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op iright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsá vel: Aline Gostinski

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

EDUARDO f ERRER MAC-GREGOR POISOT
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações
Jurídicas da UNAM - México
J AREZ TAVARES
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
L IS LóPEZ GUERRA
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade
Carlos III de Madrid - Espanha
OwE M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
TOMÁS S. VIVES ANTÓ
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S235 Santos, Juarez Girino dos

Direito penal : parte geral [livro eletrônico] /
Juarez Cirino dos Santos. - 9.ed . rev. atual e ampl. -
São Paulo : Tirant lo Blanch , 2020.
3 Mlb ; e-lbook

ISBN: 978 65 9901 331 7

1. Direito penal. 2. Lei penal. I.T1

ítulo.

CDU : 343 .2

E proibida a reprodução total ou parcial, por qualqi,er meio ou processo, i11clusive quanto às camclerísticas gráficas e/ou
editoriais.
A violação de direitos autorais co11stitui crime (Código Penal, art.184 e§§, Lei 11º 1O. 695, de OJ/07/2003), sujeitando-se à busca
e apreensão e i11de11izações diversas (Lei 11°9.610/ 98).
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editorai Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Tirant Lo Blanch Brasil
Ave nida Brigadeiro Luiz Antonio, nº 2909, sala 44.
Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP 01401 -002
Fone: + 55 11 2894 7330
Emai l: contato@ti rant.com
\ .tira nt. com.br

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Páginas: 1 / 737
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Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos

Professor de Direito Penal da U niversidade ederal do Paraná
Presidente do Instituto de Criminologia e Política Criminal - ICPC

DIREITO PENAL
Parte Geral

9ª edição
revista, atualizada e ampliada

tirant
loblanch

Páginas: 3 / 737
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NOTA DO AUTOR PARA A 9ª EDIÇÃO
Apr senta1nos aos studant s prot ssores d Dir ito Penal, b m
como aos profissionais e demais especialistas do Sistema de Justiça
Criminal, a 9ª <lição (2020) do livro Direito Penal - Parte Geral,
atualizado ampliado pelo xam crítico d rec nt s alt rações na lei
penal, d novo publicado e distribuído p la Editora Tirant Lo Blanch,
uma da maior s mpr sas ditoriais do mundo ocid ntal.
1. Antes de tudo, é importante enfatizar: o livro mantém o
1nod lo bipartido d crim , struturado p lo cone itos d tipo de
injusto d culpabilidade, simplificando o cone ito d fato punível,
na linha da mais moderna dogmática penal.
2. As principais novidad s da pr s nt 9ª dição (2020) apar e m
na descrição crítica da legítima defesa de refém) por agente de segu-
rança pública, d ploráv l inovação da Lei 13.964/19, com proble1nas
conceituais político-criminais s 'rios: a) do ponto de vista cone itual,
a locução risco de agressão, como projeção psíquica de uma situação
hipotética, representa insegurança para o cidadão; b) do ponto de
vi e lí ic -crimin l a frequ "'ncia d construções psíquicas do risco
de agressão por ag nt s d s gurança pública d v rá s manit star na
estatística d mort s injustificadas d · jov ns negros pobr s no Brasil.
L g a l rn i a saudáv l s ria xcluir ss xcr se nt parágrafo da
l gislação penal - até porqu o conceito tradicional de legítima d t sa
cobr todas as situaçõ s imagináv is.
3. Outras inovações da Lei 13. 964/ 19, estruturadas gundo a ob-
sessão puni tivista do senso comum, tamb 'm são d cri ri ticam n :
a) a elevaçã d cução da pena privativa d liber-
dad para 40 (quar nta) anos 1 galiza uma t oria vulgar d crimina-
lidad , em contraste com as verificaçõ s mpíricas da Criminologia,
pela qual quanto maior a pena, maior ar incid "ncia - afinal, a prisão
só nsina a viv r na prisão;
b) a expropriação patrimonial d b ns corr spond nt s à
Páginas: 5
diferença ntr (i) o valor do patrimônio e (ii) o valor compatív l
com o rendimento lícito do condenado, m infrações com pena má-
xima cominada superio r a 6 anos, institui presunção de patriinônio
ilícito p lo crit 'rio arbitrário da quantidad de p na máxima d 6
(s is) anos cominada ao crim , além d r pr ntar prática xtorsiva
contra o povo da p rit ria dos e ntros urbanos, pela impossibili-
dade d prova da orig m lícita do patrimônio d pois do d curso
de algum te1npo;
e) a ubordinação do livramento condicional às exig "ncia (i) d
bom comportamento ( m lugar do comportamento satisfatório anterior)
(ii) d ausência de falta grave nos últimos 12 (doze) m s s xp rim a
cone pção punitivista arcaica do n1al chamado Proj to anticrim , na
contra1não das propostas político-crüninais 1nodernas;
d) a introdução de novas hipóteses de suspensão do prazo prescri-
ion l, amb ' é riti ' el: (i) a pend "ncia de embargos de d daração
ou d r cursos aos Tribunais up rior s, s inad1nissív is, assu1n m o
falso pr ssuposto d que o x rcício do direito de recorrer d t rmina
xtinção da punibilidade por prescrição - e não a morosidade no jul-
gam nto dos r cur os, xplicáv 1por fator struturai funcionais
históricos; (ii) a hipót s de acordo d não p rsecução p nal, não
cu1nprido ou não r scindido, constitui modalidad d negócio penal
do int r sse do Estado, geralm nt imposta ao cidadão pela am aça d
overcharging penal, com efeitos d privação de lib rdad s m processo
p nal, s 1n contraditório s 1n prova critninal - logo, não poderia t r
o t ito d susp nd r o prazo pre cricional.
3. Mais uma vez, nunca é demais reafirmar os funda1nentos
políticos dos conceitos ci ntíficos sobr violência criminal cnm1-
nalidad , cada vez mais d stacados nas refl xôes sobre crim p na:
om nt a d mocracia r al pod r <luzir a viol "ncia strutural insti-
t u i nal d i dad d i _uai , inju t p r n qu n ia r duzir
a viol "'ncia p ssoal d indivíduos deformados por condições sociais
adv rsas, insuportáv i insup ráv is p las vias nonnais da r lação
api ali r balh al riad .
/ 737
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4. Enfim, a adoção do livro na Academia por estudantes e pro-

fessores de Direito Penal, sua crescente utilização por profissionais
do istema de Justiça Criminal e a honrosa citação em acórdãos dos
Tribunais par cem explicáveis pelo propósito d descr v r o stado
atual da ci "ncia do crim e da p na, segundo o princípio lógico d
WITTGENSTEI : Em geral, tudo o que pode ser pensado, pode ser
pensado claramente. Tudo o que se permite dizer; permite-se dizer corre-
tamente. (Tractatus logico-philosophicus, 4 .116).
Curitiba/Rio d Jan iro, março de 2020.
Juarez Cirino dos Santos

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II. Critério da extraterritorialidade ......................................................... 63

SUMÁRIO 1. Princípio da proteção ................................................................... 64
2. Princípio da personalidad ........................................................... 65
TEORIA DA LEI PENAL
3. Princípio da comp rAncia universal.. ............................................ 66
III . Exrradicão ...................................................................................... •68
CAPÍTULO 1 ;

B) Validade da lei penal no tempo ......................................................... 70

DIREITO PENAL .................................................................. 27 I. O critério geral: princípio da legalidade .............................................. 70
I. Conceito de Direito Penal .................................................................. 27 II. O critério específico: lei penal mais benigna ....... ............................... 71
II. Objetivos do Direito Penal.. ......................................... ..................... 28
1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial ........................... 28 CAPÍTULO 4
2. Objetivos reais do discurso jurídico crírico ................................... 30
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL ......•••.......•.........•................... 79
2.1. Direito Penal e de igualdade ocial ...................................... ... 33
I. O significado de norma jurídica ......................................................... 79
2.2. O bem jurídico na ociedade capitali ta: ainda um conceito
II. A interpretação da norma penal ....................................... ,.............. ... 80
nece sário .......................................................................... 3 7
1. Técnicas de interpretação ............................................ ,.............. ... 81

CAPÍTULO 2 2. Sujeitos da interpretação .............................................................. 81

3. Resultados da interpretação ................ ......................................... 82
PRINC.ÍPIOS DO DIREITO, PENAL ................•.........•................. 43
4 . Analogia e interpretação .............................................................. 83
I. Princípio da legalidade ....................................................................... 43
III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica ............................... 86
1. Proibição de retroatividade da lei penal ................... .................... .44
IV Fontes da norma penal .................................................................... •87
2. Proibição de analogia da lei penal (in malam partem) .................. .45
3. Proibição do costume como fonte da lei penal ......... .................... .46 TEORIA DO FATO PUNÍVEL
4 . Proibição de indeterminação da lei penal ..................................... .46
II. Princípio da culpabilidade ............................................ ..................... 47 CAPÍTULO 5
III. Princípio da lesividade ..................................................................... 49
FATO PUNÍVEL .................................................................... 91
IV Princípio da proporcionalidad ........................................................ 50
I . D efinicões de crime ............................................................................ 91
;
V Princípio da humanidade ............................................. ..................... 53
II. Os sistemas de fato punível. .............................................................. 93
VI. Princípio da responsabilidade p nal p ssoal ..................................... 54
III . eoria do tipo ................................................................................ 1O1
1. Conceito e funções do ripo ........................................................ 1O1
CAPÍTULO 3
2. D esenvolvimento do conceito de ripo ........................................ 1O1
VALIDADE DA LEI PENAL .......•.•................•.........•................. 57 3. Adequação social e exclusão de tipicidade ........................ ...... ... . 104
A) Validade da lei penal no espaço ............. .. ............... ...... ..................... 57 4. Elementos do ripo legal: objetivos, subjetivos, descritivos e normarivos... 105
I. O critério da territorialidade ............ .............. ..................................... 58 5. Modalidades de tipos ................................................................. 106
1. Conceito de território .................................................................. 59
2. Imunidades diplomáticas .......... ................................................... 59 CAPÍTULO 6
3. Navios e aviões públicos privados .............................................. 61
TEORIA DA AçAo .............................................................. 113
4 . Lugar do crime ......................................................................... ••• 62

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11 12

I. Introdução ....................................................................................... 113 CAPÍTULO 8

II. Definições do conceito de ação ....................................................... 115 TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE* • •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 179
1. Modelo causal d ação ............................................ ................... 115
I. Introdução ....................................................................................... 179
2. Modelo teleológico de ação ......................................................... 118
IL A capacidade individual como critério de definição de imprudência ...... 180
2.1. Conceito .............................................................................. 118
III. O tipo de injusto imprudente ........................................................ 183
2.2. Estrutura .............................................................................. 119
1. O d svalor d ação: l são do dev r de cuidado ou do risco p rmiti-
2.3. O trabalho como novo fundamento teleológico da ação ....... 122
do ........................................................................................... 184
3. Modelo social de ação ............... ................................................. 125
2 . O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico protegido .......... 190
4. Modelo negativo de ação .......... ................................................. 127
2. 1. Im pu ração do resulta do ao autor. ......................................... 191
5. Modelo pessoal de ação ............ ................................................. 129
2.2. Exclusão da imputação do resultado ..................................... 192
6. Modelo comunicativo de ação .................................................. 131
2.3 . A previsibilidade e a previsão do re ultado ............................ 198
III. Funções do conceito de ação .......................................................... 134
IV Tipo objetivo e tipo subjetivo ......................................................... 204
IV Conc[usão ...................................................................................... 137
V Crimes qualificados pelo resultado: combinações dolo/imprudência ..... 205

CAPÍTULO 7
CAPÍTULO 9
TIPO DE INJUSTO DOLOS,O •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 139
TIPO DE INJUSTO DE OMISSÃO DE AÇÃO .•.........•................. 209
I. Introdução ........................................................................... •··•····•·•· 139
I. Introdução ........................................................................ ........... ... . 209
II. Tipo objetivo .................................................................................. 139
II. Ação e omissão de ação ................................................................... 209
1. Causação do resultado ........ ...... .............................. ................... 140
III. Omissão de ação própria e imprópria ............................................ 211
1. 1. Teoria da equivalência das condições .................................... 141
IV A omissão de ação impróp ria e o p rincípio da legalidade ................ 213
1.2. Teoria da adequação ................................... .... ...................... 146
1. A proibição de analogia penal .. .... ... .. ............ .... ....... .. ... ... ..... .. .. . 213
2. Imputação (objetiva) do r sultado ............................................. 147
2 . A proibição de ind terminação p naL. ........................ .. ............. 214
2.1. A ação do autor não cria risco do res ultado .... ...................... 148
V Estrutura dos tipos de omissão de ação ............... .............. .. ... ....... ... 217
2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado .............. 149
1. O tipo objetivo da omissão própria e imprópria: e[ m ntos comuns .. 218
III. Tipo subjetivo ......................... ...... ................................................. 151
2. O tipo objetivo da omissão de ação imprópria: elementos específicos .... 220
1. Dolo ......................................... ................................................. 15 l
3 . O tipo subj etivo da omissão de ação .......................................... 226
1.1. Espéci s de dolo ..................................................................... 15 3
VI . Conhecimento do injusto e erro de mandado .................... ............ 228
1.1.1. Dolo direto de 1º grau .. ......... .............. .... ...................... 155
1.1.2. Dolo direto de 2° grau ................................................... 156 VII. Tentativa e desistência na omissão de ação .................................... 229
1.1.3. Dolo even tual .................................. ......... ........ ............. 156 VII I. A exigibilidade da ação mandada ................................................ 230
1.2. Dolo alternativo ................................................................... 165
1.3. A dimensão temporal do dolo .............................................. 166 CAPÍTULO IO

2. Erro de tipo ..... ... ........ .. ............ ................................................. 166
2.1. Erro de tipo e erro de subsunção ................ .................. ........ 167
2.2. A intensidade de repre entação das circunstâncias de fato ..... 169
3. Atribuição subjetiva dor sultado em desvios causais .................. 171
4. Elementos subjetivos especiais .. ...... .......................... ... .............. 175
ANTIJURIDICIDADE E JUSTIFICAÇÃO •........•........................... 231
I. Teoria da anti juridicidade .................................................. ............... 231
1. Introdução ................................................................................. 231
2 . Fundamento das justificações ......................................... .. .......... 235

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13
3. Conhecimento e erro nas justificações ....................................... 236
4. Efi iro das justificações .............. ................................................. 239
II. Justificações ................................... ................................................. 240
A) Legítima defesa ............................................................................... 240
1. Situação justificante .................. ................................................. 241
2. Ação justificada......................... ................................................. 244
2.1. Elementos ubjetivos da ação de defe a ................................ 244
2.2. Elementos objetivos da ação de defesa .................................. 245
2.3. A permissibilidade da legítima defesa ................................... 247
3. Particularidades ........................ ................................................. 250
a) Legítima defesa de outrem ................................................... 250
6) Extensão da justificação ....................................................... 250
c) Excesso de legítima defesa ........ .... ................... .......... ........... 251
4. Legítima defesa d refi' m, por ag nte de s gurança pública ........ 251
B) Estado d n cessidade ..................................................................... 253
1. Situação justificante ................................................................... 254
2. Ação justificada.......................................................................... 256
2.1. Elementos ubjetivos da ação necessária ........ ................... .... 257
2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária ............ 257
3 . Posições especiais de dever ........ ................................................. 263
C) Estrito cumprim nto d d v r legal ...................... ......... ................. 267
1. Situação justificante .................. ................................................. 267
2. Ação justificada.......................................................................... 268
2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei .................. 268
2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas .................................. 270
3. Elementos subjetivos do strito cumprim nto d dever l gal ...... 271
D) Exercício regular d direito ...... ...... ................................................. 271
1. Situações justificantes ............... ................................................. 271
2. Ação justificada................... ...... ................................................. 275
3 . Elementos subjetivos no exercício regular de direito ................... 276
E) Consentimento do titular do bem jurídico ...................................... 276
1. Consentimento real .................. ................................................. 278
1. 1. Objeto do consentimento ........ .... ................... ................... .. 278
1.2. Remoção de órgãos, tecido ou partes do corpo humano (Lei
9 .434/97) .......................................................................... 280
1.3. Capacidade e defeito de consentimento ............................... 281
1.4. Manifestação do con entimento ........................................... 282
Páginas: 13
14
2. Consentimento presumido ........................................................ 283
3. O problema da eutanásia ........................................................... 285
F) Justificação nos tipos d imprudência .............................................. 288
CAPÍTULO I I
CULPABILIDADE E ExcULPAÇÃO ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 291
I. Conceito de culpabilidade ................................................................ 291
1. Desenvolvimento do conceito d culpabilidade ........................ . 292
1. 1. Conceito psicológico de culpabilidade ............ .... .... .... ... .. .... 292
1.2. Conceito normativo de culpabilidade .............. .... .... .... ... .. .... 293
2. Definições materiais do conceito normativo de culpabilidade .... 295
3. O princípio da alteridade como base da responsabilidade social .. 299
II. Estrutura do conceito de culpabilidade ........................................... 301
1. Capacidade d culpabilidade ...................................................... 301
1. 1. Incapacidade de culpabilidade .............................................. 302
1.2. Capacidade relativa de culpabilidade .................................... 306
1.3. Problemas político-criminais especiais .................................. 307
2. Conhecimento do injusto e erro de proibição ........... ................. 311
2. 1. Conhecimento do inj usto .................................................... 312
2.2. Consequências legais do erro de proibição ............................ 322
2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição ............. 323
2.4. Meio, de conhecimento do injusto ....................................... 324
2.5 . Erro de proibição na lei penal brasileira ................................ 327
2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira .............. 332
3. Exigibilidade de comportamento diverso ................................... 335
3. 1. Normalidade do fato e exigibilidade jurídica ........................ 335
3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de exculpação ...... 336
3.3. As situações de exculpação ................................................... 337
a) Coação irresistível .................... ........ ....................... ..... ........ 338
6) Obediência hierárquica ............ ......... ...................... ..... ........ 340
c) Excesso de legítima defe a real por defeito emocional.. ......... 342
d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional ... 344
a) Fato de consciência .................. ......... ...................... ..... ........ 345
6) Provocação da situação de legítima defesa ............................ 347
c) Desobediência civil .............................................................. 347
d) Conflito de devere .............................................................. 348
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15
CAPÍTULO 12
ÜUTRAS CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE ............................... 351
I. Introdução ....................................................................................... 351
II. Condições objetivas de punibilidad ............................................... 351
III. Fundamentos excludentes de pena ................................................. 352
CAPÍTULO 13
AUTORIA E PARTICIPAÇÃO ................................................... 355
I. Introdução .................................................................... ................... 355
II. Conceito de autor .......................... .............................. ................... 356
1. eoria unitária de autor ............................................................. 356
2. Cone ito r strítivo d autor ....................................................... 357
3. Teoria subjetiva de autor ........... ................................................. 358
4 . Teoria do domínio do faro ........ ................................................. 359
III. Formas d autoria ......................... .............................. ......... .. ........ 361
1. Autoria direta ............................................................................ 361
2. Autoria m diata ........................ .............................. ................... 362
2.1. Hipóteses de autoria media ta ................................................ 362
2.2. Problemas especiais .............................................................. 365
3 . Autoria coletiva (ou coautoria) .................................................. 367
3.1. Decisão comum para o fato ............................................... ... 368
3.2. Realização comum do fato ... ..... ........................................... 368
3.3. Distribuição da responsabilidade penal ................................ 369
IV Participação como contribuição acessória dolosa em fato principal doloso
de outrem ........................................... .............................. .... ............... 372
1. Instigação .................................................................................. 3 7 4
1.1. O dolo do instigador e a decisão do autor ............................ 375
1.2. O dolo do instigador e o fato do amor ................................. 376
1.3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo .................................. 377
2. Cumplicidade ........................... ................................................. 378
2. 1. Natureza da ajuda material ....... .. ................... ........................ 378
2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal .................................. 379
3 . Concorrência de formas de participação .................................... 380
4. Participação necessária .............. ................................................. 381
5. en ta tiva de participação .......... ................................................. 3 81
V Comunicabilidade das circunstâncias ou condições pessoais ............ 382
Páginas: 15
16
CAPÍTULO 14
TENTATIVA E CONSUMAÇÃO ..•.......•.•.......•.........•................. 385
I. Introdução ....................................................................................... 385
II. Teorias da tentativa ......................................................................... 386
1. Teorias objetivas ........................................................................ 387
1. 1. Teoria objetiva formal .......................................................... 387
1.2. Teoria objetiva material.. ...................................................... 388
2. Teoria subjetiva .......................................................................... 389
3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual) ....................... 389
4. O tipo de tentativa ............. ....................................................... 391
5. Consumação formal e material .................................................. 393
6. Objeto da tentativa .................................................................... 393
7. Fundamento da punibilidade da tentativa .................................. 395
8. Tentativa inidônea ..................................................................... 396
9. Delito de alucinação ........... ....................................................... 398
III. Desistência da tentativa ................................................................. 399
1. Teorias sobre desistência da tentativa ......................................... 399
2. Ti ntativa inacabada e acabada ................................................... .400
3. Estrutura da desist Ancia da tentativa .............................. .. .. ....... .402
3. 1. De i tência voluntária .......................................................... 402
3.2. Arrependimento eficaz ......................................................... 403
4. Ti ntativa fal ha .................... .......................................... ....... ... ... 404
5. Extensão dos efeitos da desistência da tentativa ...................... ... .405
6. Desistência da tentativa no concurso de pessoas ............. ........... .406
6. 1. Participação ......................................................................... 406
6.2. Coautoria ..... .................. ................... .............. .... .. ............... 406
7. Arrependimento posterior ............ .. ........................................... 407
CAPÍTULO 15
UNIDADE E PLURALIDADE DE FATOS PUNÍVEIS ...................... 409
I. Introdução ....................................................................................... 409
II. nidade e pluralidade de ações tÍ picas ........................................... .41 O
III. Pluralidade material de fatos puníveis ........................................... .412
IV P[uralidade formal de resultados típicos ............................. ............ 413
V Unidade continuada de fatos típicos ................................................ 416
1. A disciplina legal ................ ...................................................... .416
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17
2. O paradigma objetivo/subjetivo do crime continuado .............. .4 18
3. Unidade de injusto e unidade de p na ...................................... .420
VI. A pena de multa na pluralidade d fatos puníveis .......................... .42 1
VII. Limite das p nas privativas de ]ib rdade ....................................... 42 1
VIII. Pluralidade aparente d 1 is ........ ................................................. 422
1. Espec1a
· · l'd
1 a,de ............................ ................................................. 423
2. Subsidiariedade .... ............... .. .... ... ...... ................... ..... .............. .. 424
3. Co nsunção ............................... ................................................. 425
4. Antefato e pós-faro copunidos .. ................................................ .426
T EORIA DA PENA
CAPÍTULO 16
POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL ......•.........•............... 429
I. O d.1scurso o fi eia
· 1 d a teona
· JUfl
· 'd·1ca da pena.. ................ ................... 4 31
1. A pena como retribuição de culpabilidade .............. ................... 431
2. A pena como prevenção especial ............................. ................... 433
3. A pena como prevenção geral ... .............................. ................... 435
4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e prevenção ........ 437
II. O discurso crítico da teoria criminológica da p na ....... ................... 439
A) A cnnca
' . n eganva
. / agnosnca' . da pena cnmm . . al . .. . .. .. .. . .. .. ... .. . . . .. .. . .. .. .. 44 O
B) A cnt1ca
' . matena . I'1sra /d.1alenca . . l ............................. .. 444
' . d a pena cnmma
1. A p na como retrz·b uzçao · ~ equzvatente
· ' d o cnm
· ........................... . 444
2. A prev nção special como garantia das relaçó s sociais ............ .450
3. A prev nção geral como afirmação da ideologia dominante ....... 457
4. Co nclusão ... ..... .. ................ ... ... ................................................. 462
CAPÍTULO 1 7
PRISÃO E CONTROLE Sü·CIAL .............................................. 467
I. Introdução ....................................................................................... 467
II. A relação cárcere/fábrica .................................................................. 470
III. A origem da penitenciária ............. .............................. .................. .471
I . O modelo filadelfiano de penitenciária ........................................... 473
V O modelo auburniano de penitenciária .......................................... .475
VI. Indústria d o ncarceram nto: atualidade e perspectivas .................. 477
VII . A pnvanzaçao
. . ~ d pr s1'd·10s no Bras1·1 ............................................. 4 80
Páginas: 17
18
CAPÍTULO 18
O SISTEMA PENAL BRASILEIRO ......•.•.......•.........•................. 483
I. A política penal brasileira ..................................................... ........... .483
1. U m sistema
· d u al.1sta al ternanvo
· em trans1çao · ~ ............................. 4 83
2. Sistema de m edidas repressivas da lei penal. ............................... 484
II. Penas criminais ........ ................ ....... ................... .............. .. ............. 485
1. Penas privativas de liberdade ..................................................... .485
1. 1. Regimes de execução ............................................................ 486
1.1.1. Progressão e regressão de regimes ...................... ............. 486
1.1.2. Es pécies de regime ............................................ ............. 490
1.2. Direitos e deveres do condenado .......................................... 493
1.3. A disciplina penal .................................................... ........ ..... 496
1.4. Individualização da execução: da sificação e exame criminológico 500
1.5. Detração penal ................................................ ..................... 502
1.6. Limite das penas privativas de liberdade ............................... 503
2 . P nas restnnvas
·· d e d.1re1tos
· ...... .... ................. ............ ....... ....... ... 50 4
2.1. Natureza .............................................................................. 504
2.2. Pressupostos de aplicação da penas re tritivas de direito ..... 504
2 .3 . Espec1es
' · d e penas restnnvas· · d e d.irei·tos ................................ 50 6
3. Pena de multa ............................................................................ 511
3. 1. Cominação da pena de multa ............................................... 512
3.2. Aplicação da pena de multa .................................................. 512
3 ..3. Execução da pena de multa .................................................... 514
4. C onv rs1·b·11·d
1 a d executiva· d as penas cnmmais · · · ......... ................. 51 6
5. Cominação das p nas criminais ................................................. 5 17
5. 1. Regras de cominação ............................................................ 517
5.2. Cominaçáo das pena de multa ............................................ 518
CAPÍTULO 19
APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS .•••.......•.........•................. 521
I. A sen tença criminal .......................................................................... 521
1. A sentença criminal absolutória .............................................. ... 521
2 . A sentença cnmm
· · al con d ena tona ' · .............................................. 522
II. O método legal de aplicação da pena ... .............. ... ........... .. ... ....... ... 523
1. D efinição da pena-base : circunstâncias judiciais (la fas ) ........... 527
1. 1. Elementos do agente ....................................... ..................... 528
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19
a) Culpabilidade ...................................................................... 528
6) A.ntecedentes ....................................................................... 531
c) Conduta social ..................................................................... 532
d) Personalidade .......................... .. .......................................... 533
e) Motivos ......... ...................................................................... 534
1.2. Elementos do fato ................................................................ 535
a) Circunstâncias ..................................................................... 535
6) Consequência ......................... .. ................ .... ...................... 536
1.3. Contri buição da vítima ........................................................ 536
2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas (2a fase) ......... 537
2.1. Circunstâncias agravantes ..................................................... 538
a) Reincidência ........................................................................... 539
6) Motivo fútil ou torpe ........................................................... 543
c) Facilitar ou assegurar a execução, ocuhação, impunidade ou van-
tagem de outro crime ............................................................... 544
d) Traição, emboscada, dis imulação ou outro recurso que dificulte
ou impossibilite a defesa da vítima ........................................... 544
e) Emprego de veneno, fogo, explo ivo, tortura ou outro meio insi-
dioso ou cruel, ou de que pos a resultar perigo comum ............ 545
f) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge .. .. 545
g) Abu o de autoridade ou prevalecimento de relações domé ricas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher,
na forma da lei específica ......................................................... 546
h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão ............................................................. 547
i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo ou de
mulher grávida ......................................................................... 548
j) Vítima sob imediata proteção da autoridade ......................... 549
1) Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio, inundação
etc.) ou de desgraça particular da vítima .................................. 549
m) Embriaguez preordenada .................................................... 549
2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pes oas .............. .. 550
a) Promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa coletiva5 51
b) Coagir ou induzir à execução material de crime ................... 5 51
c) Instigar ou determinar ao crime pessoa dependente ou impunível
por condição ou qualidade pessoal.. ......................................... 552
d) Executar ou participar de crime mediante pagamento ou promessa
de recompensa .... ......... ..... ............. .......................................... 552
Páginas: 19
20
2.3 . Circunstâncias atenuan tes .................................................... 552
a) Agente menor de 21 (data do fato) ou maior de 70 anos (data da
sentença) ................................................................................. 553
6) Desconhecimento da lei ...................................................... 554
c) Motivo de relevante valor social ou moral ............................ 555
d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para evitar ou reduzir as con-
sequências do crime, ou reparação do dano antes do julgamento ... 556
e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade superior
ou vio[enta emoção provocada por ato injusto da vítima .......... 557
f) Confissão espontânea de autoria de crime perante autoridade .... 558
g) Influência de multidão em tumulto não provocado .............. 558
2.4. Circunstância . atenuan tes inominadas ................................. 559
2.5. Concurso de circunstâncias legai ......................................... 559
2.6. Limites de agravaçáo e de atenuação da pena ........................ 560
3. Alteradores speciais da p na: causas esp ciais de aum nto ou de
diminuição da pena ................................................................ 562
III. Efeitos da condenação ................................................................... 563
IV Reabilitação .................................................................. ................. 569
CAPÍTULO 20
SUBSTITUTIVOS PENAIS .... ··••·•• ......••........•........................... 573
I. Teoria dos substitutivos penais ... ....................................................... 573
1. Teorias tradicionais .................................................................... 573
1. 1. Explicações humanitárias ..................................................... 574
1.2. Explicações científicas .......................................................... 5 7 4
2. Teorias críticas .................... .. .................................... ..... ............ 575
2.1. Superlotação carcerária ......................................................... 575
2.2. Crise fiscal ............................................................................ 576
2.3 . Ampliação do controle social ............................................... 578
3. Conclusão ................................................................ ....... .......... 579
II. Os substitutivos penais da legislação brasileira ................................. 580
A) Susp nsão condicional da p na .................................. .... ... .............. 580
1. Pressupostos específicos ............................................................. 581
2. Pressuposto geral da suspensão condicional da pena ................... 586
3. Condições legais d execução ..................................................... 586
4. Condições judiciais de execução ................................................ 587
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21
5. Modificação das condições d e execução ..................................... 588
6. Formalidades de cone ssão ........................................................ 588
7. Revogação ................................................................................. 589
8. Prorrogação do prazo ................................................................. 591
9. Extinção da pena ...................... ................................................. 591
B) Livramento condicional ................. ................................................. 591
1. Espécies de livram ento condicional .... ........................................ 592
2. Pressupostos do livramento condicional.. ................................... 593
2.1. Pressupostos gerais ................... .................. ..... ..................... 594
2.2. Pressupostos específicos ............ .. ................ .. ........................ 595
3. Condições de execução ............. ................................................. 597
4. Formalidades de concessão ....... ................................................. 598
5. Revogação ................................................................................. 598
6. Efeitos da revogação ................. ................................................. 600
7. Extinção da pena ...................... ................................................. 600
C) Os substitutivos penais da Lei 9.099/95:a transação penal e a suspensão
condicional do processo .......... . ........... .. ........ .... .. .. ... . .... ... ......... ... .... ...... . 601
1. ransação penal ........................ ................................................. 602
1.1. Conceito .............................................................................. 602
1.2. Requisitos da transação penal.. ............................................. 602
1.3. Consequência jurídicas da transação penal .......................... 605
2. Suspensão condicional do processo ............................................ 606
2 .1. Conceito .............................................................................. 606
2.2. Pressupo tos de concessão ........ .................. ......................... . 607
2.3. Condições de execução ............ .................. ......................... . 6 10
2.4. Revogação ............................................................................ 611
2. 5. Extinção da pena .................................................................. 6 11
CAPÍTULO 21
MEDIDAS DE SEGURANÇA ou MEDIDAS DE PROTEÇÃO? .......... 613
A) As Medidas de Segurança da legislação penal ............... ................... 61 3
I. As vias alternativas do Direito Penal brasileiro ......... ................... 613
II. A crise insuperável das medidas de s gurança ........ ................... 614
1. Os problemas metodológicos das medidas de egurança .. ...... .. 6 14
2. O problema de legalidade das medida de segurança .... ...... .. 615
III. As medidas d segurança da legislação penal ....... ..................... 61 7
1. Pressuposto das medidas de segurança .................................... 617
Páginas: 21
22
1. 1. Realização de fato previsto como crime .............................. 617
1.2. Periculosidade criminal do autor. ...................................... 618
2. Objetivos das medidas de segurança .............................. ............ 620
3. Espécies de m d idas de segurança ............................. ................. 621
3.1. Hospital de custódia e tratam ento psiquiátrico ................. 622
3.2. Tratamento ambulatorial.. ................................................. 623
4. Duração das medidas de segurança .......................................... 624
5. Verificação de cessação da periculosidade criminal.. ................. 625
6. Sub tituição e conversão das medidas de segurança ...................... 626
7. Pre criçáo da medida de segurança ....................................... 627
8. Um conflito aparente de lei : o fim da medidas de egura.nça? 627
B) As M didas d Prot ção da Lei 10.216/2001 .................................. 628
1. Um novo modelo de saúde mental .......................................... 629
2. U m novo conceito psiquiátrico: pessoas portadoras de transtorno
mental. .... .. ....... ... ...... ..... ...... ... ..... ....... ..... ........ ... ....... ...... .. 630
3. O s direitos de pessoas com transtorno m ental ........................ 631
4. Regra e exceção : o tratam en to em liberdade e a internação psi-
quiátrica ............................... .. ..................................... 633
R ·
5. equ1s1 .. t os da mternaçao
. - ps1qu1atnca
· ·' · ...................................... 635
6. As conseq uências para o sistema de justiça criminal. .. ..... ........ 637
7. Desinternaçáo programada de pacientes com dependência institu-
cional ................................................................................. 638
8. Recomendações do C J aos Trib unais .................................... 639
9. As ex per iências forenses do modelo ant imanicomial da Lei
10.216/2001 ...................................................................... 640
CAPÍTULO 22
AÇÃO PENAL .................................................................... 643
I. As limitações d emocrát icas do poder de punir .................................. 643
II. O s princípios constitucionais do processo penal .............................. 643
1. Princípios de formação do pro e sso ........................................... 644
2. Princípios da p rova processual ................................................... 646
III. Ação penal ..................................................................................... 648
1. Açao
~ penal pu' bI·1ca . . . . . . . .. .. .. . .. . .. .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. .. ... . . .. . . . .. . . . . . 6 50
- pen al pu' 61.ica mcon
1. 1. A çao · d.1c10na
· d a...................................... 6 50
1.2 . Açao
- penal pu' 61.ica con d.ic1ona · da . .. .. . . . .. . .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. . . . .. .. . .. 6 51
- penal pu' 61.1ca extensiva..
1. 3. Açao · .............................................. 6 52
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23 24

2. Ação penal privada .................................................................... 6 5 3 I. Introdução ....................................................................................... 683

2.1. Ação penal privada subsidiária da ação pública ..................... 654 II. A controv, rsia constitucional ......................................................... 684
2.2. Transmissão do direito de queixa .......................................... 654 III. Problemas dar sponsabilidade p nal da pessoa jurídica ................. 689
2.3. Extinção do direito de queixa ............................................... 654 1. A pessoa jurídica e o conceito de crime ..................................... 691
1. 1. A pessoa jurídica e o conceito de tipo de injusto .................. 692
CAPÍTULO 23 1.2. A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade .................... 697
ExrrNÇÃO DA PUNIBILIDADE .•.•................•.........•............... 659 1.3. O modelo francês de responsabilidade penal ........................ 700
I. Morte do agente ............................................................................... 659 1.4. Conclusão sobre a relação pes. oa jurídica/crime ................... 703
II. Anistia, graça e indulto ................................................................... 660 2. A pessoa jurídica e o conceito de pena ........................ ,............... 703
III. Descriminalização do fato .............................................................. 662 2. 1. Lesão da técnica legislativa da lei penal ................................ 704
2.2. Lesão do princípio da personalidade da pena ........................ 706
IV Pr scrição, decadência per mpção ................................................ 662
2 ..3. Lesão do princípio da individualização da pena .................... 709
1. Prescrição .................................................................................. 662
2.4. Lesão das funções declaradas do discurso oficial da pena ..... 709
1.1. Prescrição antes do trânsito em julgado da sentença criminal ..... 663
2. 5. Conclusão .............................................................. ............. 711
1.2. Pr crição d pois do trânsito m julgado da sentença condenatória ... 665
1.3. Prescrição conforme os níveis de concretização da pena ........ 666 BIBLIOGRA.FIA .•.••••..•.•..•••..•••.••••.••••.•.••.••••.•.•..••••.••...•.••.•..• 713
1.4. Redução e aumento dos prazos de prescrição ........................ 667 ÍNDICE ALFABÉTICO REMISSIVO ........................................... 727
1.5. Prescrição das penas restritivas de direito .............................. 670
1.6. Prescrição da pena de multa ..... ..... .................. ..................... 670
1. 7. Prescricão das medidas de seguranca .................................... 670
' '
1.8. Causas impeditivas da prescrição .......................................... 671
1.9. Causas interruptivas da prescrição .............. .... ...................... 674
1.10. Prescrição das penas menos grave com a mais graves ........ 675
2. Decadê11cia ................................................................................ 67 5
3. Perempção ................................................................................. 675
V Renúncia e perdão ........................................................................... 676
VI. Retratação do agente ..................................................................... 677
VII. Perdão ju,dicial ............................. ................................................. 678
VIII. A extinção da punibilidade nos tipos complexos, nos tipos dependent s
d outros tipos, nos tipos qu pr ssupõ m outros tipos, nos tipos qualificados
p lo resultado nos tipos conexos ........................................................ 678
IX. A extinção da punibilidade no concurso de crimes ......................... 679

ANEXO

CAPÍTULO 24

A llEsPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA •............... 683

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PRIMEIRA P ARTE

T EORIA DA LEI PENAL

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Guardar 28 Teoria da Lei Penal

o objeto de reprovação no autor (o que é reprovado); a culpabilidade

CAPÍTULO 1 (juízo de reprovação do autor) representa o fundamento da reprovação
DIREITO PENAL do autor pela realização do tipo de injusto (porque é reprovado), cuja
int gração com o tipo d injusto constitui o cone ito d fato punív 1,
studado na Teoria do Fato Punív 1, s gunda parte d ste livro.

I Conceito de Direito Penal 3. O Código Penal, estatuto legal que define crimes e prevê penas
medidas d proteção, o e ntro do programa d política penal do
1

Estado para control da criminalidad . As penas criminais constitu m

1. O Direito Penal é o setor do ordenainento jurídico que define crimes,
o instrum nto principal da política penal do Estado, agrupadas em
comina penas e prevê medidas de proteção (as antigas medidas de segurança,
três cat gorias: a) penas privativas de liberdade; b) penas restritivas de
r vogadas p la Lei. 10.216/2001), aplicáv is aos autor s das condutas
direito; c) penas de multa (CP, art. 32). As medidas de proteção consti-
incrüninadas. A d finição de crim s s r aliza pela descrição das condutas
tuem instrumento s cundário da política p nal oficial, agrupadas m
proibidas; a cominação de penas e a previsão d m didas d prot ção s
duas categorias: a) a regra de tratamento ambulatorial; b) a exceção da
realiza p la d limitação de escalas punitivas ou protetivas aplicáveis, res-
internação hospitalar (art. 4°, da Li. 10.216/2001). As penas crimi-
P ctivain nt , aos autor imputáv is ou inimputáv is d fatos punív is. A
nais as medidas de proteção - cone ito, funçõ s, sist ma, aplicação,
descrição de condutas proibidas aparece em modelos abstratos de condutas
substituição xtinção - são studadas na Teo ria da Pena, t rc ira
comissivas ou omissivas, com as scalas p nais resp ctivas, na parte especial
parte d ste livro.
do Código P nal; as sp 'ci s a duração da 1nedidas d prot ção são
indicadas m capítulo próprio da parte geral do Código P nal.
2. Assim d finido, o Direito P nal tem por obj to condutas humanas
descritas m forma positiva (açõ s) ou m forma n gativa (omissão
II Objetivos do Direito Penal
de ações) d tipos legais d condutas proibidas. O tipo legal descrito
m forma positiva cria u1n d ver jurídico d abst nção de ação - por O Dir ito P nal possui objetivos declarados (ou manifestos), d s-
ex mplo, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155, tacados p lo discurso oficial da teoria jurídica da p na, objetivos reais
CP); o tipo legal descrito em forma negativa cria u1n d ver jurídico (ou latentes), id ntificados pelo discurso crítico da t oria criminológica
de r alização d ação - por ex mplo, d ixar de pr star assist "ncia, da p na, corr spondentes às dimensões de ilusão e de realidade de todos
quando possív 1 faz "-lo s m risco p ssoal, à criança abandonada ou os fi nôm nos id ológicos das soei dad s capitalistas cont mporân as.
xtraviada, ou à p ssoa inválida ou ferida ... (art. 135, CP). Logo, o
Dir ito P nal t m por objeto açõ s r alizadas (proibidas p la norma)
ou ações omitidas (mandadas pela norma) que constitu m, por sua 1. Objetivos declarados do discurso jurídico oficial
v z, os tipos d ação (ou tipos comissivos) os tipos d omissão d
ação (ou tipos omissivos), d scritos na parte sp cial do Código P nal 1. Os obj tivas declarados do Dir ito Penal nas sociedad s cont mpo-
- ou m 1 is p nais sp ciais. A ação ou omissão d ação qu r aliza râneas consist m na prot ção d b ns jurídicos - ou s ja, na prot ção
um tipo d injusto (ação típica concr ta não justificada) repr senta d valor s r 1 vant s para a vida hu1nana individual ou col tiva, ob

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Capítulo 1 29
ameaça de pena 1• Os bens jurídicos p rot gidos p lo Dir ito P nal são
selecionados por critérios político-criminais fundados na Constitui-
ção, o documento fundamental do moderno Estado D emocrático
de Dir ito: r alidad s ou pot ncialidad s n c ssárias ou úteis para a
xistência d s nvolvim nto individual social do s r humano 2 - por
ex mplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade
individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz,
a fé e a administração públicas constitu mos b ns jurídicos prot gidos
contra várias fonnas d 1 são p lo Código P nal. Como s v", os b ns
jurídicos mais importantes da vida h umana individual ou col tiva são
1 cionados para prot ção p nal: a 1 são r alou am açada d ss s b n
jurídicos pod d s ncadear as mais graves cons qu "ncias previstas no
ordenamento jurídico, as penas criminais ou as m edidas de prot ção.
2. Contudo, a prot ção d b ns jurídicos r alizada p lo Dir ito
Penal é d natur za subsidiária fragmentária - e, por isso, diz-s
qu o Dir ito P nal prot g bens jurídicos ap nas rn ultima ratio:
por um lado, proteção subsidiária porque supõ a atuação principal
de m eios de p roteção m ais efetivos do instrumental sociopolítico e
jurídico do Estado; por outro lado, proteção fragmentária porque
não prot g todos os bens jurídicos d finidos p la Constituição da
R pública prot g ap nas parcialm nt os b ns jurídicos s l cio-
nados para prot ção p naP.
A prot ção d ultima ratio d bens jurídicos p lo Dir ito P nal '
lünitada p lo princípio da proporcionalidade, q u proíb o e1npr go d
sançõ s penais d sn c ssárias ou inad quadas m duas dir çõ s: a) pri-
meiro, 1 só s d bens jurídicos com mínimo desvalor der sultado não
devem ser punidas com p nas crim inais, mas constituir contravençõ s
1 A criação do conceito de bem jurídico é atribuída a BIRNB UM, Uber das Eifordernis
einer Rechtsverletzung zum Begriffdes Verbrechens, mit besonderer Rucksicht aufden Begrijf
der Ehrenkriinlnmg, ínArchivdes Criminalrechts, Neue Folge, v. 15 (1834), p. 149.
2 RO trafrecht, 1997, p. 15, n . 9.
3 Ver RATTA, Principi dei diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti dei/a legge pena/e, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n. 1, p. 444-5;
também ROXIN, Strajrecht. 1997, p. 10-11, n. 1.
Páginas: 29
30 Teoria da Lei Penal
penais ou p rman c r na área da responsabilidad civil, como pequenos
furtos em loj as, indústrias ou empresas em geral4; b) segundo, lesões
de bens jurídicos com máximo desvalor de resultado não podem ser
punidas com p nas criminais absurdas ou cru' is - como ocorr com
os chamados crimes hediondos, ess grot sco produto da imaginação
punitiva do 1 gislador brasileiro.
2. Objetivos reais do discurso jurídico crítico
1. A definição dos objetivos reais do Dir ito P nal permite compreen-
der o significado político desse setor do ordenamento jurídico, como
c ntro da strat 'gia d controle social nas soei dades contemporâneas.
N as formaçô s sociais capitalistas, struturadas m class s sociais anta-
gônicas diferenciadas pela posição respectiva nas relaçõ s d produção e
d circulação da riqu za mat rial, m qu os indivíduos s r !acionam
como proprietários do capital ou como possuidores de força de trabalho -
ou seja, na posição d capitalistas ou na posição de assalariados -, todos
os t nômenos sociais da base econômica e das instituições de control
jurídico político do Estado d v m ser studados na persp ctiva d ssas
classes sociais fundarn ntais da luta de classes corr spond nt , m que s
manifestam as contradições os antagonismos políticos que d t rminam
ou condicionam o d s nvolvimento da vida social5 .
2. O s sistemas jurídicos políticos d controle social do Estado - as
formas jurídicas e os órgãos d pod r do Estado - in titu m garan-
t m as condiçõ s mat riais fundam ntais da vida social, prot g ndo
int r s s n e sidad s do grupos sociai h g mônico da formação
conôrnico-social, com a corr spond nt xclusão ou r dução dos
interesses e nece sidades dos grupos sociais subordinados. Assim, na
p rsp criva das class s sociais da luta d class s corr spond nt , o
Dir ito Penal garante as struturas mat riais m qu s bas ia a exis-
Strafrecht, 1997, p. 25, n. 38-39.
Manifesto do partido comunista. Edições ociais, Textos 3, p. 21.
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Capítulo 1 31
t ,._ ncia das classes sociais - o capital (como propri dade privada dos
meios de produção e de circulação da riqueza) e o trabalho assalariado
(como energia produtora de valor superior ao seu preço de 1nercado)
-, assim como prot g as formas jurídicas políticas qu disciplinam
a luta d dass s institu mo domínio de uma dass sobre outra. Em
sínt s , s o Dir ito Penal garant uma ordem social d sigual, ntão
o Dir ito P nal garant a d sigualdad social.
Mas o Dir ito o Estado nãos limitam às funçõ s reais d instituição
reprodução das r laçõ s sociais, x rc ndo também funçõ s ilusórias
de ncobrim nto da natureza d ssas relações sociais, em geral apres n-
tadas sob forma div rsa ou oposta pelo discurso jurídico oficial - por
exemplo, a prot ção da lib rdad , da igualdade e do b m co1num. Por
isso, també1n o Direito Penal deve ser estudado do ponto de vista de
s us objetivos declarados (ou manifestos) d seus objetivos reais (ou
latentes), nos quais s manifc stam as dimensõ s d ilusão d realidade
dos fc nôm nos da vida social. 6
3. Os objetivos declarados do Dir ito Penal produz m uma aparência
de neutralidade do Sist ma d Justiça Criminal, promovida p la li-
mitação da p squi a jurídica ao nív 1da l i p nal, única fonte formal
do Direito P nal. Essa apar ,. ncia de neutralidade do Dir ito P nal '
dissolvida p lo studo das fontes materiais do ord nam nto jurídico,
nraizadas no modo de produção da vida mat riaF, qu fundam ntam
os int r ss s, n c ssidades valor s das classes sociais dominant s das
r laçõ s d produção e heg mônicas do poder político do Estado,
como indicam as t orias conflituais da Sociologia do Direito 8 .
4. A mudança da fonte formal (a lei) para a fonte material (o modo de
6 PASUKANI , Eugeny. A teoria geral do direito e o marxismo. Lisboa: P r'pecriva
Jurídica 1972, p. 183 s.
7 Vi r B J I ARD J , I , J TI , MW
M I HEL, Pour une critique du D roit, 1978, p. 13-60; tam bém, MIAILLE, Une
introduction critique au D roit, 1976.
8 Ver ABAD ELL, Manual de so iologit1 jurídica (introdução a uma leitura externa do
D ireito), 2005, 3ª edição, p. 139-1 40; também DIMOULIS, Manual de Introdução ao
estudo do direito, 2003, p. 184.
Páginas: 31
32 Teoria da Lei Penal
produção) do Direito significa trocar a lógica fo rmal por uma lógica
material (ou lógica dialética), utilizada pela Criminologia crítica como
método de pensar o crime e o controle social nas sociedades contempo-
râneas, mbora a dogmática jurídica p rman ça sob a 'gid da lógica
formal, como lógica jurídica clássica.
5. O conceito de modo de p rodução da formação social, formado pela
articulação d fo rças p rodutivas m d terminadas relações de produção
da vida mat rial, p rmit id ntificar os objetivos reais do Dir ito m
geral - cuja exist ,. ncia é ncob rta p los objetivos declarados do dis-
curso jurídico oficial-, que revelam o significado político do Dir ito
P nal como instituição d garantia e d r produção da strutura
de classes da sociedad , da desigualdad ntre as class s sociais, da
exploração e da opressão das classes sociais subalternas pelas classes
sociais h gemônicas nas soei dad s cont mporân as - selar e ndo,
compl mentarm nt , a formação conômica das classes sociais nas
r lações d produção a luta política d ssas class s sociais no t rr no
das ideologias - por ex mplo, nos sistemas jurídicos políticos d
controle social-, rompendo, assim, a "opacidade" do real produzida
pelo discurso jurídico oficial dos objetivos declarados do Direito Penal.
6. O m todo d anális social fundado no modo de p rodução da vida
I
mat rial p rmit xplicar o Dir ito - ou s ja, as formas jurídicas d
disciplina da vida social - e o Estado - ou s ja, a organização jurídica
do pod r político das dass s h g mônicas da formação social - p las
condiçõ s reais da sociedade civil, cuja "anatomia" é constituída pelo
conjunto das relações de p rodução ativadas p las fo rças p rodutivas da
vida social, d finív is como a fonte material das formas jurídicas
políticas do Estado 9 •
7. Sem dúvida, a política d · control social instituída pelo Dir ito
P nal impl m ntada p lo Sist ma d Justiça Criminal inclui o
conjunto do ord namento jurídico político do Estado, al ' m d
outras instituiçõ s da sociedade civil, como a mpresa, a família, a
9 Ver .MARX, Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1973.
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Capítulo 1 33
escola, a impr nsa, a Igr ja, os partidos políticos, os sindicatos, os
meios de comunicação etc. As fo rmas jurídicas e políticas do Estado
e as organizaçõe da sociedade civil convergem na tarefa de instituir
r produzir uma d t rminada formação conômico-social histórica,
m que os homens s r !acionam como int grant s d class s ou
d cat gorias sociais estruturais da soei dad . O Dir ito P nal e o
Sist ma de Justiça Criminal constitu m , no cont xto d ssa formação
econômico-social, o centro gravitacional do control social: a pena
criminal ' o mais rigoroso instru1n nto d r ação oficial contra as
violaçõ s da ordem social, econômica e política institucionalizada,
garantindo todos o sist mas instituiçõ s particular s, b m como a
xist"ncia continuidad do próprio sist ma social, como um todo 1°.
2.1. Direito Penal e desigualdade social
1. Os objetivos declarados do Dir ito Penal, 1 gitimados pelo discurso
jurídico da igualdade, da liberdade, do bem comum te. , consist m
na proteção de valores ess nciais para a existência do indivíduo e da
sociedade organizada, definidos pelos bens jurídicos protegidos nos
tipos 1 gais 11 • Os pr ssupostos não qu stionados d sses objetivos decla-
rados são as noçó s d unidade (e não d divisão) social, d identidade
(e não de contradição) de classes, d igualdade (e não de desigualdad
r al) . ntr as ela s sociais, d liberdade ( não d opr ssão) individual,
de salário equivalente ao trabalho (e não d expropriação de mais-valia,
co1no trabalho excedente não r mun rado) te. 12 •
2. O significado político do control social realizado p lo Direito P nal
p lo Sist ma de Justiça Criminal apar e nas funções reais d ss s tor
10 B T TA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 209 s.;
FO AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 244-248 .
11 ZAFFAR I, BATI T ALA L KAR Direito penal brasileiro, 2003, v. I,
§ 11, I, ns. 4-6, admitem o bem jurídico como critério de criminalização, mas não
orno objeto de proteção do D ir ito Penal, que n timiria omente aro poücico
poder do Estado.
12 IRI TOS, D ireito Penal (a nova parte geral), 1985, p. 23 .
Páginas: 33
34 Teoria da Lei Penal
do Direito - encob rtas pelas junções declaradas do discurso oficial: a
criminalização primária realizada pelo Direito Penal (definição legal de
crime e de penas) e a criminalização secundária realizada pelo istema
d Justiça Criminal constituído p la polícia, justiça prisão (aplicação
xecução d penas criminais) garant m a exist "ncia e a reprodução
da realidade social desigual das sociedad s cont mporân as 13 •
O Sistema de justiça Criminal, operacionalizado nos limit s
das matriz s 1 gais do Dir ito P nal, r aliza a função declarada d
garantir uma ord m social justa, proteg ndo bens jurídicos gerais ,
assim, promovendo o bem comum. Essa fonção declarada ' I gitimada
p lo discurso oficial da teoria jurídica do crime, como critério d ra-
cionalidad construído co1n bas na lei penal vigente, e pelo discurso
oficial da teoria jurídica da pena, fundado nas funções d retribuição,
d prevenção especial d prevenção geral atribuídas à p na criminal.
3. Assün, através das definiçõ s legais de crim se de p nas, o legislador
prot g int r ss s n c ssidad s das elass s cat gorias sociais heg -
mônicas da formação social, incriminando condutas lesivas das r laçõ s
de produção de circulação da riqu za mat rial, concentradas na cri-
minalidad patrimonial comum, caract rí rica da ela cat goria
sociais subalt rnas, privadas d m ios 1nateriais d subsist"ncia animal:
as d finiçõ s d crim s fundadas 1n bens jurídicos próprios das lit s
conômicas e políticas da formação social garant m os int r ss s as
condiçõ s n c ssárias à xistência r produção d ssas class s sociais.
Em consequ "'ncia, a prot ção p nal s letiva d 6 ns jurídicos das class s
grupos sociais h g mônicos pr '-s 1 ciona os suj itos stigmatizáv is
pela sanção p nal- os indivíduos pertenc ntes às class s grupos sociais
subalt rnos, especialmente os contingent s 1narginalizados dom reado
de trabalho do consumo social, como suj itos privados dos 6 ns jurí-
dicos econômicos e sociais protegidos na lei penal 14.
4. A prot ção da r laçõ s d produção • d circulação da riqu za ma-
13 RATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 173-174.
14 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª edição, p. 164-17 4.
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Capítulo 1 35
t rial da vida social abrang a proteção das forças produtivas (homens,
tecnologia e natureza) e, assim, certos tipos p nais parecem proteger
bens jurídicos gerais ou comuns a todos os homens, independente1nente
da posição social ou d class r spectiva, como a vida, a int gridad
física psíquica, a lib rdad individual s xual, a honra, a cologia
te. Entretanto, a prot ção d ss s valor s gerais ' desigual 15, como
demonstra qualqu r p squisa empírica 16 : a) titular s d ss s b ns ju-
rídicos pert nc nt s às class s ou categorias sociais hegemônicas são
prot gidos como seres humanos, os v rdad iros suj itos da formação
econômico-social; b) titulares desses bens jurídicos pertenc nt s
às class s ou grupos sociais int grado _ nos proc sso d produção/
circulação mat rial como força de trabalho assalariada são prot gidos
apenas como e enquanto objetos, ou s ja, como energia n cessária à
ativação dos m ios d produção/circulação e capaz d produzir valor
sup rior aos u pr ço d m reado: o mais-valor, xtraído do t mpo d
trabalho excedent ; e) titular s d ss s bens jurídicos p rt ncent s aos
conting ntes marginalizados do m reado d trabalho, sem função na
r p rodução do capital (a força de trabalho xced nt das n cessidad s
do m ercado), não são prot gidos n m como sujeitos, n m como objetos:
são d struídos ou liminados pela viol "ncia estrutural das r laçõ s d
produção ou pela violência institucional do sistema de controle social,
sem consequências penais. Assim, se a criminalização primária (ou
abstrata) par c neutra, a criminalização s cundária (ou concreta) '
diti renciada pela posição social dos sujeitos respectivos 17 •
5. Por outro lado, condutas criminosas próprias dos s gm ntos sociais
h g mônicos, qu vitimizam o conjunto da soei dade ou amplos s to-
res da população, são diferenciadas ao nív 1da crin1inalização pritnária
(tipos l gais) ou da criminalização s cundária (r pr ssão penal) 18 : no
nív 1da criminalização primária, ou não são d finidas pelo l gislador
15 B T TA, riminologia crítica e crítica do direito penal, 2000, 2ª di ão, p. 164 s.
16 Ver MA HADO, Vinícius. Entre números, cálculos e humanidade: o princípio
constitucional da individualização da pena e o mito da punição humanizada. Dis, ertação
de Mestrado, UnB, 2009.
17 JRJ I O , D ireito penal (a nova parte geral), 1985, p. 26-27.
18 T IERLAND, White collar crime: the uncut versions, 1983, p. 240-257.
Páginas: 35
36 Teoria da Lei Penal
como crim s, ou são definidas d modo impreciso e vago, ou as p nas
cominadas são irrisórias; no nível da criminalização secundária, ou
a repressão penal é frustrada, ou a natureza das penas cominadas
transforma ssas práticas criminosas em inv stim ntos lucrativos 19 •
A criminalização dessas condutas constitui o moderno Dir ito P nal
simbólico (crim s contra a ordem econômica, a ord m tributária, as
r laçõ s d consumo, o mercado d capitais, o m eio ambient outras
formas da criminalidade das lites conô1nicas e políticas da formação
social), produzido para satisfação r tórica da opinião pública, como
discurso ncobridor das responsabilidades do capital financeiro in-
t rnacional das lit cons rvadoras dos país s do J; rc iro Mundo
p la criação das condiçõ s criminogênicas struturais do capitalismo
n olib ral contemporâneo 2 º.
6. S ja como for, 'no processo de criminalização qu a posição social dos
suj itos criminalizáv is r v la sua função d t rminant dor sultado d
cond nação/ absolvição critninal: a variáv l d cisiva da criminalização
secundária é a posição social do autor, int grada por indivíduos vulne-
ráveis selecionados por estereótipos, preconceitos e outros mecanismos
ideológicos dos agentes de controle social - e não pela gravidade do
crim ou pela ext nsão social do dano 2 1• A criminalidade sistémica
conômica financ ira d autor s p rt nc nt s aos grupos sociais
h g mônicos não produz con qu "ncia penais: não g ra proc s os d
criminalização, ou os proc ssos d criminalização não g ram con -
qu "ncias penais; ao contrário, a criminalidad individual violenta ou
fraudul nta d autor s p rt nc nt s aos s g1n ntos sociais subalt rnos
( specialm nt dos conting nt s marginalizados do mercado d traba-
lho) produz cons qu "ncias penais: g ra proc ssos de critninalização,
com cons qu "ncias p nais d rigor punitivo progr ssivo, na r lação
dir ta das variáv is d subocupação, d socupação • marginalização do
T TA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 165-167.
~~,~· ~f-: , Kriminologíe, 1999, p. 29-30.
21 Ver B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 165-
166; também ZAFFARO NI , BATIST ALA 1A KAR D ireito penal brasileiro,
2003, v. I, § 2, III, n. 10.
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Capítulo 1 37
mercado d trabalho 22 .
7. Enfim, o sistema penal repr s ntado p la prisão e instituições con xas
consom os suj itos criminalizados m diant supr ssão da liberdade
outros direitos não sp cificados na cond nação, como dir itos
políticos, sociais individuais d dignidad , s xualidad , r cr ação,
informação etc. A prisão, justificada pelo discurso penal de retribuição
d prevenção do crim , ' um mecanismo xpiatório qu realiza a
troca jurídica do crim m t mpo d lib rdad suprimida, acoplado
a um projeto t' cnico-corretivo de transformação individual 23 , com
regimes dib renciados de ex cução p nal. O projeto t 'cnico-corretivo
da prisão, cuja hi tória r gistra 200 anos d fracasso r conh cido,
1narcado p la reproposição reiterada do mesmo projeto fracassado - o
célebre isomorfismo reformista d FOUCAULT -, caracteriza-s por
uma ficácia inv rtida, com a r produção ampliada da criminalidad
pela introdução d cond nados m carreiras criminosas 24 . O discurso
crítico da t oria crüninológica da p na 1nostra qu a prisão não pod
s r xplicada pelos objetivos declarados d correção do criminoso e d
prevenção da criminalidade, mas pelos objetivos reais do sistema penal,
de gestão diferencial da criminalidade e de garantia das relações sociais
desiguais da contradição capital/trabalho assalariado das sociedad s
cont mporân as 25 .
2.2. O bem jurídico na sociedade capitalista: ainda um
conceito necessário
1. O m 'todo sist'' mico d d finição d b ns jurídicos 'simpl s: b ns
jurídicos são interesses ou necessidades do indivíduo, da soei dade
ou do Estado, cuja ignificação individual, social ou statal xig
22 B T TA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2~edição, p. 165 -1 66.
23 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 207-223 .
24 Ver KE , Outsiders (studies in the so iology ofdevinnce), 1973, p. 1O1 s.; também
. FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 239 .
2) FOU ULT, Vigiar e punir, 1977, p. 228-239.
Páginas: 37
38 Teoria da Lei Penal
proteção jurídica. Entretanto, m sociedad s constituídas d classes
sociais antagônicas, os interesses ou necessidad s individuais, sociais
ou estatais devem ser interpretados do ponto de vista das classes
soc1a1s do stágio histórico da luta d class s. Na soei dad capita-
lista, fundada na contradição capital/trabalho assalariado, os valores
instituídos prot gidos p lo Dir ito são os valor s do capital, qu
prevalec m sobr os valor s do trabalho assalariado. Os valor s estru-
turais do capital são instituídos pela Constituição (livre iniciativa
propriedad ), pelo Dir iro Civil (aquisição, transb r "ncia, sucessão
cons rvação da propriedad ), pelo Direito do Trabalho (1 galização
da xpropriação d mais-valor), p lo Dir iro Administrativo (orga-
nização funcionam nto do Estado capitalista) etc. O Dir ito P nal
garant os valores dess s setores do ord namento jurídico mediant
d finiçõ s d crim s aplicação de penas às condutas qu os 1 sionam
, assim, garant os valor s fundam ntais da formação social. Logo,
1n soei dad s fundadas na r lação capital/trabalho assalariado, o
Dir iro P nal garant os valor s (b ns jurídicos) do capital, som nt
garantindo valor s r !acionados às class s subalternas na m <lida em
qu são n e ssários/út is para expandir o capital: a vida, a int gridad ,
a saúd , a ducação, a 1noradia do trabalhador te.
2. Juristas criminólogos críticos p squisam um referente material
d d finição d crim , capaz d xprimir a negatividade social das
ituaçõ conHituai da vida col tiva nas oci dad s mod rnas 26 d
indicar hipót ses mer cedoras de criminalização legal, admitindo
qu o Dir iro P nal ainda ' n e ssário para solução d d t rminados
conHitos 27 . ss sentido, a p squisa crítica id ntifica na contradição
capital/trabalho assalariado, que fundain nta o conflito de classes das
sociedad s atuais, a base concreta d interesses universais cuja 1 são
constituiria a negatividade social capaz d configurar o referente material
do cone ito de crime. Mas co1n uma difi rença ss ncial em r lação
26 BARATTA, Che cosa ela criminologia critica? in D ei D elitti e delle Pene 1c991 n 1 p
65 s. º ' ' . ' .
27 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 260.
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Capítulo 1 39
à teoria tradicional: na dinâmica d ssa contradição funda1n ntal, a
teoria crítica define o trabalho assalariado - e não o capital - como
portador de interesses comuns universalizáveis, porque sua ernancipação
t ria o significado d conduzir, s gundo a We!tanschauung marxista,
ao obj tivo ainda utópico d libertação d toda humanidad 28 • Como
s v", no Dir ito Penal, mais do qu m qualqu r outro s tor do or-
denamento jurídico, 'o objetivo da filosofia é o esclarecimentto lógico do
pensamento", como afirma WITTGENSTEIN. 29
2. Enquanto isso, o conceito d bem jurídico continua ss ncial para
o Estado D m ocrático de Dir ito das formações sociais fundadas na
r lação capital/trabalho assalariado do capitalismo n olib ral, como
critério de criminalização como objeto de prot ção do Direito Penal,
conforme reconhecem as teorias jurídica e criminológica modernas 30 .
Os valor s contraditórios do capital do trabalho assalariado possu m
algumas ár as cons nsuais mínimas, como a vida, a int gridad , a
sexualidad , o m io ambi nt te., cuja prot ção p nal - mbora
s mpr difi r nciada pela posição de class -, parece indispensáv 1em
qualquer tipo de formação social.
3. Não obs tant , r p itáv is p nali ta latino-am ricano 31 admi-
t mo bem jurídico como critério d criminalização, afirmando q u
toda lesão de bens jurídicos deve ser criminalizada (o qu ' corr to)
n gando qu todo bem jurídico deva ser protegido por criminaliza-
ção (o qu tamb ' m ' correto), rnas r j iram o bem jurídico como
objeto de prot ção p nal , porque no hornicídio e no stupro , por
xemplo , a pena criminal não prot geria a vida, n m as xualidad
das vítirnas32 .
28
im B TIA, Che cosa ela criminologia critica? in Dei Delitti e delie Pene, 199 1,
n . 1, p.
66-7.
29 WITTGEN T EIN, Ludwig, Tractatus logico-phiLosophicus. urkamp, 2006, 4.11 2.
30 Em Direiro Penal, RO , tra.frecht, 1997, § 2° II-XI, ns. 2-41, p. 11-27;
J tJ. ~ 'l , Lehrbuch des trafrechts, 1966, § 1, III, p. 7-8; BU TO
RAMIREZ Manual de derecho penal espanol, Ariel, 1984, p. 39 e 180-1 83; em
riminologia, por ex mpl , H , Kriminologie, 1999, p. 54- ; B TTA,
Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 204.
31 Z F RONI, BATI TA, T e L KAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11 , I, 6.
32 ONI, BATI T , ALA L KAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 11, I, 4.
Páginas: 39
40 Teoria da Lei Penal
Na v rdade, o b rn jurídico ' critério de criminalização porque
constitui objeto de proteção penal - afinal, existe um núcleo duro
de bens jurídicos individuais, corno a vida, o corpo , a liberdade e
a s xualidade humanas, qu configuram a bas d um Dir iro P nal
mínimo d p nd m d prot ção p nal, ainda urna resposta legítima
para certos problemas sociais 33 - pod rias r aflitivo imaginar o qu
acont e ria com a vida as xualidad humanas s não constituíssem
objeto d proteção penal, mas d sirnpl s prot ção civil, como a in-
d nização, por x rnplo. Assim, virar a criminalização da vontade do
poder, ou das expectativas normativas, parec insufici nt para r jeitar
o b m jurídico corno objeto d prot ção p nal34; al 'm di o, adrnitir
a proteção d b ns jurídicos p la criminalização não exclui a n cessi-
dade de relevdncia do b m jurídico para constituir objeto de prot ção
penal - s mpr subsidiária fragmentária-, n m implica incluir todos
os b ns jurídicos como obj to d prot ção p nal. Mais ainda, s a
fonte exclusiva de b ns jurídicos selecionados para proteção p nal ' a
Constituição da R pública - o funda1nento político do rnod rno Es-
tado D mocrático d Dir iro-, ntão a crirninalizacão ., da vontade do
poder ou d m ras expectativas normativas par c remota; ao contrário,
a r jeição do b m jurídico co1no obj to d prot ção fragmentária
subsidiária da criminalização poderia criar um vazio legal preenchível
pela vontade do poder, ou pelas expectativas normativas como objetos
d criminalização - sem falar na incômoda proximidad com a t oria
sist "mica d JAKOBS, qu despr za o bem jurídico, tanto corno objeto
d prot ção, quanto corno critério d criminalização 35 .
Enfim, a t s do b m jurídico como critério d criminalização
corno objeto de prot ção penal - ainda qu a concreta lesão do bem
jurídico indiqu a in ficácia da prot ção -, não só mostra o Dir ito
Penal como garantia jurídico-política das formações sociais capitalistas,
mas tamb ' m mostra a própria sobrevivência das atuais sociedad s de-
33 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 260 .
34 Z FF RO I, BATISTA, GT e LO R Direito penal brasileiro, 2003, § 11, I, 6.
35 JAKOBS, Strafrecht, 1993, ns . 3-5, p. 35 -38 .
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Capítulo 1 41 42 Teoria da Lei Penal

siguais mediant a prot ção penal de seus valores fundainentais. A t se Penal do fato, co1no lesão do bem jurídico, da culpabilidade, como
central da Criminologia Crítica pode ser assim enunciada: o Direito limitação do poder de punir40 , excluindo a estabilização das expectativas
Penal garante a desigualdade social fundada na relação capital/trabalho normativas das concepções autoritárias do funcionalismo de JAKOB ,
assalariado das soei dades capitalistas cont mporân as36 . Essa t s t m por ex mplo 41 • D ss ponto d vista, consid radas todas as limitaçõ s
desdobram ntos important s: o Direito P nal garante a propri dad críticas, o cone ito d bem jurídico, como critério d criminalização
privada dos meios de produção do produto do trabalho social (institu- como objeto d prot ção penal par e constituir garantia política
ída p la Constituição disciplinada pelo Dir ito Civil), que p rmit irr nunciáv l do Dir ito P nal do Estado D emocrático d Dir ito,
a sobrevivência do trabalhador nos limit s do trabalho assalariado; nas formações sociais estruturadas sobr a relação capital/trabalho
portanto, garant a xtração d mais-valor, como trabalho excedente assalariado, m qu s articula1n as class s sociais fundam ntais do
não remunerado, nos proc ssos de produção e de circulação da riqueza neolib ralismo contemporân o.
1nat rial, d ixando ao trabalhador a alt rnativa d v nd r a força d
trabalho pelo pr ço do salário (1 gitimada p lo Dir ito do Trabalho),
correspondent ao tempo de trabalho necessário37 , a m dida do valor
do salário, como pr ço da força de trabalho. Em sínt s , a prot ção d
r laçõ s sociais d iguais, m diant garantia da r lação capital/traba-
lho assalariado, significa prot ção dos proc ssos sociais de produção
d circulação de b ns mat riais, qu d t nninam a cone ntração da
riq u za do pod r no polo do capital, a g n ralização da mi /ria
e da d p nd "ncia no polo do trabalho assalariado. S o obj tiva r al
do Dir ito P nal consist na prot ção das condiçõ s fundam. ntais da
soei dade d produção de m rcadorias 38 , então o bem jurídico, além
de critério de critninalização, constitui objeto de proteção penal.
4. Na atualidad , jurista criminólogo críticos propô m r s rvar o
conceito d bem jurídico para os direitos e garantias individuais do
s r humano, xcluindo a criminalização (a) da vontade do poder, (b)
de papéis sistêmicos, (e) do risco abstrato, (d) ou dos interesses difusos
caract rísticos de complexos funcionais como a conomia, a ecologia, o
sistema tributário tc. 39 . Essa posição r afirma os princípios do Dir ito

36 T TA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 207.

37 MARX, Crítica ao programa de Gotha, Edi ões ociais, 1975.
38 P 1 , A teoria geral do direito e o marxismo, Lisboa, Persp ect iva Jurídi a, 1972,
p. 183 s. 40 B TTA, Integrations-Prdventíon. Eine systemtheoretische Neubegrundung der Strafe,
39 HRE H , , Kriminoiogie, 1999, p. 54-55; ZAFFARO NI, BATIST , L 1984, p. 11 -. LBR HT, Kriminologie, 1999, p. 54-55 .
SL KAR, D ireito p enal brasileiro, 2003, § 11, I, 6. 41 1m, , Kriminologie, 1999, p. 2-4.

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CAPÍTULO 2
PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
O Dir ito P nal das sociedades cont mporân as ' regido por
princípios constitucionais sobr critnes, penas 1n didas d prot ção,
nos nív is d criminalização primária d criminalização secundária,
indispensáveis para garantir o indivíduo em fac do poder punitivo
do Estado. A distinção ntre regras princípios jurídicos, como espé-
ci s da cat goria g ral normas jurídicas, é a base da t oria dos dir itos
fundam ntais a chave parar solv r problemas c ntrais da dogmática
penal constitucional1. ormas jurídicas compr nd m regras prin-
cípios jurídicos, componentes el mentares do ord nam nto jurídico,
qu d terminam o qu ' devido no mundo r al: as regras são normas
d conduta r alizadas ou não r alizadas p los s r s hu1nanos; os
princípios são normas jurídicas d otimização (optimierungsgebote) das
possibilidades d realização jurídica dos mandados, das proibiçõ s
das p rmissõ s na vida r al2.
Os princípios constitucionais mais relevant s para o Direito Penal
são o princípio da legalidad , o princípio da culpabilidade, o princí-
pio da 1 sividad , o princípio da proporcionalidad , o princípio da
humanidad o princípio da r sponsabilidade p nal p ssoal.
I Princípio da legalidade
As Constituiçõ s dos Estados am ricanos d Virgínia d
Maryland (1776) instituíram p la primeira vez o princípio da lega-
lidade, depois r petido na Constituição americana (1787) e, mais
1 ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 71, I e 72, I,
2 Ver E , Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 75, I, 2.
44 Teoria da Lei Penal
tarde, como norma fundamental do Estado d Dir ito, foi inscrito na
Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão ( 1789) .
A primeira legislação penal a incorporar o princípio da legalidade foi o
Código P nal da Bavária ( 1813), depois a Prússia ( 18 51) e a AI manha
(1871), g n ralizando-s por todas as 1 gislações p nais ocid ntais3 sob
a fórmula latina do nullum crimen, nulla poena sine lege, inaugurada
por FEUERBACH4 •
O p rincípio da legalidade ' o mais important instru1n nto cons-
titucional d proteção individual no mod rno Estado D mocrático
d Dir ito porqu proíbe (a) a retroatividade como criminalização ou
agravação da p na d fato ant rior, (b) o costume como fundam nto
ou agravação d crim se penas, (c) a analogia corno método de crimi-
nalização ou de punição de condutas, e (d) a indeterminação dos tipos
1 gais das sanções p nais 5 (art. 5°, XXXIX, CR). O significado político
do princípio da legalidade xpr sso nas fórmulas d lex praevia, d
I
lex scripta, d lex stricta d lex certa, incid nt s sobr o crimes, as
penas as medidas de proteção da 1 gislação penal 6 •
1. Proibição de retroatividade da lei penal
A proibição d retroatividade da l i p nal ' o principal fun-
damento político do princípio da legalidade, regido pela fónnula
lex praevia, qu incid sobr a norma de conduta sobr a sanção
penal do tipo 1 gal: a) no âmbito da norma de conduta proíb todas
as mudanças dos pressupostos de punibilidade prejudiciais ao r ' u,
compreend ndo os tipos legais, as justificações as exculpações; b) no
3 ROXJ , tmfrecht, 1997, p. 99- 101, ns. 14-1 7; ZAFF ONI, BATI TA, ALAGIA
e L KAR, Direito penal brasileiro 2003, § 1O, II, 1.
4 F UERB H, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts,
1801, p. 20.
5 ROXI , trafrecht, 1997, p. 98, n . • 11· E K/WEI , Lehrbuch des
trafrechts, 1976, p. 131-142; G ROPP, trajrecht, 2001, p. 45, n. 2-3.
1. 6 Assim também ZAFFARO I, BATI T ALAGIA e SL Direito penal
brasileiro, 2003, § 10, V, 1.
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Capítulo 2 45
âmbito da sanção penal abrang as penas ( as m didas de proteção),
os efeitos da condenação, as condições objetivas de punibilidade, as
causas de extinção da punibilidade (especialmente os prazos prescri-
cionais), os r gim s d · x cução (incluindo os crit ' rios d progr ssão
d r gressão de regim s) todas as hipót s s d excarc ração 7 .
A única exceção à proibição de retroatividade da lei penal é
repres ntada p lo princípio da lei penal mais benigna, igualm nt
pr visto no art. 5°, XL, da Constituição da R pública (v r Validade
da lei penal, adian t ) .
2. Proibição de analogia da lei penal
(in malam partem)
A analogia, como m ' todo de p nsam nto comparativo d
grupos d casos, significa aplicação da l i p nal a fatos não pr vis-
tos, mas s 1n lhant s aos fatos pr vistos 8 • O processo intelectual
de analogia, fundado normalinente no chamado espírito da lei,
configura significado idiossincrático qu um Juiz atribuiria e ou-
tro Juiz não atribuiria ao m smo fato concr to. A atribuição d
significados fundados no espírito da lei encobr a criação judicial
d dir ito novo , m diante juízos de probabilidade da psicologia
individual 9 , assim resolvidos no Direito Penal: s o significado con-
cr to r pr s ntar prejuízo para o r 'u, constitui analogia proibida;
s o significado concr to r pr s ntar benefício para o r ' u, constitui
analogia permitida.
Hoje, a analogia pod ser equacionada dest modo 1° : a) a analo-
gia in malam partem - analogia praepter legem e analogia contra legem
7 'v'◄
r RAT ENWERTH, trafrecht, 2000, p. 49-51, n. 7-1 2; também ZAFFAR NI,
BATI T , ALAGIA L KAR, D ireito penal brasileiro, 2003, § 10, V, 1.
8 ~-~-~ , Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 217.
9 CARNAP, On inductive logic. ln Philosophy of cience. 1945, v. I p. 72, apud
El Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.
10 MAYER, Der allgermeine Teil des deutschen Strafrechts, 1915, p. 27.
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46 Teoria da Lei Penal
-, co1no analogia prejudicial ao réu, é absolutamente proibida pelo
Direito Penal; b) a analogia in bonam partem - analogia intra legem
- , como analogia favorável ao réu, é permitida pelo princípio da le-
galidade, s m n nhuma r strição: nas justificações, nas xculpaçõ s
m qualqu r hipót se d xtinção ou d r dução da punibilidad do
comportam nto h umano 11 •
3. Proibição do costume como fonte da lei penal
O princípio da legalidade proíb o costume como fundamento
de criminalização e de punição de condutas porque exige lex scripta
para os tipos legais as sançõ s penais.
Mas assim como a analogia a retroatividade da lei p nal mais
favorável são admitidas, ta1nbém o costume podes r admitido in bonam
partem, para excluir ou reduzir a p na ou para descriminalizar o fato,
nas hipóteses indicadas pela sociologia jurídica de p rda de eficácia
da 1 i p nal - , com a p rda d ficácia, a p rda d validad da l i
penal 12 : por exemplo, a xist'' ncia gen ralizada dos motéis aboliu na
prática - hoj tamb ' m na 1 i - o crime d casa de prostituição.
4. Proibição de indeterminação da lei penal
A proteção do cidadão contra o arbítrio xclui leis penais indefini-
das ou obscuras- o maior p rigo para o p rincípio da legalidade, s gundo
WELZEL 13 - porqu 1 is p nais indefinidas ou obscuras favor cem
int rpr taçõ s judiciais idiossincráticas imp d m ou dificultam o
11 J~ . l E , Lehrbuch des Stra.frechts, 1996, § 15, III, n . 2d, p. 136;
MA CH/ZI PF, trafrecht, v. 1, p. 127-128, ns . 21 -22; ROXI , tr11frecht, 1997,
p. 11 2-11 4, ns. 40-44; ZAFFARONI, BATI T , KA.R, Direito penal
brasileiro, 2003, § 10, III, 4-6.
12 Ver KE Aligemeine lheorie der Normen, 1990, p. 87.
13 WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 1969, § 5, II, n. 2, p. 23 .
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Capítulo 2 47
conhecimento da proibição, favorecendo a aplicação de penas com
lesão do princípio da culpabilidade 14 - outro aspecto da relação entre
os princípios formadores do conceito de crime.
O proble1na d toda lei p nal par ce s r a inevitabilidade d
c rto nív 1 d ind finição: as palavra da 1 i são obj to d int rpr -
rações diferentes porque os juízos de valor enunciados não admitem
descriçõ s neutras - qualqu r tentativa s m lhant seria monótona
ou ridícula: como d cr v r o co ne ito d injúria, por x mplo? S ja
como for, o princípio da legalidade pr ssupõe um mínimo de determi-
nação das proibiçõ sou comandos da 1 i p nal- em geral conh cido
como princípio da taxatividade, mas indissociáv 1 do princípio da
legalidade, como exigência de certeza da lei-, cuja aus Ancia imped
o conhecimento das proibições e rompe a constitucionalidade da lei
p nal, r gida p la fórmula lex certa 15 •
II. Princípio da culpabilidade
1. A relação entre o princípio da legalidade e o princípio da culpabi-
lidade pod s r assim d finida: a) a culpabilidad fundam nta-s no
conh cim nto (real ou possível) do tipo de injusto, logo o princípio da
culpabilidade pressupõe ou contém o princípio da legalidade, como
definição scrita, pr'via, strita c rta do tipo de injusto; b) xist
uma relação d depend Ancia do princípio da culpabilidade em fac
do princípio da legalidade porqu a culpabilidad pressupõe tipo de
injusto (princípio da legalidad ), mas o tipo d injusto não pressupõe
culpabilidade: ojuízo de culpabilidade não xist s m o tipo de injusto,
1nas o tipo de injusto pod xistir s 1n o juízo de culpabilidade.
14 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, p. 125, n. 67-68 . No Brasil, no entido do text0,
RAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 16ª edição, 2003, p. 114-116.
15 TRAT E RTH, S111.frecht, 2000, p. 58-59, ns. 28-31; ZAFFARONI, BATISTA,
ALA 1A e , D ireito penal brasileiro, 2003, § 1O, III, 1 e IV, 1.
Páginas: 47
48 Teoria da Lei Penal
2. O princípio da culpabilidade, xpresso na fórmula nulla poena sine
culpa, é o segundo mais importante instrumento de proteção indivi-
dual no moderno Estado D emocrático de Direito porque proíbe punir
p ssoas s m os r quisitos do juízo de reprovação, s gundo o stágio
atual da t oria da culpabilidade, a sab r: a) p ssoas incapazes de saber
o que fazem (inimputáv is); b) p ssoas imputáv is qu , r alm nt ,
não sabem o que fazem porqu stão m situação de erro de proibição
inevitável; c) p ssoas imputáv is, com conhecim nto da proibição do
fato , mas sem o poder de não fazer o que fazem porqu r alizam o tipo
de injusto em contextos d anormalidade d tiníveis como situações
d xculpação.
2.1. O princípio da culpabilidade proíb punir pessoas inimputáveis
porque são incapazes de compreender a nonna ou de detenninar-se
conform a compr nsão da norma, mas não proíb a aplicação d
medidas de proteção fundadas m transtornos psíquicos d autor s
inimputáveis d fatos punív is: a relação culpabilidade/pena possui
natur za subjetiva, mas ar lação transtorno psíquico/medida de p roteção
possui natureza objetiva de proteção do autor (terapia) e da socieda-
de (neutralização), segundo o discurso oficial da teoria jurídica das
m <lidas d prot ção.
2.2. O princípio da culpabilidade proíb punir p ssoas imputáv is m
situação de desconhecimento inevitável da p roibição do fato porqu o
rro de proibição inevitável exclui a possibilidad d motivação con-
forme a nonna jurídica, que funda1n nta o juízo d · r provação - 1nas
não proíbe punição m situação d erro evitável sobr a proibição da
norma, por insufici nt r fl xão ou informação do autor.
2.3. O princípio da culpabilidade proíb punir pessoas imputáv is qu
realizam o tipo d injusto com conh cim nto da proibição do fato,
mas sem o poder de não fazer o que fazem porqu ar alização do tipo
d injusto em situações anormais xclui ou r duz a exigibilidade d
comportamento div rso.
3. Finalm nte, todos os r squícios atuais do v lho versari in re illicita,
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Capítulo 2 49
como os crimes qualificados pelo resultado 16 e, sp cialmente, as
versões coloniais da actio libera in causa 17, são incompatíveis com
o princípio da culpabilidade e,. por isso, devem ser excluídos da legis-
lação p nal ou, p lo m nos, banidos da praxis p nal p la consci"ncia
democrática do Minist rio Público e da Magistratura nacionais.
I
III Princípio da lesividade
1. O princípio da lesividade proíb a cominação, a aplicação a x -
cução d p nas em casos de 1 só s irrelevantes contra bens jurídicos
prot gidos na 1 i penal. Em outras palavras, o princípio da lesividade
t m por obj to o bem jurídico determinante da criminalização, em
dupla dim nsão: do ponto d vista qualitativo, t m por obj to a na-
tureza do b m jurídico 1 sionado; do ponto d vista quantitativo, t m
por objeto a extensão da 1 são do b m jurídico.
2. Assim, do ponto d vista qualitativo (natur za do b 1n jurídico
lesionado), o princípio da lesividade impede criminalização primária
ou secundária excludente ou redutora das liberdades constitucionais
de pensamento, d consciência e de crença, d convicções filosóficas e
políticas ou d expressão da atividade intelectual artística> científica ou
de comunicação, garantidas pela Constituição da República acima d
qualqu r r strição da l gislação p nal 18 • Essas liberdad s constitucionais
individuais devem ser objeto da maior garantia positiva como critério
d criminalização , inv rsam nt , da 1n nor limitação n gativa co1no
objeto d criminalização por parte do Estado.
3. Do ponto de vi ta quantitativo (exten ão da lesão do bem jurídico),
16 R , Strafrecht, 1997, n. 11 1,. p. 277; J1 H K/WEI , Lehrbuch des
trafrechts, 1966, n . 3, p. 57 1.
17 ZAFFARO I, BATI T GIA e L KAR D ireito penal brasileiro, 2003, § 12,
IV, 6.
18 ZAFFARO I, BAT ISTA, ALAGIA e SLO R D ireito penal brasileiro, 2003,
§ 11, I, 1.
Páginas: 49
50 Teoria da Lei Penal
o princípio da lesividade exclui a criminalização primária ou secundá-
ria de lesões irrelevantes de bens jurídicos. Nessa medida, o princípio
da Lesividade é a expressão positiva do princípio da insignificância em
Dir ito P nal: l só s insignificant s de b ns jurídicos prot gidos, como
a int gridad ou saúd corporal, a honra, a liberdad , a propri dad ,
as xualidad te. , não constitu m crim .
IV. Princípio da proporcionalidade
1. O princípio da proporcionalidade, d senvolvido p la t oria cons-
titucional g rmânica - o e'] br Verhaltnismdssigkeitsgrundsatz - , é
constituído por três princípios parciais: o princípio da adequação
(Geeignetheit), o princípio da n e ssidad (Erforderlichkeit) o prin-
cípio da proporcionalidad m sentido strito, tamb ' m chamado d
princípio da avaliação {Abwdgungsgebote)1 9 . Esses princípios parciais
t "'m aplicação sue ssiva compl m ntar.
2. O princípio da adequação e o princípio da necessidade têm por objeto
a otimização das possibilidades da realidade, do ponto de vista da
ad quação da n c ssidad dos meios m r lação aos fins propostos,
formulados m forma int rrogativa:
a) a p na criminal 'um meio adequado ( ntr outros) parar alizar
o fim d prot g r um b m jurídico?
b) a p na crüninal (1n io adequado, entr outros) ', também ,
meio necessário (outros meios podem s r adequados, mas não seriam
n e ssários) parar alizar o fim d prot g rum b m jurídico?
O princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ou princípio
da avaliação) t m por objeto a otimização das possibilidades jurídicas,
ao nív 1 da criminalização primária da criminalização secundária,
do ponto d vista da proporcionalidad dos meios (pena criminal)
19 ALEXY, 7heorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 100-1 0 1, n. 8.
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Capítulo 2 51
em relação aos fins propostos (proteção d bens jurídicos), também
formulado em forma interrogativa: a pena criminal cominada e/ou
aplicada (considerada meio adequado e necessário, ao nível da reali-
dad ) 'proporcional m r lação à natur za xt nsão da 1 são abstrata
/ou concr ta do b m jurídico?
Em síntese, a otimização das possibilidades reais e jurídicas ob-
jeto do Verhaltnismassigkeitsgrundsatz - para continuar mpr gando
a t nninologia d ALEXY - t m por obj tivo int grar os princípios,
os meios os fins em unidades jurídicas reais coerent s20 - ou s ja,
harmonizar os meios e os fins dar alidad com o princípios jurídicos
fundam ntais. O princípio da proporcionalidade no Dir ito P nal
coincide com análises da Criminologia Crítica - como Sociologia do
Direito Penal-, que studa a adequação e a necessidade da p na crimi-
nal para prot ção d b ns jurídicos, do ponto d vista dos princípios
jurídicos do discurso punitivo.
3. Assim, o princípio da proporcionalidade- ünplícito no art. 5º, caput,
da Constituição da R pública - proíbe p nas excessivas ou despropor-
cionais em face do desvalor de ação ou do desvalor de resultado
do fato punív 1, 1 iva da função d retribuição equivalente do crim
atribuída às p nas criminais nas soei dad s capitalistas 21 . O princípio
da proporcionalidade d sdobra-s m uma dim nsão abstrata uma
dim nsão concreta, com as s guint s cons qu Ancias:
3.1. O princípio da proporcionalidade abstrata dirig -s ao legislador:
lünita a criminalização primária às hipót s s d graves violaçõ s
de dir itos humanos - ou s ja, xclui lesõ s insignificantes de b ns
jurídicos - e delimita a cominação de penas criminais confonne a
natureza extensão do dano social produzido p lo crim 22 • ss
aspecto, a proposta d hierarquização das lesõ s d b ns jurídicos é
ss ncial para ad quar as scalas p nais ao princípio da proporciona-
20
, Theorie der Grundrechte, 1994, 2ª edição, p. 75 s.
21
D TO , Teoria da pena, 2005, p. 19-24.
22 B T TA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti dei/a legge peno/e, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n . 1, p. 452.
Páginas: 51
52 Teoria da Lei Penal
!idade abstrata: por ex mplo, penas por lesõ s contra a propriedade
não podem ser sup riores às penas por lesões contra a vida, como
ocorre na lei penal brasileira 23 .
3.2. O princípio da proporcionalidade concreta dirige-se ao Juiz crimi-
nal: p rmit quacionar os custos individuais sociais da criminalização
secundária, em relação à aplicação e execução da pena criminal. Assim,
para usar um conceito do jargão conômico, a aplicação e a xecução
das p nas criminai mostram a norm d sproporção dar lação custo/
beneficio entre crime e pena, al 'm dos imensos custos sociais esp cíficos
para o condenado, para a família do cond nado para a sociedade.
Ar lação custo/beneficio da quação crime/pena indica qu a pena
criminal, como troca jurídica do crim m dida m t mpo d lib r-
dad suprimida, constitui inv stim nto d ficitário da comunidad ,
s gundo a 1nod rna Criminologia. Os custos sociais sp cíficos para a
p ssoa a família do cond nado - assim como para a soei dad , 1n
g ral - ão absurdos:
a) a criminalização secundária somente agrava o conflito social
r pr s ntado p lo crim - sp cialm nt m casos d aborto, d tó-
xicos, de crim s patrimoniais d toda a criminalidad · d bagat la
(crimes d ação penal privada ou condicionados à r pr sentação, cri-
m s punidos com d t nção, crün s d m nor pot ncial ob nsivo • te.);
b) os custos sociais da criminalização s cundária são maior s
para a p ssoa e a família de condenados de classes cat gorias sociais
inb rior s - a cli nt la pr ti r ncial do sist ma d justiça criminal,
sel cionada por est r ótipos, pr conceitos, idiossincrasias outros
m canismos id ológicos dos ag nt s d control social, ativados por
indicador s sociais negativos de pobr za, marginalização dom reado
d trabalho, moradia em fav las te. 24 .
4. Por isso, o princípio da proporcionalidade concreta pod fundam ntar
critérios compensatórios das d sigualdades sociais da criminalização
I, BATIST , I IA W R Direito penal brasileim, 2003, § 11, II, 2.
OS, Teoria da pena, 2005, p. 37.
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Capítulo 2 53
s cundária, com o objetivo d n utralizar ou de r <luzir a s letividad
fundada em indicadores sociais negativos de pobreza, desemprego,
favelização etc., aplicáveis pelo Juiz no 1nomento de estruturação dos
proc ssos int 1 ctuais ab tivos do juízo d r provação do crim d
aplicação da p na, m sp cial no âmbito das circunstâncias judiciais
(art. 59, C P) 1 gais (circunstâncias agravant se at nuantes g n /ri-
cas) d aplicação da 1 i penal, incluindo a otimização do mpr godos
substitutivos p nais dos r gimes de execução da pena, com g n rosa
ampliação das hipót ses d r gim ab rto tc. 25
5. Finalment , é importante registrar: o princípio da proporcionalidade
não conhec , m n nhuma d suas formulações originais, a pr t nsa
dimensão d proibição de proteção insuficiente, criada p la imaginação
punitivista da literatura brasileira.
V. Princípio da humanidade
1. O princípio da humanidade, deduzido da dignidade da pessoa
humana co mo fundamento do Estado D emocrático de Direito
(art. 1°, III, CR), xclui a cominação, aplicação e x cução d p -
na (a) d morte, (6) perpétuas, (c) de trabalhos forçados, (d) d
banimento, (e) cruéis, como castrações, mutilações, sterilizações,
ou qualqu r outra pena infamant ou d gradant do s r humano
(art. 5°, XLVII, CR).
2. A garantia da integridade física e moral do s r humano preso, im-
plícita no princípio da dignidade da pessoa humana d finido como
fundam nto do Estado D emocrático de D ir ito (art. 1°, III, CR),
' instituída por nonna sp cífica da Constituição da R pública
(art. 5°, XLIX) e ratificada por disposições da lei penal (art. 38, CP) e
25 mparar TTA, Principi d l d'iritto penal minimo. Per una teoria dei díritti
umani come oggetti e lirniti delln legge pennle, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n . 1,
p. 453-454 .
Páginas: 53
54 Teoria da Lei Penal
da 1 i d execução penal (art. 40) - al 'm de ser ini rida da norma qu
assegura ao pr so todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela
lei (art. 3°, LEP) - ou seja, a lesão generalizada, intensa e contínua
da dignidade humana e dos direitos humanos d homens mulh r s
presos nas cadeias públicas p nit nciárias do sis tema p nal brasil iro
não ocorr por falta d princípios d r gras jurídicas.
3. Entr tanto, o princípio da humanidade não s limita a proibir a
abstrata cominação aplicação d penas cruéis ao cidadão livr , mas
proíb tamb ' m a concr ta execução cruel de penas 1 gais ao cidadão
condenado, por ex mplo: a) as condiçõ s desumanas indignas, em
g ral, d x cução das p na na m aioria absoluta das p nit nciárias
cad ias públicas brasileiras26 ; b) as condições desumanas indignas,
m especial, do execrável Regime Disciplinar Diferen ciado - cuja
inconstitucionalidad d v s r d clarada por arguição d inconstitucio-
nalidad da norma 1 gal no caso concr to (control difuso, por Juíz s
Tribunais), ou por ação dir ta d inconstitucionalidad (control
cone n trado, p lo Supremo Tribunal Federal) 27 .
VI Princípio da responsabilidade penal pessoal
1. A definição de fato punível nas dim nsõ s d tipo de injusto e de
culpabilidade cont ' m duas garantias fundam ntais:
a) lünita ar sponsabilidad p nal aos autores partícipes do tipo
de injusto, com proibição constitucional d xt nsão da p na al ' m
da pessoa do condenado (art. 5°, XLV, CR) 28 ;
26 ZAFFARONI, BAT I T LAGIA LO R, D ireito p enal brasileiro 2003, § 11,
III, 1.
27 JRJ , Teo ria da pena, 2005, p. 77-78 .
28 omparar BARATTA, Principi del diritto penal minimo. Per una teoria dei dirittí
umani come ogg tti e limiti dei/a legge pena/e, in Dei Delitti e dei/e Pene, 199 1, n . 1, p.
459; também Z O NI , BATI TA, ALA LOKAR, D ireito penal brasileiro.
Revan, 2003, § 11, III , 1.
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Capítulo 2 55

b) limita a r sponsabilidad p nal aos seres humanos de carn

osso, com exclusão conceitua! da pessoa jurídica, incapaz de culpabi-
lidade - a proteção de direitos humanos contra violações produzidas
por p ssoas jurídicas d v s r fi ira por m ios administrativos civis
ad quados porque a r sponsabilidad p nal da p ssoa jurídica ' in-
constitucional.
2. Além d ss s limit s n gativos, o princípio da responsabilidade penal
pessoal t m objeto fundamento constitucionais positivos, r !aciona-
dos com o princípio da legalidade e com o princípio da culpabilidade,
com o s indica:
a) o objeto dar sponsabilidade p nal p ssoal o tipo de injusto, I

como realização concr ta do p rincípio nullum crimen, nulla poena

sine lege (art. 5°, XXXIX, CR, qu d fin o princípio da legalidade),
atribuído aos autor se partícip s do fato punív 1, s gundo as r gras da
imputação obj tiva e subjetiva d finidas p la ci"ncia do Dir ito P nal:
som nt o tipo de injusto pod s r obj to d r sponsabilidad p nal;
b) o fundamento da r sponsabilidad p nal pessoal a culpabi- I

lidade, como xpressão do princípio nulla poena sine culpa (derivado

do art. 5º, LVII, CR, qu institui a presunção de inocência), indicada
pelas condições pessoais de saber e de controlar o que faz (imputabi-
lidade), d conhecimento real do que faz (consci "ncia do injusto) do
poder concreto de não fazer o que faz (exigibilidade de comportamento
diverso), que struturam o juízo d reprovação do cone iro norma-
tivo de culpabilidad : so1n nt a culpabilidade pod fundam ntar a
r sponsabilidad penal p ssoal pela realização do tipo de injusto 29 .

29
rnparar B TTA, Principi d I diritto penal minimo. Per una teoria dei diritti umani
come oggetti e limiti dei/a legge peno/e, in Dei Delitti e delle Pene, 199 1, n. 1, p. 459-46.

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CAPÍTULO 3 ' constituído de população, território gov rno 2 , lem ntos indis-
VALIDADE DA LEI PENAL
O comportamento humanos r aliza m d t rminado spaço
e t mpo, onde s nraízam suas condiçõ s s proj tam s us efeitos.
A validad da normas jurídicas qu disciplinam o comportam nto
humano é delimitada pelas dimensõ s de espaço e de tempo em que se
r alizam os proc ssos sociais históricos - ou s ja, a r lação da nonna
penal com o spaço o t mpo indica o âmbito espacial t mporal
de valida d da 1 i penal 1•
Nessas condiçõ s, os limit s espaciais temporais d validad da
1 i p nal são os seguint s:
a) o espaço d validad da 1 i p nal ' d finido p lo princípio
da territorialidade, qu de1narca os limites geopolíticos do t rritório
de jurisdição penal do Estado - a exceção da extraterritorialidade
' r pr s ntada p los princípios da prot ção, da p rsonalidad da
comp t "' ncia penal universal;
b) o tempo d validad da 1 i p nal ' definido p lo princípio
da legalidade, que demarca os limites cronológicos de leis sucessivas
do ord nam nto jurídico do Estado sobre fatos iguais - a exc ção '
r pr s ntada p lar troatividad de 1 i p nal mais favoráv I.
A) Validade da lei penal no espaço
A validade da lei penal no espaço é delimitada pela extensão
do t rritório do Estado, como organização jurídica do pod r político
soberano do povo. O Estado, pessoa jurídica de dir ito internacional,
, Allgemeine 7heorie der Normen, 1990, p. 11 6.
Páginas: 57
58 Teoria da Lei Penal
pensáveis para a existência do Estado; a soberania do Estado, como
poder exclusivo, autônomo e com plenitude de competências legis-
lativa, administrativa judicial fundam nta o pod r d d cidir sobr
inv stigação de Jatos ·sobr punição de pessoas nos limite do próprio
t rritório, ond det ' m o monopólio do mpr go 1 gítimo da força 3 .
A jurisdição p nal dos E tados podes r ampliada pela instituição d
formas de coop ração penal internacional sobre controle e r pressão d
fatos punív is d int r ss comum, como o tráfico d s res humanos,
de armas, de drogas tc. 4 .
O Código P nal delimita a validad da] i penal no espaço segun-
do os crit 'rios da territorialidade (art. 5°, CP) e da extraterritorialidade
(art. 7°, CP).
I O critério da territorialidade
O critério da territorialidade - fundado no conceito de território,
o elemento 1nais característico do Estado, existente como corporação ter-
ritorial s gundo o Dir ito Int rnacional Público 5 - ' a principal forma
de d limitação do paço geopolítico de validad da 1 i penal na ár a das
r lações entre Estados soberanos. A soberania do Estado, xpressão do
princípio da igualdade soberana d todo os m rubros da comunidad int r-
nacional (art. 2°, § 1°,Cartada ONU), fundam nta o x rcício d todas
as comp t "'ncias sobr fatos punív is r alizados no t rritório r p ctivo.
2 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, 13ª edição,
p. 339.
3 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, 13ª edição,
. 9; om rar R ZE , Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 153 .
4 TRATE WERTH, trnfrecht, 2000, p. 61, n. 3.
5 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, 13ª edição,
p. 351.
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Capítulo 3 59
Art. 5°, CP. Aplica-se a lei brasileira, sem p rejuízo de
convenções, tratados e regras de direito internacional,
ao crime cometido no território nacional.
1. Conceito de território
O território é o spaço sobre o qual o Estado x rce a sobera-
nia política, constituído p las ár as (a) do solo, como xt nsão d
t rra contínua ou d scontínua, com os rios, lagos mar s xist ntes
d ntro do t rritório, (b) do subsolo, como profundidad cônica do
t rritório em relação ao centro do Planeta, (c) do mar territorial, com
a extensão de 12 (doze) milhas marítimas a partir do litoral brasi-
l iro, (L i 8.617 /93), (d) da plataforma continental, com a xt nsão
d 200 (duz ntas) milhas marítimas a partir do litoral brasileiro (ou
188 1nilhas, d <luzidas as 12 milhas do 1nar t rritorial), como zona
econômica exclusiva (L i 8.617/93) que incorporou a Convenção da
O U de 1982 sobre o Direito do Mar, (e) do espaço aéreo corres-
pondente ao conjunto do território, ainda regido pelas Convenções
d Chicago de 1944 · pela Conv nção de Varsóvia d 1929, ambas
sobr aviação civil int rnacional6 .
2. Imunidades diplomáticas
As imunidad s diplomáticas t'' m por obj to os agentes diplomá-
ticos con i t m m inviolabilidad imunidad d juri <lição cri-
1ninal, civil, ad1ninistrativa tributária p rant o Estado acr ditador7 •
6 Ver •Z K Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 153- 154, 296-30 1,
304-306 e 318-319; D IMOULI . Manual de introdução ao estudo do direito, 2003,
p. 21-2; FRA O , Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 133-135, n. 103;
MAYRI K 'A, Direito Penal (parte geral), 2005, p. 501-504; ME TIERI,
Manual de direito penal, 1999, p. 79.
7 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, p. 1316.
Páginas: 59
60 Teoria da Lei Penal
Os agentes diplomáticos são representant s do Ch t de Estado perant
governos estrangeiros 8 • A inviolabilidade dos agentes diplomáticos
abrange a Missão Diplo1nática e a residências particulares dos agentes
diplomáticos, compre nd ndo mobiliário, arquivos, corr spond "ncia,
m ios d tran porte e d comunicação; a imunidade de jurisdição d
execução p nal, civil, administrativa e tributária incid sobr o ag nt
diplomático sua família, os adidos militares o pessoal t ' cnico
ad1ninistrativo, como secretárias, criptógrafos tc. 9 .
Os cônsul s são funcionários públicos d carreira (cônsul s
"missi") ou honorários (cônsul s " 1 cti"), designados para o ex rcício
d d t rminadas funçõ s no xterior, com imunidad s privil' gios
int rior s aos dos ag ntes diplo1náticos - por ex mplo, a imunidad
p nal é relativa e limitada aos atos de ofício (outorga de passaportes
falsos, exp dição d falsas guias d xportação te.), pod ndo s r pro-
cessados punidos por outros crimes 1°.
O funda1n nto dos privil ' gios itnunidad s diplomáticas ' ainda
objeto d controv 'rsia: a) a teoria da extraterritorialidade afirma que o
spaço físico da Embaixada s ria uma xt nsão do território do Estado
acr ditado- atualm nt m d dínio na lit ratura na juri prud ,. . ncia;
b) a teoria do interesse da função fundam nta os privil ' gios imuni-
dad s na n c ssidad d garantir o d s mp nho ficaz das funçõ s
das Missõ s Diplomáticas - atualm nt dominant na lit ratura
consagrada na jurisprud "ncia int rnacional 11 •
8 LBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, p. 1309.
9 AL: UQUERQUE MELL , Curso de direito internacional público, 200 1, p.
1 17- 13 O; R ZE Direito internacional público, 2000, 8ª caição, p. 161 -164;
D IM ULI , Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 22 1- . GO O,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. l 9-15 , n. 1 1 ; TRATENWERTH,
Strafrecht, 2000, p. 62, 9.
10 AL: UQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, p. 1337-
0: RE ~ , Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 161-1 64.
11 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, p. 1315-1 316.
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Capítulo 3 61 62 Teoria da Lei Penal

3. Navios e aviões públicos e privados int rnacional, mas não possuem o direito de passagem inocente sobre
o território de outros Estados, como ocorre com os navios - exceto
mediante prévia autorização. As aeronaves privadas ou civis de tráfe-
1. Os navios, d finidos como ngenhos construídos para navegar no
go int rnacional possu m a nacionalidad do Estado d r gistro ou
mar1 , pod m s r públicos e privados. Os navios públicos, por sua
d matrícula são r gidas por liberdades técnicas com reiais: a) as
v z, pod m s r navios d gu rra ou navios civis: a) os navios públicos
lib rdad s t 'cnicas compr nd m o sobrevoo do território d outros
de guerra pertencem à Marinha de um Estado e apresentam os sin~is
exteriores dos navios de guerra e de sua nacionalidade; b) os navios Estado , admitida a r strição de certas ár as por razões d s gurança,
a escala técnica nas hipóteses de pouso nec ssário; b) as liberdad s
públicos civi x rc m serviços públicos co1no navios alfand gários,
navios-faróis, navios d saúde navios qu transportam Chefi s d co1nerciais, g ralm nt ass guradas m tratados bilat rais, compr -
ndem o desembarque e o embarque de passageiros e de m rcadorias
Estado. Os navios privados são utilizados para fins com reiais ou
prov ni nt s do ou com d stino ao Estado d 1natrícula, pod ndo-
particular s 13 •
admitir o d sembarque e embarque d passageiros d m rcadorias
Os navios públicos de guerra civis estão sob jurisdição xclu- de qualquer part para qualquer parte do mundo 16 •
siva do Estado d orig m, com imunidad absoluta p rant outros
(Art. 5°, CP)§ 1° Para os efeitos penais consideram-se
Estados, m smo em mar t rritorial ou atracados em portos estrangei-
como extensão do território nacional as embarcações e
ros. Os navios privados, assim como os navios públicos d stinados
aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço
xclusivam nt a fins com reiais, p rmanec m ob jurisdição do E -
do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem
tado de origem nas águas territoriais respectivas ou em alto-mar, mas
como as aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes
subordinam-s à 1 i p nal d outros Estados - r sp irado o dir ito d
ou de propriedade privada, que se achem, respectiva-
passagem inocente-, m águas t rritoriais ou m portos strang iros 1
mente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
2. As aeronaves também podem ser públicas e privadas. As aerona-
§ 2° É também aplicável a lei brasileira aos crimes pra-
v s públicas tamb 'm são 1nilitar s ou civis: a) as aeronav s públicas
ticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras
militar s p rt nc m às Forças Armadas (ou são r quisitadas para de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso
missões militar s) e (b) as a ronav s públicas civis x rc m serviços no território nacional ou em voo no espaço aéreo corres-
públicos de natur za não militar (por ex mplo, serviços de fiscali- pondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
zação alfand gária). As a ronav s privadas ou civi são destinadas a
atividad s co1n rciais 15 •
As a ronav s públicas militar s ou civi pod m obr voar no 4. Lugar do crime
espaço aéreo do território do Estado respectivo ou no espaço aéreo
A lei p nal brasil ira adota a teoria da ubiquidade para d finir
12 onvencáo de Bruxelas de 1924 e onven ão de enebra de 1924. .
13 BUQUERQUE MELLO, Cu,,so de direito internacionalpúblico, 200 1, p. 1211 -1212.
14 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacio7:~l público, 200 1, p. 121 1-
121 · · Z •K D ireito internacional público, 2000, 8ª ed1çao, p. 295-296. 16 LBUQUERQUE MELLO, Curso de d~reito internacio,:i~l púb~co 200 1, p. 1247-
1s ALBUQUERQUE MELLO, Curso ele direito internacional público, 200 1, p. 1247. 125 1; RE K, D ireito internacional público, 2000, 8ª ed1çao, p. .J l ?-321.

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Capítulo 3 63
lugar do crime: o espaço físico 1n que foi realizada, no todo ou em
parte, a ação ou a omissão de ação, ou m que se produziu ou deveria
produzir-se o resultado 17 •
Art. 6°, CP. Considera-se praticado o crime no lugar em
que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Logo, as condutas d finidas como crim s m 1 is p nais brasilei-
ras, r alizadas no todo ou m part no t rritório do Estado brasil iro,
ou que produzam - ou devam produzir - o resultado nesse território,
são sub1netidas à juri dição penal brasileira.
A d finição do lugar do crime ' nec ssária na hipót se d açõ s
criminosas realizadas no espaço territorial de dois ou mais Estados,
por x mplo: a ação s r aliza no Brasil, 1nas o resultado ocorr na
Arg ntina ou no Uruguai, ou vic -v rsa 18 • ssa hipót s s, a duplici-
dad de punição é evitada por norma expressa da lei p nal brasileira:
Art. 8°, CP. A pena cumprida no estrangeiro atenua
a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
II. Critério da extraterritorialidade
O crit ' rio da extraterritorialidade compr nd as xc çõ s à
r grada territorialidade, d finidas p los princípios da proteção (ou da
defesa), da personalidade (ou da nacionalidade) da competência penal
universal (ou da cooperação penal internaciona~ .
17
RI, Manual de direito penal, 1999, p. 84.
RAGO O . Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 138-1 40, n. 106 .
Páginas: 63
64 Teoria da Lei Penal
1. Princípio da proteção
O princípio da proteção (o u da defesa) p rmite subm t r à
jurisdição p nal brasil ira fatos puníveis com tidos no strang iro,
1 sivos de b ns j urídicos pen ncent s ao Estado brasil iro (art. 7°,
I, a, b, c, CP), compr nd ndo os crim s (a) contra a vida ou lib r-
dad do Pr sid nt da R pública, (b) contra o patri1nônio ou a t'
pública da União, Distrito F deral, Estados Municípios, de em-
pr sa pública, oci dad d conomia mista, autarquia ou fundação
do Pod r Público, (c) contra a adm inistração pública, por autor a
s rviço público 19 •
Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à Lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Re-
pública;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do
Distrito Federal, de Estado, de Território, de Municí-
pio, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a seu
serviço;
ss ca o , a punição do ag nt p la 1 i brasil ira ind p nd
de absolvição ou de condenação no strangeiro.
Art. 7°, § 1°, CP. Nos casos do inciso L o agente é
punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido
ou condenado no estrangeiro.
19 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 200 1, l Y1 edição,
p. 951.
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Capítulo 3 65 66 Teoria da Lei Penal

2. Princípio da personalidade Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à Lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:

1. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) permit subm t r à I - os crimes:

1 i penal brasil ira os fatos punív is praticados no estrang iro (a) por autor
brasil iro (forma ativa) ou (b) contra vítima brasil ira (forma passiva)2°. A
personalidade ou a nacionalidade brasileira pode ser adquirida pelo nasci-
mento no t rritório brasileiro ou p la naturalização de estrangeiro, garantida
a igualdad d direito ntr brasil iros natos naturalizado , xceto para
o ex rcício de der rminados cargos e funções públicas, a propri dad d
m ios d comunicação a xtradição, res rvados a brasil iros natos:
a) são brasil iros natos (i) os nascidos no t rritório brasil 1ro
(ainda que d pais strang iros, se não stiv remas rviço d s u País),
bem co1no (ii) os nascidos no strang iro, d pai ou má brasil iros
a serviço do Brasil ou, na hipótes contrária, se vier m a residir no
t rritório nacional e optarem pela nacionalidade brasileira;
b) são brasil iros naturalizados os qu adquir m a nacionali-
dade brasil ira mediant r qu rimento, pr nchidas e nas condições:
b 1) imigrant s r sid nt s no País por 15 anos cons cu tivos s m
condenação p nal; 62) súditos de países de língua portuguesa, com
idoneidade moral e residência ininterrupta de 1 ano no Brasil; 63)
d mais casos, xig "ncia d 4 anos d r sid "ncia no País, idon idade
moral, boa saúd domínio do idioma21 •
2. O princípio da personalidade (ou da nacionalidade) conh ce uma
forma ativa urna forma passiva, assim disciplinadas pela l i p nal:
a) o princípio da p rsonalidad ativa compr nd os crim s
praticados por brasileiros (art. 7°, II, b, CP) e os crimes de genocídio
com tidos por agent s brasil iros (art.7°, I, d, prim ira parte, CP) em
• I •
terntono estrange1ro.
• c, CP) - por xemplo, o g nocídio, o tráfico d drogas, o com' reio
d) de genocídio, quando o agente fo r brasileiro ( . .);
II - os crimes:
b) praticados por brasileiro.
b) o princípio da p rsonalidad passiva permit aplicar a l i p nal
brasileira a crimes cometidos por autores estrangeiros contra vítimas
brasileiras, fora do País.
Art. 7º, § 3º, CP. A lei brasileira aplica-se também ao
crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições p revistas no parágrafo
anterior:
a) não foi p <lida ou foi n gada a xtradição;
b) houv requisição do Ministro da Justiça.
As condições "previstas no parágrafo anterior" são as condições
objetivas d punibilidade do art. 7º, § 2º, CP, adiant transcrito.
3. Princípio da competência universal
O princípio da competência penal universal é caract rístico da co-
op ração p nal int rnacional porqu todos os Estados da co1nunidad
internacional pod m punir todos os autor s de d t rminados crimes,
gundo tratados ou conv nçõ s int rnacionais (art. 7°, I, d e II, a
d s r s humanos tc. 22 •

20 ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional público, 2001, 13ª di ão, 22

edição, p. l;. tam 'm MAYRI K '

f
ALBUQUERQUE MELLO, Curso de direito internacional ií.blico, 2001, 13ª
TA, D ireito Pena (parte geral), 2005,
p. 950-95 1.
21 Z , Direito internacional público, 2000, 8ª edição, p. 177-1 80. p. 509-510.

