessoal, ou seja, uma experiência só pode
ser tomada em consideração como dado empírico pela norma se puder se
associar a um objeto de referência da conduta.
Como o que se trata é de estabelecer a medida do cuidado, a experiência
geral da vida, aliás, como já se disse, só poderá valer como critério medidor
quando situada no contexto da norma. Na execução de várias atividades, há
inúmeras regras para seu desempenho, algumas escritas, outras não escritas.
Mas, ainda que não escritas, são regras de comportamento que são acolhidas
por todos os que desempenham aquela atividade específica. O sentido pro-
posto por NEGT, de configurar a experiência em função do desempenho do
trabalho, corresponde, evidentemente, à forma como a pessoa se insere no
próprio mundo. Uma vez inserida no processo produtivo, que é necessário
para sua própria subsistência, a pessoa faz de sua experiência nesse campo
específico da produção de bens também uma forma de comunicação a ser
levada a efeito em suas relações interpessoais, na medida em que estas se
desenvolvem em determinada formação social.
Vejamos um exemplo concreto da medida do cuidado. Se A, médico,
esquece, no abdômen de certa paciente, uma compressa de gaze e B, outro
médico, resolve tirá-la, mas sem respeitar as normas de cuidado, suas condu-
tas podem ou não ser tomadas como culposas. Isto irá depender da atividade
657. NEGT, Oskar. Öffentlichkeit und Erfahrung. Zur Organisationsanalyse von bürgerlicher und proletaris-
cher Öffentlichkeit, Frankfurt am Main, 1972.
330 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
concreta que ambos praticaram.
Em relação a A, por exemplo, pode ser que, segundo o padrão de
homem prudente, tal esquecimento constituísse fato objetivamente impre-
visível. A não teria, pois, atuado culposamente. Entretanto, pode acontecer
que A tenha esquecido a compressa de gaze porque não realizara uma prévia
contagem daquelas outras que foram efetivamente usadas e das que levou
para usar, antes da operação. Como esta era uma tarefa necessária a impedir
que as compressas impregnadas de sangue se confundissem com partes do
organismo, sua conduta foi negligente. Pode até ser que este fato seja impre-
visível, mas, para o profissional médico, situado concretamente na sala de
operações, o esquecimento foi produto de uma atividade descuidada, pela
omissão da conduta necessária de contar e verificar a falta das compressas de
gaze. O que valerá, portanto, para determinar se houve uma conduta cuida-
dosa ou não, serão os elementos da experiência geral da atividade médica à
qual o médico A estava subordinado, aliados às regras específicas relativas à
sua conduta laboral. Vê-se aqui que a experiência geral não está relacionada a
uma atividade puramente abstrata, mas a uma conduta de trabalho médico.
Por outro lado, quanto a B, que retira as compressas e acarreta lesões
na paciente, ao contrário, pode ocorrer que o padrão de conduta indique
que o fato era previsível, mas as circunstâncias concretas, por exemplo,
a urgência da intervenção, as condições do hospital, as características do
paciente ou mesmo do material empregado induzam-no a realizar aquela
atividade, tal como de fato aconteceu. Neste caso, a figura-padrão do
médico prudente se tornou excessiva em face dos limites normativos do
cuidado inferidos da situação fática. A experiência da atividade médica
indicará, então, que, frente àquelas adversidades, sua conduta se manteve
dentro dos limites do risco autorizado.
Está claro que a solução pelo critério do homem prudente poderia ser
complementada com a exigência de que lhe fossem estendidas as mesmas
condições em que se encontrava o sujeito concreto. Mas daí não se estará
medindo o cuidado segundo o homem prudente, mas segundo o autor
concreto. O problema está em eliminar-se do direito penal todo e qualquer
elemento meramente fictício ou subjetivo. O conceito de homem pruden-
te é, evidentemente, uma ficção. A experiência geral relativa à execução
de uma atividade é, ao revés, um elemento concreto, aferível, inclusive,
empiricamente, o que pode servir de elemento objetivo de referência para
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 331
a norma mandamental. Por exemplo, na atividade cirúrgica, é comum a
ocorrência de se confundirem compressas e partes do organismo, daí a indi-
cação da experiência no sentido de se proceder a um rigoroso procedimento
de contagem dessas compressas, antes e depois da intervenção.
Com esses exemplos, pode-se demonstrar também que a medida do
cuidado está, por outro lado, vinculada ao desdobramento causal da con-
duta, pois, para determinar-lhe os limites, será necessário valer-se de uma
ponderação sobre a extensão dessa causalidade e os critérios que devem ser
utilizados para, sobre essa extensão, fixar as demarcações da zona do ilícito.
Em face disso, a moderna teoria do delito culposo passou a se ocupar mais
dos critérios normativos da imputação do que propriamente da delimitação
do cuidado. Com isso, procedeu-se, inclusive, a uma mudança radical na
compreensão do tipo de injusto, que foi se transformando em um conjunto
de elementos que caracterizam a violação do risco permitido e não mais,
simplesmente, apenas da norma de cuidado. Não obstante esta postura
haver recebido a adesão de quase toda a doutrina contemporânea, a adoção
da teoria do risco não impede que se continue a ter em vista, como etapa
preliminar, a violação à norma de cuidado como fundamento do tipo dos
delitos culposos.
Como se verá adiante, o tipo dos delitos culposos pode comportar,
assim, uma dupla análise: em um primeiro momento, proceder-se-á à ve-
rificação se houve ou não violação à norma de cuidado; em um segundo
momento, se fará a análise concreta do processo de imputação em face do
risco autorizado e seus desdobramentos. Uma vez que se tenha negado a
violação à norma de cuidado, não haverá necessidade de se cogitar dos des-
dobramentos do processo de imputação, que terá como seu pressuposto a
causalidade. É que pelas características dos delitos culposos, de se assentarem
fundamentalmente sobre uma norma mandamental como forma de subsis-
tência da proibição, a análise do respectivo tipo de injusto é procedida de
tal forma que sua primeira etapa seja a de uma investigação normativa e não
causal. A análise dos parâmetros normativos do cuidado deve, ademais, servir
de condição necessária e preliminar da aferição da imputação do resultado.
IV. A QUESTÃO DO TIPO SUBJETIVO
Diante das características da ação típica, ainda que se reconheça, na ação
culposa, tanto o componente subjetivo, representado pela relação volitiva
332 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
entre o agente e sua execução, quanto o objetivo, expresso na causalidade,
não é recomendável a divisão do tipo em subjetivo e objetivo, como se costuma
fazer com o tipo doloso. É que, neste caso, a relação volitiva final não inte-
ressa à realidade normativa. A relevância da ação resulta, aqui, de puro juízo
objetivo sobre a conduta concretamente realizada e a violação do dever de
cuidado, situando-se fora deste juízo a vinculação consciente ou volitiva entre
agente e objeto de referência. Portanto, dogmaticamente, não há razão para
se incluir, nos delitos culposos, um tipo subjetivo, ainda que nele se busque
equacionar a chamada culpa consciente. Na verdade, a culpa consciente,
como se verá mais adiante, é uma questão que está vinculada diretamente à
forma e ao modo como o agente se relaciona com a norma mandamental e
não com o resultado proibido. Relacionar-se a culpa consciente ao resultado é
uma velha argumentação da teoria causal e da concepção de conduta centrada
na relação meio e fim e não como um processo de comunicação. A relação
subjetiva entre o agente e o resultado proibido, que se manifesta na culpa
consciente, é questão que só pode interessar à culpabilidade e não propria-
mente à tipicidade. Dizer-se, ademais, que o tipo subjetivo seria importante
para retratar uma reprovação subjetiva do agente é absolutamente impróprio.
Primeiro, porque, no âmbito da tipicidade, não se trata de reprovabilidade,
nem mesmo para aqueles que aceitam, sem mais, uma culpabilidade jurídi-
ca como reflexo de uma culpabilidade moral. Segundo, porque a chamada
reprovabilidade subjetiva conduz a verdadeiro decisionismo, deixando nas
mãos do julgador a decisão final acerca da violação da norma de cuidado,
sem se ater às suas delimitações objetivas. Igualmente, buscar-se edificar um
tipo subjetivo para nele incluir a previsibilidade é não só impróprio como
um retrocesso na identificação dos elementos que a ciência moderna tem
agregado à sua determinação. A previsibilidade não é mais um indicativo
de mera falta de atenção, ou um vício da inteligência como queriam, res-
pectivamente, a antiga teoria italiana de PESSINA e IMPALLOMENI e
aquela de CARRARA, resultante dos pós-glosadores. Hoje a previsibilidade,
como se verá mais adiante, sofreu uma profunda remodelação que não pode
ficar resumida a elementos subjetivos. Quando a previsibilidade, ademais,
é enfocada segundo a perspectiva do agente, isto não será mais matéria da
tipicidade, mas da culpabilidade.
Por outro lado, toda a matéria referente à consciência e vontade do
agente situada como objeto de valoração, só tem importância nos delitos
dolosos. No processo de imputação dos delitos dolosos faz-se necessário
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 333
proceder-se à distinção entre tipo objetivo e tipo subjetivo, porquanto isto
facilita a delimitação da ação proibida ou mandada, assinalando com nitidez
as etapas e a intensidade da produção do perigo e da lesão ao bem jurídico.
Por outro lado, a divisão do tipo em dois segmentos só tem validade, quando
se torne possível a congruência entre as suas partes subjetiva e objetiva, isto é,
entre a manifestação objetiva causal e a vontade conscientemente vinculada
a um objeto de referência, tomado como objetivo do agente.658 A questão da
incongruência dos tipos foi, inclusive, muito bem retratada por MAURA-
CH, para o efeito de disciplinar melhor o âmbito da tentativa e diferenciá-la
do erro, mas não para solidificar um tipo subjetivo nos delitos dolosos. A
própria estrutura normativa dos delitos culposos, que, hoje em dia, tem
chamado a atenção, inclusive, para proceder-se à nova distinção entre dolo
eventual e culpa consciente com base na produção do perigo e não mais na
consciência do agente, não comporta uma subjetivação.
V. A LESÃO AOS DEVERES DE CUIDADO
1. DELIMITAÇÃO E CONTEÚDO DOS DEVERES DE CUIDADO
Deve-se estabelecer a distinção entre o dever de cuidado, associado à
norma jurídica, e a lesão a este dever. O dever de cuidado tem características
exclusivamente normativas e se impõe, de modo concreto, a todos os que vivem
em sociedade e desenvolvem atividades que não se dirijam direta ou eventual-
mente à realização de um tipo de delito ou a um resultado típico, na medida
em que essas atividades impliquem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
A lesão ao dever de cuidado resulta da omissão da ação cuidadosa, imposta pela
norma, no sentido de atender às funções de delimitação da atividade proibida.
A comprovação da lesão ao dever de cuidado se faz negativamente: se a ação
realizada pelo agente era adequada ao objetivamente exigido, será cuidadosa e,
portanto, não será típica. Caso contrário, haverá a lesão ao dever de cuidado,
porque, na condução da atividade, foram omitidas as exigências impostas pela
658. Neste sentido, MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 530; STRATENWERTH, Günter. Strafrecht, Nota
126, p. 408. Entre nós, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 240: “Nenhuma função exerce aqui a
distinção entre tipo objetivo e tipo subjetivo, dada a incongruência entre o aspecto objetivo e o aspecto
subjetivo do comportamento nos crimes culposos”; também COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 69.
Contrariamente a essa formulação, MESTIERI, João. Curso de direito criminal, p. 74: “Forma-se o tipo
subjetivo do tipo culposo de homicídio com uma das modalidades previstas no art. 17, II, do Código
Penal, correspondente à natureza da conduta objeto do juízo de desvalor”; também CIRINO DOS SAN-
TOS, Juarez. Nota 93, p. 108: “...essa atitude subjetiva configura um estado psíquico necessariamente
diferente da disposição psicológica e emocional do dolo e da imprudência consciente, mas suscetível de
ser definido como tipo subjetivo da imprudência inconsciente”. Também, em favor de um tipo subjetivo,
STRUENSEE, Eberhard. Grundlagen des Strafrechts, Berliner Wissenschafts-Verlag: Berlin, 2005, p. 1
et seq.
334 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
norma em face da lesão ou do perigo ao bem jurídico. Apesar de a moderna
teoria da imputação objetiva haver caracterizado o tipo dos delitos culposos
em razão da violação do risco autorizado e não da norma de cuidado, nada
obsta a que se estabeleçam ainda aqui os parâmetros relativos à infração do
dever de cuidado, que servem de etapas necessárias aos fundamentos da pró-
pria imputação. Inclusive, esta separação entre a análise da infração à norma
de cuidado e os critérios de imputação é absolutamente necessária em face dos
delitos culposos de mera atividade, que se apresentam cada vez mais frequen-
tes na legislação penal e nos quais seria inaplicável a limitação da causalidade,
porquanto inexistiria a referência material (o resultado) para torná-la efetiva.
Ademais, a comprovação da lesão ao dever de cuidado é indispensável
em um sistema no qual a ação do agente se afirme como uma atividade de
comunicação, isto é, que se oriente em função de um objeto de referência.
Quando do enunciado do conceito comunicativo de ação, foram feitos os
necessários aportes à fundamentação e justificação desse conceito e ficou
ressaltada a necessidade de que a ação se oriente por parâmetros de referência,
como forma de vinculação entre agente e meio. Em se tratando de ação típica
culposa, o parâmetro de referência não poderá ser o resultado, uma vez que
este está fora do processo de comunicação. O agente não se relaciona ao resul-
tado que efetivamente vem a ocorrer. O resultado só está situado como objeto
de referência da conduta nos delitos dolosos. Aqui o objeto de referência só
pode ser a norma de cuidado, ao lado das condições fáticas de realização da
própria atividade, daí a sua relevância como elemento essencial na configura-
ção do tipo culposo. Isto terá, inclusive, uma consequência prática imediata:
todo o procedimento penal deverá expressar, de modo claro e insofismável,
acerca de qual norma de cuidado se trata e de que forma fora violada.
Tendo em vista a estrutura da norma proibitiva nos delitos culposos, o
conteúdo do dever de cuidado se manifesta de duas formas: primeiramente,
pelo dever de reconhecimento do perigo para o bem jurídico, resultante da ação
a ser realizada (cuidado interno), e, depois, pelo dever de se abster dessa ação
perigosa ou somente efetuá-la sob cautela (cuidado externo).659
(1) O DEVER DE RECONHECIMENTO DO PERIGO (CUIDADO
INTERNO)
Localizado no plano intelectivo do autor, constituindo dever preliminar,
659. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 578 et seq.; WESSELS-BEULKE. Nota 234, 32ª edição, 2002, p.
227.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 335
como dizem BINDING e JESCHECK, situa-se o dever de reconhecimento
do perigo.660 Esse dever constitui, logicamente, um pressuposto do cuidado ex-
terno, pois não é possível o atendimento de uma medida cautelar ou cuidadosa
sem o dever de reconhecê-la. Nesta área, é de se levar em conta o conhecimento
especial do autor, bem como a gravidade do perigo e as qualificações do bem
jurídico.661 Assim, por exemplo, o conhecimento especial que tem o autor de
que, em determinado cruzamento e certa hora, a rua estará cheia de escolares,
faz com ele deva esperar que surjam pessoas diante do veículo.662A mesma
expectativa se verifica diante de crianças brincando em ambos os lados da rua.
Isto se estende igualmente a outros fatos. No exemplo da compressa na cirur-
gia, o especial conhecimento do médico de que essa pode ser confundida com
órgãos do paciente faz com que esse médico tenha o dever de reconhecer que,
na manipulação de compressas, isso possa acontecer.
O dever de reconhecimento do perigo consiste, praticamente, no aten-
dimento de condições relativas ao exercício de uma atividade, incluindo a
condução causal e eventuais variações das circunstâncias e do desenvolvi-
mento do perigo. O anestesista, portanto, deve reconhecer a possibilidade
de reações alérgicas, tendo em vista o tipo de anestesia empregado, o estado
do paciente e os efeitos secundários do produto. Da mesma forma ocorre
com o patrão no tocante à comunicação que determinada máquina apresenta
defeito e está em desacordo com as normas de segurança do trabalho.
Deve-se evitar, contudo, qualquer extensão exagerada das exigências
de cuidado, quando seja absolutamente impossível o seu reconhecimento ou
este ultrapasse a medida do que pertence à experiência geral da vida diária.663
Por exemplo, o motorista não deve reconhecer o fato de que alguém,
em ação de suicídio, se atire de um edifício em queda livre sobre seu carro.
Deve, porém, contar com a possibilidade de os freios não funcionarem a con-
tento, quando em velocidade excessiva, ou trafegando com lonas ou pneus
molhados ou sobre areia. Dadas, ademais, as características do veículo, por
exemplo, em se tratando de carro novo, o motorista não tem o dever de
660. BINDING, Karl. Die Normen, I, p. 499; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 578.
661. Neste sentido, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 578; orientando-se unicamente pela própria ativida-
de e não pelo bem jurídico, SEILER, Robert. “Die Bedeutung des Handlungsunwertes im Verkehrsstra-
frecht”, in Festschrift für Maurach, 1972, p. 86: “O núcleo da responsabilidade em delitos negligentes
situa-se em que o autor permaneceu aquém do dever de cuidado e não que ele tenha causado uma lesão
ou perigo concreto ao bem jurídico”.
662. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 579; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 227.
663. Mais ou menos neste sentido, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 579; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 188;
WESSELS-BEULKE. Nota 234, 2002, p. 227.
336 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
reconhecer defeitos de fabricação dos componentes, ainda mais quando ga-
rantidos de modo manifesto pelo produtor. Uma vez que esse dever prévio
não possa ser cumprido, porque inexigível, não há que se falar, então, de
delito culposo.
(2) O DEVER DE REALIZAR CONDUTA CUIDADOSA OU DELA SE
ABSTER (CUIDADO EXTERNO)
Desde que o agente deva reconhecer o perigo para o bem jurídico como
resultado de sua ação, é de exigir-se-lhe, em consequência, conduta adequada
aos preceitos proibitivos e mandamentais. Esse dever pode consubstanciar-se
ou na total abstenção da conduta perigosa ou na execução de ação sob as
medidas adequadas de cuidado. A divisão, nestes dois aspectos, do dever de
evitar a realização do tipo, conduz a um aperfeiçoamento da prática judiciária,
vindo a atender à mais perfeita incidência da norma sobre situações concretas
diversificadas. O atendimento do chamado cuidado externo se manifesta com
a abstenção da conduta perigosa e a execução da ação cautelosa, aliadas ao dever
de atenção, controle e guarda e ao dever de prévia informação e preparação.
(A) A ABSTENÇÃO DA CONDUTA PERIGOSA
A primeira consequência do reconhecimento do perigo ao bem jurídico
deve ser, via de regra, a abstenção da conduta perigosa. Esta abstenção deve ser
imediata e repentina e tomada sempre em vista, desde que o agente, com a
atividade, não se encontre em condições efetivas de evitar o perigo.
Aquele que, apesar da inaptidão, realiza uma atividade perigosa, para a
qual não estava preparado, infringe especialmente o dever de cuidado. Aqui
se dá o caso que a doutrina chama de “culpa pelo excesso”.664 Tal não implica
necessariamente habilitação profissional, mas, sim, aptidão ou capacidade
concreta de efetuar a atividade. Por exemplo, o motorista recém-habilitado
não deve aventurar-se a conduzir veículos em ruas de tráfego intenso, se não
estiver suficientemente prático e experiente para isso, nem deve participar de
competição automobilística. O mesmo se passa com o médico recém-forma-
do com relação aos atos de extrema delicadeza e habilidade.665
664. DREHER, Eduard. Strafgesetzbuch, 1976, p. 73; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 580; LACKNER-
-KÜHL. Strafgesetzbuch, 24ª edição, München: Beck, 2001, p. 99; MAURACH, Reinhart. Nota 65,
p. 576: “(...) a negligência não se situa, nesse caso, na ação arriscada (que o autor, materialmente, não
podia realizar melhor do que efetivamente o fez), mas na assunção de uma atividade, cujo realizador
reconhecia não estar para ela preparado”; SANGUINETTI. La colpa penale nella circolazione stradale,
Milano: Giuffrè, 1976, p. 178.
665. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 576: “Atua negligentemente (...) o médico clínico-geral, quando o
encaminhamento do paciente ao médico especialista era de se impor; igualmente a assunção de trata-
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 337
Nesses casos, a infração ao dever de cuidado não resulta da forma de
execução da atividade, mas da própria realização dessa atividade. Isto não
significa que a forma de atividade negligente não condicione a norma, como
já exposto atrás, mas que a forma concreta da execução dessa atividade negli-
gente, às vezes, não é a única modalidade de infração ao dever de cuidado.
Por exemplo, o leigo que resolve fazer em alguém uma operação delicada não
infringe o cuidado apenas porque se tenha saído mal na intervenção, mas
por não se abster de realizá-la.
(B) A EXECUÇÃO DA AÇÃO CAUTELOSA
A segunda consequência do dever de reconhecimento do perigo é a execu-
ção da ação, tomando-se as devidas precauções para não ultrapassar os limites do
risco autorizado. Esse dever vem ligado, na doutrina jurídica, às atividades do
chamado “risco permitido”, que se destina a encontrar uma solução dentro
do direito para a permissão de certas atividades, consideradas perigosas por
natureza, mas, ao mesmo tempo, tidas como socialmente úteis. Isto se refere
especialmente à utilização dos meios rápidos de transporte, à implantação de
indústrias de gás, eletricidade ou nucleares e à confecção de substâncias vene-
nosas para a agricultura ou para o consumo doméstico e assim por diante. No
sistema finalista, essas atividades estariam compreendias no que WELZEL
denominou de ações socialmente adequadas.
A teoria do risco permitido, na verdade, chega, em certos casos, a uma
conclusão sui generis: de identificar o cuidado devido com o próprio risco
permitido. Como a questão não estaria em se determinar o cuidado devido,
mas em delimitar a extensão do risco autorizado, toda atividade perigosa
em geral, mas que é socialmente útil, poderia ser considerada dentro do
cuidado objetivamente devido. Isso pode gerar, por um lado, a visão de que
a norma encerra uma proibição geral de perigo, conforme os padrões de
utilidade social. Este ponto de partida não é correto, pois não observa que
todo perigo só constitui objeto de proibição, na medida em que se concretize
em determinada atividade e sua forma de execução, ou seja, quando efetiva-
mente seja potencialmente danoso ao bem jurídico. De conformidade com
Bina Vince se pode afirmar que perigosa não é a instalação industrial como
tal, mas a atividade realizada no exercício dessa indústria em relação a um
bem jurídico concreto.666 Esta consideração tem relevância, porque a simples
mento através de médico que se descuidou de sua progressiva formação científica”.
666. BINAVINCE, Emilio. Die vier Momente der Fahrlässigkeitsdelikte, p. 75.
338 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
subsunção da conduta à atividade industrial permitida não a classifica como
cuidadosa, nem socialmente útil. Tudo depende, portanto, da forma e do
modo de execução dessas atividades. Além do mais, hoje se questiona, com
propriedade, a prática de certas atividades industriais, em face de sua ação
destruidora do meio ambiente, bem como do próprio equilíbrio e harmonia
da natureza, a tal ponto de comprometer-lhes a própria funcionalidade social.
O problema, portanto, se desloca do âmbito da tipicidade para aquele dos
próprios fundamentos do injusto.
Está claro que há certa espécie de atividade, que, pela possibilidade de
acarretar perigos incalculáveis, necessita de uma limitação e de normas rígidas
de segurança, como medidas preventivas a sérios desastres ecológicos e huma-
nos. Sua autorização ou proibição não pode ficar, assim, exclusivamente, na
dependência de sua utilidade social. Por outro lado, na medida em que estas
atividades perigosas se situem como objeto de valoração do tipo culposo, suas
características de perigosidade e risco devem submeter-se aos parâmetros das
normas de cuidado, a fim de possibilitar a exata dimensão desse perigo e de seus
efeitos. Aqui, já não se está tratando de medidas de proteção, mas de elementos
a determinarem se esse perigo, apesar de sua utilidade social, ultrapassou ou
não os limites fixados normativamente para a sua admissibilidade.
Não obstante, como se verá adiante ao se tratar do processo de impu-
tação, o risco permitido poderá servir de elemento limitativo, quando for
levado em conta como fator que intervenha na relação entre a infração à
norma de cuidado e o resultado danoso.
(C) O DEVER DE ATENÇÃO, CONTROLE E GUARDA
Uma vez atendido o risco produzido pela execução de certas atividades,
é de se levar em conta o dever de atenção, controle e guarda a todos os que
se encontrem interessados na realização dessas atividades.667 Esse dever de
atenção, controle e guarda tem que se associar ao tipo de atividade concre-
tamente realizada, pois, caso contrário, se cairia na teoria dos riscos gerais.
A atividade concreta que se desenvolve sob as condições da atividade poten-
cialmente perigosa é que estabelece os requisitos e especificações do cuidado
a ser atendido. Relativamente às atividades da vida social que, pela sua natu-
reza, encerram uma potencialidade de perigo, pode-se aceitar o princípio de
667. Neste sentido, mas fiel à teoria do risco permitido, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 580; também
SAMSON, Erich. Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, comentário 16 ao § 16.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 339
JESCHECK de que quanto maior valor social ela significar, menor deverá
ser o perigo que se deve esperar de sua execução.668
Esta ponderação de JESCHECK tem lugar no tratamento ao trânsito
de veículos, bem como, até em maior grau e escala, na forma e no modo de
execução da atividade laboral, efetivada nas grandes indústrias e outras fontes
produtivas, onde se criam condições ótimas de concretização de perigos e
danos à integridade física, à saúde e a vidas humanas, devido sobretudo à
substituição da proteção e defesa desses valores individuais, indispensáveis à
vida coletiva, pela instrumentalização do lucro.669
(D) O DEVER DE PRÉVIA INFORMAÇÃO E PREPARAÇÃO
Ligadas ao dever de cuidado na execução da atividade concreta estão
também as exigências de prévia informação e preparação a serem tomadas
como medidas preliminares a essa execução. 670
A esse dever de se informar e se preparar para a execução de uma
atividade, está por igual associado o dever, já anteriormente mencionado,
de reconhecimento do perigo para o bem jurídico. Tendo em vista este
binômio reconhecimento do perigo-informação e preparação, como cui-
dados prévios, é que se estipula, por exemplo, a norma impositiva de só se
permitir a condução de veículos por pessoas habilitadas segundo regras e
exames convencionados.
Essa norma, por sua vez, não encerra a amplitude e a espécie desse
dever. Pode tanto se referir, por exemplo, a uma habilitação para dar rápido
diagnóstico acerca do perigo, quanto a assenhorear-se acerca de ativida-
de concreta determinada. Essa norma impositiva da prévia habilitação se
estende desde a condução de veículos até atividades profissionais ou de
execução perigosa ao bem jurídico.
Assim, no tocante à possibilidade de diagnóstico da situação de
perigo, ali se incluem o diagnóstico médico de identificar prontamente
certa enfermidade e ainda a previsão, a um físico nuclear, de acidente em
determinado reator, conforme o conhecimento informativo e preparatório
que tiveram ou que deveriam ter tido.
668. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 581.
669. Ver o sempre atual relatório de CIRINO DOS SANTOS, Juarez. “As origens dos delitos de imprudên-
cia”, Revista de Direito Penal, nº 23, p. 59 et seq.
670. Por esta exigência prévia, ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fabrlässigkeit im Strafre-
cht, p. 290; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 581.
340 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Há que se estabelecer, também, o dever de informar-se sobre as condições
de uma atividade concreta. O agente, antes de executá-la, deve tomar as devidas
precauções, segundo as informações que dela deveria ter. Assim, por exemplo, o
motorista deve informar-se acerca das disposições e regras do trânsito vigentes
em certo país, antes de aventurar-se a executar a condução do veículo.
Aqui, no entanto, do mesmo modo como ocorre com o dever de reco-
nhecimento do perigo, não se deve estender demasiadamente esta exigência,
mas apenas associá-la concretamente à atividade que é desenvolvida pelo
agente e nas circunstâncias concretas em que ela se realiza. Caso contrário,
tornar-se-ia impossível a prática de qualquer atividade, pois, na maioria das
vezes, devido mesmo às circunstâncias vitais, a prévia informação detalhada
de tudo não se materializa na execução dessa atividade, como, por exemplo,
em relação às normas direcionais vigorantes para certa cidade.
Há que se mencionar ainda que esse dever de informação e preparação
não deve ser tomado em sentido genérico, mas individualizado para o caso
específico da ação a ser realizada. Assim, por exemplo, um médico não será
descuidado pelo fato de não haver estudado adequadamente no seu tempo
de Faculdade, mas, sim, porque executou ação concreta para a qual não
estava habilitado no momento dessa execução.671 Da mesma forma, embora
o motorista deva informar-se acerca das regras de condução em uma cidade,
antes de empreender a atividade de conduzir, não será culpado por não se
haver informado previamente do sentido de uma determinada via, mas pela
sua desatenção às placas indicativas desse sentido.
Tal como ocorre com a caracterização da ação descuidada, a medida do
cuidado não pode ser dada, aqui, nem pela concepção do homem prudente,
consciencioso e diligente, ainda que postado na posição e papel concreto
do autor e associado ao critério da previsibilidade objetiva, com referência
à profissão, ao círculo social e às circunstâncias da vida diária,672 nem pela
capacidade individual do próprio autor.673 No primeiro caso, estaríamos jo-
gando com o conceito abstrato do homo medius; no segundo, com elementos
individualizantes, referentes à culpabilidade, o que implicaria caracterizar o
tipo de injusto com a lesão a um dever de cuidado individualmente imposto
671. Assim, ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, p. 396; KAU-
FMANN, Arthur. Das Schuldprinzip, p. 157; MAYER, Max Ernst. Strafrecht, AT, p. 131
672. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 241; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 582; WESSELS-
-BEULKE. Nota 234, p. 227.
673. COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 61; JAKOBS, Günther. Studien zum Fahrlässigen Erfolgsdelikt,
p. 69; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 411; OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, vol. I, p. 172.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 341
ao autor e não mais pela lesão a um dever de cuidado objetivo (que seria
obviamente o resultado da estrutura normativa).
Essa individualização do dever de cuidado, apesar de representar tenta-
tiva de superação do critério do homo medius por algo mais concreto, implica
confundir entre as imposições da norma em abstrato e a conduta concreta.
A conduta concreta, evidentemente, pertence ao homem que a realiza, mas,
no tipo de injusto, ela é tomada como objeto de incidência normativa e não
em relação ao seu sujeito.
Não há critério definitivo e perfeito para estabelecer a medida desse
dever de cuidado. Embora a melhor solução possa ser a de utilizar-se o critério
da previsibilidade objetiva, baseado no que seja efetivamente necessário para
dimensionar efeitos danosos ou perigosos de uma determinada conduta, 674
o critério individualizador pode ser empregado, porém, no âmbito da limi-
tação da causalidade, em face de situações nas quais a previsibilidade deve ser
aferida pela posição do autor concreto. Isto será visto mais adiante quando
da análise dos critérios próprios de imputação.
Desde que não seja possível a aplicação do critério de previsibilida-
de, porquanto se trate, por exemplo, de delito culposo de mera atividade,
pode ser invocada também, como medida do dever de prévia informação,
a regularidade com que se realiza a atividade sem produzir perigo ou lesão
ao bem jurídico. Em função dessa regularidade, será possível afirmar-se, em
consequência, se o resultado era ou não objetivamente evitável, segundo a ex-
periência da vida diária, quer dizer, se podia, nas circunstâncias concretas em
que se encontrava o agente, ser tomado a sério por ele, segundo sua profissão,
papel social, grau de instrução e facilidades de reconhecimento do perigo e
de informação, e de seu preparo diante da execução da atividade concreta.
Nisso tudo, devem ser eliminados do tipo de injusto todos os processos
causais anormais ou inadequados, segundo juízo ex ante da situação do perigo.
Não se deve, entretanto, considerar um processo como anormal ou inade-
quado e, assim, descaracterizar a exigência de cuidado, quando o descuido
defluir da maneira como vem sendo executada uma forma determinada de
atividade. Mesmo que todas as pessoas atuem descuidadamente de certa
maneira, tal atividade pode ser tida como descuidada, tudo dependendo de
como foi executada no caso concreto.675
674. BLEI, Hermann. Strafrecht I, p. 265.
675. BLEI, Hermann. Strafrecht I, p. 265. Vinculando-se à apreciação ex ante da situação de perigo, sem
maiores indagações, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 582.
342 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
No tráfego urbano, é incomum no Brasil, por exemplo, o atendimento
de muitas regras de direção, sobretudo, da preferência da direita, como esti-
pula o Código de Trânsito brasileiro e as normas internacionais da condução
de veículos. Nem por isso essa atividade pode ser antecipadamente conside-
rada como irrelevante, por inserir-se no contexto de processo causal anormal
ou inadequado, ou seja, porque todos assim agem. Há que se distinguir,
entretanto, entre a habitual infração à norma de cuidado e a regularidade da
prática da respectiva atividade. Se, por um lado, o costume é o de infringir
a norma de cuidado em determinadas condições, disso não se pode concluir
que se trate de conduta juridicamente irrelevante. Mas se o costume estiver
associado a um procedimento de regularidade, de modo que disso não resul-
te, normalmente, perigo ou lesão ao bem jurídico, isto implica uma limitação
ao dever de cuidado. Outros desdobramentos dos processos causais anormais
serão tratados mais adiante quando da limitação da causalidade.
São numerosos os casos de condutas que, habitualmente, infringem
normas de cuidado, por exemplo, a ultrapassagem pela direita, o uso in-
discriminado e fornecimento de antibióticos pelas farmácias, sem a devida
receita médica e sem conhecimento da enfermidade real e das reações
peculiares do paciente, o não-atendimento de normas de segurança do
trabalho, como não usar cintos fixadores nos andaimes, a aquisição comum
de mercadorias sem nota (importante para a caracterização de uma recep-
tação culposa, etc.). Em todos esses casos, embora o dever de cuidado se
veja violado, o fato pode comportar igualmente outra análise no âmbito
da imputação do resultado, inclusive, para excluí-la, conforme os critérios
que regulam a fixação dos limites do risco autorizado.
2. AS NORMAS DE TRÂNSITO E OS REGULAMENTOS PRO-
FISSIONAIS
Ao chegar-se à medida do cuidado e sua extensão, bem como ao pro-
blema dos processos causais anormais ou inadequados, ressalta a questão da
influência, na configuração do tipo de delito culposo, da infração às normas
do trânsito ou técnicas de profissão e regulamentos de certas atividades. Esta
matéria será também tratada mais adiante, quando da análise dos critérios
limitativos da imputação pelo fim de proteção da norma. Aqui o que inte-
ressa é situar a relação entre estas regras profissionais e o dever de cuidado
integrante do tipo de delito culposo.
Essas regras estão contidas, geralmente, em disposições esparsas e se
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 343
destinam, em princípio, a servirem de modelos e preceitos de execução das
atividades sociais ali abrangidas. Para se determinar a importância dessas
normas no tocante à lesão ao dever de cuidado do tipo de injusto, deve-
se, antes de tudo, esclarecer acerca de sua natureza jurídica. Pode-se, em
princípio, afirmar que tais normas constituem, na verdade, preceitos direti-
vos, preliminares da norma penal. Devido à predestinação desses preceitos
à norma penal, viável será incluí-los no chamado direito de ordem pública,
parte do direito administrativo que engloba regras de conduta social, cujos
destinatários são ou a coletividade em geral ou certas pessoas que se dedicam
a uma atividade particular, isto é, os motoristas profissionais e amadores, os
médicos, farmacêuticos e dentistas, os engenheiros, os industriais, etc.
Geralmente, a infração a estas normas acarreta sanção de ordem ad-
ministrativa, imposta pelo Estado na forma de multa, impedimento ou
suspensão da atividade, ou seja, na forma de advertência, a fim de que o fato
não se torne a repetir.
Os autores, em sua maioria, têm mantido uma contínua divergência na
determinação de sua natureza jurídica, havendo quem entenda constituírem
essas infrações exclusivamente atentados a bens administrativos e não a bens
jurídicos,676 terem como consequência somente efeitos sociais específicos e
não lesão individual ou cultural,677 esgotarem-se na desobediência e não se
submeterem a qualquer desvalor de ordem ética ou representarem um con-
teúdo de injusto insignificante em face do direito penal.678
Outros, ao contrário, têm suscitado objeções à autonomia de infrações
administrativas de tal categoria frente ao direito penal, como o fazem, por
exemplo, MATTES e BERISTAIN. O primeiro, autor de alentado estudo
sobre o tema, rechaça a teoria da autonomia em geral, concluindo que: a)
inexiste um direito penal administrativo autônomo; b) as infrações à ordem
pública implicam uma lesão de bem jurídico e têm base ética como qualquer
delito; c) as infrações à ordem pública são uma decantação do direito penal
de polícia e de administração, isto é, direito penal contravencional.679
676. Nesse sentido, outrora, MAURACH, Reinhart. Tratado de derecbo penal, tradução espanhola de Juan
Córdoba Roda, 1962, vol. I, p. 21.
677. WOLF, Erik. “Die Stellung der Verwaltungsdelikt im Strafrecht”, Frank-Festgabe, p. 524.
678. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 5, 18; Eberhard Schmidt, Strafrecht und Disziplinarrecht, 1950, p.
871; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 207 (contraditório).
679. MATTES, Heinz. Untersuchungen zur Lebre von den Ordnugswidrigkeiten, obra póstuma, org. por
Herta Mattes, Berlin: Duncker Humblot. Entendendo, praticamente, que as infrações à ordem só se
distinguem dos delitos pela natureza da sanção, BRENNER, Karl, Ordnunswidrigkeitenrecht, Mün-
chen: Vahlen, 1996, p. 3. Por sua vez, GÖHLER-KÖNIG-SEITZ, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
344 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
BERISTAIN complementa a tese de MATTES, assinalando que: a) os
delitos de trânsito têm dimensão ética, não só de lege ferenda, como em face
do direito positivo; h) essa proteção formal pressupõe e encerra um conteúdo
material; c) as infrações de tal espécie referem-se ao bem jurídico público salus
publica, coincidente com o sentido de justiça e seu pressuposto.680
Ao compreender-se bem a característica e a natureza dessas infrações,
será, antes de tudo, imprescindível dizer que não há, no direito brasileiro,
tal preocupação, pois não possuímos uma lei como a Gesetz über Ordnungs-
widrigkeiten de 1968, cuja origem remonta a uma lei de 1952 na Alemanha.
Essas infrações à ordem, aliás, já vinham sendo objeto de inúmeros projetos
de reforma do velho código alemão de 1871, desde 1911, mas só vieram a se
tornar realidade após o término da Segunda Grande Guerra, com a edição,
primeiramente, em 1949, da lei das infrações penais econômicas. A lei de
1968 tem amplitude muito maior do que as meras infrações às regras do
trânsito, chegando a congregar efeitos semelhantes aos previstos em nossa
lei de contravenções. Isto pode ser explicado historicamente, pois, através da
primeira lei de reforma do direito penal alemão de 1969, conjugada com a
lei de infrações à ordem pública de 1968, excluíram-se do Código Penal as
contravenções, fazendo com que ou se incluíssem algumas nos delitos, ou
outras, nas infrações à ordem pública. Antes disso, porém, o regulamento
de trânsito de 1968 passou a compreender também infrações que se regiam
pela parte geral da lei de infrações à ordem pública (§ 49). Desde então, a lei
disciplinadora dessas infrações congrega tanto aspectos das contravenções,
quanto fatos relativos às normas de direção de veículos e outras regras. Daí
tornar-se extremamente complicada sua natureza jurídica.
A doutrina considera, sobretudo, que todas as infrações do trânsito
que não constituam delitos, bem como outras infrações referentes ao direito
tributário, às normas de proteção ao meio-ambiente, ao comércio de medi-
camentos, ao regulamento das atividades práticas da arte de curar, etc., estão
incluídas no âmbito das infrações à ordem pública.681
München: Beck, 2002, p. 3 et seq., entendem, por um lado, que as infrações à ordem se diferenciam,
formalmente, dos delitos, por implicarem a imposição de uma pena de multa administrativa (Buße),
e não uma pena de multa criminal ou uma pena restritiva de direitos ou de liberdade; por outro lado,
consideram que, em face de decisões da Corte Constitucional, contenham essas infrações um menor
conteúdo de injusto do que os fatos criminais.
680. BERISTAIN, Antonio. Objetivación y finalismo en los accidentes de tráfico, Madrid: Reus, 1963, p. 54
et seq.
681. Referências em JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 57 et seq.; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 8
et seq.; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Nota 31, p. 207 et seq.; GÖHLER-KÖNIG-SEITZ. Gesetz über
Ordnungswidrigkeiten, 2002, p. 1 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 345
Pela própria estrutura dessas infrações à ordem pública, pode-se con-
siderá-las como relativamente independentes do direito penal, pois, se,
algumas vezes, congregam elementos desse ramo do direito, referindo-se a
conteúdo material, a objeto vinculado a um valor, a bens jurídicos e a aspec-
tos éticos, por outras vezes, dizem respeito exclusivamente a regras diretivas,
sem qualquer conteúdo ético-social.
Essa relativa independência está mais evidente ainda no direito brasi-
leiro, em que as regras de trânsito, bem assim as normas técnicas de profissão
(médicos, farmacêuticos, dentistas, engenheiros) ou regulamentos indus-
triais, não se situam num contexto legal comum, nem mantêm com o direito
penal qualquer semelhança estrutural, mas o tomam como uma instância
mais elevada, desde que, através das infrações, se efetive uma lesão de bem
jurídico-penalmente relevante.682
O problema da classificação dessas normas dentro dos ramos existentes
no direito não está afeto diretamente ao fato culposo. Aqui, o que se preten-
de saber é se, infringido um regulamento diretivo ou uma regra técnica de
profissão, arte ou ofício, se pode automaticamente pressupor a lesão ao dever
de cuidado e, portanto, conduzir ao preenchimento do tipo de injusto penal
culposo. Do mesmo modo, se, atendidas inteiramente essas normas, se tem
como inadequado o processo causal e, por conseguinte, irrelevante para fins
de realização desse tipo de injusto culposo, tendo em vista não se caracterizar
qualquer lesão ao dever de cuidado.
Com base nas conclusões referentes à relativa autonomia das normas do
trânsito e regras técnicas de profissão com relação ao direito penal, ressaltada
ainda mais pelas particularidades de nosso direito positivo, não se pode reco-
nhecer, de antemão, nas infrações a essas normas, um apêndice do processo
causal ou da lesão ao dever de cuidado relevante para fundamentar o injusto
penal. Ao contrário, o que ocorre é apenas o descumprimento de meras e
simples indicações, com apoio na experiência comum e repetida, de como
se deve praticamente conduzir veículo, ou realizar certa atividade de modo
682. Desde o projeto governamental de 1979, relativo aos crimes de trânsito (DOU de 15.6.79), se pretendeu
fazer valer, no Brasil, a proposta de transformar simples infrações regulamentares em infrações penais
(delitos). Neste projeto de 1979, se consignava, por exemplo, como delito o seguinte: Art. 10. Violar
regra de trânsito, expondo a perigo a vida, integridade física ou a saúde de outrem; Art. 14. Conduzir
veículo motorizado que não tenha licença ou autorização especial para circular, sem placa de identifi-
cação ou com placas ou selos falsos ou ilegíveis. Com tais disposições, a finalidade do projeto era a de
criminalizar as infrações regulamentares em grau mais alto do que simplesmente prevenir acidentes de
trânsito. Isto está demonstrado com o art. 14, que pretendia considerar delito a utilização de veículo sem
placa. Felizmente estas propostas não foram acolhidas nem no atual código de trânsito.
346 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
racional e de forma que não ocasione perigo à ordem ou à segurança pública.
São, portanto, normas práticas de eficiência e não normas de cuidado nos
termos em que se vislumbra nos tipos de injusto dos delitos culposos.
Apesar de essas normas disciplinarem tarefas específicas de certas profis-
sões, não são suficientemente abrangentes para atender as diversas situações
perigosas ocorridas em concreto, como exige o dever objetivo de cuidado.683
Assim, como não se pode afirmar a adequação ao dever de cuidado da con-
duta que se conserva nos limites das normas regulamentares, por se exigir
atenção ou cuidados maiores, segundo as circunstâncias concretas (por exem-
plo, manter a velocidade permitida, quando a situação de perigo impõe a
imediata abstenção da atividade, como a parada instantânea do veículo diante
de escolares que saem do colégio), do mesmo modo não se pode afirmar
já, na infração a essas normas regulamentares, lesão ao dever de cuidado
objetivamente exigido nas circunstâncias (por exemplo, ultrapassar a velo-
cidade permitida em local absolutamente desabitado ou deserto).684 Há um
erro comum, principalmente, na jurisprudência, de considerar que a forma
grosseira como são infringidas estas normas conduziria à lesão ao dever de
cuidado e até mesmo à assunção do risco do resultado, o que implicaria, neste
último caso, a configuração de um delito doloso. É perfeitamente possível
que um motorista, por exemplo, conduza em excesso de velocidade e, ainda
assim, não tenha infringido a norma de cuidado em face das circunstâncias
concretas do caso. Uma vez que a norma de cuidado só tem relevância na
medida em que se relacione à conduta concreta, porque só a partir daí é
que se pode dizer que efetivamente essa conduta estará relacionada à norma
proibitiva, a infração às regras de trânsito, por exemplo, não é suficiente por
si mesma para configurar uma conduta descuidada (e, muito menos, dolosa).
Caso se aceite o argumento contrário, estar-se-á fundando o injusto penal a
partir da criação de um dever geral de proteção, o que viola o princípio da
legalidade, que exige que cada dever esteja previamente configurado no tipo
de delito e não na ordem jurídica como um todo.
683. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 190.
684. BLEI, Hermann. Strafrecht I, p. 265; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 582; MAURACH, Reinhart.
Nota 65, p. 560; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 412; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 190. Entre
nós, filiando-se a Lenckner, “Technische Normen und Fahrlässigkeit”, in Festschrift für Engisch, p. 490
et seq., entende FRAGOSO, Heleno Cláudio (Nota 93, p. 241), que a observância da norma regulamen-
tar exclui a tipicidade da conduta. Na doutrina italiana, a violação de regras especiais estipuladas nos re-
gulamentos constitui praticamente uma presunção de negligência (assim, BETTIOL, Giuseppe. Direito
penal, vol. II, pág. 122 e a maioria); a jurisprudência, porém, superando o positivismo jurídico, desde
há muito, tem entendido de modo diverso (referência informativa em Sanguinetti, La colpa penale nella
circolazione stradale, p. 121 e 129).
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 347
A infração à norma regulamentar constitui apenas indício da lesão ao
dever de cuidado, imposto pela norma penal.685 O importante é, assim, o que
deveria ser concretamente realizado para se evitar o perigo e não a infração
abstrata de norma de trânsito ou de regulamento destinado a traçar regras
técnicas de profissão, arte ou ofício.686
Se o que devesse concretamente ser realizado o fosse de tal monta que
excedesse a medida do normalmente previsível e evitável, segundo um juízo
concreto de adequação, não se pode inquinar de defeituosa a conduta do
agente, apesar de haver ocorrido a lesão do bem jurídico.
É evidente, porém, que, nesse juízo, como se ponderou, deve também
ser levado em consideração o conhecimento especial do agente no tocante ao
caso concreto e à situação vigorante no momento da realização da atividade.
Um neurologista, por exemplo, deve saber, em face de seus conhecimen-
tos especiais, que, em caso de púrpura hemorrágica, há sempre o perigo
concomitante de hemorragia cerebral e que, com esse quadro, uma punção
lombar produzirá inevitavelmente a morte do paciente. Um exímio nadador
ou guarda-vidas não pode desenvolver a atividade de nadador principiante
ou inexperiente e, assim, chegar ao local de socorro no mesmo ritmo de bra-
çadas em que este chegaria, ou empregar as mesmas técnicas de salvamento
de um leigo, permitindo que a vítima se afogue, antes do socorro definitivo.
Nestes dois exemplos, pode acontecer tanto ao médico quanto ao salva-vidas
executarem suas tarefas, atendendo às normas técnico-cirúrgicas ou da arte
de salvar e, mesmo assim, devido ao conhecimento especial de ambos e às
características concretas das respectivas ações, lesarem o dever de cuidado.
Isto, está claro, não pode implicar automaticamente a realização tipo de
injusto culposo. Além da violação da norma de cuidado, há que se proceder
à análise da imputação normativa.
Especificamente ao caso do médico, depois de longa discussão realiza-
da em Frankfurt (Alemanha) com o professor costarriquenho Gustavo Chan
Mora, que está dedicado a estudar as particularidades da responsabilidade no
âmbito da arte de curar, chegamos à conclusão de que os conhecimentos es-
peciais que aquele neurologista disponha não poderão, por si só, conduzir à
infração à norma de cuidado, porque esta norma não lhe impõe o dever sobre-
-humano de curar, mas apenas de evitar a morte ou lesão no paciente. Tudo
685. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 190.
686. Esta concretização do cuidado é que efetivamente marca a relação normativa da dimensão do perigo ao
bem jurídico para com a forma de atividade.
348 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
depende, portanto, do enfoque que se deva dar à norma de cuidado. Haveria,
entretanto, violação da norma de cuidado por omissão, caso o médico se obri-
gasse diretamente com o paciente a usar seus conhecimentos especiais e não o
tivesse feito, embora pudesse fazê-lo. É que aí, então, em face dessa obrigação
assumida diretamente para com o paciente, o médico estaria situado na posição
de garantidor do bem jurídico e teria o dever de impedir o resultado.
Muitas vezes, a infração à norma regulamentar coincide com a lesão
ao dever de cuidado, na medida em que essa infração esteja medida de
conformidade com as condições concretas de execução da atividade. Há
inúmeros exemplos em que a lesão ao dever de cuidado coincide com a in-
fração à norma regulamentar. Assim, quando o motorista cometa seguidas
infrações de trânsito que impliquem um perigo ao bem jurídico (dirigir em
velocidade só compatível numa pista de corridas, mas em uma rua estreita;
dirigir na contramão em avenida de tráfego intenso e durante o período
mais crítico do dia); ou quando se determinar que um operário da cons-
trução retire, em meio à tempestade e sem usar luvas e sapatos de material
especial ou qualquer isolante corporal, fios elétricos que estejam caídos
nos andaimes; ou se autorizar o tráfego de veículos pesados sobre viadutos
novos, sem a prévia prova de carga, havendo veículos ou pessoas que circu-
lem em vias que possam ser alcançadas por eventuais desabamentos de seus
pilares, etc. Embora, em todos esses exemplos, se possa dizer, então, que a
infração regulamentar coincidiu com a lesão objetiva de cuidado, convém
observar que isso só ocorreu porque o cuidado imposto normativamente
deixou de ser atendido, concretamente, pelo autor. A coincidência das
infrações, portanto, não implica que uma possa determinar a outra.
VI. O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
Na doutrina penal moderna, tem-se particularmente salientado, como
limitador concreto do dever de cuidado, o chamado princípio da confiança. O
princípio da confiança foi desenvolvido pela jurisprudência, especialmente,
no direito de trânsito. Hoje tem aplicação mais ampla, estendendo-se a todos
os setores em que haja uma atuação conjunta, ou seja, atividades comunitá-
rias ou em divisão de trabalho.687 Alguns autores, inclusive, como JAKOBS,
o utilizam como critério geral de imputação.688
687. ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, 4ª edição, vol. I, p. 1070; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 427;
WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 228.
688. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição p. 208 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 349
Segundo este princípio, todo aquele que atende adequadamente
ao cuidado objetivamente exigido, pode confiar que os demais copar-
ticipantes da mesma atividade também operem cuidadosamente. 689 A
consequência da aplicação deste pensamento no direito penal será a de
excluir a responsabilidade dos agentes em relação a fatos que se estendam
para além do dever concreto que lhes é imposto nas circunstâncias e nas
condições existentes no momento de realizar a atividade. Em face disso,
pode-se compreender o princípio da confiança sob dois aspectos: como
critério limitador do dever concreto de cuidado ou como delimitador
do risco autorizado, conforme se dê, respectivamente, maior ênfase à
estrutura normativa ou aos contornos empíricos da norma proibitiva.
Na verdade, tanto em um como em outro caso, as soluções conduzirão
ao mesmo desfecho, que será o de limitar a incidência da norma crimi-
nalizadora ao caso concreto. Parece, à primeira vista, que, atendendo
à postulação de que o tipo dos delitos culposos está assentado sobre a
violação do risco autorizado, se pode dizer que o princípio da confiança
implica um critério de delimitação daquele risco, ou seja, a incidência
do princípio da confiança impede o reconhecimento de que a ação do
agente incrementou ou aumentou o risco de produção do resultado. Este
é o raciocínio empreendido por ROXIN e que, talvez, deva prevalecer
na doutrina jurídica.690 Tendo em vista, porém, esse duplo enfoque, será
correto também conservar-se o princípio da confiança no âmbito da
estrutura do dever de cuidado, o que poderá implicar ainda uma delimi-
tação da extensão das normas que disciplinam expressamente a atividade
arriscada, como, por exemplo, as normas de trânsito. Mas convém obser-
var que, como será absolutamente impossível exigir-se de cada pessoa uma
atenção extraordinária, que pudesse ir além daquela que lhe era atribuível,
segundo juízo concreto de adequação, este princípio vigora como limita-
dor, precisamente, no âmbito da atividade concreta, quer esteja ou não
expressamente disciplinada.691 Como o princípio da confiança é extraído
de uma atividade concreta, convém destacar alguns grupos de casos para
dar maior clareza aos seus contornos.
689. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 228.
690. ROXIN, Claus. Nota 697, p. 1070.
691. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 208 et seq., entende que o princípio da confiança consti-
tui um critério de exclusão da imputação objetiva e não propriamente um limitador da extensão do dever
de cuidado.
350 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
1. PERIGO POR AÇÃO NATURAL E POR AÇÃO HUMANA
Na elaboração desse princípio, deve-se proceder, previamente, à distin-
ção entre o perigo produzido pelas forças naturais e aquele criado por ação
de outra pessoa. Tratando-se de perigo produzido pelas forças naturais (por
exemplo, o resultante de inundação ou qualquer calamidade), tem-se esta-
belecido que vigora o preceito de que todo e qualquer risco deve ser evitado
por todos, desde que previsível e não admissível, segundo uma razão mais
elevada de utilidade social.692 Quando, porém, o perigo provém de atividades
humanas singulares, teria aplicação regra inversa: neste caso, o perigo não
precisa ser calculado, uma vez que a pessoa humana que o produziu é, por
si mesma, responsável por essa produção, de tal modo que toda desgraça,
levada a efeito através de sua conduta contrária ao cuidado, lhe deva ser,
exclusivamente, computada. Estes critérios são criados a partir de decisões
estratificadas dos tribunais alemães. Apesar de expressarem um pensamen-
to bem elaborado, convém esclarecer melhor sua aplicação. Está claro que
quando se trate de perigos resultantes de forças naturais, pelo fato mesmo
de que não podem ser atribuídos à atuação específica de alguém, devem ser
levados em consideração por todos. Ocorre, porém, que esse dever de cuida-
do que se impõe a todos deve ter uma limitação centrada na intensidade dos
perigos que podem resultar diretamente aos bens jurídicos em decorrência de
atuação concreta dos agentes diante das condições naturais adversas. Neste
caso, não vale uma regra geral de dever. É preciso que se verifique, primeiro,
se o dever pode ser atendido fisicamente pelo agente. Por exemplo, diante de
um tornado, parece que muitos deveres de cuidado, que poderiam ser exequí-
veis em outras condições, são de cumprimento impossível, dada a variação
que se processa na própria produção do perigo. Dizer-se, por exemplo, que,
neste caso, se deve ficar em casa e não na rua, ou que não deve ou se deve
dirigir veículos, tem o mesmo significado. Em um terremoto, por exemplo,
pode ser adequado deixar as residências, criando-se então um dever de assim
se proceder em relação a alunos de uma escola. Mas se o terremoto é de tal
intensidade que produz rupturas nas próprias ruas, aquele dever se torna sem
sentido. Afinal, qual das atividades será a mais adequada? Cria-se, na verdade,
uma situação de conflito insolúvel. Por outro lado, tem-se que verificar até
que ponto a questão da utilidade social está ou não associada diretamente à
lesão do bem jurídico. O agente só estará obrigado ao cumprimento de um
692. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 427.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 351
dever de atuação ou de omissão naquelas hipóteses em que essa atividade
ou inatividade estejam diretamente associadas à lesão do bem jurídico, não
importando a utilidade social de sua atuação.
Salvo na hipótese de ação conjunta e vinculante, ninguém, em prin-
cípio, deve responder por ações defeituosas de terceiros. Ao invés, pode até
mesmo confiar em que todos os demais atendam aos respectivos deveres de
cuidado.693 Modernamente, está associado a esse dever o princípio de autor-
responsabilidade, que é, na verdade, um critério de limitação da imputação
e não, propriamente, de limitação do dever de cuidado. Um exemplo, no
qual se estipulam as duas espécies de produção de perigo e as respectivas res-
ponsabilidades, é mencionado por STRATENWERTH: deve um motorista
contar que certa galeria de estrada se tornou obstruída por detritos de toda
ordem, durante longo temporal (perigo ocasionado por ação natural, que
todos devem evitar), mas não precisa contar que os encarregados da limpeza
dessas galerias e, por elas responsáveis, se omitiram de as desobstruir, con-
trariando, assim, o dever de cuidado.694
2. CONDUTA DE OUTREM PROVAVELMENTE PERIGOSA
É preciso considerar que este princípio, que foi elaborado, precisamente,
para estabelecer limitação concreta do dever de cuidado, não vigora quando,
em virtude de circunstâncias especiais, resultar absolutamente provável, se-
gundo a experiência da vida diária, que a conduta de outrem lesará o dever
de cuidado. Nessas circunstâncias especiais situam-se as distrações manifestas,
os casos de embriaguez, os defeitos físicos, a idade avançada, a imaturidade,
bem como as condições concretas da atividade em certa localidade.
Assim, por exemplo, nas localidades onde não se atende à preferência
dos veículos vindos da direita (como no Brasil), é indispensável que o condu-
tor cuidadoso não confie em que os outros motoristas executarão, também,
condutas cuidadosas.695 Igualmente, por exemplo, se o médico-assistente
está embriagado, não pode o médico-chefe confiar em que aquele irá efe-
tuar um diagnóstico perfeito ou prescrever o medicamento adequado. Está
claro, todavia, que estas circunstâncias não abalam o princípio da confiança,
quando não interfiram diretamente na lesão de bem jurídico. Por exemplo,
se o médico-assistente é cego, mas sua atuação se limita apenas a escutar os
693. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 427; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 191.
694. STRATENWERTH, Günter. Strafrecht, AT, 2ª edição, 1976, p. 314.
695. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 927.
352 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
batimentos cardíacos, o médico-chefe pode confiar nas suas informações.
3. DEVERES ESPECIAIS DE CONTROLE
Tem-se assentado, também, que não se pode aplicar o princípio da
confiança nos casos em que o dever de cuidado esteja dirigido, exatamente,
no sentido de controle, fiscalização e guarda de condutas de outrem,696
principalmente quando dizem respeito a ações de crianças ou enfermos
mentais ou a realizações difíceis e arriscadas, compreendendo-se aí cirurgias
ou experimentos científicos, a utilização de energia nuclear, o trabalho em
máquinas de ação automática, etc.697 Por exemplo, o engenheiro que é
encarregado da supervisão de todos os trabalhos executados em uma obra
não pode confiar em que seus supervisionados cumpram seus respectivos
deveres, porque a fiscalização se estende também à verificação concreta
desse cumprimento. Igualmente, aqui, ainda que o engenheiro tenha como
ocupação o controle da atividade dos demais, o seu dever estará limitado
à verificação das atividades concretas dos subordinados que estejam dire-
tamente ligadas à lesão do bem jurídico. Por exemplo, o engenheiro que
fiscaliza uma escavação não pode confiar em que as estacas de contenção
lateral tenham sido colocadas pelos empregados, deve ele mesmo verificar
se isto de fato ocorreu. Mas não precisa verificar o número de empregados
utilizados na colocação dessas estacas, quanto a isso pode confiar na ade-
quação da mão-de-obra realizada pelo feitor.
4. CONDUTA DE OUTREM CONTRÁRIA AO DEVER
Normalmente, diz-se que é irrelevante a alegação da confiança como
limitador do dever de cuidado por quem atua, por si mesmo, de modo con-
trário a esse dever.698 Assim, o motorista que dirige pela preferencial, mas
em excesso de velocidade, não poderia confiar em que outros atendessem à
sua preferência, até porque, ao cruzar uma via preferencial, o motorista que
se encontra em via secundária também espera, para calcular o tempo que
lhe resta para fazer o cruzamento, que o motorista da preferencial circule
em velocidade adequada. Por outro lado, o médico não está, em princípio,
encarregado de fiscalizar os atos privativos das enfermeiras, porque pode neles
696. Assim, em conclusão, PUPPE, Ingeborg. Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung,
Baden-Baden: Nomos, 2002, p. 135.
697. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 563; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 428.
698. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 927; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 563; STRATENWERTH, Günter.
Nota 126, p. 429.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 353
confiar. Contudo, se o médico estiver embriagado e, neste estado, prescrever
medicamentos, não poderia confiar em que essas enfermeiras se conduzissem
de conformidade com o cuidado exigido, porque, diante da condição do
médico, ainda que este prescrevesse os medicamentos corretamente, pode-
riam as enfermeiras desconfiar da correção de seu ato e, assim, igualmente
não cumprir sua determinação. Por sua vez, o engenheiro que não fiscaliza
setor de sua responsabilidade não poderia, igualmente, confiar em que seus
subordinados o façam cuidadosamente, porque estes poderiam também
contar que seus próprios erros passem pelo crivo da fiscalização.
De qualquer modo, esta regra não deve valer de modo absoluto, sendo
de se acolher, aqui, a ponderação de ROXIN no sentido de que o impor-
tante será determinar o que, efetivamente, produziu o resultado, isto é, se o
resultado decorreu ou não da violação ao dever de cuidado. Assim, embora
o motorista esteja dirigindo em estado de embriaguez, deve ter excluída sua
culpa se o acidente resultar, exclusivamente, do não-atendimento do cuidado
pelo outro condutor (por exemplo, que não observa a via preferencial). Neste
caso, o emprego do princípio da confiança está justificado em face do critério
normativo suplementar de imputação, de se excluir aqui a negligência, se o
acidente não puder ser evitado, ainda que o motorista estivesse sóbrio.699
Diferente é, todavia, o caso do excesso de velocidade mencionado no
parágrafo anterior, que deve ser visto sob outro ângulo. Se o motorista em
velocidade normal pudesse evitar o acidente, ainda que o outro houvesse
desrespeitado a via preferencial, o princípio da confiança não o socorre, ainda
que respaldado pelo critério normativo suplementar da conduta alternativa.
É que, neste caso, o resultado foi exclusivamente obra sua, sem a interferência
do outro motorista. Como veremos mais adiante, o critério da conduta alter-
nativa é também utilizado em todos os momentos do processo de imputação.
5. A PARTICIPAÇÃO CULPOSA EM AÇÃO DE OUTREM
Além dos casos específicos dos delitos culposos, pode-se aplicar, ainda,
o princípio da confiança para solucionar questões da participação culposa
em ação subsequente de outrem. Esta participação pode ocorrer de duas
formas: a) quando a ação subsequente de outrem é culposa; b) quando a
ação subsequente é dolosa.
Como se sabe, não é possível a participação culposa em crime doloso,
699. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 928.
354 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de modo que o autor culposo possa responder como se tivesse em concurso
de agentes com o autor doloso. Mas há casos em que o agente atua com vio-
lação da norma de cuidado e, em virtude disso, contribui para que outrem
possa realizar uma ação dolosa. A questão aqui é determinar se o agente cul-
poso, embora não seja coautor ou partícipe do crime doloso, responde pelo
crime culposo correspondente e até que medida isto realmente é admissível.
JESCHECK entende, por exemplo, que, nesta matéria, devem ser di-
ferenciados dois grupos de casos: a) no primeiro caso, a infração ao dever de
cuidado já congrega em si mesma o perigo de verificação do resultado típico;
b) no segundo caso, a infração ao dever de cuidado não constitui um risco
juridicamente abusivo.700
No primeiro caso, tratar-se-ia de comportamento de tal forma desa-
tento que o agente efetivamente poderia prever, sem maiores problemas,
o resultado típico. Assim, por exemplo, realizaria o tipo do delito culposo
de homicídio o farmacêutico que tivesse vendido ao homicida, mediante
infração à norma de cuidado, a substância venenosa, sabendo que esta era
altamente perigosa e que só poderia ser fornecida sob estrita vigilância e teria
restrita aplicação terapêutica. Da mesma forma, seria autor de delito culposo
de homicídio o médico que liberasse da internação um paciente psicopata,
sem a cautela de comunicar o fato a seus familiares, embora soubesse que
aquele poderia assassinar, como o fez, sua própria família, porque isto lhe
fora repetidas vezes relatado.701 Seria ainda autor do crime culposo de ho-
micídio aquele que emprestasse seu automóvel para que outrem o dirigisse,
embora não tivesse para isso habilitado e nessa condição (lesando a norma
de cuidado) atropelasse e matasse um pedestre. Em todas essas hipóteses, a
atuação subsequente dolosa ou culposa seria manifesta, e o agente, ao saber
dessas circunstâncias, infringiria, por sua vez, grosseiramente uma norma de
cuidado relativa ao exercício de atividade que lhe era própria.
No segundo caso (em que a violação da norma de cuidado não consti-
tui um risco desmedido), o agente só seria responsável pelo delito culposo,
se tivesse um conhecimento especial acerca das circunstâncias, do contrário
restaria impune, por não ser permitido um regresso causal infinito.
Ainda que o critério utilizado por JESCHECK seja válido como forma
de particularizar a extensão da violação do dever de cuidado e poder, assim,
700. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 572 et seq.
701. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 573.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 355
equacionar melhor as delimitações da responsabilidade do autor antecedente,
convém proceder-se, nestes dois casos, a uma diferenciação entre as atividades
dolosas e culposas relativas à atuação subsequente.
Quando se trate de atuação dolosa subsequente, o critério a ser usado
deve atender aos mesmos parâmetros do princípio da confiança que vigoram
nos casos em que o autor antecedente atua cuidadosamente. Aquele que atua
cuidadosamente, salvo em casos especiais, não precisa preocupar-se com o fato
de que outrem possa atuar dolosamente.702 Os casos especiais são justamente
aqueles nos quais é manifesta a atuação dolosa de outrem.
Por exemplo, o caso do farmacêutico tem que ser desdobrado em
algumas variantes. Se ele tivesse tomado todas as precauções na venda do
veneno, não precisaria preocupar-se com que essa substância pudesse ser
utilizada para matar uma pessoa pelo comprador. Sua atuação se situaria
dentro do dever de cuidado e isso não lhe poderia prejudicar. Problemática
é a hipótese em que o comprador já demonstrasse a inequívoca intenção de
utilizar o veneno para matar. Aqui, como era manifesta a intenção quanto à
lesão de bem jurídico, se poderia dizer que o farmacêutico não poderia in-
vocar em seu favor o princípio da confiança, independentemente se atuara
cuidadosa ou descuidadamente quanto à exigência de receita ou quanto à
identificação do medicamento.
Convém, no entanto, analisar melhor a última hipótese. A pergunta
que daí resultaria seria a seguinte: está o farmacêutico obrigado a verificar,
quando vender qualquer medicamento, a intenção do comprador? Em prin-
cípio, a resposta seria negativa. Não se insere, no dever do farmacêutico, o
dever de verificar a intenção do comprador de seus remédios, até porque
este comprador poderá fazer com o medicamento o que bem entenda, tudo
dentro de sua própria atuação e responsabilidade. Mas, e se o comprador ma-
nifestar sua intenção de matar? Neste caso, a atuação do farmacêutico deverá
ser apreciada sob outras regras: se a conduta do farmacêutico de entregar ao
comprador o medicamento constituir um recurso indispensável para a con-
secução do plano criminoso subsequente, pode-se-lhe imputar o resultado
morte, a título de culpa, porque sua atuação constituiria uma contribuição
idônea para a realização desse delito doloso, de modo a se poder dizer que,
com isso, violou também uma norma de cuidado, a de não fornecer ins-
trumentos idôneos para a consecução de resultados lesivos subsequentes,
702. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 430.
356 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
quando estes resultados dependerem de sua conduta; se, porém, a atuação
do farmacêutico se situar apenas como mais uma via de consecução do delito
subsequente, além de outras, sua conduta não teria um grau de idoneidade
suficiente para servir de suporte à produção do resultado, podendo, então,
invocar em seu favor o princípio da confiança.
Quando se trate, por outro lado, de atuação culposa subsequente, o
emprego do princípio da confiança apresenta contornos distintos. Para esses
casos, que se referem a acontecimentos em que não se concretiza um objetivo
diretamente contrário à norma, é sempre mais fácil prever-se uma conduta
descuidada ou cuidadosa subsequente do que para os fatos dolosos, em que a
relação volitiva se encaminha no sentido oposto à proibição legal. É o que se
dá na entrega da direção do automóvel a uma pessoa incapacitada de exercer
essa atividade, porquanto será sempre possível prever-se que, da sua execução,
algum resultado indesejado pode decorrer. Neste aspecto, quando a atuação
do sujeito for descuidada, mas não constituir um risco desmedido, deve ser
atendida a ponderação de STRATENWERTH, em oposição a JESCHECK,
de que só haverá realização do tipo culposo se a produção do resultado sub-
sequente (aquele que o agente cometer culposamente), for não apenas uma
consequência possível, mas, principalmente, seu único fim possível.703 Assim,
por exemplo, só realizará o tipo culposo de lesão, por omissão, o dono do bar
que vender bebida alcoólica a um motorista que vem a atropelar e ferir um
pedestre, caso aquele já demonstre não estar mais em condições de dirigir
e responder por seus atos.704 Neste exemplo, tanto a atuação descuidada do
motorista quanto o resultado eram mais do que previsíveis e a conduta do
dono do bar, servindo mais bebida ao motorista, contribuiu para sua atua-
ção culposa subsequente, caso o resultado do acidente tenha decorrido, está
claro, da embriaguez do motorista e não de outros fatores. Aqui não pode
ele invocar o princípio da confiança.
Por outro lado, relativamente aos fatos dolosos subsequentes, torna-se
insuficiente o critério da simples previsibilidade, pois com ele se tornaria
impraticável qualquer atividade social, já que tudo pode ser previsível em
termos abstratos. Tratando-se de ações dolosas de outrem, o critério da previ-
sibilidade deve ser modificado mediante o uso do princípio da confiança, no
sentido de que esta confiança possa ter maior extensão do que normalmente
703. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 430. Contra, JESCHEK-WEIGEND. Lehrbuch des Strafre-
chts, p. 574.
704. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 574.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 357
conteria em se tratando de fatos culposos subsequentes de outrem. Em face
disso, somente quando se possa reconhecer que a conduta de terceiro se dirige,
direta e imediatamente, no sentido de um crime doloso e que a atuação do
agente seja meio idôneo para sua consecução, é que não se pode nela confiar,
daí resultando, como consequência, um delito culposo autônomo.
Nesse contexto, pode ser solucionada uma série de fatos, que até hoje
perambulam na culpabilidade, como, por exemplo, da pessoa que empresta
um revólver a seu amigo para ser por este utilizado em defesa pessoal, diante
de atos de roubo, mas que é surpreendida ao saber que fora utilizado para
matar, por motivo de pura vingança; ou do comerciante que vende soda cáus-
tica a uma dona de casa e esta vem a empregá-la para envenenar o marido.
A mera solução de previsibilidade não basta para caracterizar o tipo de
injusto desses fatos, pois, dependendo da situação, era o fato previsível, mas
não se poderia reconhecer que fosse o objetivo imediato do sujeito. Nestes
casos, pode-se dizer que ao sujeito não se poderia exigir uma ponderação
acerca da evitabilidade do resultado, como extensão do dever preliminar de
reconhecimento do perigo. É que, em se tratando de ação dolosa de outrem,
o dever de evitar o resultado só opera quando a ação do agente constitua uma
contribuição inequívoca para produção do resultado.
A adoção da tese da previsibilidade se torna ainda mais discutível em
casos de exercício profissional. Por exemplo, o médico psiquiatra, perante o
qual o paciente se tratava de crise nervosa e passional, prescreve-lhe fortes
calmantes, sem submetê-lo, contudo, a isolamento. Se os calmantes não são
adequadamente tomados, vindo o paciente a cometer homicídio, porque os
ministra em grande quantidade à sua mulher, está claro que, aqui, diante
da crise emocional, era previsível tal desfecho, mas o médico não o poderia
evitar, sob pena de não exercer mais sua profissão.
Se o médico prescrever o medicamento adequado e específico, não
tendo diante de si um quadro reconhecível de imediato homicídio, pode
confiar em que seu paciente seguirá o tratamento ministrado. Veja-se que
esta hipótese é diversa daquela mencionada mais atrás, na qual o médico
toma conhecimento de que o paciente está decidido a exterminar sua famí-
lia, mas, mesmo assim, o desinterna e não avisa seus familiares sobre o seu
real estado de saúde. Neste último caso, como já se disse, não será possível
aplicar-se o princípio da confiança, porque a própria atividade do médico
é, em si mesma, descuidada e associada diretamente à lesão ou ao perigo
358 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de lesão ao bem jurídico. Ao médico psiquiatra não incumbe apenas minis-
trar medicamentos ou fazer diagnósticos dentro das normas profissionais
específicas, mas também verificar os efeitos de seus atos, tendo em vista os
perigos representados pelo transtorno mental do paciente e as atividades
que dele se possam esperar.
Ao afirmar-se que existe um quadro reconhecível de atividade contrária
à esperada, será sempre necessário fazer-se uma análise do contexto no qual
a atividade se desenvolve, levando-se, então, em conta a exteriorização de
desejos, a expressa referência a tal ato e outras condições objetivas indicadoras
dessa conduta. A razão de ser do emprego do princípio da confiança, nesses
casos, radica precisamente na necessidade de se limitar o dever de cuidado
dos delitos culposos, tendo por base uma fórmula coincidente e harmôni-
ca para com os delitos dolosos. Uma vez que se trata de fatos nos quais se
mesclam duas atividades, uma negligente e outra dolosa, o que valer para os
fatos dolosos, deve também valer para os culposos. Assim como nos delitos
dolosos não se reconhece instigação quando o agente principal já estiver de-
cidido acerca do fato (omnimodo facturus),705 também não se deve reconhecer
delito culposo quando, através de uma conduta, se tenha fornecido ao sujeito
principal, já decidido acerca desse fato, apenas um meio para cometê-lo.706
VII. A IMPUTAÇÃO DO RESULTADO
1. A QUESTÃO DO RESULTADO
A doutrina costuma proceder a uma separação entre delitos de resultado
e delitos mera atividade. Segundo essa orientação, nos delitos de mera atividade
o tipo de injusto culposo quase sempre estará preenchido com a lesão ao dever
de cuidado, na forma e nas condições ali descritas. Nestes delitos, toda tarefa
valorativa incidente sobre o fato se resume, praticamente, no que se conven-
cionou chamar de “desvalor do ato”. Nos delitos de resultado, entretanto, o
tipo de injusto culposo é complementado com a verificação desse resultado,
705. BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 2008, p. 184; BLEI, Hermann. Strafrecht I, p. 251; Paul Bo-
ckelmann, Nota 7, p. 185; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo II, p. 248;
JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p.689; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 687; STRATENWERTH,
Günter. Nota 126, p. 342; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 185.
706. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 432. Contra esta limitação do dever de cuidado, JESCHE-
CK-WEIGEND (Nota 7, p. 574), para quem ela não deve prevalecer quando haja pontos de contato
indicativos de que a conduta do agente irá auxiliar o cometimento do crime doloso de outrem. Esta
crítica, contudo, não tira validade à limitação proposta, porque, evidentemente, se for reconhecível à
primeira vista o cometimento de fato doloso de outrem, ao qual será agregada a atuação do agente, cai
por terra igualmente o princípio da confiança. Ocorre, porém, que, em se tratando de fato doloso de
outrem, a adoção desse princípio deve subordinar-se a regras menos rígidas daquelas vigorantes para
fatos culposos de terceiro.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 359
que se caracteriza por ser um acontecimento material abstratamente separável
da ação típica, segundo juízo naturalístico.707 A afirmação, entretanto, de que,
nos delitos culposos de mera atividade, a realização do tipo se reduz à infração
à norma de cuidado não implica adotar-se um simples juízo objetivo de cons-
tatação, mas, como já assinalado atrás, submetê-los aos controles normativos
adequados que estão inseridos nos desdobramentos da norma mandamental.
A questão do resultado suscita a definição prévia dos parâmetros que
possam identificar o que constitua afinal um resultado. Geralmente, a doutri-
na quer fazer uma separação entre dois conceitos de resultado: um resultado
naturalístico e um resultado normativo. Sob o enfoque naturalístico, nos
delitos de perigo o resultado será quase sempre identificado como um perigo
concreto; nos delitos de dano, o resultado será visto dentro da alteração efe-
tiva da realidade empírica. Já no enfoque normativo, o resultado só pode ser
concebido como resultado final de dano ou de perigo ao bem jurídico e não
como alteração ou probabilidade de alteração da realidade material. Pode
haver, entretanto, fatos em que a produção do resultado naturalístico não se
identifique diretamente com a lesão de bem jurídico. Nas formas qualificadas
dos delitos de perigo comum, por exemplo, em que se prevê o cometimento
culposo do delito básico, com resultado de perigo, que conduz à produção
de resultado de dano, dentro de um contexto geral de perigo, expressa-se,
de modo claro, que o resultado naturalístico, por exemplo, morte ou lesão
corporal, não expressa em toda sua extensão a lesão do bem jurídico. Isso
não desnatura, porém, a formulação de que todos os crimes são crimes de
resultado. O fato de que os resultados morte ou lesão corporal (resultados
individualizados), apesar de danosos, sejam capitulados não como dano, mas
como perigo a um suposto bem jurídico denominado “incolumidade públi-
ca” (por exemplo, art. 258), não implica que na definição de resultado deva
prevalecer a tese naturalística. O problema está na falsa conceituação de um
bem jurídico coletivo, a incolumidade pública, que na verdade não passa de
um bem jurídico pessoal, ainda que sem individualização dos sujeitos, por
tratar-se de fatos que afetam número indeterminado de pessoas.
Está claro que tudo isso também deverá estar na dependência da ca-
racterização de determinados bens jurídicos coletivos, como a incolumidade
pública ou a saúde pública, que apresentam disparidades quanto à sua cons-
tituição e que devem estar associados a um bem jurídico pessoal, para que
707. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 7.
360 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
possam valer como bens jurídicos. Mesmo nessa hipótese de não reconheci-
mento de um bem jurídico coletivo, que é correta, porque os bens jurídicos
devem permitir uma verificação empírica de seu conteúdo, o que não ocorre
com os chamados bens coletivos espiritualizados, é sempre possível proceder-
-se à separação entre resultado de dano e lesão de bem jurídico. Voltando ao
tema da “incolumidade pública”, podemos dizer que esse bem jurídico, ainda
que a doutrina o considere como coletivo, na realidade, está vinculado dire-
tamente a bens pessoais ou, pelo menos, é passível de uma reflexão a partir
da pessoa, em face de perigos que lhe possam afetar de um modo geral. Isso
não implica, assim, a constituição de um bem jurídico coletivo, abstrato e
incompreensível, salvo sob ponto de vista estritamente normativo, como uma
imitação de um suposto “inconsciente coletivo”. O bem, aqui, é referenciado
à pessoa e pode ser comprovado empiricamente pela demonstração de que
é passível de sofrer perigo derivado de ações concretas de perigo ou de dano
individualizado. Quando se fala, por exemplo, que o perigo, aqui, atinge um
número indeterminado de pessoas, isso quer dizer que esse perigo é de tal
intensidade que pode se espalhar além da vítima concretamente afetada. Mas,
de qualquer forma, está sempre vinculado a uma vítima concreta. No crime
de explosão, por exemplo, se no local não houver pessoa alguma e ali nem
poderia estar qualquer pessoa, por lhe ser vedado o acesso naquele momento,
está claro que o perigo, ainda que abstrato, era impossível de concretizar-se,
ou melhor, a falta de uma possível relação com uma pessoa concreta, qualquer
de seja, descaracteriza a presunção de perigo resultante da ação.
Apesar de alguns autores modernos darem maior atenção à ação des-
cuidada e, assim, orientarem-se pelo desvalor da ação, vendo, no resultado,
unicamente um “momento fortuito”708 ou até mesmo uma “condição ob-
jetiva de punibilidade”,709 será mais correto proceder-se a uma avaliação
do fato em face do dano ou do perigo concreto ao bem jurídico. Assim,
carece de validade a distinção entre delitos de resultado e delitos de mera
atividade. O correto será, pois, fundar-se o tipo tanto na infração à norma
de cuidado quanto na imputação do resultado. A necessidade da determi-
nação de uma medida de imputação, aferida objetivamente, corresponde
708. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 184 et seq.; BINAVINCE, Emilio. Die vier Momente der Fahrlässigkeits-
delikte, p. 222.
709. ENGISCH, Karl. Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, p. 341 et seq.; KAUFMANN, Ar-
min. “Das fahrlässige Delikt”, in Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1964, p. 41; MANZINI, Vincenzo.
Tratatto di diritto penale italiano, p. 606; VANNINI, Ottorino. Le condizioni estrinseche di punibilità
nella struttura del reato: a proposito degli art. 47 e 158 del progetto preliminare, Siena: Circolo Giuri-
dico, 1929; ZIELINSKI, Diethart. Handlungs-und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 361
ao princípio da lesividade, como condição essencial do direito penal de um
Estado democrático.710
Dentro do contexto do fato culposo, assim como nos delitos dolosos,
ambos os conceitos “ação” e “resultado” se vinculam, reciprocamente, de
maneira que se torna absolutamente impossível dizer-se que este se sobrepõe
àquela, ou vice-versa. Esta compreensão mútua corresponde exatamente à
estrutura da norma, que se esgota na proibição de ações e resultados, como
condição à precisa delimitação dos setores do lícito e do ilícito, bem como
na dimensão das formas de ofensa ao bem jurídico respectivo. Assim, a de-
terminação das zonas do lícito e do ilícito, que se projetam e se medem de
conformidade com a forma de ataque ao bem jurídico, sempre se concretiza
ou na própria ação perigosa, ou em resultados de dano ou perigo. Embora
o resultado dos delitos culposos não esteja vinculado à relação volitiva, não
pode ser descartado de consideração na norma penal.711 Deve-se ponde-
rar, ademais, que essa divisão entre crimes de mera atividade e de resultado
sempre foi mais didática do que científica, porque, no fundo, se conside-
rarmos por resultado uma alteração no mundo exterior, todos os crimes
produzem resultados. As condutas, uma vez projetadas no espaço, produzem
alterações empíricas. Mesmo aquelas que são simplesmente normativas, têm
também seu componente empírico, real ou possível. Nos crimes omissivos,
por seu turno, que não têm uma conduta empiricamente manifestada no
mundo exterior, há, de qualquer forma, uma referência empírica a um re-
sultado indesejado e pelo que se atribui ao sujeito a responsabilidade de não
o haver evitado, suscitando, com isso, também a discussão se era ele evitável
ou não. Mesmo que se adote a teoria naturalística, deve-se dizer, então, que
os crimes de resultado seriam aqueles em que a alteração no mundo exterior
se apresenta como manifesta, de modo a ser possível distingui-la do proce-
dimento que a produz, enquanto que os de mera atividade seriam aqueles
nos quais a alteração exterior se confunde com o próprio processo de sua
produção. De certo modo, isso poderá facilitar a identificação das ações ini-
dôneas a gerarem um perigo ou um dano ao bem jurídico. Pode-se concluir
710. Assim, também, figurando a lesividade como fundamento de qualquer incriminação, BATISTA, Nilo.
Introdução crítica ao direito penal, Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 91 et seq.
711. Assim, também, BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, vol. II, p. 119; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota
93, p. 243: “O resultado é elemento do tipo dos crimes culposos e não condição objetiva de punibilida-
de, ao contrário do que afirmam alguns autores. E isto porque a previsibilidade do resultado constitui
elemento fundamental para a ilicitude e a culpabilidade dos crimes culposos”; JESCHECK-WEIGEND.
Nota 7, p. 583; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, vol. II, p. 206; TOLEDO, Fran-
cisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, 1982, p. 89 et seq.
362 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