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Capítulo 3 67
Art. 7°, CP. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
d) de genocídio, quando o agente for ( . .) domiciliado
no Brasil.
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou
a reprimir.
(..)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em ter-
ritório estrangeiro e aí não sejam julgados.
N ssas hipót s s, a aplicação da 1 i p nal brasil ira dep nd
de determinadas condições objetivas de punibilidade, xpr ssam nt
indicadas na lei: a) ingresso do autor no território brasileiro; b) pu-
nibilidad do fato no Brasil e no país strang iro resp ctivo; c) fato
punível p rtencente à categoria dos crimes extraditáveis, segundo a
lei brasileira; d) ausência de absolvição ou de cumprimento de pena
no strang iro; ) ausência de p rdão no estrangeiro, ou de extinção
da punibilidad , s gundo a 1 i mais favoráv 1.
Art. 7°, § 2°, CP. Nos casos do inciso Il a aplicação da
lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser oJato punível também no país em quefoi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei
brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não
ter aí cumprido a pena;
Páginas: 67
68 Teoria da Lei Penal
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por
outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo
a Lei mais favorável.
III. Extradição
A extradição é o processo jurídico-político p lo qual um Estado
ntr ga o autor d fato punív 1 a outro Estado, comp t nt para apli-
car ou para executar a p na criminal r sp ctiva, fundado m tratado
bilat ral ou prorn ssa d reciprocidade, observadas d terminadas
condiçõ s (art. 76, L i 6.815/80) 23 •
1. Condições de concessão. A concessão da extradição exige as se-
guint s condiçõ s cumulativas: a) compet "ncia jurisdicional do Estado
r qu r nte para aplicação x cução da pena; b) condenação à p na
privativa d liberdad tran itada em julgado, ou prisão autorizada
por Juiz, Tribunal ou autoridad comp t nt do Estado r qu r nt
(art. 78, I II, da Lei 6.815/80).
2. Compromissos do Estado requerente. A ntr ga do extra-
ditando é condicionada aos s guintes co mpromissos do Estado
r qu r nt (art. 91, L i 6.815/80): a) n ão pr nd r ou julgar o
extraditando por fato diverso do pedido; b) comp utar o tempo d
prisão no Brasil, por causa da xtradição (no Brasil, o xtraditando
aguarda preso a d cisão definitiva do Supremo Tribunal Fed ral
sobr o p dido d xtradição); c) comutar v ntual p na de mort
ou p na corporal m p na privativa d lib rdad ; d) não ntregar o
xtraditando a outro Estado, xceto com cons ntimento do Brasil;
) xcluir agravação da p na por motivos políticos.
3. Exclusão da extradição. A extradição, instituto jurídico-político
r s rvado a strang iros, ' xcluída nas guint s hipót (art. 77,
23 REZ , D ireito internacional público, 2000, 8ª edi ão, p. 18 9.
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Capítulo 3
L i 6.815/80): a) autor brasil iro do fato punível, xceto brasileiro
naturalizado, por fato anterior à aquisição da nacionalidade ou por
tráfico de drogas (nesse caso, art. 5°, LI, C R); b) fato atípico egundo
a l i p nal brasileira ou do Estado requer nt (obs rvação: fato atípico
do Estado requerent exclui a formulação do pedido de xtradição); c)
compet "ncia da justiça brasil ira para julgar o fato obj to do p <lido
de xtradição; d) fato punív 1com p na de prisão igual ou infi rior a
1 ano, pela lei p nal brasileira; e) xistência d proc sso criminal ou
d ant rior cond nação ou absolvição criminal da justiça brasileira,
pelo fato objeto do pedido d extradição; f) extinção da punibilidad
por pr scrição, gundo a 1 i mais favoráv l; g) crim s políticos ou d
opinião (ness caso, art. 5°, LII , CR); h) julgam nto por Tribunal ou
Juízo d xceção, no Estado requ rent .
4. Proibição de extradição dissimulada. A 1 gislação brasil ira
tamb ' m xclui a xtradição dissimulada, nas hipót s s m qu a
deportação (art. 63, L i 8.615/80) ou a expulsão (art. 75, I, Lei
8.615/80) d estrang iro t nha o significado de extradição proi-
bida, como ocorre nos casos em que a alternativa compulsória do
estrangeiro deportado ou expulso seja o ingresso no Estado de sua
nacionalidad ou em outro Estado que cone <leria a xtradição.
S. Um caso histórico. O cidadão britânico Ronald Arthur Biggs,
cond nado a 30 anos d prisão p la Justiça ingl sa por participar do
roubo do tr m postal Glasgow-Londres no dia 8 d agosto d 1963,
fugiu da prisão ingressou no Brasil com o nome falso d Micha 1
John Hayn s24 • o Brasil, pr so por ord m do Ministro da Justiça
do Governo Militar m 1974 , por aus "ncia d tratado bilateral d
extradição ntre Brasil Inglat rra, subm tido a proc sso de deporta-
ção, imp trou habeas corpus no antigo Tribunal F d ral d R cursos
(HC 3.345/74, TFR), sob al gação d imin nte pat rnidad de
brasil iro d extradição dissimulada sob a forma d d portação. O
Tribunal n gou o habeas corpus, m as r conhec u a possibilidad d
24 Enciclopédia da luta contra o crime. Editor: Victor Civita. Abril
SP, 1974,p. 78s.
69 70 Teoria da Lei Penal
xtradição dissimulada, excluindo a deportação para a Inglat rra ou
para qualquer outro Estado de onde fosse possível extradição, com o
resultado da posterior libertação de Ronald Biggs, pela óbvia impos-
sibilidad d xecução da d portação. Em 1997, após formalização
d tratado bilar ral de xtradição ntr Brasil e Inglat rra, o Supr mo
Tribunal F deral nego u p <lido d extradição do gov rno britânico
contra Ronald Biggs (Extradição 721/97, TF), fundado na xtinção
da punibilidade da pretensão executória, segundo a lei penal brasil ira.
B) Validade da lei penal no tempo
I O critério geral: princípio da legalidade
O critério geral d validade da lei penal no t mpo ' definido pelo
princípio da legalidade, na pl nitud d suas dim nsõ s constitucionais
incidentes sobre crimes, penas medidas de proteção, definidas como
(a) !ex praevia (proibição d retroatividade da l i p nal), (6) lex scripta
(proibição do costume como fundam ruo d crim sou d p nas), (c)
!ex stricta (proibição da analogia como m ' todo de criminalização ou
de p nalização de açõ s humanas), (d) !ex certa (proibição de inde-
finições nos tipos 1 gais e nas sançõ s penais) 25 .
Art. 5°, XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal.
A 1 i p nal brasil ira cont 'm disposição id "ntica, qu inaugura
o Código Penal:
Art. 1°. Não há crime sem lei anterior que o defina.
Não há pena sem prévia cominaçáo legal.
O p rincípio da legalidade so1n nt ' afastado p lo crit ' rio es-
tural, ão Paulo, 25 RO Strafrecht, 1997, p. 98, ns. -11; JE HE K/WET . D, Lehrbuch des
Strafrechts, 1976, p. 131 -142; GROPP, Strafrecht, 2001, p. 45, n. 2-3.
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Capítulo 3 71
pecífico de retroatividade da lei penal mais favorável, aplicável s m
exceção em crim s, penas e m edidas de p roteção, independentemente
do trânsito em julgado da decisão judicial ou da fase de execução da
pena (art. Sº XL, Constituição).
II. O critério específico: lei penal mais benigna
1. A proibição d retroatividade t m por obj to os criln s, as penas
as m didas d prot ção futuras, mas com uma xceção fundam ntal:
a r troatividad da lei penal mais benigna, inscrita na Constituição
da República e na legislação ordinária. A Constituição da R pública
contém norma específica sobr a regra e a exceção, assim redigida:
Art. 5°, XL - a lei penal não retroagirá) salvo para
beneficiar o réu.
O Código Penal cont 'm disposição mais detalhada sobr a r -
troatividad de lei penal mais favorável, n st s t nnos:
Art. 2°, parágrafo único. A lei posterior que, de
qualquer modo favorecer o agente) aplica-se aos Jatos
anteriores, ainda que decididos por sentença condena-
tória transitada em julgado.
2. A aplicação da lei penal mais favorável resolve conRitos d leis p nais
no t mpo, s gundo os crit ' rios d comparação d 1 is dit r nt sou d
combinação d 1 is sue ssivas:
2.1. A hipótes de comparação de leis diferentes trabalha com um critério
concreto, que inclui circunstdncias legais agravantes e atenuantes e causas
especiais de aumento ou de diminuição de pena, mediante u1n método
d ensaio/erro capaz d indicar o resultado mais favorável para o caso
concreto, definido como !ex mitior: a) pena menor, no caso de penas
iguais; b) p na menos grave, no caso d p nas dit r nt s; e) substitutivos
penais com prazo menor, ou sob condições mais favoráveis; d) regim
Páginas: 71
72 Teoria da Lei Penal
de ex cução m nos rigoroso etc. 26 .
2.2. A hipót s d combinação de leis sucessivas obj to d controv /r- I
sia: a) posição tradicional r jeita a combinação de leis sucessivas, sob o
argum nto de construção de uma !ex tertia, proibida ao int /rprete27 ;
b) posição moderna ad1nit a combinação de leis sucessivas, sob o ar-
gumento convincente de que a expressão "de qualquer modo" (art. 2°,
parágrafo único, CP), não conh e xc ções 28 .
A retroatividad da l i p nal mais favoráv 1 incide sobr todas
as hipóteses: 1 is penais em branco, leis penais temporárias ou excep-
cionais, 1 is proc ssuais p nais, 1 i d x cução p nal jurisprud "ncia.
1. Leis penais em branco. As leis penais em branco são tipos 1 gais
com sanção penal determinada preceito ind t rminado, dependente
d complementação por outro ato 1 gislativo ou ad1ninistrativo - por
xemplo , a identificação das doenças de notificação compulsória
(art. 269, C P). As leis penais em branco xprim 1n a t nd "ncia mo-
d rna d administrativização do Dir ito P nal, com transfer"ncia d
poderes punitivos a funcionários do Pod r Executivo ou a modalida-
des inD riores d atos normativos (D ecreto, Resolução etc.), com os
guint s probl mas:
a) prim iro, um probl ma político: a transt r"ncia da comp tên-
cia legislativa d d fini ção d crimes para o Pod r Ex cutivo ou para
níveis inferiores de atos legislativos infringe o princípio da legalidade,
co1no afirma u1n setor avançado da literatura penal - afinal, o e1n-
pr go instrum ntal do Dir ito P nal para r alizar políticas públicas
26 ROXlr tmfrecht, 1997, p. 122-24, ns. 62-65; ZA1' ARO NI, BATIST ALAGIA
e SL KAR, Direito penal brasileiro, 2003, § 1O, V, 2.
-7 N ntido, H RIA Comentários ao Código Penal, v. 1, p. 121; · RA · O,
Lições de direito penal, pan e geral p. 107.
28
im ZAHAA I, BATI TA, 1A e L KAR, Direito penal brasileiro, 2003, §
10, V, 2; DOTTI, Curso de direito penal, 2001, p. 71 ; MALHEIRO FIH O, Direito
intertemporal penal. Possibilidade de combina iío de leis: o equivoco da !.ex tertia", in
RBCCRIM n. 66, 2007, p. 374; também o SUPREMO TRIB FEDERAL:
"Separável as f,artes das no,-nuts em confliw, possível é a aplicqçáo do que nelas transpareça como
mais benigno' (H 69.033/SP, rei. Min. lvIARCO A I 1 -. .92, p. 2925) .
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Capítulo 3 73
emerg nciais ' inconstitucional2 9 .
b) s gundo, um probl ma prático: d cidir se o compl m nto
posterior favorável ao autor (por x mplo, a do nça foi xcluída do catá-
logo) ' r troativo ao fator alizado na vig"ncia d complem nto ant rior
prejudicial ao autor (na 'poca do fato, a do nça constava do catálogo )30 •
Ess problema prático ' r solvido p la r troatividad da lei
penal mais benigna porqu o complemento da lei p nal em branco '
el m ento do tipo obj tivo e, portanto, integra a 1 i penal, s gundo a
s guinte lógica: se o tipo d injusto não exist sem o co1nple1n nto
1 gal ou administrativo - o Pod r L gi lativo, ind p nd nt m nt
da inconstitucionalidade da del gação d pod r s, autoriza a <lição
do compl m nto da 1 i p nal, por outra 1 i ou por ato adminis-
trativo -, então o complem nto ' elemento do tipo d InJusto ,
na h ipó t se d complem nto posterior mais favorável, r troativo 31•
2. Leis penais temporárias e excepcionais. As leis penais temporárias,
ditadas para vig"ncia durant t mpo d t rminado, as leis penais
excepcionais, ditadas para vig"ncia durante acont cim nto determi-
nado (calamidad s públicas, como inundaçõ s, terr motos, pid mias
te.), tariam subtraídas da exc ção d r troatividad da lei penal mais
favorável porque teriam ultra-atividade segundo nonna específica da
1 gislação p nal:
Art. 3°, CP. A lei excepcional ou temporária, embo-
ra decorrido o período de sua duração ou cessadas as
circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao Jato
praticado durante sua vigência.
Não obstant , a ficácia d ssa norma esp cífica sobr a chamada
29 Ver Z ~FARO I, BATI T ALA L KA D ireito penal brasileiro, 2003,
§ 10, II, 7; igual men te, PIZZA PELU O, Retroatividade da Lei penai benéfica: a causa
da diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343106 (Lei de Tõxicos) , in Boletim
IBCCRlM ano 15, n. 175 junho/ 07 p. 2-3.
30 A favo r da retroatividade do om plem ento mais favorável, I OS,
D ireito penal (a nova parte geral), 1985, p. 52; contra a r troatividade d o complemento
mais favorável, M TI .RI Manual de direito penal (parte geral), 1999, p. 75 .
31 ncid , T E WERTH, Strafrecht, 2000, p. 50, n. 8.
Páginas: 73
74 Teoria da Lei Penal
ultra-atividad da lei excepcional ou temporária é controvertida, como
indicam as seguintes teorias:
a) t oria dominant admit a ultra-atividad das 1 is p nais
temporárias ou excepcionais m prejuízo do r'u, sob o argumento uti-
litário d qu in vitáv is dilaçõ s processuais imp diriam a aplicação
da lei durante o tempo ou o acontecimento determinados 32 ou sob o
argum nto t 'cnico d qu o tempo ou o acontecimento int grariam o
tipo 1 gal3 3, xcluindo, 1n ambas a hipót s s, ar troatividad da l i
penal mais favorável;
b) r sp itáv 1 t oria minoritária r j ita o atributo d ultra-ati-
vidad das leis p nais temporárias ou excepcionais m prejuízo do r ' u,
sob o argum nto sist mático convinc nt da natur za inco ndicional
da xc ção constitucional d retroatividad da lei penal mais favorável
(art. 5°, XL), com a invalidação do art. 3°, do Código P nal, que não
teria sido recepcionado pela Constituição da R pública d 1988 34 •
3. Leis processuais penais. A submissão das leis processuais penais ao
princípio constitucional da proibição de r troatividad da lei penal
m prejuízo do réu tamb 'm é controvertida:
a) a teoria dominant xclui as leis processuais penais da proibição
d r troatividade m prejuízo do réu, porqu s riam regidas pelo prin-
cípio tempus regit actum, com aplicação da 1 i vig nte no mom nto
do ato processual respectivo, e não da lei processual vigente ao tempo
do fato punível objeto do processo penal 35 ;
6) convincent teoria minoritária subordina as leis processuais
penais à proibição d r troatividad m prejuízo do réu, sob o argu-
m nto d qu o princípio constitucional da lei penal mais favorável
condiciona a l galidad proc ssual p nal, sob dois pontos d vista: b 1)
GO O, Comentários ao Código Penal, 1977, v. 1, p. 139, n. 30;
YRl K DA TA, D ireito Penal (parte geral), 2005, p. 457-459.
33 E TIERI, Manual de direito penal, 1999, p. 74.
34 N esse entido, Z ARONI, BATISTA, ALA IA e L KAR, D ireito penal brasileiro,
2003, § 10, V, 5; tam bém LUISI, Os princípios constitucionais penais, 1991, p. 23 .
35 P r t o , MARQUES, Elementos de direito processual penal, 1961, v. I, p. 48.
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Capítulo 3 75
pritn iro, o primado do direito penal substancial determina a extensão
das garantias do princípio da legalidade ao subsistema de imputação
(assim co1no ao subsistemas de indiciamento e de execução p ena~
porqu a coerção processual ' a própria r alização da coação punitiva36 ;
b2) s gundo, o gênero lei penal abrang as esp 'ci s lei penal material
Lei penal p rocessual, regidas p lo m smo princípio fundam ntal 37 •
4. Lei de execução penal. A lei de execução penal (L i 7.210/84)
tamb 'm tá subm tida ao princípio con titucional da lei p enal mais
favorável- ou da proibição de retroatividade m prej uízo do réu, ap sar
de controvérsia insust ntável:
a) o argum nto d qu a ressocialização do condenado pr val c
sobr o princípio constitucional da lei penal mais favorável ' mora-
lizador, r pr ssivo antici ntífico: ningu ' m pod s r r ssocializado
segundo crit ' rios morais alh ios, a pr venção esp cial negativa (r pres-
são n utralizant ) é incompatív 1 co1n a pr venção esp cial positiva
( x cução r ssocializant ) , por último, a história do sist 1na p nal
indica o fracasso irr v rsív 1do projeto t 'cnico-corretivo da prisão;
b) ao contrário, 1 is d execução penal são 1 is penais m sen-
tido strito, porqu a execução da pena, como obj tiva concr to da
cominação e da aplicação da pena, é o centro nuclear do princípio da
legalidade s us incondicionais d rivados constitucionais, como a
aplicação retroativa da lei penal mais favorável aos fatos ant riores
"ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado"
(art. 2°, parágrafo único, CP) 38 ;
c) finalm nt , o primado do direito penal substancial st nd as
garantias do princípio da legalidade ao subsist ma d execução penal,
com a limitação dos poderes discricionários da prisão 39 .
36 TTA, Principi del diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggettie limitidelío.legge p enale, inDei Delittiedelle Pene, 1991, n . 1,p. 450.
37 ONI, BATI T , SL , Direito penai brasileiro, 2003, § 1O, V, 8.
38 ZAFFARONI, BATI TA, ALA: IA e L Direito peruzi brasilei'ro, 2003, § 10, V, 9.
39 B T TA, Principi del diritto penal mínimo. Per una teoria dei diritti umani come
oggetti e limiti dei/a legge p ennle, in Dei Delitti e delle Pene, 1991, n . 1, p. 450.
Páginas: 75
76 Teoria da Lei Penal
5. Jurisprudência. A lit ratura penal admite a xt nsão do p rincípio
da legalidade e seus derivados cons titucio nais à jurisprudência dos
Tribunais, mas a opinião 1najoritária rejeita essa exte nsão 40 •
A t oria majoritária r jeita subordinar a jurisprudência ao
princípio da proibição d r troatividad em p rejuízo do autor, sob
o argum ento de que a lei penal somente agora seria co rretam ente
conh cida - mas admit a possibilidade d erro de proibição inevi-
tável fundado na confiança do cidadão na jurisprud "'ncia ant rior41 .
A t oria minoritária d fin a aplicação da 1 i penal como
atividad d construção da realidade social por juízos atributivos
fundado s em regras legais (tipo s d injusto normas proc ss uais)
metarregras ( st r ótipos outros m canismos inconsci nt s do
psiquismo do int 'rp r t ), q u · transformam o cidadão m crimi-
noso, co m estigmatização social, mudança d status formação d
carr iras criminosas d finitivas 42 - não co mo resultado ascético
d r gras lógicas d subsunção. Assim, mudanças da jurisprud "' ncia
em p rejuízo do réu - por ex mplo, inv rsão d posição absolutória
para posição condenatória - r pr s ntam 1 são do p rincípio da con-
fiança nas manifi taçõ s do Tribunai (porqu a jurisprud "' ncia
' a 1 i do caso concr to), com cons q u "' ncias para a vida real d
s r s humanos d carn osso, quival nt s à r troatividad da
1 i p nal em p rejuízo do réu, proibida pela Constituição. Afinal, s
manifes taçõ s do Pod r Judiciário não são indit r n t s ao hom m
do povo, ntão a p roibição de retroatividade inclui mudanças d
jurisprud "' ncia dominante m pr juízo do autor, sob o argum nto
d qu a confiança na jurisprudência equival à confiança na lei43 .
40 Ver RK •RTH, Stmfrecht, 2001, 4a edição, p. 58-59, ns. 28 -31; também
ZAFFARONI, BATI T , ALAGIA e SL R, D ireito penaL brasileiro, 2003, § 10,
11 2- .
41 ROXI , trafrecht, 1997, p. 1 2 n. 1· TENWERTH, traji-echt, 200 1, 4ª
edição, p. 58, n. 30; também Z • ONI, BATI T , GIA e L KAR, Direito
penal brasileiro,. 2003, § 10, VII, 2-3.
42 B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penaL, 2000, p. 104- 106;
ALBRE 1-: T, Kriminologie, 1999, p. 41-43.
43 N entid , H/ZIPF, tm/recht, 1, 1992, 8ª cdi ão, 12, II, n. 8, p. 159:
''Mas existem casos de firme jurisprudência superior, que tem função equivalente ou
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Capítulo 3 77

Por ssa razão, a alternativa da exculpação por erro de proibição

inevitável - admitida pela teoria majoritária - deve p ermanecer
como ratio subsidiária, somente aplicável na ausência de lesão da
proibição de r troatividad p nal em prejuízo do réu, por mudança
de jurisprud "n cia absolutória para cond natória 44 .

complementar da lei ( . .) ·porque, em tais casos, a unitária jurisprudência superior preenche

a mesma função de orientação da lei, também aqui a pmibição de retroatividade precisa
ter Í ugar. "
44 Incisivo e esclarecedor, ZAFFAR I, BATI T , L Gl LO R, D ireito penal
brasileiro, 2003, § 1O, 11 - .

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CAPÍTULO 4 ou tendências históricas de objetos sociais descritas pela sociologia; ao
INTERPRETAÇÃO DA LEI P 'ENAL
A int rpretação de normas jurídicas é xercício d lógica como
1nétodo de pensam nto. A lógica do Direito podes r específica (lógica
jurídica) ou geral (lógica formal): a) um setor da literatura afirma a
existência de uma lógica jurídica específica empregada no raciocínio
jurídico prático, e1n g ral difi rent da lógica empregada na ma-
temática ou na filosofia, por exemplo 1; 6) outro s torda literatura
nega a exist "ncia d lógicas sp ciais (lógica matemática, filosófica,
jurídica etc.), mas reconhece aplicaçó s particular s das r gras g rais
da lógica fonnal: assim a lógica jurídica seria uma aplicação especial
da lógica formal, utilizada p lo operador do direito para construção
d raciocínios jurídicos 2 •
A norma p nal deves r xaminada de quatro diferentes pontos
de vista, capazes de sclarecer as seguintes qu stóes: a) o significado de
nonna jurídica; 6) as t 'cnica d int rpretação da nonna p nal; c) o
silogismo de aplicação da norma jurídica; d) as fontes da norma penal.
I O significado de norma jurídica
A palavra norma significa, em latim, esquadro - assim como a
pala ra regra (em latim, regula) significa medida-, origens epistemo-
lógicas que p rmit m pr cisar o cont údo do conceito d norma ou
de regra jurídica no Dir ito mod rno 3 .
A norma jurídica não descreve realidades do ser, como proprie-
1 PERELM , Logique Jormelle, logique juridique, 1969, p. 230.
2 K.ELS , Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 216 e 220.
3 DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 60-61.
Páginas: 79
80 Teoria da Lei Penal
dades físicas de objetos naturais descritas p las ciências da natureza
contrário, a nonna jurídica prescreve imperativos do dever ser, defi-
nidos sob a forma d proibições, d mandados e d permissões d açõ s
diri · r s humanos, conform d t rminações histórico-sociais.
Por isso, pode-se diz r que as proibiçõ s, mandados p rmissões d
ações pr scritas p las normas jurídicas pr ssupõ m o poder dos seres
humanos de configurar o futuro, conforme planos, finalidad s ou
obj tivas individuais ou col tivos 4• Logo c m indica KEL E , a
norma jurídica dirige-se a um ser humano, prescrevendo como devidas
d t rminadas condutas 5.
II A interpretação da norma penal
lnt rpr tar a norma p nal consist m d t rminar o significado
da lei p nal. A interpretação é o processo intelectual de conh cimen-
to da norma, qu t m por obj to a linguagem scrita da 1 i p nal. A
linguagem é um instrum nto d comunicação constituído de signos,
r presentados por palavras ou gestos, portadores de conteúdos cujo
entido é co1nunicado através do discurso, qu exprime o conjunto
de signos da linguagem no processo de comunicação social. A lin-
guagem escrita da lei penal pode ser abordada sob três pontos d
vista: a) semântico, que define o significado isolado das palavras da lei;
b) sintático, qu define o significado conjunto das palavras nas frases
mpr gadas na l i; c) pragmático, qu defin a adequação prática do
ignificado da 1 i6 •
4 Ver WELZEL, D as D eutsche trafrecht, lia edição,. 1969, § 8, II, p. 37; também
EBERT, Strafrecht, 1994, p. 22-23.
5 KELS Allgemeine Theorie der Normen, 1979, p. 7.
6 Ver DIMOULIS, Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 149-150;
FRAGO O, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 100-103.
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Capítulo 4 81
1. Técnicas d.e interpretação
A abordag m s mântica, sintática pragmática da linguagem
jurídica não vita probl mas de ambiguidades ou polissemias no texto
da 1 i, qu pod m r liminadas ou r <luzidas por técnicas tradicionais
de int rpr tação da lei: Hteral, sistemática, histórica teleológica.
A interpr ração literal é uma aplicação especial da abordagem
s mântica, cujo objetivo ' sclarec r o significado da linguagem scri-
ta da lei, que pode s r empregada m s ntido comum ou em s ntido
técnico na nonna jurídica; a interp retação sistemática t m por objetivo
esclarecer o significado da norma isolada no contexto do sistema de
normas respectivo, que estrutura os conceitos e os institutos jurídicos; a
interpretação histórica t m por obj tivo selar e r a intenção do legislador
no processo de criaçã a ma ju ídi a m dian a áli d b t
parlam ntares, dos ant proj tos d 1 i das xposiçõ s d motivos
qu caract rizam o processo l gislativo; a interpretação teleológica t m
por objetivo esclarec r a finalidade social da lei, como realização d
proibições, 1nandados e permissões prescritas pelo legislador7 .
2. Sujeitos da interpretação
A interpr ração da nonna jurídica pode ser r alizada p lo Poder
L gislativo, pelo Poder Judiciário por specialistas do Dir ito (ou ju-
ristas), originando três segmentos principais de int rpretação segundo
o sujeito respectivo: interpretação autêntica, interpretação judicial e
int rpretação científica do Direito 8 .
A int rpr ração autêntica ' produzida p lo l gislador, d dois
1nodos principais: a) a int rpr ração aut "ntica contextual, como d -
finiçõ s d cone itos empr gados na l i, aparec no próprio t xto da
7 DIMOULI , Manual de introdução ao estudo do direito, 2003, p. 159-1 70. omparar
MAYRI K D TA, D ireito Penal (parte geral), 2005, p. 425-428.
8 Comparar MAYRl D A, D ireito Penal (parte geral), 2005, p. 424.
Páginas: 81
82 Teoria da Lei Penal
lei - por exemplo, o conceito de causa definido no art. 13, CP; b) a
interpretação autêntica paralela, como esclarecimento dos motivos e
indicação dos propósitos do legislador, aparece nas Exposições de Mo-
tivos qu acompanham as leis p nais mais important s - por x mplo,
a Exposição de Motivos do Código P nal.
A interpretação judicial é produzida por Juízes e Tribunais na
d cisão d casos concr tos, constituindo a jurisp rudência criminal sob
as formas d d cisõ s isoladas, jurisprud "ncia dominant , súmulas da
jurisprud "ncia dominant e, atualmente, também úmulas vinculantes
do Supremo Tribunal F d ral.
A interpr tação científica 'produzida por p ciali t da ciência
ju ídic -p nal repr s ntados por autor s d livros, artigos, confi -
r "ncias e aulas de Direito P nal, que d fin m cat gorias científicas
necessárias ou úteis para a t oria e a prática do Direito Penal.
3. Resultados da interpretação
A aplicação das técnicas de interp retação para esclarecer o sentido
da 1 i produz r sultados (a) declarativos, (b) restritivos ou (e) extensi-
vos do significado da lei, assim explicados: a) resultados declarativos
indicam corr pond "ncia do significado com a linguag m da lei, no
s ntido d que !ex dixit quam voluit (a 1 i diss o qu qu ria diz r); b)
resultados restritivos indicam redução do significado da linguagem da
1 i, nos ntido d qu lexdixitplusquam voluit(al i diss mais do qu
qu ria dizer); e) resultados extensivos indicam ampliação do significado
da linguagem da lei, no sentido d qu !ex dixit minus quam voluit
(a lei disse menos do qu queria diz r) - int rpr ração proibida pelo
princípio da 1 galidade dos crimes e das p nas 9 .
9 DIMOU LIS,Manualdeíntroduçãoaoestudododireito,2003 ,p. 168- 170; RAGO O,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 104.
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Capítulo 4 83
4. Analogia e interpretação
O conceito de analogia dev ser d finido m comparação com
o conceito d interpretação da lei penal, para dib r nciar entre inter-
pretação admissível analogia proibida d l i p n l 10 •
4.1. Igualdade lógica entre interpretação e analogia. A moderna
t oria da lei p nal afirma a igualdad lógica entre interp retação e ana-
logia no proc sso d conh cim nto aplicação do Dir ito. R alm nt ,
interpretação e analogia tê1n por objeto grupos de casos previstos
não pr visto p la 1 i p nal - portanto, compara1n grupos d casos:
a interp retação identifica grupos d casos pr vistos p la lei penal; a
analogia id ntifica grupos de casos não previstos, mas sem lhant s
aos casos pre 1 n I i p nal 11 •
O limite da interpretação d 1 · penal ' d mi ad p l ig-
nificado das palavras empregadas na linguagem da lei p nal, que não
indicam quantidades expressas m núm ros, medidas ou pesos, mas
valores cujos s ntidos d v m s r det rminados pelo int ' rpr t : por um
lado, o 1 gislador d fin nonnas p nais utilizando palavras para cons-
truir a lei penal; por outro lado, o Juiz decide casos concretos fundado
no significado das palavras empregadas pelo legislador para definir a
1 i p nal. Como indicado, as técnicas empr gadas p lo int 'rprete para
det rminar o significado dos valores da l i p n al (lit ral sist m ' tica
histórica e tel ológica) pesquisam o significado das palavras da lei
penal, a função da norma isolada no sistema de normas penais, as
representações do legislador no processo legislativo de criação da lei
p n ] fin lidad ocial a ] i p nal1 2 •
M ald d l 'gica ão p rmit confundir os cone itos d
10 Ass im ROXI , tra{recht, 1997, p. 104-5 , n. 26.
11 Ver HAFT, Strafrecht, 1994, 6ª edição, p. 49· TRATE RTH, tafrecht, 2000, p.
58-5 9, n. 3 1; ZAFF ONI, BATISTA, ALA , Direito penal brasileiro,
2003, § 1O, III , 4-6.
12 Ver DIMO ULI , Introdução ao estudo do direito,. 2003, p. 159-1 70;. também ROXI ,
Strafrecht, 1997, p. 105-6, n. 28.
Páginas: 83
84 Teoria da Lei Penal
interp retação e de analogia da lei penal: a igualdade lógica dos proc s-
sos cognitivos incide sobre objetos diferentes, que definem os limites
da interpretação p ermitida e da analogia p roibida e1n Direito Penal.
4.2. Teorias diferenciadoras. As t orias desenvolvidas para definir os
limit s da int rpr ração permitida da analogia p roibida 1n Dir ito
Penal são as seguintes:
a) a t oria do sentido da 1 i p nal: qt1 tá onform ao ntido da lei
p nal ,' int rpretação p ermitida; o qu está d sconform ao sentido da lei
p n 'anal giap roibida 13 - uma teoria proble1nática pela subjetividad
do ntido atribuído a 1 i p nal·
b) a t oria da literalidade d · ] i p n l: qu á e nfi rm ' li ralidad
da lei p nal constitui interpretação p ermitida; o qu está desconforme
à literalidad da lei p nal constitui analogia p roibida 14 - u1na t oria
adequada ao princípio da legalidad do Estado Democrático de Direi-
to, porq u a pafav u m significados obj tivos r sponsáv is p la
comunicação cial. ria da literalidade também resolv o dilema
ntre int rpr ração restritiva interpretação extensiva da lei penal: o
princípio da legalidade proíbe qualquer interpretação extensiva da lei
p nal, resolv ndo todos os casos d dúvida conform a interpr tação
restritiva da lei penal - aliás, a única compatível co1n o princípio in
dubio p ro reo, hoj de aplicação universal no Dir ito P nal1 5.
4.3. Analogia proibida e analogia permitida. A analogia pode ser
pensada como argumento a sím ile como argumento a maiori ad minus.
4.3. 1. Analogia a símile. anal gia m rgwn n t a símile significa
aplicaçã a 1 i nal fatos difi r nt s dos pr vistos, mas s m lhant s
aos previstos 16 • esse sentido, a analogia constitui um juízo de pro-
13 T RAT E ~ RTH, Sta{recht, 2000, p. 59, n. 3 1; JAKOB trafrecht, 1993, 4/37;
H ID HAUSER, Lehrbuch, 1975, 2ª edição, 2/4.
14 JE HEC K/WEI E D , Lehrbuch des trafrechts, 1996, p. 159; ROXIN , tmfi·echt,
1997, § 5, n. 28.
15 Assim, Z FARONI, BATI T , AI.AGIA e L KAR, Direito penal brasileiro, 2003,
§ 1O, III , 8.
16 KELSE , Allgemeine 1heorie der Normen, 1990, p. 217.
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Capítulo 4 85 86 Teoria da Lei Penal

habilidade próprio da psicologia individual, qu não pertence nem à ídas com base nos precedentes legais: o sistema do case law, vigente na
lógica clássica/dedutiva, nem à lógica moderna/indutiva 17 • Inglaterra e nos Estados Unidos, por ex mplo 20 ; b) no Direito Civil
brasileiro, a analogia é expressainente admitida para solução de casos
4.3.2. Analogia a maiori ad minus. A analogia como argum nto
a maiori ad minus significa que a norma jurídica v' ida para uma não disciplinados m 1 i.
class g ral de fatos é iguahnent válida para fatos speciais da 1n s-
ma categoria. Aqui, a teoria da igualdade lógica entre interpretação
e analogia da lei p nal é decidida p lo significado da analogia para o III. O silogismo como lógica de subsunção jurídica
caso concr to: s o significado concr to r pr s ntar prejuízo para o
r 'u, constitui analogia proibida; se o significado concr to representar
1. O silogismo é o processo lógico d aplicação da lei p nal, constitu-
benefício para o réu, constitui analogia (ou interpretação) permitida.
ído d duas premissas (uma maior outra m nor) de uma conclusão,
Essa t oria r monta à distinçã R 18 , hoj gen ralizada na
assim r !acionadas: s as premissas são verdadeiras, e se a conclusão
lit ratur p nal qu d hniu a , b da analogia proibida e da analogia
stá itnplícita nas pr missas, então a conclusão ' verdad ira 21 • S -
permitida em Direito Penal:
gundo KELSEN, o silogismo é uma s quência de declarações pela
a) a analogia in malam partem - compreensiva da analogia praepter qual a v rdad do cont údo da conclusão ' xtraída da v rdad do
legem e da analogia contra legem - é absolutamente proibida p lo cont údo das pr missas 22 .
Dir ito P n : a ub unção d açõ sou d omissão d açõ s nos tipos
1.1. O silogismo clássico ' assitn formulado: a) todos os homens são
legais e a aplicação ou agravação de sanções penais em casos concretos
mortais (pr 1nissa 1naior); b) Sócrates é um homem (pr 1nissa 1nenor);
exclu m a anal gia m toda hip 't
c) Sócrates é mortal (conclusão).
b) a nal gia in bonam partem - a chamada analogia intra legem - '
1.2. O silogismo jurídico t m a mesma strutura: a) homicídios
permitida pelo princípio da legalidade, sem nenhu1na restrição: nas
são punidos com pena de reclusão de 6 a 20 anos (pr 1nissa maior);
justificaçõ s, nas xculpaçõ s m qualqu r hipót s d extinção ou
b) Ypraticou homicídio contra X (pr missa menor); c) a pena de reclusão
de redução da punibilidade do comportam nto humano 19 •
de 6 a 20 anos é aplicável contra Y(conclusão).
4.4. Necessidade da an ogia. A analogia é necessária para o funcio-
2. A lógica do silogismo, como lógica da subsunção jurídica, stá pr -
namento do ordenamento jurídico de d t rminados Estados nacionais
s nte m toda d cisão judicial. Mas a lógica d subsunção jurídica do
- assim como para a aplicação de alguns ramos do próprio ordenam n-
silogismo pode apresentar problemas relacionados com a subjetividade
to jurídico brasil ir : a) n . paí an I - axônicos, as d cisõ s dos
do julgador, consist nt s m duas sp 'ci s d • rros, incid nt s sobr
Tribunais em proc ssos criminais são fundadas em analogias constru-
objetos diti r ntes:
a) o erro d interpretação da nonna jurídica é det nninado por falhas
P, On inductive logic, in Philosophy of cience, 1945, v. XII p. 72, apud
KE , Allgemeine Theorie der Normen, 1990, p. 218.
18 M YER, Der allgemeine Teil des deutschen trafrechts, 1915, p. 27.
19 J• H K/ 1 D; Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 15, III, n. 2d, p. 136;
M H/ZIPF, Strnfrecht, 1992, p. 127-128 , ns. 21-22; RO T tra.frecht, 1997, 20 TRAT RTH, trnfrecht, 2000, p. 58-59, n. 31.
p. 1 ~ 2~ 114, ns. 40-44; ZAFFARO I, BATIST AL G LOKAR, D ireito penal 21 Assim, SUSAN STEBBING, A modern elementary logic, 1957, p. 159.
brasileiro, 2003, § 1O, III, 4-6. 22 K.E Allgemeine 1heorie der Normen, 1990, p. 181-182.

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Capítulo 4 87 88 Teoria da Lei Penal

ou defeitos de conhecimento científico do Direito; As fontes fo rmais do Direito tamb 'm são classificadas em dois
grupos: a) as fontes escritas, que compreendem a lei, a jurisprudência
b) o rro de análise da p rova dos autos é det rminado por defi itos d
e a doutrina; b) as fontes não escritas, que compreendem os costumes,
r pr s ntação do fato (definido como silogismo regressivo) 23 •
os princípios gerais do direito e o poder negocial ntre cidadãos 26 .
A Criminologia explica esses proble1nas como produtos de
metarregras (ou basic rufes), fenômenos psíquicos mocionais (em ge- O Dir ito P nal, co1no sist ma d nonnas constituídas d
preceito e de sanção, possui uma única e exclusiva fonte fo rmal: a Lei
ral, inconsci ntes) qu det rminam o significado concr to da d cisão
penal, nas dimensões caract rísticas do princípio da Legalidade, como
judicial: preconceitos, est reótipos, traumas outras idiossincrasias
lex scripta (proibição do costum ), Lex p raevia (proibição d r troa-
p ssoais ou distorçõ s ideológicas qu informam as percepçôes
tividade), Lex strícta (proibição de analogia) e Lex certa (proibição de
atitudes do julgador, desencadeados por indicadores sociais nega-
ind terminação) .
tivos d pobr za, d s mpr go, 1narginalização, moradia 1n fav las
etc. - r sponsáv is p la seletividade da clientela do sistema penal-,
constituiriam as determinaçõ s emocionais d cisivas do processo d
criminalização, conforme SACK24 .

IV Fontes da norma penal

O Dir ito, em g ral, possui fontes materiais e font s fo rmais

in t iramen te difi r n tes.
As fontes materiais do Direito são definidas conforme pressu-
postos ideológicos ou políticos de abordagem do fenômeno jurídico,
classificadas em dois grupos: a) as t orias consensuais indicam interes-
s s, necessidades ou valores gerais da soei dade como fontes materiais
do Direito; b) as teorias conflituais indicam inter sses, necessidad s
valores das classes sociais proprietárias do capital e detentoras do poder
do Estado, co1no font s 1nat riais do Dir ito 25 .

23 Assim, BERGEL, Methodologiejuridique, 200 1, p. 147, apudDIMOULI , Manual de

Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 93.
24 Ver A _ K, Neue Perspektiven in Kriminologie. ln Kriminalsoziologie, organizado por
R.KomgeF. ack,1968,p. 69;camb 'm CIIU N ,Teoriadapena,
2005, p. 27-28.
25 Ver B L, Manual de sociologia jurídica (introdução a uma leitura externa do
Direito) , 2002, p. 67-69; tamb m Dl OULI , Manual de Introdução ao estudo do
direito, 2003, p. 184. 26 Assim, DIMOULIS, Manual de Introdução ao estudo do direito, 2003, p. 184-211.

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SEGUNDA PARTE

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CAPÍTULO 5 conforme dois mod los difer nces: a) o modelo etiológico conceb a
FATO PUNÍVEL
I Definições de crime
A teoria do Jato punível é o seg1nento principal da dogmática
penal, o sise ma d cone itos construído para d ser ver o Dir iro
P nal, co1n o s cor do ord nam nto jurídico qu institui a política
criminal - rectius, a política penal - do Estado, o programa oficial d
r tribuição e d prev nção da criminalidade. Ness sentido, par e
não hav r contradição entre dogmática penal e política criminal, qu
s co1nportam como as faces d uma só 1n sma mo da, int grada
numa relação de recíproca complem entação: a dogmática penal é a
sise matização d conceitos xtraídos d um programa de política
crüninal fonnalizado na 1 i p nal, todo prograina 1 gislado d polí-
tica criminal depend d uma dogmática specífica para racionalizar
disciplinar sua aplicação 1 •
Uma t oria do fato punív l d v com çar p la d finição d
seu obj to de estudo, o cone ito de fato punív 1. Do ponto de vista
sociológico, as d finições de u1n cone iro pod 1n t r natur za real,
material,farmal ou operacional, conforme mostrem a origem, os feitos,
a natureza ou os caracteres constitutivos da realidade conceituada2 .
D fini ções reais xplicam a gên s da criminalidade, impor-
tant s para d limitar o obj to da Criminologia, hoj estudado
omparar R XI , trafr chr, 1997, § 7, I, n. 1, p. 145 e V ns. 69-70, p. 174-
17 ; cam 'm GT BER T RD IG, Hat die trafrechtsdogmatik eine Zukunft?,
Z rW 82 (1970), p. 405 s.
2 Ver HWE DT R, rman e Ju.lia. D efensores da ordem ou guardiã s dos
direiros humanos? ln: TAYLOR, Ian; WALTO , Paul; YOUNG, Jo k (editores) .
riminologia crítica. Tradu ão de Juarcz irino dos amos e érgio Tancredo. Ri d
Janeiro: RAAL, 1 p. 144.
Páginas: 91
92 Teoria do Fato Punível
criminalidade como realidade oncológica pré-constituída, explicável
por defeitos pessoais determinados por causas individuais (teorias
biológicas, g n 'ricas, instintivas te.) ou por causas estruturais
(t orias sociológicas d desorganização social, d aprendizag m ,
mulcifatoriais te. ); 6) o mod lo político conceb a criminalidad
como criminalização, mostrando o crime como b nômeno social
criado p la lei penal, o criminoso co1no suj ito stigmatizado p la
Justiça criminal a criminalidad como criminalização s 1 tiva das
camadas sociais oprimidas nas sociedades fundadas na contradição
capital/ trabalho assalariado.
Definiçó s materiais mostram o fato punível como lesão do
bem jurídico protegido no tipo legal - por exe1nplo, o ho1nicídio
como destruição da vida humana, a 1 são corporal como destruição da
int gridad corporal te. D finiçõ s formais mostram o fato punív 1
como violação da norma legal am açada com p na - por xemplo, o
homicídio como violação da norma não deves matar etc.
D finiçõ s operacionais mostram o fato punív 1como cone iro
analítico truturado p lo compon nt do tipo de injusto da cul-
pabilidade - por x mplo, o homicídio como injusta produção da
more d algu ' m por um autor culpável.
A ciência do Dir ito P nal pr ocupa-se specialm nt com
d fini ções operacionais d fato punível - também d nominadas
definições analíticas do crim - capaz s d indicar os pressupostos
de punibilidade das ações d scricas na lei p nal como crimes, de
funcionar co1no critério de racionalidade da jurisprudência criminal
, acima de tudo , d contribuir para a segurança jurídica do cidadão
no Estado Democrático d Direito 3 .
A dogmática p nal cone mporân a trabalha com duas cat gorias
3 J H 1 , Lehrbuchdes trafrechts, 1996, § 21 I, 2, p. 195. o Br il ,
v r FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 119, p. 146- 147.
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Capítulo 5 93
elementar s do fato punível : o tipo de injusto e a culpabilidade4 . Essas
categorias elementares concentram todos os elem entos da definição
analítica de fato punível, mas a operacionalização da definição analí-
tica r qu r o desdobramento daqu las cat gorias g rais nas cat gorias
mais simpl s qu as constitu m: a) o conceito d tipo de injusto, cons-
tituído p la xist "'ncia correr ta d uma ação típica antijurídica, stá
na base da controv ' rsia ntr os mod los bipartido tripartido d
crime; b) o conceito de culpabilidade alcançou u1n relativo cons nso,
constituído d capacidade penal, d conhecimento do injusto (r al ou
potencial) de exigibilidade de comportamento diverso 5•
11. Os sistemas de Jato punível
A v rificação concreta d um fato punív 1passa, n e ssariam nt ,
pelo procedim nto s q u ncial r pr sentado p los stágios da tipicida-
d , da antijuridicidad da culpabilidad - ou s ja, no Dir ito P nal,
a r l vância d um comportam nto típico d p nd d sua r alização
antijurídica por um autor culpáv 1, como s v rá. Na ciência p nal,
xiste cons nso sobr a construção do cone ito d crirn mediant as
categorias básicas do tipo de injusto e da culpabilidade, considera-
das cat gorias 1 m ntar s do fato punív l; não obstant , xist uma
controv' rsia dogmáticas cular sobr o cont údo do tipo de injusto
- ou s ja, sobre a qu stão da unidade ou da autonomia conceitua! dos
stágio analítico da tipicidad da antijuridicidad no tipo d injusto
- , r sponsáv 1pela construção tripartida p la construção bipartida
do conceito de crime.
Na atualidade, a lit ratura al m á stá dividida entre o 1nod lo
4 Assim, por ex m lo J T , Lehrbuch des Strafi'echts, 1996, § 39,
I, 1, p. 194; OTTO, Grundkurs tmfrecht, 1996, § 5, III 1, n. 23, p. 46.
5 Ver HE K/WEJ D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 39, I, p. 194-1 95;
RO trafrecht, 1997, § 7, n . 7-8, p. 148; /B KE trafrecht, 1998, n.
83, p. 22. No Bra il, R.AGOSO, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 122, p. 148- 15 1;
M l Manual de D ireito Penall, 1999, p. 105.
Páginas: 93
94 Teoria do Fato Punível
bipartido o mod lo tripartido d crim ; no resto da Europa na
América Latina, o modelo tripartido de fato p unível é dominante. 6
1. Modelo tripartido de crime. O modelo tripartido d fato punív 1
tamb ' m admit os conceitos de tipo de injusto e de culpabilidade
co1no categorias le1nentar s do fato punív 1, mas cone 6 o tipo de
injusto como categoria formada por dois conceitos autônomos: o tipo
legal (d scrição d proibiçõ s abstratas) a antijurídicidade (valoração
n gativa concr ta, xcluída nas justificaçõ s) . Assim, a cone pção
tradicional assum o modelo tripartido do cone ito d crime, como
ação típica, antijurídica e culpáv 1, reproduzindo, ao nível da valoração
cone itual, os stágios do proc sso analítico do fato punív 1.
a cone pção tripartida de crim o tipo 1 gal cumpr as s guint s
funções: uma função t 'cnica d d scrição do comportamento punível
(tipo d d lito); uma função sist mática de indicar a antijuridicidad
do fato (tipo d injusto); e urna função política d formalização 1 gal
do princípio da l galidad (tipo d garantia). Por sua vez, a antijuri-
dicidade cumpre a função d d finir o valor n gativo do fato típico
(desvalor social), d t rminado pela danosidad social do fato - ou
ja, a xi t "' ncia do tipo 1 gal ' in ufici nt para configurar a anti-
juridicidad , porque exist m inúm ras xc ções à proibição g ral do
tipo 1 gal, qu autorizam a produção d um d t rminado dano social
concreto , fundadas m valor s sup riores ao valor 1 sionado. Ess s
valores superior s qu autorizam o dano social correr to definido no
tipo 1 gal são as justificaçõ s legais supralegais: a 1 gítima d t sa,
o estado d n cessidade, o strito cumprim nto d d v r 1 gal o
xecício r guiar d dir ito (justi.ficaçõ s 1 gais) o consentimento do
titular do bem jurídico (justificação supralegal) .
Assim, na cone pção tripartida, a antijurídicidade é uma ca-
t goria analítica qu s rv para catalogar as situaçõ s concr tas qu
xclu ma antijuridicad - m outras palavras, a antij uridicidad s rv
6 No Brasil, recentemente, JU Z TAVARE aderiu ao conceito bipartido de crime,
cf. Teoria do D elito. São Paulo: Estúdio Editores.com, 20 15, p. 31 s.
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Capítulo 5
para apresentar a juridicidad , repr s ntada pelos preceitos permissivos
que excluem a indicada contradição da ação típica com o ordenamen-
to jurídico. Aqui reside o principal argumento de defesa do modelo
tripartido d fato punível: a p rmissão concreta d r alizar proibiçõ s
abstratas não autoriza identificar ações atípicas com ações típicas jus-
tificadas: matar alguém em legítima d fi sa não parec o m smo qu
matar um ins to 7 . Assim, a validad do cone ito de tipo de injusto,
como unidade sup rior compreensiva do tipo legal e da antijuridicidade,
não p rmitiria niv lar difi r nças ntr comportam ntos justificados,
qu devem s r suportados pela vítima, comportamentos atípicos,
qu pod 1n variar d sd açõ s insignificant s at' açõ s antijurídicas 8 •
O sistema tripartido de fato punível, ainda dominant na dog-
mática contemporânea9, define crime como ação típica, antijurídica
culpável, um cone ito formado por um substantivo qualificado p los
atributos da ad quação ao modelo 1 gal, da contradição aos pr e itos
proibitivos p nn1ss1vos da reprovação d culpabilidad . Na linha
do sistema tripartido d fato punível, a dogmática penal conh ce
três modelos sucessivos de fato punível: o modelo clássico, o modelo
neoclássico e o modelo finalista (ou teleológico), cujos traços essenciais
pod m s r assim nunciados:
1.1. O mod lo clássico d fato punív 1, conh cido como mod lo d
LISZT/BELI G/RADBRUCH, originário da filosofia naturalista do
s 'culo 19, parec claro simpl s: a) a ação ' um movim nto corporal
causador d um resultado no inundo xterior; b) a tipicidade ' a d s-
crição obj tiva do acontecim nto 'º; e) a antijuridicidade ' a valoração
7 Vir WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 14, I 1, p. 81.
8 RO , Strafrecht, 1997, § 10, ns . 16-23, p. 232-236.
9 BA /WEB RI IT H, trafrecht 19 .. S § 16 n. 14 25· B
VOLK, trafrecht, 1 7, 1 · DREHER/TRO DLE, trafgesetzbuch 1995, nota
preliminar ao§ 13, n . 8; H K/ I trafrecht, 1996, § 25, 1, II I, p. 244
.; URA H/ZIPF, trefrecht 1, 1992, § 24, I 2, p. 333; RO , trafrecht, 1997,
§ 10, n. 16 s., p. 232; ~ .. ~ ..... ..,.,, D as D eutsche trafrecht, 1969, § 10, III, p. 52 s.;
/ K , trafrecht, 1998, n. 129, p. 38. No Br il
de D ireito PenalI , 1999, p. 106- 107; tam bém, ZAF FARO 1/PIERAN
de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 179- 189, p. 390-406.
10 BELI G, D ie Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 178 s.
95 96 Teoria do Fato Punível
de um acontecim nto contrário às proibições e permissões do orde-
namento jurídico; d) a culpabilidade é um conceito psicológico, sob
as fonnas de dolo e imprudência, que concentra todos os elementos
subj ti vos do fato punível 11 •
1.2. O mod lo neoclássico d fato punív 1é o produto da d sint gração
do modelo clássico de fato punível 12 e de sua reorganização sistemática
conform novas cone pções 13: a) a ação d ixa de s r naturalista para
assumir significado valorativo, r d finida como comportamento huma-
no voluntário 14; b) a tipicidade perde a natureza descritiva livr de
valor para admitir el m entos normativos (documento, motivo torp
te.) subjetivos (a int nção d apropriação, no furto, por x mplo) '5;
e) a antijuridicidade troca o significado formal d infração da nonna
jurídica pelo significado material de danosidade social, admitindo
graduação do injusto conform a gravidad do int r ss 1 sionado;
d) a culpabilidade psicológica incorpora o significado normativo, com
r provação do autor p la fonnação d vontad contrária ao d v r: s o
comportam nto proibido pod ser r provado, então pod s r atribuído
à culpabilidade do autor 16 •
1.3. O mod lo finalista (ou teleológico) d fato punív 1, introduzido
no Dir ito Penal por WELZEL na d' cada d 50' do s 'culo 20, r vo-
lucionou toda as ár as do cone ito d crim , com bas nos guint
princípio m todológico: a ação ' o cone ito central do fato punív 1 a
strutura final da ação humana fundam nta as proibiçõ s mandados
das normas p nais 17 •
11 LI ZT, Lehrbuch des D eutschen Strafrechts, 188 1, p. 105 s.
12 RO , trafrecht, 1997, § 7, III 14-5 p. 151-1 52.
13 Ver J . . ...,,J~,.,, l Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 22, III, p. 204-208 .
14 im, MEZGER, Moderne Wege der trafrechtsdogmatik, 1950, p. 12.
KE MAN / 15 FI H ER, D ie Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911,
p. 138; HE LER, Die Merkmale des Verbrechens, Z tW 36 (1915) p. 27; MEZGER,
D ie subjektíven Unrechtselemente, 89 (1924), p. 20 .
16 Ne e enci o, K, Uber den Aujbau des chu/dbegriffi, 1907,. p. 11.
17 Ver AR H R MA D ie Ontologische Begrundung des Rechts, 1965;
T, RI , Manual J ◄ 1(/\ 1 E , Lehrbuch des trnfrechts, 1996, § 22, V 1, p. 210. o
LJ, Manual Bra il, I RI, Manual de Direito Penall, 1999, p. 112-114; ompara.r, també m,
ZAFFARONI/Pl ; GE l Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 198-199,
p. 416-419.
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Capítulo 5 97
A ação hu1nana ' exercício de atividade final ou, como obj ti-
vação da subj etividade, realização do propósito: o homem pode, em
certos limites, por causa do saber causal, controlar os acontecimentos
dirigir a ação para d t rminados fins, conform um plano 18 . A ação
final compr nde a proposição do fim, a escolha dos meios de ação n -
e ssários a realização da ação no mundo r al 19 - uma definição qu
corresponde ao mod lo teleológico d ação d s nvolvido p la sociolo-
gia20. O cone ito d ação final produziu as s guint s transformações no
cone ito d crim : a) introduziu o dolo ( outros 1 m ntos subj tivos)
no tipo subj tivo dos delitos dolosos, como vontad consci nte d
r alização do fato; b) mant v a consciência do injusto como 1 m nto
e ntral da culpabilidad , que fundam nta a r provação do autor p la
formação defeituosa da vontade 21; e) instituiu nova disciplina do erro
m corr spond "ncia com ssas mudanças sist máticas: na ár a do tipo,
o erro de tipo xclud nt do dolo , por xt nsão, xclud nt do tipo;
na área da culpabilidad , o erro de proibição xcludent ou redutor da
r provação de culpabilidad 22; d) pro1nov u a subj tivação da antijuri-
dicidad m diant a struturação subj tiva obj tiva das ju tificaçõ s;
e) r <luziu a culpabilidad a um cone ito normativo, como reprovação
d um suj ito imputável p la realização não justificada d um tipo d
crime, com consciência do injusto (real ou possível), m situação de
exigibilidade de comportamento diverso 2 • Complementarmente, per-
mitiu r d finir a omissão de ação como xp ctativa frustrada d ação 24
a imprudência como r alização defeituosa d uma ação socialm nt
p rigosa, com l são do dever de cuidado ou do risco permitido r alizado
no r sultado d 1 são do b m j urídico 25 •
18 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, p. 33.
19 WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, § 8, p. 34.
20 HABERMA , 1heorie des kommunikativen Handelns. uh rkamp 1995, v. 1, p.126-7
e V. 2, p. 306-7.
21 J H~ 'l , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V 3, p. 211-212.
22 JE CH K/WEI D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 22, V, 36, p. 212.
23 omparar RO Strnp-echt, 1997, § 7, III, 17-20, p. 152-1 53 .
24 Ver I KA FMAN , Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 92 s.
25 ~ r JE HE K/WEI D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 22, V, 4, p. 212;
MA RA H/ZIPF, Strafrecht l, 1992, § 16, n. 48, p. 205.
Páginas: 97
98 Teoria do Fato Punível
O mod lo teleológico de fato punív 1generalizou-se na lit ratura
e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que
não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diretamente
algumas l gislaçõ s mod rnas, como ar forma p nal al m ã (1975)
a nova part g ral do Código P nal brasil iro (1984).
2. Modelo bipartido de crime. O modelo bipartido d fato punível
d fin o tipo de injusto como uma unidade cone itual formada p lo
tipo legal p la antijurídicidade - qu ad1nit m op racionalização
analíticas parada, mas não constitu m categorias struturais diferen-
tes do fato punív l: o tipo l gal é a descrição da lesão do bem jurídico
por um comportamento agr ssivo concr to; a antijuridicidad ' o
nec ssário juízo de valoração do co1nportam nto descrito no tipo legal,
cuja in tegração conceituai com o tipo legal forma o tipo de injusto26 .
Logo, o cone ito d tipo d injusto ' formado p la unidad da ação
típica antijurídica concr ta, d finida pelas proibiçõ s (tipos 1 gais)
p las p nnissões (tipos p nnissivos, ou justificações), int grando
os estágios analíticos concretos da tipicidade e da antijurídicidade no
conceito unitário do tipo de injusto. Assim, o conceito de crime é
constituído pelas categorias do tipo de injusto e da culpabilidade,
qu configuram o modelo bipartido d crim - agora introduzido no
t xto como mod lo formal d compr nsão do fato punív 1, mbora
já pr nt na última diçõ d st livro.
Na cone pção bipartida d crim o tipo d tnJusto cumpr as
s guintes funções: uma função t 'cnica de descrição do comportamento
punív l (tipo d d lito); uma função política de formalização l gal
do princípio da legalidade (tipo d garantia).
Historicam nt , essa cone pção r monta à famosa teoria dos
elementos negativos do tipo de ADOLF MERKEL, 27 que unifica as
cat gorias do tipo l gal da antijuridicidad , r sp ctivam nt , como
as dim nsõ s d descrição d valoração do conceito d tipo integral de
26 Ver OTT O, Grundkurs Stra echt, 1996, § 5º, n. 28, p. 47 .
27 - riginária d LF · , Lehrbuch des deutJchen traftechts, 1889, p. 82.
/ 737
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Capítulo 5 99
zn;usto - u1n conceito m que as justificaçõ s stariam separadas dos
tipos legais apenas por motivos técnicos, porque todo tipo de injusto
deveria ser lido assim: matar alguém, exceto em legítima defesa, em estado
de necessidade etc. A inclusão das justificaçõ s no tipo 1 gal transforma
os pr e itos permi sivos em características negativas do tipo d injus-
to, nquanto o tipo 1 gal d screv as características positivas do tipo
de injusto 28 • Logo, um homicídio em legítima d fi sa s ria uma ação
atípica - e não uma ação típica justificada29 , confonn a estrutura do
sist ma bipartido d fato punív 1: o tipo de injusto a culpabilidade.
O mod lo bipartido de fato punível tem partidários d prestígio
na dogmática mod rna30 - par e lógico, s gundo vários argum ntos:
a) os tipos dolosos apresentam, cada vez mais, el mentos próprios da
antijurídicidade - xpressos em palavras como injusto, irregular, grave
te.-, cuja aus "ncia xdui o tipo (por x mplo, o carát r injusto do mal,
na am aça); al 'm disso, e rtos tipos dolosos não admitem justificação,
porqu a sitnpl sr alização do tipo l gal det nnina a antijuridicidad
concr ta do fato: por exemplo, no stupro, tipicidad antijurídici-
dade se confundem31 ; finalmente, a antijurídicidade penal só pode
existir sob a fonna do tipo legal e, inversamente, a tipicidade não é
mais do qu a antijuridicidad tipificada na forma da l i p nal; b) nos
crim s d imprudência o tipo 1 gal som nt pod s r d finido p lo
cone ito d (1 são do) dever de cuidado - ou ja, por uma valoração
da antijuridicidad ; c) igualm nt , nos crim s d omissão de ação o
tipo 1 gal so1nent podes r definido pelo conceito d (1 são do) dever
de agir- ou s ja, tamb 'm por uma valoração da antijuridicidad .
28 ROXI , trafrecht, 1997, § 10, n. 14, p. 23 1. o Brasil, TAV: R Teoria do injusto
penal, 2000, p. 165 s.
29 OTTO, Grundkurs tra-{recht, 1996, § 5º, 11. 24, p. 46.
30 E I H , Tatb 'Strmdsín·tum und Verbotsir-rtum bei Rechtfertigtmgsgrunden, Z tW
70, 1958, p. 56; ART R UFMANN, Tatbestand, Rechtfertigungsgrunde und
l rrtum, JZ 1956, p. 353 e 393;_ OTT , (!rundkurs tra/r~cht, 1996, § 5, 11 . 23 s.,
p. 46 .; H E Emfohrung m das trafrechtlzche ,ystemdenken, 1994;
,.,._.. . "-'-',.,.,~RG, Erlnubnistatbestandsirrtum und Deliktsaujbau, JA 1989, p. 243 s.
o Brasil, HAD D ireito criminal: parte geral, 1987, p. 119; REALE JR.
Instituições de direito penai (parte geral), 2002, p. 139-1 40 .
31 RG, Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufo'/111, JA 1989, p. 245 .
Páginas: 99
100 Teoria do Fato Punível
3. O modelo de fato punível adotado. O modelo d fato punív 1
desenhado no texto é formado pelos conceitos de tipo de injusto e de
culpabilidade, cujos elementos constitutivos são assim distribuídos:
3.1. O tipo de injusto, como concreta d scrição do injusto do fato,
co1npr nd os 1 1n ntos funda1n ntador s da danosidad social
(real ou am eaçada) do comportamento, excluídos os fundamentos da
r provação do autor (culpabilidade). Ness s ntido, o tipo de injusto
co1npr nd os s guint s 1 1n nto : a) a ação como r alidad psico -
somática do cone ito d crim ; b) a tipicidade como ação humana
adequada ao tipo legal, nas dim nsõ s de (1) tipo objetivo, constituído
p la causação do resultado p la imputação do resultado, d (2) tipo
subjetivo, fonnado pelas cat gorias do dolo ( outros elementos subje-
tivos especiais) e da imprudência/ c) a antijurídicidade, afinnada nas
proibições xcluída nas permissões, como cat goria dogmática com-
pr nsiva das justificações, studadas nos cone itos corr spond nt s
d situação justificante d ação justificada, ta1nb /m 1n dimensõ s
subjetiva e obj tiva.
3.2. A culpabilidade, como juízo d reprovação p la r alização do
tipo de injusto, compr nd (1) a imputabilidade ( xcluída ou r duzida
por menoridade por doenças mentais), (2) a consciência da antijurí-
dicidade ( xcluída ou r <luzida m hipót s s d erro de proibição),
(3) a exigibilidade de comportamento diverso ( xduída ou r <luzida m
situações de exculpação I gais e supral gais).
3.3. As categorias compl m entar s d autoria/participação, de ten-
tativa/consumação de unidade/pluralidade d fatos puníveis, como
desenvolvimentos da teoria do tipo, são apresentadas em capítulos
ind pendent s.
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Capítulo 5 101
III Teoria do tipo
1. Conceito e funções do tipo
O cone ito d tipo, introduzido por BELING na dogmática
penal3 2 , pod ser d finido de tr "s dit r ntes pontos d vista: a) como
tipo legal constitui a d scrição do comportam nto proibido, com to-
das suas características subjetivas, objetivas, descritivas e normativas,
realizada na pane especial do CP; b) co1no tipo de injusto compreende
a r alização não justificada do tipo l gal, com a pr s nça dos elemen-
tos positivos (d scrição da conduta proibida) aus "ncia dos elem entos
negativos (justificaçõ s) do tipo d injusto; e) como tipo de garantia
r aliza as funçõ político-criminais atribuída ao princípio da 1 gali-
dade (expr sso na fórmula nullum crimen, nulla poena sine lege) e ao
princípio da culpabilidad ( xpr sso na fórmula nullum crim en sine
culpa), compreendendo, tamb ' m, as condições objetivas d punibili-
dad os pr ssupostos proc ssuais 33 .
2. Desenvolvimento do conceito de tipo
O conceito d tipo, nos ntido d Tatbestand (situação d fato)
do mod lo causal do s ' culo 19, ' d finido por BELI G co1no ob-
j tivo e livr de valor: objetivo, porqu todos os elementos subjetivos
integraria1n a culpabilidade; Livre de valor, porque a tipicidade seria
n utra, toda valoração l gal p rtenc ria à antijuridicidad 34 .
32 BELI , D ie Lehre von Verbrechen, 1906.
33 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n . 20, p. 45; ROXI I , trefrecht, 1997, § 10
I, n. 1 s., p. 225; WE ELS/B ULKE trafrecht, 1998, n. 11 7, p. 35 . o Bra il, ver
Z F RO I/PJ l Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 210-220,
p. 445-447; TAVARE , Teoria do injusto penal, 2002, p. 172 s.
34 BELI , D ie Lehre von Verbrechen, 1906, p. 11 2 e 147. No Brasil, v r ME TT
Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 118-119; tam bém, ZAFFARO I/P
Páginas: 101
102 Teoria do Fato Punível
A d scob na de elementos subj tivas por FISCHER35 , MAYER36
e outros mostra que o tipo de injusto pode depender do psiquismo do
autor, co1no e comprovou nos elementos subjetivos das justificações
, depois, no próprio tipo 1 gal (a int nção d apropriação nos cri-
m s patrimoniais, ou a t nd "ncia lasciva nos crim s s xuais) 37 . Com
o adv nto da t oria teleológica da ação, preparada por WEBER38
GRAF ZU DOHNA39 introduzida pl nam nt por WELZEL40
no Dir ito Penal, compl ta-se a subj tivação do conceito de tipo: a
vontad consci nt d r alizar os l 1n ntos obj tivos do fato ' r tira-
da da culpabilidade para integrar a dim nsão subj etiva do tipo 1 gal,
co1no dolo d tipo. Assim, g n raliza-s o mod lo d compr nsão
dos tipos legais nas corr spondent s dimensões subjetiva e objetiva,
sob as d signaçõ s simplificadas d tipo subjetivo de tipo objetivo.
A id ntificação d el m ntos normativos no tipo 1 gal por
MAYER41 (por x mplo, o carát r alheio da coisa, no furto) d sca-
ract riza a n utralidad do tipo livr d valor de BELI G. Os 1 -
mentos normativos do tipo 1 gal são el m ntos da antijuridicidad ,
que integram a tipicidade porque devem constituir objeto do dolo42
e podem ser objeto do erro de tipo (em conjunto com os elementos
descritivos). Os 1 mentas normativos do tipo 1 gal são numerosos,
conform d monstrou WOLF 43 : m smo supostos puros cone itos
d scritivo , como homem ou coisa, ão tamb ' m cone ito normativo
porqu xig m uma valoração jurídica ori ntada para a antijuridicidad
(por ex 1nplo, a ext nsão do conceito de coisa m r lação aos animais
à n rgia), assün como o juízo sobr a xist "ncia (já ou ainda) d
Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n . 227-229, p. 452-456.
35 FI H ER, D ie Rechtswidrigkeit mit besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911.
36 . E. , traftecht, 1915, p. 185-188.
37 Assim , R trafrecht, 1997, § 10, n. 8, p. 228.
38 B , Z um Aujbnu des traftechtssystems, 19 35.
39 D , Der Aufbau de Verbrechenslehre, 1936.
40 WELZEL, D as neue Bild des Stnzfrechtssystems, 196 1, 4a edição . N o Bras il, ver
ME T I RI, Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 119.
41 • E. YER, trafrecht, 1915, p. 182-185.
42 RO Strafrecht, 1997, § 10, n . 10, p. 229.
43 WOLF, D ie Typen der Tatbestandsmiissigkeit, 1931, p. 56-61.
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Capítulo 5 103
um ser humano, como objetos d proteção do Direito P nal, não po-
dem ser reduzidos a elementos meramente descritivos 44 • O tipo legal
é uma complexa estrutura de elementos pertencentes às categorias
n okantianas do s r do valor, conform d monstrou MEZGER45 :
"O ato de criação legislativa do tipo ( . .) contém
imediatamente a declaração de antijuridicidade, a
fundamentação do injusto como injusto especialmente
tipificado. O legislador cria, através da formação do
tipo, a antijurídicidade específica: a tipicidade da ação
não é, de modo algum, a mera ratio cognoscendi, mas a
própria ratio essendi da (especial) antijurídicidade. A
tipicidade transforma a ação em ação antijurídica, sem
dúvida não por si só, mas em vinculação com a ausência
de fundamentos especiais excludentes do injusto. ,,
A cone pção do tipo como ratio essendi da antijuridicidad
não simples ratio cognoscendi, pr dominante na literatura brasileira - '
muito difundida na ciência mod rna do Dir ito Penal e está vinculada
à teoria das características negativas do tipo, bem como à discussão da
autonomia ou da unidad dos conceitos d tipicidad e de antijuridi-
cidad , com as r sultant s cone pções bipartida tripartida do sistema
d fato punív 146 . A t oria das características negativas do tipo unifica
o tipo 1 gal a antijuridicidad , como descrição valoração da ação
humana realizada ou omitida, no cone ito d tipo de injusto: o tipo
44 ROX.l , Strafrecht, 1997, § 10, n . 11, p. 229 .
45 MEZGER, Vom Sinn der straftechtlichen Tatbestande, 1926, p. 187.
46 C m rar RO , Straftecht, 1997, § 10, n. 12, p. 230; OITO, Grundkurs traftecht,
1996, § 5, n. 23, p. 46. o B il, apen para exempli car, RAND ~ O , Introdução ao
Direito Penal 2002, p. 115, emende qu 'a tipiddade, por ser portadora de urna valoração
foicial conduz à antijuridicidade, sendo o meio tUravés do qunl ela pode ser conl.ecida, sua ratio
cognoscendi '· também M TIERI Manual de Direito PenalI, 1999, p. 119, admite ape-
n a função de ratio cognos endi da tipicidade em relação ' antijuridi idade. m posição
e n trária MACHADO Direito criminal: parte geral, 1987, p. 90-91, consid ra o tipo ratio
essendi da antijuridicidad , nÍI rme a e oria elementos negativos do tipo; igua1menc
REAL JR, Instituições de Direito Penal (parte gerai}, 2002 v. 1, p. 139-1 40, considera que
o tipo "não é apenas a ratio cognoscendi da antijuridicídade, mas a sua ratio essendi."
Páginas: 103
104 Teoria do Fato Punível
legal descreve as caract rísticas positivas do tipo de injusto, enquanto
os preceitos permissivos constituem características negativas do tipo de
injusto, eparadas dos tipos legais por motivos técnicos - afinal, seria
impraticáv 11 r o tipo de injusto dess modo: matar alguém, xc to em
legítima defesa, em estado de necessidade etc.
3. Adequação social e exclusão de tipicidade
A t oria da adequação social, formulada por WELZEL, xprim
o pensamento de qu ações realizadas no contexto da ordem social histó-
rica da vida47 são ações socialmente adequadas - e, portanto, atípicas,
ainda que correspondam à d scrição do tipo l gal.
As 1 só s corporais ou homicídios compr ndidos nos limites do
dever d cuidado ou do risco permitido na circulação de veículos, no
funcionam nto d indústrias, ou na prática d sport s, por x mplo,
não pr nche1n nenhum tipo 1 gal d 1 são, por força d sua adequação
social. Igualm nt , açõ s abrangidas p lo princípio da insignificância
( Geringfugigkeitsprinzip) não são típicas: a ntrega de pequ nos pr -
sent s d final de ano a mpr gados m s rviços públicos de coleta
d lixo ou d corr ios, m fac d sua g n ralizada aprovação, não
constituem corrupção; jogos de azar com pequenas perdas ou ganhos
não são punív is; manifestaçõ s injuriosas ou difamatórias no âmbito
fa1niliar são adpicas48 . S o tipo 1 gal descrev injustos p nais, ntão,
evident ment , não pod incluir açõ s socialm nt ad quadas.
A opinião do1ninant compr nd a adequação social co1no
hipót s d xclusão d tipicidad 49 , mas xist m s tores que a con-
47 WELZEL, Das Deutsches trafrecht, 1969, § 10, p. 56.
48 ROXI , Straftecht, 1997, § 10, n. 40, p. 243 . No Br il. omp rar
ManuaLdeDireitoPenalI, 1999, p. 138-139.
49 JES HE K/WEINGEND, Strafrecht, § 25, IV, p. 251 .; RA H / ZIPF,
Strafrecht 1, 1992, § 17, n. 23, p. 222; , Strafrecht, 1994, p. 53.
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Capítulo 5
sid ram como justificante 50 , como exculpante 51 , ou como princípio
geral de interpretação da lei penal 52 . Sem dúvida, a adequação social
é um princípio geral que orienta a criação e a interpretação da lei
p nal, mas sua atribuição à antijuridicidad pr ssupõ a ultrapassada
concepção do tipo livre de valor, sua compr nsão como xculpant
pr ssupõe uma inaceitável identificação ntr a ad quação social d
d t rminadas açõ s a natur za proibida do injusto 53 .
4. Elementos do tipo legal: objetivos, subjetivos,
descritivos e normativos
O tipo d conduta proibida constitui uma unidad subj tiva
obj tiva d el m ntos descritivos normativos. O studo do tipo
1 gal como tipo objetivo tipo subjetivo, int grado por component s
d scritivos normativos, hoj g neralizado na ciência do Dir iro
P nal, par e uma n e ssidad m todológica d t nninada por r la-
ções d congru "' ncia subjetiva e obj tiva, como dolo erro de tipo ,
por exemplo. É importante sab r que os 1 mentos constitutivos
do tipo s ntr cruzam: 1 m ntos obj tivos pod m s r d critivos
(coisa) ou normativos (alheia); 1 m ntos subjetivos tamb m pod m
s r d scritivos (o dolo) ou normativos (a intenção de apropriação, na
xpr ssão para si ou para outrem, do furto). E1n alguns tipos 1 gais as
dimensõ s subj tiva objetiva estão ntr laçadas: assim, o artifício,
ardil ou fraude, no est lionato (art. 171), r fi rem acont cimentos
xt rnos impensáveis sem a cansei "' ncia int rna do ngano 54; por
outro lado, elementos d scritivos possu m, tamb 'm, component s
50 H MI DHAU ER, Lehrbuch, 1975,p. 9-26.
51 ROEDER, D ie Einhaittmgde sozialadãquaten Ri ikos, 1969 . ..
52 H IR H , oziale Adaquanz und Unrechtslehre, Z rW, 74, 1962. D OLLIN , D ie
Behandlung der Korperverletzung im 1JOrt im rystem der tmfrechtlichen ozialkontrole,
TsW, 96, 1984, p. 55 .
53 RO T , Strafrecht, 1997, § 10, n. 36, p. 241.
54 RO , Strafrecht, 1997, § 10, n. 53, p. 250. No Brasil, ver
ao D ireito Penal, 2002, p. 11 2-117.
105 106 Teoria do Fato Punível
normativos porque d pendentes d valorações jurídicas (o 1n nc10-
nado conceito de coisa, por exemplo).
5. Modalidades de tipos
Al'm da organização dos tipos 1 gais p la natur za do b m ju-
rídico prot gido (a sim, o Código P nal), os tipos 1 gais pod 1n s r
classificados conforme outros critérios.
5.1. Tipos de resultado e de simples atividade. S gundo ar lação
entr ação resultado, os tipos pod m s r assim classificados: a) tipos
de resultado, com s paração spaço-t mporal ntr ação resultado,
ligados por relação de causalidade (homicídio, furto, estelionato etc.);
uma categoria sp cial de tipos d r sultado ' formada p los tipos
qualificados pelo resultado - hoje, clara1n nte inconstitucionais-, m
qu a r alização d um tipo-bas (1 são corporal simpl s, roubo te.)
produz, d 1nodo causal, r ultados especialin nte graves, corno a
mort da vítima (art. 129, § 3° art. 157, § 3°); b) tipos de simples ati-
vidade, m que ar alização da ação não produz r sultado ind pend nt
(a violação de domicílio (art. 150), o falso test munho (art. 342) te.).
I
A distinção possui int r ss prático porqu r lação de causalidad
(entre ação e resultado) somente existe nos tipos de resultado, não
nos tipos d simples atividad 55 .
5.2. Tipos simples e compostos. S gundo a quantidad d b ns ju-
rídicos protegidos, os tipos pod m ser simples e compostos: a) os tipos
simples prot g m ap nas um b m jurídico, como o homicídio (vida),
a lesão corporal (int gridad ou saúd corporal), o dano (patrimônio)
te., b) os tipos compostos prot g m mais d um b m jurídico, como o
roubo, a xtorsão mediant sequ stro te., qu prot g mo patrimônio
a liberdade individual, assim como a integridade corporal a vida,
O, Introdução 55 OTTO, Grundkurs trafi"echt, 1996, § 4, n. 8-10, p. 40; RO , Strafrecht, 1997,
§ 10, n. 102- 104, p. 274; L,JJ.L,L...] / , Strafrecht, 1998, n. 22-24, p. 7.
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Capítulo 5
na modalidades qualificadas p lo resultado (art. 15 7, § 3° e 15 9,
§§ 2º e 30) 56 _
5.3. Tipos de lesão e de perigo. S gundo o tipo d ser va uma lesão
do obj to de proteção ou um perigo para a integridade do obj to d
prot ção, distingu -s ntre tipos d lesão e tipos d perigo: a) os tipos
de lesão - a maioria dos tipos legais - caracterizam-se pela lesão real
do objeto da ação, como o homicídio, a 1 são corporal etc.; b) os tipos
de perigo d ser v m som nt a produção d um p rigo para o obj to
de prot ção, distinguindo-se, por sua vez, m tipos de perigo concreto
e tipos de perigo abstrato.
O s tipos de perigo concreto xig m a t tiva produção de peri-
go para o obj to d prot ção, d modo qu a aus"ncia de l são do
bem jurídico par ça m rament acid ntal, como o p rigo d con-
tágio venéreo (art. 130), o perigo para a vida ou a saúde d outrem
(art. 132), o inc "ndio (art. 250), a xplo ão (art. 251) te. Segundo
SCHU EMAN , o p rigo concr to caracteriza-s p la aus "ncia
casual do r sultado, e a casualidade r p r senta circunstância em cuja
ocorr"ncia nãos pode confiar 57 •
Os tipos d perigo abstrato pr sum mo p rigo para o obj to d
proteção - ou seja, independem da produção real de perigo para o be1n
jurídico p rot gido, como o abandono d incapaz (art. 133), a difusão
de do nça ou praga (art. 259) etc. 58 • Hoj e, afirma-se a inconstitucio-
nalidade dos tipos d perigo abstrato: GRAUL 59 r jeita a pr sunção d
perigo dos crim s d p rigo abstrato; SCHRÔDER6º propôs admitir a
prova da ausência d p rigo; CRAMER61 pr tendeu r d finir o p rigo
abstrato como probabilidade de perigo concreto; até JAKOB 62 afirmou
56 ROXI r, Strafrecht, 1997, § 10, n . 125, p. 282 .
57 H E , Moderne Tendenzen in der D ogmatik der FahrUssigkeits- und
Gefahrdungsdelikte, ]A, 1975, p. 793 s.
58 ROXI r, Strafrecht, 1997, § 10, n. 122-1 23, p. 28 1; LS/ ' L
1998, n. 25-30, p. 7.
59 U1,, Abstrakte Ge.fohrdungsdelíkte und Prasumtíonen im trafrecht, 199 1.
:~ HRO DER, D ie Gefiihrdungsdelikte im traftecht, Z tW, 81, 1969, p. 14 s.
' RAMER D er Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefahrdungsdelikt, 1962, p. 67 .
62 J O BS, Kriminalisierung im Vo,feld einer Rech-irgut:sverletzung, ZStW, 97, 1985 p. 75 1 s.
107 108 Teoria do Fato Punível
a ilegitimidade da incriminação m áreas adjac ntes à l são do bem
jurídico. Em outra posição, destacando a potencial p roteção de bens
jurídicos dos tipos de perigo abstrato - aparentemente indissociáveis
d políticas comprom tidas com o quilíbrio cológico, o control
das atividad s conômicas -, HORN BREHM 63 pro pó m fundar
a punibilidad do perigo abstrato na contrariedade ao dever, como um
perigo de resultado ( n ão como um resultado de perigo) FRI CH 64
pr tende compre nder os delitos de perigo abstrato como delitos de
aptidão (Eignungsdelikte), fundado na aptidão concr ta ex ante da
conduta para produzir a cons quência lesiva.
5.4. Tipos instantâneos (ou de estado) e permanentes (ou du-
ráveis). Segundo a conclusão imediata ou a manutenção t mporal
da situação típica, os tipos podem ser instantâneos (ou de estado) e
permanentes (ou duráv is) : a) os tipos instantâneos co mpl tam-s com
a produção de d t rminados stados, como o homicídio (art. 121) ,
a 1 são corporal (art. 129), o dano (art. 163); b) os tipos permanentes
caract rizam-s p la xt n são no t mpo da situação típica criada
confo rme a vontade do autor, como o sequestro ou cárcere privado
(art. 148), a violação de domicílio (art. 150), e1n que a consumação
já ocorr com a realização da ação típica, mas p rman c m stado
d consumação nquanto dura a invasão da ár a prot gida p lo tipo
l gal. A distinção t m int ress prático : nos tipos perman nt s 'pos-
Ív 1a coautoria a participação por cumplicidad após a consumação
porque o tipo n ão está, ainda, terminado ou exaurido; também du-
rant a r alização d um tipo p rman nt pod m s r r alizados tipos
instantâneos, m concurso material, como , por x mplo, stupro da
vítilna dos questro ou da violação de domicílio 65 .
5.5. Tipos gerais, especiais e de mão própria. S gundo o círculo d
autor s, os tipos classificam-se em gerais e especiais: a) os tipos gerais
trafrecht,
63 H Konkrete Gefohrdungsdelikte, 1973, p. 28 s.; BREH Zur Dogmati.k des
abstrakten Gefahrdungsdelikts, 1973, p. 126 s.
64 R · H , An den Grenzen des trafrechts, rree/Wessel -F , 1993, p. 69 .
65 ROXIN, trafrecht, 1997, n. 106-1 07, p. 275; · L /BE LKE, trafrecht, 1998,
n. 31 -33, p. 8.
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Capítulo 5 109
pod m ser r alizados por qualquer p ssoa, como homicídio, lesão
corporal, furto; b) os tipos especiais somente podem ser realizados
por sujeitos portadores de qualidades descritas ou pressupostas no
tipo l gal, como a qualificação d funcionário público no p culato
(art. 312), na concussão (art. 316), na corrupção passiva (art. 317)
te. Compl m ntarm nte, distinguem-s os tipos esp ciais m pró-
prios impróprios: a) tipo sp cial próprio, s a qualidad special do
autor fundamenta a punibilidade (os crimes do funcionário público
contra a administração m g ral); b) tipo sp cial impróprio, s a
qualidad especial do autor apenas agrava a punibilidade (a qualidad
d funcionário público na falsificação d docum nto público ou na
falsidade id ológica) 66 . Finalment , exist m alguns tipos chamados d
mão própria, porqu somente pod m s r realizados por autoria dir ta,
como o falso t st munho (are. 342) - , portanto, constitu m xc ção
à r gra d qu todos os tipos p nais pod m s r r alizados por autoria
dir ta ou m diata67 .
5.6. Tipo básico, variações do tipo básico e tipos independentes.
Segundo descreva os pressupostos m ínimos de punibilidade, ou
contenha detalhes qualificadores ou atenuadores do tipo de injusto,
os tipos pod m s r assim agrupados : a) tipo básico, qu r pr s nta
a forma fundam ntal do tipo d injusto (1 são corporal, furto te.);
b) tipo privilegiado ou qualificado, conform indiqu caract r liga-
dos ao modo d x cução, ao mpr go d c rtos m io , às r laçõ s
entre autor e vítima ou a circunstâncias d t 1npo ou d lugar, qu
atenuam ou agravam a punibilidad do fato (por x mplo, homicídio
privil giado ou qualificado, m r lação ao homicídio simpl s), porqu
ssas variações típicas constitu m !ex specialis em relação ao tipo bási-
co, xcluído como norma g ral. Em caso d xist "ncia simultânea d
formas qualificadas e privil giadas, preval cem as formas privilegiadas
(homicídio por motivo d relevante valor social ou moral (art. 121,
66 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 4, n . 19-20, p. 41; RO Strafrecht, 1997,
§ 10, n. 129-130, p. 283; WE /8 K StraJrecht, 1998, n . 39-40, p. 9.
67 OTTO, Grundkurs trnfrecht, 1996, § 4, n . 21, p. 41; E / L , Strr,frecht,
1998, n. 40, p. 9.
Páginas: 109
11 0 Teo ria do Fato Punível
§ 1°), r alizado com emprego d veneno (art. 121 , § 2°) 68 . Enfim,
os tipos independentes ( também chamados delictum sui generis) pos-
suem seu próprio conteúdo típico: o roubo (art. 157) em relação
ao furto (art. 155) ao constrangim nto il gal (art. 146) cont 'mas
características d ss s últimos dois tipos, mas p la combinação d ssas
características constitui um tipo l gal ind p nd nt ; também o in-
fanticídio (art. 123) m r lação ao homicídio (art. 121 )69 .
5.7. Tipos de ação e de omissão de ação. S gundo as formas básicas
do comportamento humano, os tipos pod m ser d ação ou d omissão
de ação: a) os tipos de ação corr spond m a comportam ntos ativos,
d scritos m forma positiva no tipo legal, como o furto (art. 155), o
stupro (art. 213); 6) os tipos de omissão de ação corr spondem a co1n-
portamentos passivos, que podem se apresentar como omissão p rópria
ou como omissão imprópria: b 1) a omissão própria ' d scrita d forma
n gativa no tipo 1 gal caract riza-s p la simpl s omissão da ação
mandada, que infring o d v r jurídico d agir, co1no a omissão d
socorro (art. 135) ou a omissão d notificação de do nça (art. 269);
62) a omissão imprópria (ou comissão por omissão) constitui o reverso
dos tipos de ação e caracteriza-se pela atribuição do resultado típico a
suj itos m posição d garantidor do 6 m jurídico qu , com infração
do d v r jurídico d agir, omit m a ação mandada para imp dir o
r sultado, como o pai qu , podendo salvar o filho qu caiu na piscina,
consci nt m nt , não imp d sua mort por afogam nto 70 .
5.8. Tipos dolosos e imprudentes. S gundo a natureza do l 1n nto
subj tivo, a ação a omissão de ação podem s r classificadas m dolo-
sas e imprudentes: a) as ações omissões dolosas são produzidas p la
vontad consci nt do autor; 6) as ações e omissões imprudentes são
produzidas pela l são do d v r de cuidado ou do risco p rmitido m
ações socialm ent perigosas. Essa classificação permit sist matizar os
68 ROXI trnfrecht, 1997, § 10, n . 131 -2, p. 284; ELS/BE LKE, trafrecht,
1998, n. 107-1 09, p. 31.
69 ROXI , trafrecht, 1997, § 10, n . 134, p. 285 .
70 OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 4, ns. 3-7, p. 39; L /BE E,
Strafrecht, 1998, n. 34 s., p. 8-9.
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Capítulo 5 111

tipos 1 gais m struturas típicas compr nsivas d todos os tipos d

crimes: a) o tipo de injusto doloso; b) o tipo de injusto imprudente;
c) o tipo de injusto de omissão de ação (doloso e imprudente). este
livro, o studo das struturas típicas fundam ntais do Direito P nal
brasil iro segu esse sist ma d classificação.

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CAPÍTULO 6
T ORIA DA AÇÃO
I Introdução
1. A teoria da ação é um te1na central da moderna sociologia, que
trabalha com vários conceitos d acão, como mostram os mod los
>
t l ológico, stratégico, normativo, dra1natúrgico e co1nunicativo
de ação, definidos p la teoria sociológica. Entr os conceitos de ação
des nvolvidos pela sociologia, apenas os mod los teleológico e comu-
nicativo de ação são utilizados na dogmática p nal para definir a ação
co1no fundain nto psicossomático do cone ito d crime.
1. 1. O mod lo teleológico d ação - conh cido na dogmática p nal
como teoria final da ação - define ação como r alização de um fim
ou a ocorr "ncia d uma ituação d s jada, na m <lida m que o ator
(a) seleciona os meios adequados e (b) emprega esses meios de modo
apropriado para produzir o resultado ou a situação pr t ndidos. 1
1.2. O mod lo estratégico de ação - uma ampliação utilitarista do
modelo teleológico d ação para áreas da conomia, da sociologia
da p i ol ia o ial gu do t oria o - d fin ação co1no
projeção de um resultado conforme xpectativas de decisão dirigida ao
fim, d um ou mais ator s, com s 1 ção d m ios ad quados ao fim,
d p nt d vi ta da máxima utilidad u xp ta tiva d utilidade. 2
1.3. O 1nod lo normativo d ação não se relaciona, em princípio, ao
comportam nto de um ator isolado, qu ncontra m seu m io outros
atores, mas aos m mbros d um grupo social que ori ntam sua ação
1 HAB_L_,.........
Ll , Theoriedes kommunikativen Handelns. Frankfurt: uhrkamp, la edi ão,
1995, V. 1, p. 126- 127 e V. 2, p. 306-307.
2 P , TheStructureofSocialAction. New York: 1949, p. 75 s.
Páginas: 113
114 Teoria do Fato Punível
por valores comuns. 3
1.4. O mod lo dram atúrgico de ação nãos r laciona, primariain nt ,
n m ao ator isolado, nem aos integrant s d um grupo social, mas
aos partícipes da int ração conform repr s ntaçõ s do público, em
qu o ator r presenta o mundo subj tivo/obj tivo de obj tos soc1a1s,
perante o qual se apresenta. 4
1.5. O modelo comunicativo d fine ação p la int ração de dois ou mais
suj eitos capaz s d fala ou d ação numa r lação int rpessoal atrav 's
do discurso ou da linguagem como m eio (a) de co1npr ensão, (b) de
coord nação da ação (e) d socialização dos indivíduos 5•
2. o Dir ito Penal a controv 'rsia sobr o conceito de ação também
é intensa, mas limitada a definições de ação esp cíficas da dogmática
penal, cuja existência 'r suita à ci "ncia do D ir ito Penal - com exc -
ção do modelo teleológico de ação e do modelo comunicativo de ação,
d s nvolvidos p la sociologia. Assim, por x mplo, o c 'l br d bat
ntr o mod lo causal d ação, qu define ação como modificação
causal do mundo exterior, e o modelo final de ação (ou teleológico),
qu define ação como r alizaçã d ati id d fin al min u a prim ira
m tad dos ' culo 20. Na segunda metad do 'culo 20, o surgim nto
de outras definições de açã n ogrn ática penal in iabilizou qual-
qu r cons nso sobre o t ma: o mod lo social de ação, uma spéci d
tentativa de conciliação dos modelos causal e final, de.fine ação como
comportam nto humano dominado ou dominável pela vontade, do-
tado d relevância social; o mod lo negativo d ação d fine ação co1no
a evitável não evitação do resultado tipico; o modelo pessoal de ação
define ação como manifestação da personalidade humana. Existe1n
ainda outras d finiçõ s d ação, cujo int r ss ci ntífico limitado ou
, Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: uhrkamp, 1995, v.
4
rwin. Interactionsrituale, 197 1; do mesmo, D as índividuum im
ojfentlichenAustausch: 1974. ln: HAB , Theorie des kommunikativen Handelns.
Frankfurt: uh rkamp, 1995, v. 1, p. 128.
5 HABE Theorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: uhrkamp, 1995, v.
1, p. 128 e v. II, p. 208 s.
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Capítulo 6 11 5 116 Teoria do Fato Punível

influência reduzida no Dir ito P nal não justificam descrição deta-
lhada: por exemplo, o modelo lógico-analítico, que define ação como
emprego de regras da experiência, da lógica e da linguagem, confonne
HR 6 ; o mod lo d ação intencional, q u define ação como
atuação decisiva par ac n c·m n eg nd Kl HÃUSER7; o
modelo de ação significativa) que d fine ação como o sentido de um
substrato) conform VIVES ANTO 8 •
Assim, consid rando qu os 1nod los d ação causal, t 1 ológico,
social, negativo, pessoal e comunicativo stão vivos na lit ratura na
jurisprudência cont mporâneas, estruturando sist mas mais ou m -
nos difer nte d fato punív 1, é n c ssário descrev r cada uma d ssas
definições do conceito d ação, bem co1no mostrar a importância
teórica e prática do conceito de ação para compreensão e aplicação
do Dir ito Penal 9•
II. Definições do conceito de ação
1. Modelo causal de ação
O mod lo causal d ação, laborado por LISZT, BELI G
BRUCH- os fundador s do sistema clássico de fato punível, uma
construção teórica baseada nas categorias do mecanicismo do século
19 -, d fine ação como produção causal de um resultado no mundo
exterior por u1n co1nporta1n nto humano voluntário 10 .
O mod lo causal de ação possui estrutura objetiva: a ação
humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o
resultado como uma fonna se1n conteúdo, ou u1n fantas ma sem san-
gue, conform xpr ssão de BELING; a voluntariedade da ação indica
ap nas ausência de coação física absoluta; o resultado d modificação
no mundo exterior ' elem nto do cone ito d ação - assim, não xist
açãos m resultado 11 • Como afirmaria mais tarde WELZEL, a teoria
causal da ação desconhece a fu nção constitutiva da vontade dirigente da
ação , por isso, transforma a ação m simpl s p rocesso causal obj t1vo
desencadeado por um ato de vontade qualquer 12 .
O mod lo causal d ação estrutura o sist ma clássico d e crim ,
assim cone bido: a) a dimensão objetiva da antijurídicidade típica é
formada pelo processo causal exterior; b) a dimensão subjetiva da cul-
pabilidade '.constituída p lar lação psíquica do autor com o r sultado,
sob as formas d dolo imprud "ncia. Como s v", os lem ntos causais/
objetivos integra1n a antijuridicidad típica, os le1n ntos psíquicos/
subjetivos int grama culpabilidade 13 •
O sistema clássico de crime d esintegra-se, progressivamente, a
partir d d scob nasci ntíficas qu r v 1am contradiçõ s m todo-
lógicas insanáv is: a) na t oria do tipo, a nec ssidad do dolo para
caract rizar a t ntativa d qualqu r crim doloso - s pr s nt na
tentativa, não pode d saparec r no fato consumado-, mostra que o
tipo legal não pod cont r soment 1 m ntos obj tivas; b) na teoria
da antijuridicidade, a d scoberta dos cha1nados elem entos subjetivos do
injusto (hoje, elementos subjetivos especiais, como intenções, tendencias
atitudes especiais), revela uma dim nsão subjetiva no injusto, ntão
r s rvado exclusivam nte aos elem ntos obj tivos; e) na t oria da
culpabilidad , a aus "ncia d relação psíquica do autor com o fato na

6 Ver H R , K.A, trukturen der Z urechnung, 1976, p. 13; do mesmo trafrecht nach
logúch-an_f!,lytischer Methode, 1988. 11 Nesse sentido , WELZEL, D as D eutsche trnftecht, 1969, § 8, III 2,. p. 39-42; ROXIN,
7 KINDHAU ER, l ntentionale Handlung, 1980, p. 202 s. trafrecht, 1997, § 8, n. 10-1 6, p. 187-189.
8 V] r O I, Fundamentos del sistema penal, 1996. 12 WELZEL, Das D eutsche Strafrecht, 1969 § 8, III 2, p. 40. o Brasil, ver a crítica d
9 Para uma xposiçã ríti de l!rnn d mod 1 er TAVARE Ar controvérsias M IERI Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 11 1- 11 2; também, ZAFFARO NI/
em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 13-30. PI RA GEU Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 203-204, p. 42 1-427 .
10 LISZT, Strafrecht, 189 1, p. 128 . 13 Ver TAV , Teorias do delito, 1980, n. 22, p. 20.

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Capítulo 6 117 11 8 Teoria do Fato Punível

imprudência inconsciente mostra uma falha no cone ito psicológico 2. Modelo teleológico de ação
de culpabilidade 14.
O sist ma clássico d fato punível do mod lo causal d ação 2.1. Conceito
evoluiu para o atual sistema neoclássico de fato punível1 5, um produto
da reorganização t 1 ológica do mod lo causal de ação segundo fins
O mod lo final d ação, d s nvolvido na sociologia como
e valores do Direito Pen al1 6 : a) o conceito de ação deixa de ser apenas
cone ito tel ológico de ação, fo i introduzido na dogmática penal
naturalista para s r, tamb m , normativo, red finido como comporta-
I

por L 22 como crítica ao mod lo causal de ação, com as con-

mento humano voluntário 17; b) o tipo de injusto - ou antijuridicidade
tribuições posterior s de MA RACH 23, RMI KAUFMAN 24,
típica- perde a natur za livre de valor para incluir lementos normati-
RATENWERTH 25 , HIRSCH 26 outros. O mod lo teleológico d
vos, como docum nto, motivo torpe etc. , e elementos subjetivos, como
ação, no e ntro da teoria filosófica da açã d d ÓTELES, d -
as in t nçóes t ndências speciais de ação , at m sm o, o dolo naI

fin ação como realização de um fim, porqu o ator produz uma situação
t ntativa 18 ; c) a culpabilidade strutura-s como conceito psicológico-
desejada na m dida em que escolhe os meios adequados para produzir o
-normativo, com a reprovação do autor pela formação de vontade
resultado e os emprega de modo apropriado, como diz HABERMA 27 .
contrária ao d v r19 .
Assumindo ssa perspectiva, Z d fin nc 1 d ação como
O sist ma neoclássico de fato punível está presente em comen- realização de atividade final p l qual ab r cau al adquirid p 1
tários famosos da 1 gislação p nal orno DREH R- RÕ DLE20 , experiência e preservado como ciência, permite prever as consequências
ou em autores modernos como AU KE 21 , por exemplo, e na juris- possíveis da ação, propor diferentes fins e dirigir a atividade para reali-
prudência dominante dos tribunais alemães, com resultados muito zação do fim . r ulação clássica d LZ 28 •
m lhant ao d mai mod los - o qu d monstra qu não xist m
/1.çáo humana é exercício de atividade final Ação é, por
métodos certos ou errados, ap nas métodos m lhores ou piores.
isso, acontecimento final não meramente causal A finali-
dade ou o sentido final da ação se baseia no poder humano
de prever, em determinados limites, porforça de seu saber
causal os possíveis efeitos d.e sua ativida.de propor-se dife-
rentes fins e dirigir, pl.anifi adament , sua atividade para
realização destes fins. (...) Porque afinalidade se baseia na
14 Ver WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, III 2, p. 39-40.
15 RO Strafrecht, 1997, § 7, III, 14-15, p. 151 -2.
16 JE H K/WET O, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 22, III, p. 204-208. No 22 WELZ EL, Dn.s Deutsche trafrecht, 1969, § 8, I , p. 33-34.
Brasil, ver TAVARE , Teorias do delito, 1980, n. 42-45,/. 42-43 . 23 RA H/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n . 38-42, p. 201-203.
17 Assim, MEZ ER Moderne U'íége der trafrechtsdogmati , 1950, p. 12. 24 AR1 1 Zum tand der Lehre vom Personalen Unrecht, Wclzel-F ,
18 a base dessas mudan as estão os trabalhos de FI HER, Die Rechtswidrigkeit mit 1974, p. 393 .
besonderer Berucksichtigung des Privatrechts, 1911, p. 138; HEGLER, D ie Merkmale 25 TRATE WERTH, trafrecht I, 1981, n. 140.
des Verbrechens, Z tW 36 (1915) p. 27; MEZGER, Die subjektiven Unrechtselemente, 26 HIRS H, Der Streít um Handlungs- und Unrechtslehre, Z tW 93 (1981), p. 83 1.
GS 89 (1924), p. 207. 27 H 8 , , 7heorie des kommunikativen Handelns. Frankfurt: uh rkamp, 1995, v.
19
im F , Uber den Aujbau des chuidbegriffi, 1907, p. 11. o Brasil, ver 1, p. 126-127 V. 2, p. 306-307.
TAVARE , Teor_ias do delito, 1980, n. 48, p. 45-46. 28 WELZEL, Das Deutsche trefrecht, 1969, § 8, I, p. 33-34. o Brasil, ver a excelente
20 DR H R-TRO DLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995 . descricão do desenvolvim mo do mod 1 final d acão, em TAVARE Teorias do
21 A KE, Strafi"echt, eine einfahrung, 2000, n. 151-161, p. 258 -261. delito,'1980, n. 57-64, p. 52-60 . '