disso tudo o seguinte: a) todos os crimes possuem resultado, que está expresso
na forma de perigo concreto ou de lesão ao bem jurídico; b) a diferenciação
naturalística entre dano e perigo pode ser útil, quando haja dificuldade de
identificação da forma de afetação do bem jurídico, principalmente no que
toca ao desenvolvimento do processo de imputação.
2. A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
Como corolário do disposto no art. 13 do Código Penal, o primeiro
pressuposto para que o tipo de injusto dos delitos culposos de resultado seja
preenchido, integralmente, é que esse resultado tenha sido causado pelo autor.
Na determinação do conceito ou da qualificação de causa, deve-se
partir, primeiramente, de dados empíricos, formulados logicamente de
conformidade com a teoria da equivalência das condições. Neste primeiro
momento, causa será, com efeito, a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. Não importa, nesta aferição, que o agente não tenha
querido o resultado, bastando que, através do critério de eliminação hipo-
tética, se caracterize que, excluída mentalmente a ação, automaticamente
se excluirá o resultado.
Já neste primeiro momento, porém, a teoria da equivalência das condi-
ções deve sofrer algumas correções, a fim de torná-la adequada a estabelecer
uma causalidade que possa ser juridicamente operante, isto é, uma causali-
dade em torno de ações humanas.
Assim, por exemplo, se A e B injetam em C, ao mesmo tempo, idêntica
quantidade de veneno, cada qual suficiente para produzir-lhe a morte, esse
resultado mostra-se duvidoso em face do critério puro e simples da elimina-
ção hipotética de cada ação respectiva, pois, excluída uma delas, ainda haverá
a permanência da morte. Aqui se deve, então, orientar a causalidade por
meio de critério suplementar, de que, havendo concorrido para o resultado
várias ações, cada uma suficiente para acarretá-lo, é de se afirmar também a
causalidade, quando, eliminadas todas elas, incontinenti torna-se eliminado
o resultado.712 Este raciocínio independe se o fato é doloso ou culposo.
A questão se torna complexa, entretanto, ao se tratar da investigação
da causalidade no âmbito dos órgãos diretivos de empresas. Por exemplo, o
conselho de certa empresa resolve, por maioria, que devem ser lançados, na
rede pluvial, os dejetos de uma substância tóxica por ela produzida, de cujo
712. WESSELS/BEULKE. Nota 234, p. 52; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 68 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 363
contato resultam graves alterações na saúde de algumas pessoas. Tendo em
vista apenas razões de política criminal no sentido de não permitir que tal fato
fique impune, a jurisprudência e a doutrina europeias trabalham, nesta hipó-
tese, com o critério de uma “causalidade geral”, que, segundo o princípio da
exclusão, fornecido pelo Supremo Tribunal da Alemanha, seria constituída de
“princípios da experiência que servem de base, no caso concreto, à constatação
da causalidade e que normalmente tornam de tal forma provável a relação entre
causa e efeito que autorizam, razoavelmente, excluir-lhe as dúvidas”.713
Essa noção de causalidade, contudo, tem gerado enormes controvér-
sias. Primeiramente, faz tabula rasa de todos os conhecimentos empíricos
sobre a produção dos fenômenos. Depois, desconhece a subordinação das
normas penais ao princípio constitucional da presunção de inocência. Não
possibilita, ademais, excluir da relação de causalidade aquela contribuição
que, efetivamente, só por mera fantasia poderá ser nela inserida. Finalmente,
nos termos assinalados por KLAUS VOLK, torna impossível a distinção do
resultado, porque subordina sua produção exclusivamente a um juízo nega-
tivo, calcado na exclusão de dúvidas.714
Aqui se trata, conforme a expressão de HASSEMER, de uma “caixa
preta”, daquelas utilizadas pelos mágicos, na qual tudo se joga e da qual
tudo pode sair, menos uma conclusão racional. Uma vez que o processo de
produção do resultado não possa ser demonstrado empiricamente em suas
origens, dar-se-á uma imputação cega contra reum.715
Aplicando-se a casos dessa natureza (ao caso da decisão empresarial por
maioria, acima relatada) a teoria da equivalência das condições, chega-se a
um impasse. Ao eliminar-se, por exemplo, a contribuição causal do acionista
divergente, não haverá eliminação do resultado, pois o critério da eliminação
mental só afirma a causalidade se conduzir, hipoteticamente, à negação do
resultado, mas não quando o resultado permanecer. Esta conclusão, porém,
ocorrerá, também, com relação aos demais acionistas: eliminada cada uma
das ações individuais dos membros do conselho, o resultado permanece, quer
dizer, em ambos os casos não se poderia afirmar a causalidade. Pelos dados
713. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, p. 140.
714. VOLK, Klaus. “Kausalität im Strafrecht”, in NStZ, 1996, p. 105-152.
715. HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto en derecho penal, p. 146. Embora
HASSEMER tenha usado a expressão “caixa preta” para se opor ao raciocínio articulado, especifica-
mente, no caso do “aerosol” empregado para a proteção e limpeza de couro e do qual resultaram altera-
ções na saúde dos consumidores, no fundo, seus argumentos dizem respeito aos fundamentos da decisão
do Supremo Tribunal alemão quanto à caracterização da causalidade pelo critério da generalização, daí
sua referência também à hipótese de ações coletivas.
364 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
apresentados, a impressão que se tem é que, aqui, estão presentes os mesmos
elementos da chamada causalidade alternativa: eliminadas, alternativamente,
as contribuições, o resultado permanece, mas se forem eliminadas as con-
dições (no caso a resolução do conselho) em sua totalidade, o resultado fica
de fora, pelo que se conclui que a ação coletiva do conselho fora causa do
resultado (a lesão corporal por ofensa à saúde).
Ocorre, porém, que, neste conselho, havia uma conduta que era
contrária a lançar dejetos tóxicos na rede pluvial. Atribuir a esta conduta
individual a qualidade de causa, independentemente de se argumentar com
a violação de qualquer preceito de justiça, constitui um absurdo, porque
justamente essa conduta se dirigiu contra a atuação causal, no sentido de
evitar o resultado, ou seja, não será possível empiricamente se compreender
como causalidade uma condição que se oponha à produção do resultado.
Poder-se-á objetar, então, que a questão envolve aqui a proteção de bens
jurídicos relevantes, que foram lesados pela ação conjunta do conselho.
Ocorre, porém, que a invocação da proteção de bens jurídicos não pode
servir de pretexto para se eliminar da realidade uma condição empírica, que
se dirigia justamente no sentido de evitar sua violação. Estabelecer a distin-
ção, portanto, entre condições positivas e condições negativas do resultado
corresponde a uma exigência indeclinável de uma ordem jurídica que tenha
por base a preservação da liberdade individual e a perfeita identificação de
como se projetou, na realidade, o exercício dessa liberdade, na medida em
que se reconheça à pessoa uma função diferenciada no mundo em que vive.
Independentemente dessa fundamentação acerca do reconhecimento
da individualidade do comportamento da pessoa humana, como exigência da
ordem jurídica, pode-se também proceder aqui com outros argumentos pu-
ramente empíricos, aptos a demonstrar a necessidade dessa individualização.
Dizia DAVIDSON que a teoria da causalidade é apenas uma
explicação de acontecimentos para trazer o fenômeno ao âmbito da racio-
nalidade.716 Trata-se, pois, de encontrar uma fórmula pela qual se possa,
racionalmente, distribuir a responsabilidade entre os que, efetivamente,
no sentido natural, empreenderam uma condição para o resultado e dela
se excluir aquele que não o fez, ou o fez de modo contrário, ainda que sua
atividade não tenha impedido o evento.
716. DAVIDSON, Donald. Handlung und Ereignis, 1998, p. 302 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 365
Tomando por base este raciocínio, podemos utilizar aqui a fórmula de
MAXWELL, sugerida por ERNST NAGEL, de que “a diferença entre um
evento e outro não depende da mera inferência dos tempos e dos lugares nos
quais se produzem, mas somente das diferenças de natureza, configuração ou
movimento dos corpos implicados”.717 Isto quer dizer que para a determina-
ção da causalidade, ainda no âmbito da teoria da equivalência das condições,
não se pode inferir o resultado tão-só de uma sequência lógica contrafática,
mas levando em conta a natureza e a qualidade da condição.
No conselho diretivo da empresa, no qual fora votada a resolução de
lançar os dejetos tóxicos na rede pluvial, havia duas séries de condições de
natureza diversa: as que foram a favor e a que foi contra essa resolução. Ao pro-
ceder-se ao critério da eliminação hipotética, a solução só será empiricamente
correta, se forem tomadas distintamente as condições que se manifestaram no
conselho, isto é, agrupando, de um lado, as favoráveis (as ações daqueles que
votaram a favor) e, de outro, a desfavorável (a ação do que votou contra), para
montar duas cadeias causais diversificadas. Aplicando-se à primeira cadeia o
critério da eliminação hipotética, teremos o seguinte desfecho: eliminadas as
condições favoráveis (daqueles que votaram a favor), o resultado será também
excluído; eliminada, por sua vez, a condição desfavorável (daquele que votou
contra), o resultado permanece. Quer dizer, as condições favoráveis (dos que
votaram a favor da resolução) foram causa do resultado, a outra desfavorável
não o foi. Esta é a única maneira de poder fazer da relação de causalidade um
processo de demonstração empírica correto. Caso contrário, estar-se-á traba-
lhando com a “caixa preta” de que fala HASSEMER.718
Uma outra questão delicada na causalidade, que sugere, inclusive, uma
suavização de seu processo pelo princípio da confiança, como já explicado
anteriormente, é a que se refere ao chamado regresso infinito. O tratamento
do regresso infinito tem preocupado muito a doutrina, que sempre está ofere-
cendo fórmulas e critérios para delimitá-lo.719 Neste sentido, nosso Código
Penal, seguindo uma linha baseada em critério de adequação, já dispõe,
717. NAGEL, Ernst. La estructura de la ciencia, tradução espanhola, Paidós: Barcelona, 1991, p. 295 et seq.;
MAXWELL, James Clerck. Matter and Motion, N. York: Dover, 1991, p. 13.
718. Também crítico quanto a isto, SCHULZ, Lorenz. “Kausalität und strafrechtliche Produkthaftung. Mate-
riell und prozessrechtliche Aspekte”, in Kausalität und Zurechnung. Über Verantwortung in komplexen
kulturellen Prozessen, org. Weyma Lübbe, Berlin – N. York, 1994, p. 41 et seq.
719. JAKOBS, Günther. La imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1996, p. 31, por exemplo,
contempla a questão da proibição de regresso como elemento da imputação objetiva, salientando, quan-
to a isto, que “um comportamento que de modo estereotipado é inócuo não constitui participação em
uma organização não permitida”.
366 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
no parágrafo único do art. 13, de uma regra especial sobre a causalidade
superveniente. Neste caso, considera suficiente eliminar a causalidade ante-
cedente, quando a superveniente tenha, por si só, isto é, sem a participação
contínua da antecedente, produzido o resultado. Apesar de os autores do
projeto que deu origem ao código haverem entendido que com essa fórmula
solucionariam, definitivamente, os inúmeros problemas que se produzem
no desdobramento do processo causal, diversas outras questões continuam
sem solução, daí a necessidade de se ajustarem critérios para melhor equacio-
ná-las. Como estes critérios, no entanto, já não mais pertencem ao âmbito
da estrita relação de causalidade, que é inferida, em nosso direito positivo,
de conformidade com a teoria da equivalência das condições, mas de argu-
mentos que dizem respeito aos próprios fundamentos do injusto, podemos
considerá-los como verdadeiros critérios normativos de imputação.
3. A IMPUTAÇÃO NORMATIVA
Atendendo a uma sistematização proposta por LACKNER/KÜHL,
podemos classificar os critérios normativos de imputação em quatro grupos:
a) critérios de delimitação da própria causalidade; b) critérios de delimitação
com base no fim de proteção da norma; c) critérios de imputação objetiva;
d) critérios de delimitação com base na qualidade da ação.720
Com estes quatro grupos de critérios, o que se pretende é equacionar
a questão da relação, nos delitos culposos, entre a produção do resultado e
a infração do dever de cuidado (conexão de dever de cuidado), que deve ser
levada em conta em todas as condições em que se desenvolve o processo
causal, inclusive no que toca ao regresso infinito.
Todos esses critérios podem ser utilizados conjunta ou separadamente,
em uma sequência de etapas necessárias a fixar, com nitidez, os contornos
do injusto. Na exposição que se segue, procura-se elaborar uma classificação
desses critérios, atendendo a seus pressupostos lógicos e ao entendimento da
doutrina. Uma vez excluída validamente a imputação, no caso concreto, em
virtude da incidência de um deles, não há necessidade, salvo como reforço
de argumento, da invocação de outros. Poder-se-iam, é verdade, em face do
sistema do Código Penal, tomar em conta apenas os critérios de delimita-
ção da própria causalidade. Ocorre, porém, que nem sempre se poderá dar
uma solução satisfatória ao perfeito equacionamento do caso concreto sem o
720. LACKNER-KÜHL. Strafgesetzbuch, 24ª edição, München: Beck, p. 100 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 367
socorro das demais proposições, muitas das quais ainda em desenvolvimen-
to, mas válidas na medida em que podem limitar o sistema de imputação.
Vê-se, então, que a imputação normativa não deve ser encarada como um
fundamento para a responsabilidade, mas em função de seu desempenho para
limitar a extensão do processo causal, que se desenvolve entre a ação descui-
dada e o resultado típico. Daí se dizer que todos os critérios da imputação
normativa são, no fundo, critérios garantistas, que minimizam a intervenção
estatal no âmbito da liberdade humana.
(1) CRITÉRIOS DE DELIMITAÇÃO DA PRÓPRIA CAUSALIDADE
A causalidade entrou em crise nas ciências naturais a partir da formulação
das leis da termodinâmica e, consequentemente, com a equação do princípio
da entropia e, principalmente, com as formulações da teoria quântica, que,
com base nas proposições teóricas de HEISENBERG sobre o princípio da
indeterminação, induziram à sua descaracterização como lei geral. Apesar disso,
as próprias ciências naturais, como informa SCHEIBE, estão reabilitando o
princípio da causalidade, acreditando ainda que os fenômenos estejam vincu-
lados a relações constantes e funcionais de causa e efeito.721
No direito penal, em particular, não interessa, em princípio, o dissí-
dio científico em torno da causalidade. Aqui, a causalidade deve funcionar
como primeiro critério delimitativo da intervenção do poder punitivo. Como
a teoria explicativa da causalidade, adotada pelo direito positivo, induz a
sequências infinitas, torna-se necessário proceder-se a uma limitação dessa
extensão. Como critérios limitativos da causalidade podem ser invocados os
a) da causalidade típica; b) do comportamento alternativo; c) da causalidade
funcional; d) da cláusula ceteris paribus.
(A) A CAUSALIDADE TÍPICA
O art. 13 do Código Penal não se resumiu a trabalhar unicamente com
uma causalidade natural, fundada na teoria da equivalência das condições. Ao
afirmar, categoricamente, no início de sua redação, que o “resultado de que
depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa”,
quer com isso significar que o processo da causalidade está não só influen-
ciado pelos dados empíricos, mas que também se condiciona à caracterização
do tipo de crime de resultado. Adota-se, portanto, no próprio Código Penal,
721. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, p. 209.
368 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
um conceito complexo de causalidade, compreendendo tanto a causalidade
natural, quanto a causalidade típica.
Depois de haver superado a angústia de ajustar a relação de causalidade,
configurada como uma relação de necessidade entre os fenômenos no sentido
de uma lei natural, à sua configuração teórica, a explicação científica tem se-
guido caminhos cada vez mais complexos, principalmente nas ciências sociais.
Pelas suas próprias características, a causalidade típica não pode ser compreen-
dida, portanto, exclusivamente, pelos princípios e critérios propostos nas
ciências naturais ou empíricas, cujos resultados estão sempre na dependência
de uma demonstração material. Em lugar disso, a causalidade típica se agasalha,
normalmente, em postulados qualitativos, que estão melhor configurados nas
ciências hermenêuticas ou de interpretação.722 Isto está de acordo, inclusive,
com as modernas elaborações sobre a causalidade, que a distinguem, por um
lado, sob o aspecto de sua organicidade, situada no plano de uma lei natural (o
chamado caráter nomológico da causalidade) e, por outro lado, sob o aspecto
de sua explicação (o chamado caráter argumentativo da causalidade). Não fosse
esta distinção, se tornariam impossíveis, por exemplo, todas as explicações
causais dos fenômenos históricos, os quais não podem ser repetidos empiri-
camente e nem se submetem a uma individualização, porquanto concorrem,
simultaneamente, com outros inúmeros fatores.723
A distinção entre uma causalidade natural e uma causalidade típica
corresponde, por outro lado, a um objetivo próprio do direito penal, quer
dizer, os elementos que compõem o tipo de delito devem ser vistos diale-
ticamente, de modo a conjugarem tanto fatores do mundo humano-social
(comunicativo), quanto categorias normativas, em etapas necessárias de me-
dição e delimitação do poder de punir. Mesmo no tipo de injusto, a análise
da conduta não pode ser efetuada, exclusivamente, no plano normativo.
722. A inclusão da causalidade na própria tipicidade já fora empreendida por BELING, Ernst. Die Lehre vom
Verbrechen, Tübingen: Mohr, 1906, p. 208, que assim se expressa: “Mas também a posição sistemática da
causalidade se tornou mais clara: não pertence ela à teoria da ação, mas à teoria do tipo e, na verdade, ao
tipo material”. Defendendo uma causalidade adequada ao tipo, também, ENGISCH, Karl. Die Kausalität
als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen: Mohr, 1931, p. 21, embora disso passe a inferir
um conceito de causalidade natural, muito usado na jurisprudência alemã e que, no fundo, corresponde ao
princípio da causa eficiente. No campo da filosofia do direito, seguindo uma linha neokantiata, acentua,
por exemplo, entre nós, REALE, Miguel, O Direito como experiência, p. 157, que “a estrutura dos fenô-
menos sociais apresenta, com efeito, características inconfundíveis com as dos fenômenos físicos e bioló-
gicos, de tal sorte que ao conceito de causalidade sócio-cultural devem corresponder métodos, princípios
e técnicas diferentes dos aplicáveis àqueles outros domínios do conhecimento”.
723. BUNGE, Mario. Kausalität, Geschichte und Probleme, Tübingen: Mohr, 1987, p. 292 et seq.; LO-
RENZ, Chris. Konstruktion der Vergangenheit. Eine Einführung in die Geschichtstheorie, Böhlau Ver-
lag, 1997; HOFFMANN, Arndt. Zufall und Kontingenz in der Geschichtstheorie, Frankfurt am Main,
2005, p. 185-266.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 369
Pelo contrário, o normativo só terá validade na medida em que se ajuste aos
elementos do agir comunicativo. Mas este, por seu turno, só será adequado
se puder proporcionar aos critérios normativos uma delimitação do poder
de punir. A configuração da conduta a partir de elementos comunicativos,
embora seja decisiva como limite inicial da criminalização, não pode ser
tomada isoladamente. Assim, diversamente do que entendem os partidários
do finalismo, a recepção, no tipo de delito, de dados comuns, configuradores
da conduta humano-social, segundo a acepção de um agir comunicativo,
constitui apenas uma etapa de sua normatização, mas não seu condicionante
definitivo. Se o legislador quer tipificar uma conduta, não basta atender aos
seus substratos comunicativos. Mais do que isso, deve verificar, também, de
que forma esses elementos fáticos podem ser recepcionados no tipo, de modo
a não comprometer as garantias centradas na proteção da pessoa humana.
O desdobramento da ação como atividade típica se reflete, por outro lado,
também no âmbito da causalidade.
No crime culposo, a causalidade se resolve, como já salientamos, me-
diante o critério da eliminação hipotética do resultado. Se, nesta fase, for
negada sua existência, não mais se tratará da sua subsequente limitação nor-
mativa, pois o direito não pode alterar a realidade das coisas. Se, entretanto,
for afirmada a causalidade natural, enseja saber se através da lesão ao dever
de cuidado concretamente realizada se produziu o resultado típico.
A causalidade típica implica considerar que esse resultado, previsto na
lei como proibido, tenha sido produzido por ação lesiva ao dever de cuidado.
A ação que causa o resultado é tomada, aqui, então, sob o aspecto de uma
ação descuidada, aferida esta sua qualidade em face das normas de cuidado
que disciplinam a atividade. Só haverá causalidade, se o resultado decorrer
dessa ação descuidada. A este mesmo desfecho chega a teoria da imputação
objetiva formulada, por exemplo, por ROXIN, mas com outro indicativo,
de que, na hipótese, o risco desautorizado não se realizou no resultado.
No âmbito da causalidade típica devem ser tratadas as hipóteses dos
processos causais anormais ou atípicos. Por processos causais anormais ou atí-
picos devem ser computados aqueles nos quais, segundo o conhecimento
e a experiência vitais, produzissem resultados que escapam inteiramente
dos desdobramentos habituais dos riscos desenvolvidos com a conduta. Por
exemplo, alguém desfere um tapa na vítima e lhe produz a morte ou alguém
vai cobrar o aluguel da vítima e esta fica tão abalada com a cobrança que
370 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
acaba caindo da escada e sofrendo uma lesão na coluna, ou alguém lança
sobre outrem uma bola de ping-pong, mas a suposta vítima a encara como
se fosse uma bomba, atira contra a bola para fazê-la explodir no ar e acaba
acertando uma pessoa que se encontrava sentada em um bar, ou alguém que
lança um papel de bala pela janela que, levado pelo vento, cola nos óculos
de um motorista, que nervoso, ainda que com certa visão, projeta o carro
sobre os transeuntes que se encontravam na calçada. Em todos esses casos, o
desvio do processo causal é de tal forma acentuado e desproporcional ao que,
segundo a experiência, se poderia esperar da ação do agente que não pode ser
incluído no âmbito da causalidade vinculada à violação da norma de cuidado.
(B) O CRITÉRIO DO COMPORTAMENTO ALTERNATIVO
À vista da indeterminação da causalidade no sentido de que o resultado
fora produzido pela ação descuidada, pois sobre o processo causal podem
interferir, como normalmente acontece, outros fatores, sua determinação,
neste caso, está condicionada a um critério normativo negativo: uma vez
que se conclua que o resultado teria sido produzido ainda que a ação fosse
cuidadosa, faltará a causalidade.
Esse critério limitativo, pelo comportamento alternativo, com base no
que, hipoteticamente, ocorreria se a ação fosse cuidadosa, vem sendo usado
também pela teoria da imputação objetiva, mas, na verdade, pode também
ser tratado como uma modalidade de aferição da própria causalidade. Este é,
inclusive, o entendimento de INGEBORG PUPPE, que o fundamenta sobre
um conceito próprio de causalidade, extraído do critério de suficiência.724 Não
obstante, a orientação para se chegar à conclusão de que, em caso de ação
cuidadosa, o resultado não ocorreria, não precisa alcançar um grau absoluto
de certeza, porque, afinal, nem mesmo nos fenômenos naturais subsiste esta
724. PUPPE, Ingeborg. Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, Nomos: Baden-Baden, 2000, p. 76 et seq. Ao
que parece, o enunciado de PUPPE de causa “como um componente necessário de uma condição sufi-
ciente para o resultado” (p. 71) está amparado em duas vertentes científicas: por um lado, na explicação
científica dos fenômenos de CARL HEMPEL, de outro lado, no conceito de inus-causalidade de JOHN
LESLIE MACKIE. Ao primeiro, CARL HEMPEL, a causalidade deve ser vista como um processo ex-
plicativo dentro de um contexto, de modo que “uma causa é um conjunto mais ou menos complexo de
circunstâncias e fatos que poderiam ser descritos como um conjunto de enunciados [...]”; assim, pode-se
dizer que “a explicação causal afirma implicitamente que há leis gerais, “[...] em virtude das quais o apa-
recimento dos antecedentes [...]” “[...] é uma condição suficiente para o aparecimento do fato assinalado
no explanandum” (La explicación científica. Estudios sobre la filosofia de la ciencia, tradução espanho-
la, Barcelona: Paidós, 1996, p. 344). MACKIE, por seu turno, distingue entre as condições suficientes e
desnecessárias, de um lado, e insuficientes e necessárias, por outro, para afirmar a causalidade quando
a condição se inserir como parte necessária de um processo complexo, sem que subsista outra condição
suficiente (The cement of the universe, N. York: Oxford Uni-Press, 1974). Bastante elucidativo sobre a
teoria de PUPPE, LUÍS GRECO, “Imputação objetiva: uma introdução”, in ROXIN, Claus. Funciona-
lismo e imputação objetiva no direito penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.143 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 371
certeza. A conclusão deve estar, então, submetida ao princípio da probabili-
dade, que faz parte dos fundamentos da teoria da causalidade desde DAVID
HUME: uma ação é causal para um resultado quando, provavelmente, se-
gundo a normalidade das circunstâncias, o produz.725 Em sentido inverso,
que é o que nos interessa: uma ação não será causal, quando, provavelmente,
o resultado decorreria de sua execução, quer essa ação tivesse sido praticada
desta ou daquela forma, ou seja, descuidada ou cuidadosamente.726
Esta limitação da causalidade pelo comportamento alternativo,
entretanto, nem sempre é satisfatória, porque pode levar a argumentos abso-
lutamente incompreensíveis e até absurdos. Suponha-se o seguinte exemplo:
um motorista dirige seu carro em excesso de velocidade; ao passar por de-
baixo de uma passarela de pedestres, vem a atropelar e, consequentemente,
matar alguém, que, em atitude suicida, se lança desde cima por sobre o
veículo. Está claro que se o motorista estivesse em velocidade normal o fato
provavelmente também aconteceria do mesmo modo. Mas, poderíamos ra-
ciocinar, ainda, ad absurdum, que a morte inclusive não teria ocorrido, se o
motorista dirigisse em velocidade ainda maior, pois, neste caso, chegaria ao
local do acidente bem antes de a vítima se lançar da passarela.
(C) A CAUSALIDADE FUNCIONAL
Em consequência da indeterminação a que leva o critério da inversão
dos elementos do processo causal, com base na probabilidade, a ciência vem
propondo uma outra forma de consideração do problema. Toda a causali-
dade no direito penal é, geralmente, construída sobre elementos singulares,
por exemplo, a conduta de A e o resultado morte de B. Para concluir que a
conduta de A produziu a morte de B, os juristas se satisfizeram, primeira-
mente, com o critério da eliminação hipotética, que está na base da teoria da
equivalência das condições. Ao enfrentarem algumas dificuldades com este
critério, passaram a construir o processo causal sobre outros fundamentos,
como o do critério da prognose posterior objetiva, que sustentava o enunciado
725. Acolhendo o critério da probabilidade como determinante, VOLK, Klaus. “Kausalität im Strafrecht”, p.
105: “Ao conceito de causalidade basta, assim, a alta probabilidade de que um determinado fator seja
causativo e tenha atuado no caso concreto.”
726. A inversão dos termos da relação causal no sentido de um juízo de probabilidade não é estranho às ciên-
cias naturais. Assim, por exemplo, SUPPES, Patrick, The probabilistic theory of causality, Amsterdam:
North-Hollanda, 1970, p. 25 et seq., busca fundamentar uma teoria qualitativa da probabilidade, que
pode se ajustar ao critério do comportamento alternativo, quer dizer, se o resultado ocorreria com uma
ou com outra qualidade da condição segundo os mesmos índices de probabilidade, a causalidade ficaria
confinada apenas à condição aparente e, pois, indeterminada. Tomando também a probabilidade como
critério científico geral da causalidade, BUNGE, Mario. Geschichte und Probleme, p. 418.
372 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
da teoria da causalidade adequada, ou com o critério da causa relevante, que
dizia respeito à teoria correspondente de MEZGER da causalidade juridi-
camente relevante. Esta forma de pensar a causalidade era perfeitamente
adequada a retratar fenômenos lineares, representativos, geralmente, de ações
individuais e resultados materialmente sensíveis.
O mundo moderno, entretanto, em virtude de inúmeras circuns-
tâncias, que aqui não são relevantes para o estudo da questão, foi gerando
ações e resultados cada vez mais complexos, que não se deixam explicar
por enunciados tão elementares. Isto se deu tanto nas ciências jurídicas
quanto nas próprias ciências naturais. A modificação estrutural das ciências
naturais e a retratação diferenciada de seus objetos, conforme os objetivos
de seu emprego, desencadearam uma verdadeira revolução nas teorias. A
consequência natural de tal transformação seria, como de fato se deu, a
formulação de outros enunciados de causalidade que se ajustassem a uma
nova compreensão da realidade.
Na filosofia medieval, por exemplo, o problema da causalidade estava
submetido, normalmente, às proposições aristotélicas das chamadas quatro
causas (causa formal, causa material, causa eficiente e causa final), que foram
incorporadas na filosofia escolástica de TOMÁS DE AQUINO, como moda-
lidades de conduta e não, propriamente, como relação entre os fenômenos. O
que, entretanto, sempre atormentou a discussão acerca da causalidade não foi
sua vinculação a uma conduta, mas o significado que, nessa relação, deveria
representar uma causa inicial, primitiva, que, no fundo, se identificaria com o
“nada”. No encalço de desbravar esse caminho, ANSELMO DE CANTER-
BURY propôs, dentro de sua perspectiva ontológica, que se as coisas existem,
existem apenas em decorrência do princípio do encadeamento, pelo fato de
que todas derivam de um processo inicial de criação. Por outro lado, como
o processo de criação não pode derivar de si próprio, porque então seria ele
mesmo mutável, só pode resultar do “nada”. Mas se o processo causal se dá
entre coisas, não pode resultar do “nada”, daí que a existência de um enca-
deamento pressupõe a criação como produto de um “ser” que esteja fora e
acima do próprio “nada”.727 Uma vez assentada a criação, tudo o que existe
só poderá ter significado à vista de uma relação entre antecedente e conse-
quente, ou seja, segundo uma relação de necessidade. Neste procedimento,
727. GILSON, Etienne. A filosofia na Idade Média, tradução de EDUARDO BRANDÃO, S. Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 292 et seq.; ABBAGNANO, Nicola. História da filosofia, Lisboa: Presença, 1999, vol.
3, p. 42 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 373
o que se nota, particularmente, é que os fatos se sucedem de uma forma
linear, dentro de uma estrutura racional a partir de um impulso inicial. Mas
há um problema maior nessa proposição: se a relação causal tem origem em
dados ontológicos, não será possível compreendê-la como uma sequência de
acontecimentos, mas apenas como uma sequência de coisas. Ocorre, porém,
que essa relação reificada não retrata, com fidelidade, o que, na verdade, se dá
na produção dos fatos, que estão submetidos a inúmeros fatores anteceden-
tes e concomitantes, que não podem ser identificados, simplesmente, como
coisas, por exemplo, as relações contratuais, os atos de gestão, o exercício do
poder, os deveres de assistência ou de garantidor e as normas de cuidado.
Haveria, assim, de se modificar essa estrutura da relação de causalidade, que
correspondesse à complexidade do mundo.
Já no âmbito das ciências naturais, por conta da transformação e da
alteração de seus objetos, pôde-se notar que os elementos da relação de
causalidade também mudaram. Superando o entendimento medieval, que
estaria alicerçado na unidade de elementos singulares, as ciências passaram
a considerar que, no processo causal, o que vale são os acontecimentos.728
Isto quer dizer que, no processo causal, tanto a condição quanto o resultado
devem ser tratados como um conjunto de circunstâncias que, dialeticamen-
te, interagem e não mais em uma sequência imutável. Esta nova forma de
ver a causalidade já pode ser encontrada, inclusive, na obra de HUME, que
buscava traçar a diferenciação entre o princípio causal, de fundo ontológico,
e as leis causais, de base empírica. De conformidade com o princípio causal,
a interpretação dos fatos deveria sempre corresponder ao fundamento de
uma sequência, pelo qual nada ocorre sem uma causa, ou seja, a relação de
causa e efeito constitui um elemento essencial na estrutura do mundo, in-
dependentemente de qualquer comprovação empírica. Já pelas leis causais,
que se associam a uma explicação de como as coisas acontecem, o que vale
não é propriamente o que ocorre, mas a relação entre os acontecimentos,
de sorte a se poder afirmar que a ocorrência de um conduz, regularmente,
à ocorrência do outro. O critério da regularidade, manuseado por HUME,
conduz, portanto, a um outro estágio da explicação causal, que deixa de
ser simplesmente o resultado de uma relação necessária para se constituir
em uma forma de manifestação do entendimento que se processa sobre a
experiência. Se é a experiência que irá determinar se certo acontecimento
728. DAVIDSON, Donald. Handlung und Ereignis, Frankfurt am Main, 1998, p. 85.
374 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
produz outro acontecimento, o princípio causal não é um princípio uni-
versal, mas apenas a derivação de uma lei da regularidade.729
Fornecendo um quadro desse procedimento, alerta, porém, MARIO
BUNGE, que é professor de teoria da ciência da Universidade de Montreal,
que “não basta dizer que a relação de causalidade seja o liame entre acon-
tecimentos, nem também concluir que ela seja não-reflexiva, assimétrica e
transitiva, e que, por este motivo, haverá outras infinitas relações com tais
acontecimentos”.730 O importante não será apenas buscar-se uma simples
relação empírica entre os fatos, consoante uma lei universal, mas enqua-
drá-los em um procedimento explicativo, capaz de demonstrar que essa
relação é coerente com o princípio da regularidade. Recompondo, porém,
a antiga discussão travada em torno das proposições de HUME acerca do
hábito, e de KANT sobre a possibilidade de se reduzir a questão causal a
uma categoria a priori, HEMPEL e OPPENHEIM pretendem construir
a explicação causal como uma forma lógica de deduções, a partir de con-
dições antecedentes e proposições universais. De conformidade com esse
esquema, as condições antecedentes e as proposições universais (leis de
causalidade), constituiriam o explanans (causa), pelo qual se poderia expli-
car o explanandum (resultado). Esse esquema, denominado de explicação
nomológica-dedutiva da causalidade, pressupõe, assim, três requisitos: a)
que o explanans contenha uma lei universal; b) que essa lei possua conteú-
do empírico; c) que todas as proposições do explanans sejam verdadeiras.
Primeiramente, importante é caracterizar que a causalidade é dependente
de uma interação temporal, isto é, que, entre o acontecimento A e o acon-
tecimento B, há uma constatação de que B é posterior a A; depois, deve-se
assegurar que, entre o acontecimento A e o acontecimento, B subsiste uma
relação empiricamente demonstrável; finalmente, conclui-se que A é a ex-
plicação coerente para o aparecimento de B. Ademais, como as condições
devem ser apreciadas dentro de um processo, será relevante assinalar que a
história do acontecimento A deve ser função da história do acontecimento
B. Ao concluir, assim, que a relação de causalidade se dá entre aconteci-
mentos e não entre elementos singulares, a ciência abriu a possibilidade
de dispor cerca de um outro enunciado, pelo qual a causalidade não é
aferida de elementos isolados, mas de conformidade com um determinado
729. HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano, tradução de JOSÉ DE OSCAR DE AL-
MEIDA MARQUES, S. Paulo: Unesp, 1998, p. 46.
730. BUNGE, Mario. Kausalität, Geschichte und Probleme, p. 420.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 375
sistema. Ainda que se possa criticar a redução da problemática da expli-
cação causal a um princípio funcional, porquanto isto poderia conduzir
a uma indeterminação quando se trate da relação entre objetos singulares
e não acontecimentos, a teoria funcional tem contribuído para esclarecer
melhor o sentido das relações entre os objetos, em face do contexto no qual
estas relações se dão.
Parece que a explicação funcional da relação de causalidade entre fenô-
menos ou acontecimentos se deveu, primeiramente, a ERNEST MACH, nos
últimos terços do século XIX. Segundo MACH, a causalidade não pode ser
aferida segundo um critério puramente empírico baseado na necessidade, mas
sim de conformidade com o sistema no qual os processos se verificam.731 Na
verdade, a indagação acerca da causalidade só passa a ser interessante quando
um acontecimento ocorre em condições de anormalidade, quer dizer, só se
passa a prestar atenção à causalidade quando se depara com um resultado
inesperado e se quer atribuir sua produção a qualquer ato ou acontecimento
que lhe tenha precedido. Assim se dá, por exemplo, na vida diária, quando um
aparelho deixa de funcionar, quando se produz um acidente automobilístico,
quando um avião cai e assim por diante. Justamente em face dessa acidenta-
lidade do acontecimento, é que se põe em dúvida a causalidade naturalística,
com base na relação de necessidade entre os atos ou acontecimentos anteriores
e o que sucedeu. É que todos já se acostumaram a observar as coisas dentro de
certo sentido de estabilidade, que estará abalada caso um acontecimento dessa
ordem se apresente. Assim sucede, por exemplo, com o tráfego de veículos.
Todos se acostumaram a chegar a seus destinos sem qualquer interrupção,
com o trem, com o automóvel ou com o avião. Ainda que acidentes sempre se
produzam, são tomados como acontecimentos excepcionais, a quebrar aquela
estabilidade do sistema. Uma vez posta em dúvida a determinabilidade objetiva
dos fenômenos, que gera a estabilidade, a causalidade só poderá ser enfocada
segundo um critério funcional que confronte o resultado ou acontecimento
inesperado com o sistema no qual ocorra, quer dizer, a questão inicial não será
a de imediatamente atribuir a produção do fenômeno a um determinado fator
causal, mas a de indagar o que falhou dentro do sistema, de modo que aquele
evento veio a se produzir.732
Outro não é, por seu turno, o procedimento que passou a ser adotado
731. MACH, Ernst. Erkentnis und Irrtum, Fischer: Jena, 1926, p. 278.
732. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, p. 221, 222.
376 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
nas ciências jurídicas, especialmente, no direito penal. Ao exigir que a afir-
mação da causalidade se fizesse dentro da tipicidade e, no que toca aos delitos
culposos, principalmente em confronto com a norma de cuidado, o direito
encampou, praticamente, o enunciado das ciências naturais. O problema é
que não o fez de modo satisfatório, ao usar, na sua determinação, o critério
hipotético da probabilidade. Como este critério é indeterminado, a única
forma possível de ajustá-lo aos preceitos de garantia é deixar de afirmar a
causalidade quando o resultado provavelmente também ocorreria se a ação
do sujeito fosse adequada ao cuidado. A fim de evitar a indeterminação
deste critério, deve-se propor outro enunciado, independentemente do que,
depois, se decida em torno dos demais critérios de imputação objetiva.
Acolhendo-se essa postulação no sentido de elaborar um critério limita-
dor da causalidade, deve-se partir, na identificação de seu desdobramento, de
dois dados essenciais: a) da necessidade da vinculação entre ação e resultado;
b) da função da ação para com o resultado.
Àqueles que defendem um fundamento material do injusto é imperioso
que se exija, até mesmo como seu pressuposto indeclinável, que esse só estará
preenchido se ficar assentado que o resultado proibido está necessariamente
vinculado à ação do agente. Esta exigência de uma relação de necessidade
entre ação e resultado é que provoca a discussão se este está ou não associado,
concretamente, a uma ação descuidada.733
Pelos critérios apresentados, no que toca à limitação do dever de cui-
dado e à identificação da causalidade com base na teoria da condição, ou à
configuração do comportamento alternativo com base na teoria da proba-
bilidade, não se tem segurança para proceder à vinculação entre conduta do
agente descuidada ou excedente dos limites do risco autorizado e o resultado
efetivamente realizado.
A decisão sobre se o resultado está associado, concretamente, a uma
ação descuidada do agente, só poderá ser obtida se considerarmos que a ação
descuidada constitui a função desse resultado.734 Com isso se quer significar
que tanto a ação quanto o resultado devem ser tratados como acontecimentos
históricos temporais, submetidos a um processo de interação.
733. Esta assertiva está assentada em um critério nomológico de causalidade, tomada como condição neces-
sária. Sobre isto, ver o exaustivo estudo de MEIXNER, Uwe. Theorie der Kausalität. Ein Leitfaden zum
Kausalbegriff in zwei Teilen, Paderborn: Mentis, 2001, p. 445 et seq.
734. Para uma visão crítica de toda a análise funcional, STEGMÜLLER, Wolfgang. Probleme und Resultate
der Wissenschaftstheorie und analytischen Philosophie. Erklärung, Begründung, Kausalität, Berlin-
-Heidelberg-New York: Springer, 1983, p. 676 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 377
Assim, no tratamento do exemplo do motorista que dirige em excesso
de velocidade e atropela um suicida que se lança sobre o veículo de uma pas-
sarela, cada um dos elementos da cadeia causal – a ação e o resultado – não
pode ser visto como fato isolado, mas como acontecimento em uma relação
funcional. Isto implica considerar não apenas a morte ou o atropelamento da
vítima, mas ainda o fato de se haver ela lançado sobre o veículo em movimen-
to. Só assim é que se pode fazer uma apreciação funcional do processo causal,
de modo que um acontecimento só tenha sentido em função da existência do
outro. Que função desempenhou, afinal, a ação descuidada para o resultado?
Apenas a de atropelar a vítima, mas não a de induzi-la a se lançar da passarela.
Neste aspecto, a ação descuidada e a ação cuidadosa estão no mesmo plano,
qual seja, ambas não constituem função do acontecimento, porque, para a
ação do suicida, qualquer dessas formas de ação não faria o menor sentido,
isto é, se o veículo estava sendo dirigido em velocidade excessiva ou dentro
dos padrões fixados pelas regras de trânsito. Diferente será o caso, por exem-
plo, da pessoa que está atravessando a rua e vem a ser atropelada por um
veículo em alta velocidade. Nesta hipótese, a condução cuidadosa constituiria
a função de possibilitar que o pedestre atravessasse a rua, quer dizer, o fato
de atravessar a rua teria sentido se o carro não estivesse em alta velocidade.
Para a concretização deste enunciado e sua determinação, podemos, então,
dizer que, nos delitos culposos, a causalidade só estará afirmada quando a
ação descuidada constituir função do resultado.
Esse enunciado é válido também para as ações praticadas em colegia-
dos, como para aquela, já discutida atrás, de que o conselho de uma empresa
resolvera, por maioria, lançar, na rede pluvial, dejetos tóxicos. Neste exem-
plo, não se pode tomar em consideração apenas a relação de causalidade
entre a resolução do conselho e o resultado danoso ao meio ambiente e às
vítimas, mas ainda a relação de causalidade que se processou entre as ações
dos conselheiros e essa resolução. Tomando-se em consideração a ação do
conselheiro divergente, podemos dizer que ela não constituiu uma função da
resolução tomada pela maioria, ainda que esta resolução constitua a função
dos resultados danosos. É que, votando contra a proposta, a ação do conse-
lheiro divergente não teve sentido para essa resolução. Portanto, a ação do
conselheiro divergente não fora causal para o resultado. Não será diferente a
solução na hipótese de a ação de votar constituir já uma condição necessária
à validade da resolução. Neste caso, não se deve observar apenas a relação
entre o voto e a validade da resolução, mas o voto e o sentido da resolução, o
378 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
voto, sendo contrário ao sentido da resolução, ainda que a validasse quanto
ao quorum, não teria a função de conformar-se com a sua emissão.
(D) A CLÁUSULA ceteris paribus
Ainda como critério limitador do regresso infinito da causalidade, po-
demos incluir, aqui, a cláusula ceteris paribus. De conformidade com seu
enunciado, só haverá causalidade quando as condições que atuam no mo-
mento do resultado se situarem sob os mesmos fatores que vigoravam no
momento da ação. Assim, de acordo com esta cláusula, não basta, para afir-
mar a causalidade, a simples eliminação hipotética da ação e a consequente
eliminação do resultado, mas a subsistência de fatores iguais tanto no mo-
mento da ação quanto no do resultado.
A cláusula ceteris paribus, que tem origem no princípio da uniformi-
dade de JOHN STUART MILL,735 é uma consequência da generalização
lógica que se processa nas ciências em geral. Como diz ERNST NAGEL,
a explicação e a análise dos fenômenos geram, primeiramente, leis gerais,
que são levadas a cabo, normalmente, sob o aspecto estatístico; depois, leis
quase gerais, no sentido de que, embora sejam expressas com o caráter de
universalidade, abrem a possibilidade de submeterem sua aplicação a uma
certa dose de ponderação, diante da variabilidade e complexidade dos fato-
res que influenciam a produção dos fatos concretos.736 A adequação entre
o seu caráter de universalidade e a consecução de seus objetivos práticos só
se torna possível na medida em que se tenha presente que as relações entre
os fenômenos dependem, geralmente, da igualdade dos fatores que possam
ou devam nelas intervir.
Estas ponderações têm significativa influência na explicação de inúme-
ros fatos culposos que resultam de desdobramentos de fatos dolosos, como
nas concausas, que andam perambulando pelo direito penal e foram deixadas
ao largo pela doutrina, que sempre as trata como irrelevantes. A vantagem
da cláusula ceteris paribus é a de instituir, como pressuposto da imputação,
que os fatores causais sejam qualitativamente iguais, tanto no momento da
ação quanto no momento do resultado. Assim, por exemplo, o soco dado
no hemofílico e do qual lhe resulta a morte, tempos depois, por hemorragia,
deve apenas caracterizar uma lesão corporal, mas não o homicídio culposo.
735. MILL, John Stuart. A system of logic, London, 1879, livro 3, cap. 3, seção 1.
736. NAGEL, Ernst. La estrutuctura de la ciencia, p. 419.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 379
É que, aqui, os fatores causais que estão presentes no momento da ação (o
soco e a constituição física da vítima) são qualitativamente diversos dos fa-
tores que intervêm no momento do resultado (a hemorragia se desenvolve
pela ausência do fator coagulante e não pela gravidade do soco). Do mesmo
modo se deve tratar o conhecido exemplo da arma deixada em casa pelo pai,
em local abrigado de interferências estranhas, mas que, assim mesmo, vem
a ser usada pelo filho, que, culposamente, fere seu colega. Aqui os fatores
presentes no momento da ação (guardar a arma em local de difícil acesso) e
do resultado (a descoberta da arma pelo filho e sua utilização) são qualitati-
vamente diversos, pois o resultado não decorreu do modo como a arma fora
guardada, mas da interferência inesperada de seu filho.
(2) O FIM DE PROTEÇÃO DA NORMA
Da necessária relação entre a violação do dever de cuidado e o resul-
tado emerge a discussão acerca da limitação da imputação pelo critério do
fim de proteção da norma. De acordo com DEGENER, a discussão sobre
o fim de proteção da norma como limitação da responsabilidade penal foi
levada a sério, primeiramente, por MAX LUDWIG MÜLLER, no âmbito
da culpabilidade, com dois exemplos muito significativos, que podem ainda
ser usados como paradigmáticos.737 O primeiro exemplo: uma pessoa em
estande de tiros usa, indevidamente, como munição, um projétil fora dos
padrões adequados; neste momento, se mete um estranho, de repente, na
linha de tiros, que vem a ser mortalmente ferido pelo projétil indevido. Aqui,
embora a ação tenha violado a norma de cuidado quanto ao uso dos projéteis,
a morte da vítima não se inclui no âmbito da proibição, porquanto não era
sua finalidade específica evitar que o uso de projéteis incorretos pudesse matar
alguém que se metesse indevidamente na linha de tiro. O outro exemplo:
alguém deixa em posição bastante instável sobre o parapeito de sua janela um
vaso de plantas, o qual vem a cair sobre um transeunte, em dia de tempestade;
antes, porém, que o vaso o alcançasse, o transeunte salta para a outra calçada
e vem a ser morto por uma laje que desaba sobre sua cabeça. Embora a ação
de se colocar na janela um vaso naquelas condições de instabilidade fosse
descuidada e induzisse a atitude do transeunte a saltar para a outra calçada,
a sua morte não se incluiu no âmbito de incidência da norma de cuidado
relacionada à exigência de não se colocar vasos na janela, que não pode se
737. DEGENER, Wilhelm. Die Lehre vom Schutzzweck der Norm und die strafgesetzlichen Erfolgsdelikte,
Baden-Baden: Nomos, 2001, p. 14 et seq.
380 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
estender à higidez da marquise de prédios vizinhos. Com estes exemplos, se
pode mostrar o cerne da questão relativa ao fim de proteção de norma, que
é determinar o alcance das limitações das atividades que ela encerra.
A norma de que se trata não é, evidentemente, a norma penal que
fundamenta o tipo de delito culposo, mas a norma de cuidado à qual está
submetida a conduta concreta do agente.738 Esta distinção é importante,
porque, em se tratando de norma penal, já não se cogita propriamente de sua
finalidade protetiva, mas do alcance do tipo. ROXIN faz, perfeitamente, esta
distinção, ao compreender o critério do fim de proteção da norma dentro das
hipóteses de exclusão da imputação pela realização do risco não permitido, e
o critério do alcance do tipo como gênero de situações de autocolocação ou
heterocolocação em perigo.739 As normas aqui tratadas são regulamentares,
que apresentam comandos determinados, como as normas de trânsito, de
prática médica ou de regulamentos profissionais.
Convém esclarecer que a argumentação em torno do fim de proteção
da norma não exclui outros critérios limitativos da imputação, levados a
efeito em outras circunstâncias. A dificuldade que se apresenta na conjuga-
ção entre a conduta concretamente realizada e a norma regulamentar reside
não apenas na identificação da norma que irá nortear aquela atividade, mas
principalmente na determinação de sua extensão.
Afinal, por que se diz no exemplo de DEGENER que o fato de a mar-
quise haver caído na cabeça do transeunte não pode ser atribuído à dona do
vaso? Aparentemente, a queda de um vaso da janela não tem o condão de fazer
com que a marquise do outro lado da rua desabe sobre o transeunte. Mas se o
transeunte passou por baixo da marquise, porque fora assim obrigado para se
livrar do vaso que estava caindo em sua cabeça, pelo menos, à primeira vista, se
pode dizer que há causalidade em face da teoria das condições. Frente a este fato
haveria dúvida acerca da propriedade de se lhe aplicar a limitação contida no
§ 1º do art. 13 do CP. Se, por um lado, a morte do transeunte fora produzida
exclusivamente pela queda da marquise, parece que se trata de uma causalidade
superveniente relativamente independente que, por si só, produziu o resultado.
Mas o desabamento da marquise não pode eliminar o fato de que o transeunte
foi levado à posição debaixo dessa marquise em função da queda do vaso, ou
738. Assim, KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 3ª edição, München: Vahlen, 2000, p. 624.
739. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 325 e 334; considerando importante esta distinção, também, GRECO,
Luís. “Imputação objetiva: uma introdução”, in ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no
direito penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 165.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 381
seja, no momento da queda da marquise a influência da queda do vaso se fazia
presente, contribuindo para a causalidade. Este fato é diferente daquele da
ambulância em que o agente é ferido e morre em consequência de um acidente
de trânsito, porque então a causalidade já estava acabada e se inaugura uma
outra causalidade que, por si só, produziu o resultado. Tudo depende, então,
de uma sequência temporal, que não está bem delimitada. Daí a propriedade
da limitação pelo fim de proteção da norma.
A importância da limitação pelo fim de proteção da norma, entretan-
to, não elimina a necessidade da determinação de sua extensão. Como se
sabe que a norma de cuidado não se estende ao evento danoso verificado,
ainda que tenha sido causal para sua ocorrência? Para a configuração exata
da extensão da norma de cuidado é indispensável fazer-se sua vinculação ao
bem jurídico lesado ou posto em perigo. Aqui não se trata de estabelecer-se
uma associação entre esta norma e o fim de proteção dos bens jurídicos;
primeiro, porque é impróprio proceder-se a uma argumentação com base
na proteção de bem jurídico, já que isso não tem nem respaldo empírico
nem jurídico, mas apenas simbólico; depois, porque o bem jurídico já foi
lesado, não cabe mais falar-se de sua proteção. Aliás, qual proteção, se já foi
lesado? A associação que se deve fazer é entre a norma de cuidado e a lesão
concreta do bem jurídico, ou seja, se a lesão do bem jurídico estava vinculada
funcionalmente à lesão à norma de cuidado. Isto quer dizer o seguinte: se
a norma de cuidado está dirigida exclusivamente ao fato de se colocar um
vaso na janela, ou seja, a exigir que a dona do vaso, como fonte produtora de
perigo, não o exponha a condições que possam produzir lesão em outrem,
isto nada tem a ver com a norma de cuidado que, efetivamente, estava a dis-
ciplinar também a manutenção da marquise. A norma de cuidado incidente
sobre o vaso não guarda sentido para com a manutenção da marquise, isto
é, a colocação ou a queda do vaso não está em função de como se mantém a
marquise do outro lado da rua. Se a lesão do bem jurídico decorre da queda
da marquise e como ambas as normas de cuidado não guardam uma relação
funcional, está claro que não se pode atribuir a responsabilidade dessa lesão
à dona do vaso. Portanto, a extensão do fim de proteção da norma nada
tem, na verdade, de efeito protetivo, mas meramente funcional para com a
lesão de bem jurídico. Com isso se elimina do direito penal um argumento
assentado apenas em elementos simbólicos.
As normas de cuidado estão associadas, em muitos casos, a regulamentos
382 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
profissionais ou a regras específicas relativas à execução de certas atividades.
Entre estas podem ser destacados o código de trânsito, os regulamentos mé-
dicos e os regulamentos laborais.
(A) O CÓDIGO DE TRÂNSITO
O Código de Trânsito Brasileiro dispõe, por exemplo, de inúmeras re-
comendações, que, na verdade, são deveres administrativos, sobre a condução
de veículos, tais como, a preferência da direita (art. 29, III, c), a prioridade
de passagem dos carros da polícia, dos bombeiros, de salvamento ou de fis-
calização do próprio trânsito e das ambulâncias (art. 29, VII), a guarda de
distância para com os veículos laterais e frontais (art. 29, II), a ultrapassagem
pela esquerda (art. 29, IX), o acionamento de luzes direcionais ao efetuar
manobras (art. 29, XI, a), a proibição de ultrapassagem em vias de duplo
sentido ou pista única, nos trechos em curvas ou aclives sem visibilidade,
nas passagens de nível, em pontes ou viadutos, ou nas travessias de pedestres
(art. 32), a obrigação de realizar conversões somente nos locais apropriados,
ou, na sua inexistência, abrigando-se, previamente, no acostamento (art. 37),
a obrigação de circular com luzes acesas durante a noite, ou nos túneis, ou
ainda sob chuva forte, neblina ou cerração (art. 40, I e IV), a obediência aos
limites de velocidade máxima (art. 43) ou mínima (art. 62), a proibição de
avançar sinal vermelho de semáforo (art. 208).
Todas estas regras são, na verdade, indicações estandardizadas de uma
regra geral contida no art. 28 do mesmo Código de Trânsito, in verbis: “O
condutor deverá, a todo o momento, ter o domínio de seu veículo, diri-
gindo-o com atenção e cuidados indispensáveis à segurança do trânsito”.
Desta norma geral, conjugada com aquelas regras estandardizadas, se infere
a função do código que está relacionada à segurança do trânsito. Há normas
de trânsito, porém, que não dizem respeito à segurança, mas exclusivamen-
te a interesses de fiscalização da administração. Lembra oportunamente
LUÍS GRECO que, nesses casos, sua desatenção não implica violação dos
limites do risco autorizado.740
Da norma geral do código, pode-se ver, por exemplo, que a proibi-
ção do excesso de velocidade está conjugada, também, com a observância
da velocidade mínima (de acordo com o código – art. 62 –, a velocidade
740. GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, p. 46. GRECO faz menção expressa à
norma do art. 250, III do CTB, que determina ao motorista que mantenha a luz da placa traseira ilumi-
nada quando dirija à noite.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 383
mínima não pode ser inferior à metade da velocidade máxima assinalada
na via respectiva). Disto se pode concluir que, em muitos casos, a simples
violação dos limites da velocidade máxima não implica violação da norma
de cuidado, se tal não constituir perigo à segurança do trânsito. Se a norma
está, aqui, circunscrita a tudo o que disser respeito à segurança do trânsito, o
fato de alguém dirigir em excesso de velocidade e, nesta condição, produzir
a morte da pessoa que se lança por sobre o veículo desde uma passarela, não
poderá ser por ela disciplinado, porquanto se situa para além dos seus limites.
Esse mesmo fato, como vimos, já fora analisado e solucionado segundo
os princípios limitativos da causalidade funcional. Aqui, está submetido a
uma outra perspectiva: em vez de estar cingido ao panorama exclusivo do
desdobramento causal, se subordina a uma solução normativa, superadora
da causalidade. Vê-se, assim, que estes critérios normativos de limitação da
imputação podem retratar o mesmo fato de diversos ângulos, conforme o
enfoque seja dado segundo os seus variados fundamentos.
PUPPE, por exemplo, quer analisar todas as hipóteses relacionadas ao
fim de proteção da norma sob o critério da idoneidade, que é derivado de
sua concepção de causa como condição suficiente.741 Segundo seu raciocínio,
cumpre proceder a essa análise em duas etapas: primeiramente, distinguir
entre idoneidade geral e idoneidade específica; depois, aduzir o sentido da
proteção normativa e a contribuição causal. No primeiro momento, portan-
to, deve-se fazer uma generalização da norma e de sua proibição. A proibição
do excesso de velocidade será irrelevante para a responsabilidade do motorista
se não for idônea, no sentido de uma norma geral, a evitar o acidente. Se,
porém, essa inidoneidade for apenas constatada no caso específico e não
como norma geral, o fato ainda estará dentro dos limites de proteção da
norma. Imaginemos um exemplo em que o motorista dirige em excesso
de velocidade e vem a se chocar com outro veículo, que não obedecera à
preferencial. Há, aqui, duas condutas, igualmente contrárias à norma de
cuidado. Embora se possa argumentar que o acidente não teria ocorrido,
caso o primeiro motorista tivesse atendido aos limites de velocidade, isto não
o exoneraria, porque este raciocínio não vale como regra geral, mas apenas
para o caso específico. Numa segunda etapa, cumpriria verificar o sentido
da proteção normativa e a chamada continuidade da contribuição causal. Se
a finalidade da norma, ao impor limites de velocidade, tem o significado de
741. PUPPE, Ingeborg. Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, p. 110 et seq.
384 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
possibilitar ao motorista, a qualquer tempo, o uso suficiente dos freios para
evitar acidentes, isto impõe a desconsiderar as atitudes daqueles que também
agiram descuidadamente e, com isso, contribuíram para o evento, desde que
estas últimas contribuições não se tenham antecipado à primeira. Caso ocorra
a última hipótese, o resultado decorrente da conduta do motorista que dirige
em excesso de velocidade não estará mais situado no âmbito de proteção da
norma e, assim, se produziria uma exclusão da causalidade.
Esse raciocínio de PUPPE pode ser, também, estendido às hipóteses de
causalidade superveniente, mas, no Brasil, isto é desnecessário porque, pela
limitação traçada no parágrafo único do art. 13, a imputação só se dará se a
causa antecedente continuar a atuar no momento da realização do resultado.
O fabricante de automóveis, por exemplo, não poderá ser responsabilizado
pelo acidente por não haver fornecido o veículo com os freios adequados,
quando o motorista, simplesmente, não os tenha acionado no momento
oportuno. A responsabilidade do fabricante será apurada, neste caso, pelo
código do consumidor, mas não segundo a norma de trânsito, porque, no
momento do acidente, sua contribuição causal não se fizera presente.
Embora o raciocínio de PUPPE seja importante como forma de argu-
mentação em torno dos limites da imputação, que ela, nestes casos, quer tratar
como limites da causalidade, a referência ao modelo de idoneidade se situa um
pouco fora da questão, porque, no fundo, se resume a um juízo de probabi-
lidade.742 Na verdade, a determinação do âmbito de proteção da norma, por
ser matéria de valoração, deve ser procedida segundo um juízo de ponderação
de objetivos e valores e não de probabilidade. De acordo com nosso Código
de Trânsito, por exemplo, todas as regras estandardizadas devem ser aprecia-
das segundo a finalidade de segurança do trânsito, quer dizer, da “utilização
das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos
ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga
ou descarga” (CTB art. 1º, § 1º). Dessa norma se extrai que não se incluem,
no âmbito de proteção das regras de trânsito, a forma e as condições como
o veículo é fabricado, salvo quando empregado nas manobras de circulação,
parada, estacionamento e operação de carga ou descarga. Portanto, os defeitos
de fabricação só interessam ao âmbito de proteção da norma regulamentar
742. Mesmo PUPPE, Ingeborg. Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, p. 121, admite que a generalização dos
elementos do processo causal implica a eliminação da causalidade quando a “ocorrência do dano for
tão frequente na conduta que atende à norma de cuidado quanto naquela (conduta) que a viola”. Este
raciocínio estatístico está pressupondo, evidentemente, um juízo de probabilidade.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 385
quando interfiram diretamente nas atividades que são por ela reguladas.
Assim também não se inclui, no âmbito de proteção da norma, a aten-
ção que o motorista deve ter para com pessoas que estejam passando nas
passarelas sobre a pista. Se os limites de velocidade máxima têm a finalidade
de possibilitar que o motorista possa parar o veículo a tempo (isto se deduz,
inclusive, da indicação do art. 28 do CTB), nisso não se inclui que deva
sempre prestar atenção nas passarelas sobre a pista, pois a construção de tais
vias para pedestres tem, por sua vez, a função de desonerá-lo desse dever.
Portanto, no exemplo do pedestre que se atira por sobre o veículo de uma
dessas passarelas, a imputação estará excluída porque o resultado se situa além
da finalidade protetiva da norma respectiva. Neste juízo, são irrelevantes os
critérios da probabilidade ou da idoneidade, que são critérios quantitativos.
Igualmente, pelo fim de proteção da norma, se soluciona um conheci-
do caso, que pode perfeitamente ocorrer em qualquer lugar: um motorista
avança o sinal vermelho em um cruzamento; em decorrência disso, chega
mais cedo em determinado ponto da outra quadra e acaba atropelando um
pedestre, que atravessa a rua fora da faixa. Não tivesse avançado o sinal, não
teria chegado a tempo no local em que o pedestre atravessara a rua e, assim,
não o teria atropelado. Embora pela teoria da equivalência das condições e,
inclusive, pela da causalidade típica, o agente tenha produzido o resultado,
este se situa, porém, fora do âmbito de proteção da norma. É que a norma
que proíbe o avanço do sinal vermelho tem como finalidade específica evitar
colisões no cruzamento e não em outros pontos distantes da mesma rua.
De qualquer modo, a questão poderá ser analisada sob outro prisma, se,
por exemplo, o resultado se deu porque o motorista dirigia em excesso de
velocidade, ou porque não acionara os freios do veículo, ou porque estava
alcoolizado, ou porque o veículo estava com pneus gastos e, assim, não pôde
parar no devido tempo. Nestas hipóteses, não se cogita mais da apreciação
do fato segundo a norma que disciplina o avanço de sinal, mas de outras
normas (de limitação de velocidade, das condições do veículo, da utilização
dos freios, etc.), as quais podem ter sido violadas e se realizarem no resultado.
(B) OS REGULAMENTOS MÉDICOS
Da mesma forma devem ser tratadas as disposições relativas ao exer-
cício da medicina, cujas normas legais são complementadas por resoluções
e pareceres dos respectivos órgãos de fiscalização. Assim, de acordo com o
386 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
art. 17 da Lei nº 3.268/57, regulamentada por seguidos decretos, só podem
exercer a profissão de médico as pessoas devidamente inscritas no conselho de
medicina de sua região, ao qual incumbe fiscalizar-lhes a atividade. Por outro
lado, há, no regulamento do exercício profissional (Decretos nº 20.931/32,
nº 44.045/58 e suas modificações posteriores), inúmeras regras de obser-
vância obrigatória, tais como: a) o dever de escrever as receitas por extenso,
legivelmente, em vernáculo, nelas indicando o uso interno ou externo dos
medicamentos, o nome e a residência do doente, bem como a própria resi-
dência ou consultório (art. 15, b); b) o dever de ratificar, em suas receitas, a
posologia dos medicamentos, sempre que esta for anormal, eximindo assim o
farmacêutico de responsabilidade no seu aviamento (art. 15, c); c) a proibição
de receitar sob forma secreta, valendo-se de código ou número (art. 16, b).
Ademais, o código de ética médica, promulgado pelo Conselho Federal de
Medicina, também traça outras vedações, como: a) prescrever tratamento
ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de
urgência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso,
fazê-lo imediatamente cessado o impedimento (art. 62); b) deixar de fornecer
a outro médico informações sobre o quadro clínico do paciente, desde que
autorizado por este ou seu responsável legal (art. 83); c) deixar de informar
ao substituto o quadro clínico dos pacientes sob sua responsabilidade, ao ser
substituído no final do turno de trabalho (art. 84); d) executar ou participar
de pesquisa médica em que haja necessidade de suspender ou deixar de usar
terapêutica consagrada e, com isso, prejudicar o paciente (art. 129); e) realizar
experiências com novos tratamentos clínicos ou cirúrgicos em paciente com
afecção incurável ou terminal sem que haja esperança razoável de utilidade
para o mesmo, não lhe impondo sofrimentos adicionais (art. 130).
Como se observa, essas são, na verdade, regras bem menos específicas
do que aquelas relativas à circulação de veículos, mas, em determinadas cir-
cunstâncias, são elucidativas, por exemplo, quando prescrevem a vedação de
tratamento sem exame direto do paciente ou de utilizar experiências com
novos tratamentos ainda não suficientemente testados, que constituem de-
veres prévios à execução de qualquer terapia.
Por outro lado, convém sempre alertar que essas regras estão todas subor-
dinadas a um princípio geral, expresso pelo art. 2° do código de ética, in verbis:
“O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício
da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 387
profissional.” Quer dizer que todas as limitações devem ter em vista que o
emprego de qualquer terapia, mesmo que constitua uma infração a normas
regulamentares, deve ser admitido uma vez que essa forma de terapia seja neces-
sária ou a única possível para salvar a vida do paciente. Aqui, como se trata de
conflito entre uma regra geral (a que diz que o médico deve agir com a melhor
de sua capacidade para atender à saúde do paciente) e uma regra específica de
vedação (que não permite o emprego de terapias ainda não testadas ou experi-
mentais), a solução do conflito se revolve segundo um juízo de ponderação de
valores, que não pode ser resumido a um simples critério de probabilidade ou
de idoneidade, embora a própria norma regulamentadora se tenha orientado
por estes, ao estatuir a condição de que a terapia deva ser de utilidade razoável
para o paciente (código de ética, art. 130). Não se trata de ponderar que o
emprego dessa nova terapia provavelmente conduziria ao salvamento ou que
ela era idônea para aquele tipo de enfermidade. Se o resultado for somente pro-
vável, a execução da ação estará dentro dos limites da vedação da norma geral
e, portanto, implicaria uma violação do cuidado por ela prescrito. Se a terapia
fosse idônea, não precisaria de qualquer ponderação, porque já não se cogitaria
de conflito, estaria ela autorizada, por não se encontrar no âmbito da norma
de vedação específica. Mas a questão pode ser outra: as terapias tradicionais
não são suficientes para evitar a morte, e a terapia a ser empregada é proibida.
Portanto, o conflito não se resolve pelos juízos de idoneidade ou de proba-
bilidade, apenas em face do reconhecimento de ser a terapia a única chance
de salvamento. Neste caso, os resultados desastrosos que daí decorrerem não
estarão mais submetidos à vedação da norma, porque seu âmbito de atuação
cede lugar a um valor mais alto que é a defesa da vida humana.
(C) OS REGULAMENTOS LABORAIS
Em face do grande número de acidentes do trabalho, o poder público
tem expedido normas de segurança para preveni-lo em diversas áreas.743 Para
tanto, vigoram entre nós diversas normas preventivas, destacando-se, em
primeiro plano, as convenções internacionais e, depois, normas internas,
expedidas pelo Ministério do Trabalho, no que toca a atividades laborais
específicas.744 Embora estas normas se refiram à segurança no trabalho, nelas
743. Vinculando, por exemplo, a política empresarial aos custos da prevenção, TERRADILLOS BASOCO,
Juan María. La siniestralidad laboral como delito. Albacete: Editorial Bomarzo, 2006, p. 20.
744. Entre as convenções internacionais, podem ser citadas as seguintes: 012 – Agricultura; 016 – Exame
Médico dos Menores (Trabalho Marítimo); 103 – Proteção da Maternidade; 045 – Trabalho Subterrâ-
neo; 081 – Fiscalização do Trabalho; 042 – Doenças Profissionais; 113 – Exame Médico dos Pescado-
res; 115 – Proteção Contra Radiações Ionizantes; 120 – Higiene (Comércio e Escritórios); 124 – Exame
388 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
se incluem disposições que dizem respeito, inclusive, a perigos que possam re-
sultar a terceiros,745 daí constituírem regras importantes na determinação do
dever de cuidado. A todas elas se estendem os mesmos raciocínios que foram
articulados relativamente às regras de trânsito e ao exercício da medicina.
(3) A IMPUTAÇÃO NORMATIVA DO RESULTADO
Não cabe, aqui, proceder a uma exaustiva explanação sobre as origens,
a evolução e as variações doutrinárias sobre a imputação objetiva no direito
penal. Para tanto remetemos o leitor às obras específicas.746 O que interessa
ao exame da tipicidade dos delitos culposos é discutir os critérios utilizados
por essa teoria para delimitar a responsabilidade, principalmente em face
do regresso infinito da causalidade, levado a efeito pela adoção da teoria da
equivalência das condições, fora dos casos anteriores.
Alguns dos critérios empregados pela teoria da imputação objeti-
va já foram antes analisados como limitadores da própria causalidade, na
forma de fatores que se desenvolvem de sua explicação teórica (adequação,
Médico dos Menores (Trabalho Subterrâneo); 127 – Peso Máximo; 136 – Benzenos; 139 – Câncer
Profissional; 148 – Meio Ambiente de Trabalho (Contaminação do Ar, Ruído e Vibrações); 152 – Segu-
rança e Higiene (Trabalho Portuário); 155 – Segurança e Saúde dos Trabalhadores; 161 – Serviços de
Saúde no Trabalho; 162 – Asbesto / Amianto; 167 – Segurança e Saúde na Construção; 170 – Produtos
Químicos; 174 – Prevenção de Acidentes Industriais Maiores; 176 – Segurança e Saúde nas Minas;
184 – Segurança e Saúde na Agricultura. Além dessas convenções, vigoram, internamente, também,
normas regulamentadoras de segurança e saúde no trabalho, tais como: NR6 Equipamentos de Proteção
Individual – EPI; NR7 Programas de Controle Médico de Saúde Ocupacional; NR8 Edificações; NR9
Programas de Prevenção de Riscos Ambientais; NR10 Instalações e Serviços em Eletricidade; NR11
Transporte, Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Materiais; NR12 Máquinas e Equipamentos;
NR13 Caldeiras e Vasos de Pressão; NR14 Fornos; NR15 Atividades e Operações Insalubres; NR16
Atividades e Operações Perigosas; NR17 Ergonomia; NR18 Condições e Meio Ambiente de Trabalho
na Indústria da Construção; NR19 Explosivos; NR20 Líquidos Combustíveis e Inflamáveis; NR21 Tra-
balho a Céu Aberto; NR22 Segurança e Saúde Ocupacional na Mineração; NR23 Proteção Contra In-
cêndios; NR24 Condições Sanitárias e de Conforto nos Locais de Trabalho; NR25 Resíduos Industriais;
NR26 Sinalização de Segurança; NR29 Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho
Portuário; NR30 Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho Aquaviário; NRR4 Equi-
pamento de Proteção Individual–EPI e NRR5 Produtos Químicos.
745. Por exemplo, de acordo com a NR8, relativa à segurança nas edificações, as aberturas nos pisos e nas
paredes devem ser protegidas de forma que impeçam a queda de pessoas ou objetos (item 8.3.2). Do
mesmo modo, a NR13, que disciplina o uso de caldeiras a vapor, exige para sua instalação que se mante-
nha a distância mínima de 3 (três) metros para com propriedades alheias ou vias públicas (item 13.2.3);
a NR14 dispõe que os fornos devem ser instalados de forma a evitar acúmulo de gases nocivos e altas
temperaturas em áreas vizinhas (item 14.2.1); a NR10, que trata da segurança do trabalho em instalações
e serviços de eletricidade, regula também os atos de prevenção de danos a usuários e terceiros
746. Por exemplo, BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y sistemáti-
cas)”, Estudios penales y criminológicos XII, Universidad de Santiago de Compostela, 1989; FRISCH,
Wolfgang. “La imputación objetiva: el estado de la cuestión”, Sobre el estado de la teoría del delito,
Madrid: Civitas, 2000, p. 22 et seq.; JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal, tradução
de ANDRÉ LUÍS CALLEGARI, S. Paulo: RT, 2000; MENDES, Paulo de Souza. “Crítica à ideia de
diminuição do risco de Roxin”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 14, 1996, p. 102 et seq.;
PESSOA, Nelson. “Imputación objetiva y el concepto de acción”, Teorías actuales en el derecho penal,
Buenos Aires: Adhoc, 1998, p. 199 et seq.; PRADO, Luiz Regis/CARVALHO, Erika Mendes de. Teo-
rias da imputação objetiva do resultado, S. Paulo: RT, 2002; REYES ALVARADO, Yesid. Imputación
objetiva, Bogotá: Temis, 1996; ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no direito penal,
com abrangente introdução de LUÍS GRECO, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 389
probabilidade, idoneidade, cláusula ceteris paribus e outras), ou como pon-
deração de valor efetuada sobre a finalidade da norma de cuidado para
delimitar-lhe o âmbito de incidência. De acordo com a metodologia, então,
seguida, resta examinar, aqui, três séries de critérios: a) o critério da previsi-
bilidade; b) os critérios relativos à evitabilidade do resultado; c) os critérios
relacionados diretamente ao aumento do risco e sua realização no resultado.
(A) A PREVISIBILIDADE DO RESULTADO
Desde o Direito Romano, passando pelos glosadores e pós-glosadores
até nossos dias, a negligência sempre esteve assentada na previsibilidade do
resultado, que constituiria, inclusive, sua própria essência. Isto valia tanto
para o direito civil quanto para o direito penal. Com a separação que se fez
entre os elementos da negligência na culpabilidade e no injusto, de modo a
que, neste último, se incluísse a lesão ao dever de cuidado, cujo incremento
se deve, ademais, ao disposto no § 276 do Código Civil alemão, o critério da
previsibilidade passou a ser enfocado sob duas orientações básicas: no âmbito
do injusto, tratou-se da previsibilidade objetiva, na culpabilidade, da previsi-
bilidade subjetiva. Este é ainda o sistema dominante, muito embora alguns
autores, como FREUND, GROPP, JAKOBS, STRATENWERTH e, entre
nós, HEITOR COSTA JÚNIOR,747 optem por uma individualização do
tipo de injusto dos delitos culposos e, consequentemente, tenham que tomar
por base o critério da previsibilidade subjetiva como elemento integrante do
processo de imputação (JAKOBS) ou como aferição da medida do cuidado
(FREUND, GROPP, STRATENWERTH e HEITOR COSTA JÚNIOR).
Na verdade, o critério da previsibilidade deve constituir um dos ele-
mentos de limitação da responsabilidade, que poderá ser utilizado tanto
no injusto quanto na culpabilidade. O critério da previsibilidade pode ser
prescindido se se entender que o tipo dos delitos culposos não se compõe
da violação ao dever de cuidado, mas tão-somente da recognoscibilidade de
sua realização, como pretendem, por exemplo, FRIEDRICH CHRISTIAN
SCHROEDER e SCHMIDHÄUSER.748 Adotando-se, porém, a tese do-
minante, que é a correta, de que a violação ao dever de cuidado integra o
747. FREUND, Georg. Strafrecht, AT, Berlin, Heidelberg, N. York: Springer, 1998, p. 150 et seq.; GROPP,
Walter. Strafrecht, AT, 2ª edição, 2001, p. 436 et seq.; JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p.
320 et seq.; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 411; COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 61.
748. SCHROEDER, Friedrich Christian. “Die Fahrlässigkeit als Erkennbarkeit der Tatbestandsverwirkli-
chung”, in Juristenzeitung, 1989, p. 776 et seq.; SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Strafrecht, AT, 2ª edi-
ção, 1984, p. 431.
390 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
tipo dos delitos culposos, como seu componente essencial, a previsibilidade
do resultado terá seu papel como uma consequência necessária dessa tese. A
questão está, entretanto, em, primeiramente, decifrar o que se deva enten-
der por previsibilidade; depois, determinar o parâmetro de sua aferição. São
coisas distintas, que devem ser tratadas separadamente.
O conceito de previsibilidade é bastante controvertido, porquanto não
existem elementos que possam informá-lo com absoluta precisão. Normal-
mente, a previsibilidade tem o sentido de um determinado prognóstico que se
faz acerca da possibilidade de realização de um certo evento. Como se trata de
um prognóstico e não de um juízo de probabilidade, muitas foram as discus-
sões sobre o modo de seu enunciado. Já no âmbito da teoria da causalidade
adequada, por exemplo, a previsibilidade resultaria de um juízo objetivo feito
ex post, mas levando em conta os fatores ex ante, substanciando a chamada
prognose posterior objetiva, que fora proposta por MAX RÜMELIN na virada
dos séculos XIX e XX.749
A ciência moderna, por seu turno, sempre esteve atenta para o signifi-
cado das previsões. Como informa MARIO BUNGE, há uma tendência de
não se proceder à diferenciação entre previsibilidade e descrição, ou expli-
cação de um fenômeno, o que só é válido, porém, no âmbito das estruturas
lógicas, porque a previsão, na prática, jamais poderá identificar-se com a
descrição ou a explicação científica.750 Em consequência dessa identidade e
atendendo às considerações da mecânica clássica e do eletromagnetismo, a
previsibilidade científica fora vista unicamente sob o aspecto quantitativo,
daí reconhecer-se, inicialmente, apenas uma espécie de previsibilidade, que
seria a previsibilidade estatística. Entretanto, como a previsibilidade não vem
associada especialmente a um parâmetro quantitativo, mas a diversos fatores e
circunstâncias, hoje são reconhecidas outras espécies de previsibilidade, con-
forme o número ou as características das leis que disciplinam esses fatores.751
Além da previsibilidade estatística, que está amparada por um critério
meramente quantitativo, há ainda a previsibilidade taxonômica, a previsibili-
dade estrutural, a previsibilidade fenomenológica e a previsibilidade temporal.
A previsibilidade taxonômica afirma generalidades acerca de uma classe
de objetos, de modo que, uma vez identificado certo fator dentro daquela
749. RÜMELIN, Max. “Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf und Civilrecht”, in Archiv für die civi-
listische Praxis, 1900, tomo 90, p. 171 et seq.
750. BUNGE, Mario. Kausalität, Geschichte und Probleme, p. 342 et seq.
751. BUNGE, Mario. Kausalität, Geschichte und Probleme, p. 347 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 391
classe, a esse se estendem todas as particularidades dessa classe. Tomemos, por
exemplo, como classe genérica, os alimentos transgênicos, que hoje estão a
suscitar inúmeras controvérsias sobre seus malefícios à saúde humana. Uma
vez constatada essa particularidade, poder-se-ia formular a seguinte propo-
sição, resultante de uma investigação empírica: “todos os transgênicos são
cancerígenos”. Dessa generalização se pode prever, até prova em contrário,
que qualquer outro alimento derivado de um transgênico, se ingerido, trará
como consequências uma alteração na saúde do consumidor. Aqui, a previ-
são não advém da ação de ingerir o alimento, mas do fato de esse alimento
pertencer à categoria geral dos transgênicos. Esta modalidade de previsão,
como não vem baseada em fatores específicos que são desencadeados pela
ação humana, mas em generalidades acerca de uma classe de objetos não será
suficiente para orientar a conduta do sujeito. Situações empíricas concretas
podem excluí-la. Por exemplo, será sempre necessário proceder-se a uma
análise do alimento efetivamente consumido. Só a partir disso será possível
verificar se o fato era previsível e que, portanto, o agente o previu ou não.
A outra modalidade de previsão diz respeito às leis estruturais que
regem algumas propriedades dos objetos, constituindo a chamada previsi-
bilidade estrutural. Nesta modalidade, igualmente, a previsão não decorre
propriamente da ação, mas das alterações que necessariamente se deverão
produzir nas coisas. Assim, diante da constatação de que a água ferve aos
100 graus, se pode prever que, sob esta temperatura, uma caldeira esteja
submetida a uma pressão maior do que se a água estivesse a 30 graus, daí a
recomendação de se observar se as válvulas de segurança estão em perfeito
funcionamento. Como a previsão, neste caso, não é inferida por extensão,
mas decorre da aplicação de uma lei natural, sua aferição depende se, efe-
tivamente, se verificaram, no caso concreto, as condições estabelecidas por
aquela lei: se a água estava mesmo a 100 graus, e não a 50 ou 60. O fato de
haver algumas variações quanto ao ponto de ebulição da água, conforme a
distância do local em relação à Linha do Equador ou sua altitude superior ao
nível do mar, de modo a que aquele seja alcançado aos 99,5 e não aos 100
graus, não altera os parâmetros dessa espécie de previsibilidade, porquanto
essas variações são, em si mesmas, desprezíveis.
Já na previsão fenomenológica, leva-se em conta um determinado fator
estático conhecido, que está presente no objeto, por exemplo, o índice de
transparência de um vidro. Tendo em conta esse fator, se pode prever que,
392 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sob baixa luminosidade, o motorista terá ou não sua visão diminuída, con-
forme o índice de transparência do para-brisas. Nesta forma de previsão, ao
contrário, por exemplo, do que se dá com as leis estruturais, não é importante
o fator temporal, quer dizer, se a água está, neste momento, em ebulição ou
se isto se dará somente dentro de alguns segundos, o que poderá causar um
aumento variável de pressão na caldeira por efeito dos gases. Aqui, o índice
de transparência será sempre o mesmo, quer o motorista esteja dirigindo
durante o dia ou de noite, ontem ou antes de ontem, quer dizer, em dado
grau de luminosidade a sua visão será afetada em determinada proporção,
independentemente do tempo decorrido. Da mesma forma como ocorre com
a previsão estrutural, esse prognóstico depende também de outros fatores,
que podem eliminar esse tipo de previsibilidade: por exemplo, o motorista
portava óculos especiais que puderam aumentar a sua visão, ainda que sob a
transparência reduzida do para-brisas. Neste caso, a estrutura deficitária do
objeto foi superada pela própria intervenção do sujeito.
Finalmente, a previsibilidade temporal se refere a fatos que se desen-
volvem em uma sequência pela qual se pode prognosticar sua sucessão, por
exemplo, a velocidade imprimida por um veículo. Sabendo-se que a velocida-
de faz com que o veículo se aproxime mais rapidamente de um cruzamento
ou da faixa de pedestres, pode-se prever que, mantida aquela velocidade,
determinada pessoa não consiga atravessar a rua sem ser colhida pelo automó-
vel. Como, entretanto, os fatores podem ser influenciados por circunstâncias
que interagem mutuamente, essa forma de previsibilidade, salvo na hipótese
da previsibilidade puramente estatística, não apresenta os mesmos índices
de plausibilidade que as demais, devendo ser corroborada em cada caso com
indagações ou investigações complementares.
Ao trazer para o âmbito de discussão todas essas modalidades de
previsão, a ciência moderna vem dando uma contribuição decisiva para
equacionar o problema da limitação da causalidade, não apenas sob o
aspecto puramente estatístico ou, de outro lado, subjetivista, mas sob pa-
râmetros objetivos e conhecidos.
Apesar dessa contribuição da ciência moderna, a aferição da previsibili-
dade comporta ainda uma outra indagação, que é a de se saber se aqui devem
vigorar critérios puramente objetivos ou se os parâmetros se devem orientar
pela capacidade do próprio agente. A dicotomia tradicional da previsibilidade,
objetiva no injusto, e subjetiva na culpabilidade, tem norteado, como dissemos,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 393
a teoria dominante. Quanto a isto, entretanto, cabem algumas ponderações.
Atendendo às diversas modalidades de previsibilidade, podemos notar
que entre essas não subsiste unidade. Enquanto, por exemplo, as formas re-
lativas aos critérios estatístico, taxonômico, estrutural e fenomenológico são
operadas, via de regra, objetivamente, a forma temporal encerra em si mesma
um conteúdo de ponderação subjetiva, ou seja, depende da capacidade do
agente de antever as consequências de sua ação no contexto de sua realização.
Diante desses fatos, a questão da previsibilidade deve seguir, neste par-
ticular, pelo menos metodologicamente, a linha traçada por WIESELER e
WOLTER quanto à questão da violação à norma de cuidado, de acolher, no
próprio injusto, os dois critérios de sua aferição, um objetivo e outro subjeti-
vo.752 Isto não implica a admissão de um tipo subjetivo nos delitos culposos,
porque não se está tratando aqui de qualquer elemento subjetivo, mas apenas
de um critério pessoal de aferição da previsibilidade, conjuntamente com um
critério objetivo ou impessoal. Em vez de se estabelecer que toda a previsibi-
lidade deve estar assentada apenas em elementos objetivos, pondera-se que
isto não se pode dar em todas as suas modalidades, mas somente naquelas que
só comportam um juízo puramente objetivo. A adoção, portanto, do critério
pessoal é necessária no âmbito de aferição da previsibilidade temporal e, em
alguns casos, da previsibilidade fenomenológica, que podem variar conforme
o agente disponha de uma capacidade especial ou não para antever o evento.
O critério pessoal deve estar relacionado à capacidade objetiva do
agente, em face dos fatores causais existentes no momento do fato de prever o
resultado. Não há, assim, que se proceder a uma comparação entre este agente
e um imaginário homem standard, mas simplesmente de conferir, diante do
contexto, se as condições materiais da conduta e das circunstâncias poderia
embasar um juízo objetivo de que aquele agente previu o resultado. Dadas
as características, portanto, da previsibilidade temporal, que faz depender da
capacidade do próprio agente a conclusão acerca se o resultado era ou não
previsível, cai definitivamente por terra o critério do homem prudente.
Por outro lado, o critério objetivo deve estar lastreado na experiência
geral da vida para a espécie de previsibilidade estatística, ou nas medidas pró-
prias a cada um dos fatores nas outras espécies de previsibilidade. Por exemplo,
752. WIESELER, Johannes. Der objektive und der individuelle Sorgfaltspflichtmaßstab beim Fahrlässigke-
itsdelikt, Aachen: Shaker, 1995, p. 159 et seq.; WOLTER, Jürgen. Objektive und personale Zurechnung
von Verhalten. Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlin, 1981, p. 42 et seq.
394 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
no caso das caldeiras que sofrem uma pressão maior quando a temperatura
da água aumenta, a medida da previsibilidade será aquela determinada pela
própria norma que disciplina a manutenção e o uso daquele objeto. Vê-se,
então, que novamente se prescinde da figura do homem prudente.
(B) O CRITÉRIO DA EVITABILIDADE DO RESULTADO
Tendo em vista que a previsibilidade não esgota o tipo de injusto dos
fatos culposos e, por si só, não caracteriza ainda o delito culposo, além de
reconhecer que o critério da previsibilidade é, por demais, flexível e incerto
para determinar, com segurança, os limites da responsabilidade, a doutrina
atual vem asseverando, de modo mais ou menos majoritário, que, nos delitos
materiais (de resultado), a imputação como fundamento dessa responsabilidade
deve estar ancorada na relação entre a lesão ao dever de cuidado e o resultado
concretamente verificado. Quanto a isto, a doutrina está de acordo de que esta
relação é necessária para a responsabilidade do agente, o que varia é apenas
o fundamento de suas consequências e a conclusão acerca de seus efeitos. Já
vimos atrás, quando se tratou da causalidade típica e da questão do fim de
proteção da norma, que, nos delitos culposos, todo o processo de imputação
está ancorado na relação entre resultado e infração da norma de cuidado.
No sistema clássico de delito, a ausência de um vínculo entre ambos,
isto é, entre a lesão ao dever de cuidado e o resultado, daria lugar à exclusão da
culpabilidade,753 pois, tomando-se a negligência como forma de culpabilidade
e nada mais, qualquer alteração naquela implicaria modificação nesta. Nas
concepções modernas, ora se exclui a antijuridicidade,754 ora a tipicidade, ora a
responsabilidade pelo fato.755 Dessas orientações, a que mais se acentua, como já
vimos, é a da exclusão da tipicidade, pelo fato inclusive de compreender toda
a matéria relativa à vinculação entre a conduta descuidada e o resultado.756
753. DREHER, Eduard. Strafgesetzbuch, p. 11; EXNER, Franz. “Fahrlässiges Zusammenwirken”, in Frank-
-Festgabe, p. 583; sobre isso, ULSENHEIMER, Das Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg
bei den Fahrlässigkeitsdelikten, Bonn: Röhrscheid, 1965, p. 64.
754. BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 456; atualmente, JESCHECK-WEIGEND (Nota 7, p. 584) en-
tendem que, no caso, a ausência da imputação objetiva do resultado faz cair o nexo de antijuridicidade
em duas hipóteses: a) o agente realiza o resultado através de uma conduta lesiva aos deveres de cuidado,
mas o resultado teria ocorrido também com uma conduta cuidadosa e adequada ao dever (princípio do
comportamento alternativo adequado ao direito); b) o agente realiza o resultado através de uma ação
descuidada, porém fora do âmbito de proteção da norma violada. Relativamente à medida da previsi-
bilidade ou evitabilidade do resultado, adotam JESCHECK-WEIGEND uma posição de compromisso
entre a fórmula do in dubio pro reo e do aumento do risco para o objeto material.
755. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 539.
756. Há ainda algumas orientações que pretendem, aqui, negar o desvalor do resultado. Assim, por exemplo,
WELZEL, Hans. Nota 7, p. 194; de certo modo, KAUFMAM, Arthur. “Die Bedeutung hypothetischer
Erfolgsursachen im Strafrecht”, in Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, p. 229; entre nós, BITENCOURT,
Cezar Roberto. Direito penal, vol. 1, p. 222, vê, como elemento essencial do tipo dos delitos culposos,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 395
A necessária relação entre a conduta contrária ao dever de cuidado e o
resultado, que deriva já da própria estrutura dos delitos culposos materiais,
conduz à conclusão de que, aqui, como nos delitos omissivos, os fatos estão
submetidos ao crivo se o resultado era ou não evitável. Se o resultado não puder
ser evitado com a conduta conforme ao cuidado, adequada ao caso concreto,
torna-se evidente que a lesão ao dever de cuidado seria irrelevante para sua
verificação. Com isto estará excluída a imputação objetiva do resultado, que
não se orienta pela causalidade física (teoria da equivalência das condições),
mas de acordo com um juízo de adequação. Aqui se discute, particularmente,
como deve ser pronunciado esse juízo de adequação, ou seja, até que ponto
se deve considerar válida a probabilidade da ocorrência do resultado, segundo
o critério da eliminação hipotética, em caso de conduta conforme o cuidado,
a fim de se negar a relação entre esse resultado e a lesão ao dever de cuidado.
As orientações são muitas. Pretendem algumas afirmar a imputação,
quando o resultado teria sido evitado, segundo um juízo de probabilidade ex-
trema (nos limites da certeza) ou, ao inverso, só negam a imputação, quando
o resultado não teria sido evitado segundo esse juízo.757 Outros se fixam no
critério da possibilidade da evitação ou não-evitação do resultado.758
Independentemente dessas variantes doutrinárias, a utilização do juízo
de evitabilidade como critério de imputação tem por base, entretanto, duas
orientações básicas: uma positiva e outra negativa. Pela primeira, afirma-se a
imputação quando, caso a ação fosse cuidadosa, o resultado teria sido evitado
segundo um juízo de probabilidade nos limites da certeza.759 Pela segunda,
excluir-se-á a imputação quando o resultado for inevitável, isto é, quando,
quase que certamente, ocorreria da mesma forma, caso a ação tivesse obede-
cido ao cuidado devido.760 Em caso de dúvida, deve-se aplicar o princípio in
dubio pro reo, excluindo-se a imputação, quando dados concretos indiquem
a vinculação entre desvalor do ato e desvalor do resultado.
757. Seguem esta posição, entre outros, BOCKELMANN, Paul. Nota 7, p. 156; WELZEL, Hans. Nota 7,
p. 194.
758. MEZGER, Edmund. Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, p. 490, segue o entendimento de que
se deva absolver o agente “ainda que só exista a possibilidade de que se houvesse originado o mesmo
resultado com uma conduta conforme ao dever por parte do autor”. Embora com outra fundamentação,
chega à conclusão quase semelhante, KAUFMANN, Arthur. “Die Bedeutung hypothetischer Erfolg-
sursachen im Strafrecht”, in Festschrift für Eb. Schmidt, p. 229, exigindo, entretanto, que sobre o juízo
de possibilidade da ocorrência do resultado, se o autor tivesse acatado as determinações de cuidado, se
proceda à consideração hipotética de que esse resultado não poderia ser evitado, segundo um juízo de
medida humana, isto é, de que se fosse de esperar que o resultado se produziria independentemente da
conduta descuidada do autor.
759. Assim, KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 3ª edição, p. 615.
760. Assim, WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 231.
396 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
que era de se esperar que o resultado, possivelmente, se daria do mesmo jeito,
ainda que a ação fosse cuidadosa.761
O fundamento para a adoção desses critérios encontram WESSELS
-BEULKE no fato de que, para a imputação, não basta que a conduta do
agente tenha violado uma norma de cuidado e causado o resultado, mas
sim que o perigo deflagrado com aquela conduta se tenha concretizado no
resultado. Isto se dará quando o resultado, produzido pela conduta descui-
dada, for evitável. A evitabilidade objetiva do resultado constitui, portanto,
nos delitos culposos, a essência da imputação no tipo de injusto. A questão
da evitabilidade também terá relevância no âmbito da culpabilidade, mas
tomada, então, subjetivamente. Assim, no âmbito do tipo, se o resultado for
inevitável, faltará a imputação, porque, então, como o resultado ocorreria de
qualquer forma, tanto com a ação cuidadosa quanto com a ação descuidada,
não se poderá dizer que esse resultado seja a concretização do perigo desen-
cadeado pela conduta do agente.762
O critério da evitabilidade tem seu ponto fraco, todavia, ao funda-
mentar-se no princípio da probabilidade; isto porque este princípio deve
constituir fator de limitação na própria causalidade e não critério de impu-
tação objetiva. A distinção entre ambos reside, justamente, em que o juízo de
probabilidade integra a determinação da própria causalidade e pode resultar
de um compromisso entre a base naturalista da causalidade e sua explicação
teórica. Já os critérios da imputação objetiva dizem respeito a uma avaliação
do risco produzido por uma conduta descuidada, não estando esse risco
autorizado pelo direito. Ao fazer-se a transposição desses fundamentos da
imputação para a teoria da tipicidade, com vistas a traçar, com nitidez, os
contornos da responsabilidade, o critério da evitabilidade deveria estar vin-
culado à teoria do risco e não ao princípio da probabilidade. De qualquer
modo, uma vez que esse critério pode proporcionar um ajuste na delimitação
da responsabilidade, em face da ponderação que faz entre o resultado e as
condutas descuidada e cuidadosa, pode ser admitido, validamente, como
fator negativo de imputação.
No entanto, para que esta limitação seja eficaz, não basta trabalhar-
se apenas com o sentido empírico da causalidade, mas proceder-se a uma
reavaliação dessa causalidade em termos de relevância jurídica, ou seja, o
761. Assim, KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 3ª edição, p. 615; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 233.
762. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 232.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 397
resultado será inevitável na medida em que a argumentação para demons-
trar o contrário não comportar um juízo de refutação. Assim, por exemplo,
quando se tratar das concausas (alguém golpeia inadvertidamente no braço
um hemofílico e causa-lhe a morte, por hemorragia, porque este não houvera
tomado naquele dia o medicamento anti-hemorrágico), em que a participa-
ção da contribuição paralela não pode ser medida, a inevitabilidade da morte
deve ser sempre admitida, ainda que se argumente que o agente atuara com
violação do dever de cuidado (de que deveria ter prestado atenção para não
golpear inadvertidamente outrem). A falta de possibilidade de avaliação da
intensidade da produção causal implica a desconsiderar juridicamente essa
produção, justamente porque também nos delitos culposos uma causalidade
só será relevante na medida em que possa fazer parte do âmbito dos objetos
de referência do agente, em confronto com a sua relação normativa.
(C) A TEORIA DO AUMENTO DO RISCO
Diversamente da doutrina tradicional, a partir da contribuição de
ROXIN, é possível construir uma estrutura de imputação com base na
teoria do risco, a qual englobará, sob este signo, diversos critérios já ante-
riormente discutidos, como o do comportamento alternativo, do fim de
proteção da norma e da evitabilidade do resultado.763 Além disso, aqui são
tratadas questões ainda não suficientemente resolvidas por aquelas proposi-
ções doutrinárias, as quais podem ser agrupadas em três grandes setores: a) do
incremento (ou criação) do risco não permitido; b) da realização do risco não
permitido; c) do alcance do tipo. Sobre estes três setores, são desenvolvidos
critérios valorativos e empíricos com vistas a estabelecer as exatas linhas divi-
sórias entre o lícito e o ilícito. Isto é mais do que evidente, quando ROXIN,
por exemplo, estatui como pressuposto da responsabilidade no âmbito do
injusto que a conduta tenha realizado um perigo para o bem jurídico, não
acobertado pelo risco autorizado nos limites do alcance do tipo.
A teoria do aumento do risco se insere em um sistema de base fun-
cional, que apresenta a peculiaridade de buscar uma relação mais íntima
763. Parece que a teoria do aumento do risco, como critério da imputação, foi criada por ROXIN em um
artigo publicado na ZStW, tomo 74, 1962, p. 411 et seq., intitulado “Contrariedade ao dever e resultado
nos delitos culposos” (“Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten”), no qual examina, sob
aquele argumento, alguns casos controvertidos da jurisprudência, como o do “ciclista” (tratado pelo
Supremo Tribunal em 1957), do “farmacêutico” (julgado pelo Tribunal do Reich em 1887), do “fabri-
cante de pincéis” (tratado pelo Tribunal do Reich em 1929) e da “cocaína” (referido como um julgado
não publicado do Tribunal do Reich de 15/10/1926). O próprio ROXIN faz referência, ademais, que
fora KARL BINDING o precursor desta teoria, ao estabelecer para o âmbito de justificação dos fatos
culposos, o critério do risco adequado (Nota 225, p. 320).
398 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
entre a formulação doutrinária e sua concretização empírica, de modo a
construir argumentos jurídicos sedimentados, resultantes da discussão tra-
vada em torno de casos práticos.764 Mediante o emprego desses argumentos,
que constituiriam uma síntese de proposições teóricas e soluções concretas
formuladas a exemplos padronizados, seria possível edificar um conjunto de
topoi, que terá relevância no preenchimento de campos indeterminados das
normas penais e na assunção de uma política criminal compatível com um
Estado democrático de direito.
Embora o propósito funcional seja louvável, na medida em que se
orienta no sentido de uma base mais realista para a norma penal, dela eli-
minando a indeterminação e seus conteúdos metafísicos, deve-se ponderar,
todavia, que há, no sistema funcional, um defeito insuperável, que é o de
articular a interpretação das disposições penais e o respectivo tratamento dos
casos concretos sob o pressuposto de uma política criminal de proteção de
bens jurídicos, a qual está subordinada a dois objetivos absolutamente inal-
cançáveis: de prevenir os delitos pela intimidação (prevenção geral negativa)
e de reafirmar a vigência da norma pela punição (prevenção geral positiva).
O primeiro desses objetivos (de prevenir pela intimidação), todos
sabem, é meramente hipotético. O segundo (de reafirmar, pela imposição
da pena, a validade da norma), que está no cerne de todos os sistemas fun-
cionais, faz da pena um objeto simbólico, justamente porque esta não é mais
caracterizada como um instrumento de ressocialização ou reinserção social do
agente (que indicaria efeitos empíricos sensíveis e reais), mas terá o sentido
de uma função de controle do prestígio da ordem jurídica.
Com isso, caem por terra, no sistema funcional, todos os efeitos de-
mocráticos que pretende produzir, incompatibilizando-o, também, com a
tarefa de proteção de bens jurídicos, que passa a ser, então, igualmente,
meramente simbólica. Afinal, o sistema funcional protege bens jurídicos ou
quer apenas reafirmar a vigência da norma? Não o socorre a edificação de
conjuntos de topoi, porquanto será vedado utilizá-los como parâmetros fixos
de interpretação, ou como elementos integradores da norma. É que, diante
dos princípios da legalidade e da taxatividade, que exigem uma subordina-
ção do juiz aos precisos contornos da norma incriminadora e aos elementos
particulares por ela dispostos, a ausência desses pressupostos só comporta
uma interpretação favorável ao acusado, pois, caso contrário, faltar-lhe-ão
764. Neste sentido, também, GRECO, Luis. ob. cit., p. 67 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 399
os pressupostos de validade.
Não obstante, é possível o acolhimento dos critérios relacionados à
teoria do aumento do risco, se coordenados sob outros parâmetros. Para que
esses critérios possam exercer, efetivamente, uma função democrática, devem
todos eles se subordinar ao princípio geral de que à norma penal é assinalada
uma única tarefa, que é a de limitar o conteúdo, a extensão e os efeitos do
poder de punir. Esta é a única forma de realizar uma política criminal realis-
ta. Fora disso, em que pese ao brilho dos defensores da teoria da prevenção
geral positiva, o que há é puro argumento simbólico. Como não se pode
demonstrar empiricamente que o direito penal protege bem jurídico – que
essa proteção é simbólica todos percebem intuitivamente –, o que se deve
fazer é utilizar o conceito de bem jurídico naquilo em que se mostra eficaz,
que é servir de pressuposto de limitação da norma e não como seu objeto de
proteção. Este é um passo relevante para conter a expansão do sistema penal.
Por outro lado, se o funcionalismo pretende excluir da norma seus resquí-
cios metafísicos, por serem empiricamente indemonstráveis, deles não pode
se libertar, ao eleger, como tarefas do direito penal, prestações meramente
simbólicas e, assim, também indemonstráveis.765
Dogmaticamente, a teoria do risco assevera que o tipo do delito cul-
poso só estará configurado quando a conduta ultrapassar os limites do risco
autorizado e o resultado constituir a concretização desse comportamento de-
sautorizado. Ao ultrapassar os limites do risco autorizado, a conduta implicou,
por seu turno, um perigo relevante ao bem jurídico e, pois, um aumento do
risco da ocorrência do resultado. Quer dizer, então, que haverá imputação
quando a conduta implicou um aumento do risco da ocorrência do resultado
e quando este resultado constituir, concretamente, a realização material daquele
risco não autorizado. Como a tarefa normativa é impor limites à responsabili-
dade e já porque a afirmação positiva de que a conduta ultrapassou os limites
do risco autorizado é, muitas vezes, empiricamente indemonstrável, a questão
básica reside, aqui, em determinar os casos em que a conduta perigosa, efeti-
vamente, não constitui um aumento do risco desautorizado.
Isso se dá, normalmente, nas seguintes hipóteses: a) quando a conduta,
em vez de aumentar, diminuiu o risco do resultado; b) quando a conduta
não aumentou o risco para o resultado; c) quando a conduta arriscada não
765. Para esta questão, ver o sugestivo artigo de DUBBER, Markus Dirk. “Positive Generalprävention und
Rechtsgutstheorie: Zwei zentrale Errungenschaften der deutschen Strafrechtswissenschaft aus amerika-
nischer Sicht”, ZStW 117 (2005), p. 486 et seq.
400 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
se concretizou no resultado proibido; d) quando a conduta arriscada não se
inclui no âmbito do tipo do respectivo delito.
Seguindo o esquema proposto por ROXIN, poderemos agrupar as
duas primeiras hipóteses no setor da criação do risco; a terceira, no setor da
realização do risco, e a última, no setor próprio do alcance do tipo. Embora a
classificação feita por ROXIN seja bem apreciada pela doutrina e adequada
a retratar com alguma fidelidade o conteúdo de todas aquelas hipóteses,
deve ser adaptada ao contexto da exposição, ou seja, ao pressuposto de
que, na verdade, a ação arriscada constitui uma ação descuidada e como tal
deve ser encarada. Os critérios de imputação por ele propostos servem, de
qualquer modo, como mais alguns indicadores delimitativos da responsa-
bilidade, que devem incidir, suplementarmente, quando falharem ou forem
inadequados todos os demais critérios.
(AA) O SETOR DA CRIAÇÃO DO RISCO
Este setor diz respeito a situações relativas à ação descuidada do agente.
Em vez de trabalhar com o critério da infração à norma de cuidado, que
caracterizaria a ação descuidada, ROXIN prefere partir, porém, de um outro
fundamento, que é o do risco não permitido. Quer dizer, aqui se trata de
equacionar os efeitos de uma ação que tenha ultrapassado os limites do risco
autorizado. Por exemplo, ao dirigir em excesso de velocidade, o motorista
realiza uma ação que ultrapassa os limites do risco autorizado. No fundo, a
situação é a mesma da violação a uma norma de cuidado, só que com outra
roupagem. Uma vez que o agente tenha, assim, se excedido na sua atividade,
cumpre verificar se, ainda assim, o resultado lhe pode ser imputado. Neste
setor da criação do risco, serão analisados os critérios da diminuição do risco
e da ausência do aumento do risco.
(aa) A DIMINUIÇÃO DO RISCO
Em primeiro lugar, não haverá imputação na hipótese de diminuição
do risco. Haverá diminuição do risco, quando a conduta do agente, embora
perigosa e causal para o resultado, tenha produzido um dano menor na
vítima. Se a norma penal tem como pressuposto o dano ou o perigo de dano
ao bem jurídico, a orientação da conduta do agente fixa os parâmetros de
intensidade da agressão a esse bem jurídico. Aqui, opera-se uma exclusão da
imputação, porque o agente, em vez de se dirigir à lesão do bem jurídico,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 401
orientou, concretamente, sua conduta, no sentido de proteger esse bem ju-
rídico diante de um dano de maior gravidade. Não se exige, para excluir-se a
imputação, que o agente tenha salvado, efetivamente, o bem jurídico. Uma
vez que tenha evitado um dano maior, não importa que de sua conduta tenha
resultado, de qualquer modo, um dano à vítima, pois se reconhece que atuara
na medida de suas possibilidades.
Há inúmeros exemplos de situações nas quais o agente atua no sentido
de proteção do bem jurídico. O mais elementar é aquele da queda de objeto
sobre a vítima, o qual é afastado pelo agente, de modo que, em lugar de
golpeá-la mortalmente na cabeça, vem a lesar-lhe o ombro. Neste caso, se o
agente não atuasse, a vítima morreria. Na identificação da relação entre a ação
do agente e seu efeito concreto, e o que aconteceria à vítima, deve-se valer,
na ausência de outro melhor, do velho e criticável critério da probabilidade.
Como aqui o juízo de probabilidade não é utilizado para imputar, mas para
negar a imputação, nada obsta à sua validade.
Convém observar, todavia, que a ação do agente que diminui o risco
não pode criar um risco autônomo. O risco diminuído deve estar na linha
de desdobramento causal do risco maior. Não seriam, portanto, excluídos da
imputação aqueles riscos que o agente criar, ainda que remotamente vincu-
lados ao risco maior. Por exemplo, para evitar que uma casa seja inundada,
o agente desvia o curso do rio e acaba produzindo uma inundação na casa
vizinha, ainda que menor. Aqui, está claro, não há diminuição do risco,
porque o agente produzira nova cadeia de risco a bem jurídico alheio, ainda
que em menor intensidade. Igualmente não haverá diminuição do risco na
hipótese em que o agente, ao procurar evitar que a vítima seja alcançada
por uma grande pedra, acaba por lançá-la em um buraco, onde tem a perna
quebrada. Nestas hipóteses, a imputação é afirmada, mas o agente poderá
beneficiar-se do estado de necessidade.
(bb) A AUSÊNCIA DO AUMENTO DO RISCO
Da mesma forma, não haverá imputação, quando a conduta do agente,
ainda que não autorizada, perigosa e causal para o resultado, não tenha
aumentado o risco de sua produção. Aqui, como a lesão ao bem jurídico
ocorreria de qualquer modo caso a conduta do agente fosse autorizada ou
não, a imputação é excluída por não ser possível medir a alteração da inten-
sidade de agressão a esse bem jurídico. A conduta do agente estaria situada,
402 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
pois, numa zona de neutralidade e indeterminação.
Pode-se dar um exemplo dessa situação: um lojista resolve construir
uma cobertura para o pátio interno de seu estabelecimento, sem atender às
normas de segurança relativas a incêndio e desabamento. Alguém se atira
pela janela do 10º andar do edifício contíguo e morre ao bater a cabeça
nesta cobertura. Está claro que o fato de a cobertura ter sido construída
pondo em risco todos aqueles que por debaixo dela circulassem não impli-
cou, no caso concreto, um aumento do risco da morte do suicida, não se
podendo, portanto, imputar esta morte ao lojista. À mesma conclusão se
poderia chegar pela limitação imposta, na própria causalidade, pelo critério
da causalidade típica ou do comportamento alternativo ou ainda segundo
o critério do fim de proteção da norma. A opção por aquelas ou por esta
solução depende da metodologia empregada. Ao sistema do Código Penal
brasileiro será mais adequado o critério de limitação na própria causalida-
de, tendo em vista a interpretação teleológica do art. 13, embora não seja
incorreta a proposta sugerida por ROXIN.
Incluem-se ainda, no âmbito da criação ou do aumento do risco, os
casos de cursos causais hipotéticos, nos quais a causalidade anterior se vê mo-
dificada por uma causalidade superveniente. Estes casos podem ser tratados,
normalmente, sob os critérios limitadores na própria causalidade. O Código
Penal brasileiro, inclusive, prevê, no art. 13, § 1º, uma regra expressa sobre a
causalidade superveniente, que pode ser aplicada a fatos dolosos e culposos.
Há, porém, algumas hipóteses que fogem ao âmbito da limitação do
art. 13, § 1º, e para as quais se deverá atender ao critério do aumento do
risco. Em se tratando, por exemplo, de concausas que são intensificadas por
atuação de outrem, deve-se verificar até que ponto a contribuição do agente
terá ainda alguma relevância para o resultado final.
Quando foram discutidos os casos de limitação da causalidade, pô-
de-se traçar, como parâmetro de limitação da causalidade, a cláusula ceteris
paribus, pela qual se exige que o desenrolar da causalidade se processe sob as
mesmas circunstâncias desde o seu início até o resultado final. Nas concausas,
embora o fator desencadeante de um resultado mais grave esteja presente no
momento da ação, a sua produção pode não ser imputável ao agente, caso
decorra quase que inteiramente do desdobramento das causas preexistentes.
Aplicando-se o critério da cláusula ceteris paribus se poderia concluir que
como os fatores eram desiguais, no momento da ação e no do resultado, a
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 403
imputação restaria excluída. Isto pode ser também obtido com a assertiva de
que, aqui, a contribuição causal do agente não implicou mais que uma sim-
ples lesão e que, em face de ser sua contribuição insignificante, não aumentou
o risco da produção do resultado, que adveio pelo desvio causal suscitado
pelo desdobramento da concausa.
Esse quadro pode ficar mais explícito nas hipóteses de intervenção de
terceiro sobre a causalidade anterior, de modo que a força da concausa se veja
fortalecida por essa intervenção. Por exemplo, alguém desfere um soco no
braço de um hemofílico, que horas antes havia se submetido a uma transfusão
de sangue para a reposição do fator coagulante, o que torna inócuo os efeitos
do soco para desencadear imediatamente uma hemorragia. Mais tarde, deixa
a vítima de continuar o tratamento, ou, por qualquer motivo, se modifica
o quadro inicial e sua situação se agrava ainda mais com a intervenção do
médico sobre o hematoma que se havia produzido no braço da vitima, do
que lhe resulta a morte. Nesta hipótese, estará excluída a imputação, não pela
aplicação do § 1º do art. 13, mas porque a ação do agente que dera o soco
no braço não representou um aumento do risco do resultado morte, o qual
só fora viável, na verdade, pela ação indevida do médico.
(cc) AUMENTO DO RISCO E LIMITAÇÃO TEMPORAL
O decorrer do tempo conduz também, em certas circunstâncias, à ex-
clusão da imputação. Diante da influência de diversos fatores que intervêm
no desenrolar do acontecimento durante longo tempo, a afirmação de que
a contribuição causal do agente para com a morte da vítima continuaria a
produzir efeito no momento do evento não pode ser tomada de modo abso-
luto apenas com base em um aumento inicial do risco. Daí a necessidade de
sua limitação temporal. Por outro lado, diante da imprecisão quanto à causa
determinante do resultado, é inaplicável aqui a regra limitadora do art. 13, §
1º, do CP, que apenas incide quando se possa demonstrar que a causalidade
superveniente por si só o produziu. Mas o decurso do tempo, como torna
incerta a determinação acerca se o risco criado pelo agente ainda desem-
penharia um papel significativo na produção do resultado, transfigura as
próprias bases do processo de imputação. Por exemplo, alguém desfere uma
facada na perna da vítima, que contava a este tempo com 85 anos de idade.
Transportada ao hospital, a vítima vem a morrer 10 anos depois, quando
então já teria 95 anos. Está claro que diante das condições temporais, aliadas
à idade da vítima, já não se pode dizer que esta morrera em consequência da
404 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
lesão que motivara sua longa internação hospitalar. A questão fundamental
está, porém, na determinação do tempo necessário a indicar que o aumento
inicial do risco se torna irrelevante para o resultado. Como não se trabalha
aqui com critérios de certeza, poder-se-ia dizer que a imputação seria excluída
pelo decurso do tempo, na medida em que fosse provável, em face das cir-
cunstâncias, que o risco produzido pela conduta do agente já não tivesse vigor
suficiente para continuar contribuindo para o resultado. Parece, no entanto,
que esse critério é insuficiente, porque está calcado em uma argumentação
puramente negativa. Geralmente, o critério da probabilidade é usado para
demonstrar o contrário de uma afirmação, mas não para fundamentar uma
simples negação, de que, assim, determinado risco já não possui vigor. Poder-
se-ia dizer, por exemplo, que a imputação estaria excluída se fosse provável
que o evento decorrera de outros fatores e não da condição posta pelo agente,
mas, ainda assim, a conclusão dependeria de uma série de demonstrações
positivas, nem sempre suscetíveis de fundar uma argumentação convincen-
te. A doutrina tem trabalhado esta questão no âmbito do fim de proteção
da norma, ora para excluir,766 ora para afirmar767 a imputação, ou mesmo
para excluir a punibilidade.768 A solução pelo fim de proteção da norma é,
porém, demasiadamente formal e não pode servir de parâmetro limitador,
quando a conduta inicial tenha sido programada para lesar o bem jurídico
em tempo posterior (caso da bomba ou da mina terrestre, que explodem bem
mais tarde), ou quando a infração à norma de cuidado só adquira relevância
com a produção do resultado, independentemente de sua ocorrência tem-
poral (caso de um defeito no airbag, que só se manifesta quando ocorra um
acidente).769 Tendo em vista essa dificuldade e atendendo a que o processo
de imputação não pode estar divorciado de uma argumentação analítica e
funcional, pode-se trabalhar a questão de outro modo.
Normalmente, por força da teoria da condição, entende-se que haverá
causalidade quando um evento não puder ser pensado sem a subsistência de
uma condição anterior ou, dito com outras palavras, quando sem essa condi-
ção o evento não se realizaria (art. 13 CP). Com esta formulação, concebe-se
766. Por exemplo, ROXIN, Claus. “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, Festschrift für
Gallas, 1973, p. 253.
767. Por exemplo, SILVA SANCHEZ, Jesus-Maria. “Sobre la relevancia jurídico-penal de la no inmediatez
en la producción del resultado”, Consideraciones sobre la teoría del delito, Buenos Aires, 1998, p. 59.
768. Por exemplo, GÓMES RIVERO, María del Carmen. La imputación de los resultados a largo plazo:
especial referencia a la problemática del SIDA, Valencia: Tirant lo Blanch, 1998.
769. Para essas questões, GRECO, Luís. Um panorama da teoria da imputação objetiva, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 110 et seq., com muitas ponderações pertinentes em torno das divergências dou-
trinárias sobre o tema.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 405
a relação de causalidade entre condição e evento como um acontecimento
extraordinário, que provoca uma alteração no sistema, até então, organizado
e fechado em torno da estabilidade dos bens jurídicos da vítima. Mas, por
outro lado, a causalidade está presente na vida diária, sem que se perceba ou
se lhe dê atenção. Por exemplo, ninguém se pergunta, a cada momento, de
onde veio e aonde vai, nem por que envelhece a cada minuto, se o Sol irá se
apagar amanhã, ou se a constelação do Cruzeiro do Sul continua brilhando
no céu brasileiro e justifique, assim, sua reprodução na bandeira nacional.
Estas perguntas têm de certo modo alguma relevância, pelo menos para se
esclarecer sobre nossa origem, nossa disposição genética, o futuro de nosso
planeta ou para as conclusões astronômicas. Mas elas não são feitas ou só o
são excepcionalmente, porque já estamos tão acostumados a viver sem elas,
que seu esclarecimento em nada nos altera, embora, em cada uma dessas,
haja uma indagação acerca de um processo causal. Afinal, o envelhecimento,
por exemplo, nada mais é do que um contínuo desenrolar de causas e efeitos,
e a ciência nos ensina que o Sol e o nosso céu estão em constante processo
de mudanças. Analisando justamente esta relação causal, conclui HUND
que ela passa despercebida porque aqui não se distingue entre passado e
futuro, estando ambos entronizados em um mesmo segmento.770 Quando
isto ocorre, o âmbito propriamente causal perde seu significado, o que vale
é apenas um processo explicativo de como o estado das coisas, gradativa-
mente, se altera.771 Assim, na medida em que o tempo produza um estado
dessa ordem, em que não se possa separar o passado (condição) e o futuro
(evento), sob a perspectiva de um acontecimento extraordinário, capaz de
desequilibrar o sistema, não estarão mais presentes os pressupostos do au-
mento do risco, nem de sua realização no resultado, ou seja, os pressupostos
da imputação de responsabilidade. Nesse procedimento, que consiste, por-
tanto, de uma avaliação em que se descarta a simples determinação da
causalidade em favor do reconhecimento de uma alteração de estado, com
a consequente exclusão da imputação, poderão ser utilizados dois critérios:
o da funcionalidade da condição e o da suficiência. Pelo primeiro, poder-
se-á excluir a imputação quando se concluir que o resultado (a morte da
vítima, por exemplo) não estará mais em função da condição (o ferimento,
por exemplo) que inicialmente desencadeara o risco de sua ocorrência, mas
770. HUND, Friedrich. “Zeit als physikalischer Begriff”, Studium Generale, 23, 1970, p. 1100, in Erhard
Scheibe, Die Philosophie der Physiker, p. 225.
771. SCHEIBE, Erhard. Die Philosophie der Physiker, p. 224.
406 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sim de outros fatores, na medida em que estes passem a tornar crônico seu
próprio estado. O resultado estará em função de uma condição, quando
só possa ser explicado em face de uma alteração dessa, ou seja, quando sua
produção só adquira sentido se vinculada a essa condição, segundo as regras
que disciplinam sua relação.772 Assim, no exemplo citado, a morte da vítima
não adquire sentido em função do aumento do risco provocado pela ação do
agente, mas pelas alterações que se processaram no estado do paciente. Se
isto se dá, podemos dizer que a imputação estará excluída porque o resulta-
do não se situou em função do aumento do risco. Pelo segundo critério, a
imputação será excluída quando, sopesados os diversos fatores produtores
do resultado, a condição inicial (o ferimento) não for mais suficiente para
explicar a morte da vítima, ou seja, quando a transfiguração do aumento
do risco em alteração de estado minimize de tal forma a contribuição causal
que a torne irrelevante para o resultado. Em ambos se dirá que o evento não
pode ser imputado ao agente como obra sua.
(BB) O SETOR DA REALIZAÇÃO DO RISCO
Neste setor são tratadas as hipóteses relativas à concretização do risco
não autorizado, quer dizer, da efetiva relação entre a ação descuidada e o
resultado efetivamente produzido. Durante toda verificação da tipicidade
dos delitos culposos, emerge sempre a discussão relativa à relação entre
ação descuidada e resultado, que já foi anteriormente tratada sob outros
enfoques, quanto à própria causalidade, ao fim de proteção da norma e,
ainda, à imputação objetiva no que toca à previsibilidade e evitabilidade.
Aqui a perspectiva é traçada sob o ângulo do aumento do risco e comporta
uma análise dos critérios da ausência da realização do perigo e da ausência
de realização do risco não permitido.
(aa) A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO PERIGO
A primeira forma de se excluir a imputação é pela verificação sobre se o
perigo que a ação descuidada desencadeou veio a intervir concretamente no
772. Um exemplo da física poderá ilustrar essa afirmação. Diz-se que a força de atração de um ímã sobre
um objeto está em função da distância que os separa. Na medida em que se altere esta distância haverá
maior ou menor força atrativa, quer dizer, um resultado (a atração) estará em função da condição (a
distância) quando qualquer alteração desta produzir uma modificação naquele. Uma vez que isto seja
experimentalmente comprovado, diz-se também que a explicação acerca do aumento ou da diminuição
da força atrativa só terá sentido se vinculada à distância entre o ímã e o objeto. Se, por seu turno, a força
atrativa, por qualquer mecanismo, sofrer outra alteração, agora desvinculada da distância entre o ímã
e o objeto, já não se poderá dizer que há entre ambos uma relação funcional. Como na vida diária os
acontecimentos se sucedem como fenômenos, é perfeitamente adequado trabalhar-se a causalidade ou a
imputação sob uma perspectiva funcional e não como simples regra contrafática.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 407
resultado. Normalmente, esses casos são tratados no âmbito da interrupção
da imputação pela limitação da própria causalidade (art. 13, § 1º, do CP),
sendo conhecidíssimos no Brasil os clássicos exemplos da ambulância, da in-
fecção hospitalar e de outros desdobramentos causais da ação inicial contrária
ao dever.773 No âmbito dos delitos culposos, o que efetivamente interessa é se
o resultado foi ou não produzido conjuntamente pela ação perigosa (descui-
dada) e pela ação superveniente. Se o resultado for produzido concretamente
apenas pela ação superveniente não haverá imputação.
(bb) A AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DO RISCO NÃO PERMITIDO
Não haverá também imputação quando a ação descuidada não houver
influído na produção concreta do resultado. A aferição aqui é feita ex post,
de modo a concluir que o cumprimento do dever de cuidado seria, no caso,
absolutamente inútil. Há semelhança entre esta hipótese e os casos de compor-
tamento alternativo conforme ao direito. Lá, entretanto, se concluiu que não
haveria causalidade se o evento tivesse sido produzido de qualquer forma por
comportamento conforme ao cuidado, ou seja, por comportamento situado
dentro dos limites do risco autorizado. Aqui, não se está buscando propor uma
causalidade alternativa, mas sim verificar se a conduta contrária ao cuidado,
ou seja, fora dos limites do risco autorizado, influiu ou não sobre o resultado.
Assim, no famoso caso do fabricante de pincéis, julgado pelo Tribunal
do Reich em 1929, não haveria imputação. Trata-se da ação do gerente de
uma fábrica de pincéis, que entrega a suas empregadas pelos de cabra im-
portados da China, sem os desinfetar previamente. Como os pelos estavam
contaminados pelo bacilo antrácico (carbúnculo), 4 (quatro) trabalhadoras
são afetadas pela doença e morrem. Analisada ex ante a situação, se tratava
de uma ação contrária do dever, ou seja, situada fora dos limites do risco
autorizado. Mas apreciado o fato ex post, pôde-se ver que ainda que o autor
houvesse submetido o material à desinfecção, a contaminação ocorreria de
qualquer modo, em face da ineficiência dos produtos desinfetantes até então
disponíveis no mercado. Vê-se, então, que o fato de o autor não haver desin-
fetado os pincéis em nada influiu na produção do resultado.
Esse exemplo é diverso daquelas hipóteses tratadas no critério do
comportamento alternativo. Lá era possível a atuação conforme ao cuidado,
773. Por exemplo: alguém é ferido na perna, levado ao hospital e morre devido a um acidente provocado
por culpa do motorista da ambulância, no qual a vítima tem sua cabeça esmagada; alguém é ferido e
levado ao hospital e morre por infecção hospitalar; alguém produz na vítima um ferimento, esta toma
um medicamento para aplacar a dor, que lhe produz uma reação alérgica e consequentemente a morte.
408 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
excluindo-se a causalidade quando com esta atuação provavelmente o resul-
tado também teria ocorrido. Aqui, ainda que o autor tivesse atuado conforme
ao cuidado que lhe era imposto, esta atuação não teria qualquer influência no
resultado, independentemente da aplicação do princípio da probabilidade,
porque o cuidado que deveria ser atendido na época era inócuo em face dos
recursos disponíveis para evitar o perigo. Se a conduta tivesse sido realizada
hoje, já não se poderia tratar a questão desta forma, porque as medidas sani-
tárias poderiam evitar o resultado.
Devem ainda ser incluídos, no âmbito da realização do risco no resul-
tado concreto, todos os casos em que a contribuição da ação descuidada seja
insignificante para a sua produção. Nesta hipótese, se aplica o princípio da
intangibilidade do risco. Assim, não haveria crime culposo de inundação no fato
de um alguém lançar um balde de água sobre uma represa prestes a transbordar.
Em face da impossibilidade de se avaliar, empiricamente, essa contribuição da
ação, deverá ser excluída a imputação, porque a sua afirmação não pode sub-
meter-se a um procedimento de refutação. Aqui não são adequados os critérios
do comportamento alternativo nem a regra da interrupção do nexo causal (art.
13, § 1º, CP), porque não contemplam exatamente as características do fato.
Na verdade, poder-se-ia talvez dizer que, numa avaliação ex ante, a inundação
não seria provável, mas de qualquer modo houve uma contribuição causal que
se somou aos demais fatores desencadeantes do resultado e que só deixa de ser
levada em consideração por um critério normativo que só pode ser formulado
ex post, em face da apreciação do fato em sua totalidade.
(CC) O SETOR DO ALCANCE DO TIPO
Neste setor se procede à análise das limitações impostas aos tipos de
delito existentes na parte especial dos códigos penais. Cada delito, ao ser
elaborado pelo legislador, comporta uma interpretação adequada a delimi-
tar-lhe as respectivas zonas de injusto, situadas na perfeita identificação das
exigências normativas quanto à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico
que lhes serve de substrato. Não se trata, assim, do fim de proteção da norma
de cuidado, como já exposto mais atrás. Aqui importam especialmente os
casos decorrentes da autocolocação em perigo, da colocação em perigo alheia
e dos submetidos ao âmbito de responsabilidade de outrem.
Todos estes casos estão subordinados ao princípio geral da autorrespon-
sabilidade que se desenvolve no Estado democrático como condição para a
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 409
regulação das expectativas de conduta.774 Tendo em vista o pluralismo de
ideias, convicções e decisões acerca do agir, garantidas ao indivíduo como
desdobramento da proteção à dignidade da pessoa humana, a intervenção
do poder punitivo, a contrario sensu, só se pode legitimar na medida em que
leve em consideração a separação das atividades de cada um sob a esfera de
manifestação do próprio poder individual de autodeterminação. Isto quer
dizer que a pessoa humana ao mesmo tempo em que tem assegurada sua
dignidade, como objeto de proteção do Estado, impõe a este uma limitação
quanto ao processamento da responsabilidade alheia sobre a base da liber-
dade de agir. Assim, ninguém deverá ser responsabilizado porque outrem
decidiu, por conta própria, atuar de outro modo, ainda que se submetendo
aos riscos de sua atividade. Embora se reconheça ao Estado um importante
papel na regulação da vida social, não lhe cabe, todavia, a função de tutor
das atividades individuais. Esta é a consequência que decorre da considera-
ção do princípio da autodeterminação como fundamento de um regime de
liberdade e garantia. Em face desse argumento, pondera HAFT que cada
pessoa é responsável apenas por sua conduta e não pela conduta dos demais,
salvo quando se situe na posição de garantidor do bem jurídico ou quando,
em face de seu especial conhecimento do risco resultante de sua atividade, o
tenha melhor apreendido do que quem vier a suportar o perigo.775
As ressalvas de HAFT suscitam a importante questão de estabelecer as
regras que fixem os contornos e os limites do âmbito da autorresponsabili-
dade. Geralmente, a doutrina se orienta em duas vertentes, ora pelas regras
da exculpação, ora pelas regras do consentimento.
De acordo com as regras de exculpação, deve-se negar validade ao prin-
cípio da autorresponsabilidade em relação às pessoas que não possam atuar
culpavelmente. Isto se dá quando se trate de inimputáveis ou daqueles que se
encontrem em uma situação que lhes tolha a capacidade de motivação, como,
por exemplo, nos estados de coação ou em execução de ordem de superior
hierárquico não manifestamente ilegal.
Segundo as regras do consentimento, o fundamento da autorresponsa-
bilidade reside na renúncia sobre o bem jurídico. Para tanto é indispensável
que estejam presentes os seguintes pressupostos: a) o bem jurídico deve ser
disponível; b) o agente deve ser o único titular do bem jurídico; c) o agente
774. Assim, por exemplo, KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 3ª edição, p. 63; SCHÖNKE/SCHRÖDER/LEN-
CKNER. Strafgesetzbuch Kommentar, 24ª edição, p. 164.
775. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, 6ª edição, p. 65.
410 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
deve ter a capacidade de consentir, isto é, deve possuir a capacidade de avaliar
o significado e o alcance de sua renúncia; d) o ato de disposição não pode ser
obtido por coação, fraude ou violação de dever pessoal; e) o consentimento
deve ser manifestado antes do fato, de modo expresso ou concludentemente;
f ) o consentimento não pode violar princípios expressos da ordem jurídica.776
A opção por uma ou por outra série de regras depende do caso
concreto. WESSELS-BEULKE, por seu turno, optam pelas regras do con-
sentimento, principalmente quando se trate de autocolocação em perigo
relativamente à própria vida, uma vez que, neste caso, as condições não
podem ser inferiores àquelas referentes à ofensa à integridade corporal.777 A
adoção de qualquer das regras, porém, deve seguir uma orientação que seja
mais próxima do fator que desencadeou a causalidade. Assim, a condição de
ser a vítima inimputável não deve excluir a aplicação do princípio da autor-
responsabilidade, caso esta circunstância não seja decisiva para o desfecho
do caso. Por exemplo, se a vítima consentiu validamente na disposição ao
perigo de sua integridade física, com pleno conhecimento do significado
desse ato e independentemente da sua inimputabilidade, deve valer o prin-
cípio da autorresponsabilidade. Se, porém, a vítima consentiu porque sua
condição de inimputável favorecia esse consentimento ou porque executava
uma ordem superior, não deve vigorar o princípio da autorresponsabili-
dade, ainda que preenchidos os pressupostos do consentimento. Isto vale
também para as hipóteses de semi-imputabilidade. Neste sentido, inclusive,
pondera ROXIN que o fato de ser alguém semi-imputável não implica
excluir-se a autorresponsabilidade, se apesar da diminuição de sua capaci-
dade de culpabilidade tiver atuado com pleno reconhecimento do perigo,
devendo, pois, permanecer impunível o colaborador.778
(aa) A AUTOCOLOCAÇÃO EM PERIGO
O primeiro dos casos de concretização do princípio da autorrespon-
sabilidade diz respeito à participação alheia na autocolocação em perigo ou
na autolesão. Ainda que o agente tenha contribuído causalmente para o
resultado, este não lhe será imputado quando a vítima se tenha, delibe-
radamente, colocado em perigo ou se autolesado. Assim, se duas pessoas
resolvem participar, cada qual com seu veículo, de uma corrida de carros em
776. Assim, WESSELS/BEULKE. Nota 234, p. 63.
777. WESSELS/BEULKE. Nota 234, p. 63.
778. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 339.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 411
zona urbana por simples emulação, a responsabilidade pelos efeitos danosos
que daí resultem em uma delas não pode ser estendida à outra, salvo se esta,
efetivamente, tenha provocado diretamente o acidente.
Aqui vigora o princípio de que, nos limites do tipo, não podem ser
abarcados eventos para os quais a vítima, por si mesma, tenha voluntariamen-
te contribuído de uma forma decisiva. Para se excluir a imputação, porém,
não basta que a vítima se tenha posto em perigo circunstancialmente. Ao
invés, sua contribuição para o evento deverá ser no cômputo geral suficiente
para a sua ocorrência, quer dizer, deverá constituir o ponto de gravidade sobre
o qual se situam as forças favoráveis à sua produção.
Sob esses pressupostos deve ser tratado o polêmico caso da cessão e uso
de drogas. Se alguém cede a outrem cocaína e o consumidor morre porque a
ingere em grande quantidade, o cedente só deverá ser responsabilizado pelo
delito respectivo previsto na lei de tóxicos,779 mas não pelo homicídio culposo
a que poderia corresponder a morte da vítima.780 Na verdade, a vítima teve
para a sua morte uma participação decisiva e a assumiu deliberadamente, de
modo a constituir o ponto de gravidade de sua ocorrência.
O mesmo desfecho deve ser dado também à controvertida indagação
se o cedente da droga se situaria em posição de garantidor, de modo a res-
ponder pelo crime de homicídio culposo por omissão, caso não chamasse o
médico quando o consumidor já tivesse entrado em estado de inconsciência
em virtude dos efeitos da droga. Apesar da orientação da jurisprudência
alemã no sentido de que aqui teria havido homicídio culposo por omissão,
entende ROXIN que, em face da autocolocação em perigo da vítima, ao in-
gerir por sua própria conta a droga, haveria no caso unicamente omissão de
socorro dolosa. Para reforçar seu argumento, vale-se ROXIN de um preceito
de política criminal de que com a punição do agente pelo delito de tráfico já
estaria satisfeito o poder de punir do Estado.781 Em que pese à argumenta-
ção de ROXIN, parece que, aqui, não devem caber ponderações de política
criminal. Se a imputação é excluída porque a contribuição da vítima fora
decisiva para quebrar a responsabilidade do cedente pelo nexo de causalidade,
da mesma forma e até com maior razão, essa mesma situação de a vítima se
779. Lei 11.343/06, art. 33, § 3º: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem: Pena–detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento
de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.”
780. Neste sentido, ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, 3ª edição, p. 337; SCHÜNEMANN, Bernd. “Fahrlässige
Tötung durch Abgabe von Rauschmitteln?”, in NStZ, 1982, 60.
781. ROXIN, Claus. Strafrecht, Nota 225, p. 338.
412 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
haver autocolocado em perigo deverá excluir a extensão do dever especial
de garantidor, que havia sido gerado com a atividade anterior do cedente,
criadora do perigo. Assim, a imputação da omissão de socorro (dolosa) ao
cedente da droga é a que melhor se adapta ao acontecimento, mas sob uma
fundamentação dogmática, não por razões de política criminal.
Como os fundamentos quanto à imputação são idênticos, seria con-
traditório excluir-se o delito culposo de homicídio por comissão e admiti-lo
por omissão, quando justamente o primeiro é mais grave do que o segundo.
Por outro lado, mesmo HAFT, que parte da consideração de que o prin-
cípio da autorresponsabilidade não poderia ser invocado nas hipóteses em
que o sujeito fora garantidor do bem jurídico lesado ou posto em perigo,
reconhece-lhe aqui aplicação, por entender não estar o cedente nessa condi-
ção de garantidor.782 Está claro, porém, que a responsabilidade do cedente
poderá subsistir caso seja portador de um conhecimento especial, de modo
a compreender melhor o perigo do que o usuário. Assim, por exemplo, se
o cedente sabe que o usuário está embriagado e mesmo assim lhe entrega a
droga para consumo, será responsabilizado pela morte deste se esta advier
da ingestão conjunta de droga e álcool, porque seu especial conhecimento
da situação de fato lhe assegura um domínio sobre a causalidade, da qual o
usuário não era possuidor. Nesta hipótese, a infração à norma de cuidado
se realizou no resultado típico por obra do próprio sujeito, não podendo ser
aplicada a limitação pelas regras do consentimento ou da exculpação, porque
justamente a circunstância da embriaguez, que é fator de culpabilidade e não
do injusto, foi decisiva para excluir a autorresponsabilidade.
Ademais dos argumentos relativos ao princípio da autorresponsabi-
lidade, há de ser observado também o sistema do Código Penal, que, ao
prever o delito de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122)
unicamente na modalidade dolosa, expressamente excluiu a responsabi-
lidade do colaborador quando este tenha atuado apenas com culpa. Em
face disso, portanto, quem entrega dolosamente a outrem uma droga para
que este com ela se suicide, só cometerá o delito do art. 122 do CP e não
o de homicídio (art. 121). Se a entrega não for vinculada dolosamente ao
suicídio, mas ao simples uso, ainda que com riscos à própria vítima, o ce-
dente só deverá responder pelo delito de cessão de droga, nem pelo auxílio
ao suicídio (art. 122), nem pelo homicídio culposo (art. 121, § 3º). Estes
782. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, 6ª edição, p. 65
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 413
mesmos argumentos valem no tocante à omissão. Se o código não prevê a
modalidade culposa de auxílio ao suicídio, tanto na comissão quanto na
omissão, isto significa que renunciou a atribuir ao agente, em tais casos,
uma posição de garantidor, sendo, portanto, impossível responsabilizar
o cedente da droga pela omissão culposa de impedir o resultado, pois tal
imputação estaria em contradição com o próprio sistema.
Um caso interessante de autocolocação em perigo me foi relatado
pelo advogado ALEXANDRE MALLET: a montadora de automóveis X
constata que o sistema de airbag de seus veículos apresenta um defeito, ge-
rando o perigo de ser acionado indevidamente e, assim, de produzir lesões
nos usuários. Em consequência, convoca publicamente todos os proprie-
tários desses veículos para se dirigirem às respectivas concessionárias e ali
procederam à troca do produto avariado. Um desses proprietários, porém,
apesar de notificado por carta quanto ao problema, simplesmente o ignora
e continua, assim, a usar o veículo. Certa vez, durante uma viagem, o airbag
é acionado indevidamente e produz lesões tanto no motorista quanto em
um passageiro. Neste caso, embora o fabricante tenha contribuído de modo
causal para o evento, este não lhe pode ser imputado porque se situa fora
do alcance do tipo, em face de o proprietário do veículo se haver colocado
voluntariamente em perigo.
A questão pode ter outros desdobramentos, por exemplo, se a vítima
houvesse adquirido o veículo em segunda mão e, assim, não tivesse recebido a
carta-convocatória do fabricante e nem tivesse lido a chamada publicada nos
jornais. Nesta hipótese, fica descartada também a imputação do evento ao fa-
bricante, porque a este não se pode estender um dever contínuo e infinito de
entrar pessoalmente em contato com todos os proprietários que se seguiram
ao primeiro comprador, ao qual a carta fora encaminhada, salvo se algum
desses tivesse comunicado anteriormente àquele a alteração da titularidade
do veículo. Configurando-se esta última situação, ao fabricante incumbiria o
dever de fazer também a esse a chamada para a troca do produto defeituoso.
Por outro lado, não importa à imputação do fato ao fabricante a ex-
tinção do prazo de garantia. Em se tratando de produto que gera perigo por
defeito de fabricação, o dever de alertar para tal circunstância e de proceder à
substituição da peça não pode ser extinto enquanto esta peça continuar sendo
usada no veículo com as mesmas características originais. Portanto, ainda
que o veículo venha a ser seguidamente revendido, ao fabricante incumbe
414 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
comunicar o fato aos subsequentes proprietários, desde que, está claro, tenha
conhecimento acerca das respectivas revendas.
Uma outra questão que se poderia colocar seria a da responsabilidade
do primeiro comprador, que recebera a carta de convocação do fabricante
e não a repassou ao segundo proprietário. Independentemente de que sua
omissão possa ser levada em conta no plano da indenização civil, não se lhe
pode, igualmente, imputar o evento, porquanto não se lhe estende o dever de
preservação das qualidades das peças originais do veículo, quando defeituosas
na sua origem. Aqui, evidentemente, não se aplicam as regras de limitação
da autorresponsabilidade, porquanto, inclusive, a responsabilidade do fabri-
cante independe, por exemplo, se a vítima era ou não imputável. Trata-se de
uma situação objetiva (o acionamento do airbag) para a qual é irrelevante a
capacidade da vítima de conduzir adequadamente o veículo.
Como se está tratando do alcance do tipo de delito respectivo (ho-
micídio, lesão corporal, etc.) são irrelevantes as regras específicas relativas à
fabricação do veículo e aos direitos do consumidor, quer dizer, a responsa-
bilidade penal não pode estar subordinada às regras que dizem respeito, por
exemplo, ao direito do consumidor de ser informado, antes de sua compra,
acerca das qualidades ou defeitos do produto. Uma vez que o consumidor
não tenha sido, previamente, alertado de qualquer irregularidade quanto ao
veículo que está adquirindo, isto é matéria própria do direito do consumidor
e não do direito penal. Está claro, todavia, que o direito penal pode levar em
conta algumas disposições do código do consumidor como orientação para a
determinação do risco autorizado, quando digam respeito a condições especí-
ficas da conduta submetida à análise, mas essas regras não podem ser tomadas
em sentido vinculante para a imputação. Por sua vez, os próprios tipos de
delito previstos no código do consumidor devem submeter-se a uma análise
própria quanto aos seus elementos constitutivos e seus limites, cujos parâ-
metros podem ser extraídos dos preceitos gerais traçados por aquele código.
(bb) A HETEROCOLOCAÇÃO EM PERIGO CONSENTIDA
Como desdobramento do princípio da autorresponsabilidade dá-se
também a situação em que o perigo é executado por outrem e não pela
própria vítima, mas com seu incentivo ou consentimento. Esta hipótese se
diferencia da contemplada no item anterior porque lá o perigo ou a lesão
seriam efetivados pela própria vítima com a contribuição do agente. Aqui é
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 415
o próprio agente que executa a ação perigosa ou lesiva com a contribuição
da vítima. Não haverá imputação quando o ponto de gravidade da produção
do resultado se situar na dependência da atuação da vítima. Como a vítima
não executa propriamente a ação, a imputação será excluída especificamente
quando o perigo ou a lesão decorra da ação determinada ou induzida pela
vítima e não de uma atuação isolada do agente.
A diferenciação entre as situações de autocolocação e heterocolocação783
em perigo tem suscitado enormes divergências doutrinárias, todas elas elabora-
das sobre casos concretos. Situemos alguns deles: 1) um motorista é obrigado
pelo passageiro, que o ameaça com uma faca, a dirigir em excesso de velocidade
e acaba se chocando com um poste, daí resultando lesões graves no próprio
passageiro; 2) um motorista transporta, na caçamba aberta de seu caminhão,
algumas pessoas, atendendo a seus próprios pedidos e sem atar os respectivos
cintos de segurança. Em uma curva, um dos passageiros cai e quebra a perna;
3) um viciado insta outro a injetar-lhe na veia uma substância composta de
heroína, do que lhe resulta a morte; 4) alguém, portador do vírus HIV, sem uso
de preservativo, mantém relações sexuais com outro, que conhecendo o perigo
acaba também se contaminando. Em todos esses casos há um denominador
comum: a vítima consentiu na realização da ação perigosa. Para determinar-se
a imputação, deve-se valer aqui das regras do consentimento e da exculpação,
conforme as características concretas da respectiva conduta.
No caso 1, ao motorista não poderá ser imputada a lesão da vítima,
porque, além de ser válido o seu consentimento, ela mesma dominava, de
certa forma, a causalidade e havia deliberadamente infringido, por sua pró-
pria conta, a norma de cuidado.
No caso 2, o motorista infringiu uma norma de cuidado, ao aceitar
transportar as pessoas naquelas condições, mas estas mesmas o instaram a
isso. A imputação será excluída se a queda da vítima e sua consequente
lesão se incluir como uma consequência normal da condução do veículo,
porque então a atuação daquela será decisiva para a produção do resultado.
Se, porém, a vítima vier a cair porque o motorista dirige em alta velocidade e
acaba derrapando, já não se poderá dizer que o resultado fora decisivamente
consequência de sua conduta, mas sim da situação anormal provocada pelo
783. Originariamente, havia sido empregada neste livro a expressão “altercolocação em perigo”, que está
evidentemente correta em face do vernáculo. Atendendo, entretanto, a interesse eufônico, passa a ser
empregada, aqui, a expressão “heterocolocação em perigo”, que já vinha sendo utilizada, por exemplo,
por LUÍS GRECO e que está, igualmente, correta.
416 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
motorista. Nesta última hipótese, haverá imputação, uma vez que a conduta
executada pelo motorista excedeu os limites compreendidos pelo consenti-
mento da vítima.
No caso 3, o consentimento não pode se estender à disposição quanto
à vida, sendo, portanto, imputável ao agente a morte da vítima, como ho-
micídio culposo.
No caso 4, embora a gravidade do contágio possa suscitar um julga-
mento emocional, não deverá haver imputação, uma vez que a vítima mesma
é que realiza consciente e deliberadamente a ação que a contamina. Vigoram,
aqui, portanto, os mesmos fundamentos das hipóteses de autocolocação em
perigo. Diversa será, entretanto, a solução se o agente a induzir em erro,
o que viciará seu consentimento, ou se a vítima não tiver capacidade para
compreender o significado do contágio.
(cc) O ÂMBITO DE RESPONSABILIDADE ALHEIO
Igualmente não haverá imputação quando o fato se incluir no âmbito
de responsabilidade de outrem, que estava, por qualquer motivo, obrigado
a enfrentar o perigo. Distintamente das situações anteriores, aqui a vítima
se autocoloca em perigo por imposição do dever decorrente de sua posição
de garantidor ou em cumprimento a um dever geral de assistência. Exemplo
clássico dessa situação: A se está afogando e é salvo por B, guarda-vidas, o qual,
por sua vez, vem a sofrer, em virtude desse ato, uma séria lesão nos pulmões.
Embora o fundamento da exclusão da imputação continue sendo o princípio
da autorresponsabilidade, seus parâmetros, nesta hipótese, se orientam também
pelo sentido de coerência da ordem jurídica. Isto quer dizer que no caso se cria
uma situação de conflito entre duas normas e seus respectivos efeitos: de um
lado, a norma mandamental, que impõe o dever de salvar; de outro lado, a
norma proibitiva, que veda a produção de efeitos perigosos ou danosos resul-
tantes de uma conduta. Ambas as normas estão em vigor, mas sua aplicação
conjunta ao caso concreto gera o desconforto de ver a pessoa que necessitava do
salvamento ser objeto de imputação dos efeitos do próprio ato de salvar. Para
resolver o conflito não cabe aqui o emprego do princípio da ponderação de
valor, porquanto os dois sujeitos em conflito – o salvador e o salvado – detêm
os mesmos direitos de proteção quanto à sua integridade física.
A questão, portanto, deve se situar em outro polo. Está claro, antes
de tudo, que o cumprimento de um dever por parte de alguém não pode
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 417
implicar a responsabilidade de outrem, em proveito de quem esse dever se
veja preenchido; isto porque a ordem jurídica não pode agir contraditoria-
mente, de exigir a atuação de um em proveito de outro e, ao mesmo tempo,
punir o beneficiário quanto aos resultados de perigo ou de dano sofridos
pelo salvador. Ademais, em face disso, a eficácia do cumprimento desse dever
estaria seriamente comprometida já pelo fato da ponderação que o próprio
obrigado se formula, de, ao salvar a vítima, conduzi-la necessariamente à pu-
nição, se, desse ato de salvamento, lhe resultar algum dano. A consequência
imediata seria, assim, de não cumprir o dever ou de cumpri-lo a contragosto.
Uma vez que a ordem jurídica deve ser organizada como um sistema co-
municativo, suas normas devem estar adequadas a desempenharem a função
de elementos de referência de condutas. Se essas normas forem construídas de
tal forma que seus marcos referenciais induzam a realização de condutas com
consequências contraditórias, deixam de servir de elementos de motivação
dessas condutas e perdem, assim, o sentido de coerência que lhes poderia ser
imprimido. Este conflito, portanto, deve ser resolvido pela prevalência da
norma que apresente maior carga de motivação, que, no caso, deverá ser a
norma mandamental e não a norma proibitiva.
Com base nisso é que devem ser tratados os casos, por exemplo, do
bombeiro que se fere ao apagar o incêndio provocado culposamente pela
dona de casa que esquece o ferro de passar roupas ligado; do salva-vidas
acima relatado; do policial que é chamado a intervir para separar uma briga
e acaba caindo no trajeto ao local da peleja, e outros semelhantes, nos quais
o salvador sofre perigo ou lesão a bem jurídico próprio, como consequência
da ação de salvamento. Em todos esses casos, a consequência lesiva não pode
ser imputada àquele que provocou a situação de perigo, porque se inserem
no âmbito de responsabilidade da atividade determinada ao salvador.
(DD) CRITÉRIOS RELATIVOS À QUALIDADE DA AÇÃO
Finalmente, a imputação deve ser excluída em virtude das característi-
cas da própria ação realizada pelo agente. Diz-se que pela qualidade da ação
não há imputação, quando aquela se mantém nos limites do cuidado que
era imposto ao agente para seu empreendimento ou sua execução, matéria
esta que, inclusive, como já assinalado atrás, integra necessariamente o tipo
dos delitos culposos (risco permitido). Mas, a qualidade da ação exclui ainda
a imputação quando, embora haja descumprimento da norma de cuidado,
418 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a conduta se mantenha nos limites do chamado risco habitual, ou quando a
violação da norma de cuidado se tenha produzido de forma tão leve, que lhe
falte idoneidade para fundamentar a intervenção do poder punitivo.
Não importa, para essa espécie de argumentação, a relação entre ação e
resultado, mas a legitimidade da própria ação para servir de base ao processo
de imputação. A questão, portanto, diz respeito ao conteúdo de injusto de
uma ação para caracterizá-la como culposa e, assim, possibilitar a responsa-
bilidade do seu autor. Aqui serão tratados os critérios do risco permitido, do
risco habitual e da culpa levis.
(aa) O RISCO PERMITIDO
A teoria do risco permitido tem suscitado inúmeras controvérsias
como ficou demonstrado no decorrer desta exposição. Já se viu, inclusive,
quando se tratou da medida do cuidado, que a doutrina moderna tende
a substituir, no tipo dos delitos culposos, a referência à infração à norma
de cuidado pela violação do risco autorizado, o que não está incorreto.
Na verdade, o risco desautorizado se insere na constituição do tipo dos
delitos culposos como instrumento da argumentação analítica, pela qual se
configura esta forma de conduta proibida. Apesar disso, ali ficou mantido
o entendimento de que a referência à infração à norma de cuidado ainda
era importante como etapa preliminar de verificação da realização do tipo
e, principalmente, para identificar o tipo de injusto nos delitos culposos
de mera atividade. Por esta característica dos tipos dos delitos culposos,
de se sustentarem sobre uma violação ao cuidado objetivo, ou pelo exces-
so do risco autorizado, a teoria do risco permitido quase que perdeu sua
importância como critério limitativo da imputação. Desde que a conduta
se tenha mantido nos limites do risco permitido, parece que não há que se
cogitar do próprio tipo de delito culposo. A questão adquire, no entanto,
certa relevância, na medida em que se concebe a própria tipicidade como
um processo de imputação, no qual se busca determinar os limites do poder
de punir frente a uma lesão de bem jurídico conduzida por determinado
agente. Assim, enunciada a tipicidade, se poderia dizer que o risco permi-
tido é também um critério limitativo da imputação.
O emprego da teoria do risco permitido no direito penal sofreu, com
o passar dos anos, uma significativa mudança de rumos. JESCHECK, por
exemplo, contemplava-o, primeiramente, como uma verdadeira causa de
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 419
justificação.784 Agora, nas versões mais recentes de seu tratado, compreende-
-o unicamente como um princípio estrutural comum para diversas causas
de justificação, entre as quais o consentimento presumido, a atuação para o
resguardo de interesse juridicamente reconhecido em delitos contra a honra
e atos relacionados ao poder de polícia.785 ROXIN esclarece que o conceito
de risco permitido percorreu caminhos muito distintos.786 Com o finalismo,
principalmente com WELZEL, o risco permitido foi identificado com a ação
socialmente adequada,787 quer dizer, aquela ação tolerada pela comunidade
social e a ordem jurídica, embora perigosa, uma vez integrante da estrutura
daquelas atividades consideradas como inerentes ao desenvolvimento e à
manutenção da sociedade industrializada. Ainda que o conceito de ação so-
cialmente adequada fosse mais amplo, compreendendo inclusive as chamadas
ações insignificantes sob ponto de vista de sua lesividade, sua identificação
com o risco permitido conduziu a situá-lo no âmbito da tipicidade, quer
dizer, a empregá-lo como limite da conduta proibida.
Conforme o conceito proposto por ROXIN, que talvez seja o que
melhor interprete o significado da relação entre conduta e norma de cuidado,
pode-se compreender o risco permitido como a qualidade que se empres-
ta àquelas condutas que, em geral, representam um perigo (risco) ao bem
jurídico, mas que são autorizadas pela ordem jurídica, porque interesses pre-
dominantes da comunidade assim o exigem. Neste sentido, o risco permitido
é aquele autorizado por uma norma regulamentar de cuidado.
Desde que a conduta se mantenha nos limites do cuidado regulamentar,
não se pode imputar ao seu autor o resultado que decorra de sua execução.
Como o risco permitido só tem significado porque está referenciado a uma
norma regulamentar, e não propriamente a uma característica da conduta
ou à sua proibição pela ordem jurídica, era perfeitamente explicável que
a doutrina o situasse no âmbito da antijuridicidade e não da tipicidade.
ROXIN, porém, o encara como critério de imputação, no qual o protótipo
estaria representado pela direção automotiva dentro dos padrões ou limites
estandardizados de conduta fixados pelas regras de trânsito.788
Há que se proceder, aqui, a uma diferenciação entre a conduta situada
784. JESCHECK, Hans-Heinrich. Lehrbuch des Strafrechts, 3ª edição, 1978, p. 232.
785. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 401.
786. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 319.
787. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 84.
788. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 320
420 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
no âmbito do risco permitido e aquela considerada como lesiva ao cuida-
do. Quando uma conduta é realizada desatendendo ao cuidado imposto pela
norma, o que sucede é que essa conduta sofre um processo de avaliação con-
creta, ou seja, sua afirmação como contrária ao cuidado decorre do fato de que
no caso concreto havia um cuidado imposto pela norma e que fora desatendido
por uma conduta em função da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Já
no que toca ao risco permitido, como se trata de elemento limitador da im-
putação em função de que a conduta perigosa ou lesiva ao bem jurídico se
situava dentro dos limites autorizados, não lhe é inerente uma avaliação em face
do caso concreto, mas uma ponderação globalizada. A realização da conduta
dentro do que aquela norma tenha autorizado impede se possa, em razão disso,
configurar um processo de imputação consubstanciado em um tipo de delito.
Não há necessidade, assim, de se submeter o caso concreto a uma avaliação
típica, porque a ordem jurídica já autoriza aquela conduta. Na verdade, há aqui
uma antecipação do juízo geral de antijuridicidade, mas não propriamente a
incidência de uma causa de justificação. Havendo uma norma que autorize
a conduta, não cabe lugar a indagação acerca do ilícito, como pressuposto de
qualquer atuação jurídica. Atendendo a esta particularidade do risco permitido
em face do processo de imputação, tem-se que a infração à norma de cuidado,
que é tipicamente uma questão penal, em função da lesão de bem jurídico,
não basta por si mesma para caracterizar o injusto culposo. É preciso que a
conduta seja apreciada também frente ao contexto da ordem jurídica. Esta era
uma questão sempre posta em dúvida pela doutrina e pela jurisprudência: de
saber se uma vez situada a conduta no âmbito da norma regulamentar, isto já
liberaria o agente frente à norma de cuidado referenciada a um tipo de delito. A
questão é ainda polêmica e só pode ser resolvida procedendo-se a uma avaliação
tanto da norma de cuidado quanto do risco permitido. Pode-se dizer que o
risco permitido constitui um limite seguro à determinação do cuidado, quando
se refira a perigos indiretos aos bens jurídicos. Assim, nos atentados diretos a
bens jurídicos pessoais, sem o consentimento da vítima, a prevalência dentro
do processo de imputação cabe à norma de cuidado, que imporá, então, os
parâmetros concretos de realização da conduta frente à lesão ou ao perigo de
lesão do bem jurídico. Por exemplo, o motorista deve sempre levar em conta
os perigos concretos de sua direção, independentemente dos limites de velo-
cidade fixados pelo código de trânsito, porque esses perigos estão diretamente
vinculados ao seu domínio. Se a rua estiver cheia de pedestres, ainda que a
estes seja proibida a circulação naquele espaço, deve o motorista diminuir a
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 421
marcha ou até mesmo parar o veículo. Por outro lado, se o médico empregar
corretamente toda a técnica que lhe é recomendada, não precisa se preocupar
em buscar novos recursos para, por exemplo, obter a cura de uma enfermidade
até então incurável. Este plus pode até ser moralmente recomendável, mas não
lhe é juridicamente exigível, porque o perigo para a vida do paciente não está
diretamente vinculado ao seu domínio. Diz-se, então, que o médico atuou
dentro dos limites do risco permitido ao restringir sua atividade às técnicas
tradicionalmente indicadas. Mesmo no trânsito de veículos, é possível também
trabalhar-se com a teoria do risco permitido, excluindo-se a imputação desde
que o motorista se mantenha nos limites das normas regulamentares e o perigo
não esteja diretamente vinculado ao seu domínio.
Normalmente, são tratadas, no âmbito do risco permitido, aquelas con-
dutas que a ordem jurídica autoriza de antemão, ainda que perigosas ou lesivas
aos bens jurídicos. Por exemplo, as instalações nucleares, o trânsito de veículos,
a venda de medicamentos, a venda de produtos químicos venenosos de limpe-
za, a prática de esportes radicais ou violentos, a posse de cães de guarda, etc. Em
todos esses casos, a realização das respectivas condutas conforme a autorização
concedida ou dentro de seus limites não implica uma intrusão nas zonas do
ilícito. O que irá caracterizar a conduta como típica não é, propriamente, o fato
de ela ser perigosa ou lesiva ao bem jurídico, mas que essa lesão ou esse perigo
decorram do fato de que aquela conduta tenha sido realizada fora dos limites
do risco autorizado e, assim, lesiva ao cuidado concretamente imposto. Como
o risco permitido é estruturado normativamente, não cabe aqui proceder-se a
uma avaliação empírica prévia para determinar se a conduta era ou não lesiva
ao bem jurídico, porque, se assim fosse, se tornaria praticamente impossível
uma série de atividades sociais, hoje tidas como imprescindíveis.
(bb) O RISCO HABITUAL
Ao lado do risco permitido deve ser acentuado também, como critério
limitativo de imputação nos delitos culposos, o chamado risco habitual.
Aqui não se trata de uma conduta que se tenha mantido nos limites do
dever de cuidado, mas de condutas que tenham inclusive violado esse dever
de cuidado e se mantido dentro do que, pela experiência, se costuma so-
cialmente tolerar como margem de erro aceitável. Geralmente, incluem-se,
no risco habitual, fatores causais remotos ou condutas que desenvolvam
processos causais incontroláveis.
Pelo critério do risco habitual podem ser solucionadas também questões
422 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
relativas ao regresso infinito e à causalidade superveniente. Um instrutor de
autoescola que ensina a seus alunos técnicas de pilotagem arriscada, não
pode ser responsabilizado por haver um desses alunos participado de uma
corrida urbana por simples emulação e causado a morte de um transeun-
te. Nem poderá o médico ser responsabilizado pela morte de paciente em
estado de câncer terminal, ao buscar, com seu consentimento, extirpar-lhe
o tumor, ainda que a operação fosse manifestamente arriscada. Em casos
como tais, embora a atitude de cada um dos autores tenha violado certas
normas técnicas ou se afastado dos padrões dominantes para sua execução,
interesses sociais preponderantes, como a finalidade profissional de minorar
os sofrimentos de pacientes ou a liberdade no exercício de qualquer profis-
são, indicam que a margem de erro que essas condutas apresentam pode
perfeitamente se incluir no risco aceitável. Observe-se que, nestas hipóteses,
nem sempre a limitação pela fórmula da causalidade superveniente, inserida
no § 2º do Código Penal, pode satisfazer, porque o resultado, pelo menos
no segundo exemplo (do médico que retira o tumor em uma intervenção
arriscada), se situava como consequência da própria conduta do agente e
não por interferência de uma outra condição que por si só o tivesse causado.
(cc) A CULPA LEVE
A questão da culpa leve sempre esteve presente na dogmática penal, ora
se confundindo com a culpa inconsciente,789 ora decorrendo dos chamados
graus da culpa.790 Até mesmo nosso Código Penal, na antiga redação do
art. 42, seguindo o modelo do art. 133 do Código Penal italiano,791 fazia
menção aos graus da culpa como circunstâncias a serem levadas em conta
na aplicação da pena.
Hoje a matéria ainda se apresenta confusa em termos sistemáticos.
ROXIN, por exemplo, situa a culpa leve fora da questão da imputação ob-
jetiva, para inseri-la numa posição intermediária, de gradação do injusto e
da culpabilidade, para ao final concluir, na companhia de grande parte da
789. KOHLRAUSCH, Eduard. Reform des Strafrechts, 1910, vol. I, p. 183.
790. PADOVANI, Tullio. Diritto penale, 5ª edição, p. 279.
791. Art. 133. “Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena: Nell’esercizio del potere discrezionale
indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravità del reato, desunta: 1) dalla
natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra modalità dell’azione; 2)
dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo
o dal grado della colpa. Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, de-
sunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere,
dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente
al reato; 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.”
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 423
doutrina, pela sua eliminação da pena criminal, principalmente porque o re-
sultado dificilmente poderia ter sido evitado por um homem comum.792 Mais
recentemente, DUTTGE, em profundo trabalho sobre o delito culposo,
considera que a culpa leve e a culpa mediana, em função de sua impondera-
bilidade e imprecisão, violam o princípio constitucional da legalidade e seu
corolário de taxatividade. Assim, apenas uma anormal violação da norma de
cuidado poderia implicar a configuração do tipo culposo.793
Convém esclarecer que o tratamento da culpa leve no direito penal e
sua distinção com a culpa média ou grave não deve ser efetivado conforme os
ditames do direito civil. Ao contrário, deve ser executado sobre dois pontos
nevrálgicos: a) o seu conceito e determinação; b) os seus efeitos.
(dd) A QUESTÃO DA GRAVIDADE DA CULPA
Desde que o tipo dos delitos culposos tem seu fundamento na lesão
ao dever de cuidado objetivo, não se pode estabelecer uma gradação na
culpa com base na gravidade do resultado produzido. Pode ocorrer, in-
clusive, que o resultado seja extenso e gravíssimo e nem mesmo haver
delito culposo. O ponto de partida, portanto, deve ser a forma e o modo
como a norma de cuidado foi violada. Como a conduta descuidada não é
aquela que, naturalisticamente, incorpore essa condição, mas aquela que
está vinculada diretamente à imposição normativa quanto à sua execução,
ou às condições preliminares dessa execução, a medida da intensidade da
violação normativa só pode ser efetuada com sucesso a partir da análise dos
regulamentos que a disciplinam.
Os regulamentos de trânsito, por exemplo, em todas as partes do
mundo, contemplam variações quanto à violação das respectivas normas
de cuidado. O Código de Trânsito Brasileiro, inclusive, mantém uma ex-
tensa tabela de infrações, graduadas conforme a sua gravidade (arts. 162 e
seguintes). Embora a classificação dessas infrações como graves ou leves não
seja vinculante para o direito penal, porque muitas delas não dizem respeito
diretamente à ação de dirigir, mas a seus pressupostos (art. 162, V) ou a
situações posteriores ao ato de direção (art. 176), pode servir de elemento
para a determinação da variação da culpa, ou seja, da violação da norma de
cuidado. Recentemente, com as modificações introduzidas no âmbito dos
792. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 950.
793. DUTTGE, Gunnar. Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Tübingen:
Mohr, p. 271 et seq.
424 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
crimes de trânsito, pode-se, inclusive, tomar como parâmetro de uma culpa
grave as infrações decorrentes de atos que geram um risco maior ao bem jurí-
dico. Assim, aqueles atos de direção que se resumam ao empreendimento de
corridas, competições ou disputas ou demonstrações de perícia em manobras
automotivas não autorizadas. Para esses casos, porém, o próprio Código de
Trânsito Brasileiro já previu uma tipificação específica (art. 308).
O problema está, entretanto, nas normas regulamentares que não
apresentem essa gradação classificada. Quanto a estas, o critério deverá ser o
que melhor se ajuste ao sentido da imputação objetiva, ou seja, haverá culpa
leve ou grave, quando a forma ou o modo de violação da norma de cuidado
representar menor ou maior risco para a ocorrência do resultado, conforme
sua menor ou maior evitabilidade. Justamente porque esse critério é ainda
muito fluido, convém agregar-se-lhe o parâmetro da probabilidade, ou seja,
haverá culpa leve quando da forma ou do modo da violação à norma de
cuidado não se possa concluir que o resultado ocorreria. Havendo dúvida
quanto ao grau de probabilidade da ocorrência do resultado, se remota-
mente provável ou se simplesmente provável, é de se aplicar o princípio in
dubio pro reo e concluir pela exclusão da imputação. Como nesta matéria
reina sempre uma completa inexatidão quanto à medida do risco e da
probabilidade, se figura correta a proposta de DUTTGE de que somente
a culpa bastante grave possa caracterizar o tipo dos delitos culposos.794
A questão da gravidade da culpa, portanto, assume uma importância
significativa no processo de imputação, uma vez que não se trata, simplesmen-
te, de limitar-lhe o alcance do tipo por critérios normativos, mas condicionar
este alcance às próprias características da ação culposa, segundo o grau de
intensidade da violação da norma de cuidado, no sentido de registrar com
maior nitidez os contornos das zonas de intervenção do Estado.
Está claro que não será fácil proceder-se à diferenciação entre culpa
média ou grave. Quando se busca equacionar essa diferença para os fins de
limitação da imputação, os parâmetros vão se tornando cada vez mais inde-
finidos. Mas essa poderia ser obtida de dois modos: a) ou estimando uma
gradação na ação perigosa; b) ou determinando uma gradação na intensidade
da violação da norma de cuidado. No fundo, esses dois modelos se interpene-
tram, porque devem estar subordinados a alguns parâmetros prévios, que os
794. DUTTGE, Gunnar. Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Tübingen:
Mohr, p. 387 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 425
definem. Ao efetuar-se, porém, a limitação na própria ação perigosa, corre-se
o risco de enveredar-se por um caminho assentado, exclusivamente, em juízo
de probabilidade, quer dizer, a culpa será média ou grave, na medida em que
seja menos ou mais provável que, da conduta realizada, resulte o evento.
Embora essa solução não tenha sido enfrentada pela teoria da causa-
lidade adequada ou por outras teorias da causalidade, como, por exemplo,
da causalidade eficiente, que se ocuparam mais em afirmar ou negar a cau-
salidade e não de graduá-la, de certa forma seria uma consequência dessas
formulações. A teoria da imputação objetiva, por seu turno, pretendeu,
como se viu nas páginas antecedentes, partir de um juízo de ponderação
entre o que pode ou não pode ser imputado ao agente, conforme o sentido
que lhe empresta o risco desaprovado. Como, entretanto, o que está em
jogo não é a afirmação da imputação com base na produção do risco, mas a
sua exclusão, quando a gradação da ação perigosa não atingir determinado
patamar, ainda que sua realização constitua um risco desaprovado, o juízo
de ponderação aqui deverá tomar outros contornos, que não podem ser
obtidos tão-só de critérios empíricos ou normativos.
Para que se possam delinear com alguma clareza os limites do que
constitua uma culpa média ou grave, parecem inservíveis tanto os elementos
empíricos da causalidade, quanto os normativos do risco desaprovado. Em
face disso, o modo de graduar a gravidade da culpa com base na ação perigosa
não pode valer sem uma referência à intensidade de violação à norma de
cuidado. Uma culpa será grave, na medida que a ação perigosa se tenha rea-
lizado com tal intensidade que não apresente dúvida quanto a contrariar ao
cuidado objetivamente exigível para evitar o resultado. A referência à norma
de cuidado é aqui essencial, porque antes de se proceder à gradação da ação
perigosa, será preciso verificar qual será o significado que essa norma atribui
àquela forma de realização da ação. Se, por exemplo, no Código de Trânsito
Brasileiro (art. 62), consta que os limites de velocidade a serem observados se
referem tanto ao máximo quanto ao mínimo, isto indica que este parâmetro
da velocidade só terá sentido se levado em conta para fins próprios da circu-
lação, ou seja, haverá culpa grave ou não, na medida em que a violação do
limite de velocidade implicar, diretamente, um perigo concreto para outros
veículos ou pessoas. Assim, se alguém dirige em excesso de velocidade, este
excesso só se traduz em culpa grave, caso esteja ligado diretamente às condi-
ções de circulação. O motorista que dirige, por exemplo, em velocidade não
permitida durante a madrugada em uma via expressa, ainda que possa haver
426 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
realizado uma ação perigosa, que lhe implicasse a imposição da respectiva
multa, não viola com grave intensidade a norma de cuidado. Portanto, o
processo de reconhecimento da culpa grave decorre não apenas de uma in-
vestigação empírica procedida sobre a ação perigosa, mas ainda do sentido
que a norma de cuidado confere a esta ação perigosa.
EXCERTO: A COMPENSAÇÃO DE CULPAS
O tema da compensação de culpas tem sido, desde há muito, relegado
pela doutrina, entendendo os autores que a participação da vítima na vio-
lação do cuidado não produz qualquer efeito no âmbito da imputação.795
Esta conclusão, porém, não pode ser tomada em sentido absoluto. Depois
da superação dos fundamentos puramente causais no âmbito da definição de
responsabilidade no direito penal, é possível reconhecer relevância à atuação
da vítima para, em certos casos, excluir a imputação. A doutrina tem aca-
tado esta tese, por exemplo, nas chamadas colisões em cadeia, em que um
primeiro motorista produz culposamente um acidente, fechando a pista de
rodagem, enquanto outros motoristas, em seguida, por dirigirem em excesso
de velocidade, nele se envolvem, aumentando a extensão dos resultados lesi-
vos. Como a atuação dos demais motoristas decorre de sua exclusiva decisão,
pode-se afirmar que, em relação ao primeiro motorista, estará excluída a
imputação dos demais resultados.796 Pondera quanto a isso FEIJÓO que a
imputação só estará excluída quando o primeiro condutor nada puder fazer
para evitar futuros acidentes. Se, ao contrário, após o acidente, ainda puder
realizar algumas tarefas protetivas, como retirar obstáculos da pista, sinalizar
o local ou acenar aos motoristas, os demais resultados lhe serão imputados,
conjuntamente com os demais condutores, porque, então, o primeiro estaria
em posição de garantidor, em face da ingerência.797 Além desses casos de
colisão em cadeia, a compensação de culpas poderá ainda ocorrer quando a
atuação da vítima ou de terceiro tiver sido decisiva para o desfecho do evento.
O próprio direito brasileiro sempre reconheceu a exclusão da causalidade nas
hipóteses de causa superveniente que por si só tenha produzido o resultado
795. Assim, por exemplo, seguindo a doutrina majoritária, ANÍBAL BRUNO. Nota 19, p. 94; ROMEO
CASABONA, Carlos María. Conducta peligrosa e imprudencia en la sociedad de riesgo, Comares:
Granada, 2005, p. 28; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 2007, volume 1, p. 289;
CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español, p. 440.
796. Assim, entre outros, FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia, Bosch/Externado: Bogotá,
2003, p. 356; BURGSTALLER, Manfred. Das Fahrlässigkeitsdelikt im Strafrecht, Viena, 1974, p. 119;
ROXIN, Claus. “Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlässigen Delikten”, Festschrif für Wilhelm Gallas,
1973, p. 257.
797. FEIJÓO, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia, 2003, p. 357.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 427
(art. 13, § 1º, CP), a qual poderá ter sido posta em marcha tanto por tercei-
ros (caso da ambulância, por exemplo), como pela própria vítima (caso de
automedicação inadequada, por exemplo).
A solução destes casos poderá ser obtida, na verdade, por dois cami-
nhos: por via da análise da imputação objetiva ou da causalidade funcional.
Em relação a esta última, a atuação da vítima ou de terceiro excluirá a impu-
tação, quando a atuação do agente não puder alcançar esse comportamento
como seu objeto de referência para o efeito de poder dirigir sua atividade de