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Capítulo 6 11 9
capacidade da vontade de p rever. em determinados limites
as consequências da interven ão causal e, através desta
dirigi-1.a de modo planificado para a ri ttlização dofim a
vontade consciente do fim, que dirige o acontecer causal
é a esp inha dorsal da a ãofinal "
O mod lo final (ou teleológico) d ação part da distinção ntr
Jato natural ação humana: o fato natural ' fi nô1n no d tenninado
pela causalidade, um produto mecânico de r lações causais c gas; a
ação humana ' acont cim nto dirigido p la vontad con ci nt do
fim 29 . Na ação humana, a vontade é a n rgia produtora da ação,
nquanto a consci "ncia do fim ' sua dir ção intelig nt : a finalidad
dirige a causalidade para configurar o futuro conforme o plano do
autor. a t oria d WELZEL a vontad conscient do fim ' a espinha
do rsal da ação30 , enquanto o acontecimento causal é a resultante casual
d compon nt s causais pr x.istentes. A finalidade é, por isso - figu-
rativamente falando - vidente, a causalidade, cega31.
2.2. Estrutura
A unidad subj tiva e obj tiva da ação humana ' o fundamento
r al da strutura subjetiva obj tiva do tipo de injusto. A homogenia
entre t o ria da ação (substantivo) e t o ria da ação típica (substantivo
adj eivado) ' um dos m 'ritos do mod lo final d ação. A dim nsão
subjetiva da ação (ou projeto de realização), cuja espinha dorsal é a
vontad consci nt do fim, compr nd :
1) a proposição do fim, co1no conteúdo principal da vontade
consciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui
o dolo dir to d prim iro grau);
29 As im MA H /ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 41, p. 202; WELZEL, D as
Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34.
30 Ver LZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I, p. 34; MA RA H /ZIPF, 1992,
Strafrechtl, § 16, n. 4 1, p. 202.
31 • Z L, Das D eutsche Strafrecht, 1969 , § 8, I, p. 33 .
Páginas: 119
120 Teoria do Fato Punível
2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim, determinados
regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo, inte-
gram o dolo direto de segundo grau, se configuram resultados típicos).
Como a utilização dos meios scolhidos pode d t rminar outros
h itos div rsos do fi1n, surge o probl ma da relação dess s efeitos
colaterais ou secundários com a ação: objetivamente, em relação à
natureza dos m ios, os efeitos colat rais pod m s r necessários ou pos-
síveis; subjetivam nte, m relação à vontad conscient do autor, os
h itos colat rais pod m r (a) incluído na vontad consci nt , (6)
incluídos na consci "ncia, mas excluídos da vontade, ou (c) xcluídos
da consci "ncia e da vontade. Assim, a dimensão subjetiva da ação
co1npr nde, secundaria1n nt :
3) a rep resentação dos efeitos colaterais n e ssários ou possív is
ligados causalment aos m ios s lecionados: o autor pod dirigir a
ação para incluir ou para excluir ss s fi itos colat rais, conform as
guint s alt rnativa :
a) os fi itos colaterais representados como necessários int grama
vontad consci nt do autor, ainda qu lastimados ou ind s jados: s
o autor os representa co1no necessários e realiza a ação, int gra1n sua
vontad conscient , portanto, a ação (no tipo subj tivo constituem
o dolo direto de segundo grau);
b) os efeitos colaterais r pr s ntados como possíveis integram
a consci "ncia do autor, mas d p ndem da atitude pessoal d st para
int grarem a vontad : b 1) s o autor consente na produção dos fc itos
colar rais repr s ntados co1no possíveis (conforma-se ou concorda com
eles), então esses eventuais efc itos colaterais integram também a vontade
do autor , por xt nsão, a açã om a nt im nt fi nal (n tipo
subj tivo, constitu m dolo v ntual); 62) s o autor não consente na
produção desses eh itos colat rais r pr sentados como possív is (não se
conforma ou não concorda com eles) - ao contrário, confia m sua não
ocorr "ncia, ou espera h n ament poder evitá-los pelo modo concr -
to de xecução da ação-, então sses efeitos não integram a vontad do
autor, n 1n a ação co1no fi nô1n no struturado pela finalidade (podem
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Capítulo 6 121
s r atribuídos ao autor como imprud "ncia consciente, se existir o tipo
respectivo). Efeitos colaterais necessários ou possíveis não representados
pelo sujeito não integram nenhu1na vontade consciente do autor e,
assim, stão xcluídos da ação como r alização do propósito (pod m
s r atribuídos ao autor como imprudência inconsci nt , se ex1st1r o
tipo r sp ctivo).
A dim nsão obj tiva da ação (ou realização do projeto) r presenta
ua mat rialização no mundo r al: a utilização dos m ios s 1 cionado
para realizar o fim proposto, com ou sem repr sentação dos fi ito
colaterais necessários ou possív is 32 , constitui mat 'ria do tipo obj tivo.
A teoria final da ação contribuiu para identificar o fundamento
psicossomático do conceito de crime: a unidad subjetiva e objetiva da
açã hu an qual'fi ada p lo at ibu axi ló i o d ip d ·nju to
e da culpabilidade, como base real do cone ito de fato punív l. AI' m
disso, a estrutura final da ação parec pressuposta na função atribuída
às normas p nais, qu s dirig m à vontade humana co1no proibições
ou como determinações de ação: a estrutura final da ação humana seria
constitutiva para o Direito P nal, cujas proibições ou mandados não
dirig ma proc s o causais cegos, mas à vontad humana capaz d
configurar o futuro 33 . A validade d ssa tes é reconh cida por setor s
significativo da doutrina mod rna. MA RACH/ZIPF d fin m a
estrutura final da ação humana como o component antropológico
da responsabilidad p nal34; EBERT destaca a concordância ntr o
conceito final de ação e a função das nonnas penais, como proibições
determinações de ação dirigidas à vontade humana, acr se ntando
qu a inclusão do conteúdo da vontade no conceito d ação p rmit
co1npre nd r o seu significado como ação típica e como ação injusta35•
A crítica de qu o modelo final- cuja capacidade xplicativa da
ação dolosa ' r conh cida por todos - t ria dificuldad s para xplicar
32 im, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 8, I , p. 34-35.
,l,Jlld~-'- , brasil~iro, 1997, n. 202, p. 422.
33 As im, WELZEL, Das D eutsche Strafrecht, 1969, § 8, II , p. 37.
34 RA H / ZIPF, 1992, Strafrecht I, § 16, n. 48, p. 205.
35 EBERT, Stra.fi'echt, 1994, p. 22-3 .
Páginas: 121
122 Teo ria do Fato Punível
a ação imprudente e a omissão d ação 36, parece inconsistente. A ação
imprudente é definível como execução defeituosa de ação permitida:
o defeito da ação reside no modo concreto de sua realização, lesivo do
dever de cuidado ou do risco permitido mações socialm nt p rigosas,
porque o autor confia na evitação d consequências sociais indes jáv is,
ou simpl sm nte não pensa nelas 37 . A omissão de ação, ao contrário da
ação dolosa (que não dev ria t r sido r alizada) ou da ação ünprudent
(que deveria ser r l' za.d de outro modo), deve ser pensada como
ação mandada, um acont cimento social construído p la finalidade
de proteger b ns jurídicos em situação de perigo: a inexecução da
ação mandada por um suj ito capaz d agir para imp dir o r ultado
proteg r o bem jurídico caracteriza a omissão de ação. Como s v",
a teoria final da ação permite compreender as ações dolosas como
x cução de ações proibidas, as açõ s imprud nt s co1no x cução
defeituosa de ação permitida e a omissão de ação como in xecução d
ação mandada, dolosa ou imprudent 38 .
2.3. O trabalho como novo fundamento teleológico da ação
Assumindo tes de LUKÁCS, 39 que define o trabalho como
transição do s r biológico para o s r social, m diante proposição de
fins e seleção de meios parar alizá-1 RE ATO GOMES propõe, de
modo original, novo fundam ntos filosóficos ociológicos para o
mod lo teleológico de ação. 40
36 Ne e en ido, a rícica. d J HE JK/ I D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996,
§ 23, III , 26, p. 221; tamb'm, ROXl , trafrecht, 1994, § 8, n. 18-25, p. 185- 188.
37 Ver RACH/ZIPF, Strafrecht I, 1992, § 16, n. 40-41, n. 202; WELZEL, Das
D eutscheStrafrecht, 1969, § 8, II, p. 37-38 e§ 18, p. 129 s. No Brasil, ver ZAFFARO I/
P]ERANGELI Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 201, p. 421.
38 Y4 r WE Z l Das Deutsche traftecht, 1969, § 8, II, p. 38. o Brasil, também assim,
Ifil ·D ANTO , Teoria do Crime, 1993, p. 41-42; ME TIERI Manual de
D ireito Penal I, 1999, p. 11 3; ZAFFARO I/PI R.A LI, Manual de D ireito Penal
39 L ·~ •-~~, Gyõr . Para uma ontologia do er Social. ão Paulo: Boi tempo, 2013.
40 GOMES, Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Ri d
Janeiro: Revan, 2016, p. 295 s. (Trabalho ap resentado como Dissertação para obtenção
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Capítulo 6 123
O trabalh como práxi o ial p ui natur za ontológica,
estruturado pelo método teleológico, que define a proposição d fins
para satisfação de necessidades humanas, e pelo 1nétodo causal, que
decid sobre as 1 ção dos m ios para realizar o fim proposto - o qu
pr ssupóe (a) inv stigação das l is que d t rminam os obj tos naturais
e (b) c rto nív 1d conhecim nto d ssas leis naturais. A xperiência
prática do I rabalho po í 1p lo conh cim nto científico das r laçó s
1neio/fim e pela consequente projeção e realização do fi1n mediante
aplicação dos meios s l cionados, é u1n proc sso tel ológico (dir ção
final da causalidade) sobre realidades ontológicas (emprego de meios
obr o obj to do trabalho), assim con tituído: a) obj to do trabalho
- mar / ria da natur za para transformação; b) m ios de trabalho - a
tecnologia, ou instrumentos de transformação da natur za; c) proc sso
de trabalho - aplicação dos meios aos objetos mat riais para produzir
os r sultados projetados. 41
No proc sso d trabalho, a consci "ncia hu1nana constitui a
apropriação psíquica do real natural (obj to do trabalho) e do r al
transformado (resultado r al id ad p 1 trab lhad ) - p acessos
psíquicos que reproduzem o real co1no concreto pensado, como dizia
obre o método em economia poHtica. Em outras palavras, a
cansei "ncia humana é a reprodução da r alidad por r pr s ntaçó s
neurônica d proc s o ontológicos d t rminados por causas naturai
au ai ) i · ( rabalh h u an ).
Assim, o binômio necessidade/satisfação que configura o s r
humano é 1nediado pelo trabalho, confonne a r lação: n cessidad
- trabalho - satisfação da n c ssidade. O pr ssuposto da r lação ' a
corretar produção psíquic das causalidades naturais a cons quent
progra1nação t l ológica do trabalho, pela qual o suj ito transforma o
mundo produzindo utilidades (val res de uso), cujo preço de mercado
do título de Mestre na UERJ , orientado pelo Prof D r. ILO BATI TA) .
41 IR! T O , J. Prefácio. ln: O M E , Renato. Teorias da conduta:
anc ed nc . , e nd · n ia. impa. . Ri d Janeiro: Revan, 201 6, p. 13-21. ompar ,
GO MES, Renato. Teorias da condua antecedentes, tendências e impasses . ·o d
Janeiro : Revan , 201 6, p. 304 s.
Páginas: 123
124 Teoria do Fato Punível
/ medido pelo tempo (valor d troca) . práxi o ial como 1nanipu-
lação teleológica da causalidade pelo processo de trabalho, é fundada
na reprodução consciente das leis causais - origem da relação sujeito/
bj - p I qual n i d r al apar e m sob a forma d
linguag m , necessária à r produção psíquica dor al à comunicação
ocial corr spondente. 42
Eis a r lação dial ' tica suj eito/obj eto: a) o suJeito, cuja ação
t 1 ológica obj tiva (proc sso d trabalho) produz o futuro como uti-
lidade, está m transformação ontológica ubjetiva permanente p la
adaptação à disciplina do trabalho e control progr ssivo dos instintos
- no capitalismo, a conjugação da disciplina do biopod r garantem
ar produção ampliada do capital, como mostra FOUCAULT43; b) o
objeto do trabalho, como natureza transformada pela tecnologia para
criar utilidad s satisfaz r necessidades sob a forma d m rcadoria,
distribuída no m reado como valor de uso dotado d v l d roca
m <lido p lo t mpo d trabalho social n cessário. 44
Em MARX a d rição da natureza teleológica da ação de tra-
balho - portanto, do agir p rodutivo, poderíamos dizer - aparece na
c /1 br comparação com a atividad da aranha da ab lha : a aranha
r aliza operações iguais às do tecelão, e a abelha envergonha muito
arquit to na construção d sua colm ia; mas o pior arquit to sup ra a
m lhor ab lha, porqu projeta sua casa na própria cab ça, ant cipando
na r pr s ntação psíquica o r sultado final do processo de trabalho.
Ness processo, o ho1nem não se lünita a modificar a natureza, 1nas
r aliza s us fins na natureza, p lo conhecimento d modos d faz r
conforme leis naturais, qu permitem subordinar a atividad produtiva
42
TO , J. Prefácio. ln: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
anc e d nc , t nd ncia impas . Rio d Jan. iro : Revan, 2016, p.1 3-21. ompare,
GO M E , Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. · de
Janeiro: Revan, 2016, p. 309 s.
43 FOU AULT, M ichel. Ilfout défendre Ít1 societé. ours au ollege de France, Leçon 17
de março de 1976.
44 lRl O D TO , J. Prefácio. ln: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
amec dente , rendên ias impa e . Rio de Janeiro: Revan, 2016, p. 19.
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Capítulo 6
à sua vontad consci nte45, nquanto se transforma a si mesmo p la
di ciplina do trabalho pelo controle dos instintos.
3. Modelo social de ação
O mod lo social da ação funda o por EBERHARD H IDT
des nvolvido por JE HECK, WE EL outros, ' uma posição
de compromisso ntre os modelos causal e final de ação e, talvez por
causa disso, par e s ramais difundida t oria da ação humana- assim
como apresenta os maiores problemas de definição de conceitos e de
uniformização de linguagem. Nesse sentido, HAFT destaca as diversas
definições do conceito social de ação, ora apresentada como fenômeno
social, ora como co1nportainento humano socialmente relevante- se1n
esclarecer em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da
ação 46 . Essa r !ativa imprecisão do cone ito par e in vitáv 1, porqu
as teorias sociais da açãos riam teorias conciliadoras qu não excluem,
mas incluem as t orias causal e final da ação 47•
Não ' stranháv 1 qu as "nfas s r caiam m polos difer nt s
desse cone iro difuso, com resultados, às vez s, divergentes, como
obs rva EBERT: o 1nod lo social da ação ' uma moldura pr nchível,
às vezes, pelo conceito causal de ação, como causação de resultados so-
cialmente relevantes e, as vez s, pelo cone ito final d ação, como fato r
formador de sentido da realidade social, ainbos incluídos no conceito
45 ,Das Kapital. Berlim: Karl Oi tz Vi d ag, 2007, v. 1, p. 193
46 TAVARE , Teorias do delito, 1980, n. 100, p. 92, já indicava os problemas do modelo.
47 HAFT, tra_fi'echt, 1994, p. 3 1: '.í:I. teoria ociaJ da ão é, hoje, defendidn por manerosos
autores, com ênfa.s 'S diferencüula.s, pela, quais existi m muitas definições pari cidas, -eralmente
não muito comp reensíveis nt1J quais a ação, por exemplo, é definlda como enôm no
iaJ na ua pr dução de efeito deotro da realidad o ial (Eb. chmidt), ou como
comportam nto humano ocialm nt relevant Jescheck), pelas q11ais não se esclarece
imediatamente o que se deve entender por nôm no o ial ou p or relevãn ia ial. A coisa
fica ma;s clara quando se compreende que as teorias sociais da açtío são teorias conciliatkJras
que, em conclusão, não excluem mm in luem a t orlas c,w 11/ efinal de 11.çáo. Por este esforço
de mediação resulta inevitável uma certa imprecisão de conceito. "
Páginas: 125
125 126 Teoria do Fato Punível
social da ação 48 . Essa característica permanece em definições atuais,
com o acento sobre o componente final do cone ºto, qualificado pela
relevância social da ação, como WE EL /BEULKE, por exemplo:
a ação constitui comportamento socialmente relevante dominado ou
dominável pela vontade humana - um fator formador d s ntido da
realidad social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e
normativos49 . JESCHECK/WEIGE D mostram como o modelo
social de ação surg da busca de um cone iro unitário superior com-
pr nsivo da ação da omissão d ação:
'/Is fo rmas em que se realiza o intercâmbio do homem
com seu meio (finalidade no atuar positivo e dirigibi-
lidade na omissão de ação) não são unificáveis ao nível
ontológico, porque a omissão mesma não é final, pois o
emprego esperado da finalidade não existe nela. Ação e
omissão de ação podem, contudo, ser compreendidas em
um conceito de ação unitário, se conseguirmos encontrar
um ponto de vista valorativo superior, que unifique no
âmbito normativo elementos não unificáveis no âmbito
do ser. Esta síntese deve ser p rocurada na relação do
comportamento humano com seu meio. Este é o sentido
do conceito social de ação. Ação é comportamento
humano de relevância social. " 50
A relevância social, introduzida como l m nto valorativo superior
para apreender ação e omissão d ação, é u1n atributo axiológico do
tipo de injusto, responsável p la sei ção de ações d omissões de ação
no tipo legal - e não uma qualidade da ação. Como afirma RO
o atributo d relevância social d signa uma propriedade n e ssária para
valorar o injusto, porque exist m açõ s socialm nte relevantes e açõ s
socialmente não relevantes - ou seja, a relevância social é uma proprie-
dade que a ação pode ter ou pode não ter e, ausent ssa propri dad ,
48 EBERT, Strafrecht, 1994, p. 23.
49 ELS/B L Stra.frecht, 1998, n. 91, p. 24-25 e n. 93, p. 26. No Brasil,
TAV: RE , As controvérsias em torno dos crimes omíssivos, 1996, p. 30.
50 J K/WEI , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 23, 1, p. 223 .
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Capítulo 6
não desaparece a ação, mas som nte sua significação sociaf 1•
Não obstant juízos complac ntes d qu a imprecisão do mod lo
social d ação d v ria ser tolerada 52 ou juízos críticos d qu o mod lo
social d ação ainda não stá d finido como os mod los causal final
d ação 53 algun au or s - por ex mplo, EBERT - são 1nais incisivos,
afirmando a existência de somente dois sistemas de fato punível: o
sistema causal e o sist ma final, porque o mod lo social d ação não
d s nvolv u um sist ma próprio, vinculando-s ora com o sist ma
causal, ora com o sistema finaÍ' 4 . Seja como for, a única dii rença
entre os cone itos social e final d ação - pelo menos m relação às
definiç ,, d J H K/WEI , d / B_
1nais pr stigiados r pr s ntant s da t oria social da ação na atualidad
- fica por conta daquela atribuída relevância social, uma característica
normativa incorporada como 1 m nto superior unitário compr nsivo
da ação da omissão de ação. Na verdade, não existe n nhuma razão
ci ntífica parar j itar o 1nodelo social de ação, que utiliza a 1n sinas
categorias conceituais e adota os m smos princípios m todológicos
do modelo final de ação para construir o conceito de fato punível 55 .
4. Modelo negativo de ação
O mod lo negativo de açã lab rad p r H RZB RG 56 ,
B H D 57 outros - cuja aplicação sist mática 1nais notável
par ce ser a obra de HARRO OTT0 58 -, define o conceito de ação
d ntro da cat goria do tipo de injusto, r j itando d finiçõ es ontológicas
51 ROXI J, trafrecht, 1997, § 8, 11. 32, p. 196. No Brasil, ver a crítica de ZAFFARONI/
PlE ELI, Manual de Direito Penal br11.siieiro, 1997, n. 206, p. 429.
52 e se en cid , HA , tmfrecht, 1994, p. 32-33.
53 im, , trnfrecht, 1995, n . 240, p. 250.
54 EBERT, trafrecht, 1994, p. 24.
55 Ver, por exemplo, MA RA H/ZIPF, trafrecht I, 1992, § 16, 11. 68, p. 211.
56 HERZB RG, Die Unterlassung im trafrecht und das Garantenprinzip, 1972.
57 B HR DT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979 .
58 OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, IV, 11. 32-42, p. 48-5 1.
Páginas: 127
127 128 Teoria do Fato Punível
ou pré-jurídicas, como os modelos causal e final de ação.
Ação é a evitável não evitação do r sultado na posição de garan-
tidor59, compr nsív 1 como omissão da contradireção mandada pelo
ord namento jurídico 60 , e111 que o autor realiza o que não deve realizar
(ação), ou não realiza o que d ver alizar (omissão d ação): u1n r -
sultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor
não o evita, mbora possa evitá-lo.
O fundam nto do modelo negativo d ação ' o princípio da
evitabilidade do tipo d injusto - definido no § 13 do Código Penal
al mão 61 - por um autor com o poder de evitar o tipo d injusto - ou
seja, o autor t m o pod r d influir sobre o curso causal concreto
d terminant do r sultado, m diant conduta dirigida pela vontad
- mas não evita o tipo d injusto 62 .
A possibilidade de evitar o comportamento proibido constituiria
o pr ssuposto da obrigatoriedade da norma p nal, ind p nd ntem nt
de s r norma de p roibição ou norma d comando63 : ação omissão
de ação não s riam cone itos pr ' -típicos, laborados por uma t o ria
pré-jurídica ou ontológica da ação, mas conceitos p rt nc nt s ao tipo
de injusto. O ponto de partida do cone ito negativo d ação, portanto,
seria o exame da ação dentro do tipo de injusto, para saber se o autor
t ria a possibilidade de influencia r o curso causal concr to conduc nt
ao resultado, mediante conduta dirigida pela vontade64 .
O mod lo negativo d ação, do ponto de vista teórico, inverte o
inal da g ria positiva da ação, substituída p la cat goria negativa
da omissão de ação - a evitável não evitação do resultado; do ponto
de vistam todológico, d sloca a discussão d qu stõ s específicas do
59 H RZBER , Die Unterlmsung im trafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 174.
60 B HRE Die Unterlassung im tra.frecht 1979, p. 143.
61 § 13 - omissão por omissão. "Q}d,em omite evitar um resultado que pertence ao tipo de
uma lei penal, somente é punível conforme esta lei, se ele éjuridicamente responsável pela não
ocorrência do resultado, e se a omissão corresponde à realização do tipo Legal p or um fazer. "
62 Ver OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 5, 11 . 39-40, p. 50.
63 im TTO, Grundkurs Strafrecht, 1996, § 5, n. 39, p. 50.
64 OTTO, Grundkurs Strnfrecht, 1996, § 5, n . 40, p. 50.
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Capítulo 6 129
conceito pré-jurídico de ação para a categoria jurídica da ação típica
concreta. Essas inovações parecem criticáveis: conceitualmente, a
existência da ação humana independe da existência do tipo de injusto;
m todologicam nt , ' desaconselháv 1cong stionar a ár a compl xa
do tipo de injusto com probl mas ou qu stõ s d natur za xtratípica.
Uma varian psicanalítica do modelo pr p a p r B DT65
r !aciona o conceito da evitável não evitação do r sultado com as ma-
nifestações da destrutividade humana, qu xprim 1n as pul õ s in tin-
tivas do id em o control do superego. a verdad , par e impróprio
r duzir n it fundam ntai d P i náli a limit fun i nai
do cone ito de ação (ou d ação típica): as cat gorias psicanalíticas
contêm um pot ncial t órico- xplicativo de natureza criminológica
que transcende os limites do conceito de ação (ou de ação típica), para
t ntar apre nder os ntido concr to das açõ s humanas na pl nitud do
significado incorporado por todos os atributos do cone ito d crime.
Ern conclusão, o princípio da evitabilidade qu fu dam n ta o con-
ceito negativo de ação integra todas categorias do conceito d crime,
constituindo, portanto, um princípio geral de atribuição que não pod
r apr s ntado como caract rí tica específica do cone ito d ação 66 .
5. Modelo pessoal de ação
O mod lo p essoal d ação d s nvolvido por ROXI d ção
como m anifestação da personalidade, u1n conceito capaz de abrang r
todo acont cim nto atribuív 1 ao cen tro de ação psíquico-espiritual
do hom m. A d finição de ação como manifestação da personalidade
permitiria xcluir todos os fi nômenos somático-corporais insusc tí-
v is d control do ego , portanto, não do m inados ou não domináveis
pela vontade humana: força física absoluta, convulsõ s, movim ntos
65 B H T, D ie Unterlassung im trafrecht, 1979, 132.
66 Ver a crítica de ROXIN, trafrecht, 1997, § 8, 11. 40, p. 200. Outro d talh
TAV , As controvérsias em torno dos crimes omissivos, ·o, 199 , p. 23-26.
Páginas: 129
130 Teoria do Fato Punível
reflexos etc., não constitu m manifestação da personalidade; por outro
lado, exclui pensamentos e emoções encerrados na esfera psíquico-
-espiritual do ser humano porque não representam manifestação da
personalidade6 7 .
A ação como manifestação da personalidade constitui a m ais
geral definição do conceito de ação, capaz de apreender todas as ob-
jetivações da personalidade - como diz AR UR 68 - ,
mas par e xcluir o traço humano específico qu distingu a ação d
qualqu r fenômeno natural ou social: a r alização do propósito. Em
outras palavras, a manifestação da personalidade como m ra r lação
ntre p nsam ntos/ moçõ s acont cim ntos ext rior s par ce n -
glig nciar a natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da
ação humana, conhecimento já incorporado à teoria científica da ação.
Al 'm di limit r u d"fu d n it d perso-
nalidade69 não p nnit m atribuir todos os fenômenos d tiníveis como
uas manifestações ao control do ego - a instância p rc ptiva cons-
ciente que controla o comportamento conforme exigências do superego
-, porque pulsões instintuais r p rimidas d id p d m as ai ar ego sob
a forma d obs só , fobias , m mo, atos falhos ou sintomáticos, qu
são manifestações da personalidade indep nd ntes de control do ego
indifi r nt s às conv ni "ncias do superego70 na dinâmica da r laçõ s
ntre os s gm ntos do apar lho psíquico qu constituem a p rsonali-
dad humana71 • Em uma, n ma personalidade cuj manifestações
constitu 1n ação, s reduz ao ego n m e manifestações atribu-
ív is à er onalidade "estão sob controle do go, a instância de governo
psíquico-espiritual do homem' , como afirma ROXI .
67 ROXIN, trafrecht, 1997, § 8, 11. 44, p. 202. No Brasil, verTAV: As controvérsias
em torno dos crimes omissívos, 1996, p. 27-29.
68 AR KA · , D ie ontologische Struktur der Handlung, 'kizze einer
personalen Handlugnslehre, H . Mayer-F , 1966, p. 79.
69 Ver EY E K, Crime and Personality, 1977, p. 19.
70 N ntido FRE D , Inibições, sintomas e ansiedade 19 , 1 GO, v. . 95-200.
71 Ver FR D, O Ego e o Id, 1 76 T G O, v. XIX, p. 23-83.
72 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 8, III 1, 11. 44, p. 202 .
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Capítulo 6 131
Não obstante, é n cessário reconhecer a simplicidade da definição
de ação como manifestação da personalidade, bem como a capacidade
dessa definição para executar as funções atribuídas ao conceito de ação
no âmbito do cone ito de fato punív 1.
6. Modelo comunicativo de ação
O mod lo de ação comunicativa desenv 1 id p r HAB '
defin ação como int ração d dois ou mais ator s capaz s de fala
de ação, em relação interpes oal através da linguagem/ discurso, como
1neio de compreensão (renovação do conhecimento cultural), de co-
ordenação da ação (integração social) e de socialização (formação de
identidad s pessoais). 73
Co1no se vê, a teoria da linguagem stá no c ntro da teoria
comunicativa da ação , nesse sentido, pod r pr s ntar o método da
co1nunicação social (o como da co1nunicação), mas não é capaz d
apr nd r o conteúdo da comunicação (o que s comunica), som nt
identificáv l p lo modelo teleológico. Assim, a ação comunicativa,
processada p los atos d fala da linguag m , pod assumir a natureza d
atos linguísticos locutórios (o falant realiza a ação definida p lo v rbo),
de atos linguísticos ilocutórios (o falante introduz a intenção de realiz r
um obj tivo comunicativo, como perguntar, p dir, acons lhar, avisar,
prom t r) e de atos linguísticos perlocutórios (o efeito produzido p lo
falante no interlocutor pelo contúdo da fala, como encorajar, assus-
tar, conv nc r te.) , configurando um discurso d consenso avaliado
conform a compr n ibilidad , v rdad , inc ridad corr ção. A
compr nsão linguística das r laçõ s ociais pr t nde subordinar o
agir teleológico (atividade orientada pelo fim) ao agir comunicativo
73
RMA , 1heorie des kommunikativen Handelns. Frankf urt: uhrkamp, la edi ão,
1995, v. 1, p. 128-129. No Bra il, J R Z TAV. R a um a e ria omuni ati a
d BERMA para d finir o on eim d ação - assim, por exemplo, TAV:
Teoria do Crime Culposo. Rio d Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 212-213 .
Páginas: 131
132 Teo ria do Fato Punível
(m ' todo de interação ú ial) onft rm a seguint lógica: se a execu-
ção do plano pressupõ coordenação com outra pessoa, então o agir
co1nunicativo (como linguagem) prevaleceria sobre o agir teleológico
(como r al iz ção d fins) 74. Mas aqui surg o probl ma: a subordinação
da ação t leológica ao cons nso linguístico da ação comunicativa faz
desapar cera viol "'ncia histórica xterna (conquistas e subjugação d
povos), as contradições sociais int rnas (proprietários do capital v rsus
força de trabalho) e os conflitos individuais (crimes).75
Em outra palavras, a racionalidade cons nsual da ação comu-
nicativa concebe a mancipação humana como produto da ducação
- ao contrário da razão instrum ntal da t oria crítica, para a qual as
instituições jurídico-políticas do capitalismo são formas id ológicas
estratégico-táticas que definem as condições históricas concretas da
luta d e class s, no cont xto da r lação capital/trabalho assalariado.
E, como todas as t orias cons nsuais, a t oria da ação comunicativa
1 gitima a id ologia punitivista do populismo p nal cont 1nporâneo,
compram tido com a d fesa da ord m social capitalista. 76
a verdade, os atos linguísticos locutórios, ilocutórios e perlo-
cutórios do agir comunicativo t riam significados curio os no Dir ito
Penal: a) a relação locutor/ouvinte atribui ao autor do crim um
nunciado com pr t nsão d validad xtracons nsual; 6) a r lação
pro ssual-p nal onft r ao convencimento do Juiz pap 1 de mani-
fi stação jurisdicional de cons nso; e) ar lação suj ito/nonna xplica
a punição do suj ito pela violaçã d um n rm n n ual. ntr -
74 orno diz HABERMAS 1heoriedes kommuníkatíven Handelns. Frankfurt: uhrkamp,
l a edição, 1995, v. 2, p. 319: "Por isso, sem dúvida, aquelas interpretações e tomadas
de posição de sim/não entre partícipes da interação, que trazem um consenso de valor e
de reconhecimento de normas, seriam conduzidas ao centro da teoria da np ío. No ponto
central estariam, não mais a estrutura d fi m-meio do agi r, mas a formação de consenso
d~pendeme da linguagem, como aquele macanismo que coordena os planos de ação de
diferentes atores e, somente assim, torna possível a interação social." (tradução livre)
75 ompare G ME , Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses.
Rio de Janeiro: Revan, 2016, p. 192 s.
76 T J D TO , J. Prefácio. l n: GOMES, Renato. Teorias da conduta:
ant d nt , t nd n i im a . Ri d Janeiro: Revan, 2016, p. 16. Ver GOME ,
Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impas es. Rio de Janeiro:
Revan, 2016, p. 180 s.
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Capítulo 6 133
tanto, no homicídio com arma d fogo, por exemplo, teríamos um
enunciado destituído de validade comunicativa cons nsual, excluída
na destruição da vida humana, em que o processo penal produz u1n
juízo stigmatizant . im m situações sociais probl máticas como o
crime (ou a propri dad privada dos m ios de produção, na política),
não exist spaço para o cons nso iner nte à ação comunicativa: ao
contrário, as situações problemáticas som nte pod m ser apr endidas
por teorias tel ológicas (ou estrat 'gicas) da ação, caracterizadas pela
influência unilat ral, qu substitui o cons nso do discurso comuni-
cativo pelo conflito próprio das finalidades d violência, dinheiro,
pod r ou s xo da criminalidad (ou p lo conflito político no âtnbito
das relações sociais d produção). A linguística, como teoria discursiva
da v rdad e n en u I dui a t oria ontológica da v rdade como
corr spondência entre r presentação do obj to obj to r pr s ntado,
assumida p lo mod lo tel ológico. Curto grosso: o processo p nal
como discurso d conv ncitnento recíproco ' inconvinc nt , porque a
contradição do processo p nal mostra qu o conv ncim nto da outra
part é unilat ral - não recíproco, m nos ainda consensual. 77
Enfim, o modelo consensual do agir comunicativo oculta o
conflito d classes do modo de producão capitalista e parece repr -
s ntar um r trocesso na t oria do d lito: s os lem ntos do mundo
da vida tão m int gração social, ntão a p rturbação do mundo da
vida p lo crim constitui anomia, como contradição ntr o mundo
da vida (L bensw lt) e o sistema social fundado na relação capital/
trabalho assalariado, qu promov a d sigualdad social inviabiliza
a democracia r al - qu t o rias consensuais costumam ignorar. 78
77 Ver GOME , Renato. Teorias da conduta: antecedentes, tendências e impasses. Ri
de Janeiro: Revan, 2016, p. 197 s. Vi r também TRI DO O , J. Prefácio.
ln: ~OMES, Renato. Teorias da conduta: anteced nte , tendencia e imp . Rio de
Janeiro: Revan , 2016, p.14 s.
78 lRI O O TOS, J. Prefácio. ln: GOME , Renaro. Teorias da conduta:
ante edence , endên ia e impa e . ·o de aneiro: Revan, 20 16, p. 16.
Páginas: 133
134 Teoria do Fato Punível
III. Funções do conceito de ação
A lit r tura p nal atribui ao con eito d ação, no sistema de fato
punív 1, funçó s teóricas, 1netodológicas prática de unificação, d
fundamentação e de delimitação das ações humanas, que não podem
ser cumpridas pelas categorias do conceito de crime79 •
1. A função t órica d unificação pr t nd compr nd r a ação a
omissão d ação (dolosa imprudente) como espéci s de comporta-
mentos hu1nanos. Em geral, o conceito de conduta é empregado co1no
gên rode ação e d omissão de ação, mas sse cone ito superior - cuja
busca ng ndrou o conceito social d ação, por exemplo - parece d s-
n e ssário: a ação r alizada u mitida ' núcl positivo ou negativo
de todos os tipos de crim s dolosos e imprud ntes e, portanto, cons-
titui o objeto ma rial exclusivo da pesquisa jurídico-penal. D fato,
a p squisa no proc sso p nal não tem por obj to verificar a xistência
do gênero conduta, mas a realização de uma ação proibida ou a omissão
de uma ação mandada, dolosa ou imprudent .
2. A função m todológica de fundamentação consist em configurar a
base psicossomática r al do conceito de crime, como unidade subjetiva
obj tiv q alificá el p los atributos d tipo de injusto (objeto d
r provação) d culpabilidade (j uízo der provação): a ação r pres n-
ta a substância capaz de portar os predicados do conceito analítico d
crim , como tipo d injusto re lizado por um uj ito culpá L Assim
a teoria da ação é a chave para compreender a teoria do fato punível,
co1no ação dolosa ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob
as formas positiva ou n gativa do tipo 1 gal.
3. A função prática d delimitação consist m id ntificar as ob-
j tivaçó s da subj tividad humana qu r alizam o cone ito d
ação - fi nôm no xclusivo de pessoas naturais, ind p nd nt d
idade ou saúd m ntal 80 - , xcluindo acont cimentos (fi nôm nos,
HE K/WEIGEND, Lehrbuch des Stmfi·echts, 1996, § 23, I, 2, p. 219.
/B U · , Strafrecht, 1998, n. 94, p. 26-27.
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Capítulo 6 135
movimentos ou comportam ntos) que não apresentam os caracter s
desse conceito.
3.1. As hipót s s qu não ating mo status de ação- conh cidas como
ausência de ação na lit ratura - são as s guintes:
a) acont cim ntos da natureza, tais como terremotos, inunda-
çõ s, t mp stad s, d sabam ntos, raios te.;
b) ataqu s d anitnais D roz s - qu pod m, contudo, s r usados
como instrum ntos d agr ssão;
e) atos d p ssoas jurídicas: so1n nt as p ssoas naturais, co1no
órgãos representativos das pessoas jurídicas, podem realizar ações;
d) pensamentos, atitudes moçõ s como atos psíquicos s m
obj tivação;
e) movim ntos do corpo co1no massa mecânica se1n controle:
stados d inconsciência, como d smaios, d lírios ou convulsões pi-
1' pticas (a mãe sufoca ou l siona o filho na amamentação, ao sofr r
desmaio ou convulsão epil 'ptica); 1novimentos sob fo rça física absoluta
(A 1npurra B sobre uma vitrin , quebrando-a) - 1nas não sob fo rça
compulsiva, que não exclui a ação (B quebra a vitrine sob ameaça séria
de agressão de A).
3.2. Os movim ntos refl xos, as açõ s automatizadas, as r açõ s
instintivas de afeto e as ações sob hipnose podem ser controv rtidas.
a) Movimentos reflexos: motorista prot ge co1n a mão olho atingido por
inseto em curva de rodovia, perd o control do veículo produz aci-
dente. Ação, segundo a t oria p essoal de ação: movim nto de proteção
d' igid fin 'dad p iquicam n 'nt m diad n itui manifestação
da personalidadl- 1; ausência de ação, conforme a teoria final da ação:
movimentos refl x d n ad d p r tÍmul u fi i -
lógicos a partir do ist ma nervo o p riférico m ral incorpor dos
filogeneticament como r açõ s motora d det sa ou autoproteção,
81 ROXI , Stmfrecht, 1997, § 8, n. 66, p. 211-212.
Páginas: 135
136 Teoria do Fato Punível
sem o concurso da vontade consciente do autor, não constituem ação.
b) Ações automatizadas (ou de curto-circuito): motorista d automóvel,
m velocidade d 90km/h, v" animal do tamanho de cachorro 1O a
15 m tros à frente do veículo, gira o volant , bat na prot ção lateral
de cim nto passag iro 1norre. Disposições auto1natizadas apr ndidas
constituem ação, independente de sua utilidade ou dano 82 .
e) Reações instintivas de afeto: m movimento compulsivo, v ndedor
beija e morde seios d mulher, súbita e involuntariamente xpostos
próximos à sua boca, durante ajust de medidas de vestido, na loja.
A satisfação d ilnpulsos instintivos d aD to constitui ação s gundo
qualqu r dos mod los.
d) Ações sob hipnose: cumprindo sug stão hipnótica, hipnotizado
realiza fato definido como crim . A t oria dominan t admit ação
porque o hipnotizado não pode realizar ações reprovadas pela censura
p ssoal 83 , mas um s gm nto r p itáv 1 fala m aus "ncia d ação 84 .
A qu stão da hipnos pod ser selar id p r RE D iniciad
na arte da sugestã hipn ótic por J A - A I H RCOT, qu
d escobriu as causas psicológicas de 1nuitos distúrbios psíquicos,
influenciado por HIPPOLYTE BERNHEIM, cujas xp riências
sobre sugestão pós-hipnótica lhe inspiraram a idéia de um incons-
ciente) r sponsáv 1pela maioria das açõ s humanas. a situação d
hipnose, o hipnotizado não tem consciência do mundo exterior,
ap nas ouve v" o hipnotizador, acredita em suas palavras e obedece
s us comandos, d 1nodo alucinado. U1na p ssoa saudáv 1pod s r
induzida a ver o que não exist (uma cobra), ou a não ver o que exist
(u1na pessoa), a sentir o cheiro de uma rosa imaginária ou a morder
uma batata p nsando s ruma p ra, mas existem limit s: uma jov m
d cente não será induzida a d spir-s em público, assim como um
cidadão ducado não r aliza a sug stão d furtar coisas. A explicação
82 ROXI , Strafrecht, 1997, § 8, n. 67, p. 212.
83 As im, MAURA H /ZIPF, Straftecht, 1992, § 16, n. 19, p. 195; também, ROXIN,
Strafrecht, 1997, § 8, n. 71, p. 21 4.
84 , / ~ L , Strafrecht, 1998, n. 98, p. 27.
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Capítulo 6 137 138 Teoria do Fato Punível

é simples: o ego do hipnotizado pode estar sob o poder alheio, mas da ação humana. A causalidade é u1na lei geral da natureza, a relevância
o superego continua ativo no papel de censura sobre as ações do social pode existir ou não existir na ação, a evitável não evitação é um nó
ego, sob a forma de resistências psíquicas contra ações censuráveis. 85 conceitua!, a manifestação da personalidade parece transcender os limites
do ego como p rsonalidade cansei nte (inclui fenôm nos do id do
superego, dimensõ s inconscient s da personalidade, cujas manifestações
definem conflitos psíquicos incontroláv is) e a natur za consensual da
IV Conclusão ação comunicativa é incapaz d compre nder ti nômenos individuais
(crilne) ou sociais (luta de classes) fundados no conflito.
Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do
conceito de ação, definido causalmente co1no causação d resultado
ext rior por comportamento humano voluntário, teleologiamente
como r alização de atividad final, socialmente como comportamento
social relevante dominado ou do1nináv l p la vontade, negativamente
como evitável não evitação do resultado na posição de garantidor,
pessoalmente como manih stação da p rsonalidad comunicativa-
mente como interação consensual de dois ou mai ator s atrav 's da
linguagem, ' possível concluir que a definição capaz de id ntificar o
traço mais esp cífico , ao m smo tempo, a característica mais g ral
da ação humana, par c ser a definição do modelo teleológico de ação.
A definição de ação como atividade dirigida pelo fim (nobre ou
abjeto, altruí ta u g í ta I gal u crimin ,) d taca traço qu
diti rencia a ação d todos os demais ti nômenos humanos ou naturais,
e permite delimitar a base r al paz de incorporar os atributos ax·oló-
gicos do cone ito de crim , como ação tipicament injusta culpável.
Ao contrário, a exclusão da finalidade, como propósito consciente que
unifica os movünentos parti ul s m u1n conjunto significativo, des-
trói a especificidade da ação como fenômeno exclusivam n t - human .
Os critérios da causalidade, da relevância social, da evitável não evitação,
da manifestação da personalidade ou da ação comunicativa não par ce1n
possuir o poder definidor próprio do critério da finalidade, que permit
in egrar qualquer equência de a i lad na unidade p i orná ica

85 Ver F UD, Psichische Behandlung. l n: chriften zur Behandlungstechnik. S. Fischer,

1975, vol. compl., p . 17-35.

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CAPÍTULO 7 analítica tem por objeto o seguinte: primeiro, determinar a relação
TIPO DE INJUSTO DOLOSO
I Introdução
Os crilnes dolosos representatn o segmento principal da crilninali-
dade: compr ndem a viol "ncia p ssoal, patrimonial e s xual a fraud
1n geral, qu xprime1n a Ílnag 1n st r otipada d crün da psicologia
social - as formas d comportam ntos imprudent s om1ss1vos não
impressionam os ntim nto popular , afinal, são punidos por xceção.
O tipo de injusto doloso é studado nas categorias de tipo objetivo
d tipo subjetivo, introduzidas pelo mod lo teleológico na strutura do
fato punív 1. Do ponto d vista da g"n s da ação típica, ss studo
dev ria começar p lo tipo subj tivo porque o dolo r presenta a en rgia
p íquica produtora da ação incriminada - portanto, o tipo subj tivo
precede funcional e logicamente o tipo objetivo. Contudo, porque o
crim maniD sta sua xistência como r alidad objetivada, cuja con-
figuração concr ta ' o ponto de partida da p squisa mpírica do fato
criminoso, o tipo obj tivo constitui a bas do processo analítico de
(r )construção do conceito d crün 1•
11. Tipo objetivo
Nos tipos dolosos d r sultado, a atribuição do tipo obj tivo pr s-
supõe dois mom ntos ss nciais: a causação do resultado, xplicada p la
lógica da d terminação causal, a imputação do resultado, fundada no
Ver JAKOBS, trafrecht, 1993, 7/1, p. 183; também, ELZ L, Das D eutsche
Strafrecht, 1969, p. 63 .
Páginas: 139
140 Teoria do Fato Punível
critério da realização do risco criado. No tipo obj tivo, a reconstrução
de causalidade entre ação e resultado; segundo, definir o resultado
como realização do risco criado p lo autor - portanto, imputáv 1ao
autor como obra dele2. os tipos dolosos d simples atividade, como
a violação d domicílio, por x mplo, a tar fa d atribuição do tipo
objetivo xaure-se na subsun ção da ação no tipo 1 gal: não xist r -
sultado xt rior d terminado pela causalidad .
Hoj , não parece possível confundir questões d causalidade
qu stõ s d imputação do r sultado: a distinção ntr causação do
r sultado (processos naturais d d t rminação causal) imputação do
r sultado (processos valorativos de atribuição típica) stá incorporada
ao sistema conceitua! da dogmática penal contemporânea. A imputação
do resultado, fundada no crit ' rio da realização do risco, s gu os postu-
lados da teo ria da elevação do risco (R isikoerhiihungslehre) d ROXIN 3,
cada v z mais difundida na mod rna literatura jurídico-p nal co1no
critério de atribuição do tipo obj tivo 4 •
1. Causação do resultado
O conceito de causalidade par ce ter sido abalado pela física
quântica, ao d monstrar qu a emissão d elétrons no int rior do
átomo não é d t rminada por 1 is causais, n1as por l is estatísticas de
2 ROXI , trafrecht, 1997, § 11 , n. 1, p. 291; JAKO BS, traftecht, 1993, 7/46, p. 185 .
3 RO , Stmfhcht, 1997, § 11, n . 39-1 36 p. 310 s.; do m esmo, Gedanken zur
Problematik der Zurechnung im trafrecht, Honig-F , 1970; Pftichtwidrigkeit und
Erfolg bei fahrlassigen D elikten,. ZSrW, 74, 1962.
4 Ver, entre outros, BUR T · R, Das FahrLassigkeitsdelikt im tra.frecht, 197 4;
OTT , Grundkurs trafrecht, 1996, § 6, p. 52 s.; RUDOLPHI, Vorhersehbarkeit
und chutzzweck der Norm in der stra,fi-echtLichen Fahrlassigkeitslehre, Ju , 1969;
, Moderne Tendenzen in der Dogrnatik der Fahrldssigkeits und
Gefol. rdungsdelikte, J 1975; T ENWERTH, Bemerkungen zum Prinzip der
Risikoerhô"hung, allas- , 1973; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von
Verhalten, Gefahr und Verlezz un in einem fimktionalen traflats r;1stem, B 81; RI H
Tatbestandsmdssiges Verhalten und Z urechnung des ErfoLgs,. 1988; no Brasil, TAVARE ,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 57-5 9.
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Capítulo 7 141
natur za probabilística, pondo em xequ o conhecimento científico
sobre relações de causa e efeito dos fenômenos naturais, assim como a
concepção filo sófica kantiana, pela qual a causalidade não eria mera
d t rminação mpírica do ser, mas categoria apriorística do p nsa-
m ento. Todavia, a controv 'rsia sobr 1 is causais ou probabilí ticas
da física nucl ar não par e reduzir o pod r explicativo do cone ito
d causalidad , como cat goria filosófica ci ntífica n c ssária para
compre nd r os fatos da vida diária 5. A causalidade, objeto de estu-
do do s torda ci "ncia conh ciclo como Etiologia, d signa ar lação
de causa efeito qu determina os fatos concretos da vida real. 6 1 o
Dir ito P nal, a t oria da equivalência das condições ' o principal
m étodo para d terminar relaçõ s causais, embora um s gmento da
literatura adote a t oria da adequação, ambas a seguir d scritas.
1.1. Teoria da equivalência das condições
1.1.1. Conceitos centrais. A t oria da quival''ncia das condiçõ s7,
dominant na lit ratura jurisprudência cont mporân as, pod s r
r <luzida a dois cone itos centrais: a) todas as condiçõ s d t rminant s
d u1n r sultado são necessárias - por isso, são equivalentes no proc sso
causal; b) causa é a condição que não pode ser excluída hipoteticamente
sem excluir o resultado 8 - ou s ja, causa é a conditio sine qua non do
r sultado ou a condição s m a qual o r sultado não pod xi tir. Ou,
5 obre causalidade e física quannca, ver a monografia clássica d WERNER
HEI ENBER , Quantentheorie und Philosophie, 1979, p. 63-64. Instrutivo, ROXI ,
, trafrecht, 199 7, § 11, n. 3, p. 292.
6 E notável a rítica de EINSTEIN sob re indeterminações da teoria quântica, in W
HEI ENBER , Quantentheorie und Philosophie, 1979, p. 39: 'íigora, seus pensamentos
se m ovem em uma direção muito p erigosa. O senhor fala mesmo do que se sabe sobre a
natureza, e não mais daquilo que a natureza realmente faz". E concl ui: 'E m ciência da
natureza trata-se ap enas disto, esclarecer o que a natureza realm~_nte faz." (Tradução livre)
7 Fundada por JULIU GLA ER, Abhandlungen aus dem Osterreichischen tra{recht,
1858 e d senvolvida por 1AXI I VON B Uber CausaLitat und deren
Verantwortung, 1873 . o Brasil ver a excelente exposi ão de TAVARES, Teoria do
injusto penal, 2002, p. 256-268 .
8 Ver, por todos, KUHL, Strnfi·echt, 1997, § 4, n. 9, p. 25 .
Páginas: 141
142 Teoria do Fato Punível
d stacando a pesquisa etiológica m criminologia: causa seria a presença
combinada de condições isoladamente insuficientes, segundo GLÜECK. 9
Assim, por exemplo: se A entregou a B o veneno para matar C, então
as açõ s d A d B são causas da mort d C ( m fatos dolosos); s
um motorista embriagado dirig na contramão provoca uma coli-
são, a ing stão de álcool dev s r definida como causa do acid nt ,
pois, xcluída m ntalment ssa condição, o motorista t ria dirigido
na corr ta mão d direção, e o acidente não teria ocorrido (em fatos
ilnprud nt s) .
1.1.2. Críticas ao método. A teoria da equivalência das condiçõ s so-
fr u críticas contund nt s, mas sobr viv u a todas. Primeiro, o crit 'rio
da exclusão hipotéticas ria excessivo, produzindo um regresso ao infinito:
no exemplo referido também seriam definíveis co1no causas do acidente
a vítima, o fabricante o comerciant do v n no, os pais dos prota-
gonistas te. , porque, xduídas ssas condiçõ s, o r sultado tamb 'm
s ria xcluído 10 • Segundo, o método conduziria a rro m situaçõ s
de causalidades hipotéticas ou de causalidades alternativas, conform
exemplos históricos: a) em causalidades hipotéticas, o argumento de
médicos acusados da morte de doentes mentais, em cumpritnento
de ord ns sup riores do regim nazista, d qu na hipót s d r cusa
p ssoal d cumprir tais ord ns outros m 'dicos as t riam cumprido do
m smo modo, conduziria a condu õ s absurdas: xduída a ação do
m ' dico acusados, o r sultado p rman c ria igual p la ação hipot ' tica
dos m édicos substitutos - logo, o comportamento daqueles não s ria
causa do r sultado; por outro lado, co1no a ação hipot 'tica dos 1n ' -
dicos substitutos não t ria sido causa d n nhum resultado, a mort
das vítimas t ria sido sem causa; b) en1 causalidades alternativas, se A
B adicionam, ind p nd nt mente um do outro, dos s igualm nt
mortais d v n no na b bida de C, o r sultado não d sapar c com
a xdusão alternativa daqu las açõ s: as dos s individuais d ven no
9 D EBUY T, hristian . EtioLogy ofVioLence. ln: Violence in society.- ollected
studi s in criminological research, Co uncil of Europe. 1976, vol. XI, p. 179-256.
10 Mais detalh ROXIN , Strafrecht, 1997, § 11 , n. 5, p. 293 . No Brasil verTAVARE ,
Teoria do injusto penal, 2002, p. 23.
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Capítulo 7 143
t riam ficácia real , isoladam nt , d t rm1nanam o r sultado 11 •
Terceiro, a teoria seria inútil para pesquisa da causalidade, porque
pressupõe precisamente o que deveria demonstrar: para saber, por
x mplo, s o calmant Contergan (ou Talidomida) , tomado durant
a gravid z, teria causado d formaçõ s no ti to, s ria inútil xcluir hi-
pot ticam nt a ingestão dom dicam nto, p rguntar s o resultado,
então, d sapar c ria; para r spond r ssa perguntas ria pr ciso sab r
s o medica1n nto é causador de deformações no feto , s já xiste
ss conh cim nto, a p rgunta s ria ociosa: assim, a fónnula da x-
clusão hipotética par ce pressupor o qu soment através dela d veria
r p squisado 12 .
1.1.3. Refutação das críticas. A crítica de ser excessiva, originando
um regresso ao infinito, ou de ser insuficiente, no caso das causalidades
hipotéticas, foram r furadas por SPENDEL 13 por WELZEL 14 , ao
mostrar m qu a teoria trabalha soment com condições concretamente
realizadas 15 - nunca co1n hipót s s: o r sultado aparece como produto
concreto de condiçõ s reais- e não d condições hipotéticas possíveis ou
prováveis, que não são ações reais, nem integram processos históricos
concretos; seja como for, a alteração de qualquer condição implicaria
mudança dor sultado concreto, que jamais s ria igual, co1no obs rva
SCHLUCHTER 16 sobr o x mplo d ENGISCH: B utilizaria a arma
de A, s não tiv utilizado a arma fornecida por C, para agr dir D.
Por outro lado, a fórmula aperfeiçoada da t oria r solv o probl ma da
causalidades alternativas, co1no d 1nonstrou tamb 'm WELZEL 17 : se o
r sultado não d sapar c com a xclusão alternativa, 1nas d sapar c
11 Ver R XI , Strafrecht, 1997, § 11, n. 12, p. 296.
12 OXI , trafrecht, 1997, § 11, n. 11, p. 295-296, qu , na ár a da au alid d trabalha
com a teoria da equivalên ia; TAV: , As controvérsias em torno dos crimes omissivos,
1996, p. 53-54.
13 PEN DEL, Die Kausalitdtsformel des Bedingungsthem·ie fa~· die Handlungsdelikte,
1948, p. 38.
14 WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 9, p. 44.
15 PEN DEL, D ie Kausalitdtsformel des Bedingung, theorie for die Handlungsdelikte,
1948, p. 38.
16 HLU HTER, GrundfallezurLehrevonderKausalitdt, 1976, p. 518.
17 WELZEL, Das Deutsche trefrecht, 1969, § 9, p. 45. No Brasil, ver TAV. , Teoria
do injusto penal, 2000, p. 211-212.
Páginas: 143
144 Teoria do Fato Punível
com a xclusão cumulativa das condiçõ s, então ambas as condições são
causas do resultado. Finalmente, a crítica de ser inútil para pesquisa
da causalidade é equivocada: para demonstrar se detenninado fator
pod s r consid rado causa concreta d um r sultado, é indisp nsáv l
prévio conh cim nto abstrato da eficácia causal g ral d sse fator de-
t rminado, pr ssuposto lógico da fórmula d p squisa causal da teoria
da quival "ncia, qu não s confund com pesquisa de propri dad s
físicas ou químicas d el m ntos naturais.
1.1.4. O critério na lei penal brasileira. a l i p nal brasileira, a
fórmula da exclusão hipotética da condição para d t rminar ar lação
d causalidad - mbora crit / rios ci ntíficos não d vam r fixados
na 1 i - stá inscrita no art. 13, CP:
Art. 13. O resultado, de que depende a existência do
crime) som ente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o
resultado não teria ocorrido.
A mod rna distinção entr causaçáo do r sultado imputação
do r sultado, corr spondent aos processos d determinação causal
d imputação p ssoal do r sultado, al ' m d ajudar a r solv r v lhos
probl mas da t oria da equivalência das condições, / int iram nt com-
patível com a legislação brasileira, observados os seguintes princípios:
1) O r sultado ' o produto real de todos os fator s qu o constitu 1n:
no limit , a ação dom ' dico que protela a mort in virável do pacient
é condição do resultado de morte deste, porque inB.ui na existência r al
do acont cim nto concr to; mas como a causalidade não ' o único
critério d atribuição dor sultado, a m ra relação d causalidade não
p rmit atribuir o r sultado d mort ao m 'dico 18 •
2) A relação d causalidad som nt / int rrompida por curso causal
post rior absolutamente independente, qu produz dir tam nt o r -
sultado, anulando ou destruindo os t itos do curso causal ant rior:
18 Para uma análise ab rangente, RO , trafrecht, 1997, § 11, n . 20, p. 301.
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Capítulo 7 145
antes de qualqu ração do v n no colocado por A na co1nida de B, este
morre em acidente de trânsito ao sair do restaurante ou varado pelo
projétil disparado pela arma de C. Essa independência do novo curso
causal d v s r absoluta, não basta independência relativa: s o acid nt
ocorr por causa do mal- star produzido p la ação do v n no, ntão
a ação d A é fator constitutivo dor sultado concr to , d ss modo,
causa dor sultado. Essa cons quência decorr das paração ntr cau-
saçáo imputação do resultado, qu pennit admitir, se1n n cessidade
d disfarces ou razõ s artificiosas, r laçõ s causais r alm nt existent s
- como é o caso das hipótes s da chamada independência relativa -,
d ixando a qu stão da atribuição do r sultado para s r d cidida por
outros critérios 19 . É importante notar qu a l i brasil ira consid ra
a independência relativa do novo curso causal como exclud nte da
imputação do r sultado - não como xclud nt da relação de cau-
salidade, admitindo, portanto, a mod rna distinção ntr causação
imputação do resultado:
Art. 13, § 1°. A superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado; os Jatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
3) Se a imputação do resultado depende da definição como realização
do risco criado, ntão pod -s r conh c r r lação d causalidade nas
s guint s hipót s s:
a) por ncad amentos anormais ou incomuns de condiçõ s: 1) A fi r
B, qu morr no hospital por causa da an st sia, d rro m /dico ou
intoxicado pela fumaça d incêndio no hospital; 2) A dá um murro
m B, qu morr ao bat r a cab ça, fortuita1n nt , contra o m io-fio
do pass io; 3) A produz pequ no fi rim nto m B, qu · morr por
fi ito d condição pr xist nt (h mofilia) ou post rior (gangr na,
n glig "ncia da vítima) 2º;
19 Instrutivo, RO I , Strafrecht, 1997, § 11, n. 29, p. 305 .
20 RO , Stmfrecht, 1997, § 11 , n. 26, p. 303-304 .
Páginas: 145
146 Teoria do Fato Punível
b) por açõ s dolosas ou imprudent s de terceiros entr a ação e o r sul-
tado: 1) se o marido mata a mulher com veneno ntregu pela amante,
a ação dolosa daquele não interro1npe a relação de causalidade entre
a ação da amant a morte da sposa, m smo qu aqu la d sconh ça
a finalidad do ven no; 2) s o hósp de ntr ga ao camareiro casaco
com revólv r no bolso, ste mata o col ga d serviço ao pr ssionar,
por brincad ira, o gatilho da arma m dir ção dest , a ação imprud nt
do camar iro não interrompe ar lação de causalidad entre a ação do
hósp d a mort da vítima21 ;
c) por mediação do psiquismo de outrem entre ação r sultado, como
indicam as hipót s s d instigação ou d lesão patrimonial fraudul nta
por erro da vítima, ind pendent m nte do ponto de vista sobre de-
terminação ou liberdade dos atos psíquicos: a possibilidade de outra
d cisão, que pod ria t r existido, 1nas qu não existiu, não xclui a
causalidad porqu a d cisão concr ta / s mpr motivada por st ou
por aqu 1 fator 22 •
Essa r formulação da t oria da equival"ncia das condiçõ s, à
luz da distinção ntr · causação imputação do resultado, conduz, na
prática, a oluçõ s s m lhant s à da t oria guida m t xto ant rior23 ,
mas sob nova linguag m com argum ntos mais convincentes.
1.2. Teoria da adequação
A t oria da adequação 24 consid ra causa a conduta adequada
para produzir o resultado típico, excluindo condutas que produzem
o r sultado por acid nt . A condição adequada l va a possibilidad
-1 Mais exemplos, ROXI N, trafrecht, 1997, § 11, n . 27-28, p. 304.
22 ROXI , traftecht 1997, § 11, n . 30 p. 305 .
23 Ver, por ex l , lRI OS, Teoria do Crime, 1993, p. 31 -32, que
resolve esses problemas no âmbito do dolo, como é próprio do finali mo.
24 Fundad por J V ~
à D ie Prinzipien der Warscheinlichkeitsrechnung,
,~-~,
1886, m uito infl u nte no D ireiro Civil; no Direito Penal, s guida por autores
importantes, como ENGI H , D ie KausaLitdt als MerkmaL der strafi'echtlichen
Tatbestande, e CH/ZIPF, Straftecht, 1992, § 18, p. 240-263 .
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Capítulo 7 147
de produção do resultado, segundo u1na prognose objetiva posterior, do
ponto de vista de um observador inteligente colocado antes do fato,
co1n os conhecimentos gerais de u1n ho1nem informado pertencente
ao círculo social do autor, al /m dos conh cim ntos sp ciais dest :
persuadir algu /m a uma viag m d avião, qu cai no mar pela xplo-
são d uma bomba, não constitui condição ad quada para a mort
da vítima, porqu um obs rvador int lig nt consid raria sse vento,
ant s da viag m, como int iramente itnprováv 1 - exceto se tivesse
conhecim nto da exist "ncia da bomba 25 .
Contudo, s causa ' condição adequada para produzir o re-
ultado típico, ntão a t oria da ad quação pr t nderia r solv r,
simultaneam nte, questões de causalidad qu stõ s d ilnputa-
ção: afinal, identificar a causa adequada para o resultado típico é,
tamb / m, id ntificar o fundam nto da atribuição do r sultado ao
autor, como obra d le. Como nota ROXIN 26 , a t oria da ad quaçáo
s ria 1nais do qu uma t oria da causalidade, mas não constitui,
ainda, uma t oria da imputação típica.
2. Imputação (objetiva) do resultado
A imputação do resultado constitui juízo de valoração realizado
m dois níveis, s gundo crit ' rios distintos: prim iro, a atribuição ob-
jetiva dor sultado, conform o crit 'rio da realização do risco; s gundo,
a atribuição subjetiva do resultado, conform o critério da realização
do plano - sp cialm nt r 1 vant 1n r lação aos d svios causais 27
(cf. Atribuição subjetiva em desvios causais, adian t ) .
A imputação objetiva do r sultado consist na atribuição do
25 R XI , trafrecht, 1997, § 11 , n . 34-35, p. 308-309; WE EL /B ULKE trafrecht,
1998, n. 169, p. 52.
26 Mais detalhes em RO , Strafrecht, 1997, § 11, n. 36-38, p. 309-310.
27 RO T , trafrecht, 1997, § 11 , n . 6, p. 365-366 § 12, n . 144- 145, p. 434-435;
JAKO BS, trafrecht, 1993, 7/4a, p. 184. o Brasil,TAV: , Teoria do injusto penal,
2002, p. 252-254.
Páginas: 147
148 Teoria do Fato Punível
resultado de lesão do b m jurídico ao autor, como obra dele. A ünpu-
tação (objetiva) do resultado é analisada em dois momentos: primeiro,
a criação de risco para o be1n jurídico pela ação do autor; segundo, a
realização do risco criado p la ação do autor no r sultado d 1 são do
bem jurídico. Em regra, a r lação de causalidad ntr ação r sultado
r pres nta realização do risco criado p la ação do autor e constitui fun-
dam nto sufici nt para atribuir o r sultado ao autor, como obra dele;
o r sultado tamb /m é atribuído ao autor na hipótese de desvios causais
acidentais qu , na verdad , ampliam o risco d 1 são do b 1n jurídico: a)
a vítima é lançada do alto da ponte para se afogar nas águas do rio, mas
já morr ao fac lar a cab ça no pilar da pont ; b) a vítitna não morr
por eh ito dos disparos d arma d fogo, mas por infi cção d t rminada
pela ass psia inadequada dos ferim ntos. Nessas hipótes s, o resultado
não ' u1n produto acid ntal - ap nas o d svio ' acid ntal -, mas a
r alização normal do p rigo criado p lo autor, d finív 1como obra dele
, portanto, i1nputáveF 8.
A imputação do resultado como realização d risco criado pelo
autor tem a sua contrapartida teórica: se a ação do autor não cria risco
do resultado, ou se o risco criado pela ação do autor não se realiza no
r sultado, então o resultado não pod s r itnputado ao autor.
2.1. A ação do autor não cria risco do resultado
A hipót s d ausência de risco do r sultado abrange as situaçõ s
m qu a ação do autor não cria risco do resultado ou reduz o risco
pre xistent de r sultado, assim ex mplificadas:
a) a ação do autor não cria risco do r . sultado: A conv nc . B a
pass ar na praia d s rta durante t mpestad , na esp rança de qu um
raio o fulmine: a casual ocorr"ncia do resultado não ' definív 1como
28 ROXI , trafi·echt, 2006, § 11. o Brasil, ver TAV: , Teoria do injusto penal,
2002, p. 279 .
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Capítulo 7 149
risco criado p lo autor, porque acontecimentos casuais estão fora d
controle humano - portanto, o resultado não é atribuível ao autor
co1no obra dele (embora causalmente relacionado à sua ação) 29 ;
b) a ação do autor reduz o risco do resultado: B consegu d s-
viar da cab ça para o 01nbro d A viga que d sp nca da par de d
uma construção: a ação do autor reduz o preexistente risco para a
vítima - portanto, o resultado tamb ' m não pod s r atribuído ao
autor como obra dele ( mbora causalm nt r !acionado à sua ação).
S gundo a literatura, situaçõ s de redução de risco tamb m pod m ser
I
resolvidas no âmbito da antijuridicidad , justificadas p lo stado d
n c sidad ou p lo cons ntim nto presumido do ofi ndido, mas ss
procedi1nento pressupõe definir como típicas ações qu m lhoram
a situação do bem jurídico protegido, o que parece impróprio. Hi-
pót s s de r dução do risco nos limit s ntr xclusão da atribuição
típica ação justificada apar c m nas situaçõ s d substituição d um
p rigo por outro 1n nos danoso para a vítima: o bomb iro lança a
criança da jan la sup rior da casa m chamas, ferindo-a grav m ente,
mas salvando-a de morte certa pelo fogo 30 .
2.2. O risco criado pela ação não se realiza no resultado
S a ação do autor cria risco do r sultado, 1nas o risco criado
não se realiza no r sultado, ntão o r sultado concr to não pod s r
imputado ao autor ( 1nbora xista relação de causalidade entr ação
r sultado). A literatura distingue duas situações principais:
a) o r sultado ' produto d determinação diferente: s A fi r B
com dolo d homicídio, qu . morre .m incêndio no hospital após b.m
sucedida int rvenção cirúrgica, então o resultado não pode ser atri-
buído ao autor como obra dele, porqu o risco criado p la ação não se
29 RO , Strafrecht, 2006, § 11, n . 55-57.
30 RO , Strnfrecht, 2006, § 11, n. 53-57, p. 314-315.
Páginas: 149
150 Teoria do Fato Punível
realizou no resultado - afinal, como diz ROXIN, a h ipó t se contrária
indicaria que o ferimento da vítima teria aumentado o risco de morte
em incêndio, o que seria absurdo 31 ;
b) o resultado é produto de substituição de um risco por outro,
ou s ja, u1n risco post rior substitui ou d sloca o risco ant rior: 1)
a vítima ferida pelo autor com dolo de homicídio morre com o crâ-
nio smagado no c ' l br acident d trânsito da ambulância que o
transporta para o hospital; 2) a vítima fi rida com dolo d homicídio
morre por rro m édico na cirurgia (h morragia por incisão inad-
vertida d art ' ria, administração de medicam nto contraindicado,
parada cardíaca d t rminada p la anest sia etc. ); m casos de erro
médico, ' pr ciso distinguir: a) se o resultado é produto xclusivo
do risco posterior, então é atribuído ao autor do risco posterior -
o r sponsáv 1 p la falha m 'dica, por x mplo; b) s o r sultado '
produto combinado d ambos os riscos (as 1 sõ s da vítima a falha
m dica), ntão pod ser atribuído aos resp ctivos autor s, embora
I
sob rubricas diversas: dolo imprudência 32 •
Finalment , hipót s s de contribuição da vítima para o r sultado
ão as im r olvidas p la t oria: a) o r ultado r alização xclu iva
I
d risco criado p la vítima, então ' atribuív 1som nt à vítima (por
x mplo, r sultado produzido p la troca d sp rc bida d m dicam n-
to); b) s o r sultado ' produto do des nvolvim nto do risco criado
p lo autor (gangr na do fi rim nto, por ex mplo), ntão ' atribuív 1
ao autor - exc to m caso d conduta int irain nte irr sponsáv 1da
vítima (no caso da gangr na, s a vítima r cusa socorro m 'dico, ap sar
da vidência dos sintomas) 33 •
Na hipót s d r sultado não d finív 1co1no realização do risco
criado p lo autor subsiste a r sponsabilidad p nal por tentativa do
r sultado.
31 ROXIN, trnfrecht, 1997, § 11, ns. 39-42, p. 310-312, n . 60, p. 320.
32 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n . 11 3, p. 348 .
33 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, ns . 11 5-11 7, p. 349.
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Capítulo 7 151
III Tipo subjetivo
O 1 m nto subj tivo geral dos tipos dolosos ' o dolo, a en rgia
psíquica produtora da ação incriminada34, qu nonnalm nt pr n-
che todo o tipo subjetivo. Mas aparecem, com frequência, ao lado do
dolo, elementos subj etivos especiais, sob a forma de intenções ou de
tendências sp ciais ou d atitudes pessoais n c ssárias para pr cisar a
imag m do crim ou para qualificar ou privil giar c rtas formas bá-
sicas d comportam ntos criminosos, qu tamb ' m int gram o tipo
ubj tivo 35 . O studo do tipo subj tivo dos crim s dolosos t m por
obj to o dolo (elemento subjetivo geral), e as intenções, tendências
ou atitud s p ssoais ( 1 m ntos subj tivos especiais), xist nt s m
conjunto com o dolo m d t rminados delitos.
1. Dolo
O dolo é a vontad conscient d r alizar um crim ou - mais
t cnicament - a vontade consci nt d r alizar o tipo objetivo d um
crim , ta1nb 'm d finív 1como saber querer m r lação às circuns-
tâncias de fato do tipo 1 gal. Assim, o dolo é composto de um 1 mento
intelectual (consci Ancia, ou repres ntação psíquica) d um 1 m nto
volitivo (vontade, ou nergia psíquica), co1no fator s fonnadores da
ação típica dolosa 36 •
a) Elemento intelectual. O compon nt intelectual do dolo consist
no conhecimento atual das circunstâncias de fato do tipo obj tivo, como
Páginas: 151
152 Teoria do Fato Punível
representação ou p rcepção r al da ação típica: não basta conh cim nto
potencial ou capaz de ser atualizado, mas também não se exige um
conhecimento refletido, no sentido de conhecimento verbaHzado37 .
Esse el m nto int 1 ctual do dolo pod s r d <luzido da r gra sobr
o erro d tipo: s o erro sobr os el m ntos obj tivos do tipo 1 gal
xclui o dolo, ntão o conhecim nto das circunstâncias obj tivas do
tipo 1 gal int gra o dolo 8 • O conhecimento (atual) das circunstâncias
d fato do tipo obj tivo deve abranger os el m entos presentes (a vítitna,
a coisa, o docu1n nto te.) futuros (o curso causal o r sultado) do
tipo obj tivo. A delimitação do objeto do conhecim nto - portanto,
do alcanc do dolo - r qu r algun selar cim ntos: a) os 1 m ntos
descritivos do tipo legal (hom m , coisa etc. ), exist nt s como r alida-
des concretas perc ptíveis p los sentidos, dev m ser representados na
forma d sua exist Ancia natural; b) os 1 m ntos normativos do tipo
1 gal (coisa alh ia, docum nto te. ), xist nt s como cone itos jurí-
dicos 1npr gados p lo 1 gislador, deve1n s r repr sentados conforme
s u significado comum, segundo uma valoração paralela ao nível do
leigo - não nos ntido da d finição jurídica resp ctiva, porqu , ntão,
som nt J·unstas
· · capaz s de do1o 39 .
s nam
b) Elemento volitivo. O compon nte volitivo do dolo (indicado na
d finição 1 gal d crim doloso, art. 18, I, CP) consist na vontade -
informada p lo conhecimento atual - d r alizar o tipo obj tivo d um
crim . O v rbo querer 'um v rbo auxiliar qu n e s ita d um v rbo
principal para xplicitar seu conteúdo: (qu rer) matar, ferir, stuprar
te. - portanto, o compon nt volitivo do dolo d fin -s co1no querer
realizar o tipo obj tivo d um crime4° . A vontade, d finida como querer
realizar o tipo objetivo de un1 crim , deve apresentar duas características
para constituir 1 m nto do dolo: a) a vontad d v s r incondicionada,
37 ROXI , tmfrecht 1997, § 12, n . 111, p. 418; WELZ L, D as Deutsche tra.frecht,
1969, § 13, p. 65.
38 JE HE K/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 29, II, 2, p. 293.
39 MEZGER, tmfrecht, 1949, p. 2 ; tamb'm, , Lehrbuch
des tr11frechts, 1996, § 29, II 3, p. 295· MA RA H/ ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22,
n. 49.
4o z , D as D eutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 66.
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Capítulo 7 153
como decisão de ação já definida (se A pega u1na arma sem saber s
fere ou ameaça B, não há, ainda, vontade de ferir ou d ameaçar um ser
humano - logo, não há dolo); b) a vontade deve ser capaz de influenciar
o acont cim nto r al, p rmitindo d finir o r sultado típico como obra
do autor, e não como mera esp rança ou des jo d ste (se A nvia B à
floresta, durant a formação de uma t mp stad , na sp rança de qu
um raio o fulmin , não exist vontad como 1 m nto do dolo, ainda
qu , de fato, B seja fulminado por um raio, porqu o acont cimento
concr to situa-s al 'm do pod r de influ "ncia do autor) 41• A vontade,
definida formalment como decisão incondicionada de realizar a ação
típica r pr ntada, pod s r cone bida mat rialm nt como proj ção
de nergia psíquica dirigida à lesão de b ns jurídicos protegidos no
tipo l gal.
1.1. Espécies de dolo
A lei penal brasileira define duas espécies de dolo: dolo direto
dolo eventual (art. 18, I, CP). A definição legal de categorias científicas
' inconv nient , p lo risco d fixar conceitos m d finiçõ s d h ituosas
ou superadas, como ' o caso da 1 i p nal brasil ira: n mo dolo dir to
'd finível pela xpr ssão querer o resultado, porqu xist m resultados
qu o ag nt não quer, ou m smo Lamenta, atribuív is como dolo di-
r to; ne1n a fórmula de assumir o risco de p roduzir o r sultado par ce
adequada para d finir o dolo v ntual.
Art. 18. Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu
o risco de produzi-lo;
Para começar, a rnoderna teoria p nal distingue três espécies d
dolo: a) o dolus directus d 1° grau; b) o dolus directus d 2° grau;
41
Páginas: 153
154 Teoria do Fato Punível
c) o dolus eventualis42 . Em linhas gerais, o dolo direto de l º grau tem
por objeto o que o autor quer realizar; o dolo direto de 2° grau abrange
as consequências típicas repre entadas como certas ou necessárias pelo
autor; o dolo eventual compr nd as cons qu "ncias típicas r pr s n-
tadas como possíveis por um autor qu consente em sua produção 43 •
Essa tríplice configuração do dolo constitui avanço da ciência
do Dir ito P nal porqu agrupa difer nt s cont údos da consciência
da vontad . 1n distintas cat gorias dog1náticas, conform variaçõ s d
inten idad dos l m ntos int l ctual e volitivo do dolo - portanto, de
comprometimento subjetivo do autor com o tipo d crim r spectivo44 •
O fundamento m todológico d ssa sist matização do dolo par c s r
o modelo final d ação, cuja strutura d staca a base real daquelas
categorias dogmáticas: a proposição do fim, como vontade consciente
qu dirig a ação; a escolha dos meios para realizar o fim, como fator s
causais n c ssários determinados p lo fim; e os efeitos secundários
r pr s ntados co1no necessários ou como possíveis 1n fac dos m ios
mpr gados ou do fim proposto - eis o substrato r al das cat gorias
do dolo direto de 1° grau, dolo direto de 2° grau dolo eventual.
Cone iro ci ntífico incorporado na 1 i d v m r int rpr tado
conform o progresso da ci "ncia: o dolo direto indicado na xpr ssão
querer o resultado compr nd as cat gorias d dolo direto de 1° grau
42 N sse sentido, JES HE K/WEIGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 29, III,
p. 297-304; JAKOB , trafrecht, 1993, 8/ 15-32, p. 66-278. H / ZI PF,
trafrecht, 1992, § 22, n. 23-40; ROXIN, trafrecht, 1997, § 12, ns. 1-20, p. 366-371;
TRATE WERTH, trafrecht, 1981, n . 250; WELZEL, Das D eutsche tra{recht,
1969, § 13, p. 67-68; L /BE LKE, trafi'echt, 1998, ns. 2 10-230, p. 6'6-71.
43 Ver, por rodos RO J traftecht, 1997, § 12, n. 2, p. 364 . o Bras il, alguns aurores,
como ]E U , D ireito Penal I, 1999, p. 28 , MIRABETE, Manual de D ireito
Penal, 2000, p. 143, distinguem, por um lado, dolo direto ou indeterminado e, por
outro lado, dolo indireto ou indeterminado uma nomenclatura que pode engendrar
equívocos, porque o dolo mesmo como dolo eventual ou como dolo alternativo é,
sem pre, determinado : no dolo ventual, o auto r .aceita (ou se conforma com) a produção
de determinado resultado representado como possível; no dolo alternativo, am bos
os resultados repre entados pela consciência do autor são determinados, apenas ua
produção é alternativa, ou s ja, reciprocamente excl udent (ver dolo even tual e,
também, do l al t rnativo , adiante) .
44 Sobre a teoria da ação, ver WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 8, p. 33 s. e§ 13,
p. 65 s.
/ 737
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Capítulo 7
e d dolo direto de 2° grau, r levant s para aplicação da p na; o dolo
eventual indicado na fórm ula assumir o risco de produzir o resultado
pode ser interpretado no sentido de consentir na (ou aceitar a) produção
do r sultado típico r pr s n tado como possívef 5•
1.1.1. Dolo direto de 1° grau
O dolo direto de 1° grau t 1n por cont údo o fim proposto p lo
autor46 , tamb ' m d finido como pr t nsão dirigida ao fim ou ao r -
ultado típico 47 ou como pr t nsão d r alizar a ação ou o r ultado
típico 48 . O fim constituído pela ação ou resultado típico pod s r r -
pr sentado pelo autor como certo ou como possívef9, d sd que xista
uma chanc mínima d produzi-lo 50 , xcluídos r sultados m ram nt
acid ntais: xist dolo m disparar arma d fogo a grand distância para
matar alguém, s a vítima stá d ntro do alcance da arma, por força
da dir cão causal do acont cim nto; não exist dolo em convenc r
;
algu /m a pass ar na t mp stad na sp rança d vir a s r fulminado
por um raio.
O fim ou r sultado típico pod , indifi rente1n nte, constituir o
motivo da ação, o fim último d sta ou ap nas um fim intermediário,
como meio para outros fins 51 , mbora sa ituações s jam cone itual-
m nt distintas: algu '1n at ia fogo na própria casa (fim intermediário
ou meio para outros fins) para rec ber o valor dos guro (fim último) e,
d ss modo, r sguardar a cr dibilidad financ ira virar boatos d
45 esse sentido, tam bém, ZAFFAR I/Pl
brasileiro, 1997, n . 265, p. 502.
46 ' Z L, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 67.
47 RO , Strnfrecht, l 997, § 12, n . 7, p. 366.
48 JE H E K/WEI END , Lehrbuch des trefrechts, 1996, § 29, n . 1, p. 297.
49 e se encido J K/WEI Lehrbuch des trafrechts, 1996 § 29, n. 1,
p. 297; RO , Strnfrecht, 1997, § 12, ns. 7-8, p. 366-367; ~~-~~-~, Das D eutsche
trnfrecht, 1969, § 13, p. 67; EL /B ULKE, trafrecht, I 998, n. 2 11 , p. 66 .
50 ....,...,..__....,,_,,, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 67.
51 Ver, por exemplo, JE H E K/WEI END , Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 29,
11 . 1, p. 297; RO Strafrecht, 1997, § 12, ns. 10- 11, p. 367;
Strafrecht, 1998, 11 . 211 , p. 66.
155 156 Teoria do Fato Punível
insolvência (motivo) 52 .
1.1.2. Dolo direto de 2° grau
O dolo direto de 2° grau compr nde os m ios de ação escolhi-
dos para r alizar o fim e, de modo sp cial, os fi ito cundários
repr sentados como certos ou necessários53 (o u as consequências
circunstâncias r pr s ntadas como certas ou necessárias, s gundo
ROXIN 5 , ou a xist "ncia d circunstâncias e a produção d outros
r sultados típico . co nsid rados como certos ou prováveis, confor-
m e JESCHECK/WEIGEND 55 ) - independ ntement de serem
sses efeitos ou resultados desejados ou indesejados pelo autor: os
t itos secundários (co ns qu "ncias, circunstâncias ou resultados
típicos) da ação r co nh cido como certos ou necessários p lo autor
são atribuíveis como dolo direto de 2° grau, ainda qu ind sejados
ou Iam ntados por es te, co1no d 1nonstra o famoso caso Thomas
(Al xand r K ith, m Br m n, 1875, d cidiu xplodir o próprio
navio com o obj tivo d fraudar o seguro, apesar de r pr s ntar
co1no c rta ou n e ssária a mort da tripulação d passag iros) .
Como se vê, a fórmula querer o resultado não abrange todas as hi-
pótese d dolo direto.
1.1.3. Dolo eventual
A d fini ção do dolo eventual sua distinção da imprudência
L Manual de D ireito Penal
consciente, como cone itos simultan am nt xclud nt s compl -
m ntar s, ' uma das mais difíceis questões do Dir ito Penal 56 porqu
52 ompar r /B , Stra{recht, 1998, 11 . 211, p. 66 .
53 Ilu, trativo, WELZ EL, D as D eutsche Strafrecht, 1969, § 13, p. 67.
54 RO T , Strafrecht, 1997, § 12, n . 18, p. 37 1-372.
55 JES HE K/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 29, III, 2 p. 298 .
E /B, 56 l.Z L, D as D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 68. No BrasH, comparar a descrição
das re ria obre dolo eventual e imprudência consciente, em TAVARE , Teoria do
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Capítulo 7 157
d pende d identificar atitudes fundadas, m última instância, na
afetividade do autor. De modo geral, o dolo ventual constitui decisão
pela possível lesão do bem jurídico protegido no tipo, e a imprudência
consci nt r pr s nta 1 viana confiança na viração do resultado d
1 são do b m jurídico 57 , mas a d finição das id ntidad s e das dift -
r nças entr dolo eventual imprud /\ncia consciente r qu r a utilização
de crit 'rios mais pr cisos.
O s tor dos efeitos secundários r pr s ntado como possíveis p lo
autor constitui abas mpírica comum das teorias sobr dolo eventual
e imprudência consciente: lementos particular s das dimensões int -
1 ctual mocional d ss s conceitos marcam a sp cificidad própria
de cada teoria. A controvérsia sobr a qu stão é a história inacabada
da criação e do conflito desses crit ' rios - cujas diferenças, na verda-
d , são mais v rbais do qu r ais, qu r pr s ntam, afinal ap nas,
m ras indicações da xistência d uma decisão pela possível lesão do bem
jurídico, na pr cisa fonnulação d ROXI 58 .
Mod los úteis para discussão da matéria são as d finiçõ s dos
proj tos oficial alternativo dar forma penal al má: no projeto oficial,
o dolo v ntual / d finido p la atitud ·d ·conformar-se com ar alização
do tipo l gal r pr s ntada como possível p lo autor; no proj to alterna-
tivo o dolo v ntual ' d finido p la atitud d aceitar a r alização d
uma situação típica r pr s ntada seriamente como possível p lo autor 59 .
A lit ratura cont mporânea trabalha, no s tor dos efeitos secun-
dários (colaterais ou paralelos) típicos r pr s ntados corno possíveis, com
os seguintes conceitos-par s para definir dolo eventual imprudência
consciente6°: a) o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por
levar a sério a possível produção dor sultado típico e, no nív 1da atitud
injusto penal, 2000, p. 272-290.
57 R XI I , Straf,echt, 1997, § 12, ns. 25-26, p. 374.
58 ROXI , trafrecht, 1997, § 12, n. 29, p. 376.
59 omparar J H \ ·l Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, 3, p.
300-301; ROXI trafrecht, 1997, § 12, n. 29, p . 376.
60 Ver RO T , trafrecht, 1997, § 12, n. 29, p. 376;JE HE K/WEIGE D, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, III 3, p. 299.
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158 Teoria do Fato Punível
mocional, por conformar-se com a ventual produção de ser sultado;
b) a imprudência consciente caracteriza-se, no nível intelectual, pela
representação da possível produção do resultado típico e, no nível da
atitude mocional, por confiar na aus "ncia ou viração d sse r sultado,
p la h abilidad , atenção ou cuidado na r alização concr ta da ação.
O caráter complementar-exdudent desses conceitos aparece nas
seguint s correlações, ao nív 1da atitud mocional: qu m se conforma
com (ou aceita) o r sultado típico possível não pod , simultan am nt ,
confiar em sua evitação ou ausência (dolo ventual); inversament ,
qu m confia na evitação ou ausência do resultado típico possível não
pod , simultan am nt , conformar-se com (ou aceitar) sua produção
(imprudência conscient ) 61 .
O caso-paradigma da juri prud "ncia al má sobr dolo eventual
imprudência consciente 'o famoso L ederriemenfall, d 1955 (BGHSt
7 /365), cuja discussão permite sclarec r o significado daquel s con-
ceitos: X Y d cid m praticar roubo contra Z, ap rtando u1n cinto d
couro no pescoço da vítima para faz "-la d smaiar c ssar ar sist"ncia,
mas ar pres ntaçáo da possív 1morte de Z com o empr go d ss m io
1 va à substituição do cinto d couro por um p qu no aco d ar ia,
m tecido d pano forma cilíndrica, com qu pr t nd m golp ar a
cab ça d Z , com o m smo obj tivo. a x cução do plano alt rnativo,
rompe-s o saco de ar ia, os autor s r tomam o plano original, afiv -
lando o cinto d couro no p scoço da vítima, qu c ssa ar sist "ncia
p nnite a subtração dos valores. Os autores d safivela.in o cinto do
p scoço da vítima t nta1n r animá-la, mas s m êxito: conforme a
hipót s r pres ntada como possível, a vítima stá morta.
No nív 1int 1 ctual, X Y levam a sério a possív 1produção do
resultado típico; no nível emocional, confiam na viração do r sulta-
do r pr s ntado como possív 1- o qu xdui conformação com (ou
aceitação de) sua v ntual produção; ma o r torno ao plano original
61 Representativos da opinião do minante, J H~ T E D Lehrbuch des traftechts,
1996, § 29, III, 3c, p. 30 1; LZE , Das eutsche Stmfrecht, 1969, § 13, p. 68 .
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Capítulo 7 159
indica mudança da atitude emocional, mostrando conformação com
o (ou aceitação do) resultado típico previsto como possível (ainda que
indesejável ou desagradável, como revela o esforço de reanimação da
vítima), com lógica xdusão da atitud primitiva d confiança na vi-
ração do r sultado: se os autor s ex cutam o plano, ap sar d levarem
a sério a possibilidad do r sultado típico, ntão conformam-se com
(ou aceitam) sua v ntual produção, d cidindo-se p la possível 1 são
do b m jurídico, qu marca o dolo ventual.
Ess critério d definição do dolo eventual e imprudência cons-
ciente, conh cido como teoria d Levar a sério (Ernstnahmetheorie) a
possív 1produção dor sultado típico é dominant na jurisprudência
e doutrina alemã conte1nporân as 62 , mas não é único. Existem várias
teorias diferenciadoras, fundadas na vontade ou na representação do
autor, at' 1n smo t orias unificadoras qu propõ 1n a abolição dos
crit ' rios dit r nciador s. A d scrição dessas teorias justifica-s não só
p lo int r ss acad "mico d mostrar o stado atual d di cussão da
matéria, mas p lo inter ss ci ntífico m pr cisar o significado das
categorias desenvolvidas para pensar a ques tão do dolo eventual e da
imprudência consciente.
1. Entr as teorias qu trabalham com critérios fundados na vontade
stão a t oria do consentimento (ou aprovação), a t oria da indiferença
a t oria da vontade de evitação não comprovada.
a) A teoria do consentimento, laborada por MEZGER63 , d fin dolo
v ntual p la atitud d aprovação do r sultado típico pr visto como
possív 1, qu d ve agradar ao autor. Assim, não age com dolo v ntual
o 1nédico que realiza intervenção cirúrgica indicada pela experiência
profissional, mas Leva a sério a possibilidad d morte do paci nt , ou
algu 'm q u atira para salvar o amigo vítima d agr ssão e Leva a sério
a possibilidad d atingir o amigo. Mas, como d monstra a crítica, a
aprovação do r sultado ' própria do dolo dir to não do dolo v n-
62 JE H K/WEI D Lehrbuch des trrzfrechts, 1996, § 29, III, 3a, p. 299-300;
ROXI , Strafrecht, 1997, § 12, ns. 27-29, p. 375-376.
63 MEZ ER, Strafrecht, 1949, p. 347.
Páginas: 159
160 Teoria do Fato Punível
tual (que pod compr nd r, tamb '1n, resultados d sagradáveis ou
lam entados), implicando, portanto, transformar o dolo eventual numa
hipótese de dolo direto, como afirmam JE C HECK/WEIGEND 64
(s gundo a t oria, o caso do cinto de couro configuraria m era impru-
d "ncia conscient ); por outro lado, os xemplos citados s riam ações
objetivam nte conformes ao dir ito e, subj tivam nt , realizadas sem
dolo, como mostra ROXIN 65 • A reelaboração mod rna d ssa t o ria,
por BAUMA /WEBER66 , esp ecialm nt , por MAURACH/
ZIPF 67 , atribuindo à aprovação do r sultado os ntido d inclusão d st
na vontade do autor, par ce conferir-Ih significado prático próximo
à t oria dominant 68 .
b) A teoria da indiferença ao bem jurídico, desenvolvida por
E GISCH 69 , identifica dolo eventual na atitude de indiferença do
autor quanto a possív is r sultados colar rais típicos, xcluídos os
r sultados indesejados, marcados p la xp ctativa d aus"ncia. Con-
tudo , a crítica indica qu a indesejabilidade do r sultado não xclui
o dolo ventual, como mostra o caso do cinto de couro - qu a t oria
da indiferença resolveria como hipótese de imprudência consciente70 ;
além disso, a ausência de representação do resultado, própria da impru-
dência inconsci nte, pod indicar o m ais levado grau d indit r nça
m r lação ao b m jurídico prot gido 71 •
e) A t oria da não comprovada vontade de evitação do resultado (também
conh cida como t oria da objetivação da vontade de evitação do resul-
tado), d senvolvida por ARMIN KAUFMAN 72 e1n bases finalistas,
coloca o dolo ventual a imprud "ncia cansei nt na dep ndência
64 J 1 E D, Lehrbuch des tmfrechts, 1996, § 29, III, p. 302-303.
65 R Stmfrecht, 1997, § 12, 11 . 34, p. 379 .
66 B , Strafrecht, 1985, p. 402.
67 H/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22, 11 . 34.
68 Ver ROXIN, trafrecht, 1997, § 12 11. 36, p. 379-380.
69 E I H, Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrldssigkeit im Strafrecht, 1930.
70 J HECK/WEIGE D, Lehrbuch des tra.frechts, 1996, § 29, III, p. 303; ROXIN,
Strefrecht, 1997, § 12, 11 . 37, p. 380.
71 Il u t rativ LZ L, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13,y. 70 .
72 R U M , Der dolus eventualis im D liktsmybau. Die Auswirkungen der
Handlungs- und der Schuldlehre auf díe Von11tzgrenze, Z tW 70 (1958), p. 73 .
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Capítulo 7 161
da ativação de contrafatores para evitar o resultado r pr s ntado como
possível: imprudência consciente se o autor ativa contrafatores, dolo
eventual se não ativa contrafatores para evitação do resultado. A crítica
indica qu a não ativação d contrafator s pod , tamb ' m, s r xplicada
pela leviandad humana d confiar na própria str la , por outro lado,
a ativação d contrafator s não significa, n cessariam nt , confiança
na vitação do r sultado típico - como mostra, por x mplo, o caso
do cinto de couro, em qu os autor s s sforçam, concreta1nente, para
vitar o r sultado73 .
2. Entr as teorias qu trabalham com crit 'rios fundados na represen-
tação, hoj com pr stígio cr scent , pod m s r r b ridas a t oria da
possibilidade, a teoria da probabilidade, a teoria do risco e a t oria do
perigo protegido.
a) A teoria da possibilidade simplifica o problema, r <luzindo adis-
tinção ntre dolo e ilnprud "ncia ao conhecimento da possibilidad
d ocorr "ncia do r sultado 74, liminando a cat goria jurídica da
imprudência consci nte porqu toda imprud "ncia s ria imprudência
inconsciente75 : a m ra representação da possibilidade do r sultado
típico já constituiria dolo, porqu uma tal r pr s ntação d v ria
inibir a r alização da ação; a não representação d ssa possibilidad
constituiria imprudência (inconsci nt ). A crítica fala do intelectu-
alismo da t oria, qu r duz o dolo ao compon nte int lectual, s m
qualqu r cont údo volitivo, ou qu s us r sultados práticos s riam
sem lhant s aos da teoria dominante 76 - mas a t oria ' mais rigorosa,
porque xig m nos para configurar o dolo e, assim, admit dolo
ventual em situaçõ s d finív is como imprud "ncia consci nt .
b) A t oria da probabilidade d fin dolo ev ntual, variav lm nt , ou p la
representação de um perigo concreto para o bem jurídico (J O ERD E )77 ,
73 V◄ r I Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302-303;
tam trafrecht, 1997, § 12, n . 48, p. 385 .
74 im, .. 1 U ER, trnfrecht, 1984, 10-89 s.
75 Ver H RO DER, Aujbau und renzen des Vo-rsatzbegriffes, Sauer-FS (1949), p. 207 s.
76 omparar RO I Strafrecht, 1997, § 12 ns. 39-40, p. 381.
77 J ERD , Strukturen des Strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegrijfes, 1980, p. 151.
Páginas: 161
162 Teoria do Fato Punível
ou p la consciência de um quantum de fatores causais produtor d sério
risco do resultado (SCHUMANN) 78 , ou como (r )conhecimento de um
perigo qualificado para o bem jurídico (PUPPE) 79 - para mencionar
ap nas suas formulaçõ s mais mod rnas. A crítica aponta o carát r d
prognos intelectual d ssas d finiçõ s80 - um b nôm no de r fl xão raro
m eventos dominados pelas moçõ s, como são os comportam ntos
criminosos-, capazes d s rvir como indícios da atitud p ssoal d levar
a sério o perigo, mas incapaz s de funcionar como critério do dolo even-
tual81. WELZEL- ora arrolado na t oria da probabilidad (ROXI )82 ,
ora incluído na teoria da possibilidad (JESCHECK/WEIGEND) 83 -
afirma qu a t oria da probabilidad t m um asp cto positivo porqu
a r presentação da possibilidad d influ nciar o resultado p rmit
distinguir o simples desejar do v rdadeiro querer, e um aspecto n gativo
porqu a vontade de realização não s ria simpl s ti ito do ato psíquico
d r pr s ntar a probabilidad dor sultado, mas d contar com a produ-
ção d r sultado repres ntado co1no provável (confiar na evitação desse
r suhado constituiria imprudência conscient ) 84 •
c) A teoria do risco de FRISCH 85 (às vezes classificada como variante
da teoria da possibilidade) 86 , define dolo pelo conhecimento da conduta
típica, xcluindo do obj to do dolo o r sultado típico porqu a ação
d conhecer não pod t r por obj to r alidad s ainda in xist nt s no
mom nto da ação; não ob tant , trabalha com o critério d tomar a
sério o r sultado típico d confiar na evitação dor sultado típico para
distinguir a decisão pela possível lesão do bem jurídico (dolo ventual)
da m ra imprud "ncia consci nt , aproximando-s , por isso, da t oria
dominant . A crítica à t oria concentra-s na qu stão do obj to do
78
H , Zur Wiederbelebung des "voluntativen" Vorsatzelement durch den BGH,
JZ, 1989, p. 433.
79 PUPPE, D er Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, Z tW, 102 (199 1), 1 s.
80 ROXI , traftecht 1997, § 12, n . 43 p. 382.
81 J K/ l E , Lehrbuch des trafi'echts, 1996, § 29, III, p. 302.
82 ROXJ , Straftecht, 1997, § 12, ns. 42-44, p. 382-383.
83 J 1(/\ 1 , Lehrbuch des trafi'echts, 1996, § 29, III, p. 302.
84 WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 70.
85 RJ H Vorsatz und Risiko, 1983, p. 97 s.
86 J 1 , Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 29, III, p. 302.
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Capítulo 7 163
dolo: a ausência do 1 mento volitivo tornaria artificiosa a atitud
do autor; depois, seria inaceitável um dolo sem conhecimento das
circunstâncias de fato, especialinente do resultado típico, definido
pela t oria como m ro prognóstico - mbora s ja n ss s ntido qu
o r sultado típico constitui objeto do dolo 87 •
d) A teoria do perigo desprotegido de HERZBERG 88 (classificada,
tamb m , como variant da t o ria da p robabilidade)89, igualm ent
I
r tira o 1 m n to volitivo do cont údo do dolo - a principal ca-
racterística da t oria da r presentação - fundam nta a distinção
entr dolo ev ntual e imprud "ncia consci nte com base na natureza
do p rigo, d finido como d sprot gido, prot gido d sprot gido
distant : a) o perigo desprotegido, caracterizado p la dependência d
m eros fatores d e sorte-azar, configura dolo eventual, ainda que o
autor confi na aus "ncia do r sultado, como jogar roleta russa (com
risco d r sultado na proporção d 1: 5), ou praticar s xo com m -
ninas d idad pr su1nív 1 int rior a 14 anos; b) o perigo protegido,
caract rizado p la vitação do possív 1r sultado m diante cuidado
ou atenção do autor, da vítima potencial ou de terceiro, configura
imprudência consciente, com homicídio imprudente em hipótese de
resultado d morte, nos seguint s ex mplos: o inexp ri nt s rv nte
d p dr iro cai d andaim d pr ' dio m construção, ond subira
por ord m do m str d obras, s m usar qualqu r dispositivo d
gurança; o profi ssor p rmit aos alunos nadar m m rio p rigoso,
ap sar da placa d adv rt Ancia do p rigo e aluno morr afogado; c)
o perigo desp rotegido distante ass m lha-s ao perigo protegido, x-
cluindo o dolo: o inquilino do apartam nto joga obj top sado pela
janela, consci nt da possibilidad d atingir algu ' n1; a n1ãe deixa
m edicam nto tóxico no armário, cansei nte d qu o filho pod ria
ing ri-lo. A noção de perigo desp rotegido pr t nde fundam ntar uma
87 Ver, sobretudo, ROXI , trafrecht, 1997, § 12, ns. 54-55, p. 387-388.
88 ,.,._,,.,_..._.""', ...,RG, D ie Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrldssigkeit- ein Problem des
objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, p. 249 s.; também, D as Wollen beim Vorsatzdelikt
und dessen Unterscheidung vom bewussten fahrldssigen Verhalten, JZ, 1988, p. 573
89 JE CH E K/WEI END , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 29, III, p. 302.
Páginas: 163
164 Teoria do Fato Punível
construção obj tiva da t oria subj etiva de levar a sério o p rigo: trata-
-se de reconhecer um perigo digno de ser levado a sério, e n ão de levar
a sério um perigo reconhecido 90 • A crítica afirma não ser evidente que
um perigo prot gido exclua um perigo d spro t gido constitua dolo
ventual, mas parec digno d aplauso o • forço d construir a bas
objetiva d crit ' rios tradicionalment subj tivos.
A proposta d liminar o 1 m nto volitivo do dolo, própria das
t orias da r pr s ntação, xclui o fundatn nto emocional distintivo das
atitudes de levar a sério o ou de confiar na ausência do p rigo, que marca
a teoria dominante; contudo, se o dolo não exig aprovação do resul-
tado, tamb 'm não pod s r r duzido à atitud d indifi rença absoluta
m fac d sse r sultado 91 . A xclusão do el m nto volitivo-emocional do
dolo - qu HERZBERG d fine como elemento de prognose irracional
- r duz o dolo ao 1 m nto intelectual , dess modo, a d s jáv 1busca
de crit 'rios obj tivos acaba por desfigurar o próprio f; nôm no real92 .
3 . Final1n nt , t orias igualitárias d s nvolvidas por ESER93
WEIGE D 94, fundadas nas dificuldades práticas dos critérios dife-
r nciador s, propó ma unificação do dolo ev ntual da imprud "ncia
con ci nt m uma t rc ira cat goria ubj tiva (ou d culpabilidad ),
situada entr o dolo a imprud "ncia. A crítica r conh ce c nas
vantag ns, como a simplificação da aplicação do Dir ito P nal, mas
d staca d svantag ns, como a nivelação d difi r n ças qualitativas
90 Il u trativ HERZBERG, D ie Abgrenzung von Vorsatz und bewusster Fahrldssigkeit-
ein Problem des objektiven Tatbestandes, JuS, 1986, p. 262; RO , Strafrecht, § 12,
ns. 59-63, p. 390-392.
91 O utros modernos oposi~~res do elemento volitivo:.. H OLLER, Das
voluntative Vorsatzelement, OJZ 1982, p. 2 9 .; KI U ER, D er Vorsatz als
Zurechnungskriterium, ZSrW, 96 (1984), p. 1 .· . , Zur Wiederbelebung
des "voluntativen" Vorsatzelement durch den BGH, JZ, 1989, p. 427. O utros modernos
defensores do lemento volitivo: ZIE ERT, v0rsatz, chuld und Vorverschulden, 1987;
PE DEL, Z um Begriffdes Vorsatz Ladm r-F 1987 p. 167 .· PRITTWITZ Die
Anstecktmgsgefahr bei Al , JA, 1988, p. 427 s.; KUPPER, Zum Verhaltnis von dolus
eventualis, Gefohrdungsvorsatz und bewusster Fahrldssigkeit, Z tW, 100 (1988), p. 758;
HA EMER, Kennzeichen des Vorsatzes, Arm. Kaufm ann-G , 1989, p. 289.
92 Insrrurivo, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 66-67, p. 393.
93 E ER, trafrecht 1 1980, n. 35 a.
94 l • , Z wischen Vorsatz und Fahrlassigkeit, ZStW, 93 (1981) , p. 657 s.
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Capítulo 7 165
entre hipóteses de decisão contra o bem jurídico protegido (dolo
eventual) e hipóteses de leviana confiança na evitação do resultado
(iinprudência consciente) 95 .
1.2. Dolo alternativo
Todas as spécies de dolo podem existir sob a forma de dolo
alternativo, caract rizado por u1na ação com alt rnativas típicas x-
clud ntes. Ex mplos: a) A atira em B para matar ou, simplesment ,
f. rir; b) A atira para matar B ou, p lo m nos, matar o cachorro d B;
c) A atira para matar o cachorro de B, mas cons nt na possibilidad
pr vista d matar B, próximo do animal96 .
A controvérsia sobr dolo alternativo apar cena div rsidad d
soluções para as situações acima exemplificadas: a) punição soment
p lo tipo r alizado porque o autor pretende apenas um r sultado
típico 97 , com vários probl mas: s n nhum r sultado ' produzido,
não s sabe por qual crim punir; no caso da 1 tra c), se o autor
mata o cachorro, a compet "ncia em matar o animal faz d sapar c r
a t ntativa de homicídio; b) punição p lo tipo mais grav (homi-
cídio, consumado ou tentado), m todas as hipót s s98 : a crítica
inv rt o argum nto porqu s o autor atirou no cachorro matou
o cachorro, por qu punir por ho1nicídio t ntado?; c) punição, m
concurso formal , por cada tipo ah rnativo t ntado, ou t ntado
consu1nado 99 - solução dominant na lit ratura.
95 ROXI , trafrecht, 1997, § 12, n . 68, p. 394.
96 J ~ H K/ l Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 29, III, p. 304; WELZEL,
Dos Deutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 72. o Bras il, v r M TI RI, Manual de
Direito Penall, 1999, p. 132.
97 im, Z ER trafgesetzbuch, 1957, § 59 .
98 esse sen tido, OWAKOWSKI, Der alternative Vorsatz, JBl, 1937, p. 465;
OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 7, n . 22-26, p. 76; JOERDEN, Der auf die
Verwirklichung von zwei Tatbestanden geríchtete Vorsatz. Zugleích eine GrundLegung zum
Problem des dolus alternativus, Z tW, 95 (1983~,. 565 .
99 Ver, entre outros, WELZEL, Das Deutsche Stra echt, 1969, § 13, p. 72; JAKO BS,
Strafrecht, 1993, 8/33, p. 27 - 7 ; ~ , LehrbuchdesStrafrechts,
Páginas: 165
166 Teoria do Fato Punível
1.3. A dimensão temporal do dolo
O dolo, como programa subj tivo do crim , d v xistir durante
ar alização da ação típica, o qu não significa durant toda ar alização
da ação planejada, mas durante a realização da ação que desencadeia o
processo causal típico (a bomba, colocada no automóvel da vítima, com
dolo d homicídio, som nt xplod quando o autor já stá m casa,
dormindo). ão exist dolo anterior, n m dolo posterior à r alização
da ação típica: as situaçõ s ref. ridas como dolo antecedente (a arma m-
punhada por B paras r usada contra A, d poi d pr ' via conv rsação,
dispara acidentalment e inata a vítima) ou como dolo subsequente (ao
r conh c rum inimigo na vítima d acid nt d trânsito, o autor s
ai gra com o r sultado) são hipót ses de fatos iinprudent s100 .
2. Erro de tipo
O cone ito d dolo, d finido como conhecer querer as circuns-
tâncias d fato do tipo 1 gal, stá exposto à r lação d exclusão lógica
ntr conhecimento erro : s o dolo xig conhecimento das circunstân-
cias de fato do tipo legal, então o erro sobre circunstâncias de fato do
tipo legal exclui o dolo 1º1 • E1n qualqu r caso, o erro de tipo significa
defeito de conhecimento do tipo 1 gal , assiln, xclui o dolo, porqu
uma r pr sentação ausente ou incompleta não pode informar o dolo
de tipo. Mas é preciso distinguir: o rro inevitável exclui o dolo a
imprud "ncia; o erro evitável xclui apenas o dolo, admitindo punição
por ünprudência. Essa regra está inscrita no Código P nal:
1996, § 29, III, 4, p. 304; ROXIN, Strrifrecht, 1997, § 12, n . 85, p. 403 .
100 ROXI , traftecht, 1997, § 12, ns. 80-8 1, p. 401; WELZEL, Das Deutsche trafrecht,
1969, § 13, p. 71.
101 ROXI , Strafrecht, 1997, § 12, n . 86, p. 405 .
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Capítulo 7 167
Art. 20, CP. O erro sobre elemento constitutivo do tipo
legal de crime exclui o dolo, mas permite .a punição por
crime culposo, se previsto em lei.
Aqui, os probl mas mais importantes são os s guint s: a) d finir
o cone ito d erro de tipo, distinguindo do simpl serro de subsunção,
s m r 1 vância p nal; b) determinar a intensidade d repr s ntação
(das circunstâncias d fato) n c ssária para configurar o conhecimento
corno el 1n nto int 1 ctual do dolo.
2.1. Erro de tipo e erro de subsunção
O tipo legal ' um cone ito constituído d 1 mentos subj tivos
obj tivos, mas o erro d tipo só pod incidir sobr elementos objetivos
do tipo 1 gal - um cone ito m nos abrang nt do qu elemento cons-
titutivo do tipo 1 gal, como diz a lei. O erro d tipo representa defeito
na fonnação int lectual do dolo, qu tem por obj to os elementos
objetivos, pr s nt s • futuros, do tipo 1 gal: a ação, o obj to da ação,
o resultado, a r lação d causalidade etc. ão pod m ser obj to d
rro (a) os 1 m ntos subj tivos do tipo (o próprio dolo as int nçõ s,
t nd "ncias atitudes speciais d ação), (b) outros el m ntos que não
pertencem ao tipo objetivo (condições objetivas de punibilidade, fun-
damentos p ssoais d xdusão d pena e pressupostos processuais) 102 •
Em sínt s , conhecer as circunstâncias d fato formadoras do tipo
obj tivo significa representar a possibilidad d r alização correr ta do
tipo 1 gal; logo, o erro sobr as circunstâncias d fato do tipo objetivo
exclui a representação dessa possibilidade e, por isso, configura erro
de tipo, corno defeito de conhecitn ento das circunstâncias de fato do
tipo obj t1vo.
O rro de tipo pode ocorrer por falsa representação e por ausência
102 om mais detalhes,. RO , Straftecht, 1997, § 12, ns. 11 9-1 20, p. 423 e n. 138, p.
430.
Páginas: 167
168 Teoria do Fato Punível
de representação das circunstâncias de fato do tipo obj tivo: a) no lusco-
-fusco do crepúsculo, A dispara o revólver contra a figura de suposto
espantalho - na verdade, contra a pessoa de B, que praticava tai chi
chuan no pomar d r sid "ncia rural (falsa r pr s ntaçáo); b) C mantém
relações s xuais com D (m nor d 14 anos, mas com apar "ncia de idad
sup rior), sem p nsar na idade da moça (aus"ncia der pr s ntação) .
O rro d tipo pod ter por obj to 1 m nto descritivo ou
1 m nto normativo do tipo obj tivo. Em ambos os casos, ' pr ciso
di tinguir o erro de tipo ( xdudent do dolo) do chamado erro de sub-
sunção (p nalmente irrelevante). O erro de subsunção ' mais comum
nos 1 m ntos normativos do tipo porqu o cidadão comum não pod
conh cer todos os conceitos jurídicos mpregados pelo legislador.
N esse caso, a chamada valoração paralela na esfera do leigo pennitiria
id ntificar os significados sociais ou culturais dos cone itos normativos
qu int gram a cultura comum ori ntam as d cisõ s da vida diária,
como ocorr com o co ne ito d documento, por ex mplo: os traços
deixados pelo garçom no suporte de papelão do chope são sinais gráfi-
cos indicadores da quantidade consumida - e se o consumidor apaga
alguns desse traços para reduzir a conta, age com dolo de falsificação
de docum nto particular porque sua valoração paralela r produz, ao
nív 1 do 1 igo, o con e ito jurídico d docum nto: a opinião d qu
documentos seriam scritos com forma pr d t rminada constituiria
m ro erro de subsunção, s m r l vân cia p nal 103 - caso a hipót s não
fosse abrangida pelo princípio da insignificância, que descaracteriza
o tipo d injusto. Valoraçõ s jurídicas rrôn as d 1 m ntos do tipo
objetivo repres ntam, em r gra, rro d subsun ção (às v z s, rro d
proibição), mas podem significar, exc pcionalm nte, erro de tipo,
como a subtração de coisa alheia repr s ntada como própria 104 • O
rro de subsunção sobre el mentos descritivos do tipo ' mais raro: s
B esvazia o p n u do v ículo de A, co nvencido d qu o dano exig
d struição da substância da coisa, incid m simpl s rro d subsunção,
Strafrecht, 1997, § 12, ns. 89-91, p. 407-408.
, Strafrecht, 1997, § 12, ns. 91-3, p. 408-409.
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Capítulo 7 169
s m prejuízo do dolo 1° 5 .
Formulaçõ s mod rnas tentam simplificar as dificuldad s do
t ma: DARNSTADT 1º6 r !aciona os 1 mentos descritivos ar alidad s
naturais, repr s ntadas por situaçõ s ou propriedades físicas, e os 1 -
1n ntos normativos a realidad s institucionais, dotadas d caract rísticas
sociais ou comunitárias; HAFT 107 distingue erro sobre objeto e erro
sobr conceito: o erro sobr obj to constitui erro de tipo (a apropriação
d coisa alheia tomada como própria); o rro obr cone ito constitui
erro de subsunção (n gar o cone ito d coisa aos animais furtados);
KU HLE 108 , enfim, propõ o retorno aos conceitos d erro de foto
erro de direito extrapenal (o carát r alheio da coisa, por ex mplo),
como spéci s d erro de tipo xcludente do dolo, e d erro de D ireito
Penal, como modalidade de erro de subsunção, penalmente irrelevante.
2.2. A intensidade de representação das circunstâncias de fato
A ação int 1 ctual de conhecimento da r alidad obj tiva (des-
critiva e normativa) do tipo 1 gal pressupõ e rto nível d intensida-
de d r pr s ntação psíquica, ant s do qual não s constitui como
component int lectual do dolo. A dogmática p nal mod rna rej ita
pos1ço s xtr mas, qu xig m conhecimento refletido ou ac itam
conhecimento potencial das circunstâncias d fato do tipo obj tivo 109 :
um conhecimento refletido dos 1 m ntos objetivos (coisa móvel, por
x 1nplo), nos ntido d pensar expressamente nisso, par e contradiz r
105
.. , Strafrecht, 1998, n. 242, p. 74 .
106 ARN :ADT, D er Irrtum uber normative Tatbestandsmerkmale im trafrecht, Jus,
1978, p. 441.
107 T, Strafrecht, Fallrepetitorium zum Allgemeinen und Besonderen Teil, 1996, ns. 590
s., p. 11 3-11 4.
108 KUH LE , D ie Unterscheindung von vorsatzausschliessendem und
nichtvorsatzausschliessendem Irrtum, 1987 .
109 Ver J HE K/WEI D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 29, II, 2 p. 293;
RO T , trafi"echt, 1997, § 12, n . 111 , p. 418; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 64; WE..,,.,...JJ...,..,/ KE Strafrecht, 1998, ns. 238-240, p. 73 .
Páginas: 169
170 Teoria do Fato Punível
a psicologia da vida cotidiana 11 0 porque as açõ s humanas ( m espe-
cial as ações criminosas) não são o resultado de refletida ponderação,
mas expressão irracional de in tintos e emoções; por outro lado, um
conhecimento potencial dos 1 m ntos obj tivos do tipo, nos ntido d
um conh cim nto lat nte não atualizado, é insufici nt 111 : o caçador
qu dispara a arma sobr um bat dor porque squec u, na emoção
da caçada, comunicação ant rior sobr a pr s nça d ss bat dor em
determinado lugar, não atua com dolo.
Hoj , admite-s qu o conhecim nto dos lementos objetivos
do tipo pod xistir como consciência implícita no cont xto das repre-
ntaçõ s do autor, s gundo a fórmula da chamada co-consciência: por
xe1nplo, no furto de m ercadorias m lojas comerciais, a consciência
do caráter alh eio da coisa permeia o conjunto das representações do
autor- o qu 'mais do qu um conhecimento latente, mas não eh ga a
s rum conhecimento refletido; o advogado qu trai o d v r profissional,
prejudicando int ress d client , não pr cisa p nsar, sp cificam nte,
m sua qualidad de advogado, para agir com dolo te. Pesquisas so-
bre psicologia da linguagem 11 2 costumam distinguir entre pensamento
em coisas e pensamento em palavras - apesar da crítica 113 de que não
existe p nsam nto s m palavras: o conh cim nto constitutivo do dolo
pod ria xistir sob forma d pensamento em coisas - ou sob forma d
Linguagem reduzida, m qu um sinal linguístico voca um compl xo
d ignificados 1I4 - , s m n e ssidad d . xistir na forma d pensamento
em palavras, como, por ex mplo, esta coisa é alheia (no furto ), ou eu
atuo como advogado (no patrocínio infi 1) te.
I !O
, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz. trajrechtsdog,natische Aspekte des
Willensproblems aus medizinisch-psychologischer icht, 1972, p. 85 .
111 PLATZGU11_MER, D ie Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964, p. 4 e 83 .
112 HAU E R, Uber Aktualitdt und Potentialitdt des Unrechtsbewusstseins,
H . Mayer-F , 1966, p. 3 17.
113 ARTH R UFMANN , D ie Parallelwertung in der Laiensphare, 1982.
11 4 ROXI , Strafrecht, 1997, § 12, no ta 2 16, p. 419 .
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Capítulo 7 171
3. Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais
Sob o cone ito d desvios causais aparec m div rsas formas d
alteração ou mudança no curso d acont cimentos típicos, cada qual
com p culiaridad s crit ' rios próprios, classificáv is como desvios
causais regulares, situações de aberratio ictus, hipóteses de troca de dolo,
o chamado dolo geral e casos de erro sobre o objeto, assim r guiados no
Código P nal:
Art. 20, § 3°. O erro quanto à pessoa contra a qual o
crime é praticado não isenta de pena. Não se conside-
ram) neste caso, as condições ou qualidades da vítima)
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar
o crime.
a) Desvios causais regulares. O curso causal do acont citn n to
típico, como uma circunstância d fato, constitui elemento objetivo
do tipo, cuja atribuição ao dolo d pende da previsibilidade d seu d -
s nvolvitn nto 115 , conforme a exp ri Ancia geral da vida, constitu 1n:
s A lança B da ponte para morr r afogado no rio , mas B já morr
ao sfac lar a cab ça no pilar da pont , xist homicídio doloso
consumado porqu o r sultado concreto ' cons qu "ncia pr visív 1
do perigo criado, atribuível ao autor como obra dele; ao contrário,
desvios causais imprevisíveis constituem cursos causais irregulares ou
anormais, não atribuív is ao dolo do autor: se B, ferido por A, com
dolo de homicídio, morre m incêndio do hospital após a cirurgia, o
itnpr visív 1r sultado concr to não 'produto do p rigo criado, não
pod ser atribuído ao autor como obra dele 116 • S o crit 'rio de atribuição
do tipo obj tivo ' a realização do perigo, o crit ' rio d atribuição do
tipo subj . tivo é a realização do plano: no x . mplo da pont ., o possív .1
p revisív 1 r sultado concr to (r alização do p rigo) corr spond à
115 Repr sentati vo da opinião dominante, ...,,..,,...,,_,.,, D as Deutsche trafrecht, 1969,
§ 13, p. 73.
116 RO T , Strafrecht, 1997, § 12, ns. 140-1 42, p. 432 s.; LZEL D as D eutsche
Strafrecht, 1969, § 13, p. 73.
Páginas: 171
172 Teoria do Fato Punível
realização do plano (dolo do autor) porqu a morte por afogarn nto
ou a morte por esfacelamento do crânio são resultados equivalentes;
no caso do incêndio do hospital, o imprevisível resultado concreto não
r pr senta realização do p rigo criado, nem correspond à r alização
do plano do autor 117 .
b) Aberratio ictus. As hipóteses de aberratio ictus constituem casos
sp ciais de d svio causal do objeto d sejado para objeto difer nt ,
quacionado conform a natureza típica do obj to: o disparo d anna
d fogo contra B ating mortalmente C.
No caso d r sultados típicos equivalentes, a solução ' r pr -
s ntada por duas t orias: a) para a teoria da concretização 118 , o dolo
d v s concretizar m obj to d terminado: na hipótes , t ntativa d
homicídio contra B homicídio imprud nt contra C; b) para a teoria
da equivalência 119 , o dolo pod admitir resultado típico g n ' rico: na
hipóte e, homicídio doloso consumado porque B C são igualm nt
s r s humanos (t oria adotada p lo art. 20, § 3°, CP, qu ngloba
hipóteses de aberratio ictus e d erro sobre a pessoa) . Exc ções ocorr m
nas seguintes hipót s s:
a) m caso de resultado imprevisível por curso causal anormal (B rra o
tiro contra A, mas o projétil ricocheteia na par·ede do prédio e, após bater
no hidrôm tro da calçada, Íl r C, qu transitava m rua transv rsal) :
apenas tentativa de homicídio contra A porque a anormalidade do desvio
torna imprevisível o r sultado lesivo contra C, xcluindo atribuição d
fato itnprud nt (a r grado art. 20, § 3°, CP, par c xc ssiva);
b) m caso d obj tos m situação jurídica distinta (B atira contra A
11 7 RO Strafrecht, 1997, § 12, n. 144, p. 434; também, WOLTER, Objektive
Z urechnung und modernes tmfrechtssystem, 1995.
11 8 Ver, entre outros, BA /WEB trn,J,-echt, 1985, § 21, n. 13; JAK B ,
trafrecht, 1993, 8/80 p. 303; H/ZIPF, tra{recht, 1992, § 23, n. 30; OTTO,
Grundkurs trafrecht, 1996, § 7, ,n . .; :TE ERTH , Strafrecht, 199 1,
n. 8 ; t /B l trafrecht, 1998, n. 250, p. 76.
11 9 Embora minoritária, tem adeptos resp itávei : WEL L, Das D eutsche Strafrecht,
1969, § 13, p. 72-74; KUHLE , D ie Unterscheindung von vorsatzausschliessendem
und nichtvorsatzausschliessendem I rrtum, 1987, p. 479 s. No Brasil, v r ME TIERI,
Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 13 7.
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Capítulo 7 173
em 1 gítima defesa, mas ating C sem justificação, situado atrás d B):
tentativa justificada de homicídio contra A e homicídio imprudente
contra C (igualmente, parece inadmissível a solução do art. 20, § 3°,
CP, porqu a natur za antijurídica do xc sso xt nsivo xduiria a
justificação do homicídio imprud nte);
c) em caso de resultado trágico para o autor (em briga de bar, B atira
sobr A , por infelicidad , mata o próprio filho C, qu saltara sobre A
para d fi nd r o pai) : ap nas t ntativa d ho1nicídio contra A (par c
cruel a regra do art. 20, § 3°, CP, qu pune por crim consumado
porqu o autor mata o próprio filho, não o adversário).
Finalm nt , a hipót se de aberratio ictus sobr obj tos típicos
não equivalentes 'incontrov rsa: B joga p dra para destruir vaso d
porc lana chin sa da loja d A, mas atinge o mpr gado C , postado
ao lado do vaso (t ntativa de dano, com 1 são corporal imprud nt ).
e) Troca de dolo. A troca de dolo, qu pod ocorr r no curso dar ali-
zação do tipo, constitui g ralm nt situação d mudança de objeto do
dolo (A derruba a jov m B, no parque, para roubar-Ih o relógio, mas
prefere subtrair o valioso colar de p ' rolas, descoberto durante o fato ):
não há mudança no plano do fato, apenas troca d objeto do dolo,
em geral irrelevante. A situação seria relevante se a troca de objeto
r pres ntasse mudança no plano do fato capaz d d scaract rizar o
dolo (no exemplo citado, nfi itiçado pela beleza do rosto da vítima,
o autor subtrai a carteira d id ntidad para admirar a fotografia da
moça) 120 : a 1nudança no plano do fator pr senta desistência voluntária
do roubo tentado, mas subsiste o constrangim nto ilegal.
d) Dolo geral. O cone iro d dolo geral t m por obj to acont cim n-
tos típicos r alizados em dois atos : no prim iro ato, o autor supõ
consumar o fato, mas o fato se consuma no segundo ato, r alizado
para ncobrir o fato (A, com dolo d homicídio, dispara o r vólv r
contra B, qu cai ao chão, inconsci nt ; em s guida, para ocultar o
120 RO Stmfrecht, 1997, § 12, n. 160, p. 441 -442.
Páginas: 173
174 Teoria do Fato Punível
homicídio qu pensa ter consumado, A lança o suposto cadáv r de B
no rio, determinando a morte da vítima). Alguns autores resolvem a
hipótese co1no tentativa de ho1nicídio, em concurso co1n homicídio
imprud nt , porqu o dolo d v xistir ao t mpo do fato 121 • Mas a t -
oria dominant d fin a hipót s como homicídio doloso con umado,
sob o argum nto da natur za acidental do d svio causal- abandonando
o conceito d dolo geral porqu a aus Ancia de dolo (d homicídio) no
s gundo fato não é suprível pela extensão do dolo d homicídio do
prim iro fato. Contudo, ' pr ciso distinguir: WELZEL 122 xig dolo
unitário, abrangendo o primeiro e o segundo fato; ROXI 123 condi-
ciona a solução à natur za do dolo do prim iro fato: a) s dolo direto,
o r sulrado corr spond ao plano do autor (qu , e rtament , terá
p nsado no modo d se livrar do cadáver) - portanto, o desvio causal
' irrelevante, configurando homicídio doloso consu1nado: A pr t n-
d u matar B , d fato, matou B; b) s dolo eventual, o r sultado não
parec correspond r ao plano do autor (qu , certamente, não deverá
t r p nsado no modo d s d sfazer do cadáv r) - portanto, o d svio
causal torna-s relevante, configurando homicídio doloso t ntado m
concurso com homicídio imprud nt .
Casos ass m lha.dos, m qu o autor pr t nd consumar o fato
som nt no segundo ato, mas produz o r sultado já na t ntativa do
primeiro ato, tamb ' m ão r solvido p la r gras do desvio causal: A
qu r matar B som nt d pois d atordoá-lo com algumas pancadas
na cabeça, mas o resultado já ocorre por efi iro das pancadas para
atordoar. A hipót s ' d homicídio doloso consumado porqu o
r sultado corr sponde ao plano do autor e, portanto, o d svio causal
' irrelevante - desd que o r sultado ocorra no âmbito da t ntativa,
não como fi iro d meras ações pr paratórias, qu produziria,
ap nas, fato imprud nte: a vítima morr d disparo acidental durant
121 Assim, KUHL, trt1frecht, 1994, § 13, ns. 46-48, p. 8; MAURA H/ ZIPF, trafrecht,
1992, § 23, n. 33, entre outros.
122 WELZEL, D as D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 74. o Br il ME TI RI Manual
de D ireito Penall, 1999, p. 132.
123 ROXI , Strafrecht, 1997, § 12, n. 165, p. 444.
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Capítulo 7 175
operação d limp za da arma, que o autor pret nd usar, d pois,
contra a mesma ví rima 124 •
e) Erro sobre o objeto. Os casos d erro sobr o obj to (error in objeto
vel persona) constituem hipóteses de confusão do autor sobr o objeto
do fato, cuja solução d p nd da equivalência ou não equivalência
típica do objeto:
a) erro sobr objeto típico equivalente é irrelevant (A, p nsando
atirar contra B, mata C, contundido com B, na scuridão da noite):
o dolo deve apre nd r o objeto do fato em g"nero, logo, erro sobr a
identidade concr ta d obj to típico equivalente 'irr 1 vant 125 (t oria
adotada p lo art. 20, § 3°, CP, qu engloba hipót ses de erro sobre o
objeto d aberratio ictus);
b) rro sobr obj to típico não equivalente ' r 1 vant (A, na
escuridão da noite, p nsando atirar contra B, mata o cão pastor d s-
t , confundido com B porqu dormia na cama do dono): a hipót s
configura um erro d tipo invertido, tamb 'm d finív 1como ausência
de tipo ou situação d crime impossíve/; 26 • - porqu r pr s nta, na
verdade, erro sobr a natur za (e não sobr a id ntidad ) do obj to
(art.1 7,CP) .
4. Elementos subjetivos especiais
1. O dolo ' o 1 m nto subj tivo geral dos fatos dolosos, o programa
psíquico que produz a ação típica, 1nas não ' o único co1npon nt
subj tivo dos crimes dolosos. O 1 gislador p nal contemporân o
in cr v , fr qu nt m nt , na dim nsão subj tiva dos crim s dolosos,
det rminadas caract rísticas psíquicas compl m entar s difi r nt s do
124 Ver MA RA H / ZIPF, trafi·echt, 1992, § 23, n . 36; ROXI , trnfrecht, 1997, § 12,
n . 170, p. 446; WE Z L Das D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 74-75 .
125 RO , Strafrecht, 1997, § 12, n. 174, p. 448.
126 RO , trafrecht, 1997, § 12, n. 181, p. ·2; IRI OS, Teoria do
Crime, 1993, p. 25 .
Páginas: 175
176 Teoria do Fato Punível
dolo, sob a fonna d intenções ou de tendências especiais ou de atitudes
pessoais necessárias para precisar a imagem do crime ou para qualificar
ou privilegiar certas formas básicas de comportamentos criminosos127 •
Assim, não há furto na subtração d coisa alh ia móv 1s m intenção
d apropriação; não há crime s xual se a ação típica não apar ce im-
pregnada d libido, como t ndência int rna voluptuosa te. Hoj , não
s discut a xist "ncia d ssas caract rísticas subj tivas speciais, ap nas
sua inserção sistemática: o debate atual é polarizado por autores qu
distribu m ssas caract rísticas ntr o tipo subj tivo a culpabilida-
de, e autores que atribu m tais características exclusivamente ao tipo
ubj tivo.
JESCHECK/WEIGE De ROXIN, por xemplo, 128 inserem no
tipo subjetivo os componentes psíquicos r !acionados com o bem jurídico
prot gido, na culpabilidad as caract rísticas psíquicas r !acionadas
aos motivos, sentimentos e atitudes do autor, qu qualificam o fato típi-
co. C rtas atitudes pessoais são ainda diD r nciadas m autênticas (por
xemplo, má-fé, motivo torpe te.), qu pertenc riam à culpabilidad ,
e não autênticas (a crueldade, por exemplo), que pertenceriam ao tipo
e à culpabilidade, simultaneamente: ao tipo, o sofrimento da vítima; à
culpabilidad , o sentim nto desumano do autor.
WELZEL 129 MAURACH/ZIPF 130 , ntr outros, atribu 1n ss s
1 m ntos psíquicos sp ciais ao tipo subjetivo, sob o argum nto de qu
r alizam funçõ s d fundamentação ou d reforço do desvalor social do
fato: as intenções tendências esp ciais fundamenta1n o desvalor social
do fato; os motivos as atitudes do autor, como caract r s subj tivos
qualificador s do dolo, r forçam o desvalor social do fato. a v rdad ,
parec inconv niente implantar características subj etivas relacionadas
127 Ness sentido, mbora com difi rença JE CK/ ;;r, E , Lehrbuch des
trefrechts, 1996, § 30, I-III, p. 17- 21 · RA H/ZIPF, traftecht, 1992,. § 22,
ns . 51 -6, p. 317-319; RO , traftecht, 1997, § 10, ns. 70-86, p. 257-260;
WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 77-80 .
128 J K/\ I , LehrbuchdesStrafrechts 1996, § 30, I, 3, p. 318. ROXIN,
trafrecht, 1997, § 10, n . 7 1, p- 258 . ROXI , Strafrecht, 1997, § 10, n . 71,. p. 258 .
129 WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, § 13, p. 77.
13° CH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 22, n. 5 2, p. 318.
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Capítulo 7 177 178 Teoria do Fato Punível

ao conteúdo ou à gravidad da lesão do bem jurídico - ou s ja, ao os seios de u1na mulher no 1 vador pode constituir crime s xual (se
desvalor social do fato - na culpabilidade porque tais características com tendência lasciva), crime de injúria (se com intenção de ofender
deve1n, preci amente, integrar o tipo de inju to para poderem con - a honra) ou crime de lesões corporais (se com dolo de ferir).
tituir obj to do juízo d culpabilidad . 2.3. Os tipos penais de atitudes caracterizam-se pela xistência d estados
2. A id ntificação dos tipos p nais co1n caract rísticas subj tivas sp - anímicos qu informa1n a din1 nsão subj tiva do tipo int nsificam
ciais é tarefa de interpretação da parte especial do Código Penal, mas ou agravam o conteúdo do injusto, mas não repreesentam um desvalor
como a x cução d ssa tar fa d v seguir princípios fixados na parte social ind pend nte, como a crueldade, a má-fé, a traição tc. 133•
geral, par e útil adotar um squ 1na utilizado por ROXIN 13 1 am- 2 .4. Os tipos penais de expressão caracterizam-se p la exist "ncia de um
pliado por JESCHECK/WEIGE D 132 , qu classifica os tipos penais processo intelectual interno do autor, co1no no falso teste1nunho: a
com caract rísticas subjetivas especiais em tipos p nais de intenção, ação incriminada não s funda na corr ção ou incorr ção obj tiva da
de tendência, d atitudes d expressão. informação, mas na d sconformidade ntre a informação a convicção
2.1 . Os tipos p nais d intenção (ou d tendência interna transcendente) interna do autor 134 •
caract rizam-s por propósitos que ultrapassam o tipo obj tiva, fixan-
do-s em r sultados qu não pr cisam s realizar concretament , mas
qu d v m existir no psiquismo do autor. Aqui, é necessário distinguir
ntr (a) tipos de resultado cortado, 1n qu o r sultado pr t ndido não
exige uma ação complementar do autor (a int nção d apropriação, no
furto) (6) tipos imperfeitos de dois atos, em qu o r sultado preten-
dido exige uma ação compl m ntar (a fal ificação do docum nto a
circulação do docum nto falsificado no tráfego jurídico) . A intenção,
como caract rística psíquica sp cial do tipo, apar c , g ralin nt ,
nas conjunçõ s subordinativas finais para) a fim de, com o fim de etc.,
indicativas d finalidad s transe nd nt s do tipo, como ocorr com a
1naioria dos crim s patrimoniais.
2.2. Os tipos penais de tendência caracterizam-se por uma tendência
afetiva do autor que impregna a ação típica: nos critnes sexuais, a
t nd "ncia voluptuosa ad r à ação típica, atribuindo o carát r sexual
ao comportam nto do autor, cuja ação apar ce carregada d libido. A
pr s nça d ssas caract rísticas psíquicas sp ciais d cid sobr a d fi-
nição jurídica d açõ s obj tivam nt id "nticas: agarrar com viol "ncia

; Straftecht, 1997, § 10, ns. 83- 87, p. 263-264. 133 J H l E D, Lehrbuch des trafi·echts, 1996, § 30, II, n. 4, p. 320.
, Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 30, II, p. 319-320. 134 ROXI , Strafrecht, 1997, § 10, n . 86, p. 263-264.

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CAPÍTULO 8 Por essa razão, a teoria dos crimes de imprudência se transformou, na
TIPO DE INJUSTO IMPRUDENTE*
I Introdução
Os crimes cometidos por imprudência constituem, do ponto de
vista da definição legal, exceçõ s à r grada criminalidad dolosa, apar -
cendo na l i p nal como hipótes s ac ssórias de 1n nor significação: se o
homicídio é culposo (art. 121, § 3°), se a lesão corporal é culposa (art. 129,
§ 6°) etc. Contudo, do ponto de vista de sua frequência real, crim s
de homicídio e d lesão corporal imprud ntes repres ntam a grand
1naioria dos fatos puníveis 1 , do ponto d vista dos b ns jurídicos
lesionados, integram a criminalidade mais relevante - assim, a antiga
exceção é, atualmente, a regra da criminalidad . De fato, as sociedades
conte1nporân as caract rizam-s por intensa g neralizada produção
de ações p rigosas para a vida, o corpo a saúde do homem e para
a int gridad do m io a1nbi nt (d struição do solo, flora fauna,
poluição do ar, rios mar s), com cons qu "ncias catastróficas para o
futuro da humanidade no planeta. A tecnologia moderna, especial-
mente na área do capital produtivo, em relação com os acidentes do
trabalho, e a circulação de v ículos automotor s nas ár as urbanas e
rurais, em r lação com os acidentes de trânsito, são claros indicador s
* O substantivo culpa o adj tivo culposo são inad quados por vá.rias razôes: prim iro,
confundem culpa, m daJida e ubj ti a do tipo, com culpabilidade, elemento do
conceito de crime, exigindo a distinção complementar de culpa em sentido estrito e culpa
em sentido amplo, o qu ' anticientífico; segundo, induzem perpl xidad no cidacfão
mum, para qual crime culposo parece mais grave que crime doloso, ampliando a
incompr nsáo d cone itos jurídicos; terceiro, o substantivo imprudência e o adjetivo
imprudente exprimem a ideia de ksão do dever de cuidado ou do risco permitido com
maior precisão do que os correspondentes culpa e culposo; q uarto, a d gmáLica alemã
usa o termo FahrÜissigkeit, que sionifica negligência ou imp rudência, mas a natur za da
maioria absoluta dos fatos lesivos do dever de cuidado ou do risco permitido, na circulação
de veículos ou na indústria moderna, parece melhor definível como imprudência.
1 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 1, p. 919.
Páginas: 179
180 Teo ria do Fato Punível
da extensão da violência imprudente que p rmeia as relações sociais 2 .
bela comparação de CHÜNEMAN 3, de enteada em filha predileta
do trabalho científico no Dir ito P nal.
A grand 1nudança na t oria da imprudência é r presentada p la
deslocação de sua posição sistemática, de forma de culpabilidade no
modelo causal, para tipo de injusto conforme a concepção mod rna de
crim . E1nbora E GISCH 4 já tiv s obs rvado qu a inobservância
do cuidado exigido, que define o conceito de imprudência, seria ca-
ract rística do tipo, o impulso decisivo da mudança viria do modelo
tel ológico de fato punív 1, com a t oria do injusto pessoal e a inserção
do desvalor da ação, como dolo ou imprudência, no tipo de injusto 5.
II A capacidade individual como critério de
definição de imprudência
1. Os tipos de imprudência, pela variabilidade das condições ou
circunstâncias d r alização, não pod m ser d scritos na l i p nal,
mas apenas indicados por sua natureza: são tipos abertos qu devem
s r construídos concr tam nt m diant um proc sso d valoração
judicial- por isso, não possu 1n o 1n smo rigor d d finição 1 gal dos
tipos dolosos 6 • Mas como o tipo obj tivo do injusto d imprudência
2 Vir , lRl O DO T O , Teoria do crime, 1993, p. 35; também, D ireito Penal, a
nova parte geral, 1985, p. 165; e, ainda, As origens dos delitos de imprudência, in Revista
de D i,:rito Penal, 23 (1 977), p. 55-65.
3 S HUNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der FahrÜissigkeits- und
Gefohrdungsdelikte, JA, 1975, p. 43 5 s.
4 ENGI H , Untersuchungen uber Vorsatz und Fahrlassigkeit im trafrecht, 1930.
5 RO T , Strafrecht, 1997, § 24, n. 4, p. 20- l; H , Strafi'echt, 1994, p. 162.
6 N e ntido , JE CHECK/WEIGi D , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, 1, 3,
p. 64; WE Z L, D as D eutsche Stra{recht, 1969, p. 131; RO IN, Strafrecht, 1997, §
24, n. 87, p. 950. No Bras il, H EITÓ R CO STA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 55 ; ZAFFARONI/PIE N EU Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 27 1,
p. 510-511 ; em posição diferente, TAV: , D ireito Penal da negligência, 198 5, p.
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Capítulo 8 181
é idêntico ao tipo obj tivo do injusto doloso correspondente, e como
os critérios de definição da imprudência se enraízam em normas ju-
rídicas, regras profissionais e dados da experiência, não parece haver
1 são ao princípio constitucional da 1 galidad 7 • Afinal, como observam
JESCHECK/WEIGEND, o 1 igo ' capaz de compr nder melhor o
comportamento imprud nte do que alguns conceitos jurídicos como
dolo ven tual, l gítima defesa te. 8 •
2. A d finição d imprud "ncia ' fundada m crit ' rio objetivos pr ssu-
põ uma correspond "ncia com a capacidade individual do ser humano.
A capacidade individual do cidadão pode, concretament , ser inb rior
(um motorista com visão fraca) ou superior (o motorista é um piloto
de corridas) à medida da definição judicial de imprudência. A varia-
ção da capacidade individual concreta em relação à medida abstrata
de d finição da imprud "ncia d tenninou a controv 'rsia sobr o lugar
sistemático de avaliação d ssas difer nças pessoais: se as difer nças d
capacidade individual devem ser consid radas so1n nte na culpabilidad ,
pelo crit 'rio da generaliza.ção, ou se devem ser consideradas já no tipo
de injusto, pelo critério da individualização.
2.1. O crit ' rio da generalização - ou critério duplo, porqu trabalha
com uma combinação d tipo de imprudência de culpabilidade d
imprud "ncia - s guido por WELZEL, JESCHECK/WEIGEND,
HAFT etc., generaliza a m edida objetiva do tipo de injusto: diferen-
ças d capacidad individual não são consideradas no tipo d injusto,
1nas avaliadas na culpabilidade, conforme inteligência, scolaridade,
habilidades, exp ri "ncia de vida e posição social do autor9, desse modo:
a) no nível superior da capacidade individual (o autor é um pi-
131 - 133, afirma o caráter fechado do tipo de imp rudência e admite sua inadequação
ao princípio da legalidade.
7 RO , trafrecht, 1997, § 24, n . 87-88, p. 51 ; J H D , Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 54, I 3, p. 564.
8 J H _T , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, I, 3, p. 564;
L Verkehrsrechtliche Aufiatze und Vortrage, 1967, p. 208 s.
9 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I, p. 1 1· J H K/'\ l D H EITOR O TA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 58-5 9, manifesta- a favor
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 54, I, 2, p. 56 ; HAF , Strafrecht, 1994, p. 160-1 6 1.
o Brasil, v r HEITOR CO STA JR. , Teo ria dos delitos culposos, 1988, p . 58.
Páginas: 181
182 Teoria do Fato Punível
loto de rally), exige menos de quem pode mais do qu a medida geral
do tipo (no caso, o acidente só poderia ser evitado por um piloto de
rally), sob o argumento de que não seria exigível deste o que não é
xigível de outros;
b) no nív l infi rior da capacidad individual (o autor ' um
motorista de idade avançada ou visão fraca), exige mais de quem pode
menos do que a m didageral do tipo (um motorista idoso ou com vista
fraca não viraria o acid nt ) , sob o argum nto d qu a capacidad
de agir conforme ao direito é probl ma de culpabilidade.
2.2. O crit'rio da individualização, r pr s ntado por STRATENWER-
TH outros, individualiza a medida objetiva do tipo de injusto:
considera no tipo de injusto as diferenças d capacidad individual
(intelig"ncia, scolaridad , habilidad s te.), com as seguint s cons -
/\ • ,1
quenc1as praticas:
. •
a) se a capacidad individual ' superior à m dida do tipo d
injusto, então xige mais d quem pode mais, consid rando típicas
ações atípicas pelo crit ' rio da generalização: um piloto de rally deve
mpregar suas habilidad s esp ciais para virar um atropelamento, o
qu s ria impossív 1a um condutor comum; um cirurgião d comp -
tência reconhecida deve e1npregar sua capacidade especial para salvar
uma vida, o qu está além do poder de um cirurgião comum te.;
b) se a capacidade individual é inferior à medida do tipo de injusto
(por exemplo, o 1notorista de visão fraca), então xige menos de quem pode
menos, considerando atípicas ações típicas pelo crit ' rio da g neralização 10 •
3. Nessa controv 'rsia, ROXIN 11 combina o rigor dos critérios da gene-
ralização e da individualização porque exige mais d quem pode mais
(no limite sup rior) , também, exig mais d qu m pod menos (no
limite inferior): a) se a capacidade individual ' inferior a exigência geral
10 JAKOB , Strafrecht, 1993, 9/5, p. 18 .; TRATE RTH, Z ur l ndividualisierung
der orgfaltsmasstabes beim Fahrlassigkeitsdelíkte, Jescheck-F , 198 5, p. 285. No Bras il,
do cri tério da individualização.
11 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 50-4, p. 937-939.
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Capítulo 8 183
do tipo de injusto, prevalece a medida do tipo de injusto, segundo o
critério da generalização, sob o argumento de que a incapacidade de agir
diferente é um problema de culpabilidade; b) se a capacidade individual
'superior à xig "ncia geral do tipo de injusto, o autor dev empregar
essa maior capacidade, segundo o princípio da individualização, sob
o argum nto de que outra interpretação significaria vitimização des-
nec ssária d vidas humanas.
4. Do ponto d vista da r lação do d v r d cuidado ou do risco p r-
mitido com a capacidade individual, o critério da individualização
parece mais adequado - enquanto o crit 'rio d ROXIN valoriza apenas
a probl mática ficiência do Direito P nal.
III O tipo de injusto imprudente
A 1 i penal brasil ira d fine o chamado crime culposo como re-
sultado causado por imprudência, negligência ou imperícia (art. 18, II,
CP) - na verdade, uma enumeração de hipóteses de comportamentos
culpo os h rdada do mod lo causal, m contradição com os funda-
mentos m todológicos do modelo final, paradigma teórico da reforma
da part g ral do Código P nal 12 •
Art. 18. Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado
por imprudência, negligência ou imperícia.
A literatura penal contemporân a trabalha com dois conceitos
para d finir ünprudência: a) o conceito d dever de cuidado, próprio da
posição dominante d sd WELZEL 13 at / JES C HECK/WEIGE D 14,
que define imprudência como lesão do dever de cuidado objetivo exigi-
12 CIRIN D TO , Teoria do crime, 1993, p. 36.
13 WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 18, I 16, p. 134 s.
14 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, p. 577 s.
Páginas: 183
184 Teo ria do Fato Punível
do 15; b) o conceito de risco permitido, relacionado à teoria da elevação do
risco desenvolvida por ROXIN 16 , que define imprudência como lesão
do risco permitido. As abordagens da imprudência pro1novidas por esses
critérios são complementar s , por isso, a divergência é mais apar nt
do que real: o conceito de dever de cuidado d fine imprudência do
ponto de vista do autor individual e indica a atitud exigida para situar
a conduta nos limites do risco permitido pelo ordenamento jurídico; o
conceito de risco permitido define imprud "ncia do ponto de vista do
ordenainento jurídico indica os limites objetivos que condicionam o
dever de cuidado do autor individual. Assim, pode-se dizer que o risco
permitido, d finido p lo ord nam nto jurídico, constitui a 1noldura tí-
pica primária de adequação do dever de cuidado, d modo que a lesão do
dever de cuidados mpr aparece sob a forma de criação ou de realização
de risco não p rmitido. Como se v", ss s cone itos não s xclu m,
mas s integram m uma unidad sup rior, e sua utilização combinada
parece contribuir para 1nelhor compre nsão do conceito de imprud "ncia.
Sob qualquer desses conceitos, o tipo de injusto de imprudência
é formado por dois elementos correlacionados: a) primeiro, a lesão
do dever de cuidado objetivo, como criação de risco não permitido, que
define o desvalor de ação; b) segundo, o resultado de lesão do bem
jurídico, como produto da violação do d v r d cuidado obj tivo ou
realização de risco não permitido, que define o desvalor de resultado.
1. O desvalor de ação: lesão do dever de cuidado ou
do risco permitido
O dever de cuidado / d limitado principalment por normas
15 Critério dominante no Brasil: HEITOR O TA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 60- 4· M 1 RI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 189- 190; TAV: ,
D ireito Penaldanegligêncía, 1985,p.1 38-1 44; ZAFFARO I/PI GELI Manual
de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 275-276, p. 514-517.
16 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n . 14, p. 924.
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Capítulo 8 185
jurídicas, que definem o risco permitido em ações perigosas para bens
jurídicos na circulação de veículos, na indústria, no meio ambiente,
no esporte etc. A legislação de trânsito brasileira (Lei 9.503/97) é a
mais p rfeita ilustração dessa t se: primeiro, institui o dever g ral d
atenção cuidado na direção de veículo (art. 28); depois, d limita ess
dever de cuidado pelas normas jurídicas qu defin mo risco permitido
na circulação de veículos (arts. 29 a 67): a circulação pelo lado direito,
as distâncias de segurança, a preferência dos veículos em rotatórias
ou proc dentes da dir ita, a prioridade, livr circulação, parada
estacionamento de veículos de bombeiros, polícia e ambulâncias,
o proc dim nto no d slocam nto lat rais, r tornos, conv rsõ s à
squerda e nos cruzamentos, os limites máximos d v locidad em
vias urbanas e rurais, a ultrapassagem pela esquerda, as hipóteses d
proibição d ultrapassag m o co1nporta1n nto do v ículo ultrapas-
sado, os sinais de trânsito a ordem d prioridad ntr 1 s, o uso do
cinto de segurança e o lugar das crianças nos v ículos, as condiçõ s d
circulação e de segurança dos veículos de duas rodas, o princípio d
r sponsabilidade d cr scente de segurança no trânsito, dos veículos
maiores p los m nores, dos motorizados p los não motorizados e de
todos pelo ped str . Em todas ssas situações, a d finição do risco
permitido delimita, concretamente, o dever de cuidado exigido para
realizar a ação perigosa de dirigir veículo automotor em vias urbanas e
rurais, explicando o atributo d objetivo contido no conceito de dev r
de cuidado objetivo.
A infração d u1na norma jurídica isolada constitui, m r gra,
criação d risco não p rmitido , assim, caracteriza 1 são do dever d
cuidado, mas, exc pcionalmente, pod ser insuficiente para indicar
1 são do risco p rmitido ou do d ver de cuidado - assim como a ob-
s rvação strita da norma não garante conduta conforme ao cuidado
obj tivo, ou nos limites do risco permitido, se a observância concr ta
da regra el va o p rigo d um acid nt , por xemplo 17 • Por isso, a
17 RO ; trafrecht, 1997, § 24, n. 15-16, p. ;J HE K/WE D, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3d, p. 582.
Páginas: 185
186 Teoria do Fato Punível
jurisprudência e a pesquisa científica desenvolveram alguns conceitos
e diretrizes Úteis para caracterizar a lesão do dever de cuidado ou - o
que é a mesma coisa - a criação de risco não permitido, que definem
o desvalor de .ação nos crimes d imprudência, como o modelo de
homem prudente, o princípio da confiança, c rtas correlações d risco/
utilidade etc.
a) O modelo de homem prudente. O conceito de homem prudente,
construído como mod lo para d t rminar 1 só s do dever de cuidado ou
do risco permitido 18 , é um referencial valioso para definir a natureza d
comportam ntos humanos. Um homem prudente é capaz de reconhecer
avaliar situaçõ s d perigo para b ns jurídicos protegidos, mediant
observação das condições de realização da ação e reflexão sobre os pro-
cessos subjacentes de criação e de realização do perigo: um motorista
prud nt pode prev r a possibilidad de crianças, ped str s d sat ntos
ou pessoas idosas ou deficientes ingressarem, in speradamente, na
pista de rolamento das vias urbanas, e agir e1n conformidade com ssa
previsão. Ess modelo é construído p rguntando-se como agiria, na
situação concreta, um homem prudente pertencente ao círculo social do
autor e dotado dos conhecimentos especiais deste (por exemplo, sobre
os perigos de determinado cruzamento ou sobre a presença de escolares
na rua, m d t rminados locais horários te.): s a construída ação
do modelo divergir da ação r al, exist lesão do dever de cuidado ou
do risco p rmitido 19• O probl ma principal r sid na dificuldad d
definir o modelo adequado, e1n geral influenciado pelas xperiências e
distorçõ s subj tivas do int ' rpr t , virando xig"ncias xc ssivas por-
qu ações socialmente perigosas são normais dentro de determinados
limites e, portanto, lesões do dever d cuidado so1n nte são ad1nissíveis
m casos de excesso do risco p rmitido 20 : s , em condições normais, o
18 Ver BURG TAL ER, Das Fahrlassigkeitsdelikt im Stmfrecht, 1974 .
19 J . l E , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 55, I, 26, p. 578; ROXIN,
trafrecht, 1997, § 24, n. 32, p. 931. WELZEL, Das Deutsche trafrechts, 1969, § 18,
I la, p. 132. No Brasil, HEITOR CO TA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988, p.
60; TAVARES, Direito Penal da negligência, 2003, p. 275-276, rejeita o conceito de
homem prudente e consciencioso porque seria c9uivalcnte ao conceito de homo medius.
20 J • K/WEI , Lehrbuch des Strajrechts, 1996, § 55, I, 26, p. 579.
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Capítulo 8 187
motorista urbano devesse sempre considerar a hipótese de pedestr s
invadirem a pista de rolamento, o tráfego urbano seria impossível.
b) O dever de informação sobre riscos e de abstenção de ações
perigosas. A realização d ações perigosas, especialmente em certas
áreas ou setores sp cializados das atividades hu1nanas, itnpõe o d v r
de informação sobre riscos para bens jurídicos2 1, com omissão da ação
perigosa no caso de impossibilidad de informação, de informação
indicadora d risco xc ssivo ou d incapacidad p ssoal d controle
do risco: dirigir veículo com defeito d visão, dificuldade de movi-
m entos, experi "ncia insufici nte, em estado d cansaço excessivo ou
com informação deficiente sobr regras d circulação ( sp cialment
no strangeiro); realizar tratamento médico d doença grav s m ad -
quada informação sobre métodos de tratamento; aplicar anestesia total,
s m pr 'vio exa1ne, em paci nt co1n indicações claras d problemas
cardíacos - todas essas situações configuram lesões do dever de cuidado
ou do risco não pennitido, subsumív is na chamada "culpa de e1npr -
endimento" ( Ubernahmeverschulden), regida pelo seguinte princípio:
quem não sabe, deve se informar,· quem não pode, deve se omitir1 2 •
e) A correlação risco/utilidade na avaliação de ações perigosas. A
soei dades contemporân as caract rizam-se p la constant realização d
açõ s p rigosas: o funcionam nto d máquinas p sadas na indústria, a
uti]ização de m ios de transporte rápidos, as pistas autorizadas de alta
v locidade, o uso de m dicamentos tóxicos na m dicina, o g neraliza-
do 1nprego de d t nsivos agrícolas, a crescente utilização da energia
nuclear te., cujo funcionamento, produção ou empr go d v observar
o n cessário cuidado, controle ou vigilância para excluir ou minimizar
os riscos correlacionados23 • Contudo, são autorizadas algumas ações
fora dos limit s normais do risco p nnitido, por causa de sua signifi-
cação social - por exemplo, a prioridade de trânsito e livre circulação
21 E GIS H , Untersuchungen uber Vorsatz und Fahr/Jissigkeit im trafi·echt, 1930, p. 306.
22 RO , Strafrecht, 1997, § 24, n . 343-346, p. 932; também, JES H E K/
WEIGEND , Lehrbuch des Strnfrechts, 1996, § 55, I, 3, p. 580. No Brasil, TAV, RE
D ireito Penal da negligência, 2003, p . 280-283.
23 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55 , I, 36, p. 580 .
Páginas: 187
188 Teoria do Fato Punível
de ambulâncias, veículos de bombeiros ou carros de polícia no tráfego
urbano, cuja necessidade e utilidade social são indiscutíveis 24 . A per-
missibilidade de ações perigosas depende do significado da correlação
risco/utilidade: se o risco t m utilidade social, então o maior risco pod
ser p rmitido; s o risco tem utilidade meram nte individual, então
o menor risco é proibido. esse sentido, é int r ssante o critério qu
classifica as açõ s perigosas em ações d luxo ou supérfluas, cuja r aliza-
ção pode configurar risco não permitido, ações socialmente úteis ou
necessárias, normalmente abrangidas p lo risco permitido 25 .
d) O princípio da confiança. A área de influência do princípio da
confiança na construção dogmática do cone ito de imprudência varia
conforme sua d finição como silnples r gra costumeira comple1nentar,
segundo JESCHECK/WEIGEND 26 , ou como princípio de orientação
capaz d indicar os limit s do d v r d cuidado ou do risco p rmitido
no trânsito, no trabalho cooperado e, até mesmo, em r lação a possíveis
fatos dolosos de t rceiros, confonne ROXIN 27 . Em geral, o p rincípio
da confiança significa a xpectativa, por quem se conduz nos limites
do risco permitido, de comportamentos alheios adequados ao dever
de cuidado, exceto indicações concretas e1n contrário 28 .
Assim, veículos com preh rência de passagem em cruzamentos ou
d circulação m rotatórias, por x mplo, pod m confiar qu outros
condutor s respeitarão a preferência, sob p na de inviabilização do
tráfego por subv rsão das r gras qu disciplinam a circulação de v ículos.
Admit -s ação m conformidade co1n o p rincípio da confiança mesmo
na hipót se de pequenas lesões do risco permitido ou do dever d
24 ROXJ , trafrecht, 1997, § 24, n . 37, p. 933 .
25 BUR STALLER, Das Fahrlassigkeitsdelíkt im trn-fi'echt, 1974, p. 58; também,
S H UNEMANN , Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrldssigkeíts- und
Gefahrdungsdelikte. JA, 1975, p. 575 s.
26 J H CK TGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 55, I, 3d, p. 581.
27 ROXI , Strafi'echt, 1997, § 24, n. 21 -30, p. 926-93 0. o Brasil, TAVARE , D ireito
Penal da negligência, 2003, p. 294.
28 J 1(/\ 1 E , Lehrbuchdes trnfi"echts, 1996, § 55 , I, 3d, p. 581 ; também,
RO J , tr11ftecht, 1997, § 24, n. 21 , p . 926. Z Das Deutsche trafrecht,
1969, § 18, I la, p. 132- 134. No Brasil, TAVARES 1 D ireito Penal da negligência, 1985,
p. 148; HEITO R COSTA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 6 1.
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Capítulo 8 189
cuidado: se a preferência de passagem pertence ao motorista alcoolizado
A e o condutor B desrespeita essa preferência determinando um acidente
de trânsito, inevitável mesmo na hipótese de A não estar alcoolizado,
a punição de A soment pod rias fundar no inadmissível versari in re
illicita29 . Todavia, o princípio da confiança não pod preval cer contra
crianças, idosos ou doent s, contra adol scentes com comportam ntos
estranhos, contra pedestr s evidentement d sori ntados ou outras
situações de injustificável expectativa de comportamentos adequados 30 .
Igualmente, o princípio da confiança exerce função relevante no
trabalho cooperado ou de equipe, com distribuição d tar fas integra-
das para realização de obra coletiva: nas cirurgias m /dicas, os sup rior s
são r sponsáveis p la escolha, direção e supervisão dos auxiliar s, os
auxiliares devem observar as instruções recebidas, cada especialista
pod confiar no trabalho livre d falhas d outro specialista , em
qualquer caso, a correção de falhas alheias / sempr limitada pela
nec ssidad d r alização correta do próprio trabalho 31 •
Enfim, o princípio da confiança permite definir como adequa-
das ao dever de cuidado ou ao risco permitido ações que podem s
r !acionar com fatos dolo os d t rc iros, como a v nda d armas d
fogo , de bebidas alcoólicas etc. porque a exigência de omitir açõ s
hipot ticam nt r !acionadas a crim s futuros t ria igual t ito in-
viabilizador da vida social moderna qu a renúncia à circulação de
v ículos, por xemplo 32 . Exceções seriam as hipót ses d promoção
de disposição reconhecível para fato doloso, 1nediante contribuiçõ s
causais imprudentes, como entregar faca a partícip d briga (com a
qual comet homicídio); entregar ven no, m condições suspeitas, ao
amant (que nvenena a sposa); mprestar espingarda a amigo, cujas
29 RO , Strafrecht, 1997, § 24, n. 24, p. 927-928 .
30 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 23, p. 927. No Brasil, TAVARE Direito Penal da
negligência, 2003, p. 295 .
31 J H K I , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, I, 3de, p. 581-582;
também, RO I Straf,echt, 1997, § 24, n. 25, p. 928.
32 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 26, p. 928-929. o Brasil, TAV. RES, Direito Penal
da negligência, 2003, p. 299-300.
Páginas: 189
190 Teoria do Fato Punível
intenções agr ssivas são reconhecíveis pela observação atenta d certas
indicações (que comete homicídio); retirar-se a mãe da casa, durante
parto de filha solteira, sendo previsível infanticídio se a parturiente for
deixada sozinha (qu mata o próprio filho ): m todas essas hipót ses,
o conceito unitário d autor de fato imprudent d etermina a punição
por homicídio imprudente (na última hipótese, com tido por omis-
são) - e não por participação imprud nte em fato doloso 33 - porqu
a ação não é coberta pelo princípio da confiança.
2. O desvalor de resultado: lesão do bem jurídico
protegido
O r sultado nos crim s d imprud "ncia é a lesão do bem jurídico
protegido no tipo legal: vida, integridade ou saúde corporal do homem,
meio ambiente tc. 34 . Ar gra dos crimes de imprudência é o resultado
de dano, como o ho1nicídio ou a l são corporal itnprud nt s (arts.
121, § 3° e 129, § 6°, do Código Penal; arts. 302 e 303, do Código
de Trânsito Brasileiro), ou o incêndio culposo em mata ou floresta
(art. 41, parágrafo único, da L i 9.605/98); contudo, no atual Dir ito
Penal do risco, as exceções de criminalização da imprudência com
resultado de perigo são cada v z mais fr qu nt s: o tipo d injusto
exaure-se na ação lesiva do risco permitido ou do dever de cuidado -
por exemplo, o crime de substâncias tóxicas à saúde humana ou meio
a1nbi nte (art. 56, § 3°, da L i 9 .605/98).
O resultado nos crimes de imprudência é, para a opinião domi-
nante, elemento do tipo de injusto 35 , mas um segmento minoritário o
33 ROXIN, traftecht, 1997, § 24, n. 26-30, p. 2 -93 ; J
Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 54, IV, 2, p. 573.
34 J H K/WET E , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 1, p. 582 . o
Brasil, TAVARE , Direito Penal da negligência, 2003, p. 301.
35 J H CK/WEI END, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 55, II, 1 p. 582-583;
ROXIN, Strafrecht, 1997, § 24, n. 7, p. 92 1; ZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,
§ 18, I 2, p. 135 .
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Capítulo 8 191
defin como condição objetiva de punibilidade, fora do tipo de injusto,
sob o argumento de que a norma implícita no tipo legal somente pode
proibir ações, nunca resultados típicos 36 . JE CHECK/WEIGE D,
ntre outros 37 , rejeitam essa teoria, mostrando a ligação entre ação
r sultado nos tipos d imprudência: o d ver de cuidado é definido para
evitar determinados resultados típicos; o resultado deve ser o produto
específico da lesão do d ver de cuidado; o resultado d ve s r p revisível
no mo1n nto da ação; finalmente, o resultado determina se, porque e
como o autor d ve s r punido.
2.1. Imputação do resultado ao autor
A imputação do resultado ao autor (a) tem como pressuposto a
relação de causalidade ntr a ação 1 siva do d v r de cuidado ou do
risco permitido e o resultado de lesão do bem jurídico e (6) t m como
fundamento a realização do risco criado pela ação lesiva do dever de
cuidado ou do risco permitido 38 (c) como condição - p lo menos
para um setor importante da teoria - a p revisibilidade do resultado 39 .
1. Relação de causalidade. A r lação de causalidade entre ação r -
sultado é regida pela teoria da equivalência das condições, válida para
os crim s dolosos para os crim s imprud nt s. E assim como nos
crim s dolosos, a imputação dor sultado ao autor xig mais do qu
a simpl s causalidad : o resultado deve ser o p roduto específico da lesão
36 RMT , Das Fahrldssige Delikt, ZfR, 1964, p. 41; do m smo, Zum
Stande der Lehre vom personaLen Unrecht, FS fur Welzel, 197 4, p. ; Zl · LII K.l,
Handlungs- und Erfalgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128 s. e 200 s.
37 JE CHE K/ El D, Lehrbuchdes trafrechts, 1996, § 55, II, 1, p. 583; também,
ROXI trafrecht, 1997, § 24, n. 7, p. 921. No Brasil, TAVARE , Direito Penal da
negligência, 2003, p. 302-303; HEITOR O TAJR., Teoria dos delitos culposos, 1988,
p. 69-70.
38 ROXI r, Strafrecht, 1997, § 24, n. 5, p. 920 .
39 JE H K/WEI D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3, p. 586-587;
WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I 2, p. 136; E /B,E E 41
Strafrecht, 1998, n. 667.
Páginas: 191
192 Teoria do Fato Punível
do cuidado objetivo exigido 40 ou a realização concreta de risco não
permitido 41, para ser definido como "obra do autor" e, assim, poder
ser imputado ao autor.
2. Realização do risco. O fundamento jurídico da imputação do resul-
tado é a realização do risco criado pela ação lesiva do d v r de cuidado
ou do risco permitido. O resultado somente é definível como realização
do risco quando aparec como p roduto específico da 1 são do d ver de
cuidado ou - o qu / a m sina coisa, d outro ângulo - como realização
concreta de risco não permitido 42 . Assim, a imputação do resultado
xige: primeiro, a ação lesiva do dever d cuidado ou do risco permitido
- o desvalor de ação criador do p rigo para o bem jurídico prot gi-
do; s gundo, o resultado de lesão do b m jurídico como realização da
ação lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido - o desvalor
de resultado como produto da lesão do d v r de cuidado ou do risco
permitido. Assim, a simpl s causalidad do resultado, d monstrada
pela xclusão hipotética da ação, é insuficiente para itnputar o resultado
ao autor: é n cessário que o r sultado seja o produto específico da ação
lesiva do dever de cuidado ou do risco permitido.
2.2. Exclusão da imputação do resultado
A d finição dor sultado como realização do risco criado p la ação
1 siva do dever de cuidado ou do risco p rmitido / excluída nas hipó-
t s s (a) d fatalidad do resultado, (b) de resultados incomuns, (c) d
resultados fora da ár a de proteção do tipo, e (d) der sultados iguais em
hipot /ticas condutas conformes ao d ver de cuidado ou risco permitido.
2.2.1. Fatalidade do resultado. R sultados d 1 são do b m jurídico
40 JE HECK/WEI E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 2, p. 583-584. o
Brasil, TAV: , Direito Penal da negligência, 2003, p. 308-310; HEITOR O TA
JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 65 .
RO , Strafrecht, 1997, § 24, 11 . 5, p. 92 1.
42 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, 11 . 5, p. 920.
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Capítulo 8 193 194 Teoria do Fato Punível

produzidos pela fatalidade de acontecimentos infelizes não podem s r d) danos psíquico-emocionais sobre terceiros; e) outras consequências
definidos como realização do risco imputável ao autor. Exemplo: sob danosas posteriores.
o itnpulso da força e1npregada para desprender-se das 1nãos da mãe, a
a) A autoexposição a perigo d fine situações em que o resultado é
criança cai sobr v ículo em movimento regular próximo ao m io-fio, atribuível à vítima não ao colaborador da ação , se aqu la conhec
sofr ndo lesão corporal. O m smo ocorre no caso d ped str que pula o risco xist nt na ação, mas ' imputável s a vítüna não p rc be o
na frente de veículo em movim nto nas vias urbanas, apesar de eventual
significado de sua decisão - neste caso, o colaborador cria risco não
excesso d v locidade anterior do veículo, porqu limit s de v locidad coberto pela vontade daquela46 . Ex mplos:
não são estabelecidos para determinar o espaço que, e1n certa unidade
de tempo, v ículos e p destr s dev m ocupar na circulação urbana, ou a 1) os motoqu iros A B d cid m disputar corrida d e motos
para retardar o momento do encontro de ambos em determinado lugar43 • numa rodovia deserta, na qual A morre em acidente causado por
imp rícia própria: a atribuição d r sultados viráveis, causados
2.2.2. Resultados incomuns. Às vezes, a 1 são do dev r de cuidado por lesão do dever de cuidado ou do risco permitido, não se aplica
ou a ruptura do risco p rmitido pode influir no r sultado, 1nas a
a hipótes s de cooperação em ações intencionais autop rigosas d e
natureza incom um do acontecimento também não permite defini-lo
vítimas conhecedoras do risco porqu o r sultado e taria fora da área
como realização do risco, no sentido d produto d lesão do dev r d de proteção do tipo 47 ;
cuidado ou do risco permitido. Ex mplo: a vítima morre de colapso
cardíaco por causa de lev acid nte de trânsito ou porque seu veículo foi a2) B, d p nd nte d drogas, apesar d conh c r o p rigo da
'(fechado" por outro, em manobra d ultrapassagem irregular no trânsito. ação, morr após injetar m si m smo heroína cedida por A: o autor
O perigo de colapso cardíaco pode aumentar por tensões inesperadas só responde p lo tipo correspondente da lei de drogas porque a auto-
ou por sustos resultantes de ações arriscadas de terceiros, mas a elevação xposição a perigo, sob responsabilidade exclusiva da vítima, imped
desse risco não par ce suficiente para fundamentar a atribuição do re- a imputação do r sultado a terc iro; contudo, é preciso distinguir: o
sultado ao autor, segundo WOLTER e ROXI 44, ou a forma concr ta resultado não é atribuível se a vítüna percebe o risco na mesma medida
do r ultado staria fora d qualquer pr visibilidad , como pr fer m do colaborador, mas é atribuív l se a vítima não perceb o significado
JESCHECK/WEIGE D, WELZEL WESSELS 45. de sua decisão - neste caso, o colaborador cria risco não coberto pela
vontade daqu la48 ;
2.2.3. Resultados situados fora da proteção do tipo. Existe1n hipóte-
ses d resultados fora da área d proteção do tipo legal, assim agrupadas: a3) paci nt morre após ing rir sup rdose d remédio de ação
a) autoexposição a perigo; b) exposição consentida a perigo criado psicotrópica para emagrecimento, receitado por médico: a atribuição
por outr m; c) p rigos situados tn área d r sponsabilidade alheia; do r sultado ao m 'dico, fundada no d v r d garantia da vida do
pacient , é excluída pelo argumento d qu o dev r de prot ção se
limita à doença do paci nte, sem incluir incontroláveis autolesões
43 JE CH E K/WEI END, Lehrbuch des traftechts, 1996, § 55, II, 2 bb, p. 586;
ROXI , Strafrecht, 1997, § 11, n. 69, p. 324. intencionai co1n os m ios de cura pr scritos 49;
44 WOLTER, Objektive und personale Z urechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung
in einem fimktionaLen trajtamystem, 198 1, p. 342; ROXIN , Strrtfi"echt, 1997, § 11 , n.
71, p. 325. 46 RO , Strafrecht, 1997, § 11, 11. 94, p. 337 s.
45 JE CH E K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3, p. 586-587; 47 RO , Strafrecht, 1997, § 11, n. 92, p. 336.
WE ZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 18, I 2, p. 136; E /B,E E 4s RO , Strafrecht, 1997, § 11, 11. 94, p. 33 7 s.
Strafrecht, 1998, n. 667. 49 RO , Strafrecht, 1997, § 11, 11. 95, p. 338 .

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Capítulo 8 195
a4) B morre ao recusar, por motivos religiosos, necessária trans-
fusão de sangue, após acidente de trânsito causado por A: o autor
responde so1nente por lesões corporais imprudentes porque a vítima
s xpõe à morte certa ou prováv I por decisão consciente própria 50 .
b) A exposição consentida a perigo criado por outrem não é itnputável
ao autor, se corresponder à autoexposição a perigo, observado o se-
guinte: o dano deve ser consequência do risco consentido e a vítima
d v t r a m sina compr nsão do r spon abilidad pelo p rigo qu
o autor 51• Exemplos:
b 1) a vítitna, selar cida p lo barqu iro sobr os p rigos do mar
agitado, insiste no passeio d barco e morre afogada porqu o barco
emborca sob a viol "ncia das ondas;
62) o passageiro 1norre e1n acidente de trânsito porque convence
o motorista a dirigir em velocidade não permitida, sob alegação de
compromisso inadiáv l;
63) apesar d enérgica recusa sob alegação da própria alcooliza-
ção, proprietário de veículo é convencido por companheiro de festa
a dar-Ih "carona", o qual morr m acid nt d trânsito r !acionado
à embriaguez do motorista.
N ss s casos, a itnputação do resultado ' excluída porqu a ví-
tima conhece o risco ao qual se expõe; ao contrário, o resultado seria
imputável se o autor convence a vítima a enfrentar o mar, minimiza os
p rigos da v locidad no trânsito ou disfarça o stado d mbriagu z
- porque, então, a vítima não poderia conhecer o perigo a qu irias
xpor, as hipót s s não mais quival riam à autoexposição a perigo 52 •
Atualmente, a exposição consentida a perigo criado por outrem abrange,
tamb / m, casos d relações sexuai com portador s d AIDS (equiva-
lentes à autoexposição a perigo) , se a1nbos parceiros conhecem o risco
50 RO , Strafrecht, 1997, § 11 , n. 102- 103, p. 341 -342.
51 ROXI , Strafrecht, 1997, § 11 , n. 105-8, p. 342-344.
52 JE CHE K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, § 28, IV, 4, p. 288; RO
Strafrecht, 1997, § 11 , n. 107, p. 343-344.
Páginas: 195
196 Teoria do Fato Punível
de contaminação são responsáveis pela ação comum; ao contrário, o
resultado de infecção por HIV pode ser atribuído ao autor, se este nega
a contaminação, se convence ou força a vítitna à relação sexual etc. 53 .
e) Os perigos situados em área de responsabilidade alheia têm por ob-
j to, m geral, funcionários públicos (bombeiros, policiais etc.) ou
profissionais (médicos, por exemplo), no âmbito de suas funções ou
atividades, e incidem sobr cursos causais preexist ntes, podendo
xcluir a atribuição do r sultado ao autor d ant rior I são do risco
permitido ou do cuidado objetivo.
Ex mplo: o bomb iro morr ao t ntar xtinguir inc "ndio pro-
vocado por imprudência do proprietário da resid "ncia. Definir se o
autor do inc "ndio r spond por homicídio imprudente do bomb iro
ou se esse resultado se situa m ár a der sponsabilidade alheia, é uma
questão espinhosa: a) para a opinião dominante trata-se de homicídio
itnprudente atribuível ao autor do incêndio porque o resultado rea-
liza p rigo não pennitido, compre ndido no âmbito d prot ção do
tipo 54; b) para outro setor da literatura - cujo ponto de vista interessa
aqui considerar-, o resultado se situa em área de responsabilidade
alh ia, fora do âmbito d prot ção do tipo, como indicam alguns ar-
gum ntos: i) o risco funcional é livrement assumido com a escolha
da função o funcionário ' r mun rado pr cisam nt p lo risco qu
assume; ii) a atribuição de resultados lesivos m ações de proteção e
salvam nto conflita com razõ s d política criminal porqu o risco d
novas incritninações induziria autores ünprudentes de incêndios ou
de outros eventos lesivos a deixar d pedir a prot ção de bombeiros
ou de policiais, com cons quências danosas certamente mais graves 55 .
d) Os danos psíquico-emocionais sobre terceiros, como distúrbios psí-
quicos ou emocionais determinados por sofrimento ou sentimento de
53 ROXl , Strafrecht, 1997, § 11, n. 108, p. 44- 5; RI H , Die Fahrlii.ssigkeitsdelíkt
und das Verhalten des Verletzten, 1973.
54 , Tatbestandsmassiges Verhalten und Z urechnun! des Erfolgs, 1988, p. 47 2;
rambém, J !iE K/WEI D Lehrbuch des Strajrechts, § 28, IV, 4, p. 288;
MA CH /G OS EL, trafrecht, 1989, § 43, n. 73.
55 ROXI , Strafrecht, 1997, § 11, ns. 111-11 4, p. 347-348.
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Capítulo 8 197 198 Teoria do Fato Punível

infelicidade resultante de mort ou lesões corporais graves de pessoa ou possível produção de resultado igual, o resultado seria imputável
afetivamente próxima, por lesão do dever de cuidado ou do risco ao autor porque a lesão do risco permitido eleva a possibilidade de
permitido, não podem ser atribuídos ao autor: a proteção típica do sua produção e, no exemplo citado, a inobservância da distância
homicídio ou das 1 sões corporais não inclui responsabilidades penais correta teria reduzido a chance d preservação da vida do ciclista,
cumulativas por distúrbios psíquicos ou afetivos relacionados a abalo configurando, assim, r alização de risco não p rmitido; igualmente,
emocional d terc iro, ressalvado possív l r ssarcimento civil 56 • rejeita aplicação do princípio in dubio pro reo, porque se o autor trans-
e) As outras consequências danosas posteriores não são imputadas ao cende o risco p rmitido, 1 va o p rigo toleráv 1pelo ordenamento
jurídico, criando risco proibido r alizado no resultado concreto 60 •
autor, s r lacionadas à r dução da r sistAncia orgânica ou da capaci-
Na controv' rsia, a posição d ROXIN par c xc ssiva: prim iro, a
dade física, determinadas por ação 1 siva do dever d cuidado ou do
risco p rmitido: novo acidente relacionado à r dução de movim ntos certeza é incompatível com cursos causais hipotéticos, que somente
admit m r sultados prováv is ou possív is; segundo, o princípio in
pela amputação da p rna de vítima de acid nt anterior não podes r
dubio pro reo é a expressão processual do princípio constitucional da
atribuído ao r sponsável pelo primeiro fato 57 ; mas danos posterior s
relacionados causalmente a anterior ação lesiva do dever de cuidado presunção de inocência, que exclui toda e qualquer forma de presunção
de culpa, in rent m cond naçõ s duvidosas.
ou do risco p rmitido, indep nd nt ment do t mpo d corrido, são
atribuív is ao autor, pr sent s outros pressupostos: por exemplo, a
1norte da vítitna de acident de trân ito, depois de longo período d
2.3. A previsibilidade e a previsão do resultado
tratamento.
2.2.4. Resultados iguais em condutas alternativas conformes ao
A teoria dominante considera a previsibilidade do resultado
dever de cuidado ou risco permitido. A hipót d r ultado igual
condição para sua atribuição ao autor 61 , embora exista relativa im-
em conduta alt rnativa conforme ao dir ito exclui a imputação,
precisão sobre o que é ou não previsível, como d monstram esses
1nas os crit 'rios são controv rtidos, como mostra st x 1nplo: s m
xemplos contraditórios da jurisprud "ncia: a) o resultado é previsível
observar a distância n cessária, motorista de caminhão ultrapassa
se a vítima, levem ente ferida em acidente de trânsito, morre de embo-
ciclista embriagado que, numa r ação de curto-circuito determinada
lia por causa d tendência à trombos ou morr d d rrame c r bral
pelo álcool, puxa o guidão da bicicl ta para a squerda, sendo es1na-
por causa da excitação do acidente; b) o resultado não éprevisível se
gado pelo rodado traseiro do caminhão. JESCHECK/WEIGEND 58
a vítima morr d colapso cardíaco por causa d "fechada" abrupta
excluem a imputação na hipótes de provável ou possível produção
ou de leve acidente de trânsito 62 •
d igual resultado, em hipot 'tica conduta alternativa conforme ao
d v r d cuidado; ROXI 59 admite excluir a imputação soment ROXIN substitui a pr visibilidad p los crie rios d criação
na hipótese de certa produção do resultado: na hipótese de provável

60 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 11, n. 78, p. 328. o Brasil, TAV: Direito Penal da
negligência, 2003, p. 332-333.
56 Ver RO I, Strafrecht, 1997, § 24, n. 43, p. 934. 61 J l(/\ I , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 3 p. 586-587;
57 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 44, p. 934-5. WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, I 2, p. 136; ELS/BE LKE Strafrecht,
58 JE CHE K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, 2, p. 584-585 . 1998, 11S. 667 C 667 S.
59 RO , Strnfrecht, 1997, § 11, n. 76-78, p. 327-328. 62 J • K/WEI , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 55, II, p. 586-587.

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Capítulo 8 199
de realização do perigo: mandar a namorada passear na praia deserta
em dia de tempestade para ser fulminada por um raio - o que, de
fato, ocorre-, não é imputável ao autor porque ninguém pode criar
riscos qu não controla - e não porque o r sultado é imprevisível; s
a vítima d acident de trânsito morr em incêndio no hospital, a
imputação do resultado ' excluída porqu não constitui realização
do perigo criado pelo autor - e não por causa da itnpr visibilidad
do incêndio 63 .
Mas fundamentar a imputação do resultado na criação ou na
realização de risco criado pelo autor não afasta a categoria da previsi-
bilidade: afinal, a criação ou a realização do perigo ' imputáv 1porq u
o resultado é previsível e, por isso, controlável p lo autor. Na verdade,
o conceito de risco (do resultado de lesão) pressupõe ou implica a
previsibilidade objetiva do resultado, sem a qual não pod ser d finido.
A previsibilidade do resultado parece ser o fundam nto mínimo d
irnputação da irnprudência, que unifica suas n1odalidades inconsciente
e consciente: na imprudência inconsciente o autor não prevê resultado
previsível; na imprudência consciente o autor prevê resultado previsível,
que confia poder evitar64 .
2.3.1. Imprudência inconsciente. A imprudência inconscient
d fin -s p la ausência de representação da 1 são do d v r d cuidado
ou do risco permitido - o autor não representa a possibilidade de
r alização do tipo - constitui a modalidade m nos grav d im-
prudência: a lesão do risco pennitido ou do dever de cuidado é ob-
j tivamente id "ntica, mas ar pr sentação da possívellesão do risco
permitido ou do dever de cuidado na imprudência consciente pod
d t rminar outra atitude do autor, o que não ocorre na imprudencia
inconsciente; exc pcionalm nte, a imprudência inconsciente podes r
mais grave, no caso de grosseira desatenção do autor, enquanto a im-
prudência consciente pode revelar extremo cuidado para evitar lesão
63 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 13, p. 923-924 .
64 Ve M l RJ., Manual de D ireito Penall, 1999, p. 191.
Páginas: 199
200 Teo ria do Fato Punível
de bem jurídico representada como possível 6 5. Alguns autores, como
BOCKELMANN 66 , por exemplo, propõem retirar o caráter culpá-
vel da imprudência inconsciente porque a ausência de representação
do autor exclui a possibilidade de agir difi r nt . Contra a proposta
argumenta-s que a culpabilidade não se baseia som nte no conhe-
cimento da 1 são do bem jurídico, mas, tamb 'm, na possibilidade
desse conhecimento, r sultant da consciência das circunstâncias
fundamentadoras do p rigo: soltar cachorro agressivo que fer
criança constitui ação imprudent , ind pendentemente do autor
pensar ou não no resultado lesivo; além disso, a vida social con-
t mporân a xig cidadão capaz s d r conh c r d controlar
os perigos que criam 67 .
2.3.2. Imprudência consciente. A imprudência consciente configura-
-s p la representação da possibilidade d lesão do risco p rmitido ou
do d ver de cuidado e pela confiança na evitação do resultado: o autor
representa a possibilidade de realização do tipo, 1nas confia na ausên-
cia do resultado lesivo, ou porque subestima o perigo, ou porque
superestima a capacidade pessoal, ou porque acredita na sorte. Não
há consenso sobre o nível de intensidade da representação da possível
realização do resultado típico: r presentação mínima, para a opinião
dominant ; repr s ntação d perigo concreto, para JESCHECK/
WEIGE D 68 ; repr entação d perigo juridicamente relevante (sup rior
ao risco p rmitido), para ROXIN 69 .
Definir o conceito de imprudência consciente é relevante, entre
outras razões, para fixar a linha diferenciadora do dolo ev ntual: im-
prudência consciente e dolo eventual são conceitos simultan ament
excludentes e complem ntar se sua distinção constitui u1na das 1nais
difíceis qu stõ s do Direito P naF 0 porque fundam ntada na identifi-
65 ROXl , Straftecht, 1997, § 24, ns. 59-61, p. 940-941.
66 BO KEL Verkehrsstrafrechtliche Aufidtze und Vortrdge, 1967, p. 213.
67 ROXI Strafrecht, 1997, § 24, n. 62, p. 942.
68 J HECKIWEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 54, II, p. 568-569.
69 RO , Strafrecht, 1997, § 24, n. 63, p. 942.
70 WELZEL, D as Deutsche Strafrecht, 1969, § 13, I 2, p. 69.
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Capítulo 8 201
cação de atitudes diferenciáveis, em última instância, p la afetividade
do autor. De modo geral, o dolo constitui decisão de lesão do bem
jurídico protegido no tipo, e a imprudência consciente representa
1 viana confiança na exclusão dor sultado d lesão 71 , mas a determina-
ção das id n tidades das difi renças entre dolo eventual imprudência
consciente xige crit 'rios mais pr cisos, conforme demonstrado no
estudo do dolo eventual.
A ár a dos efeitos secundários r pr s ntados co1no possíveis p lo
autor parece constituir a base empírica comum das teorias sobre impru-
dência consciente dolo eventual, s paráveis por detalhes nas dim nsõ s
int lectual mocional desses cone itos. A lit ratura trabalha, na área
dos efeitos secundários típicos representados como possíveis, com os s -
guintes conceitos para definir imprudência consciente e dolo eventual 72 :
a imprudência consciente caract riza-se, no nív 1 int lectual, pela
r presentação da possível produção do resultado típico , no nív 1da
atitude e1nocional, pela leviana confiança na ausência ou xclusão dess
resultado, por habilidade, atenção, cuidado etc. na r alização concr ta
da ação; o dolo eventual caracteriza-se, no nível intelectual, por levar
a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude
mocional, por conformar-se com ou consentir na ventual produção
desse r sultado - pod ndo variar para as situaçõ s resp ctivas d contar
com o r ultado típico possível, cuja v ntual produção o autor aceita.
O carát r compl mentar/ xclud nt d ss s cone itos consist
no seguinte: qu m confia na exclusão ou ausência do resultado típico
possível não pod , simultan am nte, conformar-se com ou consentir na
produção dor sultado (imprudência consciente); qu m se conforma
co1n ou consente no (ou aceita) resultado típico possível não pode, si-
1nultanea1n nte, confiar m sua xclusão ou aus "ncia (dolo v ntual)73 •
71 ROXI , Strnfrecht, 1997, § 11, ns. 25-27, p. 374-375.
72 VerRO trafrecht,1997,§ 11 ,n. 29,p. 76; JE H /WEl , , Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 29, III, 3, p. 299-230.
73 Representativos da opi niã dominam J CHECK/WEI D, Lehrbuch des
Strnfrechts, 1996, § 29, III, 3c, p. 301; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, § 13,
I, 2, p. 68.
Páginas: 201
202 Teo ria do Fato Punível
É possív 1 identificar, em scala gradativa de intensidade dos
elementos intelectual e emocional do tipo subjetivo, todas as modali-
dades subjetivas de realização de ações típicas, desde o nível de 1naior
int nsidade psíquica do dolo direto de 1º grau, at' o nív 1d m nor
int nsidade psíquica da imprudência inconsciente, m um só e m s-
mo tipo objetivo: s A fere B ao respond r cumprimento segurando
um canivete na mão, ' admissível todo o lequ de atitudes subjetivas
do dolo direto, dolo eventual, imprudência consciente e imprudên-
cia inconsci nt , conform xista intenção d fi rir, ou conformação
com a produção do resultado típico representado como possível, ou
confiança na au "ncia dor sultado típico r pr s ntado como possív l
pelo cuidado na ação de cumprimentar, ou, simplesm nte, ausência
de representação dess s efeitos colaterais possíveis 74 . Na hipótese de
dúvida sobr o tipo subjetivo r sp ctivo, a solução és mpre indicada
p lo princípio in dubio pro reo, aplicáv 1irr strita1n nt .
A intensidade da lesão do risco p nnitido ou do d v r de cuida-
do também pode d terminar variações de gravidade da imprudência
consciente ou inconsciente, que oscila da leviandade, como o nível
mais intenso, até a pequena imprudência, como o nível mais leve de
imprud "ncia. A leviandade é constituída pela imprudência grosseira
das situaçõ s d leviana desatenção na r alização d açó s socialm nt
p rigosa , ou d frívola desconsideração por b ns jurídicos prot gidos,
ou, ainda, d 1 ó s sp cialm nt s 'rias do risco permitido ou do dev r
de cuidado objetivo 75 . Por isso, a leviandade pode justificar 1naior rigor
r pr ssivo, mas sempre nos limites da imprudência, qu não deve jamais
ser confundida com nem tratada como dolo eventual - sob pena
de se abolir a difer nça entre dolo eventual imprudência consciente-,
conforme alguns equivocados d prim ntes julgados da jurisprud "ncia
brasileira (referidos como mod los, sem qualquer ressalva, por um setor
da literatura penal) 76 , em casos de resultados imprudentes produzidos
74 RO , Strafrecht, 1997, § 24, n. 70, p. 944-945 .
75 ROXl I , Strafrecht, 1997, § 24, n. 75-76, p. 946.
76 Ver, por exemplo, MIRAB , Manual de Direito Penal, 2000, p. 141.
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Capítulo 8 203
por grave lesão do risco permitido ou do d v r de cuidado. Sobr isso é
importante dizer o seguinte: o dolo eventual não pode ser definido de
1nodo abstrato, fundado exdusivainente em atitudes irresponsáveis do
autor - por exemplo, a irr sponsabilidade da v locidad xcessiva no
trânsito-, mas sempre de modo concreto, m que a situação obj tiva d
probabilidade/possibilidade de lesão de b ns jurídicos / precisament
representada pelo autor (momento intelectual), o qual consente na ou
aceita a produção do resultado (momento emocional) r presentado
co1no provável/possível. Em outras palavras: é necessário que uma
situação concreta objetivainente existente penetre no psiquismo do
autor sob a fonna d r pr s ntação do r al p los m canismos p rc p-
tivos conscientes (conhecimento) e, m face dessa situação concreta
representada, a conformação no autor de uma atitude interna definível
como consentimento no ou aceitação do r sultado r pr s ntado co1no
provável ou possív 1 (vontade). Fora disso, a teoria do consentimento
acolhida na legislação penal exclui o dolo eventual.
Por outro lado, a p equena imprudência é constituída por leves
descuidos presentes na vida dos cidadãos mais prudentes e, por isso,
são fenômenos não elimináveis da experiência cotidiana, cuja descri-
minalização representa exigência de política criminal antiga, sob o
fundam nto da inutilidad dar pr ssão d falhas individuais r !acio-
nadas à natureza dos processos psíquicos , portanto, ligadas à própria
conting "ncia humana, s ndo sufici nt · a xist "ncia d m canismos
civis compensatórios 77 • Propostas menos radicais de política criininal
para a pequena imp rudência sug r m d sp nalização das 1 só s do
dev r de cuidado produzidas no contexto de atividades socialment
admitidas, punição no âmbito de açõ s sociahn nt desaprovadas, ou
nos crim s qualificados pelo resultado 78 - n ste caso, s o resultado for
previsível, porque resultados imprevisíveis não podem ser imputados
sob nenhuma hipótese.
77 , Strafi-echt, 1997, § 24, n . 85, p. 950.
78 Ver, por exempl ARZT, Leichtfertigkeit und recklessness, chroder-GS, 1978,
. 11 9; BURGSTALLER, D as Fahrliissigkeitsdelikt im Strafrecht, 197 4, p. 20 1;
RATE ERTH, Strnfrecht, 198 1, n. 1.137.
Páginas: 203
204 Teoria do Fato Punível
IV Tipo objetivo e tipo subjetivo
Uma estrutura de tipo objetivo e tipo subjetivo nos crim s
de imprudência, homogên a à strutura dos crim s dolosos, é ad-
missível na imprudência consciente, mas é objeto de controvérsia na
imp rudência inconsciente.
A imp rudência consciente possui um tipo obj tivo constituído
pela causação do resultado pela imputação do resultado, e um tipo
subjetivo integrado pela representação das circunstâncias de fato e pela
p revisão do resultado, no nível int lectual, e pela confiança na ausência
do resultado, no nível e1nocional - a contrapartida típica subj etiva em
r lação ao dolo v ntuaF 9 . A imprudência inconsciente possui id "nti-
co tipo objetivo, mas a questão do tipo subj tivo é controvertida: a
opinião majoritária nega a existência de tipo subjetivo, p la ausência
de repr s ntação do tipo objetivo; um segm nto 1ninoritário afirma a
existência de tipo subjetivo, consistente na p revisibilidade de realização
do tipo objetivo 80 ou no conhecimento dos fatores formadores do
risco 81 - nunca das circunstâncias de fato do tipo objetivo. A crítica
argumenta que o conh cimento dos fatores fundamentadores do risco
pod ser fr quente, mas não ' n c ssário, como nos casos comuns
d inconsci "ncia do xc sso d v locidad ou da invasão d sinal
vermelho, além das hipóteses de simples esquecimento 82 • Contudo,
a inconsciência ou o esquecimento de ações socialmente perigosas
são atos psíquicos qu configurain u1na atitude subjetiva m fac da
possibilidade representáv 1- mas não repres ntada - d lesão de bens
jurídicos: ssa atitude subjetiva constitui um stado psíquico necessa-
79 im, HAFT, trnfrecht, 1994, p. 155 , n . 4; ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n . 66,
p. 943. No Bra il, E TI RI Manualde D ireito Penall, 1999, p. 191- 192; também,
ZAFFARONI/PI E I Manual de D ireito Penal brasileiro 1997, n. 277,
p. 517. ontra a distinção entre tipo subjetivo e ripo objetivo, TAVARE D ireito
Penal da negligência, 2003, p. 78· FRAGO O, Lições de D ireito Penal, 1985, p. 231,
n. 210; H EIT OR O STA JR. , Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 69-72.
80 HAFT, Stnzfrecht, 1994, p. 155, n. 4.
81 STRUEN SEE, "Objektives" Rísiko und subjektiver Tatbestand, JZ, 1987, p. 53 s.
82 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 68, p. 944.
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Capítulo 8 205
riamente difer nte da disposição psicológica mocional do dolo
da imprudência consciente, mas suscetível de ser definido como tipo
subjetivo da imprudência inconsciente.
V Crimes qualificados pelo resultado: combinações
dolo/imprudência
1. os crim s qualificados p lo r sultado, ar lação ntr ação re-
sultado também s d sdobra em causação do resultado e imputação
do resultado, como 1n qualqu r crim de resultado: o r sultado
d v s r o efeito causal e o p roduto do risco criado p la ação dolosa
do autor (ROXIN) - ou a consequência previsível da ação do autor
(JESCHECK/WEIGE D).
Entretanto, os crimes qualificados pelo r sultado - cujo tipo
mais característico ' a lesão corporal com r sultado d mort (art.
129, § 3°, CP) - constitu m r squício m di val do versari in re illici-
ta do Direito Canônico, como r sponsabilidad p nal sem culpa por
consequências resultantes da realização de uma ação proibida, como
informa ROXI 83 :
ªHistoricamente, os delitos qualificados pelo resultado
p rovêm da teoria da assim chamada versari in re illi-
cita (equivalente a permanecer em coisa proibida)
desenvolvida no Direito Canônico, por força da qual
cada um responde, ainda que sem culpa, por todas as
consequências que se originam de sua ação proibida. "
2. A crítica 1nod rna propõ a abolição pura simpl s dos crim s quali-
ficados pelo resultado, por causa de sua moldura penal excessiva, lesiva
dos princípios constitucionais da proporcionalidad da culpabilidade84 .
83 RO , Strefrecht, 1997, p. 281, n . 12 1.
84 RO , Strnfrecht, 1997, p. 276, n. 11 O: '~Os críticos, que advogam por sua abolição,
censuram sobretudo a moldura penal excessivamente 'elevnda; que os mo tra, de certo
Páginas: 205
206 Teoria do Fato Punível
Enquanto isso, a literatura sugere limitações profundas na imputação do
resultado mais grave, somente admissíveis em ações levianas altamente
perigosas para a vida, definidas como intennediárias entre a simples
imprud "ncia o dolo d homicídio - como indica ROXI 85 :
"Desta forma, apenas ações altamente perigosas contra
a vida seriam compreendidas como tipo fundamental
doloso antecedente dos delitos qualificados pelo resul-
tado, que representam um nível intermediário entre o
simples homicídio imprudente e o homicídio doloso e,
assim, justificam uma moldura penal especial."
Igualmente, JESCHECK/WEIGEND definem os crimes qualifi-
cados pelo resultado como resíduo do versari in re illicita, afirmando
sua compatibilidade duvidosa com o princípio da culpabilidade, cuja
p na ultrapassa os limit s da culpabilidad por imprud "ncia 86 •
3. Assim, se a realização da ação típica dolosa ant ced nte contém
implícita 1 são do dever de cuidado ou do risco permitido, a imprud "n-
cia contida na ação típica dolosa antec dent não é suficiente para
imputação do resultado mais grave ao autor - ' n cessário, ainda, a
d finição do r sultado como produto do risco criado p lo autor ou a
previsibilidade dor sultado como cons qu "ncia prováv 1da ação.
A lit ratura cont 1nporân a sobr os crimes qualificados pelo re-
sultado pod ser assim r sumida: ROXI condiciona a imputação do
resultado à sua definição como p roduto específico do risco criado pela
ação dolosa funda1nental 87 . OTTO indica o perigo específico do tipo-
modo, como contrários ao princípio da culpabilidade ou a.o prin ípio da. igualdad.e e, as. im,
como inconstitucionais; eles consideram que o conteúdo de desvalor d tais delitos pode ser
plenamente preenchido com as regras da concorrência. Esta crítica é, em parte, justifica.da. "
85 ROXIN, Strafrecht, 1977, p. 277, n. 11 1.
86 J H E K/WEI E D, Lehrbuch des tmfrechts, 1966, p. 571, III.
87 ROXIN, trafrecht, 1997, § 10, n. 114 p. 278: '~ -- porque todo delito {até mesmo um
furto) pode conduzir a consequências graves atípicas (por exemplo, queda mortal na perse-
guição), o legislador dispôs um resultado qualificador apenas em determinados delitos, p or
causa de sua tendência geral à p rodução de consequências ma;s graves, correspondendo à
finalidade da lei aplicar o tipo Legai apenas em resultados que provêm do perigo espe (fico
do delito fimdmnental. Apenas tais resultados são comp reendidos pela finnlidtrde de prote-
ção dos delitos qualificados pelo resultado. "
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Capítulo 8 207

-base como critério limitador, que p rmite definir o resultado como

realização do perigo específico da ação dolosa precedente88 . JESCHECK/
WEIGE D exigem previsibilidade do resultado mais grave, alé1n da
lesão do cuidado da ação dolosa 89 . TRÔNDLE/FISCHER afirmam
s r necessária a previsibilidade dor sultado e, portanto, a insufici "ncia
da m era relação de causalidade ntre ação e resultado 90 . Na literatura
brasil ira, HU GRIA/FRAGOSO se refer m de modo s melhant
sobre o art. 129, § 3º, CP, afirmando a impossibilidade de atribuição
d r sultados impr visíveis 91 •
Conclusão: nos crim s qualificados pelo resultado, a imputação
do resultado mais grave pressupõ - além da imprud "ncia implícita
na ação dolosa antecedente - a definição do resultado mais grave co1no
produto específico do risco criado pela ação dolosa do autor ou a
previsibilidade do resultado mais grave como cons qu "ncia prováv 1
da ação, sob pena d absoluta inconstitucionalidad .

88 OTTO, Grundkurs strafrecht. De Gruytcr, 2000, § 11, n . 9, p. 195: '.íl nova

jurisprudência desprendeu -se da exigência de 'imediação' e, agora, exige que se tenha
realizado no resultado especial precisamente um tal perigo, que marca de modo específico a
ação {ática do tipo fundamental. "
89 J éH l D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 54, III, n. 2, p. 57 1:
'í'1 imprudência indica a especificidade, nm combinações próprim de dolo/imprudência, de
que a lesão do cuidado em relação ao resultado consiste já na ação dolosa, de modo que, em
regra, deve-se apenas perguntar se o resultado de perigo era também previsível. Se, contudo,
a produção do resultado permanece fora de qualquer probabilidade, pode faltar no caso
conc_r:eto a relação de imputação entre lesão do cuidado e produção do resultado. "
90 TRONDLE/FI HER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, § 227, ns. 2 e 3:
"2} O resultado de morte precisa ter sido causado por lesão co,.poral ..., que também pode
consistir em uma omissão de ação. Mas, segundo a opinião dominante, não é suficiente que
exista uma relação de causalidade para o § 227, ao contrário, é pressuposta uma estreita
relação entre Jato e resultado mais grave. (..) 3) O resultado de morte precisa ser causado
pelo menos por imprudência (§ 18). E porque, jd no. comissão do delito Jimdamental existe
uma lesão ao cuidado, aqui o critério da imprudência (..} é somente a previsibilidade
do resultado. "
91 H GRWFRAGO O, Comentários ao Código Penal, 1979, v. 5, p. 359, são
nfáticos: se '~ -- o resultado não foi previsto, nem podia ter sido previsto pelo agente,
constituindo, em relação a este, um mero caso fortuito, ( . .) o agente só responderá por Lesão
corporal simples ou por outro modo qualificada. ( . .) Assim, via de regra, o soco, o pontapé,
a mordedura, a calieçada, a bengalada, etc. "

Páginas: 207 / 737

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CAPÍTULO 9 omitir uma ação não significa, simplesmente, não fazer nada, mas não
TIPO DE INJUSTO DE OMISSÃO DE AÇÃO
I Introdução
O estudo do tipo de injusto de omissão de ação supõe duas distin-
çõ fundam ntais: primeiro, distinguir ação e omissão de ação, concei-
tos apar nt 1nent irredutív is a um d nominador comu1n; s gundo,
no âmbito do conceito de omissão d ação, distinguir omissão d
ação p rópria, fundada no d v r jurídico geral de agir, atribuível a todas
as pessoas, e omissão d ação imprópria, fundada no dev r jurídico
especial de agir, atribuível xclusivam nt a pe soas definív is como
garantidores de determinados bens jurídicos em situação de perigo.
11. Ação e omissão de ação
Ação e omissão d ação são cone itos contraditórios que ser !a-
cionam, segundo c'lebre distinçã de R.AD BRUCH, como A não
A 1: s A significa r alizar uma ação proibida, não A significa omitir a
r alização de uma ação mandada. A contradição ntre ação e omissão
de ação assume forma plástica em ENGISCH 2 , que defin ação como
emprego de energia em determ inada direção , e omissão de ação como
não emprego de energia em determinada direção. Desse modo, a ação
seria uma realidade empírica conhecível pelos sentidos; a omissão de
ação não seria uma realidade mpírica, mas uma expectativa frustrada
1 Vc , tmfrecht, 1994, p. 167; também, W ELZEL, D as Deutsche trrrfrecht,
1969, § 26, I, p. 200.
2 E GIS H , Tun und Unterlassen, Fcstschrift fur G li , 1973, p. 170; JES H E K/
, L ehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, II, 1, p. 601.
Páginas: 209
210 Teoria do Fato Punível
de ação, soment conhecív 1 por um juízo de valor3 . sse sentido,
fazer algo determinado pelo direito 4 .
Em geral, parece não haver dificuldade para difi renciar ação
01nissão d ação, 1nas 1n hipót s s de ação ou d 01nissão d ação
simultâneas ou sucessivas essa diferenciação pode ser problemática.
Por isso, a teoria construiu alguns critérios para facilitar a distinção:
a) o crit 'rio da causalidade p l qual exi t ção se há d t rminação
u d resultado; existe 01nissão de ação se um juízo de val r indj
qu algu 'm deveria ter agido5; b) o crit ' rio do risco, p lo qual xist ação
se há criação ou l vação d risco para o b m jurídico; existe omissão
de ação se não há criação ou el vação de risco para o b m jurídico 6; c) o
critério do dolo p l qual xi t ação se há uma atividade dirigida con-
tra a vítima; existe omissão d ação se nã h' int rvenção m processo
u al ind p nd nt riad r d n para a vítima7 .
Por x mplo, nos crim s d imprudência xist imultan idad
ntre ação e omissão de ação: a ação lesiva do risco p rmitido ou do
dever d cuidado correspond à omissão de ação ad quada ao dever d
uidado ou ao ri co permitido - mas a exi ência de determinação causal
do resultado ou de criação/elevação de risco do resultado atribuível ao
aut r indica n rmalm nt uma ação imprud nt . Ao contrário, xist
omissão de ação nos seguintes exemplos: a) a mulher busca o marido
bêbado no bar, mas por causa d uma discussão abandona o marido
3 H FT, trafrecht, 1994, p. 167· HE K/ I E D L ehrbuch des trafrechts,
1996, ap. 2, p. 598; RO , trafrecht, 2006, § 31, n. 2, p. 627.
4 WE E S/B U KE trafrecht, 1998, n . 708, p. 225, f: am em "não realizar
detenninada atividade juridicamente exigida". No Brasil, a exceleme monografia de
TAVARE ,As controvérsias em tornodoscrimesomissivos, 1996, n. 19, p. 60, fu ndamenta
a omissão d ação no rit ri axioló i d dever de agir" ral ou p ia!.
5 HAFT, trnji-echt, 1994,p.167-16 ;J H · KJWEI ' D, LehrbuchdesStmftechts,
1996,. § 58, II, 2, p. 603; RO , trafrecht, 2006, § 31, n. 1, p. 627. o Brasil, ver
TAVARE , As controvérsias enz torno dos crimes omissivos, 1996, n. 14, p. 44-46.
6 Ver OTTO, GrundkursStrafrecht, 1996, § 9, I 2, n. 2, p. 144-145; ROXI , Strafrecht,
2006, § 3 1, n. 1, p. 627. o Brasil, comparar TAVARES, As controvérsias em torno dos
crimes omissivos, 1996, n. 18, p. 57-59.
7 ROXI , Strafrecht, 2006, § 31, n. 1, p. 627.
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Capítulo 9 211
no m iodo caminho e este morr af; · ad n ; rrego ao tentar seguir
sozinho para casa; b) após servir grand quantidad de bebida alcoólica
a 1notorista de caminhão, o proprietário do bar não ünpede o prossegui-
mento da viag m daquele, qu morr m acid nte ao re ntrar na rodovia;
c) proprietário entrega v ículo a mig 6 "bado, que morr m acid nt
porque aquele não imp diu o amigo d dirigir mbriagado 8 •
Entretanto, hipóteses d interv nção em processos causais
pr xist nt s pod 1n s r controv rtidas: a) apar lho d r spiração d
paciente em estado de coma irreversível é desligado (1) p lo médico
qu o ligou, ou (2) por t rceiro: se pelo m édico, xiste omissão d
ação porqu ar 1 vância não r sidiria na ação d deslígar o aparelho,
1nas na 01nissão da ação d continuar o tratamento; s por terceiro (por
exemplo, a mulher do paciente, a pedido deste), existe ação; 6) B lança
corda para salvar C da ar ia mov diça, mas solta a corda C morr :
s antes d C agarrar a corda, xist omissão d ação, p la ausência
d criação/ l vação de risco ou p la conclusão d qu B d veria t r
agido; se depois de C agarrá-la, xiste ação, por determinação causal
do resultado ou por criação/ elevação de risco do resultado 9 •
III Omissão de ação própria e imprópria
O Direito P nal utiliza du t ' ni a dib r nt s para prot g r
bens jurídicos: m r gra, a norma p nal proíbe a realização de ações
lesivas d 6 ns jurídicos; por xc ção, a norma p nal ordena a realiza-
ção de ações protetoras de bens jurídicos. o âmbito da realização d
açõ s prot toras d b ns jurídicos, xist m duas ituaçõ s distinta : a)
a omissão própria, 1n que a ordem d r alizar ações prot toras de b ns
jurídicos apar c explícita em tipos legais (por xemplo, art. 135, CP:
8 Maior d calh , OXI , Stmftecht, 2006, § 31, n. 1-2, p- 627; HAFf, Strafrecht, 1994,
p. 168-169; J.ESCH K/WEIGEND Lehrbuch des trt1frechts, 1996, § 58, II 2, p. 603.
9 HAFT, traftecht, 1994, p. 16 · JE H K/WEI D Lehrbuch des trafrechts,
1996, § 58, II, 2, p. 603; OTTO, Grundkurs Strafrecht, 1996 § 9 I 2, n. 6-10, p. 146.
Páginas: 211
212 Teo ria do Fato Punível
deixar de prestar assistência ( . .) à criança abandonada ou extraviada, ou
à pessoa inválida ou ferida) ao desamparo ou em grave e iminente perigo
etc.); b) a omissão imprópria, e1n que a ordem de realizar ações prote-
toras d b ns jurídicos estaria implícita nos tipos l gais d r sultado,
cuja d scrição indicaria, simultaneam nte, a regra da ação a xc ção
da omissão imprópria (por ex mplo, art. 121, CP: matar alguém) 10 •
Essa posição ' comum na lit ratura: ROXI d fi omi ão
própria p la d scrição 1 gal do tipo; a omissão imprópria p la d dução
de tipos d resultado, com responsabilidad pelo r sultado (fundada
na posição de garantidor) corr spond "ncia da omissão com um fazer
ativo 1 1• a prática, o crit 'rio distintivo é a posição de garantidor, qu
não existe na omissão própria, atribuível a qualqu rum, fundamenta
a omissão imprópria, atribuível exclusivamente ao garantidor. Em
linhas g rais, as diferenças pod m s r assim indicadas:
a) a omissão de ação própria corresponde, inversamente, aos tipos d
simpl s atividad t 1n por fundam nto a solidariedad hu1nana
entre os membros da sociedade, que engendra o dever jurídico geral
de agir, cuja lesão implicar p n bilid d p nal dolosa pela omissão
da ação mandada: o d v r d agir ' definido no tipo 1 gal r p cri-
vo, como a omissão de socorro (art. 135, CP), o abandono de incapaz
(art. 133, CP) tc. 12 ;
b) a omissão de ação imprópria corresponde, inversam nte, aos tipos
de resultado e tem por fundam nto a posição de garantidor do bem
jurídico atribuída a d tenninados indivíduos, qu ng ndra o dev r
jurídico especial de agir, cuja lesão implicar sponsabilidade penal pelo
resultado (doloso ou imprudentet como se fosse cometido por ação:
s o pai não imped , mas pod imp dir o afogam nto do filho menor
10 N sse sentido, TAV RE As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 12,
p. 36.
11 RO J Strafrecht, 2006, § 31, n. 2 e 16.
12 ROXl , trafrecht, 2006, § 31, n. 2 e 16; JE HE K/WEI E D, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 58, III, 1-2, p. 605-606; HAFT, Straftecht, 1994, p. 167. o
Bra il, comparar TAV RES As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 20,
p. 63-64.
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Capítulo 9 2 13
na piscina doméstica, responde pelo resultado de 1norte por dolo ou
imprudência 13 - e não por simples omissão de socorro.
IV A omissão de ação imprópria e o princípio da
legalidade
A omissão de ação imprópria par c m conflito com o p rincípio da
legalidade, nas suas dimensões de proibição d analogia d proibição
d indeterminação p nal, como indica a dogmática cont mporân a 14 •
Mais ainda: um setor importante da literatura afirma a inconstitucio-
nalidade dos crim s de omissão de ação imprópria porqu constituiriam
analogia proibida pelo princípio da legalidade e, ainda 1nais relevante,
porqu violariam a proibição de indeterm inação dos tipos l gais 15•
1. A proibição de analogia penal
Com a introdução 1 gal do critério formal d definição da po-
sição de garantidor (art. 13, § 2°, CP) , uma opção d leitura dos tipos
de resultado (por xetnplo, ho1nicídio e 1 são corporal) pod selar -
c r a qu stão da analogia da omissão de ação imp rópria, conform as
seguintes alternativas:
13 ROXI , Strafrecht 2006 § 1 n. 2 16; JE H C /WETGE , Assim, a lei p nal d fin os fundatn n tos do d ver d evitar o
Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 58, III, 2, p. 605-606. N o Brasil,
TAVARE , A s controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n . 22,
p. 66-70, corretamente, considera insufic iente a fu ndam entação legal "do dever de
impedir o resultado" em face do .Princípio da legalidade.
ui Ver por e?!- mplo, RO , trafrecht II Beck, 2003, p. 637-638 .
15 Ass im , KOHLER, Straftecht. pringer, 1997, p. 2 13-2 14: "No D ireito Penal alemão, o
delito de omissão do garantidor, após o reconhe imento de seus fimdam nto na Doutrinn
e na Jurisprudência, foi disciplinado de modo geral através da ' Lei de Reforma do
D ireito Penal, no § 13 do Código Penal Mas ta norma é, em sua dr ularidade,
i1isuficie,iteme11te detenninada, dai ser incompatível co,n o principio da
determinação constitucional (art. 103, Il da Constituição);" (grifamos)
Páginas: 213
214 Teoria do Fato Punível
a) se os tipos der sultado são lidos como descrição de ações produtoras
do resultado, então a omissão de ação imprópria configura, necessa-
riamente, analogia proibida pelo princípio da legalidade porque a lei
penal não d fin a omissão d ação imprópria, cuja exist "ncia s ria
ilegalm nte deduzida dos tipos 1 gai 16 ;
6) se os tipos de resultado são Lidos como descrição simultânea de ações
de omissões de ação produtoras do resultado (por x mplo, matar al-
guém por ação proibida ou por omissão de ação mandada, na posição
de garantidor do b m jurídico), então a produção do resultado por
ação e a não evitação do resultado por omissão de ação constituiriam
equivalentes l só s de b ns jurídicos 17 , igual m nt compatíveis com
o princípio da 1 galidad : a posição de garantido r s ria caract rística
típica geral de autoria dos tipos de resultado (art. 13, § 2°, CP), que
indep nd d r p tição nas d finiçõ s legais resp e tivas 18 •
Como os tipos legais indicados admitem r alização por ação
por omissão de ação, a hipót s d analogia proibida parec xcluída.
2. A proibição de indeterminação penal
ão obstant , existem outros problemas dogmáticos na omissão
de ação imprópria, r !acionados à proibição d indeterminação penal,
qu não pod m s r r solvidos por opçó s de 1 itura, por xemplo: a)
a extensão da r sponsabilidad p nal do garantidor; 6) a n e s ária
incerteza da hipotética relação de causalidade da omissão imprópria.
r sultado (art. 13, § 2°, CP), mas não indica os resultados de 1 são d
16 ~ r H. YER, Strafrecht, 1953, p. 199.
17 Ver OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 9, I 4, n. 19-20, p. 148.
18 Nesse sentido, a tese de TAVARE , As controvérsias em torno dos crimes omíssivos, 1996,
n. 12, p. 37, sobre a impossib ilidade de suficiente p roteção de bens jurídicos "se não
considerarmos que a norma é p roibitiva e mrrndamental no mes,no tempo", representa
contribuição significativa.
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Capítulo 9 2 15
bens jurídicos atribuíveis ao garantidor sob aquel s fundamentos legais
- ou seja, a lei penal não indica os tipos legais de resultado de lesão
atribuíveis ao garantidor do bem jurídico. Esse defeito da legislação
penal par ce infringir a proibição d indeterminação legal do princípio
da l gal· dad p rqu ningu 'm sab (a) s todos os b ns jurídicos dos
tipos de resultado são atribuíveis ao garantidor - o que s ria absurdo,
ou (b) s ap nas os b ns jurídicos mais important s - n ss caso, quais
e de que modo? Logo, não se sabe o que, nem quando critninalizar
fundado na omissão d ação imprópria.
Mais ainda, ar lação de causalidade entre ação omitida e resul-
tado típico '. hipotética - portanto, fundada m juízo de probabilidad
de xclusão do resultado pela realização imaginária da ação mandada 19
-, que pode ser definido como um juízo p róximo da certeza, mas será
apenas juízo , ainda qu próximo da certeza, será n e ssariament ,
incerto 20 .
2.1. O probl ma da indeterminação legal dos r sultados d 1 são d bens
jurídicos atribuíveis ao garantidor afeta também outras legislações, com
críticas semelhantes. Por exemplo, idêntica lacuna do Código Penal
al mão ' obj to d fr qu nt crítica, qu qu stiona a compatibilidade
do§ 13 com o p rincípio da determinação legal, como diz ROXIN 21 :
ªPois a lei indica como p ressupostos da punibilidade
da omissão apenas os critérios do "dever de garantir" e
da "correspondência': sem dizer quando se "tem .de ga-
rantir que o resultado não ocorra': e quando a omissão
ªcorresponde" a um fazer. Que a regulação legal, sob
19 Ver J I-j K./ l D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 58, IV, 3, p. 609.
20 O TA JU NIOR, Comentários ao código penal !, 1989, p. 134, fala em "desrespeito aos
princípios da certeza do direito e da legalidade", sugerindo previsão l al do ri u causalidade real - pres nt na r al ização concreta da ação mandada
admitem comissão por omissão.
21 ROXI I , Strafrecht. Beck, 2003, v. II,§ 3 1, IV, n. 32, p. 637: "D enn das Gesetz nennt
ais Voraussetzungen der Unterlassungsstrajbarkeit nur die Kriterien des ''Einstehenmussens"
und des "Entsprechens': ohne zu sagen, wann man "dafur einzustehen hat, dass der Erfolg
nicht eintritt': und wann das Unterlassen dem Tun ''entspricht". Dass die gesetzliche
Regelung unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht unbedenklich ist,
wird denn auch in der Literatur vielfach betont. "
Páginas: 215
216 Teoria do Fato Punível
o ponto de vista do p rincípio da determinação, não é
inquestionável, é também afirmado frequentemente
na literatura."
A lei penal alemã prevê, al ' m dos crit ' rios do dever de garantia,
tamb ' m uma cláusula de correspondência - p la qual a não evitação
do resultado pelo garantidor d ve corr spond r à realização ativa
do resultado-, mas a crítica qu r sab r (a) quando o garantidor deve
garantir e (b) quando a 01nissão co rresponde a um faze r, que a l i não
indica. A lei penal brasil ira define apenas os fundam ntos do dever
jurídico de vitar o r sultado (art. 13, § 2°, CP): igualm nt , não
d termina (a) quando os resultados de lesão dos b ns jurídicos po-
dem ser atribuídos ao garantidor e (b) quando a omissão corresponde
a um fazer ativo - também porque não exige nenhuma cláusula de
correspondência e m a l i ai má.
Em face dessas vident s limitações legais, a única forma de
conciliar a omissão de ação imprópria co1n a p roibição de indeterminação
do princípio da legalidade seria reduzir a responsabilidade penal
do garantidor aos b ns jurídicos individuais mais important s, como
a vida e o corpo do sujeito garantido: a extensão da garantia a todos
os tipos de resultado de lesão, incluindo o patrimônio, a sexualidad ,
ou - ainda mais grave - o sist ma financeiro, o meio ambi nte te.,
mbora t cnicam nte possív 1, itnplicaria um d v r jurídico indeter-
minável excessivo, incompatív 1com a Constituição da R pública 22 •
2.2. A chamada p robabilidade p róxima da certeza da omissão impró-
pria - única possível em uma causalidade hipotética e, por isso, tam-
bém denominada quase causalidade - representaria crit 'rio de juízo
det rminado p la strutura da omissão de ação imprópria: a atribuição
do r sultado ao garantidor do b m jurídico não podes bas ar m
ausente na omissão de ação-, 1nas m causalidade hipotética fundada
22 Nesse sentido, TAVARE As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 8 1-
82, resuinge o deve r de garantia, em todas as hipóteses de omissão de ação imprópria,
aos ''delitos contra a vida, a integridade corporal e a liberdade. ,,
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Capítulo 9 21 7
em juízo de probabilidade próxima da certeza de exclusão do resultado
pela r alização hipotética da ação mandada. Assim, se o controlador
de tráfego ferroviário, por exemplo, não comunica a partida do trem
o motoqu iro 'atropelado porqu a cancela não foi fichada, pod r-
-s -ia afirmar que ar alização da ação mandada xcluiria o r sultado
com probabilidade próxima da certeza, segundo a t oria dominante23 •
A hipót se funciona assim: se a realização da ação mandada evitaria
o resultado com probabilidade próxima da certeza, ntão o resultado
' atribuív 1ao autor; m caso contrário, o princípio in dubio pro reo
impede a atribuição do resultado. Mas é preciso esclarecer: a causali-
dad 'hipotética a xclusão provável dor ultado, ainda qu próxima
da certeza, ' um simples juízo , portanto, s mpre 1nc no.
Um método antigo para dl t rminar u lid d da omissão
imprópria 'a teoria da interferência, s gundo a qual a causalidad con-
sistiria na repressão do impulso de ação que liminar ia o fator excludente
do resultado; a crítica indica qu não xist qualqu r interferência
na m dalida , d l d imprudência inconsci nte da omissão
imprópria. Hoje domina a teoria da condição regular (a chamada ge-
setzmiissige Bedingung), pela qual a não realização da ação excludente
do resultado constituiria a ligação legal com o resultado, quival nte
à causa do r sultado 24 . o CP brasil iro, a t oria da equivalência das
condições, adotada p lo L gislador para a ação a omisão d ação, pa-
r c xcluir a t oria da condição regular u alid d
• ~ • I •
para a om1ssao 1mpropna.
V Estrutura dos tipos de omissão de ação
A strutura dos tipos de omis ão d ação própria imprópria '
formada, igualment , por dimensões objetiva e subjetiva25 e caract -
23 Ver, entr outr , HAFT, Strrtfrecht, 1994, p. 172.
24 ROXI , Strafrecht, 2003, v. II,§ 31 , V, n. 37-43.
25 RO , Strafrecht, 2003, v.. II, § 31, VTTT . n. 176-~ O· OTTO, Grundkurs Strafrecht,
1996, § 9, I, 3, n. 13-14, p. 147; NIA RACH/GOSSEL/ZIPF, Strafr-echtII, 1989, §
Páginas: 217
218 Teoria do Fato Punível
riza-se por uma corr spond"ncia assimétrica, d finida por elementos
típicos comuns e por elementos típicos específicos da omissão de
- •
açao 1mpropna. I •
Os lem ntos típicos comuns do tipo objetivo da omissão de ação
própria da 01nissão d ação imprópria são os s guint s: a) situação d
perigo para o bem jurídico; b) poder concreto de agir; c) omissão da
ação mandada; o tipo objetivo da omissão de ação imprópria com-
pr nd , adicionalm nt , os 1 m ntos típicos específicos s guint s: d)
resultado típico; ) posição de garantidor do be111 jurídico 26 •
O tipo subj tivo da omissão d ação tamb ' m ' assim' trico: na
omissão d ação própria, soment dolo; na omissão de ação imprópria,
dolo e imprud "ncia 27 •
1. O tipo objetivo da omissão própria e imprópria:
elementos comuns
1.1. Situação de perigo par.a o bem jurídico. A realidade determi-
nan t do d v r d agir 'a situação de perigo para o b m jurídico - ou
situação típica, conforme a t oria dominant 28 , embora essa situação
constitua apenas um dos compon ntes do tipo - assin1 d finível:
a) na omissão d ação própria a situação d p rigo para o bem
jurídico aparece explícita no tipo legal: deixar de prestar assistência ( ..)
à criança abandonada ou extraviada) ou à pessoa inválida ou ferida) ao
desamparo ou em grave e iminente perigo etc. (art. 135, CP);
46, II, ns. 28-107, p. 188-209, e III , n. 108-120, p. 209-211 ; ~--~1B
trafrecht, 1998, § 16, II, 11. 707-732, p. 225-233.
26 ROXI , trafrecht, 2003, v. II § 31, VIII, n . 176-183.
27 ROXI , Strafrecht, 2003, v. II, § 31, VIII, n. 184-200.
28 Ver, por ex mpJo, J H K/WEI Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, I,
p. 6 15; RO , trafi"echt, 2003, v. II,§ 31, VIII, 11. 177; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, § 27, I , 1, p. 204. o Brasil, TAV. RE , As controvérsias em torno dos
crimes omissivos, 1996, p. 77; no sentido do texto, IRl DOS SANTOS, Teoria
do crime, 1993, p. 42-45 .
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Capítulo 9 2 19
b) na omissão de ação imprópria a situação de perigo para o
bem jurídico está implícita no resultado descrito no tipo legal - ou
seja, é deduzida de um tipo de resultado: matar alguém (art. 121,
CP), r sultado de lesão de bem jurídico produzív 1 por ação proibida
ou por omissão de ação mandada2Y. Por exemplo, a existência d um
ciclista t rido na rodovia indica a situação de perigo pr ssuposta no
dever jurídico de agir da omissão de ação, m g ral.
1.2. Poder concreto de agir. O pod r concr to de agir exprim a
capacidade de realizar a ação mandada, definida p la natureza da
ação condiçõ s p ssoais do autor: a) a ação mandada 'd t rminada
pelas circunstâncias objetivas da situação de p rigo: s o motorista
não pode prestar auxílio direto ao ciclista fi rido, pod chamar um
médico ou uma ambulância ou avisar a polícia etc.; b) ar alização da
ação mandada d v s r pessoalmente possível, excluída em hipóteses d
impossibilidade objetiva (s o motorista passeia em Curitiba não pod
socorr r o ciclista Drido na Via Dutra) d incapacidade subjetiva
relacionada à força física, ao conhecimento técnico e ao potencial
intelectual do autor (sujeitos inconscientes, algemados ou paralíticos;
incapacidad t 'cnica d op rar m ios d ajuda, como barco , xtintor
de incêndio, scadas automáticas; in xistência ou d feito dos m ios de
ajuda disponív is tc.) 30 . A 1 gislação brasil ira consagra ss r quisito
no art. 13, § 2°, CP:
Art. 13, § 2°. A omissão épenalmente relevante quando
o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
Ar dação da norma ' d fi ituosa: primeiro, o dever pressupõe o
Strafrecht, 2003, v. II,§ 31, III , n. 16 e VIII, n. 177.
30 RO , trafrecht, 2003, v. II, § 31, VI 1 n. 1 1, fala m "capacidade individual
de ação"· HAF , trafrecht, 1994, p. 173 f: a m "possibilidade de ação", excluída
em situaçó s d "incapacidade geral" ou "individual"; ]E H E K/WEIGE D,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, II , 2, p. 6 16, também falam em "capacidade
individual de ação"·\: /BE LK , Stra{recht, 1998, n. 708 , p. 225, referem-
se à "possibilidade fisico-real" de agir. o Bras iÍ. TAV , As controvérsias em torno
dos crimes omissívos, 1996, p. 75, fala em "real possibilidade de atuar'; Z ARONI/
PlE GELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 294, p. 540, referem-se à
"conduta (. ..) fisicamen te possível".
Páginas: 219
220 Teoria do Fato Punível
poder d agir e, portanto, a ordem dos v rbos está invertida; segundo,
o dever jurídico de agir é um cone ito normativo fundado na realidad
concreta do poder ou capacidade de agir e, portanto, a referência ao
dever seria d sn c ssária.
1.3. Omissão da ação mandada. Ar aliz ção da ação mandada signi-
fica o cumprim nto do d v r jurídico d agir - logo, a não r alização
da ação de prot ção do b m jurídico em situação de perigo, por um
autor concr tam nt paz d a ir, significa o d scumprimento do d v r
jurídico de agir, que define a 01nissão de açã m g r 31. No exemplo
citado, s o 1notorista não socorr dir tam nt o ciclista fi rido, n m
chama um médico ou ambulanci nem a i a polícia, está caracterizado
o tipo obj tivo da omissão d ação própria (a omissão de ação imprópria
xig , ainda, outros 1 m ntos), ind p nd ntem nte d o ciclista ferido
vir as r socorrido por outra pessoa ou morr r p r f: t d rro 32 •
2. O tipo objetivo da omissão de ação imprópria:
elementos específicos
O tipo obj tivo da omissão d ação imprópria xig , como indi-
cado, mais dois lementos: o resultado típico e a posição de garantidor.
2. 1. Resultado típico. O tipo d omissão de ação imprópria exig ,
ainda, a produção do resultado típico como consequência causal da
omissão da ação mandada: o i lista ferido (r conh ciclo p lo motorista
como filho dele) morre porqu o motorista omite ar alização da ação
d prot ção. A imputação objetiva do resultado pr ssupõ o risco pr -
xist nt na situação d p rigo (água, fogo, animais te.) ar alização
do risco no r sultado típico - em r lação d causalidade material com
31 ROXI , trafrecht, 2003, v. II , § 31, VIII, n . 17 ; JK CHECK/WEIGE D,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, II , 1, p. 616; ..,...,,...,,_,,._, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 27, I, 2, p. 204. No Brasil, comparar TAVARES, As controvérsias em tomo dos
crimes omissivos, 1996, n. 24, p. 75 .
32 Ver OTTO, Grundkurs Strafi"echt, 1996, § 9, I, 3, n. 12-5 , p. 147 .
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Capítulo 9 221
a situação de perigo, mas 1n simples r lação de causalidade legal (ou
hipotética) com a omissão imprópria do autor33 .
2.2. Posição de garantidor. os tipos d resultado, o Direito P nal
utiliza duas técnicas para prot ção d bens jurídicos: por um lado,
proíbe ações 1 sivas de b ns jurídicos; por outro lado, ordena açõ s
protetoras de bens jurídicos - porque a não evitação do resultado por
omissão de ação mandada equivale à produção do resultado d lesão
do b m jurídico por ação proibida. A equival "ncia da não viração
do r sultado por omissão de ação à produção do resultado por ação
fundam nta-se no dever jurídico especial de agir para evitar o r sultado,
atribuído ao garantidor do b m jurídico, nos tipos de omissão d ação
imprópria. Assim, a pr s nça r al do garantidor do bem jurídico na
situação de perigo tem um duplo significado concreto: a) o titular do
bem jurídico garantido pod xpor-s a p rigos qu , d outro modo,
viraria; b) todos os d mais garantes (por ex mplo, o pai/má qu
d ixa o filho m nor sob os cuidados do professor d natação) podem
confiar na ação fetiva do garantidor do bem jurídico m situaçõ s
concretas de perigo - por isso, estão liberados do dever jurídico de
impedir o resultado 34 .
A posição de garantidor é 1 m nto do tipo da omissão de ação
imprópria - portanto, uma d finição 1 gal da posição d garantidor '
ig"ncia d p in ípio d l galidad 35 • d gmá ica p n 1d n olv u
dois crit ' rios para definir a posição de garantidor nos tipos de omissão
de ação imprópria:
a) o crit 'rio formal ou clássico consid ra a lei, o contrato e a ação
precedente perigosa como fontes do dever de garantia;
33 RO , Strnfrecht 2003, v. II, § 3 1, II, n. 1 2 · J
Lehrbuch des Strafrechts, l 996, § 59, III, p. 617-620; WES KE trafrecht,
1998, ns. 711-712, p. 226-227. No Brasil, TAVARE As controvérsias em torno dos
crimes omissivos, 1996, n. 24, p. 78-79 .
34 J H [ Lehrbuch des trajrechts, 1996, § 59, IV, 1, p. 620.
o Brasil, TAVARE ; As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 24,
p. 78 -79.
35 omparar TAVARES ontrovérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, n. 22,
p. 66-70.
Páginas: 221
222 Teo ria do Fato Punível
b) o critério material ou moderno trabalha com duas font s
alternativas do dever de garantia: l) por um lado, garantia de prote-
ção/ guarda de pessoa determinada (ou de bem jurídico determinado)
contra situações de perigo indeterminadas; 2) por outro lado, garantia
de s gurança/vigilância de fontes de perigo determinadas para prot g r
pessoas indeterminadas (ou bens jurídicos indeterminados) 36 •
O crit / rio fo rmal oferece s gurança jurídica, mas a rigidez das
cat goria par c xplicar a críticas da li t ratura: a) 1 is não p nais
não podem criar responsabilidade penal pela não evitação dor sultado
d lesão do b m jurídico: a 1 i penal defin deveres de ação (a omis-
ão d socorro, por x mplo), mas não d fin dev r s d evitação do
resultado; 37 b) não seria o contrato que determina o dever d garantidor,
mas a assunção fática da garantia. O critério material é abrangente e
fl xív 1- , por isso, dominante na lit ratura -, mas a natureza difusa
das cat gorias conceituais qu o estruturam r duz a segurança jurídica38
, co1n 1nais razão, não pod funda1nentar ar sponsabilidad p nal
pela não viração do resultado.
A legislação brasileira adotou o critério formal para definir a
po ição d garantidor, d s modo:
Art. 13, § 2°. (..). O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha po r lei obrigação de cuidado, p roteção ou
vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de im-
pedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado.
a) Obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância. A lei,
36 HAFT, tmfrecht, 1994, p. 176-178; J CHECK/WEIGE D, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 59, IV, 2-5 , p. 621-628; OTTO, Grundkurs tra.frecht, 1996, § 9,
II-III, n. 48-86, 154-165.
37 Compare ROXIN , trafrecht, 2003, v. II,§ 32, II, n. 11.
38 Ver, por exemplo, OTTO, Grundkurs Straftecht, 1996, I, 4, n. 25-29, p. 149- 150.
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Capítulo 9 223
como font mais geral da posição de garantidor, abrange as hipótes s
de obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, em especial no âmbito
das relações de farnília, entre casais, parentes em linha reta e irmãos 39 .
Historicament , o d v r jurídico de cuidado tem por obj to as r laçõ s
r cíprocas ntr ase nd ntes <lese nd ntes, cônjug s colat rais,
para xcluir perigos contra a vida o corpo do garantido - mas não
inclui os perigos criados p lo protegido contra terceiros (agressões) ou
contra si 1nesmo (suicídios), se definíveis como ações livres de sujeitos
capaz s d compre nsão. Por outro lado, o d v r jurídico d p roteção
e vigilância é atribuído aos pais ou responsáveis em relação aos filhos
1n nor s: d v r d p roteção contra p rigos para a vida o corpo dos
filhos; d ver de vigilância dos filhos m r lação a p rigos d stes contra
a vida e corpo d terceiros40 .
Mas ' n e ssário 1 mbrar dois pontos: primeiro, a xig "'ncia
de lei como fonte da obrigação de cuidado, proteção ou vigilância
significa lei fo rmal, corno ato do Pod r Legislativo, co1n xclusão
de atos normativos infi rior s (d cr tos, r gulam ntos , r soluções ,
instruções etc. ); segundo, o princípio da legalidade exige lei fo rmal
de natureza penal, porque somente leis penais formais pode1n definir
a punibilidade da omissão de ação imputáv 1ao garantidor4 1•
b) Assunção da responsabilidade de impedir o resultado. A
r sponsabilidad de impedir o resultado podes r assumida por ato d
vontad (contratual ou xtracontratual) do garantidor, mas a assunção
fatica da proteção ' decisiva porqu a confiança na ação do garante cria
r laçõ s de d p nd "' ncia encoraja a exposição a riscos qu , de outro
modo, seriarn evitados. Essa font do dev r de agir inclui as seguint s
hipót ses: a) a livre assunção da p roteção do m 'dico em relação ao pa-
ci nt , d al a-vidas m relação ao banhi tas, da baby-sitter m relação
39 As im, JESCHECK/WEIGE D Lehrbuch des trofrechts, 1996, § 59, IV, 3a, p. 622;
HAFT, Strnfrecht, 1994, p. 178; OTTO , Grundkurs tmfi'echt, 1996, § 9, II, 1, 11. 48-
55 , p. 154-1 55.
40 OTTO, Grundkurs trefrecht, 1996, § 9, II, 1, n. 56-60 e III 4, n. 92-93 .
41 ROXI , Strafrecht, 2003, v. II,§ 32, II, 11. 10-16.
Páginas: 223
224 Teoria do Fato Punível
às crianças etc. 42 ; b) as relações comunitárias estreitas, sob a forma de
comunidades de p erigo (o guia em relação aos turistas ou participantes
de expedições) ou de com unidades de vida (o dono da casa e1n relação
às pessoas acolhidas no âmbito dar sid "'ncia, excluída a m ra r lação
de coabitação em p nsões ou r públicas; os prot ssor s m relação aos
alunos no ambito durant o funcionamento da escola etc.)43 .
e) Comportamento ant rior criador do ri co do resultado.
O cone ito d comportamento co1npr nd a ação a 01nissão d
ação p recedente perigosa, desd qu o perigo de resultado seja obj -
tivament previsív 144 .
A ação precedente perigosa, fundada na proibição geral d 1 são
(neminem laede), d ve ser antijurídica45 ou contrária ao d v r46 , s -
gundo a opinião dominant - mbora r sp itáv 1opinião minoritária
tamb ' m admita criação de perigo conforme ao direito, porque açõ s
nos limites do d v r de cuidado ou do risco pennitido não xcluiriam,
de modo absoluto, o dev r de s gurança, por x 1nplo, na conduta
precedente justificada pelo estado d e necessidade47 • A hipótese mais
importante de ação p recedente p erigosa, como fonte da posição de
garantidor, con ist no p rigo para vítimas d acid nt d trânsito,
causado por lesão do risco p rmitido ou do dev r d cuidado: a mort
da vítima d acid nt d trânsito d t rminada por omissão da ação
d prot ção do autor da ação p recedente perigosa, com consci "' ncia da
possibilidad dor sultado d mort daqu la, implicar sponsabilidad
por ho1nicídio doloso cometido por omissão porque constitui 01nissão
de ação fundada na posição de garantidor 48 - e não simpl s homicídio
42 H FT, trefrecht, 1994, p. 17 ; J H CKJWEIGE O, Lehrbuch des tra{rechts,
1996, § 59, IY, 3c, p. 623; OTTO, Grundkurs Strtt_fecht, 1996, § 9, II, 3, 11. 64-66 .
43 JES HE K/WEI E D, Lehrbuch des traftechts, 1996, § 59, IV, 3b, p. 622-623;
OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, II, 1, 11. 48-61, 154-157, e II , 2, 62-63, p. 157.
44 OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 9, III, 1, n. 76-84, p. 16 1- 164.
45 LS/ L , Strafrecht, 1998, n. 725, p. 23 1.
46 JE HEC K/WEI E D, Lehrbuch des __trafrechts, 1996, § 59, IV, 4a, p. 625 .
47 Assim, por exemplo, H - O EL-ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 46,
11s . 95-99, p. 204-206; ver OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 9, III, 1, n. 79-82,
p. 162-164; com are RO I , Stra_fi"echt, 2003, v. II,§ 32, V, n. 186-188 .
48 Ver J J..L. ,'1.~a.,WEl Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 67, III, 4, p. 723 .
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Capítulo 9 225
imprudente com p na agravada (art. 302, § 1°, III, CTB). Finalmente,
ações dentro dos limites do risco permitido ou conformes ao dever
de cuidado, assim como ações justificadas (lesão corporal produzida
no agressor, m situação d legítima d fi sa), não ng ndram o dev r
especial d garantia da omissão d ação impróprias gundo a literatura
dominant 49 , mas não exclu mo d ver geral d socorro da omissão
de ação própria 50 •
Hipót s controv rtida ' a v nda d b bidas alcoólicas m
r lação aos perigos criados pelo álcool para o bêbado ou do bêbado
para terc iros: a) em relação aos p erigos para o bêbado, parece g ral
a tese de que o fornecimento de álcool cria o dever de garantia para
o fornecedor (proprietários de bares ou restaurantes), se o estado
de alcoolização do freguês é evidente; b) em relação aos perigos do
bêbado para t rceiros, as opiniõ s variam entre a proposta d excluir
a posição d e garante do forn e dor 51 e a proposta de condicionar
ssa exclusão ao estado d ünputabilidad do bêbado 52 .
A om issão de ação precedente perigosa, como fonte da posição
de garantidor, tem por fundamento a confiança da comunidade na
capacidad do ga ra nte d controlar p rigos produzidos por p s oas
submetidas ao s u poder ou de controlar perigos exist ntes em
1n canismos, ng nhos ou animais m ár as sub1n tidas ao s u
domínio - por x mplo: a) o proprietário não ilumina escada da
r sid "ncia hósp d cai e quebra a p rna, ou não r para d efi ito
do telhado e u1na telha d spenca sobre a cabeça d convidado;
b) os p rigos criados pela omissão de control ou cuidado ( 1) do
proprietário de animais ferozes em r lação a danos sobre tercei-
ros, (2) dos responsáveis por obstáculos físicos m ruas, rodovias
49 ROXI , trafrecht, 20 03, v. II , § 32, V, n. 160-1 85; HAFT, trefrecht,
1994, p. 177; JES H E K/WEIGE D , Lehrbuch des trafrechts, 1996, §
59, IV, 4, p. 626-628; outra opinião, TTO, Grundkurs traftecht, 1996,
§ 9, III, 1, n. 79-81, p. 162-1 63 .
50 HAFT, trafrecht, 1994, p. 177.
51 JE C H E K/WEI END , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, IV, 4, p. 626-628 .
52 OTTO, Grundkurs Stra.frecht, 1996, § 9, III, 1, n. 82, p. 163 -1 64 .
Páginas: 225
226 Teoria do Fato Punível
e estradas em relação à sinalização de advert "ncia respectiva, (3)
do proprietário do veículo entregue a motorista não habilitado ou
colocado em circulação sem condições de segurança, em relação
aos danos resultan t s de aciden t s de trânsito te. 53 .
3. O tipo subjetivo da omissão de ação
O tipo subjetivo da omissão de ação p rópria é o dolo, da
omissão d ação imp róp ria, o dolo e a imprudência. Segundo a t oria
dominante, o dolo não precisa ser constituído de consciência e de
vontade (co1no nos tipos de ação), em ambas modalidades de omissão
de ação: basta deixar as coisas correrem com conhecimento da situação
típica de perigo p ara o hem jurídico e da capacidade de agir (sufici nt s
na omissão de ação p rópria) , mais o conhecimento do resultado e da
posição de garante (n c ssárias na omissão d ação imp rópria) porqu
dolo como vontade consciente de omitir a ação mandada constituiria
exceção rara (o médico decide recusar paciente em estado grave sob o
argumento de inexistência de leito livre) 54 .
Na legislação penal brasileira, o conteúdo do dolo nos crimes
de om issão de ação não pode ser diferente do conteúdo do dolo nos
crimes de ação porque se a consciência é a direção típica inteligente, a
vontade é a nergia psíquica que produz a ação e a omissão de ação
típica dolosa - aliás, a única interpr tação compatível com a d finição
do dolo, no art. 18, I, CP
3.1. Espécies de dolo na omissão de ação. O dolo nos crim s d
53 HAF , trafrecht, 1994, p. 177- 178; J HE K/ 1 D, Lehrbuch des
traJrechts, 1996, § 59, IV, 4ab, p. 626-627; OTTO, Grundkurs Strafi'echt, 1996, § 9,
III, 2-3, n. 85-91, p. 165-1 67.
54 Ver, entre ou tros, JES H ECK/WEIGE D , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 59, VI,
1, p. 6 0-6 l; camb ' m HAF , trafrecht, 1994, p. 181. o Bra5il TAVARE , As
controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 95-97, exige, ao lado do lcmen to
intelectual da consciência, tamb'm o el m nr mo ional da vontade para con tituir o
dolo na omissão de ação.
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Capítulo 9
omissão d ação existe sob as mesmas modalidades admitidas para os
crimes de ação: a) dolo direto de 1 ° grau, se o resultado típico coin-
cide com o fim proposto pelo autor; b) dolo direto de 2º grau, se o
r sultado típico ' repr s ntado como certo ou necessário p lo autor;
c) dolo eventual, s o autor consente na produção de resultado típico
r pres ntado como possível efeito da ação omitida 55 •
3.2. Objeto do dolo na omissão de ação. O dolo na omissão própria
na omissão imprópria t m por obj to comum os s guint s 1 m nto
do tipo objetivo: a) a situação de perigo para o bem jurídico (o u situação
típica); b) o poder concreto de ação para prot ger o bem jurídico m
ituação de p rigo; c) a omissão da ação mandada para prot ção do
be1n jurídico 56 .
O dolo na omissão de ação imprópria tem por obj to específico
os s guint s elementos adicionais característicos do tipo objetivo: a) o
resultado de lesão do bem jurídico; b) a posição de garantidor do bem
jurídico em p rigo 57 .
3.3. O erro de tipo na omissão de ação. O dolo nos tipos de omissão
de ação stá exposto à mesma r lação de lógica exclusão entre conheci-
mento e erro dos tipos dolosos d ação: se o dolo xige conh cim nto
(a) da situação típica de perigo para o hem jurídico, (b) do poder con-
creto de agir (c) da omissão da ação mandada (na omissão d ação
própria e imprópria) e, adicionalmente, (d) do resultado típico e (e)
da posição de garantidor (na omissão de ação imprópria), então o rro
sobr qualqu r d ss s le1n ntos do tipo d 01nissão d ação própria
e imprópria (evitável ou inevitável) exclui o dolo 58 •
D fi itos de conhecimento por aus "ncia ou insufici "ncia d r pr -
s ntação da realidad , como desconhecimento dos elem ntos fáticos,
descritivos ou normativos, do tipo legal, exclu m, sempre, o dolo, na
, trefrecht, 2003, v. II,§ 31, VIII, n. 176-193.
56 , Strnfrech t, 2003, v. II, § 31, VIII, n. 186 s.
57 , Stráfrecht, 2003, v. II, § 31 , VIII, n. 186.
58 RO , Strafrecht, 2003, v. II,§ 31 , VIII, n. 186. No Brasil, TAV:
acerca dos crim es om issívos, 1996, p. 98 .
227 228 Teo ria do Fato Punível
forma do art. 20, CP, mas, na omissão de ação imprópria, preciso dis- 1
tinguir: o erro inevitável exclui o dolo e a imprudência; o erro evitável
exclui somente o dolo, admitindo punição por iinprudência - sempre
possível, com a limitação da posição de garantidor à proteção da vida
do corpo 59 .
VI Conhecimento do injusto e erro de mandado
O conhecimento do injusto, como 1 m nto e ntral d culpa-
bilidad , exist como conh cim nto do dever jurídico geral de agir,
na 01nissão de ação própria, , como conhecim nto do dever jurídico
especial de agir para evitar o resultado, na omissão de ação imprópria.
O rro sobr o dever jurídico d r alizar a ação 1nandada, m a1nbas as
modalidad s d omissão d ação, constitui rro sobr o dever jurídico
de agir , portanto, erro de mandado - e não erro de proibição, co1no
ocorr nos crim s d ação.
Nos tipos de ação, o dever de omitir a ação proibida é, geralmen-
te, claro, mas nos tipos de omissão de ação o dever der 1z r ção
mandada ', normalment , obscuro para o d in ário da orma p n l
- e pe ialment m rime omissivos próprios contra a ordem conômi-
ca, o meio ambiente ou outros setores do Direito Penal especial- e,
por ss motivo, a evitabilidade do rro ' menor60 , d terminando a
exclusão ou a redução do juízo d r provação. Ess problema - ' m
da dificuldad ou da impossibilidad d distinguir erro de proibição
erro de tipo nessas áreas do Direito Penal especial - está na origem de
propostas d tratar o erro de mandado sobr d v r s tributários, por
xe1nplo, co1no erro de tipo, exclud nt do dolo 61 •
59 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II,§ 31 , Vlll, n . 192.
, As controvérsias 60 JE HECK/WEI E D, L eh rbuch des trafrechts, 1996, § 60, I, p. 636.
61 Nesse sentido, TAV: • A s controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1996, p. 99 .
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Capítulo 9 229 230 Teoria do Fato Punível

VII Tentativa e desistência na omissão de ação diferente passa, necessaria1nente, pela mudança da definição legal 67 .

O argumento d que a tentativa d omissão de ação, s gundo

WELZEL ARMI KAUFMANN, só podes r cone bida co1no VIII A exigibilidade da ação mandada
omissão da tentativa de realizar a ação mandada 62 , parece lógico;
contudo, a opinião dominante afirma o seguinte: na omissão de ação
A exigibilidade da ação mandada é uma característica do tipo de
própria a t ntativa ', se1npr , inidôn a; na omissão de ação imprópria,
omissão de ação própria, indicada pela possibilidade de realização da
o problema é caracterizar o começo da tentativa porque o critério legal
ação mandada. A questão resultante é a seguinte: a) essa característica
t m por obj to a ação - e não a om issão de ação. A mod rna dogmática
da omissão de ação p rópria ' transferív 1para os tipos de omissão d
al má identifica a t ntativa d omi ão d ação imprópria na criação
ação imprópria?; b) em caso positivo, a inexigibilidade da ação mandada
ou ampliação de perigo para o objeto protegido 63 , consistente na perda
exclui o dev r d agir nos tipos de omissão imprópria?
da p rimeira possibilidade para r alizar a ação mandada64 ou na perda do
último m omento para excluir o resultado, qu marca a independência Não xist cons nso na dogmática penal sobre a cons quência
do proc sso causal m r lação ao autor65 . Ao contrário, a desistência jurídica da inexigibilidade da ação mandada na 01nissão de ação impró-
da tentativa de omitir a ação rnandada soment se configura 1nediant p ria: ou exclui o tipo 68 , ou exclui a antijuridicidade6 9 ou, finalm nte,
uma atividade positiva: o motorista r rn da fuga d l al d ·d n exclui a culpabilidade70 . A questão poderia ser assim formulada: se o
nduz rid para h pital 66 . ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento conforme ao
dever jurídico, ntão a inexigibilidade exclui o próprio tipo d injusto;
Na legislação brasileira, o critério obj tivo do início de execução
se o ordenamento jurídico impõe ao garante comportamento ade-
da definição 1 gal d n a iva (art. 14, II, CP) tem por objeto, exclusi-
quado às suas condições p essoais, então a inexigibilidade exclui apenas
vam nte, os crimes de ação: logo, o início de execução somente pod ria
a culpabilidade71 .
existir na realização da ação mandada- , portanto, no cumprimento
do dever jurídico de agir-, nunca na ornissão d ação, caracterizada
p la au ncia d ualqu r processo x cutivo. Assiln, do ponto de vista
conceitua!, a tentativa de omissão d ação é impossível; do ponto de
vista do princípio da I galidad , a punição da t ntativa d omissão d
ação, própria ou imprópria, é inconstitucional - e qualquer solução

67 TAVARE , A s controvérsias em torno dos crimes omissívos, 1996, p . 93-94, rejeita

62 WELZEL, D as Deutsche trafrecht, 1969, § 27, TV, p. 20 ; ambém, ARMJ ten tativa na omissão próp ria, mas admite tentativa na omissão imprópria, fundado na
U , Un terlassungsdelikte, p. 204. perda da última ou da primeira oportunidade d e r ahzar a ação mandada, segundo o
63 JAKOB , trafrecht, 1993, 29/116- 118, p. - 54; MA, RA H- Ô S EL-ZIPF, caso concreto.
Strafrecht II , 1989, §40, n. 106, p . 34; ' /B LKE Strafrecht, 1998, n .. 741 , 68 LA KN R, §trafgesetzbuch, § 13, n. 5.
p. 237 . 69 H U ER, Srrafrecht, § 16, n . 84.
6-i B RG, D er Versuch beím unecheten Unterlassungsdelikt, M DR, 1973, p. 89 . 70 J ◄ 1(/\ 1 E , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 59, VllJ, , p. 635 .
65 ARMI KAUFr , Unterlassungsdelikte, p. 210; W ELZEL, Das D eutsche 71 Ver OTTO, Grundkurs trnfrecht, 1996, § 9, IV, 3, n. 102-103, p. 170. No Brasil,
Strafrecht, 1969, § 28, N, p. 22 1. TAVARE , As controvérsias acerca dos crimes omissivos, 1996, p . 100- 103, considera a
66 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 60, II, 3, p. 639 . inexigibilidade como cláusula geral de exculpação nos del itos de omissão de ação.