conformidade com a norma de cuidado, ou seja, a questão está, então, em
se verificar se a atuação da vítima ou do terceiro estava de tal forma fora do
contexto que não pudesse ser incluída na relação funcional do agente para
com a norma. Por exemplo, um motorista dirige em excesso de velocidade
por uma rodovia, quando vem a se chocar com outro, que resolve conduzir
na contramão. Está claro, aqui, que o acidente deve ser atribuído àquele que
dirigia na contramão, pois tal fato, em virtude de qualquer expectativa, não
poderia influir de antemão no excesso de velocidade do outro condutor,
como da mesma forma não poderia influir na condução daquele que o faria
dentro da velocidade adequada. Neste caso, a atuação do outro não se inclui
na relação funcional do agente para com a norma, independentemente da
velocidade do veículo. O mesmo vale nas hipóteses de atuação exclusiva da
vítima, que resolve, por sua própria conta, realizar uma conduta perigosa,
sem que o agente possa tomá-la no âmbito de sua relação funcional. Por
exemplo, um pedestre resolve caminhar na pista de uma rodovia durante a
noite, sem portar qualquer sinal que o possa identificar e vem a ser colhido
por um veículo que está sendo conduzido em excesso de velocidade. Aqui
estará, da mesma forma, excluída a responsabilidade do motorista em face
da limitação imposta pela causalidade funcional.798 Já no âmbito da imputa-
ção objetiva, a atuação da própria vítima ou de terceiro poderá igualmente
impedir que a conduta do agente tenha aumentado o risco da produção do
resultado. Se tal ocorrer, ou seja, se aquela conduta tiver influído na conduta
do agente, de tal modo que dela não poderia esperar maior risco ao bem
jurídico, estará excluída a imputação.
VIII. AS FASES DE REALIZAÇÃO DO TIPO CULPOSO
Também nos delitos culposos é possível compreender-se um iter
798. Assim, também, embora sob o argumento da inexistência da “conexão de risco”, CRAMER/STEM-
BERG-LIEBEN. Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27ª edição, München, 2006, p. 329.
428 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
criminis, desde a produção da conduta até seu resultado final. Entretanto,
diversamente do que ocorre com o delito doloso, o início da execução da
ação típica por meio da violação da norma de cuidado não implica, desde
logo, a incidência da norma penal. É que, sendo o tipo dos delitos culpo-
sos integrados, como já visto, por disposições extrapenais, referenciadas a
normas regulamentares, a violação dessas normas, ainda que constitua ato
ilícito perante outros ramos da ordem jurídica, só passa a interessar ao direito
penal na medida em que produza um resultado de tal forma grave que esteja
previsto em um tipo de delito. De conformidade com esta característica dos
delitos culposos, não se lhes pode reconhecer a forma tentada. Para refor-
çar essa conclusão, o próprio art. 14, II, do Código Penal, ao disciplinar a
tentativa de delito, expressamente exigiu que a execução fosse interrompida
por circunstâncias alheias à vontade do agente, o que quer significar que sua
conduta estava dirigida dolosamente no sentido da produção do resultado.
Tendo em vista esta assertiva, é igualmente impossível, por vedação legal,
a chamada tentativa na culpa imprópria, aquela que resulta do excesso no exer-
cício de ação acobertada por uma causa de justificação. Por exemplo, alguém,
ao defender-se de uma agressão, realiza uma ação de defesa desproporcional,
mas cujo resultado, que, na verdade, não aconteceu, só poderia ser atribuído
culposamente ao agente, caso efetivamente tivesse acontecido. A solução culpo-
sa para tal excesso só pode ser acolhida se, de fato, advier o resultado proibido.
Se tal não ocorrer, o ato é penalmente indiferente, sem consideração às regras
acerca da evitabilidade ou inevitabilidade do erro de proibição.
• SEÇÃO 3 - A ANTIJURIDICIDADE NO FATO CULPOSO
SUMÁRIO: I. Aspectos gerais – II. As causas de justificação em
espécie – 1. Legítima defesa – 2. Estado de necessidade – 3. Consen-
timento do ofendido.
I. ASPECTOS GERAIS
Desde a contribuição do neokantismo, especialmente de MAX ERNST
MAYER, a doutrina vem enunciando que o tipo de injusto, quando inte-
gralmente preenchido, constitui indício de sua antijuridicidade. Isto significa
que a antijuridicidade não precisaria mais de juízo positivo de determina-
ção. O indício seria confirmado caso não estivesse presente uma causa de
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 429
justificação (critério negativo de determinação). Parece, no entanto, que, em
face do princípio da presunção de inocência, essa assertiva deve ser revista
para também se exigir que o juízo de antijuridicidade só possa ser afirmado
depois de um exame negativo da norma incriminadora em face do caso
concreto. Assim, em vez de se presumir a antijuridicidade desde logo com
a realização do tipo de injusto, a postura correta será a de verificar se não
subsiste, apesar disso, uma causa que justifique a conduta.
Como, ademais, o tipo de injusto dos delitos culposos, em face da
natureza da norma, não se caracteriza pelo suporte volitivo, com a conse-
quente divisão em tipo objetivo e tipo subjetivo, em oposição ao que ocorre
no delito doloso, mas depende de juízo normativo acerca da lesão do dever
de cuidado, o juízo negativo de antijuricidade pode ser, aqui, antecipado,
figurando, assim, as causas de justificação como mais um reforço de delimi-
tação do risco autorizado.
Podemos asseverar que o injusto do atuar negligente é fundamental-
mente menor do que o da conduta dolosa. Isto traz como consequência que
as causas de justificação atuam aqui em maior amplitude do que nos crimes
dolosos, ainda quando apresentem equivalência de resultado. Onde não se
possa, por exemplo, justificar o consentimento de uma intervenção dolosa,
como em se tratando do homicídio, é possível, em certas circunstâncias,
a justificação quando o resultado derive de conduta culposa (intervenção
médico-cirúrgica arriscada, com o consentimento do paciente). A colisão de
deveres, na qual normalmente se exige, para a justificação na conduta dolosa,
que se cumpra o dever ou interesse preponderante, tendo em vista salvar-se o
bem de maior valor, no fato culposo se baseia sempre na grandeza do perigo
para o bem em confronto.799 Com idênticos fundamentos, pode-se justificar
através da legítima defesa um homicídio culposo, o que não seria mais pos-
sível em caso de conduta dolosa.800
Tratando-se de condutas objetivamente incorretas, mas aprovadas pela
ordem jurídica, em decorrência dos fins que perseguem (consentimento pre-
sumido, atuação no interesse do ofendido e ações funcionais), a doutrina
costuma exigir, aqui, como critério orientador, a devida investigação por parte
do agente dos pressupostos da causa justificante em consideração. Esta inves-
tigação funciona nos crimes dolosos como critério para se valorar o erro do
799. Assim, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 418.
800. Assim, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 419; ampliando a justificação, GEPPERT, Klaus.
“Rechfertigende Enwilligung des verletzten Mitfahrers”, in ZStW, nº 83, p. 969.
430 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
agente, no tocante a esses pressupostos. No fato culposo, estaria ela relacio-
nada a uma condição determinante para o reconhecimento da justificação.
Afirma-se que como a conduta do agente é aqui incorreta do ponto de vista
objetivo-normativo, pois lesa um dever de cuidado, só poderia ser justificada
pelo fim que persegue, o que engendra, como consequência, que o agente
deveria analisar a situação concreta e daí se convencer de que sua atuação é
permitida. Desde que, assim, o agente não tivesse observado a exigência da
investigação devida, só poderia beneficiar-se de uma causa de exculpação. 801
Contudo, esta exigência da investigação devida deve ser descartada nos
delitos culposos, uma vez que já no âmbito do tipo de injusto, ao se proceder
à avaliação dos cuidados que são impostos à conduta perigosa ou lesiva ao bem
jurídico, são levados a efeito os conhecimentos especiais do agente e sua relação
pessoal para com a norma de cuidado. Esta exigência da investigação devida só
terá relevância caso se passe a considerar que as causas de justificação devem
acobertar inteiramente todos os elementos do tipo de injusto, entre os quais os
deveres de reconhecimento do perigo. Dada, entretanto, a autonomia que se
deve emprestar às causas de justificação, sua análise deve ser feita conforme o
sentido permissivo estabelecido pela ordem jurídica, que prescinde dessa ava-
liação pessoal. A delimitação das zonas do ilícito deve ser feita objetivamente,
não se exigindo do agente nada além do que preencher os elementos indicados
pela ordem jurídica para autorizar, excepcionalmente, a conduta.
Por outro lado, a exigência da investigação devida, embora não chegue a
implicar um elemento subjetivo de justificação, é, na verdade, um sucedâneo
dos elementos subjetivos, ao impor ao agente o dever de reconhecer que os
pressupostos da justificação estão presentes no caso concreto.
Normalmente, as hipóteses levantadas para legitimar a exigência da
investigação devida estão relacionadas diretamente à violação à norma de
cuidado e não a uma situação justificante. No caso, por exemplo, do agente
que noticia fogo em um cinema e causa com isso um grande tumulto com
lesões e, até mesmo, a morte dos frequentadores, o que se dá não é uma si-
tuação justificante, mas uma simples violação da norma de cuidado, de não
haver, previamente, verificado as condições que poderiam gerar essa notícia.
Se, no entanto, o fogo, de fato, está se alastrando, a comunicação estará
acobertada pelo estado de necessidade, não importando as ponderações do
agente quanto às modalidades de contornar de outro modo o perigo. Isto
801. Assim, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 588.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 431
só se exige nos fatos dolosos e não nos fatos culposos. Ainda que a conduta
do agente tenha provocado um tumulto, que poderia ter sido evitado caso
o agente fosse comedido na forma de comunicação, uma vez que o fim de
proteção das pessoas foi alcançado, estarão também preenchidos os elementos
do estado de necessidade justificante.
É preciso ressaltar que não se aplica aos fatos culposos a exigência de
que, ao lado dos pressupostos objetivos, devam vigorar elementos subjetivos
de justificação.802 O delito culposo é, por sua natureza normativa, um fato em
que a intervenção do direito penal se faz através da punição de condutas des-
cuidadas, mas não finalisticamente orientadas no sentido da produção de um
resultado proibido. A vontade representa aqui unicamente papel secundário
na investigação do tipo de injusto e da antijuridicidade, funcionando como
determinante geral da conduta e não como dirigente do resultado típico.
Para aqueles que inserem, no âmbito da antijuridicidade dos delitos
dolosos, os elementos subjetivos de justificação, se destinam eles a excluir
o “desvalor da ação”, isto é, o juízo negativo incidente sobre a forma de
execução ou a própria execução da atividade típica. Como no fato culpo-
so, o desvalor da ação já é analisado praticamente no tipo de injusto, por
meio do questionamento da lesão ao dever de cuidado, o que representa
importância básica na antijuridicidade é o desvalor do resultado concreto
ou potencial. Assim, os elementos subjetivos de justificação perdem, aqui,
importância capital como fatores de justificação. Na culpa inconsciente,
inclusive, o agente não representa a possibilidade de causar resultado anti-
jurídico. Como consequência, não se lhe pode exigir uma vontade de atuar
conforme o direito. Quem, por exemplo, impede um furto de automóvel,
porque tenha atropelado o ladrão no momento de penetrar este no veículo,
realiza, na verdade, o tipo de lesão corporal culposa, mas estará acobertado
pela legítima defesa de terceiro.
802. Assim, SCHAFFSTEIN, Friedrich. “Handlungsunwert bei den Fahrlässigkeitsdelikten”, in Festschrift
für Welzel, p. 573; Wolfgand Frisch, “Grund und Grenzprobleme des sogennanten subjketiven Rechts-
fertigungselements”, FS-Lackner, Frankfurt am Main, 1985, p. 122; STRATENWERTH, Günter. Nota
126, p. 419; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 589. Exigindo elementos subjetivos de justificação
também nos delitos culposos, ZIELINSKI, Diethart. Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbe-
griff, p. 255; COSTA JÚNIOR, Heitor. “Elementos subjetivos nas causas de justificação”, in RDP nº
23, p. 53; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 551. Indefinido, WELZEL, Hans. Nota 7, p. 121 e 196.
Admitindo elementos subjetivos de justificação na legítima defesa, como a consciência da situação de
defesa e da necessidade da reação, mas considerando impunível o fato em caso de reação objetivamente
justa, por ausência do desvalor do resultado, ROXIN, Claus. Strafrecht, Nota 225, p. 953; admitindo,
condicionadamente, no sentido de avaliar o cuidado em face do autor, POMARES CINTAS, Ester. La
relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes, Comares: Granada, 2004, p. 191.
432 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
II. AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO EM ESPÉCIE
Em princípio, todas as causas justificantes são admissíveis no fato
culposo. Esta é uma conclusão óbvia em face do caráter geral do juízo de
antijuridicidade. Só para aqueles que procedem a uma divisão, no âmbito do
injusto, entre causas de justificação e causas que excluem o injusto penal803 é
que poderia haver uma limitação das causas de justificação quanto aos delitos
culposos, precisamente em face das características da infração normativa. Não
obstante, particular importância possuem aqui a legítima defesa, o estado de
necessidade e o consentimento do ofendido.
1. A LEGÍTIMA DEFESA
Segundo nosso Código Penal, atua em legítima defesa aquele que,
usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a bem jurídico próprio ou de outrem (art. 25).
A situação de legítima defesa pode subsistir em três hipóteses: a) o
agressor atua culposamente e, assim, põe em perigo bem jurídico alheio,
sendo repelido pelo agredido volitivamente; b) o agressor atua dolosamen-
te, mas é repelido através de atuação culposa da vítima ou de terceiro; c) o
agressor atua culposamente e é repelido pela vítima ou por terceiro também
por ação ou omissão culposa.
A primeira hipótese refere-se basicamente ao crime doloso, porque na
configuração da legítima defesa não importa se o agressor atua com dolo ou
com culpa, basta que haja desencadeado uma agressão, a qual o agredido não
tenha o dever de suportar. As duas últimas, porém, são autênticas situações
de fatos culposos. O decisivo para se determinar o âmbito de aplicação da
legítima defesa, como fato doloso ou culposo, é a ação do agredido, pois este
é que necessita de justificação para acobertar juridicamente o fato típico que
comete ao repelir a agressão.
O que permanece em discussão, no entanto, tendo em vista a permissibi-
lidade de se estenderem os pressupostos da legítima defesa em favor do agente
com mais intensidade no fato culposo do que no doloso, é se cabe legítima
defesa em situações nas quais o agredido, defendendo-se, atinge bem jurídico
de terceiro inocente, em vez de bem jurídico do agressor. Uma vez que isto
ocorra, a doutrina, em sua maioria, descarta a possibilidade de se reconhecer
803. GÜNTHER, Hans-Ludwig. “Rechtfertigung und Entschuldigung in einem teleologischen Verbrechens-
system”, in Rechtfertigung und Entschuldigung, Freiburg im Breisgau, 1987, p. 381 et seq.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 433
a legítima defesa. No fato doloso, a solução correta deve ser a negação da legí-
tima defesa e o reconhecimento do estado de necessidade.804 No fato culposo,
a doutrina tem-se orientado ora para afirmar a legítima defesa em favor do
agente,805 ora para caracterizar a exclusão de culpabilidade pelo reconhecimento
da inexigibilidade de outra conduta,806 ora para excluir o próprio pressuposto
da negligência, através da identificação do fato com o risco permitido e, assim,
considerar a ação do agente como adequada ao cuidado.807
A melhor solução é a de se reconhecer, no caso, um estado de necessi-
dade justificante, conforme os pressupostos, como aliás, propugna a doutrina
majoritária para o fato doloso.808 As demais soluções apresentam, na verdade,
contradições insolúveis. Senão, vejamos.
O fato, está claro, não cabe nos estreitos limites da definição legal da
legítima defesa contida no art. 25 do Código Penal, que exige a existência de
uma agressão por parte de quem sofra a reação, quer dizer, para justificar-se o
fato pela legítima defesa, haveria a necessidade de que o terceiro inocente fosse
o agressor. Se o terceiro inocente não é o agressor, não está obrigado a supor-
tar a agressão daquele que está se defendendo da agressão desencadeada por
outrem. Se o terceiro inocente for agredido por aquele que se está defendendo
da agressão de outrem, poderá atuar em legítima defesa própria contra aquele,
o que só seria possível se se tratasse, para aquele, de um estado de necessidade e
não de legítima defesa. Ao se admitir a solução pela legítima defesa, dever-se-á
reconhecer também ao terceiro inocente a mesma forma de justificação, ou
seja, a utilização em seu favor da legítima defesa, o que geraria a mais absoluta
perplexidade jurídica: duas atuações em legítima defesa recíproca, nas quais,
em uma delas, o agredido não estaria obrigado a suportar a reação.
Igualmente, adotar-se apenas a tese da exclusão da culpabilidade seria
804. A posição do direito brasileiro, em sua maioria, é neste sentido: por exemplo, BRUNO, Aníbal. Nota 45,
p. 368; COSTA E SILVA, Antonio José da. Comentários ao código penal, p. 138; FRAGOSO, Heleno
Cláudio. Nota 93, p. 204; MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, vol. ll, p. 121; excluin-
do a legítima defesa e a punição se o erro for inevitável, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código
penal, vol. I, tomo II, p. 297; admitindo a legítima defesa, pelo emprego analógico do art. 73 do Código
Penal, DE JESUS, Damásio. Direito penal, pg, p. 340; NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal,
pg, vol. I, p. 367.
805. Referência na nota anterior.
806. Referência em MAURACH, Reinhart. Kritik der Notstandslehre, 1935, p. 141.
807. Assim, MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 553.
808. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 602, afirma, categoricamente, que a legítima defesa só é admissível quando
implique uma reação contra bem jurídico do agressor e não de outrem. Caso seja lesado bem jurídico de
terceiro inocente, a solução será a do estado de necessidade agressivo e não da legítima defesa. Consi-
derando, também, inadmissível a legítima defesa, na hipótese de lesão a terceiro inocente, mas optando
pela punibilidade de tal fato e não pelo estado de necessidade, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota
93, p. 145.
434 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
ceder diante do injusto, colocando o terceiro inocente como um impedi-
mento da ação do agredido. Por sua vez, a teoria do risco permitido não
poderia ir tão longe, a ponto de incluir, por exemplo, no campo da nor-
malidade da vida, mas assumida pela sociedade como necessária, ação que
consista em disparos na via pública.
No tocante aos pressupostos objetivos da legítima defesa, como no
fato culposo não há consciência por parte do agente acerca do emprego
dos meios ou de seu uso, moderada ou imoderadamente, a melhor orien-
tação será dada pelo resultado ocorrido. Esse resultado deve ser, em tese,
objetivamente necessário a repelir a agressão. Entretanto, mesmo que o
resultado vá além do necessário, é ainda de se reconhecer a legítima defesa,
pois, faltando ao agente a consciência de seus pressupostos, é admissível e
justificável um erro no uso dos meios.
Se, por exemplo, o agente puder se defender apenas com lesão, mas
o faz com a morte culposa do agressor, estará acobertado pela legítima
defesa. Ademais, é de se interpretar o art. 25 do Código Penal, dando uma
conotação diferenciada no que se refere à necessidade dos meios: se estes
estão ligados indissoluvelmente ao resultado mais grave, de forma que não
se possa conceber seu uso sem certa dose de imoderação, é de se exigir do
agressor que sofra os riscos deste acontecimento.809
Certamente, é de se investigar, em todo caso, acerca da existência de
um abuso de direito. Haverá abuso de direito, quando entre a agressão e o
resultado lesivo, decorrente da defesa, subsistir uma crassa desproporção,
inadmissível à vista social.810 Assim, por exemplo, não se pode reconhecer a
legítima defesa de ação culposa que mata uma criança, a qual, sem ordem
ou autorização do proprietário, penetra no jardim de sua casa, para apanhar
uma bola que lá havia caído. Aqui, a produção do resultado morte constitui
abuso de direito, em face da desproporção entre a vida e a defesa da incolu-
midade do domicílio. Neste caso, porém, pode-se reconhecer em favor do
agente a extinção da culpabilidade, talvez pela impossibilidade de previsão
subjetiva ou evitabilidade individual do acontecimento. O abuso de direito
(Rechtsmissbrauch) deve ser aqui apreciado de modo menos severo do que nos
atos dolosos. Desde que resulte evidente a agressão dolosa da vítima contra o
bem jurídico do agente, e a ação culposa deste último não vá muito além do
809. Assim, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I, tomo II, p. 301.
810. ROXIN, Claus. Nota 225, p. 577; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 108.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 435
objetivamente viável, é de se reconhecer a legítima defesa, apesar de que, em
caso de atuar doloso, houvesse abuso de direito. Caso contrário, a construção
passaria por alto do dispositivo da legítima defesa contido na legislação penal.
Muitos exemplos práticos podem ser aventados para caracterizar fatos
culposos, em que o agente atue em legítima defesa. Haverá, pois, legítima
defesa, quando o proprietário dá um tiro de advertência em um matagal
e vem a atingir alguém que estava na iminência de matá-lo; ou quando o
agredido aperta o gatilho de uma arma, por ele supostamente tida como
descarregada, contra o agressor e vem a atingi-lo, repelindo com isto a agres-
são. Também será o caso de legítima defesa, quando o agredido utiliza um
meio para causar somente lesões e causa a morte do agressor, por haver este,
inesperadamente, lhe caído em cima. O resultado não era aqui necessário,
mas as circunstâncias eliminam a antijuridicidade, por atribuir-se ao agressor
um dever de tolerância em face do resultado mais grave.811
2. O ESTADO DE NECESSIDADE
No Código Penal, que se filiou à teoria unitária, não se reconhece, em
princípio, validade ao critério da ponderação de bens na caracterização do
estado de necessidade. O Código Penal dispõe, com efeito, que haverá estado
de necessidade sempre que o agente tenha que lesar bem jurídico alheio, para
salvar, de perigo atual e não provocado por sua vontade, bem jurídico próprio
ou de outrem, desde que não se possa razoavelmente exigir o sacrifício do
bem a ser protegido (art. 24).
Em oposição a isto, entretanto, o Código Penal Militar, na trilha do
revogado Código Penal de 1969, prevê duas espécies de estado de necessida-
de: o justificante (art. 43) e o exculpante (art. 39), de modo que o primeiro
tem lugar quando o bem jurídico a ser salvo seja de maior valor do que o
bem lesado, enquanto que o outro se estende aos casos em que se estabeleça
igualdade de bens ou até mesmo superioridade do bem lesado. Não é objeto
deste trabalho discutir aqui a validade de uma ou de outra teoria, ou se o
direito vigente optara por uma ou outra, mas esclarecer acerca das particu-
laridades do estado de necessidade no fato culposo.
Pode-se dizer, porém, que mesmo não se adotando a teoria diferenciadora,
não será lícito deixar de lado a consideração acerca da proporcionalidade entre
o bem sacrificado e o bem protegido pelo agente. Isto decorre já da redação
811. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 106.
436 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
do art. 24 do Código Penal, quando condiciona a subsistência do estado de
necessidade à inexigibilidade razoável do sacrifício do bem protegido.812
No fato culposo, o estado de necessidade apresenta, por sua vez, alguns
problemas que giram em torno, sobretudo, da produção do perigo e da carac-
terização dessa condição da inexigibilidade do sacrifício do bem protegido.
(1) A PRODUÇÃO DO PERIGO
Quanto ao primeiro aspecto (da produção do perigo), a doutrina domi-
nante salienta que não impedirá o reconhecimento do estado de necessidade
o fato de o perigo a ser evitado ou afastado ter sido produzido através de
ação lesiva aos deveres de cuidado, ou seja, há estado de necessidade, mesmo
quando o perigo tenha sido causado culposamente.813
Essa posição dominante, no entanto, precisa ser melhor esclarecida
em face do sistema do código. Em primeiro lugar, deve-se fazer uma abor-
dagem mais correta quanto à afirmativa de que a expressão contida no art.
24 “a que não provocou por sua vontade” se refere exclusivamente ao dolo.
Esta afirmação parecia indiscutível em face da antiga redação da Parte Geral
do código de 1940, mas lá mesmo fora tida como duvidosa.814 É que nem
sempre se pode identificar, nos respectivos tipos de delito da parte especial,
uma absoluta linha divisória entre a ação dolosa e culposa. Com efeito, tra-
tando-se de culpa consciente, já se afigura difícil distinguir entre a produção
do perigo, feita com dolo, daquela resultante de uma atividade consciente e
descuidada. Isto se torna ainda mais agudo, quando se procura estabelecer
a relação concreta entre delitos de dano e delitos de perigo. Nos delitos de
perigo, por exemplo, a diferenciação entre dolo de perigo e culpa consciente
812. REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, vol. 1, p. 167, considera que o estado de ne-
cessidade, no direito brasileiro, não está fundado no balanceamento de bens, podendo, assim, haver o
sacrifício do bem de maior valor para salvar o bem menos valioso. Pondera, todavia, que a referência à
razoabilidade do sacrifício do bem de maior valor implica um juízo de proporcionalidade, que traçaria
a diretriz de se admitir ou não tal sacrifício, o que, em suma, quer dizer que o agente poderá sacrificar
bem de maior valor, desde que este sacrifício não seja razoavelmente desproporcional para com o bem
de menor valor. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I, tomo II, p. 278: “A inexi-
gibilidade diz também com a proporção objetiva entre o quantum do perigo e o fato necessitado”. Da
mesma forma, COSTA E SILVA, Antonio José da. Comentários ao código penal, p. 127. Entendendo
que a cláusula da razoabilidade contida na última parte do art. 24 do Código Penal se refere à questão
da exigência ou não da proteção do bem jurídico e que, assim, embora não se confunda com ela, seria
equivalente à clásula da adequação da legislação alemã, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p.
154.
813. Assim, BRUNO, Aníbal. Nota 45, p. 383; COSTA E SILVA, Antonio José da. Comentários ao código
penal, p. 125; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 206; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93,
p. 148; PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 323. Admitindo também o estado de necessidade, quando
o perigo tenha sido causado dolosamente, mas não intencionalmente, BITENCOURT, Cezar Roberto.
Direito penal, pg, vol. 1, p. 256.
814. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, vol. II, p. 127; HUNGRIA, Nelson. Comentários
ao código penal, vol. I, tomo II, p. 273.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 437
conduz a inúmeras perplexidades.
Nos delitos de perigo concreto, parece ser possível diferenciar-se o dolo
de perigo da culpa consciente. Se o agente atua com culpa consciente repre-
senta mentalmente esse perigo, mas, ao contrário daquele que atua com dolo,
não se conforma com ele, acreditando ou confiando em poder evitá-lo ou
que ele não ocorra. Há, então, uma possibilidade concreta de se diferenciar
entre o perigo causado dolosamente e aquele causado com culpa.
No entanto, em se tratando de crimes de perigo abstrato, que estão cada
vez mais inflacionando a legislação penal, principalmente em delitos am-
bientais ou contra o consumidor, a culpa consciente se confunde, na prática,
com o dolo de perigo. Sua diferenciação só será possível caso se modifique a
estrutura típica desses delitos, fazendo-se incluir no tipo um juízo de possi-
bilidade do perigo ao bem jurídico. Adotando-se essa nova estrutura, haveria
dolo de perigo se o agente incluísse, na sua consciência e vontade, também
a possibilidade de produzir um perigo ao bem jurídico. Ao revés, agiria com
culpa consciente se rechaçasse essa possibilidade do perigo ou confiasse na
sua inexistência. Isto, entretanto, apesar de correto, não é levado em conta
pela doutrina, que continua insistindo na configuração dos delitos de perigo
abstrato a partir de uma presunção de perigo, o que conduz, inexoravelmente,
a confundir, neste caso, entre dolo de perigo e culpa consciente. Embora isso
se passe na doutrina, está claro que, no âmbito de um Estado de direito, se
faz imperiosa a necessidade de se proceder a essa diferenciação, porquanto só
dessa forma será possível medir-se a intensidade da agressão ao bem jurídico e
atender, assim, ao princípio da proporcionalidade. Por conseguinte, é perfeita-
mente correta a asserção de que o dolo, em qualquer caso, deve compreender
não apenas os elementos materiais do fato (relação causal e resultado), mas
a lesão ou o perigo ou a possibilidade do perigo de lesão ao bem jurídico.815
Mas nos crimes de dano, igualmente, é difícil se distinguir entre dolo de
perigo e culpa consciente. Imaginemos a hipótese de o agente, por exemplo,
querer produzir um perigo para a vida de outrem, pondo fogo no quarto,
mas sem a vontade de produzir-lhe a morte. Haverá aqui, o delito de perigo
previsto no art. 132 do Código Penal. Excluída a hipótese de dolo eventual de
dano, haverá concretamente, porém, delito de homicídio culposo se a vítima
vier efetivamente a morrer.816 Entretanto, se a vítima sobreviver sem sofrer
815. Ver atrás a crítica ao posicionamento de KAUFMANN, Arthur. Primeira Parte.
816. Assim textualmente, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 169: “Se sobrevém o dano, haverá crime
culposo (lesões corporais culposas ou homicídio culposo), desde que tenha havido apenas dolo de perigo”.
438 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
qualquer lesão, haverá apenas o delito de perigo para a vida de outrem, com
dolo de perigo. Se, por sua vez, o agente produzir o perigo culposamente,
ainda que consciente acerca desse perigo, caso a vítima venha a sofrer lesões
ou morrer, o desfecho será o mesmo se tivesse produzido o perigo dolosa-
mente, ou seja, haveria, do mesmo modo, crime de lesão corporal culposa
ou homicídio culposo. Vê-se, pois, que a qualidade do perigo produzido pelo
agente (se doloso ou culposo) não altera as consequências mais graves do fato,
o que indica que, nesta hipótese, a diferenciação entre dolo de perigo e culpa
consciente não se mostra, assim, tão relevante, salvo no âmbito da aplicação
da pena, o que é muito pouco diante da necessidade de se proceder a uma
avaliação da imputação no âmbito do injusto.
Sem outros arroubos teóricos, o legislador brasileiro, entretanto, buscou
estabelecer esta diferença no setor do estado de necessidade, ao excluí-lo na
hipótese de o perigo ter sido causado dolosamente. Assim, se o agente tiver
representação acerca do perigo e o desejar (atuando com dolo de perigo),
não se pode socorrer do estado de necessidade, se, para salvar-se das chamas,
tiver que agredir dolosamente outra pessoa ou aquela mesma contra a qual
queria ele produzir o perigo.
Se, porém, a agressão levada a cabo contra terceiro ou contra a própria
vítima do perigo for culposa (agente provoca o perigo com dolo de perigo
e causa culposamente a morte de outrem ao procurar fugir do perigo), po-
der-se-á estender o estado de necessidade em seu benefício, pois, como o
resultado não se inclui na relação volitiva, é indiferente que o agente tenha
conscientemente causado o perigo ou que tenha atuado com consciência de
subsistir uma situação de necessidade.
Uma outra questão relevante, que envolve a análise da produção do
perigo no estado de necessidade, é a de sua relação sistemática com a es-
trutura dos fatos omissivos, que se fundamentam no dever de garantidor
decorrente da “ingerência”, ou seja, daqueles fatos omissivos que resultam
do dever que tem o agente de impedir os resultados danosos e perigosos de-
rivados de fato anterior praticado por ele e gerador do perigo, com violação
de um dever de cuidado (CP, art. 13, § 2o, c). De conformidade com este
dispositivo, se o agente causar, dolosa ou culposamente, o perigo, passa a
se incluir em uma posição de garantidor do bem jurídico alheio e, assim,
sobre ele incide o dever de impedir que esse bem jurídico venha a sofrer
lesão ou perigo de lesão. A subsistir essa interpretação do art. 13, § 2º, c,
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 439
do Código Penal, que é a interpretação correta, ficaria, à primeira vista,
comprometida a admissibilidade do estado de necessidade, caso o perigo
fosse causado culposamente, pois a doutrina, em geral, considera que, neste
caso, o autor deverá agir para evitar o resultado.817
Embora a disciplina dos delitos omissivos, contida no art. 13, § 2º, do
Código Penal, impregne toda a estrutura do delito, de modo a comprome-
ter a interpretação de cada um de seus elementos, é preciso reconhecer, nas
causas de justificação, uma certa autonomia quanto à estrutura das normas
proibitivas ou mandamentais. Compondo-se as causas de justificação de
uma estrutura própria, com base no interesse do Estado na solução concreta
do conflito gerado pela atividade típica, podem elas admitir, perfeitamente,
composições diferenciadas daquelas que, logicamente, deveriam decorrer das
normas proibitivas ou mandamentais.
Ainda que na constituição do tipo dos delitos omissivos impróprios
figure a ingerência como elemento integrante do dever de impedir o resulta-
do, isto não obsta a que, em uma causa de justificação, se passe a trabalhar sob
outros pressupostos. Assim, pode o legislador imprimir condições menores
para o reconhecimento do estado de necessidade do que poderia resultar de
uma interpretação sistemática do tipo dos delitos omissivos impróprios. É
que, na configuração do estado de necessidade, deve ser dada relevância à ação
necessária e não à origem da situação de necessidade. Caso o agente tenha
que atuar, imediatamente, para salvar sua vida em perigo, a ordem jurídica
lhe reconhece esse direito de salvamento, por considerá-lo preponderante em
relação a qualquer outro, salvo se a situação de perigo tivesse sido produzida
intencionalmente por ele, porque, então, o critério da preponderância do seu
direito já não seria mais levado em conta. A forma como o legislador consi-
dera um direito de salvamento preponderante, para inseri-lo no âmbito de
uma causa de justificação, não depende de como o mesmo legislador estime
relevante uma dada circunstância para configurar o tipo de um determinado
delito. Portanto, em face da autonomia das causas de justificação, é perfei-
tamente possível a convivência entre a causação culposa do perigo no estado
de necessidade e a ingerência nos delitos omissivos impróprios.
Por outro lado, para aqueles que admitem, nos fatos dolosos, a subsis-
tência dos elementos subjetivos de justificação, o que, no fundo, corresponde
817. De acordo com esta posição, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Nota 93, p. 254, pois admite que “quem,
mesmo sem culpa, põe fogo a um depósito de feno e abstém-se de salvar a pessoa que se achava no
interior do mesmo, praticará o crime de homicídio (doloso ou culposo, conforme o caso)”.
440 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a uma interpenetração moralizante no âmbito do direito penal, a questão da
produção do perigo está a ela intimamente ligada. Quem cria conscientemen-
te o perigo não está animado da vontade de salvar. Mas nos fatos culposos, em
que esses elementos subjetivos de justificação não devem existir, tornar-se-ia
possível reconhecer o estado de necessidade em favor do agente, quando o
perigo tivesse sido causado por sua vontade.
(2) A INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO BEM PROTEGIDO
A doutrina dominante tem entendido que a aferição da inexigibilidade,
isto é, da proporcionalidade entre o sacrifício do bem alheio e a proteção
do bem próprio ou de outrem, se faça com base tanto em condições ou
elementos objetivos quanto subjetivos, compreendendo-se, nestes últimos,
as características do agente, sua posição íntima em face do perigo e da pro-
teção, sua afinidade com o bem a ser protegido, etc.818 Se, no fato doloso,
este entendimento objetivo-subjetivo tem aplicação, conforme a doutrina
tradicional, como resultado da extensão da constituição do tipo de injusto
(tipo objetivo e tipo subjetivo) ao âmbito da antijuridicidade e das causas
permissivas, tal não se verifica nos fatos culposos. Aqui, a proporcionalidade
entre o sacrifício e a proteção, consequentemente, entre o bem sacrificado e o
bem protegido, tem que ser feita exclusivamente segundo os dados objetivos,
pois não há, por parte do agente, relação consciente com essa proporcio-
nalidade, nem mesmo na forma de culpa consciente. Na culpa consciente,
observa-se tão-somente representação mental acerca do perigo e da necessi-
dade de salvamento, como também do valor dos bens em conflito, mas não
acerca do resultado (sacrifício do bem alheio).
Assim, a proporcionalidade entre proteção e sacrifício deve ser induzida
dos dados objetivos singulares, existentes no momento da ação necessária.
Não se deve ter em vista igualmente aqui o padrão do homo medius, mas,
sim, a necessidade objetiva de proteção concreta ao bem em perigo. Já que,
nestes casos, não pode o juiz apreciar a intenção do agente, no sentido de
salvar o bem e os motivos do agir, deve ater-se exclusivamente à grandeza do
perigo, da mesma forma como ocorre nas hipóteses da justificação extralegal
da chamada colisão de deveres. Esta é, talvez, a conclusão mais adequada em
face da teoria unitária adotada pelo Código e que não acata, em princípio,
a ponderação de bens. Como o agente, na culpa inconsciente e, em certas
818. Assim, BRUNO, Aníbal. Nota 45, p. 384; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I,
tomo II, pág. 278.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 441
ocasiões, na culpa consciente, não mentaliza o valor dos bens em conflito,
não há como considerá-lo no julgamento do fato culposo.
3. O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
O consentimento do ofendido pode referir-se ao tipo de injusto e à
antijuridicidade. No primeiro caso, é indispensável que a realização do tipo
seja obtida contra a vontade do titular do bem protegido e isto se dá tão-so-
mente nos delitos dolosos. No segundo caso, o consentimento vigora como
causa justificante extralegal e pode verificar-se nos fatos dolosos e culposos.
Nos delitos culposos, normalmente, o consentimento do ofendido
quanto à ação descuidada pode conduzir à exclusão da imputação, como já
visto nos capítulos anteriores relativamente às hipóteses de auto e heteroco-
locação em perigo. Tratando, porém, dialeticamente a aferição do injusto,
nada obsta que também aqui se possa trabalhar com o consentimento do
ofendido como causa de exclusão da antijuridicidade, quando não seja possí-
vel a exclusão da imputação objetiva. Isto se dá, normalmente, nas hipóteses
em que a aceitação do perigo por parte da vítima não é expressa, mas tácita,
ou quando se trate de consentimento presumido.
A fim de que o consentimento possa excluir a antijuridicidade de uma
conduta típica dolosa, em geral, a doutrina tem assentado alguns requisitos
deduzidos do ordenamento jurídico, tais como a disponibilidade do bem
jurídico, o valor social do resultado, a anterioridade do consentimento à
ação lesiva, a não infringência aos bons costumes e a adequação da conduta
à forma e ao modo de execução efetivamente consentidos.819
O principal apoio da adoção do consentimento do ofendido como
causa de exclusão da antijuridicidade nos delitos dolosos radica na disponi-
bilidade do bem jurídico lesado.820 Este problema da disponibilidade afeta
profundamente a indagação estrutural do direito penal, pois envolve a análise
e o estudo de suas características normativas. Assim, toda questão da disponi-
bilidade está alicerçada igualmente na forma de atuação normativa, em face
da forma concreta de aparecimento da conduta.
819. Ver explicação exaustiva desses pressupostos em MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 338 e ss.; também
impondo condições, BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 20-21; PIERANGELLI, José Henrique. O consen-
timento do ofendido na teoria do delito, S. Paulo: RT, 1990, p. 100 et seq.; PRADO, Luiz Regis. Nota
198, p. 335.
820. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 20; BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, pg, vol. I, p. 400; JESCHE-
CK-WEIGEND. Nota 7, p. 378; CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 166; REALE JÚNIOR,
Miguel. Instituições de direito penal, vol. I, p. 175; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 339; WELZEL,
Hans. Derecbo penal alemán, p. 139.
442 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Em princípio, todos os bens são da pessoa ou projetados para a sua rea-
lização, não se podendo estabelecer, a priori, divisão entre bens do indivíduo
e bens do Estado ou da coletividade, para permitir ou não sua disposição
pelos respectivos titulares.821 Quando se fala de bem jurídico da pessoa, como
fundamento de toda conceituação do bem jurídico, tal assertiva não descarta
a hipótese de proceder-se a uma separação entre a pessoa, tomada generica-
mente, e o indivíduo concreto, que sofre a ação de outrem. Isto não implica,
porém, reconhecer-se ao bem jurídico uma natureza multifacética. O bem
jurídico só pode ser conceituado como bem pessoal, mas o exercício de sua
titularidade pode ser executado tanto pelo indivíduo concreto, quanto pelo
Estado. A vida humana, por exemplo, é bem jurídico pessoal por excelência,
o que ninguém duvida, mas o exercício da titularidade desse bem tanto é
cometido ao indivíduo quanto ao Estado, que tem interesse em que seja des-
frutado por todos. O mesmo ocorre, por exemplo, com o patrimônio de uma
pessoa que esteja aplicado em fundos de rendimento em estabelecimento
bancário; neste caso, o bem jurídico, inegavelmente, pertence ao investidor,
mas o exercício de sua titularidade pode ser também estendido ao próprio
agente financeiro, que deve ter a liberdade de verificar a melhor forma de
obter, na aplicação, um rendimento mais rentável ao seu cliente.
Assim, quando se fala de disponibilidade do bem jurídico, o que ocorre
é que, segundo a sua importância para a finalidade de delimitação da in-
tervenção do Estado, está ele, como valor jurídico, conforme o caso, mais
submisso ou menos submisso ao exercício de seus respectivos titulares in-
dividualizados. Só na aparência é que se pode, então, fundar a classificação
entre bens do indivíduo e da coletividade. Ademais, como o bem jurídico
não deve funcionar como objeto de proteção, não se deve atender aqui nem à
teoria do negócio jurídico nem à teoria da renúncia do interesse. Pela primeira, o
consentimento excluiria a antijuridicidade da conduta, conforme as regras do
direito privado, como o simples exercício do direito de dispor do bem;822 pela
segunda, a antijuridicidade seria excluída pela renúncia do titular do bem à
sua proteção.823 Na verdade, desde que se compreenda o bem jurídico como
821. Já admiti a possibilidade de tal classificação, anteriormente, in “O consentimento do ofendido no direito
penal”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, nº 12, vol. 12, 1969, p.
259. Posteriormente, sob a influência da obra de HASSEMER, mudei de opinião, in Teoria do injusto
penal, 2ª edição, p. 215, para concluir que a primeira condição para que determinado valor possa ser
considerado como bem jurídico reside na possibilidade de ser reduzido a um objeto de preferência e
referência da pessoa humana.
822. ZITELMANN, Ernst. Ausschluß der Widerrechtlichkeit, Tübingen: Mohr, 1906, p. 56.
823. Assim MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal, vol. I, p. 413 et seq.; Richard Honig, Die Enwilli-
gung des Verletzten, Mannheim: Bensheimer (1919), p. 118.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 443
um objeto de referência do tipo e valor de preferência da pessoa, tomado
exclusivamente em face de sua lesão ou perigo de lesão, o fato de seu titular
dele dispor, consentindo nessa lesão ou no perigo, implica simplesmente des-
caracterizar os pressupostos da intervenção do Estado por haver esse titular
reconhecido ao autor da ação um direito preponderante quanto a solucionar
o conflito segundo seus próprios critérios. Esta postura se aproxima daquela,
defendida por JESCHECK-WEIGEND, de que a disponibilidade do bem
jurídico, como valor, se deve situar dentro da perspectiva do exercício do
direito de liberdade pessoal, reconhecido pela ordem jurídica em um Estado
de direito,824 mas dela se afasta na medida em que não condiciona esse exer-
cício ao âmbito dos bens nitidamente individuais, mas apenas ao âmbito dos
poderes próprios desse mesmo exercício, como consequência das limitações
que se devem impor aos critérios de solução individual dos conflitos.
Partindo desses pressupostos, quando a conduta se orienta volitiva e
finalisticamente contra a proibição normativa e engloba a própria conse-
quência dessa conduta, a solução do conflito deve observar critérios mais
rigorosos. Nesse caso, para que este atentado direto e ostensivo ao bem ju-
rídico seja justificado pelo consentimento do ofendido, necessário será que
a norma permissiva que o ampara seja atendida mediante o preenchimento
de certos requisitos especiais, que façam desaparecer tanto o desvalor do ato
quanto o desvalor do resultado. Por esta razão, condiciona-se o consenti-
mento a que o bem esteja mais submisso ao titular individualizado e menos
restrito à atuação estatal, segundo seu grau de importância na estrutura ju-
rídica, bem como que a forma e o modo de execução da ação sejam por ele
abarcados, o resultado não importe grave perturbação do interesse social e o
fato no seu complexo não ofenda os princípios gerais da ordem jurídica (os
chamados bons costumes). Isto se dá no fato doloso.
Se, entretanto, a conduta não se orienta volitiva e finalisticamente no
sentido da lesão ou do perigo ao bem jurídico, apenas o fazendo indiretamen-
te através da lesão aos deveres de cuidado, a norma permissiva que serve de
substrato ao consentimento do ofendido não pode vigorar e dispor do mesmo
modo acerca dos requisitos para sua incidência como o faz nos fatos dolosos.
Assim, as condições para a validade do consentimento têm que ser ade-
quadas e corresponder a essa estrutura normativa dos fatos culposos e à forma
concreta de conduta que a condiciona. Em face disso, o consentimento do
824. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 377.
444 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
ofendido deve obedecer a regras menos rígidas, quando se trate de fatos cul-
posos, devido precisamente à diferença qualitativa e quantitativa do injusto.
Tendo em vista que, nos fatos culposos, o resultado não se liga voliti-
vamente ao agente, mas decorre de má dirigibilidade dos fatores ou meios
causais (processo causal), a questão do poder de disposição do bem jurídico,
para submetê-lo à lesão, não tem aqui suma importância, nem igualmente
o fato relativo à capacidade de disposição do titular. Dessa forma, o con-
sentimento do ofendido deve ser visto não sob o prisma da disponibilidade
do bem, mas, sim, do resultado efetivamente verificado. É que a questão
da disponibilidade está afeta diretamente à estrutura da norma. Quanto
mais carga proibitiva tiver a norma, menos submisso estará o bem jurídico
à vontade do particular e mais restrito à atuação estatal e vice-versa. Nos
delitos culposos, como a norma proibitiva, em vez de se situar em posição
proeminente, secunda uma norma impositiva e com ela é inferida, e como
sua contrariedade não se verifica diretamente, pois se concede ao cidadão,
inclusive, liberdade para agir ou não, apenas com as limitações do cuidado
objetivamente necessário a impedir perigo ou lesão ao bem jurídico, a
questão da disponibilidade do bem cede lugar de importância à questão
do resultado e da ligação meio-fim. Ademais, nos fatos culposos, o desvalor
do ato já está praticamente investigado no tipo de injusto, o que conduz,
portanto, a certa simplificação nas causas justificantes.
O problema se reduz, assim, a se saber se o resultado efetivamente
verificado corresponde ou não ao resultado consentido e, em caso positivo,
se este consentimento faz ou não desaparecer o desvalor material desse resul-
tado. Se o resultado, tomado como concretização de conduta perigosa, mas
consentida pelo titular, não se opuser de maneira quantitativa e qualitativa-
mente desproporcional ao que foi consentido, pode-se reconhecer validade
a esse consentimento, por tal aspecto, mesmo que isto não fosse possível em
se tratando, a contrario sensu, de fato doloso.
Por outro lado, o resultado deve estar relacionado à ação descuidada e
perigosa, mas consentida. Assim, se esta ação, embora perigosa, não afeta de
maneira desproporcional o sentido da norma de cuidado, tendo em vista os fins
que persegue, igualmente deve-se justificar o resultado daí decorrente, como con-
sequência inevitável da realização da conduta consentida.825 Para determinar-se,
825. Orientando-se igualmente pelo resultado, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 305; GEPPERT,
Klaus. “Rechtfertingende Einwilligung des verletzten Mitfahrers”, in ZStW, nº 83, p. 969.
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 445
pois, a validade do consentimento como causa justificante, basta realizar duas
operações: primeiramente, verifica-se se o resultado produzido mantém certa
proporcionalidade com a conduta concretamente consentida; em segundo
lugar, se este resultado verificado pode ser incluído proporcionalmente na
relação meio-fim, partindo da conduta perigosa realizada, mas consentida,
conforme o fim da norma de cuidado e a efetiva lesão do bem jurídico.
Não se exige aqui que se estabeleça uma ligação consciente entre o
agente e a conduta perigosa, nem que ao agente fosse possível representar
essa ligação. O que importa é verificar se a finalidade da conduta do agente
era ou não protetiva, bem como se o titular também consentiu, tacitamente,
acerca de uma conduta perigosa. Não ocorrendo estas hipóteses, o fato será
antijurídico. Não se trata aqui de atuação no interesse do ofendido e do
consentimento presumido, mas, sim, de consentimento real.
Se fosse atuação no interesse do ofendido ou consentimento presumi-
do, caberia ainda um juízo objetivo sobre a função que poderia desempenhar
a vítima diante da situação perigosa, o que, evidentemente, representa au-
mento das exigências de cuidado. De qualquer forma, não precisa o agente
proceder à chamada “investigação devida”, exigível pela doutrina para o fato
doloso. Basta que desse juízo objetivo se possa concluir que a vítima, de
qualquer modo, teria consentido na conduta perigosa.
Finalmente, deve-se considerar que não haverá justificação, quando
apenas um dos titulares houver consentido acerca do perigo para o bem
jurídico, quando se trate de bem jurídico com mais de um titular, bem
como quando o fato, de maneira geral, tomado como um todo, ofenda
o sentido de valor da norma. Em relação a esta última condição (sentido
de valor da norma), deve-se esclarecer que o sentido de valor da norma
não pode estar desvinculado do perigo ou da lesão ao bem jurídico. Uma
norma não vale por si mesma, senão em função de sua relação para com as
delimitações da zona do ilícito. Não se deve falar aqui de ofensa aos bons
costumes, porque isto viola o princípio da legalidade e foge ao âmbito da
incidência normativa, já que esta referência “bons costumes” não integra a
norma penal nem vem contida no tipo de injusto.826
826. Com esta conclusão também CLAUS ROXIN, “Verwerflichkeit und Sittenwidrigkeit als unrechtsbe-
gründende Merkmale im Strafrecht”, in JuS, 1964, p. 373, relativamente ao § 226, “a” do Código Penal
alemão, que vincula o consentimento acerca de lesão corporal à exigência de que o fato não se contrapo-
nha aos bons costumes; idem, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, p. 31, em que postula que a norma
constitucional do princípio da legalidade refere-se não só à constituição do tipo de conduta proibida,
mas também disciplina o tipo permissivo.
446 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Assim, por exemplo, haverá de se reconhecer validade ao consentimen-
to justificante, quando alguém, já em péssimo estado de saúde, devido a mal
incurável, consente tacitamente acerca de uma intervenção cirúrgica extre-
mamente perigosa, vindo a perecer devido a esta intervenção. É que, neste
caso, a norma não pode impedir a livre manifestação de vontade, ainda que
se dê de forma tácita, no sentido de obter uma melhoria de suas condições
pessoais, mesmo sob o perigo de uma lesão irreversível ao bem jurídico.
Caso controvertido, entretanto, é aquele que decorre do consentimen-
to relacionado a intervenções cirúrgicas proibidas ou não autorizadas, por
exemplo, as intervenções que modificam integralmente a aparência da pessoa.
A questão da proibição ou não autorização da intervenção cirúrgica não
implica um confronto com o sistema de valores da ordem jurídica, a ponto
de tornar inválido o consentimento. A ordem jurídica garante o direito de
dispor do próprio corpo, como decorrência do princípio geral de liberdade,
previsto na Constituição. Há, portanto, uma norma permissiva de conduta
para o fato de a pessoa querer modificar sua aparência. É preciso observar
que, em se tratando de norma permissiva, sua incidência só será descartada
quando vigorar, expressamente, uma condição que impeça sua aplicação ao
caso determinado por esta condição expressa. Normalmente, as intervenções
não autorizadas ou proibidas estão em desacordo com a ordem jurídica, mas
não necessariamente com o sistema de valores que ela encerra. Esta é uma
situação que envolve não apenas o consentimento em si mesmo, frente a suas
condições de validade, como principalmente o sentido de valor da norma
permissiva. A primeira indagação que se poderá fazer é se a norma permissiva
de conduta – a liberdade de dispor do próprio corpo – encarada no sentido
de valor, desempenha ou não uma função protetiva. Está claro que as normas
permissivas têm uma carga de valor, quando autorizam uma conduta apesar
de essa conduta lesar ou colocar em perigo um bem jurídico. Para que a
atuação das normas permissivas produza o efeito de descartar a incidência da
norma proibitiva ao caso concreto, será preciso que as condições apresentadas
pela permissão sejam de tal monta que, em termos comparativos, superem
as configurações da zona do ilícito traçadas pela proibição. Neste ponto,
assim, pode-se dizer que as normas permissivas têm um sentido protetivo
frente a condutas que se tenham caracterizadas como típicas. O sentido
protetivo aqui não está relacionado a desautorizar essas condutas, mas de
acobertá-las como válidas na ordem jurídica. Outro aspecto da questão diz
respeito a se, em decorrência desse efeito protetivo, pode ele ser invocado
O INJUSTO DOS DELITOS CULPOSOS 447
para, justamente, descartar a incidência da permissão. Evidentemente, se a
norma tem efeito protetivo, não pode este efeito, por ele mesmo, servir de
impedimento à permissão.
Por outro lado, em relação à chamada transgenitalização, ou ope-
ração de mudança de sexo, a matéria se tornou controvertida em face do
art. 13 do Código Civil de 2003, que assim dispôs: “Salvo por exigência
médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar di-
minuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”
Apesar disso, o Ministério da Saúde tem autorizado essa cirurgia no Sistema
Único de Saúde desde a Portaria nº 457/2008, ampliada pela Portaria nº
20.803/2013, e ainda pela Resolução nº 1.955/2010, do Conselho Federal
de Medicina. Com isso, pode-se dizer que essa espécie de cirurgia está hoje
de acordo com a ordem jurídica brasileira. Em virtude dessa autorização,
uma vez cumpridas as condições ali estabelecidas, tratar-se-á de caso de
atipicidade de conduta, no sentido do que ZAFFARONI inclui na cha-
mada “tipicidade conglobante”. Isto é importante porque essas cirurgias
implicam uma lesão irreversível nas pessoas que são a elas submetidas, o que
poderia suscitar uma infração aos “bons costumes”, conforme assinalado no
art. 13 do Código Civil. No confronto, porém, entre a norma permissiva e
a norma proibitiva da lesão corporal, deve prevalecer a norma permissiva e,
portanto, diante da nova proposta de se fazer uma integração da tipicidade
e da antijuridicidade, caracterizar-se o fato como atípico.
Embora, modernamente, estejam-se vulgarizando as intervenções ci-
rúrgicas para redesignação sexual, a ordem jurídica tem a preocupação de
assegurar a todos uma vida digna, a partir da consideração do conceito de
pessoa, o qual não se pode desvincular da condição de gênero. É precisa-
mente sob este pressuposto que se têm desencadeados todos os movimentos
no sentido da igualdade de gênero no âmbito dos direitos fundamentais,
que estariam seriamente comprometidos caso se deixasse nas mãos de ter-
ceiros a sua simples disposição. Contudo, a questão não pode ser posta
desta forma. Na intervenção cirúrgica de redesignação sexual, não se está
pondo em confronto a ordem jurídica. Está sendo atendida uma solici-
tação do interessado no sentido de estabelecer para seu futuro uma nova
perspectiva quanto à sua vida sexual. Ainda que essa intervenção tenha o
caráter de irreversibilidade que caracteriza seus efeitos, não pode ela ser
comparada, por exemplo, àquela que implicasse uma simples mutilação do
448 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
paciente. Redesignar sexo não é a mesma coisa que amputar um braço ou
uma perna, ou furar um olho. Uma intervenção que apenas se resumisse
a, por exemplo, amputar o braço do paciente, está claro que não poderia
ser justificada pelo consentimento, porque manifestamente contrária ao
sistema de valores inseridos na própria norma permissiva. Perdura, nesta
hipótese, a preponderância do caráter protetivo da ordem jurídica sobre o
ato de disposição individual. No âmbito do direito penal, não se pode falar
em ofensa aos bons costumes. Este termo é absolutamente incompatível
com uma ordem jurídica democrática, na qual a cada pessoa se confere a
capacidade de formular uma autocrítica em relação ao seu comportamento
e, bem assim, sobre o comportamento dos demais, mas sob o prisma da
igualdade de tratamento e de respeito à dignidade.
Um pouco diferente, mas com igual desfecho, será o tratamento penal
naqueles casos de intersexualidade, que pode resultar de várias causas, como
hipospadia, síndrome da insensibilidade androgênica parcial e total, Sín-
drome de Turner, Síndrome de Klinefelter, agenesia vaginal ou disgenesia
gonadal parcial e total. Aqui, a intervenção médica é também autorizada, mas
a autorização está orientada no sentido de definir o sexo da pessoa conforme
sua opção, justamente pelo fato de o paciente carecer, física ou psiquica-
mente, dessa definição sexual. Como a intervenção é, então, curativa, o fato
já estaria autorizado, mesmo sem a manifestação expressa do Ministério da
Saúde, não ingressando, assim, desde o princípio na zona do ilícito e nem se
podendo falar de uma infração à norma de cuidado.
CAPÍTULO 3
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO
SUMÁRIO: I. Aspectos gerais – II. As espécies de culpa e a liberdade
de vontade: culpa consciente e inconsciente – III. A imputabilidade
– IV. O reconhecimento do cuidado objetivo e a evitabilidade da
realização do tipo – V. A previsibilidade do resultado e do nexo causal
e sua evitabilidade – VI. A consciência da antijuridicidade – VII. A
inexigibilidade de conduta conforme à norma.
I. ASPECTOS GERAIS
De acordo com a teoria dominante, a investigação da culpabilidade
no fato culposo se limita a determinar se o autor era capaz, segundo suas
aptidões e atributos pessoais, de evitar a realização do tipo e a ocorrência
do resultado.827 Esta posição é contestada por JAKOBS, OTTO e STRA-
TENWERTH, que entendem ser atributo do tipo de injusto a análise do
chamado “cuidado subjetivo”, isto é, do cuidado individualmente possível ao
autor.828 Admitindo-se esta tese como válida, a culpabilidade do fato culposo
não apresentaria diferença substancial com a do delito doloso. Neste sentido,
por exemplo, entende JAKOBS que o juízo de culpabilidade se baseia em
um defeito de motivação do sujeito, de modo a fundamentar a imposição
da pena como um instrumento de manutenção da confiança geral da norma
e de um atuar dentro do âmbito de seu reconhecimento.829
Apesar de os modismos pós-modernos estarem impregnando o direito
penal vigente, no sentido de legitimá-lo a partir de sua condição expressiva,
ou seja, pelo sentido de assegurar, mediante a atribuição de responsabilidade
e imposição de pena, a estabilidade das normas, a culpabilidade só se legitima
na medida em que possa servir de limitação ao poder de punir.
É longa a discussão em torno dos fundamentos e das características da
827. Assim, BLEI, Hermann. Strafrecht, I, p. 267; MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 570; WELZEL, Hans.
Nota 7, p. 244; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 237; de certa forma também JESCHECK-WEI-
GEND. Nota 7, p. 592 et seq.
828. JAKOBS, Günther. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, p. 69; OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht,
I, p. 172; SAMSON, Erich. Systematischer Kommentar, anexo 13 et seq. ao § 16.
829. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 480 et seq.
450 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
culpabilidade, bem como acerca de sua eficácia de servir de instrumento li-
mitador da punição. A doutrina sempre esteve envolvida nesta discussão, ora
para encontrar na culpabilidade um componente causal-empírico (concepção
psicológica de culpabilidade),830 ora para fundá-la em juízo normativo,831
ora para fazê-la derivar de um dado relacionado à conduta de vida832 ou ao
caráter do agente,833 ora para substituí-la pelo princípio da proporcionalida-
de.834 Todos estes enfoques, em maior ou menor grau, buscam de qualquer
modo legitimar a culpabilidade (ou proporcionalidade como querem HAS-
SEMER e ELLSCHEID) para servir de fundamento da sanção penal. Ainda
que buscando um sentido mais liberal, outro não foi também o objetivo,
por exemplo, do Projeto Alternativo alemão de 1966, elaborado por uma
plêiade de juristas, que tratou de dar à culpabilidade exclusivamente a função
de servir de limite superior da pena e não de sua fundamentação, a qual,
então, estaria orientada apenas por objetivos preventivos (§ 59, 1º). Diante
de encontros e desencontros em torno do conceito e do fundamento da
culpabilidade, têm surgido, no entanto, posições doutrinárias no sentido
de sua deslegitimação ou, pelo menos, sua extrema limitação, como, por
exemplo, mediante sua exclusão pura e simples do direito penal,835 ou sua
orientação segundo o princípio da vulnerabilidade,836 ou a declaração de sua
incompatibilidade para com o sistema penal.837
Tendo em vista o caráter limitativo da culpabilidade, aqui se deve
tratar da vinculação concreta entre a conduta injusta e as condições pessoais
do próprio agente. A culpabilidade desempenha, assim, o papel de filtrar
as proibições e imposições normativas com vistas a proteger, em primeiro
plano, a liberdade pessoal, como pressuposto essencial da ordem jurídica.
Culpabilidade, portanto, não implica reprovação, nem declaração de in-
compatibilidade para com a ordem jurídica, mas puramente um processo de
avaliação para verificar se será possível desculpar a conduta do agente com
830. LISZT, Franz von. Das Deutsche Reichsstrafrecht, 1906, p. 137; RADNRUCH, Gustav. “Über den
Schuldbegriff”, ZStW, 24 (1904), p. 345; BELING, Ernst. Die Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 180.
831. FRANK, Reinhard.Über den Aufbau des Schuldbegriffs, 1907, p. 11.
832. MEZGER, Edmund. Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1931, p. 247.
833. RITLER, Theodor. Lehrbuch des österreichischen Strafrechts, Vol. I, 2ª edicão, 1954, p. 153.
834. HASSEMER/ELLSCHEID. “Strafe ohne Vorwurf”, Civitas, Jahrbuch für Sozialwissenschaften, 9,
1970, p. 27.
835. SCHEFFER, Uwe. Grundlegung eines kriminologisch-orientierten Strafrechtssystems, 1987, p. 138.
836. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 650 e ss.
837. FABRICIUS, Dirk. “Culpabilidade e seus fundamentos empíricos”, tradução de JUAREZ TAVARES e
FREDERICO FIGUEIREDO, Direito e Psicanálise. Interseções a partir de “O Processo” de Kafka, Rio
de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, p. 13 – 42.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 451
base nos elementos concretos vinculados às particularidades de sua relação
para com a norma. Por isso, na composição de seus elementos, não se deve
buscar uma fundamentação para a pena, nem os parâmetros delimitadores
de suas finalidades supostamente protetivas, mas exclusivamente aquilo que,
relacionado ao agente e à sua conduta, possa excluí-lo da incidência da norma
penal a partir de uma base empírica e valorativa.
Quando se desenhou, na introdução, o conceito de conduta, depois
trabalhado em maior extensão no capítulo primeiro da segunda parte, ficou
assentado que esse conceito deveria ter uma função abrangente na teoria do
delito de modo a solidificar um sistema de garantias. De conformidade com
aquele conceito, a conduta compreenderia uma base empírica, representada
pelo processo de comunicação dentro de uma prática social vivenciada pela
pessoa e uma avaliação normativa, a qual se encarregaria de traçar os contor-
nos desse processo de comunicação para fins de proteção da liberdade e, ao
mesmo tempo, se submeter negativamente aos elementos empíricos, como
forma de controle de sua própria legitimidade. Esse conceito de conduta seria
absolutamente inútil se não pudesse servir também de parâmetro delimitati-
vo dentro dos demais elementos do delito, principalmente da culpabilidade.
Situada como processo de comunicação dentro de uma prática social,
a conduta só terá significado se for compreendida sob um parâmetro de re-
ferência pelo qual o agente possa orientar a sua execução. Este parâmetro de
referência engloba tanto os objetos materiais quanto uma regra ou norma de
orientação, como, por exemplo, as regras do código de trânsito. A inserção
desse parâmetro de referência como elemento integrante da ação faz com que
ele se estenda também à culpabilidade. A extensão desse parâmetro de referên-
cia à culpabilidade produz, por sua vez, quatro efeitos: a) impede a atribuição
de responsabilidade do agente pelo fato quando em função da subsistência de
elementos empíricos não se possa estabelecer um processo de comunicação com
a norma; b) amplia as margens de análise dos elementos empíricos em função
da prática social do agente e dos preceitos de garantia da ordem jurídica; c)
submete a norma a uma crítica constante, pondo à prova sua racionalidade
e legitimidade; d) submete o juízo de culpabilidade à demonstração de sua
idoneidade para resolver o conflito social gerado pelo fato injusto.
Como a culpabilidade é examinada, normalmente, depois da análise
procedida na tipicidade e na antijuridicidade, a base sobre qual se executará
seu procedimento limitativo deverá ser, agora, a conduta injusta, pela qual
452 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
se podem extrair, especificamente quanto autor, as condições negativas da
punição. Isto quer dizer que o conceito de conduta, quando transportado
para o âmbito da culpabilidade, deverá ser tratado não apenas por suas ca-
racterísticas gerais, mas em relação à ação concretamente realizada sob a
perspectiva da violação à norma de cuidado. Esta vinculação do conceito de
conduta à infração à norma de cuidado, como característica de sua configura-
ção no injusto e sua extensão à culpabilidade, irá demarcar, em um primeiro
momento, os limites da análise dos elementos que se destinam a pôr à prova
todos os atos da intervenção penal, bem como impedir que o julgador passe
a retratar o autor segundo sua conduta de vida ou seu caráter e, com base
nisso, afirmar sua responsabilidade pelo fato.
Tendo em conta a exigência de que o julgador não possa invocar, em
prejuízo do autor, elementos próprios de sua condição de pessoa, mas os
dados relacionados à sua conduta, deve-se estabelecer, como pressuposto
e limite de sua análise, que a conduta descuidada deve corresponder, em
toda sua extensão, em primeiro lugar, à estrutura da conduta humana em
geral como ação comunicativa e volitiva, e não simplesmente como uma
conduta causal, final, social ou funcional. Isto implica que se faltar à con-
duta descuidada qualquer elemento do processo de comunicação já não
se poderá pronunciar sobre seu autor o juízo de culpabilidade. Assim, em
virtude dessa característica da conduta como ato volitivo e comunicativo
dentro de uma prática social, os defeitos de motivação devem funcionar
aqui em sentido negativo, quer dizer, na medida em que não seja possível
ao sujeito motivar sua conduta dentro de um processo de eleição, não se
lhe pode culpar pelo ato praticado.
Independentemente do que os funcionalistas tenham proposto, a ver-
dade é que, em uma prática social, não se pode descartar de apreciação o
conteúdo volitivo do ato realizado. Isto não conduz a se erigir em pressu-
posto indeclinável da culpabilidade o velho axioma do livre arbítrio, mas
subordinar a análise da culpabilidade a elementos materiais que não se
resumam à satisfação de meras expectativas normativas. Não se pode decla-
rar um sujeito culpado, atribuindo-se-lhe uma característica de maldade,
que poderia resultar de um juízo de reprovação segundo a concepção nor-
mativa tradicional desde FRANK, ou do ânimo adverso ao direito, como
pretendem JESCHECK e WESSELS, que guarda, de qualquer forma, um
fundo moral incompatível com um Estado de direito. Igualmente não é
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 453
sustentável um juízo de culpabilidade pronunciado sobre o autor, sob a
afirmação de infidelidade ao direito, como pretende JAKOBS. A exigência
de conteúdo volitivo na conduta e a consideração de seu desdobramen-
to em todo o processo de motivação e eleição que se segue constituem
elementos delimitadores do juízo de culpabilidade. A questão não está,
assim, vinculada à demonstração de uma liberdade de vontade abstrata,
mas à capacidade concreta de poder dirigir a conduta no sentido de um
objeto de referência, que, no caso, deve ser a norma de proibição ou de
determinação. Destarte, onde não houver possibilidade de se reconhecer e
demonstrar essa capacidade de dirigir o processo causal por si mesmo, sem
interferência de estranhos, no sentido da orientação referencial existente,
aqui, especificamente nos delitos culposos, no sentido da norma de cuidado
e da evitabilidade do evento, não há que se falar de culpabilidade.
A concepção de que o juízo de culpabilidade deve ser subordinado a
condições de sua limitação e não de sua afirmação tem, ademais, dois outros
fundamentos. Um, jurídico, outro, criminológico. Juridicamente, o juízo
de culpabilidade não pode ser visto, exclusivamente, sob a ótica do direi-
to penal, mas também da ordem jurídica em sua totalidade. Isto significa
que o juízo de culpabilidade deverá estar subordinado, em primeiro lugar,
ao princípio da presunção de inocência, que implica, evidentemente, uma
presunção de não-culpabilidade. Se a presunção de não-culpabilidade, hoje
inserida positivamente no art. 5º, LVII, da Constituição, é a regra que deve
ser necessariamente seguida, o juízo de culpabilidade só poderá ser limitativo
e não afirmativo. Se o juiz está vinculado à ordem jurídica e principalmente
à Constituição, por força, inclusive, do que dispõe seu art. 102, que con-
fere ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, está obrigado
a submeter qualquer decisão ao enunciado do princípio da presunção de
não-culpabilidade. Por outro lado, como também se insere na Constituição
o princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX), está vedado ao julgador proferir
o juízo de culpa contra o autor com base em outra fundamentação que não
aquela que decorra estritamente dos enunciados legais. Estes são pressupos-
tos que não podem ser desconsiderados no julgamento. A estes argumentos
jurídicos se somam, ademais, aqueles de ordem criminológica. Todos sabem
que o processo penal, em que pese a todos os preceitos de garantia, é um
instrumento extremamente delicado e perigoso, no qual se encontra campo
fértil para as manifestações arbitrárias de poder, recalques, idiossincrasias e
concepções discriminatórias. Exatamente em face disso, o que se observa é
454 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
que o juízo de culpabilidade reflete, normalmente, a parcialidade política
e ideológica do julgador que, ao pronunciá-lo, transfere ao caso concreto
toda sua problemática individual e social, bem como sua posição dentro das
estruturas integrantes da sociedade, notadamente, nas classes sociais pre-
ponderantes nessas estruturas. Isto decorre não só da vinculação necessária
entre indivíduo (juiz) e as estruturas, mas também e principalmente pela
natureza da estrutura da ordem jurídica, que está impregnada, pelo menos
indiretamente, de características e interesses das estruturas econômica, po-
lítica e ideológica. ALESSANDRO BARATA sempre demonstrou como o
processo se transforma em palco dessas manifestações, facilitado pela própria
característica da ordem jurídica de criar uma realidade normativa, paralela
e diferenciada da realidade social e individual e como isso repercute direta-
mente na emissão do juízo de culpabilidade.838 Assim urge que, como medida
de garantia individual, decorrente do princípio da legalidade, se preserve ao
máximo a independência relativa da ordem jurídica, exigindo-se que o juiz
se valha exclusivamente de elementos jurídicos ao emitir o juízo de culpabi-
lidade. Pode isto ser alcançado, é bem verdade que parcial e relativamente,
pelo princípio consagrado da exigibilidade de outra conduta por parte do
agente, ou seja, mediante a determinação de que o agente era capaz e poderia
ter agido concretamente de conformidade com a proibição e determinação
contidas no tipo de injusto. Essa exigibilidade de outra conduta, porém,
não esgota o juízo de culpabilidade. Em se tomando a culpabilidade em
sentido negativo e em face do contexto normativo, também aqui se mani-
festa o princípio da intervenção mínima, ou seja, não haverá culpabilidade,
se a ordem jurídica, atendida em sua totalidade, tal como se faz no injusto,
dispuser de outros meios, menos restritivos à liberdade individual e menos
dessocializantes, capazes de solucionar o conflito que fora desencadeado com
a ação descuidada e a produção do resultado proibido. Como o juízo de
culpabilidade não depende da imposição de pena,839 será sempre possível
condicioná-lo a um juízo de idoneidade, pelo qual a ordem jurídica só pode
assegurar sua intervenção no conflito quando seus outros recursos não sejam
suficientes para recompô-lo. Nesse caso, o juízo de culpabilidade se resumirá
838. BARATA, Alessandro. “Das Theater des Rechts und die Dramaturgie des Lebens. Zur Zurechnung von
Verantwortlichkeit im Strafprozeß”, in Das Recht und die schönen Künste, Heinz Müller-Dietz zum 65.
Geburtstag, Heike Jung (Organizadora), Baden-Baden 1998, p. 133-159.
839. GÜNTHER, Klaus. Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt am Main: Klostermann, 2005, p.
112: “Para o significado e fundamento do conceito de culpabilidade, a pena e suas funções ou fins não
representam mais qualquer papel, à medida que a autocompreensão dos cidadãos como pessoas de
direito se incorporem no papel de destinatários da norma”.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 455
na identificação dos elementos que a compõem, sem produzir outro efeito,
como seria a imposição da pena, senão o de afirmação da responsabilidade
do sujeito.
Uma vez assentadas as bases da culpabilidade dentro da perspectiva
limitativa e em função do conceito de conduta, podem ser aí compreendidos
os seguintes elementos: a semi-imputabilidade, a possibilidade de reconhecer
e atender ao cuidado objetivo, a previsibilidade e evitabilidade subjetiva do
resultado, a consciência da antijuridicidade e a inexigibilidade de conduta
diversa, elementos esses vinculados à conduta contrária à norma de cuidado.
II. ESPÉCIES DE CULPA: CONSCIENTE E INCONSCIENTE
Tradicionalmente, em função da relação do agente com a violação do
cuidado no âmbito da culpabilidade, são reconhecidas duas formas de apa-
recimento da culpa: consciente e inconsciente.
Há culpa consciente não apenas quando o agente prevê o resultado e
espera que ele não ocorra, mas, sobretudo e basicamente, quando o agente
está ciente de que, com sua atividade, lesa um dever de cuidado. A previsão
do resultado, por si só, não teria condições de caracterizar essa forma de
negligência; isto porque no processo de imputação o resultado não vale por
si mesmo, mas unicamente como concreção de uma atividade que tenha
violado a norma de cuidado. A simples previsão do resultado não significa,
assim, haver o agente atuado com culpa consciente. Em razão dessa estru-
tura da culpa consciente, referente à realização do tipo de injusto com base
na lesão ao dever de cuidado, torna-se criticável a denominação culpa com
previsão, porque esta expressão não retrata fielmente o fato. Mais do que a
previsão, deve ser exigida para caracterização da culpa consciente o conhe-
cimento acerca da lesão ao dever de cuidado e o reconhecimento de que a
conduta o está lesando.840
Na culpa inconsciente, o agente não pensa poder realizar o tipo mediante
a lesão ao dever de cuidado, pois isto lhe é desconhecido concretamente,
apesar de conhecível. A característica básica dessa forma de culpa reside exata-
mente no fato de que o agente atua sem saber que sua atividade desatende ao
cuidado objetivamente necessário a evitar o perigo ou a lesão ao bem jurídico.
1. A diferenciação entre essas duas formas de culpa parece remontar a
840. A questão torna-se mais clara quando se observa que o conceito de previsão depende de juízo de ade-
quação, que se refere a critérios variados, como já se disse atrás (4.4.3.3.A).
456 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
FEUERBACH,841 que substituiu a antiga classificação dos “graus de
culpa” pelo critério da relação subjetiva entre agente e resultado, que
se tornou definitivamente consagrado na maioria das legislações, na
doutrina e na jurisprudência. Nessa diferenciação, o que pode ser dis-
cutível não é propriamente a possibilidade de uma construção jurídica
que implique a subsistência dessas duas formas de culpa, mas, sim, se
essa distinção, como é hoje proposta, implica necessariamente reco-
nhecer-se uma escala quantitativa e qualitativa entre elas, de tal sorte
que a culpa consciente representasse a mais grave e a inconsciente a
menos grave das duas. Essa discussão tem acarretado duas posições
absolutamente antagônicas. Para uns, a culpa consciente é sempre mais
grave ou pode ser no caso concreto,842 enquanto que outros entendem
que as duas formas propostas não têm importância no sentido de au-
mentar ou diminuir o juízo de culpabilidade.843 Mais do que isso, o
problema deve ser visto sob outro ângulo, ou melhor, pelo menos, em
primeiro lugar, sob o aspecto se a culpa inconsciente está ou não de
conformidade com o princípio da culpabilidade de vontade.
Para que se possa dar uma solução definitiva a esse problema, será
preciso saber se, efetivamente, o princípio da culpabilidade de vontade é
adequado a uma forma de vinculação do agente ao fato, na qual não se lhe
possa reconhecer a presença de qualquer substrato psicológico. Ainda que
no âmbito da culpabilidade a doutrina se tenha fixado na capacidade de
841. FEUERBACH, Anselm Ritter Von, (Nota 8, p. 93), retrata a culpa consciente como culpa direta e a
culpa inconsciente como culpa indireta. A primeira estaria caracterizada quando a pessoa, embora com
intenção diversa de praticar um delito, tivesse realizado uma ação com consciência de sua vinculação
causal para com um resultado ilegal, possível ou provável e não se tivesse omitido de realizá-la ou de
empregar os meios que lhe estavam disponíveis para evitá-lo. A segunda ocorreria quando uma pessoa,
sem consciência da punibilidade ou da perigosidade de uma ação produtora de um delito, tivesse rea-
lizado voluntariamente essa conduta ou se omitido de fazê-la e se colocado em uma situação que não
pudesse ser retratada como dolosa ou como modalidade de culpa direta, mas cujo resultado tivesse ela
podido prever ou lhe fosse devido prever, caso tivesse atuado com cuidado.
842. Esta é uma posição que tem já assento em CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal, p.
93, que considerava que o grau da culpa deveria decorrer de sua maior ou menor previsibilidade. Com
este pensamento, GARRAUD, Roger. Traité de droit pénal, p. 381; HAUS, J. J. Droit pénal, p. 236 e
RICCIO, S. Il reato colposo, Milano, 1952, p. 319, entre outros, consideram ser a culpa consciente a
mais grave de suas formas. No Brasil, a opinião geral se fixa em considerar o caso concreto, ou seja, não
tomar a culpa consciente, a priori, como mais grave: assim, por exemplo, BRUNO, Aníbal. Nota 19,
p. 93; NORONHA, Edgard Magalhães. Do crime culposo, p. 80. Deixando a matéria para o âmbito de
aplicação da pena, PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 306.
843. Assim, HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I, tomo II, p. 202. JESCHECK-WEI-
GEND. Nota 7, p. 568, entendem apenas útil a diferenciação para determinar as fronteiras com o dolo
eventual. Com este último entendimento também BINAVINCE, Emilio. Die vier Momente der Fahr-
lässigkeitsdelikte, p. 142, e MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 534. Apesar de não reconhecer diferença
qualitativa substancial entre a culpa consciente e inconsciente, entende ROXIN, Claus. Strafrecht, Nota
225, p. 940 et seq., que, na culpa inconsciente, só será possível, talvez, reconhecer um conteúdo mais
grave de culpabilidade, quando a forma grosseira de desatenção possa corresponder a uma situação em
que, caso o agente confiasse na não ocorrência do resultado, estivesse sua ação justificada. Seguindo
esta linha, assevera que em caso de violação normal do risco permitido a culpa consciente será mais
grave do que a culpa inconsciente, porque a representação de uma possível realização de um tipo penal
implicará um contramotivo mais intenso do que na hipótese em que o perigo dessa realização lhe fosse
apenas reconhecível.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 457
atuar de outro modo, ou, como querem os funcionalistas, na capacidade
concreta de motivação de conformidade com a norma, qualquer análise que
se faça dessa capacidade de motivação não pode ser desenvolvida sem tomar
como ponto de apoio a configuração do tipo de injusto e sua estrutura nos
fatos culposos. Admitiu-se já no setor da conduta, que não há como se
questionar, em um primeiro momento, a compatibilidade entre a culpa e o
princípio da conduta voluntária, pelo fato de não se indagar naquele setor
acerca das características normativas dessa espécie de atividade punível.
Por outro lado, admitiu-se igualmente que tanto a negligência consciente
quanto a inconsciente estão de conformidade com a estrutura normativa e
com a ação típica. O problema reside, portanto, em se saber se ainda será
possível atribuir-se pessoalmente ao autor a responsabilidade por haver
realizado o fato injusto, com culpa inconsciente.
O princípio da culpabilidade de vontade exige que se demonstre que ao
agente era possível dirigir sua atividade segundo seus propósitos e motivos.
Isto significa que todo aquele que não tenha essa possibilidade, quer porque
seja inimputável, quer porque atue em total desconhecimento acerca da ne-
cessidade da atuação cuidadosa, quer seja induzido por outras circunstâncias
impeditivas de tal atividade, não pode igualmente ser responsabilizado pes-
soalmente pelo seu ato, não age, pois, com culpabilidade.
O núcleo da questão radica em se determinar se o agente que atua sem
conhecer que age descuidadamente (por exemplo, o motorista cruza um sinal
vermelho, sem perceber) pode ou não ser pessoalmente responsabilizado pelo
resultado decorrente desta conduta.
Essa matéria tem implicado inúmeras indagações e muitas são as so-
luções propostas para a sua sedimentação no direito penal. Parece que a
doutrina hoje dominante aceita a compatibilidade entre culpa inconsciente
e culpabilidade. Não obstante as objeções à proposição de KOHLRAUSCH
de que a culpabilidade só é preenchida dolosamente e, assim, a culpa cons-
ciente representaria uma forma especial de dolo de perigo, ficando, por via
de consequência, afastada do direito penal a culpa inconsciente, essa tese é
ainda relevante, embora sob outro fundamento. Convém dizer que essa tese
da incompatibilidade entre culpa inconsciente e culpabilidade foi defendida
modelarmente por ARTHUR KAUFMANN, mas não prevaleceu na dou-
trina. De qualquer modo, para se discutir acerca da compatibilidade entre
culpa inconsciente e culpabilidade de vontade será preciso fixar-se um critério
458 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
através do qual se possa, no caso concreto, afirmar ou não que o princípio
de culpabilidade comporta essa forma de procedimento. A ligação entre a
conduta negligente inconsciente do sujeito e a culpabilidade de vontade
não tem por escopo unir aquela atividade à exigência de que toda conduta
seja voluntária. Isto já está demonstrado: a atividade culposa, consciente ou
inconsciente, é voluntária. O que falta na última é a consciência do agente de
que realiza um tipo de injusto. Será que o agente que atua sem consciência
de que lesa um dever de cuidado e, consequentemente, preenche um tipo de
injusto, age culpavelmente? Esta é, enfim, a indagação que resta.
Procurando equacionar a resposta a essa pergunta dentro da teoria do
delito, abrem-se dois caminhos metodológicos: ou a solução será dada por
meio de critério que identifique normativamente a real direção de uma ati-
vidade lesiva ao dever de cuidado à possível dirigibilidade de tal atividade,
segundo as determinações impostas no caso concreto, ou por meio do trata-
mento adequado ao erro de proibição. Na primeira hipótese, a questão passa
a constituir matéria de ordem prática e de política criminal. Na segunda, um
problema concreto com base na real capacidade do agente de poder entender
in casu a determinação legal e, assim, saber que age contra ela.
Uma vez que a culpabilidade é vista como culpabilidade jurídica, tendo
por base o tipo de injusto, portanto, submetida a uma estrutura delimitativa
sob o pressuposto de lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos, ao legislador
só será lícito criar critérios de solução dos problemas normativos desde que
isto não importe a negação da estrutura da conduta, nem a desconsideração
do fim da norma e dos seus limites.
Nesta análise devem-se reunir, pelo menos, dois elementos fundamen-
tais: o caráter pessoal de atribuição do juízo de culpabilidade e a possibilidade
de direção da atividade conforme o dever. Já que no próprio tipo de injusto
se compreendeu que o resultado lesivo ao bem jurídico só pode ser imputado
ao agente depois de submetido ao crivo dos critérios nomológicos e normati-
vos, nada obsta a que se aplique aqui o mesmo critério, só que, em vez de se
referir a um juízo de adequação da conduta para com o resultado, se efetue
direta e concretamente sobre o autor individual.
Feito isto, observa-se que na culpa inconsciente há um decréscimo na
capacidade de motivação direta do agente em face do perigo para o bem
jurídico. Portanto, diante desse decréscimo, torna-se impossível emitir um
juízo de atribuição pessoal de responsabilidade. Este só poderá ser efetuado
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 459
se a ação perigosa fosse executada com algum grau de intensidade, de modo
a se poder concluir com base nela que o agente percebera o sentido arrisca-
do dessa conduta e, assim, deveria esforçar-se para omiti-la ou só realizá-la
quando pudesse diminuir-lhe os riscos. É que, embora a conduta, em seus
contornos essenciais, seja volitiva, o fato de o agente não haver percebido, no
caso concreto, que era o condutor de uma atividade arriscada diminui, con-
sideravelmente, em face dos apelos normativos, sua capacidade de motivação
ou eleição de outra conduta, a qual só poderia ser levada em consideração
caso houvesse um dado concreto mais evidente que pudesse fornecer ao
agente elementos empíricos pelos quais, por seu próprio esforço, pudesse
reagir de outro modo. Por exemplo, se o motorista ultrapassa inadvertida-
mente um sinal vermelho e causa um acidente, porque a luz vermelha não
apresentava uma intensidade suficiente para indicar-lhe a vedação de passar,
está claro que aqui se produziu uma violação a uma norma de cuidado, mas
em um sentido em que seu atendimento estava seriamente comprometido,
ou seja, conforme o desenrolar do trânsito de veículos, poder-se-ia dizer que
aqui se verificou violação da norma de cuidado de mínima intensidade, o
que conduz a descartar a culpabilidade do sujeito, em face de já não se poder
estabelecer um juízo de atribuição de responsabilidade, porque lhe seria im-
possível eleger outra conduta, parando no sinal. Diverso, está claro, seria o
tratamento da culpa consciente, em que o motorista vê o sinal e não pode
dizer se está vermelho. Esta condição adversa o obrigaria, então, a passar o
cruzamento com maior cuidado. Quer dizer, pois, que a afirmação acerca
da compatibilidade da culpa inconsciente com o princípio da culpabilidade
só poderia ser admitida quando ocorresse uma grave violação da norma de