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CAPÍTULO 10
A.NnJURIDICIDADE E JUSTIFICAÇÃO
I Teoria da antijurídicidade
1. Introdução
Juridicidade e antijuridicidad são os conceitos mais gerais do
ord namento jurídico porqu indicam conformidad contradição
ao Direito, respectivam nte. Em Dir ito Penal, a antijuridicidade '
r pr s ntada p lo tipo de injusto, como contradição ntr a ação
humana (realizada ou omitida) e o ordenamento jurídico no conjunto
de suas proibiçõ s permissõ s: as proibições são os tipos legais, como
descrição d ações r alizadas ou omitidas, que indica1n os el tn ntos
positivos do tipo de injusto; as permissões são as justificações 1 gais
supral gais, co1no situaçõ s concr tas qu xclu 1n as proibiçõ s
- portanto, d finem os lementos negativos do tipo de injusto. O
conceito de antijuridicidade precisa ser exa1ninado sob dois pontos
de vista: prim iro, em r lação ao cone ito d tipicidad ; segundo, em
r lação ao cone ito de injusto.
1.1. Antijuridicidade e tipicidade. A relação entre antijuridicidade e
tipicidad d p nd da natur za bipartida ou tripartida do cone ito d
fato punível: a) para o conceito bipartido de fato punív 1, tipicidad
antijuridicidad constitu mo cone ito unitário do tipo de injusto: o
tipo r pr nta os lem ntos po itivos, as justificaçõ sr pr ntam os
el mentos negativos do tipo de injusto - logo, uma ação justificada
é uma ação atípica porque os elementos negativos excluem os ele-
mentos positivos do tipo de injusto; b) para o conceito tripartido
de fato punív 1, tipicidad antijuridicidad são cone itos autônomos
na cat goria do tipo de injusto, m qu s r !acionam como r gra
Páginas: 231
232 Teo ria do Fato Punível
xceção: a tipicidade da ação indica a antijuridicidade do fato (regra),
as justificaçõ s excluem a antijuridicidade do fato (exceção) 1 - logo,
toda ação típica é antijurídica, exceto as ações típicas justificadas.
Em regra, o 1 gislador descrev nos tipos legais condutas con-
trárias ao Dir ito, ou s ja, açõ s ou 01nissõ s de ação antijurídicas,
excepcionalmente permitidas nas situações concretas denominadas
justificações, como a legítima defesa, o stado d n cessidade te. Ind -
p nd nt 1n nt da posição sobr a strutura bipartida ou tripartida do
conceito de crim , a tipicidade par ce constituir a própria ratio essendi
da antijuridicidade - e não simples ratio cognoscendi da antijuridici-
dad . Por ssa razão, a antijuridicidad da ação típica ' det rminada
por um crit'rio negativo: aus"ncia de justificação. A praticidade do
critério explica sua adoção generalizada: ausente justificação, está
caracterizada a antijuridicidad ; pr s nte justificação, stá xduída a
an tij uridicidade2 •
1.2. Antijurídicidade e injusto. A r lação da antijuridicidad com
o injusto é uma relação de diferenciação no mesmo estágio do fato
punível: a antijuridicidade representa uma qualidade invariável da
ação típica, xpr s a na contradição ntr a ação ou omissão d ação
o conjunto das proibições e permissões do ord nam nto jurídico;
ao contrário, o injusto r pr s nta a própria ação típica e antf urídica
concreta, como grandeza variável ou graduável da r alização não
justificada d comportam ntos típicos. Os cone itos de antijuridi-
cidad (invariável) de injusto (variável) estão na base da distinção
ntr antijuridicid d rm an ijuri i id m ri : antijurí-
dicidade formal exprim a contradição do comportam nto concreto
com o conjunto das proibições permissões do ordenatnento jurí-
dico, como qualidade invariável de toda ação típica antijurídica;
a antijurídicidade material exprime a lesão injusta do bem jurídico,
como dimensão graduável do tipo de injusto. Por xemplo, furto
de coisa d p qu no valor possui a m sma antijuridicidade formal d
1 Ver, entre outros, HAFT, traftecht, 1994, p. 69 .
2 lRI , TOS, Teoria do Crime, 1993, p. 49.
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Capítulo 10 233
furto de coisa de grand valor, assim como a realização do tipo básico
de um crime tem a mesma antijurídicidade formal de suas variaçõ s
privilegiadas ou qualificadas porque são ações igualinente contrárias
ao Direito; mas a ext nsão variáv l da l são de b ns jurídicos m cada
uma d ssas hipótese determina dit rent s cont údos d injusto , por-
tanto, div rsas antijuridicidades materiais: por x mplo, furto d coisa
de grand valor tem maior conteúdo d injusto que furto de coisa d
pequeno valor; tipos qualificados possuem conteúdo de injusto 1naior
qu tipos básicos ou privilegiados te. A distinção é important por
várias razões: primeiro, indica diferenças conceituais entre antijurídi-
cidade (qualidad invariáv l qu xist ou não xi t na ação típica)
injusto (conteúdo variáv 1da lesão do b m jurídico) 3; segundo, por
suas consequ "ncias práticas na aplicação da l i penal: a antijuridicidad
abstrata (1n ra lit ralidade da lei) podes r desconsid rada m situaçõ s
sp cíficas d in xistência ou de insufici "ncia do injusto concr to,
co1no ocorre nas hipót ses d ações socialmente adequadas e, d modo
sp cial, nos casos d d litos d bagat la abrangidos pelo p rincípio da
insignificância - por x mplo, 1 ó s corporais mínima (arranhá s,
equimoses te.), furto d coisas d pequeno valor, injúrias no âmbito
familiar, jogos d azar co1n valor s módicos, doaçõ s ou pr s nt s
natalinos a funcionários públicos, como carteiros, lixeiros etc. 4 .
1.3. Antijurídicidade e vitimologia. Além dis o, mod rnas
p qui as vitimológicas d stacam a contribuição ou inRu "ncia
da vítilna para o fato crilninoso, indicando hipóteses em que o
comportam nto da vítima pod d scaract rizar a tipicidad ou,
no setor da antijurídicidade, r duzir o conteúdo d injusto da
antijurídicidade material, ou xcluir a própria antijurídicidade
formal da ação típica 5. Nessa linha, SCHU EMA 6 d staca
3 im, ' , trttfrecht, 1994, p. 7 0.
4 irn, ROXl , Strafrecht, 1997, § 14 n. 4-8, p. 503-504.
5 Ver HA EMER, Rucksichten aufdas Vérbrechensopfer, ug- ~ , 19 , p. 2 17 .
6 H E Der tr11JrechtlicheSchutz von Privatgeheimnissen, ZStW, 90 (1978),
p. 11; d o m esm o, Methodologische Prolegomena zur Rechtsjindung im Besonderen Teil des
Strafrechts, Bockel mann-F , 1979, p. 11 7.
Páginas: 233
234 Teoria do Fato Punível
a perspectiva vitimológica do 1 gislador da jurisprudência para
definir e interpretar tipos legais e hipóteses de redução do injusto
ou de exclusão da antijurídicidade do fato típico: por exemplo, a
tipicidad da falsificação de mo da xige fabricação d dinheiro
com apar "ncia de verdad iro e, portanto, com pot ncial d viti-
mização na circulação financeira, inexist nte m casos de falsifica-
çõ s grosseiras; o cons ntimento real do ofendido xclui a própria
necessidade de proteção do bem jurídico, como é o caso d lesões
corporais em cirurgias, sport s etc.; a auto xposição a p rigo ou a
xposição consentida a perigo de outrem imp dem a atribuição do
tipo obj tivo; nfi1n, a provocação do agr dido pod xcluir ou, d
qualqu r modo, inRu nciar a legítima defi sa contra o agr ssor tc. 7 .
1.4. Unidade e áreas neutras do Direito. Os conceitos opostos de
juridicidad d antijuridicidad r lacionam-s a alguns t mas g rais,
como a qu stão da unidade do ordenam nto jurídico e o problema
da existência d áreas livres ou neutras no Direito.
A unidade do ordenam nto jurídico parece constituir axioma
do pensamento jurídico moderno: a regra d que a juridicidade ou
antijuridicidad d qualqu r ação ' válida para o Dir ito, m g ral,
xcluiria hipóteses de antijurídicidades sp cíficas, liminando, as-
sim, a possibilidad d contradiçó s no Dir ito. Entr tanto, autor s
mais antigos, como ENGISCH 8 , indicam qu ssa t s não staria
d finitivam nt d monstrada, autores cont 1nporân os, como
GUNTHER9, por exe1nplo, 1nostram a co xist "ncia contraditória de
juridicidad e d antijurídicidade na mes1na ação: o cons ntim nto
presumido d adol se nte relativam nte incapaz na r alização de dano
em objeto de sua propri dad não exclui a antijuridicidade civil ,
portanto, obriga a ind nizar, mas pod justificar a ação típica d dano
e, portanto, ex luir a tijuridi idad p nal 1º.
7 ROXI , Straf,echt, 1997, § 14, n. 17, p. 508.
8 EN GISCH , Die Einheit der Rechtsordnung, 1935.
9 GU THER, traji-echtswidrigkeit und Strafi,nrechtsausschluss, 198 3.
10 Ver, para mais detal hes, ROXIN, Strafrecht, 1997 , § 14, n. 30-36, p. 5 13-5 16.
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Capítulo 10 235
A existência de áreas neutras ou livres em relação à juridicidad /
antijurídicidade também é controvertida: a teoria dominante nega a
existência de áreas jurídicas livres no âmbito das definições legais de
crimes porqu todo comportam nto típico 'ou antijurídico ou justi-
ficado, mas estudos r c nt s indicam a possibilidad d uma t rc ira
hipót s , em conflitos r !acionados com situações de perigo comum ou
de colisão d dev r s11 , por xe1nplo: o alpinista da part sup rior corta
a xtensão infi rior da corda, precipitando o companheiro no abismo,
porqu a m sma ' incapaz d sust ntar a1nbos ao m smo t mpo; o pai
somente pode salvar um dos dois filhos que, simultaneamente, estão
afogando, morr ndo o outro.
A t oria d áreas livres ou neutras no Direito t ria como funda-
m , nt mod lo d d mo r ia parlam t r, cuja liberdade do cidadão
' originária, não cone ssão do Estado: o povo ' o pod r constituint
do Estado, estruturado para o x rcício das funções de prot ção d
garantia da li6erdad , da paz do 6 m- star g ral1 2 • ssa p rsp ctiva,
pod -s reconh cer qu certas áreas pr ' -típicas constituiriam spaços
jurídicos livres, mas no ambito do injusto não existem áreas jurídicas
livres porque o comportamento típico é valorado, alternativamente,
(a) ou como justificado, (b) ou como antijurídico mas exculpado,
(e) ou finalm nt como antijurídico culpável1 3 .
2. Fundamento das justificações
A sist matização d justificaçõ s ' dificultada por dois problemas
correlacionados: a) a multiplicidade dos fundam ntos justificantes,
r pr s ntada por justificaçõ s sentas não escritas; 6) a div rsidad
11 esse sentido, ARTH R , Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche
Entscheidung - Dargestellt am Problem des chwan e-rs hafi: a~b,-uchs, Maurach-F ,
1972, p. 327. No Brasil, v r MAYRI K DA CO, TA, D ireito Penal (parte geral),
1998, V. I , t. II, p. 877-878.
12 Assim, HIRS H , Straftecht und re htsfteier Raum, Bockelmann-FS, 1979, p. 89;
ROXI , Strafrecht, 1997, § 14, n. 26, p. 511.
13 ROXI , Strnfrecht, 1997, § 14, n. 27-29, p. 512-513.
Páginas: 235
236 Teoria do Fato Punível
dos setores do ordenamento jurídico de orig m das justificações, não
limitadas pelo Direito P nal. Existem hoj e dois grupos principais d e
teorias sobre o funda1nento das justificações: as teorias monistas e as
t orias pluralistas.
As t orias m onistas apr senta1n a finalidade como princípio
unitário fundamentador das justificações, sob diversas modalidades:
a) a teoria do meio adequado para fins reconhecidos como justos p lo
1 gislador, d LISZT 14; 6) a t oria da maior utilidade do que dano, d
SAUER 15; e) a teoria da ponderação do valor, de NOLL 16; d) a t oria
do interesse p reponderante, d · MEZG ER 17 •
As mod rnas t orias pluralistas id ntificam o fundamento das
justificaçõ s m e nos princípios sociais subjac nt s: na 1 gítima
d fesa, o princípio da p roteção individual garant a possibilidad d
fazer a defc sa necessária, o princípio da afirmação do direito autoriza
a det sa mes1no na hipótes de 1neios alt rnativos d prot ção, como
d sviar a agr ssão ou chamar a polícia 18 ; no stado d n e ssidad
defensivo, os princípios da proteção e da proporcionalidade, e no
stado de n cessidade agressivo, os princípios da av liação de bens
da autonomia 19 ; no con ntim nto do titular do 6 m jurídico, o
princípio da aus "ncia de inter ss na proteção do b m jurídico 20 te.
3. Conhecimento e erro nas justificações
A n cessidade de ele1n ntos subjetivos nas justificações d
açõ s típicas dolosas ( na imprud "ncia consci nt ), n gada p la
14 LI ZT, trafi,echt, 1919, § 3.
is AUER, Aflgemeine trnftechtlehre, 1955.
16 NO LL, Tatbestand und Rechtswidrigkeit: die Wertabwdgung als Prinzip der
Rechtfertigung, ZscW, 77 (1965), p. 1.
17 MEZGER, tmfrecht, 1949, p. 240 s.
18 Ver ROXI , trnfrecht, 1997, § 14, n. 4 1, p. 51 8.
19 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 14, n. 41 , p. 518-519.
20 HAFT, Strafrecht, 1994, p. 79.
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Capítulo 10 237
dogmática causal e seu conceito objetivo d injusto da primeira
metade do s 'culo XX - e, ainda hoj por alguns autores isolados,
como PENDEL21 - , é reconhecida pela literatura e jurisprudência
contemporâneas, qu discute apenas a natureza d ss s el m ntos22 . As
ações justificadas são constituídas d el m entas subjetivos obj tivos
como qualqu r outra ação típica: s a unidade subj tiva e obj tiva
da ação determina a estrutura subj tiva e obj tiva da ação típica,
então a ação justificada contém, necessariamente, elementos subj -
tivos obj tivos 23 • Exist , assim, co1no r fi r HAFT 24 , uma r lação
de simetria entre tipos legais, ou tipos de proibição, e justificações,
ou tipos de permissão. Como a ju tificaçõ xclu m não som nt o
desvalor do resultado, mas o próprio desvalor da ação típica, a aus"ncia
de l mentos subjetivos nas justificações significa dolo não justificado
d r alização do injusto 25 : a mulh r que, p nsando atirar no marido
qu r tornava da orgia noturna, ating o ladrão armado t ntando
entrar na casa, age com dolo não justificado d homicídio - no caso,
impunív l por aus "ncia d d svalor d r sultado, s gundo formu-
laçõ s mod rnas.
Os elementos subjetivos nas justificações têm por objeto a situa-
ção justi6cante (por x mplo, a agr ssão a ual e inju ta a bem jurídi o
na 1 gítima d fc sa), toda discussão consiste m sab r s ' sufici nt
o conhecimento da ituação justificante ou ' nec s ária tarnb m a
vontade d d fc a, d prot ção te., m conjunto com outros stados psí-
quicos, para a ação justificada: autores como KUHL, OTTO e ROXI
afirmam s r sufici nt o conh cim nto da situação justificant , mbora
com s ntimentos de m do, raiva ou vingança contra o agr ssor26 ; ao
contrário, autores como --·----, J • I D U-
21 PE DEL, Gegen den Verteidigungswi!Len ais otwehre,fordernis, Bockclmann-F ,
1979, p. 245.
22 JE CHE K/WEI END, Lehrbuch des traftechts, 1996, § 31, IV, p. 328-331;
RO , Strafrecht, 1997, § 14, n. 94-100, p. 539-542.
23 CIRI O DO ANTO , Teoria do Crime, 1993, p. 50.
24 HAFT, trafrecht, 1994, p. 77.
25 Ver, entr outros, ROXI Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
26 KUHL, Strafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, GrundkursStrafrecht, 1996, § 8,
n. 52, p. 107; RO , Strafrecht, 1997, § 14, n. 93, p. 539.
Páginas: 237
238 Teo ria do Fato Punível
RA H/ZIPF xi m al'md nh cim nt dasituaçãojustificant a
vontade de defesa ou de proteção também com entimentos d raiva ou
vingança contra o agr r27 . É possível admitir a suficiência do conhe-
cimento (ou cansei "ncia) da situação justificante, como limiar subjetivo
mínim ações justificadas, mas a vontad (d d ti sa, de prot ção
etc.) é, s mpr n rgfa mo ional qu mobiliz ção d defesa ou
de prot ção, informada p la esfera cognitiva do p iquismo individual.
Por outro lado, o erro constitui f; nô1n no psíquico m oposição
d.iam trai ao conhecimento, como ua antít e n gati a , nas justifica-
çõe igualment te1n por objeto a situação justificante, tamb '·m definida
como pressuposto obj tivo das justificaçõ s: s a situação justificante '
objeto do conhecimento nas justificações, então ', n e ssariamente,
objeto do erro respectivo porque conhecimento e erro são fenômenos
psíquicos contrários xdud nt s. As principais t orias do rro sobr
a situação justificante são a teoria limitada da culpabilidad , a teoria
rigorosa da culpabilidade a t oria das características negativas do tipo,
a s guir sumariadas.
A teoria limitada da culpabilidade, amplamente majoritária
na dogmática cont mporân a incorporada na vig nt 1 gislação
penal brasileira (art. 20, § 1°, CP), distingue entre erro de proibição,
incid nt sobr a natur za proibida ou p nnitida do fato, qu pod
xcluir ou reduzir a culpabilidade, erro de tipo permissivo, incid nt
sobr a verdade do fato, xdudent do dolo. A crítica d staca a clareza
político-crüninal da teoria limitada da culpabilidade, que equipara o
erro de tipo permissivo ao erro de tipo, sob o argu1n nto de que o autor
qu r agir conform a norma jurídica - e, n ssa m dida, a representa-
ção do autor coincide com a repres ntação do legislador-, mas erra
sobr a verdade do fato: ar pr s ntação da xist "ncia d situação jus-
tificante exclui o dolo, que existiria como conhecimento da existência
das circunstâncias do tipo legal e da inexistência d circunstâncias
27 WELZEL, D as DeutscheStrafrecht, 1969, § 14, I 3, p. - · J CHE / IGE D,
Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 31, n. IV, p. 2 - l· MAURA H/ZIPF,. Strafrecht
1, 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348.
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Capítulo 10 239
justificantes, cuja errôn a admissão significa qu o autor não sabe o
que faz- ao contrário do erro de permissão, em que o autor sabe o que
fa:il . A teoria rigorosa (ou extrema) da culpabilidade considera o erro
sobr a situação justificant (ou sobr pr ssupostos obj tivas d uma
causa d justificação) como erro de p roibição, qu xclui ou r duz a
culpabilidad conform s ja inevitáv 1ou vitáv 1, respectivam nt -
, assim, quipara rro sobr ar alidad a rro sobr a juridicidad do
fato 29 . Finalmente, a excitante teoria das características negativas do
tipo 30 r solv o probl ma do rro sobr a situação justificant co1no
a teoria limitada da culpabilidade, mas com fundamentos diferen-
t s: consid ra o caract r d ip I I m I m n p 1 1 os
as justificaçõ s como elem ntos n gativos do tipo d injusto e, por
cons qu "ncia, defin o erro sobr a situação justificante como erro de
tipo, exclud nt do dolo - , por xt nsão, do tipo-, s in vitáv 1,
admitindo imprud "ncia, s vitáv l3 1 (v r Teorias sobre conhecimento
do injusto e erro de p roibição, adiante).
4. Efeito das justificações
Açõ s típicas justificadas são açó s confonn s ao dir ito porqu
(a) xdu ma antijurídicidade indicada no tipo legal (t oria triparti-
da), ou (b) xcluem a tipicidad da ação (t oria bipartida), com duas
consequ "ncias necessárias: prim iro, uma ação justificada exclui outra
ação justificada contrária, ou s ja, não há justificação contra justifi-
cação - exceto no estado de necessidade; segundo, o agressor deve ou
28 esse sentido, ROXI , trafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.
29 omparar ·Lz L, D as D eutsche trafrecht, 1969, III f, p. 168 s.; ROXI , trafrecht,
1997, § 14, 11. 63 p. 527.
30 Ver, entre outros, HROTH, D ie Annahme und das "Fur-Miiglich -Halten" von
Umstandem, díe einen anerkannten Recht:fartigungsgrzmd begrunden, Arthur Kaufmann-
F , 1993, p. 59 ; H , D ie deutschsprachíge Strafrechtswiss nschnft nach
der Strafi·echtsrefarm im ,piegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars,
1. Teil: Tatbesrands- u11d Unrechtslehere, A, 1985, p. 34 1.
31 ROXI , Strafrecht, 1997, § 14, 11. 70, p. 529.
Páginas: 239
240 Teoria do Fato Punível
suportar a ação justificada, ou scapar dela, cessando , d qualqu r
modo, a agressão 32 .
II Justificações
O estudo das justificações pode ser simplificado pelo método
de organizar seus elem ntos constitutivos nas categorias de situação
ju tificante d ação justificada: a) a situaçãojustificante compre nd
os pr ssupostos obj tivos das justificaçõ s - por ex mplo, a agr ssão
injusta, atual ou imin nt , adir ito próprio ou d t rc iro, na legítima
d fesa; b) a ação justificada (d e d fesa, ou nec ssária, ou no xercício d
dir ito, ou em cumprimento de dev r legal ou consentida p lo titular
do b m jurídico) cont '1n 1 m ntos subj tivos obj tivos - às v z s,
tamb ' m, 1 m ntos normativo , como a p rmissibilidad da d fi sa,
na 1 gítirna defesa.
A) Legítima defesa
A legítima defesa é direito de proteção individual enraizado
na consci "ncia jurídica do povo, xplicada por dois princípios: a) o
princípio da p roteção individual para d fi sa d b ns ou int r ss s o
princípio social da afirmação do direito m defi sa da ord m jurídica.
O princípio da p roteção individual justifica açó s típicas n c ssárias
para d fesa d b ns jurídicos individuais contra agr ssões antijurídicas,
atuais ou iminentes 33 . O princípio da afirmação do direito justifica
defesas necessárias para prevenir ou repelir o injusto e preservar a or-
dem jurídica, ind pendent m nte da xist "ncia d meios alt rnativos
32
im, HAF , trafrecht, 1994, p. 79-80; RO , Strafi:echt, 1997, § 14, 11. 104-105,
p. 544.
33 Ver F T TER, D ie Notwehr im rystem der Notrechte, A 1988, p. 1· H F ,
Strafrecht, 1994, p. 82-84; ROXI , Strafrecht, 1997, § 15, n. 1, p. 550.
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Capítulo 10 241
de proteção 34 porque o direito não precisa ceder ao injusto, nem o
agredido precisa fugir do agressor - excetuados casos de agressões não
dolosas, de lesões insignificantes ou de ações de incapazes, próprias da
l gítima d fesa com limitaçõ s 'tico-sociais35 .
1. Situação justificante
A situação justificante da l gítima d fesa caracteriza-s p la
xist"ncia d agressão injusta, atual ou iminent , adir iro próprio ou
alh i as im d finida n I j p nal:
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários) repele injusta
agressão) atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
O significado dos componentes lem ntares do conceito d
1 gítima d fc sa pod s r assim xplicado:
1. Agressão ' toda ação humana de viol "ncia real ou ameaçada dirigi-
da contra bens jurídicos do agredido ou d terceiro 36 . O conceito d
agr ssão inclui (a) a omissão de ação, porqu nã há e igência concei ual
de um fazer ativo (se a criança está ameaçada de morrer de fome por
omissão d ação atribuív l à mã , as alt rnativas sã u lim 1
criança, ou obrigar a mãe a alim ntar a criança)37, assim como (b) a
imprudência, porque o conceito d agressão não é restrito à violência
dolosa (o motorista qu insist m manobras imprudent s do veículo
em parque repleto de crianças deve suportar a legítima intervenção
de terceiro para impedir as manobras , s for o caso, tomar, tempo-
rariam nte, a chav do veículo) 38 ; mas exclui as chamadas não ações:
3,1 Vir HAFT, .t:rafi"echt 1994 p. 84· ROXI , trn.frecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-551;
H JDHAU ER, Strnfi'echt, Studienbuch, 1984, 6/51.
35 ROXI , trafrecht, 1997, § 15, n. 2, p. 550-1 e n. 49-50, p. 573-574.
36 JRJ O , Teoria do Crime, 1993, p. 50.
37 esse sentido, ROXI , Strafrecht, 1997, § 15, n. 6- 11 , p. 553-555.
38 im, r emplo, JE HE K/WEIGEND, Lehrbuch des Stmfrechts, 1996,
§ 32, II, la, p. 338. o Brasil, no mesmo sencido, lERl, Manual de Direito
Páginas: 241
242 Teo ria do Fato Punível
lesão de bens jurídicos relacionada a ataques epilépticos ou estados de
inconsciência (sono, desmaio ou embriaguez comatosa) - que podem,
todavia, fundamentar o estado de necessidade - porque 1novimentos
corporais m ram nt causais não constitu m açõ s humanas 39 •
2. Injusta ' a agr ssão imotivada ou não provocada p lo agr dido ,
nesse sentido, marcada por desvalor de ação e de resultado 40 , o que
xclui açõ s conform s ao d v r de cuidado ou ao risco permitido
açõ s justificadas - não há 1 gítima d fc sa contra l gítima d fc sa,
mbora se admita exculpação supralegal m determinados casos de
provocação da situação justificante41.
3. Atual é a agr ssão em realização ou m continuação; iminente 'a
agressão de realização imediata - assim, a 1 gírima defesa pr ssupõ
agressão em r ali ação, em continuação ou imediata42 . O problema
é definir os extremos desses cone itos (agressão imediata em con-
tinuação) porque o conceito de agressão em realização, situado entr
aqu 1 s limit s xtr 1nos, não é problemática43 . O cone ito d imi-
nência ' definido por duas teorias: a) a teoria do começo da tentativa
de JAKOBS 44 pressupõe a maior proximidade possível da consuma-
ção - o qu pod tornar a d fc sa in ficaz (muito tard ) ou a ficácia
da d fc sa pode implicar 1 só s mais graves do agr ssor; b) a teoria da
fase preparatória d SCHMID ·· USER45, com probl mas na dir -
ção contrária: uma agressão anunciada para o dias guint pode star
m fas pr paratória, ma não é imin nt (muito m nos atual), n m
Penal I, 1999, p. 147; em posição contrária, mas in onvincent , ZAFFARO I/
P] RA I EU, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 330, p. 583, exigem
"agressã intenci n ", excluindo a "agressão culposa", porque seria "absurdo (... )
causar um danos m proporção um ma ma nirud d maJ."
39 Assim, ROXIN.? Strafrecht, 1997, § 15, n. 8, p. 553-554, n. 8; em posi ão contrária,
REH TRONDLE, traJtesetzbuch und Nebengesetze, 1995 , § 32, n. 4· também,
LZ L, D ns Deutsche trtljrecht, 1969, § 14, II 1, p. 84-85.
40 MA H /ZIPF, trafrecht 1, 1992, § 26, n. 8-21 , p. 355-360.
41 im, HAI , trafecht, 1994, p. 84; R traftecht, 1997, § 15, n. 14, p. 556-557.
42 Ver, entre outro , JE CHE K/WEIGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 32, II,
1, p. 338; também, / , traf,echt, 1998, § 8, p. 97, n. 328 .
43 Ver RO , trnfrecht, 1997, § 15, n. 21, p. 560.
44 JAKOBS, tr_a.frecht, 1993, 12/23, p. 389-390.
45 CH IDHAUSER, Strafi"echt, Studienbuch, 1984, 6/61.
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Capítulo 10 243 244 Teo ria do Fato Punível

constitui agr ssão 46 . Um crit 'rio intermediário proposto por KUHL admitam a d fesa do ser social ou comunitário pelo indivíduo 51;
e ROXI 47 define iminência como o momento final da preparação, b) bens jurídicos do Estado, como o patrimônio público (destruição de
que integra o critério da defesa eficaz, inseparável do conceito de le- cabines telefônicas, danos em trens de metrô etc.), ad1nitem legítiina
gítima defc sa, com o crit ' rio do desencadeamento imediato, in rent defesa do particular - mas não a p ssoa jurídica do Estado porqu
ao cone ito d tentativa: a aproximação do agr ssor com um porr t par e in d quad ra rmar ºdadão em gu rr iro contra inimigos
na mão para agr dir ou o movimento da mão do agr ssor em direção do Estado ( spiões ou traidores, por exemplo) 52 •
à arma não configuram, ainda, t ntativa, mas o último mom nto da
fase preparatória, suficiente para caract rizar a iminência da agressão
, assiin, justificar a defesa. 2. Ação justificada
O cone iro de agr ssão em continuação é mais simpl s: a conti-
nuação da agr ssão ocorre no int rvalo entr a consumaçã b rmal A ação de defesa do agredido é a mesma unidade objetiva e
consumação ma rial do tipo d · ju o orno n rim d dur ção subjetiva examinada como ação, e1n seguida como ação típica e agora
ou pennanência (sequestro, violação de domicílio etc.) ou de estado como ação típica justificada (os adjetivos não modificam o substantivo).
(o furto, nquanto o ladrão fog com a coisa) 48 . A ação justificada d 1 gítima defesa conté1n lementos subjetivos, I -
4. Direito próprio ou de outrem são os bens jurídicos, as necessi- mentas objetivos e, em casos especiais de legítima defe a com limitações
dad s ou int r ss s individuais ou sociais qu r e b m prot ção do ' rico- ociais, o 1 m nto normativo da p rmi sibilidad da d fc sa.
Dir ito. O bem jurídico distingue-se do objeto da ação precisamente
como o cone iro de interesse distingue-se da coisa concreta em que s
2.1. Elementos subjetivos da ação de defesa
r aliza: a vida a propri dad privada são b n jurídicos, nquanto
o homem concreto a coisa respectiva constitu m objetos d ação 49 .
Todos os 6 ns jurídicos individuais são susc tív is d 1 gítima d fi sa Os el m ntos subj tivos da legítima defc sa têm por obj to a
(vida, saúde, lib rdad , honra, propri dade te. ), mas existe controvér- situação justi6cante (agressão injusta, atual ou iminent , a b 1n ju-
sia quanto aos b ns jurídicos sociais: a) b ns jurídicos da comunidade rídico próprio ou d t rc iro) consist m no conhecimento da itu-
(orde1n pú lica, paz so ial r gularidade do tráfego de veículos etc.) são ação justificante para a teoria dominant 53 , r pr s ntada por KUHL,
insuscetív is de 1 gítima d fi sa porqu a ação violenta do particular OTTO ROXI u n conhecimento da situação ju tificant na
produziria maior dano qu utilidade e, afinal, parece inconvenient vontade de d fc sa para respeitáv 1opinião minoritária 54, r presentada
atribuir ao povo tar fas próprias da polícia 50 , embora alguns autores
51 Por exempl9_, MA RACH/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 12-13, p. 357;
HAU ER, Straftecht, tudienbuch, 1984, 6/80.
52 Ver BLEI, trafiwht 198 , 9 U 4; J ECK/ l D, Lehrbuch des
trafrechts, 1996, § 32 II, 16, p. 339-340; RO , trafrecht, 1997, § 15, n. 40-4 1,
46 Para a crítica dessas teorias, ver RO , Stmfrecht, 1997, § 15, n. 22-23, p. 560-561. p. 568-569.
47 KUHL, trafrecht, 1997, § 7, n. 41; ROXIN, trafrecht, 1997, § 15, n. 24-25, p. 561-562. 53 KUHL, trafrecht, 1997, § 6, n. 11, p. 123; OTTO, Grundkurs trafrecht, 1996, § 8,
48 Ver RO , Strafrecht, 1997, § 15, n. 28, p. 563. n. 52, p. 107; ROXIN, trafrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605.
49 esse sentido, HAFT, Stmfrecht, 1994, p. 72-74. 54 WELZEL, Das Deuts he trafrecht, 1969, § 14, II 3, p. 8 -84 n. ; J K/
50 Assim, ROXI , Strafrecht, 1997, § 15, n. 36-39, p. 566-568 . o Brasil, ZAFF RONI/ WET .ND, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 31, n. IY, p. H/
PJ 1, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 334, p. 588. ZIPF, Strafrecht l , 1992, § 25, V, ns. 24-29, p. 348-349. o Brasil, RA 0S0, Li,ões de

Páginas: 243 / 737

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Capítulo 10 245
por LZEL E H K/ IGE D MA CH/ZIPF - em
qualqu r hipóte com outros componentes psíquicos e emocionais,
co1no medo, raiva, vingança etc. O conhecimento (ou consciência)
da situação justificant , como limiar subj tivo mínimo da legítima
defesa, pode ser sufici nte, mas a vontade de d fesa, informada p lo
conh cim nto e condicionada pelas emoções do autor, ' a en rg1a
psíquica qu mobiliza a ação d d fi sa.
A aus "'ncia do 1 m nto subj tivo significa dolo não justificado
der alização do injusto e reduz a legítima defesa à xist"'ncia objetiva
da situação justificante (a mulh r pensa atirar no marido d r torno da
orgia noturna, mas ating o ladrão armado t ntando ntrar na casa),
com os s guint s d sdobram ntos: a) a ação típica dolosa não justifica-
da representa desvalor de ação atribuível à 1nulher, mas a existência da
situação justificante elimina o desvalor do resultado , porque o desvalor
de ação não pode se conv rter m desvalor de resultado, a hipótes '
d finível como tentativa inidônea (na 1 gislação alemã, punível);
b) o desvalor de ação do comportamento típico doloso injustificado
da mulher não permite ação justificada do agressor porque o com-
portamento do agressor constitui a situação justificante que exclui o
desvalor do resultado na ação daqu la 55 .
2.2. Elementos objetivos da ação de defesa
Os 1 tnentos obj tivos da ação justificada consistem no mpr go
moderado de m ios de d fesa necessários contra o agressor, ventual-
ment examinados do ponto d vista da permissibilidade da det sa.
1. A necessidade dos meios d d fi sa ' d finida p lo pod r d xcluir
a agr ssão com o menor dano possível no agressor: d fesa protetora,
m v z de agressiva; am aça d violência, m v z d viol "' ncia; fi rir,
D ireito Penal, 1985, n. 164, p. 19 · MESTIERI Manual de Direito Penall, 1999, p. 145;
Z F RONI/Pl RA 1, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 335, p. 588.
55 RO , Stmfrecht, 1997, § 15, n. 111-112, p. 604-605 .
Páginas: 245
246 Teo ria do Fato Punível
m vez de matar 56 . Assim, a necessidade da defesa pode ser redefinida,
do ponto de vista estático, como necessidade dos meios de defesa em
face dos meios de agressão, e do ponto de vista dinâinico, co1no e1n-
prego moderado dos m ios d d t sa necessários. A d finição da defesa
necessária naqu la dupla dir ção utiliza um critério objetivo ex ante,
conforme o juízo de um obs rvador prudente 57 : não atirar contra o
agr ssor, s é suficiente mpurrá-lo ou fechar a porta para fazer c ssar a
agressão. Erros inevitáveis sobr a necessidade ou a moderação dos 1n ios
d d fi sa não afi tam ss juízo obj tivo ant rior , s gundo difundida
orientação p lítico- riminal d vem ser interpretados contra o agressor:
xist 1 gítima d fi sa real- não m ra1n nt putativa - no disparo da
vítima contra sequ strador que mpunha arma d scarregada porqu
o juízo objetivo ex ante de um obs rvador prudente r presentaria a
arma carr gada58 •
Mas a defesa necessária não xig proporcionalidade ntr meios
de defesa meios de agressão - a proporcionalidade na 1 gítüna d fesa
não tem por objeto bens jurídicos ou corr lações de dano ameaçado e
produzido-, excluída pelo princípio da .afirmação do direito: é legítimo
apunha! r agressor para evitar wna surra violenta- até porque o direito
não precisa ced r ao injusto; não obstant , a ideia de proporcionalidade
ntre meios de defesa meios de agressão não pod ser int iram nt d s-
cartada porqu desproporcionalidades extremas são incompatív is com
o cone ito d necessidade da defesa: não ' 1 gítimo atirar mm ninas
que furtam laranjas no quintal da casa 59 • B 60 , fundado
no d v r do Estado d prot g r a vida, limita o dir ito d matar m
1 gítima d t sa às hipót s s de agressõ s contra a vida, o corpo (inclu-
56 HAFT, Strafrecht, 1994, p. 84-85; ROXI , trttfrecht, 1997, § 15, n. 42-43, p. 569-
570.
57 ompar r J K!WEI EN ,. Lehrbuch des Str11frechts, 1996, § 32, II, 26, p.
343; ROXJ , Str:aftecht, 1997 § 15, n. 46, p. 572; WELZEL, Das D eutsche trafrecEt,
1969, § 14, II 2, p. 86.
58 RO J Strafrecht, 1997, § 15, n. 46, p. 572.
59 sim; HAFT, Stra{recht, 1994, p. 84-86; ROXlN Strafrecht, 1997, § 15, n. 47, p.
572-573. o B iÍ, i mparar RI, Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 148.
60 BER MANN, Uberlegungen zur tiJdlichen Notwehr bei nicht lebensbedrohlichen
Angriffen, ZScW, 104 (1992), p. 326.
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Capítulo 10 247
ídas a tortura e as privações de liberdade duradouras) a sexualidade,
com exclusão de todas as outras hipóteses: atirar no autor do furto,
por exemplo, mesmo que seja o único meio de recuperar a coisa -
como ainda admit a opinião dominante - não pod s r justificado
pela l gí rima defesa.
A defesa necessária pode determinar alguns efeitos indesejados,
cuja justificação dep nde de sua adequação aos m ios necessários:
fi itos ind s jados adequados ao m io nec ssário são ju tificados (um
oco n ce sá..rio pode quebrar alguns dentes do agressor); efeitos indes -
jados inadequados ao meio n cessário não são justificados (a morte do
agressor com um tiro d adv rtência descuidado) 61 • Efeitos ind sejados
de dispositivos de prot ção - por xemplo, a lesão de inoc ntes em
armadilhas, cercas eletrificadas etc. - são sempre atribuíveis ao autor e,
m quaJqu r hipót o mpr go d m canismos d proteção mortais
é injustificáv 162 .
2. A moderação no mpr go d 1neios necessarzos ' delünitada p la
extensão da agressão: enquanto persistir a agressão é moderado o uso
dos meios necessários; após cessada a agressão, a continuidade do uso
d m io d finidos como necessários torna- imoderada, configurando
excesso de legítima defi sa- que pode admitir exculpação, s der rmi-
nado por m do, susto ou p rturbação.
2.3. A permissibilidade da legítima defesa
O conceito de permissibilidade da defesa define limitaçõ sético-
-sociais excludentes ou restritivas do princípio social da afirmação do
direito qu fundam nta - com o princípio individual da proteção de
bens ou interesses - a legítima defi sa. A literatura contemporânea re-
conhece hipótes s de d fi sas nec ssárias não permitidas por limitações
61 Ver RO I , Strafrecht, 1997, § 15, n. 45, p. 571-572.
62 Assim, também, ROXIN, trnfi·echt, 1997, § 15, n. 51 , p. 575.
Páginas: 247
248 Teo ria do Fato Punível
ético-sociais r lacionadas ao autor da agr ssão, às relaçõ s de garantia
entre agressor e agredido, ao comportamento do agredido e à natureza
da agressão 63 .
1. Agressões de incapazes (crianças, adolescentes, doentes mentais
ou, 1nesmo, b "bacios s m sentido) cria1n para o agr <lido um l qu
de atitudes alternativas prévias, nas quais se concretizam as limitações
ético-sociais da l gítima defesa, válidas para os d mais casos: prim iro,
d sviar a agressão; s gundo, mpr gar d fi sas s m dano; t rc iro, p -
dir socorro aos pais, professores, polícia etc.; quarto, assumir o risco
de pequenos danos; quinto, s nada disso for possív 1, então - mas
om nt ntão - a d fi a necessária pod , também, ser permitida64 .
2. Agr ssões entr pessoas ligadas por r lações de garantia fundadas
na afetividade, no parentesco ou na conviv"ncia (marido e mulher,
pais e filho s etc.), subordinam a l gítima defesa às mesmas limita-
ções ético-sociais 1nencionadas e, em r gra, xcluem resultados d
mort ou d lesõ s grav s - exc to no caso de risco d 1 só s s 'rias
(a mulher usa faca para defesa contra agressão do marido com
objeto contundente) ou de maus tratos físicos duradouros ou
continuado (a r p tição d agr s ó s surra do marido contra a
mulher, por ex mplo) 65 .
3. Agr ssão provocada pelo agredido para agredir o agressor constitui
agressão dolosa injustificada contra o agressor e exclui a legítima
defesa - mas para respeitáv l opinião minoritária não exclui a legí-
tima d t sa, ou porqu não afeta a antijuridicidad da agressão 66 , ou
porque o dir iro não pode criar situações sem saída, de renúncia à
vida ou integridade corporal, por u1n lado, e de punição, por outro
63 onforme ROXI , trafrecht, 1997, § 15, n. 53-90 p. 575-594 .
64 ROXJ , Strafrecht, 1997, § 15, n. 57-58, p. 578.
65 As im, EIL , Eingeschrankte Notwehr unter Ehegatten?, JR, 1976, p. 314;
RX , D ie ''sozialethischen" Grenzen der Notwehr, 1979; ROXI , Strafrecht,
1997, § 15, n. 83-84, p. 591.
66 im, B K LM , Notwehr gegen verschuldete Angrijfe, Honig-FS, 1970, p. 19;
HILL KAM P, Vorsatztat und Opjerverhalten, 1981.
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Capítulo 10 249 250 Teoria do Fato Punível

lado 67. Entretanto, agressão provocada pelo agr dido sem finalidade
de agredir o agressor condiciona a legítima defesa as limitações 'tico-
-sociais indicadas, mas é preciso distinguir a qualidade da provocação:
s constitui comportam nto antijurídico, como ocorr na maioria das
situaçõ s d injúria, vias de fato, violação de domicílio, dano te., a
1 gítima d fesa ', m princípio, xcluída; s constitui comportam nto
situado ainda no t rreno jurídico, como ocorr com gozaçõ s, troças
ou pilhérias lesivas de valor s 'tico-sociais, mas de anti juridicidade
1n nor, indefinida ou in xistente, subsist a I gítima defi sa co1n as
referidas limitações ético-sociais 68 .
4. Agr ssõ s irrelevantes m diant contravençõ s, d litos de bagatela,
crimes d ação privada ou lesô s de bens jurídicos s m proteção p -
al também condic onam a l gí im de e limi ções ético-sociais
r fi ridas, esp cialm nt m r lação à xclusão da mort ou d 1 sô s
grav s no agr ssor, corolário da n e ssidad d proteção da vida e d
r j ição d desp roporções extremas69 na justificação. A 1 gítüna d fi sa
em relação a coisas mostra a xtensão do dissenso ideológico na dog-
mática penal: para teóricos conservadores, como SCHMIDHÃU-
SER70, nenhuma avaliação materialista de bens exclui a legítima defesa,
justificando a morte m smo para proteg r bagat las; por outro lado,
SCHROEDER7 1 afirma qu a id ia d proporcionalidade na 1 gítima
defi a exclui a mort ou 1 ô graves na deb sa d bagat las ou d
outras agr s ó s irr 1 vant s.
3. Particularidades
a) Legítima defesa -d e outrem
A legítima d fi sa de outr m d pende da vontad d d fc sa do
agredido: só ' possível 1 gítima d fi sa d outr m se xiste vontade d
defesa do agredido. A ilnpossibilidade de defc sa contra a vontade do
agr dido resulta do princípio da proteção individual porque o agr dido
pode, por ex mplo, ser contra o uso d arma d fogo contra autor s
d furto, t m r r presálias na hipót s d int rvenção d t rc iro
(em caso de sequ stro, por ex mplo) ou, simpl sment , não d sejar
a intromissão de terceiro, como em brigas de casal (com frequência,
para resolver problemas d relacionam nto e r ncontrar a harmonia
afetiva) 72 . Mas a vontade presumida do agredido autoriza a defesa d
outr m, ind p nd nt m nt da v rificação n gativa posterior, qu não
d slegitima a ação de d fi sa já realizada, como indica um exemplo d
JAKOBS 73: acua legi imamence quem a a vítima já inconsci nt d
tentativa de homicídio matando o agressor, embora se esclareça depois
qu a vítima r conhec ra s u filho como agr ssor, ant s suportana a
própria morte do que a mort do filho.
b) Extensão da justi6cação

A justificação da legítima d fesa al nça xclusivam nte os bens

67 ess sentido, JE { l E ', Lehrbuch des tra.frechts, 1996, § 32, III, 2a,
p. 346-347; também, HÓ KE/ HR R/ , Strajgesetzbuch, jurídico do gr ssor porqu o princípio da proteção individualb ia- e n
Kommentar, 1991, § 32, n. 57. corr lação agressão/defesa, o princípio da afirmaç(Ú) do direito realiza-
68 Vc M H/ZIPF, Strafrecht, 1992, § 26, n. 46, p. 368-369; OTTO,
RechtsverteidigungundRechtsmissbrauch ím trafrecht, Wurtcmbcrgcr-FS, 1977, p. 129; obr o agr or, não obr t rc iro tranh à agr são74 .
ROXI , trap-echt, 1997, § 15, 11. 69, p. 584. No Brasil, n ncido, F O ,
Lições de Direito Penal, 1985, n. 164, p. 192; comparar ramb m, 1 RI Manual
de Direito Penal I, 1999, p. 147; ZAFFARONI/PI GELI, Manual de Direito
Penal brasileiro, 1997, 11. 33 1, p. 584-585.
69 ROXI r, Strafrecht, 1997, § 15, n. 79, p. 589.
70 H TDH U ER, trafrecht, Studienbuch, 1984, 6/75. 72 Nesses ntido, ROXIN , Strafrecht, 1997, § 15, n. 99, p. 599.
71 HROEDER, Die Notwehr als Indikator politischer Gnmdamchaimngen, Maurach- 73 JAKOBS, trafrecht, 1993, 12/63, p. 408.
FS, 1972, p. 139. 74 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 106- 109, p. 602-603.

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Capítulo 10 25 1
e) Excesso de legítima defesa
O xc sso intensivo d 1 gítima deh sa (uso d meio desn e ssá-
rio) o xc sso extensivo d 1 gítima d h sa (uso imod rado d m io
n e ário), b m como a legítima defesa putativa, não configuram
situações de justificação, mas hipóteses de exculpação legal ou de
erro de tipo permissivo, studadas na cat goria da culpabilidade (v r
Culpabilidade e exculpação, adiante).
4. Legítima defesa de refém, por agente de
segurança pública
1. A Lei 13.964/19 introduziu justificação esp cial para agente de se-
gurança pública, autorizado a repelir agressão ou risco de agressão contra
vítima r fi' m, assim definida:
Art. 25 - Parágrafo único. Observados os requisitos
p revistos no caput deste artigo, considera-se também em
legítima defesa o agente de segurança pública que repele
agressão ou risco de agressão a vítima refém durante a
prática de crimes.
2. A sitnples leitura da d finição legal 1nostra problemas político-
• • • • • I •
-cnm1na1s cone 1tua1s s nos:
a) 1nodifica abas da situação justi_ficante m diant substituição da defi-
nição legal rep ele injusta agressão, atual ou iminente (art. 25, do Código
Penal) p 1 'rmul ind rminá el repele agre. áo ou risco de agressão,
com o acr 'scimo tamb 'm impr ciso d vítima mantida refém durante a
prática de crimes (art. 25, parágrafo único, CP), produzindo o esgarça-
m nto d uma strutura con in1al stáv l univ rsal;
b) o significado linguístico da locução risco de agressão, como proj -
ção psíquica d uma situação hipot ' tica, d p nd das r pr s ntaçõ s
intelectuais das reaçõ s emocionais do agente de segurança pública,
Páginas: 251
252 Teoria do Fato Punível
criando situações d insegurança para o cidadão, p la impossibilidade
de determinar o nív 1de risco exigido para justificar a ação;
e) a alt ração 1 mbra ar pudiada proposta d uma antijuridicidad
espe ial do uno on ário público, agora dusiva do agent d segurança
pública, co1n d ploráv 1 xt nsão dos limit s justificador s, ampliando
o sentimento de imunidade e atitudes de arbitrariedade do agente.
3. Como s v ", os probl mas aparec m na locução risco de agressão, qu
pr cisa s r d finida a partir do cone ito de risco, mas cuja natureza '
n bul : afinal risco expritne um conceito objetivo de potencialida-
d real d agr ssão, ou um cone ito subj tivo d construção psíquica
m diant p rc pçõ s s nsoriais d h ituosas ou impulsos moc10nais
idiossincráticos do ag nte d s gurança pública?
O cone ito de risco, s gundo todos os dicionários, significa peri-
go, ou possibilidade de u m acontecimento futu ro e incerto, mas implica
1 m nto quantitativos ind t rmináv is, r !acionados ao nível de risco
n e ssário para conv rsão no resultado d agressão: basta risco míni-
mo, ' suficient risco médio ou ' n e ssário alto risco? Como s sab ,
o Dir ito Penal trabalha com a ideia de risco, que strutura algumas
t orias - por x mplo, (i) a t oria do risco permitido na prática de açõ s
socialmente perigosas, ou (ii) a criação/realização de risco p roibido, na
t oria da imputação objetiva do resultado, mas essas situaçõ s d risco
têm natureza obj etiva, porque o risco (de lesão) existe como dado
do mundo da vida, indep nd nte dos proc ssos psíquicos do autor.
Entr tanto, o cone ito d risco de agressão, d finido co1no perigo
de agressão - ou seja, a construção psíquica d um acontecimento futuro
e incerto - pod (i) corr sponder à obj tividad do r al ju tifi ando
a ação, mas tamb ' m pod (ii) não corresponder à obj tividad do
r al, por percepções defeituosas ou impulsos patológicos, excluindo
a justificação, porqu o risco de agressão som nt xist no psiquismo
do autor. A fr quência d construçõ s psíquicas do risco de agressão em
d sconformidad com a r alidad obj tiva, por p rcepçõ s d h ituo-
sas ou impulsos patológicos d ag ntes d segurança pública, dev rá
apar e r na statística d mort s injustificadas d ser s humanos, r -
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Capítulo 10 25 3
crud nd o alarmant g nocídi d jovens n gros pobres no Brasil.
4. m at n 61 d d fini ~o r E rid p nam r icad
se o 1 gislador reproduzi a linguag m univ r al do e nceit I gítima
d fesa: por ex mplo, deveria falar (i) de agressão atual no lugar de agressão
(ii) d iminencia de agressão em lugar de risco de agressão.
Logo, uma alt rnativa h rm n "utica s ria (i) r d finir agressão
como agressão atual (agr ssão em processo d r alização) (ii) rede-
finir risco de agressão como agressão iminente (agressão na fas final
da preparação), segundo a linguagem científica dominante. Mas, do
ponto d vista político-criminal, a m lhor solução s ria xduir ss
lastimável parágrafo da legislação pen 1.
5. Enfim, situações imaginárias produzidas por r pr sentaçõ s errô-
n as da realidad , 1nas justificadas pl na1n nte p las circunstâncias,
podem constituir hipóteses de legítima defesa putativa, na forma do
art. 20, § 1°, CP.
B) Estado de necessidade
Historicamente, o estado de necessidade tem sido pensado a
partir de tr "s difer nt s pontos d vista: primeiro, como espaço livre do
direito, fundado na impossibilidade do ordenamento jurídico discipli-
nar conflitos determinados pelo instinto d sobreviv"ncia; s gundo,
corno justificação de conduta típica, fundada na preponderância ou
equivalência do bem jurídico protegido; terceiro, como exculpação d
conduta antijurídica, fundada na inexigibilidade de comportamento
conforme ao dir ito, em hipóteses d bens jurídicos quivalent s75.
Arualm nt d u r i d fin m a atureza jurídica do estado
de n c ssidad : a) a t oria diferenciadora disciplina o stado d n c s-
sidad s gundo um sistema duplo: como justificação (para hipót s s
75 Ver T, Strafrecht, 1994, p. 88.
Páginas: 253
254 Teoria do Fato Punível
de prot ção de bem jurídico superior ao sacrificado) e como exculpação
(para hipóteses de proteção de bem jurídico equival nte ao sacrificado)
- teoria adotada pela legislaçã penal alemã, por exemplo, que define
xpre am I d d n ce id de justificante(§ 34, CP) e o stado
de n c ssidade exculpante (§ 35, CP); b) a t oria unitária disciplina o
estado de n cessidade segundo um sistema único: ou como justifica-
ção, ou como exculpação - ind pend nt m nte d sup rioridade ou
equival "n cia do b m jurídi o protegido em relação ao bem jurídico
a rifi d - t ria ad tada p lal i p nal ra il ira qu d fin cad
de necessidade exclusivamente como justificação, no art. 23, I, CP 76 .
1. Situação justificante
A situação justificante do estado de necessidade caracteriza-se
p la xist "ncia d perigo para o b m jurídico - d finido como atual,
involuntário e inevitável sem 1 são de outro b m jurídico-, assim
conceituada na lei penal:
t. 24. Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
p rovocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito p róprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
a) O cone ito de perigo é definido pela probabilidade ou possibi-
lidade d 1 são do 6 m jurídico am açado 77 , s gundo um juízo obj tivo
ex ante de um observador inteligente, combinado, eventualmente, com
o juízo do especialista na ár a78 , como propõ HIRSCH: o observador
76 N nrido F GO O, Lições de Direito Pm11.4 1985, n. 167, p. 195-196; HEIT R
O T J ., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 1· TIERl, Manual de Direito Penal.
I, 1999, p. 149; TAV. , Direito Penal da negligbzcia, 2003, p. 3 ; ' O 1/
PIERANCELI Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 337, p. 591.
77 im, O Strrrfrecht, 1 .. 7, § 16, n. 1 , _p. 615· tam m,J OB , .trafrecht,
1993, 13/12, p. 4 15· H KE/ HRO D ER/LEN KN R Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991 , § 34, n. 15.
78 HIRS H, Gefahr und Gefohrlichkeit, thur Kaufmann-FS, 1993, p. 553 .
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Capítulo 10 255
inteligente é representado por cidadão do círculo social do autor, com
os conhecimentos e informações especiais deste; o especialista sobr
perigos, por exemplo, de fogo é o bombeiro, de construções o en-
genh iro, d doenças o médico etc. O p rigo pod ser d terminado
por acontecimentos naturais, como naufrágios, incêndios, inundaçõ s,
por fenômenos sociais como distúrbios civis, acid ntes , também, por
outros comportamentos humanos, d sde qu não constituam a agressão
injusta da l gítima defesa79 .
b) A atualidade do perigo no estado de n cessidade não e con-
funde com a atualidade da agressão na legítima defesa: a atualidad
do p rigo justifica a proteção imediata - mas não xig a exi t'' ncia d
dano imediato-, porque o adiamento da proteção ou s ria impossível
ou determinaria maior risco ou dano, como no aborto necessário,
por ex mplo, r alizado no t rc iro m "s de g stação para vitar dano
na 'poca do parto; igualm nte, pode ocorr r m perigos contínuos ou
duráveis a u izáv is e1n dano a qualquer 1no1n nto - segundo aqu l
juízo objetivo ex ante -, como difícios em ruína, doentes m ntais
perigosos para a comunidade (neste caso, aguardar agressões antiju-
rídicas para proteção justificada pela legítilna defesa pode ser ineficaz
ou implicar lesão maior na área dos b ns jurídicos sacrificados) etc. 80 .
c) O p rigo d v s r involuntário, ou s ja, não pod s r provo-
cado intencionalmente pelo autor para prot ção p ssoal às custas da
vítima, mas admite produção imprudente porqu a limitação 1 gal
restringe-se à vontade própria 8 1 a antigas nt nça quem cria perigo,
morra por isso82 stá ultrapassada: o barqu iro não pod impedir salva-
ção d suicida arr pendido m s u barco, sob argumento d culpa na
produção da situação d n ecessidade; o motorista causador do acidente
79 esse sentido, ROXI , trafiwht, 1997, § 16, n. 13, p. 615 e§ 19, n. 16 p. 833 .
80 Ver R , trafrecht, 1997, § 16, n. 17, p. 61 7.
81 CIRI O DOS TO , Teoria do crime, 1993, p. 53; nes e entido, tam bém,
RAGO O, Liçóe. de ireito Penal, 1985, n. 168, p. 1 ; M I , Manual de
D ireito Penal, 1999, p. 149; com restrições, H EITOR CO TA JR. , Teoria dos delitos
culposos, 1988, p. 83-84; tam bém, TAV: RES D ireito Penal da negligência, 1985, p. 163 .
82 BINDING, H andbuch des Strafrecht I, 1885, p. 775.
Páginas: 255
256 Teoria do Fato Punível
pode, justificadamente, fugir do local do fato para evitar perigo r al
de agressão das vítimas 83 .
d) Enfim, o p rigo d ve s r inevitável de outro modo, ou s ja,
não podes r evitado conform ao direito, ou não podes r sup rado
s m 1 são do b 1n jurídico sacrificado, ou, ainda m lhor, qu a 1 são
do bem jurídico é necessária para evitar o perigo 84 . O conceito de
inevitabilidade de outro modo abrang as situações d e estado de n -
c sidad d ti nsivo agr s ivo: no stado d n c idad defensivo,
caracterizado pelo conflito ntre o sujeito ameaçado p lo perigo e o
uj ito criador do p rigo, os int ress sou bens jurídicos do ameaçado
prevalec m sobr interesses ou bens jurídicos do criador do perigo
(A mata/danifica o cachorro de B para vitar mordida); no estado d
necessidade agressivo, caracterizado pelo conflito entre bens jurídicos
do sujeito ameaçado p lo p rigo b ns jurídicos d suj itos stranhos
ao perigo, preval c o interesse de proteção do p rigo contra o int r sse
do titular de bens jurídicos stranhos ao perigo, cuja destruição/dano
' n cessária para evitar o p rigo (A destrói o v · gu rda-chuva d
B, para evitar a mordida do cachorro de C) 85 •
2. Ação justificada
A ação de p roteção necessária também constitui a mesma unidade
subj tiva obj tiva studada como ação, d pois como ação típica
agora como ação típica justificada, igualm nte compre nd ndo 1 -
m ntos subj tivos, obj tivos nonnauvos.
83 im, PER, D er ''verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1983, p. 32 s.
84 LE KNER, Das Merkmal der ''Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in den §§
34, 35 StGB, Lackner-FS, 1987, p. 95; RO T , Strafrecht, 1997, § 19, n. 18, p. 834.
85 , / ~ L , Strafrecht, C. F. M uller, 2000, n. 293 29 5, p. 95.
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Capítulo 10 257
2.1. Elementos subjetivo da ação necessária
Os el m ntos subj tivas do stado de n c ssidad têm por obj to
a situação justificante (p rigo atual, involuntário in vitáv 1de outro
modo) e consistem no conhecimento da situação justificante (teoria
dominante) ou no conhecimento da situação justificante e vontade de
prot ção do b m jurídico (t oria minoritária)- m qualqu r hipót s ,
admit m outros compon ntes psíquicos mocionais, como ambição,
pagam nto, busca da glória, etc. 86 . Assim como na legítima d fi sa, o
conh cim nto (ou consci "ncia) da situação justificant , como limiar
subjetivo mínitno do estado d necessidade, pode ser sufici nte, mas
a vontade de prot ção, infonnada pelo conhecitnento e condicionada
pelas moções do autor, é a en rgia psíquica qu mobiliza a ação de
~
prot çao n c ssana.
I •
2.2. Elementos objetivos e normativos da ação necessária
A ação de p roteção do 6 m jurídico d v r (a) necessária para
afastar ou excluir o perigo - como se deduz da exigência d constituir
o único modo d vitar o p rigo - (b) apropriada para prot g r o b m
jurídico com a m nor lesão m bens jurídicos alh ios: m outras pala-
vras, o meio utilizado - ou o Jato praticado - d v ser apropriado para
evitar o perigos m agr ssõ s inúteis a bens jurídicos alh ios, dev ndo
o autor (ao contrário da 1 gítima d fesa) considerar as alternativas pos-
sív is para evitar o perigo, inclusive a ajuda de terc iros 87 . Em sínt se,
a viração do perigo xige uma ação necessária d terminada, qu dev
s r apropriada para prot gero dir ito ain açado, s m 1 sões inúteis m
86 Ver, entre outros, KUHL, trafrecht, 1997, § 8, n. 183-184, p. 303; também, ROXl ,
trnfrecht, 1997, § 16, n. 91, p. 654. No Brasil, pela necessidade de consciência e
vontade de proteção, GO O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 169, p. 197;
M T IERI Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 149; ZAFFARO I/PI RA ELI
Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 342, p. 597.
87 Ver RO , Strnfrecht, 1997, § 16, n. 19, p. 61 7-8 e§ 19, n. 21, p. 835.
Páginas: 257
258 Teoria do Fato Punível
b n jw·ídi o alh i nform• p nd ração de todas as circunstâncias
concretas ligadas aos bens jurídicos em conflito, à natureza do perigo
e à gravidade da pena88 .
2.2.1. O critério do bem jurídico. A pr ponderância d c nos valor s
1n r lação a outros pode ser d cidida p lo crit 'rio do b 1n jurídico:
a) a preponderância do p erigo concreto em relação ao perigo abstrato ou
m r lação a outro perigo concreto: transportar fi rido grave para hos-
pital m v locidad xc ssiva (art. 31 1, CTB) ou sob a inHu "ncia do
álcool, ou d outra substância psicoativa que d termina dep ndência
(art. 306, CTB); b) a preponderância de valores da personalidade em
r lação a valores materiais: tomar chav d motorista para vitar qu
dirija mbriagado; c) a pr pond rância dos b ns jurídicos do corpo
da vida, perante todos os demais: quebra de sigi]o médico para evitar
infi cção por HIV m r laçõ s sexuais ou uso da m sma seringa entr
depend ntes d droga. O crit 'rio do bem jurídico compr end si-
tuaçõ s controv rtidas, como a extração forçada d e sangu do único
por ad r d cip anguín d qu par al ar uma vida humana:
para um setor da doutrina, constitui injustificável lesão da dignidade
humana; para outro setor a al ação da vida humana prepondera sobre
a lesão da dignidad humana, specialmente m agressõ s corporais
p qu nas não p rigosas 89 .
2.2.2. O critério da pena. Em certas situaçô s, o crit ' rio da p na 90 -
d terminant na t oria da ponderação de bens - pod s r important ,
co1no na extração não cons ntida d órgãos de cadáv r para salvar vida
humana ou na violação d domicílio para evitar stupro te.
2. 2.3. O critério das relaçó autor/vítima. Situações de estado de ne-
cessidade defensivo pod m s r engendradas pelas relaçõ s autor/vítima:
a) hipóteses de perigo criado por não ação da vítima: 1 são corporal 1 ve
88 Nesse sentido, ROXIN trafrecht, 1997, § 16, n. 7, p. 611 -612 e n. 22, p. 619-620.
89 im, / I · H, Strnfrecht, 1995, § 17, n. 78; também, JAKOB ,
Strafrecht, 1993, 13/25 , p. 422-423; ROXI , Strafrecht, 1997, § 16, n. 43-45,
p. 629-630.
90 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16, n. 23, p. 620.
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Capítulo 10 259
em vítima sob ataque piléptico para evitar destruição de vaso valioso
(mas não lesão corporal grave, como fratura ou comoção cerebral);
lesão grave ou morte para proteger a vida ou saúde, co1no a 1norte
da criança no v ntre ma rno p ra al ar a vida da má - porqu s
ninguém é obrigado a suportar lesõ s s ' rias, e se não ' possív l desviar
ou p dir ajuda, abr -se aqu le espaço livre do direito que admite pond -
ração d vida contra vida91; b) hipót s s d legítima defesa preventiva:
proprietário de bar coloca narcótico na bebida de fregu ses que ouvira
co1nbinar m assalto ao stab 1 cün nto - porqu xist p rigo atual
(mas não existe agressão iminente para permitir legítima defesa), cuja
prot ção post rior ou ria impossív 1, ou implicaria 1naior ri co d
morte ou 1 são grav dos agressores 92 .
2.2.4. O conflito de vida contra vida. A questão crucial do estado
d n e ssidad r t r -se à ponderação d vida contra vida, qu parec
não cab r em fórmulas comuns porqu , entr vidas m conflito, não
xiste1n difi r nças d valor ou de quantidade:
a) não existe diferença de valor entre vidas diferentes que au-
torize desligar aparelho de respiração/ circulação artificial de pacient
com m nor s chanc s d obr viv"ncia, para ligá-lo m outro com
maiores chanc s; ou qu permita matar paciente d pequ no t 1npo
d sobreviv "ncia para ass gurar vida maior d outro com órgãos do
cadáver daquele; ou qu justifiqu sacrificar vidas de valor inferior (as
chamadas vidas sem valor vital) m proveito d vida d maior valor:
sacrificar doente mental m favor do prê1nio Nobel, ancião e1n favor
do jov m, crilninoso em favor do cidadão i lm n ú H93;
b) não existe diferença de quant"dade que permita, no conhe-
cido x mplo d WELZEL, d sviar um tr m d sgov rnado da linha
principal, virando a morte d muitos, para uma linha secundária,
det rminando a mort d poucos 94 ; ou admitir a morte de uma p ssoa,
91 omparar ROXIN, Strnf,-echt, 1997, § 16 n . 68-70, p. 642-643 .
92 Ver R I Strafrecht, 1997, § 16, n. 73-6, p. 644-645.
93 ROXI , Strafrecht, 1997, § 16, n. 29, p. 622-623.
94 WELZEL, Z um Notstrmdsproblem, Z cW, 63 (1951 ), p. 51.
Páginas: 259
260 Teoria do Fato Punível
como xigência d quadrilha para evitar a 1nort de vários reféns 95 •
Situações d perigo comum xtraídas da literatura podem ajudar a
selar c r a controvérsia: a) dois alpinistas ficam pendurados m corda
capaz de ustentar apena um deles - e o alpini ta da po ição sup rior
corta a corda abaixo d 1 , pr cipitando o co1npanh iro no abismo 96 ;
b) dois homens em balão defeituoso capaz de sustentar apenas um
d les - um lança o outro no espaço 97 ; c) barco com crianças m
corr d ira, sob p rigo d afundar por xc so d p so - o barqu iro
joga algumas crianças na água para salvar a vida das demais 98; d) após
20 dias de fom s de em jangada com p daços de tronco do barco
naufragado, o capitão seu im diato sacrificam a vida do já enfra-
q u ciclo grumete para so br viver com seu sangu (o famoso caso do
iate inglês Mignonette) 99 .
2.2.4.1. A teoria diferenciadora, que distingue entre estado de n ces-
sidad justificante estado de n cessidade exculpante, admite apenas
exculpação nas situaçõ d rita afirmando r inju tifi át 1qualqu r
ponderação entre vidas humanas, com os seguintes argumentos: a)
uma ética racional do valor exclui cálculos avaliativos ou finalidades
racionais m r lação à vida humana, gundo WELZEL 100 ; b) valor s
jurídicos não são valores utilitários, mas fusão de convicções morais
fundam ntais da cultura, conform GALLAS 1º1; c) matar qu m mor-
rerá de qualquer modo r presenta, do ponto d vista prático, uma
arbitrária redução da vida humana, s gundo KUPER 1º2 , , do ponto
de vista teórico, a 1norte 1natematica1nent certa seria mera construção
do pensamento porqu ningu ' m pod conh cer, com c rteza, acont -
95 ROXIN, trafrecht, 1997, § 16, n . 30, p. 623.
96 R , D ie Kollision rechtmiissiger l nteressen und die Schadenersatzpfiicht bei
rechtmiissigen H andlungen, 1895.
97 E E KER, Z wang und N otstand in rechtsvergleichender D arstellung, Bd. 1, 191 O.
98 K.L l H, D ie nationalsozialistische Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und
Rec~tslehre, M DR, 1950, p. 261.
99 PRO H EL, Die Fdlle des N otstands nach anglo-nmerikani.schem trnfrecht, 1975, p. 61.
100 Z L Mo1la tsschri{t fo r Deutsches Recht, 1949, p. 375.
101 LL , Pj{ichtenkollision ais chuldauss hliesstmgsgrund, Mezg r-FS, 1954, p. 327.
102 KUPER, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Stra.frecht,
1979, p. 57.
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Capítulo 10 26 1
103
cim ntos futuros, conforme ROXI
Não obstant , resp itáv 1opinião minoritária da própria teoria
diferenciadora consid ra justificada a ação d reduzir um mal in -
virável, com argumentos poderosos: a) primeiro, o direito não pod
proibir salvar u1na vida hu1nana, s impossív 1salvar duas, como dizia
WEBER 10 4; b) segundo, o princípio da "usurpação de chance", desen-
volvido por OTTO, para casos s melhantes, proíbe aniquilar chanc s
d sobr viv "ncia d vítitnas scolhidas m grupo maior- o barco com
crianças m corr d ira, por ex mplo -, mas não se aplica a vítimas sem
chance de sobrevivência, previamente escolhidas pelo destino, como no
caso da corda dos alpinistas 10 5; c) nfim, a irracionalidade d c rtas
situaçó s existenciais permit qualificar todo comportam nto, sünul-
taneamente, como certo e errado, nos quais a decisão cabe à consciência
d cada u1n, como pr p,. e AKl 106 •
2.2 .4.2. A teoria unitária da lei p nal brasil ira, que defin estado
d n cessidade xclusivam nt co1no justificação, ad1nit todos os
argumentos da posição minoritária da teoria diferenciadora, com
os seguintes acréscimos: a) estudos recentes admitem áreas livres do
direito m conflito r !acionado com ituaçõ s d p rigo comum ou
de colisão d d ver s - portanto, não pod m ser injustas açõ s qu
stariam fora da disciplina jurídica; b) admitir, na 1 gislação brasil ira,
a hipót se supralegal de estado de nec ssidade exculpante, nos mold s
da t oria dit r n iadora da lei penal alemã, significa mutilar a hipót s
legal do estado de necessidad justificante da teoria unitária, r <luzindo
o alcanc d justificação legal em favor de hipot ' tica exculpação supra-
legal, m pr juízo do acusado 107 •
103 ROXI , Strafrecht, 1997, § 16, n. 34-35, p. 625.
104 WEBER, D as Notstandsproblem und seine Lósungen in den deuts.chen trafgesetzentwurfen
von 1919 und 1925, 1925 , p. 30.
105 OTTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1978, p. 29.
106 • D ie Pflichtenkollision n/s renzsituation des Strafrechts, Z rW, 84 (1972),
p. 475. , brasileiro, 19Q7, 11. 340, p. 5?4 e n. 382-383, p. 654-657.
107 o sentido do texto, O TA JUNIOR, Comentários ao código penall, 1989, p. 205 ;
ambém, MESTIERI, Manual de D ireito Penall , 1999, p. 149- 150 e 187; em posição
contrária, reduzindo a justificação legal à hipótese de simple exculpação supralegal,
na li nha da teoria diferenciadora da l i pen 1 alemã RAG O O , Lições de D ireito
Páginas: 261
262 Teoria do Fato Punível
2.2.5. Cláusula de razoabilidade. A ação d proteção necessária de bem
jurídico em perigo depende de condição definível como cláusula dera-
zoabilidade: a nã razoável exigência - ou a razoável exigibilidade - de
sacrifício do b m jurídico prot gido, nas circunstâncias (art. 24, CP).
Art. 24, § 2°. Embora seja razoável exigir-se o sacri-
fício do direito ameaçado) a pena poderá ser reduzida
de um a dois terços.
O cont údo da cláusula d razoabilidade da l i p nal brasil ira
não se confunde com o conteúdo da cláusula de apropriação da legis-
lação ale1nã, 1nas é equivalente: a não razoável exigência refere-se ao
sacrifício do b m jurídico protegido e a aprop riação do meio r fere-s à
capacidad da ação para xcluir o perigo, mas os dois casos r pr sentam
critérios d vai r ção para definir a juridicidad da ação porqu xis-
t m ações necessárias para proteção do b m jurídico qu são injustas,
como a extração forçada de rim para transplante, por exemplo, em
qu s ria razoável exigir o sacrifício do b m jurídico am açado ou m
qu o fato praticado constitui m eio inapropriado para xcluir o perigo.
A contrapartida da cláusula da não razoável xig "ncia d sacrifício do
bem jurídico am açado, para a justificação do stado d n cessidad ,
' a razoável xigência d sacrifício do b m jurídico ameaçado, para a
simpl s redução de pena.
A crítica d que tais cláusulas seriam ociosas 108 ou d que r ali-
zariam m ra função de control 109 não par ce pr judicar sua utilidade,
mbora alguns crit ' rios alternativos ofereçam maior precisão, como
a exigência de não 1 sionar a dignidade humana, por ex mplo, um
valor absoluto vinculante de rodos os critérios 1I0 .
Penal, 1985, 11. 168, p. 196; ZAF FAR NI/P E l Manual de D ireito Penal
108 im, / H D L R, Strafgesetzbuch, Komm ntar, 1991,
§ 34, n. 45.
109 Ver ESER/B RKH RD , tmfrecht I, 1992, n. 39-46.
110 Nesse sentido, RO , Strafrecht, 1997, § 16, n. 83-86, p. 650-651.
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Capítulo 10 263
3. Posições especiais de dever
As sociedades contemporâneas definem algumas posições espe-
ciais de dever qu obrigam d t rminado funcionários públicos ou
cidadãos comuns a assumir ou suportar o p rigo: a) o dever jurídico
de prot ção da comunidad ; 6) o d v r jurídico fundado na produção
do p rigo; e) o d v r jurídico r sultant da posição d garant ; d)
o d v r jurídico de suportar perigos som nt vitáv is com danos
d sproporcionais a t rceiros.
Art. 24, § 1°. Não pode alegar estado de necessidade
quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
3.1. Dever jurídico de proteção à comunidade. O d v r jurídico
especial de proteção à comunidade incumbe a c nas categorias d
funcionários públicos que t "m o dever legal de enfr ntar o perigo,
como bomb iros policiais, mas tamb '1n se st nd aos magis-
trados, em geral, qu não estariam justificados a decidir deste ou
daquele modo lesivo ao dever, sob alegação de am aça de 1norte,
por ex mplo. Atualm nt , ss dever Legal d proteção à comu-
nidad inclui algumas profissõ s lib rais, co1no a 1n dicina: um
1n 'dico não pode d ixar d atend r um do nt sob al gação d
perigo de contágio pessoal 11 1• Os deveres de proteção a comunidade
estão limitados aos perigos específicos da função ou profissão:
por exemplo, o policial em r lação aos perigos da perseguição do
autor de um crim , o médico em relação ao perigo de contágio d
do nças te. ão obstante, esse dever legal pod exigir estender o
p rigo à família do obrigado: numa catástrofi , o policial não pod
deixar de proteger a co1nunidade para salvar a mulher ou filhos,
por exemplo 1 12 •
3.2. Dever jurídico fundado na produção do perigo. O dev r ju-
Ili
im, ROXI Straftecht, 1997, § 16, n. 56-57, p. 636-637, e§ 19, n. 40, p. 843 .
o Brasil, v r E TIERI, Manual de Direito PenalI, 1999, p. 150.
112 Ver RO , Strafrecht, 1997, § 22, n. 41-43, p. 843-844, e n. 52, p. 848 .
Páginas: 263
264 Teoria do Fato Punível
rídico fundado na produção do perigo é objeto de controvérsia sobre
os componentes objetivos e subj tivos do comportamento 1 13 : a pro-
dução do perigo deve ser objetivamente contrária ao dever (segundo a
opinião dominant ) 114 ou d ve ser objetiva e subjetivamente contrária
ao d ver (s gundo a minoria) 115 • S gm nto importante da lit ratura
critica ambas posições: o dever de suportar o p rigo dependeria da
previsibilidade da situação de n cessidade resultant da produção do
perigo - afinal, a impl autoexposição a perigo não podes r proibida 116 :
o companh iro convidado p lo autor para pass io d barco . 1n 1nar
agitado morre no naufrágio do barco porque o autor se apodera da
única boia do bar p r I ar.
Problemas podem ocorr r nas situaçõ sem qu a determinação
e a exposição ao perigo relacionam-se a pessoas diferentes (o marido
coloca a família m p rigo , para prot g r a família, produz dano m
terceiro) ou em que a p ssoa protegida det rmina o p rigo (a mulh r
do autor produz o p rigo, este a proteg co1n dano a terc iro): n -
ses casos, a literatura reconhec a inexigibilidade do autor suportar
o perigo - logo, o dever resultante da produção do perigo difere dos
deveres legais especiais, que exigem suportar o perigo 117 .
3.3. Deveres jurídicos da posição de garante. Os dever s jurídicos
fundados na posição de garante r lacionam-s às comunidad s d
vida de perigo: a) em comunidades de vida, a posição de garant
do pai/marido, m catástrofi s como inc ,., ndio, naufrágio ou m
acidentes d trânsito, por xe1nplo, exige suportar pessoal1nente
o p rigo para prot ger mulh r e filhos - o pai/ marido não pode
deixar de prot g r membro da família sob alegação d perigo
113 RO , Strafrecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845 .
111 Assim, MA RA H/ZIPF, tra.frecht l, 1992, § 34, n. 5; também, WE EL /
BEULKE, trafrecht, 1998, p. 126, n. 441.
115 J ' __ . ,._,,__,•L'\.I •• úhrbu h d~s trafechts, 1996 § 44, III, 2a, p. 485-486;
CHONKE/SCHRODER/LE C ER Strafgesetzbuch, Kommencar, 1991, § 35, n. 20.
116 ROXI , Stra.frecht, 1997, § 22, n. 45-46, p. 845 -846; BA B ,
Strafrecht, 1995, § 23, n. 27; HR HKA, Strafrecht nach logisch-analytischer
Methode, 1988, 286.
11 7 ROXI , Strafrecht, 1997, § 22, n. 50-51, p. 847-848 .
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Capítulo 10 265
para a saúde ou integridad corporal próprias I18 , exceto hipóteses
de especial gravidade do perigo; b) em comunidades de perigo, os
deveres de cuidado ou vigilância do guia de expedição na selva ou
nas montanhas m r lação ao grupo ou do profi ssor m r lação aos
alunos xigem prot ger m mbro do grupo ou da turma, suportando,
pessoalmente, o p rigo I 19 •
3.4. Dever jurídico de suportar perigos somente evitáveis com
danos desproporcionais a terceiros. O d v r 1 gal d vitar danos
desp roporcionais a terc iros para excluir p rigos próprios pode s r
assim equacionado: a) o autor não pod produzir a mort ou dano
grav m inoc nt para vitar dano corporal reparáv I - contudo ,
par c justificada a 1nort de terc iro para evitar dano corporal grave
ou a morte de vários para evitar a própria morte; b) situações de
p rigo para o corpo, como am aça d qu brar um braço ou sofr r
uma contusão s 'ria, admit m evitação mediant dano equival nte,
1nas xclu 1n matar ou aleijar; c) situaçõ s de p rigo consistent s 1n
pequ na probabilidade d p rd r a vida podem justificar lesão, mas
não a morte de terceiros 12º.
3.5. Limites do dever jurídico ligado as posições especiais de dever.
O d ver jurídico ligado às posições especiais de dever possui limites,
pod ndo s r xcluído ou r <luzido por situaçõ s d conflito:
a) primeiro, o dever legal de enfrentar o perigo não é absoluto, ces-
sando em fac de certeza ou d p robabilidade d mort ou de lesão
grave porque o direito não pod xigir r núncia à vida ou ac itação
de graves l sões à saúde ou ao corpo 12 1;
b) s gundo, conflitos de deveres de ação pod m constituir, conform
118
HRÔDER/ ER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 34,
n . 34.
119 Ver RO Strofrecht, 1997, § 22, n. 54, p. 849.
120 im, ROXI , Strafrecht, 1997, § 22, n. 54-5 5, p. 849-850.
12 1 ROXI , trafrecht, 1997, § 16, n. 56, p. 636-637. No Brasil, ver E IERI, Manual
de Direito Penall , 1999, p. 150-151.
Páginas: 265
266 Teoria do Fato Punível
a teoria dominante, hipóteses de justificação I22 : o pai só pode salvar
um dos dois filhos em perigo simultâneo de afogamento, com pere-
cimento do outro; o médico só pode atender um de dois pacientes
m simultâneo perigo d vida, com morte do outro. A opinião d
qu constituiriam meros casos d xculpação 123 , sob alegação d qu
escolhas pessoais r presentariam arbitrário abandono d vidas huma-
nas, par e inconsistent : a antijurídicidade supõe a possibilidade d
co1nportamento jurídico alt rnativ final i t difi rença entre
o sforço para salvar um n nhu1n sforço para salvar n nhum I24;
c) t rc iro, alguns crit 'rios d justificação, como a relação entre os
deveres, o valor do bem jurídico, a gravidade do perigo te. podem
ser decisivos: 1) a relação entre os dever s: se os deveres são d si-
guais, prevalece o maior; se iguais, qualquer deles; 2) o valor do
b m jurídico: m inc "ndio d e mus u, a salvação da criança, não
do quadro valioso; 3) a gravidade do p rigo: proteg r a vítima de
l são grav , não a vítima d lesão l v ; 4) relações entre d v r es-
pecial de garantia e d ver geral de solidariedad : o pai d ve salvar
o filho, e não a criança alheia, na hipótese de perigo simultâneo
de afogamento, pela precedência do dever de garantia; o pai deve
salvar a criança alheia ferida gravem nte, e não o filho fi rido lev -
m nt , p la pr c d "ncia do valor do b m jurídico am açado m
r lação ao d v r de garantia 12 5; 5) hipót s d culpa na produção
da situação d n c sidad , supondo igualdad do p rigo, são
polêmicas: o m édico pode atender prim iro o culpado , depois, a
vítitna, ou vic -v rsa, indit r nt m nt 126 ; o 1n 'dico deve at nd r
122 JAKOB S, Strafrecht, 1993, 15/6-15, p. 445-449; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 16,
n. 10 1- 105 , p. 658-660; H / H~ D Strafgesetzbuch,
Kommentar, 1991, § 32, n. 7; L /B ULKE, tra.frecht, 1998, § 16, p. 234-
235, ns. 73 5-737.
12 3 J m I E , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 33, V, p. ; HAFT,
trafrecht, 1994, p. 1O1.
124 ROXl , Strafrecht, 1997, § 16, n. 105-1 06, p. 660 .
125 Ver ROXIN, tra.frecht, 1997, § 16, n. 109-111 , p. 66 1-662.
126 CHÔ KE/ RÔD ~R/LE CK ER Strafgesetzbuch, Kommcm ar, 199 1, § 32,
n. 74.
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Capítulo 10
primeiro a vítima, depois o culpado 127 . Em qualquer caso, não há
diferença qualitativa (bom/mau, novo/velho, inteligente/bobo)
ou quantitativa (salvar u1n na direção sul, salvar dois na direção
nort ) ntr vidas humanas.
A 1 são do dever jurídico d suportar o p rigo d t nnina r -
dução da pena, em todas as hipóteses mencionadas, embora alguns
autor s excluam hipót ses de l são d deveres jurídicos especiais, por
razõ s d prevenção gera/1 2 ou por s r incompatív 1com o princípio
da culpabílidade 129 .
C) Estrito cumprimento de dever legal
O estrito cumprimento de dever legal constitui justificação
xclusiva do funcionário público: compre nd hipót ses d int r-
venção do funcionário público na sfera privada para ass gurar
o cumprimento da lei ou de ord ns superiores da administração
pública, que podem determinar a realização justificada de tipos
legais, como coação, privação de liberdade, violação de domicílio,
l são corporal etc.
1. Situação justificante
A situação justificante do estrito cumprimento de d ver 1 gal '
constituída p la xist"ncia d lei m s ntido amplo (1 i, d cr to, r -
gulam nto te.) ou d ordem de superior hierárquico, d t rminant d
dev r in ulant da ndut d fun i nári públi u m lhad 130
127 !}LEI, Strefrecht, 1983, § 88, I, 4a.
128 E a opinião de ROXJN, tra{recht, 1997, § 19, n. 56, p. 850.
129 esse sen tido, JE HE KlwEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 44, IV, 2,
p. 488 .
13° C mpara r ClRf DO NTO , Teoria do Crime, 1993, p. 55; também,
M l Manual de D ireito Penall, 1999, 151-152.
Páginas: 267
267 268 Teo ria do Fato Punível
O estrito cumprimento d dever determinado por lei xclui 1 são
de direitos humanos fundamentais definidos em tratados e convenções
internacionais - por exemplo, homicídios dolosos para impedir fuga
de pr d b J im nt p naJ.
O estrito cumpritn nto d d v r fundado e1n ordem superior
pressupõe autoridade competente para emitir a ordem, objeto lícito e
forma adequada da ordem mitida, s gundo os requisitos de validade
dos atos administrativos. Não obstant - como ' óbvio-, admit
um r strito dir ito d crítica do subordinado, cujo xercício 'limitado
xclusivam nte à legalidade da ordem, xcluindo razões ou argumen-
tos r !acionados a crit ' rios d oportunidade, de conv ni "ncia ou d
justiça da ordem.
2. Ação justificada
A ação justificada pressupõ atuação do funcionário público
nos estritos limites do dever criado por 1 i ou por ord m d sup rior
hierárquico. Nesse sentido, rupturas dos limites do dever na aplicação
da lei ou no cumprimento de ordens superiores excluem a justificação
da conduta.
2.1. Ruptura dos limites do dever na aplicação da lei
A ruptura dos limites do dev r na aplicação da lei pelo funcio-
nário público, no emprego de coação ou na privação de liberdade,
por exemplo, é frequente e inevitável do ponto de vista estatístico, e
pode d terminar duas consequências imediatas: primeiro, excluir a
justificação da conduta; segundo, permitir a 1 gítitna defesa do cida-
dão agredido 131 . Para resolver esses problemas, a dogmática moderna
d s nvolv u o cone ito d uma antijurídicidade especial para o funcio-
131 Ver ROX.I , Strafrecht, 1997, § 17, n. 1-2, p. 667-668.
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Capítulo 10 269
nário público, cujos limites ampliados pod riam justificar ações que,
dentro dos limites comuns do conceito, seriam antijurídicas 132 • Essa
antijurídicidade especial do func· nári úblic t ria algun pressu-
postos obj tiv : a) mp ncia m rial rri rial p r a ação, com
xclusão d açõ s fora das atribuiçõ sou fora do t rritório resp ctivo;
b) forma pr scrita m lei; c) obs rvância dos princípios da n cessidad
e da proporcionalidad 133 - liá princípio de difí il compreensão
é
pelo funcionário público. A juridicidade da ação não seria xcluída por
rros nonnais sobr tais pr ssupostos obj tivos, ocorridos m xam da
situação conforme ao dever (por exemplo, o oficial de justiça entra na
casa rrada para cumprir o mandado) - portanto, som nt rros grav s
indicadores de culpa gross iras riam capaz s de desl gitimar a ação 134 .
Contudo, a teoria de uma antijuridicidade especial parece criti-
cáv l: prim iro, o conceito d antijuridicidade especial stá m contra-
dição com a dogmática p nal, que não trabalha com dois cone itos
d antijurídicidade - u1n norm al para o co1nun1 dos mortais, outro
especial para o funcionário público; s gundo, interv nçõ s oficiais sem
ob rvância dos pressupostos legais não geram dever de tolerância;
terceiro, a boa-fé do funcionário público não exclui a antijurídicidade
da ação - assün, não faz o injusto virar justo 135 ; quarto, o sentim nto
d imunidad do funcionário público ampliaria práticas il gais ou
arbitrária do pod r 136; quinto, o E tado D mocrático d Dir ito
garant r sp ito às lib rdad s do cidadão, xig strita obs rvância
da legalidade pelo funcionário público, não atribui ao funcionário
público o p rivilégio d rrar 137 •
Em conclusão, pode-s dizer o s guint : o erro inevitável do
funcionário público, ocorrido e1n exame da situação confonne ao
132 im LENZ, D ie D iensthandlung und ihre Rechtmdssigkeit in § 113 StGB, Diss.
Bonn, 1987.
133 n id H T, tmfrecht, 1994, p. 113 .
134 LA , Strafgesetezbuch mit Erlãuterungen, 1995, 21" edi ão,§ 113, n. 12.
135 ROXI , Strafrecht, 1997, § 17, n. 9, p. 671.
136 Ver THIELE, Z um Rechtmiissigkeitsbegriffbei § 11 , Abs. 3 StGB, JR, 1975, p. 353.
137 im p n ava JELLINEK, Verwaltungsrecht, 193 1, p. 373.
Páginas: 269
270 Teoria do Fato Punível
dever, ou seja, com o emprego do cuidado devido, exclui o dolo e
a imprudência - portanto, exclui o desvalor da ação, impedindo o
exercício da legítima defesa; mas o erro evitável do funcionário público
não xclui o d svalor da ação autoriza o x rcício da l gítima d fi sa,
mbora com as n e ssárias limitaçó ético-sociais 138 •
2.2. Cumprimento de ordens antijurídicas
O cumprim nto d ordens superio res antijurídicas é r solvido
conform as alt rnativas d evidência/ ou d não evidência da natur za
típica da ord m: a) ord ns sup rior s il gais de evidente natureza
típica não vinculam a conduta não d v m s r cumpridas p lo su-
bordinado, que responde pelo injusto praticado, se cumpre a ordem:
a autoridad policial ord na ao subordinado spancar susp ito para
obt r confissão; o superior hierárquico determina ao subordinado
embriagado dirigir veículo automotor etc.; 6) ordens superior s
il gais de natureza típica oculta ou duvidosa vinculam a conduta
são obrigatórias para o subordinado, que não respond pelo injusto
praticado, se cumpre a orde1n: prisões processualmente admissíveis;
disparo sobres qu stradores para lib rtar reféns; prisão d inoc nt
fundado m fort susp ita tc. 139 •
O cumprim nto d ord ns sup rior s il gais obrigatórias para o
subordinado (natureza típica oculta ou duvidosa) é objeto de controv ;rsia:
a) constitui justificação, sob o argu1n nto de qu a obrigação de cumprir
a ord m ' incompatív l com a xposição do subordinado à 1 gítima
defesa 140; b) constitui exculpaçáo porqu o injusto nãos transforma em
justo o qu o sup rior não pod , o infi rior tamb ; m não pod 141 - so-
lução adotada p la l i penal brasil ira (art. 22, CP), qu pun som nt
138 Nesse sentido, ROXIN , trdfrecht, 1997, § 17, n. 13-14, p. 673-674.
139 HAFT, Stmftecht, 1994, p. 113.
140 JAKOB S, Strafrecht, 1993, 16/14, p. 458-459; JE HE K/WEI END, Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 35, II 3, p. 394-395 .
141 MA CH/ZIPF, Strafrecht l , 1992, § 29, n. 7, p. 408.
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Capítulo 10 271
o autor da ordem (ver Culpabilidade e exculpação, adiante).
3. Elementos subjetivos do estrito cumprimento de
dever legal
Os elem ntos subjetivos do estrito cumprimento de dever legal
consistem no conhecimento da ituação justificante (a exist"ncia d
dev r legal) ou no conhecimento da situação justificante e vontade
d cutnprir o d v r 1 gal, corno pr nd r, coagir te. - em qualqu r
hipótese, com outros componentes psíquicos e emocionais, como
1nedo, perturbação etc.
D) Exercício regular de direito
O exercício regular de direito justifica ações do cidadão comu1n
d tinidas como direito x reidas d modo regular p lo titular.
1. Situações justificantes
A dogmática mod rna r conh c duas hipót ses d situações
justificantes definíveis como exercício regular de direito: a) a atuação
pro magistratu; b) o dir ito d ducação.
1.1. Atuação pro magistratu. A atuação p ro magistratu co1npreend
situaçõ sem que o cidadão é autorizado a agir porque a autoridade
não pod atuar m t mpo, como as hipót s s d p risão em flagrante
e de autoajuda.
A prisão em flagrante realiz da p lo i adão comum requer de-
t rminados r quisitos relacionados ao fato, à autoria à xt nsão da
justificação, sem os quais não pod ser b tuada , d qualqu r forma,
com responsabilidade p ssoal pelo abuso do dir ito: a) existência d
Páginas: 271
272 Teo ria do Fato Punível
injusto típico - ou s ja, d fato típico e antijurídico, o que exclui
ações preparatórias e ações justificadas, de difícil reconhecimento
para o cidadão comum; b) certeza 142 ou forte suspeita 143 de autoria
do fato - o qu agrava as dificuldad s do cidadão comum; e) xt nsão
da justificação ap nas às ações indispensáveis para conduzir o preso
até a autoridad policial, compr endendo coação lesões leves, mas
xcluindo lesõ s grav s e o mprego d arma, ainda qu o cidadão
possua porte de arma, obviamente lünitada a fins defensivos. Como se
v ", par c d sacons lháv 1o x rcício do dir ito d p risão em flagrante
pelo cidadão comum, para evitar os riscos de ações descontroladas por
p ssoas não tr inadas para nfr ntar ituaçõ s d viol"ncia. 144
A autoajuda parece melhor definív 1co1no hipótes de ex rcício
regular de direito, e compreende ações diretas sobre pessoas (prender,
liminar a r sist "ncia) ou coisas (tomar, d struir), fora dos casos d
1 gítima d b sa ou de prisão em flagrant , tamb 'm admitindo coação
1 só s 1 v s, 1nas excluindo lesões grav s mpr go de annas, p los
mesmos motivos: após o furto, o proprietário encontra o autor de
posse da coisa furtada, prende-o e recupera a posse da coisa 145•
1.2. Direito de educação. O direito de educação t m por obj to a
ducação de crianças e de adolesc ntes no âmbito da família, compet
xclusivam nt aos titular s do poder familiar m r lação aos filhos -
mbora possa ser x reido, dentro de limit s stritos, por professor s
ducador s no âmbito da scola, com o cons ntlm nto xpr sso ou
presumido dos r sponsáveis.
1.2.1. Os direitos da criança e do adolescente. Antes da Lei
13 .O10/201 4 (Lei da palmada), os pais xerciam um dir ito d castigo
sobre os filhos, cujos fins ducativos excluíam o próprio tipo 146 , mas
142 JAKO B , Strafrecht, 1993 16/16, p. 45 · J CHECK/WEIG E D Lehrbuch des
Stref,echts, 1996, § 35, IV, 2, p. 398.
143 ROXJ , Strafrecht, 1997, § 17, n . 24, p. 679 .
144 im, ROXI , traftecht, 1997, § 17, n . 27, p. 681.
145 ROXJ , Strafrecht, 1997, § 17, n . 29, p. 682.
146 EB . HMIDT, Bemerkungen zur Rechtsprechung des Bundesgerichuhofi zur Frage
des Zuchtigungsrechtes der Lehrer, 1959, p. 1 ; também, KIE AP . Kó"rperliche
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Capítulo 10 273
para a opinião dominante constituía justificação 147 , e1nbora severas
críticas ao castigo corporal como método de educação familiar. Hoje,
os pais exercem o direito de educação e de cuidados da criança e do
adol scent , m g r.al mas o ECA exclui toda forma d castigo físico,
ou de tratam nto cru 1 ou degradant , mpregados como correção,
disciplina ou ducação, por part dos pais, da família ampliada, dos
r sponsáv is, dos ag ntes xecutores d m <lidas socioeducativas, ou
de qualquer pessoa encarregada de cuidar, tratar, educar ou proteger
a infância a j uven tud .
1.2.2. Limites do direito de educação dos filhos. Como se vê, a
mudança l gislativa t m por obj to os m 'todos d ducação e d
cuidados, v dando a agressão física (castigo) ou psíquica (tratam nto
cruel ou degradante), mas não interfere - ne1n pode interferir, em
soei dad s d mocráticas - na d cisão dos pais sobr cont údos da
ocialização, ou sobre obj tivos das práticas educativas de crianças
e d adol scentes, qu stõ s reservadas ao poder familiar no âmbito
da família monogâmica do dir ito patriarcal burguês. Assim, os pais
preserv m ·nc ral m n direito de educar os filhos, definindo os
conteúdos programáticos e os objetivos pedagógicos da educação,
segundo sua concepção do inundo, crenças r ligiosas, convicções
ideológicas, val r s políticos princípios filosóficos.
1.2.3. Condutas proibidas contra crianças e adolescentes. Como
a 1 i proíbe d t rminadas condutas contra crianças e adolescentes, o
prindpi da l galidad d ermina a · crição das ações proibidas, todas
xcluídas dos limit s do ex rdcio regular de dir ito, assim definidas
pelo legislador (art. 18-A, parágrafo único):
a) castigo físico ' toda ação disciplinar ou punitiva com empr go
de força física determinant de sofrimento físico ou de lesão;
b) tratam nto cru 1 ou d gradant ' toda conduta ou forma
cru 1de tratam nto qu humilh , am ac gravem nte ou ridiculariz
Z uchtigung und sozíale Adaquanz im trafrecht, 1961, p. 1O1.
147 ROXI , Stmfrecht, 1997, § 17, n. 34, p. 684.
Páginas: 273
274 Teo ria do Fato Punível
a criança ou adol scente.
o texto 1 gal, a d finição d castigo físico parec ad quada,
porqu caract rizada pelo empr go de força física produtora d so-
frim nto físico ou de I são corporal; mas a d finição de tratatn nto
cruel ou degradant ' tautológica, porqu r d fine a ação proibida
mediante simples inversão das palavras do conceito: se tratamento
cruel é toda forma cruel de tratam nto, então ningu 'm pode saber
o significado d tratam nto cru 1- xc to qu ria uma fonna cru 1
de tratamento ... No lugar dessa tautologia, a lei deveria de crev r as
formas de tratamento cruel ou degradant , at' mesmo exemplificando
algumas ações dessa natureza, para satisfaz r o postulado político do
princípio da legalidad . Seja como for, as práticas educativas d .tinidas
co1no exercício regular de direito dos pais e1n relação aos filhos, na
lit ratura p nal ant rior (palmada , tapa puxõ s de or lha, confina-
m nto m quartos te.), não podem mais constituir açõ s ducativas
justificadas no Brasil.
1.2.4. Sanções legais contra as ações proibidas. A r aliz ção das
ações proibidas - cujo conteúdo a literatura e a jurisprudência deverão
d finir -, d t rmina a aplicação d m <lidas sp dfica , m pr juízo
de outras sanções, conforme a gravidade do caso, assim d scritas:
a) encaminhamento das p ssoas indicadas no art. 18-B (i) a
programa social ou comunitário de proteção à família, (ii) a trata-
mento psicológico ou psiquiátrico, ou (iii) a cursos ou programas de
on ntação;
b) obrigação (das pessoas r feridas no artigo) de ncaminhar a
criança a trata1nento esp cializado;
c) adv rt"ncia aos r sponsáv is.
Os casos de castigo físico ou de trata1nento cruel ou degradante
contra crianças adolesc ntes s rão comunicados ao Cons lho Tutelar,
sem prejuízo d outras provid"ncias 1 gais (art. 13).
1.2.5. Ações do poder público. O ECA também atribui ao poder
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Capítulo 10 275
público, em geral, a articulação de políticas e de ações para coibir cas-
tigo físico e tratamento cruel ou degradante, com difusão de formas
não violentas de educação, mediante (i) campanhas educativas, (ii)
int gração dos órgãos d promoção, proteção d fi sa dos dir itos
de crianças e adol se ntes, (iii) formação d profissionais d saúde
educação para prev nir viol "ncia contra crianças ado] . e nt al ' m
de outras ações esp cíficas (art. 70-A).
A importância social d açõ s públicas d selar ciln nto
de re ducação dos educadores é evid nte, em esp cial por causa da
constatação psicológica de que pessoas reprimidas nos proc ssos d
ocialização (no caso, os pais) tend m a r produzir os m 'todos r -
pressivos nas práticas ducativas d socialização das g rações futuras
(no so o filho ) . s e d do psicanalítico recomenda toda cautela
na aplicação d sançõ s 1 gais contra as g raçõ s d pais nascidos após
a 2ª Gu rra, ainda educadas sob os métodos repr ssivos dominant s
no proc sso de socialização fa1niliar e escolar, ern qu as práticas de
palmadas ou de puxões de or lha eram normais - e métodos ainda
mais agressivos eram comuns na zona rural do País, incluindo uso
de chinelos, de varas flexíveis ou de outros objetos para disciplina de
criancas e adolescentes, no âmbito da família e da scola.
J b ns jurídicos disponív is 149 - ou s ja, todos os b ns jurídicos individu-
2. Ação justificada
A ação justificada na prisão em flagrante e na autoajuda, como
explicado, limita-s às condutas típicas indispensáveis para conduzir
o pr o à autoridad ou para r cup rar a po se da coi a furtada,
como 1 são corporal leve, privação da lib rdad te., xcluindo 1 são
corporal grave e emprego de armas 148 • A ação justificada no direito
de educação compr nde exclusivam nt p qu nas co rçõ s físicas
constrangim ntos psíquicos indisp nsáv is para stimular a transição
11s Ve M l RJ., Manual de D ireito Penall , 1999, p. 152.
Páginas: 275
276 Teoria do Fato Punível
do princípio do praz r, dominante em crianças adol scentes, para
o princípio da r alidade, exigido no comportam n to do adulto.
3. Elementos subjetivos no exercício regular de direito
O elem nto subj tivo do exercício regular de direito consist no
conhecimento da situação justificant (prisão em flagrante, autoajuda
dir ito d educação) ou no conhecimento da situação justificant
e vontade de prend r, de recuperar a coisa ou de educar a criança
ou o adol se nt - m qu alquer h ip óte e com outros compon nt s
psíquicos emocionais, co1no raiva, desgosto etc.
E) Consentimento do t·tular do bem jurídico
O consentimento do titular do bem jurídico - ou consentimento do
ofendido - con i ui cau supralegaL de xdusão da antijurídicidade ou
da própria tipicidade porque consiste na renúncia à proteção p nal de
ais, inclusive a vida, em determinadas condições. O consentimento do
titular d b m jurídic p d r real ou presumido, com div r n i na
lit ratura sobr os fi itos do consentimento real, m as ons no sobr a
natureza justificante do consentimento presumido. A opinião dominante,
r pr n da p r J H 1 MA R.ACH/ZIPF e ou-
tr b c:IJ \..-<CI.U a. m di · çã d RD d fin consentimento real d
dois modos distintos: a) o cons ntimento veal sob forma d concordância
(Einv rstandnis) t ria fi ito excludente do tipo; b) o consentitn nto real
sob forma d consentimento (Einwilligung), t ria feito excludente da an-
tijuridicidade150 . A opiniã min rirária representada por ROXI tribui
149 CH/ZIPF, tnz/recht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227.
150 Ver · , Einwill.igun,g und Einverstandnis des Vérletzten im m:
GA, Goltdammers Archiv tur Su afrecht, 1954, p. 2 2· J H D,
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Capítulo 10 277
ao consentimento real exclusivo efeito excludente do tipo porqu configura
exercício de liberdad constitucional de ação do portador do bem jurí-
dico 151 : se o consentimento real d p rtador do bem jurídico significa
exercício de lib rdade d ação, ntão nã p d ignificar çã úpica e m
suas funçõ s d ratio essendi ou d ratio cognoscendi da n ijuridi idad
ap s de e cluída pela justifica ~ o do cons ntimento do ofi ndido.
Outros argumentos favoráveis à concepção do consentimento
real como xclud nt do tipos riam os s guint s: a) o cons ntim nto
r ai, como renúncia à proteção p nal de bens jurídicos disponíveis,
exclui o desvalor de resultado e, por cons quência, a ação consentida
não r pres nta desvalo r de ação , d scaracterizando o próprio tipo d
crime; b) o consentimento real xprime desinter ss · do titular na
proteção do bem jurídico, indicando situação de ausência de conflito
- ao contrário do sist ma d justificaçõ s, fundado na xistência d
situaçõ s de conflito; c) enfim, o argum nto de que não xist difi -
r nça s mântica entr concordância exclud nt do tipo consentimento
exclud nt da antijuridicidade - por exemplo, na injúria, na privação
· · 152 . a
de liberdade, na reve1ação d e segre d os etc. -, parece d ec1s1vo
prática, não há diferença entre efeito destipificante e efeito justifican-
te do cons ntimento r al porque o fundamento jurídico necessário
para d stipificar é o m smo xigido para justificar a ação, porqu
a cons qu "ncia jurídica da xclu ão do tipo ' idêntica à da xclu ão
da antijuridicidad . Mas, al ' m dos argumentos t óricos, a própria
econo111ia dogmática aconselha atribuir ao consentimento real efeito
xclud nt da tipicidad 153 , 1nbora nada itnp ça atribuir-Ih fi ito
de xclusão da antijuridicidade, como causa supralegal de justificação.
Lehrbuch des trefrechts, 1996, § 34, I, p. 7 ~ 76; CH /ZIPF, Strafrecht 1,
1992, § 17, III, 1, n. 32, p. 225.
151 Ver R XI , Strafrecht, 1997, § 13, n. 12, p. 462.
152 ROXI , Strafrecht, 1997, § 13, n. 17-22, p. 464-467.
153 Outra posiçã , aqui m difi ada, m I I D O , Teoria do Crime, p. 57.
Páginas: 277
278 Teoria do Fato Punível
1. Consentimento real
O consentimento real do titular d b m jurídico disponível tem
ficácia xcludente da tipicidade da ação porqu o tipo 1 gal proteg
a vontade do portador do b m jurídico, cuja r núncia r pr s nta x r-
cício de liberdade constitucional de ação 154 . Todos os bens jurídicos
individuais, inclusive o corpo e a vida - como mostra a prática de
sport s marciais -, são disponív is.
1.1. Objeto do consentimento
a) Liberdade, s xualidad e propriedade. O consentimento do titular
d bem jurídico individual disponível pode t r por obj to a liberdade
pessoal, no caso d sequestro ou cárcere privado consentido - pr ssu-
posta a capacidad civil do titular do bem jurídico; a liberdade sexual,
nas r lações sexuais consentidas - s o titular do b m jurídico possui a
idade mínima de 14 anos, xigida para excluir a violência presumida,
xc to hipót s s d absoluta incapacidad d d cisão válida; a p ro-
p riedade p rivada, m subtrações ou apropriações cons ntidas d coisa
alh ia móvel etc. 155 - se o titular é, p lo m nos, relativam nte capaz.
b) Corpo humano: saúde e int gridade. O pod r de disposição d
b ns jurídicos relacionados ao corpo, como a saúd ou integridade
física, pode depender da extensão, da finalidade ou da adequação so-
cial da 1 são r sp ctiva: a) o cons ntim nto r al xclui a tipicidad d
lesões corporais graves em esportes marciais regulamentados, como
box , carat", judô te., sp cialm nt no g"n ro d comp tição co-
nhecido como vale-tudo, apresentado ao vivo em tel visão, m r d s
154 CH/ZIPF, trafrecht 1, 1992, § 17, III, 1, n. 36, p. 227; ROXl , trafrecht,
1997, § 13, n. 11- 14, p. 461 -462.
1ss T ·J TO , Teoria do crime, 1993 , p. 5 · mparar F GO O, Lições
de D ireito Penal, 1985, n. 176, p. 199-100; E TlERl, Manual de D ireito Penall,
1999, p.1 52-15 3.
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Capítulo 10 279
internacionais em competições de vale-tudo - embora não exclua a
tipicidade de lesões corporais graves em brigas de rua; b) admite-se
efeito excludente da tipicidade em lesões sadomasoquistas consentidas
ntr dul m dan ial r alizadas na est ra invioláv 1da vida
privada da p ssoa humana (art. 5º, X, CR).
A legislação penal alemã (§ 226 a, CP) expressamente admite
o cons ntimento da vítima como justificação/exclusão da tipicidade,
xc to m hipót s s contrárias aos bons costum s 156 - um cone ito
ind terminável, sujeito a profundas distorções ideológicas. o caso d
1 sã rp ral n ntida a lih rdade de disposição do bem jurídico
pr vai ce sobre o valor do b m jurídico prot gido: como sclarec a
lit ratura, o consentim nto da vítitna pode ter por objeto som nte o
risco para o corpo ou para a vida - e não o resultado de lesão ou de
mort - porque sp ra-s qu tudo corra b m 157 •
No Brasil, a proibição 1 gal de tratamento m 'clico e de in e en-
çõ s cirúrgicas contrárias à vontade do paciente (art. 15, CC), m sino
em casos de risco de vida, institui o consentimento real do titular do
bem jurídico como fundamento exclud nt da tipi idad nas cirurgias
m ,'dicas in luindo e terilizaçõ , xtração d órgãos m p s oa viv
para transplant , cirurgi rr tiva d an malias xuai m indivídu
trans xuais te., qu constitu m 1 só s corporais grav s. O Código d
Ética M 'dica (i) d fine como princípio a subordinação das decisões do
médico às escolhas do paciente, nos proc dimentos diagnósticos t ra-
pêuticos re orne dado e (ii) ondiciona todo qualquer procedimento
1n 'clico ao consentimento do paciente, exceto risco imin nte de mort . 158
A l i civil brasil ira proíb a disposição do corpo m hipótes s de cirurgias
corretivas causadoras de redução permanente da integridade física ou
contrárias aos bon ostumes (art. 13, CC). P nnite, contudo, a xtra-
ção em vida de órgão duplo, de parte de tecido ou partes do corpo para
156 "Quem efetua uma lesão corporal com consentimento do lesionado somente atua de modo
antijurídico se o fato, apesar do consentimento, contraria os bons costumes"(§ 226 a, CP
alemão).
1s7 ARZT/ BER, trafrecht, BT, 2000, § 6°, n. 28 e 35 .
158 Resolu ão n. 1.9 1/ 9, ap.ícul I inci o e apírul I , Art. 22.
Páginas: 279
280 Teo ria do Fato Punível
tran plant em cônjuge ou parente con angu.ín o até 4° grau, ob decidas
os requisitos da legislação especial (Lei 9.434/97) sobre capacidade do
doador, gratuidade da remoção, necessidade terapêutica co1nprovada do
r ceptor, aus"ncia d risco ou d mutilaçõ sou deformações inac itáv is
par d ad r nalmen p 'via autorização judicial, exceto no caso
de medula óss a. A limitação r pr s ntada p la exig "'ncia de conformi-
dade aos bons costumes ' in on titu ional, por ab oluta ind t rminação
do conceito: o que são bons costumes, e segundo quais princípios ou
critérios d v m s r definidos?
1.2. Remoção de 6rgãos, tecidos ou partes do corpo humano
(Lei 9.434/97)
A remoção de órgãos, tecidos ou part s do corpo humano, m
vida post mortem, para fins d transplant tratamento, ' discipli-
nada p la Lei 9.434/97. Entr as condiçó s stab lecida p la l i,
stão as seguint s: a) gratuidad da disposição d t ciclos, órgãos
partes do corpo hu1nano (art. 1O); b) exa1nes prévios do doador e
diagnóstico d infi cção int stação, xigidos p lo Minist 'rio da
Saúd (art. 2º, § único); e) r alização por quipe cirúrgica de remo-
ção e transplante autorizada pelo SUS, em estabelecimento d saúde
pública ou privada (art. 2º).
Al 'm i o a 1 i cab 1 e e ndições para remoção de tecidos,
órgãos ou part s do corpo humano, m vida post mortem. No caso
de disposição de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano vivo
para transplant ou tratam nto, a l i d t rmina condiçõ s sp cíficas
relacionadas ao doador, ao receptor e ao objeto de disposição, assim
d finidas: a) capacidad jurídica do doador - q u pod r vogar a
doação a qualquer mo1nento (art. 9º) ; b) o receptor deve ser cônjuge
ou par nte consanguín o at' o 4° grau do doador - outras hipót s s,
som nt com autorização ·udicial art. 9º) ; c) o objeto d doação dev
constituir unidade d órgão duplo, ou partes de órgãos, t ciclos ou
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Capítulo 10 28 1
corpo humano cuja retirada não impeça a vida do doador, não cri
risco para sua integridade, não represente grave comprometimento d
suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou defor-
mação inaceitáv l (art. 9º, § 3º); d) finalm nte, prova de n c ssidad
t rap "utica indispensáv 1do r c ptor (art. 9º, § 3º).
Complementarmente, a lei proíbe (a) publicidade de estabele-
c1m nto autorizado para transplantes e nx rtos, (6) apelo público d
doação d t ciclos, órgãos ou part s do corpo humano para p ssoas
det rminadas ou indet rminadas, (c) apelo público para arrecadação
de fundos para financiamento de transplantes ou nx rtos.
Entre as açó crimjn lizadas com p na de r clusão pela lei,
estão as seguint s: a) remoção d t cidos, órgãos ou partes do corpo
humano vivo ou m cadáver, contrária às normas legais (art. 14); b)
compra e venda de tecidos, órgãos e partes do corpo humano (art.
15); c) realização de transplante e/ou nxerto d t ciclos, órgãos ou
partes do corpo hu1nano, contrárias à legislação (art. 16); d) r colher,
guardar, transportar, distribuir partes do corpo humano, contrários
à legislação (art. 17); e) realizar tran plan te ou en erto contrário ao
artigo 10 §§ (art. 18). Outra açõ criminalizada com p na d d -
t nção ou som nt com p na d multa estão na ár a da criminalidad
d bagar la (artigos 19 20).
Finalmente, a remoção de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano post mortem está submetida às s guint s condiçõ s compl -
1n ntar s: a) diagnóstico prévio d 1nort nc fálica, por 2 m 'dicos
diferentes dos responsáv is pelo transplante/tratamento (art. 3º); b)
autorização do cônjuge ou parente e1n linha re a ou cola e al até o 2º
grau da linha sucessória (art. 4°); c) r composição condigna do cadáver,
para ntr ga aos parentes s pultam nto (art. 8º).
1.3. Capacidade e defeito de consentimento
O consentimento real pr ssupõ sujeito capaz d co1npr nsão
Páginas: 281
282 Teoria do Fato Punível
concreta do significado e da extensão da ação consentida, ou seja, da
renúncia ao bem jurídico respectivo - o que significa conhecimento
concreto do risco consentido 159 -, determinável co1no questão de
fato, ind pend nt mente da idade do portador do b m jurídico 160
ou do crit ' rio de capacidad civil. ão obstant , a idad é o prim iro
indicador da capacidade de consentimento exclud nte do tipo ou da
antijuridicidad , como demonstram os crimes sexuais, em que a idad
de 14 anos delimita a incapacidade/capacidade.
Além disso o consentimento real deve ser expressão de vontade
livre do titular do b m jurídico, o qu significa exclusão do consen-
tim nto por d feitos de vontad d t rminados por ngano, rro ou
violência. O engano exclui o consentimento s det rminar erro do
ofendido sobre espécie e extensão do dano ao bem jurídico ou so-
br int nsidad do p rigo para o b m jurídico: B aplica inj ção d
tranquilizant m A, omitindo informação sobre feito pr judicial à
saúd ; o erro da vítitna exclui o consentitn nto s mpr qu xpritnir
quívoco p ssoal ou ngano provocado por terceiro; enfim, a violência
real ou ameaçada exclui o consentimento porque bloqueia a vontade
do titular do be1n jurídico 16 1•
1.4. Manifestação do consentimento
A teoria da mediação psíquica - principal t oria sobr manifi sta-
ção do cons ntitn nto - xig prévia comunicação do cons ntitn nto
do titular do bem jurídico ao autor 162 : a comunicação do cons nti-
mento ' d cisiva porque a ação con entida deve se conter nos limites
159 ARZT/ BER, tmfrecht (BT) 2000, n. 4- ; HAF , trafrecht, 1994,
p. 102-105.
160 JE H ECK/WEIGE D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, IV, 4, p. 382; ROXl ,
Strafrecht, 1997, § 13, 11. 51, p. 480.
161 HAFf, traftecht, 1994, p. 107-108; ROXIN Stro.frecht, 1997, § 13, 11. 68-72, p. 488-495.
16- im, JES HE I · ND Lehrbuch d :r Stm{iechts 1996, 4, IV, 2, p. 382;
H KE1 Jl l."-'--'''-J,_.R/ ERStmjgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 32, n. 43.
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Capítulo 10 283
do consentimento 163 , o que implica consentimento anterior ao fato
- consentimento posterior é irrelevante; por outro lado, assim como o
consentiinento deve ser manifestado antes do fato, essa manifestação
de consentimento também pod s r revogada a qualquer mom nto.
Enfim, o consentim nto do titular do b m jurídico pode ser expresso
por palavras ou sinais - ou podes r simpl sment tácito, disp nsando
o uso de palavras ou sinais: na relação s xual, por exemplo, o con-
sentimento pode ser manifestado de qualquer modo, co1no a reação
positiva do portador do b m jurídico protegido 164 •
Se o portador do b m jurídico é incapaz, o consentim nto
pod r manifi stado p los pais ou r sponsáv is, como nas cirurgias
em filhos m nores: na hipót se der cusa abusiva de consentimento
dos pais em cirurgia necessária, o consentimento pode ser suprido
pelo Curador d M nor s ou, se impossív I, o próprio m ' clico
pode agir justificado pelo stado de necessidad ; na hipót se d
conflito entre r pres ntant legal e adolescente r lativa1nente capaz
de consentir, pr valece a vontad do adolescent - que, também,
deve ser a referência para a hipótese de consentimento presumido.
Mas o representante legal não pode consentir pelo portador do bem
jurídico nas chamadas decisões existenciais, como extração de órgãos
para transplant ou r !acionadas ao núcl o da p rsonalidad , como
autorização para injúria , I ões corporais te. 165 •
2. Consentimento presumido
O consentim ento p resumido ' construção normativa do p iquis-
1no do autor sobre a xist "ncia objetiva de consentitn nto do titular
do bem jurídico, que funciona como causa supralegal de justificação
163 HAFT, trafrecht, 1994, p. 102- 105.
164 ROXI , Strafrecht, 1997, § 13, n. 45-50, p. 478-480.
165 Ver RO , Strafrecht, 1997, § 13, n. 633-636, p. 486-488.
Páginas: 283
284 Teoria do Fato Punível
da ação típica 166 - ao contrário do consentimento real, expressão de
liberdade de ação do portador de bem jurídico disponível, que exclui
a tipicidade da ação. Não há consenso sobre a natureza dessa cons-
trução normativa: situa-se entre o consentimento r al e o estado d
n cessidad 167 , constitui sub spécie do estado d nec ssidade 168 ou
uma combinação do estado de necessidade, do consentimento real
da gestão de negócios 169 • O consentimento p resumido é subsidiário
e1n relação ao consentimento real: se o titular do bem jurídico mani-
fi sta cons ntim nto r ai, ntão não há o qu pr sumir; ao contrário,
se não existe consentimento real manifestado, então a existência
objetiva d cons ntim nto pod s r pr sumida. A ação com bas
no consentimento pr sumido do portador do bem jurídico é, nor-
malmente, ação no interesse alh io; a hipótese de consentimento
pr sumido justificador d ação no int resse próprio (por x mplo,
colh r frutas qu apodr c m no quintal do vizinho, qu viajou m
fi ' rias) é admitida pela opinião do1ninante 170 , mas rej irada co1no
risco excessivo p la minoria 171 •
Enfim, o consentimento presumido pode ser definido
mediante duas hipóteses clarificadoras, como 1nostra HAFT 172 :
a) o consentimento não foi obtido, mas o titular do bem jurídi-
co cons ntiria, s perguntado: por x mplo , cirurgia urg nt em
vítima inconsci nte de acid nt ; não ob tant , o cons ntim nto
não d v ser pr sumido, s a manifi ração d vontad do paci nt
pode, sem prejuízo, ser esperada); b) o consentimento do titu-
lar do b m jurídico pod ria s r obtido, mas ' d sn e ssário ou
m esmo absurdo: por exemplo, entrar na casa alheia para apagar
incêndio; contudo, o consentimento não pode ser presumido se o
166 J I E , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 34, VII , p. 38 5-6;
ROXJ , trafrecht, 1997, § 18, n . 3-4, p. 697.
167 ROXI , traftecht, 1997, § 18, n. 4 p. 697.
168 WELZEL, Stmfrecht, 1969, § 14, V, p. 92.
169 JAKOB , trafrecht, 1993, 15/17, p. 45 1.
170 J K/\ I , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 34, VII, lb, 386-387;
ROXI , Strafrecht, 1997, § 18, n. 17, p. 703.
17 1 JAKOB S, traftecht, 1993, 15/18, p. 451-452.
172 , Strafrecht, l 994, p. 106.
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Capítulo 10 285
autor conhec vontade contrária do portador do bem jurídico: o
proprietário não aceitaria, por razões pessoais, a entrada do autor
na casa, em nenhuma hipótese.
3. O problema da eutanásia
A discussão sobre eutanásia - do grego eu (boa) + thanatos
(mort ) -, co1no 1norte fundada no cons ntünento real ou presumido
do titular do direito à vida, começa na controvérsia sobre o suicídio:
1) posição cons rvadora supõe um d v r moral d iver a vida toda,
imposto p lo Dir ito natural a todo os r humanos; 2) posição
moderna afirma a lib rdad d morr r m situaçõ s det rminadas por
exigências morais ou por razões de dignidade humana 173 .
A decisão sobre eutanásia, como homicídio por desejo da
vítima - um fato de p quena frequ"ncia statística -, d p nd d
uma qu stão crucial: qu 1n d t rmina quem? O studo da eutanásia
com ça pelo xam da posição da vítima, caracterizada p la vontad
real ou presumida de morrer, termina p lo exam do comporta-
m nto do autor, fundado na . xclusiva vontad da vítima, m diant
ação (ou ajuda ativa) ou omissão de ação (ou ajuda passiva).
3. 1. Vontade real e presumida de morrer. A von tad real da vítima
dev xprimir um desejo atual de morr r, m diant dara comunica-
ção oral ou escrita; a vontad presumida da vítima, cuja r levância '
limitada a situações d inconsci "ncia, pod s r inD rida d indicador s
reais anteriores relativos a hipóteses futuras indesejáveis - por exemplo,
vida vegetativa, paralisia etc. 174 .
3.2. Ajuda ativa e ajuda passiva do autor. O pap l do autor pode
assumir uma forma ativa (ação) ou uma forma passiva (omissão d
ação) na utanásia.
173 RZT/\VEBER trefrecht (BT), 2000, § 3, n. 2.
174 ARZTl" B R, Strafrecht(BT), 2000, § 3, n. 11-12.
Páginas: 285
286 Teo ria do Fato Punível
A forma ativa de realização da vontade (real ou presumida) da
vítima é criminalizada, embora com redução d pena: ou homicídio
privilegiado (art. 121, § 1º, CP), ou participação em suicídio (art.
122, CP) - em outras palavras, a xtinçáo da vida por xig"ncia da
vítima, m diant interv nção dir ta ou ativa colaboração do autor
no suicídio da vítima ( ntrega d m ios, por x mplo), ' proibida
de modo absoluto. ar lação médico/paci nt , o Código de Ética
M 'dica proíb (i) abr viar a vida do pacient , mes1no atendendo
sua vontad , assim como (ii) d ixar d pr star cuidados paliativos,
conforme vontade expressa do paciente, no caso de doença incurá-
v 1 t rminal, xc to açõ s diagnósticas ou t rap "uticas inút is ou
obstinadas 175 .
Em contrapartida, a forma passiva de realização da vontade da
vítima é obj to d int r ssant discussão na lit ratura, sp cialm nt
na relação m 'dico/paci nte, cujas linhas c ntrais são as s guintes.
3.2.1. Os deveres do médico. A posição do m 'dica 1n r lação ao
paciente é definida por dois deveres principais: o dever de prolongar a
vida do paciente e o dever d evitar/reduzir o sofrimento do paciente.
Ess s d v r s pod m ntrar m conflito quando a vitação/r dução do
sofrim nto é incompatív 1com o prolongamento da vida - ou inversa-
m nt quando o prolongain nto da vida ' incompatív 1com a viração/
r dução do sofrim nto. est ponto, surg uma hipótese int r sant : se
tratam nt c ntra a vontad do paci nt são proibidos, então n nhum
pacient t mo dever de suportar int enções 1nédicas para manutenção
da vida - logo, a ajuda pas. iva consentida m suicídio do paci nt não
podes r proibida 176 •
3.2.2. Os direitos do paciente. A vontad real d pac1 nt s capazes
de manifestação ou a vontade presumida de paci ntes incapazes d
manifi stação r al, sobr continuar ou int rromp r o tratam nto m ' -
dico, merece respeito absoluto. Assim posta a qu stão, trata-s d
FM n. 1931 /09, art. 41 e parágrafo único.
BER, Strafrecht (BT), 2000, § 3, n. 6.
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Capítulo 10 287
saber a extensão do dir ito/ dever dom ' dico de prolongar situações d
sofrimento indignas para o paciente - porque ampliar um sofrimento
indigno constitui tortura psíquica imposta ao paciente.
3.2.3. Princípios da lex artis médica. A relação médico/pacient '
disciplinada por princípios r !acionados à t rapia médica e à vontad
do paciente.
O princípio r !acionado à terapia médica é definido pelos d ver
de manutenção da vida de redução do sofrimento já referidos - ,
no caso de conflito entre esses d veres, a prioridade compete à redução
do sofrim nto, ap sar do risco d r dução da vida.
O princípio relacionado à vontade do paciente distingu o se-
guint : a) em pacientes capazes de vontade declarada, respeito absoluto
à d cisão d int rrotnp r ou r <luzir o tratam nto; b) m paci ntes
inconscientes ou incapazes de declarar a vontade, respeito à vontade
pr sumida d int rromp r ou r <luzir o tratam nto. Em n nhuma
hipót se a terminação da vida admit int rv nções diretas, mediant
ajuda ativa no suicídio do paci nte.
No caso d pacientes terminais, com 1 só s irr v rsív is d
órgãos ou funçõ s vitais, admite-se o s guint : a) a omissão ou int r-
rupção d m <lidas de prolongam nto da vida pressupô concordância
do paci nt ; b) na hipót s d c rt za d breve mort do pacient , por
lesões irreversíveis de órgãos ou funções vitais, é admissível a ajuda
passiva para permitir morte com dignidade- ainda que tecnicamente
possív 1prot lar a mort .
No caso d paci ntes com prognóstico desfavorável, mas ainda
ind finív is como pacient s t rminais, dep nd da vontad do pacien-
t : a) a d cisão d mudança do tratam nto, consid rando a volução da
doença e a redução do sofrimento; b) a decisão de 1nanter/prolongar
a ·da com medicin palia i a.
Páginas: 287
288 Teoria do Fato Punível
F) Justificação nos tipos de imprudência
O problema da justificação nos tipos d imprudência resulta da
combinação d duas ord ns d fator s: prim iro, o ntr laçam nto
ou interpenetração ntr tipo antijurídicidade é maior nos tipos d
imprudência do qu nos tipos dolosos; s gundo, a construção judicial
dos tipos abertos d itnprud "ncia leva 1n consid ração a situação corr-
er ta qu funda1n nta as justificaçõ s 177 . Mas a lit ratura r conh e
algumas j ustificaçôes, como a legítima d fi sa, o estado de necessidad
o cons ntin1 nto do titular do b n1 jurídico ofendido.
1. A legítima defesa nos tipos de imprudência tem por objeto efeitos
não dolosos produzidos como riscos típicos dos m ios mpr gados na
1 gítima defi sa dolosa. Exemplos: a) o agr ssor ' ferido por disparo
acid ntal de pistola utilizada p lo agr dido como obj to contund nt
contra o agressor; b) soco de d fesa contra o braço ating , não in-
tencionalmente, o queixo do agressor, det rminando lesão e rebral;
e) o agressor é ferido acid ntalmente por disparo de arma do agredido
co1n finalidade de intitnidação. O fundamento da legítima defesa,
n ssas hipót s s, é indiscutível: se o resultado não doloso da situação
de legítima defesa seria justificado por dolo, então, com maior razão,
'ju tificado por imprudência 178 •
A questão dos ele1nentos subjetivos na legítima defesa impru-
dent não é clara: segundo HAFT, se o tipo de imprud "ncia não t m
el m ntos subjetivos, ntão, por r lação d sim tria, as justificaçõ s
(e a antijuridicidade) também não têm elem ntos subj tivos 179 ; para
ROXIN o l mento subj tivo da 1 gítitna defi sa ünprud nt consist
na consciência da situação de legítima defesa e da necessidade da ação
de defesa- mas não do resultado indesejado porque excluiria a legítima
177 Ver DONATS H, orgfalt. bemessung und Erfolg beim Fahrldssigkeitsdelikt, 1987, p.
76.
178 ROXI , Stmfrecht, 1997, § 24, n. 93-94, p. 95 1-952. o Brasil, no mesmo sentido,
TAVARE , Direito Penal da negligência, 2003, p. 363; comparar HEITOR O TA
JR., Teoria dos delitos culposos, 1988, p. 78-80.
179 , Strafrecht, 1994, p. 78.
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Capítulo 10 289 290 Teoria do Fato Punível

defesa da imprudência inconsciente 180 , em qu não há representação necessária para salvar a vida d vítüna inconsciente, mas com ins-
do resultado possível. Um problema sério r !aciona-se à ação impru- trumental inadequado e medidas de cuidado insuficientes, em que a
dente objetivamente justa, mas sem consciência da situação de legítüna concreta violação da !ex artis determina danos à saúde do paciente 183 •
defi sa: a) disparo m man jo imprud nte d arma fi r o agr ssor no
mom nto da agressão, s m consciência do agredido sobr a situação
de agr ssão; 6) em manobra lesiva do cuidado, e sem cansei "ncia da
situação de l gítima defesa, motorista atropela assaltant que simu-
lava acidente de trânsito parar alizar assalto. A teoria dominante diz
o guinte: a ação imprud nte não é justificada, mas também não '
punível porque não existe desvalor do resultado, apenas o insuficiente
d svalor d ação 181 •
2. O estado de necessidade nos tipos de imprudência pode ocorr r
em ações de proteção que lesionam proibição de perigo (abstrato ou
correr to) ou d r sultado: a) b "bado atrop la ped stre ao conduzir
acidentado grav para hospital, evitando mort e rta deste; b) ciclista
d svia para o pass io, ao perceb r aproxünação perigosa d carro no
s ntido contrário da ciclovia, ferindo pedestre 182 •
3. O consentimento do titular do em jurídico nos fatos de impru-
d "ncia tamb 'm pod . r r alou pr sumido. O con ntim nto r al do
ofendido em fatos d imprudência é raro porqu não d ve s limitar
ao p rigo criado p lo autor, mas abrang r o próprio r sultado l sivo
r presentado como possível, não exclui somente a antijuridicidad
- como afirma a opinião dominante -, mas a própria tipicidad da
ação ünprudente, nos casos d exposição consentida a perigo criado por
outrem: a vítüna, esclarecida p lo barqu iro sobre os perigos do mar
agitado, insiste no passeio de barco e morre afogada porque, d fato,
o barco emborca sob a viol "ncia das ondas (v r O tipo dos crimes de
imprudência, acima). O cons ntim nto presumido do ofendido xdui
a antijuridicidade da ação: operação urgente no local do acidente,

180 ROXI , trafrecht, 1997, § 24, n. 95, p. 953.

181 Ver RO , trrifrecht, 1997, § 24, n. 96, p. -9 t RI
LENCKNER trafgesetzbuch, Kommentar 199 1, § 32 RTH,
Strafrecht, 198 1, n. 11 2 1.
182 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 97-99, p. 954. 183 ROXI , Strafrecht, 1997, § 24, n. 100- 10 1, p. 955 .