cuidado, aferida conforme a intensidade do risco para o bem jurídico. En-
tretanto, a valer essa argumentação, sua culpabilidade estaria, na verdade,
presumida tão só com a grave violação da norma de cuidado, o que implica
uma autêntica forma de responsabilidade objetiva. A culpa inconsciente é
incompatível, portanto, com o princípio da culpabilidade penal, resolven-
do-se no âmbito da responsabilidade civil.
Para se entender essa solução, tem-se que levar em conta que o princípio
de culpabilidade, como dito antes, não constitui um elemento a fundamentar
a pena, mas um elemento negativo da pena, quer dizer, a pena só poderá ser
imposta quando descartadas todas as possibilidades de exclusão do juízo de
culpabilidade. E uma das proposições para um princípio negativo de culpabi-
lidade deve residir justamente em que a imputação pessoal do fato a alguém
460 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
será sempre excluída, quando a base empírica de seus elementos não esteja
demonstrada de tal forma clara de que o próprio agente tenha a capacidade
de sobre ela dirigir sua atividade. Caso isto não se dê, a atuação estatal é ile-
gítima, porquanto estará instituindo como fundamento da coação um dado
meramente simbólico da realidade empírica ou sem possibilidade de refutação.
Mesmo que se admita a culpa inconsciente como compatível com o
princípio da culpabilidade de vontade, como faz a doutrina dominante, isso
não impede no caso concreto o reconhecimento do erro de proibição. Para
os casos em que o agente efetivamente não tinha condições de tomar conhe-
cimento de que agia de modo contrário ao dever de cuidado, a possibilidade
do conhecimento do injusto já está também praticamente comprometida.
O reconhecimento da compatibilidade entre culpa inconsciente e
culpabilidade permite o retorno à discussão acerca da influência das duas
espécies de negligência sobre a gradação do juízo pessoal de responsabi-
lidade. Podemos encerrar a discussão, salientando o seguinte: ainda que
se afirme a relevância penal da culpa inconsciente, a razão deve ser dada,
aqui, em parte às ponderações de ROXIN, no sentido de a culpa consciente
constitui uma forma mais grave de culpa do que a negligência inconsciente,
porque nela há a presença, ademais, de elementos empíricos mais claros, de
modo a proporcionar ao agente uma eleição acerca da continuidade ou não
de sua conduta. Isto não obsta, está claro, de também se excluir o próprio
tipo de injusto do delito culposo caso a conduta represente um perigo não
significativo para o bem jurídico.
Não importa, ademais, para classificar a culpa consciente como mais
grave, o fato de que, muitas vezes, o injusto se apresente com o mesmo grau
de intensidade, tanto na culpa consciente quanto na culpa inconsciente. Isto é
perfeitamente possível, mas o juízo de culpabilidade, ainda que tenha por base
o fato injusto, em um sistema de garantias só está adstrito à sua gravidade para
ser afirmado, mas não para ser negado, quer dizer, o fato de o injusto apresen-
tar-se mais grave ou menos grave só interessa à culpabilidade para, neste último
caso, diminuir as chances de que esse juízo possa prevalecer. Se no injusto a
lesão à norma de cuidado for menor, isto terá repercussão na culpabilidade, a
ponto de excluí-la; mas se for maior isto não conduz à sua majoração, porque
não se trata, aqui, de justificar a imposição da pena, senão de limitá-la. Nem se
pode falar de que há casos em que o não-reconhecimento do perigo (culpa in-
consciente) implica menosprezo à ordem jurídica e desconsideração reprovável
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 461
ao dever de cuidado, sobretudo, ao conteúdo de atenção einformação. O que
vale não é o fato do menosprezo à ordem jurídica, mas a intensidade da lesão
ao dever de cuidado, nada mais.844
Por outro lado, se estão hoje praticamente abandonadas no direito
penal as antigas referências aos “graus da culpa” (lata, leve, levíssima), vi-
gorantes para o direito civil845 e que estava inseridas na antiga redação da
Parte Geral do Código Penal (art. 42),846 isto não obsta a que se proceda a
uma avaliação da intensidade da lesão à norma de cuidado para estabelecer
os limites do alcance do tipo no âmbito do injusto e, consequentemente,
impedir que o juízo de culpabilidade seja emitido abstratamente. Buscando
uma forma de concreção desse juízo, justamente na medição da pena a ser
aplicada ao agente, o art. 59 do Código Penal vigente, ao se referir apenas
à sua culpabilidade e não mais aos graus da culpa ou à intensidade do dolo,
como constava da redação anterior, não impediu que se possa também pro-
ceder a uma limitação da culpabilidade a partir da avaliação da forma e do
modo de execução da ação descuidada, em face das exigências concretas
de cuidado. Por exemplo, o motorista que, diante da saída de uma escola,
dirige em velocidade adequada, mas deixa de empregar a buzina ou fazer
sinais luminosos para alertar os transeuntes e em face disso vem a provocar
um atropelamento deve ter sua culpabilidade diminuída em face da menor
gravidade da lesão à norma de cuidado.
III. A CAPACIDADE DE CULPABILIDADE
1. O CONCEITO DE IMPUTABILIDADE NA NEGLIGÊNCIA
De acordo com nova sistemática agora adotada, a imputabilidade não
deve integrar mais a culpabilidade, mas sim o próprio injusto, como sua
etapa inicial. Portanto, toda a temática sobre esse tema já foi antes tratada
no âmbito do injusto. Assim, resta aqui unicamente o exame dos casos de
semi-imputabilidade ou capacidade diminuída de culpabilidade. Igualmente,
devem ser tratadas na culpabilidade as questões relativas à actio libera in causa,
844. Na primeira edição deste livro, havia eu optado por considerar as formas de negligência consciente e
inconsciente como irrelevantes, reconhecendo a ambas a mesma gravidade. Hoje, depois de refletir
sobre a função do direito penal em um Estado de direito democrático, passei a defender outra opinião,
como se pode ver no texto.
845. No direito civil, por exemplo, GOMES, Orlando. Obrigações, p. 309; também MIRANDA, Pontes de.
Tratado de direito privado, 1971, vol. 23, p. 72: “A culpa ou é grave, lata culpa, ou leve, levis culpam.”
É interessante notar, outrossim, que também no direito civil os autores têm utilizado a palavra “negli-
gência” no sentido abrangente da imprudência e imperícia; assim, GOMES, Orlando. ob. cit., p. 308 et
seq. e DIAS, Aguiar. Da responsabilidade civil, 1954, vol. I, p. 122.
846. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I, tomo II, p. 202.
462 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
à emoção ou paixão e à embriaguez, que não se limitam aos enfoques de uma
teoria da ação, mas sim a um juízo de valor relacionado aos fundamentos de
determinação da culpabilidade.
2. A CAPACIDADE DIMINUÍDA DE CULPABILIDADE
Atendendo à regra do art. 26, parágrafo único, atuará com capa-
cidade diminuída de culpabilidade culposa o agente que, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado, não era plenamente capaz de compreender a ilicitude de
seu comportamento de violação da norma de cuidado ou de determinar-
-se de acordo com esse entendimento. A expressão “perturbação mental”,
empregada pelo código, é traduzida hoje pela Organização Mundial da
Saúde sob o termo “transtorno mental” (CID-10), o qual também engloba
deficiências de desenvolvimento ou retardamento.
3. A ACTIO LIBERA IN CAUSA
É igualmente válido para os fatos culposos o enunciado de que a im-
putabilidade deve estar presente no momento em que o agente pratica o fato
descuidado. Este princípio sofre, porém, a exceção da chamada actio libera in
causa, cuja teoria procura estabelecer um critério diferenciado de determina-
ção da imputabilidade, em casos em que o autor iniciou ou pôs em marcha
o processo causal, quando se encontrava em estado de plena consciência e
autodeterminação, mas que só alcança relevância típica quando tenha já per-
dido a imputabilidade. Pode este fato ocorre também quando o agente perde
a capacidade física de ação no momento em que se realiza o tipo de injusto.847
(1) AS HIPÓTESES METODOLÓGICAS
Para melhor equacionar as situações que sugerem o emprego da actio
libera in causa, convém distinguir a seguinte série de casos:
a. o agente se põe em estado de inimputabilidade ou de ausência de
ação voluntariamente e vem a causar um resultado, porque, no
momento de plena capacidade, infringe um dever de cuidado: a
enfermeira toma uma dose excessiva de sonífero, com o fim de
adormecer e se esquece de que deveria acordar em hora certa, para
ministrar medicamento num paciente, vindo este a morrer; alguém
que se embriaga por prazer, sabendo que neste estado se torna
violento, esperando, porém, que nada aconteça;
847. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 446.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 463
b. o agente se põe em estado de inimputabilidade ou de ausência de
ação por meio da lesão a um dever de cuidado (embriaga-se, por
exemplo, porque não atende ao cuidado de parar de beber) e vem a
causar o resultado proibido mediante a infração também a um dever
de cuidado no momento de plena capacidade (no mesmo exemplo,
depois de embriagar-se, se omite de prestar socorro a filho menor
que caíra na piscina, deixando-o morrer);
c. o agente se põe em estado de inimputabilidade ou de ausência de
ação voluntariamente e vem a causar um resultado sem que houvesse
antes infração ao dever de cuidado: alguém se embriaga por prazer,
é conduzido à casa por seu vizinho que, no meio do caminho, lhe
pede para dirigir, já que está interessado em dormir no banco traseiro
do carro, vindo a resultar dessa sua direção um acidente no qual o
vizinho sofre graves lesões.
d. o agente se põe em estado de inimputabilidade ou de ausência de
ação voluntariamente e vem a causar um resultado que já estava
anteriormente incluído em seu propósito: alguém se embriaga com
o propósito de perder suas inibições para matar e acaba nesse estado
cometendo um homicídio.
Nessas hipóteses só haverá de se falar de negligência ou culpa nas duas
primeiras, ainda dependendo da imputação do resultado. Na terceira hipó-
tese, o fato é atípico, porque não houve ação culposa, por se tratar de uma
nítida situação de heterocolocação em perigo, com a exclusão da imputação.
Na última hipótese, o fato é doloso.
(2) A DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA
Não é pacífico, porém, o fundamento da actio libera in causa, nem tam-
pouco há concordância entre os autores quanto à sua legitimidade no direito
penal. Uma parte da doutrina pretende caracterizar a actio libera in causa
dolosa a partir do momento em que o agente se tenha colocado em estado
de incapacidade (modelo do tipo).848 Outra parte entende que o importante
não é a relação entre o agente e o estado de incapacidade, mas, sobretudo,
sua vinculação com o resultado concreto, quer dizer, a referência deve-se
fixar no momento em que a ação é praticada, já estando o agente em estado
de incapacidade (modelo de exceção).849 Estas duas teorias se defrontam,
na verdade, em função de empregarem metodologia distinta no tratamento
848. Assim, GROPP, Walter. Strafrecht, AT, 2ª edição, 2001, p. 256; ROXIN, Claus. Nota 225, p. 782; DE-
VESA, Rodríguez. Derecho penal español, pg, p. 383.
849. Assim, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 447; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 133. Na doutrina
italiana, FIANDACA-MUSCO. Diritto penale, pg, 4ª edição, 2001, p. 312.
464 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
do fato. A primeira delas (modelo do tipo) pretende regredir a análise da in-
fração à norma de cuidado a um momento no qual o agente ainda não teria
realizado a conduta efetivamente perigosa para o bem jurídico. A segunda
(modelo de exceção) tem o propósito de trabalhar com o momento em que
essa conduta perigosa concretamente se execute, ainda que o agente, nesta
ocasião, já não tenha mais a capacidade de entender e de se autodetermi-
nar. A denominação dada ao primeiro modelo decorre do fato de que seus
partidários se fixam na extensão da configuração do tipo, como base para
se proceder ao juízo de responsabilidade. Com isso justificam a legalidade
de sua postura, quer dizer, trabalham no sentido de afirmar que a conduta
antecedente (colocar-se em estado de embriaguez, por exemplo) é típica. O
tipo, então, passa a ter aqui uma conceituação extralegal. A denominação do
segundo modelo já se apoia em preceito de direito costumeiro, pelo qual se
poderia abrir uma exceção ao princípio de que a imputabilidade deve estar
presente no momento da execução do fato. O costume, no caso, recomen-
daria um juízo de culpabilidade em função de um princípio de justiça ou de
uma política criminal de proteção de bem jurídico.850
Com vistas a melhor equacionar a relação entre tipo e imputabilida-
de, no primeiro modelo (modelo do tipo) se poderiam construir quatro
variantes: a) para SCHRÖDER, por exemplo, o juízo se deve fixar na ação
precedente, entendendo, assim, que o fato a ser avaliado é aquele que o agente
realiza ao se colocar em estado de incapacidade, não o fato que irá executar
em momento posterior; isto porque a precedente autocolocação em estado
de incapacidade representaria o início de realização do fato punível poste-
rior;851 b) para ANÍBAL BRUNO, JAKOBS, SCHLÜCHTER, SCHILD
e ROXIN, entre outros, a actio libera in causa expressa uma modalidade de
autoria mediata. O autor faz dele mesmo, no momento em que se encontrava
com plena capacidade, um instrumento inimputável, o qual irá realizar a ação
posterior, atendendo ao plano que lhe fora, anteriormente, por ele mesmo
traçado;852 c) para SCHMIDHÄUSER a actio libera in causa estaria legitima-
850. É o que defendem, no fundo, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 447, e a doutrina italiana, por exem-
plo, FIANDACA-MUSCO. Diritto penale, pg, 4ª edição, 2001, p. 312, e PADOVANI, Tullio. Diritto
penale, 5ª edição, 1999, p. 250 et seq.
851. SCHRÖDER, Horst. “Verbotsirrtum, Zurechnungsunfähigkeit, actio libera in causa”, Goltdammer´s Ar-
chiv nº 57, p. 297. Esta mesma conclusão era defendida na doutrina italiana por MANZINI, Vincenzo.
Tratatto di diritto penale italiano, vol. I, Torino: Utet, 1926, p. 616.
852. BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 53; DOLD, Dennis. “Die actio libera in causa als Sonderfall der mittelba-
ren Täterschaft”, GA, 7/2008, p. 427; JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 506; SCHLÜCH-
TER, Ellen. “Zur vorsätzlichen actio libera in causa bei Erfolgsdelikten”, Festschrift für Hirsch, Berlin:
de Gruyter, 1999, p. 345 et seq.; SCHILD, Wolfgang. “Die Straftat als actio libera in causa”, Festschrift
für Triffterer, Wien: Springer, 1996, p. 203 et seq.; ROXIN, Claus. Strafrecht, Nota 225, p. 783.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 465
da pela própria estrutura dos respectivos tipos de delito, os quais, em função
de sua finalidade protetiva, abarcariam tanto as ações neles descritas quanto
as ações precedentes, que lesem a pretensão de proteção dos bens jurídicos;853
d) para STRENG e HERZBERG, a norma que disciplina a inimputabilidade
comporta uma extensão quanto à caracterização do momento do fato, de
modo a também nele compreender as ações precedentes.854
Nenhuma das duas correntes pode preencher, entretanto, de modo
satisfatório, os pressupostos de afirmação do princípio da culpabilidade de
vontade. O modelo de exceção, que se orienta pelo momento da execu-
ção do delito em estado de incapacidade, enfrenta um obstáculo quase que
intransponível, qual seja, o de justificar a emissão de um juízo de respon-
sabilidade pessoal incidente sobre uma pessoa que, naquele momento, era
incapaz de se motivar de conformidade com a norma. Por sua vez, o modelo
do tipo é também insustentável, primeiro, porque elabora, para esse efeito,
um conceito de tipo que é incompatível com o princípio da legalidade e,
depois, na medida em que pretende, em uma de suas variantes, antecipar o
início da execução do delito para uma fase na qual não se pode demonstrar
empiricamente qualquer perigo de lesão ao bem jurídico. Por fim, a solução
pela autoria mediata igualmente não satisfaz; cria uma figura imaginária de
autor atrás do autor, baseada em meras suposições psicológicas e passa a tra-
balhar sob o pressuposto de uma pluralidade de agentes, quando na verdade
se trata de agente único.855 Atendendo a estas dificuldades, alguns autores
vem repudiando o emprego da actio libera in causa, optando por excluí-la
do direito penal ou limitá-la aos casos de aplicação de um tipo especial de
delito de perigo, subordinado a uma condição objetiva de punibilidade.856
(3) CONCLUSÃO SOBRE A ACTIO LIBERA IN CAUSA
Diante dessas incertezas e da ausência de uma solução legal imediata,
o melhor caminho é repudiar a teoria da actio libera in causa e excluí-la do
853. SCHMIDHÄUSER, Eberhard. Die actio libera in causa–ein symptomatisches Problem der deutschen
Strafrechtswissenschaft, Göttingen: Vandenhoeck und Ruprecht, 1992, p. 27.
854. STRENG, Franz. “Der neue Streit um die actio libera in causa”, JuristenZeitung, 1994, p. 709; HERZ-
BERG, Rolf Dietrich. “Gedanken zur actio libera in causa: Strafreie Deliktsvorbereitung als Begehung
der Tat”, Festschrift für Spendel, 1992, p. 203.
855. Crítico quanto às soluções para os desvios do dolo, MARTINS, Antonio. Versuch über die Vorsatzzure-
chnung am Bespiel aberratio ictus, 2008, p. 52.
856. HETTINGER, Michael. Die “Actio libera in causa”–Strafbarkeit wegen Begehungstat trotz Schuldun-
fähigkeit? : eine historisch-dogmatische Untersuchung, Berlin: Duncker & Humblot, 1988, p. 436;
NEUMANN, Ulfrid. Zurechnung und Vorverschulden: Vorstudien zu einem dialogischen Modell stra-
frechtlicher Zurechnung, Berlin: Duncker und Humblot, 1985, p. 52 et seq. Bastante crítico e repudian-
do integralmente a actio libera in causa, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 704 et seq.
466 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
direito penal. Há inúmeras razões para isso. Primeira: normalmente, não há
possibilidade de se estabelecer uma vinculação empírica entre a colocação
em estado de inimputabilidade e o fato consequente, porque para tanto seria
necessário que o agente mantivesse um domínio do processo causal desde o
estado antecedente até a consecução do resultado, o que envolveria, princi-
palmente nos delitos culposos, um reconhecimento do objeto de referência
de sua conduta como conduta descuidada, fato que seria extremamente du-
vidoso em caso de plena inimputabilidade. Segunda: no ato consequente
não será possível afirmar-se o dolo do agente, pois este pressupõe, para sua
imputação, que o agente dirija a atividade durante todo o processo de exe-
cução com vistas a lesar ou pôr em perigo o bem jurídico. Terceira: o que na
verdade o agente está criando ao se colocar em estado de inimputabilidade é
um estágio de preparação do delito, que só pode ter relevância se puder ser
demonstrado que sem ele o delito não se realizaria.
Contudo, para os autores que admitem a actio libera in causa, deve-se
ponderar mais o seguinte: só poderia haver actio libera in causa dolosa nos
casos claros em que o agente se coloque dolosamente (voluntariamente) em
estado de incapacidade e se tenha ligado, também dolosamente, ao resultado
produzido.857 Por outro lado, se o agente se colocar voluntariamente (dolo-
samente) em condição de incapacidade (o agente quer se embriagar), mas
não ordenar sua conduta especificamente para o cometimento do fato – ou
seja, apesar de querer embriagar-se voluntariamente, o agente não vincula
essa vontade a um cometimento doloso do fato posterior –, a única solução
será classificar o fato como culposo e não doloso, porque sempre subsiste a
perspectiva de que o agente atue com a esperança de que nada vá ocorrer, o
que lhe deve beneficiar pelo princípio in dubio pro reo.
Já quanto aos delitos culposos, caso se admita a actio libera in causa,
esta deverá condicionar-se à verificação da forma e do modo como a ação
do agente viola a norma de cuidado no momento em que se coloca em si-
tuação de incapacidade, e também como isto se reflete, concretamente, na
condução posterior de sua atividade. Isto quer dizer que o simples fato de o
agente se colocar em estado de incapacidade não implica, desde logo, que já
857. Admitindo a actio libera in causa nos delitos culposos, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 448; RO-
XIN, Claus. Nota 225, p. 783; STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 227. Entre nós, pondera, con-
tudo, BRUNO, Aníbal. Nota 19, p. 52: “A doutrina tem de manter-se fiel à exigência de um momento
de culpabilidade, isto é, de dolo ou culpa, na fase de imputabilidade, em relação ao resultado típico, e
não só em referência ao ato de tornar-se inimputável, para não transformar o instituto em uma espécie
do velho versari in re illicita, intolerável sempre”.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 467
esteja violando uma norma de cuidado. Para se aferir se houve ou não essa
violação será preciso se fazer uma análise minuciosa do contexto no qual isso
ocorreu. Só com base no contexto é que se pode chegar a uma conclusão
de que agente agira com culpa ou, até mesmo, sem qualquer culpa. Caso se
conclua que o agente tenha atuado com infração a uma norma de cuidado,
por exemplo, que ao se colocar voluntariamente em estado de incapacidade
sabia que mais tarde deveria dirigir um veículo e não se dispôs, previamen-
te, a passar as chaves do veículo a outra pessoa, essa forma de violação da
norma de cuidado condiciona o modo posterior de sua atividade. Assim,
se essa violação se tiver dado por culpa consciente, a ação posterior não lhe
pode ser imputada dolosamente, porquanto não será possível proceder-se a
uma vinculação entre a violação consciente da norma de cuidado e a ação
consequente dolosa, quando se verifique, justamente, um decréscimo na sua
capacidade de entendimento e autodeterminação.
Em se tratando de culpa inconsciente, torna-se impossível a caracte-
rização da actio libera in causa. Para se estabelecer uma ligação entre a ação
precedente e o fato posterior praticado e não se deixar seduzir pela mera
responsabilidade objetiva, será preciso que estejam preenchidos dois pressu-
postos: a) a violação da norma de cuidado deve ser efetivada de modo grave
e manifesto, tanto em momento anterior quanto no momento da prática do
fato; b) o fato posterior deve ser previsto pelo agente segundo suas condições
pessoais e em face da gravidade da infração à norma de cuidado por ele co-
metida. Como o fato posterior deve ser, assim, previsto e não simplesmente
previsível ao agente em um momento anterior, ou seja, no momento em que
este se coloca em estado de inconsciência, isto só lhe poderia ser apreciável
caso a violação à norma de cuidado fosse grave. Caso a lesão à norma de
cuidado seja leve, não é de se concluir que o agente possa ligar-se à execução
da ação posterior, quer dizer, que tenha previsto que realizaria, posterior-
mente, uma conduta culposa. Essa conclusão é a única que se pode inferir
dessa duplicidade de infrações à norma de cuidado, realizadas em momentos
distintos, isto é, antes e depois do fato. Se o agente deve ser capaz de prever
o fato em dois momentos distintos, será preciso que as condições pelas quais
se orienta se apresentem de tal forma clara e manifesta, que lhe seja possível,
sem maior esforço, pronunciar um duplo juízo de que o fato iria realizar-se
em um momento posterior, em virtude da violação de norma de cuidado,
ocorrida em um momento anterior. Em se tratando de infração leve, o cálculo
de prognósticos é meramente hipotético, o que não pode conduzir a uma
468 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
afirmação de que o resultado lhe fosse, efetivamente, previsto.
Por outro lado, como a actio libera in causa diz respeito não à fun-
damentação da culpabilidade em geral, mas tão-só da imputabilidade, o
problema da imputação do resultado deve ser visto sob prisma subjetivo,
ainda que dentro de um quadro geral. Questiona-se, assim, se aquele agente
tinha a capacidade de prever e evitar o fato, não se efetivamente previu ou
teve a possibilidade de prevê-lo e evitá-lo. A previsão deve também se estender
a todas as circunstâncias do fato. Em crimes qualificados pelo resultado, só se
poderia admitir a actio libera in causa, quando o agente atuasse pré-ordena-
damente para a prática do delito doloso e incluísse, nessa sua determinação,
igualmente como prevista, a consequência mais grave, quer dizer, o dolo e
a negligência devem estender-se, antes do ingresso em situação de incapaci-
dade, respectivamente, ao tipo fundamental e ao resultado mais grave. Isto
tudo, no entanto, é fruto de pura argumentação, porque, na realidade, como
se disse, não há possibilidade de se estabelecer uma vinculação empírica
entre o momento anterior de se colocar em estado de inimputabilidade e o
momento posterior de execução do fato.
Relativamente ao questionamento do erro, havendo actio libera in
causa, o problema da evitabilidade ou inevitabilidade deve ser transportado
à época em que o autor, em estado consciente e capaz, põe em marcha a ação
descuidada.858 Em face de a estrutura do tipo dos delitos culposos se fixar,
fundamentalmente, na lesão ao dever de cuidado e na imputação objetiva
do resultado, é irrelevante, na negligência, o erro de tipo, pois o que se lhe
poderia consignar integra a problemática da realização objetiva do tipo, di-
versamente do que ocorre nos delitos dolosos. Mais uma vez a adoção da
teoria actio libera in causa enfrenta uma dificuldade: como apreciar a questão
do erro sem antes concluir que o fato foi doloso e não culposo.
4. A EMBRIAGUEZ
As regras acima expostas devem ser aplicadas também à particular si-
tuação do tratamento desfrutado no direito brasileiro pela embriaguez. A
fim de não se cair na mera responsabilidade objetiva ou em um fundamento
moral extrajurídico, é preciso assinalar, com algum rigor, os limites exatos
da norma geral contida no art. 28, II, do Código Penal.
De conformidade com os arts. 28, II, e 61, II, l, do Código Penal, a
858. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 441.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 469
embriaguez só exclui a imputabilidade quando for completa e resultar de
caso fortuito ou força maior. Nos demais casos, de embriaguez preordenada,
voluntária ou culposa, a imputabilidade se deve manter inalterada. Por força
da dubiedade da redação do código, que induz a uma diferenciação entre
embriaguez completa e incompleta, não é incomum se claudicar na exata
interpretação de seus dispositivos. O que se pode extrair é que o código
acolhe a actio libera in causa, inicialmente, no caso de embriaguez preorde-
nada, isto é, quando o agente se embriaga com o propósito determinado de,
nesse estado, cometer um delito. Neste caso, parece que a teoria adotada é a
da autoria mediata para dizer que o agente fez dele mesmo um instrumento
para a prática do delito. Nas hipóteses de embriaguez voluntária ou culposa
há necessidade, porém, de se proceder a algumas ponderações.
Na embriaguez voluntária, o agente se embriaga porque quer se embria-
gar. Isto não conduz, entretanto, a uma automática presunção de que, caso
venha a praticar em estado de embriaguez um delito, o faça dolosamente.
Pode perfeitamente ocorrer que a ação posterior do agente demonstre exa-
tamente o contrário. Por exemplo, o ébrio dirige devagar e até mesmo com
atenção, mas acaba não visualizando a placa indicativa do sinal de parada
obrigatória e vem causar um acidente no qual perece o motorista do outro
veículo. Em virtude do modo de conduzir (devagar e com atenção) e da
forma como foi objetivamente provocado o acidente (por não visualizar o
sinal de parada obrigatória), se poderá concluir que o agente, ao embriagar-
se, não queria produzir uma ação dolosa posterior. Por outro lado, para que o
fato lhe seja imputado a título de dolo é preciso que o fato consequente seja
por ele querido, ou assumido por ele o risco de sua produção no momento
em que se põe em estado de incapacidade. Neste aspecto, a diferença entre
esta forma de embriaguez e a preordenada reside em que, nesta última, o
agente deve atuar sempre com dolo direto, porquanto inclui o resultado no
âmbito de sua representação e vontade como sendo seu objetivo final.
No que toca à embriaguez culposa, a primeira conclusão é de que
o fato posterior não poderá ser imputado ao agente dolosamente. Disto
não resulta, porém, que necessariamente deva haver culpa. É perfeitamen-
te possível que o agente se tenha embriagado culposamente e não venha
a cometer um fato culposo. Neste particular, será necessário trabalhar-
se também com o método do chamado modelo de exceção, ainda que de
modo diferenciado, quer dizer, como não se pode valer, aqui, da teoria da
autoria mediata e nem se considerar que o simples fato de se embriagar
470 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
culposamente constitua o início de realização do delito praticado pos-
teriormente em estado de incapacidade, é indispensável verificar como,
objetivamente, fora violada a norma de cuidado tanto na ação precedente
quanto na consequente. Se, por exemplo, o agente se embriagar culposa-
mente, tendo, nesse momento, a consciência de que está de carro e de que
terá de dirigir ainda que sem condições para tanto, aí nada se vislumbra.
O fato é até então juridicamente irrelevante, mas será indicativo, porém,
de uma grave violação à norma de cuidado no momento em que o agente
se põe a dirigir, o que poderá autorizar a previsão de que possa vir a co-
meter um acidente e um resultado proibido se prosseguir na condução.
Caso, porém, o agente se tenha embriagado culposamente, mas sem estar
obrigado a dirigir, até mesmo porque viera sem carro, e, posteriormente,
vem a dirigir, porque um de seus amigos insiste para que o faça, tem-se o
seguinte: da conjugação de ambas as atividades se poderá concluir que da
embriaguez culposa não seria previsível um resultado proibido naquelas
condições, isto é, de provocar um acidente de trânsito com vítima, o que
exclui, portanto, o delito culposo que daí poderia derivar. Está claro que,
neste exemplo, não é de se excluir de plano a questão da responsabilidade
daquele que tenha fornecido o carro para que o ébrio conduzisse. Este é
um problema que se resolve com os dados normais do delito culposo
Já no que diz respeito à embriaguez resultante de caso fortuito ou força
maior, duas questões devem ser previamente resolvidas. A primeira se refere
à característica da chamada embriaguez completa; a segunda ao que se deva
entender por caso fortuito ou força maior. Deve-se dizer que como o impor-
tante no âmbito da imputabilidade é o controle do agente sobre seus atos,
a partir da capacidade de entendimento e autodeterminação, o conceito de
embriaguez completa não pode divorciar-se desse contexto. Assim, haverá
embriaguez completa quando o agente ingressar na fase em que perde seu
autocontrole. Não será preciso, portanto, que o agente ingresse na fase coma-
tosa ou crônica, porquanto, então, a norma do art. 28, § 1º, seria redundante.
Por outro lado, como a questão da embriaguez está vinculada à relação entre
a ação precedente e o resultado posterior, sobre a base de critérios típicos
de imputação em face da qualidade da ação praticada, haverá caso fortuito
quando se trate de fato imprevisível ou inevitável. Atendendo ao mesmo
critério, haverá força maior quando o agente não poderia controlar a ação
precedente, ainda que se tivesse esforçado para tanto.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 471
No direito brasileiro, o tratamento da embriaguez reflete, de certa
forma, a preocupação do legislador de 1940 de valer-se da norma penal
como instrumento ideológico de conformação de costumes, o que não foi
alterado com a reforma de 1984, embora as condições objetivas não indi-
cassem a necessidade de uma política criminal tão drástica. Antes disso,
inclusive, o mesmo legislador que promulgou a reforma de 1984 já havia
se manifestado mais benevolamente com relação ao tratamento do depen-
dente de drogas, para possibilitar a exclusão da imputabilidade, quando,
em razão dessa dependência, não fosse possível ao agente entender o caráter
ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (Lei
nº 6.368/76, art. 19), critério que prevalece até hoje, apesar de inúmeras
reformas legislativas, cada uma delas mais rigorosa no tratamento penal
(Lei 11.343/2006, art. 45) O rigorismo do tratamento dado à embriaguez
no Código Penal não ficou, é certo, incólume às críticas da doutrina. É
conhecida a polêmica travada entre NELSON HUNGRIA, que defendia,
por um lado, a disciplina legal, e BASILEU GARCIA, que a atacava, por
outro, enfatizando sua desnecessidade e impropriedade.859
Apesar dessas críticas, o panorama atual conduz a um tratamento ainda
mais rigoroso da embriaguez, principalmente quando se refira à direção de
veículos automotores. 860 Depois de várias reformas, o Código de Trânsito
859. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, vol. I, tomo II, p. 386 et seq. Mais recentemente,
FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, 7ª edição, S. Paulo: RT,
2001, p. 468, considera a disciplina da embriaguez voluntária ou culposa, contida no art. 28, II, do
Código Penal, como violadora da norma do art. 5º, XLV, da Constituição da República, por não atender
ao caráter pessoal da responsabilidade e se contentar com a simples verificação de um nexo material
objetivo entre uma ação e um evento lesivo.
860. Na esteira de uma política de purificação, sob o efeito dos holofotes da onda moralizadora muito própria
da pós-modernidade, o congresso brasileiro resolveu, desde a Lei 11.705/08, disciplinar com maior
rigor a ingestão de bebidas alcoólicas por motoristas. Em face da redação ambígua, essa legislação,
hoje completada com a lei 13.546/2017, tem conduzido a interpretações verdadeiramente absurdas em
matéria penal, principalmente por parte dos meios de comunicação. Por exemplo, ao contrário do que
se vem afirmando, a ingestão de bebidas alcoólicas na condução de veículos não implica, desde logo, o
reconhecimento de crime doloso de homicídio ou lesões corporais no trânsito. A lei não transforma, só
por essa circunstância, um crime culposo em crime doloso. Pelo contrário, ao prever uma modalidade
de homicídio culposo qualificado (art. 302, § 3º), a lei descartou essa automática realização de crime
doloso. Claro que a lei veda também a extensão dos benefícios da Lei 9.099/95 ao motorista que tenha
cometido o fato sob o efeito do álcool ou de substâncias análogas, ou ainda que tenha participado de cor-
rida, disputa ou competição automobilística, ou de exibição ou demonstração de perícia não autorizada,
ou ainda que tenha excedido em 50 km/h a velocidade máxima permitida para a via (art. 291, CTB).
A promulgação da lei tem gerado grandes expectativas quanto à sua eficácia, que, está claro, depende
muito mais ou quase exclusivamente do trabalho dos órgãos fiscalizadores do que, propriamente, de seu
enunciado. Tomando por miúdos, o que lei proíbe, ou seja, conduzir sob efeito do álcool ou substância
psicoativa, já constituía delito quando a concentração alcoólica fosse acima de 6 decigramas por litro de
sangue, o qual, na primitiva redação, estava ainda condicionado à ocorrência de dano potencial à inco-
lumidade alheia. Essa alteração do crime de perigo concreto em perigo abstrato não deve influir na sua
interpretação. Uma vez que se assente, quando se trate de delito de perigo abstrato, que se deve abrir a
possibilidade de se questionar acerca da aptidão da conduta para lesar o bem jurídico, como, aliás, uma
exigência do Estado de Direito, a alteração legislativa pouco acrescentou, salvo para os julgadores que
busquem fazer da norma penal um instrumento mal intencionado.
472 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Brasileiro incluiu no art. 302, um § 2º, pelo qual se qualificava, com pena
de reclusão de 2 a 4 anos, o homicídio culposo, quando o agente dirigisse
veículo, em via pública, sob o efeito do álcool ou de substância psicoati-
va que determinasse dependência, desde que estivesse com sua capacidade
psicomotora alterada. Por outro lado, a mesma lei de reforma equiparava
para idêntico tratamento o fato de o homicídio ser cometido quando da
participação de corrida, disputa ou competição automobilística, ou ainda de
demonstração de perícia em veículo automotor não autorizada pela autori-
dade competente. Posteriormente, ainda com maior rigor, por meio da Lei
13.546/2017, uma vez já tendo sido revogada a antiga norma do art. 302, §
2º, se instituiu o § 3º do mesmo artigo, com o qual se pune quem cometer
homicídio, ao dirigir veículo automotor, sob o influência do álcool ou de
qualquer substância psicoativa que cause dependência. Apesar dessa reforma
criminalizar mais rigorosamente o homicídio no trânsito, o mesmo código
mantém em vigência a norma do art. 306. Esta norma prevê como crime
autônomo o fato de dirigir veículo com capacidade psicomotora alterada em
face da ingestão de álcool ou de substância psicoativa que cause dependência.
Subsistem, portanto, no ordenamento de trânsito duas normas: a que prevê
uma forma qualificada de homicídio culposo, quando a direção estiver sob
influência do álcool ou qualquer substância psicoativa que cause dependência
(art. 302, 3º) e a que prevê um delito autônomo de dirigir sob os mesmos
efeitos, desde que com a capacidade psicomotora alterada. Para estabelecer
uma delimitação precisa da proibição, é necessário valer-se de uma interpreta-
ção sistemática da lei. Atendendo ao princípio da proporcionalidade, deve-se
proceder à interpretação do novo § 3º do art. 302 em consonância com o
disposto no art. 306. O art. 306 proíbe, sob a cominação de uma pena de
detenção de 6 meses a 3 anos, multa e suspensão ou proibição de se obter
a permissão ou habilitação de dirigir, conduzir veículo automotor quando,
sob o efeito da ingestão de álcool ou substância psicoativa que cause depen-
dência, o sujeito estiver com sua capacidade psicomotora alterada, portanto,
apenas quando o agente estiver com sua capacidade psicomotora reduzida.
Não basta, portanto, a simples ingestão de bebida alcoólica. Essa redução da
capacidade psicomotora é consequência, sem maiores problemas, da própria
norma expressa do art. 306. Esta, ao fazer referência ao uso do álcool ou de
substância psicoativa que cause dependência, condiciona a incriminação à
produção de um estado no condutor que torne reduzida sua capacidade
psicomotora. Essa condição alicerça uma interpretação limitativa do suposto
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 473
crime de perigo abstrato ali previsto, que está a exigir a demonstração de efei-
tos sensíveis ao próprio bem jurídico, o qual, segundo uma ótica personalista,
só poderá ser identificado como a incolumidade da própria pessoa. Assim,
não haverá crime se não houver essa demonstração. Se alguém ingere bebida
alcoólica e conduz veículo em uma estrada vicinal, sem qualquer possibilida-
de de vir a se defrontar com outro veículo ou mesmo com outra pessoa, não
há violação da norma, por ausência do pressuposto estado de perigo ao bem
jurídico. O art. 306 encerra, portanto, a criminalização da própria violação
da norma de cuidado. Apesar dessa criminalização ser muito rigorosa, ela tem
um significado importante: a norma do art. 306, que criminaliza a infração
à norma de cuidado, delimita a norma do art. 302, § 3º. Uma vez que, pela
norma do art. 306, só haverá crime se o agente estiver com sua condição
psicomotora alterada, pode-se dizer, então, que a norma do art. 302, § 3º,
que se refere ao homicídio, só pode incidir sob duas hipóteses: a) quando a
embriaguez produzir uma alteração da capacidade psicomotora do agente;
b) quando se tratar de embriaguez completa, pelo álcool ou substância psi-
coativa que cause dependência, desde que essa condição de embriaguez não
tenha sido provocada por caso fortuito ou força maior, quando, então, estará
excluída a imputabilidade. Pode parecer estranho que uma norma secundária
delimite uma norma principal. Ocorre, porém, que a infração à norma de
cuidado, que será conduzir sob ingestão do álcool ou de substância psicoativa
que cause dependência, só é criminalizada quando o sujeito estiver com sua
capacidade psicomotora alterada. A simples ingestão de bebidas alcoólicas,
portanto, que não provoque a alteração da capacidade psicomotora não é cri-
minalizada, ou seja, não caracteriza um fato penalmente relevante. A simples
ingestão, portanto, de bebida alcoólica ou de substância psicoativa, mesmo
no caso do homicídio, não o qualifica, salvo se houver produzido no agente
uma alteração de sua capacidade psicomotora.
Na verdade, a questão da embriaguez sempre foi tratada pelo direito
penal com muita carga emotiva e obedecendo a lugares comuns no âmbito
da medicina legal e da psiquiatria. Até hoje não há um entendimento pacífico
sobre seus efeitos na capacidade de resolução da pessoa. Assim, por exem-
plo, DÖRNER e PLOG, dois psiquiatras modernos, falando da dependência
por álcool, cujo quadro é mais esclarecedor do que o da simples intoxicação,
adotam a classificação da OMS para reconhecer cinco (5) espécies dessa de-
pendência: os tipos alfa, beta, gama, delta e épsilon, que se processam em
quatro (4) fases evolutivas, de preliminar, de defesa, de crítica e de cronicidade.
474 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Dentro dessas espécies, a perda de controle ocorreria a partir do tipo gama,
quando se podem notar sintomas graves de abstinência. Nos tipos alfa e beta,
o dependente ainda manteria controle sobre seus atos, apesar de ser desde
logo classificado como ébrio, principalmente pela característica de considerar
a bebida como medicamento, necessário à adaptação psíquica e social da vida
diária.861 Já quanto à intoxicação aguda, segundo TÖLLE, também com base
na classificação internacional da OMS, pode ela se manifestar sob três formas: a
embriaguez simples, a embriaguez complexa e a embriaguez patológica. Como
na intoxicação aguda o quadro mental se aproximaria daquele resultante de
uma enfermidade, o poder de controle estaria aqui comprometido já com a
embriaguez simples, em virtude de algumas características básicas da relação
entre a intoxicação e a representação da realidade, como a superestima pessoal,
a euforia, a irritabilidade, a perturbação, a obsessão verbal, a tendência depres-
siva e suicida e, algumas vezes, a perda da consciência.862 Portanto, segundo essa
análise de TÖLLE, a capacidade psicomotora estaria alterada com a embriaguez
simples, sem necessidade que se trate de embriaguez completa. Mas embria-
guez simples não se confunde com a mera ingestão de alguns copos de bebida
alcoólica. A ingestão de bebida só se identifica com a embriaguez, simples ou
completa, quando se alcançam aqueles estágios de perda de controle.
Há que se reconhecer, pois, que a intoxicação aguda ou a dependência
pelo álcool, na medida em que gera um quadro de doença mental, conduz a
caracterizar uma autêntica situação de inimputabilidade, nos termos do art.
26 do Código Penal, independentemente do tratamento especial que lhe é
destinado pelo art. 28, II.
IV. A CAPACIDADE DE RECONHECER O CUIDADO E EVI-
TAR O RESULTADO
Ademais da imputabilidade, o juízo de culpabilidade nos fatos culposos
deve ser efetivado em etapas, como aliás se dá igualmente nos delitos dolosos.
Dentro desta sequência e atendendo aos pormenores da realização do injusto
nos delitos culposos, não basta que o agente esteja dotado de capacidade
de entendimento e autodeterminação em face do cuidado objetivo que lhe
era exigível. É necessário que lhe seja também atribuída a capacidade de
reconhecer esse cuidado objetivo e evitar a violação da norma que o institui.
861. DÖRNER-PLOG. Irren ist menschlich. Lehrbuch der Psychiatrie. Psychoterapie, Bonn: Psychiatrie
Verlag, 1996, p. 246 et seq.
862. TÖLLE, Rainer. Psychiatrie, Berlin-Heidelberg: Springer, 1994, p. 152.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 475
A exigência de que o agente se encontre em condições de reconhecer o
cuidado objetivo que lhe era exigível nas circunstâncias e, assim, evitar a reali-
zação do tipo, representa a necessidade de materializar o juízo de culpabilidade,
em atenção à espécie de injusto que lhe serve de pressuposto.863 Aqui não se
trata de saber que está violando o cuidado, o que ocorre, por exemplo, nos casos
de culpa consciente, mas de ser capaz de reconhecer que, no caso concreto, sua
conduta está subordinada à imposição do cuidado e que, assim, deve evitar a
realização da conduta descuidada. Igualmente, não se está aqui formulando
uma condição acerca da imputabilidade, a qual diz respeito a características
pessoais, levadas a efeito sobre a constituição física e mental, relativas à capaci-
dade de entendimento e autodeterminação. Ainda que na imputabilidade deva
ser tomada em conta a relação entre agente e norma de cuidado, para poder
individualizá-la quanto ao fato culposo, ali não se questiona, especificamente,
quanto às condições empíricas que conduziriam o agente, no caso concreto, a
ser capaz de reconhecer o cuidado que está desatendendo.
Pode-se esclarecer melhor essa relação entre imputabilidade e re-
conhecimento do cuidado com um exemplo. Um controlador de voo
comunica, erroneamente, ao comandante de uma aeronave que deva ater-
rissar em uma determinada pista do aeroporto, a qual estava sendo usada,
no entanto, por outro avião, o que vem a produzir um acidente. A relação
entre o controlador e o cuidado será analisada, então, sob duas perspec-
tivas: na imputabilidade, se verá se o agente estava em condições físicas e
mentais de entender que sua conduta estaria subordinada a uma norma
de cuidado, ou seja, de que devesse prestar atenção e checar todas as pistas
do aeroporto antes de autorizar a descida do avião; já no reconhecimento
do cuidado será exigido que, no momento de sua atuação, estivesse em
condições de reconhecer que estava violando um cuidado e, assim, poder
evitar a realização do tipo, o que pode acontecer por diversos fatores, ou
seja, quando sua visão tivesse sido prejudicada por um reflexo enganoso, ou
que o outro avião houvesse indevidamente usado a pista que estava livre,
ou se sua atenção tivesse sido desviada por outro fator (um chamado do
próprio comandante informando fogo na aeronave, etc.).
A capacidade de reconhecimento do cuidado, diferentemente do que
ocorre no âmbito da tipicidade, não tem como parâmetro condições objetivas
863. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 594; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 237; SCHMOLLER,
Kurt. “Zur Konturierung von Unrecht und Schuld. Überlegungen anhand des Fahrlässigkeitsunrechts,
ZStW, 129, 2017, p. 1075.
476 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
que possam fundamentar a imputação em face de que podem ser atendidas,
indistintamente, por todos os que exerçam aquela atividade. No âmbito da
culpabilidade, a capacidade de perceber que a atividade concreta viola um
cuidado que lhe é imposto tem que ser avaliada segundo as características do
agente individual, que deve estar em condições, em virtude de poder se mo-
tivar de conformidade com a norma, de saber que medidas lhe são exigidas
na ocasião do exercício da atividade para impedir sua violação.
Por seu turno, a capacidade de evitar a violação da norma de cuidado
diz respeito à possibilidade efetiva de o agente atender a este cuidado, por ele
reconhecível ou reconhecido. A evitabilidade constitui, em última análise,
um requisito negativo essencial de limitação da atribuição pessoal de respon-
sabilidade, sobre o qual se assentam todos os demais elementos desse juízo.
Para excluir a atribuição de responsabilidade não é preciso demonstrar que o
fato era inevitável. Basta que não se demonstre que o agente poderia evitá-lo.
Por outro lado, ao medir-se a capacidade do reconhecimento do cuida-
do e a evitabilidade da violação da norma, devem ser levadas em conta não
apenas as particularidades do próprio agente, mas também sua posição na
ordem jurídica, como partícipe da elaboração normativa. Segundo KLAUS
GÜNTHER, em uma sociedade civil que se paute por modelos democráticos
de organização e de solução de conflitos, é fundamental, para a atribuição
de responsabilidade a qualquer de seus membros, a existência de mínimas
condições pelas quais se possa assegurar aos próprios agentes o poder de de-
cidir se atuam ou não de conformidade com a norma.864 Atendendo a esta
particularidade da relação entre indivíduo e Estado, na aferição do poder
individual devem ser considerados, em favor do agente, seus defeitos físicos, a
carência de inteligência ou de experiência, ou situações extremamente graves,
de cuja gênese não tenha ele participado ou dos quais não pode libertar-se.865
Mais complexo é, todavia, o caso em que o agente empreende uma
atividade para a qual não está capacitado, segundo o grau e o desenvolvi-
mento exigidos pela ordem jurídica. Neste particular, a doutrina tem fixado
a regra de que se alguém é incapaz de realizar certa tarefa, além de violar a
864. GÜNTHER, Klaus. “Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft”, Antritsvorlesung, edi-
ção ampliada, Frankfurt am Main: Uni-Frankfurt, 1999.
865. O sentido emprestado pela doutrina ao poder individual nem sempre é escorreito. Assim, por exemplo,
JESCHECK-WEIGEND (Nota 7, p. 594) entendem de maneira geral que o juízo de culpabilidade deve
ser efetivado com base no autor individual, tendo em vista o nível de suas forças, experiência e conhe-
cimento. Entretanto, contraditoriamente, ao concretizarem o juízo de reconhecimento, tomam como
parâmetro, não o poder individual, mas o poder de “outro”, situado na posição do autor.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 477
norma de cuidado, ao executá-la tem a capacidade de motivar-se no sentido
de sua não execução, na medida em que possa reconhecer, pessoalmente,
o risco dela decorrente.
Isto pode ser mais explícito na culpa consciente, em que o agente reco-
nhece que está violando uma norma de cuidado, uma vez conhecendo suas
próprias limitações. Mesmo assim, não se pode traçar um esquema de respon-
sabilidade porque o agente tenha violado a norma de cuidado conscientemente.
Apesar disso, pode ser que o agente, por outras circunstâncias, saiba que está
violando a norma de cuidado, mas não a reconheça como tal. Por exemplo,
um médico clínico resolve extirpar um quisto de um paciente, embora saben-
do que não é de sua especialidade e que, para tanto, deveria remetê-lo a um
cirurgião. Aparentemente, ao saber que se está excedendo no exercício profis-
sional, o médico poderá também reconhecer o risco de sua atividade e evitar
as consequências dela resultantes. Mas pode ser que, diante da aparente sim-
plicidade do caso, entenda ele que poderá realizar a intervenção sem maiores
consequências para o paciente, o que significa que não reconheceu o cuidado
que lhe era imposto. Nesta hipótese, não se pode dizer que o médico tenha
atuado com culpabilidade, até mesmo porque, se assim fosse, estaria seriamente
comprometida a profissão médica, que exigiria em todos os casos a distribuição
de pacientes para especialistas, nem todos acessíveis a qualquer momento.
Na culpa inconsciente, é praticamente impossível a atribuição de res-
ponsabilidade, porque o reconhecimento de sua incapacidade deve provir
de um juízo incidente sobre sua própria pessoa, a qual está comprometida
também com a forma e do modo como haja violado a norma de cuidado. Nos
casos em que a norma de cuidado tenha sido inconscientemente violada, o
dado empírico vinculado ao fato ilícito é, subjetivamente, intangível, o que
torna indemonstrável a afirmação de que o agente seria pessoalmente capaz
de reconhecer o cuidado e as medidas adequadas a evitar a sua violação. É que
a violação inconsciente da norma de cuidado implica que o agente não seria
capaz de reconhecer que sua conduta violara os limites do risco autorizado.
Estará, então, excluído qualquer juízo de atribuição de responsabilidade.
V. A CAPACIDADE DE PREVISÃO DO RESULTADO E DO
NEXO CAUSAL
O juízo de atribuição pessoal de responsabilidade está condiciona-
do ainda à demonstração de que o agente, em virtude de suas condições
478 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
e qualidades, tenha previsto ou estivesse dotado da capacidade de prever o
resultado e o nexo causal em toda sua extensão. Deve-se acrescentar a isso a
exigência de que tanto o nexo causal quanto o resultado poderiam ter sido
evitados pelo agente. Aqui não se trata mais de evitar a realização da condu-
ta descuidada, mas de haver podido evitar a produção causal do resultado
proibido. Normalmente, quando ao agente não tenha sido possível evitar a
realização da conduta descuidada, igualmente não se lhe pode reconhecer a
evitabilidade do nexo causal e do resultado. Pode ser, no entanto, que esti-
vesse em condições de reconhecer o cuidado, mas o resultado de sua atuação
não lhe fosse evitável. A verificação da capacidade de previsão e de evitação
compõe a análise da imputação subjetiva do resultado e, bem assim, do pro-
cesso causal em seus contornos essenciais.
Aqueles que caracterizam o tipo de injusto tão-somente com a causação
do resultado entendem que a culpabilidade encontra seu conteúdo justamen-
te nesta imputação.866 Essa posição, contudo, não deve ser seguida, pois isso
implicaria simplificar demasiadamente a determinação da responsabilidade,
desatendendo, assim, a todos os preceitos de garantia da ordem jurídica. No
tipo de injusto, como vimos, a previsão, tomada em sentido objetivo, serve
como critério regulador da imputação do resultado, ao lado de outros critérios
normativos, entre os quais o da evitabilidade desse resultado. Na culpabilidade,
a imputação assume outra postura: será aferida segundo a capacidade pessoal
do autor de prever e evitar esse resultado (previsão subjetiva).
A atribuição pessoal de responsabilidade depende não apenas do fato
de que o agente tenha ou pudesse ter tido consciência do resultado e de
que poderia evitá-lo (cognição do resultado), mas também de que sua exe-
cução lhe seja ou tenha sido previsível ou evitável segundo suas condições
pessoais (cognição da execução). Nesta última hipótese, é necessário ainda
que seja investigado até que ponto a ordem jurídica não está exacerbando seu
poder regulamentador, instituindo um juízo normativo sem respaldo empí-
rico e acolhendo uma responsabilidade objetiva pelo resultado. Dificuldades
de poder prever o resultado são frequentes no trânsito e nas atividades de
construção, exacerbadas pela crescente complexidade das situações concre-
tas apresentadas (congestionamento do tráfego, defeitos na pista, abalos no
solo ou transformações atmosféricas violentas, neurose coletiva, etc.). Uma
vez presentes estas dificuldades, não pode subsistir o juízo de culpabilidade.
866. Esta é a consequência lógica da teoria causal-naturalista, seguida por MARQUES, José Frederico. Tra-
tado de direito penal, vol. II, p. 209, e QUEIROZ FILHO. Lições de direito penal, p. 147.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 479
Discute-se, por outro lado, se a previsão implica ou não um conheci-
mento pormenorizado da situação de fato. A doutrina majoritária tem seguido
a orientação de que basta que, nas circunstâncias concretas, o resultado e o
processo causal possam ser visualizados pelo autor em seus traços essenciais no
âmbito do dever de cuidado.867 Está claro que não se deve exigir que o nexo
causal e o resultado possam ser previstos nos mais mínimos pormenores, mas a
previsão deve abarcar o nexo causal e o resultado não apenas em seus elementos
essenciais, mas inclusive em todos seus desdobramentos. Por exemplo, alguém
lança de uma ponte uma lata de refrigerante, que vem a atingir uma pessoa,
produzindo-lhe lesões na cabeça. Neste caso, não se vai exigir que o agente
tenha previsto, pormenorizadamente, o tipo de lesão que fora produzido, se
contundente ou cortante. No entanto, deve-se exigir que também tenha tido
a capacidade de prever o desdobramento dessa lesão. Atribuir-se ao agente que
lançou uma lata de refrigerante todos esses desdobramentos será evidentemente
incompatível com um juízo de previsibilidade, que deve estar limitado ao de-
senrolar normal dos acontecimentos e não a situações catastróficas.
Nesta matéria, aplicam-se também em favor do agente as considerações
acerca de suas deficiências congênitas ou irreversíveis, desde que lhe sejam
desconhecidas ou impossíveis de conhecimento. Assim, não há capacidade
de previsão nem de evitação do resultado, em caso de acidente resultante
de esclerose cerebral do motorista, a ele irreconhecível.868 Nesse exemplo,
se não houver desde logo a declaração da inimputabilidade, exclui-se de
qualquer modo a culpabilidade, porque o resultado não estava situado na
sua capacidade de previsão e evitação. O mesmo ocorre com o ofuscamento
repentino, ocorrido em autoestrada, tendo em vista a deficiência visual do
agente, a ele desconhecida e irreconhecível. Admite-se ainda a incapacidade
de previsão em situações resultantes de atividades da própria vítima ou de
terceiro interveniente, com as quais o agente não pôde contar, ou em caso
867. Nesse sentido, é esclarecedor o parecer de RUDOLPHI, Hans-Joachin. “Literaturbericht Strafrecht,
Allgemeiner Teil”, in ZStW nº 85 (l973), p. 127, de que a culpabilidade negligente não pressupõe que
o autor tenha podido prever: “[...] a ocorrência do acidente e o consequente resultado típico em seu
desenvolvimento final, mas, sim, que o autor tenha podido prever a verificação desse resultado típico
exatamente como realização do perigo antijurídico derivado de sua conduta. Isto não significa, em todo
caso, que o autor deva ter podido prever o processo causal concreto, produtor do resultado típico injusto,
em todos os seus pormenores. Indispensável é apenas que ele possa prever a verificação do resultado
como realização possível do perigo para o bem jurídico, causado antijuridicamente por sua conduta, ou
seja, que possa prever o fato de que a causação concreta do resultado se situava no âmbito de proteção
do cuidado por ele lesado”.
868. Assim, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 415, com a conclusão de que se trata de extinção da
própria tipicidade. No mesmo sentido, MALAMUD GOTI, Jaime. La estructura penal de la culpa, p.
74. Poder-se-ia também pensar, neste caso, de exclusão da própria imputabilidade ou da capacidade de
recohecer o cuidado e de evitá-lo, conforme tratado no item anterior.
480 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de falha repentina de memória. Não haverá, assim, capacidade de previsão
e de evitação do resultado no conhecido exemplo, citado por JESCHECK,
do agente que desfere um soco de pouca intensidade em alguém e acaba
produzindo-lhe a morte por hemorragia, porque se tratava de pessoa he-
mofílica, mas cuja condição, apesar de conhecida, fora momentaneamente
esquecida em virtude da excitação provocada no ânimo do agente pela atitude
reprovável da própria vítima.869 Aqui, evidentemente, não se trata de auto
ou heterocolocação em perigo, uma vez que nem a vítima nem o agente
assumiram conscientemente, um em função do outro, o risco da produção
do resultado, nem da questão da cláusula ceteris paribus, porque as condi-
ções existentes antes e depois continuavam idênticas, nem de inevitabilidade
objetiva, porque segundo um juízo de probabilidade, o fato poderia ter sido
evitado. O que se exclui é a capacidade de previsão do evento.
VI. A CONSCIÊNCIA DA ANTIJURIDICIDADE
Na realidade, a consciência do injusto pode referir-se tanto ao conheci-
mento da norma proibitiva como tal, como também aos pressupostos típicos
de uma causa de justificação, seus limites jurídicos e sua subsistência.870 A
consciência da norma proibitiva conduz ao reconhecimento, em caso de sua
ausência, do chamado erro de proibição direto (erro de direito). O desco-
nhecimento dos pressupostos típicos de uma causa de justificação ou de seus
limites jurídicos ou de sua subsistência implica, respectivamente, o erro de
tipo permissivo (erro sobre os pressupostos típicos de uma causa de justifi-
cação) e o erro de permissão (erro sobre os limites jurídicos e a subsistência
de uma causa de justificação).871
Essas espécies de erro não estão todas disciplinadas, porém, no art.
21 do Código Penal. Este se refere apenas ao erro de proibição direto (erro
sobre a ilicitude do fato) e se aplica, ainda, por via de consequência, ao erro
de permissão (erro sobre os limites jurídicos e a subsistência de uma causa de
justificação). O erro quanto aos pressupostos típicos de uma causa de justi-
ficação encontra disciplina no âmbito do erro de tipo (art. 20), por força de
uma concepção estribada, em princípio, nas lições de JESCHECK e WES-
SELS, mas que tem suas origens na teoria dos elementos negativos do tipo.
869. Assim, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 597.
870. TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no direito penal, 1977, p. 103 et seq.; JESCHECK-WEIGEND.
Nota 7, p. 593; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 146 et seq.
871. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 593; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 147 et seq.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 481
Fiel à tradição programática que sempre animou a legislação brasileira,
o legislador de 1984 manteve, na primeira parte do art. 21, a regra de que
“o desconhecimento da lei é inescusável”. Uma vez que, logo em seguida,
admite, no mesmo dispositivo, a relevância do erro de proibição inevitável
para o efeito de excluir a culpabilidade da conduta, dá a impressão de haver
obrado contraditoriamente. Tal, porém, não sucede. Embora não seja de
boa técnica a inserção de mero dispositivo programático nas leis penais, a
referência ali feita à irrelevância do desconhecimento da lei significa apenas
e tão-só que todos devem se esforçar para conhecer as leis, o que constitui
um pressuposto da concepção que trabalha a consciência da antijuridicidade
no seu sentido potencial e não atual.872 Esta questão, todavia, nada tem a
ver com as hipóteses de erro de subsunção, que podem conduzir a verdadei-
ro erro de proibição e, assim, se encontram abrangidas pela segunda parte
do dispositivo, e nem implica que é irrelevante à culpabilidade a arguição
acerca do desconhecimento ou conhecimento acerca da validade (vigência)
ou âmbito de incidência de uma lei, nem quanto à punibilidade da conduta.
A adoção da relevância do erro de proibição inevitável constitui decor-
rência dos fundamentos da culpabilidade de vontade, lastreados na norma
proibitiva ou mandamental, pois não se pode sancionar aquele que atua sem
consciência da ilicitude de seu ato. Uma tal sanção, se prevalente, estaria em
desacordo tanto com a estrutura normativa quanto com o sistema deduzido da
própria definição de inimputabilidade (art. 26), que se baseia precisamente na
capacidade de conhecimento da ilicitude do fato. Tanto pode o conhecimento
relacionar-se à capacidade natural de apreensão das coisas (submetendo-se,
pois, ao domínio da imputabilidade), quanto de valorar seu ato, de acordo com
padrões dominantes na ordem jurídica e impostos coercitivamente.
Tendo em vista que o art. 26 do Código Penal se caracteriza como o
pressuposto sobre o qual se deve assentar a posterior elaboração da culpabili-
dade, claro está que, nesta sequência, não pode nem deve haver contradições.
A legislação tem que ser interpretada de modo sistemático e harmônico, a fim
de possibilitar a criação dogmática. A responsabilidade pessoal tem que estar
efetivamente condicionada à possibilidade de conhecimento da ilicitude. Isto
corresponde a uma especificação sequencial do prévio conhecimento dos
872. TOLEDO, Francisco de Assis. O erro no direito penal, p. 132, conclui quase desta forma; idem, “Cul-
pabilidade e a problemática do erro jurídico-penal”, RT 517/255 et seq., em que salienta que o antigo
art. 16 do Código Penal está circunscrito exclusivamente à ignorância da lei e não ao desconhecimento
da ilicitude do fato; assim, também, MUNHOZ NETTO, Alcides. A ignorância da antijuridicidade em
matéria penal, 1978, p. 127.
482 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
elementos integrantes do tipo legal e serve para os crimes dolosos e culposos.
Em face disso, deve-se interpretar restritivamente o art. 21, primeira parte,
de forma a salientar que ali não se está impedindo a análise de todos os pres-
supostos que condicionam a conduta do agente em face de sua vinculação
com a norma. Em um Estado democrático, o processo legislativo, em toda
sua extensão, está subordinado ao reconhecimento de que todos os cidadãos
tenham podido nele participar, não se admitindo que se possa impor a todos
uma determinada forma de atuação ou uma proibição, que lhes seja inaces-
sível em termos de motivação.
Por isso mesmo, não há sentido algum em se limitar o erro de proi-
bição apenas ao conhecimento do fato como proibido em geral e não se
estender suas consequências ao desconhecimento da validade da norma
que o proíbe. Se a proibição depende de uma norma válida, votada pelo
Parlamento e subordinada em sua legitimidade a que tenha aberto a possi-
bilidade concreta de sua refutação por parte de todos, não há como separar
proibição e validade. A questão da validade, por outro lado, deve ser vista
em face da própria constituição material do juízo de culpabilidade. Um
cidadão não pode motivar-se diante de uma norma sem que ele mesmo
possa proceder a uma autocrítica de seu comportamento, conforme os
objetos de referência que tem fixado para sua orientação. Separar-se proi-
bição e validade é uma velha fórmula positivista que só tem significado
em face de uma concepção que também separe norma e lei e que ficaria
muito bem posta no século XIX, quando se estava iniciando a construção
dogmática do delito, ou frente a um enfoque neokantiano que trabalhe os
fatores da responsabilidade, exclusivamente, com base em um sistema de
deveres. Diante disso, não atua com culpabilidade o agente que tem o fato
como permitido, por não poder conhecer a norma jurídica proibitiva ou
mandamental ou por não poder alcançar sua validade, pois age, na verdade,
dentro do sentido de concretização da inimputabilidade.
O caminho para se estender o erro de proibição à validade ou vigência
da norma já fora aberto com a assertiva de ROXIN, de que a consciência
da antijuridicidade deve estar relacionada ao injusto concreto e não a uma
proibição ou a um mandato genérico. O agente deve, assim, não apenas deter
a capacidade de alcançar esse conhecimento, segundo suas condições pessoais
de maturidade e higidez mental (imputabilidade), mas também estar rela-
cionado à valoração normativa incidente sobre o fato que ele mesmo realiza
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 483
ou quer realizar. Essa exigência de direcionamento intelectivo no sentido do
fato injusto pode parecer, à primeira vista, que aqui se está produzindo uma
confusão entre o conhecimento dos elementos do tipo de injusto e aqueles da
antijuridicidade. Esta aparente confusão se desvanece, porém, na medida em
que se observe que no erro de proibição não se está cogitando do desconhe-
cimento da matéria da proibição, por exemplo, da ação típica, de seu objeto
e demais circunstâncias de sua execução, mas sim da própria proibição. Mas,
o que se exige, na verdade, é que essa proibição deve estar relacionada direta-
mente à norma proibitiva ou mandamental que sedimenta o tipo de injusto
concretamente realizado. Não basta, portanto, para afirmar-se a consciência
da antijuridicidade, que o agente conheça a proibição do fato, em função de
sua inserção social. Deve ele saber ou, pelo menos, poder saber que o fato
que pratica está inserido como proibido na ordem jurídica, e que, ademais,
seja também penalmente relevante. A relevância penal do fato é que assinala
a vinculação concreta do agente à norma proibitiva e, por consequência, ao
tipo de injusto. Assim, como a proibição está associada a um ato de sanção,
que a caracteriza como penalmente relevante, inclui-se também no erro de
proibição o desconhecimento acerca da punibilidade da conduta.
Nos crimes culposos, o conhecimento do injusto reduz-se à consciên-
cia das exigências objetivas de cuidado, como verdadeiro dever jurídico. Essa
consciência tanto pode ser atual, quanto potencial. É de se exigir ainda que
o agente tenha podido saber que o resultado que causaria ou causou era
reprovado pela ordem jurídica.873 Essa matéria apresenta particular impor-
tância nos delitos de perigo comum e nas contravenções, pois nem sempre
é fácil a identificação de uma situação de perigo estabelecida de antemão,
de maneira abstrata, pelo legislador.
Relativamente à qualidade do conhecimento do injusto, é preciso res-
saltar uma diferença essencial entre o reconhecimento do próprio cuidado e
o dever jurídico de atendê-lo. Em parágrafos anteriores, já se tratou acerca da
capacidade do agente de reconhecer o cuidado e de, assim, evitar a realização
do tipo culposo. Aqui volta-se ao tema, mas sob outra perspectiva. É que
ao agente só se pode atribuir a responsabilidade pelo fato culposo cometido
quando estiver em condições de reconhecê-lo sob a perspectiva de um dever
de atuar cuidadosamente e, também, quando seja capaz de conhecer que sua
conduta viola o cuidado objetivo, pelo qual se deveria orientar.
873. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 593.
484 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A capacidade de conhecer o próprio cuidado é pressuposto indecli-
nável, portanto, da consciência do injusto dos delitos culposos. Nos delitos
dolosos, a matéria já estará contida no âmbito do elemento intelectivo do
dolo, gerando, entre outras consequências, a questão da chamada (e criticá-
vel) valoração paralela na esfera do leigo, pela qual não se exigiria do agente,
em relação aos elementos normativos do tipo, um conhecimento especiali-
zado acerca de seu conteúdo, bastando que sua compreensão refletisse aquilo
que normalmente se conceberia como objeto de um conhecimento vulgar. 874
Como aqui, porém, não se trabalha com o tipo subjetivo e também porque
o objeto de orientação da conduta não contém características puramente
empíricas, mas essencialmente normativas, se torna absolutamente inservível
o critério da valoração paralela na esfera do leigo. Está claro que, quando se
fala de erro de proibição, não será preciso que o agente tenha conhecimento
técnico acerca da norma de cuidado, basta que tenha consciência, de confor-
midade com suas condições pessoais, de que deveria obedecê-la, caso viesse a
efetuar a atividade perigosa. Atendendo, no entanto, a que esta consciência
do injusto não pode ser obtida sem um prévio conhecimento acerca do cui-
dado objetivo, surge aqui a questão do critério pelo qual se deva avaliar este
conhecimento. Em correspondência ao que ocorre nas hipóteses de erro de
subsunção, em que o desconhecimento do agente está relacionado a elemen-
tos normativos do tipo e não diretamente à proibição, também aqui se busca
utilizar um padrão comum, pelo qual se extrairia o respectivo dever jurídico
de atuar cuidadosamente. O fundamento para esta invocação reside em que
a norma penal institui uma proibição mediante a tipificação das condutas e
que, portanto, estando estas tipificadas com clareza, o conhecimento acerca
dos elementos fáticos sobre os quais se apoia a proibição, por exemplo, o
cuidado objetivo, se estende, indistintamente, a todos os cidadãos e não ha-
veria necessidade de se exigir que o agente tivesse atuado com conhecimento
especial sobre o conteúdo dessa norma. Esta concepção, no entanto, pretende
construir um contexto de entendimento que não corresponde à realidade, e
também se orienta, exclusivamente, por razões de política criminal no sentido
de, praticamente, presumi-lo. Principalmente nos crimes culposos, em que
as normas proibitivas estão acopladas a normas mandamentais, é insuficiente
uma valoração genérica. Afora casos de cuidados gerais, que são por todos
conhecidos em razão da experiência ou mesmo da repetição ininterrupta de
874. KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 2005, p. 95; ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, 4ª edição, 2006, p. 486 et
seq.; WESSELS-BEULKE, Strafrecht. AT, 2006, p. 87.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 485
situações idênticas, como, por exemplo, dos afazeres domésticos de desligar o
ferro de passar roupas antes de sair de casa, de não colocar vasos na janela que
possam cair sobre os transeuntes, de não ligar muitos aparelhos elétricos em
uma mesma tomada, e outros semelhantes, as normas de cuidados especiais
como, por exemplo, do médico, do engenheiro, do controlador de voo, dos
gerentes de usinas nucleares e outras de mesma categoria, em que se exija um
conhecimento especializado, devem ser avaliadas segundo o conhecimento
do agente em toda sua plenitude e não de acordo com a percepção de um
leigo. Até mesmo porque o leigo não poderia alcançar o conteúdo da norma
de cuidado que orienta essas atividades. Por isso, o conhecimento genérico
não poderá servir, aqui, de parâmetro para sua avaliação. Nesses casos, o re-
conhecimento do cuidado, como pressuposto da consciência do injusto, deve
ser medido e avaliado de conformidade com a relação intelectiva especial do
autor para com o objeto de referência de sua conduta. Caso não se atendesse a
essa forma de avaliação, haveria uma padronização do juízo de culpabilidade,
que conduziria a confundi-lo com o injusto e, consequentemente, a violar o
princípio da responsabilidade pessoal.
O tratamento do erro de proibição direto (art. 21) segue aqui as
mesmas regras atinentes ao crime doloso, mas com as seguintes variações:
se inevitável, segundo juízo incidente sobre o autor e não conforme o cri-
tério objetivo do homo medius, estará excluída a culpabilidade; se evitável,
cumpre investigar se esta evitabilidade era atendível facilmente ou com
certa dificuldade pelo autor. No primeiro caso, uma vez que se mantenha
integralmente a consciência do injusto, porque era de fácil acesso o conhe-
cimento do dever de cuidado, será atribuído ao agente o respectivo delito
culposo. No outro, deve-se reconhecer o seguinte: em se tratando de culpa
consciente, a evitabilidade do erro conduzirá à diminuição da culpabilidade,
aplicando-se a causa de diminuição especial prevista na última parte do art.
21; se houver, porém, culpa inconsciente, a dificuldade de acesso ao conheci-
mento do dever de cuidado equivale à sua inevitabilidade, o que implicará,
assim, a exclusão da culpabilidade. Esta dicotomia de tratamento tem sua
razão ser. Se o agente, na culpa inconsciente, viola a norma de cuidado
sem o saber, está claro que o erro resultante de sua má compreensão acerca
do dever de cuidado só poderá ser inevitável, porque uma vez que ignore a
base empírica que lhe proporcionaria o conhecimento do cuidado, também
não poderá alcançar o conteúdo do elemento normativo que lhe impõe esse
cuidado. Um exemplo esclarecerá melhor essa solução.
486 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Um médico plantonista recebe a incumbência de checar a cada hora a
pressão arterial de um paciente. Para tanto utiliza o aparelho de pressão que
lhe é fornecido pelo hospital e que está acoplado diretamente ao paciente.
Atendendo a esse dever, faz um relatório pormenorizado do quadro clínico,
indicando em todos os informes que a pressão estaria estável. O paciente,
porém, apresentava, na realidade, outro quadro e acaba morrendo de aciden-
te vascular-cerebral, justamente porque sua pressão não fora corretamente
controlada. O médico é processado porque teria atuado culposamente, ao
não controlar a pressão do paciente, conforme o dever de cuidado que lhe
era imposto. Procedendo-se, porém, a uma perícia no aparelho, se constata
que estava com defeito, indicando erroneamente para menos todas suas
medições. A perícia, no entanto, acaba não beneficiando imediatamente o
médico, porque, em todas as ocasiões, em que a pressão fora controlada, o
paciente apresentava desconforto, dor de cabeça, agitação e outros sintomas
que estariam demonstrando que aquela medição estaria incorreta ou defei-
tuosa. Diante desses sintomas, o médico usa um aparelho manual e constata
que a pressão estava correta e que não havia perigo de vida. Como já havia
procedido a medições com dois aparelhos, o médico desconsidera o quadro
clínico do paciente e não manda verificar se os aparelhos estavam corretos,
porque achava que estes já deveriam ter sido testados antes de serem por ele
usados. Ademais, tenta comunicar-se com o setor especializado de controle
dos aparelhos do hospital, mas sem sucesso, porque os telefones estavam
bloqueados. Como estava de plantão, pensa além disso que não deveria sair
do local para pedir ajuda, confiando em outro colega que lhe informara
haver usados os mesmos aparelhos e que estes aparentavam estar corretos.
Aqui, o médico agiu com culpa inconsciente, está claro, porque, ao não
proceder a troca dos aparelhos ou à sua verificação, em face do quadro do
paciente, violou inconscientemente a norma de cuidado, que lhe deter-
minaria que procedesse dessa forma. Por outro lado, também atuou com
erro de proibição, porque não entendeu que, diante das informações do
colega e pelo fato de estar de plantão, lhe incumbisse um dever de proceder
àquela verificação ou à sua troca. Como se tratava de culpa inconsciente e
o conhecimento do dever de cuidado fora de difícil acesso, estará excluída
a culpabilidade. A dúvida, nesse caso, portanto, caracterizará um estado no
qual será impossível exigir-se do agente maiores informações, além daque-
las que lhe eram razoavelmente acessíveis. Pode-se, assim, acolher, aqui, a
proposta de ALAOR LEITE no sentido de reconhecer a inevitabilidade do
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 487
erro em favor do agente, ao haver este cumprido satisfatoriamente seu dever
de informação e atuado nos limites de seu conhecimento.875
Relativamente ao erro sobre os limites jurídicos ou a subsistência de
uma causa de justificação (erro de permissão), aplicam-se-lhe os mesmos
princípios do erro de proibição direto, instituídos no art. 21 do Código
Penal, mas com as variações que lhe correspondem quando se tratar de
crime culposo.
O erro de tipo permissivo, por sua vez, incidente sobre os pressupostos
típicos de uma causa de justificação, orienta-se segundo as regras do erro de
tipo (art. 20, § 1o), que têm aplicação especificamente aos delitos dolosos.
Havendo o legislador acatado a chamada teoria da culpabilidade limitada,
se o agente desconhece ou conhece falsamente algum dos elementos de uma
causa de justificação, quer seja evitável ou inevitável, restará excluído o delito
doloso, por não se haver integralizado sua culpabilidade. A questão do crime
culposo, porém, permanece intocável, o que significa que, excluído o delito
doloso em consequência da exclusão de sua culpabilidade, cabe ao julgador
examinar a subsistência ou não da culpabilidade negligente. Se se chegar à
conclusão de que o conhecimento acerca dos elementos da causa de justi-
ficação concretamente examinada era impossível ao agente, segundo suas
condições pessoais, não há que se falar em delito culposo, em virtude de não
se haver integralizado sua culpabilidade.876
Outros aspectos da incidência de erro de tipo permissivo sobre o fato
culposo já foram elucidados atrás, quando da análise dos pressupostos das
causas de justificação. De qualquer forma, o erro sobre os pressupostos de
uma causa de justificação só tem significado na culpa consciente e sobre ele não
podem incidir as regras do art. 20, § 1º. Caso a conduta do agente seja inevi-
tável, estará excluída a própria tipicidade; caso seja evitável, deve-se ponderar
sobre essa evitabilidade. Em se tratando de evitabilidade que demande um
certo esforço do agente, pode-se também excluir-se a culpabilidade, porquan-
to o tratamento do erro, nesta hipótese de delito culposo, deve ser menos
rigoroso do que nos delitos dolosos. A culpabilidade, então, só não será
excluída na hipótese em que a evitabilidade seja facilmente contornada pelo
875. LEITE, Alaor. Dúvida e erro. Sobre a proibição no direito penal, São Paulo: Atlas, 2013, p. 162; da
mesma forma, reconhecendo validade ao erro em caso de dúvida, BUSATO, Paulo César. Direito penal,
Parte geral, 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2015, p. 573.
876. Sobre a problemática do erro culposo sobre descriminantes, CAVALIERE, Antonio. L´errore sulle scri-
minanti nella teoria dell´illecito penale. Contributo ad una sistematica teleológica, Napoli: Jovene
Editore, 2000, p. 514 et seq.
488 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
agente, caso em que, porém, deverá ser atenuada. Na culpa inconsciente, como
o agente que atua lesando um dever de cuidado não possui consciência acerca
do emprego dos meios, nem estabelece ponderação de valor, nem tem notícia
da situação de necessidade, torna-se superada a questão da investigação da
modalidade de erro de tipo permissivo. É que muito antes de se avaliar se
efetivamente houve ou não tal erro, já estaria, pelo mesmo motivo, excluído
o próprio injusto da conduta. Esta é uma conclusão lógica das características
especiais que modelam o injusto do fato culposo.877
VII. A INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME À
NORMA
Ademais das outras condições limitativas da atribuição pessoal de
responsabilidade, deve-se ainda incluir, na culpabilidade, a exigência de
que o agente poderia ter atuado de outro modo. Este princípio informa
toda a culpabilidade e funciona como critério regulador da capacidade de
motivação em face da lesão aos deveres de cuidado. Quando se trata de fatos
dolosos, a doutrina tem negado a aplicação deste princípio como cláusula
genérica de exculpação sob o argumento de que seus parâmetros são fixa-
dos sem qualquer referência legal ou limitações que possam comportar, ao
menos, uma avaliação material de seus elementos. Embora a concepção
dominante na doutrina se encontre hoje superada, aqui não vem ao caso
discutir acerca de sua aplicação nos fatos dolosos. O que importa agora
é que, nos fatos culposos, a doutrina, ao contrário, tem-se manifestado
favoravelmente a tal causa geral de exculpação.878
Está claro, ademais, que embora se possa considerar que toda culpa-
bilidade do delito culposo está baseada na capacidade de prever e evitar o
resultado por parte do agente e de que, por conclusão, se poderia afirmar
que ele teria condições de agir de outra forma, a atribuição de responsabili-
dade pessoal não pode se esgotar em um princípio genérico de exigibilidade,
mas em fundamentos que digam respeito à concretização de um juízo de
capacitação diante dos apelos normativos.
A inexigibilidade, portanto, vem sempre associada a outros critérios
877. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 594.
878. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 308; BAUMANN, Jürgen. Strafrecht, AT, p. 476; BOCKEL-
MANN, Paul. Nota 7, p. 159; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 255. Entre nós, HUNGRIA, Nelson. Comen-
tários ao código penal, vol. I, tomo ll, p. 201, assim declara: “No tocante à identificação da culpa stricto
sensu, é perfeitamente aceitável o critério da não-exigibilidade (Nichtzumutbarkeit) como causa de
exclusão da culpabilidade ...]”.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 489
informadores de sua constituição e parece que esse é seu verdadeiro papel ou
função dentro da teoria do delito. Essa posição se torna ainda mais saliente
nos delitos culposos do que nos crimes dolosos, pela simples razão da dife-
rença de estrutura normativa e da distinção da ação típica. Não obstante,
isto não impede, por sua vez, como pretendem alguns, que esse princípio
possa aqui servir como causa geral de exculpação. Dentro de um direito
penal de garantia, a concepção de uma culpabilidade limitadora conduz a
admitir todas as formas de sua exclusão, na medida em que digam respeito
às impossibilidades reais de motivação.
1. AS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO
Assim, nada obsta que se apliquem aos delitos culposos, ainda com
mais amplitude e alargados os respectivos dispositivos em favor do agente,
todas as formas de exclusão da culpabilidade dos crimes dolosos, isto é,
o estado de necessidade exculpante (em vigor no Código Penal Militar),
o excesso escusável da legítima defesa, a coação irresistível e a obediência
hierárquica à ordem não manifestamente ilegal, com o efeito de excluir a
evitabilidade da realização do tipo e do resultado.
A ocorrência desses casos acima citados, previstos no Código Penal
(arts. 22 e 23, parágrafo único) e Código Penal Militar (arts. 38, 39, 43 e
45, parágrafo único), ainda que rara, é perfeitamente admissível nos fatos
culposos. Alguns exemplos:
1. A se encontra em um cinema, quando lá irrompe incêndio. Com a
finalidade de salvar-se, dirige-se à saída de emergência, onde se de-
fronta com B. Pensando que B poderia suportar ainda mais alguns
segundos, pela sua aparente robustez, A, já exausto, empurra B e con-
segue sair primeiro. B, porém, morre em seguida asfixiado, por não
possuir um dos pulmões, fato que A poderia ter tido conhecimento,
se identificasse em B um velho conhecido (estado de necessidade
exculpante em ação negligente).
2. A obriga B, com uma pistola, a dirigir em alta velocidade. B sabe que é
possível um atropelamento, mas superestimando sua capacidade, dirige
como lhe é determinado, na esperança de que o evento não se realize.
O atropelamento de um pedestre, porém, vem a acontecer (coação
irresistível em ação culposa, exemplo de MAURACH).879
3. A ataca B com simples soco. Este deseja repelir a agressão, mostrando
uma arma. Esta, porém, devido ao excitamento de ânimo de B, é
879. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 567.
490 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sacada com extrema força e dispara, matando A (excesso escusável de
legítima defesa em ação negligente).880
4. A, chefe do trânsito local, manda B, seu motorista, dirigir em alta
velocidade para perseguir um infrator. B pensa que com o carro do
trânsito, além de lhe ser permitido correr, não haverá perigo, por ser
ele exímio motorista. Na carreira, contudo, ocasiona um acidente com
graves consequências (obediência a ordem não manifestamente ilegal
de superior hierárquico em ação negligente).
Em todos os casos acima citados, uma vez que se trata de ações culposas
é lícito que sejam estendidos em favor do agente os respectivos pressupostos
das causas exculpantes previstas no Código Penal.
2. PARTICULARIDADES DAS CAUSAS DE EXCULPAÇÃO
No estado de necessidade exculpante, na coação irresistível e no excesso
escusável da legítima defesa, o juiz deve atender à grandeza do perigo para
bem jurídico do agente ou daquele que ele salva ou protege. Na obediência
hierárquica vigoram outras regras. Se a ordem for de vinculação obrigatória,
isto é, não ofenda em tese um bem penalmente relevante, fala-se que estará
excluída a antijuridicidade. Se a ordem for de vinculação facultativa, seu
cumprimento constitui causa de exculpação.881 Neste aspecto, entretanto,
preferimos adotar o seguinte:
a) Se a ordem é de vinculação obrigatória e não resultar de lei, não há
que se falar em exclusão da antijuridicidade pela aplicação do princípio do
estrito cumprimento de dever legal. O fato será ilícito, mas o agente terá sua
culpabilidade excluída, por se encontrar em situação de conflito, que torna
inevitável a perda do bem. Como medida do preenchimento do dever de obe-
diência devem ser tomadas as condições pessoais do agente e a inevitabilidade
do perigo para o bem jurídico, resultante do descumprimento da ordem;
b) Se a ordem é de vinculação facultativa, por contrariar norma penal
ou ofender direitos e bens da humanidade, a regra aplicável é a do erro de
proibição: se inevitável, estará excluída a culpabilidade; se evitável, subsiste a
culpabilidade, podendo-se, embora, admitir atenuação dessa culpabilidade,
quando o agente tivesse tido certa dificuldade para reconhecer o dever jurídico
decorrente das exigências concretas de cuidado. Aplicam-se também aqui
as variações correspondentes à culpa consciente e inconsciente, conforme
880. MAURACH, Reinhart. Nota 65, p. 567.
881. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 393; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 143.
A CULPABILIDADE NO FATO CULPOSO 491
tratado no erro de proibição direto.
As soluções aqui propostas têm a finalidade de delimitar previamen-
te o conteúdo do dever do funcionário, de conformidade com o sistema
jurídico e atendendo ao espírito do art. 22 do Código Penal. Também
serão aplicadas as mesmas regras do erro de proibição nas demais causas
de exculpação, quando o agente erra no tocante ao perigo a ser evitado.
Supõe o autor a existência desse perigo, quando, na verdade, ele não existe
(erro em ação culposa consciente). Se o erro for inevitável estará excluída a
culpabilidade; se evitável, a culpabilidade poderá ser também excluída em
virtude das dificuldades do agente quanto ao reconhecimento do perigo e
à sua evitação, caso contrário, será apenas atenuada.
VIII. A EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE
A culpabilidade como qualidade da ação tem um significado limitador.
Nessas condições, só poderá ser afirmada quando não houver para o mesmo
fato outra solução menos rigorosa do que aquela proposta pela lei penal, por
força do princípio constitucional da intervenção mínima. Se nos crimes dolo-
sos, estará excluída a culpabilidade pela ausência de responsabilidade quando
o conflito puder ser resolvido de outro modo, com muito mais razão é este
princípio aplicável integralmente aos delitos culposos. Isso tem particular
importância nos crimes ambientais, os quais antes de serem investigados
comportam uma atuação preventiva do poder público, instituindo como
medida constante da ação civil pública ou mesmo do respectivo inquérito
civil o chamado Termo de Ajustamento de Conduta (Lei 7.347/85, art. 5º,
§ 6º). Uma vez aceitas as condições inseridas nesse termo, estará excluída a
culpabilidade do agente por fato culposo, porque o próprio poder público,
por meio do Ministério Público, inaugurou com o sujeito nova relação ju-
rídica de modo a solucionar o conflito de forma menos rigorosa do que a
intervenção penal. O mesmo ocorre nos casos de transação penal da Lei dos
Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95).
CAPÍTULO 4
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO

SUMÁRIO: I. O conceito de autor culposo – II. Os pressupostos do

concurso doloso – III. Os pressupostos da autoria culposa – III. A
suposta coautoria – IV. Autoria mediata e participação – V. A atuação
dolosamente distinta.

I. O CONCEITO DE AUTOR CULPOSO

Na teoria causal-naturalista, o autor culposo seria aquele que rea-
lizasse a ação causal, produtora do evento legalmente proibido. Com a
superação desse conceito causal dentro da configuração do tipo de injusto
pela teoria final de ação, o autor culposo passou a ser aquele que realizasse
uma ação descuidada e a concretizasse em um resultado proibido. Já com
a adoção das teses funcionais, autor culposo se constituiu naquele que
haja realizado uma ação perigosa para o bem jurídico e excedente do risco
permitido. Não obstante a introdução do risco permitido, como elemen-
to essencial na configuração do tipo dos delitos culposos, representar, de
certo modo, um avanço para nele se poder discutir a imputação objetiva
do resultado, o cerne da conceituação da autoria nesses delitos continua
sendo a realização da ação descuidada, que deve ser tomada como objeto
de referência da perspectiva de conduta do agente.
Ao adotar-se o critério de que o tipo dos delitos culposos está estru-
turado essencialmente pela violação à norma de cuidado, tem-se como
consequência que esses delitos se constituem em delitos de dever, pelos quais
se deve proceder a uma especialização dos respectivos autores.
Assim, autor de um delito culposo é somente aquele que, em face da
possibilidade de realizar uma ação perigosa, está subordinado a um dever de
cuidado incidente sobre a forma e o modo de executá-la.
A noção de delitos de dever se deve a ROXIN, que instituiu essa
categoria para diferenciá-la dos delitos de domínio e dos delitos de mão
494 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
própria.882 Os delitos de domínio seriam aqueles cuja forma central de ma-
nifestação da autoria estaria representada pelo domínio ou controle do fato.
Nestes delitos, autor será quem, por si mesmo ou por meio de outrem,
detém o domínio de sua realização. São normalmente delitos de domínio
os delitos comissivos sem indicação de uma qualidade especial de autoria,
como o homicídio, a lesão corporal, o furto, o dano, etc. Já, por sua vez,
os delitos de mão própria são aqueles nos quais a forma central de manifes-
tação da autoria se fixa em que só podem ser realizados por quem, por sua
própria mão, quer dizer, pessoalmente, execute a ação típica. Tal ocorre,
por exemplo, com o delito de falso testemunho (art. 342 CP), que só pode
ser executado por quem seja testemunha em determinado procedimento.
Se os delitos de domínio admitem, sem maiores problemas, coautoria e
participação, assim como autoria mediata, os delitos de mão própria não
admitem coautoria, apenas participação. Finalmente, os delitos de dever,
que interessam à teoria da negligência, seriam os que pressupõem como
autor, ou seja, como centro de sua realização, aqueles que lesem deter-
minado dever, sem o qual não se configura o respectivo tipo de injusto.
Situam-se nesta categoria os crimes culposos e omissivos.
ROXIN havia, nas primeiras edições de sua obra acerca da autoria,
classificado os delitos culposos entre os delitos de dever. Hoje, porém,
considera delitos de dever, por exemplo, os delitos funcionais próprios
(prevaricação, corrupção passiva, concussão, etc.), os delitos militares
(deserção, insubmissão, insubordinação, etc.) e os delitos omissivos im-
próprios.883 Tendo em vista, por outro lado, que os delitos culposos se
constituem, fundamentalmente, através da lesão a um dever de cuidado,
será mais coerente tratá-los como delitos de dever, sem incluí-los no âmbito
comum dos delitos de domínio. Na realidade, só terá sentido proceder-se
à diferenciação entre delitos dolosos e culposos, caso se tenha em conta
que, nestes últimos, o autor não dirige sua atividade em contradição frontal
com a norma penal proibitiva, mas, em sentido indireto, viola a proibição
penal mediante o descumprimento de um dever de cuidado, que lhe era
exigido nas circunstâncias para evitar a lesão do bem jurídico. Pretender
incluir os delitos culposos no âmbito dos delitos de domínio, sem atentar
para esse fato particularíssimo do conteúdo do injusto penal, a partir da
violação a uma norma de cuidado, conduz a situações incompreensíveis
882. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherschaft, Berlin: de Gruyter, 1ª edição 1963, capítulo IX.
883. ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, II, München: Beck, 2003, p. 10.
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 495
na teoria do delito, principalmente, como se verá adiante, no que se refere
à matéria do concurso de crimes, na qual mesmo ROXIN passa a adotar
outra concepção, diversa daquela que hoje defende.
II. OS PRESSUPOSTOS DO CONCURSO DOLOSO
Não é possível equacionar-se de maneira correta a questão do con-
curso de agentes nos fatos culposos, sem antes decidir se, nesses fatos,
devem estar presentes os mesmos requisitos formulados para a autoria e
participação nos fatos dolosos.
Segundo as normas que regem o concurso de agentes, nos fatos dolosos
gerais (os chamados delitos de domínio) será autor quem desempenhe um
papel determinante na realização do delito, o que se pode dar de três formas:
a) como autor direto, isto é, executando pessoalmente a ação típica; b) como
autor mediato, ou seja, obtendo a execução da ação típica por meio do do-
mínio da vontade de outrem que a executa pessoalmente; c) como coautor,
quando realiza a ação típica comunitariamente.884 Aquele que não se situar
nestas três perspectivas não será mais autor, senão partícipe.
Por esta configuração da autoria, pode-se dizer, então, que o coautor
deve ser portador do domínio do fato, da mesma forma que o autor direto e
o mediato. Será portador do domínio do fato, assim, quando divida o traba-
lho de sua realização de modo a desempenhar uma função significativa nessa
divisão (por exemplo, segura a vítima, enquanto outro a mata).
Como a coautoria depende da estrutura do respectivo tipo de delito de
que se trata, integram, também, na sua configuração, o dolo com relação à
sua realização comunitária (resolução comum para o fato) e, ainda, se houver,
os demais elementos subjetivos do injusto. Neste esquema, portanto, se es-
tendem ao coautor todos os elementos que vinculam o autor ao respectivo
tipo de delito. ROXIN, com base no Código Penal alemão (§ 25, II), exige
para a coautoria um plano comum para o fato, bem como sua execução
comunitária, mas de modo que a ação de cada um desempenhe uma contri-
buição relevante para a sua realização final.885
Nem sempre é fácil distinguir-se, no caso concreto, entre coautoria e
participação. Ainda na fase da predominância do sistema causal-naturalista
do delito vigorava a teoria formal-objetiva, pela qual se considerava coautor
884. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 14 et seq.
885. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 77 et seq.
496 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
quem executasse, parcial ou totalmente, a ação típica, enquanto que partícipe
seria quem apenas contribuísse para a execução da ação típica por meio de
uma conduta preparatória ou auxiliar.886
Como variante oposta, no próprio sistema causal-naturalista, destaca-
se também a teoria subjetiva, que busca caracterizar a coautoria em função
do sentido da vontade do atuante ou do omitente. Será, pois, coautor quem
atue com vontade de autor (animus auctoris) e partícipe quem age com
vontade de partícipe (animus socii) e, ao fomentar ou produzir o fato, tome
esse fato como alheio.887 Dentro da teoria subjetiva podem ser observadas
duas tendências quanto à caracterização da direção da vontade: a teoria do
dolo e a teoria do interesse.
Pela teoria do dolo, sustentada já no século XIX por KÖSTLIN e VON
BURI, a distinção entre coautoria e participação se daria em função da auto-
nomia ou não da vontade. Havendo autonomia da vontade haverá coautoria.
Onde não houver autonomia da vontade haverá apenas participação. Isto
implica que a vontade do partícipe está na dependência da vontade do autor.
Se o autor não quiser o fato, o partícipe também não o quer.888
Pela teoria do interesse, a vontade do coautor será manifestada no fato
por meio do próprio interesse na sua execução, enquanto que a vontade
do partícipe é caracterizada como aquela na qual falte a manifestação de
interesse próprio.889
Por outro lado, a teoria subjetiva pode apresentar-se sob dois sentidos:
um sentido extremo, que caracteriza o que se convencionou chamar de teoria
subjetiva extrema, e um sentido limitado, que deu lugar à teoria subjetiva
limitada, que é a dominante na jurisprudência alemã. A teoria subjetiva
extrema – entende a doutrina – estaria hoje inteiramente superada em face
da nova redação dada ao § 25, I, do Código Penal alemão. Por esta teoria
subjetiva extrema, se faltasse a qualquer dos participantes a autonomia da
vontade ou o interesse próprio na execução do delito, de modo que estivesse
submetido à influência da vontade ou do interesse de outrem, seria ele apenas
886. Com este pensamento, ainda hoje, FREUND, Georg. Strafrecht, AT, Berlin-Heidelberg, 1998, p. 330.
887. O principal partidário desta teoria entre os penalistas modernos é JÜRGEN BAUMANN. Strafrecht,
AT, 7ª edição, Bielefdeld: Gieseking, 1975, p. 552 et seq., o qual tem seus passos seguidos por seu dis-
cípulo ULRICH WEBER, a partir da 9ª dição, 1985, a qual foi por este atualizada.
888. VON BURI, Maximilian. “Urheberschaft und Beihilfe”, Goltdammer´s Archiv, nº 17, p. 233, 1869;
KÖSTLIN, Christian Reinhold. Neue Revision der Grundbegriffe des Kriminalrechts, Tübingen: Lau-
pp, 1845, p. 464.
889. Para uma exposição mais particularizada, ROXIN, Claus. Nota 895, p. 11.
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 497
partícipe, ainda que tivesse pessoalmente executado a ação típica.890 Por seu
turno, a teoria subjetiva limitada se orienta também pela vontade dos parti-
cipantes, mas não a toma isoladamente do contexto geral de atuação ou da
contribuição de cada um para o resultado.891 Na especulação em torno da
teoria subjetiva, no que toca à concepção da teoria do dolo, entende ROXIN
que aí se acha o momento inicial ou o fundamento precursor da teoria do
domínio fato, ao retratar um autor a partir do controle que exerce sobre a
vontade dos demais participantes.892
Em face das dificuldades apresentadas tanto pela teoria formal-objetiva
quanto pela teoria subjetiva, a jurisprudência alemã, apesar de se orientar
pelo sentido da vontade do atuante ou do omitente, se volta para uma ob-
jetivação dessa orientação volitiva, de modo que a postura subjetiva para o
fato venha a ser avaliada segundo uma consideração global de realização desse
fato.893 Mesclam-se, então, elementos subjetivos e objetivos.
De todas as posturas, ainda deve obter a preferência a teoria do domínio
do fato. Nos casos duvidosos, porém, pode-se valer da teoria subjetiva limi-
tada para comprovar se o agente quis o fato como próprio ou como alheio,
o que poderá solucionar, com maior precisão, alguns casos controvertidos da
participação punível. Assim, será coautor quem, na divisão funcional de tarefas
com vistas à execução do fato, tenha atuado com controle sobre essa execução,
ainda que não a tenha realizado pessoalmente, e que, ademais, tenha agido
em função de uma cooperação comunitária para o fato, de modo que o tome
como seu. Há enorme controvérsia quanto a se, por exemplo, o mandante
seria coautor ou partícipe, questão essa que se desenvolve em virtude de uma
diversidade de interpretações sobre o que se deva entender por domínio do
fato. Enquanto ROXIN, por seu turno, considera-o como instigador, tendo
em vista os requisitos básicos para a coautoria por ele traçados, todos calcados
na execução do fato,894 outros, como JAKOBS, o incluem como coautor, em
890. A decisão paradigmática do Tribunal do Reich, RGSt 74, 84, de 1940, que encampou a teoria subjetiva
extrema e se tornou o objeto preferencial da crítica da doutrina se deu sobre o conhecido “caso da ba-
nheira”: duas irmãs viviam na região do Mosela e ambas esperavam um filho ilegítimo; o pai era um
tirano; quando uma delas dá à luz, pede a outra irmã que afogue o recém-nascido na banheira, para evitar
que o parto fosse descoberto pelo pai. Naquela época era cominada ao homicídio a pena de morte. O
juiz de primeira instância condenou a homicida justamente à pena de morte, mas o Tribunal do Reich
reformou a sentença e, argumentando que ela atuara com animus socii e não com animus auctoris,
condenou-a somente como cúmplice e não como co-autora do fato, o que lhe valeu, e também à mãe da
criança, uma pena de prisão reduzida.
891. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 167.
892. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 12.
893. Indicações em ROXIN, Claus. Nota 895, p. 13 e em WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 167.
894. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 78, acrescenta, como requisitos para a co-autoria, um plano comum para
498 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
virtude de sua concepção própria acerca do que denomina de “domínio da
forma de manifestação para o fato”;895 uma terceira corrente, defendida por
STRATENWERTH, partindo do princípio da planificação e organização, faz
depender a solução do fato se a contribuição do mandante era ou não decisiva
para a sua execução, ou seja, o chefe do bando, por exemplo, seria coautor na
medida em que tivesse um absoluto domínio sobre os autores diretos, de tal
modo que estes só executariam o fato se aquele, assim, o determinasse.896 Parece
que a concepção que melhor argumenta acerca dos pressupostos e elementos
da coautoria e da participação, nesta hipótese, é a de STRATENWERTH,
porque, na verdade, o domínio do fato não pode ser aferido, de antemão, por
um elemento abstrato, mas somente diante de sua execução concreta.
III. OS PRESSUPOSTOS DA AUTORIA CULPOSA
Não obstante a preferência pela teoria do domínio do fato e da utili-
zação suplementar da teoria subjetiva limitada, o tratamento do concurso
de agentes no delito culposo pressupõe o esclarecimento de dois pontos
relevantes: a) se os delitos culposos pertencem à mesma categoria dos delitos
de domínio; b) se os delitos culposos podem comportar uma avaliação ob-
jetivo-subjetiva, de forma a possibilitar uma diferenciação entre aqueles que
têm o fato como próprio daqueles que o tomam como alheio.
Quando da análise da estrutura do tipo dos delitos culposos, ficou
consignado que estes guardariam uma diferença substancial, em termos de
imputação, para com os delitos dolosos. Enquanto nos delitos dolosos a
norma simplesmente proíbe ou determina uma conduta, nos delitos culpo-
sos a proibição só se dá em função do descumprimento de um dever. Quer
dizer, então, que a proibição não pode ser exercida pelo fato de que a conduta
seja por si mesma perigosa quando de sua execução, mas apenas quando ela
tenha contrariado uma norma de cuidado. Esta distinção substancial entre os
delitos dolosos e culposos deve refletir-se no âmbito do concurso de agentes.
O autor doloso está, desde o início, em contraposição à norma, porque com
o fato, uma execução comunitária e uma contribuição essencial, de cada um, para essa execução. Está
claro, então, que, por esses requisitos, o mandante só poderia ser classificado como instigador e não
como co-autor.
895. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2a. edição, p. 623.
896. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 326: “O mesmo vale para o apoio psíquico: haverá instiga-
ção ou cumplicidade, se o amante induzir a mulher casada, ou fortalecer sua resolução, a eliminar seu
marido; haverá co-autoria, se a mulher – como ambos sabem – só atuar porque e na medida em que seu
amante com ela se solidarizar, não importando se a própria execução ficar apenas a ela confiada.” No
mesmo sentido, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 680; KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 3ª. edição, p.
772; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 178..
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 499
sua conduta põe em perigo ou lesa, diretamente, o bem jurídico. O autor
culposo pode realizar uma ação perigosa e só será efetivamente autor de um
delito culposo quando tenha violado uma norma de cuidado e concretizado
esta violação no resultado proibido.
Pela confrontação entre conduta dolosa e norma, bem assim, portan-
to, entre conduta e bem jurídico, ao autor do delito doloso não se exige
que, na sua atividade, deva subordinação a uma norma de dever. Como
está em confronto com uma norma de proibição ou de comando, a ava-
liação jurídica se fará diretamente sobre sua conduta. Entretanto, em um
Estado democrático de direito não basta para a imputação que alguém se
confronte com a norma, é preciso, ademais, que este confronto seja em-
piricamente demonstrável. Daí, atendendo à sua característica conflitiva
para com a norma, é de se exigir que exerça ele um completo e constante
controle da realização do fato. Só com esta exigência é que se pode afirmar
que ele, efetivamente, se confronta com a norma. Está claro que quem
executa diretamente a ação típica será autor ou coautor, conforme atue
individualmente ou não, porque neste caso estará, também, em confronto
com a norma respectiva. Ainda que, como bem se explicita com a teoria do
domínio do fato, não seja necessário que este autor execute pessoalmente
a ação típica, só será autor de um delito doloso se agir de tal modo que
possa viabilizar uma avaliação empírica sobre se, com sua conduta, influi
decisivamente na realização do fato.
Tendo em vista esta característica, a coautoria nos delitos dolosos está
subordinada a requisitos sem os quais não pode subsistir. São requisitos que
tem o objetivo de, negativamente, pôr à prova se a atividade concreta está
em confronto com a norma. Estes requisitos, portanto, não defluem de uma
simples elucubração intelectual, mas da relação concreta entre a atividade do
agente e a proibição ou o comando normativo.
Diversamente do que se dá nos delitos dolosos, nos delitos culposos
a relação entre agente e norma proibitiva não é efetivada mediante uma
avaliação direta de confronto entre o que se faz, ou não se faz, e o que está
proibido, ou mandado. Aqui, a relação se concretiza mediante a intervenção
de duas normas de categorias distintas: uma norma de cuidado e uma norma
proibitiva. Para que o agente possa ser enquadrado como autor é preciso,
assim, que, primeiramente, realize uma ação perigosa; depois que essa ação
perigosa se confronte com uma norma de cuidado que se destina a regular
500 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
aquela espécie de atividade que está sendo desenvolvida; finalmente, que a
execução dessa atividade descuidada se tenha exaurido no resultado proibido,
o qual lhe pode ser objetivamente imputado. Vê-se, então, que, nesta sequên-
cia, o autor passa a violar a norma proibitiva (aquela que proíbe o resultado)
por meio da violação de uma determinativa (norma de cuidado). Só quando
se dá a última etapa desse desenvolvimento é que se poderá afirmar que um
agente é autor de um delito culposo.
Como a questão da autoria depende, substancialmente, da relação
entre agente e norma e de sua postura em face do perigo ou da lesão ao bem
jurídico, os fundamentos da autoria culposa devem ser diversos daqueles
formulados para a autoria dolosa. Se a coautoria pode ser conceituada, a
grosso modo, como a execução do fato mediante a participação de mais de
um autor, seus pressupostos devem obedecer, em linhas gerais, aos mesmos
pressupostos exigidos para a autoria, vale dizer, as características da autoria
dos delitos culposos, sendo distintas daquelas dos delitos dolosos, devem
submeter-se a regras próprias e, também, diferenciadas. Atendendo a estas
circunstâncias, podemos, agora, tratar de responder às questões inicial-
mente propostas.
Se, no fato doloso, se pode prescindir de como o autor execute a ação,
o mesmo não se dá no fato culposo. Aqui, a execução está condicionada ao
modo e à forma como determinado autor viola a norma de cuidado e, através
disso, produz a lesão do bem jurídico. Se o autor culposo está vinculado a
uma norma de cuidado, está, igualmente, submetido a um dever de agir de
certa forma e de certo modo. Se esta forma e este modo não o condicionarem,
não se lhe pode imputar o resultado proibido. Daí se dizer que os delitos
culposos são uma subespécie dos delitos de dever.
Tratando-se de delitos com um tipo de estruturação complexa, no
qual estão mesclados dever extrapenal, proibição penal e resultado impu-
tável, cada autor detém características objetivas próprias que não podem
ser estendidas simplesmente a qualquer um que tenha contribuído cau-
salmente para o resultado proibido. Portanto, os delitos culposos não são
simplesmente delitos de domínio, nos quais o importante é o controle
que o agente exerça sobre a sua realização, mas delitos cuja substância se
encontra – repita-se – na forma e no modo como o agente é alcançado pela
proibição, a partir do não atendimento a um dever de cuidado, o qual,
inclusive, deverá impregnar todo o processo de imputação.
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 501
Por outro lado, quando da estrutura do tipo de injusto, ficou con-
signado que os delitos culposos não comportam a constituição de um tipo
subjetivo, ainda que na forma da culpa consciente. A configuração de um
tipo subjetivo só teria sentido se houvesse, nos delitos culposos, a possi-
bilidade de congruência entre a ação causal e a vontade do agente, o que
não ocorre. Assim, não será possível proceder-se nos delitos culposos a uma
avaliação objetivo-subjetiva, de modo a compor os elementos da teoria do
domínio do fato com a teoria subjetiva limitada.
A compreensão da autoria culposa, por conseguinte, é derivada de
um juízo de imputação diferenciado sobre a base de uma relação normativa
complexa, o que conduz a maiores exigências para a sua caracterização.
IV. A SUPOSTA COAUTORIA
Em função dessa relação normativa complexa, os delitos culposos não
comportam coautoria, somente autoria colateral.897 Caso um determinado
evento tenha contado com a participação de mais de uma pessoa, cada uma
responderá, individualmente, pelo delito culposo respectivo. Assim, no
conhecido exemplo de dois operários que jogam conjuntamente uma tábua
de um andaime e acabam produzindo lesão em um transeunte, a responsa-
bilidade de ambos não pode ser afirmada no sentido de uma coautoria. É
que cada um deles tem uma relação própria para com a norma de cuidado,
o que exige que seja submetido a um processo de avaliação mais pormeno-
rizado. Inclusive, dependendo da espécie de previsibilidade (taxonômica,
estrutural, fenomenológica ou temporal), fator que tem suscitado inúmeros
problemas na doutrina penal, é essa distinta de pessoa para pessoa. Em
alguns casos, como na previsibilidade temporal, ou na fenomenológica,
o critério de sua aferição não pode se basear, exclusivamente, em dados
objetivos, mas sim em um complexo de condições objetivas e pessoais.
Examinando as particularidades da percepção das coisas, HOLZKAMP,
talvez o mais eminente psicólogo nesta matéria, assinala que a atividade
de orientação é fundamentalmente uma manifestação do indivíduo, o qual
não recepciona os dados diretamente do mundo, mas em função de sua
postura vital desenvolvida a partir do mundo898, o que significa dizer que
897. Assim, com esta posição, BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, pg, 2ª edição, 1999, p. 501; BA-
TISTA, Nilo. Concurso de agentes, 2008, p. 84 ; COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 111 et seq.;
FREUND, Georg. Strafrecht, AT, 1998, p. 379; GROPP, Walter. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 347; JES-
CHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 573; LACKNER-KÜHL. StGB, 24ª edição, 2001, p. 170; CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 249; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Nota 146, p. 690.
898. HOLZKAMP, Klaus. Grundlegung der Psychologie, 1983, p. 253.
502 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a percepção que cada um tem da realidade, para daí extrair os elementos
que podem fundamentar o cuidado objetivamente devido, não pode ser
tomada em comum, mas segundo as experiências internalizadas de cada
sujeito. Caso não se proceda a esta diversificação na avaliação da própria
norma de cuidado, estará desqualificado o próprio processo de imputação e
não se poderá, igualmente, estruturar a culpabilidade em função do evento
efetivamente realizado. Como diz KRAATZ, a chamada coautoria culposa é
apenas uma “figura simbólica”, que só serve de argumento para a doutrina
justificar a extensão da responsabilidade penal a determinados eventos, nos
quais a própria causalidade não possa ser empiricamente comprovada.899
Diversamente do que se dá, assim, no delito doloso, no delito culposo
não se pode reconhecer uma unificação das condutas sob o plano de uma
resolução comum ou uma causalidade conjunta para o fato.900 Atendendo
a estas particularidades, o processo de imputação está aqui subordinado
a um juízo de avaliação que vai desde a consideração objetiva do desdo-
bramento da atividade até a sua individualização. Assim, no exemplo dos
operários, cada um deles só poderá ser autor colateral de lesão corporal
culposa, jamais coautor. Com essa individualização da participação de cada
um o que se obtém é uma melhor e mais perfeita especificação de sua
responsabilidade, evitando-se, pois, uma generalização que só conduz a
perplexidades e soluções controvertidas. Analisando a atuação em grupos,
assinala MANSDÖRFER que embora a atuação coletiva possa facilitar,
em alguns casos, a produção do resultado, cada indivíduo conserva nessa
atuação coletiva suas características pessoais e se vincula, pessoalmente, aos
deveres de cuidado que lhe são impostos.901 O fato de agir coletivamente
não implica considerar que o sujeito deva responder como coautor em
relação aos resultados daí advindos.902
Embora essa configuração dos fatos culposos em função do compor-
tamento de cada autor respectivo possa, à primeira vista, se chocar com as
evidências de um processo causal ou funcional de imputação, no fundo cor-
responde a uma perspectiva garantista de impedir que a responsabilidade
899. KRAATZ, Erik. Die fahrlässige Mittäterschaft. Ein Beitrag zur strafrechtlichen Zurecnhungslehre auf
der Grundlage eines finalen Handlungsbgeriffs, Berlin: Duncker & Umblot, 2006, p. 296 et seq.
900. Assim, negando qualquer possibilidade de co-autoria, BOTTKE, Wilfried. “Mittäterschaft bei gemein-
samer fahrlässiger oder leichtfertiger Erfolgserwinkung”, Goltdammer´s Archiv, 10, 2001, p. 474 et seq.
901. MAINSDÖRFER, Marco. “Responsabilidad e imputación individuales en la ejecución de tareas en un
grupo”, Revista para el análisis del derecho (InDret), Barcelona, 2007, p. 9.
902. MAINSDÖRFER, Marco. ob. cit., p. 14.
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 503
por um fato menos grave, isto é, derivado de uma atividade que só indire-
tamente se confronta com a norma proibitiva, seja calcada, exclusivamente,
na fórmula da condicio sine qua non ou se oriente pelos fins da pena cri-
minal. Esta perspectiva garantista mais se afirma quando se projetam esses
dados às modernas especulações sobre a responsabilidade penal com relação
a fatos complexos.
Vejamos um caso muito polêmico ocorrido na Suíça e relatado por
STRATENWERTH: dois operários, em resolução comum e cada qual
realizando a respectiva tarefa, empurram para um vale várias pedras, sendo
que uma delas vem a rolar sobre um transeunte, produzindo-lhe a morte.
Investigado o fato, não se chegou à conclusão de qual das pedras efetiva-
mente produzira a morte da vítima.903 ROXIN quer resolver esta hipótese,
em atenção à finalidade de política criminal e com o único propósito de
evitar a absolvição de ambos, como uma autêntica situação de coautoria.904
Uma vez que na coautoria se prescindiria de que cada um dos coautores
contribuísse de modo causal para o resultado, mas apenas com a execução
da conduta, a responsabilidade estaria resolvida com a demonstração de
que, efetivamente, ambos rolaram as pedras e que uma delas, não importa
qual delas, matara o transeunte. Ainda que sedutora esta tese para sustentar
uma acusação, ela viola preceito fundamental da responsabilidade penal
e, principalmente, a exigência da demonstração efetiva da relação causal
entre ação e resultado, tal como está exaltado no art. 13 do Código Penal
brasileiro.905 Se não se descobrir qual das pedras atingiu a vítima, é de se
aplicar, aqui, o princípio in dubio pro reo e absolver ambos os operários.906
O que é vedado é concluir no sentido de uma responsabilidade por mera
construção argumentativa. O operário cuja pedra não atingiu a vítima está
excluído da relação de causalidade, independentemente dos argumentos ju-
rídicos que possam ser utilizados na solução da questão.907 Valem, ademais,
903. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, 2000, p. 433.
904. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 96.
905. Este é o raciocínio articulado por RENZIKOWSKY, Joachim. “Die fahrläsiige Mittäterschaft”, FS für
HARRO OTTO, Berlin, 2007, p. 426, para quem é impossível pensar-se em uma responsabilidade sem
se demonstrar, primeiramente, a causalidade entre a conduta descuidada e o resultado, relativamente a
cada um dos participantes do acontecimento.
906. No sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal da Alemanha, assim decidiu o Tribunal de
Schleswig (OLG Schleswig NStZ 1982, 166) no famoso caso da caixa de fósforos: dois ladrões
penetraram em uma fábrica, en plena escuridão; como nada enxergassem, resolveram acender alguns
fórforos, para ali se orientarem; em consequência das fagulhas, eclodiu um incêndio no local; como
não fosse possível determinar de qual das caixas de fósforos utilizadas adveio a fagulha que deu causa
ao incêndio, resolveu o tribunal absolver ambos os ladrões em relação a esse fato, aplicando, então, o
princípio in dubio pro reo.
907. Com a mesma conclusão, KRAATZ, Erik. Die fahrlässige Mittäterschaft, 2006, p. 358.
504 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
aqui, as considerações já expedidas quanto à determinação da causalidade
em relação a fatos complexos.
A conclusão de que os delitos culposos não comportam coautoria
não se choca, por seu turno, com a norma do art. 29 do Código Penal.
Ainda que ali se disponha que “quem concorre para o crime incide nas
penas a este cominadas”, isto não implica admitir o concurso de agentes
em todas as espécies de crime. Veja-se, por exemplo, que, em delitos de
mão própria, é conceitual e materialmente impossível haver coautoria.
Como pode alguém que não seja testemunha em determinado processo
ser coautor de falso testemunho, se não está sendo ouvido pela autoridade
competente e nem tem o dever de dizer a verdade? A norma do art. 29,
portanto, deve ser interpretada de conformidade com a estrutura própria
de cada espécie de delito. Na expressão relativa a concorrer para o crime,
que constitui o cerne da questão do concurso de agentes segundo o art. 29
do Código Penal, se devem compreender, assim, apenas as hipóteses nas
quais essa concorrência seja possível, quer pelo aspecto material, quer pelo
âmbito normativo. Por outro lado, essa expressão, por exemplo, não pode se
sobrepor aos elementos que configuram o processo de imputação, tal como
a relação de causalidade e os limites normativos que lhe são impostos, do
contrário justificaria a punição do fabricante da cama pelo crime de estupro
que fora cometido sobre ela.
V. AUTORIA MEDIATA E PARTICIPAÇÃO
Uma vez descartada a hipótese de uma coautoria em fatos culposos,
cumpre verificar se estes comportam a participação ou a autoria mediata.
No direito alemão, do qual provêm quase todas as inspirações da mo-
derna teoria do delito, a participação nos delitos culposos não seria possível,
porque, de conformidade com os §§ 26 e 27 do respectivo Código Penal,
tanto a instigação quanto a cumplicidade dizem respeito, exclusivamente,
a fatos dolosos. Por outro lado, devido à especial configuração da autoria
mediata, na qual alguém comete o fato por meio de outrem, será sempre
de se exigir o controle do autor mediato sobre a execução da ação realizada
pelo autor direto, o que contradiz a estrutura do fato culposo, no qual o
agente não atua com esse propósito e nem, ademais, poderá fazê-lo com
relação à produção do resultado.908
908. Assim, também, COSTA JÚNIOR, Heitor (Nota 187, p. 114), para quem os casos de autoria mediata,
que alguns autores resolvem apenas com a responsabilidade civil, são incompatíveis com a noção de
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 505
Como, entretanto, a norma do art. 29 do Código Penal, que disciplina
o concurso de agentes no direito brasileiro, não limita a participação a fatos
dolosos, a questão adquire aqui outros contornos, que só podem ser traçados
normativamente.
É interessante observar, para se obter uma correta interpretação do
art. 29, como se foram processando as teorias que fundamentam a par-
ticipação punível no direito penal. No direito alemão, vários foram os
argumentos a favor da disciplina contida, hoje, nos §§ 26 e 27 do Código
Penal. Inicialmente, como não havia essa limitação de que a participação só
se poderia dar nos delitos dolosos, a jurisprudência dos tribunais daquele
país, impregnada pela estrutura causal-naturalista do delito, se manifestava
no sentido de admiti-la igualmente nos delitos culposos. Isto decorria de
dois fundamentos: primeiro, para haver participação bastava que os partí-
cipes tivessem realizado um fato típico e antijurídico, quer dizer, adotava-se
a teoria da acessoriedade limitada, pela qual a culpabilidade não integra
a relação de concurso; segundo, como o dolo e a culpa estavam situados
na culpabilidade, era perfeitamente possível a participação tanto em fatos
dolosos quanto culposos. Mais tarde, com a alteração que se propôs, na
estrutura do delito, pela teoria final da ação, de modo a situar o dolo no
próprio tipo e não mais na culpabilidade, a participação não poderia ser
inferida da simples causalidade, mas deveria ajustar-se à espécie de delito
de que se tratava, qual seja, se doloso ou culposo. Em busca de uma solução
que disciplinasse de modo racional a participação punível e em face das
inúmeras dificuldades decorrentes da elaboração de uma regra que atendes-
se às diversas particularidades dos delitos dolosos e culposos, o legislador
alemão optou por restringir o âmbito da participação punível aos delitos
dolosos, tanto na forma da instigação quanto da cumplicidade.
Antes dessa regra travou-se, porém, uma ampla discussão em torno
da possibilidade da participação (instigação e cumplicidade) em fatos cul-
posos. Por um lado, situavam-se WELZEL e BOCKELMANN, para os
quais a participação em delito não doloso estaria em contradição com a
natureza das coisas, ou com as chamadas categorias lógico-objetivas.909 Do
lado oposto situava-se, entre outros, ROXIN, para quem seria admissível
autor adotada pelo finalismo.
909. BOCKELMANN, Paul. Strafrechtliche Untersuchungen, Göttingen: Schwartz, 1957, p. 74; WELZEL,
Hans. Aktuelle Strafrechtsprobleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, Karlsruhe: C.F.Mueller,
1953, p. 15.
506 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
uma participação em fato não doloso nos delitos de dever, como seria o
caso do delito culposo.910 ROXIN mudou de opinião depois, como já se
viu, porque não mais considera os crimes culposos como delitos de dever,
mas os argumentos que articulava na época são interessantes e vale a pena
reproduzi-los para se ter uma ideia correta de como se deu a evolução
da teoria da participação em delitos culposos. O argumento principal de
ROXIN residia em que, nesses delitos, não é o dolo, mas a violação ao dever
que assinalava a diferença substancial entre autoria e participação. Assim,
na hipótese de alguém que, dolosamente, instiga um motorista a dirigir
em excesso de velocidade e de que resulta a morte de um transeunte, seria
admissível puni-lo como instigador do delito culposo de homicídio que o
motorista praticara. Como o importante não é o dolo, mas o fato de que
o carona está, também, vinculado a uma norma de cuidado, em função do
que possa levar o motorista a fazer, a caracterização da instigação seria aqui
perfeitamente correta. Nesse sentido, se orienta parte da doutrina nacional,
que ora admite apenas a instigação,911 ora a participação em qualquer de
suas espécies (cumplicidade e instigação).912
Apesar de ser aparentemente racional a ideia de uma instigação dolosa
punível em um delito culposo, principalmente em função dos fins de política
criminal no sentido de suprir lacunas legais, ela precisa ser posta em con-
fronto com aquela assertiva doutrinária, repetida useiramente, de que não há
participação dolosa em crime culposo e vice-versa. Esta assertiva sempre teve
sua razão de ser na necessidade de uma unidade de resolução para o fato. Isto
continua válido, ainda, no sistema funcional, salvo se estivermos atrelados
a uma solução puramente oportunista de obter a qualquer custo a punição
de alguém, tal como preconizado por DAHM, que dizia que “o temor pela
impureza dos conceitos não deve conduzir ao medo diante de resultados
injustos”.913 Não basta, assim, para a punibilidade de uma conduta, que se
articulem argumentos em função de resultados, mas que esses argumentos
possam ser submetidos a rigoroso exame e a um processo de refutação.
Atendendo a isso, vejamos como deve ser o tratamento da participa-
ção nos fatos culposos. O principal argumento contra a admissibilidade da
910. ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherschaft, 16ª edição, Berlin – New York: de Gruyter, 1994, p. 370.
911. PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 398.
912. Admitindo por força do art. 31 do Código Penal, REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito
penal, vol. I, p. 324.
913. Referência em ROXIN, Claus. Täterschaft und Tatherschaft, 16ª edição, p. 366.
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 507
participação nesses fatos foi consignado por WELZEL, antes mesmo da
reforma do Código Penal alemão, que passou a restringi-la aos fatos dolosos.
Dizia WELZEL que se “a acessoriedade não requer um fato principal culpá-
vel, pressupõe, não obstante, um fato principal antijurídico doloso”. E mais
adiante acrescentava que a “admissão de uma instigação a um fato principal
não doloso conduziria a uma total inversão das condições de vida e a repre-
sentações completamente alheias à tradição nacional”. Assim, “quando o
legislador, relativamente a determinados tipos (os delitos especiais próprios),
restringe a imposição de punibilidade a determinado grupo de autores – por
razões mais ou menos ponderadas –, resulta contra legem, mediante o sub-
terfúgio de uma participação em fatos principais não dolosos, dar cabida à
punibilidade com independência de uma autoria que fundamente a pena e,
deste modo, ampliá-la a outro grupo de autores.”914 Afora essa argumentação
típica de política criminal, que sob este ponto de vista é, inclusive, garantista,
são ainda relevantes outros fundamentos.
O ponto de partida para se exigir que a participação só se pode dar em
fatos dolosos é dado pela solução que se pode oferecer aos casos de erro do
partícipe em relação à atuação dolosa do autor principal. Aliás, foi justamente
em função dessas hipóteses que se travou a mais intensa discussão sobre a
admissibilidade da participação em delitos culposos.
Por exemplo: A induz B a apresentar uma notícia crime à polí-
cia, acreditando, falsamente, que B sabia tratar-se de uma comunicação
incorreta, embora B ignorasse essa circunstância e pensasse que, efetiva-
mente, a notícia crime era correta (caso citado por MAURACH), ou A
instiga B a atirar contra C, mas não sabe que B toma C, erroneamente,
por um animal que se mexia atrás de um arbusto (citado por BOC-
KELMANN).915 Nestes dois casos, podem ser notados alguns elementos
importantes na fixação dos pressupostos da relação entre os partícipes.
O que se deve extrair dos exemplos é o seguinte: aqui há um autor direto
que não domina sua conduta, a qual está sendo levada pela vontade do
indutor. Mas, por outro lado, o indutor não atua nem como partícipe
nem como autor. No primeiro caso, A não é autor porque quer o fato
como alheio, ou seja, A acredita que o fato é de B, que este, afinal, sabe o
que faz e A apenas o instiga a fazê-lo; mas sem o saber, acaba controlando
914. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 162 e 163.
915. ROXIN, Claus.Täterschaft und Tatherschaft, 16ª edição, p. 261.
508 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
sua execução, pois leva B a proceder a uma comunicação falsa, o que
lhe retira a condição de partícipe. Igualmente no segundo caso, A pensa
estar participando de fato alheio, ou seja, acredita que está instigando B
a atirar contra uma pessoa, o que lhe retira a condição de autor e lhe dá
a de partícipe; por outro lado, não será autor nem partícipe, porquanto
não pode estender seu dolo à representação subjetiva do autor direto, ou
seja, na realidade, está dominando o fato, mas inconscientemente. Estas
circunstâncias retratam bem a dificuldade de se encontrar um fundamen-
to correto para a participação, quando o instigador não pode determinar,
com precisão, os limites e o alcance do dolo de instigação, ou quando essa
ação se desvia daquilo que o instigador queria. O mesmo fenômeno se dá
quando da instigação ou cumplicidade dolosa em fato culposo.
O grande argumento de ROXIN, ao defender a possibilidade de tal
participação em fatos culposos, antes da reforma de 1975, residia em superar,
aqui, o fundamento exclusivo do domínio do fato e trabalhar com o conceito
de delitos de dever, o qual ele mesmo abandonou, mas por outros motivos.
Independentemente de que hoje ainda se deva trabalhar com o conceito de
delitos de dever, mesmo sob a ótica de uma teoria moderna do concurso de
agentes, não seria possível admitir-se participação em fato culposo. Assim,
uma vez que se conjuguem – como faz a jurisprudência alemã – no concurso
de agentes, os enfoques da teoria do domínio do fato e da teoria subjetiva
limitada, é inviável conceber-se uma participação em delitos culposos, uma
vez que tanto o cúmplice quanto o instigador não podem estender o seu dolo
ao fortalecimento da ação descuidada, porque então seriam os verdadeiros
autores, mas de fato não o seriam, porque tomam o fato como alheio; da
mesma forma, será também inadmissível uma participação na hipótese de
delitos de dever. É que, simplesmente, nem o instigador nem o cúmplice se
encontram submetidos aos deveres de cuidado, que só afetam quem, efeti-
vamente, exerça a atividade perigosa.
Assim, no exemplo daquele que instiga o motorista a correr mais do
que o permitido, não há, por parte do instigador, qualquer infração a uma
norma de cuidado. Aqui há um impasse: ele não pode ser autor, porque não
tem dolo de autor; não pode ser partícipe, porque, se seu dolo se estender à
ação descuidada, será então autor e não mais partícipe de crime doloso; não
pode ser partícipe, igualmente, porque, para tanto deveria executar a ação pe-
rigosa e se o fizesse seria autor, bem como não a executando está desobrigado
O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 509
ao cuidado necessário incidente sobre essa execução. Argumentar-se que o
carona também está submetido a uma norma de cuidado relacionada à di-
reção do veículo é um completo absurdo, porque conduziria a criar normas
de cuidado pelo simples fato de se viver em comunidade.
Diversa será, porém, a solução para o caso, sempre comentado, do
instrutor de autoescola que determina a seu aluno que realize manobra
arriscada, da qual resulta acidente e consequente lesão dos ocupantes do
outro veículo. Nesta hipótese, como nas precedentes, deverá ser analisada,
isoladamente, cada uma das condutas: do condutor-aprendiz e do instrutor
da autoescola. Embora o condutor curse a escola de condução, portanto,
se encontre em estágio de aprendizado, pode, em muitas situações, per-
ceber que atua em contraposição a uma norma de cuidado, até mesmo
porque, antes de aventurar-se a dirigir o veículo, deverá ser alertado pelo
instrutor acerca das ações proibidas ou arriscadas. Quer dizer, então, que
o condutor-aprendiz poderá realizar, por si mesmo, uma ação arriscada
e, portanto, uma ação culposa. Por sua vez, o instrutor só poderá exercer
seu ofício, uma vez habilitado especialmente para tanto, nos termos do
art. 155 do Código de Trânsito. Assim, não é um simples acompanhante
do ato de direção, procedido pelo aprendiz; deve atender, em face de seu
especial conhecimento e ainda do papel de garantidor da boa condução,
todas as normas de segurança que devam ser observadas na circulação de
veículos. Justamente, em função dessa condição especial de instrutor, a
violação à norma de cuidado pela má direção do veículo é também rea-
lizada por ele, independentemente da ação do aprendiz, o que, de forma
definitiva, descarta a invocação de uma possível participação culposa na
modalidade de instigação, como poderia sugerir a doutrina tradicional.
Poder-se-ia pensar, aqui, em uma autoria mediata por parte do instrutor,
mas isso esbarra na dificuldade de se demonstrar, como já se salientou, o
exercício do domínio do fato nos delitos culposos. Em face mesmo dessa
dificuldade, é que se impõe a consideração dos delitos culposos como deli-
tos de dever, com conteúdo nitidamente omissivo. Se o instrutor exerce um
ofício e está subordinado a deveres de orientação, em razão desse exercício,
parece que se lhe configura, então, uma nítida posição de garantidor. O
instrutor, como garantidor da boa condução do aprendiz, uma vez que o
induza, culposamente, a violar os deveres que são inerentes à condução,
atua também de modo contrário aos deveres de proteção que lhe são im-
postos pela condição de garantidor. Não se deve descartar, além disso, que,
510 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO O CONCURSO DE AGENTES NO FATO CULPOSO 511

em determinadas circunstâncias, quando se trate de culpa inconsciente por
parte do aprendiz, possa este ser desculpado, agora em face da inevitabilida-
de do resultado, apreciada subjetivamente. Se o aprendiz desconhecia que
sua manobra implicava uma violação à norma de cuidado e só a efetuara
por confiar na habilidade do instrutor, não poderá evitar pessoalmente o
resultado, o que lhe exclui a culpabilidade. Dá-se, então, um erro quanto
à norma de cuidado, o qual deve ser tratado no âmbito da culpabilidade
e não da tipicidade, justamente por não se reconhecer, no delito culposo,
um tipo subjetivo, tal como ocorreria no delito doloso.
A partir desses dois exemplos, que configuram soluções extremamente
complexas, pode-se concluir que a participação é, logicamente, inadmissí-
vel nos delitos culposos, ainda que sejam concebidos como delitos de dever.
Cada um dos participantes deve responder como autor pela sua respectiva
ação, dolosa ou culposa.916 Caso não haja previsão legal para a punibilidade
de um dos autores, por não lhe ser possível imputar o resultado, isto não
implica a necessidade de uma argumentação que busque suprir esta lacuna.
Como diz WELZEL, este é um problema de opção legislativa e não dou-
trinal, que deve subordinar-se ao princípio da legalidade.917
Não socorre a posição contrária argumentar-se com o art. 31 do
Código Penal. A regra ali contida de que o “ajuste, a determinação ou
instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são pu-
níveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado” tem a finalidade de
limitar o âmbito de incidência da participação e não implica unir todas as
suas formas sob o fundamento comum da simples causalidade. Quer dizer,
então, que esta regra deve subordinar-se às características e à estrutura dos
fatos culposos, que se constituem, ademais da causalidade, de infração a
deveres de cuidado, que condicionam todo o processo de imputação. Por
outro lado, pelo que se depreende de seu enunciado, essa regra do art.
31 não tem destinação própria aos delitos culposos, mas, sim, aos delitos
dolosos, uma vez que assinala como marco divisório da punibilidade a
tentativa, que é inadmissível na negligência.
VI. A ATUAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA
Nosso Código Penal, buscando superar os resquícios de responsabili-
dade objetiva que estavam armazenados na sua primitiva redação, dispõe no
art. 29, § 2º, que se “algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe aplicável a pena deste; essa pena será aumentada até metade,
na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.
Como se pode observar, esta regra se destina, na verdade, aos delitos do-
losos, em cuja divisão funcional de trabalho um dos coautores, ou partícipes,
não estende seu dolo a um resultado mais grave, que pode constituir ou uma
forma de qualificação do delito inicialmente acordado ou outro delito diverso.
Isto implica, portanto, a quebra do elemento subjetivo, de modo a interromper
o processo de imputação e, assim, a coautoria ou a participação.
Pode ocorrer, no entanto, que o resultado mais grave seja culposo,
o que daria lugar – caso, assim, a lei o preveja – a um delito qualificado
pelo resultado. Pela regra do Código Penal, se o resultado for culposo não
haverá, igualmente, coautoria ou participação, aliás na trilha das conclu-
sões expostas nos verbetes precedentes. Cada autor responderá pela sua
respectiva ação, por exemplo, por lesão corporal seguida de morte e por
lesão corporal simples ou grave, conforme o caso. Mas, como aquele que
responde pelo crime menos grave havia participado, inicialmente, de um
delito doloso, poderá ter sua pena aumentada até metade se o resultado
mais grave, ou seja, o resultado culposo, também atribuído ao outro par-
ticipante, lhe for previsível.
Aqui se opera uma situação bastante complexa, mas que demonstra
que, de acordo com o Código Penal, o delito culposo não se resume na afir-
mação ou na negação da previsibilidade. A previsibilidade, nesta hipótese,
constitui unicamente um critério de agravação de pena do delito doloso
e não elemento de delito culposo. Nada obsta, porém, que se apliquem,
aqui, todas as propriedades do critério da previsibilidade.

916. Com esta posição, entre outros, BATISTA, Nilo. Concurso de agentes, 2ª edição, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 79 et seq.; COSTA JÚNIOR, Heitor. Nota 187, p. 112; CIRINO DOS SANTOS, Juarez.
Nota 93, p. 252. Rejeitando a participação, mas admitindo a co-autoria, René Ariel Dotti, Curso de di-
reito penal, parte geral, 2001, p. 358, e BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal, pg, vol. I, 2000,
p. 392. Equivoca-se, porém, este último, ao dizer que a doutrina brasileira, à unanimidade, admite a
co-autoria em delitos culposos, pois desde a 1ª edição dos livros de NILO BATISTA e HEITOR COSTA
JÚNIOR, respectivamente, em 1979 e 1988, a tese já era rejeitada por estes autores.
917. WELZEL, Hans. Nota 7, p. 163.
CAPÍTULO 5
OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO

SUMÁRIO: I. Característica geral – II. Os fundamentos doutrinários

– III. As particularidades da relação entre dolo e culpa.

I. CARACTERÍSTICA GERAL
Classicamente, entendia-se por delito qualificado pelo resultado aquele
delito que se compunha de uma ação principal, dolosamente realizada, e de
um resultado mais grave, o qual era atribuído objetivamente ao agente. Esta
espécie de delito não é mais admissível na legislação brasileira, pelo menos
em tese, por força do art. 19 do Código Penal, que deve ser tomado como
regra de limitação necessária da imputação, extensível e obrigatória para toda
forma de incriminação, no sentido de só imputar ao agente os resultados mais
graves quando tenham sido cometidos, pelo menos, culposamente.
Assim, os delitos qualificados pelo resultado seriam aqueles em que o
respectivo tipo estaria composto de uma ação precedente dolosa, pela qual
se produz um resultado mais grave culposo. Essa combinação de dolo e
culpa assinala, pois, a característica essencial dos delitos qualificados pelo
resultado, que podem ser chamados, também, de delitos preterdolosos. Não
obstante, o Código Penal faz diversas combinações, às vezes incompreensí-
veis, de ação precedente dolosa e resultado mais grave, também doloso (art.
129, § 1º e § 2º–lesões corporais graves), ou de ação precedente culposa
e resultado mais grave culposo (art. 260, § 2º e art. 263 – desastre ferro-
viário culposo). Este tratamento diferenciado do Código Penal conduz à
necessidade de se efetivar, sobre os delitos qualificados pelo resultado, uma
análise que busque envolver todas essas particularidades de sua configura-
ção concreta e não apenas da relação entre dolo e culpa.