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CAPÍTULO 11
CULPABILIDADE E EXCULPAÇÃO
I Conceito de culpabilidade
A dogmática penal contemporânea edifica o conceito de fato
punível com base nas cat gorias el mentares do tipo de injusto
da culpabilidade) qu cone ntra1n todos os 1 m ntos da d finição
analítica d crim 1• Essas categorias 1 m ntar s do fato punív 1 s
r lacionam como objeto de valoração juízo de valoração, s gundo a
nh id ; rm l d H 2 : o injusto como objeto
d valoração, a culpabilidade como juízo de valoração 3 .
A culpabilidade, como juízo d r provação) t m por obj to o
tipo de injusto) e por fundamento: a) a imputabilidade, como con-
junto d condiçõ s p oais mínimas qu capacitam o uj ito a saber
(e contro/,ar) o quefaz, excluída ou reduzida em hipóteses de 1nenoridade
ou d do nças an mali m n ai t n a i an · b) conhecimento
do injusto, como conhecim nto concr to do val r u p rmit ao autor
ünputáv l saber, realmente) o que faz) excluído ou r <luzido caso d
rro d proibição; e) a exigibilidade de conduta diversa, co1no xpressão
de o malidad da ircunstâncias do fato concreta indicação do poder
de não fazer o que fez) excluído ou reduzido nas situações de exculpação.
1 Vir, por xemplo,JE CHE K/WEIGEND , LehrbuchdesStrafrechts, 1996, § 39, I, 1,
p. 425; OTTO, Grundkurs Stmfrecht, 1996, § 5, III , 1, n. 23, p. 46.
2 Z D H , Zum neuesten tande der Schuldlehre, Z tW, 32, 19 11 , p. 323.
3 o Br il, JE U , Direito Penal I, 1999, p. 454, bem como DOTTI, Curso de Direito
Penal: parte geral, 2001, p. 336, não consideram a culpabilidad como elem nco do
ri , o "pressupo to da pena". Esse conceito é incomum na dogmática contem-
porânea: primeiro, todos os "requisitos" ou "elementos" do crime são pressupo -ros da
pena, desde a a ão típica até as ondi ões obj tivas de punibilidade, e nã parece xistir
qual u r razã ara i olar a cuJ a.bilida.d omo único pressuposro da pena; segundo, a
proposição confunde crime com tipo de injusto que, em conjunto com a culpabilidade,
constitui o conceito de faro punível, na moderna teoria do Direito Penal.
Páginas: 291
292 Teoria do Fato Punível
Esse cone ito d culpabilidade) co1no juízo d reprovação do
autor p la realização do tipo de injusto, parece representar a expressão
contemporânea dominante do conceito normativo de culpabilidade:
um juízo d r provação sobre o suj ito (qu m ' reprovado), qu t m
por objeto a realização do tipo de injusto (o que ' reprovado) e por
fundamento (a) a capacidad g ral d saber (e controlar) o que faz, (b)
o conh cim nto concr to qu permite ao suj ito saber realmente o
que faz ( ) a n rmalidad ·rcunstancias do fato que confere ao
sujeito o poder de não fazer o que faz (porque é reprovado).
1. Desenvolvimento do conceito de culpabilidade
O conceito normativo de culpabilidad é o produto de mais
d ums 'culod controv 'rsiasobr sua strutura,qu comçacom
o cone ito psicológico d culpabilidad do século 19, evolui para o
cone ito psicológico- normativo no início do 'culo 20) transforma-s
m cone ito exclusivam nte normativo durante o século 20 - hoj ,
no início do s 'culo 21, parec im rso em profunda crise.
1.1. Conceito psicológico de culpabilidade
A atribuição dos lem ntos objetivos do fato punív 1à antijuri-
dicidad típica) co1no 1 são causal do b m jurídico, a atribuição dos
1 m ntos subjetivos do fato punível à culpabilidade, como r lação
psíquica do autor com o fato , próprio do modelo causal d LISZT/
B LI /RADBRUCH 4, dominante na primeira metade do século
20) indica as duas bas s do cone ito d fato punív 1: o injusto, como
dim nsão objetiva, e culpabilidade, como dimensão subjetiva do fato
punív l5.
4 LI ZT, Stmfi·echtliche Vortrdge undAufidtze, 1905; BELI , Die Lehre von Verbrechen,
1906, p. 112 .; RADBRUCH, Uber den Schuldbegriff, ZStW, 24 (1904), p. 333.
5 BELI G, Die Lehre von Verbrechen, 1906, p. 11 2 s.
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Capítulo 11 293
O cone iro psicológico d culpabilidade ' fonnado por dois
elementos: a) a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como
capacidade geral ou abstrata de compreender o valor do fato e de querer
conform a compre nsão do valor do fato, excluída ou reduzida em
situaçõ d imperfeição (imaturidade) ou d defecção (doença m ntal)
do aparelho psíquico; b) a relação psicológica do autor com o fato, xis-
t nte como cansei Ancia vontade de realizar o fato ou como causação
de u1n resultado típico por imprudência, imperícia ou neglig Ancia.
Os d fi itos do conceito psicológico d culpabilidade det rmi-
naram seu abandono: a culpabilidad como relação psíquica do autor
com o fato ' incapaz d abranger a imprudência inconsciente, m q u
não exist r lação psicológica do autor co1n o fato; al 'm disso, a es-
trutura psicológica do conceito é insuficiente para valorar situações
d an rm al motivação da vontad , hoj d finidas como hipót ses d
inexigibilidad d comportamento diverso 6 •
1.2. Conceito normativo de culpabilidade
1.2.1. Culpabilidade e reprovação. A redefinição de culpabilidade
como reprovabilidade, pr p t p r m 1 07, i roduz um
compon nte normativo no cone ito d culpabilidad , sob o argum nto
de que "um comportamento p roibido só pode ser atribuído à culpabili-
dade de alguém se é possível reprovar-lhe sua realização ' . Em s guida,
GOLDSCHMIDT propõe a c 'lebre distinção entr norma de direito
(R chtsnorm), como xig "ncia obj tiva d comportam nto xt rior,
e norma de dever (Pflichtnorm), como exig Ancia subjetiva de atitud
pe oal confonne a norma de direito 8 -o qu permite reprovar o autor
6 e s s . mido, C RI O DO TO , Teoria do crime, 1993, p. 59; também,
RAGO O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 177, p. 201-203; MA HADO, D ireito
criminal: parte geral, 1987, p. 1 8-1 9· E TI RI Manual de D ireito Penall , 1999,
p. 157-1 58; R DRI E , Teoria da culpabilidade, 2004, p. 3 1-37.
7 K Uber den Aujbou des chuldbegriffe, 1907, p. 14.
8 GOLDS H MIDT, Normativer chuld6égriff, Frank-FS, v. I, 1930, p. 442; do
mesmo, Der Notstand, ein Schuldproblem, OstZStr, 1913, p. 129.
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294 Teoria do Fato Punível
pela violação da norma de dever, mas admite exculpar o autor por
inex igibilidade de motivação conforme a norma de dever.
1.2.2. lnexigibilidade e exculpa~o. o começo do 'cul 20,
HAL cone be o oncei o de inexigibilidade como fundamento
1
geral upralega) d e e culpação, sob u1n argu1n nto pod roso: s virar
fatos puníveis pressupõe uma capacidade de resistência inexigível do
hom m do povo, então a incapacidade de agir conform a norma de
dever xclui a exigibilidade de comportamento diverso, p rmitindo um
juízo de exculpação 9 . Hoj , a inexigibilidade como fundam nto geral
upral gal de exculpação é admitida nos crimes d imprudência e d
omissão d ação 10 , mas ainda xcluída dos crim s dolosos de ação, sob
alegação de criar insegurança jurídica' 1•
A introdução do compon nt normativo no cone ito de cul-
pabilidade produziu o conceito psicológico-normativo de culpabili-
dade, dominante na primeira 1n tade do s /culo 20, assim definido:
a) capacidade d culpabilidad ; b) r lação psicológica concr ta do
autor com o fato, sob as formas de dolo ou de imprudência; c) exi-
gibilidade de comportamento div rso, fundada na normalidade das
circun tâncias do fato 12 .
1.2.3. Conceito normativo de culpabilidade. Na segunda metade
d ' ul 20 a t ri finali t n it p al inju t d
WELZEL' 3 revolucionariam, simultaneamente, a teoria do tipo e a
teoria da culpabilidad , mediant d slocação do dolo (consciência e
vontad do fato) da imprudência (1 são do cuidado obj tivo xigi-
do), da categoria da culpabilidade para a categoria do tipo de injusto
(subjetivo), excluindo os componentes psicológicos da culpabilidade,
9 THAL, chuld und Vorwwf im geltenden trafrecht, 1922, p. 7.
10 ROXIN, trafrecht, 1997, § 19, n . 13, p. 730.
11 N sse sentido, por exemplo, HAF I D ie Nichtzumutbarkeit ais allgemeiner
ubergesetzli h,. huldaus chliessu.ngsgrund, 1933.
12 \'◄ r FRANK, Uber den Aujbau des chuldbegriffi, l 907, p. 14. o Brasil, o conceito
psicológico-nonnativo da culpabilidade, dominant até a reforma da pan g r l d
ódigo Penal, ainda possui defensores, como, por exemplo, O STA J l R,
Comentários ao código penal I, 1989, p. 170.
13 Z , D as D eutsche Strafrecht, 1969, p. 140.
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Capítulo 11 295
r duzida aos componentes normativos dos juízos de reprovação e d
exculpação 14 • Assim, o conceito normativo de culpabilidade inaugura-
do pela teoria finalista da ação caracteriza-se pela seguinte estrutura:
a) capacidad d culpabilidad ; b) conh cim nto r alou possível do
injusto; c) xigibilidade d comportam nto conform a norma 15 •
A univ rsalidade dessa estrutura do cone ito não é gratuita: d fin
culpabilidad como reprovação d um sujeito imputável (o suj ito
pode saber [e controlar} o que faz) qu realiza, com consciência da
antijuridicidad (o suj ito sabe, realmente, o que faz) m condiçõ s
de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de não fazer
o que faz) , um tipo d injusto.
Todavia, a redefinição d culpabilidade como reprovabilidade tem
a natureza de uma definição formal, com a substituição de uma pal ra
por outra palavra, s m xplicar porque o sujeito é culpáv 1ou porqu
o sujeito ' reprováv 1. Explicar porque o suj ito é culpável ou porque '
r provável significa 1nostrar a g"n s r al do juízo der provação, uma
tarefa atribuída às definições mat riais do conceito de culpabilidade.
2. Definições materiais do conceito normativo de
culpabilidade
O fundamento mat rial da culpabilidad (tamb ' m chamado
fundamento ontológico da culpabilidade) é definido pela capacidad
d livre decisão do suj ito - aqui está o probl ma: a t s da Liberdade
de vontade do conceito de culpabilidade é indemonstrável 16 . Se a pena
criminal pr ssupó culpabilidad s a r provação d culpabilidad
14 MA H /ZIPF, Strafrecht l, 1992, § 30, ns. 22-23, p. 421-422.
15 Ver ROXI , trafrecht, 1997, § 19, 11. 13-14, p. 729-730. No Bra il RAN , O ,
Introdução ao D ireito Penal, 2002, p. l 1-149· FRACO O , Lições de D ireito Penal,
1985, 11. 177, p. 20 1-203; H D , D ireito criminal.·parte geral,. 1987, p. 140;
M T I RI Manual de D ireito Penal!, 1999, p. 157-159; R DRI U Teoria da
culpabilidade, 2004, p. 37-47; comparar ZAFF RO 1/PI U , Manual de
D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 345 -348, p. 605-608.
16 Ver B RATTA, Imputación de responsabilidad en proceso penal, in Capítulo
Criminológi,co, n. 16, p. 69· !RI OS, D ireito Penal, 1985, p. 161 ;
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296 Teoria do Fato Punível
tem por funda1n nto um dado indemonstrável, ntão a culpabilidade
não pode servir de fundamento da pena. Por essa razão, o juízo de
culpabilidade não pode ser um conceito ontológico, que descreveria
uma qualidad do suj ito, mas um cone ito normativo, que atribui
uma qualidad ao sujeito 17 • Hoj , a tes da culpabilidade como
fundamento da pena foi substituída p la t s da culpabilidad como
limitação do poder de punir, com a troca de uma função metafisica
de legitimação da punição por uma função política de garantia da
lib rdad individual 18 • Essa substituição não r pr s nta silnpl s
variação terminológica, mas uma mudança de sinal no conceito de
culpabilidad , com cons qu "ncias político-criminais r l vant : a
culpabilidad como fundamento da p na legitima o poder do Estado
contra o indivíduo; a culpabilidade como limitação da pena garante a
liberdad do cidadão contra o poder do Estado porqu s não xist
culpabilidad não pode xistir p na, n m int rv nção statal com
fins exclusivament prev ntivos 19 • A definição d culpabilidad co1no
lim itação do pod r d punir contribui para red finir a dogmática
p nal como sistema de garantias do indivíduo m fac do pod r pu-
nitivo do Estado, capaz d excluir ou de reduzir a interv nção statal
na sb ra d lib rdad do cidadão.
As principai teoria con truídas para d finir o conceito mat rial
da culpabilidad ão a s guint s: a) t oria do pod r d agir difer nt ;
b) t oria da atitud jurídica r provada ou d fi ituosa; e) t oria dar -
ponsabilidade pelo próprio caráter; d) t oria do d feito d motivação
jurídica; ) t oria da dirigibilidad normativa.
2.1. A t oria do poder de agir diferente (andershand lnkonnen) d
WELZ L ARTHUR F e outros, dominante na literatura
ver am b ' m, ME IERI , Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 161-1 62; TAV RE ,
As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 100. ..
17 ACK, Neue Perspektiven in der K riminologie, in KO IG, R./ ACK, F.,
Kriminalsoziologie, 1968, p. 469-470 .
18 Ver ROXI , Strafrecht, 1997, § 19, 11. 9, p. 727; tam bém, ~ .., ~L.....,/BE LKE,
Strafrecht, 1998, p. 114.
19 omparar ALB H , Kriminologie, 1999, p. 49-50.
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Capítulo 11 297
e na jurisprudência alemã, fundamenta a reprovação de culpabilidad
no poder atribuído ao sujeito de agir de outro modo 20 : o autor é r -
provado porque se decidiu pelo injusto, tendo o poder de se decidir
pelo direito. A base int rna desse pod r do autor r sid na atribuída
capacidade d livr decisão, que assum como v rdade a hipót s
ind monstrável da liberdade d vontad 2 1, de início em persp ctiva
concreta, depois m persp criva abstrata: a) na variant concr ta, o
pod r de agir dit rente atribuído ao autor individual é, simplesmente,
ind monstráv l; b) na variant abstrata, o pod r d agir dit r nt '
atribuído a uma pessoa imaginária colocada no lugar do autor reaF 2 •
2.2. A t oria da atitude jurídica reprovada (r chdich missbilligt
G innung) d J H K/ 23 ou da atitude defeituosa
(fehlerhafte Einstellung) de WESSELS/BEULKE 24 fundamentam a
r provação de culpabilidad na livr autod t rminação d uma atitud
reprovada ou defeituosa do autor na realização do tipo d injusto. Ess
crit ' rio, u1na variante da t o ria do poder de agir diferente, ta1nb ' 1n
assum como v rdade a hipótes indemonstrável da liberdade de
vontad igual1n nt mm tra a g .. n real do juízo de reprovação
- porque o autor é reprovado-, parecendo outra definição fo rmal de
culpabilidad por simpl s substituição de palavr : atitude defeituosas
ou atitud s reprováveis pod m d ser v r, mas não pod m xplicar o
conteúdo do juízo de culpabilidade25.
2.3. A t oria da responsabilidade pelo próprio caráter (Einst henmuss n
fur d n eigenen Charakt r), cujas bases detenninistas remontam a
SCHOP HAUER26 . fundam nta: a) a responsabilidade p lo compor-
20 WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, p. 138; ARTHUR FMANN Das
Schuldprinzip, 1976, p. 279.
21 Ver, c;1tr~ outro_s, a crítica de ROXl. , trafrec~t, ~997, § 19, n. 20-22, y. 732-734;
tambem rnstruttvo, HA EMER Emfuhrung m die Grundlagen des trnjrechts, 1990,
p. 226-234.
22 ROXI , trafrecht, 1997, § 19, n. 22, p. 733-734; também, EREZO M IR, Der
materiele chuldbegriff, Z t W, 108 ( 1996), 9.
23 J H K I , Lehrbuch des Strafrechts, l 996, § 39, II, p. 426-427.
24 WE /8 U K Strafrecht, 1998, n . 397, p. 114, n. 401, p. 115-11 6.
25 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 19, n. 23-24, p. 734.
26 SCHOPE HAUER, Uber die Freiheit des Willens, 1839.
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298 Teoria do Fato Punível
tam nto 1n ara t rí ti s da p r nalidad · b) s und E H 27 ,
a responsabilidade pelo caráter implica o dever de tolerar a pena; c) con-
forme HEI ITZ28 , todos respondem pelo que são, independentemente da
multiplicidade de fatores condicionantes. O propósito louváv 1d xcluir
aba me afí ica d juízo d reprovação não evita problemas m fac
do princípio da culpabilidade: prim iro, culpabilidade pelo caráter é cul-
pabilidad sem culpa; s gundo, culpabilidade p elo caráter par c supor
um Direito P nal om finalidad pr ventivas; terceiro, punição com
finalidad s p reventivas anula o significado político d garantia individual
(limitação do poder de punir) atribuído ao princípio da culpabilidade29 .
2.4. A teoria da culpabilidade como defeito de motivação jurídica
(Manko an r chtlich Motivierung), de JAKOBS 30, vinculada ao sist ma
funcional de LUHMANN, fundamenta o Direito Penal na p revenção
geral positiva atribuída à p na criminal, consistent na estabilização
das expectativas normativas da comunidade, obtida mediante punição
xe1nplar d fatos puníveis. O cone ito de defeito de motivação jurídica
par c próximo da t oria da atitude defeituosa d WE L /B UL .
ou da teoria do poder de agir diferente de WELZEL, igualmente sem
explicar a gênese r al da ulpabilidad 31 •
2.5. A t oria da dirigibilidade normativa (normativ Anspr chbarkeit),
cunhada por NOLL32 , fundam nta a r provação d culpabilidad (a)
na normal determinabilidade através de motivos, segundo LISZT33 , ou
(b) no estado psíquico disponível ao apelo da norma xistent na maioria
dos adultos saudáveis e n.f; rm a f;' rmttl m d rna d ALBRE HT 34 ,
ou (c) na capacidade de comportamento conforme a norma, segundo
27 ENGISCH, Die Lehre von der W illensfreiheit in der stmfrechtsphilosophischen Doktrin
der Gegenwart, 1965, p. 54.
-8 HEI ITZ, trafaumessung und Personlichkeit, ZStW, 63 (19 51), 7 4.
29 Assim ROXJ trafrecht, 1997, § 19, n. 29-32, p. 736-737.
30 JAKOB , trafrecht, 1993, 17/18, p. 480-481.
31 obre esse aspecto, ver ROXI , trafrecht, 1997 § 19, n. 34-35, p. 739-740 .
32 NOLL, chuld und Pr:aventíon unter dem Gesichtspunkt der Ratíonalisierung des
Stra.frechts, H. Mayer- F , 1966, 219.
33 LI ZT, Stra_ji-echtliche Vortrage undAu{satze, 1905, 43 s.
34 Ali , Unsicherheitszonen des Schuldstrafrechts, GA, 1983, p. 193.
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Capítulo 11 299
ROXI 35 - situaçó u e nstituirian1 dad da xp ri "ncia i ntífica
independentes da hipótese indemonstrável da liberdade e, em princípio,
aceitáveis por deterministas e indeterministas. A culpabilidade seria um
conceito formado p lo 1 m nto empírico da capacidade de autodireção
p lo 1 m nto normativo d autodireção conforme normas, cumprindo
a t r fa imult" n a d fundam to da responsabilidade p lo compor-
tam nto ocial d garantia política d limitação do poder punitivo,
no moderno Estado D emocrático de Direito. Mas existem críticas de
amb d.ir ções: de deterministas, sobre a identidade nc itual entr
dirigibilidade normativa e liberdade de vontade16 ; de indeterministas,
porqu a lib rdad d vontad , d finida como capacidade de autodeter-
minação espiritual, pod s r concretam nte ind monstrável mas eria
elemento de reconstrução comunitária da realidade37 , acima d qualqu r
qu stionam nto 38. Não obstant , a d finição de culpabilidad como
dirigi-bitidade normativa p e digna d r gistro: pr s rv i a função d
garantia política do princípio da culpabilidad , como limitação do poder
de punir, e indicaria as bases mpíricas normativas da responsabilidad
pes oal pelo comportamento o ial, em ne e sidade de pr s upostos
m etafísicos indemonstráveis.
3. O princípio da alteridade como base da
responsabil ·dade social
A responsabilidade p ssoal p lo comportam nto social - o d exculpação) . E1n última instância, o studo da culpabilidad consist
r conhecimento do m 'rito por açõ s o i lm nt Út is - par c im-
pr scindív l à sobr viv"ncia da soei dad cont mporân a, mas juízos
35 RO , Straftecht, 1997, § 19, n. 36-46, p. 740-745 . o Brasil, TAVARE , Ascontrovér-
sÍIIS em tomo d1Js crimes omissivos, 1996, p. 100: 'Na verd&ie ofundamento do j uízo de en-
sum da culpabilidnde deve residir na capacidade de 11wtivaçdo do agente conforme th- exigências
da ordem jurfdi '11. niío no seu a priori indemonstrável d r a!tir d urro modo.,,
36 FRI TER, Die Struktur des ''voluntativen schuldelements", 1993, p. 99 s.
37 H , Die Funktion des Schuldprinzips im Praventionsstrafrecht, in:
ch unemann (H rsg.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 163-166.
38 R' H R KAUFMANN, Unzeitgemasse Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im
Strafrecht, Jura, 1986, p. 226.
Páginas: 299
300 Teoria do Fato Punível
de culpabilidad ou d reprovação fundados na liberdade de vontade
perderam toda e qualquer base científica: a ideia de livre-arbítrio como
expressão de absoluto indeterminismo foi excluída da Psicologia e da
Sociologia modernas r presentaria, na m lhor das hipótes s, um
sentimento pessoal, segundo a Psicanális 39 . Por outro lado, a respon-
abilidad p lo próprio comportam nto não pod r uma qu tão
m etafísica, dep ndent d pressupostos ind monstráveis, porque ' um
problema prático ligado à r id d d vi i 1.
a v rdad , o hom m ' r sponsáv l por sua açõ porqu vive em
ociedade40 , um lugar marcado pela xistência do outro, em que o suj iro
', ao m smo t mpo, ego alter, d modo qu a sobr viv"'ncia do ego só
'pos ív l p lo r sp ito ao alter não por causa do atributo da lib rdad
de vontad : o p rincípio da alteridade - e não a presunção de liberdade -
dev r fundam no m rial da p n b"Hdad i 41 e, portanto,
d - qualqu -r juízo de reprovação p ssoal p lo comportam nto o ·a1.
O princípio da alteridade permitiria fundamentar a responsa-
bilidad p lo co1nportam nto o ial na normalidade d fonnação da
vontad do autor de um tipo d injusto: m condições normais o sujeito
imputáv 1 sabe o que faz (conhecimento do injusto) e, em princípio,
t m o poder de não fazer o que faz ( xigibilidad d comportam nto
diverso); logo, condições anormais de formação da vontad concretizada
no tipo de injusto podem excluir a cansei "ncia da antijuridicidad (erro
de proibição) ou a exigibilidade de co1nport .,.. ..... ,..'"' di erso (situações
na pesquisa de defeitos na formação da vontad antijurídica: a) na ár a
da capacidade de vontade, a pesquisa d d fc itos orgânicos ou fancio -
39 Ver, por todos, PO , D ie Unzuldnglíchkeit der Freiheitsbeweise, 1987, p. 321 s.
40 im, FERRI, D as Verbra chen 11./s sociale Erscheinung, 1896, p. 297.
41 Ver a feliz intuição de BATI TA, Matrizes ibéricas do sistema penal brasileiro I, 2000,
p. 22: "Relações jurídicas são sempre relações entre mais de um sujeito. A categoria da
r rid~d mereceria ter-se deslocado da metafisica de ristóteles para um bairro central
da filosofia do direito, levando consigo a difi re nça (que não a constitui mas a assimila)
e a diversidade (que, ao romper a identidade a inaugura), até porque essa filosofia se
construiu muito sobre o solo sempre intersubjetivo do direito privado; um filosofar que
principiava pelo Meu e pelo Teu, como em Kant."
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Capítulo 11 301
nais do aparelho psíquico; b) na área do conhecimento do injusto, a
pesquisa de condições internas negativas do conhecimento real do fato,
expressas no erro de proibição; c) na área da exigibilidade, a pesquisa de
condiçõ s externas n gativas do p oder de não fazer o quefoz: as situações de
exculpaçáo produzidas por conflitos, pre só , perturbações, medos te. 42 .
11. Estrutura do conceito de culpabilidade
A estrutura do conceito de culpabilidade é constituída por um
conjunto d l m ntos cap d xplicar porque o suj iro ' r provado:
primeiro, a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), excluída ou
reduzida p la m noridade ou por doenças e anomalia m ntais; segundo,
o conhecimento do injusto, xcluído ou r <luzido p lo erro d proibição;
t rc iro, a exigibilidade de conduta diversa, xcluída ou reduzida por
an rmalidad e nfigurad n i u ções de exculpação.
1. Capacidade de culpabilidade
O estudo do conceito de capacidade de culpabilidade (ou impu-
tabilidade) 'n e ssário para selar c r as situaçõ s d incapacidad d
culpabilidad ou de capacidad r !ativa de culpabilidad , b m como
os probl mas político-criminais da emoção da paixão da chamada
actio libera in causa.
A capacidade de culpabilidade é atributo jurídico de indivíduos
com d t rminados nív is d desenvolvimento biológico d normalidade
psíquica, n c ssários para compreend r a natureza proibida de c nas
açõ s orientar o comportam nto conforme essa compre nsão. A lei
p nal brasil ira xig a idad d 18 anos como marco d d s nvolvi-
m nto biológico mínimo para a capacidad de culpabilidad (art. 27,
42 Ve O , Teoria do Crim e, 1993, p. 66-67 .
Páginas: 301
302 Teoria do Fato Punível
CP) - um critério cronológico mpírico, mas preciso; m complemen-
to, a lei p nal pressupõe indivíduo portador de aparelho psíquico livr
de defeitos funcionais ou constitucionais, excludentes ou redutores
da capacidad d compr nd r a natur za proibida d suas ações ou
de orientar o comportam nto de acordo com essa compr ensão (art.
26 e parágrafo único, CP) - um critério ci ntífico controvertido, por
causa do conflito da Psiquiatria sobr o conceito d do nça m ntal43 .
Por ss crit 'rio , indivíduos com 18 anos d idad compl tos,
m condiçõe d normalidad p íquica, são portadores da capacidade
geral ou abstrata de culpabilidade; a capacidade p nal ' excluída ou
reduzida m indivíduos portadores d psicopatologias constitucionais
ou adquiridas det rminantes da exclusão ou dar dução da capacidad
de compreender a proibição de ações ou de orientar o comportamen-
to d acordo com ssa compr nsão. Em conclusão: a capacidad d
culpabilidad ' presumida m indivíduos com 18 anos de idad
excluída ou reduzida em indivíduos portadores de psicopatologias x-
cludent sou redutoras da capacidade de compreensão da proibição ou
de orientação correspondente. Assim, o critério legal para determinar
a capacidade de culpabilidade é negativo, funcionando como regra/
exceção: o Estado presume a capacidad de culpabilidade d indivídu-
os maior s d 18 anos (r gra), xduída ou r <luzida m hipót ses d
psicopatologias constitucionais ou adquiridas ( xc ção).
1.1. Incapacidade de culpabilidade
A incapacidade de culpabilidade (ou inimputabilidade p na!) ,
como ausência das condiçõ s pessoais mínimas d d s nvolvim nto
biológico e d sanidade psíquica, ocorr nas seguint hipóteses:
1. Indivíduos m nor s de 18 anos não possu m o d s nvolvim nto
biop i ológico o ial n ·e ário para compr nder a natureza cri-
43 Ver TH M . Z, The myth of mental illness, Paladin, 1975, p. 37. o
Bra il, M E T IERI, Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 169-1 73, so bre limitações e
insuficiências do con ceito de doença mental.
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Capítulo 11 303
ruinosa de suas ações ou para ori ntar o comportamento de acordo
com essa compreensão:
t. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmen-
te inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas
na legislação especial
O critério político-criminal do legislador corr to: m nores d
I as hipóteses de oligofrenias, como defeitos constitucionais do órgão
18 anos são capazes de compr nder o injusto de crim s graves, como
homicídio, 1 só s corporais, roubo, furto, stupro, por x mplo, mas
são incapazes de compreender o injusto da maioria dos crimes comuns
definidos no Código Penal e, praticamente, d nenhum dos crimes
definidos m l is especiais (crimes contra o m io ambi nt , a ord m
conô1nica tributária, as r laçá s de consu1no, o sist ma financ iro
te.); mais important ainda: em todas as hipót s s acima r fi ridas
são incapazes d comportamento conforme a eventual compreensão
do injusto, por insuficiente d senvolvim nto do poder d control
dos instintos, impulsos ou moçõ s44 .
2. Igualm nt , a doença mental o desenvolvimento mental incompleto
ou retardado determinant s d incapacidad de compreender o injusto
do fato ou de agir conform ssa co1npr nsão constitu 1n hipót s s
de exclusão da capacidade de culpabilidade:
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado) era) ao tempo da ação ou da omissão, intei-
ramente incapaz de entender o caráter ilícito do Jato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A doença mental (hoje r definida como transtorno psíquico)
co1npreende as hipótes s d patologias constitucionais ou adquiridas
do apar lho psíquico, d finidas co1no psicoses exógenas endógenas: a)
as psicoses exógenas compreendem ( 1) as psicoses produzidas por
traumas (1 só s) por tumor sou inflamaçõ s do órgão cer bral, (2)
44 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997 , § 20, n. 52, p. 780.
Páginas: 303
304 Teoria do Fato Punível
a epil psia, e (3) a desagregação da p r onalidad por arteriosclerose ou
atrofia cerebral; b) as psicoses endógenas compreendem, fundamen-
talmente, a esquizofrenia e a paranoia45 , por um lado, e a megalomania
a mania, por outro.
3. O desenvolvimento mental incompleto ou retardado co1npr nd todas
cerebral: a) as debilidades mentais, qu admit m frequ Ancia a escolas
sp ciais ou r alização d atividad s práticas, 1nas não o x rcício d
profissões; b) as imbecilidades, com xigência de cuidados esp ciais da
família ou d instituições, mas sem possibilidade d vida independente;
c) as idiotias, marcadas p la n cessidad d custódia , fr qu nt m nt ,
p la incapacidad d falar46 .
4. A embriaguez completa por caso fortuito ou força maior, pelo álcool
ou substâncias análogas, também constitui stado psíquico patológico
xcludent da capacidad de culpabilidade.
Art. 28, § 1°. É isento de pena o agente que) por
embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, in-
teiramente incapaz de entender o caráter ilícito do Jato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
5. Enfim, a atual lei de drogas ta1nb m considera o efeito fortuito ou
I
d força maior d droga obr o apar lho psíquico, a dependência
d droga (estados psíquicos de angústia pela privação da droga, com
profundas mudanças da personalidade) como situações patológicas
agudas ou crônicas excludentes da capacidade d culpabilidade.
Art. 45 (Lei 11.343/06). É isento de pena o agente
que, em razão da dependência, ou sob o efeito, prove-
niente de caso fortuito ou força maior, de droga, era,
45 Ver W] TER, Handbuch der fo rensischen Psychiatrie, editado por Gõppinger e Witter,
1972, v. I, p. 477 s. e v. II, p. 1.039.
46 Assim, NEDOPIL, Fo rensische Psychiatrie, 1996, p. 60 s. o Brasil, v r E Tl ERI,
M anual de Direito Penal I, 1999, p. 173.
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Capítulo 11 305
ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha
sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. ,Quando absolver o agente, reconhe-
cendo) porforça pericial que este apresentava) à época do
Jato previsto neste artigo, as condições referidas no caput
deste artigo, poderá determinar ojuiz, na sentença, o seu
encaminhamento para tratamento médico adequado.
A exclusão da capacidade de culpabilidade nas hipóteses (a) de
doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
(b) de embriaguez completa por caso fortuito ou força 1naior, (c) de
e.feito fortuito ou por força maior d droga sobr o aparelho psíquico,
e (d) de dependência d droga, pressupõ dois momentos: primeiro,
id ntificação da pacologi con ti ucional ou dquir·da do ap r lho
psíquico ou d outro estado patológico, crônico ou agudo, produzido
p lo álcool, p la droga ou p la d p nd"ncia da droga; s gundo, v rifi-
cação do efeito excludente da capacidade de compreender o injusto do
fato ou d agir conform essa compr ensão, produzido p la patologia
constitucional ou adquirida r sp ctiva, p lo álcool, p la droga ou p ]a
dep ndência da droga. Em teoria, ocorr divisão d trabalho entr
peritos e juízes: os peritos identificam a patologia psíquica v rificam
s u feito sobr as funções de repr sentação de vontade do aparelho
psíquico; os juíz s formulam um juízo definitivo sobr a capacidade d
compreensão do injusto e de controle do comportamento conforme
ssa compr nsão 47 ; na prática, os p rito são v rdad iro juízes para-
lelos, cujo poder resid no ex rcício d um saber sp cializado, imun
à crítica d 1 igos 48 .
6. A cons qu "ncia 1 gal da incapacidad d culpabilidad por trans-
47 RO , trafrecht, 1997, § 20, n. 27 , p. 768.
48 FOUCAULT, Vigiar e p unir, 1977, p. 21-25. o Brasil, ver o estudo crítico de
GOME DA ILVA, Transtornos mentais e crime: reflexões sobre o complexo diálogo entre
a ~siquintria e o , ireito Penal, _in D ireito e ociedade (Revista do Ministério Público do
Estado do Parana), v. 2, n. 2, Jnl.ldez. 2001 , p. 81-121.
Páginas: 305
306 Teo ria do Fato Punível
torno mental (a antiga doença mental das medidas de segurança)ou
por desenvolvimento mental incompleto ou retardado é a aplicação de
medida de proteção da Lei 10.216 /2001 - e não mais a internação em
casa de custódia d tratam nto psiquiátrico, do Código Penal (arti-
gos 96, I-II, e 97, CP); no caso d incapacidad de culpabilidad por
dependência de droga, a on equ "ncia 1 g l ' o tr tam nto m r gim
d internação hospitalar ou m regime extra-hospitalar (art. 52, pa-
rágrafo único, da Lei 11. 343/06); enfim, na hipótese de incapacidade
d culpabilidad por fi ito do álcool ou de droga, fortuito ou de força
maior, não há aplicação de nenhuma m <lida de segurança.
1.2. Capacidade relativa de culpabilidade
A capacidade relativa d culpabilidade indica redução da capa-
cidad de compr nd r o injusto do fato ou d agir conform ssa
compreensão, caracterizada pela maior ou menor dificuldade de dirigi-
bilidade normativa, d t rminada (a) por p rturbaçã d úd m l
(art. 26, parágrafo único, CP), e (b) por todas as demais hipóteses
d scritas no it m 1.1, acima: desenvolvimento m ntal incompl to
ou r tardado, restrito aos casos 1 v s d debilidade mental (art. 26,
parágrafo único, CP); embriagu z p lo álcool ou análogos, fortuita
ou de força maior (art. 28, § 2°, CP); efeito de droga, fortuito ou de
força maior, d p nd "ncia d droga (art. 46, da L i 11.343/06), cuja
r produção ' desn c ssária.
Art. 26. Parágrafo único. A pena pode ser reduzida
de um a dois terços) se o agente, em virtude e pertur-
bação da saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do Jato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
1. O conceito de perturbação da saúde mental designa psicopatologias
m nos graves do que a doença mental, como estados patológicos do
apar lho psíquico constituídos por d f◄ itos esquizofr"nicos, manifi sta-
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Capítulo 11 307
ções de demência senil, art riosclerose ou atrofia cer bral formas l es
de epilepsia, traumas cerebrais de efeitos psíquicos mínimos, formas
leves de debilidade mental, psicopatias e neuroses49 .
2. A cons quência legal da capacidad r !ativa de culpabilidade
por pertu rbação da saúde mental ou por outros stados patológicos,
transitórios ou permanentes, do aparelho psíquico, é a redução da
pena d um a dois terços: a redução da pena é obrigatória, pois se a
p na não pod ultrapassar a m dida da culpabilidad , ntão a r -
d ução da ca pacidad de culpabilidade determina, n c sariam n te,
a redução da p na 50 . Argumentos contrários à r dução da pena são
inconvinc nt s desumanos: a) a reduzida s nsibilidade à p na d
psicopatas déb is 1nentais aconselharia aplicação d pena int gral;
b) a reduzida capacidade de autocontrole de psicopatas e débeis
m ntais d v ria s r comp nsada com circunstâncias d l vação
da culpabilidade, m casos de cru ldad , por exemplo. A lógica do
argu1nento é circular contraditória porqu o mesmo fator d ter-
minaria, simultaneam nte, ar dução da culpabilidade (psicopatias
ou debilidades mentais explicariam a crueldade) e a agravação da
culpabilidade (a crueldade do psicopata ou débil mental como fator
de agravação da pena) 51.
1.3. Problemas político criminai especiai
A disciplina jurídica da legislação penal brasileira sobre duas
situaçõ s psíquicas anonnais ligadas à capacidad d culpabilidad
está, para dizer o menos, m r lação de tensão com o princípio da
culpabilidad .
Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal·
49 Ver ROXI , Strafrecht, 1997, § 20, n. 32, p. 77 1.
50 Ver BA MANN BER trafrecht, 199 5, § 19, n. 25; também, ROXIN , trafrecht,
1997, § 20, n. 36, p. 77 ; T TENWERTH, Strafrecht, 1981, n. 546.
51 RO , Strnfrecht, 1997, § 20, n. 38-42, p. 774-776.
Páginas: 307
308 Teoria do Fato Punível
I - a emoção e a paixão;
II - a embriaguez) voluntária ou culposa, pelo álcool
ou substância de efeitos análogos.
1.3.1. Emoção e paixão. A emoção e a paixão, na lei penal brasileira,
não xdu ma capacidad d culpabilidad , mas pod m privil giar o
tipo de injusto ou atenuar a pena. A emoção d fin xcitações psicos-
somáticas ligadas à sobrevivência individual, produzidas por r açõ s
químico-neurônicas compl xas, como impulsos, instintos ou afi tos,
que os gregos denominavam pathos e os romanos, passio - donde
a popularização do tenno paixão para indicar sentimento ou amor
intensos. As moçõ s ou sentimentos infonnam os pensa1nentos
as decisões da psicologia individual e col tiva, como forças motoras
primárias mais ou menos inconscientes das ações humanas 52 , cuja
in vitáv 1 influ "ncia nos ato psíquico na conduta social do s r
humano precisa ser compatibilizada com o princípio da culpabilidade
nos programas político-criminais cont mporân os.
Originalment , DT las ih. ou a moções em 3 par s
fundamentais: prazer/despraz r, excitação/inibição, t nsão/solução 53 ;
hoj , xist uma lista adicional d 16 emoçõ s distintas: alegria, tris-
teza, raiva, medo, nojo, gratidão, vergonha, amor, orgulho, compai-
xão, ódio e susto - e ainda algumas outras, como satisfação, alívio e
sentim nto de culpa. 54
a v rdade, a dinâmica de formação, agravação e descarga agres-
siva de emoções ou afetos representa grave perturbação psíquica não
patológica que, assim como outras situaçõ s xtremas de esgotam nto
ou fadiga, pode xcluir ou r duzir a capacidade de culpabilidade, como
pr v,. _ , por x mplo, a legislação p nal al 1nã55 • Atitud s d r pr ssão
52 V◄ r F , O ego e o id, Imago, v. XIX, p. 25- 83, esp. 80-83; do mesmo, Além do
princípio do prazer, Imago, v. XVIII, p. 17-85.
53 D , Grundriss der Psychologie, 2004.
54 PRE HT, Wer bin lch - und wennja, wie viele?, Goldmann , 2005 , p. 74-84.
55 Ver RO T trafrecht, 1997, § 20, n. 13- 18, p. 761-764; também, ELS/
B KE, Strafrecht, 1998, n. 410, p. 117- 118.
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Capítulo 11 309
intransig nte às pulsões fundamentais do hom m parec m inad qua-
das: as manifestações da afetividade humana devem ser avaliadas no
onre to da a ui ições da moderna psicologia, que o siste1na de justiça
criminal não pode ignorar 56 . Por ex mplo, não é possível confundir
afetos fones (ou estênicos), fundados no instinto de destruição, como
ira ou ódio, por um lado, afi tos fracos (ou a t "nicos), fundados no
instinto de sobrevivência, como medo, susto ou perturbação psíquica,
por outro lado, cujo poder determinante das ações humanas não pode
s r desconsiderado pelo Direito P nal.
1.3.2. Actio libera in causa. O conceito de actio libera in causa pr s-
supõe capacidade d culpabilidad na ação p recedente, em que o autor
coloca m stado d incapacidad d culpabilidad , com int nção
de r alizar (d lo) ou ndo previsív 1 a possibilidade d r alizar (im-
prudência) foto típico posterior determinado: no caso de dolo, o autor
ing re grand uantidad d álc l para up rar inibiçõ s agr dir a
vítima; no caso de imprudência, o autor ingere grand quantidade de
álc I rn r pr sentar a possibilidad de agr dir lgu ' m u e nfi 1d
l vianam nt na hipót s d não agredir ninguém57 • im a actio lib ra
in causa consist na autoincapacitação t mporária (a) com o propósito
de praticar crime d terminado ou (b) em situação de previsibilidade de
praticar crime detenninado (ação anterior) - crime realmente praticado
no estado subs quent d incapacitação t mporária (ação posterior) 58 .
Existem duas t orias sobre a actio libera in causa: a) a teoria
da exceção considera a actio lib ra in causa uma exceção ao princípio
da capacidad d culpabilidad no momento do foto, justificada com
56 Ver, p ialm nc , a rfri de T] RI, Manual de Direito PenalI , 1999, p. 178-
17 , e m ra magnífica conclu ·ão: "Ora, o problema, como é bem de ver, não se resolve
pela simples desconsideração da emoção e da paixão, negando-se-lhes eficácia no plano d.tt
imputabilidade; se hd dificuldades em estabel.ecer, com maior precisão, o conteúdo e natureza
desses estados, aprimore-se a ciência. e, p or outro lado, a pesquisa empírica judiciária é
defi ient ou superficial. permitindo absolvi óes inaceitdveis, aprimore-se o sistema, a técnica
judiciária. Mas, simplesmente negar efeitos a realidades tão importantes como a emoção e a
paixão é comportar-se como o ave. truz di-rmte de uma situação de perigo. Aqui, o perigo é a
nossa ainda s11perlativa ignoranâa dm fenómenos da alma humana. "
57 omparar RO I Strafrecht, 1997, § 20 n. 55, p. 78 1.
58 • /B U , Strafrecht, 1998, n. 41 5, p. 119-1 20 .
Páginas: 309
3 10 Teoria do Fato Punível
base no direito costumeiro 59 : ssa t oria parece incompatível com o
princípio da legalidade, que exclui o direito costumeiro como incri-
minação de condutas, e co1n o p rincípio da culpabilidade, porque
dolo e imprudência não d t rminam o fato, nem fundam ntam a
reprovação de culpabilidade6°; b) a t oria do tipo fundamenta a atri-
buição do r ultado típico ao autor no mom nto d capacidad d
culpabilidad anterior ao fato, como d t rminação der sultado típico
doloso ou imprudente- e não no momento posterior (de incapacidade
de culpabilidade) do fato - e, assim, não abre exceção ao p rincípio da
coincidência ntre capacidad d culpabilidade r alização dolosa ou
imprudente de um tipo de injusto 61 •
a) Em fotos imprudentes a t o ria da actio lib ra in cau a não ncontra difi-
culdad s, p la id ntidade strutural ntr ainbos os cone itos: a 1 são do
dever de cuidado ou do risco permitido é anterior em relação à produção
do r sultado típico 62 . Por ex 1nplo: s o marido, ncol rizado contra a
mulh r, mbriaga-se e a agrid , mas sem t r pensado pr viament em
agredir a mulh r em estado d incapacidad d culpabilidad , o ato d
mbriagar-se r pr sentaria simples criação de risco não permitido contra
a int gridad física da mulh r- e, n sse o, a agr ssão à mulher s ria
ar aliz ção do risco criado, caracterizando o tipo de lesá p ral im-
prudent/'3 . Aqui, é n e ssário um selar cim nto da maior significação
prática: se o autor, na ação precedente, não tem o propósito (dolo direto)
ou não admit · a po sibilidad (dolo v ntual) d realizar d terminado
tipo d crüne e1n tado d incapacidad d culpabilidad , ntão o resul-
tado típico produzido na ação posterior não pode ser atribuído por dolo,
independentemente de ser int j n (o sujeito quer se e1nbriagar) ou
imprud nte (o suj ito se mbriaga, progr ssiva m inad ertidam nt )
o ato d se e1nbriagar. Por isso, o princípio da culpabilidade detennina
59 HRU H , trafrecht nach logísch-analytischer Methode, 1988, p. 39 s.
60 Assim, PUPPE, Grundzuge der actio libera in causa, JuS, 1980, p. 346.
61 ROXI , Strofrecht, 1997, § 20, n. 56, p. 78 2; para uma visão geral dos modelos,
, Z urechnung und "Vorverschulden", 1985, p. 24 s.
62 H , Actio libera in causa - eine notwendige, eine zuldssige Rechstjigu.r?, A, 1969,
p. 289 s.
63 Ver ROXIN, Strnfrecht, 1997, § 20, n. 58, p. 783 .
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Capítulo 11 311
a seguinte interpretação do art. 28, II, do Código B nal: mbriagu z,
voluntária ou culposa, não exclui a imputabilidade penal mas a imputa-
ção do resultado por dolo ou por imprudência depende, necessariamente,
da exist,ê ncia real (nunca presumida) dos l mentas do tipo subj tivo
r sp crivo no comportam nto do autor.
b) Em Jatos dolosos, a teoria dominante da actio libera in causa diz o
s guinte: a) o 1 m nto int l tu l d d 1 d v representar as caract -
rísticas d um tipo d critn d t rminado (homicídio, 1 sã rp ral
etc.), cujo resultado dev ser produzido em estado de incapacidade d
culpabilidad (e1nbriaguez); b) o el mento emocional do dolo dev
querer a r alização d crim der rminado (dolo dir to) ou conformar-
-se com ar alização de crim detenninado (dolo eventual) no estado
posterior de embriaguez, no sentido de autocolocação em estado de
incapacidade t mporária d culpabilidad . Dess modo, na ação prece-
dente o dolo t m por obj to a autocolocação em estado de incapacidad
d culpabilidad , ness srado, a r alização d fato der rminado; na
ação posterior, o autor r aliza, em estado d incapacidade d culpabi-
lidade, o faro determinado objeto do dolo 64 . Outra interpretação é
inco1npatível co1n o princípio da culpabilidade.
2. Conhecim ento do injusto e erro de proibição
A correlação conhecimento do injusto e erro de proibição, na teoria
da culpabilidad , corr sponde à correlação conhecimento do Jato erro
de tipo, na teoria do tipo, porque conhecimento e erro constituem esta-
dos psíquicos m r lação d lógica xdusão: o conh citn nto xdui o
erro e o rro indica d sconhecimento sobre obj tos. No Direito Penal
existem duas espécies de erro: o erro de tipo, incident sobre circuns-
tâncias ou 1 m ntos obj tivos, fáticos ou normativos, do tipo 1 gal;
6-i sim, J KOBS, trafrecht, 1993, 17/65-66, p. 507-508; também, RO
1997, § 20, n. 65-67, p. 7 6-788; HÔ K / CHR D
Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 20, n. 36; LS/ UL
1998, n. 41 7-418, p. 120-121.
Páginas: 311
312 Teo ria do Fato Punível
o erro de proibição, incid nt sobre a proibição do tipo d injusto, no
sentido de valoração jurídica g ral. as a moderna dogmática identi-
fica uma terceira espécie de erro, que participa, simultaneamente, da
natur za do erro de tipo do erro de proibição: o chamado erro de tipo
permissivo, incid nt sobr pr ssuposros obj tivos d causa de justifi-
cação, consistente m errôn a repr s ntação da situação justificante65.
O srudo da matéria do conhecimento do injusto (ou da consciên-
cia da antijuridicidade) t 1n por fim id ntificar as situaçõ s n gativas
desse conh cimento, r pres ntadas pelo erro de proibição direto, pelo
erro de proibição indireto e pelo erro de tipo permissivo, segundo a teoria
limitada da culpabilidad adotada p lo 1 gislador.
2.1. Conhecimento do injusto
A legislação anterior à reforma penal d 1984, em conformidad
com o mod lo causal d crime, distinguia ntr erro de Jato xclu-
d nt do dolo e erro de direitos m r 1 vância p nal g n raJiz sob
o brocardo error juris nocet. A rigid z do crit 'rio s ria at nuada por
outra distinção no âmbito do erro de direito, entre erro de direito penal,
igualm nt irr 1 vant , erro de direito extrapenal (por x mplo, coisa
alheia, no furto), com h ito excludente do dolo 66 . Os problemas d ss
t m ram : a) difi uld d d dif. r nciação ntre rro de dir iro
penal erro d dir iro extrapenal porqu o cone ito d coisa alheia,
por exemplo, é igualmente de direito penal e de direito extrapenal; b)
a relevância do erro de direito (penal ou extrapenal) dependeria de
um fator acidental: a posição do conceito respectivo dentro ou fora
do Direito P nal67 ; e) a t nsão entre o caráter irrelevante do rro d
direito penal inevitável e o princípio da culpabilidade6 8 •
65 Comparar ROXI trafrecht, 1997, § 21 , n. 1-2, p. 793; ELS/BE LKE,
Strefrecht, 1998, n. 457, p. 133.
66 Assim, K H LRAUSCH, l rrtum und chuldbegrijfim trafrecht, 1903, p. 118.
67 F N , D as Strafgesetzbu h fur das Deutsche Reich, 1931, § 59, III, 2.
68 Ver ROXIN, Strnftecht, 1997, § 21 , n. 5, p. 794.
/ 737
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Capítulo 11 313
2.1.1. Teorias sobre conhecimento do injusto e erro de proibição.
A posição sistemática do conhecimento do injusto (ou da consciência
da antijurídicidade) co1no integrante do conceito de dolo ou co1no
1 mento do cone ito d culpabilidade está na base, r spectivamente,
da teoria do dolo e da teo ria da culpabilidade.
1) A teoria do dolo considera o conhecimento do injusto elemento do
dolo, constituído pela consciência (e vontade) do fato pela consci-
"ncia ( vontad ) do desvalor do fato, co1n as s guint s cons qu "ncias:
a) a consci "ncia e vontade do fato do desvalor do fato configura o
chamado dolus malus, que fundam nta a definição do crim doloso
como rebeldia contra o direito; b) o rro sobr o foto ou o desvalor do
fato xclui o dolo - não exist a corr lação dicotômica (a) erro de foto!
erro de direito e (b) erro de tipo/erro de proibição69 .
2) A teoria da culpabili ade, vinculada a teoria finalista da ação, s -
para conhecimento do foto e conhecimento do injusto do fato, dess modo:
a) a consciência vontade do fato constitu m o dolo, co1no 1 m nto
subjetivo geral dos crimes dolosos; b) a consciência do injusto é o ele-
mento especial da culpabilidade, como fundamento concreto do juízo
d r provação. As paração ntr conhecimento do fato conhecimento
do injusto do foto determina a distinção ntr erro de tipo, qu exclui o
dolo, erro de proibição, qu xclui ou r duz ar provação, u1na n c s-
sidad lógica da estrutura dos conceitos de dolo d culpabilidade70 .
O erro de proibição, como rro sobr injusto do fato, t m por obj to a
natur za proibida ou p nnitida da ação típica: o autor sabe o que faz,
1nas p nsa, erroneament , que é p rmitido, ou por cr nça positiva na
permissão do fa o ou por alta d r presentação da proibição do fato 71 •
A teoria da culpabilidade apres nta duas variantes, a t oria rigorosa
(ou extrema) da culpabilidad a t oria limitada da culpabilidad .
69 Partidários da teoria do dolo, BINDIN , Die Normen und ihre Ubertr tur?g, v. II,
1916, § 125; BAUMANN/WEBER, tmfrecht, 1985, p. 4 · SCHMIDHAU ER,
traftecht, tudienbuch, 1984, 7 /89 s., o grand defensor da teoria do dolo na
amalidade.
70 VirJ H /WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 41, I, 1-2, p. 452-453.
71 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, II, 1, p. 456 .
Páginas: 313
3 14 Teoria do Fato Punível
2.1) A teoria rigorosa da culpabilidade, desenvolvida por LZEL
predominante entre finalistas, atribui as mesmas consequências a to-
das as modalidades de erro de proibição: o erro de proibição inevitável
xdui ar provação d culpabilidade; o erro d proibição evitável r duz
ar provação d culpabilidade, na medida da vitabilidad do rro 72 .
2.2) A teoria limitada da culpabilidade, dominante na literatura e
jurisprudência cont mporâneas, atribui consequências difi rentes ao
erro de proibição: a) o erro de proibição direto, qu t m por obj to a lei
penal, consid rada do ponto d vista da existência, da validade do
significado da norma, exclui ou reduz a reprovação de culpabilidade;
b) o erro de proibição indireto (o u erro de permissão), qu t m por
objeto os limites jurídicos de causa de justificação 1 galou a existência
de causa de justificação não prevista em lei, também exclui ou reduz
a reprovação de culpabilidade; e) o erro de tipo permissivo, qu t m por
objeto os pressupostos objetivos d justificação legal- portanto, xiste
co1no errôn a r pr s ntação da situação justificante-, incid sobr a
r alidad d fa p ri clui o dolo - não apenas ar provação
de culpabilidade -, funcionando como verdadeiro erro de tipo, com
punição alt rnati a por imprudência, se existir o tipo respectivo 73 .
A equiparação do erro de tipo permissivo ao erro de tipo r alizad
p la t oria limitada da culpabilidad bas ia-s no argu1n nto d qu
o autor quer agir conforme a norma jurídica - e, nessa m <lida, a r -
pres ntação do autor coincid com a r pr s ntação do legislador ou
co1n o direito obj tivo xist nt 74 -, 1nas erra sobre a verdad do fato:
a representação errôn a da situação justificant xclui o dolo, como
decisão fundada no conhecimento das cir un n ia do tipo l gal no
desconhecimento da inexist "ncia da situação justificant - cuja errôn a
72 Assim, · ~Lz L, Das Deutsche trefrecht, 1969, p. 168; MAU CHI Ó EL/ZIPF,
trafrecht 2 § 44, 11. 6 1, p. 165; comparar ROXI trafrecht, 1997, § 21, n. 63 -64,
p. 527. No Brasil, ver R Rl - · Teoria da culpabilidade, 2004, p. 95-102.
73 JES HE K/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41 , II-IY, p. 456-467;
RO , Stmfrecht, 1997, § 14, n. 54-55, p. 523 e§ 21, n. 20-24, p. 802- 04; t mb 'm,
WE E /BEULKE Strnfrecht, 1998, n. 469-470, p. 137-138 e 11. 482 e 484, p. 142-
143 . o Brasº I, er RODRJ UE , Teoria dtt culpabilidade, 2004, p. 102-112.
74 K/'\ l E Lehrbuch cfes 'tmfi·echts, I 99 4 , I , 1d, p. 464.
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Capítulo 11 315
admissão significa que o autor não sabe o que faz-, ao contrário das
outras espécies de rro de proibição, cujo autor sabe o que faz, mas
erra sobre a juridicidade do fato 75 . Esse tratamento diferencial do
rro d proibição ' xplicado por critérios objetivos de valoração do
comportamento: a) s o comportam nto r al do autor é ori ntado
por critérios iguais aos do legislador, os defi itos d repr s ntação do
autor pod m ter por obj to a situação típica (erro de tipo) ou a situa-
ção justificante (erro de tipo permissivo): ambas as hipóteses excluem
o dolo admit ma possibilidad d punição por imprud "ncia; 6) s
o comportamento r l d autor é orientado por critérios desiguais aos
do l gislador, os d fi itos d r pr s ntação do autor som nt pod m
t r por obj to a valoração jurídica geral do fato (erro de proibição),
com o fi ito de excluir ou d r duzir a reprovação de culpabilidade,
conforme a natur za inevitável ou evitável do rro 76 •
Como selar cim nto compl mentar, a teoria das características
negativas do tipo 77 r solve o proble1na do rro sobr a ituação justi-
ficante do m smo modo qu a teoria limitada da culpabilidade, mas
com fundamentos diferentes: considera os componentes do tipo legal
co1no elementos positivos e as justificações como ele1nentos negativos
do tipo de injusto , por consequência, d fin o rro sobre a situação
justificant como erro de tipo, xclud nt do dolo - , por xt nsão,
do tipo d inju to-, inevitáv 1, admitindo imprudência, s vitáv 178 .
A 1 gislação p nal brasil ira disciplina o erro de tipo (art. 20,
CP), o erro de tipo permissivo (art. 20, § 1°, CP) e o erro de p roibição
(art. 21, CP) s gundo os crit ' rios da t oria limitada da culpabilidad
75 es e s ntido, ROXI , Strafrecht, 1997, § 14, n. 62-68, p. 526-529.
76 ncido, J H K/ 1 D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 41, 1-IV,
p. 452-467; RO , Straftecht, 1997, § 21, n. 8, p. 796; /B KE.
trafrecht, 1998, n. 471, p. 138.
77 Ver, entr outros, HROTH, Die Annahme und tÍtls "Fur-Moglich -Halten" von
Umstdndem, die eínen anerkannten Rechtfertigung.rgnmd begrunden, Llf ufmann- ,
1993, p. 5 5; H E , Die deutschsprachige trafrechtswissenschafi nach der
tra{rechtsreform im piegel des Leipziger Kommentars und des W'iener Kommentars, l.
Tei[ Tatbestands- und Unrechtslehere, GA, 1985, p. 341.
78 ~ rJ H l E D, Lehrbuch des trafrechts, I 996, § 41, IV, lc, p. 464;
ROXI , Strafrecht, 1997, § 14, n. 70, p. 529.
Páginas: 315
316 Teoria do Fato Punível
(ver Erro de p roibição na lei penal brasileira, adiante).
2.1.2. Objeto da consciência do injusto. D finir o objeto da
cansei "ncia do injusto p rmit r spond r a s guint p rgunta: o
qu o autor d ve saber para conh c r o injusto do fato? Sem definir
o obj to da consciência do injusto, qualquer p squisa sobr rro d
proibição é inútil.
A definição do objeto da consciência do injusto - ou seja, do
substrato psíquico mínimo de conh cimento do injusto necessário para
configurar a consciência da antijurídicidade do fato - é controvertida
na lit ratura p nal cont mporân a, distinguindo-s , p lo m nos, tr "s
teonas:
a) a teona tradicional, repres ntada por JESCHECK/
WEIGE D 79 , indica a antijurídicidade material como obj to da
consciência do injusto, definida como conhecimento da contradição
ntr comportamento real a ordem comunitária, qu p rmitiria ao
1 igo saber qu s u comportam nto infringe o ordenamento jurídico
(público, civil, p nal etc.) ou moral, ind p ndentement de conhecer
a 1 são do bem jurídico lesionado ou a punibilidade do fato;
6) a t oria mod rna, r presentada por OTTO 80 , apr s nta a
punibilidade do fato co1no obj to do conh citn nto do injusto, ou
s ja, consciência do injusto significa 'conhecimento da punibilidade do
comportamento através de uma norma legal penal positiva" e, portan-
79 J K/\; 1 E , Lehrbuch des t:rnfi-echts, 1996, § 41, I, 3a, p. 453-454:
co nsciência do injusto significa co nhecer que "o comportamento contradiz as exigências
da ordem comunitária e, por esse motivo, é juridicamente proibido", ou seja, é suficiente
co nh c r "a tlntijuridicidcule materh11", omo onh cimento I igo "de lesionar uma
norma jurídica penai, civil ou pública", sem necessidade de consciência "da norma
jurídictl lesionada ou. tÍll punibilidade do fato"; no mesmo sentido, LZEL, Das
Deutsche trafrecht, 1969,p. 17.
80 OTTO, Grundkurs trofrecht, 1996, § 13, IV, 16, n. 41, p. 203: "conhecimento
do inju to, no entido de conheciment da antijuridi idade, é conhecimento da
punibilidade do comportam nto a avés de uma normal gal penal posºtlva", em
que 'não é necessário o conhecimento preciso dos parágrafos da lei, mas o conhecimento
de infringi.r uma prescrição penal" (grifado no original); no mesmo sentido,
GROTHEGUT, Norm - und Verbots(un)kenntnis, 1993, § 17, p. 111 ; também,
D er Verbotsirrtum (§ 17 StGB), JuS, 1993, p. 795.
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Capítulo 11 317
to, consciência "de infringfr uma prescrição penal", embora não exija
"conhecimento preciso dos parágrafos da lei" infringidos;
e) a teoria tal z dominant , r pr sentada por ROXI 81 , situa-s
em posição intermediária, sob a alegação de que conh cera danosidade
social ou a imoralidade do co1nporta1n nto, segundo a teoria tradicio-
nal, seria insuficiente, mas conhecer a punibilidade do Jato, conforme
a t oria mod rna, seria desnecessário: assim, obj to da consci Ancia do
injustos ria a chamada antijurídicidade concreta, co1no conh cim nto
da específica lesão do bem jurídico compreendido no tipo legal respectivo,
ou seja, o conh cimento da p roibição concreta do tipo d injusto. a
v rdad , a teoria dominant aproxima-s da t oria moderna porqu
conhecer a específica lesão do bem jurídico comp reendido no tipo legal
equivale ao conhecimento da punibilidade do fato e, assim, a teoria
tradicional apar c m posição isolada e oposta m relação às outras.
A literatura brasil ira geralmente não menciona a controvérsia
sobr o objeto da consci "ncia do injusto, litnitando-s à difusão par ial
da teoria tradicional 82 , cuja amplitude excede os limites do objeto do
conhecimento do injusto: assim, essa lit ratura não apresenta a teoria
dominant , do conh cim nto da lesão específica do bem jurídico com -
p reendido no tipo legal, e ignora a teoria moderna do conhecimento da
punibilidade do comportamento através de norma legalpenal positiva, ou
s ja, do onhecimento de infringir uma prescrição penal , portanto, do
conh cim nto da punibilidade do fato - na v rdad , o cone ito mais
co1npatível com o p rincípio da culpabilidade que caracteriza o Direito
P nal n m d rn E tad Democrático d Dir ito.
2. 1.3. Divisibilidade e formas de conhecimento do injusto. A
81 Ver ROXI , trafrecht, 1997, § 2 1, n. 12- 16, p. 798-800, esp. n. 16, p. 800: 'a
antijurídicidade é objeto da consciência do injusto (. . .) não como proibição abstrata, mm
apenas em relaçiío com o injusto con reto do tipo respectivo. Existe consciência do injusto se
o autor conhece como injusto a específica lesão do bem jurídico compreendida no tipo legal
considerado"; no mesmo s n1:ido, RUDOLPH I, Unrechtsbewusstsein, Verbotsirrtum und
Vermeidbarkeit eles Verbotsirrtums, 1969, p. 56.
82 Ver, por exemplo, JE U , D ireito Penal I, 1999, p. 485 ; IRA.BE E Manual de
D ireito Penal, 2000, p. 202.
Páginas: 317
318 Teoria do Fato Punível
consciência do tnJusto pode ser divisível m tipos que protegem
diferentes bens jurídicos: no roubo, se o autor toma com violência
coisa própria em poder do devedor em mora, existe conhecitnento
do injusto r lativo à viol Ancia do constrangim nto ilegal, mas pod
xistir rro d proibição m relação à subtração· em ·p quali do
o autor pode conhec r o injusto do tipo básico, mas ncontrar-s em
rro de proibição quanto à circunstância qualificadora83 - o probl ma
subsistente é definir a natureza evitável ou inevitável do erro.
Por outro lado, refl xão específica sobre a antijuridicidad do
comportam nto durante a realização do fato punív 1 ' incomum
porque autores de fatos puníveis rarament são atormentados por
scrúpulos ou outros s ntim ntos altruístas. ão obstante, a consci-
ência ou conhecimento do injusto deve ser atual, sendo insuficiente
conh cim nto atualizável, mbora sse conh cimento possa xistir
na forma da chamada co-consciência, que tamb 'm é sufici nte para a
consci Ancia atual do dolo, cuja d b cção produz o erro de tipo. Assitn,
m crimes patrimoniais, a consciência do autor pod não star na proi-
bição do furto ou do roubo, mas no sucesso da ação ou nas vantagens
dela resultantes: a chamada co-consciência consiste, precisamente, na
influência desse conteúdo sobre a realização da ação, atrav 's de cuida-
dos ou pr cauçõ s para vitar susp itas ou, esp cialm nte, a prisão 84 .
2. 1.4. Dúvida sobre a proibição. Entre as situaçõ s psíquicas
xtr 1nas d conhecimento (do injusto) d erro (d proibição) xi t
toda uma escala de estados psíquicos int rmediários, d progr ssiva
r dução da nitidez das repr sentações do significado de det rminados
fatos, até o estado oposto de pl no erro, como aus Ancia de conh cimen-
to do significado - ou, em sentido inverso, de progressiva ampliação
da clareza das representações do significado de determinados fatos, até
83 As im, JE HECK/ EIGE D L ehrbuch eles Strafrechts, 1996, § 41 , I, 3d, p. 455;
tamb ' m, ROXT , trafrecht, 1997, § 21, n. 16, p. 800-80 1; /BE L E,
Strofrecht, 1998, n. 428, p. 124.
84 N nrid , P TZGRUMMER, D ie Bewusstseinsform des Vorsatzes, 1964;
também, SCHEWE, Bewusstsein und Vorsatz, 1967.
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Capítulo 11 31 9
o estado oposto de plena consciência, como conhecimento int gral
do significado, que constituem o espaço de exist "ncia psicológica do
fenôrneno da dúvida na atividade humana. Esses estados de dúvida
s ins r m, portanto, nos limit s ntr o conhecimento e o erro so-
br o injusto do fato, indicando situaçó s qu já ão po eriam s r
definidas como pl no erro d proibição, mas que ainda não podem
s r definidas como pl no conhecimento do injusto. Como r solver as
situaçó s psíquicas da dúvida, em face do conhecimento do injusto
pressuposto na r provação d culpabilidad ?
A t oria e a jurisprudência ainda dominant s d finem a dúvida
sobre proibição como hipót s d conhecimento condicionado ou even-
tual do injusto, sob o argum nto de incompatibilidad entre dúvida
erro - ou seja, que1n está em dúvida sobre a proibição, não pode alegar
erro d proibição. Do ponto d vista dogmático, ssa posição pod s r
im ti rmu da: se a dúvida quivaJ, n im nt eventual ou con-
dicionado do injusto, então o rro de proibição s ria setnpr evitável,
com xtensão prática da proibição a fatos de dúvida, ou exigência d
omissão de condutas permitidas. Essa posição repressiva foi desa.fiada
pelo jovem jurista brasileir ALAOR LEITE, que ousou romper com
a teoria dominante na literatura na jurisprudência, demonstrando
qu toda dúvida sobr a proibição configura autêntico rro d proibi-
ção. 85 Assim, com ça mo trando qu a t oria dominant 'inco rent ,
porqu não 1 va sua pr mi sas às últimas cons qu "ncias: por x mplo,
aceita ates contrária da dúvida como erro de proibição nas hipótes s
d (a) rro sobr validad da 1 i p nal, (b) rro d proibição indir to,
(e) rro por informações jurídicas quivocadas e (d) erro determinado
por jurisprud "ncia contraditória ou vacilante.86 AI ' m disso, confund
a qu stão cone itual do conhecimento do injusto (eventual ou condicio-
a r. Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal. São Paulo: Atlas,
2° edição, 2014. Dissertação aprovada com a nora máxim na Universidade Ludwig-
Max.imüians, em unique, orientada por LAU ROXI com a qual o autor obteve
o título de M srre cm Direito.
86 Ver LEITE, Dúvida e erro sobre a proibição no direito penal, 2ª edição, 201 4, cap. 6, p .
100 e s.
Páginas: 319
320 Teoria do Fato Punível
nado) com a qu stão mpírica da evitabilidade do rro, na medida em
que a dúvida, como conhecimento eventual ou condicionado do injusto,
determina ou implica erro evitável sobre o injusto do fato) ressuscitando
o arcaico errar juris nocet, nterrado p lo princípio da culpabilidade.87
De fato, definir a dúvida como conhecimento do injusto condicio-
nado (submetido a condição) ou eventual (assumido como possível)
significa admitir como xist nt uma cognição in xist nt ; d <luzir
da situação psíquica de inexistente cognição do injusto a conclusão
mpírica sobr a natur za vitáv 1do rro p rv rt a co r "ncia lógica
ntre premissas e conclusão do silogismo jurídico.
O 1nérito do trabalho de LEITE stá 1n d scobrir o caminho
inverso: define a dúvida como rro de proibição a partir da natureza
evitável ou inevitável do erro. Em outras pal r : não é a definição
da dúvida como eventual ou co ndicionado conh cim nto do injusto
que determina a evitabilidade do erro, mas a natureza evitáv 1 ou
in vitáv 1do rro qu p rmit d finir a dúvida como rro d proibi-
ção. O crit ' rio jurídico para medir a evitabilidade do rro ' d finido
p lo dever de informação sobr a natur za da ação futura, ob dois
pressupostos básicos: a) garantia do Estado de que o cu1nprilnento
do d v r d informação produz s guro conh cim nto do injusto; b)
d v r de informação individual prévio m situaçó s d ação rápida
ou instantânea, cotn a culpabilidad pela omissão ou negligência do
d v r d informação no comportam nto ant rior.
Destacando as vantagens da proposta, pela simplicidade teórica e
p la co r "ncia do des nvolvimento das pr missas, o autor parana ns
discute casos sclarec dor s: 88
a) X , portador d arma d fogo r gistrada, atend p <lido da
vítima Z para p rs guir Y, qu fugia com o bon' subtraído daqu 1 .
X stá na dúvida se atira ou não m Y: a) se não atira, o ladrão fog ;
b) se atira para não ferir, stá justificado; c) se atira para ferir a perna,
87 LEITE, Diívidn e rro sobre a proibição no direito penal 2° edição, 2014, cap. 3 e 4, p. 25 s.
88 Ver, para discussão dos casos, LEITE, Dúvida e en·o sobre a p roibição no direito penal, 2ª
edição, 2014. cap. 6, I V, p. 98 s.
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Capítulo 11 321 322 Teoria do Fato Punível

não há justificação pela desproporção ntre as lesões, mas xiste erro o T RF não seria gestão t m rária, mas sim para o STF: erro de proi-
de proibição evitável; d) se atira para matar, não há justificação, nem bição evitável; c) decisões div rgentes entre turmas do STF: erro de
erro de proibição. proibição inevitável. Em todas hipóteses, o cu1nprimento do dever
b) X, policial m função na fronteira, percebe Y cometer furto de informação não produz s guro conhecim nto do injusto - o
Estado não pode punir, se o cidadão se orienta por crit ' rios oficiais.
m loja fugir m dir ção à front ira. X está na dúvidas dispara a
arma ou não: a) se dispara para não ferir, ou para ferir na perna, as
soluções são id Anticas às do problema anterior; b) se dispara para
2.2. Consequências legais do erro de proibição
1natar, há rro d proibição evitável por d cisão in tantân a fundada
em violação do dever de informação na conduta anterior.
As consequências legais do erro de proibição, segundo o crit ' rio
e) X, mpr sário d importação/ xportação, stá m dúvida 1 gislado da t oria limitada da culpabilidade, são difi renciadas con-
sobre a tributação d det rminada operação , cumprindo o d v r forme a categoria do erro de proibição, por sua vez d t rminada pelo
de informação, solicita parecer d advogado esp cialista na área, qu objeto do rro respectivo:
conclui pela não tributação. Confiando no par c r, r aliza a op ra-
1) o erro de proibição direto, que t m por objeto a 1 i penal, e o erro
ção, sendo processado por descaminho: a hipótese configura erro d
de proibição indireto, qu t m por obj to a existência d justificação
proibição inevitável.
in xistente ou os litnit s jurídicos d · justificação xist nte excluem ou
d) X, sócio-g r nt d indústria de cosm 'ticos na área r r m reduzem a reprovação de culpabilidade porqu o comportamento real
dúvida sobre a licitud do tratam nto de resíduos industriais, pela do autor é ori ntado por crit 'rios desiguais aos do 1 gislador: o rro
possibilidad de poluição ambiental das águas d um rio próximo, inevitável exclui e o erro evitável reduz a reprovação de culpabilidade 89 .
(art. 54, da L i 9.605/98), cumpr o dever de informação solicitando
2) o erro de tipo permissivo, qu tem por obj to a situação justifican-
esclarecimentos do departainento jurídico da empresa, que conclui pela
t , constitui xc ção à r gra: o rro inevitável (plenamente justificado
·n n titu i nalid d d an. 54, por indeterminação da proibiçã l gal
pelas circunstdncias) xclui o dolo , por xt nsão, o crime a pena; o
l i nand o prin ípio da l galidad . essa hipótese, haveria erro d
rro evitável xclui o dolo, mas admit a atribuição por imprudência, s
proibição, inevitável ou evitável, conforme as circunstâncias concretas,
prevista em 1 i (art. 20, § 1°) -, mambos os casos, porqu o compor-
diz o autor; s a conclusão d · in n titu i nalidade fosse bas ada na
tam nto r al ut ✓ tad p critérios iguais aos do 1 gislador.
reflexão pessoal do empresário, haveria rro de proibição evitável, por-
que questões jurídicas complexas não podem ser decididas por leigos. Art. 20, § 1°. É isento de pena quem, por erro plena-
mente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
) X, sócio-administrador de instituição financeira privada,
de fato que, se existisse, tornaria a ação Legítima. Não
em dúvida sobre a licitude de n gócio de risco cujo Axito produziria
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o
grand s lucros s ria consid rado obra de gênio, mas cujo fracasso
Jato é punível como crime culposo.
produziria grande pr juízo e s ria consid rado ,g estão temerária,
cumpr o d ver d informação consultando a jurisprud Ancia dos tri-
bunais, ncontrando decisõ s diverg ntes: a) para o RF ri g ão
t m rária, mas não para o STF: erro d proibição inevitável; b) para 89 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 21, n. 69-70, p. 824.

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Capítulo 11
2.3. Natureza evitável ou inevitável do erro de proibição
O erro de proibição evitável reduz a reprovação de culpabilidade
no erro de p roibição direto e no erro de p roibição indireto, pod con-
duzir à punição por imprudência no erro de tipo permissivo porqu se
xist possibilidade d conh c r o injusto do fato, m diante refl xão ou
informação, então o autor é alcançáv 1p la determinação da norma
e seria capaz de dirigibilidade normativa.
O rro d proibição inevitável xclui a r provação d culpa-
bilidade no erro de p roibição direto e no erro de p roibição indireto,
xclui o dolo a imprud "ncia no erro de tipo permissivo porqu se não
existe possibilidade de conhec r o injusto do fato, mediante reflexão
ou informação, então o autor não é alcançável pela determinação da
norma não seria capaz d dirigibilidade normativa90 .
A possibilidade de conhecimento do injusto, qu indica a evita-
bilidade do erro d proibição, d p nd de múltiplas variáveis, como
a posição social, a capacidade individual, as representações de valor
do autor91 te. e d v ser m dida por crit 'rios normais d r flexão ou
de infonnação, não por critérios rigorosos, incornpatív is co1n a vida
c·al 92 . A certeza ou, atém smo, a exist"ncia de fundam n tos razo-
áveis sobr a permissibilidade do fato s riam argumentos suficient s
para admitir a inevitabilidade do rro d proibição porqu ningu ' m
pod conhec r a infinidade das proibiçõ s da lei penal: se o dolo d
tipo, m grande part dos crimes dolosos do Dir ito Penal con1um,
na maioria dos crim s dolosos do D ir ito P nal esp cial, aparec
desacompanhado do conhecimento do injusto, então a maioria dos
casos de erro d proibição d v s r consid rada inevitável e, assim,
90 im,_ ARMI U . , D ie D ogmntik der Unterlosmngrdelikte, 1959, p. 144
gwnr · , Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, p. 60; RUDOLPHI,
Unrec~tsbewusstsein, Verbotsirrtum und Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, 1969, p. 196
s gum tes.
91 WE /BEULKE, Strafrecht, 1998, n. 466, p. 136.
92 Ver JAKOB , Strafrecht, 1993, 19/35, p. 7- ; tamb ' m
Strafrecht, 1992, § 38, n. 37, p. 549.
323 324 Teo ria do Fato Punível
xcluir a r provação de culpabilidade93 .
Art. 21, parágrafo único. Considera-se evitável o
erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do foto, quando lhe era possível nas circuns-
tâncias, ter ou atingir essa consciência.
2.4. Meios de conhecimento do injusto
1. O m ' todo primitivo do esforço de consciência para conhec r o injusto
do fato pod ria, na m lhor das hipótes s, p rmitir o conh ciin ento
d violaçõ s m orais, mas era inadequado para conhec r o injusto d
tipos penais - aliás, outro entendi1n nto significaria r conhecer a inu-
tilidade do estudo j urídico 94 • Hoj , o m ' todo para conh cer o injusto
de tipos penais é o da reflexão e informação: a natureza evitável ou
inevitável do rro d proibição d p nd m do nív 1 d r fl xão d
informação do autor sobre o injusto específico do tipo legal 95 . Ess
método corresponde à xig-"ncia da lei, que d fin o erro vitáv 1p la
possibilidade de ter (reflexão) ou d atingir (informação) o conheci-
m nto do injusto (art. 21, CP).
2. Em r gra, a reflexão do autor no m omento do foto ' sufici nte para
conh c r a antijurídicidade concreta do injusto específi co: a lesão
corporal grave produzida pelo pai no filho , sob a convicção errônea
de ex rcer direito de educação, poderia ser evitada pela reflexão; ex-
cepcionahnent , o conh ciinento do injusto do fato pod depend r
d informações p cializada , q u d vem ser obtidas ant riorment ,
co1no as r gras d tráfego, por x mplo: produzir acid nt no tráh go
ur a o or al a de co he imen o an erior da r gra d circulação
violada, configura erro d proibição evitável, como reprovabilidade
93 Nesse sentido, ROXI , trrifrecht, 1997, § 21, n. 37-44, p. 810-812; assim, também,
J HECK/WEI E D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 41 , II, 2c, p. 459-460.
H/ZIPF, 94 Ver BAUMAN /WEBER, trafrecht, 1995, § 21, n. 60.
95 ROXI , Strafrecht, 1997, § 21, n. 45-51, p. 813-815.
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Capítulo 11 325
do fato ligada à lesão anterior do cuidado 96 .
Algumas t orias sobr o xame da juridicidad da ação sus-
t ntam posiçõ s xtr mas: ou são rigorosas d mais, xigindo xam
ant cipado da juridicidade de cada ação 97 - uma xigência irr alista
capaz de paralisar a vida social; ou são muito tol rant s, ao excluir
a possibilidade prática de informação no caso de ausência de dúvida
sobr a proibição no psiquismo do autor98 . Um critério interm di-
ário par e razoáv l: xistiria motivo para xam da juridicidad da
ação nas hipóteses (a) de dúvida sobr sua juridicidade concreta, (b)
de consciência de atuação em ár a regida por normas especiais, e (e)
de consci "ncia da possibilidade de dano individual ou col tivo 99 . a
hipót se d dúvida sobre a juridicidade, a atitud de não levar a sério
a dúvida ou de leviana admissão da juridicidade da ação é suficiente
para configurar erro evitável; na hipót s d atuação em áreas regidas
por normas especiais (crimes contra o m io ambi nt , o consumidor
te.), o erro d profissionai ou de mpr sários da ár a ' n rmalm nt
evitável, mas o erro do cidadão comum seria, normalmente, inevitá-
vel; na hipótese de consciência da possibilidade de dano individual
ou coletivo (por exemplo, a consciência de que determinada ação na
era nego ial poderá pr judicar número indet rminado d p ssoas),
qualqu r 1 são a normas sociais 1 m ntar s configura erro evitável'ºº.
3. O erro d proibição inevitável ' 1nais prováv 1 no Dir ito P nal
especi , m qu o cidadão comum tem maior dificuldad d r co-
nhecer o injusto concreto do tipo r spectivo os próprios profissionais
sp cializados não conh e ma totalidad das incrin1inaçõ sr sp cri-
vas; por outro lado, o rro d proibição evitável mais fr quente no I
Dir ito Penal comum, xceto quando não há motivo para xame da
96 P,.ssim, RO trafrecht, 1997, § 21, 11. 46-48, p. 813-814.
97 E a posição do BUJ1desgerichcshof ( upremo Tribunal Federal) alemão.
98 im, , Verbotsirrtum und Vorwerjbn.rkeit, 1969, p. 1 5; tamb m, K
Der Verschuldete Verbotsirrtum, Ju , 1990, p. 893.
99 Assim, RO , Strafrecht, 1997, § 21, 11. 53, p. 16; tamb'm, TRA' TH,
Strnfrecht, 198 1, n. 585.
10º ~ r JE HE K/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 41, II, 26, p. 458;
RO Strnfrecht, 1997, § 21, n. 53-57, p. 816-8 18.
Páginas: 325
326 Teoria do Fato Punível
juridicidade da ação, como mostra um caso da jurisprudência al má:
dois trabalhadores rurais foram absolvidos da acusação de relações
sexuais consentidas com mulher doente mental, por erro de proibição
inevitável, porque não tinham dúvida sobre a juridicidade da ação,
não tinham consci "ncia d dano contra a mulh r , finalm nt , o
cons ntim nto da mulh r afastava qualqu r motivo d pr ocupação
sobre a juridicidade do comportam nto 101 •
4. A confiança em informações de jurisprudência ou de profissionais
da ár a jurídica (advogados, profc ssores d dir ito) pod s r d cisiva:
rro de proibição inevitável no caso d tipo d · injusto realizado com
bas m jurisprud "ncia unânim ou dominant dos tribunais rro
de proibição evitável no caso de div rg "ncia de tribunais d igual
jurisdição; igualment , a confiança na ori ntação d advogados ou
outros profissionais do direito pode funda1nentar erro de proibição
inevitável: prilneiro, porque são profissionais 1 galm nt habilitados
para. o x rcício da profissão; segundo, porqu o 1 igo não t m con-
dição de avaliar a apacidad g ral, nh cim n p cífico a
corr ção ou não das informaçõ s.
Entretanto, a reflexão do cidadão comum não oferece o mesmo
nív 1d confiabilidad , por causa d uma contradição apar nt m nt
insolúvel: por um lado, o 1 igo é incapaz de resolver questõ s jurídi-
cas qu não conh e ; por outro, a 1 i p nal não pod s r inac ssív 1
à compreensão do homem do povo 102 • Por isso, em soei dades com
1 vadas taxa de exclusão do mercado d trabalho e do sist ma escolar
- ou seja, marcadas pela pobr za p la ignorância, como é o caso da
soei dade brasil ira-, a fr quência do rro de proibição a imprecisão
dos crit 'rios de evitabilidade/inevitabilidad do erro r lamam atitud
d mocráticas na sua avaliação: bitola larga para a inevitabilidade, bitola
str ita para a evitabilidade do erro d proibição.
101 ROXI , Strafrecht, 1997, n. 59, p. 818.
102 Assim, RO Strafrecht, 1997, § 21, n. 61-65, p. 818-821.
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Capítulo 11 327
2.5. Erro de proibição na lei penal brasileira
1. A lei penal brasileira (art. 21, CP) permite identificar as seguintes
m alid d d erro de p roibição, segundo o critério da teoria limi-
tada da culpabilidad : a) erro de proibição direto, incid nt sobr
a xist "ncia, validad significado da lei p nal; b) erro de proibição
indireto (ou rro d p rmissão), incid nt sobr justificação inexis-
tente ou sobr limites jurídicos d justificação xist nt ; c) erro de tipo
permissivo, incident sobr a situação justificante (ou pressupostos
obj tivos d justificação l gal) .
2. Essa sist matização do erro de p roibição na l i p nal br il ir bas i -
na premissa de qu a regra da inescusabilidade do desconhecimento da
lei (art. 21, CP, prim ira part ) é limitada pelas exceções repre en adas
pelo erro de proibição inevitável ( t. 21, ,CP, segunda parte) - o erro d
proibição evitável ap d a · provação. A cotnpre nsão d qu a
regra da in cusabilidad do d sconhecim nto da lei não p r val sobr
a exceções do rro de proibição inevitável p rmit superar a t nsão entr
uma quivocada posição d política criminal e oprincípio da cupabilidade
m matéria d erro de p roibição direto b a m dalidad d desconheci-
mento da lei penal, na literatura e jurisprud "nci n l
Dir ito P nal do moderno Estado D mocrático d Direito ass nta no
princípio da legalidade (expresso na fórmula nullum crimen sine lege)
no prindpio da culpabilidade ( xpr sona fórmula nullum crim n in
culpa), ntão a 1 i ordinária não pod , m n nhuma hipót , contrariar
esses princípios - , portanto, o p rincípio da culpabilidade não pod
ser cancelado para garantir a eficácia da 1 i p nal, e m pretende um
ecor da lit ratura penal brasHeira 103 • ão 'o princípio da culpabilidade
103 Assim, por exemplo, JE US, D ireito Penal, 1999, p. 485, considera inescusável o
desconhecimento da lei - que, segundo diz, "não se confunde com a faltn de consciência
da ilicitude do Jato" - , atri bui ndo-lhe natureza de atenuante genérica função de
garantir a ''eficácia" do sistema legal, com implícito cancelamento do princípio da
ulpa il'd d ; l B , Manual de Direito Penal, 2000, p. 202, afirma que o
desconhecimento da lei ''é circunstância atenuante", que ''não coincide perfeitamente com
a ignorância da ilicitude"· RE T PRADO , Curso de D ireito Penal brasileiro, 1999, p.
242, reproduz o conceito de que o desconhecimento da lei 'ntío se confunde corn a falta
de consciência da ilicitude", sendo simples atenuante genérica e, assim, reduz a extensão
Páginas: 327
328 Teo ria do Fato Punível
qu deve se adequar à 1 i, mas a 1 i que d v se adequar ao p rincípio da
culpabilidade, sob quaisquer critérios de interpretação 1º4.
t. 21. O desconhecimento da lei é inescusável O erro
sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;
se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
3. O quívoco da literatura p nal doméstica sobr erro de p roibição direto,
na modalidade de ign,orância da Lei n e de arbitrária oposição dos con-
e itos d desconhecimento do injusto d desconhecimento da Lei -qu não
se recobrem reciprocamen ·e, mas também não se excluem inteiramen e
porque a ignorância da lei pode fundamentar a ign,orância do injusto em
tipos p nais não coincid nt s com dir it human fundam nra· .
pr tensa oposição n tr desconhecimento do injusto desconhecimento da
lei é sim formulada por TOLED0 105 : o desconhecimento do injusto,
definido como conhecimento falso do injusto, poderia constituir erro d
proibição escusável; o desconhecimento da Lei, como ign.orância total da
1 i, não constituiria erro de p roibição, n m s ria escusável, mas simpl s
circunstância atenuante por causa da obrigatoriedade/generalidade da 1 i
p nal, como norma do pod r 1 gislativo do Estado 106 • Esse quívoco da
lit ratura dominant pod s r d monstrado como s gu .
do erro de proibição direro; FLÁVI Erro de tipo e erro de proibição, 1999,
p. 134, aErma que 'a ignorância ou a má compreensão da lei" não se co nfunde com ''erro
de proibição" n irnindo, n m' ·m , "circunstância atenuante"(p. 132 e nota 147) .
104 Em posição de r i te ia e 'rica, M I RI, Manual de D ireito Penall , 1999, p. 182,
deplora a orientação dominante, "em franca oposição ao moderno princípio da culpabili-
dade o qual exige(..) não apent1S o conhecim nto da regra como a estruturação da vontade
de maneira reprovável"; igualmen e inci i , GOSO, Lições de D ireito Penal, 1985,
n. 193, p. 212, reconhece a tendência de 'atribuir eficácia" ao desconhecimento da lei,
''tendo em vista que ll solução adotada viola o princípio da culpabilidade, à base de ficçtío in-
tolerável"; MUNHOZ NETO, ignorancia da antijuriáicidadeern mtttériapenal, 1978,
p. 1, aind na i ência da lei anr rior, já admitia que "desconhecer a l.ei possrt implicar em
não saber da existência dn. norma que impõe ou proíbe determinado comportamento " e 'se o
autor ndo possuir 'Otzhedm nto de que, pela vontade do Direito PenaL a conduta, ndo poderia
ter lugar, 'Sle en·o, se invencível deverá revestir-se de eficácia. "
105 Nesse sentido, TOLEDO, Erro de tipo e erro de proibição no projeto de reforma penal,
RT 578/29 1: "Só uma enonn confusão poderia ;dentijicar duas coisas diferentes como
estas - o desconhecimento do injusro e o desconhecimento da norma I gal" (também
irad r IRAB T , Manual de D ireito Penal, 2000, p. 202).
106 Ver, por exemplo, MlRAB T Manual de D ireito Penal, 2000, p. 201 -202, utilizado
om model d análi e ub equent , p rque representativo da opinião dominante.
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Capítulo 11 329
3.1. A obrigatoriedade/generalidade da 1 i p nal n da t ma er com
o erro de proibição direto: a lei penal é geral e obrigatória em qualquer
ordenamento jurídico, e tais caracteres não impedem que a inevitável
ignorância da lei p nal, ou r pr s ntação da invalidade da I i p nal
ou int rpr tação falsa/errada d l i p nal n icu m alid d d
erro de proibição direto plenam nt escusáv i na Al m nha n tália,
por exemplo - dond conclui-se que brocardos do tipo ignorancia
legis neminem excusat107 perderan1 todo prestígio em face do princípio
da culpabilidade e não val m mais como conomia d anális .
3.2. ão é a ignorância total ou parcial da 1 i ou ar pres ntação falsa
ou equivocada do injusto qu d t rmina a relevância ou irrelevância
do erro de proibição, mas sua natureza evitável ou inevitável: erro d
proibição inevitável exclui a reprovação, erro de proibição evitável
pod r duzir ar provação, em todas as hipót ses - xceto no erro de
tipo permissivo, m que transforma o fato doloso em fato imprudente,
s gundo a t oria limitada da culpabilidad (art. 20, § 1°). Assim, s ria
rro de proibição evitável a alegação simplória d não aber qu é "ilícito
matar, subtrair coisa alheia, falsificar documento etc. '"º8, cuja proibição
jurídica todos conh e m gundo J H K/ I 109 ; mas
em crimes contra o meio ambiente ou outro setor do vasto Direito
Penal especial o erro de proibição direto do cidadão comum, na mo-
dalidad d ignorância da l i, ' normal , fr qu nt m nt , inevitável:
por x mplo, qu m pod ria sab r qu ' crim ter em depósito ou guardar
madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença
da autoridade competente? (art. 46, parágrafo único, da Lei 9.605/98).
3.3. Difi r nciar conh cimento do injusto conh cim nto da lei para
atribuir rel vância ao desconhecimento do injusto penal ·irrelevância ao
desconhecim nto da lei penal' ignorar que o injusto penal só pode xistir
como injusto tipificacÚJ na lei hoj g n ralizado b n ito d tipo de
injusto qu , por força do princípio da legalidade, aparece na lei penal o
107 im, MI T , Manual de Direito Penal, 2000, p. 201; também, JE U , Direito
PenalI, 1999,p.485.
108 ~ r MI B T -, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202.
109 J H K/WEI , Lehrbuch des Strafi-echts, 1996, § 41, I, 36, p. 454.
Páginas: 329
330 Teoria do Fato Punível
a forma de tipo legal (ou tipo penal), co1no descrição do comportamento
proibido. Mais: pr i am nt porque injusto penal lei penal represen-
tam, respectivamente a d]m o õ concr ta ab trata d proibições ou
comancÚJs do Direito Penal é possível, no Dir ito Penal co1nwn ter ou
atingir o conhecimento da lei através do conhecimento do injusto mas
no Dir ito P n p ial ', qu nt m nt , impossível ter ou atingir o
conhecimento do injusto, xceto através do conh cimento da lei penal.
.4 . Algun autores 110, para mo trar qu ign.orância da lei não constitui
modalidade d erro de proibição direto, tentam extrair da posição d
JESCHECK sobr o conteúdo mínimo de conh cimento nec ssário para
caract rizar a consciência do injusto o disparar lógico de qu a ignorância
da lei não ia modalidade de desconhecimento do injusto - portanto, não
seria espécie de erro de proibição direto (ver Objeto da consciência do injus-
to, acima). Ao contrário- rep lindo sse óbvio quívoco d int rpretação
in ·gn jw-i ta al má afirma qu 'este erro (d proibição direto) pode
se basear no seguinte que a norma de proibição não é conhecida pelo
autor, ou que, na verdade, o autor a conhece, mas a considera inválida, ou
a interpreta erroneamente e, por isso, não a considera aplicável'11 11 • Como
se vê, não é possível extrair da tese de JESCHECK sobre o conteúdo
mínimo n c ssário para positivo conh cim nto do injusto (cansei "ncia
da contradição entr comportam nto e ord m comunitária), ates di-
ferente de que o inevitável desconhecimento da lei ' inescusável, sendo
ap nas circunstância atenuante. Afinal se não é possív l t r ou obt r o
conhecimento da lei - p cialm nt m ár as d '"'".....,.......,inód ncia ncre
tipos penais e ordem moral n quai nh cim n d inju
nec ariar ente, pelo conh cim no da lei 112 - , então exist rro d
proibição dir to, na modalidad d inevitável desconh cimento da lei,
110 Por exemplo MIRABETE, Manual de Direito Penal 2000, p. 202: "não pode escusar•se o
agente com a simples 11.legaçãoJonnai de que não sabia haver lei estabel.ecendo punição para ofato'~
111 J K/WEI E , Lehrbuch des Stmfrechts, 1996, §4 1, II, 1 a, p. 456:
"Beruhen kann dieser Irrtum darauJ das die ¼ rbotsnonn dem Tater nicht bekannt
ist oder dass er síe zwar kennt, aber als ungultig ansíeht, oder dass er sie falsch ausgelegt
hat und deswegen nicht fur anwendbar haft}} (grifei) .
112 IRABETE, Manual de Direito Penal, 2000, p. 202, afirma que a "intuição do que
é proibido", existente no indivíduo como "membro da sociedade }}, pode evitar crimes
ou ''violações da ordem jurídica}}, até na hipótese de descoincidência entre "tipos penais }}
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Capítulo 11
qu xclui a reprovação de culpabilidade.
3.5. S o 1 gislador pr tendia excluir o erro de proibição direto, na
modalidad d ignorância da lei, do quadro do rro d proibição da
t oria limitada da culpabilidade, ins rindo a regra da ficácia da 1 i
p nal ao lado das exceções do rro d proibição d t rminadas p lo
princípio da culpabilidade, ntão diss menos do qu qu ria, ou
diss coisa diversa, porqu os cone itos corr !acionados na l i p nal
comportam-se como regra/ xceção, ap sarda intenção do legislador.
Em conclusão, a regra da in seu abilidad do desconhecimento da
lei, como expr ssão da natur za geral obrigatória da l i p nal, não
t m o pod r d susp nd r o princípio da culpabilidade xpr sso na
exceção do erro de proibição direto, na modalidad de d sconh -
cim nto inevitável sobre a xi t Ancia da lei p nal. Um argum nto
definitivo vem da Corte Constitucional da Itália: ar grado Código
P nal italiano sobr "ignorancia da lei penal" (art. 5), mod lo da l i
brasil ira (art. 21, CP, prim ira parte), foi declarada ilegíf ma pela
Cort Constitucional da Itália (S nt nça 364/ l 988), pr cisam nt
porqu não admit a hipót se d ''l'ignoranza inevitabile". 11 3
3.6. Em conclusão, não é possív 1 utilizar crit 'rios sobr · o conteúdo
da cansei Ancia do injusto, r pres ntado por aqu 1 limiar mínimo d
conh cim nto da danosidade social da ação, ou da punibilidade do fato,
ou da antijurídicidade concreta do tipo de injusto-, para afirmar a irre-
levância do desconhecimento do injusto por ignorância da lei, ou seja, d
desconhecim nto do injusto m situações em que o conh citnento do
injusto depende do conh cimento da 1 i ou m qu o d sconh cim nto
''ordem moral", por causa da xig·ncia d informação sobre a ''regularidade jurídica"
dos próprios aros (grifei).
113 O ódigo Penal icalian (ar . 5) b a ubrica lgnoranza della legg p nale, diz
te: Nessuno puó i':vo~are a P,;opria scustt (ígr101:anM. de/la k ~ P;.nale (Dichiarato illegittimtJ
dai/a orte Coshfu;-tonale ~iel/11'. pa~t~, m cu, non esclude dali mescusabilitá dell'ignomnz11:
dei/a l -e p na/e l rgnoraza mevttabtl.e - Sentenzn 64/1988). Ti du ' o livre: Ninguém
pode i~v ~ para própria cus ignorância da l i p nal (Declarado ilegítimo pela orte
. n u~uc1_ 11: "~ ,Pat;te em que não e~ Ju.i d in u bilidad d igp rância da I i nal
a 1 n ranc1a m vira e! - mença 364/1988). No B il TA J I R omentdrios
ao có~igo pena!I, 1989, p. 191, já mencionava essa decisão a im inteti1.ada:" ign rância
da 1 penal nao scusa, meno que trat de ignorância in vitável" {grifei) .
Páginas: 331
331 332 Teo ria do Fato Punível
da lei determina o desconh cim nto do injusto. situações de ignorância
da lei d t rminant d in it ' el ignorância do injusto - próprias do
Direito Penal e p cial m fac da requente descoincidência entre tipos
legais ordem moral ou, m lhor, direitos humanos fundamentais -, não
podem ser obscurecidas com situações próprias do Direito P nal co-
mum r rizad pel coincidência ntr tipos legais direitos humanos
fundamentais (por exemplo, matar alguém, furtar, falsificar documento
etc.). O artifíci g neralizad na literatura penal d mé tica de utilizar
situações de necessário conhecimento do injusto (a proibição de matar
alguém, por x 1nplo) para ncobrir situaçõ s rn qu o conh cim nto
do injusto depende d nh cLm n d 1 i p nal (a proibição de guardar
lenha ou carvão, sem licença da autoridade competente, por x mplo)
criou um buraco negro no princípio da culpabilidade do Direito P nal
brasil ir n qual , ão desapar cendo todos os casos d condenação
rimina1 m i u ção de ignorância da lei determinant d inevitável
d conh cim nto do injusto.
2.6. Espécies de erro de proibição na lei penal brasileira
1. Erro de proibição direto. O erro de proibição direto tem por objeto
a lei p nal, pod xistir tanto m forma positiva, de representação
da juridicidade (s x e n ntid m dé il m ncal r pr sentado como
jurídico), co1no m fonna n gativa, de não repr s ntação da antiju-
rídicidade do comportam nto (o cidadão ing"nuo qu não p nsa na
juridicidade da ação) 114 • O erro de proibição direto pod incidir obr
a existência, sobre a validade e sobre o significado da 1 i p nal:
a) O rro sobre a existência da 1 i p nal ' a modalidad mais co-
mum de erro de proibição, com fr qu "ncia inv rsam nt proporcional
in- ao nív 1cultural do povo: quanto menor o nív 1d scolarização, maior
.
a frequ "ncia do rro (caboclo dar gião do e rrado é pr so m flagran-
11 4 . senti.d o, entre outro , J
N esse p re 1s0 HE K/ [ D, Lehrbuch des trofrechts,
1996, § 4 1, II, Ia, p. 456; RO , Strafrecht, 1997, § 2 1, n. 20, p. 802; WE l /
B KE, Strafrecht, 1998, n. 461, p . 134.
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Capítulo 11 333
t pela autoridade florestal ao retirar pedaços de casca de árvore em
mata ciliar, para preparar remédio para a sposa; estudante holandês,
em viagem de férias pelas praias brasileiras, traz na mochila pequena
provisão d cannabis sativa, adquirida para uso próprio no m reado
r gular d Am rdã, desconh e ndo a proibiçã l gal rasil; ig-
norando a incriminação do estupro presumido, o jovem roe iro e sua
bela caipirinha de 13 anos d idade se un m m apaixonada r lação
sexual, na véspera da partida daquele para o serviço militar, sendo
surpr endidos e levados à autoridad policial p lo padrasto da 1n nina).
b) O erro sobr a validade da lei penal supõ o conhecimento
da proibição, consid rada inválida ou nula por contrariar dir itos
fundam ntais, o princípio da legalidad ou outros princípios jurí-
dicos superiores: a invalidade da lei deve se basear em funda1nentos
r conhecidos p lo ordenam nto jurídico, não m convicçõ s
pessoais, políticas ou religiosas do autor 115 (o estudante d direito,
convencido p la doutrina ou pela jurisprud "ncia da invalidade da
incriminação da posse d drogas para uso próprio, porque fer a
garantia constitucional de privacidade e o princípio da legalidade -
o perigo de autolesão é impunível -, não pode ser reprovado pelo
consu1no de cannabis sativa na sfera privada da vida) 116 •
e) O rro sobr o significado da li p nal tamb ' m upõ o o-
nh cimento da p roibição, mas incide sobre a interpr tação do tipo
1 gal, fr quent em 1 is tributárias ou d tipos 1 gais com cone itos
nonnativos complicados (na tergiversação ou patrocínio infiel, o
advogado int rpr ta erron am nt a exist "ncia d causas distintas -
não da mesma causa) . essas hipóteses, a confiança em informaçõ s
especializadas ou em decisões judiciais pod s r decisiva - ainda qu
1nais tard s r vel 1n erradas 117 •
2. Erro de proibição indireto (ou rro d p rmissão). O rro d p roibi-
ção indireto t m por objeto a existência d cau a d justificação in xistent
115 im, por exemplo, ROXI , trafrecht, 1997, § 21, n. 24, p. 804.
116 ~ r RA Penas, delitos e fantasias, 1991 p. 121-1 37.
11 7 ROXI , Strafrecht, 1997, § 2 1, n. 22-23, p. 803-804.
Páginas: 333
334 Teoria do Fato Punível
ou os limites jurídicos de causa de justificação exist nte: no erro sobre a
existência de justificação inexistente, o autor supõe existir causa de justifi-
cação não reconhecida na lei (castigar crianças alheias por grosserias, no
suposto xercício de dir ito d corr ção); no erro sobre limites jurídicos
de justificação existente, o autor atribui à justificação limites diferentes
do atribuídos p lo 1 gi lador: ao r alizar prisão m flagrant , o cidadão
comum produz 1 sã rp ral gra na pessoa do preso 118 •
3. Erro de tipo permissivo. O rro d tipo permissivo tem por objeto
a situação justificante porqu consi t m r pr s ntação rrôn a dos
pressupostos obj etivos d justificação legal, como ocorre na hipót s
d legítima defesa putativa ( au o r ma p r al n e ran eu n e
apressado qu pr t nd p rguntar as horas, o d rruba com viol nto
golp d carat "). O erro de tipo permissivo constitui rro sobr a v r-
dade do fato em que o autor não abandona a posição de fidelidade
ao dir ito; ao contrário, qu r agir s gundo a d t rminação da norma,
mas erra sobre os pressupostos fáticos respectivos 119 •
O rro sobr a situação justificante pod originar situações de
excesso determinadas por defeito na dimensão intelectual ou por
defeito na dim nsão emocional das açó s humanas.
3.1. Excesso de legítima defesa por erro de representação. O ex-
ce so por d fi ito na dim nsão intelectual da conduta constitui rro d
representação, pelo qual o sujeito representa como existente realidade
in xist nt (por exemplo, a continuação d agr ssão e ssada), confi-
gurando erro de tipo permissivo, co1n im diata xdusão do dolo
- podendo excluir também a imprudência, se "plenamente justificado
pelas circunstâncias" (art. 20, § 1°, CP) -, pod ocorr r na 1 gítima
d fi sa real na 1 gítima d b sa putativa.
3.1.1. O xc sso d legítima defesa real por erro de representação pod
s r intensivo ou ex tensivo: no xc sso intensivo de 1 gítima d fi sa r al
118 RO T , trafrecht, 1997, § 21, n. 2 1, p. 803; WE ELS/B L , trafrecht, 1998,
n. 482-483, p. 142.
119 ~ r JESCHE K/WEI :r E D. Lehrbuch des Strafrechts 1996, § 41, IY, ld, p. 464. o
Brasil, ver R DR! U • , Teoria da culpabilidade, 2004, p. 147-162.
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Capítulo 11 335
o autor erra sobre a intensidad da agressão e, por isso, utiliza m io
de defesa superior ao necessário (disparo sobre o peito do agressor,
quando bastava atirar nas pernas); no excesso extensivo de legítima
defesa real o autor rra sobr a atualidade da agressão, que ainda não
é atual (disparo sobre o agressor que se preparava para a agressão) ou
já não ' mai atual (pontap 's m agr ssor caído inconsci nt ).
3.1.2. O exc sso d 1 gítima d fesa putativa constitui hipót s d duplo
erro: o autor utiliza meio de defi sa desnecessário por rro ( 1) sobr a
atualidade da agr ssão, (2) sobr a intensidade da agr ssão, s r alm nt
xist nte: logo após viol nta discussão, mulh r atira no peito do marido
(intensidad da agressão) ao ve-lo entrar no quarto com um taco d
b is bol na mão, supondo qu s ria agredida (atualidade da agr ssão) 120 •
3.2. Excesso de legítima defesa por defeito emocional. Ao contrário,
o exc sso d 1 gítima d fi sa real ou putativa por defi ito na dim nsão
emocional da açõ s humanas, produzido por medo, susto ou p rtur-
bação (os chamados afi tos astênicos, ou fracos), determinantes d
d scontrol psicomotor do suj ito, não constitu 1n hipót s s d erro
de proibição, mas situações de exculpação legais por inexigibilidade de
comportamento diverso (ver Excesso de legítima defesa [real e putativa}
por defeito emocional, adian t ) .
3. Exigibilidade de comportamento diverso
3.1. Normalidade do fato e exigibilidade jurídica
A normalidade das circunstâncias do fato ' o fundam nto
concreto da exigibilidade de comportamento conform ao direito,
como terceiro estágio do juízo de culpabilidade, realizado conforme
os guint procedim nto s qu ncial:
a) no momento do exam da normalidade das circunstâncias
120
mparar, entre outro H , Stra/recht, 1994, p. 135-137; ROXI Strafrecht, 1997, §
21,n.54-60,p. 823-825; LS/B ULKE, Strafrecht, 1998, n. 484-485, p. 143-144.
Páginas: 335
336 Teoria do Fato Punível
da ação (ou da exigibilidade jurídica) pressupõe-s a exist Ancia de um
sujeito normal, portador dos atributos pessoais de maturidade e sani-
dade psíquica necessários à constituição da capacidade de culpabilidade,
qu permit m atribuir ao autor as cons qu Ancias p nais d suas ações;
b) além di o ne e nív 1 stá d 1nonstrado qu o suj ito por-
tador da capacidade de culpabilidade (portanto, imputável) nh i
o injusto do fato concr to ou teve a possibilidade de conhecer o injusto
do fato concr to: o conh citn nto concr to da proibição limina a
hipótese do erro d proibição inevitável, excludent da r provação
d culpabilidad ; a alternativa do desconh cimento da proibição por
rro d proibição evitável não xclui a reprovação d culpabilidad por
causa da possibilidade de conh cimento do injusto por r flexão ou
infonnação - exceto na hipótese de erro de tipo pennissivo;
) finalm nt últim tági d p qui a d juízo de culpabili-
am da normalidade/anormalidade d ircunstâncias
d r alização do tipo d injusto por um autor capaz de culpabilidade,
com conh cim nto real ou possível da proibição concreta: circunstân-
i normais fundamentam o juízo de exigibilidade de comportamento
conforme ao direito; circun tâncias anormais pod m con tituir situações
de exculpação que exclu m ou reduz mo juízo de exigibilidade de com-
portamento conforme ao direito: o autor r prováv l p la r allização não
justificada d um tipo de crim , com conhecimento real ou possív 1da
proibição concreta, é exculpado p la an rmaH ad d ircun tânci
do fato, que exclu 1n ou reduze1n a exigibilidade de conduta diversa.
3.2. A inexigibilidade como fundamento geral de e culpação
A inexigibilidade de comportamento diverso surge na dogmática
jurídico-p nal por pr p t d F D THAL 121 , correlacionada
ao cone ito normativo d culpabilidad do início dos culo 20, produz
I
grande impacto e discussões acaloradas durante d' cadas, mas, antes
HAL, Schuld und Vorwuif im geltenden Strafi"echt, 1922, p. 7.
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Capítulo 11
da Segunda Guerra Mundial, é r jeitada como fundamento supralegal
de exculpação. Em 1 49 BERHARD HMIDT u re a neces-
sidade de despertar a inexigibilidade do sono de bela adormecida 122 ,
apar cendo mais rec ntem nte propostas d retomada do cone ito d
inexigibilidade como cláusula g ral d exculpação supralegal, deduzida
do princípio da culpabilidade123 ou do princípio de justiça do E tado
de Dir ito 124 • A crítica acrescenta qu o conceito de culpabilidade não
pode abrigar a questão da renúncia à punição, manifestada apesar da
existência da reprovação de culpabilidad 125 .
Entretanto, o reconh cim nto progressivo de novas situações
de exculpação fundadas na anormalidade das circunstâncias do fato
no princípio geral de inexigibilidade de comportamento diverso par c
tornar cada v z 1nais difícil negar à exigibilidade a natur za g ral d
fundamento supralegal de exculpação como categoria jurídica necessá-
ria ao dir ito positivo vigent . S ja como for, m smo na p rsp criva
da teoria dominante, a anormalidade das circunstâncias do fato que
fundamenta a inexigibilidade de comportamento diverso incide sobr
situações de exculpação concr tas, nas quais atua um autor culpável ou
reprovável qu , contudo, d v s r ex- ou desculpado porque o litnit
da exigibilidade jurídica é determinado pelo limiar mínimo de dirigi-
bilidade normativa ou de motivação confonne a norma, excluída ou
r <luzida em situações de exculpação I gais ou supral gai .
3.3. As ituações de exculpação
Em primeiro lugar, as situações de exculpação constitu m hipót -
s s concr tas de inexigibilidade de comportamento diverso porque po-
dem excluir ou reduzir a dirigibilidad normativa, como demonstram
122 B RHARD HMI , Suddeutsche Juristische Z eitung 1949, s ção 568.
123 im, '.: TIG, Der ubergesetzliche huldauss hliessungsgrund der Unzumutbarkeit
in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ, 1969, p. 546. o Bra il,
Criminal:partegeral, 1987, p. 146-148.
124 esse sentido, LU KE, D er Allgemeine chuldmmchliessungsgrund der Unzumutbarkeit
ais metl.odisches und verfassungsrechtliches Problem, JR, 1975, p. 55 .
125 ROXI , Stmfrecht, 1997, § 22, n. 143, p. 886.
337 338 Teo ria do Fato Punível
antigos argumentos de WELZEL: a) circunstâncias externas podem
impedir a livre determinação da vontade (a coação irresistível, por
exe1nplo); b) o instinto de conservação pode afetar a capacidade de
agir conform ao dir ito (o excesso d legítima defesa por medo, susto
ou perturbação); e) pressões psíquicas exc pcionais podem limitar o
pod r d motivação jurídica (a ob di "ncia hi rárquica) 126 •
Em s gundo lugar, as situações de exculpação constitu 1n hipótes s
de dupla redução da culpabilidade e do injusto, conform JE H K/
WEIGEND: r dução da culpabilidad por força da pressão psíquica
do acontecimento concr to; r dução do injusto, porqu a lesão de um
b m jurídico t m por obj tivo prot g r outro b m jurídico 127 •
Em terceiro lugar, as situações de exculpação configuram casos
de desnecessidade d pr venção g ral ou esp cial, s gundo a teoria dos
fins da p na d ROXI 128 •
D um m d al id i d inexigibilidade de comportamento
diverso pode funda1nentar situações d exculpação legais e supralegais,
confonne previsão explícita ou implícita no ordenamento jurídico.
3.3.1. Situações de exculpaçáo legais. As situações d exculpação
legais co1npreende1n (a) a coação irresistível, (b) a obediência hierár-
quica, (e) o excesso de legítima defesa real o excesso de legítima defesa
putativa - ambos d t rminados por medo, susto ou p rturbação.
a) Coação irresistível
A coação irresistível caract riza-s pelo 1npr go de força ou d
ameaça irr sistível contra o coagido para r alizar fato definido como
crim . O mprego d força, tamb /m conh cida como vis compulsiva, não
nfu d m ham da força absoluta (ou vis absoluta) qu xclui
a vontad , portanto, a própria ação: r pr nta viol n ia fí i capaz
CHAD , D ireito
126 Ver WELZEL, D as Deutsche trafrecht, 1969, p. 178-179.
127 omparar JE · HE K/WEIGEND, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 43, III, 26,
p. 478; ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, ns . 7-9, p. 829-830 .
128 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 22, ns. 7-11, p. 829-830.
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Capítulo 11 339
de influenciar o psiquismo da vítima, como surras, spancamentos,
torturas etc., com o fim de obrigar à realização de um fato criminoso. A
ameaça é o anúncio de um mal ara a vida ou o corpo do coagido ou de
t rc iro: am aça de morte contra o coagido, par nt , amigo ou pessoa
afetivament próxima dest , se não prestar falso testemunho em favor do
coator, por xemplo. O perigo produzido pelo mpr go d força ou p la
r alização da ameaça dev ser irresistível, ou seja, dev significar c no
grau de dano temív 1: algun empurrões u arn aça de simples maus tratos
são insuficient s. A irresistibilidade da coação d ve s r avaliada do ponto
de vista objetivo e subjetiv , cap z d m d.ir a repercussã do pot ncial
1 sivo do mpr go d força ou da ameaça no psiquismo do coagido 129 •
AI' m di o a coação irresistível pr ssupõe perigo atual e inevitável
de outro modo: perigo atual compreende perigo imediato, assim como
p rigo durável, atualizáv 1 m dano a qualquer mom nto, d ntro
de certo prazo; p rigo inevitável de outro modo significa aus Ancia d
prot ção alt rnativa razoáv 1, co1no, por x 1nplo, requ r r prot ção
judicial contra a ameaça ou pedir proteção da polícia contra os es-
pancamentos etc. 130 .
Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ( . .)
só é punível o autor da coação ( . .).
O fato punível praticado sob coação irresistível é antijurídico, mas
o autor ' exculpado por s encontrar m situação d inexigibilidade
de comportamento diverso, capaz de excluir ou reduzir a dirigibilidad
normativa; ao contrário, o fato ' atribuív 1obj tiva subj tivam nt
ao coator, como autor mediato que domina a realização do fato através
do controle da vontade do coagido, que atua sem liberdade 131 •
129 Z , D as D eutsche tmfrecht, 1969, p. 181. N o Brasil, ver GO O , Lições de
D ireito Penal, 1985, n. 201, p. 218; MIRABETE, Manual de D ireito Penal, 2000, p.
206-7. Ao contrário, JE U , D ireito Penal! , 1999, p. 491 -492, exclui o emprego de
força, admitindo apenas ameaça como fundamento da coação irresistível.
130 Assim, RO IN, Strafi'echt, 1997, § 22 n . 7-11 , p. 829-830, e n. 18, p, 83 2-833.
13 1 Ver WELZEL, Das Deutsche Stmfrecht, 1969, P- 181. N o Br il, v r t1 "' TI RI,
Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 185- 186; MI B TE, Manual de D ireito Penal,
2000, p. 2 6-7; mbém MA , D ireito Criminal: partegeral, 1987, p. 143 s.
Páginas: 339
340 Teoria do Fato Punível
b) Obediência hierárquica
A obediência hierárquica caracteriza-s p la relação de subordina-
ção d dir iro público, qu institui comp t Ancias ativas configuradas
no poder de ordenar do funcionário público m posição d sup rior
hierárquico e competências passivas expressas no dever de obedecer do
funcionário público subordinado. Nesse sentido, a ordem de superior
hi rárquico constitui manifestação de vontade xpr ssa dirigida ao su-
bordinado, através d instruções, ofícios, ord ns de s rviço, despachos,
d cisõ s, s nt nças te., parar alizar tar fas d int r ss público 132 •
Em regra, ordens de superior hierárquico são legais, manam de
autoridad co1np t nte, t "m forma ad quada obj etivos lícitos -
a xecução d ssa ord ns p lo subordinado ' justificada como estrito
cumprimento de dever legal; por exceção, ord ns de superior hi rárquico
pode1n ser ilegais, quando têtn por objeto a prática de fato definido
como crim , criando u1na situação d conflito no subordinado, pr s-
sionado entre dois dev res: o dever de obedecer ordens sup nores e o
dever de omitir açõ s típicas não justificadas 133 •
p i nais d ordem ilegal d up ri hi rárquico, a
questão decisiva é a natureza aparente ou oculta da il galid da rdem,
om onduta típica antijw·ídi : a) tipo d injusto qu caract riza
a ilegalidade da ordem é aparente - ou manifesto, como diz a lei -, enf· o
a ordem de uperior hierárquico não obriga o subordin do e, no caso de
cumprim nto, o subordinado não ' x ulp d ] obediência hierárquica:
delegado ordena subordi ado pancar usp i par b r Cv.. Lu.,.,,.,ão; supe-
rior d rmin m riag d dirigirVí í u1 etc.;b)setipode injt
qu inh rma il galidad rd m ' oculta, u m m · t dúvida
sobr l gali ad d rdem, ntão a ord m ' obrigatória o cumprim nto
da ord m p lo subordinado é xculpado p la obediência hierárquica: prisões
pr cessualin nt dmi í,~ i · disparo sobre sequestrador para lib rt
132 Ver K J ., Obediência hierárquica, 2003, p. 7; amb 'm, IRAB
Manual de D ireito Penal, 2000, p. 209.
133 Ver R.A O O , Lifóes de Direito Penall, 1985, n. 204, p. 2 1-2 ; H D D ireito
criminal-parte geral, 1987, p. 14 ; ME I RI Mnrmalde Direito Penall , 1999, p. 186.
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Capítulo 11 341 342 Teoria do Fato Punível