II. OS FUNDAMENTOS DOUTRINÁRIOS

No direito penal comum, segundo uma tradição que remontava ao
Direito Romano, vigorava o princípio de que in homicidio culpa dolo non ae-
quiparator. Por influência da igreja, porém, para tornar a punição compatível
514 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
com este princípio e, ademais, atender ao critério do versari in re illicita,
CARPZOV passou a fundamentar um conceito novo de dolo, derivado da
teoria do dolus generalis e do dolus indirectus, pelo qual “na vontade da causa
situa-se a vontade do efeito”.918 Com isso se queria dizer que, nos delitos qua-
lificados pelo resultado, a imputação ao agente do evento mais grave estaria
legitimada porquanto constituiria nada mais do que uma forma de atribuição
dolosa. Uma vez que o agente tivesse realizado uma ação dolosa precedente,
este dolo se estenderia ao resultado mais grave consequente, ainda que este
lhe fosse inteiramente imprevisível.
Em oposição a esta tese de CARPZOV, buscou criar FEUERBACH
uma nova categoria para as formas de culpabilidade, a culpa dolo determi-
nata, que se situaria entre o dolo e a culpa. De conformidade com isso, o
resultado mais grave não seria mais um simples produto da causalidade,
nem de extensão do dolo, mas constituiria uma modalidade nova de culpa,
derivada de uma ação dolosa. Em consequência dessa assertiva, não admitia
FEUERBACH que se atribuísse este resultado mais grave ao agente sem que
lhe fosse, ao menos, previsível.919 Contudo, essa nova forma de culpabilidade
da culpa dolo determinata não vingou. A doutrina preferiu tratar essas espécies
de delito dentro da combinação de dolo e culpa e não com um elemento
subjetivo próprio e diferenciado.
A adoção legal de tal configuração unitária de dolo e culpa em um
mesmo tipo de delito conduziu, por seu turno, a uma variada fundamen-
tação. Normalmente, a doutrina segue, aqui, dois caminhos: ou caracteriza
os delitos qualificados pelo resultado como sendo uma forma legal de um
concurso formal, ou os eleva a uma categoria distinta dos demais delitos que
integram a combinação, compreendendo-os como delitos autônomos, com
conteúdo de injusto próprio.920 Uma vez que sejam compreendidos como
delitos autônomos, a imputação pelo resultado mais grave estaria legitimada
em função desse resultado e não só de sua relação para com a ação dolosa
antecedentemente realizada.921
Na verdade, o que está em jogo, nos delitos qualificados pelo resul-
tado, não é apenas a relação entre dolo e culpa, mas o conteúdo de injusto
do fato. Normalmente, o conteúdo de injusto pode ser avaliado de dois
918. SCHUBART, Martin. “Das Problem der erfolgsqualifizierten Deilkte”, ZStW 85, p. 759.
919. FEUERBACH, Anselm Ritter Von. Nota 8, p. 104.
920. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 262; Maurach-Zipf, Strafrecht, AT, 8ª edição, p. 284.
921. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 572.
OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO 515
modos: ou com base na própria conduta ou com base na cominação da
pena. Para proceder a esta avaliação, a doutrina tem seguido, basicamente,
três vias argumentativas: a) para JAKOBS, a agravação estaria legitimada
porque decorreria de uma diferenciação, em termos de gravidade, pro-
duzida no injusto a partir da decisão tomada pelo próprio agente, como
consequência da aplicação de critério análogo ao do versari in re illicita;922
b) por sua vez, JESCHECK legitima a agravação desde que o resultado
possa ser revisado com base nos elementos que fundam a culpabilidade do
fato culposo;923 c) finalmente, BOLDT entende que a agravação se dá em
virtude da maior perigosidade da ocorrência do resultado que se processa
com a prática do delito precedente doloso.924
De todos os argumentos apresentados, o mais plausível, porque subor-
dinado a uma base empírica, é o de BOLDT. O de JAKOBS é incompatível
com um direito penal de garantia, porquanto não se pode legitimar uma
agravação simplesmente por força da tomada de decisão do agente, sem que
se demonstre que esta decisão se tenha estendido ao resultado mais grave.
Quanto ao de JESCHECK, ainda que busque encontrar uma fórmula com-
patível com o princípio da culpabilidade, pode legitimar uma agravação
em casos de culpa leve, isto é, quando a violação da norma de cuidado for
realizada nos seus limites mínimos. Uma vez tomado como paradigmático
o argumento de BOLDT, é preciso, entretanto, desenvolvê-lo em seus con-
tornos empíricos para verificar se, efetivamente, é afinal compatível com
um direito penal de garantia. Desenvolvendo-se este argumento pode-se
relacioná-lo a três sequências: a) o resultado mais grave se relaciona com
o delito-base segundo um juízo de probabilidade; b) o delito-base, ao ser
realizado, traz em si mesmo a probabilidade nos limites da certeza de que o
resultado mais grave ocorrerá; c) o delito-base constitui um meio adequado
à produção do resultado mais grave.925
Levando-se em conta essas sequências, pode-se notar que, em todas elas,
o que ressalta é que a agravação é inferida da conclusão de que a realização
do delito doloso precedente implica um perigo maior para o bem jurídico e,
portanto, configuraria um conteúdo de injusto mais grave. Ocorre, porém,
922. JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, 2ª edição, p. 331.
923. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 572.
924. BOLDT, Gottfried. “Zur Struktur der Fahrlässigkeitstat”, ZStW 68, p. 356.
925. Outras sequências em HIRSCH, Joachin. “Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikte”, Goltdam-
mer´s Archiv, nº 67, 1972, p. 758.
516 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
que a relação entre o delito-base e o grau de probabilidade da produção do
resultado também se poderia dar, normalmente, com a conjugação de um
delito doloso e de um delito culposo, em concurso formal, o que, então,
torna bastante crítica a legitimidade dos delitos qualificados pelo resultado.
Para superar esse problema, há dois caminhos a seguir: ou proceder-
se a uma redução da pena que lhe for cominada, de modo a ajustá-la aos
mesmos parâmetros do que resultaria do concurso formal entre o delito
doloso precedente e o delito culposo subsequente, o que pode ser feito
mediante o recurso de uma hermenêutica reducionista, ou procedendo-se
a uma limitação de sua configuração, por meio de uma análise rigorosa dos
pressupostos da relação entre delito-base e resultado mais grave, conforme
suas particularidades no caso concreto.
III. PARTICULARIDADES DA RELAÇÃO DOLO E CULPA
Ao discutir acerca dos delitos qualificados pelo resultado, ressalta
PUPPE que uma solução correta para as questões que apresenta só pode ser
operada nos respectivos tipos, não cabendo, pois, nesta matéria, um critério
dogmático geral.926 Apesar de as soluções dependerem, é verdade, da análise
dos tipos em espécie, alguns dos quais, inclusive, absolutamente despro-
porcionais quanto à avaliação de gravidade dos fatos que os compõem, é
possível articular uma série de ponderações acessíveis a qualquer forma de
incriminação, que parta da relação sequencial entre dolo e culpa.
1. OS GRUPOS DE DELITOS
Podemos, entretanto, acolher de PUPPE sua seleção metodológi-
ca quanto aos grupos de delitos que apresentem características comuns,
ofertando-lhes, adequadamente, as limitações necessárias ao seu respectivo
processo de imputação.
Assim, na relação entre dolo e culpa, podem ser identificados três
grupos de delitos: a) os delitos qualificados no campo da integridade cor-
poral; b) os delitos qualificados pelo resultado no campo da liberdade; c) os
delitos qualificados pelo resultado de perigo comum. Os delitos qualifica-
dos pelo resultado relativos ao campo da integridade corporal se assentam
na assertiva de que a prática de uma lesão corporal, conforme sejam as
circunstâncias ou condições nas quais foi produzida, representa um perigo
926. PUPPE, Ingeborg. Strafrecht, Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtssprechung, tomo 1, 2002, p. 189.
OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO 517
típico para vida, como desdobramento natural da forma de agressão ao bem
jurídico. Por sua vez, os delitos qualificados pelo resultado vinculados à
liberdade se assentam em que o desdobramento do perigo produzido pelo
delito-base se encontra na dependência do maior ou menor controle que o
agente possa exercer sobre essa ação. Já os delitos qualificados pelo resultado
de perigo comum, nos quais se situam também os delitos contra o meio-
ambiente, têm por base o fato de que o resultado mais grave, decorrente
da execução do delito doloso antecedente, está associado a uma fonte de
perigo, incontrolável ou só restritamente controlável pelo agente.927
Tendo em vista essas características dos respectivos grupos de delito,
devem ser ajustados os respectivos requisitos necessários à limitação do
processo de imputação. Assim, por exemplo, no delito de lesão corporal
seguida de morte, se poderá trabalhar com critério objetivo de previsibili-
dade, porque a prática de certa forma de lesão induz a que a todos se torne
previsível ou imprevisível um evento mais grave. Enquanto isso, nos delitos
qualificados pelo resultado relativos à liberdade, como o constrangimento
ilegal, o sequestro, o roubo, a extorsão e a extorsão mediante sequestro, a
previsão do resultado mais grave está diretamente associada à capacidade
do agente. Por seu turno, nos delitos qualificados pelo resultado de perigo
comum, a questão da previsibilidade está subordinada às condições obje-
tivas e subjetivas relativas à sequência de desdobramento do perigo.
Afora essas particularidades, que devem ser avaliadas no caso concreto,
em todos esses delitos, porém, há que se exigir um pressuposto indeclinável:
a conduta precedente que constitui o delito-base e o resultado mais grave
devem estar em uma relação de causalidade, de modo que o resultado mais
grave decorra sempre da ação precedente e não de outras circunstâncias.
Assim, por exemplo, não se dará o delito de lesão corporal seguida de morte
(art. 129, § 3º do CP), se o resultado morte não advier das lesões provocadas
na vítima, mas da interferência de outros fatores.
Por outro lado, ademais da ausência de causalidade, excluirá também
a qualificação pelo resultado a presença de qualquer das hipóteses que elimi-
nam a imputação objetiva, de forma que o resultado mais grave não possa ser
avaliado como obra do agente, respectivamente, então, quando o resultado
esteja fora da relação de risco, não seja previsível ou evitável, se situe fora do
âmbito de proteção da norma, tenha sido acolhido pela vítima que se lhe
927. PUPPE, Ingeborg. Nota 938, p. 256.
518 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
autoexpõe ou permite que se lhe exponha.
Finalmente, nos delitos cuja ação precedente é culposa (perigo de desas-
tre ferroviário culposo, com resultado mais grave culposo), só deverá haver a
qualificação quando essa ação precedente for executada com culpa consciente.
2. A EXCEPCIONALIDADE DOS DELITOS CULPOSOS
Não obstante estas ponderações, os delitos qualificados pelo resul-
tado ainda continuam apresentando contradições insuperáveis, as quais
não poderão ser contornadas, senão com sua eliminação da lei penal.
Todas as soluções práticas, que se processam concretamente em relação
a cada tipo de delito, são meramente paliativas, em termos axiológicos,
porquanto apenas minimizam, mas não expurgam a absurda despropor-
cionalidade de seu tratamento penal em comparação com o que resultaria
de um concurso formal ou, até mesmo, material de delitos. Ademais, a
prevalecer, isoladamente, a norma do art. 19 do Código Penal, tería-
mos que conviver com resultados mais graves dolosos e culposos em um
mesmo dispositivo, tal como, por exemplo, a doutrina brasileira tem
sustentado em relação às lesões corporais graves (art. 129, §§ 1º e 2º),928
o que viola, flagrantemente, o princípio da delimitação da imputação.
Mas, de qualquer modo, os delitos qualificados continuam a subsistir na
legislação penal, o que gera um obstáculo difícil de ser superado frente
aos princípios orientadores do direito penal.
Diante disso, cabe, no entanto, uma solução que, se não é absolu-
tamente eficaz para harmonizar o seu conteúdo de injusto aos critérios
garantistas, poderá fornecer elementos para minimizar a configuração
desses delitos e impedir que sua interpretação se conduza no sentido
de uma afronta ao princípio da legalidade. Essa solução é a de encarar
os delitos qualificados pelo resultado como uma unidade jurídica, na
qual as ações precedentes dolosas e os resultados mais graves, dolosos ou
culposos, se combinam em uma relação de concurso formal. Para tanto,
porém, atendendo ao princípio da legalidade e ao da excepcionalidade
do delito culposo (arts. 1º e 18, p. único, do CP), só se poderá admitir
uma relação entre uma ação antecedente dolosa e um consequente mais
928. Assim, optando pela solução culposa nos resultados mais graves de lesão corporal, MAYRINK DA
COSTA, Álvaro. Direito penal, pe, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 238; FRAGOSO, Heleno Cláudio.
Nota 93, p. 148; FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, vol. 1,
2001, p. 332; PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 135.
OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO 519
grave culposo, quando este último corresponder a um delito culposo
expressamente previsto na lei penal.
Este raciocínio está de conformidade com o art. 18, parágrafo único,
do Código Penal, que adota o princípio da excepcionalidade do delito
culposo e pelo qual só será admissível a configuração típica de uma ação
culposa, quando expressamente prevista em lei, quer dizer, não se pode
admitir a criação de um delito culposo mediante uma interpretação teleo-
lógica ou sistemática de alguns tipos de delito previstos na parte especial
do código,929 principalmente, dos delitos qualificados pelo resultado.
Na verdade, ao adotar o critério do delictum culposum e não do crimen
culpae, o Código Penal teve em vista delimitar com maior rigor as linhas
divisórias entre os atos dolosos e os culposos. Tendo em vista uma posição
diretamente decorrente do princípio da legalidade, os limites do dolo e da
culpa devem ser fixados pelo legislador e não pela doutrina. A doutrina só
será chamada a integrar a norma penal quando o legislador deixar aberta
a questão em torno dessa integração. Assim, por exemplo, como o legis-
lador não delineou com exaustão a distinção entre dolo eventual e culpa
consciente, caberá à doutrina fazê-lo, mas nos limites precisos das defini-
ções de dolo e culpa previstas no art. 18. À doutrina brasileira, portanto,
está vedada a construção desta distinção a partir de uma teoria puramente
intelectiva, sobre a base da representação do agente, quando o Código
Penal optou, deliberadamente, pela teoria do consentimento, ao acolher a
fórmula da assunção do risco.
Da mesma forma como ocorre com a distinção entre dolo eventual
e culpa consciente, a doutrina está também defesa de criar uma configu-
ração culposa para determinada conduta, quando o Código Penal não o
tenha feito expressamente. Ao alicerçar-se a ordem jurídica sobre preceitos
delimitativos, em função da forma e do modo de lesão ao bem jurídico,
que constituem o fundamento da intervenção estatal sobre o direito de
liberdade do cidadão, os delitos culposos só podem ser admitidos, quando
inexista qualquer dúvida de que essa forma de comissão fora incluída na
tipificação da conduta. E isto se faz mediante uma referência expressa do
legislador sobre a sua admissibilidade. Ainda que, sob o ponto de vista on-
tológico, a alguma atividade possam ser reconhecidas as características de
929. Assim, JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 591; JOECKS, Wolfgang. Strafgesetzbuch, Studienkom-
mentar, München: Beck, 2001, p. 67; MAURACH-GÖSSEL-ZIPF. Strafrecht, AT, vol. 2, 1989, p. 99;
SCHÖNCKE-SCHRÖDER-CRAMER. Strafgesetznuch, Kommentar, 1991, p. 222.
520 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
uma ação culposa, quer dizer, orientada pela infração à norma de cuidado,
isto será penalmente irrelevante, caso o legislador não a tenha expressa-
mente previsto como culposa, além de dolosa. O tipo dos delitos culposos,
assim, não pode ser tomado como um tipo de arremate, o chamado Auf-
fangtatbestand dos alemães, um tipo que ficaria à disposição do julgador
para punir por culpa o infrator, caso o dolo não pudesse ser comprovado
no caso concreto.
Por outro lado, é imperioso que, em qualquer caso, se proceda à
distinção entre delito doloso e culposo, porque isto é consequência do
princípio constitucional da proporcionalidade. A lei não pode cominar
para delitos dolosos e culposos a mesma pena, assim como não autoriza
que a doutrina chegue ao mesmo resultado por força de uma interpreta-
ção protetiva do bem jurídico. A estrutura moderna dos delitos culposos,
edificada a partir de uma diferenciação normativa quanto à sua realização,
e não mais como forma de culpabilidade, ou como simples modalidade
alternativa de conduta, implica descartar do alcance do tipo todas as ações
não dolosas, salvo quando sejam expressamente admitidas pelo legislador.
Isto apresenta uma alteração profunda na análise dos delitos em espécie. O
delito culposo não constitui, assim, um minus, mas um aliud em relação ao
delito doloso, daí a necessidade de sua expressa e induvidosa previsão legal.
Atendendo a estas características da norma da excepcionalidade do
delito culposo e do enquadramento dos delitos qualificados pelo resultado
como uma unidade de delitos em concurso formal, os resultados mais
graves que qualificam esses delitos só poderão ser imputados ao agente se
forem dolosos ou, sendo culposos, tiverem uma previsão expressa como
puníveis, isoladamente, como culposos. Isto conduzirá a não permitir que
o legislador crie resultados mais graves culposos, salvo quando estes resulta-
dos impliquem um conteúdo de injusto próprio, de forma a configurarem
um delito culposo autônomo. Assim, em relação à lesão corporal, os re-
sultados mais graves previstos nos respectivos §§ 1º e 2º do art. 129 só
comportarão a forma culposa, se cada um deles constituir, isoladamente,
um delito culposo. Caso isto não ocorra, o resultado mais grave só poderá
qualificar o delito, se puder ser atribuído ao agente dolosamente.
Dessa forma, por exemplo, no delito de lesão corporal seguida de
aborto (art. 129, § 2º, V), como este não possui uma forma culposa, só
poderá qualificar o delito de lesão corporal, se àquele resultado se puder
OS DELITOS QUALIFICADOS PELO RESULTADO 521
estender o dolo do agente. Isto não implica uma ruptura no sistema, por-
quanto, então, os delitos de aborto, previstos nos arts. 125 e 126 do CP,
passarão a somente comportar um cometimento com dolo direto e não
mais com dolo eventual. Se o aborto for provocado com dolo eventual,
haverá apenas lesão corporal seguida de aborto e não mais o aborto como
delito autônomo.
Esta solução está de conformidade com o princípio da legalidade e
com a norma da excepcionalidade do delito culposo. Não a desnatura, por
outro lado, a norma do art. 19, que, a exemplo do § 18 do Código Penal
alemão, tem a finalidade, exclusiva, de evitar que os resultados mais graves
sejam atribuídos ao agente a título de responsabilidade objetiva. O atendi-
mento dessa finalidade não significa que a norma do art. 19 deva substituir
a norma da excepcionalidade do delito culposo (art. 18, parágrafo único),
porquanto esta última é um corolário do princípio da legalidade, que não
pode ser derrogado por via de uma outra norma, ainda mais quando se
trate de norma puramente limitativa de imputação.
Veja-se, por outro lado, que esta solução está mais próxima de um
critério de proporcionalidade do que aquela que, tradicionalmente, a dou-
trina brasileira vem defendendo. Como será possível admitir-se uma lesão
corporal dolosa e um resultado de aborto culposo (art. 129, § 2º, V), com
uma pena de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão, quando, em caso de con-
curso material entre a lesão corporal dolosa (art. 129) e um aborto doloso
(arts. 125 ou 126), a pena poderia variar entre 2 e 11 anos (resultante da
soma das penas da lesão e, alternativamente, dos delitos de aborto previstos
nos arts. 125 e 126)? A contestação a esta pergunta só pode ser negativa,
ou, ao menos, cética, haja vista que a pena do aborto doloso varia, justa-
mente, de 3 a 10 anos de reclusão, enquanto a da lesão corporal dolosa
vai de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção. O conteúdo de injusto do
aborto doloso é, assim, muitíssimo mais grave do que o da lesão corporal
dolosa. Como, porém, o legislador não pune o aborto culposo, este fato
não se apresenta como relevante para o direito penal, tendo, portanto, um
conteúdo de injusto inavaliável e, por isso mesmo, não poderia produzir
uma alteração tão substancial no conteúdo de injusto da lesão corporal, de
modo a fazê-la equiparar-se ao aborto doloso.
CAPÍTULO 6
O DELITO OMISSIVO CULPOSO

SUMÁRIO: I. A previsão legal – II. Os elementos do tipo de injusto

– III. A culpabilidade nos delitos omissivos culposos.

I. A PREVISÃO LEGAL
Os delitos omissivos culposos se apresentam no direito penal de duas
formas: ou como delitos omissivos próprios ou como delitos omissivos impró-
prios. Os delitos omissivos próprios culposos, embora raros, têm-se mostrado
presentes na legislação penal, por exemplo, arts. 228, p. único; 229, p. único;
231; 234 e 235 da Lei 8.069/90 (ECA); art. 63, § 2º, da Lei 8.078/90 (Código
do Consumidor); art. 68, p. único, da Lei 9.605/98 (Lei Ambiental). Por sua
vez, os delitos omissivos impróprios culposos estão subordinados ao princípio
da excepcionalidade dos delitos culposos e, ainda assim, só serão admissíveis
quando seja possível equiparar-se a omissão a um comportamento ativo.
Quando a omissão vem descrita no respectivo tipo de delito (delitos
omissivos próprios), não há que se cogitar de sua equivalência para com
o comportamento ativo, porquanto a previsão legal obedece, em tese, ao
princípio da legalidade, o qual estará atendido desde que seja inequívoco
o comando normativo. Se a determinação legal, porém, for ambígua ou
incerta, ou impor uma atividade impossível de ser identificada pelo sujeito,
a norma penal deve ser declarada inválida, porque inidônea para motivá-lo
de acordo com o seu enunciado.
A cada vez mais profusa utilização de normas mandamentais na legislação
penal, que correspondem ao papel desempenhado pelo Estado fiscalizador,
exige um exame mais rigoroso dos pressupostos dos delitos daí derivados. Este
exame é uma medida adequada a impedir que o exercício do poder de punir
se transforme em uma execução forçada de relações contratuais. Quando o
Estado se desfaz de sua função social, o incremento de disposições contratuais
no direito penal aumenta ainda mais a irracionalidade do sistema, porque passa
a tratar a pessoa humana como situada no mesmo plano de poder, quer dizer,
na relação entre Estado e pessoa, confere-se a esta a obrigação de se submeter
524 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
às regras daquele, sob a presunção de que atua com a mais ampla liberdade
de atender ao comando normativo, ainda que para isso não fosse capaz. Isto
provoca uma profunda distorção no sistema, só passível de correção por meio
de medidas que restrinjam o alcance das normas mandamentais.
Essas medidas podem ser alinhadas em três séries: a) na identificação do
conteúdo das respectivas normas, relativamente à omissão própria e à omissão
imprópria; b) na limitação do conteúdo de injusto do fato; c) na aferição dos
pressupostos da imputação pessoal de responsabilidade.
1. A NORMA NA OMISSÃO PRÓPRIA CULPOSA
Ao proceder-se à distinção na própria lei penal entre delitos culposos
omissivos próprios e impróprios, torna-se imprescindível verificar a estrutura
das normas que lhe correspondem.
Os delitos omissivos próprios culposos estão subordinados a uma
norma mandamental por excelência, de sorte que o núcleo do respectivo
tipo de injusto deve estar constituído de dois comandos: uma determinação
de cuidado e uma determinação de conduta. A determinação de cuidado, ainda
que se oriente por normas regulamentares de profissão, arte ou ofício, como
acontece nos delitos culposos em geral, está sempre em função da determina-
ção de conduta, porquanto só com a perfeita identificação do que é imposto
ao sujeito é que se pode legitimar o comando legal. Como a omissão não tem
existência senão em relação a uma ação – não existe omissão, por omissão
– tem significação especial, nestes delitos, a chamada situação típica, que é
representada por todos os elementos, condições e circunstâncias, inseridos
no tipo de delito, que assinalam o contexto exato em que a omissão se torna
relevante.930 Assim, por exemplo, no art. 63 do Código do Consumidor, a
omissão culposa diz respeito à não inserção nas embalagens, invólucros, re-
cipientes ou publicidade de produtos destinados ao consumo, de dizeres ou
sinais ostensivos sobre a periculosidade desses produtos. A condição de que
a não inserção (omissão) desses dizeres ou sinais dá lugar a um processo de
imputação de responsabilidade do sujeito demonstra que a norma de cuidado
só tem eficácia quando acoplada à norma mandamental contida no tipo.931
Essa característica da estrutura dos delitos omissivos próprios gera,
por conseguinte, a necessidade de que todo o processo de imputação se veja
930. Assim, KAUFMANN, Armin. Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen: Schwartz, 1959, p.
96; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 615; WELZEL, Hans. Nota 7, p. 281.
931. Assim, também, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 434.
O DELITO OMISSIVO CULPOSO 525
subordinado não apenas à demonstração de que o sujeito tenha infringido
uma norma mandamental, mas de que essa norma mandamental se vincule
a um elemento de eficácia instituído pela norma de cuidado, que serve de
base para especificar, em face da situação típica, de que forma ou modo
se deve cumprir o mandamento legal. Esta relação dialética entre norma
mandamental e norma de cuidado faz dos delitos omissivos próprios cul-
posos uma categoria bastante complexa, que não se resume a uma simples
conjugação de omissão e negligência.
Uma vez que a norma extrapenal de cuidado é editada justamente
para disciplinar as atividades consideradas arriscadas, a situação típica deve,
também, englobar todas as referências acerca do risco não permitido, com
o que se possibilitará identificar, com clareza, como o não atendimento do
cuidado pode implicar a omissão ao comando legal.
No exemplo do art. 63 do Código do Consumidor se pode ver que a
omissão não tem como objeto de referência a simples falta de comunicação
acerca da perigosidade de um produto, mas em relação a dizeres ou sinais
ostensivos dessa perigosidade que devem constar nos respectivos invólucros,
embalagens, recipientes ou publicidade. A norma de cuidado, aqui, impõe
ao fabricante ou produtor, primeiramente, que verifique a inocuidade ou
a perigosidade de um produto, antes que o coloque para comercialização,
depois, uma vez havendo constatado a sua perigosidade, que indique, nos
seus invólucros, embalagens, recipientes e publicidade, a espécie de efeitos
que poderá resultar do seu uso ou emprego. Ao buscar uma tipificação para
essa omissão, o legislador cumpriu, aqui, de certo modo, as exigências de-
correntes da estrutura normativa desse delito.
Ao contrário, no art. 68 da Lei Ambiental,932 o legislador fez tabula
rasa dessa estrutura, deixando de disciplinar, com precisão, a situação típica.
Em primeiro lugar, não especifica o objeto da omissão, apenas reza que esta
omissão diz respeito ao não cumprimento de “obrigação de relevante interesse
ambiental”, o que significa que, em vez de descrever o conteúdo do dever
imposto ao sujeito, remete esse conteúdo a um outro dever. Em segundo
lugar, ao prever a modalidade culposa (art. 68, p. único), tornou-a estéril,
porquanto deixou de consignar um objeto de referência, também, para a
norma de cuidado, pois ali não se constata qualquer indicação de que forma
932. Art. 68 da Lei 9-805/98: “Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de fazê-lo, de cumprir
obrigação de relevante interesse ambiental: Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. Parágrafo
único. Se o crime é culposo, a pena é de 3 (três) meses a 1 (um) ano, sem prejuízo da multa.”
526 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
e de que modo se poderia caracterizar a infração a essa norma, nem como
seria, em contrapartida, a conduta realizada no âmbito do risco permitido.
Quando a descrição típica não reflete, como neste último caso, as exigências
da estrutura normativa da omissão própria culposa, deve ser declarada invá-
lida por ofensa ao princípio constitucional da legalidade.
2. A NORMA NA OMISSÃO IMPRÓPRIA CULPOSA
Já nos delitos omissivos impróprios culposos, a norma que os disciplina
não possui uma autonomia originária. Aqui, além da norma de cuidado e da
norma determinativa, subsiste como preponderante a norma proibitiva da con-
duta. Como essa norma proibitiva constitui o cerne da incriminação, a omissão
só é relevante quando possa ser equiparada à ação. Neste contexto, não assume
qualquer função a chamada situação típica, porque a ação esperada deve refe-
rir-se ao não impedimento do resultado típico que, normalmente, é produzido
por ação e cuja ocorrência é prevista como elemento do respectivo tipo comis-
sivo. Destarte, a omissão não está associada, nestes delitos, a elementos típicos
especiais, que existem especificamente para servirem de seu objeto referencial.
O objeto referencial é dado para a ação e não para a omissão. A omissão se in-
troduz no contexto na medida em que subsista sobre o agente, primeiramente,
um dever de impedir o resultado por decorrência de sua posição de garantidor
e, depois, um dever de atender ao cuidado relativo quanto à forma e ao modo
de conduzir sua atividade em face do perigo da produção do resultado.
Apesar de a norma incriminadora ser, aqui, predominantemente proi-
bitiva, a norma de cuidado só tem relevância quando associada a uma norma
mandamental extratípica resultante da posição de garantidor. Tendo em vista
esta particularidade, torna-se indispensável nesses delitos, para efeito de aten-
der ao princípio da legalidade, que as condições pelas quais um sujeito se
insere como garantidor de um determinado bem jurídico se vejam descritas
expressamente na lei. Como, por seu turno, essas condições vêm descritas no
art. 13, § 2º, do Código Penal, é a partir delas, e não de outras circunstâncias,
que se deve proceder à delimitação da omissão imprópria culposa. Não cabe,
portanto, no direito brasileiro, a invocação de condições materiais de criação e
fundamentação da posição de garantidor, tal como se faz na doutrina alemã.933
Os elementos contidos no art. 13, § 2º, do Código Penal condicionam e deli-
mitam, obrigatoriamente, o conteúdo da norma mandamental.
933. Por exemplo, como o fazem JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 620 et seq.; ROXIN, Claus. Nota 895,
p. 714 et seq.; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 247 et seq.
O DELITO OMISSIVO CULPOSO 527
II. OS ELEMENTOS DO TIPO OMISSIVO CULPOSO
Em todos os delitos omissivos culposos há alguns elementos comuns.
Como a forma de conduta está, aqui, condicionada à natureza da norma,
de modo que o que se incrimina é a não realização da ação mandada, o
primeiro elemento do injusto desses fatos é constituído da omissão de uma
ação determinada, quer seja descrita como tal no respectivo tipo de delito
(omissão própria), quer resulte da violação de um dever imposto a um sujei-
to garantidor (omissão imprópria). Em decorrência das particularidades da
estrutura normativa, a omissão deve vir associada nesses delitos à violação de
uma norma de cuidado, cujo conteúdo é preenchido por disposições regula-
mentares destinadas a delimitar o alcance do risco permitido.
Atendendo, ademais, ao comando normativo, outro elemento essencial
na configuração do tipo de injusto diz respeito à capacidade de agir. O sujeito
deve estar em condições, conforme o exija a respectiva norma, de realizar a ação
mandada. Uma vez que, nos delitos omissivos, o tipo de injusto está alicerçado
na ação esperada individual, e não em uma ação qualquer, a medida da ca-
pacidade é aferida segundo as condições, habilidades, deficiências ou especial
informação do sujeito omitente e não de um suposto homem prudente.
Integram ainda o tipo de injusto culposo omissivo todos os elementos
de delimitação do processo de imputação, ou seja, os atinentes à causalidade
e à imputação normativa. Convém registrar, no entanto, que o enunciado da
causalidade não pode seguir, aqui, a mesma estrutura dos delitos comissivos,
porquanto, na omissão, não existe um objeto de referência nomológico,
quer dizer, não existe uma causalidade que se oriente por leis naturais. A
causalidade na omissão só pode ser retratada funcionalmente, de modo a
ajustar o critério da eliminação hipotética à sua estrutura. Aplicando-se este
raciocínio ao art. 13 do Código Penal, teríamos, então, que a omissão será
causa de um resultado, quando suprimida a ação devida ou esperada for o
resultado, também, suprimido. Mas como este juízo de eliminação não é
certo, é apenas provável, ou até mesmo incerto, a afirmação da causalidade
não pode se satisfazer com um mero raciocínio lógico e contrafático. Ao
contrário, deve estar respaldada em elementos empíricos que demonstrem
que o resultado não ocorreria, com um grau de probabilidade nos limites da
certeza, se a ação devida fosse efetivamente realizada, tal como o contexto
assim o determinava. Se não se puder demonstrar empiricamente essa rela-
ção, é de se negar a causalidade, por aplicação do princípio in dubio pro reo.
528 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Por outro lado, tendo em vista as características da negligência, deve o
sujeito poder prever a realização do tipo e reconhecer poder evitá-la.934 Neste
particular, aplicam-se ao caso todos os pressupostos, limitações e implicações
do critério da previsibilidade já expostos.
Especificamente quanto aos delitos omissivos impróprios culposos,
ainda se agrega ao respectivo tipo de delito a subsistência de uma posição
de garantidor do sujeito, consoante as disposições contidas no art. 13, § 2º,
do Código Penal, respectivamente: a) a quem tenha por lei obrigação de
cuidado, proteção ou vigilância; b) a quem, de outra forma, assumiu a res-
ponsabilidade de impedir o resultado; c) a quem, com seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrência do resultado (ingerência).
Ainda que na aferição do conteúdo de injusto se devam tomar por base,
exclusivamente, essas situações legalmente estabelecidas quanto à posição de
garantidor, sua análise deve estar subordinada à estrutura dogmática da con-
duta e às limitações impostas à norma em função do substrato material que
lhe deu origem. Partindo-se de uma lição de SCHÜNEMANN, pode-se dizer
que todas as condições que fundamentam a posição de garantidor, uma vez
que têm a função de possibilitar o acoplamento da omissão a um tipo de delito
comissivo, devem guardar analogia com os fundamentos da autoria por ação.
Assim, nas relações de proteção e vigilância impostas por lei, ou na
assunção de responsabilidade, ou na ingerência, deve vigorar, por parte do
omitente, um poder de controle sobre o resultado e sobre as fontes produ-
toras do perigo.935 Esse poder de controle deve estar adaptado à estrutura da
norma mandamental, quer dizer, sua caracterização como tal não correspon-
de inteiramente ao domínio do fato dos delitos dolosos. Aqui, o poder de
controle tem que ser visto dentro do dever de impedir o resultado, o que o
torna dependente da extensão da respectiva norma que imponha esse dever.
Desde que seja impossível demonstrar que ao omitente, em face do contex-
to, não era exigível inteiramente esse poder de controle, não se realizará o
conteúdo de injusto dos delitos omissivos impróprios. Portanto, ainda que
por lei se atribua ao pai o dever de proteção aos filhos menores, não poderá
ser responsabilizado pela omissão de salvar-lhe a vida quando a prática da
respectiva ação implicar o seu próprio perecimento. Neste caso, embora a lei
não esclareça quanto a essa modalidade de extinção da posição de garantidor,
934. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 434.
935. SCHÜNEMANN, Bernd. Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag
zur strafrechtlichen Methodenlehre, Götttingen: Schwartz, 1971, p. 281 et seq.
O DELITO OMISSIVO CULPOSO 529
a interpretação no sentido dessa exclusão segue, aqui, as regras da imputa-
ção normativa quanto à falta do poder de controle sobre o resultado. É que
neste caso, não opera um poder de controle exigível ao omitente, porque a
obrigação de proteção não pode implicar a eliminação do próprio obrigado,
o que lhe retira a qualidade de garantidor.
Na questão da ingerência, só se deverá caracterizar a posição de garanti-
dor, quando a ação precedente perigosa tiver sido realizada fora do âmbito do
risco permitido, o que significa que se a ação precedente criadora do perigo
tiver sido realizada dentro do risco permitido, não é de se exigir do sujeito o
poder de controle sobre o resultado dessa ação.
A inserção no tipo dos delitos culposos do dever de impedir o resultado,
decorrente da posição de garantidor, induz à consideração acerca da postura
do agente em face dessa posição, o que influi decisivamente no processo de
imputação do resultado. Na culpa consciente, o sujeito confia ou espera,
de modo contrário ao dever de cuidado, que não está inserido no poder de
controle sobre o resultado, decorrente de sua relação para com vítima ou
com a fonte produtora de perigo. Já na culpa inconsciente, o sujeito, também
com violação do dever de cuidado, sequer há cogitado de que estaria inserido
naquele poder de controle. Assim, por exemplo, o pai acredita que os gritos
de socorro vindos do mar não sejam de seu filho, mas de alguém fazendo
uma brincadeira, e, assim, não lhe presta socorro (culpa consciente), ou,
interessado na leitura de um jornal, nem se dá conta da situação de perigo
em que aquele se encontrava (culpa inconsciente).
Há que se fazer, aqui, no entanto, duas limitações. Em primeiro lugar,
a aferição da culpa deve ser efetuada conforme o contexto e não apenas com
base na relação direta entre agente e perigo. Para que se possa imputar ao
pai o resultado é preciso que, efetivamente, as condições do contexto lhe
confiram a possibilidade de saber que seu filho se encontrava próximo da
fonte de perigo. Se, por exemplo, o pai sabe que seu filho se fora com a mãe
até um quiosque e que, assim, não estaria próximo do mar, no momento em
que escuta os gritos de socorro, não terá a possibilidade de alcançar a com-
preensão de que esteja situado na posição de garantidor em face do perigo.936
Em segundo lugar, como na culpa inconsciente o sujeito não percebe que se
encontra na posição de garantidor, ou seja, que se insere no poder de controle
sobre o resultado, a imputação só será possível quando o contexto indicar,
936. Assim, STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 435.
530 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
com absoluta clareza, que a fonte de perigo está próxima e que, portanto, a
circunstância do poder de controle sobre o resultado é previsível ao sujeito,
sob qualquer condição. Caso a situação de fato não seja clara, deve-se excluir
a imputação da culpa inconsciente.
Finalmente, integra o tipo de injusto dos delitos omissivos impróprios
culposos um elemento não escrito: a cláusula da correspondência. De acordo
com esta cláusula, o conteúdo de injusto do fato só se aperfeiçoa quando a
realização do resultado decorrente da omissão do sujeito equiparar-se à sua
produção por ação. Esta cláusula, embora não conste expressamente no Código
Penal, como elemento essencial aos delitos omissivos impróprios, é corolário do
princípio da legalidade. Isto porque sem essa cláusula, que constitui também
uma extensão das condições da posição de garantidor, não se torna possível
legitimar uma incriminação por omissão sem uma referência típica.
A cláusula da correspondência tem suscitado intenso debate. A dou-
trina alemã, por exemplo, a considera apenas útil nas hipóteses de delitos
vinculados a específicas modalidades de cometimento, como os delitos de
estelionato, constrangimento ilegal, furto qualificado, roubo, extorsão, extor-
são mediante sequestro, etc.,937 em que a ação típica tem uma configuração
própria. No estelionato, por exemplo, a vantagem para o agente deve resultar
do emprego de meio fraudulento e do consequente induzimento em erro da
vítima e não de qualquer procedimento causal.
Contudo, a cláusula da correspondência não deve ser analisada sob a
perspectiva exclusiva de sua utilidade dogmática, mas como um instrumen-
to de delimitação do poder punitivo. De conformidade com esta última
perspectiva, a cláusula da correspondência deve ser entendida no sentido
de só legitimar a omissão imprópria, quando a produção do resultado e a
consequente lesão do bem jurídico, que é atribuída à não realização da ação
devida, não puder ser evitada a não ser pelo imediato exercício do poder de
controle e de execução dessa ação por parte do sujeito omitente. Isto significa
que a cláusula da correspondência circunscreve os delitos omissivos impró-
prios somente aos atentados a bens jurídicos fundamentais, como a vida, a
integridade corporal e saúde, a liberdade individual e a liberdade sexual. Fora
desses casos, como a não realização da ação mandada não está vinculada dire-
tamente a uma lesão imediata do respectivo bem jurídico, falece legitimidade
à omissão imprópria. Quando a mãe deixa de prover a subsistência do filho
937. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 787.
O DELITO OMISSIVO CULPOSO 531
e este entra em coma por desnutrição, o impedimento do resultado morte
ou lesão corporal está na dependência direta e imediata da ação esperada, daí
por que sua produção por omissão se equipara à sua produção por ação.938
Em se tratando de delitos qualificados pelo resultado, no qual o evento
mais grave seja levado a efeito por omissão daquele que se situava na posição
de garantidor, deve-se exigir ainda maior rigor na determinação do processo
de imputação, de modo que, já na realização do tipo fundamental, deva o
sujeito haver criado, com sua própria conduta, o risco da ocorrência do re-
sultado mais grave. Por exemplo, a mãe X, porque estava dedicada a outros
afazeres, embora tivesse reconhecido a gravidade do fato, deixa de atender
seu filho menor, que padecia de grave enfermidade. Mais tarde, quando a
situação se torna ainda mais grave, leva-o ao hospital, mas já não mais pode
salvá-lo, vindo a criança a morrer em consequência da enfermidade que a
acometia. Neste caso, como a enfermidade da criança não fora provocada
pela mãe, não se pode dizer que tenha ela criado, conscientemente, o risco
de um resultado mais grave. Em razão do fato, deve responder a mãe por
homicídio culposo por omissão e não por lesão corporal seguida de morte.939
III. A CULPABILIDADE NOS DELITOS OMISSIVOS CUL-
POSOS
Atendendo ao conteúdo das normas mandamentais, a culpabilida-
de nos delitos omissivos culposos deve corresponder, respectivamente, às
características de que aqui não se trata apenas de se atribuir a alguém a res-
ponsabilidade pelo fato, com base na violação à norma de cuidado, mas de se
aferir a capacidade de motivação em face de deveres impostos diretamente na
lei ou resultantes da posição de garantidor. A inserção desses novos elementos
na determinação da culpabilidade não implica, todavia, uma modificação
essencial na sua estrutura. O que se deve fazer é ajustar os elementos tradi-
cionais da culpabilidade a essa nova realidade normativa.
A imputabilidade, atendendo à nova sistemática, deve ser antecipada
para uma etapa inicial do injusto, e deverá ser apreciada como a capacidade de
entender e de se autodeterminar em função da violação da norma de cuidado
e do dever imposto ao sujeito. Imputabilidade significará, então, a capacidade
938. Tempos atrás já defendi esta mesma posição no pequeno opúsculo intitulado As controvérsias em torno
dos crimes omissivos, Rio de Janeiro: ILACOP, 1996, p. 81. Acolhendo esta posição, também, CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Nota 93, p. 115.
939. Com essa conclusão, INGELFINGER, Ralph. “Die Körperverletzung mit Todesfolge durch Untelassen
und die Entsprechendsklausel des § 13 Abs. 1 Halbs. 2 StGB”, Goltdammer´s Archiv, 12, 1997, p. 582.
532 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
de entender o caráter ilícito do fato resultante da violação da norma de cuidado
e do não atendimento do dever legal ou decorrente da posição de garantidor,
bem como de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento. Na culpa-
bilidade, restará, porém, o exame da capacidade diminuída de culpabilidade.
Integra, também, a culpabilidade a consciência potencial da antijuri-
dicidade, representada pelo conhecimento acerca das exigências objetivas de
cuidado, como verdadeiro dever jurídico, bem como o conhecimento acerca do
dever de agir ou de impedir o resultado, respectivamente, imposto diretamente
pela norma mandamental ou como consequência da posição de garantidor.
Assim como se dá com os demais delitos culposos, essa consciência tanto
pode ser atual, quanto potencial. Na culpa consciente, vigora normalmente o
conhecimento atual desses deveres. Na culpa inconsciente, em que o agente
viola o dever de cuidado sem o saber, não se poderá inferir uma capacidade
de conhecer os deveres de agir como deveres legais ou jurídicos. Isto porque a
inconsciência acerca do descumprimento do dever de agir produz uma ruptura
na extensão de sua capacidade consciente, de modo a não poder justificar uma
potencialidade de conhecimento acerca desses deveres. Nos delitos de resultado
material é de se exigir ainda que o agente tenha podido saber que o resultado
que causaria ou causou era reprovado pela ordem jurídica, porque se lhe incum-
bia o dever de impedi-lo.940 O desconhecimento desses deveres implica, pois,
um erro de mandato, que se resolve pelas regras do erro de proibição, valendo,
aqui, as mesmas considerações traçadas anteriormente sobre o tema (Capítulo
4 VI). Convém observar, entretanto, que o desconhecimento acerca da posição
de garantidor não constitui um erro de mandato, mas sim uma questão que
deve ser apreciada no âmbito do tipo de injusto, na caracterização da culpa
como infração à norma de cuidado.
Como nos delitos omissivos culposos o reconhecimento do cuidado ob-
jetivo e a evitabilidade da realização do tipo, bem como a previsibilidade do
resultado e a sua evitabilidade, estão indissoluvelmente vinculados à norma
mandamental, seu exame já é efetuado no âmbito da própria tipicidade, se-
guindo, neste passo, a proposta de STRATENWERTH.941 Valem, igualmente,
para esses fatos, as limitações relativas à culpa levis e as ponderações acerca da
limitação de responsabilidade na culpa inconsciente, bem como sobre a inexi-
gibilidade de conduta conforme a norma. Da mesma forma, não admitem os
crimes omissivos culposos coautoria, autoria mediata ou participação.
940. JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 593.
941. STRATENWERTH, Günter. Nota 126, p. 434.
CAPÍTULO 7
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS
SUMÁRIO: I. Normas gerais – II. A unidade e a pluralidade de ações
– III. O concurso material – VI. O concurso formal – V. O crime
continuado – VI. O concurso de leis.
I. NORMAS GERAIS
As regras referentes ao concurso de crimes dolosos valem igualmente para
os delitos culposos. De conformidade com o que se pode extrair dos arts. 69, 70
e 71 do Código Penal, que disciplinam, respectivamente, o concurso material,
o concurso formal e o crime continuado, a questão inicial a ser resolvida diz
respeito a determinar-se, com exatidão, o que se deva caracterizar como “uma
só ação” (concurso formal) e “mais de uma ação” (concurso material ou crime
continuado), ou seja, como “unidade” ou “pluralidade” de ações. A decisão
acerca da “unidade” ou “pluralidade” de ações tem implicações significativas,
pois pode conduzir ao acúmulo de penas (no caso do concurso material) ou
sua exasperação (no caso do concurso formal e do crime continuado). Da
mesma forma, há que se decidir entre “unidade de ações” com ou sem desígnios
autônomos ou entre “pluralidade de ações” com ou sem continuidade, o que
também conduziria a indicar, no primeiro caso, o concurso formal impróprio
ou próprio e, no segundo caso, o crime continuado ou o concurso material,
com a consequência igualmente do acúmulo de penas (para o concurso formal
impróprio e para o concurso material) ou de sua simples exasperação (para o
concurso formal próprio e para o crime continuado).
Além da determinação da unidade ou pluralidade de ações, há ainda
outra questão a ser decidida: da unidade ou pluralidade de delitos. Geralmen-
te, mas nem sempre, a unidade de ação ou a pluralidade de ações, conduz,
respectivamente, à unidade ou pluralidade de delitos. Como, portanto, a
conclusão acerca da unidade ou pluralidade de delitos a partir da decisão
acerca da unidade ou pluralidade de ações não é absoluta, mas depende da
argumentação acerca dos pressupostos do processo de imputação, torna-se
relevante tratar, também, do “concurso de leis”, comumente chamado de
534 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
“concurso aparente de normas” ou “concurso impróprio de tipos”, que tem
a finalidade de esclarecer acerca de qual dos tipos estará subordinado o fato.
Especificamente no crime culposo, há que se fazer a devida adaptação
das regras dos arts. 69, 70 e 71, conforme as características dos respectivos
tipos, todos apoiados na lesão à norma de cuidado ou na violação dos limites
do risco autorizado, como também se o agente atuara com culpa consciente
ou inconsciente. A referência à violação à norma de cuidado e à atuação com
culpa consciente ou inconsciente é significativa na medida em que por seu
meio se podem traçar, mais precisamente, os limites da intervenção penal
com base no processo de imputação, especialmente, à vista da gravidade do
fato. Embora na apreciação do concurso de crimes ou do concurso de leis
não importe, diretamente, quanto ao crime culposo, a relação psicológica
do agente em face da norma de cuidado e do resultado, pois o concurso se
orienta normalmente por critérios objetivos, não se descarta, no entanto, essa
relação, quando implique uma diversificação do sentido da própria atividade,
ou seja, conforme atue o agente com culpa consciente ou inconsciente isto
se refletirá na forma e no modo como a violação da norma de cuidado e o
resultado influenciaram, funcionalmente, sua conduta.
II. A UNIDADE E PLURALIDADE DE AÇÕES
1. AÇÃO NATURAL E UNIDADE NATURAL DE AÇÃO
A doutrina tem trabalhado, normalmente, com dois conceitos para pro-
ceder à diferenciação entre unidade e pluralidade de ações: ação naturalística
(ou ação em sentido natural), de um lado, e unidade naturalística de ação, de
outro. A ação naturalística (ou em sentido natural) seria aquela na qual uma
resolução para o agir se realizaria em uma manifestação de vontade. Este critério
nasceu praticamente com o finalismo, mas se estendeu aos demais penalistas
em geral.942 Assim, o que caracterizaria a unidade de ação seria a unidade
de manifestação de vontade. Caso se verificasse apenas uma manifestação de
vontade, haveria unidade de ação, ainda que esta implicasse a produção de
vários resultados típicos, mesmo que se tratasse de eventos lesivos a bens jurí-
dicos altamente personalíssimos.943 Mas, se ocorressem várias manifestações de
vontade, haveria, então, várias ações. Exemplo: alguém desfere um tiro e lesa
diversas pessoas (art. 129), ou coloca um explosivo e, com isso, produz dano
942. WESSELS-BEULKE, Strafrecht. AT, 2006, p. 289.
943. Assim, KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, 5ª edição, 2005, p. 695; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p.
289, todos com base na jurisprudência do Supremo Tribunal alemão (BGHSt 1, 20; 2, 246; 6,81).
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 535
patrimonial (art. 163), morte dolosa (art. 121), morte culposa (art. 121, § 3º) e
explosão (art. 251). Em todos estes casos, haveria unidade de ação. Em contra-
partida, se alguém desfere vários tiros sobre diversas pessoas, haverá pluralidade
de ações. Aplicado este critério ao concurso de agentes, se o coautor houvesse
dado sua contribuição material para o fato por meio de uma só ação, ter-se-ia
igualmente unidade de ação em relação aos demais, embora estes tivessem
realizado vários tipos.944 Por exemplo, em um furto a residências, alguém se
encarrega de ficar de vigia, enquanto os demais realizam várias subtrações em
diversos apartamentos. Para este vigilante houve unidade de ação, já que sua
conduta correspondeu a única manifestação de vontade.
Já o critério da unidade naturalística de ação foi criado pela jurispru-
dência alemã para disciplinar como “unidade jurídica de ação” aqueles casos
em que várias condutas essencialmente da mesma espécie correspondiam a
uma só vontade e, atendendo ao contexto espaço-temporal, estivessem de
tal forma unidas que, para um observador neutro, transparecessem como
se constituíssem unidade de atuação.945 Na verdade, o Supremo Tribunal
alemão percorreu algum caminho para chegar a esta fórmula final. Inicial-
mente, trouxe em consideração que a unidade decorreria de um sentido
natural, dado pela realização objetiva das condutas em função do fato em
sua totalidade, que assim se apresentaria no contexto a um terceiro como se
se tratasse de única ação.946 Em decisões posteriores, o Tribunal acrescentou
àquelas condições os elementos espaço-temporais que dariam, então, unida-
de à manifestação de vontade.947 Estas decisões obtiveram adesões e críticas
de eminentes penalistas, mas, de qualquer forma, ainda permanecem como
uma solução prática na diferenciação entre unidade e pluralidade de ações.
2. AÇÃO COMUNICATIVA E UNIDADE NORMATIVA DE AÇÃO
Apesar de a solução prática da jurisprudência alemã orientar-se mais
pelo contexto, o que pode conduzir a conclusões adequadas em muitos casos,
parece que a questão da unidade ou pluralidade de ações não pode ficar
circunscrita à manifestação de vontade, cujos contornos advêm de certo
modo da teoria geral dos contratos no direito civil948 e que, muitas vezes, em
944. WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 289, com base ainda na jurisprudência do Supremo Tribunal alemão
(BGHSt 49, 177).
945. Assim, de conformidade com isso, WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 292; BGHSt 43, 381 e BGH StV
98, 70.
946. BGHSt 4, 219, 220.
947. BGHSt 10, 231.
948. SCHMIDT/BRÜGGEMEIER. Zivilrechtlicher Grundkurs, Luchterhand: Neuwied, 1998, 79, infor-
536 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
face das dificuldades empíricas de sua identificação, fica na dependência do
desdobramento causal, como, por exemplo, do número de tiros desfechados
contra a vítima. Esta visão mista subjetivo-causal, que é adotada, via de regra,
nas decisões dos tribunais, conduz a perplexidades principalmente quando
se trata de diferenciar entre concurso formal próprio e impróprio, em que a
doutrina se deixa iludir pela ideia de que a expressão “desígnios” é indicativa
de dolo.949 Essa ilusão decorre justamente de uma falsa compreensão: a de
que o dolo constitui uma relação psicocausal para com o resultado, a qual
era produto da concepção naturalista dominante no século XIX, quer dizer,
na medida em que a ação se concentrar na manifestação de vontade e a
vontade passar a ser vista como fator causal de um resultado, haveria tantas
ações quantos resultados correspondessem àquela manifestação volitiva. Esse
argumento, contudo, deixa de lado todo o complexo da atividade humana,
que se caracteriza, como já anunciado anteriormente, como uma ação co-
municativa, na qual se torna imprescindível a subsistência de um parâmetro
(objeto) de referência que lhe assinale o sentido e ao qual esteja subordinada
sua execução. Partindo dessa consideração, pode-se dizer que a unidade ou
pluralidade de ações só poderá ser afirmada em face da direção da atividade
frente a este parâmetro de referência, ou seja, de conformidade com seu
sentido funcional. O parâmetro de referência é que assinala o sentido da
atividade. Os parâmetros (também chamados de objetos) de referência, no
entanto, não se confundem com os objetos materiais do delito, como a coisa
subtraída, ou a pessoa ferida. Objetos de referência são todo o complexo de
condições normativas e empíricas, dentro de uma prática social, que orien-
tam a execução de uma atividade. Por isso, é irrelevante a existência de várias
pessoas feridas ou de vários objetos subtraídos para determinar a pluralidade
mam, todavia, que mesmo no direito civil a manifestação de vontade deve possuir um destinatário. Sem
este destinatário, será impossível concretar-se um negócio jurídico. Uma simples e pura manifestação
de vontade, portanto, sedimentada apenas em escritos, símbolos ou acenos, conduziria a uma extrema
subjetivação que não estaria acolhida no âmbito de autonomia do negócio jurídico, que pressupõe, via
de regra, uma aceitação daquela manifestação de vontade por parte do destinatário.
VIDAL, Hélvio Simões. Convergência de normas e concurso de penas, Mandamentos: Belo Horizonte,
2007, p. 137; LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal, 2ª edição, S. Paulo, 1996, p. 224; REALE
JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, Rio de Janeiro, 2003, volume II, p. 111; limitando a ex-
pressão “desígnios autônomos” ao dolo direto, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, pg,
Rio de Janeiro, 1985, p. 367, e PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 492; corretamente, entendendo que
a expressão “desígnios autônomos” indica diversidade de fins e não de dolo, CIRINO DOS SANTOS,
Juarez. Direito penal, parte geral, 2ª edição, Rio de Janeiro: 2007, p. 412.
949. VIDAL, Hélvio Simões. Convergência de normas e concurso de penas, Mandamentos: Belo Horizonte,
2007, p. 137; LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal, 2ª edição, S. Paulo, 1996, p. 224; REALE
JÚNIOR, Miguel. nstituições de direito penal, Rio de Janeiro, 2003, volume II, p. 111; limitando a ex-
pressão “desígnios autônomos” ao dolo direto, FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, pg,
Rio de Janeiro, 1985, p. 367, e PRADO, Luiz Regis. Nota 198, p. 492; corretamente, entendendo que
a expressão “desígnios autônomos” indica diversidade de fins e não de dolo, CIRINO DOS SANTOS,
Juarez . Direito penal, parte geral, 2ª edição, Rio de Janeiro: 2007, p. 412.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 537
de ações. Haverá, então, uma ação quando a conduta se orientar no mesmo
sentido conforme os objetos de referência que a determinam, ou seja, quando
os objetos de referência orientem a execução da conduta de tal modo que o
agente não precise renovar essa execução para poder impô-la como válida.
A conclusão acerca da unidade ou da pluralidade não estará na dependência
apenas do processo causal. O processo causal pode ser único e isso indicar
que a conduta se orientou sempre num mesmo sentido, conduzindo à sua
unidade. Pode o processo causal ser múltiplo e a conduta ser única, uma vez
que todos os objetos tenham implicado sua realização, quer dizer, o processo
causal se congrega em um mesmo sentido. Por outro lado, não pode a uni-
dade de ação ficar na dependência do dolo. O dolo não desempenha aqui
qualquer papel. O importante é a orientação da atividade dentro do processo
de comunicação. A adscrição de um sentido à atividade pelos parâmetros,
ou objetos de referência, faz com que essa atividade seja realizada em função
desses parâmetros. Se a atividade está em função do parâmetro, sua realização
deve levar em conta, também, a reação que irá ter que enfrentar, de modo
que uma atividade só terá também sentido se for tomada pelo agente com
pretensão de validade. A pretensão de validade tem como desiderato atender
às determinações do próprio parâmetro de referência, ou até mesmo ven-
cer-lhes a resistência para impor sobre ele a execução da atividade e, assim,
lesar ou pôr em perigo um bem jurídico. Esse complexo de relações entre a
atividade causal e a lesão ou o perigo de lesão ao bem jurídico é que deve ser
tomado como base para a determinação da unidade ou pluralidade de ações.
Por exemplo, alguém resolve realizar furto em uma residência, apro-
veitando-se de que a porta de entrada se encontrava aberta. Após ingressar
facilmente no imóvel e realizar algumas subtrações, o agente resolve romper
um cofre que estava chumbado na parede, dele retirando pertences de pes-
soas diversas. Aqui, haverá unidade de ação e, também, único delito de furto
qualificado pelo rompimento de obstáculo, porque, independentemente dos
objetos a serem subtraídos e mais o obstáculo que teve de ser rompido, a
orientação da atividade seguiu o mesmo sentido de lesão de bem jurídico,
ou seja, o sentido de subtrair objetos situados naquela residência. Não foi,
portanto, a forma como o processo causal se encaminhou que assinalara a
unidade de ação, mas o sentido que lhe foi imprimido em função da lesão de
bem jurídico. Igualmente, aqui não interessa o número de pessoas lesadas. O
que importa é a lesão patrimonial, ou seja, o que essa lesão representa para o
agente em termos de orientação de conduta. Em se tratando de lesão a bens
538 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
jurídicos materiais, como o patrimônio, por exemplo, os objetos devem ser
vistos em sua universalidade e não em relação a cada pessoa particular.950
Com esse critério podem ser solucionados, sem maiores dificuldades, casos
em que a diversidade de procedimentos causais conduzidos de conformidade
com um mesmo sentido constituem unidade de ação, ainda que pudessem
indicar pluralidade de ações se fossem individualmente considerados. Por
exemplo, alguém, mantendo a vítima sob coação, realiza com ela, inicial-
mente, atos libidinosos e, em seguida, conjunção carnal. Apesar de a conduta
se desenrolar em várias fases haverá unidade de ação e igualmente apenas
um delito de estupro. É que aqui o sentido da atividade, determinado pelo
objeto de referência, que seria a lesão à liberdade sexual, pressupunha vencer
a resistência da vítima a partir da prática dos atos libidinosos, o que indicaria
a unidade de ação, embora com procedimentos causais diversificados.951
Aplicando-se este critério aos delitos culposos ter-se-ia o seguinte: a uni-
dade de ação não deve ter por base apenas a infração a uma norma de cuidado.
Está claro que se houver a violação de apenas uma norma de cuidado, apesar de
os procedimentos causais serem diversos, haverá, inquestionavelmente, unida-
de de ação. Por exemplo, o motorista dirige sem freios e antes que o veículo se
choque contra um muro, e acabe parando, vem a atropelar dois transeuntes na
calçada, produzindo-lhes lesões. Haverá unidade de ação, ou seja, a produção
de dois resultados mediante única conduta culposa, de dirigir sem freios. Mas
ainda que haja a violação de várias normas de cuidado, é possível reconhecer-se
também a unidade de ação. Tudo depende se as normas de cuidado violadas
constituíram para o agente um ou vários objetos de referência. Se todas as
normas de cuidado compõem apenas uma forma de referência em termos de
orientação de conduta, isso conduzirá a reconhecer-se a unidade de ação. Por
exemplo, o motorista dirige, durante a noite, em excesso de velocidade e sem
luzes e vem a se chocar com um automóvel, matando dois de seus ocupantes
e causando lesões em outros dois. Aqui, apesar de haver a violação de duas
950. Assim, se o ladrão subtrai de uma casa vários objetos de proprietários diversos haverá apenas uma ação
e também apenas um delito de furto. O mesmo vale para o crime de roubo, quando apenas uma pessoa é
ameaçada ou vítima da violência, embora os bens patrimoniais subtraídos pertençam a pessoas diversas.
Neste sentido, STREE/STEMBERG-LIEBEN. Schönke-Schröder Strafgetzbuch, Kommentar, 2006, p.
838; JAKOBS, Günther. Strafrecht, AT, p. 893; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, p. 720; MITSCH,
Wolfgang.“Konkurrenzen im Strafrecht”, JuS 93, p. 388; SAAN, Rissing-van. Strafgesetzbuch, Leipzi-
ger Kommentar, 2004, p. 36.
951. Com esse mesmo desfecho, RIGHI, Esteban. Derecho penal, parte general, LexisNexis: Buenos Aires,
2007, p. 440, que considera neste caso a unidade do objeto de valoração jurídica como condição deter-
minante, quer dizer, toma o objeto de referência típica como princípio orientador da decisão acerca da
unidade ou da pluralidade de ações; igualmente, CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal, parte
geral, 2ª edição, Rio de Janeiro, 2007, p. 406.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 539
normas de cuidado (a proibição do excesso de velocidade e a de dirigir sem
luzes à noite), as normas constituíram para o motorista um mesmo objeto ou
parâmetro de referência, ou seja, a forma de dirigir além dos limites do risco
autorizado, imprimindo à execução da conduta o mesmo sentido e produzin-
do, assim, a lesão de bem jurídico. Em face desse direcionamento único em
função dos parâmetros de referência da conduta, também se poderá dizer que
a lesão de bem jurídico não implicou uma modificação desse comportamento,
de modo que o agente tivesse que alterar a condução do veículo a cada minuto,
ou seja, a conduta do motorista se orientou num mesmo sentido, em função
da violação das normas de cuidado e da lesão dos bens jurídicos.
Este critério de orientação pelo objeto de referência e sua função dentro
da configuração da atividade está bastante próximo daqueles elementos práticos
aventados pela jurisprudência alemã. Mas, diferentemente dali, não empreende
quanto àqueles elementos um enfoque naturalista, nem se vale do ideário de
um observador neutro para decidir se haverá unidade ou pluralidade de ações.
A jurisprudência alemã está correta quando, superando a formula subjetivista
da manifestação de vontade, busca equacioná-la dentro do contexto material
da própria atividade, inclusive sob o enfoque espaço-temporal. Parece equivo-
cada, porém, quando pretende, com isso, edificar um conceito naturalístico
de ação a partir da observação de um terceiro, tomado em consideração igual-
mente dentro de um contexto natural. Em se tratando, especificamente, de
delitos culposos, em que o contexto natural cede lugar à norma de cuidado,
ou ao risco autorizado, a identificação da unidade ou da pluralidade de ações
não pode ficar na dependência de uma observação naturalística, mas de um
enfoque centrado na relação funcional entre a atividade efetivamente empreen-
dida e os objetos normativos pelos quais deveria orientar-se. Isto não impede,
está claro, que, na apreciação que se faça dessa relação funcional, se levem
em conta também os aspectos espaço-temporais nos quais se desenvolveu a
atividade, mas isso, de qualquer modo, submetido ao crivo das delimitações
normativas que irão demarcar os lindes do procedimento causal, para evitar
que o critério espaço-temporal seja utilizado abusivamente e passe a assinalar
uma pluralidade de ações, quando, na realidade, há apenas unidade. Por exem-
plo, o motorista ultrapassa vários sinais vermelhos e atropela, com isso, duas
ou mais pessoas. Aqui, embora se observe uma sequência temporal na viola-
ção à norma de cuidado, bem como nos resultados produzidos, poderá haver
unidade de ação, caso essa violação temporal tenha imprimido à conduta do
agente mesmo e único sentido, quer dizer, os objetos de referência, que seriam
540 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
a norma de cuidado que veda a condução sob sinal vermelho e os transeuntes
como titulares de bens jurídicos, desempenharam, para a conduta do agente,
uma mesma função, de vedar-lhe a condução daquela forma naquele contex-
to. A duplicidade de resultados não pode implicar aqui uma pluralidade de
ações, até mesmo porque o que deve valer para sua determinação é a violação
à norma de cuidado e não o desfecho da causalidade. Está claro, porém, que
poderá haver pluralidade de ações, caso o motorista, diante do atropelamento
de um transeunte, passa a ter em consideração a atitude dos demais transeuntes,
como objetos de referência distintos, quer dizer, sua atividade não está mais
condicionada a um, senão a outros objetos de referência, vinculados à viola-
ção à norma de cuidado, quando, então, a lesão do bem jurídico assume uma
diversidade material, influente sobre a conduta do motorista e reorientando-a
a cada momento. Aqui pode ter relevância a distinção entre culpa consciente
e inconsciente, pois conforme atue o agente, respectivamente, com ou sem
conhecimento acerca da relação entre a violação à norma de cuidado e a lesão
dos jurídicos dos transeuntes, poderá encará-los separada ou conjuntamente.
Caso os visualize separadamente, na hipótese, portanto de atuar com culpa
consciente, cada um deles desempenhará distinta função na determinação de
sua conduta, o que poderá implicar pluralidade de ações, porque, então, já não
se pode dizer que a lesão dos bens jurídicos desses transeuntes impusera àquela
conduta tão-só um sentido. Analisando o fato em seu conjunto, a mesma solu-
ção poderia ser obtida também pelo critério da jurisprudência alemã, embora
sob outro fundamento.952
Postura particularmente interessante para delimitar o âmbito de
incidência da violação à norma de cuidado assume ROXIN, para quem a
952. Assim tem decidido o Supremo Tribunal alemão, reconhecendo, por exemplo, unidade de ação em uma
sequência de omissões, quando todas essas estiverem vinculadas à violação de uma mesma norma de
cuidado (BGHSt 37, 106). Neste caso específico, tratava-se de uma seqüência de omissões de diversos
dirigentes de uma empresa que deixaram de retirar do mercado um produto destinado à limpeza e con-
servação de couros e do que resultaram diversas lesões aos consumidores (Ledersprayfall). O Tribunal
entendeu que, quando em uma seqüência de omissões e resultados se verifica que a violação da norma
de cuidado se manteve constante, haverá unidade e não pluralidade de ações. Em outras ocasiões, com
base no critério instituído pelo Supremo Tribunal, os demais tribunais alemães vêm caracterizando
como unidade de ação a conduta de, continuamente, se haverem violado os limites permitidos de ve-
locidade, com resultado de lesões em várias pessoas (Por exemplo, OLG Zweibrücken 2003, 02-20;
OLG Düsseldorf, NZV 1994, 42; OLG Hamm, ZfS 1994, 187). No Brasil, não é estranho este posicio-
namento. Por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (APCrim 6060/2002) e o Tribunal de
Alçada Criminal de S. Paulo (JTACrim 95, 221) já consideraram nestas duas decisões que, conforme
o contexto, a pluralidade de vítimas não implica pluralidade de ações, mas unidade de ação, pelo que,
neste caso, haveria concurso formal e não material de delitos culposos. No campo doutrinário, ainda
que em contexto genérico, é elucidativa a observação de CONDEIXA DA COSTA, Da natureza formal
dos crimes culposos, 1989, p. 69, de que as chamadas por ele situações-limite, que estão na base da
norma de cuidado como formas concretas de execução (como ocorre com o trânsito de veículos), só
poderão ser demarcadas dentro de uma totalidade e não, fisicamente, com segmentos separados e soma-
dos sucessivamente. Isso implica que a lesão de bem jurídico se processa, aqui, de conformidade com o
sentido imprimido à atividade e não em face de seu simples desdobramento físico.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 541
decisão acerca da unidade ou pluralidade de ações depende não apenas da
violação a várias normas de cuidado, mas se o agente, depois dessas violações,
poderia fazer com que sua atividade voltasse ou não a atender ao cuidado. Se o
agente puder, a qualquer tempo, retomar uma conduta adequada ao cuidado,
haverá pluralidade de ações, caso contrário, apenas uma ação. Assim, no caso
do motorista que atropela algumas pessoas em sequência, haveria pluralidade
de ações caso ele pudesse a qualquer momento voltar a dirigir corretamente
(por exemplo, retomar a velocidade adequada), ou unidade, quando isso lhe
fosse impossível (por exemplo, perder o controle do veículo).953 A solução a
que chega ROXIN, embora com outro fundamento, não difere daquela an-
teriormente proposta. Na comparação entre dirigir em excesso de velocidade
e perder o controle do veículo, por exemplo, pela proposta de ROXIN, a
solução final ficaria a cargo do domínio sobre a causalidade e não da forma
como a norma de cuidado fora violada. Quando o motorista perde o controle
do veículo, isso não significa, ademais, que tenha violado a norma de cuida-
do. Pode ser que isso seja obra do puro acaso. Mas, por outro lado, pode ser
que a perda do controle do veículo resulte mesmo do excesso de velocidade.
Se se der esta última hipótese, a afirmação sobre a unidade ou a pluralidade
de ações dependeria, pela solução de ROXIN, de como a causalidade fora
conduzida pelo agente, ou seja, se o agente ainda mantivesse controle sobre
o veículo e viesse a atropelar, em sequência, várias pessoas, a decisão acerca
da pluralidade de ações estaria fundada exclusivamente no modo como o
agente manobrava o veículo, com controle ou sem controle. Se manobrasse
sem controle, haveria unidade de ação; se manobrasse com controle, haveria
pluralidade de ações. A questão poderia ser resolvida de outro modo, se, por
exemplo, se passasse a entender que haveria pluralidade de ações porque, ao
manter o controle de seu veículo, estaria também orientando sua atividade
em função de como os objetos de referência (a norma que proíbe a velocida-
de excessiva e a lesão dos bens jurídicos dos transeuntes) influenciaram ou
continuavam a influenciar sua direção.
Se, por exemplo, o motorista dirige em excesso de velocidade e vem
a atropelar, em sequência, várias pessoas, a decisão em favor da pluralidade
de ações não poderá ficar resumida à conclusão de que, depois do primeiro
atropelamento, poderia ele retomar a velocidade adequada, mas sim que o
primeiro atropelamento alterou sua relação funcional para com os objetos de
referência de condução contrária ao cuidado, de modo que, de agora em diante,
953. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 817.
542 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
essa condução se tenha que novamente orientar pela presença ou atitudes dos
demais transeuntes, em face da lesão de seus bens jurídicos. Neste caso, portan-
to, a condução em excesso de velocidade não está mais orientada em função da
norma de cuidado e dos bens jurídicos de todos os transeuntes em conjunto,
mas de cada um deles, individualmente. Uma vez que isso ocorra, haverá,
então, uma sequência de violações de normas de cuidado e uma sequência de
atropelamentos, o que levaria à afirmação de uma pluralidade de ações.
3. A UNIDADE JURÍDICA DE AÇÃO
Independentemente da qualificação da unidade de ação a partir do con-
ceito de ação comunicativa ou dos postulados da teoria naturalista, subsistem,
na ordem jurídica, e por força de suas normas, igualmente, modalidades es-
peciais de unidade de ação. A importância do tratamento dessas modalidades
especiais de unidade de ação está em que sua afirmação implica a corresponden-
te unidade de delito, quer dizer, o reconhecimento acerca da unidade de ação
delimita a imputação, de modo que o agente só poderá ser responsabilizado
por apenas um delito. Estas modalidades especiais de unidade de ação, que
decorrem exclusivamente do direito, podem ser classificadas em três grupos:
a unidade típica de ação, a unidade de ação em identidade parcial e o crime
continuado. Aqui serão tratadas, inicialmente, as duas primeiras modalidades.
O crime continuado terá apreciação no âmbito do concurso de crimes.
(1) A UNIDADE TÍPICA DE AÇÃO
A este grupo pertencem aqueles casos nos quais a realização do próprio
tipo, tal como se apresenta a descrição legal da conduta, exprime várias ações,
até mesmo diferenciadas, sem que, no entanto, a prática de cada uma delas
implique a configuração de delito distinto, ou porque não se produz lesão
de novo bem jurídico, ou porque os bens jurídicos lesados estão incluídos
no próprio dispositivo penal. Isto ocorre, normalmente, nos tipos mistos,
nos delitos permanentes e nos delitos habituais. Fala-se ainda de unidade
típica de ação naqueles casos de progressão criminosa, nos quais o agente vai
passando, gradativamente, de uma fase a outra de execução do delito. Todas
essas hipóteses são, em geral, relacionadas aos delitos dolosos.
Nos delitos culposos, dadas as características da norma de cuidado, a
unidade típica de ação se dá nos tipos mistos (alternativos ou cumulativos).
No crime de receptação culposa (art. 180, § 3º, CP), por exemplo, o tipo é
misto alternativo e engloba em unidade tanto as ações de adquirir quanto de
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 543
receber. Não importa, aqui, se o agente adquire do ladrão algumas merca-
dorias e recebe outras: haverá unidade típica de ação e, consequentemente,
unidade de delito. No crime de desastre ferroviário culposo (art. 260, § 2º,
CP) são descritas várias condutas, como, por exemplo, a destruição ou o de-
sarranjo de linha férrea, material rodante ou de tração, de obra ou instalação,
ou ainda de colocação de obstáculo na linha, ou outras semelhantes, as quais
configuram, independentemente se tenham sido todas elas praticadas ou
não, unidade de ação e apenas um delito culposo. Ainda que a norma do art.
260, § 2º, CP não se refira, expressamente, àquelas condutas, está claro que
todas devem servir de referência para a determinação da norma de cuidado.
(2) A UNIDADE DE AÇÃO EM IDENTIDADE PARCIAL
Normalmente, na progressão criminosa, os atos que se desenvolvem nas
diversas fases de execução do delito alinham-se em uma mesma identidade
quanto à lesão ou ao perigo de lesão do bem jurídico. Por exemplo, no delito
de homicídio, as lesões que precedem à morte se desencadeiam dentro de um
mesmo sentido e de mesma unidade, todas se acrescentam para culminarem
em único resultado. Daí se dizer que se trata de unidade típica de ação em
face da identidade de todos esses atos quanto à produção do resultado. Mas
será possível reconhecer-se também a unidade de ação nos casos em que esses
atos expressem entre si apenas uma identidade parcial, conforme resultem da
descrição típica. Isto se dá, por exemplo, no delito de estelionato (art. 171
CP), no qual poderá haver uma sequência de fraudes distintas, mas prati-
cadas no mesmo contexto, de modo a induzir com isso a vítima em erro e
obter a vantagem patrimonial. Não importa que os meios fraudulentos sejam
distintos, por exemplo, a simples persuasão ou o uso de técnicas mais apura-
das, como ocorre no conto do bilhete premiado ou da máquina de fabricar
moedas, cuja apresentação é precedida sempre de uma argumentação convin-
cente. A relativa identidade dos atos não impede que todos se congreguem
em um mesmo sentido, com vistas à produção do resultado patrimonial em
favor do agente. Mas além dos casos de progressão criminosa, haverá ainda
unidade de ação nos delitos complexos, nos quais a lesão de bens jurídicos
distintos está sedimentada em um mesmo conteúdo de injusto. Por exemplo,
no roubo (art. 157, CP), a ameaça e a violência, embora de identidades dis-
tintas e praticadas em sequência, conduzem-se dentro da unidade do próprio
tipo, o que implica constituir apenas um delito. Para o reconhecimento da
unidade típica de ação e a consequente unidade de delito não importa a
identidade ou a unidade dos bens jurídicos lesados. Os crimes culposos de
544 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
perigo comum envolvem, quase sempre, no tipo de injusto, perigo de lesão
a distintos bens jurídicos. Por exemplo, no desabamento (art. 256, parágrafo
único, CP), em que as ações podem provocar, seguidamente, perigo à vida, à
integridade física e ao patrimônio de outrem. Ainda que essas ações tenham
produzido perigo de lesão a bens jurídicos diversos, haverá aqui unidade de
ação e apenas um delito de desabamento.
Pela descrição dos casos em que se manifestam essas duas primeiras
modalidades especiais de unidade de ação, pode-se observar que elas se desen-
volvem sempre na mesma zona de ilícito, ou seja, as lesões de bens jurídicos
se processam no mesmo conteúdo de injusto. Uma vez que as delimitações
típicas do ilícito não foram ultrapassadas, da constatação dessa unidade só
pode resultar uma modalidade de infração normativa, ou seja, unidade de
delito, ainda que as ações possam produzir distintas lesões de bens jurídicos
e pudessem constituir, separadamente, outra série de ilícito, caso não hou-
vesse a figura típica que as englobasse. Mediante uma argumentação analítica
adequada da relação entre os bens jurídicos lesados ou postos em perigo e
as delimitações típicas do ilícito, podem ser solucionados inúmeros casos
controvertidos, sem a invocação das normas do concurso de crimes ou dos
critérios relativos ao concurso de leis. Justamente por não atentar para essas
particularidades dos próprios tipos, os tribunais vêm maltratando, às vezes,
essa matéria, ora reconhecendo concurso formal, ora concurso material de
infrações, em fatos nos quais as respectivas ações, embora diversas, se reali-
zaram e se contiveram nos limites da mesma zona de ilícito.
III. O CONCURSO MATERIAL
O concurso material se caracteriza pela realização de duas ou mais ações,
que conduzem ao preenchimento de dois ou mais tipos de delito. De con-
formidade com o art. 69 do Código Penal, adota-se, no direito brasileiro,
o sistema da cumulação de penas, ou seja, pela realização desses tipos apli-
cam-se as penas separadamente a cada um deles. Este sistema está em franca
decadência, porquanto implica muitas vezes grave violação do princípio da
proporcionalidade.954 Por exemplo, pela prática de dois ou mais crimes de
pequeníssima gravidade pode o agente ser condenado a uma pena altíssima, se
954. Embora melhores, outros sistemas têm também seus defeitos ao deixarem ao arbítrio judicial a fixação
da pena final. Na Alemanha, por exemplo, para o concurso material vigora o sistema da pena unificada
ou da exasperação (§§ 53 e 54). Admitida a pluralidade de ações e a correspondente pluralidade de
delitos, se houver concorrência entre a pena de prisão perpétua e outra privativa de liberdade, esta será
unificada naquela; em se tratando de penas privativas de liberdade, será aplicada a pena de qualquer um
deles ou a mais grave, aumentada segundo arbítrio judicial. Em qualquer caso, não pode a pena exaspe-
rada ser igual ou superior à pena que resultaria da soma de cada uma delas.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 545
comparada àquela que seria imposta a um delito de muito maior gravidade.955
Em relação aos crimes culposos, haverá concurso material quando o
agente, mediante infração de duas ou mais normas de cuidado, tenha rea-
lizado dois ou mais delitos culposos. Mas o concurso material só deve ser
afirmado quando os respectivos delitos tenham sido praticados por meio das
respectivas infrações às normas de cuidado, tomadas separada e independen-
temente uma das outras, quer dizer, cada delito resultante deve corresponder
a uma determinada violação do risco autorizado, sem que esta violação esteja
em função de outra. Caso os delitos resultantes decorram de infrações às
normas de cuidado, tomadas conjugadamente, não haverá concurso material,
porque, então, a violação do risco de cada um deles, tomada em separado,
não se materializou no resultado típico que lhe deveria corresponder. Poderia
haver, conforme o caso, crime continuado ou até mesmo unidade de delito,
caso se tratar de unidade jurídica de ação.
IV. O CONCURSO FORMAL
O Código Penal brasileiro distingue, em seu art. 70, duas formas de
concurso formal, o concurso formal próprio e o concurso formal impróprio,
este último equiparado em seus efeitos ao concurso material. Nos delitos
culposos, porém, não é admissível o concurso formal impróprio, que só
poderá ocorrer quando os crimes forem dolosos e resultarem de desígnios
autônomos, ou seja, quando, além do dolo, estiverem presentes finalidades
diversas orientadas a resultados distintos.
Haverá concurso formal de delitos culposos, quando o agente, me-
diante infração a uma ou mais normas de cuidado, houver obrado em
unidade de ação e, assim, realizado dois ou mais delitos culposos. É irre-
levante, portanto, para caracterizar o concurso formal, que o agente tenha
violado apenas uma ou mais de uma norma de cuidado. Em se tratando de
unidade de ação, esta pode ocorrer, como já se demonstrou acima, ainda
que o agente tenha violado mais de uma norma de cuidado. Tudo depende
de como as violações se relacionaram com a realização dos respectivos tipos.
Na medida em que a realização de dois ou mais tipos culposos corresponda
ao mesmo sentido da violação do risco autorizado, ou seja, a violação dos
diversos riscos se conduz de forma unificada a se realizar em dois ou mais
tipos, haverá concurso formal e não concurso material.
955. Por exemplo, o agente que realiza em concurso material 5 (cinco) furtos poderá ser condenado à pena
máxima de 20 anos, igual à pena máxima do homicídio.
546 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Deve-se fazer aqui uma importante distinção entre as hipóteses de uni-
dade de ação como delito único e como concurso formal de delitos. Haverá
delito único quando a violação de uma ou mais normas de cuidado conduzir
à realização de uma mesma violação de bem jurídico. Para a caracterização
da unidade de violação de bem jurídico não importa a unidade de vítimas.
Normalmente, quando se trate de lesão a bens jurídicos personalíssimos,
como a vida e a integridade corporal, a pluralidade de vítimas acarretará
também a pluralidade de lesão de bens jurídicos. Por exemplo, o motorista
em unidade de ação mata dois transeuntes. Haverá, então, concurso formal
de delitos culposos. Já em relação a bens jurídicos patrimoniais, a pluralidade
de vítimas dentro de um contexto de unidade de ação não acarretará a exis-
tência de concurso formal, mas apenas delito único. Por exemplo, alguém
adquire culposamente algumas coisas furtadas pertencentes a pessoas distin-
tas. Haverá apenas um delito de receptação culposa.
Como efeito do concurso formal, aplica-se a pena mais grave, se diver-
sas, ou qualquer delas, se idênticas, aumentadas de um sexto até a metade.
Tem lugar aqui regra semelhante (embora não idêntica) do direito alemão de
que, em nenhum caso, poderá a pena exasperada exceder a pena que resulta-
ria da soma de cada uma delas (art. 70, parágrafo único). Na determinação
do aumento da pena em quantidade fixa de um sexto até a metade, deverá
o juiz considerar não apenas o número de violações às normas de cuidado
e o número de delitos culposos realizados, como também o modo dessas
violações. Como nos delitos culposos a violação das normas de cuidado não
é apenas elemento do tipo, mas também parâmetro de referência da culpa-
bilidade, é essencial que, nessas violações, sejam atendidas ainda as relações
do agente para com essas normas de cuidado e o resultado, ou seja, se atuara
com culpa consciente ou inconsciente. Tendo em vista a menor gravidade da
culpa inconsciente, para o efeito de dosar a evitabilidade do perigo da ação
concretamente praticada para com a lesão de bem jurídico, a exasperação
tem que se limitar, neste caso, ao mínimo legal, porque sempre haverá a pos-
sibilidade de até mesmo ser excluída a imputação, em face da qualidade da
conduta, ou a culpabilidade pela inevitabilidade da lesão por parte do agente.
V. O CRIME CONTINUADO
O crime continuado constitui uma espécie de unidade jurídica de
ação. A fundamentação acerca de sua natureza tem seguido vários caminhos,
956
956. STREE/STEMBERG-LIEBEN. Schönke-Schröder Strafgesetzbuch, Kommentar, 2006, p. 812.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 547
desde a importância de uma limitação do poder de punir, a partir da elaboração
dos glosadores e pós-glosadores, até sua configuração moderna sob panora-
ma puramente normativo. Várias teorias buscaram, no entanto, defini-lo em
função de sua relação para com a realidade ou seus efeitos, para afirmar tratar-se
de unidade natural de ação (teoria da unidade real), ou de criação artificial
(teoria da ficção), ou de criação jurídica (teoria da unidade jurídica). Por outro
lado, frente à sua configuração positiva, ora se deu exclusiva relevância aos seus
elementos objetivos (teoria objetiva), ora aos subjetivos (teoria subjetiva).
Embora o Código Penal tenha adotado a teoria objetiva, isto é irrelevante
para os delitos culposos. Ainda que se adotasse a teoria subjetiva, os delitos cul-
posos poderiam integrar o âmbito do crime continuado, em virtude da própria
estrutura de sua constituição como unidade jurídica de ação. Uma vez que nos
delitos culposos a resolução para o agir é indiferente, pois, caso contrário, se
trataria de delitos dolosos e não culposos, não caberia aqui qualquer indagação
de ordem subjetiva, como elemento determinante da continuidade.
A continuidade pode ocorrer nos crimes culposos, quando mediante duas
ou mais infrações a normas de cuidado forem cometidos dois ou mais crimes
da mesma espécie, de tal modo que, em virtude de condições semelhantes
relacionadas ao tempo, lugar, meio, modo de execução e outros elementos con-
textuais, as subsequentes se apresentarem como consequência ou continuação
das antecedentes. Isto poderá ser equacionado de forma mais explícita, quando
as violações ao risco autorizado se referirem às mesmas normas de cuidado. Por
exemplo, salvo na hipótese de unidade de ação, o motorista dirige em excesso
de velocidade e vem com isso a atropelar, em sequência, vários transeuntes;
ou o médico realiza várias operações no mesmo dia ou em dias seguidos, sem
atender em cada uma delas às condições adequadas de higiene, e produz com
isso a morte de vários pacientes por infecção hospitalar. Nestes casos, haverá
crime continuado, porque, em face das condições contextuais, cada ação pos-
terior pode ser considerada continuação da anterior.
É de se ressaltar, ademais, que a existência de pluralidade de condutas
e pluralidade de eventos culposos não pode impedir que se possa reconhecer,
no caso concreto, a sua irrelevância em face do princípio da culpa leve, ou da
insignificância da lesão produzida. Embora entre culpa leve e princípio da
insignificância subsista uma certa diferença, ambos têm como efeito excluir o
processo de imputação. A culpa leve exclui a imputação com base na forma e
no modo como fora violada a norma de cuidado, e deverá ser apreciada como
548 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
limitação da causalidade em face da qualidade da conduta. Já o princípio
da insignificância, como princípio geral da ordem jurídica, afetará especial-
mente a avaliação da lesão de bem jurídico e excluirá a imputação por não se
haverem formado suficientemente os pressupostos normativos da imputação
culposa, nos quais se inclui a demonstração e a relevância empírica da lesão.
O processo de imputação, portanto, não é apenas uma expressão da causa-
lidade ou da afirmação de vinculações empíricas entre conduta e resultado,
mas o complexo de demonstrações empíricas e de limitações normativas, que,
sob o ângulo do aumento do risco, integram a tipicidade culposa. Assim, por
exemplo, se o motorista comete pequenos deslizes na condução e vem com
isso a causar vários eventos lesivos, poder-se-á excluir sua imputação em face
da irrelevância da lesão de cuidado verificada, ou seja, a irrelevante qualidade
da conduta impede que o processo causal possa representar um aumento do
risco do resultado ou nele exaurir-se. Se as lesões produzidas foram, além
disso, de pequeníssima gravidade, a questão não está em analisar-se a qua-
lidade da conduta, mas que os resultados assim verificados são insuficientes
para fundar empiricamente a base normativa da conduta culposa sobre a qual
deverá formar-se o processo de imputação, ou seja, a insuficiência da lesão
que impede ou dificulta a demonstração de que o bem jurídico fora por ela
afetado desconstrói os fundamentos do sistema de responsabilidade que a
ordem jurídica deve instituir a partir de uma limitação do poder de punir.
Uma vez que haja, portanto, qualquer dificuldade na apreciação empírica da
lesão, ou quando a insignificância dessa lesão conduzir à sua irrelevância para
afetar o bem jurídico, não estarão preenchidos os pressupostos normativos
do tipo culposo e, portanto, as bases do processo de imputação.
A exigência contida no Código Penal de que os crimes sejam da mesma
espécie tem conduzido a perplexidades e a interpretações divergentes. Na
determinação do que se poderiam constituir crimes da mesma espécie não
se pode partir unicamente da posição sistemática ocupada pelos respectivos
delitos na lei penal, nem unicamente da descrição típica da conduta incrimi-
nada. Está claro que delitos contidos nos mesmos dispositivos penais serão
da mesma espécie. Mas o parâmetro delimitador dessa categoria de crimes
deverá ser dado pela análise do conteúdo do injusto penal, conforme a relação
de parentesco dos bens jurídicos lesados e da forma e do modo de execução
da ação em face dessa relação. Assim, seriam da mesma espécie os delitos
que tivessem como pressuposto a lesão ou o perigo de lesão do mesmo ou de
idêntico bem jurídico, bem como aqueles que se materializassem em formas
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 549
ou modos de execução semelhantes. Igualmente seriam da mesma espécie
os delitos nos quais a lesão de determinado bem jurídico tivesse como pres-
suposto a lesão de outro bem jurídico, ou quando a lesão de bens jurídicos
distintos se situasse na mesma zona do ilícito. Os delitos de perigo, portanto,
serão da mesma espécie dos delitos de dano que lhe correspondam, assim
como serão da mesma espécie os delitos consumados e tentados em relação
à lesão do mesmo bem jurídico, ou os delitos que violem o mesmo bem
jurídico, mas com formas de execução diferenciada. Assim, por exemplo,
seriam da mesma espécie todos delitos contra a pessoa. Igualmente seriam
da mesma espécie os delitos exclusivamente patrimoniais, ou todos os delitos
de perigo que se expressassem com idênticas formas de execução, os delitos
contra a liberdade sexual, ainda que a execução seja diversa. Em relação aos
crimes culposos, seriam, portanto, da mesma espécie todos os delitos contra
a pessoa, ou todos os delitos de perigo a ela relacionados.
Aplica-se ao crime continuado o critério da exasperação, pelo qual será
imposta ao agente a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,
se diversas, aumentada em ambos os casos de um sexto a dois terços (art. 71).
Ainda que se trate de vítimas diferentes e de lesão a bens personalíssimos, não
se estende aos delitos culposos o aumento especial de pena previsto no pará-
grafo único do art. 71 do Código Penal. As causas de especial aumento só se
estendem aos delitos culposos, quando estiverem legalmente previstas as con-
dições mais graves de lesão aos deveres de cuidado. O quantum da exasperação
deverá atender não apenas ao número de infrações às normas de cuidado e ao
número de tipos realizados, mas também à relação do agente para com essas
violações, se com culpa consciente e inconsciente, procedendo-se ao mínimo
da exasperação quando se tratar de culpa inconsciente. Valem aqui, portanto,
os mesmos argumentos traçados quanto ao concurso formal de delitos.
VI. O CONCURSO DE LEIS
1. CARACTERÍSTICAS
A doutrina quer atribuir importância extraordinária ao concurso de
leis, fazendo derivar de seus critérios toda a conclusão relativa ao concurso de
crimes. Parece, porém, que a melhor orientação deve partir de algumas consi-
derações de DÍEZ RIPOLLÉS, pelas quais se pode concluir que o concurso de
leis terá como parâmetros o seguinte: a) juridicamente deve estar configurada
uma hipótese de unidade de delito; b) sobre esta unidade de delito pode incidir
550 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
mais de um preceito normativo; c) em face de princípios de coerência da ordem
jurídica, só um desses preceitos, afinal, deverá incidir sobre aquela unidade de
delito.957 Portanto, no concurso de leis ou concurso aparente de normas, se trata
de determinar sob que lei se deva processar a imputação, quando se reconheça,
simultaneamente, a unidade de delito e a pluralidade de leis. Não cabe aqui,
portanto, decidir acerca da unidade ou pluralidade de delitos. Esta matéria
já foi objeto de discussão nos verbetes anteriores, relativamente às questões
quanto à unidade jurídica de ação e ao concurso de crimes. Havendo unidade
jurídica de ação, haverá unidade de delito; havendo pluralidade de delitos,
haverá concurso de delitos. As regras do concurso de leis valem tanto nos delitos
dolosos quanto nos culposos e têm por objetivo indicar, definitivamente, a lei
que irá reger a unidade de delito.
A solução final do concurso de leis implicará, portanto, a aplicação de
uma só das leis em detrimento das demais que incidiriam sobre o fato. Esta
exclusão das demais leis se poderá efetuar porque a lei excludente disciplina
o fato com algum outro elemento a mais do que a lei excluída (especialida-
de), ou porque a lei excludente consome as outras (consunção), ou porque
a lei excludente está relacionada às demais na condição de lei principal e
leis subsidiárias (subsidiariedade). Na relação entre essas diversas leis, e com
evidência nos casos de consunção e subsidiariedade, também se pode falar
das hipóteses de antefatos e pós-fatos impuníveis ou copuníveis. Uma vez
aplicado um desses critérios, só subsistirá uma lei, sendo vedada, portanto, a
combinação dessas leis. Todos esses critérios visam a satisfazer alguns princí-
pios, notadamente, ao da unidade normativa (cada delito deve corresponder
a uma infração normativa), ao da unidade comunicativa (cada delito deve
estar relacionado ao mesmo processo de comunicação) e ao do non bis in
idem (uma mesma infração normativa não pode ser avaliada duas vezes para
caracterizar o mesmo delito). Em função de como se manifesta a unidade de
delitos, pode-se classificar o concurso de leis em duas espécies: formal e ma-
terial. Há concurso formal de leis quando uma só lei deva ser aplicada a uma
manifestação de unidade de delito. Haverá concurso material de leis quando
uma só lei deva ser aplicada à pluralidade de manifestações de unidade de
delito, como ocorre nos antefatos e pós-fatos impuníveis.958
Diversamente do direito alemão, não vigora, no direito brasileiro,
a chamada cláusula impeditiva (Sperrwirkung), pela qual estaria vedada a
957. RIPOLLÉS, José Luís Díez. Derecho penal español, parte general, Tirant lo Blanch: Valencia, 2007, p. 545.
958. RIPOLLÉS, José Luís Díez. Derecho penal español, pg, p. 546.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 551
aplicação da pena aquém do mínimo daquela cominada na lei excluída. Esta
cláusula visaria a evitar que o agente se beneficiasse duplamente, isto é, com
a exclusão de uma das leis incidentes sobre o fato e ainda com uma atenua-
ção especial. Mas o objetivo desta cláusula está completamente divorciado
do sentido da ordem jurídica. Quando se verifica a exclusão de uma das
leis, isto não significa benefício ao agente, mas simplesmente a aplicação de
algum princípio geral da própria ordem jurídica, que não pode ser incoe-
rente. Assim, não há fundamento para este impedimento. Ademais, desde
que se observe estritamente o princípio da culpabilidade, que muitas vezes
poderá impor, inclusive, a aplicação da pena aquém do mínimo legal para
atender ao princípio da proporcionalidade, esta cláusula impeditiva seria
absolutamente inválida, até mesmo porque a pena mínima cominada na lei
excludente não seria em tese afetada. Por outro lado, isto resta mais evidente
nos casos em que a lei excludente prevê uma causa de especial diminuição
de pena, não prevista na lei excluída.
Por exemplo, alguém registra filho alheio como próprio, com o fim de
evitar que este seja expulso do Brasil e, consequentemente, entregue a outro
país, no qual será submetido, supostamente, à pena de morte. A ação do
agente preencheu aqui dois tipos legais: o art. 299 (falsidade ideológica) e
o art. 242 (parto suposto) do Código Penal. Tendo em vista o princípio da
especialidade, será aplicado ao caso somente o art. 242, que prevê, ademais,
o perdão judicial para a hipótese de haver sido o crime cometido por motivo
de reconhecida nobreza, condição esta que não consta da norma excluída
(art. 299). Neste caso, não há como impedir a exclusão da pena por força do
parágrafo único do art. 242. Isto se aplica também às hipóteses de prescrição.
Por exemplo, alguém obtém redução do imposto de renda, indicando paga-
mentos a médicos inexistentes. Embora incidentes sobre o fato as normas dos
arts. 1º, I, da Lei 8.137/90 e 299 do Código Penal, igualmente pelo prin-
cípio da especialidade, só incidirá definitivamente a primeira. Caso o delito
remanescente, que é a sonegação fiscal, não puder mais ser perseguido em
face da prescrição, isto também abarca o delito de falsidade ideológica (art.
299), ainda que, individualmente, a prescrição não o alcançasse. Nos delitos
culposos, é ainda mais evidente a impropriedade de tal cláusula, quando haja
diversidade de violação entre as leis, se com culpa consciente e inconsciente, se
com culpa grave ou leve. Uma vez que a culpa inconsciente é menos grave do
que a consciente, o cometimento do fato por aquela deve influir também na
avaliação desta. Igualmente, se o sujeito atua com culpa grave em relação à lei
552 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
excluída e leve quanto à lei remanescente, pode ter excluído o próprio processo
de imputação, com base na qualidade da conduta. O que vale aqui não é a gra-
vidade da culpa da primeira infração, mas o parâmetro de gravidade revelado
na lei excludente. Por exemplo: o agente, ao realizar um churrasco no interior
de um parque nacional, acaba provocando, culposamente, um incêndio na
mata mais próxima. Sobre seu comportamento incidem, conjuntamente, os
arts. 40 e 41 da Lei Ambiental,959 mas, pelo princípio da consunção, apenas
lhe será imputada a conduta prevista no primeiro daqueles dispositivos, que
trata do dano a elementos naturais existentes em um parque nacional, aqui
considerado como Unidade de Conservação,960 e não apenas de incêndio em
qualquer mata ou floresta. Independentemente de a pena mínima cominada
ao delito culposo ser menor no caso do art. 40 do que no art. 41, pode ela
ser aplicada, uma vez atendidos os indicadores do art. 6º da Lei Ambiental,
combinado com o art. 59 do Código Penal.
O concurso de leis deve ser resolvido com alguns critérios que foram
desde há muito formulados, primeiramente, ao que parece, por FEUERBA-
CH, e depois desenvolvidos pela doutrina subsequente, principalmente, por
MEZGER e demais penalistas. Os critérios, tradicionalmente, são agrupados
em quatro categorias: especialidade, consunção, subsidiariedade e alterna-
tividade. Este último critério, na verdade, não implica dar uma solução ao
concurso de leis, mas apenas colocar à disposição do julgador duas ou mais
leis, ou duas ou mais formas de conduta típica, pelas quais ele mesmo possa
basear, alternativamente, sua decisão. Normalmente, a alternatividade se ex-
pressa no próprio desenvolvimento do processo de argumentação, como,
por exemplo, nos tipos mistos alternativos ou nas hipóteses de dificuldade
na apreciação dos fatos. No primeiro caso, a solução é operada mediante o
reconhecimento de unidade típica de ação. No segundo caso, deve a decisão
fundar-se no princípio in dubio pro reo, escolhendo a lei que mais beneficie
o agente. Fora da alternatividade, pode-se associar a esses critérios a hipótese
de pós-pendência, que relaciona delitos em função de que tenham sido pra-
ticados pelo mesmo agente, quando não esclarecida a subsistência do fato
959. Lei 9.065/98, “Art. 40: Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que
trata o art. 27 do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização: Pena
– reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos.” “§ 3º. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade”;
“Art. 41: Provocar incêndio em mata ou floresta: Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.
Parágrafo único – se o crime é culposo, a pena é de detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.”
960. Lei nº 9.605/98, “Art. 40, § 1º. Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Esta-
ções Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios
de Vida Silvestre.”
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 553
antecedente, ou da pré-pendência, quando se dá sentido oposto, ou seja, o
fato antecedente está esclarecido, mas não esclarecido o fato subsequente.
Dada a incerteza quanto a essas relações, a pós-pendência (ou pré-pendência)
não pode implicar concurso de crimes, devendo-se reconhecer apenas um
delito, justamente aquele cuja tipicidade esteja esclarecida.961
2. ESPECIALIDADE
Haverá especialidade quando uma lei disciplinar o fato de modo mais
específico do que aquela promovida por outra lei ou, segundo uma formula-
ção clássica endossada por ROXIN, “quando uma disposição penal se refere a
todos os elementos de uma outra, mas dela se diferencia porque contém, pelo
menos, alguns outros elementos a mais”.962 A especialidade implica a exclusão
da lei geral em benefício da lei especial. Nos delitos culposos, a especialidade
pode se dar tanto frente a modalidades diversas de resultados, quanto à forma
e ao modo como a atividade fora realizada, ou seja, como uma lei disciplina a
violação da norma de cuidado. Caso uma lei discipline a violação à norma de
cuidado com maior especificidade ou com algum outro elemento a mais do
que outra, haverá especialidade. A especialidade pode implicar, por outro lado,
violação do mesmo bem jurídico ou de bens jurídicos diversos. Por exemplo, as
normas dos arts. 302 e 303 do Código de Trânsito excluem, respectivamente,
a aplicação dos arts. 121, § 3º, e 129, § 6º, do Código Penal.
Alguns autores, entre os quais JAKOBS e PUPPE, resumem, na espe-
cialidade, todas as hipóteses do concurso de leis. Na verdade, essa conclusão
não chega a ser incoerente, porque, em qualquer caso, há sempre uma lei
que melhor descreva a conduta a ser imputada. Por sua parte, quase todas as
hipóteses de subsidiariedade ou consunção, salvo nas relativas aos antefatos
e pós-fatos impuníveis, podem ser solucionadas mediante uma correta in-
terpretação dos respectivos tipos de injusto, sem necessidade da invocação
de critérios especiais. No entanto, diante da complexidade do fato e ainda
da dubiedade dos procedimentos interpretativos, parece ser adequado a uma
argumentação delimitativa que se proceda a uma diferenciação do critério
da especialidade propriamente dita, que seleciona a lei aplicável segundo as
particularidades da configuração típica do injusto, daqueles outros casos, de
subsidiariedade e consunção, nos quais fatos diversos se integram ao mesmo
conteúdo de injusto em face, respectivamente, da gradação na violação do
961. WESSELS-BEULKE. Strafrecht, AT, 42ª edição, 2012, p. 330.
962. ROXIN, Claus. Nota 895, p. 848.
554 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
bem jurídico ou do sentido imprimido à realização da conduta e do resultado.
3. SUBSIDIARIEDADE
Diz-se que há subsidiariedade quando a incidência de uma lei ao fato
está em função de outra lei, que igualmente o disciplina de modo mais grave,
ou seja, a primeira lei, chamada subsidiária ou subordinada, só é aplicável
se a segunda lei, chamada de principal ou subordinante, não o for. Distin-
guem-se duas espécies de subsidiariedade: expressa e tácita. A subsidiariedade
expressa vem consignada, via de regra, no preceito secundário, indicando sua
subordinação a outra lei mais grave. Para tanto, o próprio legislador vale-se,
geralmente, de expressões como “se o fato não constitui crime mais grave”
(art. 132, 163, p. único, II, 238, 307, 308, CP) ou “se o fato não constitui
elemento de crime mais grave” (art. 239, CP), ou “se o fato não constitui
elemento de outro crime” (art. 249, CP), ou “se o fato não constitui crime
contra a economia popular” (art. 177, CP) e outras semelhantes. Por sua vez,
a subsidiariedade tácita resulta de uma argumentação analítica dos disposi-
tivos legais que disciplinem o fato, ao reconhecer entre ambos uma relação
de subordinação e a proceder à exclusão da lei subsidiária em favor da lei
principal. A característica básica da subsidiariedade reside em que a lei subor-
dinada e a lei subordinante tratam o conteúdo de injusto do fato conforme
os graus de agressão ao bem jurídico, mas dentro de um mesmo processo de
imputação. Nos delitos dolosos, isto se dá nas relações de tipos consumados
e tentados, de tipos de dano e de perigo, de tipos qualificados e simples.
Uma vez que o fato se desenvolva, portanto, no âmbito de correspondência
desses tipos, os tipos consumados excluem os tipos tentados, os tipos de dano
excluem os tipos de perigo, e os tipos qualificados excluem os tipos simples.
Nos delitos culposos, a subsidiariedade se verifica em função da gradação
que se processa no âmbito da relação entre norma de cuidado e resultado.
Por exemplo, se alguém produz em outrem, culposamente, uma lesão e, em
sequência, sua morte, só responderá por homicídio culposo. Embora se possa
obter, aqui, o mesmo resultado de exclusão, mediante uma argumentação
analítica do próprio tipo de homicídio, que congrega entre seus elementos a
lesão corporal, a importância do critério da subsidiariedade está em situar o
processo de imputação sob os princípios da ordem jurídica e evitar, portanto,
que o procedimento argumentativo possa ser usado, indevidamente, para
ampliar e não para delimitar a zona do ilícito.
Em função disso, há que se fazer uma distinção entre as hipóteses de
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 555
subsidiariedade e de unidade jurídica de ação. Na unidade jurídica de ação,
opera-se, no âmbito do tipo, uma identificação do processo de imputação
como unidade de delito, ou seja, na medida em que a violação à norma de
cuidado se desenvolve no sentido de produzir, gradativamente e no mesmo
sentido, a lesão do bem jurídico, se delimita juridicamente o injusto do
fato de conformidade com a estrutura do respectivo tipo de delito. Já pelo
critério da subsidiariedade, o que se pretende é dar significado político-cri-
minal a essa delimitação, a fim de subordinar o julgador aos princípios de
coerência da ordem jurídica, quando um delito não possa ter significado
sem a prévia realização de outro. Como se passa com os demais critérios,
o da subsidiariedade constitui, assim, mais um elemento interpretativo de
que se deve valer o julgador para, definitivamente, demarcar os limites do
ilícito do fato.
4. CONSUNÇÃO
Haverá consunção quando o processo de imputação, embora se ma-
nifeste em campos tipicamente diferenciados, se situar no mesmo âmbito
da zona de ilícito. Praticamente, considera-se que há consunção quando um
fato constituir meio, etapa ou forma comum, mas não necessária, de come-
timento de outro, de tal modo que sua execução se tenha exaurido em um
mesmo resultado final. Por exemplo, o uso de documento falso como meio
fraudulento no estelionato. A conclusão será a aplicação apenas da norma
do estelionato (fim), que consome (ou absorve) a norma do falso documen-
tal (meio). Tendo em vista esta relação entre meio e fim, a doutrina tem-se
confundido muito na caracterização da consunção. Enquanto a doutrina
alemã entende que a consunção só se dá quando o meio empregado for
apenas usual, mas não necessário para a prática de outro,963 a doutrina ita-
liana estende a consunção também às hipóteses clássicas de subsidiariedade,
admitindo-a inclusive na progressão criminosa.964 Neste particular, ficam
divididas as doutrinas brasileira965 e espanhola.966
963. HAFT, Fritjof. Strafrecht, AT, 2004, p. 277; JESCHECK-WEIGEND. Nota 7, 1996, p. 736; KÜHL,
Kristian. Strafrecht, AT, 2005, p. 715; TIEDEMANN, Klaus. Die Anfängerübung im Strafrecht, 1999,
p. 93; WARDA, Heinz Günter. JuS 1964, 90; WESSELS-BEULKE, Strafrecht. AT, 2006, p. 301.
964. BETTIOL, Fiandacca-Musco; MANTOVANI, Ferrando.
965. Seguindo a orientação italiana no Brasil: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 9ª
edição, 2004, volume 1, p. 179; COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal, 2ª edição,
1992, volume 1, p. 27; GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal, 4ª edição, volume I, tomo II, p.
509; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, 1958, volume I, tomo I, p. 139; PRADO, Luiz
Regis. Nota 198, p. 220. Seguindo a orientação alemã: CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal,
parte geral, 2006, p. 420.
966. Na doutrina espanhola, atrelando-se à concepção alemã: SANTIAGO MIR PUIG. Seguindo a italiana:
556 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
A correta interpretação parece estar, porém, com a doutrina alemã.
O processo de imputação na subsidiariedade é delimitado por força de
uma gradação de intensidade em relação à lesão ou ao perigo de lesão ao
bem jurídico, de tal sorte que a solução quanto à lei aplicável não depende
exclusivamente da forma como o fato é concretamente praticado. A própria
interpretação do tipo legal conduzirá o julgador à solução do conflito para
excluir a lei menos grave em favor da lei mais grave. Por exemplo, o delito
de homicídio exclui o delito de lesão, realizado como etapa da produção da
morte. Já na consunção, como o conteúdo típico é diferenciado quanto ao
delito-meio e ao delito-fim, a conclusão só poderá ser obtida mediante uma
avaliação de como se relacionam, concretamente, esses delitos frente aos
respectivos conteúdos de injusto. A consunção será reconhecida, quando
a relação concreta entre esses delitos indicar que o conteúdo de injusto
de cada um está comprometido com o do outro, de modo a impor uma
avaliação conjunta de ambos e exaurir-se, portanto, em único processo de
imputação a fim de evitar o bis in idem. É o que se verifica no exemplo antes
citado do dano promovido culposamente em um parque nacional por haver
o agente posto fogo, inadvertidamente, em sua mata. Neste caso, aplica-se
apenas o art. 40 e não também o art. 41 da Lei Ambiental, porque o in-
cêndio, tomado como meio produtor do dano, estará consumido por este.
Aqui não se pode proceder a um concurso de delitos, sob pena de violação
da proibição de bis in idem, porquanto o injusto do incêndio está de tal
forma imbricado naquele do dano que só pode ser avaliado em conjunto
com ele. Daí implicar único processo de imputação. Usando outra termi-
nologia, poder-se-ia dizer que a violação da norma de cuidado relacionada
à proibição de atos que conduzam ao incêndio exauriu-se concretamente
no resultado de dano ao parque nacional.
5. ANTEFATOS E PÓS-FATOS IMPUNÍVEIS
Nos antefatos e pós-fatos impuníveis, há pluralidade de ações que se
desenvolvem no âmbito da mesma zona de ilícito. A doutrina tem tratado
esse casos ora como subsidiariedade, ora como consunção.967 Nos antefatos
(também chamados de fatos copunidos), a realização da conduta ante-
cedente se vincula de tal forma à consequente que sua avaliação só pode
ser feita em conjunto com esta, o que implica a conclusão de que ambas
DÍEZ RIPOLLÉS e CEREZO MIR.
967. KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, p. 716; WESSELS-BEULKE. Nota 234, p. 304.
O CONCURSO DE CRIMES CULPOSOS 557
integram o mesmo conteúdo de injusto. Por exemplo, o agente subtrai
antecedentemente a chave do veículo, que depois será usada para também
subtraí-lo, ou danifica, previamente, o sistema de alarme de uma residência
e depois nela penetra para subtrair-lhe os bens. Em ambos casos, em função
de que tanto a subtração da chave quanto o dano no alarme só têm sentido
se vinculadas, respectivamente, ao furto do automóvel ou da casa, o agente
só responde pelo delito final. É o que se dá, igualmente, com o porte ilegal
de arma e o homicídio subsequente. Nestes casos, aplica-se o princípio da
consunção, porque se entende que o fato antecedente está também incluído
no âmbito de imputação do fato consequente, o que conduz à unidade de
injusto e de punibilidade. Já nos pós-fatos impuníveis, a realização de uma
conduta complementar àquela já consumada não implica nova imputação,
quando se situar como seu exaurimento ou quando sirva apenas de reforço
da posição alcançada pelo agente. Por exemplo, a destruição do cadáver
realizada depois do homicídio, ou a destruição da coisa subtraída, depois
do furto. Da mesma forma, pelo princípio da consunção, o delito de ho-
micídio absorverá o delito subsequente de destruição de cadáver, o delito
de furto absorverá o de dano.
Nos crimes culposos, a produção de um resultado mais grave absorverá
o delito antecedente, que decorra da própria violação da norma de cuidado
(relação de antefato). Por exemplo, o delito de homicídio culposo no trânsito
(art. 302, CTB) absorverá o de embriaguez ao volante (art. 306, CTB). Da
mesma forma, o delito antecedente absorverá o consequente, quando este
apenas reforçar a posição do agente ou constituir seu exaurimento. Por exem-
plo, o delito de homicídio culposo no trânsito (art. 302) absorverá o delito
de omissão de socorro subsequente (art. 304). Não se descaracteriza aqui a
relação de pós-fato impunível pela consignação legal (art. 304, p. único) de
que o socorro deva ser prestado ainda quando se trate de morte instantânea,
nem que o fato posterior seja doloso. Por seu turno, independentemente de
se tratar de obrigação impossível e, portanto, não suscetível de atendimento
(art. 124, CC), a omissão de socorro se situa no âmbito do mesmo conteúdo
de injusto do homicídio e, portanto, implica unidade de imputação e de pu-
nibilidade. Aqui tampouco interessa o elemento subjetivo do agente, mas sim
a relação de identidade de injusto frente à lesão e ao perigo de lesão ao bem
jurídico. Em se tratando de delito de perigo antecedente ou consequente,
será absorvido pelo delito de dano correspondente, doloso ou culposo. Não
muito diferente será a solução quando o homicídio e a omissão de socorro
558 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
não decorrerem do trânsito. Para tanto, como o Código Penal prevê um
aumento de pena já para esta omissão (art. 121, § 4º), não há lugar para sua
punição como delito doloso subsequente
6. A IDENTIDADE DE AUTOR E A PÓS-PENDÊNCIA
O reconhecimento da unidade de delito ou do concurso de leis, por
se tratar de unificação que se processa no âmbito da imputação, estende
seus efeitos também aos respectivos autores. Isto significa que o agente do
delito antecedente não pode responder pelo delito consequente, quando
seja o autor de ambos. Esta conclusão, embora, na prática, gere, às vezes,
controvérsias, é bastante óbvia. Se o conteúdo de injusto do fato está rela-
cionado à imputação, esta só poderá ser multiplicada para o agente quando
implique uma pluralidade de delitos. Havendo unidade de delitos, ora
por força da unidade jurídica de ação, ora por aplicação dos princípios da
especialidade, subsidiariedade e consunção, haverá igualmente unidade de
imputação. Por exemplo, se o agente furta um objeto e depois o destrói,
o reconhecimento do pós-fato impunível por aplicação do princípio da
consunção impõe, também, ao agente a unidade de imputação. Esta regra,
porém, não vigora em dois casos: para o coautor do delito consequente, ou
na hipótese da chamada pós-pendência.968 Esta última ocorre quando for
incerta ou imprecisa a imputação pelo delito antecedente, de tal sorte que
só reste a imputação pelo delito consequente. Neste caso, o agente respon-
de apenas pelo delito consequente. Nos delitos de trânsito, por exemplo,
havendo dúvidas acerca da imputação pelo homicídio culposo (art. 302,
CTB), mas estando certa a imputação pelo delito de embriaguez ao volante
(art. 306, CTB), o agente responderá apenas por este último.
968. Para os casos do direito alemão: KÜHL, Kristian. Strafrecht, AT, p. 719.
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e unidade normativa de ação 535, 536 Ânimo adverso ao direito
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Ação descuidada como função do resul- em H. Mayer 168
ZOGLAUER, Thomas. “Theorieabhängigkeit der Messung: Ein Argument für die holistische Interpre- tado 376 em Schmidhäuser 121
tation physikalischer Theorien” in: Eva Jelden (Organizadora): Prototheorien – Praxis und Erkenntnis?, Ação de subtrair
Leipziger Universitätsverlag 1995. Animus auctoris 496
e resultado 252 Animus socii 496
Ação e omissão 260 Anselmo de Canterbury 372
Ação esperada Antefatos e pós-fatos impuníveis 557
em Muñoz Conde 193
Antijuridicidade
Ação individual antecipação e tipicidade 313
e ação de outrem 251 antecipação pelo risco permitido 420
Ação natural 534 caráter indiciário em Jescheck 147
Ação socialmente adequada com juízo de valor 314
e risco permitido 419 e bem jurídico 284
Ação típica e elementos subjetivos de justificação 431
como conduta descuidada 322 em Fiandaca-Musco 179
como conduta voluntária 317 em Fragoso 90
e processo de comunicação 318 em H. Mayer 141, 167
em Jescheck 136, 146
Acaso 327 em Niese 70
Actio libera in causa 462 em Regis Prado 93
crítica dos modelos 465 em Roxin 205
e autoria mediata 465 na teoria causal 57
e culpa consciente 467 no crime culposo 429
e culpa inconsciente 467
Antijuridicidade culposa
e imputação 468
em Muñoz Conde 215
hipóteses metodológicas 462
modelo de exceção 464 Antijuridicidade e culpabilidade
modelo do tipo 464 em von Weber 70
572 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 573

no finalismo 69 limitação temporal 403 Berner 29, 35, 47 como condição suficiente 383
Antijuridicidade e tipo Ausência de ação 256, 266 Bettiol 47, 50, 58, 111, 135, 136, 142, Causa eficiente 51, 368, 372
no finalismo 105 Ausência de realização do risco não 150, 156, 170, 179, 180, 181, 184, 276, Causa final 372
Antolisei 55 permitido 407 346, 361, 441, 555 Causa formal 372
Anton Oneca 300 Ausência do aumento do risco 401 Binavince 142, 173, 337, 360 Causa inicial, primitiva 372
Art. 6º CP 553 e o Código Penal 402 Binding 57, 58, 123, 154, 235, 274, 335, causalidade 244
Art. 13 Autocolocação em perigo 410 397 Causalidade
estrutura lógica 304 Autor Birnbaum 162 caráter argumentativo 368
implicações teleológicas 308 doloso e culposo 499 caráter nomológico 368
Bitencourt 75, 96, 97, 103, 105, 394,
Art. 13 § 1º CP 380 Autoria como critério limitativo da intervenção
426, 436, 510, 555 367
Art. 13 § 2º, “C” do CP 439 no crime culposo 499
Blei 59, 65, 75, 82, 341, 358, 449 critério limitador 376
Art. 13 § 2º CP 526, 528 Autorresponsabilidade
Bockelmann 111, 112, 113, 115, 116, critérios limitativos 367
Art. 13 CP 367, 503, 527 critérios delimitadores 409
118, 119, 126, 138, 358, 395, 505, 507 direito e ciências naturais 376
Art. 14, II CP 428 e comportamento alternativo 370
Boldt 35, 59, 287, 515
Art. 18 B Bottke 502
e idoneidade 384
implicações sistemáticas 309 em Davidson 364
Bacigalupo 188, 194, 195, 255, 302 Brenner 344 em Mach 375
Art. 18, parágrafo único CP 519 Barata 454 Brentano 88 em Stratenwerth 78
Art. 19 CP 513, 518 Bartlett 269 em Zaffaroni 85
Art. 21 CP 480 Bruno 50, 53, 55, 57, 58, 59, 61, 62, 107,
Batista 324, 325 e órgãos empresariais 362
Art. 22 CP 489, 491 162, 426, 464 e racionalidade 246
Battaglini 54, 60 Brusa 47 e regresso infinito 365
Art. 24 CP 436 Baumann 54, 55, 59, 60, 61, 62, 131, Bunge 368, 371, 374, 390 e tipo culposo 311
Art. 25 CP 433, 434 168, 170, 217, 276, 300, 394, 488, 496 intervenção de terceiro 403
Art. 26 CP 275, 481 Busato 487
Baumgarten 58 limitação pelo comportamento alternativo
Art. 29 CP 504, 505 Busch 70 371
Behrendt 188, 198 Bustos Ramírez 235, 388 na filosofia aristotélica 372
Art. 31 CP 510 Beling 368 princípio da eliminação hipotética 369
Art. 42 CP de 1940 422, 461 bem jurídico 339, 445, 455 princípio da exclusão 363
Art. 59 CP 461 Bem jurídico 288
C sentido empírico e jurídico 396
Art. 61, II,1 CP 468 como objeto de limitação 277 Carmignani 175, 233 subjetiva 56
Art. 63 CConsum 525 conceito 277 Carpzov 514 Causalidade adequada
Art. 68 Lei Ambiental 525 delimitador da ação 252 Carrara 47, 48, 50, 57, 175, 233, 332, e previsibilidade 390
e conceito de conduta 230, 241 Causalidade contrafática 365
Art. 129 §§ 1º e 2º CP 520 e crime culposo 73
456
Art. 129, §§ 1º e 2º CP 518 Carvalho, Erika 388 Causalidade funcional 371
e crime omissivo 294 e ação descuidada 377
Art. 132 CP 437 e disponibilidade 442 Caso da banheira 497 e velocidade excessiva 377
Aschrott 153 em Fiandaca-Musco 176 Caso da montadora de automóveis 413 exemplo do motorista 377
e objeto de referência 263
Atos automatizados 266 Caso do ciclista 397 Causalidade natural
e proibição ou determinação 287
Atos impulsivos, ou automatizados 255 e valor abstrato 282 Caso do fabricante de pinceis 397, 407 e causalidade típica 368
Ato volitivo e valores ético-sociais 66 Caso do farmacêutico 200, 354, 397 Causalidade superveniente 384, 402
e causalidade 262 finalidade protetiva 277 Caso do médico plantonista 486 e ausência de realização do perigo 407
Atuação dolosamente distinta 511 importância 227 e risco habitual 422
Caso do psiquiatra 357
pressupostos 283 Causalidade típica 367
Auffangtatbestand 520 Caso dos dois operários suíços 503
Bem jurídico pessoal 442 e dever de cuidado 369
Aumento do risco Caso fortuito 54, 65, 68, 69, 221 e processoas causais anormais 369
ausência 401 Bens jurídicos e embriaguez 470
e bem jurídico 202 processo de formação 283 Causa material 372
em Fiandaca-Musco 178
exemplo do lojista 402 Beristain 343 Causas de exculpação
Causa
574 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 575

no crime culposo 489 Concausas 397 e bem jurídico 42, 44 498

particularidades 490 Conceito cibernético de ação 71 e causalidade 42 teoria do dolo 496
Causas de justificação Welzel 163 e culpabilidade 452 teoria do domínio do fato 497
e devida investigação 429 e delimitação do poder de punir 230 teoria do interesse 496
Conceito crítico de ação 231 e dogmática penal 41, 241 teoria formal-objetiva 495
e elementos subjetivos 431
elementos subjetivos 92
conceito de ação 196 e imputação 266 teoria subjetiva 496
em Cirino dos Santos 95 Conceito de ação e legalidade 239 Concurso de crimes
em Fragoso 90 avaliação da norma 240 em Wessels 149 nos delitos dolosos 495
como conceito de relação 252 e norma penal 43, 283
Causas de justificação em espécie 432 Concurso de crimes culposos
como condicionante da norma 248 enunciado 271
Causa suficiente 51 normas gerais 533
conclusão 270 e ontologia 42
Cecchi 48, 49 crítica à concepção de H. Mayer 167 e orientação normativa 250 Concurso de leis 549
e comunicação 254, 260 e pessoa humana 42 antefatos e pós-fatos impuníveis 556
Cerezo Mir 75, 93, 94, 426
e culpa inconsciente 259 e poder de punir 251 consunção 555
Chan Mora 347 especialidade 553
e evitabilidade 197, 209 e prática social 260
Cirino dos Santos 67 e imputação 191 e processo de comunicação 232 subsidiariedade 554
Cláusula ceteris paribus 378 elementos empíricos 240 e processo de imputação 42 Concurso formal
Coautoria em Bacigalupo 195 e proibição ou determinação 42, 232 e culpa inconsciente 546
no crime doloso 495 em Bettiol 179 e realidade objetiva 245 e delito único 546
Código Civil alemão 389 em Bettiol 180 e tipicidade 230 exemplo do motorista 546
em Cirino dos Santos 94 e vida de relação 246 nos crimes culposos 545
Código Criminal brasileiro de 1830 281 em Fiandaca-Musco 176 importância 44 Concurso material
Código de Processo Penal alemão 133 em Haft 139 natureza 230 nos crimes culposos 545
Código de Trânsito 382 em H. Mayer 140 parâmetros 248 Conduta
Código de Trânsito Brasileiro 472 em Jakobs 189, 190, 209 pressupostos 241 como atividade volitiva 254
em Jescheck 136 relevância 258 e racionalidade 245
Código do Consumidor 316 em Mantovani 182 Conceito de pessoa e regra determinante 255
Código Penal 50, 63, 88, 102, 103, 111, em Marinucci 183 e entidade comunicativa 247 estrutura e poder de punir 239
128, 130, 162, 166, 173, 201, 234, 236, em Muñoz Conde 192 em Jakobs 211
em Regis Prado 93 Conduta cuidadosa
297, 315, 316, 333, 436, 481, 506 Conceito de simbólico 37 critério correto de aferição 328
e conceito de ação 304 em Roxin 189
em Schmidhäuser 113 Conceito de vontade 261 execução 337
e o sistema adotado 304
em Stratenwerth 79 conceito dogmático de ação 243 Conduta e finalidade 259
Código Penal alemão 133, 228, 344,
e mundo objetivo 245 Conceito dogmático de ação Conduta humana
445, 495, 496, 504, 505, 507, 521 em Zaffaroni 83 e pessoa humana 244, 247 como atividade consciente 257
Código Penal espanhol 233 e o Código Penal 304 fases de elaboração 243 como conduta sócio-racional 262
Código Penal italiano 49, 177, 186, 422 e performatividade 252 pressupostos 242 como matéria da proibição 67
Código Penal militar 316, 435 e poder de punir 230 Conceito material de ação 167 em Jescheck 160
e proibição ou determinação 241 em Muñoz Conde 193
Código Penal português 237 e relevância social 159 Conceito negativo de ação 196
e reações físicas 253
Cognição da execução 478 e resultado 84 crítica 222
no finalismo 71
Cognição do resultado 478 importância 124 Conceito normativista de ação 112 problemas na teoria social 164
Colisões em cadeia 426 limites 248 Conceito significativo de ação 194, 260 relevância 254
pressupostos 243 Conceitos jurídicos Conduta perigosa
Commelerán y Gomez 234 pressupostos de validade 244
Compensação de culpas 426 e juízos aléticos 242 abstenção 336
problemas na teoria social 164 e prática social 292
e causalidade funcional 427 proposta de formulação 239 Conceito superior de conduta 65, 68,
Comportamento alternativo teoria funcional 188 139 Conexão de dever de cuidado 366
exemplo do motorista 371 teoria social 134 Concurso aparente de normas 550 Congruência 67, 76, 79
Comportamento alternativo conforme Conceito de ação”e discurso 258 Concurso de agentes e tipo subjetivo 333
no crime culposo 493, 498 no tipo doloso 318
ao direito 370 Conceito de conduta
defeitos da doutrina tradicional 230 princípio da planificação e organização Consciência da antijuridicidade
Concausa 402
576 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 577

e a esfera do leigo 484 desvalor da ação 72 concurso formal 545 475

e desconhecimento da lei 481 e ação socialmente adequada 73 concurso material 544 características 450
na omissão 532 e autoria mediata 504 de mesma espécie 548 caráter limitativo 450
Consentimento do ofendido e bem jurídico 32 e delitos de dever 295 causas de exculpação 489
no crime culposo 441 e co-autoria 501 proibição ou determinação 288 como defeito permanente do processo
e comportamento 247 Crimes culposos de dano e de perigo volitivo 74
Consentimento presumido
e conteúdo omissivo 232 como elemento negativo da pena 459
em Roxin 206 317
e crime omissivo 209, 232 como pressuposto da pena, crítica 229
no crime culposo 441 Crimes culposos de mera atividade 316
e delito de dever 228 concepção de Arthur Kaufmann 153
Consunção 555 e direitos humanos 52 Crimes de domínio 494 concepção normativa 58
e subsidiariedade 556 e dogmática da conduta 33 Crimes de mão própria 494 concepção psicológica 57
conteúdo de injusto 344 e estrutura da conduta 29 Crimes dolosos e acessibilidade normativa 208
Conteúdo de injusto e fim de agir 321 e lesão de bem jurídico 286 e conduta contrária ao valor 130
e proporcionalidade 521 e futebol 203 proibição ou determinação 288 e conduta injusta 451
importância 225 e imputação 202 e culpa inconsciente 153, 155
e legitimação 32 Crimes dolosos e culposos e desconhecimento da lei 481
Conteúdo do injusto 159 divisão 297
em Bettiol 180 e elemento subjetivo 58
em Jescheck 137 Crimes omissivos
e meios antijurídicos 50 e estrutura da conduta 458
em Jescheck 145 no finalismo 72
em Fiandaca-Musco 177 e evitabilidade 476
e processo de imputação 39
em Jakobs 208 Crimes qualificados pelo resultado 513 e legitimidade em Jakobs 211
evolução 35
em Jescheck 143 Critério da causa relevante 372 elemento psicológico-normativo 59
Continuidade da contribuição causal em Mantovani 182 elementos 455
383 em Muñoz Conde 213 Critério da evitabilidade 394 e liberdade de vontade 225
deficiências 396 e livre arbítrio 452
Contribuição causal insignificante 403 em Roxin 198
em Schmidhäuser 119 Critério da idoneidade 383 em Arthur Kaufmann 169
Copi 307
e natureza da norma 241 exemplo do motorista 383 em Bockelmann 115
Costa, Alvaro Mayrink 518 e participação 504 Critério da previsibilidade 389 em Cirino dos Santos 95
Costa, Condeixa da 69, 76, 540 e processo de imputação 29, 297 Cuidado em Feuerbach 514
Costa e Silva 45, 433 e resolução para o fato 502 e sentido ôntico 293 em Fragoso 90
Costa Júnior, Heitor 75, 91, 92, 93, 103, estado de necessidade 435 medida do 323 em Heitor Costa Júnior 92
estrutura da norma 291 em H. Mayer 167
311, 333, 340, 389, 431, 501, 504, 510 Cuidado externo 334, 336 em Jescheck 136
estrutura da norma no tipo 312
Costa Júnior, Paulo José da 555 abstenção da conduta perigosa 336 em Maurach 77
fases de realização 428
Costa, Newton C. A. da 246 dever de atenção, controle e guarda e em Mestieri 87
natureza 231
dever de prévia informação e prepa-
Cramer 79, 427, 519 no finalismo 74 em Regis Prado 94
ração 336
no normativismo 117 em Roxin 206
Criação do risco 400 execução da ação cautelosa 336
perspectivas metodológicas 229 em Schmidhäser 121
Crime continuado posição sistemática 34 Cuidado interno 334 em Schmidhäuser 116
nos delitos culposos 547 teorias objetivas 45, 48 Cuidado objetivo em Stratenwerth 79
Crime culposo teorias subjetivas 46 em Muñoz Conde 214 em Zaffaroni 85
ação típica 317 tipo subjetivo 332 Culpa e objeto de referência 451
antijuridicidade 428 Crime culposo e crime doloso como forma de culpabilidade 54 e padronização 485
as fórmulas da imprudência, negligência e autonomia 289 elementos na teoria causal 57 e processo de comunicação 452
imperícia 235 distinção 33 elemento volitivo 57 e reprovabilidade 59
autoria 493 em Arthur Kaufmann 153 e responsabilidade 207
como delito de conteúdo omissivo 295
Crime culposo e crime omissivo 293
e presunção legal 49 exclusão em Jakobs 212
concepção de Arthur Kaufmann 152 Crime doloso exclusão por amnésia 270
posição sistemática na teoria causal 55
concepção de Haft 156 congruência 67 fundamentos 453
concepção de H. Mayer 151 e crime culposo 63 culpabilidade 233
inexigibilidade de outra conduta 488
concurso de agentes 493 no finalismo 67 Culpabilidade 170 na teoria causal 57
consentimento do ofendido 441 Crimes culposos capacidade de evitar a realização do tipo no crime culposo 449
contribuição de Engisch 162 classificação 315 475 nos crimes omissivos culposos 531
denominação 232 cláusula impeditiva 550 capacidade de reconhecimento do cuidado tendência dominante 228
578 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 579

tipos de 138 em Schmidhäuser 120 Delitos qualificados pelo resultado 91, Dogmática penal
Culpabilidade culposa responsabilidade objetiva 153 100, 172, 291, 513 e conceito de acão 40
em Fiandaca-Musco 179 Culpa lata 47 e conteúdo de injusto 514 e conceito de conduta 241
em Jakobs 210, 212 Culpa leve 422 e omissão 531 em Fiandaca-Musco 176
em Jescheck 148 em Duttge 423 e unidade jurídica 518 e política criminal 34
em Muñoz Conde 215 e normas de trânsito 423 legitimidade 516 objetivos 41
Culpabilidade de vontade limites 425 limites 520 Dohna 105
conteúdo 174 Culpa leve, média ou grave origens 513 Dold 464
e culpa inconsciente 174 diferenciação 424 Delitum culposum e crimen culpae 519 dolo 333, 422, 456
e culpa inconsciente 457 Denominação
Cursos causais hipotéticos 402 Dolo
em Arthur Kaufmann 172, 174 finalidade prática 238 e culpa 153
significado 456, 457
Descartes 262 e desígnios 536
Culpabilidade e culpa inconsciente D Desconhecimento da lei 481 estrutura 301
no finalismo 74 Dahm 506 e vontade 264
Culpabilidade e responsabilidade Desvalor da ação 71, 72, 74, 82, 93, 96
Dallmeyer 243, 246 Desvalor do ato e desvalor do resultado Dolo de perigo 172
em Roxin 207 e culpa 173
Davidson 364, 373 286
Culpabilidade jurídica e moral 170 e culpa consciente 174
Decisionismo 30, 37, 322, 332 Desvalor do resultado 67, 74, 82, 93, e culpa consciente 437
Culpabilidade moral 169 e homem prudente 325
culpa consciente 456 96, 166, 218 Dolo direto 301
Defeito de caráter em Cirino dos Santos 95
Culpa consciente 95, 106 no finalismo 75 Dolo e culpa
em Roxin 202 combinação 514
conceito 455 Defeito de congruência 67 em Roxn 205
e consciência do fato 132 diferenciação 300
e determinação da gravidade 460 Degener 379, 380 Dever de atenção, controle e guarda distinção em H. Mayer 151
e dolo de peigo 172 Del Grande 169 338 distinção em Jakobs 209
e dolo de perigo 81, 153, 172, 174 Delimitação do poder de punir Dever de cuidado etapas de diferenciação 303
e dolo de perigo 437 e causalidade 368 delimitação do conteúdo 333 na teoria causal 54, 63
e dolo eventual 173 Delito culposo 303 e conduta perigosa 290 Dolo eventual 301
e erro de fato 49 Dever de prévia informação e prepara- e culpa consciente 173, 302
e inconsciente 132 Delito doloso
em Mantovani 182 ção 339 Dolo eventual e culpa consciente
em Arthur Kaufmann 153 limites 519
e produção do perigo 436 e norma de trânsito 346 Dever de realizar conduta cuidadosa
limites 519 Delitos culposos 336 Dolo no tipo 161
Culpa consciente e inconsciente e delitos de dever 500 Dever de reconhecimento do perigo Dolus generalis e dolus indirectus 514
em Haft 157 excepcionalidade 518 Donatsch 135
para o bem jurídico 334, 335
Culpa dolo determinata 514 Delitos de ação e delitos de dever 199 Dörner 473, 474
Dever de se abster da ação perigosa 334
Culpa imprópria 428 Delitos de dever 493 Dotti 510
Dias, Aguiar 461
Culpa inconsciente 106, 267 Delitos de domínio 494 Doutrina italiana 175
Díez Ripollés 549, 550, 556
argumentos contrários 260 Delitos de mão própria 494 concepção de Bettiol 179
Dilling/Mombour/Schmidt 276, 561 concepção de Fiandaca-Musco 175
conceito 455 Delitos de perigo abstrato 286
e actio libera in causa 155 e concreto 287
Diminuição do risco concepção de Mantovani 182
e atribuição de responsabilidade 458 característica 400 concepção de Marinucci 183
e presunção 287
e bem júridico 154 Delitos omissivos culposos 523 Direito e moral concepção de Padovani 183
e caso concreto 460 em Pufendorf 169 crítica 184
situação típica 525
e conceito de ação 259 Direito e Moral Dreher 394
e concurso formal 546 Delitos omissivos impróprios culposos
em Thomasius 169 Dubber 399
e consciente 132 316
e situação típica 526 Direito natural 35 Durkheim 187
e erro de fato 49
e liberdade de vontade 119 Delitos omissivos próprios culposos Direito penal de garantia 231 Duttge 423, 424
em Arthur Kaufmann 155 316 Direito subjetivo 35
em Roxin 205 Di Tullio 60
580 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 581

E Estrutura da conduta
importância 239
em Mestieri 87
em Schmidhäuser 122
Finalidade potencial e finalidade real
78
Ellscheid 450 Estrutura jurídica Experiência geral da vida 328 Finalidade protetiva da norma
Embriaguez condições de validade 283 Experiência geral da vida e teoria da em Muñoz Conde 214
caso fortuito 470 Estruturas imputação 108 Finalismo
e caso fortuito 469 e formação social 280 Explanandum 374 concepção de Armin Kaufmann 80
e imputabilidade 468
Evitabilidade 108 Explanans 374 concepção de Bitencourt 96
e inimputabilidadeCódigo Penal 474
critérios 395 concepção de Blei 82
Embriaguez culposa 470 e actio libera in causa 468 Explicação nomológica-dedutiva da concepção de Cirino dos Santos 94
Embriaguez voluntária 469 e culpabilidade 396 causalidade 374 concepção de Fragoso 89
Engelmann 47 e culpa leve 424 concepção de Heitor Costa Júnior 91
Engels 35 e injusto 103
em Bacigalupo 195
F concepção de Luisi 88
concepção de Maurach 76
Engisch 79, 111, 134, 135, 142, 159, em Jakobs 191, 192 Fabricius 450 concepção de Mestieri 86
217, 300, 360 em Roxin 201 Faticidade e validade 284 concepção de Mestieri 86
Erro de mandato 532 em Stratenwerth 78 concepção de Regis Prado 93
Fegert 276, 561
Erro de permissão 480 em Wessels 149 concepção de Stratenwerth 78
em Zaffaroni 84 Feijóo 426 concepção de Struensee 80
Erro de proibição 148, 175 e previsibilidade 166 Ferri 233 concepção de Zaffaroni 83
e validade da norma 482 na teoria social da ação 166 concepção de Zielinski 81
Fetichização da mercadoria 38
Erro de proibição direto 480 no finalismo 69 e Bettiol 179
no crime culposo 485
Feuerbach 35, 47, 57, 58, 59, 456, 514,
Evitabilidade do resultado 150 e Jescheck 160
Erro de proibição inevitável 481 552 modelo conclusivo 71
nos crimes culposos 396
Erro de subsunção 481 Fiandaca-Musco 111, 176, 177, 178, política criminal 100
Evitabilidade subjetiva 151
179, 186, 463 teoria do injusto pessoal 284
Erro de tipo permissivo 480 em Maurach 77
variantes 76
no crime culposo 487 Excepcionalidade do crime culposo 63 Figueiredo Dias 170, 236
Fim de proteção da norma 379 Fins de política criminal 216
Esclerose Excepcionalidade dos delitos culposos
e previsibilidade 479 exemplo do motorista 385 Fischer 53, 375
518
Esfera leiga Finalidade 99 Fischer, Sigrid 154
Excesso do risco autorizado e ilícito 81
e conhecimento da norma de cuidado 484 Florian 48
e norma de cuidado 418 em Bettiol 180
Especialidade 553 Exemplo da enfermeira 70, 72, 101 formação social 285
em Fragoso 89
Espécies de culpa Exemplo da espingarda 68 em Mantovani 182 Formação social 38, 272, 278, 279
consciente e inconsciente 455 em Niese 69 e experiência geral da vida 329
e gradação da culpabilidade 460 Exemplo do controlador de vôo 475 e interesse 281
em Stratenwerth 78
Esquecimento Exemplo do estande de tiros 379 em Zaffaroni 83 e norma penal 51
e ausência de ação 270 Exemplo do fabricante de automóveis e referência 264 Fragoso 38, 67, 68, 71, 75, 76, 89, 90,
e culpabilidade 154 384 e sentido da atividade 66 91, 100, 111, 114, 162, 171, 174, 261,
processos de 268 Exemplo do guarda-vidas 347 e vontade 265 267, 276, 312, 324, 325, 333, 340, 346,
Estado de necessidade 489 investigação negativa 78 361, 433, 436, 437, 439, 518, 536
Exemplo do médico 330
e omissão 438 irrelevância 254
Exemplo do motorista 60, 78, 99, 109, negação 99 Franco, Alberto Silva 471, 518
e produção do perigo 436
inexigibilidade de sacrifício do bem 440 153, 178, 195, 213, 226, 227, 255, 256, no crime doloso 69 Frank 45, 53, 58, 64, 111, 174, 228, 300,
justificante e exculpante 435 302, 318, 348, 353 Finalidade consciente 78 394, 450, 452
no crime culposo 435 Exemplo dos empresários 377 Finalidade da ação culposa Frankfurt, Harry 262
perigo provocado volitivamente 440 Exemplo do vaso na janela 379 crítica 99 Freund 111, 112, 113, 114, 115, 389,
Estado de necessidade justificante Exigibilidade Finalidade extratípica 87 496, 501
no crime culposo 433 na culpabilidade culposa 488 Finalidade potencial 71, 100 Frisch 388, 431
Estatuto da Criança e do Adolescente Exner 48, 327, 394 em Luisi 88 Fuga culposa de preso 310
316 Experiência geral 151 em Maurach 76
582 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 583

Funcionalismo Hettinger 465 no crime culposo 274 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 170,
origem 187 Hipnose e sonambulismo 256 Imputação normativa 171, 270, 275, 284, 285, 335, 339, 354,
Futebol Hirsch 464, 515 critérios 366 356, 418, 419, 443, 452, 480, 515, 526
e crime culposo 203 Imputação objetiva do resultado 388 Jescheck-Weigend 34, 54, 55, 58, 63, 99,
Hoffmann 368
Holzkamp 250, 251, 501 Imputatio facti 55 101, 110, 111, 134, 136, 137, 138, 143,
G homem médio 324 Imputatio juris 55 144, 145, 146, 148, 149, 170, 171, 443,
Gallo 177 Homem médio 61, 228, 325 Incongruência 87, 92 514, 526, 555
crítica 325 no tipo culposo 318 Jesus 229, 433
Garcia Arán 35, 192, 193, 194, 213,
e Jakobs 209 Induzimento ao suicídio 412 Jiménez de Asúa 47, 49, 111, 169
214, 215, 260, 311
em Fiandaca-Musco 178 Infrações à ordem 344
Garcia, Basileu 54, 55, 234, 471, 555 Joecks 519
em Jescheck 144 Ingelfinger 531
Garraud 233, 456 em Stratenwerth 79 Jolivet 257, 268
Injusto Juízo de antijuridicidade
Geppert 429, 444 Homem prudente 89, 108, 109, 228 em Schmidhäuser 121 antecipação 64
Germann 98 crítica 102, 103, 163, 164, 222
crítica 324 Injusto da ação Juízos aléticos 242
Gesinnung em Jescheck 144
ânimo adverso ao direito 121 e Heitor Costa Júnior 91
e Jakobs 209 Injusto do resultado
Giles 160 em Bitencourt 97 em Jescheck 145 K
Gilson 372 em Bockelmann 119 Injusto e culpabilidade Kadecka 154, 155
Göhler-König-Seitz 344 em Cirino dos Santos 95 distinção 227 Kant 374
Gomes 461 em Haft 157 em H. Mayer 141
em Roxin 203 no finalismo 71
Kaufmann, Armin 34, 75, 80, 165
Gomez de Liaño 233 e previsibilidade temporal 393 Kaufmann, Arthur 48, 58, 98, 105, 111,
Gómez Rivero 404 Intencionalidade
e Regis Prado 93 em Bettiol 180 126, 129, 130, 135, 150, 152, 153, 154,
Greco, Luís 325, 370, 380, 382, 388, refutação do conceito 325 em Luisi 88 155, 156, 159, 169, 170, 171, 172, 173,
398, 404, 415 suposto conceito empírico 325
Interesse 174, 175, 340, 360, 395, 437, 457, 524
Grispigni 70 Homo medius 60, 62, 63, 74, 228, 341, e bem jurídico 280 Kaufmann. Arthur 154
Gropp 36, 389, 463, 501 440, 485 e valor 281
em Bitencourt 96
Kelsen 111, 169, 278
Grünhut 64 e valor concreto 282
em Fragoso 90 Kim 262
Günther, Hans-Ludwig 432 Interesse e norma 278
em Hungria 62 Klein 154
Günther, Klaus 188, 476 Interesse social
Horn 165 e formação social 280 Kluge 235
Hume 371, 373, 374 Intervenções cirúrgicas proibidas 446 Koffka 267, 268, 269
H Hund 405 Investigação devida Köhler 154
Habermas 188, 244, 245, 253, 257, 258, Hungria 45, 50, 51, 53, 55, 57, 59, 60, e elemento subjetivo 430 Kohlrausch 48, 58, 98, 135, 153, 172,
284 61, 62, 107, 162, 358, 433, 434, 436, 174, 422, 457, 561
Haft 126, 135, 139, 150, 156, 409 440, 456, 461, 471, 488, 555
Hybris e nemesis 169
J Kohlrausch-Lange 55
Hardwig 217 Köstlin 35, 496
Jakobs 79, 99, 165, 188, 189, 190, 191,
Hassemer 37, 277, 363, 365, 450 Kraatz 502
192, 204, 208, 209, 210, 211, 212, 213,
Haus 233 I 218, 220, 221, 228, 254, 255, 267, 340,
Kraatz, 503
Hegel 170 Identidade de autor e pós-pendência Kühl 336, 366, 395, 501
348, 349, 365, 388, 389, 449, 453, 464,
Hegler 53, 228 558 497, 498, 515, 538, 553
Hempel 370, 374 Impallomeni 47, 332 Jannitti di Guyanga 49 L
Herzberg 188, 196, 197, 465 Impulso Jescheck 34, 54, 55, 58, 63, 79, 99, 101, Lackner 336, 366, 501
Heterocolocação em perigo consentida e referência 264 110, 111, 134, 135, 136, 137, 138, 143, Lamer-Kroh 169
414 Imputabilidade 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 159, Lauenstein 268
na omissão 531
584 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 585

Lefebvre 305, 321 Lyra Filho 281 Memorização declarativa 269 e culpa leve 423
legítima defesa 433 Memorização procedimental 270 e excesso de velocidade 346
e exercício da medicina 348
Legítima defesa
e abuso de direito 434
M Mendes 388 eficácia 525
MacCann 263 Menoridade 43 e imputação do resultado 360
exemplos práticos 435
Mach 375 Merkel 274 em Cirino dos Santos 94
no crime culposo 432
Mestieri 75, 86, 87, 88, 91, 100, 102, em Fragoso 90
Legítima defesa e crime culposo Machado, Raul 50 em Jescheck 148
em Roxin 205 108, 109, 165, 328
Mackie 370 em Maurach 77
Lei Ambiental 316 Mezger 30, 53, 55, 57, 58, 59, 60, 62, 65, em Roxin 201
Maia Gonçalves 236
Lei seca 471 145, 147, 162, 170, 284, 285, 372, 552 em Stratenwerth 80
Maihofer 79, 111, 135, 142, 159
Mill, John Stuart 378 em Zaffaroni 84
Leite 487 Malamud Goti 63, 104, 199, 218, 233,
Miranda, Pontes de 461 em Zaffaroni 85
Lenckner 346 479 e norma incriminadora 526
Le Ny 267 Miricka 173 e previsibilidade 87
Malinowski 187
Lesão corporal Moares, Benjamim 111 e risco autorizado 296
Mallet 413
e qualificação 521 Modo de produção capitalista 35 e risco habitual 418
Mantovani 54, 142, 182, 184, 555 essência 300
Lesão da norma de cuidado Moraes Filho, Benjamim 114
Manzini 49, 50, 92, 165, 360, 464 limitação da extensão 381
em H. Mayer 151 Moraes Filho, Evaristo 38
Marinucci 52, 176, 183, 185 na teoria causal 55
Lesão do dever de cuidado 333 Müller 379 no finalismo 68, 71
e normas de trânsito 343 Marques, José Frederico 55, 57, 59, 60,
107, 162, 361, 374, 433, 436, 478 Münch 188 Norma de garantia
precursores 59
Martins, Antonio 41, 465 Munhoz Netto 481 e conceito de ação 248
Leviandade
Muñoz Conde 35, 188, 192, 193, 194, Norma de trânsito
em Haft 158 Martins, Salgado 45, 107 e segurança 384
Lewin 267 213, 214, 215, 216, 219, 222, 260, 277,
Marx 35 Norma na omissão imprópria culposa
311, 363
Liberdade de vontade 107, 109, 115, Matéria da determinação 67 526
122, 131, 137, 169, 219 Matéria da proibição 67, 90, 91, 145 Norma na omissão própria culposa 524
e ânimo adverso ao direito 129 Mattes 343, 344 N norma penal 216, 278
e Cirino dos Santos 96
Maturana 188 Nagel 378
e culpa 98 Norma penal
e culpabilidade 453 Maurach 59, 66, 67, 68, 71, 75, 76, 77, Nagel, Ernst 365, 378 bilateralidade no crime culposo 290
e culpabilidade jurídica 171 78, 82, 87, 100, 102, 107, 134, 155, Negligência característica 230
e culpa inconsciente 119 171, 174, 175, 229, 264, 277, 300, 301, lado negativo 120 conteúdo 283
e Haft 126 307, 333, 335, 336, 343, 344, 346, 352, lado positivo 120 dialetização 299
e moral 171 Negt 329 e bem jurídico 38, 43, 277
em Roxin 208 358, 394, 431, 433, 441, 449, 456, 468, e conceito de conduta 230, 283
489, 490, 507, 514, 519 Neumann 465
em Schmidhäser 122 e delitos de perigo abstrato 286
e Schmidhäser 117 Maxwell 365 Neves 43 e função ideológica 471
importância 219, 220 Mayer, Hellmuth 111, 140, 142, 150, Niese 70 e matéria da proibição 283
na culpa 121 Noma de cuidado e motivação 215
340
Lima 38 e norma mandamental 524 e norma regulamentar 347
crítica a 167
Norma e ordem jurídica 283
Liszt-Beling 53, 60, 64, 114, 304 Mayer, Max Ernst 53, 58, 64, 87, 129,
e delimitação do poder de punir 369 e perigo 290
Liszt-Schmidt 134 147, 162, 274, 300, 340, 428 e processo de comunicação 42
Löffler 47 norma de cuidado 332, 393, 424 e risco autorizado 290
Mead 188
Lopes 536 Norma de cuidado e valor 282
Medida do cuidado
como objeto de referência 292 interpretação 125
Lorenz 368 e causalidade 331
como objeto de referência 334 processo de formação 279
Luhmann 39 Medida do cuidado externo 340 e atividade de conduzir 291 Norma penal determinativa
Luisi 75, 88, 89, 262, 267, 269 Memorização e bem jurídico 173 em Mezger 145
Luna 58, 111, 136, 156 modalidades 269 e causalidade 376
586 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO
Norma penal imperativa
em Jescheck 146
Norma penal valorativa
em Mezger 145
Normas de trânsito 342
natureza jurídica 343
Normas regulamentares
em Roxin 202
Normativismo
concepção de Bockelmann 115
concepção de Schmidhäuser 116
culpabilidade 115
tipo de injusto 115
Noronha 45, 47, 50, 59, 61, 234, 433,
456
Nowakowski 172
O Política criminal
Obediência hierárquica 490
ordem vinculante 490
Objeto de referência 256
Objetos de referência 256
exemplo do motorista 540
Omnimodo facturus 358
Oppenheim 374
Ortolan 233
Otto 79, 340, 449
P Polkinghorne 33, 324
Padovani 183, 185, 422, 464
Parâmetros de referência 260
Parâmetros, ou objetos de referência
256
Parsons 188
Pawlowski 253, 279
Perigo por ação de outrem 351
Perigo produzido por forças naturais
350
Perigosidade
em Fiandaca-Musco 178
e norma de cuidado 338
e probabilidade de dano 48
Pessina 47, 332
Pessoa 388
INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 587
e finalidade 247 Previsibilidade 108 participação culposa em ação de outrem
Pessoa humana conceito 390 353
e conduta 244 critérios objetivos e subjetivos 392 Princípio da exclusão 363
e prática social 250 e explicação de um fenômeno 390 Princípio da intangibilidade do risco
e sociabilidade 245 e juízo de valor 63
408
Pierangelli 441 em Baumann 60
Princípio da probabilidade 371
em Bettiol 181
Plog 473, 474 em H. Mayer 168 Princípio de autorresponsabilidade 351
Poder agir de outro modo 97, 107, 108, em Jakobs 209, 210 Princípio do desconhecimento do risco
208, 220, 222 em Maurach 77
para o bem jurídico 126
Poder atuar de outro modo 171 em Mezger 62
em Roxin 199, 201 Princípio do encadeamento 372
Poder de punir em Schmidhäser 122 Princípio in dubio pro reo
delimitação 31, 41 e actio libera in causa 466
em Zaffaroni 85
delimitação 313 no crime culposo omissivo 527
e norma de cuidado 87
e conceito de ação 230
e tipo subjetivo 332 Processo causal atípico
e estrutura da conduta 239
insuficiência 356, 357 exemplo do motorista 370
legitimação 45
na culpabilidade 64
política criminal 507 Processo de comunicação
na culpa inconsciente 58
e conduta 251
e causalidade 363
na teoria causal 54, 60
no finalismo 68, 74
e norma penal 252
e conteúdo de injusto 51 origem 389 Processo de imputação 37, 241
e decisionismo 219 delimitação 43
Previsibilidade do nexo causal 479 e conceito de ação 40
e dogmática penal 41 Previsibilidade e evitabilidade
e fato 107 e conceito de conduta 42
em Fiandaca-Musco 178 e dever de impedir o resultado 529
em Zaffaroni 84
e os clássicos 45 Previsibilidade estatística 390 e gravidade da culpa 424
e experiência da vida 393 e grupos de delitos 517
e relações capitalistas de produção 35
e sociedade industrial 36 Previsibilidade estrutural 391 em Bacigalupo 195
e teorias da ação 40 em Jakobs 190
Previsibilidade fenomenológica 391
fins de 133 e norma mandamental 524
Previsibilidade objetivo e norma penal 40
Política criminal funcional 216 e medida do cuidado 341 e risco autorizado 40
Pomares Cintas 431
Previsibilidade pessoal
e culpabilidade 478
e risco permitido 418
e sentido da atividade 40
Previsibilidade subjetiva 148, 151, 228, e tipo subjetivo 332
Popper 262
229 nos delitos omissivos culposos 527
Posição de garantidor 528 nos delitos qualificados pelo resultado
e bem jurídico em Herzberg 197 em Fiandaca-Musco 179
531
Posição sistemática em Wessels 150
Previsibilidade taxonômica 390 Processo de imputação subjetiva
na teoria causal 55 em Haft 157
Pós-pendência 558 Previsibilidade temporal 392
e homem prudente 393
Processo negativo de comunicação 43
Poulantzas 280
Princípio causal e leis causais Processo produtivo 35
Prado, Luiz Regis 75, 93, 94, 102, 107, e experiência geral da vida 329
em Hume 373
162, 170, 171, 506, 536 Processos causais anormais ou atípicos
Princípio da autorresponsabilidade 409
Prática social 369
conceito 250 Princípio da causa eficiente 50
Prognose posterior objetiva 77, 166,
Preisendanz 135 Princípio da confiança 348
e conduta contrária ao dever 352 371, 390
Preterintencionalidade e dever especial de controle 352 Proibição do excesso de velocidade 383
e responsabilidade objetiva 156
em Fiandaca-Musco 179 Proibição e comando
Preuss 284 limitações 351 relação 323
588 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 589

Proibição ou determinação particularidades 516 em Roxin 419 152, 277, 313, 343, 345, 389, 464, 465
delimitação pela conduta 241 Relação tipo-antijuridicidade 284 em Wessels 150 Schmidt/Brüggemeier 535
refutação 240 em Jescheck 145, 147, 162 e norma de cuidado 420
e norma regulamentar 419
Schmidt, Eberhard 111, 134, 135, 142
Proibições e comandos 285 importância 314
Schönke-Schröder 538, 546
nos crimes culposos 147 evolução doutrinária 418
Projeto Alcântara Machado 51 importância 217 Schönke-Schröder-Cramer 79
Projeto Alternativo 450 Renzikowski 503
modelos de conduta 421 Schönke-Schröder-Cramer-Sternberg-
Projeto Eduardo Correia 236 Reprovabilidade
Rissing-van Saan 538 -Lieben 427
e fins de proteção da norma 229
Projeto Sá Pereira 236 em Fragoso 90 Ritler 450 Schönke-Schröder-Lenckner 111, 409,
Psicologismo 53, 55 em Jakobs 222 Rocco 48, 49, 123, 279 464
Pufendorf 169, 170 em Maurach 77 Rodríguez Devesa 111, 114, 142 Schroeder, FC 389
Puppe 51, 352, 370, 383, 384, 516, 517, no finalismo 71, 74
Romeo Casabona 426 Schubart, 514
553 Responsabilidade e culpabilidade Roth 253, 269
em Roxin 207 Schulz 365
Roxin 30, 37, 95, 96, 99, 100, 116, 119, Schünemann 528
Responsabilidade objetiva 45
Q Responsabilidade pelo fato 51, 77, 107,
124, 126, 164, 166, 188, 189, 190, 192, Searle 302
Quasi delictum 35 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205, Seiler 335
229
Queiroz Filho 57, 65, 162, 478 206, 207, 208, 215, 216, 217, 218, 219, Sentido da atividade
Resta, Eligio 187
220, 221, 222, 229, 267, 289, 290, 295, e prática social 251
Resultado de dano e de perigo 359
312, 353, 369, 370, 380, 388, 397, 400, Serrano Neves 38
R Righi, Esteban 538
402, 404, 410, 411, 419, 422, 434, 445, Setor da criação do risco 400
Racionalidade Risco autorizado 295 456, 460, 464, 482, 493, 494, 495, 496,
e bem jurídico 42 Setor da realização do risco 406
em Habermas 245 497, 503, 505, 506, 508, 540, 553
e realidade empírica 246 e classificação dos delitos 316 Silva Sanchez 404
sentido 246 e conduta 259 Rubinstein 248, 257 Sistema simbólico de orientação 188
e culpa 265 Rümelin 390 Sociabilidade
Radbruch 54, 56, 89, 111, 142, 196
e dever 294 Russel 267
Reale Júnior, Miguel 162, 170, 284, 506 e ação 250
elementos 242
Reale, Miguel 244, 257, 278, 368 em Cirino dos Santos 94 Ryle 263 Soler 57
Realidade empírica em Fiandaca-Musco 178 Soyer 55, 233
e linguagem 246 em Jakobs 209
em Muñoz Conde 214
S Squire 269
Realização do risco 406 Samson 79, 449 Stoppato 49, 50, 51
em Roxin 202
Regresso infinito 365 e norma de cuidado 296 Sancinetti 81 Stratenwerth 67, 75, 78, 79, 80, 91, 92,
e risco habitual 422 e norma determinativa 288 102, 103, 104, 106, 165, 171, 203, 204,
Santos, Juarez Cirino dos 67, 75, 94, 95,
Regulamentos laborais 387 e norma penal 290 228, 275, 277, 313, 333, 340, 346, 348,
96, 103, 109, 222, 233, 247, 312, 324,
Regulamentos médicos 385 e tipo culposo 311 350, 351, 352, 355, 356, 358, 389, 429,
extensão 337 325, 333, 339, 433, 436, 441, 501, 510,
Reincidência 133 531, 536, 538, 555, 560 431, 444, 449, 466, 479, 488, 498, 503,
Relação de antefato 557 Risco desautorizado 524, 528, 529, 532
ausência 407 Sauer 47, 300
Relação de causalidade Stree/Sternberg-Lieben 538, 546
Risco habitual Schaffstein 165, 172, 431
como forma lógica de deduções 374 Struensee 75, 80, 99, 100, 205, 333
como liame de acontecimentos 374 características 421 Scheffler 450
Risco permitido 91, 94, 331 Subsidiariedade
como relação funcional 375 Scheibe 327, 367, 375, 405
características 418 e unidade jurídica de ação 555
e demonstração empírica 365 Schewe 99, 267
e desequilíbrio do sistema 405 como critério limitador 418 Sujeito incapaz
e cuidado 337 Schild 464 em Roxin 204
e necessidade 368
nas ciências naturais 373 e execução cautelosa 337 Schlüchter 464 Suppes 371
no crime culposo 362 em Jakobs 209 Schmidhäuser 48, 111, 112, 113, 114,
em Jescheck 148 115, 117, 118, 120, 121, 122, 123, 125,
Relação dolo e culpa
grupos de delitos 516 em Roxin 199, 201
127, 128, 129, 130, 131, 132, 142, 149,
T
590 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO INDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO 591

Tavares 53, 64, 65, 229 concepção de Bacigalupo 194 Tipo de injusto 310
Teoria causal concepção de Behrendt 198 como indício de antijuridicidade 428 tipo subjetivo 69
autores modernos 59 concepção de Herzberg 196 crítica no finalismo 102
concepção de Jakobs 189
Tipo subjetivo 67, 69, 76, 93
crítica 61, 226 e capacidade individual 204
em Bockelmann 119
e finalismo 66 concepção de Roxin 188 e elementos da culpabilidade 227
em Haft 157
em H. Mayer 168 crítica 216 e excesso do risco autorizado 227
em Jakobs 208, 210
Teoria limitada da culpabilidade 487 e liberdade de opção 266
Teoria causal-naturalista 40 em Mestieri 87
Teoria negativa de ação em Bockelmann 115, 118
características 53 em Muñoz Conde 214
em Herzberg 197 em Bockelmann 113
Teoria da causalidade 49 em Roxin 205
em Cirino dos Santos 94
Teoria normativista em Zaffaroni 85
Teoria da equivalência das condições em Fragoso 89
crítica 123 e previsibilidade 393
362, 363 em Heitor Costa Júnior 91
teorias funcionais 187 no crime culposo 332
Teoria da imputação objetiva em Jescheck 144
Teorias funcionais 40, 187 em Maurach 76 Tipo subjetivo de justificação
e causalidade típica 369 em Cirino dos Santos 95
Teoria social em Mestieri 87
Teoria da infração às normas de polícia em Regis Prado 93 Tipo subjetivo funcional
conceito de ação 134
e disciplina 49 em Roxin 199 crítica 218
Teoria da perigosidade da conduta 48 Teoria social da ação 40 em Stratenwerth 79
características 110 Toledo 277
Teoria da prevenibilidade 47 em Wessels 149 Tölle 474
concepção de Haft 139 em Zaffaroni 85
Teoria da previsibilidade 46 concepção de H. Mayer 140 e norma de cuidado 225 Tomás de Aquino 372
Teoria da renúncia do interesse 442 concepção de Jescheck 143 e norma de cuidado 331 Tórtima 309
Teoria do agir comunicativo 40 concepção de Wessels 138, 149 e processos causais anormais 341
conseqûências 161
Tosti 47
e consenso 258 e resultado 358 Tribunal do Reich 53, 397, 407, 497
crítica 158 e risco permitido 331
Teoria do aumento do risco 397 fundamentos da culpa 142 e tipo de culpa 138
Teoria do consentimento 173
Teoria do defeito de apreciação do bem
metodologia 134
Teoria subjetiva extrema 496
importância 226 U
na teoria causal 54
jurídico 48 Teoria subjetiva limitada 496 no finalismo 67, 71, 73, 104 Ulsenheimer 394
Teoria do defeito de atenção 47 Terradillos Basoco 387 normativo e empírico 368 Unidade de ação
nos crimes culposos e dolosos 298 em Roxin 540
Teoria do dolo 496 Thomasius 169, 170 exemplo do motorista 538
relação de causalidade 362
Teoria do domínio do fato 497 Tipicidade nos crimes culposos 538
Tipo de injusto culposo
Teoria do erro de fato 49 aferição concreta 323 Unidade de ação em identidade parcial
como tipo aberto 311
Teoria do injusto penal 41, 64, 65, 187, e conceito de conduta 230
em Muñoz Conde 215 543
e conduta humana 258
300, 314, 442 e homem prudente 232
em Roxin 200, 201 Unidade de delitos 533
Teoria do interesse 496 estrutura 311
tendência dominante 227 Unidade e pluralidade de ações 534
Teoria do negócio jurídico 442 Tipo doloso
Tipicidade conglobante 85, 105 Unidade jurídica de ação 542
fim do agir 320
Teoria do risco Tipicidade culposa Unidade naturalística de ação 535
característica 399 tipo legal 236
pressupostos 322 Unidade normativa de ação 537
Teoria dos fins da norma 146 Tipo legal
Tipicidade e antijuridicidade e dolo 265
e ação comunicativa 535
em Jescheck 146 análise seqüencial 313 Unidade típica de ação 542
Teoria dos papéis Tipo omissivo
tipo aberto 311 cláusula da correspondência 530
em Jakobs 190
Teoria do vício da inteligência 47
Tipo aberto 89 e capacidade de agir 527 V
Tipo culposo Tipo omissivo culposo
teoria finalista 267 como tipo fechado 313 Valor de troca 35
elementos 527
Teoria finalista 40, 269 e conduta 319 processo de imputação 527 Valor de uso 36
características 65 e proibição 320 Tipos abertos 312 Vannini 165
crítica 97 Tipo de culpa Velocidade excessiva 78, 109
Tipos culposos derivados e autônomos
Teoria funcional em Jescheck 138 e imputação 40
592 TEORIA DO CRIME CULPOSO - 5ª EDIÇÃO

em Padovani 183 Wessels-Beulke 32, 34, 63, 110, 111,

Vergez 268 134, 135, 139, 149, 150, 160, 166, 170,
Versari in re illicita 50, 154, 156, 172, 171, 277, 334, 335, 340, 348, 349, 358,
514, 515 359, 362, 395, 396, 410, 434, 435, 449,
em Arthur Kaufmann 156 463, 475, 480, 484, 490, 497, 498, 526,
Vidal 536 534, 535, 555, 556
Villavicencio 328 Wieseler 393
Vives Antón 188, 260 Wittgenstein 237
Volk 363 Wolf, Erik 343
von Buri 496 Wolff, Ernst Amadeus. 135
von Ferneck 47 Wolter 393
von Liszt 54, 55, 56, 57, 58, 60, 63, 153, Wundt 263
182, 276, 450 Württenberg 135
von Restorff 268
Vontade
características 261
Z
e ato falho 268 Zaffaroni 75, 83, 84, 85, 86, 99, 101,
e atos automatizados 267 102, 103, 105, 108, 109, 165, 186, 311,
e comunicação 265 450, 465, 501
e voluntariedade 265
exame do conteúdo 264
Zielinski 75, 81, 82, 92, 101, 165, 360,
431
Vontade de realização 72
Zima 264
Vulnerabilidade 86
esforço 86 Zonas do lícito e do ilícito
delimitação 290
e bem jurídico 277
W e bem jurídico 361
e conceito de conduta 241
Warda 555
e unidade jurídica de ação 544
Weber 496 importância 31, 39
Weinberger 253
Welzel 30, 35, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70,
71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 81, 82, 83,
86, 87, 88, 97, 100, 101, 102, 105, 106,
108, 109, 116, 130, 137, 142, 145, 146,
155, 160, 165, 170, 182, 186, 213, 228,
250, 259, 270, 285, 299, 324, 335, 337,
346, 347, 351, 360, 362, 394, 395, 419,
431, 441, 449, 488, 505, 507, 510, 524
Wessels 32, 34, 63, 98, 99, 110, 111,
134, 135, 136, 138, 139, 149, 150, 159,
160, 161, 163, 164, 165, 166, 170, 171,
270, 277, 334, 335, 340, 348, 349, 358,
359, 362, 395, 396, 410, 434, 435, 449,
452, 463, 475, 480, 484, 490, 497, 498,
526, 534, 535, 555, 556