reféns; prisão d moe nt fundado em fort susp na tc. 134 • c) Excesso de legítima defesa real por defeito emocional
Em ualqu r o obediência devida p l fu i n ' ri públ"
O excesso de legítima defesa pod s r xculpado por d Dito na
circunscrita ao estritos limit da ord m, r pond ndo o ubordinado
dimensão emoc·onal do tipo de injusto, d t rminado por medo, susto
por excesso doloso ou imprudente. O dever de obediência nos limit s
ou perturbação na p d ut (aí( t t ni /fr ) - m não
estritos da ord 1n, d um lado, ar sponsabilidad por excesso doloso ou
por ódio ou ira (afetos estênicos/fortes), s gundo várias t orias: a teoria
imprudent , d outro, fundam nta um r strito, mas n c ário, direito
da redução do controle da vontade d MAYER138 ; a t oria da situação
de crítica da legalidad da ordem pelo funcionário público subordina-
psicológica excepcional de BLEY139 • a t ria atualm nt d minant da
do. O ex rcício desse direito, s mpre condicionado à pr s rvação do
dupla redução do injusto e da culpabilidade (defc sa contra agr ssão an-
princípio da autoridade, não pod t r por obj to qu stõ s mat riais
tijurídica e presença d af◄ to têni o ) d H IG
de oportunidade, d conveniência ou de justiça da ordem superior, mas
e outros 140; a teoria da desnecessidade de prevenção especial e geral (autor
exclusiva1n nt a contradição formal entre o Jato concreto e o conjunto
ialme integrad e u ênci d 'm uJ à imi ação) de ROXJ 141 •
das proibições (tipo l gais) permissões (justificaçõ s) do ord nam nto
A · mit - m i ualdade d n diçõ s, de ah tos fortes
jurídico, l vando m conta a capacidade intelectual do subordinado,
fracos 142 m opinião domin nt xig up riorid d do afc to ·
delimitada pelo nível de inteligência e de cultura respectivos 135 •
nicos 143 • Na verdade, os estados afetivos d medo, susto ou perturbação
t. 22. Se o fato é cometido (. .) em estrita obediência podem explicar ar dução dos contr 1 a an rmalidad p i ológi , a
à ordem) não manifestamente ilegal de superior hierár- r dução da culpabilidad ou a d snecessidad d pr v nção indicadas
quico, só é punível o autor (. .) da ordem. pelas diferentes teorias e, assim, como emoções insuscetíveis de controle
O fato punív 1praticado m situação d obediência hierárquica ' consciente, fundamentam a exculpação do excesso d 1 gítima d fi sa,
antijurídico - porque o injusto nãos transforma em justo, e o que o indep nd nt mente de pr visá legal - m ão pre i tas em egi lações
sup rior não pod , o inh rior tamb 'm não pod 136 - , mas o subordina- penais mod rnas, como o§ 33 do CP al mão 144 •
do pod s r exculpado por s ncontrar em situação de inexigibilidade 1. Excesso consciente e inconsciente. O xcesso d 1 gítima d fesa,
de conduta diversa, determinada pelo conflito entre sofrer um mal, do ponto de vista subj tivo, pod s r inconsciente ou consciente: ateo-
representado por sanções administrativas e penais, e causar um mal, ria dominant admit tanto o xc sso inconsciente como o consciente,
r pres ntado pelo fato punív l objeto da ord m 137 ; n sse caso, o fato
é atribuível obj tiva e subjetivamente ao sup rior hierárquico autor
da ordem , que domina ar alização do fato p lo controle da vontade 13 8 H. MA , trafi·echt, 1967, p. 101.
139 BLEY, trt1fi'echt, 1983 § 62.
do subordinado, que também atua sem lib rdade. 140 J H • . I Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 45, II, 2, p. 49 1;
......, .., ............,/BE , Strafrecht, 1998, n. 446, p. 128.
141 ROXI , Stra/recht, 1997, § 22, n. 68, p. 855.
134 K R J ., Obediência hierárquica, 2003, p. 8-100; t mb m T, tmfrecht, 142 Ver O O , érenzen der strajloset?. ubet · hreitung der otwehr, § 33, B Jura, 19 7 p. 606.
1994, p. 113. 143 N ntid , DR H RONDLE, trafgesetzbuch undNebengeseteze, 199 5 § 33,
135 Ass im, K R JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 102 e 106. n. ; tam b 'm JE HE K/ I E D; Lehrbuch des Str11frechts, 1996, § 45, II, 2,
136 MA RA H /ZIPF, trttfi'echt 1, 1992, § 29, n. 7, p. 408. p. 491; MA CH /ZIPF, trnfrecht 1, 1992, § 34, n. 30, p. 466; ROXl , trafrecht,
137 Assim, F OSO , Lições de D ireito Penal, 1985, n. 204, p. 221-222; também, 1997, § 22, n. 80, p. 860.
M I RI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 186. Ao contrário, JE U , D ireito 144 do P alemão dispõe: "Não é punível o autor que exceda os limites da legítima
Penall, 1999, p. 496, fundamenta a exclusão da culpabilidade cm erro de proibição; no defesa por perturbação, medo ou susto. " (Uberschreitet der Ta.ter die Grenzen der
me rn enrido, IRAB ·, Manual de D ireito Penal, 2000, p. 208 . Notwehr aus Vervvi rrung, Fur ht oder Schrecken, so wird er nichc bestraft .

Páginas: 341 / 737

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Capítulo 11 343
sob o argumento convincente da dificuldad de distinção entre dolo
e imprudência em situações de necessidade de ação rápida, em que a
presença de emoções como medo, susto ou perturbação pode excluir ou
r duzir a capacidad de compreensão e de control , portanto, pod
det rminar xc sso doloso ou imprud nt 145 ; a teoria minoritária só
admit exc sso inconsciente e, portanto, imprud nt 146 .
2. cesso intensivo e extensivo. O xcesso d 1 gítima defesa, do
ponto d vista obj tivo, pod s r intensivo ou extensivo . O xc sso in-
tensivo caract riza-s pela utilização d meio de defesa desnecessário: por
exemplo, o emprego dos punhos repres nta a d fesa n e ári m
agredido utiliza arma d fogo contra o agressor. sse caso, pod ocorr r
guin al r ativas: a) o exc sso inconsciente o exc sso consciente
determinado por afi to a têni o de medo, susto ou perturbação (isolados
ou m conjunto com ab tos st"nicos d ira ou ódio) são xculpáveis;
b) o xcesso consciente pr duzid p r t, an
igualm nt xculpáv l; e) o xcesso consciente o exc sso inconsciente
produzido somente por afetos est "nicos de ira ou ódio são puníveis 147 .
O excesso extensivo caracteriza-se pelo uso imoderado de meio
necessário, configurado na d coincid"ncia temporal ntr d fc sa
agressão, nas s guintes situações: defi sa posterior à agr ssão (novo
disparo sobr o agr ssor caído, incapaz d continuar a agr ssão); d -
fc sa anterior à agr ssão (disparo sobr pugilista na fase pr paratória d
aqu cimento dos músculos para agr ssão) 148 . O xc sso extensivo d
1 gítima defesa, objeto de grande controv 'rsia na dogmática cont m-
porân a, ' r j itado pela opinião majoritária, com os s guint s argu-
mentos: a) cone itualm nte, a in xistência da situação justificante d
1 gítima defesa exclui a possibilidade d excesso; b) agressões acabadas
não produze1n a pressão psicológica própria das situações traumáticas 149 ;
145
im, MI .. U ER, Strafrecht, J9 4, § , n. 1; R/
LENCKNER, trafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 33, n. 6.
146 WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, § 14, II 5.
147 ROXI , Strofrecht, 1997, § 22, n. 84, p. 862.
148 Vc r J OB , Strafrecht, 1991 , 20/3 1, p. 584;. RO , Strtr.frecht, 1997, § 22, n. 84, p. 862.
149 lL Notwehr und Notwehrexzess, Jura, 1981.
Páginas: 343
344 Teoria do Fato Punível
c) agr ssóes inexistentes (ainda ou já) não produzem a dupla redução
do injusto e da culpabilidade 150 . Contudo, respeitável opinião minori-
tária admite o excesso extensivo de legítima defesa, afirmando inexistir
difc r nça entr xcesso intensivo extensivo: não há difc r nça ntr dar
um golpe duas vezes superior ao nec ssário ( xcesso intensivo) dar
outro golpe normal após c ssada a agr ssão (excesso ext nsivo). Assim,
o mesmo fundam nto do exc sso intensivos ria válido para o xcesso
extensivo, sob duas condiçõ s: dano exclusivo contra o agr or; igual
influ "ncia dos afi tos astênicos 15 1 • l i p nal br il ira 1g1r uso
moderado dos meios necessários (art. 25, CP), admite o excesso extensivo
d 1 gítitna d fc sa, caract rizado p lo uso imoderado d 1n io necessário,
specialm nte claro no excesso xtensivo posterior.
Entretanto, o excesso crasso de legítima defesa, caracterizado pela
desproporção absoluta ntr defi sa agressão, ' punív 1: o agr <lido
mata o agressor com um tiro, m defesa d um tapa. Embora alguns
autor s admita1n xculpação m hipót s d d sproporção absoluta 152,
a opinião dominante a rej ita porque a desproporcionalidade absoluta
exclui igualmente a justificação e a exculpação 153 .
d) Excesso de legítima defesa putativa por defeito emocional
O excesso de legítima defesa putativa também pode s r excul pado
por defeito na ditnensão emocional do tipo de injusto, determinado
por medo, susto ou perturbação na p ssoa do autor (ah tos fracos) - mas
não por ódio ou ira (afetos fort s).
150 J I E , Lehrbuch des Strnfrechts, 1996, § 45, II, 4, p. 493;
H/ZIPF, trafrecht 1, 1992, § 34, n. 27, p. 465; ~ ... ~~/BE
trafrecht, 1998, n. 447, p. 1 9; TRATE RTH, trafrecht, 1981, n. 448.
151 im, BAU /WEBER, trafrecht, 1995, § 23, n . 42; JAKOB , trafrecht,
1991, 20/31, p. 584;. TTO, Stra.frecht, 1996, § 14, II 2a, p. 209 (somente o excesso
extensi':.º posterior); ROXIN, trafrecht, l 997, § 22, n. 88-89, p. 6 · H KE/
HR RI E ~ R, Strafgesetzbuch, Kommentar, 1991, § 33, n. 7.
152 im DREHER/ RONDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 1995, § 33, n. 3.
153 Nesse sentido, JAKOBS, Strafrecht, 199 1, 20/29, p. 583; RO N trafrecht, 1997, §
22, n. 79, p. 860.
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Capítulo 11 345
a legítima defesa putativa não existe agressão real, mas
agr ssão imaginária determinada por erro de representação: o autor
representa a existência de agressão inexistente, atual ou iminente,
a b m jurídico próprio ou d terc iro. o excesso de legítima defesa
putativa por defeito emocional, d t rminado por afetos ast"nicos d
medo, susto ou perturbação, o autor (a) utiliza meio d defi sa desne-
cessário, se xistent a agr ssão (uso d arma, sendo suficient defi sa
com os braços, s r al a agressão), ou (b) utiliza de forma imoderada
1neio de d fi sa nec ssário (novo disparo sobr agressor caído, incapaz
de continuar a agressão, se realmente existente) 154 .
A opinião dominant rej ita o excesso d 1 gítima d fesa puta-
tiva, com o seguinte argumento: se não exist a situação justificant
de legítima defesa real, então não existem limites suscetíveis de serem
xc didos. Essa posição é criticada por s tores importantes da doutrina
porqu r pres ntação errônea d agressão in xist nte produz fi itos
psíquicos iguais à r presentação corr ta d agressão xistent 155 : s
a vítima simula agressão contra o autor, a repr sentação rrônea d
agressão inexistente não impede a exculpação do excesso contra o falso
agressor (nunca, porém, contra terceiro) porque agressão aparente
quival à agressão r al no psiquismo do suposto agredido.
3.3.2. Situações de exculpação supralegais. As situações de ex-
culpação supralegais compr nd m (a) o fato de consciência, (b) a
provocação da situação de legítima defesa, (c) a desobediência civil,
(d) o conflito de deveres.
a) Fato de consciência
O fato de consciência tem por objeto d cisões morais ou r ligiosas
ntidas como deveres incondicionais vinculant s da conduta 156 - m
g r g r n id p la liberdade de crença d consciência da Constituição
154 RO trnfrecht, 1997, § 22, n. 94, p. 866.
i p. 64; também, RUDOLPHI, D ie Bedeutung eines Gewi sementscheides fur das
1 ~5 J OB , trnfecht, 1991, 20/33, p. 585; RO . Strafecht, 1997, § 22, n. 95-96, p. 866.
1) 6 RO , Str11frecht, l 997, § 22, n. 100, p. 869. o Bra il, no encido do text , ver
DOTTI, Curso de D ireito Penal: parte geral, 2001, p. 427-428.
Páginas: 345
346 Teo ria do Fato Punível
(art. 5°, VI CR). n rma nstitu ional prot g a livr formação e
manifestação de crença de consciência, limitadas somente por outros
direitos fundamentais individuais (vida, liberdade, integridade cor-
poral etc.) ou col tivos (paz interna, xistência do Estado te. ), mas
não pela lei penal 157 . Assim, o Jato de consciência define a experi "ncia
xi t ncial d um ntim nto int rior d d v r incondicional, cuja
proteção coo i ucional impede aloração como certo ou errado - o
julgamento do Jato de consciência deve se reduzir à correspondência
entre conduta mandamentos morais ou r ligi da p r nalidad
liinitados xclusivam nte por outros direitos fundam ntais col tivos.
Logo, m tipos p nais qu prot g m direito humano fundamen-
tais, a xculpação do fato de consciência ' condicionada à prot ção do
b m jmídi o por uma alt rnati a n urra: por ex mplo, a recusa do pai à
necessária transfusão de sangue no filho menor, por motivos religiosos,
' suprida por d t rminação do Curador d M nor s ou p la ação do
médico, sob estado d n cessidade; a recusa do médico, por motivo
de consciência, de realizar aborto necessário, é suprida pela ação de
outro m 'dico etc. Em nenhuma hipótese oJato de consciência exculpa a
Íl tiva lesão de bens jurídicos individuais funda1nentais - co1no a vida,
por exemplo - porque a omissão da ação protetora privaria a vítima
de todos os direitos: os pais deixam 1norrer o filho menor porque sua
cansei "ncia religiosa imped transfusão de sangue; o m 'dico d ixa
morrer a paciente porque sua consciência pessoal não permite realizar
aborto. Exceções seriam as chamadas lesões periféricas de bens jurídicos,
qu pr rvam a livr d cisão da vítin1a: o marido d on lha a po
por motivos religiosos, a realizar transfusão de sangue 158 •
O fundam nto da is nção d p na do fato de consciência 'contro-
vertido: por um lado, xclui a tipicidade, s exist alternativa neutra d
prot ção do bem jurídico ou exclui a antijurídicidade porqu o ex rcício
157 \'◄ r BÕCKE FÔRDE, D as Grundrecht der Gewirrenifreiheit, WD rRL, 8 (1970),
Strafrecht, Welzel-F , 197 4, p. 628; EBERT, Der Uberzeugungstiiter in der neueren
Rechtsentwicklung, l 975, 19 .
158 ROXI , Strafrecht, 1997, § 22, n. 109-111, p. 872-873, e n. 115-116, p. 874-875 .
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Capítulo 11
de direitos fundamentais não pode ser antijurídico 159 ; por outro lado,
não exclui a antijuridicidade porqu d i ó d on ci n ia on trária
ao direito não podem ser jurídicas I 60 . a dogmática conte1nporânea,
atitud s contrárias ao dir ito - expr ssão do princípio democrático da
maioria - não são autorizadas, mas podem ser exculpadas por situações
anormai xdud nt sou r dutora da dirigibilidad normativa 161 .
b) Provocação da situação de legítima defesa
Em princípio, a p rovocação da situação de legítima defesa exclui
xculpaçõ s, por motivos evid nt s. Mas a moderna teoria tem pro-
curado flexibilizar esse ponto, argumentando com a impossibilidad
de desvio da ação de defesa provocada: se é impossível ao provocador
d viar a ação d d fi a do agr dido (por x mplo, fugindo do local),
então seria ad1nissível a xculpação do agressor por ações in viráveis
d prot ção porqu o Estado não pod xigir d ningu 'm a r núncia
ao direito de viver I62 , nem criar situações s m saída, m que as alt r-
nativas são ou d ixar-se matar ou sofr r pena rigorosa 163 .
c) Desobediência civil
A desobediência civil t m por obj to ações ou demonstrações públicas
d bloqu io , ocupaçõ te. realizadas e1n defe a d bem comum ou de
qu stõ s vitais da população ou e1n lutas coletivas por dir itos hu1nanos
undam ai m grev d · e balh res, protestos d presos e, no
Br il, o Movimento dos Trabalhadores Rurais em-Terra (M T ), desde
qu não n tituam manifi taçõ s de resist'' ncia ativa ou viol nta contra
159 Ass im, PETER , Bemerkungen zur Rechtsp rechung der Oberlandesgerichte zur
Wehrersatzdienstverweigerung aus Gewissensgrunden, 1966, p. 2 6; ambém,
H ilfipflicht und Gütubensfreiheit in stra{rechtlicher icht, chwing -F , 1973, p. 11 5.
160 EBERT, D er Uberzeugungstdter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, p. 49 s.;
RO , Strafrecht, 1997, § 22, n. 12 1, p. 877.
161 EBERT, D er Uberzeugungstater in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, p. 63; ROXI ,
trafrecht, 1997, § 22, n. 123, p. 877-878.
162 esse sentido, ROXI , trafrecht, 1997, § 22, n. 93, p. 865. No Brasil, ver DOTTI,
Curso de D ireito Penal: parte geral, 200 l, p. 427-428 .
163 JE C HECK/WEI END, Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 32, III , 2a, p. 346-347.
Páginas: 347
347 348 Teoria do Fato Punível
a ord m vigent - exceto obstruções e danos limitados no t mpo -
apresentem relação reconhecível com os destinatários respectivos 164 •
Autor s d fatos d finido como desobediência civil ão possuido-
res de dirigibilidade normativa- portanto, capaz s de agir conform ao
dir ito - mas a xculpação bas ia-s na xist "ncia obj tiva d injusto
mínimo na xi t "ncia subj tiva de motivação pública ou col tiva
rel vant ; al ' m disso, a punição ' desn e ssária porque os autor s não
são criminosos - e as funçõ s d retribuição e d pr v nção atribuídas
à p na criminal não r solv m conflitos sociais 165 •
d) Conflito de deveres
Casos dás icos d conflito de deveres fundado na escolha do mal
menor são os seguintes: a) o caso da eutanásia d doentes mentais
durante o regitne nazi ta, em que o sacrifício de 1ninoria selecionada
d do ntes m ntais t ria sido realizad p r alvar a 1naioria porqu
a r u a · al d ump ir a rdem superior determinaria a morte
de todos os do ntes m ntais por médicos substitutos fiéis ao r gim ;
6) para vitar colisão com tr m d pa sag iros, d t rminando a mort
de muitos, funcionário da Íl rrovia desvia trem de carga d sgovernado
para trilho difer nt , causando a mort certa de alguns trabalhadores;
c) m 'dico sub titui paci nt com menor s chanc d obr viv "ncia por
paciente co1n 1naiores chances de sobrevivência em máquina de respira-
ção/ circulação arfficial. ssas hipót s s, o argumento da escolha do mal
menor pod undam n r j ificação do estado de n cessidad ou a
xculpação supral gal do conflito de dev res, d sse modo: a) se a lei não
pode proibir a redução de um mal maior, n tão a ação dos m 'dicos s ria
justificada p lo tado d n c sidad , s gundo a opinião minoritária I 66 ;
6) se qualqu r pessoa no lugar dos 1n 'dicos escolheria o mal menor, ntão
,
a ação dos autores teria ocorrido em situação de exculpação supralegal por
164 Ver DOTTI, Curso de D ireito Penal: parte geral, 2001 , p. 428.
165 Comparar ROXIN, trafrecht, 1997, § 22, n. 130- 133, p. 880-881.
166 im, TTO, Pflichtenkollision und Rechtswidrigkeitsurteil, 1978 .
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Capítulo 11 349 350 Teoria do Fato Punível

conflito de deveres, conforme a opinião dominante 167 . capaz d contribuir para d m ratizar Direito B nal r uzindo a inju ta
Situaçõ d conflito de deveres . d mais r 1 vant ã muns n riminalização d uj ito p nalizado p las condiçõ d vid o ial. Nesse
ponto, direito justo é direito desigual porque considera desigualmente sujeitos
cont xto d ondiçõe. ociai adve m m qu viv · ria d p v, i-
concretainente desiguais171 •
1 ir - máxima n gação da normalidade da situação deJato pressuposta no
juízo de exigi.bilidade - nas quais uabaJlh d r marginalizad d m r d Hoj , como valoração compensatória dar sponsabilidad d in-
d tr balh p ialm · t r cl( it d p líti n" mi r e ssiv: d divíduos inferiorizados por condiçõe ociais adv rsas 172 , ' admissív 1
ár p rife' ric , impo p lo in r h mônico d.a 0 1 bali ão do a t s da co-culpabilidade da soei dad organizada 173 , r sponsáv 1p la
capital ão con trangido a romper vínculos normativos comunitários (ou injustiça das condições sociais desfavoráveis da população m arginali-
ja, d v r jurídi d mi ão d açô pr ibi ) para pr rvar valores zada, d tenninant s d anormal motivação da vontade nas d cisõ s da
concretamente superiores168 (por xemplo, o d ver jurídico de garantir a vida, vida. i d d pit r a , a lt n ti as de comportam nto
aúde, moradia alimentação colarização do filho ) como indicam - individual s ria1n direta1n nt d p nd nt s do status social d cada
taósticas cr cente de crimes patrimoniais cometido por ex-empr gados indivíduo, com distribuição desigual das cotas pessoais de liberdade e
de: indú uia do om 'r io da agri ultura para imp dir a d int graçáo determinação conforme a posição de das e na e cala ocial : indivíduo
d famíli a p rostituição das filhas e a pivetiza.çáo dos filho depois de d status ocial uperi r, maior lib rdad ; indivíduos de status social
ano de frustradas enta i . de reins rção no m rcad de trabalho, , b a inferior, maior detenninação. Concluindo, se a motivação anormal da
tortura da fome, da doença da in egurança, da angústia, d d pero 169 . vontade em condições sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pe-
Quand ondiç" d "n ia ial ad r d ixam d r a o los m io conv ncionai pode configurar situação d conflito de deveres
ran i ór" para gr tant d 'd d m mi rabilizad d jurídicos, ntão o cone ito d inexigibilidade de comportamento diverso
i dad fundadas na r la -o capitaVtrabalho a/,ariado, ntão o crün encontra, no flagelo real das condições sociais adversas que caracteriza
pode constituir resposta normal de sujeitos em situação social anormal. " r-~.,_., a vida do povo das fav las bairros pobr s das ár as urbanas, a bas
ndiç~ rit 'ri n rmais d val ra . . d mp rtam t individual de uma nova hipót se d xculpação supral gal, igualmente d finív 1
d v m mudar u · ii.an auras p i nais inexigjbilídade para fund - co1no escolha do mal 1nenor - at ' porqu , 1n situaçõ s s m alterna-
m n hip ' supralegai· de exculpação por onjlito de deveres, porque, tivas, não exist spaço para a culpabilidad 174

afinal d.ir ito é r grada vida 170 . r hwnan concreto, expressão "bio-
-p íqui - m i nal" d fonnada der laç- dais d umanas r ntra
a violência da estrutura econômica da sociedade, instituída pelo Direito
garantida p lo poder do t do utilizando a única al e nativa real de sobr -
viv"ncia animal disponível a viol "ncia individual. A ab rtura do cone ito
d inexigibilidade para as ondições reais d vida do povo par e alt rnati a 17 1 Crítica ao programa de Gotha, in Tcxros 1, Edições So iais, 1975.
172 Vi r BARATTA, La. vida y e! laboratorio del derecho: a propósito de la imputación de respon-
sabilidad en el proceso penal, in CapíheÚJ Criminólogico, n. 16, 1988, p. 69-92.
167
, tmfrecht, 1969, p. 184. 173 Assim, ZAFFARONI/PIE GELI, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1996, n.
168
and TZA, Techniques ofneutralization: a theory ofdelinquency, in American 353,p. 613; BU T ' RAMf E7. Manualdederechopenalespaftol, i 1 p. 40;
o i logi I Review, 22 (1 957), p. 664. BATI TA, Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro, 1999, p. 105; R 1
Rl · E ,
169 Ver RI TO S, As raízes do crime (um estudo sobre as estruturas e as Teoria da culpabilidade, 2004, p. 26-29.
instituições da violência}, 1984, p. 86-96. 174 - I RI H , Epoché und Schuld. Uber den von strafrechtlicher Schuld
170 Ver IRI D O , Teoria do crime, 1993, p. 71. ausgeschlossenen Raum, Barmann-F , 1975, p. 600.

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CAPÍTULO 12
ÜUTRAS CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
I Introdução
O conceito de fato punível é constituído pelas categorias gerais
do tipo de injusto e da culpabilidade e, em regra, a pr sença d ssas
categorias / sufici nte para d t nninar a punibilidade r sp criva; por
xceção, a punibilidad pode dep nd r da xist"'ncia d outros pres-
supostos ou circunstâncias, conhecidos como condições objetivas de
punibilidade e fundamentos xcludentes de pena.
As condições objetivas de punibilidade e os fundamentos exclu-
dentes de pena são caract rísticas que p rt nc m ao fato, d modo
qu o autor pod decidir realizar ou não o tipo d injusto conform a
xist "ncia ou in xist "ncia obj tiva d s as caract rística ; ao contrário
dos chainados pressupostos processuais (por exemplo, a representação do
ofi ndido, a pr scrição, a anistia, o indulto etc.), que não p rtenc m
ao fato , portanto, não permitem ao autor confiar na aus "ncia d
punição fundado na xist "ncia ou inexist "ncia dessas características 1•
11. Condições objetivas de punibilidade
As chamadas condições objetivas de punibilidade consiste1n m
det rminados requisitos ou c nos r sultados cuja existência obj tiva
im, ROXJlN trafrecht, 1997, §23,n.52-53,p. 912-91 ·ramb ' m, CHMl DHAU ER,
Objektive trajbnrkeitsbedingungen, Z tW, 71 (1 959), p. 5 ; T RTH,
Objektive Strajbarkeitsbedingungen im Entwurf eines trafgesetzbuchs, 1959, Z tW, 71
(1 959), p. 558. o Brasil, ver o ex I nt CHEZ RIO D as cnusflS de extin ão da
punibilidade nos delitos econórnicos, 2003, p. 92 e seguintes.
Páginas: 351
352 Teoria do Fato Punível
condiciona a punibilidade do fato. A difi rença fundam ntal entr os
requisitos ou resultados objetivos definidos como condições objetivas de
punibilidade e os elementos objetivos do tipo de injusto é a seguinte:
as condições objetivas de punibilidade não precisam s r apr endidas
pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor, enquanto os
el mentas obj tivos do tipo de injusto dev m ser apreendidos pelo dolo
ou ser !acionar com a imprudência do autor2 • São condiçõ s obj tivas
de punibilidad , por exemplo: a sentença declaratória d falência, em
r lação aos crim s falim ntar s (art. 180 da L i 11.1 O1/05); o r sul-
tado de morte ou de lesão corporal grave no induzimento, instigação
ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) 3 , d modo g ral, o ingr sso do
autor no t rritório brasileiro, nas hipót ses de crim s que, por tratado
ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, ou d crimes praticados
por brasil iro no xt rior (art. 7°, II, a b, CP).
111. Fundamentos excludentes de pena
Os fundamentos excludentes de pena (ou escusas absolutórias), ao
contrário das condições objetivas de punibilidade, constitu m circuns-
tâncias cuja presença exclui a punibilidade de fatos já caracterizados
como tipo de injusto culpabilidade. Os fundamentos excludentes
de pena pod m xi tir sob duas cat gorias: a) fundam ntos ou cir-
cunstâncias de isenção d p na; b) fundam ntos ou circunstâncias d
suspensão d pena.
1. Os fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena podem ser (a)
2 \/4 r KRAU E, D ie Objektiven Bedingungen der Strajbarkeit, Jura, 1980, p. 44 9;
ROXI , trnfrecht, 1997, § 23, n. 1-2, p. 895-896, e n. 22, p. 902. No Brasil,
O O , Lições de D ireito Penal, 1985, n. 206, p. 223-226.
3 RAGO O , Lições de D ireito Penal, 1985, n. 206, p. 225-226, não considera o
resultado de morte ou de lesão corporal grave como condiçã_o obj etiva de punibilidade,
sob o argum mo de que esses resulrados devem ser apreendidos pelo dolo.
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Capítulo 12 353

de natureza pessoal, e (b) de natureza objetiva4 . A lei penal prevê como

fundamentos ou circunstâncias de isenção de pena de natureza pessoal,
por exernplo, a imunidade parlamentar por opiniões, palav a e votos
(art. 53, CR), a relação de parentesco no favor cim nto pessoal (art. 348,
§ 2º, CP); a relação de casamento, ascendência ou descendência natural
ou civil, em face dos crimes contra o patrimônio (art. 181, CP). Por
outro lado, prev " como fundamento ou circunstância de isenção d
pena de natureza objetiva, por exe1nplo, a p rova da verdade na calúnia
ou difa1nação (arts. 138, § 3°, e art. 139, parágrafo único, CP) 5•
2. Finalm nte, fundamentos ou circunstâncias pessoais de suspensão
de p na são, por exemplo, a desistência voluntária o arrependimento
eficaz dos fatos puníveis tentados (v r Tentativa e consumação, adiante).

4 Assim, ROXIN, Strafrecht, 1997, § 23, n. 4-5, p. 896-897; também, WESSELS/

B L E Strafrecht, 1998, n . 494, p. 146-1 47.
5 mparar RA OSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 207, p. 226.

Páginas: 353 / 737

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CAPÍTULO 13
AUTORIA E PARTICIPAÇÃO
I Introdução
A relação do sujeito ativo com a conduta descrita no tipo legal
pelo legislador pode xistir sob as formas de autoria ou d participa-
ção, co1no cat gorias g rais qu abrang 1n todas as 1nodalidades d
contribuições p ssoais para o fato criminoso. A definição do compor-
tamento humano como autoria do ou como participação no tipo d
injusto par ce d corr r das próprias struturas básicas d organização
das atividad s humanas na produção da xist "ncia social , d ss
modo, constituiriam formas estruturais de ação individual ou coletiva,
disciplinadas pelo legislador na lei penal. Assim, a autoria do tipo
de injusto pod s r individual, s o autor r aliza pessoalin nt todas
as características do tipo legal; pode s r mediata, s o autor realiza o
tipo d injusto utilizando outra p ssoa como instrum nto; pod s r
coletiva (ou coautoria), s vário autor s realizam em comum o tipo
de injusto 1• Por outro lado, a participação no tipo de injusto real izado
pelo(s) autor(es) pode ocorrer sob as formas d instigação, como d -
terminação dolosa a fato doloso d outr m, e d cumplicidade, co1no
ajuda dolosa a fato doloso de outrem 2 • Excepcionalm nt , a autoria
pode s r colateral, s vários autor s r alizam indep ndent m nt · um
do outro o mesmo fato típico.
1 Ver RO , Stmfrecht, 2003, v. T, 25 n. 11 · J H , Lehrbuch
des Strafrechts, 1996, § 61, I , 3, p. 644.
2 RO T Straji-echt, 2003, v. IT, 6i B n. 7 e n. 1 .;JE H CK/WEI E D,
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 61, I, p. 643-644.
Páginas: 355
356 Teoria do Fato Punível
II Conceito de autor
O esqu ma d compr ensão da matéria como autoria (indivi-
dual, m diata col tiva) participação (instigação cumplicidad )
representa o produto histórico do desenvolvimento de sucessivas teorias
sobr p ri nci judicial d · imp ação pessoal de fatos criminosos: a
t oria unitária d autor, fundada na contribuição causal para o fato; o
cone ito restritivo d autor, qu distingu autor d partícipe com bas
na realização da ação típica; a t oria subjetiva d autor, que difer ncia
autor partícip p lo crit 'rio do animus d autor ou d partícip ; fi-
nalin nte, a moderna teoria do domínio do Jato, que conjuga critérios
obj tivas e subj tivas para d finir autor partícipe do tipo d injusto.
1. Teoria unitária de autor
A t oria unitária d autor ' a mais antiga cone pção sobr ar la-
ção do suj ito com o fato: autor é qu m produz qualqu r contribuição
causal para ar alização do tipo d injusto 3 . Em ua f/ rmu a ri inal
a t oria unitária d autor não distingu ntr autor partícip : as
diferenças obj etivas e subjetivas de contribuição dos autores não são
matéria do tipo d injusto, mas problema da aplicação da pena, como
medida da culpabilidade individual.
A simplicidad da teoria unitária de autor xplica sua sobrevivên-
cia m algumas l gislaçõ s4 - por x mplo, na Áustria, na Dinamarca,
na Itália na lei p nal brasileira (art. 29, CP). A teoria unitária d
autor trata todos corno autores: s todas as contribuiçõ s causais para
o resultado típico são equivalen te , en tão todos são autor s do fato
3 RO T , Strafrecht, 2003, v. II,§ 25, n . 1-2
4 O c5mceito unitário de autor ainda prevalece na Itália (art. 11 O, ódigo Penal de 19 3 5),
naAus tria (§ 12, · ódigo Pena d 1 7 ) , pelo men de modo f; rmal, no Brasil (art.
29, ódigo P nal de 1985), por exemplo. Ver, enrre outros, BITE OURT, Lições de
Direito Penal, 1995, p. 9 ; FRAGOSO, Lições de Direito Penai, 1985, n. 24 1, p. 263;
• l Rl, Manual de D ireito PenalI , 1999, p. 199-200 .
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Capítulo 13 357
punível; se as diferenças de contribuição subjetiva objetiva expri-
mem a culpabilidade pessoal, então são consideradas na pena - e a
sanção penal aparece em Íntima correlação com a personalidade do
autor; nfim, se não xist difi rença entr autor s partícip s, então
a aplicação do Dir ito Penal é bastante simplificada, no caso concr to.
Mas as desvantagens da teoria unitária de autor parecem mais re-
1 vantes: se as contribuições causais para o fato punível são equivalentes,
ntão (a) todos os suj itos nvolvidos no tipo d injusto são niv lados,
desaparecendo diferenças objetivas e subjetivas na produção do desva-
lor de ação e do desvalor de resultado que d finem o tipo de injusto,
e (6) suj itos nã qual"ficad p d m r au r s d delitos sp ciais
(por xemplo, a qualidade de funcionário público, no peculato) ou
de delitos de 1não própria (o falso testemunho), o que representa u1n
contrass nso. A natureza gross ira da t oria unitária d autor xplica
s u abandono progressivo, mesmo naqu las legislações - como abra-
sileira - que, por in 'reia ou co1nodismo, ainda a adotam 5.
2. Conceito restritivo de autor
O conceito restritivo de autor é a prim ira t ntativa ci ntífica d
distinguir autor e partícipe, com base no critério objetivo-formal da ação
típica: o autor realiza a ação típica (a ação de matar, no homicídio; a
ação d subtrair, no furto te.); o partícipe realiza ação de instigação
ou de ajuda extratípica para a realização do tipo de injusto, punível
por xt nsão da punibilidade da ação típica6 .
O mérito do conceito restritivo de autor reside em fundamen-
tar a distinção de autor e partícip na produção do fato típico - um
crit ' rio formal rigoroso em todas as hipóteses de autoria direta do
5 ROXI r, Strafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 4; J H I ·, Lehrbuch des
Strnfrechts, 1996, § 61, II, p. 645-646; WE EL / B ULK.E trafrecht, 1998, n .. 506,
p. 150 .
6 RO , Stra_fi-echt, 2003, v. II,§ 25, n. 5; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 24, p. 670.
Páginas: 357
358 Teoria do Fato Punível
tipo de injusto-, mas tem o d feito de não explicar as hipóteses d
autoria mediata (o herdeiro entrega bombom envenenado à tia rica,
através do filho menor, para apressar o recebimento da herança) e
de coautoria (B distrai a at nção da tia rica para qu A possa colocar
ven no no café dela)7 .
3. Teoria subjetiva de autor
A t oria subjetiva distingu autor e partícipe pelo crit 'rio da
vontade: a) o autor realiza, com vontade de autor, a contribuição
causal para o tipo de injusto: quer o fato como próprio ou age com
animus auctoris - mesmo sem realizar ação típica (se A, com ânimo
de autor, garant as gurança d B, na ação de homicídio de C, são
ambos coautores); b) o partícipe realiza, com vontade de partícipe, a
contribuição u al para o tipo d injusto: qu r o fato como alheio
ou age com o chamado animus socii - apesar de realizar ação típica
(homicídio realizado por incumbência da máfia ou do serviço secreto,
por exemplo) 8 •
A crítica aponta dois problemas principais da teoria subjetiva
de autor: crit ' rios bas ados em fi nô1n nos psíquicos (int l ctuais ou
emocionais), como vontade ou ânimo de autor ou de partícipe, não
são d termináv is diretament e, portanto, são imprecisos; em tipos
qu xcluem autoria 111ediata (delitos de mão própria, por xemplo),
sujeitos não qualificados não podem s r autores sujeitos qualificados
7 N sse sentido, a crítica, por xcmplo, d JE HECK/WEIGEND, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 61, III, p. 648-649; KUHL, trafi-echt, 1997, § 20, n. 24, p. 670.
No Brasil, ver a excelente monografia de BATI TA, Concurso de agentes, 2004, 2ª
edição, n. 10, p. 31; também, ZAFFARONI/PIE GELI, Manual de Direito Penal
brasileiro, 1997, n . 392, p. ; omrár·o, RAB Manual de Direito Penal,
2000, p. 231, adota o critério objetiv fi rmal d e nc ir restritivo de autor para todas
as hipóteses de autoria e participação.
8 RO , trafrecht, 2003, v. II, § 25, n. 18-26; JE HE K/WEIGEND, Lehrbuch
desStrafrechts, 1996, § 61, IV, p. 649-650; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, n. 22-23, p.
69-67 ; L /B ULKE, Stmfrecht, 1998, n. 512, p. 152. No Brasil, comparar
BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 27, p. 67.
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Capítulo 13 359
não podem ser ap nas partícipes, por mais que queiram o fato como
próprio ou como alheio, respectivamente9 . Apesar da crítica científica,
a teoria subjetiva do autor parece indicar estados psíquicos caracte-
rísticos d autores e de partícip s , por isso, ainda hoj ' dominant
na jurisprud"ncia al mã 10 .
4. Teoria do domínio do fato
A t o ria do domínio do fato (tamb 'm chamada t o ria objetiva
material ou teoria objetivo-subjetiva), desenvolvida essencialmente
por ROXI 11 - e1nbora, anterionnente, WELZEL tivesse falado em
domínio final do fato 12 - , parte da premissa de que teorias somente
objetivas ou som nt subjetivas não of; r cem crit ' rios s guros para
identificar autor e partícipe do fato punível. A teoria do domínio do
fato - hoj dominante na dogmática penal - int gra o crit 'rio obje-
tivo do conceito restritivo de autor (qu vincula o conceito de autor
à ação do tipo legal), com o critério subjetivo da teoria subjetiva de
autor (que incorpora a vontade como energia produtora do tipo de
injusto), mas supera os limit s d ambas as teorias porqu consid ra a
ação na sua strutura subj tiva obj tiva, pr ssuposta no controle do
tipo d injusto necessária para mostrar o fato como obra do autor:
ubjetivam nt , o projeto d r alização (a vontad criadora) do tipo
de injusto; objetivamente, a (1nagnitud das contribuições para) rea-
lização do proj to d tipo d injusto 13• A ideia básica para distinguir
9 ROXI , trafrecht, 2003 , v. II, § 5 n. 22 .; JE CHE K/WEI O Lehrbuch
des Stra.frechts, 1996, § 6 1, n. IV, 3, p. 651 ; K HL, trafrecht, 1997, § 20, n. 23, p.
67 · ~ EL /B L. ', Stra(!-e~ht, 1998, n. 51 3, p. 152. No Brasil, ver BATISTA,
Concurso de agentes, 2004, 2ª cctiçao, n. 28, p. 68.
10 ROXI , trafrecht, 2003, v. II 2 . 18-26· J K/WE , Lehrbuch
des trafrechts, 1996, § 6 1, N, 2, p. 650.
11 ROXI I , Strafrecht, 2003, v. II,§ 25 , n. 13.
12 WE ZEL tudien zum ,ystem des trafrechts, Z tW, 58 (1939), p. 49 1.
13 Ver J H l E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 61, V, 1, p. 65 1-2.
o Brasil, ver BATI TA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 29-30, p. 69-71;
também ,. BITE O U RT, Lições de D ireito Penal, 1995 , p. 8-99; FRAGO O , Lições
de D ireito Penal, 1985, n. 243, p. 263-2 4; 1 , Manual de D ireito Penal I,
Páginas: 359
360 Teoria do Fato Punível
autor e partícipe da teoria do domínio do fato ' a r alização da ação
típica: o autor domina a realização do tipo de injusto, controlando a
continuidade ou a paralisação da ação típica; o partícipe não domina
ar alização do tipo de injusto, não t m control sobr a continuidad
ou paralisação da ação típica 14 •
Mas, é preciso esclarecer: segundo ROXIN, a teoria do domínio
do Jato é capaz d diferenciar autores e partícip s somente nos delitos
d autoria geral, qu pod m s r r alizados por qualqu r p ssoa - a
maioria dos delitos, chamados Herrschaftsdelikte -, em que o autor
domina a r alização do tipo e o partícipe ap nas influ ncia o acon-
tecimento típico; nos delitos de dever (os chamados Pflichtdelikte),
somente o portador do dever jurídico (por xe1nplo, o funcionário
público) pode ser autor- os demais, podem ser partícipes; nos delitos
d mão própria (os chamados eigenhandigen Delikte), o autor r aliza o
tipo pelas próprias mãos- os d mais soment pod m s r partícip s15 •
Assitn, naqu 1 s delitos gerais, a teoria do domínio do fato par e
adequada para definir todas as formas de realização ou de contribuição
para r alização do tipo d injusto, compreendidas nas categorias de
autoria d participação, a sim cone bida :
1) autoria ob a mod idad ( ) direta, como r zação p oal
do tipo d injusto, (b) mediata, como utilização d outr m parar i-
zar o tipo de injusto, e (c) coletiva, como d ecisão comum e realização
comum do tipo de injusto;
2) participação, sob as formas (a) d instigação, co1no det rmi-
nação dolosa a fato principal doloso d outr m, (b) de cumplicidade,
co1no ajuda dolosa a fato principal doloso d outr m.
A lei p nal brasileira adota, ainda, a t oria unitária d autor,
mas a introdução legal de critérios de distinção entre autor e partí-
1999, p. 202-203; ZAFFARO I/ P( , Manual de D ireito Penal brasileiro,
1997, n . 394, ,P· 670.
14 ROXIN, Strajrecht, 2003, v. II ,§ 25, n. 10.
15 ROXIN, Strafrecht, 2003, v. II,§ 25, n. 13-15.
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Capítulo 13 361
cipe transforma, na prática judicial, o paradig1na monístico da teoria
unitária em paradigma diferenciador, admitindo o emprego de teorias
1nodernas sobre autoria e participação, como, por exemplo, a teoria do
domínio do Jato, cujos postulados são int iram nt compatíveis com
a disciplina 1 gal de autoria e participação no Código P n 1- li '
Exposição d Motivos reconhece que o 1 gislador d cidiu "optar, na
parte final do art. 29, e em seus dois parágrafos, por regras p recisas que
distinguem a autoria da participação 'J, reclamada pela doutrina por
causa d decisõ s injustas 16 •
III Formas de autoria
1. Autoria direta
A autoria direta define ar alização pessoal do tipo de injusto pelo
autor - mediante atividade do próprio corpo -, qu d tém, com x-
clusividade, o do1nínio do fato: realização individual da ação de 1natar,
de ofi nd r a int gridad ou a saúde corporal de outrem etc. Os tipos
l gais descr vem, m geral, açõ s ou omissão de ações individuais e,
na hipóte . d r alização individual do tipo d injusto, a qu stão da
autorias r duz ao pr bl a r"m "nal' i d id ifi ção da pessoa
física do autor, r solvida int gralment pelo cone ito restritivo de autor,
absorvido p la t o ria do do mínio do Jato 17 •
16 Por i o, TI RI Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 200, fala, com razão, em
"teoria unitária temperada".
17 RO , traftecht, 2003, v. II, § 25, n. 38-44; JE CH E K/WEI END, Lehrbuch
des trnfrechts, 1996, § 61, V, 1-2, p. 651-652. No Brasil, ver BATI TA, Concurso de
agentes, 2004, 2ª edi ão, n. 31, p. , 8; ram 'm, l RI, Manual de D ireito
Penal I, 1999, p. 202; ZAFFARONI/PIE ~LI, Manual de D ireito Penal
brasileiro, 1997, n. 395, p. 670-671.
Páginas: 361
362 Teoria do Fato Punível
2. Autoria mediata
A autoria mediata define a realização do tipo d 1nJusto com
o domínio da vontad d outr m, utilizado como in trum nto, qu
realiza o fato em posição subordinada ao controle do autor. Logo,
não xist autoria mediara: a) se o t rc iro não ' instrum nto nas
mãos do autor m diato, mas (co)autor pl na1n nt r sponsáv l; b)
nos tipos sp c1a1s próprios, qu xigem autores com qualificação
special; c) nos tipos de 1não própria, que xige1n realização corporal
da ação típica pelo autor; d) nos tipos de imprudência, por ausência
de vontad construtora do acont cimento - e, portanto, por ausência
d domínio do fato 18 •
2.1. Hipóteses de autoria mediata
hip ' t autoria mediata pod m ser studadas conform
dois critérios: a) um critério tradicional, que classifica a autoria mediata
conform o stágio do cone ito d crim aft tado pelo dom ínio do autor
sobre o instrumento; b) um critério moderno, que classifica a autoria
mediata conforme a natureza do domíno da vontad do instrum nto.
O critério tradicional indica as s guint hipóteses d ação do
instrumento: a) ação em erro de tipo: o médico utiliza enfermeira
(em rro de tipo) para aplicar inj ção mort l n pa i n t · ) ção
justificada: indução d do nte 1n ntal a atacar o instrum nto, qu
mata o agressor em legítima def; sa (objetivo do autor mediato) 19 ; e)
ação injusta de inimputáv l, utilizado p lo autor mediato para pra-
18 Ver J I N , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, -~' 2, p. 664;
também, JAKOB , traftecht, 1993, 21/78, p. 637; MA RA H / O SEL/ZIPF,
trafrecht II, 1989, § 48, I 2, p. 258. No Brasil, comparar BATISTA, Concurso de
agentes, 2004, 2ª djção, n. 53-55, p. 129-133; BITEN O URT, Lições de D ireito
Penal, 1995, p. 109; O O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 246, p. 265-266;
ZAFFARONI/PI CELI Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 395,
p. 371 -374.
19 J HECK/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 62, II, 3 .. p. 667-668;
ELS/B UL , Strafrecht, 1998, n. 537, p. 16 ; M H / O SEL/ ZIPF,
Strafrecht II, 1989, § 48, n. 68, 73, p. 274-5.
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Capítulo 13 363
ticar inc Andio 20 ; d) ação exculpável do instrumento, por obedi Arreia
hierárquica ou sob coação irresistível do autor mediato 2 1; d) ação do
instru1nento em erro de proibição inevitável induzido ou mantido pelo
autor mediato: policial com t crime m cumprim nto d ord m
de superior hierárquico, sem possibilidad de conh cimento da il -
galidade da ord m 22 ; f) ação do instrumento sem a intenção especial
exigida p lo tipo legal, por rro provocado p lo autor mediato: o autor
1nediato apropria- d obj to alh io ubtraído rroneamente, pelo
instruiu n to 23 •
O critério moderno, des nvolvido por ROXI , fundado na
natureza do domínio da vontad do instrumento p lo autor m diato,
classifica todas as hipót s s de autoria medíata em três categorias, assim
definidas: a) domínio da vontade por força de erro do instrumento,
d t rminado à r alização do crim s m consci Ancia da tipicidad
( rro d · tipo) ou da proibição do fato ( rro de proibição); 6) domínio
da vontad por força de coação (irr sistível) sobr o instru1nento,
forçado à realização do tipo; e) domínio da vontade por força d
aparelho de poder organizado, em que o instrumento (neste caso:
autor itnediato) é detenninado à realização do tipo no cumprimento
de ord ns sup riores 24 . Est critério parec pr ferível, pelo m nos por
duas razó s: prim iro, organiza todas as hipót s s m tr As cat gorias;
s gundo, redim nsiona o cone ito d obediência devida, agora in erido
no cont xto d aparelhos de poder organizado, m qu a fungibilida-
de do ex cutor garante a realização do fato e fundam nta a autoria
mediata do sup rior hi rárquico autor da ord 1n - important para
determinar responsabilidad s por autoria mediata em crimes com ti-
20 MA RA H/GÓS EL/ZIPF, traftecht II, 1989, § 48, n. 79, p. 276; L L, Das
Deutsche trafrecht, 1969, p. 193; /B UL , trafrecht, 1998, n. 537, p. 160.
21 KOE -R JR., Obediência hierárquica, 2003, p. 94-97; HAFT, trafrecht, 1994,
p. 11 3.
22
H /GÓ EL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 48, n. 81, p. 277; KNER,
Strafgesetzbuch, § 25, n. 4.
23 . R- Õ DLE, Strafgesetzbuch, § 25 , n. 3; MA RA H /GÓ EL/ZIPF,
Strafrecht II, 1989, § 48, n. 59 s., p. 272; WE E /B U KE, Strafi·echt, 1998,
11. 537, p. 160.
24 RO , Strnfrecht, 2003, v. II,§ 25, n. 45.
Páginas: 363
364 Teoria do Fato Punível
dos por agent s do Estado, m p ríodos de ditaduras militares ou de
surtos temporários de estados policiais, realizados no cumprimento de
ordens superiores. as situações de autoria mediara, a pena do autor
mediato ' agravada o instrumento ', m r gra, impunív 1- xc to
na hipótes d aparelhos de poder organizado, m qu o x cutor da
ord m ilegal é autor imediato do fato.
1) No domínio da vontade por força de erro do instrumento,
o autor induz ou mant 'm 1n rro o instrum nto: o 1n 'dico induz
a nferm ira, como in trum nto inconsci nte (s m dolo), a aplicar
no pacient inj ção mortal previam nte pr parada (erro d tipo)25;
b) o policial com t crim em cumprimento d ordem d sup rior
hierárquico, sem possibilidad de conhecitn nto da il galidad da
ordem (erro de proibição) 26 .
2) o domínio da vontade por força de coação (irresistível) sobre o instru-
mento, o autor domina a realização do fato pelo domínio (da vontade)
do instrum nto, qu atua sem liberdade: sob am aça d mort o autor
mediato obriga o instnun nto a praticar fal o t t munho - n t caso, a
int nsidad da coação necessária para definição como in-esistível dep nde
das p oas nv 1 id a n tur d m ça do fato coagido 27 .
3) o domínio do fato por força de aparelho de poder organizado,
o autor mediato domina a r alização do fato pela fungibilidade do
autor imediato - mera engrenagem substituível do aparelho de pod r,
cuja recusa implica substituição automática, d cisões individuais
contrárias do autor itn diato não exclu mo fato-, cuja punibilidad
não exclui a punibilidade do autor mediato: a execução das ordens
de ho1nicídio de Hitler e Eichmann era assegurada pela fungibilidade
25 ROX.1 , Strafrecht, 2003, v. II , § 25 , n. 6 1-65; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht,
1969, § 15, p. 102; KUHL, Strafrecht, 1997, § 20, 11. 52, p. 683; ELS/BE LKE,
trafrecht, 1998, n. 537, p. 160. Ao contrário, 1 T , Manual de Direito Penal,
2000, p. 233, defin e a situação exemplificada com o autoria m ediara "por meio de pessoa
que atua sem culpabilidade" .
26 CH /G Ô SEL/ZIPF, trafrecht II , 1989, § 48, n. 81, p. 2 ; LA ER,
Strafgesetzbuch, § 25 , n. 4.
27 ROX.l , Straftecht, 2003, v. II ,§ 25, 11. 47; Z L, Das Deutsche Strafi'echt, 1969,
p. 102.
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Capítulo 13 365 366 Teoria do Fato Punível

do ex cutor; o domínio da Junta Militar arg ntina sobre o aparelho m instigador: o autor p nsa incumbir doent mental de produzir
de poder do Estado tornava irrelevante a identidade do executor d incêndio, mas o autor imediato é capaz de culpabilidade e, portanto,
cada u1n dos 30 mil homicídios de opositores políticos do regime 28 ; responsável pelo tipo de injusto como autor direto. A hipótese inversa,
igualm nte, o comando dos g n rais-Pr sid ntes sobre a organização de erro sobr a capacidad de culpabilidad d pistol iro contratado
do poder statal no período da ditadura militar brasileira garantia para r aliz r h mi ídi que em e nh cimen d n ra an '
a execução dos assassinatos das torturas nos porõ s dos órgãos d do nt m nt 1, on titui obj ti ament , autoria m diata, mas o d s-
r pressão política dos anos de chumbo, p la fungibilidad do x - conhecimento do domínio do fato p lo autor mediato mant , m sua
cutor das ordens. posição de instigador32. Por outro lado, o erro do instrumento sobre o
obj to da ação r pr s nta aberratio ictus para o autor m diato porqu
A autoria mediara por força d aparelho de poder organizado
não pode ser estendida às empr sas conômicas, segundo ROXI , o instrumento é equiparado a simples mecanismo, como uma arma
qu . rra ai o: coagido sob am aça d mort ao homicídio d Y, o
ob dois argumentos: a) aus "ncia de fungibilidad do ex cutor; b)
instrum nto mata Z, confundido com Y na scuridão da noite 33 .
inexistência de desvinculação ao Direito 29 - ou seja, empresas econô-
micas são organizações vinculadas ao Direito. Mas é admissível, sob 2.2.2. Excesso. O excesso do instrumento, por iniciativa própria ou
outros fundamentos, ar sponsabilidad d dirig nt s de mpr sas por por erro sobr as tar fas ou finalidad sr sp crivas, ao contrário, não '
crimes permitidos, exigidos ou não imp <lidos (d modo contrário ao atribuível ao autor mediato, por ausência de control sobre o xcesso
d ver) d rnpr gados da mpr sa30 • Ern conclusão, a autoria mediata do instrumento 34 .
por força de aparelho de poder organizado está r strita aos crimes d 2.2.3. Tentativa. A tentativa na autoria mediara, caracterizada pelo
abuso de poder do Estado - além de organizações criminosas de tipo
início d r alização do tipo segundo o plano do fato, é controvertida:
1nafioso, cujo conceito continua controvertido ou indeterminável -,
a) para alguns autor s, a t ntativa já ocorr no in tant da lib ração
xcluindo empr sas conômicas e simples organizações hi rárquicas, do instrumento para realizar o tipo d injusto, sob controle do autor
s gundo a lit ratura 31 . m diato 35 - uma t o ria qu inclui, claram nt , atos pr paratórios; b)
para outros, a tentativa som nt ocorr no instant em qu o instrumen-
to inicia a r alização da ação típica36 - uma int rpr tação compatív 1
2.2. Problemas especiais
cotn o Direito Penal do tipo porqu enquanto o instrumento, como
mecanismo subm tido ao pod r do autor mediato, não cria perigo
2.2.1. Erro. O erro na autoria mediata pode ocorrer na pessoa do
autor mediato na pessoa do instrum nto. O erro do autor mediato
32
ím, JES HE K/ EIGEr D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, III, 1, p. 671;
sobr caract rísticas qu faz 1n do autor imediato um instrum nto nas LA KNER, Strafgesetzbuch, § 25; RO , Tti.terschaft und Tnthen-schaft, 1994, p. 267.
tnãos daqu 1 xclui o do1nínio do fato transfonna o autor m diato 33 J~ K/ l E , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 62, III, 1, p. 67 1-672;
ROXIN, Ttiterschaft und Tatherrschafi, 1994, p. 215; WE EL / BEULKE, trafrecht,
1998, n.550 p. 165.
34 J HECK/\ .. I E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 62, III, 3, p. 672;
CHI O EL/ZIPF, trafrecht II, 1989, § 48, n. 45, p. 268-269; WES EL /
2s RO , Strafrecht, 2003, v. II,§ 25, n. 105-109. KE, Strafrecht, 1998, n. 545, p. 163.
29 RO , Strafrecht, 2003, v. II,§ 25 , n. 129- 132. 35 J H CK I END, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 6~_, IV, 1, p. 672-673.
30 RO , Strafrecht, 2003, v. II,§ 25, n. 105-109. 36 KUHL, trefrecht, 1997, § 20, n. 97, p. 7 2; lVIA RA H /GOSSEL/ZIPF, Strnfrecht
31 RO , Strnfrecht, 2003, v. II,§ 25, n. 139. II, 1989, § 48, n. 115, p. 284 .

Páginas: 365 / 737

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Capítulo 13 367
direto para o bem jurídico com o início da r alização do tipo, não
pode haver tentativa.
2.2.4. Omissão de ação. A autoria m diata por omissão de ação '
tamb ' m, controvertida: r sponsáv 1por instituição d tratamento psi-
quiátrico não itnpede agressão d doent m ntal sobr outro int rno.
Um setor da teoria considera o garante autor mediato por omissão
de ação 37 ; outro setor r jeita autoria mediara por omissão d ação e,
na hipót s acima, consid ra o garante autor dir to por omissão d
ação 38 - uma solução int iramente conforme à lógica da dogmática
da omissão d ação imprópria.
3. Autoria coletiva (ou coautoria)
A autoria coletiva (ou coautoria) ' definida p lo domínio comum
do tipo de injusto mediante divisão do trabalho entre os coautores:
a) subjetivamente, d cisão comum d realizar (co1n consciência e von-
tad ) tipo d injusto d t nninado, qu fundam nta ar sponsabilidad
de cada coautor pelo fato típico comum integral; b) objetivamente,
realização comum do tipo de injusto, mediante contribuições par-
ciais no domínio comum do fato típico 39 • A convergência subjetiva
objetiva dos coautor s xprim acordo de vontades, xpr sso ou tácito,
para realizar tipo d injusto determinado.
37 RA H / Ô EL/ZIPF, trafrecht II, 1989, § 48, n. 95, p. 280.
38 J 1 , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 62, IV, 2, p. 673; RO~ ,
Tii.terschafi und Tatherrschaft, 1994,. p. 47 1.
39 irn a piniáo d minam : J H I D, Lehrbuch des trafrechts,
1996, § 63, I, 1, p. 674-675; ROXI , Ttiterschaft und Tatherrschnft, t 994, p. 277;
KUHL, trafrecht, 1997, § 20, 11. 98-99, p. 703> M RA H /GO EL/ZIPF,
Stmfrecht II, 1989, § 49, 11 . 5, p. 288; WELZEL, D as D eutsche tmfrecht, 1969, p. 107;
WE /B U K Strafrecht, 1998,n. 526-8,p. 156- 157.NoBra il, erBATI TA,
Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 37-3 8, p. 101- 106; BITE OURT, Lições
de D ireito Penal, 1995, p. 99-1 O; M TIERI, Manual de D ireito Penal I, p. 202-
203; Z FFARO I/PlE ' G · LI, Manual de D ireito Penal brasileiro 1997, n. 396,
p. 674-675 .
Páginas: 367
368 Teoria do Fato Punível
3.1. Decisão comum para o fato
A decisão comum para o fato significa convergência de consciên-
cia e d vontade dos coautor s para tipo d injusto d t rminado, qu
fundamenta a atribuição conjunta do f: to integral : a decisão comum
d ncad ia adi tribuição d tare indi id uai ne e ária à p rodução
do resultado comum - por isso, nos crim s de imprud "ncia, do ponto
d i ta n itual u t ria impossível e, do ponto de vista práti-
I
co, desnecessária, porque na hipótese de co1nportam n t imprudentes
simultân os cada 1 são do d v r d cuidado ou do rico p rmitido fun-
damenta a atribuição do re ulrado como autoria colateral independent .
O momento da decisão comum deve ocorrer antes da realização
do tipo de injusto, mas, excepcionalmente, pode ocorrer durante a
r alização at' a t rminação do tipo d injusto, com responsabilidad
penal do coautor pelos fatos ant rior s conhecidos, d sde que a con-
tribuição do coautor promova suar alização post rior - por x mplo,
na extorsão m diante s qu stro -, com exceção d tipos d injusto
ind p nd nt s já concluídos 40 .
3.2. Realização comum do fato
A realização comum do fato é constituída p las contribuiçõ s
objetivas de cada coautor para o acontecimento total, que explicain o
domínio funcional do tipo de injusto. A contribuiçõ s objetivas para
o fato comum pod m consistir na r alização in t r das característi-
cas do tipo de injusto, na realização parcial dessas características ou,
m sino, na aus "ncia d r alização d qualqu r dessas características,
d sd qu a ação atípica r alizada p lo coautor s ja n e ssária para
realizar o tipo d injusto: por xemplo, na coautoria d roubo, um
coautor esp ra no carro co1n 1notor ligado para a fuga, outro coautor
40 Ver J D Lehrbuch des traftechts, 1996, § 63, II, p. 678 ; KUHL,
Strafrecht, 1997, § 20, n. 126, p. 716.
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Capítulo 13 369
d slio-a o al m un1 t rc iro coautor garante a retirada, u1n quarto
coautor controla as vítimas com a arma, um quinto coautor apanha
o dinheiro e, ainda, um sexto coautor pode ter planejado, organizado
ou dirigido a cooperação no fato comum 41 - cuJa· · ~
pun1çao s ra' agra-
vada, conform o art. 62, I, CP. A contribuição obj tiva do coautor
dev s r nec ssária para promov r o tipo d injusto comum, mas '
sufici nt contribuir para des nvolver o plano criminoso, ind pen-
dentement da presença físi a 1110 local do crim mbora a nrrega
d armas ou instrum ntos para o fatos ja, por si só, insufici nte para
a coautoria42 .
3.3. Distribuição da responsabilidade penal
A divisão funcional d rab · lh na coaut ri e m m qu lqu r
obra coletiva, implica contribuiçõ s diferenciadas para a obra comum,
do ponto d vista subj tivo (plan jam nto) objetivo ( x cução) do
tipo de injusto, o qu coloca o problema da distribuição da responsa-
bilidade penal entre os coautores. A distribuição da responsabilidad
penal d p nd das contribuições individuais para o fato comum-logo,
a atribuição conjunta do fato integral, fundada na decisão comum
r alização comum d tipo d injusto d t rminado, não pod s r iguali-
tária, mas difi r nciada p la natur za das contribuiçõ sr sp crivas para
o tipo d injusto, como obj to de valoração do juízo d culpabilidade.
Art. 29. Quem) de qualquer modo) concorre para o
crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.
prin ípi g ral apli á el à coautoria e à participação, t 1n
flexibilidade sufici nte para abranger a div rsidad d contribuiçõ s
41 Assim, JE HE K/WEI E D, Lehrbuch des Stmfi-echts, 1996, § 63, II, 1, p. 679;
ROXI , Ttiterschafi und Tntherrschaft, 1994, p. 277; WE EL /BEULKE, trafrecht,
1998, n. 529, p. 157 .
42 MA RA H /GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 34-35, p. 295 .
Páginas: 369
370 Teoria do Fato Punível
subjetivas e objetivas, bem como as hipót ses d excesso de contribui-
ção ou de contribuições de menor importância para o tipo de injusto
co1num, como se demonstra.
3.3.1. Responsabilidade pelo excesso. Em r gra, o excesso em r -
lação ao tipo de injusto obj to da d cisão comum só ' atribuív 1ao
seu autor; por exceção, pode ser atribuído aos demais - coautores ou
partícipes -, na hipótese de previsibilidade do r sultado mais grav ,
na forma xclusiva d aum nto at' m tad da p na do crim m nos
grav , conforme a seguint regra compl m ntar, igualmente aplicável
a' coautona
.
a' part1c1paçao:
. . ~
Art. 29, § 2°. Se algum dos concorrentes quis participar
de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste;
essa pena será aumentada até metade, na hipótese de
ter sido previsível o resultado mais grave.
A aplicação da regra é facilitada por uma distinção entre excesso
quantitativo xc sso qualitativo, ss ncial para d finir a previsibili-
dade do resultado mais grave: a) o exc sso quantitativo 'previsível ,
por isso, det rmina o aumento da pena do crime menos grave objeto
do dolo co1num, aos coautores e partícip s: em decisão comum d
1 são corporal, o homicídio da vítima constitui excesso quantitativo
atribuível exclusivamente ao autor do excesso, mas a previsibilidade
desse exc sso permite aumentar a p na da lesão corporal imputável
aos d mais; b) o xc sso qualitativo ' imprevisível e, portanto, não é
imputável aos coautores ou partícip s: em decisão comum d furto em
r sid "ncia, o stupro da vítima constitui xc sso qualitativo imputáv 1
xclusivamente ao autor do excesso 43 .
Em tipos qualificados p lo r sultado, a atribuição do r sultado
mais grav pr ssupõ , no mínimo, imprud "ncia do coautor44 (ou do
43 DREHER-TRÔNDLE, trafgesetzbuch, § 25, n. 5, p. 82· MAURACH/GÕ EL/
ZIPF, Strafrecht II, 1989, § 49, n. 58, p. 299-300; L /BE KE, tra.frecht,
1998, n. 531 , p. 158-159. ..
44 JAKOBS, trefrecht, 1993, 21/46, p. 619; MA RA H /G O EL/ZIPF, Strafrecht II,
1989, § 49, n. 61, p. 300; ROXI , LK(Roxin), 1992, § 25, n. 176.
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Capítulo 13 371
partícipe) - uma resultant do p rincípio da culpabilidade, qu exclui
qualquer responsabilidade penal objetiva.
3.3.2. Tentativa na coautoria. A tentativa d tipo de injusto em coau-
toria ' d finida por duas teorias: a) a t oria dominante ( Gesamtló'sung)
propô u1na solução geral caract rizada p lo início de realização do
programa típico comum por qualquer dos coautores 45; 6) a teoria mi-
noritária (Einzellosung) propô uma solução individual caracterizada
p lo início d r aliz ção da contribuição típica d cada coautor r sp c-
tivo46. Os argumentos dessas teorias par e m igualmente r levantes: s
dois coautores projetam roubo em residência alheia a tentativa com ça
para ambos no mom nto m que qualqu r d 1 s soa a campainha da
casa ou força a abertura da porta (Gesamtlo ung); mas s um coautor
deve falsificar um documento, que outro coautor deverá colocar em
circulação d pois, o início da falsificação do docu1n nto configura
t ntativa ap nas para o primeiro coautor, sendo mero ato pr paratório
para o s gundo (Einzellosung) - o q u par ce mostrar a n cessidad
de subordinar a solução do problema da tentativa à natureza da ação
descrita no tipo legal (ver Tentativa e consumação, adiante).
3.3.3. Coautoria por omissão de ação. A possibilidad d coautoria
por omissão de ação é r j irada por ums tor minoritário47 , mas admitida
p los tor do1ninant da lit ratura48 . Ex mplos: omissão d ação co-
mum do pai da má em relação aos cuidados do filho r c 'm-nascido;
vários dirig ntes d mpr sa omit mar tirada dom reado d produto
nocivo à saúd da população. Segundo a teoria dos delitos de dever, na
omissão d cuidados do pai da mãe, cada garante seria autor inde-
pendent por omissão de ação - e não coautor por omissão d ação;
entretanto, no caso dos dirigentes de empresa, atribuiçõ s estatutárias
45 JAK B , trttfrecht, 1993, 21/61, p. 62 · J C E K/ EIGE D Lehrbuch des
trn/rechts, 1996, § 6~.' IV, 1 p. 681 ; KU HL, traftecht, 1997, § 20, n. 123, p. 713-
714; MA RA H /G O SEL/ZIPF, Strafi"echt ll , 1989, § 49, n. 100, p. 308.
46 irn ROXI , LK(Roxin), 1992, § 25, n. 199.
47 WELZEL, Das D eutsche trafi-echt, 1969, p. 206.
48 JE.. H K/WEI E Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, IV 1; MAURACH/
GO SEL/ZIPF, Strafrecht II , 1989, § 49, n. 86 s., p. 306; RO I. , Tdterscl.aft und
Tatherrs haft, 1994, p. 469 .
Páginas: 371
372 Teoria do Fato Punível
comuns poderiam caract rizar coautoria por omissão de ação 49 . Por
outro lado, hipóteses de atuação positiva de um coautor, enquanto o
outro, de modo contrário ao dever, omite a ação de impedir a atuação
positiva do primeiro, não s riam casos d coautoria, mas d autoria
de participação, p la posição subordinada do omitent em r lação
ao autor (o vigia não impede o furto no stab 1 cim nto vigiado) 50 •
3.3.4. Coautoria em tipos especiais próprios. Em tipos que
xig m qualidad s p ciais do autor, a atribuição típica pr ssu-
põe coautor qualificado: não existe coautoria ou participação em
d elitos de mão própria sem realização p essoal do tipo d injusto
(falso t st munho); não xist coautoria ou participação m d litos
speciais próprios s m coautores com as qualidad s necessárias
(peculato, concussão etc. ); não existe coautoria ou participação
m crim s patrimoniais s m a intenção especial d apropriação te.
(furto, roubo tc.) 51 - uma cons quência do princípio da tipicidade
qu funda1n nta a teoria do autor.
IV. Participação como contribuição acessória dolosa
em Jato principal doloso de outrem.
A participação configura contribuição ac ssória dolosa m fato
principal doloso de outrem , assim, depende da xist "ncia do fato prin-
cipal, co1no a parte d pend do todo. A dep nd "ncia da participação
m fac do tipo de injusto significa os guinte: prim iro, a participação
tem por objeto o tipo de injusto porque não tem conteúdo de injusto
próprio - , por isso, assum o cont údo d injusto do fato principal;
s gundo, a participação ' acessória do tipo de injusto, qu x1st
49 Nesses ntido, ROXIN , LK(Roxin), 1992, § 25, n. 206.
50 Vt r J I
H .. I D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 63, IV, 2, p. 682.
51 REH - RONDLE, Strafgesetzbuch, § 25, n. 6; /BEU KE, Strafrecht,
1998, n. 530, p. 15 8.
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Capítulo 13 373
como fato principal - por essa razão, a acessoriedade da participação '
limitada ao tipo de injusto - não se estende à culpabilidade do fato
rinci al que não é objeto da participação. A dependência da partici-
pação Limitada a ti tnJus d fa prin ipal e n ti ui ham da
acessoriedade limitada da participação (a antiga acessoriedade extrema,
hoj abandonada, exigia, também, culpabilidad do fato principal) 52 .
A definição da participação como contribuição acessória d tipo
d injusto doloso xclui a possibilidad d participação m crün s d
imprudência: na imprud "ncia inconsciente não há pr visão dor sultado
nem possibilidad de domínio do foto para distinguir ntr autoria
participação; na imprudência consciente xist pr visão dor sultado
pod ocorrer domínio do fato, mas a punição não se fundam nta na
distinção entre autor e partícipe, e sim na lesão individual do dever de
cuidado ou do risco permitido 53 . A hipót se da morte d p d str por
viga lançada na rua pela ação conjunta de dois op rários de construção
constitui autoria colateral ind p nd nte d homicídio ünprud nte 54 :
os op rários cooperam na ação d lançar a viga, mas a lesão do dev r
de cuidado ou do risco permitido é realizada individualmente por
cada operário 55 .
52 esse sentido, JES HE K/WEI.. END, Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 63, VII
1-2, p. 655-656· :MA RA H/GO EL/ZIPF, Straftecht II, 1989, § 53, n. 854-859,
p. · WE /B KE Strafrecht, 1998, n. 551-554, p. 165-166. No Brasil,
BATISTA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edi ão, n. 67, p. 161-165; BITE COURT,
Lições de Direito Penal, 1995, p. 104· FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n.
247, p. 2 6- 67; 1 l Rl ManualdeDireitoPenall, 1999, p. 203; ZAFFARONI/
PT RA 1, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 403, p. 685-686;
curiosam nt lRABET , Manual de D ireito Penal, 2000, p. 232-233, não menciona
a natureza acessória da participação; JE U , Direito Penall, 1999, p. 41.3-414, além da
aces oriedad limitada e extrema, distingu , ainda uma ac sso ri dade mínima uma
hiperacessoriedade, sem sign ifica ão dogmática no moderno Direito Penal.
53 Ver JE HE K/WEIGEND, Lehrbuch des tra.frechts, 1996, § 63,_ _ , . 654-
655; WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, p. 9 ; MAURA H/GO EL/ZIPF,
trafrecht ll , 1989, § 47, n. 102, p. 251.
54 im arualm m JE H K/WEI ND Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 61, VI
p. 655.
55 MlRAB T , Manual de Direito Penal, 2000, p. 235, define essa hipótese como
coautoria de crime culposo, apesar de exigir para a coauto ria (p. 229) "um liame
psicológico entre os vários autores, ou seja, a consciência de que cooperam numa ação
comum" - portanto, um conceito aplicávd exclusivan1.en te aos crimes dolosos.
Páginas: 373
374 Teoria do Fato Punível
A dependência da participação, xpressa na natureza acessória da
participação em face do tipo de injusto, explica a ausência de domí-
nio do fato do partícipe, com duas consequências importantes: a) o
partícip não pode com ter excesso m r lação ao fato obj to do dolo
comum porqu xc sso pr ssupõe domínio comum do foto , portan-
to, coautoria; b) a participação delimita a ár a das contribuições d
menor importância, n cessariam nte incompatív is com a existência
do domínio do fato - embora nem toda participação seja de menor
importância , às v zes, a participação s ja tão important quanto a
autoria, como ocorre em algumas situações de instigação (homicídio
m diant pagam nto, por x mplo) .
Art. 29, § 1°. Se a participação fo r de menor importân-
cia) a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
A natur za dependente da participação condiciona ua punibili-
dade à exist"ncia de tipo d injusto doloso, consumado ou tentado:
Art. 31 . O ajuste, a determinação ou instigação e o
auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Enfim, a participação pod contribuir para o tipo d 1nJusto
doloso d dois modos: m diante provocação do dolo do tipo d 1nJusto
no autor; mediante apoio material para realização do tipo de injusto
p lo autor 56 . Em suma, a participação pod existir sob as formas d
instigação para e de cumplicidade em tipo de injusto doloso.
1. Instigação
A instigação significa d t rminação dolosa do autor a r alizar
tipo d injusto doloso : o instigador provoca a d cisão do fato m -
56
im JES HE K/WEIGEND, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 64, I, 2, p. 685;
KUHL, trafrecht, 1997, § 20, n. 132, p. 7 18-719; WE /BEU , Strafrecht,
1998, n. 552,p. 165.
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Capítulo 13 375
diant influência psíquica sobre o autor, mas não tem controle sobre
a realização do fato, reservado exclusivamente ao autor 57 . Os meios
de influência do instigador no psiquismo do autor são inúmeros:
persuasão, p didos, pr sent s, am aças, prom ssas d recompensa,
pagam ntos, at ' simpl s xpressóes de des jo pod m constituir insti-
gação (o pagamento a prom ssa d recomp nsa agravam a pena do
instigador do autor, na forma do art. 62, IV, CP).A influ "ncia sobr
o psiquismo do autor para determinar decisão de realizar um tipo d
1n1usto par c pr ssupor ação, xcluindo a hipót s d instigação por
omissão de ação 58 .
O dolo do instigador caract riza-s por um duplo obj to: im -
diatam nte, t m por objeto criar a decisão de realizar um tipo d
injusto doloso no psiquismo do autor; mediatamente, tem por objeto
ar alização do tipo d injusto doloso p lo autor 59 .
1.1. O dolo do instigador e a decisão do autor
Sobre a r lação entre dolo do instigador d cisão do fato no
psiquismo do autor, ' pr ciso selar c r alguns pontos:
a) o objetivo do instigador é a consumação do tipo de injusto -
não, apenas, tentativa: se a instigação ' r alizada por agente p rovoca-
do r, que quer a tentativa, mas exclui a consumaçã, d fac prin ipal
ou qu r a própria consumação formal, 1nas exclui a lesão material
do b m jurídico, ntão a instigação ' impunív 1- assim co1no o fato
principal - por absoluta impossibilidad d 1 são do b m jurídico: no
flagrant pr parado, a hipót se de p rmanência da droga forn cida
57 E /BEULKE, trafrecht, 1998, n. 567-570, p. 169-170. No Brasil, ver
BATI TA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edi ão, n. 76, p. 181-1 83 · BITE O URT,
Lições de D ireito Penal, 1995, p. 106; l RA O O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 248,
p. 67- 68· MESTIERI, Manual de D ireito Penal I , 1999, p. 203-204; ZAFFARO NI/
PI ], Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 41 2, p. 695.
58 ROXI , Ttiterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 484.
59 ~ r JE HE K/WEI E__ D, Lehrbuch des trttfrechts, 1996, § 64, II , 26, p. 687;
também, H /GO SSEL/ZIPF, trafrecht II, 1989, § 51, n. 19, p. 346.
Páginas: 375
376 Teoria do Fato Punível
pelo traficante em pod r do consumidor está excluída60 ;
b) o dolo do in tigador, dir to ou v ntual, dev s r concreto,
nos ntido d t r por obj to autor d t rminado fato d terminado:
um .autor indeterminado para realizar o tipo de injusto ou um tipo de
injusto indeterminado paras r r alizado p lo autor (co1n xc ção d
detalhes de tempo, lugar ou outros dependentes do desenvolvimento
posterior do fato) não são compatíveis com a instigação 61 ;
c) a ação d instigação d ve d t rminar a d ecisão do autor para
o fato : autores inclinados para o fato podem ainda ser instigados, mas
autor s já decididos não pod m mais s r instigados, admitindo-s , n-
tr tanto, cumplicidade psíquica, como reforço d d cisão já exist nte6 2 •
1.2. O dolo do instigador e o fato do autor
Sobr a relação ntr dolo do instigador e fato realizado pelo
autor, é pr ciso, também, esclar cer alguns pontos:
a) a punibilidad da instigação também pr ssupõ tipo d InJu to
consumado ou t ntado (art. 31, CP);
b) funda1nento de punibilidade da instigação é a correspondên-
cia entr dolo do instigador e tipo d injusto consumado ou t ntado,
x t d talh · d t mp lugar, meio ou modo de xecução, n c s-
sariam nt d ixados por conta do autor;
c) o instigador não pod s r punido pelo excesso do autor, con-
forme a regra do art. 29, § 2º: no excesso qualitativo, o fato principal
diferente ' atribuído xclusivam nt ao autor (instigado ao furto, o
60 sim, por mpl J CKfWEl E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996,
§ 64, II, 26, p. 688; MAU H/ O EL/ZIPF, trnfrecht ll, 1989, § 51, n. 35,
p. 349-350. No B , il a vor da punição do agente provocador, na hipótese de crime
impossív 1, ob o ar um nro d id ntidad ntre 'o dolo do delito e o dolo da tentativa':
ZAFF O I/P 1, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 414, p. 697 .
61 omparar JES H E K/WEIGEN D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 64, II , 26,
p. 688; ROXI , LK(Roxin), 1992, § 25, n. 46.
62 J K/WEI , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, II, 2c, p. 689 .
/ 737
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Capítulo 13
autor r aliza stupro contra a proprietária qu dormia sozinha na
residência); no excesso quantitativo, o fato principal maior é atribuí-
do ao autor, e o fato menor da instigação é atribuído ao instigador63
(instigado ao furto, o autor r aliza roubo): a xceção da regra ' r -
presentada p la hipót se d p revisibilidade do r sultado mais grave,
qu determina aum nto até m tad da pena do crime m nos grav
(art. 29, § 2º, s gunda parte);
d) nos d litos qualificados p lo r sultado, a atribuição dor sul-
tado mais grav ao in tigador pressupõe, no mínimo, imprudência
d t , fundada n ri t ' ri d aut ria e lat ral 64 •
1.3. Erro de tipo e erro de tipo permissivo
A xigência d dolo condiciona a possibilidad d erro de tipo
de erro de tipo permissivo na p ssoa do instigador, assim r solvido na
literatura:
a) o erro de tipo do instigador xclui o dolo, como qualqu r rro
de tipo (acreditando na palavra do parceiro de caça que, no crepúsculo
da tard , confundira um corpo scuro na flor sta com um javali, o
caçador desfi r c rt iro tiro no pároco da vila, qu sentara na r lva
para d scansar, no s u pass io v sp rtino);
b) o erro de tipo permissivo do instigador t m por obj to a si-
tuação justificant - ou os pressupostos objetivos de causa de justifi-
cação - para o autor: r solv -s p las m sinas r gras do rro d tipo,
como qualquer erro de tipo permissivo, segundo a teoria limitadas da
culpabilidad 6 5;
63 v; r J .. D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 64,
; H / O EL/ZIPF, trafrecht 11, 1989, § 51 , n. 44-58, p. 35 1-354;
ROXI , LK(Roxin), 1992, § 25, n. 89.
6-i ROXI r, LK(Roxin), 1992, § 25 , n. 99; W ELZEL, Das D eutsche Stra_ft"echt, 1969, p.
122.
65 HÔ KE/ HRÔD R/CRAM R, § 26, n. 15; ROXl , LK(Roxin), 1992, §
25, n. 66.
377 378 Teoria do Fato Punível
c) o erro de execução do autor sobre o objeto da ação instigada
(A mata B, confundido com C, na escuridão) resolve-se pelas regras
da aberratio ictus, para o autor e para o instigador: segundo a teoria da
concretização, dominante na lit ratura, t ntativa d homicídio contra
C, em concur o com homicídio imprud nte de B66 ; s gundo a t oria
da equivalência genérica do r sultado típico, adotada na 1 i brasileira,
homicídio consumado (art. 20, § 3°, CP).
2. Cumplicidade
A cumplicidade significa ajuda dolosa do cúmplice para tipo de
injusto doloso do autor: o cúmplice presta ajuda material p realização
de fato principal doloso , im co1no o instigador, tamb 'm não controla
ar alização do fato punível, poder exercido exclusivam nt p l utor67 .
2.1. Natureza da ajuda material
a) A ajuda material dolosa do cúmplice pode ser física ou
técnica: toda e qualquer contribuição para promoção ou realização
d tipo d injusto doloso constitui cumplicidade, como ntr gar
armas ou ferram ntas, garantir a segurança do autor, map ar o local
te. Contudo, a forma int lectual ou psíquica d ajuda, admitida
na lit ratura como r forço do dolo do autor (o autor não utiliza a
fi rramenta entregue p lo cú1nplic porque a porta da casa já estava
66 J H ECK/WEI E D, LehrbuchdesStrafrechts, 1996,§64, II,4, p. 69 1;WELZEL,
Das Deutsche trafrecht, 1969, p. 75; · IB ULKE trafi·echt, 1998, n. 579,
p. 173; KUH L, trafrecht, 1997, § 20, n. 209, p. 748; ROXI , Ttiterschaft und
II 3 e 4, p. Iátherrrchaft, 1994, p. 28 8.
67 im, J K/ I Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 64, III , 1,
p. 691. N o Brasit ver BATI TA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edi ão, n. 80, p. 186;
BITE OURT, Lições de D ireito Penal, 1995, p. 106-107; RAGO O , Lições de
Direito Penal, 198 5, n . 249, p. 2 8-269; Tl RI Manual de D ireito Penai I,
p. 203-204; Z F RO NI/Pl GE l Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997,
n. 416, p. 698.
Páginas: 377 / 737
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Capítulo 13
aberta, mas a oferta do instrumento fortaleceria a decisão daquel )68
par ce exagerada: afinal, o cúmplice não contribuiu para o fato -
o reforço do dolo constitui mera presunção 69 .
b) O momento da ajuda material ' amplo: pod ocorrer d sd
a preparação do fato ( ntrega d chav da casa, para o furto) at' a
consumação material (obtenção da vantagem, na extorsão mediante
s qu stro, por ex mplo) 7º.
c) A possibilidad de ajuda dolosa por omissão d ação ' con-
trovertida: um setor da literatura rejeita cumplicidade por omissão
d ação 71 ; outro s tor admit cumplicidad por 01nissão d ação s o
cúmplic 'garantidor do bem jurídico 72 ; uma t rc ira posição parec
melhor porque considera o garante autor por omissão d ação impró-
pria - não simplesment cúmplice (funcionário r sponsáv 1 p lo
trabalho externo de presos tolera a realização d furto; propri tário d
bar permit lesão corporal d freguês dentro do estabel cimento) 73 .
d) A ação de ajuda mat rial d v p romover o fato principal, no
s ntido der pr sentar contribuição causal para o r sultado 74 ou d ele-
var o risco d produção do resultado 75 (venda d chave de parafuso por
lojista, sab ndo de s u mpr go para com t r determinado furto etc.).
2.2. O dolo do cúmplice e o fato principal
Assim ,como o dolo do in tigador, o dolo do cúmplic caractenza-
-s por u1n duplo obj to: o obj to itn diato ' a própria ação de ajuda
ao autor, o obj to m diato é a r alização do fato principal doloso
68 JE , Lehrbuch des tmfrechts, 1996, § 64, III , 1, p. 691 .
69 Posição aqui modificaq?: nas edi ões anterior s, conform a literatura dominante.
70 ím DREHER/TRONDLE, trafgesetzbuch, § 27, n. 3; R XI , Tiiterschaft imd
ljitherrs ha.ft, 1994, p. 291; ...,. . . . . ....,.._v/B , Straftecht, 1998, n. 583, p. 175.
71 E a posi ão de \l' LZEL, Da_~ Deutsche Strafa.t:cht, 1969, p. 222.
72 Por ex mplo, R H R/T O D LE, trafresetzbuch, § 27, n. 7.
73 RO , Triterschaft und Tathe,-rschaft, 1994, p. 476.
74 ~ r_WE ELS/BE K~, tra{recht, 1998, n. 582., p. 174.
75 Assim, RO , LK(Roxzn), 1992, § 25, n. 5 e 17.
Páginas: 379
379 380 Teoria do Fato Punível
pelo autor76 . esse sentido, t m por objetivo a consumação do fato
principal - não, apenas, a tentativa - precisa ser concreto, referindo-
-se a autor determinado e fato determinado (exceto detalhes, também
d ixados por conta do autor).
Iguahn nt , a punibilidad do cúmplic d p nd d fato princi-
pal consumado ou tentado (art. 31, CP), pressupõe correspondência
ntr nt údo d dolo do úmpli o fato prin ipal on um do
ou t ntado do autor, não abrang excessos qualitativos (fato princi-
pal dib r nt ) ou quantitativos (fato principal mais grave) do autor77 ,
val ndo tamb ' m para o cúmplice a regra do art. 29, § 2°, CP.
O erro de tipo e o erro de tipo permissivo do cúmplice são r solvi-
dos como no caso do instigador: o erro de tipo exclui o dolo; o erro de
tipo permissivo (incident sobr pr ssupostos obj tivas d justificação
para o autor) xclui o dolo 78 .
3. Concorrência de formas de participação
É possível a concorrência de várias formas de participação,
formando cadeias de instigação ou de cumplicidade, compreendidas
no cone ito de cumplicidade mediata no tipo d injusto. A cadeia de
instigação ' formada p la instigação à instigação ao tipo d injusto 79 ;
a cadeia de cumplicidade ' formada p la instigação à ajuda ao tipo d
injusto, p la ajuda à instigação ao tipo d injusto p la ajuda à ajuda
ao tipo d injusto 80 •
A reunião das posições d autor d partícip do tipo de injusto
76
EL/ZIPF, trofrecht, 1989, § 52, n. 31 -32, p. 36 1.
77 ' 1 '
HE K/WEI END , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 64, III,
2-4, . 695-696.
78
, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 64, III, 2d, p. 695.
79
, Lehrbuch des tmfrechts, 1996, § 64, II , 2a, p. 687;
IPF, trafrecht, 1989, § 51 , n. 13, p. 345 .
80 ÔDER/ RAMER § 27 n. 18. o Brasil, BATI TA, Concurso
de agentes, 2004, 2ª edição, n. 73, p. 187.
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Capítulo 13 381
na m sma pessoa é frequent : o autor do fato principal instiga terceiro
à coautoria ou à participação no tipo de injusto - e, nesse caso, a forma
superior absorve a forma inferior: instigação absorve cumplicidade,
autoria absorve instigação ou cumplicidad 81 •
4. Partici ação necessária
A participação necessária aparec m tipos legais cuja r alização
xige o concurso d várias p ssoas, como o homicídio pi doso, a usura,
o favorecim n o p oal a receptação etc. Os tipos legais nos quais a
participação é necessária são agrupados e1n tipos de convergência e ti-
pos de encontro: a) nos tipos de convergência a atividade dos partícipes
n ári alinha- d m m lado ri nta- para m m fim (o
motim de presos, o furto em concurso de pessoas etc.) : todos os partí-
cip n c s ária são coautor s; 6) nos tipos d encontro a atividad dos
partícipes necessários desenvolv -se a partir de posições diferentes mas
orientada para o mesmo fim (o favore imen o pe soal, o rufianismo
t .): em . d a hip 'te e a pu ição incide sobre o autor, nunca sobre
I • I • • I • I •
o participe n c ssano, ou porque o tipo prot g o part1c1p n c ssano
(rufianismo) ou porqu o partícip nec ssário s ncontra m posição
de motivação compreensível (favor cim nto p oa.1) 82 •
5. Tentativa de participação
Na legislação penal brasileira, a tentativa de participação não é
punív I, p los guinte fundamento: o cont údo d injusto da participa-
ção não é próprio, mas depende do tipo de injusto realizado pelo autor,
81 J H I .. , Lehrbuch des Strefrechts, 1996, § 64, IV, 1-2, p. 697 .
82 Ver MAURACH /GO SEL/ZIPF, trafrecht li, 1989, § 50, n. 7 s., p- 315-318;
RO T LK(Roxin), 1992, § 25, n. 38; WELZEL, D as D eutsche Strajrecht, 1969,
j Triterschaft und Tatherrschaft, 1994, p. 288.
p. 5 7· / U KE, Strafrecht, 1998, n. 587, p. 176.
Páginas: 381
382 Teo ria do Fato Punível
que o partícipe deve, concr tament , provocar ou ajudar - contudo,
na tentativa de participação não existe nenhuma promoção do fato
principal, nem por instigação, nem por cumplicidade83 .
V Comunicabilidade das circunstâncias ou
condições pessoais
A distribuição da responsabilidad p nal na coautoria na parti-
cipação d p nd , s gundo o princípio da culpabilidad (art. 29 , CP),
das contribuições subjetivas e objetivas de cada coautor para a obra
comum ou d cada partícip para o tipo d injusto do(s) autor( s) 84 ,
mas a individualização da responsabilidade penal adtni te diferenciações
co1npl mentares d t rminadas pela comunicabilidade de circunstân-
cias ou condiçó s d caráter p ssoal.
Act. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal salvo quando elementares
do crime.
As cha1nadas circunstâncias ou condições d ar' t r al ão
características p essoais especiais, cuja presença pode agravar a pena (mo-
tivo fútil, 1notivo torpe etc.), reduzir a pena (primariedade, motivo de
r levant valor social ou 1noral) ou xcluir a pena (d sistência volun-
tária, arr pendim nto ficaz etc.) no coautor ou partícipe respectivo 85 .
A comunicabilidade d circunstâncias ou condiçó s pessoais a
outros coautor s ou partícipes é regida pela seguint regra: caracterís-
ticas p essoais agravant s, redutoras ou exdud nt s de p na soment
e aplica1n ao coautor ou partícip resp ctivo , portanto, não s
83 Assim, BATI TA, Concurso de agentes, 2004, 2ª edição, n. 71, p. 175; também,
O O, Liç~es de Direito Penal, 1985, n . 247, p. 266.
84 MA RACH/GO EL/ZIPF, trafrecht II, 1989, § 49, n. 112, p. 310; ROXI
85 J K/WEI , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 63, II, 4, p. 657-659 .
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Capítulo 13 383

comunicam aos demais 86 - de outro modo, a r p n abilidade p nal

não seria regida pelo princípio da culpabilidade; a exceção dessa regra
é representada por características pessoais que são, também, circuns-
tâncias ou condições elementares do tipo de crime ("... salvo quando
elementares do crime'), as quais se comunicam a todos os coautor sou
partícip s (por exemplo, o estado puerp ral no infanticídio) 87 ·

86 M RACH/GÔ EL/ZIPF, trafrecht II, 1989, § 49, n. 11 2, p. 310.

87 BITEN OURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 115-11 6; RAGO O, Lições de
Direito Penal, 1985, n. 252, p. 2 2-2 ; T RI , Manual de Direito Penal I,
1999, p. 204; ZAFFARONI/PJERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997,
n . 411, p. 694-695.

Páginas: 383 / 737

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CAPÍTULO 14
TENTATIVA E CONSUMAÇÃO
I Introdução
Os tipos legais descrevem crünes em estado de consumação, ca-
ract rizados p la presença d todos os lementos constitutivos do fato
criminoso, 1nas a punibilidad dos tipos d injustos dolosos já pod
ocorrer sob forma tentada , portanto, antes do resultado típico exigido
para consumação. O probl ma 'identificar, no processo de realização
da ação típica, d 1narcado pelas fases d decisão, pr paração, começo
d x cução produção do r sultado, o 1nomento d caract rização
da tentativa, que marca o início da punibilidade 1• A determinação
legal do começo da tentativa no processo de realização da ação típica
' exig "ncia do princípio da legalidade, definida p lo crit ' rio do início
de execução, na 1 i penal brasileira:
Art. 14. Diz-se o crime: ( . .) II - tentado) quando)
iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
A teoria da tentativa te1n por objetivo esclarecer o conceito de
início de execução, que marca o com ço da punibilidad do tipo d
injusto e indica as paração ntre ações p reparatórias, ainda ünpunív is
por causa da indefinição de s u significado típico, ações executivas,
já puníveis pela definição de seu significado típico como tentativa d
criln . Assim como outras t orias sobr a ação humana, as t orias para
distinguir ações preparatórias ilnpunív is ações executivas puníveis são
ce rias objetivas, teorias subjetivas e eori objetivo-subjetivas (ou mistas).
D Lehrbuch des Straftechts, 1996, 3, p. 509;
e t, , n. 590, p. 177.
Páginas: 385
386 Teoria do Fato Punível
II Teorias da tentativa
A estrutura subjetiva e objetiva do tipo de injusto está fundada nas
dim nsõ s psíquica fática das açó umana qu fundam nt m tod
as modernas teorias sobre o fato punível - como ocorr ramb ' m m
teoria da tentativa, integrada pelos elementos subjetivos do plano do Jato
p los • 1 mentas obj tivos do início de execução do tipo d injusto - ap -
nas o r sultado está aus nt , mas por fatore alheio a vontad do autor.
Na teoria da tentativa, temos o seguinte: a) do ponto de vista
subjetivo, o dolo cumpr as funções d (a) caracterizar a tentativa d
qualqu r delito, (6) id ntificar o tipo d qualquer delito t ntado,
(c) formar, m conjunto com outros lem ntos subj tivos sp ciais, o
tipo subjetivo integral da tentativa - logo, qualquer teoria da tentativa
deve ser integrada p los elementos subjetivos do tipo de injusto, com-
pre ndidos na categoria da represen tação do Jato ou do plano do Jato;
6) do ponto de vista objetivo, a tentativa de qualquer delito doloso
deves caract rizar (a) p lo início de execução da ação típica, e (6) p la
ausência do resultado típico, independente da vontad do autor - logo,
qualqu r teo ria da tentativa deve ser int grada p los m smos elementos
objetivos dos d litos consumados, m nos o r sultado.
Historicam nte, t mos o seguinte: assim como a teoria causal da
ação e o correspond nt mod lo objetivo d tipo d injusto engendra-
ra1n as teo rias objetivas da tentativa, que distingu mações p reparatórias
impuníveis e ações executivas puníveis, a teoria final da ação e o corr s-
pondente mod lo objetivo e subjetivo de tipo de injusto engendraram
as teorias objetivo-subjetivas da t ntativa, fundadas no plano do Jato ou
na representação do autor como programa do fato delituoso.
Em outras palavras, o cone ito d início de execução, qu carac-
t riza a t ntativa dos d lito dolosos s para ações p reparatórias im-
puníveis ações executivas punív is, antigam nt d finido pela pauta
objetiva do mod lo causal d crime, hoje d ve s r d finido p la pauta
ELS/
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Capítulo 14 387
objetivo-subjetiva do mod lo final d rim da l i p naF . Em conclu-
são, urna teoria mod rna da tentativa deve partir da representação do
Jato pelo autor e mostrar (a) que o plano do autor se manifesta no
início de execução da ação típica, e (b) qu a ausência do r sultado '
independente da vontade do autor.
1. Teorias objetivas
O grand mérito das teorias objetivas da tentativa foi id ntifi-
car o início de execução como fundam nto objetivo da t ntativa d
qualqu r d lito dolo o, in erida no seguinte proc sso d x cução:
d cisão, pr paração, com ço d x cução consumação do tipo d
injusto. Mas logo surgiria a pergunta inevitável: início de execução
do quê? Ar sposta à pergunta originaria a variante formal e a variant
material da teoria obj tiva - cujos critérios r apar e rão nas mod rnas
ori ntações da t oria objetivo-subjetiva da t ntativa.
1.1. Teoria objetiva formal
A t oria objetiva formal d fin t ntativa pelo início de ex cução
da ação do tipo: açõ s anteriores são preparatórias; ações posterior s são
executivas. Assim, no homicídio com arma de fogo, a ação de matar
com ça no acionam nto do gatilho da arma carr gada apontada para
a vítima; no furto com destr za, a ação de furtar co1n ça na introdução
da mão no bolso da vítima etc. 3 . O problema fundamental da teoria
objetiva formal ' a xclusão do dolo para caracterizar a t ntativa: sem
o dolo é itnpossív 1distinguir açõ s d fo rma igual com conteúdo dife-
rente- por xe1nplo, oment o conteúdo da vontade do autor indicas
2 5
O texto marca rn.udanca em relacão à po i ão ant rior, ainda favorável à teoria
objetiva formal para cardcterizar a t~ntati va, cf. IRI D O , Teoria do
crime, 1993, p. 80-82.
3
• IB U , Strafrecht, 1998, n. 597, p. 180 .
Páginas: 387
388 Teoria do Fato Punível
o feritn nto produzido na vítima constitui lesão corporal consumada
ou homicídio tentado 4 .
1.2. Teoria objetiva material
A t oria obj tiva material d fin t ntativa na r alização d ação
im ediata ip 1 gal, in egran a ação típica s gundo um juízo
natural produtora de perigo direto para o bem jurídico protegido
no tipo 5• Assim, no homicídio com arma de fogo a ação d 1natar já
começa no ato de apontar a arma carregada para a vítima ou, mesmo,
na ação de empunhar a arma carregada e travada com o propósito ime-
diato de atirar na víti1na - e não, apenas, na ação de disparar a arma
contra a vítima6 • Al 'm d x luir d l n ial para id ntificar
respectivo tipo de injusto doloso, tentado ou consumado, o critério do
perigo direto para o b m jurídico, criado por atividad im ediatam ente
anterio r à ação típica, par ce exposto às seguint s objeções: pritn iro,
ant cipa o mom nto d punibilidad da t ntativa, r cuando a linha d
demarcação entre ações preparatórias e ações executivas, para incluir
ações ex teriores a rip l gal qu riam cluídas p lo crit ' rio da
t oria obj tiva fo rma ; s gundo, açõ s exteriores ou anteriores ao tipo
1 gal não possuem potencialidade Lesiva do b m jurídico: no x mplo
r fi rido, a pot ncialidade 1 siva do bem jurídico d p nd , ainda, d
um ato de vontad do autor - a ação de acionar o gatilho - e, portan-
to, a aus "ncia do r ultado não ' xplicável por circunstâncias alheias
à vontade do agente (art. 14, II, CP); t rceiro, pr t nd r suprir a falta
d Lesividade concreta da ação p lo p erigo direto para o b m jurídico
significa incluir na área d punibilidad açõ s que o legislador excluiu
do tipo legal, com 1 são do princípio da legalidad .
4 Vir MESTIERI, Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 2 12; em posição de crítica à
teoria, ZAFFARO NI/PI RAN T, Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n.
422, n . 705-706.
im, FRA K trafgesetzbuch, 1931, § 43. o Brasil, BITEN OU RT, Lições de
D ireito Penal, 1995, p. 76, adota a t oria.
6 Vir J H K/WETG , L ehrbuch des trafrechts, 1996, § 49, II, 1, p. 5 13.
7 Ver , IRl TOS, Teoria do crime, 1963, p. 81.
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Capítulo 14 389
2. Teoria subjetiva
A teoria subjetiva define tentativa pela representação do autor8 :
açõ r pr ntada como executivas no plano do autor caract rizam
t ntativa porqu seriam portadoras d vontad hostil ao dir ito 9 ; açõ s
r pr s ntadas co1no preparatórias no plano do autor não caract rizam
t ntativa. É óbvio qu a natur za pr paratória ou x cutiva das açõ s
r alizadas dep nd do plano do fato e, portanto, da representação do
autor, mas a ausência d parâmetros obj tivos para id ntificar a r -
presentação do autor cria problemas insup ráv is: amplia a tentativa
punível na dir ção da t ntativa inidônea e reduz o espaço das açõ s
pr paratórias, p rmitindo, por x mplo, a punição da t ntativa d
aborto com meio ineficaz m 1nulher não grávida, sufici nt para con-
figurar a vontade hostil ao direito contida na representação do autor 10 .
3. Teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva individual)
A teoria objetivo-subjetiva fundamenta a definição de tentativa
na realização de vontade antijurídica (a) produtora de p erigo para o
bem jurídico, segundo a teoria do autor11 - cujo conteúdo d staca o
pap I d p roteção de bens jurídicos atribuído ao Dir ito Penal no Esta-
do Democrático de Direito - ou (b) produtora de abalo da confiança
comunitária no Direito, gundo a teoria da imp ressão 12 - cuja raíz s
re1nontam à função de estabilizar as expectativas normativas atribuída
ao Dir ito Pen 1p las t orias fun ionali ta .
A formulação mod rna da t oria objetivo-subjetiva da ten-
8 mparar , ~L /B LKE, trafrecht, 1998, n. 597, p. 180.
9 Ver JE HEC K/WEI END , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 49, II, 2 p. 513.
10 J H~ l , LehrbuchdesStrafrechts, 1996, § 49, II, 2, p. 513 .
11 Ass im, E G I H , D er Unrechtstatbestand im trafrecht, DJT-Fest ch rift, 1960,
p. 43 5.
12 Ver JES HE K/WEI ~_ND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, II , 2 p. 51 3;
também,. MA RA H /GO SEL/ZIPF, trafrecht, 1989, § 40, n. 40, p. 22; ~ /
UL , Strafrecht, 1998, n. 594, p. 179.
Páginas: 389
390 Teoria do Fato Punível
ta tiva, conhecida co1no teoria objetiva individual 13 , possui uma
dimensão subjetiva consensual e uma dimensão objetiva contro-
vertida: a) a ditnensão subjetiva do conceito, constituída pela re-
presentação do fato (ou plano do autor) om ] m n in I ual
do dolo , ' o aspecto incontroverso da teo ria objetiva i ndividual;
b) a dimensão obj tiva do conceito, constituída p la ação que d fin
o começo da tentativa, contém u1na controv 'rsia repres ntada por duas
vanantes:
a) a variante dominante exige posição de imediata realização do
tipo(" ... zur \/( rwirkli hun d Tatbestandes unmittelbar ansetzt'') 14,
manifestada m atividad atípica ligada diretamente à ação do tipo,
s gundo o plano do autor 15 - u1n crit ' rio qu par c conjugar a teoria
subjetiva com a teoria objetíva material;
b) a variante minoritária exige comportamento típico manifi s-
tado e1n ação de execução específica do tipo ("tatbestandssp zifisch
Ausführungshandlung"), s gundo o plano do autor 16 - u1n crit'rio
que acopla a teoria subjetiva com a teoria objetiva fo rmal.
A variante dominant da teoria objetiva individual admite as
m smas críticas da teoria objetiva material: antecipa a punibilidad
da tentativa pelo recuo da linha que separa ações preparatórias e
açõ s executivas, incluindo açõ s exteriores ou anteriores ao tipo 1 gal,
com lesão do princípio da 1 galidade; além disso, ações exteriores ou
anteriores ao tipo 1 gal não têm potencialidade Lesiva do bem jurídi-
co, cuja colocação em p rigo d p nd d ação típica specífica do
13 A teoria objetiva individual exprime o conceito legal de tentativa do ódigo Penal
al mão (§ 22), as im traduzív l: Tenta um fato punível quem, segundo sua representação
do fato, se posiciona imediatamente para realização do tipo. (Ein e Srraftat versucht, wer
nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verw irkli hun d Tatbestandes unmittelbar
ansetzt). Assim, adotar a teoria objetiva individual, na variante dom inante na dogm ática
al má, como critério para defini r t ntativa na I i p nal r il ira, ignifi a di ipl inar
a tentativa no Brasil segundo o § 22 do Strafgesetzbuch ai mão, e não pelo art. 14, II,
do ódigo Penal brasileiro, que exige início de execução do progran1a típ ico.
14 J H CK/ 1 E D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 49, IV, 1-3, p. 51 9.
15 Nesse enci<lo, /B LKE, trafrecht, 1998, n. 598, p. 180-1 81.
16 Assim, VO GLER, D er beginn des Versuchs, F e hrifi fur W tree und J. Wesscls,
1993, p. 285 ; do mesmo, LK( Vogler), 1985, § 22, n. 60.
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Capítulo 14 391
autor: se o resultado típico depende, ainda, da vontad do autor -
no xemplo, a ação de pressionar o gatilho -, então a ausência do
resultado não decorre de circunstâncias alheias à vontade do autor 17 •
Ao contrário, a variante minoritária da t oria objetiva individual
r torna o Direito Penal do tipo, que litnita a punibilidad pela legali-
dade e oferece um critério que permite definir tentativa como início
de execução do tipo objetivo, segundo o plano do autor, ou s ja, como
início de execução do p rograma típico manifc stado m ação de execução
específica do tipo, como propõe VOGLER 18 • Assim, constitui t ntativa
de homicídio anestesiar criança para cortar as veias do pulso; tentativa
de r u dar inal luz qu inicia o assalto ao v ículo d trans-
porte d valor s; t ntativa de furto subir no stribo do caminhão para
furtá-lo (se não possuir travas contra furto); entretanto, constituem
m ras açõ s pr paratória : diri ir-. p ra o lo al do furto, ainda qu
portando armas; montar o m canismo d arrombamento no local do
furto qualificado; procurar médico para realizar aborto te.
4. O tipo de tentativa
A t ntativa ' comportamento dirigido parar alizar tipos penais
concretos: existe como tentativa de homicídio, de furto, de estupro etc.
É possív 1falar d um tipo de tentativa e m g n ralização d carac-
t rísticas d toda t ntativa, constituído de tr "s el m ntos: a) decisão de
realizar o crime (elem nto subj tivo); 6) ação de execução específica do
17 o Brasil, JESUS, Direito Penal I, 1999, p. 329, comun ica ter abandonado 'as
teorias material e formal-objetiva", assumi ndo a teoria ''objetiva individual, defendida
por Welzel e Zafferoni", em bora reconheça qu n, l i nal br il ir, ( . 332), foi
"aceita a teoria objetiva, exigindo um início típico de execução"; IRAB , Manual de
Direito Penal, 2000, p. 157-158, combina os critérios heterogêneos da teoria objetiva
formal e da teoria objetiva material na variante d ominante da teoria objetiva individual;
I RAD , Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p. 253-254, trabalha com
a variante dominante da teoria objetiva individual; assim, também, ZAFFARONI/
PIERA :i U , Manual de Direito Penal brasileiro, 1997, n. 422, p. 706-707.
18 VOGLER, Der begi.rm des Versuchs, F chr· fur W tree u11d J. Wessels, 1993, p. 285 .
Páginas: 391
392 Teoria do Fato Punível
tipo (el mento objetivo); e) ausência de resultado (el m nto n gativo) 19 •
1. A decisão de realizar o crime - ou s ja, o plano do fato ou p rograma
típico - ' o l m nto subj tivo da t ntativa, formado p lo dolo , às
vezes, por outros elementos subjetivos especíais do tipo , xatam nt
igual ao deli o on umado: o dolo tem por obj to os el mentos do tipo
objetivo, e pode ser direto ou eventual - nesse caso, se suficiente para
o tipo de injusto respectivo porque d cisão de ação típica dependente
da ocorr"ncia d condição ', tamb 'm, dolo ( ntrar na casa alh ia com
intenção de subtrair alguma coi a, se encontrar algo d valor, ' tentativa
d furto) 20 ; os elementos subjetivos especiais são tão importantes quanto
o dolo para construção do tipo d crim resp crivo (por ex mplo, a
intenção de apropriação no furto) 2 1•
2. A ação de execução específica do tipo tem por obj to o comportamento
típico, s gundo o plano do foto, como concr ta representação do acon-
t cimento típico pelo autor22 • Açô s estreitamente ligadas à ação típica 23 ,
ainda qu imediatamente anteriores às caract rísticas do tipo obj tivo,
como propõe a versão dominante da teoria objetiva individual24, são
insufici ntes. Em tipos qualificados pelo resultado, a tentativa pode
com çar p la caract rística qualificadora (a admini tração do v n no
ou a asfixia da vítima, na tentativa d homicídio qu lificado pelo m io
utilizado, por x mplo) 25 .
3. A ausência do resultado típi d ve ser independente da vontade do autor:
a consuma -o do tipo d injusto transforma a tentativa de lesão do bem
jillídico ( ituação d p rigo concreto) e1n resultado de lesão do b 1n jurídico.
Kl 1 , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 49, III, p. 515;
ELS/ LK , trafrecht, 1998, 11 . 595, p. 179 . No Brasil, v r BITEN OURT,
Lições de Direito Penal, 1995, p. 77-7 ; RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985,
11. 23 1, p. 25 ; ~ I RI, Manual de Direito Penal I, 1999, p. 211-213.
-0 MA H/GO EL/ZIPF, trafrecht, 1989, § 40, n. 71, p. 28.
21 Assim J H KJWEI , Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 49, III 1,
p. 515 -5 16.
22 VOGLER, D er beginn des Versuchs, Festschrift fur W tree und J. Wessels, 1993, p.
285.
23
, Strafrecht, 1998, n. 598, p. 180- 181.
- OLK, trafrecht, 1987 p. 208 .
, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, III, 2, p. 516.
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Capítulo 14 393
5. Consumação formal! e material
A consumação do tipo d in\isto pod r formai e material: a con-
suma -- o formai do fato pwúv ufi.ci nt para aplica -- da p na int gral
ocorr com ar alização d todos os elementos de sua definiçálJ legal (an. 14, I,
CP); a G nsumaçáo material do tipo de injusto (tamb 'me nh cida como
término ou exaurimento do fato) co· ncíde normalmente, com acon wnaçáo
formal m p de er p eri r: n e or ão median e equ ro, a privaç--o
da lib rd d 1t1m fim d obt r an m n unu n um -
, -o formal; a obt nção da vanta m pr t ndida (intençiilJ especial do tipo)
nstitui GOn uma - o material- ou seja, a consumação formal ocorre com
a produção do r ultado típico, mas p rman em cado d con tunação
material enquan dura inv ã da área pr tegida p 1 rip l gal at'
realização da intenção especial que informa a ação do autor. . 1· cinção te1n
int r pr 'tic par participação, o concurso d crimes, a atribuição
d cara ter qualificador - po sí eis no interr gno ntr a consumação
formal e o érm.ino da consuma • o material- em como para prescrição
e d d "n i , cujo r o começa a fluir a partir da nsumação materiaP .
6. Objeto da tentativa
A definição de tentativa como início de execução do comporta-
mento típico, manifc stado mação de execução específica do tipo, s gundo
o plano do Jato, tem por obj to exclusivo os tipos de injustos dolosos de
ação, xcluídos os tipos de imprudência os tipos de omissão de ação.
1. os crimes de imprudência, o r suhado ' 1 m nto sencial do tipo:
o tipo d injusto d p nd do desvalor do resultado como realização
concr ta do desvalor de ação, expresso na lesão do dever de cuidado
ou do risco permitido 27 .
~; Assim, JE . HE K/WEIGE D, Lehrbuch des trafi·echts, 1996, § 49, III, 3, p. 518.
- ~s_se scm1~0'. BITE OURT, Lições de D ireito Penal, 1995, p. 80· RAGOSO,
Lzçoes de D ireito Penal, 1985, n. 237, p. 254; JESUS, D ireito Penal I, 1999, p. 334;
Páginas: 393
394 Teo ria do Fato Punível
2. Nos crimes de omissão de ação, parece claro que a tentativa de omissão
só pode ser concebida como omissão da tentativa de realizar a ação
mandada ou de impedir o resultado 28 . Mas a teoria dominante diz o
seguint : a) a t ntativa d omissão de ação própria ', s mpr , t ntativa
inidônea - qu , como qualqu r tentativa inidônea no Dir ito P nal
brasil iro, é impunível (art. 17, CP); b) a t ntativa d omissão de ação
imprópria sbarra no problema de caracterizar o começo da tentativa:
o critério legal tem por objeto a ação, e não a ornissão de ação 29 - o
qu cria um obstáculo 1 gal para a punição da t ntativa d omissão de
ação. Por causa disso, a literatura alemã dominante, apesar da maior
fl xibilidad da d finição 1 gal d t ntativa, pr cisa reinterpretar o cri-
tério legal para imaginar a tentativa de omissão de ação: a tentativa d
omissão de ação se configuraria no momento da criação ou da elevação
do perigo para o objeto prot gido 30 , consist nt na perda da primeira
possibilidade para r alizar a ação mandada31 ou na perda do último
momento para impedir o resultado, que 1narcaria a ind p nd "ncia do
proc sso causal m relação ao autor32 •
Na legislação brasileira, o critério do início de execução do programa
típico (art. 14, II, CP) tem por objeto, exclusivainente, os tipos dolosos
de ação: os tipos de 01nissáo de ação, caracterizados p la aus "ncia d
qualqu r processo executivo, som nt pod m admitir início de execução da
ação mandada, qu significa cumprim nto do dev r jurídico d agir. Em
conclusã d p nt d i n itual a t ntati a d omissão d · ação
'iinpossív l· do ponto de vi ta da I galidade a punição da tentativa de
omissão d ação é inconstitu ional - e qualquer solução difc r nt passa,
] 1 Rl, Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 216.
28 WELZEL, D as D eutsche Strafi·echt, 1969, p. 206; ARMI
Unterlassungsd-elikte, p. 204.
29 Assim, também em r lação à lei penal alemã, JE HE K/WEI END, Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 49, IV, 5, p. 521.
30 JAKOB , trafrecht, 1993, 29/ 118, p. 85 -85 · MA H-GÔ EL-ZIPF, Strafrecht,
31
1989, § 40, n. 106, p. 34; 654;_ J.J,Jv~'-'J/ , rrrifrecht, 1998, n. 741, p. 237.
32
H RZBER , D er Versuch be~m unechten Unterlassungsdelikt, MDR, 1973, p. 89.
R UF , Dze Dogmatik der UnterLassungsdelikte, 1959, p. 210;
WELZEL, Das D eutsche Strafrecht, 1969, p. 221.
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Capítulo 14 395
nec ssariatnente, pela prévia mudança da definiçã l al33 .
3. Por outro lado, os tipos qualificados pelo resultado admitem tentativa
na s guint s situações: a) s o resultado qualificador imprudente '
determinado p la r alização da ação típica dolosa: t ntativa de estu-
pro det rminant de resultado de morte da vítima, s m realização da
conjunção carnal (art. 213 223, parágrafo único); 6) s o r sultado
qualifi ad r doloso pretendido não é determinado pela realização da
ação típica dolosa: 1 ão corporal grav com o obj tivo frustrado d
inutilizar sentido ou função da vítima (art. 129, § 2º, III) 34 .
4. Em tipos de simples atividade, a t ntativa par c xduída: a t ntativa
d falso t st munho no começo do depoimento, admitida p la variant
dominant da teoria objetiva individual (se a atividade não determina
a consumação) 35, ' r j irada p la variant m inoritária porqu ou o
comportamento típico ocorre na ação de execução específica da declaração
falsa ou nada oco rr .
7. Fundamento da pu ºbºl"dade da te tativa
O fundam nto da punibilidad da t ntativa d p nd dos ob-
j tivos atribuídos ao Direito Penal: a) se o Direito Pen l tem por
obj tivo a p roteção de bens jurídicos, ntão a punibilidad da t ntativa
tem por funda1nento o perigo para o bem jurídico protegido no tipo
33 o encid d e t , M l RI , Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 21 7;
TAVARE , As controvérsias em torno dos crimes omissivos, 1996, p. 93-94, admite
tentativa de omissão imprópria pela perda da primeira ou da última chance; tam bém,
BITEN CO URT, Lições de D ireito Penal, 1996, p. 81; JESUS, Direito Penal I, 1999,
p. 335; RAGO O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 237, p. 254; outra posi ão,
Z FARO I/PI Ll Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 4 14,
p. 707-708, admitem tentativa na omissão de ação, sem restrições.
34 Assim, BA / .B R Stra.fi-echt, 1985, p. 4 6-4 7; .H ER/T RÔNDLE,
Strafgesetzbuch, 1995, 47ª ediçã , 18, n. 2; , Lehrbuch des
Strafrechts, 1996, § 49, VII , 26,. p. 525 .
35 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, VII, 1, p. 524.
Páginas: 395
396 Teoria do Fato Punível
penal, s gundo a teoria .do autor36 ; b) s o Direito Penal tem por tarefa
estabilizar as expectativas normativas da população, então o fundamento
da punibilidade da tentativa seria o abalo da confiança da comunidade
no direito, s gundo a teoria da impressão 37 • Como s pod v r, o p ri-
go para o bem jurídico pode ser der rminado concretament , mas o
abalo da confiança da comunidad no direito, ainda dominante na
jurisprudência al mã, par ce uma abstração indet rmináv 1, incom-
patível com o direito penal do fato. A pena da tentativa é igual à pena
do crim consu1nado, r duzida d um a dois t rços:
Art. 14, parágrafo único. Salvo disposição em con-
trário, pune-se a tentativa com a pena correspondente
ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
ações preparatórias são impuníveis porque a distância entr
preparação e consu1nação não p rmit id ntificar o perigo para bens
jurídicos protegidos na lei p nal. Mas, por razões político-criminais
sp ciais, ações p reparatórias pod m s r punidas como tipos ind p n-
d nt s, como o crime de p etrechos para fab ricação de moeda (art. 29 I)
ou d títulos e papéis públicos (art. 294) 38 .
8. Tentativa inidônea
A tentativa, como início de execução do tipo objetivo de um crime
doloso, supõ meio ficaz obj to próprio para produção dor sultado
típico. Ação com meio ineficaz ou sobre objeto impróprio para produzir
o resultado configura tentativa inidônea (ou crime impossíve~, cuja
disciplina 1 gal varia conform a teoria incorporada na legislação. Na
l i p nal b asil ·r a a i a idônea distingue-s da t ntativa inidônea
p lo p rigo obj tivo para o b m jurídico, p los guint argum nto: s
o r sultado d l são do b m jurídico ' o fundam nto da punibilidad
nrechtstatbestand im traftecht, DJT-F rschrifr 19 , p. 435.
I , Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 49, V, p. 521.
, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 49, VI , p. 523 .
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Capítulo 14
do fato, então a punibilidad da tentativa exig ação capaz de produzir
o resultado típico 39 . A exigência de perigo objetivo de lesão do bem
jurídico (teoria do autor) - sem o qual não pode existir início de execu-
ção do tipo objetivo - r pr s nta corr ta d cisã p lític -criminal d
1 gislador , por outro lado, 'compatível com a variante minoritária da
t oria objetiva individual, qu xig comportamento típico manifi stado
em ação de execução específica do tipo.
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia
absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do
objeto, é impossível consumar-se o crime.
A t ntativa inidôn a por ineficácia absoluta do meio ocorr , por
xemplo, nas seguint s hipót s s: tentativa d aborto com analg 'si-
cos; t ntativa d homicídio com arma d scarr gada te. A t ntativa
inidônea por impropriedade absoluta do objeto ocorreria nas seguintes
situações: tentativa de homicídio sobre cadáv r; t ntativa de furto, sem
conh cim nto do pr 'vio cons ntiln nto do propri tário na subtração
da coisa te. 40 . É possív l a concorrência simuhân a d in ficácia abso-
luta do m io d impropri dad absoluta do objeto no m smo fato:
t ntativa d aborto com analg 'sicos m mulh r não grávida. Mas a
t ntativa é punível m caso d relativa in ficácia dom io ou d relativa
impropriedad do objeto por causa da pot ncial eficácia do m io ou
pot ncial propri dad do objeto para produção do r sultado típico:
v n no em quantidad infi rior à n c ssária; vítima d homicídio com
vida meramente vegetativa41 • Por fim, admite-se tentativa inidônea por
aus "ncia da qualidad d autor xigida no tipo l gal, rron am nt
autoatribuída: reahzação d d lito funcional m conh cim nto da
39 Ver JE HECK/WEIGE D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 50, 1, 2
Brasil, ver BITE OURT, Lições de D ireito Penal, 1995, p. 85-86; JE
Penal I, 1999, p. 349, fala em teoria objetiva temperada· M TIERl
D ireito Penal, 1999 p. 222-223, critica as teorias subjetiv · MI B T
D ireito Penal, 2000, p. 167, fala em teoria objetiva pura.
40 Vi r CJRI D S1 TO , Teoria do Crime, 1993, p. 83.
41 CIRIN T OS, Teoria do Crime, 1993, p. 83.
397 398 Teo ria do Fato Punível
nulidade do ato de no1neação como funcionário público 42 .
A teoria da impressão (própria da variant dominante da teoria
objetiva individual), pun a t ntativa inidôn a como manifi stação
de vontade hostil ao direito, suficient para abalar a confiança da co-
munidade no ord nam nto jurídico, mas admite a exclusão d pena
da tentativa absolutamente inidônea no caso de grosseira insensatez do
autor (não por falsa representação da r alidade, mas por representações
despropositadas d r laçõ s causais conh cidas por todos) ou no caso
de tentativas inteirament irreais: no prim iro caso, t ntar derrubar
um avião com um tiro de pistola ou t ntar praticar aborto com chá
d camomila; nos gundo caso, tentar matar o inimigo com métodos
mágicos ou mediante imaginários pactos com o d mônio 43 . S gundo
a teoria, nessas hipóteses a tentativa inidônea não abalaria a confiança
na inqu brantabilidad do Dir ito porqu indivíduos normalm nt
instruídos não tomariam o fato a s 'rio 44 .
9. Delito de alucinação
O chamado delito de alucinação designa a hipótese d r pr -
entação rrôn a da punibilidad d comportam nto atípico 45: favo-
r irn n to p ssoal no auxílio à fuga d autor d contravenção penal;
crim em relações homossexuais cons ntidas; acusado considera crime
d claração falsa no int rrogatório etc. Na tentativa inidônea ' impossí-
vel a consumação do crime porque exist um erro de tipo ao contrário:
o autor supõ a ficácia d ação in ficaz ou a propri dad d obj to
impróprio; no delito de alucinação ' impo ív l a consumação do crim
p. 530. o 42 DREHER/TRÔNDLE, trafgesetzbuch, 1995, § 22, n. 28;JESCHE KIWI.ICE D,
U , D ireito Lehrbuch des Strafrec&ts, 1996, § 50, I, p. 529-530, e III, 1, p. 534.
Manual de 43 Ver MAURACH-GO EL-ZIPF, tra{recht, 1989 § 40, n. 91, p. 31.
Manual de 44 J H /WEI E D, Lehrbuchdes trafi"echts, 1996, § 50, I, 5, p. 531.
45 Assim, JE CHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 50, II, 1,
p. 532; também, WE E /BE L E, trafrecht, 1998, n . 621, p. 188. o Brasil, ver
· l RJ, Manual de D ireito Penal, 1999, p. 223-224 .
Páginas: 397 / 737
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Capítulo 14
porqu existe um erro de p roibição ao contrário: o suj ito imaginas r
crime a ação atípica realizada46 .
O delito de alucinação (também chamado delito de loucura) não
é punível porque a d terminação da punibilidad dep nd da 1 i -
não d p nd dar pr sentação do autor47 •
III Desistência da tentativa
O cone ito d desistência da tentativa ' útil como cat goria
compreensiva das espécies de desistência voluntária e de arrependimento
eficaz, d finidas como causas p ssoais d xtinção de p na no dir ito
brasileiro.
1. Teorias sobre desistência da tentativa
Exist m várias teorias para xplicar a xclusão d · pena da desis-
tência da tentativa, como a teoria d política criminal, a teoria da graça
(ou prêmio) e a teoria dos fins da pena, as duas últimas m r lação d
r cíproca compl mentação.
1.1. A teoria de política criminal formulada por FEUERBACH 48 d -
fin a exclusão d pena da desistência da tentativa como ponte de ouro
construída p lo 1 gislador para r torno do autor à sfi ra do direito: a
promessa de exclusão de pena seria um estímulo ao autor para desistir
da t ntativa ou virar o r sultado. A crítica t m várias objeçã s contra
46 MA H- Ô EL~~IPF, trafrecht 1989, § 40, n. 143 p. 44.
47 Assim, MA RA H- OS EL-ZIPF, Stmftecht, 1989, § 40, n. 151, p. 45;
trafrecht, 1969, p. 194.
48 FE RB H, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfi zu einem peinlichen Gesetzbuche
for die Chur-Pfalz-Bayerischen taaten, II, 1804, p. 102. No Brasil, BITE
Lições de Direito Penal, 1995, p. 82; FRAGO O, Lições de D ireito Penal, 1985, n. 238,
p. 256; M Manual de D ireito Penal I, 1999, p. 219-22 1.
399 400 Teo ria do Fato Punível
a teoria: a) a prom ssa de exclusão d pena não xerc ria influência
sobre a decisão do autor e em g ral, s ria de conh cidada população49 ;
b) a prática judicial parece indicar que a desistência da tentativa pode
ter todos os motivos possív is, m nos suprimir uma p na já efi tiva 50 .
1.2. A t oria da graça consid ra a exclusão d p na da desistência da
tentativa uma recompensa ao autor por suspender a execução ou evitar
o r sultado do tipo de injusto (ou, pelo menos, se sforçar s riamente
para vitar): a supr ssão do p rigo para o b m jurídico produzido p la
tentativa justificaria a indulgência sobre o autor, ou, d outra forma,
a atitude do autor na r alização do tipo de injusto seria comp nsada
p lo m 'rito da d sist''ncia ou da vitação do r sultado, d sde qu
voluntária, mas independent de 1notivos d valor ético 51 .
1.3. A t oria dos fins da pena reconh e na desistência da tentativa
uma insuficiente vontade antijurídica para prosseguir na xecução do
fato ou permitir a produção do resultado; cons qu ntemente, a pena
não se justificaria por motivo d pr v nção geral ou especial, n m por
qualquer utra exigência de ju tiça 52 .
2. Tentativa inacabada e acabada
A distinção ntr t ntativa inacabada tentativa acabada p rmit
definir os cone itos corr spondentes de desistência voluntária de ar-
rependimento eficaz. O crit ' rio para a distinção ' subj tivo: o plano do
foto (ou a representação do autor) - em outras palavras, a representação
do curso causal formulada p lo autor d cid sobr a n e ssidad ou
49 • E. YER, D er Allgemeine Teil des deutschen trafi·echts, 1915, not a 7, p. 370.
50 Assim UL ENHEIMER, Gmndftagen des Rucktritts vom Versuch usw., 1976,
, p. 69, 103; WE Z ~ , Das Deutsche traftecht, 1969, p. 196; .,..,/B
.J..JV , J iw .. ,
trafrecht, 1998, n. ~~6, p. 190.
51 Ver RO DLE, Strafgesetzbuch, 995, 2 , n. · J /
OURT, I EN , Lehrbuch des Strnfrechts, 1996, § 51, I, 3, p. 539; WELZEL, Das Deutsche
Strafrecht, 1969, p . 196; L /BEUlKE, Strafi-echt, I 998, n. 626, p. 190.
52 Assim, KUHL, Strafrecht, 1997, § 16, n. 5, p. 51 7.
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Capítulo 14 401
não de mais açõ s para consumar o fato 53 .
Na tentativa inacabada as açõ s r alizadas são r pr sentadas
como insuficientes para o resultado - ou s ja, o autor ainda não rea-
lizou todo o nec ssário para produção do resultado, s ndo sufici nt
a desist''ncia das açõ s futuras: facada no pescoço r conhecida co1no
sem perigo para a vida da vítima.
Na tentativa acabada as ações r alizadas são repres ntadas como
suficientes para o r sultado - ou seja, o autor já realizou todo o ne-
cessário para produção do resultado, cuja ocorrência d pende, apenas,
da ação nonna1 do fator s causais postos p lo autor, s ndo n c ssária
nova atividade para evitar o r sultado: a ação de strangulam nto '
c ssada porqu · o autor acr dita que a vítima morr rá 54 .
Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou impede que o resultado se
produza, só responde pelos atos já praticados.
Podem ocorrer problemas de definição em hipótes s de va-
riação da representação do autor entre os momentos do plano do
Jato e da execução do Jato: a) no momento do plano do Jato o autor
representa a nec ssidad de ap nas um golpe contra a vítima, mas no
mom nto da execução do Jato v rifica a n c ssidad d vários golp s:
facada no p ito da vítima consid rada, no mom nto da x cução
do fato, insuficiente p lo autor; b) no mom nto do plano do fato o
autor repr senta a nec ssidade de várias ações, mas no 1nomento
da execução do fato int rro1np a açãos m xaurir as possibilidad s
planejadas: tiro na cabeça do inimigo abandonado no local para
1norrer. N ssas hipóteses, o critério deve mudar do plano do Jato
para o da representação do autor no momento da execução do fato:
53 J Lehrbuch des Straftechts, 1996, § 51, II, 1, p. 540;
echt, 1998, n. 631, p. 193. No Bra il ver ZAFFARONI/
54
P Man e D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 429, p. 713.
V. LehrbuchdesStrafrechts, 1996, § 51 , II, 1, p. 540; também,
KE, Strafrecht, 1998, n. 631, p. 193. o Brasil, ver Z FF RO I/
P anual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 429, p. 713 .
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402 Teo ria do Fato Punível
se a produção do resultado depende de outras ações, então tentativa
inacabada, permitindo desistência voluntária; se a produção do re-
sultado independe de outras ações, então tentativa acabada exigindo
vitação do resultado p lo arrependimento eficaz55 .
3. Estrutura da desistência da tentativa
A d sistência da tentativa inacabada d v existir como desistência
voluntária de continuar a ex cução do fato (art. 15, prim ira part ).
A desistência da tentativa acabada deve existir como arrependimento
eficaz, mediante evitação voluntária da consumação do fato (art. 15,
segunda parte).
3.1. Desistência voluntária
A desistência voluntária possui compon nt s objetivos subjetivos:
a) do ponto de vista obj tivo, o autor d v parali ar x cução do fato;
b) do ponto d vista subj tiva, a desistência do autor d ve s r voluntária.
Objetivamente, a controvérsia entre desistência definitiva56 ou
simples desistência concreta57 parece decidida em favor da última
hipótese: afinal, se a lei xig ap nas a atitud concreta da desistência
parece exc ssivo xigir d sistência definitiva, colocando condição não
pr vista m l i para x luir a p n . Al 'm di d i t "n i concreta
é u1n fato r al u rível de prova, enquanto a desistência definitiva é
uma hipót s futura insusc tív 1d prova.
55 Assim, BA / EBER, trdfrecht, 1985, p. 489; JE HE K/WEI END,
Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 51, II, 3, p. 541-542.
56 Nesse sentido, JE HE K/WEI E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 51, III,
1, p. 543; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, p. 198 . No Brasil,. FRAGO O,
Lições de D ireito Penal, 1985, n. 238, p. 256.
57 Nesse entido, a literatura mais recente: KÕHLER 1_ trafrecht, 1997, p. 475; KUHL,
tnt/recht, 1997 § 16, n. 43, p_. _ · M UR.A H /GO EL/ZIPF, Strefrecht, 1989, § 41,
n. 47, p. 7; m algumarestnçao, • /B .., ....,......... , Strafrecht, 1998, n. 641 , p. 196.
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Capítulo 14 403
Subjetivam nt o conceito de voluntariedade é representado por
motivos autônomos - excluindo motivos heterônomos ou causas obri-
gatórias de iinpedimento de prosseguir na execução - em que o autor
diz: posso, mas não quero, conform a cél br h' rmula d K 58 .
Contudo - s gundo a repr s ntação do autor -, se a consumação '
impossível, s p rdeu significado, se repr s nta desvantagem exc ssiva
(o autor d siste do estupro porqu a vítima o reconhec u), não xist
desistência voluntária, ma impl tentativa falha. Não obstant , admite-
-s a desistência voluntária d 1natar uma vítilna, para matar outra vítima
no lugar da primeira. Em suma, a desistência é voluntária fund d
m dó ou pi dad , m motivo d consci"ncia, s ntim nto d v rgonha,
medo da p na etc. - nãos exig cont údo de valor ético r conhecido; a
desistência é involuntárias ocorr para evítar o flagrante ou por rec io
d bl qu io d ia d fug u p rqu o fato foi descoberto tc.59 .
3.2. Arrependimento eficaz
O arrependimento eficaz possui, também, componentes obje-
tivos e subjetivos: a) do ponto de vista objetivo, o autor deve ativar
uma nova ad i cau al suficiente para xcluir o resultado de 1 são do
bem jurídico; b) do ponto d vista subj tivo, o arrependimento eficaz
também deve ser voluntário.
Obj tivam nt , o arrependimento d v ser eficaz para excluir o
r sultado, neutralizando os ft itos da ação realizada, o qu significa
s r insuficiente d ixar a vítima m situação dependent da sort ou do
concurso de circunstâncias favoráv is 60 , por exemplo: o autor d ixa a
vítima ft rida com dolo d homicídio na ntrada lat ral de hospital,
58 K. trafgesetzbuch, 1931 § 46, II.
59 H K/WEI D, Lehrbuch des Strafrechts 1996, § 51, III, 2, p. 544. o
Brasil, v r H Z Rf Das causas de extinção da punibilidade nos delitos
econômicos, 2003, p. 57 e segu\:7-tes .
60 e ncid , REH R/TRO DLE, trafgesetzbuch, 1995, § 24, n. 7; WE SELS/
BEULKE, trafi·echt, 1998, n. 647, p. 198- 199. o Brasil, E I Rl, Manual de
D ireito Penal I, 1999, p. 218.
Páginas: 403
404 Teo ria do Fato Punível
ond ' ncontrada d sfal ida., ocorrida a] a;. o autor chamam' di o
de urgência para atender vítima de envenenamento, sem informar
sobre a administração do veneno.
Subj tivamente, o cone ito d voluntarieda.de no arrep ndimento
eficaz é meno proble1nático do que na d sist "ncia voluntária por causa
do papel ativo do autor para evitar o resultado: somente a descoberta
do fato pode descaract rizar a voluntariedade do arr p ndim t fi
m diant nova ação do autor para virar o r sultado. M ar gra t m
xc ções, nas hipóte es d crimes violentos, m qu o descobrim nto
do fato p la vítima é n cessário, b m como nos casos em qu o autor
ignora a descoberta do fato 61 •
Finalm nte, o resultado d ve ser xduído pelo autor, dir tam nt
ou com ajuda d t rc iro: a) resultados evitados pela ação xclusiva
da vítima ou de terceiro não isentam de pena - xceto hipóteses de
s ' rio e intenso sforço do autor para vitar o resultado; b) se, apesar
da atividade do autor, ocorre o r sultado, não há is nção d p na: o
arrependimento, apesar de voluntário, é inefica~ 2 .
4 . Tentativa falha
A desistência da tentativa pressupõe a representação da possibili-
dade de consumação do fato: s o autor r pres nta a impossibilidade
d consu1nação do fato, ocorr a tentativa falha - afinal, s obstáculos
impedem o autor de concluir ar alização do dolo, então a desistência
de reali a o dolo não 'voluntária63 (o autor qu r roubar uma fortuna,
ma ncontra quantidad mínima d dinh iro m pod r da vítima; o
autor p rc b a insufici "ncia do v n no administrado na vítima, mas
não possui outros meios parar izar dolo d homi ídio).
61
l(/\ I , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 51, IV, 1-3, p. 546-547.
62
HECK/WEI END , Lehrbuch des trofrechts, 1996, § 51, IV, 1, p.
546.
63 Assim, KUHL, Strafrecht, 1997, § 16, n. 22, p. 524.
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Capítulo 14 405 406 Teo ria do Fato Punível

O critério para definir tentativa folha é o conhecimento do autor
sobre obstáculos objetivos ou subjetivos para consumação do fato, no
final da ação executiva: a arma nega fogo, na tentativa de homicídio;
o autor perd o poder de reçáo, no sforço físico da tentativa d estu-
pro64. Mas existe controvérsia sobre xist "ncia de tentativa folha ou d
foto atípico na hipótese d lt ração dos fundamentos jurídicos do fato
típico resp ctivo: o proc dimento da vítima d t ntativa d stupro
convence o autor da existência de consentimento na relação sexual65 .
S. Extensão dos efeitos da desistência da tentativa
nvenenamento, punição por lesão corporal grav etc.). Os tipos de
perigo concreto produzidos dentro da tentativa desistida são abrangidos
pela suspensão de pena porque constitue1n fase anterior necessária do
delito de lesão r sp ctivo 69 .
6. Desistência da tentativa no concurso de pessoas
A d sistência da tentativa no concurso de pessoas d v distinguir
as posiçó s do partícip e do coautor.

A desistência voluntária e o arrependimento eficaz têm por efeito 6.1. Participação

im dia to a exclusão d p na. A natur za jurídica da xcl usão da pena '
a) no caso d participação por instigação, só ' possív 1o arrepen-
controvertida: para t oria dominant ria cau a p oal d suspensão
dimento eficaz median eu ralização dos efeitos psíquicos produzidos
ou de extinção da p na como recompensa ao mérito do autor66 ; para
sobre o autor - ou sério esforço para evitação do fato; b) no caso d
r speitáv 1t oria minoritária, s ria causa de exculpação67 - na verdad ,
participação por cumplicidade, o cúmplic dev , voluntaria1n nt , (a)
a pena ' suspensa porque o mérito da d sist"ncia comp nsa o injusto
omitir sua contribuição para o fato, (b) demov r o autor do pro-
da tentativa , assim, fundamenta a exculpação do autor.
pósito d realizar o fato - ou, alt rnativam nte, imp dir a produção
Os fi itos da desistência da tentativa alcançam o tipo obj to do r sultado, g rando situação d t ntativa inidônea ou folha, ou s
da tentativa desistida, 1nas não alcançam os fatos típicos consumados sforçar seriam nte para impedir o r sultado, de modo qu o fato
(art. 15, parte final): não podem ser d esfeitos fatos típicos consuma- correr to apar ça como obra xclusiva do autor.
dos na t ntativa d realizar outro d lito maior68 (na t ntativa d furto
qualificado por de truição ou ro1npimento de obstáculo, punição por
dano e, talv z, violação d domicílio; na tentativa d estupro, puni- 6.2. Coautoria
ção pelas lesões corporais produzidas; na tentativa de homicídio por
o caso d coautoria, caracterizada pelo domínio comum do
fato, o coautor dev , voluntariam nte, imp dir o r ultado - ou, al-
r>-i J , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 51, II, 6, p. 542-543. ternativamente, se esforçar seriamente para evitar o fato, além de (a)
65 Ver Misslungener oder fehlgeschlagener Vergewaltigungsversuch bei irrig
angenommenem Einverstdndnis? JZ, 1994, p. 75; tamb ' m, UL E HEIMER, omitir sua contribuição causal para o fato comum, e (b) comunicar a
Grundfragen des Rucktritts vom Versuch usw., 1976, p. 328.
66 JE CH K/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 51, VI, l p. 548;
-~~-~! , Strafrecht, 1998, n. 626, p. 190.
67 ROXI , Uber den Rucktritt vom unbeendeten Versuch, F srschrift fur E. Heinitz, 1972,
p. 273; UL ENHEIMER, Grundfragen des Rucktritts vom Versuch usw., 1976, p. 90. 69 J ..
H /WET E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 51, , 2· M H/
68 J H , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 51, VI, 2, p. 549. GOSSEL/ZIPF, Strafrecht, 1989, § 41, n. 132, p. 88-89 .

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Capítulo 14 407

posição ao(s) outro(s) coautor(es) antes da realização do fato comum,

de modo que o fato concreto apareça como exclusiva obra alheia 70 .

7. Arrependimento posterior

O arrependimento posterior constitui causa de redução d p na

criada para stimular a voluntária r paração do dano ou ar stituição
da coisa nos crimes dolosos não viol ntos, r alizada at / o recebimento
da d núncia ou da qu ixa.
Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave
ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa,
até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a
dois terços.
Essa causa sui generis d redução d pena / aplicáv l a qualqu r
crime sem viol "ncia real ou ameaçada, mas seu obj to privilegiado são
os crimes patrimoniais dolosos não violentos7 1. O legislador afirma
q u a m dida t ria ido instituída menos em favo r do agente do crime
do que da vítima72 , mas a xig "ncia de voluntariedade indica criação
de p rivilégio ao autor, definível como simile anã do arrependimento
ficaz, abrangível pela teoria da graça, como recomp nsa ao autor pelo
1n 'rito d arrependimento posterior correr tizado m reparação do dano
ou restituição da coisa, ou, alt rnativamente, como espéci de "po nte
de juncos" para o r gresso parcial do autor à 1 galidad , r <luzindo a
r provação de culpabilidade e, consequent mente, a medida da pena73 .

70 J CH _ / I D , Lehrbuch des tra{rechts, 1996, § 51 , VI, p. 549;

, Strafgesetzbuch, 1995, § 24, n. 26.
71 Vi li F O O , Lições de D ireito Penal, 198 5, n. 238-A, p. 257-260; também,
M l Rl Manual de Direito Penal 1, 1999, p. 22 1-222.
72 Exposição d Motivos da Lei n. 7.209/84 (n. 15).
73 amparar ZAFFARO I/PIERANGELI, Manual de Direito Penal brasileiro, 1997,
n. 43 0, p. 714.

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CAPÍTULO 15
UNIDADE E PLURALIDADE DE
FATOS PUNÍVEIS
I Introdução
O problema da unidade e da pluralidade de fatos puníveis no
1n smo proc sso r qu r a operacionalização d variáv is descritivas
de variáveis normativas para determinar a qualidade e a quantidade
da pena aplicáv 1 ao autor. A lit ratura e a jurisprud "ncia d s n-
volv ram alguns princípios para atrib uição de pluralidade d fatos
puníveis ao autor no m esmo processo: os princípios da cumulação
d pena , da exasperação da p na 1nais grav , da absorção da pena
m enor p la p na 1naior e da combinação d vária p nas dit rent s
m uma p na comum 1•
No Dir ito P nal mod rno pr dominam tr "s sist 1nas d atribui-
ção de pluralidade de fatos ou de resultados típicos: a) a pluralidad
sucessiva de fatos típicos, iguais ou distintos, produzidos por sucessivas
ações típicas independentes, regida pelo princípio da cumulação das
penas; b) a pluralidade simultânea d dois ou mais resultados típicos,
iguais ou distintos, produzida por uma ação típica isolada, regida pelo
princípio da exasperação da p na; e) a pluralidad continuada d ações
típicas, em que uma sequência de fatos típicos de mesma espécie
apar c como unidad d ação típica, tamb ' m r gida p lo princípio
da exasperação da p na 2 .
No Direito P nal ' r ·1 i o, a pluralidade sucessiva de fatos pu-
1 Ver JES HE K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, ap. 5, p. 707. o
Brasil, comparar BITE O RT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 216· RE I
PR.AD , Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p- 279.
2 Ver J• H ~ / I , Lehrbuch des Strap·echts, 1996, § 66, p. 709.
Páginas: 409
410 Teoria do Fato Punível
níveis chama-s concurso material (art. 69, CP), a pluralidade simul-
tânea de fatos punív is denomina-se concurso fo rmal (art. 70, CP) e a
pluralidade continuada de fatos puníveis aparece sob a designação de
crime continuado (art. 71, CP).
II Unidade e pluralidade de ações típicas
O comportam nto hu1nano pod s r r pr s ntado como um
continuum d atividad s de passividades psicossomáticas, cuja deli-
mitação em unidades d açõ s típicas pr ssupõe, simultaneament , o
cone ito de ação e o cone ito de tipo legal. Assün, o tema da unidade
da pluralidade de tipos de inj us to dev ser studado a partir de
s us 1 m ntos struturant s: a corr lação ntr ação como cont údo
d terminant tipo legal como forma d t rminada, na formação do
cone ito d tipo de injusto.
1. A literatura do1ninante trabalha ap nas co1n o cone ito d ação, sob
o argumento de que a unidade de decisão do conceito de ação unificaria
a pluralidade de partes exteriores de u1n acontecimento, constituindo
uma unidade espaço-t mporal significativa3• Assim, xistiria unidade de
ação m situaçõ s (a) d pluralidad de açõ s s xuais viol ntas contra
a vítima na mesma opor unidad (b) d plur.alid d de disparos de
arma d fogo sobr um grupo d pessoas na m esm a ocasião, (e) d
pluralidad de ações d homicídio contra a mes1na vítima, ap sar d
r lativo spaçam nto t mporal, (d) d pluralidad d m ios d ação
m crimes viol ntos, se a substituição de um meio por outro ocorre
nas qu "ncia da falha dom io substituído te.; ao contrário, xistiria
pluralidade de ação 1n situações (a) d pluralidad de açõ s d abor-
to na m sma mulher, em momentos difer ntes, (b) d instigação ao
furto e posterior r e ptação da coisa furtada, (e) de roubo e stupro
3 Nesse sentido, BAU / ·BER, trafrecht, 1985, p. 65 ; t,mbém, H RI
TRÔNDLE, Strafgesetzbuch, 1995, nota preli minar 2, § 52.
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Capítulo 15 411
da vítima do crime patrimonial etc.
2. A crítica ao uso exclusivo do cone ito d ação par e consist nt :
prim iro, não xistiriam unidades pré-jurídicas d ação como obj tos
pré-constituídos d r ferência jurídica; segundo, o crit ' rio da unidade de
decisão não xcluiria pluralidade de ações (furtar a anna, matar a vítirna
roubar um carro para a fu , por exemplo) - por ant seria necessário
o conceito complementar do tipo legal para delimitar ações omissõ s
d ação no continuum do comportam nto humano4 . Assim, a fórmula
ad quada staria na fusão do conceitos d ação e de tipo Legal, integra-
dos na unidade do conceito de tipo de injusto: a id ntificação, naqu l
continuum, d unidad d tipos de injusto não pod s r reali da, isolada-
1nente, n 1n p lo conceito de ação, nem pelo conceito d tipo Legal ma
pelo conceito de tipo de injusto, em que a ação aparece como conteúdo
o tipo l gal como fo rma do tipo de injusto, existent m pluralidad
mat rial formal ou continuada no Direito P na1 5•
3. D ss ponto d vista, xist unidade d tipo d injusto (a) m tipos
legais divisíveis em pluralidade de atos, como o aborro6, (b) em tipos
legais qu pr u ó m pluraHdad d ato , e mo o upro (violência
conjunção carnal) o roubo (viol "ncia subtração)?, (c) m tipo 1 gais
de duração, caracterizados pela criação ou manutenção d situaçõ
antijurídicas, como violação d domicílio ou dirigir v ículo automotor
em via pública sem habilitação ou em estado de mbriaguez8 te.; por
outro lado, xist tamb 'm unidade d tipo d injusto 1n sentido am-
plo, (d) em situaçõ s de rep tição da ação típica m rápida sequência
mporal prevista no tipo (mo d fal ri a e.) u não p revista no tipo
(r messa de escrito com várias injúrias, fur o m diante pluralid d d
4 M H/ Ô EL/ZIPF, traftecht, II, 1989, § 54, n. 38, p. 4 J 1; J E K/
WEIGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1_~96, §66, I 3, p. 711.
5 esse preci o encido MAURA H/ O EL/ZIPF, Strafi·echt, II, 1989, § 54, n. 39,
p. 412.
6 ~ r JESCHE /WEIGE D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 66, II 1, p. 711.
7 H/GÔSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1989, § 54, n. 47, p. 416; WESSEL /
echt, 1998, n . 760, p. 243.
8 .• Ô DLE, Strafgesetzbuch, 1995, nota p reliminar 41, § 52; MA
GOSSEL/ZIPF, Straftecht, II, 1989, § 54, n. 55, p. 418.
Páginas: 411
412 Teoria do Fato Punível
ações de subtração etc.), d sd qu a repetição constitua simples au-
mento quantitativo do tipo de injusto - mas independente da natureza
d em jurídic , p dend atingir ben jurídic per naH imo de
dit r ntes portador s9, assim como, finalment , (e) em situaçõ s d
contínua r alização da ação típica por atos sequ nciais de aproximação
progr ssiva do resultado, como o tráfico de drogas, por ex mplo 10 •
III. Pluralidade material de Jatos puníveis
A pluralidade material de Jatos puníveis xiste e1n situações d
sucessividade de tipos d injusto independentes, iguais ou d siguais,
julgados no mesmo processo 11: furto de veículo e lesão corporal impru-
d nt ; dirigir mbriagado fugir do local do acid nt te. Como s v",
a pluralidade material de Jatos puníveis t mos s guintes pr ssupostos:
a) pluralidade de açõ sou de omissões d ação típicas determinantes
d pluralidad d r sultados típicos; b) julgamento de vários fatos
punív is ind p nd nt s no m smo proc sso. A cons quência penal '
regida pdo princípio da cumulação, assim aplicado: soma das p nas
privativas d liberdad ; simultaneidade ou sucessividade das p nas
restritivas de direito, dependendo de sua compatibilidade ou não -
xc to s aplicada p na privativa d lib rdad não susp nsa a um dos
crim s do concurso, hipót s qu imp d a substituição da privação
de liberdade por restrição de dir itos 12 •
Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação
9 DREH R/TRÔ DLE, trafgese-rzbuch, 1995, nota preliminar 2, § 52;
STRAT RTH, trafrecht, II, 198 1, n. 1214.
10 J,. K/WEI E , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 66, III, 2, p. 713.
11 mparar J H K/ T Lehrbuch des Stra.frechts, 1996, § 68, I, 1, p. 726.
12 Ver FRAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 355, p. 365-366.
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Capítulo 15 413
cumulativa depenas de reclusão e de detenção, executa-
-se p rimeiro aquela.
§ 1 ° Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver
sido aplicada pena p rivativa de Liberdade, não suspen-
sa, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2° Quando forem aplicadas penas restritivas de di-
reitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que
fo rem compatíveis entre si e sucessivam ente as demais.
IV Pluralidade formal de resultados típicos
A pluralidade formal de resultados típicos ocorre em situações de
unidade d ação com pluralidade de resultados típicos iguais ou d 1gu 1
de lesão ou d simpl s atividad 13 •
Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crim es, idênticos ou não,
aplica-se-Lhe a mais grave das p enas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qual-
quer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios
autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
1. As teorias sobre a pluralidade formal de resultados típicos afirmam
teses se1nelhantes de perspectivas diferentes: segundo a teoria unitária,
uma única ação pode produzir apenas um fato punível, apesar da plu-
ralidade de resultados típicos 14; segundo a t o ria pluralista, a realização
de vários resultados típicos conduz à admissão de vários fatos puníveis,
/WEI ..E D, Lehrbuch des tmfrechts, 1996, § 67, II, 1, p. 719-720.
14
RACH /GOSSEL/ZIPF, Stra_ft'echt, II, 1989, § 54, n. 23-24, p. 407-408.
Páginas: 413
414 Teoria do Fato Punível
apesar da existência xt rior de uma única ação 15. De qualquer ponto
de vista, os pressupostos do concurso fo rmal são os seguintes: a) uni-
dade de ação típica; b) pluralidade de resultados típicos; e) identidade
parcial da ação ex cu tiva dos tipos obj tivos r sp crivos (por xemplo,
roubo xtorsão, com violência para subtrair valores e para constranger
a vítima a entregar valor s; lesão corporal r sist "ncia, m agressão
ontra ofi ial d ju tiç m umprim nto d mand do judicial t .) 16 •
2. A pluralidade fo rmal de resultados típicos apar e d duas man ira :
a) uma ação produz uma pluralidade de r sultados típicos iguais, po-
dendo atingir ben ·urídico p er o nalí imo (corpo, vida, liberdad
te.) ou patrimoniais: um só disparo de arma de fogo produz mort
lesão corporal m p ssoas diferentes; uma só ofensa v rbal constitui
injúria contra duas pessoas; 6) uma ação produz uma pluralid d de
r sultados típicos desiguais: um disparo d arma d fogo d t rmina os
resultados típicos d homicídio de dano 17 .
A lit ratura d staca alguns casos sp ciais d unidade de ação com
pluralidade de resultados típicos: a) unidade de ação simultaneamente
dolosa e imprudente: r a1ização de dano doloso com simultânea lesão
p al imp rudente18 (v r n. 5, abaixo); 6) unidad de omissão de
ação dolosa imprud nte: guardião participa, por omissão de ação
dolosa, d roubo d banco d ixando d fc char a porta dos fundos do
stab lecimento, sem r presentar a possibilidad do incêndio impru-
dente ocorrido por causa do mat rial proc dimentos utilizados para
abertura do cofre 19 . Mas a opinião do1ninante exclui concurso fo rmal
ntre tipos de ação d om issão de ação porqu atividad passividad
R/TRÕ N DLE, trafgesetzbuch, 1_~9 5, nota preliminar 4, § 52.
16 É a opinião do minam : RACH /G OSSEL/ZIPF, Strafrecht, II, 1989, § 55 , n.
72, p. 447; WELZEL, Das Deutsche trafrecht, 1969, p. 231; ,._,__,,..,.L,L.,.,J /B ,
trafrecht, 1998, n. 777, p. 248 . No Brasil, comparar BITENCO URT, Lições de
Direito Penal, 1995, p. 17; FRA O O, Lições de Direito Penal, 1985, n. 356-357, p.
66-3 7; · I PRAD , Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p. 280.
17 Ver, entre outro , JE CHE K/WEIGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 67, II,
1, p. 720.
18 Assi m, JAKOBS, Strafrecht, 1993, 33/6, p. 91 O; LACKNER, Strafgesetzbuch, I 995,
§ 52, n. 7.
19 J K/WEI , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 67, III, 4, p. 723 .
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Capítulo 15
não s recobr m parcialmente20 : por x mpl fuga d lo al d a i-
dente e homicídio doloso cometido por omissão da ação d proteção
da vítima pelo autor do acidente, na posição de garantidor do be1n
jurídico fundada na ação pr c d nt p rigosa 21 .
3. A consequ"ncia p nal do concurso formal ' r gida p lo princípio
da exasperação, com agravação da pena comum ou da pena mais
grav , d um s xto até m tade; a exc ção é representada pelo falso
concurso formal, 1n qu a pluralidade d r sultados típicos ' produ-
zida por desígnios autônomos (pluralidade de fins), mas m unidade
de ação dolosa, r solvida como concurso material (art. 70, gunda
part ) : movida p lo ciúm , C lança substância corrosiva para atingir,
sitnultan amente, os rostos de A e de B, produzindo dano estético
permanente em ambas as vítimas 22 •
4. A majoração da pena det rminada pelo princípio menos rigoroso
da exasperação não pode xced r a qu resultaria do princípio mais
rigoroso da cumulação, para vitar as guint cons qu "ncia p nal ab-
surda: no concurso de homicídio simples e lesão corporal, o princípio
da exasperação do concurso formal determinaria pena mínima de 7
ano (ou s ja, 6 ano p lo homicídio, mai 1/6 p la 1 ão corporal),
enquanto o princípio da cumulação d concur o material de erminaria
p na d 6,3 anos 23 .
Art. 70, parágrafo único. Não poderá a pena exceder
a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.
5. Hipót s s d aberratío ictus sobr obj tos típicos iguais, co1n d svio
causal da p ssoa visada para pessoa dit rent ( rro sobre a p ssoa), são
r solvida como s não tiv ss xi tido rro d x cução (art. 20, § 3°,
CP): homicídio doloso consumado no disparo de revólv r contra B,
20
im L ER, trafgesetzbuch, ] 9 , § , n. 7· TENWERTH, trafrecht,
II, 1981,n.1245.
21 Vi r J H . / D, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 67, III, 4, p. 723.
22 amparar BITE OURT, Lições de Direito Penal, 1995, p. 17; também
RAD , Curso de Direito Penal brasileiro, 1999, p. 280.
23 V◄ r ERREI , Aplicação da pena, 1995, p. 15 · FRAGO O, Lições de Direito Penal,
1985, n. 357,p. 267.
Páginas: 415
415 416 Teoria do Fato Punível
qu atinge mortalm nte C, postado atrás daqu le; s a pessoa visada
também é atingida, configura-se concursoformal de homicídio doloso
(tentado ou consumado) e homicídio imprudente (ver Atribuição
subjetiva do resultado em desvios causais, acima) .
Art. 73. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios
de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se
ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de
ser também atingida a pessoa que o agente pretendia
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Casos de aberratio ictus sobre objetos típicos diferentes, com
desvio causal do obj to visado para obj to difer nt , são atribuídos
como crime imprudente, se previsto em lei: B atira pedra para destruir
o vaso d porc lana chin sa pert nc nt a C, mas rra o alvo t r
o proprietário atrás do vaso; se o obj to visado também é atingido,
configura- concurso formal d dano doloso 1 são corporal imprudente
(v r Atribuição subjetiva do resultado em desvios causais, acima) .
Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando,
por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém
resultado diverso do pretendido, o agente responde por
culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre
também o resultado pretendido, aplica-se a regra do
art. 70 deste Código.
V Unidade continuada de Jatos típicos
1. A disciplina legal
· I
Situações de pluralidade de fatos típicos de igual esp ' cie, produzidos
por pluralidad d açõ s ou d omissões de ação, realizadas m con-
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Capítulo 15 417
diçõ s d t mpo, lugar, modo d execução e outras indicadoras d qu
os fatos típicos posteriores são continuação do primeiro configuram
unidade continuada de tipo de injusto (ou crime continuado), regida
p lo princípio d exasperação da pena.
Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie
e, p elas condi óes de tempo, lugar, maneira de execução
e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de
um só dos crimes, se idêntí as, ou a mais grave, se diversas,
aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
O legislador penal brasileiro instituiu, também, a possibilidad
d continuação m tipos dolosos violentos contra vítimas diferentes.
Art. 71, parágrafo único. Nos crim es dolosos, contra
vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave
ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabi-
lidade os antecedentes, a conduta social e a personalidade
do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a
mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as ri -gras
do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Como s v", xist m ap nas dois r quisitos legais para a unidade
continuada d tipo d inj u to: a) plur lid d d fato típico d igual
sp 'cie; b) r lação d continuação ntr a priin ira as post rior s açõ s
típicas, indicada por condiçõ s d tempo, lugar, modo de ex cução
u ra .. E1n suma, qual u r tipo de injusto doloso, por ação ou omissão
de ação clandestina, fraudulenta ou violenta, 1 sivo d qualquer bem
jurídico protegido na lei p nal, inclusiv contra portadores diferentes,
pode aparecer sob a forma do crime continuado, preenchidos os re-
quisitos l gais ob rvada a div rsidad d p na. A diferença ntr
as duas regras sobre crime continuado é a seguinte: o art. 71, caput,
abrang todas as hipót s s d crime continuado, m nos a hipót s d
crim s dolosos viol ntos contra vítiinas dif◄ r nt s; o art. 71, parágra-
Páginas: 417
41 8 Teoria do Fato Punível
fo único, r gula exdusivament a relação d continuação em crim s
dolosos viol ntos contra vítimas diferentes.
2. O paradigma objetivo/subjeti o do crime continuado
oba ' gid do antigo paradigma causal d fato punív 1, o crit ' rio do
1 gislador para determinar relação de continuidade delitiva deveria ser,
n c ssariam nt , objetivo - ou s ja, ar lação de continuação d açõ s
típicas d vias r int rpr tada d um ponto d vista obj tivo. Adotado
o sist ma finalista como paradigma da parte g ral do Código P nal,
a estrutura das ações típicas continuadas - como, aliás, a strutura
de qualquer ação típica, inclusive das ações típicas em concorrência
material formal - ' constituída d 1 1n ntos objetivo subj tivos,
cujo exame ' necessário para d t rminar não só a xist "ncia de crimes
da mesma espécie, mas tamb 'm para v rificar a exist "ncia dar lação d
continuação da ação típica ant rior através das açõ s típicas post riores.
Em conclusão: o novo modelo de estrutura do fato punív 1 , portanto,
o novo paradigma objetivo-subjetivo d construção d interpr tação
da 1 i p nal r qu r uma nova leitura do crit 'rios 1 gais, capaz d in-
tegrar as dimensões objetiva e subjetiva do fato punível no conceito
d Jato punível continuado - ind p nd nt da opinião do 1 gislador,
m interpretação paralela obviament equivocada, sobre aus "ncia d
maiores inconvenientes da t oria obj tiva do crim continuado 24 .
ssa p rsp ctiva - qu romp co1n o inexplicáv l objetivismo
dominante na literatura penal finalista brasileira em matéria de crime
continuado 25 -, crim d igual sp 'ci constitu m tipos d injusto
A Ver n. 59, da Exposição de Motivos da Lei n. 7.209/84 .
25 Assim por x mplo, BITE O U RT, Lições de D ireito Penal, 1995, p. 22 , afirma
que a teoria obj etiva "é adotada pelo nosso Código Penal"; amb, R I P D ,
Curso de D ireito Penal bra.sileiro, 1999, p. 282, admire a despropositada interpretação
a I la ·o legi lad r, ao repetir que 'o critério da teoria puramente objetiva não revelou
na prática maiores inconvenientes"; ao contrário, ZAFFARO 1/PIE ~ LI,
Manual de D ireito Penal brasileiro, 1997, n. 439, p. 726-729, exigem dolo unitário,
como 'Jator psicológico ou fator final", no crime continuado.
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Capítulo 15 419
equivalentes do ponto d vista do tipo objetivo e do tipo subjetivo.
2.1. A equival "nci d tipo objetivo ' indicada p l guine rr lações:
a) lesão d igual b m jurídico, mbora m diversos estágios d realização
(t ntativa e consumação) ou nív is distintos de proteção (furto simples
qualificado) ou me mo protegido por diferen es ipo legai (injúria e difa-
ma ,. furto e apropriação indébita), definido como unidade de resultado
injusto 6; b) a ,. o típica igual p r car ct r mun d t mp (durant a
noit m d t rmin d horári diurn t .) d lugar (n r id "ncia ou
no local de trabalho da vítima em e tacionamento de veículos, em up r-
mercados etc.), d modo de execução (ação ou omissão de ação, m 'todos
de &aud , i n i u l nd ·ni d d ação te.), indicadores
d ontinuidade objetiva da primeira atrav ' d posteriores aç .. ípi
definidas em conjunto como unidade de ação injusta 7.
2.2. A quival "n ia d · tipo subjetivo é indicada por um dolo unitário
abran nt d nj une da aç,. tÍpicas m continuação m u
caract rísticas co1nuns d t mpo, lugar, modo d · x cução outras
semelhantes, indispensável para integrar a pluralidade d ações típicas
na unidade do crime continuado, definido pela literatura como unidad
d injusto p ssoal28 : hav ria dolo de continuação no programa d r 1iz ·
uma s ' rie mais ou menos d t rmináv 1de stelionatos - não, por ' m ,
no programa d r alizar o maior número possível d t lionatos d d -
t rminado modo; contudo, hav ria dolo de continuação em programar o
furto do maior núm ro possível d bicicl t no estacionam nto d uma
fábrica, por exe1nplo - não, por ' m n plan d furtar ári bi i l e m
circunstâncias desconhecidas de tempo, lugar, modo d x cução tc. 29 •
A necessidade de um dolo geral ou de continuação é determinada
pela própria natureza do crime continuado: a relação d continuação
só pode existir no contexto de um programa ou projeto de realizar
d t rminadas açõ s típicas m condiçõ s comuns d t mpo, lugar,
26
D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 66, V, 36, p. 716.
27
h des traftechts, 1996, § 66, V, 3 e 36, p. 715-716.
28
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 66, V, 3c, p . 716.
29 , ehrbuch des Strafrechts, 1996, § 66, V, 3c, p. 7 17.
Páginas: 419
420 Teo ria do Fato Punível
modo de ex cução etc. A tese d que a relação de continuação supõe
um projeto anterior - que é, evidentemente, representado pelo dolo
- implica excluir a imprudência da área do crime continuado: se a rela-
ção de continuação supõe um projeto ant rior, ntáo a imprudência ',
nc i alm n inc mpa í 1com a categoria do crime continuado 30
-, apesar d algumas opiniões important sem contrário 31 •
3. Unidade de injusto e unidade de pena
A unidade do tipo de injusto continuado implica unidade de pena,
també1n regida pelo princípio da exasperação, mas com diferenças : no
crime continuado comum (art. 71, CP), agravaçáo de um sexto a dois
t rços da p na comum, se idêntica, ou da mais grav , s div rsas; no
crime continuado especial (art. 71, parágrafo único), agravação até o
triplo da p na comum, s id "ntica, ou da p na mais grav , s div r a ,
observada a culpabilidade, anteced ntes, conduta social, personalidad
do agente, motivos e circunstâncias do crime continuado.
A unidad continuada de fatos puníveis produz, também, cons -
qu Ancias penais e proc ssuais sp cíficas: cada tipo de injusto specífico
da relação de continuação dev ser provado porque d t rmina a medida
da pena; a sentença abrange todos os tipos de injusto da continuação,
conhecidos ou desconhecidos; a prescrição, contudo, s gundo correta
jurisprudência brasileira, inicia em e incide sobre a p na d cada tipo
d injusto isolado dar lação d continuaçáo32 •
30 N sse s ntido JE HE K/WEIGE D , Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 66 V, 3d,
ER, tra -esetzbuch, 1995, nota preliminar n. 15 , § 52.
31 ' tm, H/ l/ZTP , trafrecht, II, 1989, § 54, n. 81, p. 426.
32 TRÕNDLE/FISCHER, Strafgesetzbuch, 2000, § 78a, nota 1O, a.firma que, na unidad
de fato ''corre para cada delito o prazo de prescrição previsto para o mesmo". OTTO,
Grundkurs trafrecht, 2000, § 23, p. 333, n . 20, a.firma que, no crime continuado, ''a
prescrição começa, em geral, com o último ato parciar
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Capítulo 15
VI A pena de multa na pluralidade de Jatos
punzvezs
,I' •
A aplicação da pena d multa m qualquer hipótese de pluralida-
de de crimes (material, formal ou continuada) é regida pelo princípio
da cumulação: aplicação int gral.
Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são
aplicadas distinta e integralmente.
VII Limite das penas privativas de liberdade
A lei p nal fixa em 40 (quar nta) anos o limite máximo d
cução das p nas privativas d lib rdad .
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas
de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
§ 1 ° Quando o agente for condenado a penas privativas
de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta)
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
máximo deste artigo.
§ 2° Sobrevindo condenação porfato posterior ao início
do cumprimento da pena, for-se-á nova unificação,
desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cum-
prido. (Alt r çô s introduzidas pela Lei 13.964/19)
As criticáv is alteraçõ s da Lei 13.964/ 19 xprim m uma con-
e pção sup rada d política criminal, qu atribui à gravidad da p na
ou ao rigor da xecução p nal fi itos r dutor da criminalidad - na
verdad , uma simples teoria vulgar, m contradição com as verificaçõ s
mpíricas da 1nod rna criminologia, p la qual quanto maior a p na,
maior a reincidência, porque a prisão só ensina a viver na prisão.
Páginas: 421
421 422 Teoria do Fato Punível
A aplicação de penas privativas de liberdad pode exceder o limit
legal, mas a execução das penas privativas de liberdade aplicadas não
pode exceder o limite legal. Em caso de pluralidade de penas, a ade-
quaçã Jimi e máxjm p rmi ido faz p l proc sso d unificação
das penas. A única exceção parcial d ssa r gra, para desestimular outras
infraçó pó atin ido o limit m áximo 33 , apar c na hipótes d
condenação por fato punív 1posterior ao início d execução da p na
já aplicada: a (re)unificação para nova ad quação ao limite legal exclui
o t mpo anterior d cumprün nto d p na (art. 75, § 2°, CP) 34 .
Finalmente, no caso de pluralidad de cond nações, a xecução
das p nas mais graves ant c d as m nos grav s.
Art. 76. No concurso de infrações, executar-se-á pri-
meiramente a pena mais grave.
x -
VIII Pluralidade aparente de leis
Ao lado da autêntica concorrência material, formal e continuada
d fatos punív is, caract rizada por uma pluralidad real d tipos d
injusto, existe uma concorr"ncia aparente de leis p nais, caracterizada
por uma apar "ncia d pluralidad d tipos d injusto. A solução d ss
aparente conflito de leis é conduzida pela seguinte ideia fundamental:
o conteúdo d injusto d um tipo 1 gal compreende o cont údo d
injusto de outro tipo 1 gal e, assim, o tipo legal primário exclui o tipo
1 gal secundário - qu não contribui para o injusto típico, nem para
a aplicação da p na35 . Ap sar d grande controv 'rsia na lit ratura
cont tnporânea, a opinião dominant coincide na utilização de alguns
crit 'rios para r alizar a id ia daqu 1 princípio g ral d t nninar o
tipo legal adequável à ação concreta: os crit 'rios da especialidade, da
33 Ver n. 61, da Exposição de Motivo da Lei 7.209/84.
34 · TRT D TO , Teoria do crime, 1993, p. 92.
KIWEI Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 69, I, p. 732.
/ 737
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Capítulo 15 423 424 Teoria do Fato Punível

subsidiariedade , com restrições, da consunção36 • 2. Subsidiariedade

O crit 'rio da subsidiariedade r solve o conflito aparente ntr

1. Especialidade
1.1 . O critério da especialidade resolve o conflito aparente entre tipo
sp cial e tipo geral m favor do tipo special: o tipo sp cial contém
todos os caract r s do tipo g ral mais alguns caract r s especiais.
O tipo especial exclui o tipo geral por uma r lação lógica entr con-
tin nt cont údo: o tipo sp cial contém o tipo geral, mas o tipo
geral não contém o tipo especial (lex specialis derogat legi generali) 37 •
.2. ariaçõ s d qualificação e d privilégio sã r lação
ao tipo básico respectiv : oh mi í io qualifi do u ivil giad exclui o
homicídio simples; o furto qualificado exclui o furto simples etc.; i ual-
1nente, os tipos independentes (tamb /m chamados delictum sui generis) são
p dai m r lação aos tipos 1 m ntar s: o roubo m r lação ao furto
a e n rangtm n il gal · in' antideli m r lação ao ho1nicídio etc. 38 .
36
"d , D R/TRÕNDLE, Strafgesetzbuch, 1995, nota prelim inar 18, § 52;
K/WEI D Lehrbuch des trafrechts, 1996,. § 69, II , 1-3, p. 733-737;
R, trafgesetzbuch, 1995, nota preliminar n. 25, § 52; • LZ L, Das Deutsche
traftecht, 1969, p. 234; WE /B Strafrecht, 1998, n. 787-79 1, p. 251-253·
JAKOBS, Strafrecht, 1993, 31/ 16-37, p. 869-80, embora admita ess s critérios, acaba
absolutizando o critério da especialid11de. ontra o critério da consunção MA
Gô EL/ZIPF, trafrecht, II , 1989, § 55, n. 51, p. 442. o Brasil, ver BITEN O URT,
Lições de Direito Penal, 1995, p. 62· RE l RAD , Curso de Direito Penal brasileiro,
1999, p. 1 l e; GOSO, Lições de Di,-eito Penal, 1985, n. 367, p. 374; Z 'ARO I/
Pl 1, Mttnu,at de Direito Penal brasileiro, 1997 n. 416, p. 736-739.
37 Ver JAKOB , trafrecht, 1993, 31/16, p. 86 ; CHECK/WEIGE D Lehrbuch des
traftechts, 1996, § 69, II, 1, p. 733.
38 mparar J H K/WE~. E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 69, II, 1,
p. 7 -7 ; M H /GO SEL/ZIPF, trafrecht, II, 1989, § 55, n. 20, p. 436;
/B , Strafrecht, 1998, n. 788, p. 251 -252 .
tip ub idiári tip prin ipal em favor do tipo principal: a aplicação
do tipo subsidiário d p nd da não aplicação do tipo principal. O tipo
principal exclui o tipo subsidiário por uma relação de interferência ló-
gica ou de entrecruzamento estrutural porque diferentes normas penais
prot g m iguais b ns jurídicos m difi r nt s stágios d agr ssão 39
(!ex primaria derogat legi subsidiariae) .
2.1. A r lação d subsidiari dad pod s r formal ou material: a) a
subsidiariedad formal ' xpressa no texto da 1 i: 'se o fato não constitui
elemento de crime mais grave ))etc. (entr outros, artigos 238, 239, 337,
P) · b) u id··ari da ma ri I ,' r ída dar lação de s ntido ntr
tipos legais, xistindo sob duas formas : b 1) tipos preparatórios para tipos
de 1 são: o tipo legal d "petrechos para fabricação de moeda" (art. 291,
CP) 1n r lação ao tipo l aJ d 'moeda falsa " (art. 289 CP); 62) tipos
de passagem d tipos legais de menor p rigo/1 são para tipos 1 gais d
maior p rigo/1 são dom smo b m jurídico: a subsidiari dad mat rial
dos tipos d perigo concreto m r lação aos tipos de lesão: a tentativa m
face da consumação; a lesão corporal m fac do homicídio40 .
2.2. AI /m disso, xist relação d subsidiariedad entr formas d
autoria d participação: a cumplicidade / subsidiária da instigação
(instigador qu ajuda a realização mat rial do fato continua insti-
gador) , assitn como a instigação / subsidiária da autoria (autor qu
instiga outre1n a participar do fato continua autor ou coautor) 41 . Mais
itnportant ainda: o fato típico imprudente (o atrop Iam nto d um
H/
p destr , por xemplo) / subsidiário do fato típico doloso (o p d str
39 HO IG, traflose Vor- und Nachtat, 1927, p. 11 3.
40 Ver JE , HE ~WEIGEND, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 69, II, 2, p. 734-735;
MA CHI O EL/ZIPF, trafrecht, II , 1989, § 55, n. 18, p. 435; WES EL /
KE Strafrecht, 1998, n. 790, p. 252.
HE K/~ I E D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 69, II, 2a, p. 735;
H /G OS EL/ZIPF, Strnfrecht, II, 1989, § 55, n. 18, p. 435; WESSELS/
KE, Strafrecht, 1998, n. 790, p. 252 .

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Capítulo 15 425 426 Teoria do Fato Punível

atropelado morre por falta d o orro do autor do atropelamento, 4. Antefato e pós-fato copunidos
responsável pela evitação do resultado na qualidade de garante do bem
jurídico em perigo, conforme o tipo de omissão de ação ünprópria) 42 .
O antifato e o pós-foto copunidos estão, ralm nt , m r lação
de consunção com o fato principal 48 : são punidos m conjunto com o
fato principal. Assim, o porte ilegal de arma constitui antifato punido
3. Consunçáo em conjunto com o homicídio praticado; a apropriação, o consumo
ou a destruição da coisa furtada não constitui apropriação indébita ou
3.1. O critério da consunção resolv e nfüt apar nte ntr tip num·- dano, mas pós-foto punido no furto porqu r pres nta r al" ação da
dor tip e n umid : e nt úd d inju to d , ti principal consome o vantagem objeto do elem nto subjetivo especial do furto, tipo consu-
e n úd d injust d tip cundári rqu o tipo consumido constitui midor49; igualm nt , a venda da coisa furtada a t rc iro d boa-fi' não
meio reguiar (não necessário) de realização do tipo consumidor43 ou o tipo constitui estelionato punível - mas foto posterior punido em conjunto
consumido não está em relação de necessidade Mgica (como na especialidad.e co1n o furto-, ainda que lesione novo bem jurídico 50 : a pena do furto
ou na subsidiariedade) m em relação de regul.aridadefenomenológica com abrange os atos próprios de apropriação, inclusive a venda da coisa
o tipo consumidor44 (kx onsumens derogat kgi consumptae). furtada , portanto, punir p lar alização da intenção especial do furto,
3.2. A consunção por relação de regularidade feno menológica entr o l m nto subjetivo determinante do tipo d injusto, significaria dupla
punição p lo m smo fato 51•
tipo consumido e o tipo consumidor ocorr , por ex mplo, em alguns
fatos: a lesão corporal e1n relação ao aborto; o dano ou a violação de
domicílio m r lação ao furto qualificado por destruição ou rompi-
mento de obstáculo ou mpr go de chav falsa tc.45 . Na atualidad ,
o critério da consunção stá imerso em controvérsia irr v rsível
a tend "ncia par c s r sua própria consunção por outros crit 'rios,
especialmente pelo critério da especialidade e pelo antifato e pós-
-fato copunidos: a lit ratura cont mporânea oscila entr posições d
aceitação r ticent 46 d rejeição absolu ta 47 do crit 'rio da consunção,
no conflito aparente de leis penais.

42 HE K/WEIGE D, Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 69, II, 2a, p. 73 5.

43 JE CHE /WEI E D, Lehrbuch des trnftechts, 1996, § 69, II, 3a, p. 736.
44 ROXI Strafrecht, II, 2003, p. 858-9, 11. 213-15.
45 ROXI I , Straftecht, II, 2003, p. 859-61, 11. 216-20.
46 ·s ncid J H /WEl Lehrbuch des 48 O texro representa mudança em relação à posi ão anterior, cf. CIRI D
p. 735; KUHL, traftecht, 1997, § 21, 11. 60, p. 79 5; E / , traftecht, TO , Teoria do crime, 1993, p. 93 .
1998, n. 79 1, p. 253. .. 49 Assim, por exemplo, · /BEU KE, t;rafrecht, 1998, n. 795, p. 254.
47 im, MAURA H/GOS EL/ZIPF, Strafrecht, II, 1989, § 55, n. 51, p. 442, para 50 v◄ r JE HE K/WET E ro. Lehrbuch des Strefrechts, I 996, § 69, II, 3a, p. 736.
qu m 'a chamada consunçáo não pode mais ser reconhecida". 51 im, RAGOSO, Lições de Direito Penal, 1985, n. 371, p. 377.

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TERC IRA PARTE

T EORIA DA PENA

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CAPÍTULO 16
POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL
A Política Criminal constitui o pr gr m fiei I d e n rol do
crime da criminalidad - uma d finição comum m Criminologia 1;
o Dir ito Penal repr s nta o sist ma d normas qu d fin crim s,
comina penas e estabelece os princípios de sua aplicação - uma defi-
nição comu1n m Dir ito P nal 2 . o Brasil nos país s p rifr ricos, a
política criminal do Estado não inclui políticas públicas d mprego,
salário digno, scolarizaçáo, moradia, saúd e outras m <lidas compl -
m entar s, como programas oficiais capaze de alterar ou de r <luzir as
condiçõ s sociais adversas da população marginalizada do m ercado de
trabalho e dos dir itos de cidadania, definíveis como d terminaçõ s
strutur · d im d e imin ·dad · p ri qu d rias r u1na
política criminal positiva do Estado xiste, de fato, como m era política
penal negativa instituída pelo Código P nal e leis complementares: a
d finição d crim s, a aplicação d p nas a x cuçã p nal, e m
nív is sue ssiv d p lítica p nal do Estado, r pr s ntam a única
r sposta oficial para a qu stão criminal3.
A política p enal realizada pelo Direito Penal é legitimada pela
t oria da p na, construída pelos discursos d retribuição do crim
de prevenção geral e especial da criminalidad - as funções atribuídas à
pena criminal pela id ologia p nal oficial 4 . A compr nsão da Política
Criminal - rectius, p lít" a p nal - ressupõe o estudo das funções
atribuídas à p na criminal, como instrumento principal do programa
oficial de control do rim da riminalidad .
1 KAl , Kriminologie, 1993, p. 642-643.
2 Comparar ROXIN, Strafrecht, 1997, § 1, ns. 1-2, p. 1.
3 ntid TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª
edição, p. 203-204.
4 Vi r B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 191;
RO , Strafrecht, 1997, § 3, n. 1-32, p. 41 -54.
Páginas: 429
430 Teoria da Pena
Ma a anális da p na riminal não p d limitar ao tudo das
hmções an-ibuídas pelo discurso oficial d fui.idas como funções declaradas
ou manifestas da n riminal; l ntr' i , e e rud dever gar
véu da aparência d funções declaradas da id ologia jurídica cial par
id nti car funções reais ou /,atentes da p na crimin l que p d m
plicar sua existência aplicação e execução nas so iedad de .l es sociais
anta0 ônicas fundad na r lação capital/trabalho assalariado, qu d fin
a separação força de trabalho/m ios de produção · dad
rân . D m d ral, ft rm id l' icas d ial p u m
uma dimensão real p 1 qual cumpr m a função de reproduzir a r alidad ,
uma dim nsão ilusória pela qual ultam u enc br 1n a natur za da
realidad r pr duzida5• N e da p n criminal, funções declaradas
n ti u m di cur ofi ial d ri jurídica da p n · as nções reais
ncob rt p las funçõ s aparentes da p na riminal on titu m o obj to
d pesquisa da t oria criminológica da p na6 .
O estudo da relação entr Política Criminal Direito B nal na
persp criva das funções declaradas ou m'anifestas das funçõ s reais ou
latentes da p na riminal, tamb 'm xpli a a quizofrenia do programa
fi i d Política Criminal realizado pelo Direito P nal n , i d d
atuais, marcado pela contradição entre o discurso penal e a realidade da
pena, qu s gu m dir çõe diametralmente oposta 7 .
5 J 'T DO O , A criminologia radical 2006, p. 99-100: "O D ireito - ou a
circulação - é intermediário necessário da produção capitalista, no qual nada ocorre, mas
pelo qual tudo ocorre: a ideologia jurídica da prote ão geral de sujeitos livres e iguai ,
vigente na esfera do D ireito-circulação-mercado, oculta a d sigualdade dns relações coletivas
de produção {relações de classes), a coação das relações econômicas sobre o trabalhador e a
exploração do trabalho pela apropriação de mais-valia, como trabalho não remunerado.
Essa relação entre aparência (liberdade e igualdade na esfera do Direito-circulação) e
r lid d {coação e exploraçrio das relações de prod1,tÇáo) explica as fu nções de mistificação
{ou de representação ilusória) e de reprodução das relações sociais realizada pela ideologia:
a aparência de igualdade e de liberdade do D ireito-circulação reproduz a realidade da
coação e exploração das relações de produção, que produzem aquela aparência. "
6 TRJ DO TOS, A criminologia radical, 2006, p. 128.
7 lRl D O , Política criminal: realidades e ilusões do discurso penal, in
Discursos sediciosos (crime, direito e sociedade), 2002, n. 12, p. 53-57 .
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Capítulo 16 431
I O discurso oficial da teoria jurídica da pena
1. A pena como retribuição de culpabilidade
1. Conceito. A pena como retribuição do crime representa a imposição
de u1n 1nal justo contra o 1nal injusto do crirn , necessário para r alizar
justiça ou r stab 1 c r o Dir ito 8, segundo a fórmula d SE ECA:
punitur, quia peccatum es/J. A sobrevivência histórica da pena retribu-
tiva - a mais antiga mais popular função atribuída à pena criminal
- par ce inexplicável para o discurso oficial: a pena como expiação
d culpabilidad l 1nbra suplícios fogu iras m di vais, cone bidos
para purificar alm d e nd nad · a p n e m compensação d
culpabilidade atualiza o impulso d vingança do ser humano, tão
v lho quanto o mundo 1º.
A literatura penal possui várias explicações para a sobrevivência
da função retributiva da p na rim·nal. Primeiro, a psicologia popular,
vid nt m nt r gida p lo talião, pod rias r abas antropológica da
penar tributiva: ar taliação xpressa no olho por olho, dente por dente
constitui m canismo comum dos seres zoológicos e, por isso, atitud
g n ralizada do hom m, ss zoon politikon 11 • S gundo, a tradição
religiosa judaico-cristã ocidental apresenta uma irnage1n retributivo-
-vingativa da justiça divina, qu talvez constitua a influência cultural
1nais pod rosa sobre a disposição psíquica retributiva da psicologia
popular-portant d ri mm · ial d qu bi l 'gi a 12 • Terceiro,
8 Vir BRE HT, Kriminologie, 1999, p. 48; GROPP, trafecht, 2001, p. 32, n. 101-
102; ROXI , Strafrecht, 1997, § 3 n. 2, p. 4 1. No Brasil, ver B · ~ I ntroducão
ao direito penal, 2002, p. 152-156. ' '
9 ENE A, De ira, Livro 1, 16, 21 (punido, porque pecou); ver NA KE, trafrecht,
2000, n. 139, p. 32.
10 BRAN , O , Introducão ao direito penal, 2002 p. 21 a 29
11 RO T Strafrecht, 1997, § 3, n. 2, p. 41. ' ·
12 Ver ROXIN, Strafrecht, 1997, § 3, n. 5, p. 43 .
Páginas: 431
432 Teoria da Pena
a filosofia idealista ocidental é retributiva 13• T (1724-1804) d -
fine a justiça retributiva como lei inviolável, um imperativo categórico
pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que cada um receba
o valor de seu fato a culpa do sangue não r caia sobr o povo qu
não puniu seus culpados 14; HEGEL (1770-1831) defin crim como
negação do direito p na como negação do crime - portanto, como
reafirmação do direito - e consid ra a justiçar tributiva a única digna
do ser humano: criticou a teoria da coação psicológica d F ERBACH
(1775-1833) porqu não tratava o hom m como s r "dotado de honra
e liberdade", mas como um cão ameaçado com um bastão 15 . Quarto,
o discurso retributivo bas ia-s na l i p nal, qu consagra o princípio
da retribuição: o legislador d t rmina ao juiz aplicar a p na conform
necessário e suficiente para reprovação do crime (art. 59, CP) - por ssa
via, o discurso r tributiv a1 nça a jurisprud"ncia crüninal, para a
qual a p na criminal 'retribuição atrav's da imposiçã, d um mal 16 •
2. Crítica jurídica. A crítica jurídica da função retributiva t 1n por
objeto a natureza xpiatória ou compensatória da pena criminal: retri-
buir, como m étodo de expiar ou de compensar um mal (o crime) com
outro mal (a pena), pode corresponder a u1na crença - e, nessa medida,
constituir um ato de fé-, mas não ' democrático, nem ci ntífico 17 •
Não ' d mocrático porqu no Estado D mocrático d Dir ito (a) o
pod r ' ex reido m nom do povo - não em nom d D u -,
(6) o Dir ito P nal t m por obj tivo prot g r b ns jurídicos - não
realizar vinganças. Por outro lado, não é científico porque a retribuição
13 N ncido, BRA D~ O, Introdução ao direito penal, 2002, p. 1 6-1 · e mbém,
BU ATO/HUAPAYA, Introdução ao direito penal (fundamentos para um sistema penal
democrático), 2003, p. 207-209.
14 . , Me!haphysik_ der itt,;n (I 797), p. 331. essa passao-em, a célebre hipótese
da d1sso luçao da sociedade: 'Mesmo se t1 comunidade de cidn~os, com a con ordância
de t~dos os membros, se dissolvesse, o último assassino encontrado na prisão deveria ser
pr:71zamente executado, par~ q_ue _c~da um re~eba o valor de seu foto e a culpa do sangue
nao pese sobre o povo que nao insistiu na punu;ão. "
15 HEGEL, Rechtsphilosophie (1821), § 99 .
16 N esse s~n~ido, , também, o Tribunal F deral on ti u i nal ai mão (22, 132): "toda
pena crzmznal e, por nature2A retribuição através tÍA imposição de um mal", in ROXI ,
Strafrecht, 1997, § 3, n. 6, p. 43.
17 ROXIN, Strafrecht, 1993, § 3, n. 8, p. 43-44.
/ 737
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Capítulo 16 433
do crime pr ssupõe um dado indemonstrável: a liberdade de vontade
do ser humano, pressuposta no juízo de culpabilidade - presente em
fórmulas famosas como o poder de agir de outro modo de L EL18
-, não admit prova empírica. Assim, a p na como retribuição do
crime fundam nta-s num dado ind monstrável: o mito de liberdade
pr ssuposto na culpabilidade do autor. A impossibilidad d demons-
trar a liberdade pr ssuposta na culpabilidad d terminou mudança na
função atribuída à culpabilidade: a culpabilidade perde a antiga função
d fundamento da pena, qu 1 gitima o pod r punitivo do Estado 1n
face do indivíduo, para assumir a função atual de limitação da pena,
qu garant o indivíduo contra o pod r punitivo do Estado - uma
mudança d sinal dotada d important significado político 19•
2. A pena como prevenção especial
1. Conceito. A função de prevenção especial da p na criminal, domi-
nante nos séculos 19 e 20, é atribuição legal dos sujeitos da aplicação
e da execução penal: primeiro, o programa de p revenção especial é defi-
nido p lo juiz no mom nto de aplicação da pena, através das ntença
criminal individualizada conform necessário suficiente para prevenir
o crim (art. 59, CP); s gundo, o programa de prevenção especial d -
finido na s nt nça criminal ' r alizado p lo técnicos da execução da
pena criminal - os chamados ortopedistas da moral, na concepção de
FOUCAULT20 - , co1n o obj tivo d pro1nov r a harmônica integração
social do condenado (art. 1°, LEP).
A x cução do programa d prevenção especial ocorr m doi
processos silnultân os, p los quais o Estado sp ra virar crimes
futuros do condenado: por um lado, a prevenção especial negativa
18 WELZEL, Das D eutsche trafrecht, 1969, p. 138.
19 BRE H~, Kriminologie, 1999, p. 49-50. No Brasil, 1R1 DO T O ,A
m oderna teoria do Jato p unível, 2004, p. 209-15.
°
2 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 15.
Páginas: 433
434 Teoria da Pena
de neutralização (ou inocuização) do condenado, consistente na
incapacitação para praticar novos crimes durante a execução da
pena 21 ; por outro lado, a prevenção especial positiva de correção (ou
ressocialização) do cond nado, r alizada p lo trabalho d psicólogos,
sociólogos, assistent s sociais outros funcionários da ortopedia moral
do stabelecim nto p nitenciário - segundo outra fórmula antiga:
punitur, ne peccetur .
2. Crítica jurídica. A pr v nção sp cial negativa d n utralização do
condenado parec indiscutível: a incapacitação seletiva de indivíduos
consid rados perigosos constitui efeito vidente da xecução da p na
porqu imp d a prática de crimes fora dos limit s da prisão 23 - as-
sün, a neutralização do condenado seria uma das funçõ s declaradas
cumpridas pela pena criminal.
A crítica jurídica da prev nção esp cial positiva fala da supressão
de direitos não atingidos pela privação de liberdade, da necessidad
de r sp itar a autonomia do preso d limitar os progra1nas d r s-
socialização a casos individuais voluntários: afinal, o condenado não
pode ser compelido ao tratamento penitenciário, o Estado não tem o
dir ito d melhorar pessoas gundo crit 'rio morai próprios , nfim,
prender p ssoas fundado na n cessidade d m lhoria t rapêutica '
injustificáv F4 .
21 Ver A , Strafi'echt, 2000, p. 33-34 , n. 14 1; RO , Stra.frecht, 1997, § 3, n. 7,
p. 43; BRE H , Kriminologie, 1999, p. 51-52 e 56 s.; GROPP, Strafrecht, 2001 ,
p. 104-105, n. 106. No Brasil, comparar BU ATO/HUAPAYA, Introdução ao direito
penai (fundam ntos para um sistema penal democrático), 2003, p. 220-4. ~
22 E E A, De ira, Livro I, XJX.7 (punido, para que não peque), r fi rindo PLATAO
(427-347 a. .) que, por sua vez, invocava PROTA RA (4 - 15 ..): <'Nam, ut
Plato ait, nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur". Ver RO , trafrecht,
1997, n. 11, p. 4-45; t mbém, LBRE HT, Kriminologie, 1999, p. 51-52 56 s.;
GROPP, Strafrecht, 2001, n. 106, p. 34.
23 Ver KUNZ, Kriminologie, 1994, n. 19, p. 286.
A KU Z, Kriminologíe, 1994, n. 40, ,P· 294. " om isto, a execução ressocializa,dora
contém um novo fundamento, além tÍtl Jmalidade de evitação da criminalidade através da
"melhoria" (do condenado). Por um lado, fica claro que o pensamento de ressocialização
ligado à compensação dos danos colaterais da execução da p ena não justifica - como
sempre se verifica - mant r pes oas presa fimdado na nece. sidade de tratamento. Po r outro
lado, um tratamento custodiai conforme uma terapia pseudomédica de melhoramento, é
excluída; a execução terapêutica deve respeitar a autonomia pe. soai do preso e se limitar à
oferta de programas de ajuda com base em reivindicações vofuntdrias. "
/ 737
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Capítulo 16 435
O reconhecim nto da ineficácia corretiva da prev nção esp cial
positiva e dos efeitos nocivos da prevenção especial negativa atribuí-
dos à pena privativa de liberdade são diluídos, segundo PIL RAM/
STEINERT25 , por fr quent s d claraçõ s simplistas de que ainda não
temos nada melhor do q u a prisão 26 •
3. A pena como prevenção geral
1. Conceito. A função d prevenção geral atribuída à p na criminal
i ualm n m por ob · i o evitar crimes futuros mediante uma forma
negativa antiga e uma forma positiva pós-moderna.
1.1. A prevenção geral negativa aparece na forma tradicional de
intimidação penal, expr ssa na célebr teoria da coação psicológica d
FEUERB CH (1775-1833) 27 : o Estado espera que a ameaça da pena
des stimul p ssoas d praticar m crim s28 .
1.2. A prevenção geral positiva - também chamada t oria da pre-
venção/integração - surg no final do s 'culo 20 pr t nd r pr -
sentar o novo fundamento do sistema penal. A base sociológica da
teoria foi desenvolvida por LUHMAN , que atribui ao Direito as
funções (a) de stabilização do sist ma social, (b) d orientação da
ação (e) d institucionalização d xp ctativas normativas. N ssa
linha, aparecem duas variantes: a) ROXIN 29 cone b a pr venção
g ral positiva no cont xto d outras funçõ declaradas da p na
criminal, legitimada pela proteção de bens jurídicos, de natureza
25 PILGRA / T IN RT, Pladoyer for bessere Gru.nde fur die Ab chaffimg der
Gefangnisse, in H. Ortner (Editor), Freiheit scatt Srrafe. Frankfurt a. M . (198 1), p.
133-154.
26 R, What works: nothing or everything? Measuring the ejfectiveness of sentencing, in
Res arch Bulletin 30 (199 1), p. 3-8 .
27 FEUERBA H, Lehrbuch des gemeinen in D eutschland geltenden peinlichen Rechts,
18 1 (1966 _e. 38).
28 Vc , Introdução ao direito penal, 2002, p. 160; BU ATO/HUAPAYA,
Introdução ao direito pennl (fundamentos para um sistema penal democrático), 2003,
p. 2 16-217.
29 RO , Strafrecht, 1997, § 2, n. 38-39, p. 25 .
Páginas: 435
436 Teoria da Pena
subsidiária (existem outros meios mais efetivos) e fragmentária
(proteção parcial dos bens jurídicos selecionados); b) JAKOBS
concebe a prevenção geral positiva de modo absoluto, excluindo as
funções declaradas d intimidação, de corr ção d r tribuiçáo do
discurso punitivo: a pena ' afirmação da validade da norma penal
violada - d finida como bem jurídico-pena/3°, cat goria formal
substitutiva da categoria r al do bem jurídico -, aplicada com o
objetivo de estabilizar as expectativas normativas e de restabelecer a
confiança no Direito, frustradas p lo critn 31 •
2. Crítica jurídica. A crítica jurídica t m por objeto a dim nsáo negativa
a dim nsão positiva da função d pr vençã g ral da p na riminal .
2.1. A crítica da pr v nção g ral negativa d staca a ineficácia da ame-
aça penal para inibir comportam ntos criminosos, conform indicam
a inutilidade das cruéis penas corporais medievais a nocividade
das p nas privativas de liberdade do Direito Penal moderno. Aliás,
afirma-s q u não ' a gravidad da p na - ou o rigor da x cução
penal -, mas a certeza (ou a probabilidade) da punição que pode
desestimular o autor de praticar crimes - uma velha teoria já enun-
ciada por BECCARIA (1738-1794) 32 , s mpr r tomada como t oria
mod rna pelo discurso de teóricos do contr l o i l. AI 'm di
pr v nção g ral negativa possui dois d fi itos grav s: prim iro, a falta
de critério limitador da pena transforma a am aça penal em t rrorismo
statal3 3 - como indica a lei de crimes hediondos, essa infi liz invenção
do legislador brasileiro; segundo, a natureza exemplar da pena co1no
prev nção g ral negativa viola a dignidad humana porqu acusados
reais são punidos de forma exemplar para influenciar a conduta d
acusados potenciais - em outras palavras, aumenta-se injustamente
o sofrimento de acusados r ais para desestÍlnular o comportam nto
criminoso de acusados potenciais 34 .
30 JAKOB , trafrecht, 1993, n. 5, p. 36-37.
31 JAKOB , trafrecht, 1993, ns. 3-4, p. 35-36 s., ns. 7-8, p. 37-38.
32 B RIA Dei delitti e dei/e pene (1764), 1973 (reimpressão), p. 73 .
33 RO , Strafrecht, 1997, § 3, n. 32, p. 52-5 3.
34 ROXI , Strafrecht, 1997, § 3, n. 32, p. 52-53.
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Capítulo 16 437
2.2. O carát r formal-cer brino do discurso de integração/prevenção
par ce descrever um mundo irreal: a) por exemplo, a superposição
de efeitos político-criminais de ROXI : o efeito sociopedagógico de
x rcício m fidelidade jurídica produzido p la atividade da justiça
penal; o feito d aum nto da confiança do cidadão no ordenam nto
jurídico pela perc pção da imposição do Direito; o feito de pacifi-
cação social p la punição da violação do Direito , portanto, solução
do conflito com o autor35; 6) mais grav , o formali mo ab trato da
linguag m h nn 'rica d JAKOBS: a pr v nção g ral positiva como
dem onstração de validade da norma, necessária para reafirmar as ex-
pectativas normativas frustradas p lo comportam nto criminoso 36 ,
s ria x rcício de confiança na norma (sab roque esperar na interação
social), de fidelidade jurídíca (reconhecimento da pena como efeito
da contradição da norma) e d aceitação das consequências jurídicas
(con xão do comportam nto criminoso com o d v r d suportar a
pena) 37 - na verdad , postulados do contrato social dos ' culo 18, com
ac itação das normas sociais na qualidad d membro da soei dad
ac itação da punição na qualidad d infrator da normas sociais 38 .
4. As teorias unificadas: a pena como retribuição e
,.,
prevençao
1. Conceito. As teorias unificadas da p na criminal conjugam as teo-
rias isoladas co1n o obj tivo de sup rar as defici ,._ ncias particulares d
cada t oria, m diant fusão das funçô s declaradas d retribuição, d
prevenção geral e de prevenção especial da p na crim"nal39 . Então, a pena
r pres ntaria (a) retribuição do injusto realizado 1n diant compensação
ou expiação da culpabilidade, (6) pr v nção esp cial positiva 1n diant
35 ROXI , trafrecht, 1997, § 3, n . 27, p. 50-51.
36 JAKOBS, trafrecht, 1993, n. 6, p. 7.
37 JAKOBS, Straftecht, 1993, ns. 15 e 16, p. 13.
38 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 69-76.
39 EBERT, Stra_fi"echt, 2001, p. 235.
Páginas: 437
438 Teoria da Pena
correção do autor p la ação p dagógica da execução p nal al 'm de
prevenção especial negativa como segurança social pela neutralização
do autor e, finalmente, (e) prevenção geral negativa através da intimi-
dação de criminosos potenciais pela am aça p nal prevenção g ral
positiva como manutenção/reforço da confiança na ord m jurídica etc. 40 .
Atualmente, as teorias unificadas predominam na legislação,
na jurisprud "ncia na literatura p nal ocid ntal. Por ex mplo,
o CP al mão adota as teorias unificadas da p na criminal: o § 46
do Strafgesetzbuch define culpabilidade como fundam nto da pena
(r tribuição), d terminada conform os efeitos esperados para a vida
fatura do autor na comunidad (pr v nção esp cial); o § 47 m n cio-
na o obj tivo de defesa da ordem jurídica (prevenção g ral) 41 - n ss
sentido, o Tri unal n titu ional al mão atribui à pena criminal a
função absoluta d r tribuição d ulpabilidad , a im orno funçõ s
relativas d pr venção do crim d ressocialização do d linqu nte4 2 .
No Brasil, o CP consagra as teo rias unificadas ao d tenninar a apli-
cação da pena ''conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crimen (art. 59, CP): a reprovação exprime a ideia de
retribuição da culpabilidade; a p revenção do crime abrange as 1noda-
lidad s de prevenção especial (corr ção n utralização do autor) d
prevenção geral (intimidação manut nção/r forço da confiança na
ord m jurídica) at "buída ' n riminal.
Em outra p rsp ctiva, essa tríplic função atribuída à p na cri-
minal corresponderia aos três níveis d r alização do Direito Penal: a
função d pr venção g ral n i a corresponde à cominação da am aça
p nal no tipo 1 gal; a função de retribuição e a função de prevenção
geral po itiva corr spondem à aplicação judicial da pena; as funçõ es d
prevençã p ial p itiva n gativa corr spond m à execução p nal43 .
40 HAS EMER, Einfuhrung in die Grundlagen des trafrechts, 1990, p. 325;. A ,
trafrecht, 2000, n. 142, p. 34 e ns. 33-43, p. 53-57, ns. 33-43; EBERT, trafrecht,
2001, p. 235 .
41 VerWE E /BEULKE trafrecht, 2000, 30ª edi ,ão, § 1, I, 4, n. 12, p. 4.
42 B O R RT T, D ecisão 45, 187, 253.
43 Ver, por exemplo, EBERT, Strafrecht, 200 1, p. 236.
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Capítulo 16 43 9 440 Teoria da Pena

2. Crítica jurídica. Os defeitos das teo rias isoladas não d sapar cem marxista em criminologia, formada por P U I 48 , RUSCHE/
nas teo rias unificadas da pena criminal, com a reunião das funções (a) KIRCHHEIMER49 , MELOSSI/PAVARJ JSº BARATTA51 - para
de compensar ou expiar a culpabilidade, (6) de corrigir e neutralizar o citar os mais conhecidos-, com a contribuição relevante do estrutu-
criminoso, (c) d intimidar autor s pot nciais d manter/reforçar ralista FOUCAULT 52 .
a confiança no Dir ito. Por outro lado, a admissão d diferent s fun-
ções da pena criminal, mediante cumulação d t orias contraditórias
e reciprocam nt xclud nt s, significa adotar uma pluralidade d A) A crítica negativa/agnóstica da pena
discursos legitimant s capazes de racionalizar qualquer punição pela
criminal
scolha da t oria rnais ad quada para o caso concr to 44 .
A crítica pod s r sintetizada m dois argumentos: primeiro, o 1. A t oria negativa/amóstica da p na riminal m p r fundam nt
fc ix de funçõ s conflitant s das teorias unificadas não p rmit sup rar mod los id ais d estado de polícia e d estado de direito, co xi tentes no
as debilidad s specíficas de cada função declarada da pena critninal interior do Estado mod rno em relação d xclusão recíproca 53 assim
- ao contrário, as teo rias unificadas significam a soma dos defeitos das sintetizados:
t orias particular s; s gundo, não xiste nenhum fundam nto filosófico a) o mod lo id al d estado de polícia caract riza-s pelo exercício
ou científico capaz d unificar concepções p nais fundadas m teorias de poder vertical e autoritário e pela distribuição d justiça substancia-
ntrad it ' ri m finaJ id d pr ' t i r ciprocam nte xcludentes45 •
lista de grupos ou class s sociais, xpressiva d dir itos m ta-humanos
paternalistas, qu suprim os conflitos humanos m diante as funçõ s
manifestas positivas de retribuição e de p revenção da pena criminal,
II O discurso crítico da teoria criminológica da pena conform a vontad h g mônica do grupo ou class social no pod r 54;
b) o mod lo id al d estado de direito caracteriza-se pelo exercício
O discurso crítico da t oria criminológica da p na ' produzido de pod r horizontal/democrático p la distribuição d justiça p rocedi-
por duas teorias principais, com propósitos comuns, mas métodos mental da maioria, xpressiva de direitos humanos fra ternos, que resolve
difc r nt s: a) a t oria negativa/agnóstica da p na, fundada na dicotomia os conflitos humanos conform r gras democráticas estabelecidas, com
estado de direito/estado de polícia, elaborada pelo trabalho coletivo de
RAÚL ZAFFARONI ILO BATISTA46 (com a contribuição atual
reais oculro do sistema punitivo (reprodução das relações de produção e da massa
d GIA e A. SLO R); ) t ria materialista/dialética da criminalizada), demonstrando que o fracasJO histórico do sistemtl penal limita-se aos
p na, fundada na distinção ntr funçõ s reais funçõ s ilusórias da objetivos id ológicos aparentes, porque os obj tivos reais o ultos do sistema punitivo
representam êxito histórico absoluto desse aparelho de reprodução do poder econômico e
ideologia p nal nas soei dad s capitalistas47 , d s nvolvida p la tradição político da sociedade cnpitnlistn. "
48 P KAN I Teoria geral do direito e o marxismo, 1972.
49 RU CHE/KIR H H EIMER, Punishment and social structure, 1939.
44 Z ~FARO I/BATIST L KAR, D ireito penal brasileiro, 2003, p. 114. 50 MELO I/PAV RI I, Cárcelyfábrica, 1980.
45 RO , trafrecht, 1997, § 3, n. 35, p. 5 · e mparar RT, tmfrecht, 2001, p. 235 . 51 BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999 .
46 Z FARO I/BATI TA/ALA KAR, D ireito penal brasileiro, 2003 . 52 FO U AULT, Vigiar e punir, 1977.
47 Ver [RI O D TO , A criminologia radical, 2006, p. 128: ':4 Criminologia 53 ZAFF ONI/BATI T I GW L KAR, D ireito penal brasileiro, 2003, p. 94-
Radical distingue objetivo id lógi o ap re ntes do sistema punitivo (repressão da 95 .
criminalidade, controle e redução do crfrne e ressocialização do criminoso) e obj tivos 54 ZAFFARO I/BATIST W L KAR, D ireito penal brasikiro, 2003, p. 94 e 99.

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Capítulo 16 441
redução ou limitação do pod r punitivo do estado de polícia55 .
2. Do ponto d vista ci ntífico, a t oria negativa/agnóstica da p na
criminal é, ant s acima de tudo, uma t oria negativa das funçõ s
declaradas ou manifestas da p na criminal, expr ssas no discurso oficial
d retribuição d prevenção g ral e sp cial (positivas e n gativas),
rejeitadas como falsas pelos autores 56 - que recuperam conceito de
T B· TO para d finir p na criminal como ato de poder
político corr spond nt ao fundamento jurídico da guerra 57; m s gun-
do lugar, é uma t oria agnóstica das funçõ s reais ou latentes da p na
criminal porqu renuncia à cognição dos obj tivos ocultos da p na
criminal, qu s riam múltiplos h terog "n os 58 •
3. Do ponto de vista político-criminal, a teoria negativa/agnóstica
da pena tem por obj tivo ampHar a s gurança jurídica d todos os
habitantes mediante redução do poder punitivo do estado de polícia
corr spond nte ampliação do estado de direito, pelo reforço do poder d
d cisão das agências jurídicas59 - fundado 1n conceito ôntico limitador
do sistema punitivo-, capazes de limitar, mas incapazes de suprimir
o estado de polícia, cujo poder maior transcenderia a pena criminal
para v1g1ar, r gi trar controlar id ias, movim ntos di id "ncia 60 .
4. O objetivo de conter o poder punitivo do estado de polícia intrínseco
m todo estado de direito, proposto p la t oria negativa/agnóstica da
pena criminal - produzida pela inteligência criativa de EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI d ILO BATISTA, comprom tidos com a
55 ZAFFAR I/BATI TAJALAGIA/ L KAR Direito penal brasileiro, 2003, p. 94-95
e 100.
56 ZAF I/BATIST /ALAGIA/ L KA , Direito penal brasileiro, 2003, p. 99 e
108-109.
57 ZAFF I/BATIST ALAGIA/ L KA , Direito penal brasileiro, 2003 , p. 109.
58 ZAF~, I/BATI TA/ALAGIA/SL KAR, Direito penal brasileiro, 2003, p. 99-
100: Trata-se de um conceito d e p na que ' negativo por duas razões: a) não concede
q_ual1uer fi:nção positi~a à pena: b) !, obtido por exclusão (..). É agnóstico quanto à sua
junçao, pozs confessa nao conhece-la.
59 ZAFFARO I/BATI T /ALAGIA/ L KAR, Direito penal brasileiro, 2003 , p. 108-
109 e 110-112.
60 ZAFFARO I/BATISTA/ALAGIA/ LO KAR; Direito penal brasileiro 2003 p. 99-
103 108. ' '
Páginas: 441
442 Teoria da Pena
democratização do sistema punitivo na periferia do sistema político-
-econômico globalizado-, justifica a t oria negativa/agnóstica da pena
criminal como teoria crítica, humanista e democrática do Direito
Penal, cr d nciada para influ nciar proj tos d política criminal a
prá i jurídico-pen 1 n méríca ina. naJ d nir p na como
ato de poder político, atribuir à pena o mesmo fundamento jurídico
da guerra e rejeitar como falsas as funções manifestas ou declaradas da
pena criminal significa ruptura · dica! finiti a co1n o discurso de
lei e ordem do pod r punitivo 61 •
5. Assim, (a) consid rando o humanismo filosófico os objetivos
político-criminais d mocráticos da t oria negativa/agnóstica da p na
criminal, (b) agindo com a p rspectiva declarada de ampliar a con-
vergência teórica e metodológica entre a teoria negativa/agnóstica e a
t o ria materialista/dialética da p na criminal, (c) 1 vando m conta
qu n nhuma t oria ci ntífica nasce acabada do e' r bro humano, mas
adquire status ci ntífico pelo d bate crítico coletivo, parec recon1 n-
dáv l fazer os s guintes comentários complementares:
5 .1. Do ponto de vista cone itual, o componente negativo da teo-
ria negativa/agnóstica da p na criminal, como r j ição da funçõ s
declaradas ou manifestas atribuídas à p na p lo discurso oficial, po-
d ria s r assumido p la t oria materialista/dialética da p na - qu
p squisa as dimensõ s d realidade de ilusão da id ologia penal nas
soei dad s capitalistas - porque t m por objeto a dim nsão ilusória
da ideologia penal; mas o compon nt agnóstico do conceito, co1no
renúncia d cognição das funçõ s reais ou latentes do sist ma p nal,
na medida m qu indica desint r ss científico sobre realidades
ocultas por detrás da aparência de instituiçõ s sociais, par c romp r
com a tradição histórica da Criminologia Crítica - n ss caso, em
contraste com a inegável natureza crítica do trabalho intelectual dos
autores, que xplicam a r pressão penal pela seletividade fundada
m estereótipos des ncad ados por indicadores sociais negativos d
61 ZAFFARONI/BATI T /ALA W LOKAR, Direito penai brasileiro, 2003, p. 98-
100 e 108-109.
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Capítulo 16 443
pobreza, marginalização te.
5.2. Do ponto de vista m todológico, a t oria negativa/agnóstica da
pena criminal d scarta o cone ito d modo de produção d id cial
- que d fin a articulação d fo rças produtivas mat riais (hom ns
t enologia) tn determinadas relações de p rodução históricas (no caso,
a relação apital/ r balh a al i ) n quai m ni t a luta de
classes da formação social - como m todo de análise dos fenômenos
I
ocia1s, o qu xplicaria a r lativa abstração dos cone itos d Esta-
do, de poder político e d pena criminal, car nt s d d t rminaçõ s
históricas concr tas: o Estado par e ind p ndente da estrutura de
classes da soei dad civil (mais no original arg ntino do qu na v rsão
brasil ira, m que o cone ito d classe social introduzido por NILO
I
BATISTA); o poder político do Estado parece isolado da luta de classes
na strutura conômica da r lação capital/trabalho assalariado - aliás,
o cone ito d luta de classes s ria o melhor argumento para a analogia
entre pena guerra, assumida p los autores; e a pena criminal par e
diluída na coerção oficial mediante p rivação de direitos ou dor, sem
identificar a p risão como modalidade específica de punição das socie-
dades capitalistas.
5.3. Finalmente, do ponto d vista das formas jurídicas do pod r
político dar lação capital/trabalho assalariado, a pura simpl s nega-
ção das funçõ s declaradas ou manifestas a atitude agnóstica em fac
das funções reais ou latentes da p na criminal - que defin ma teoria
negativa/agnóstica da p na critninal -, par cem cancelar as ditn nsõ s
de realidade d ilusão das formas id ológicas d contr l i d·
soei dad s d classes sociais antagônicas, com o abandono da crítica
riminoló i a fund d n dial 'ti d funçõ s declaradas ou manifestas
da id ologia p nal - qu · 1 gitiman1 o di urso oficial obr crim
controle social- e das funções reais ou latentes do sistema penal- que
garantem as relaçõ s sociais fundadas na s paração força de trabalho!
meios de produção das sociedad s capitalistas 62 .
62 TRJ O , A criminologia radical, 2006, p. 129: 'A categoria geral
explicativa do Direito, capaz de esclarecer as relações entre a aparência e a realidade de
Páginas: 443
444 Teoria da Pena
B) A crítica materiaI·sta/dialética da pena
criminal
1. A pena como retrib.uiçáo equivalente do crime
1. O discurso crítico da teoria materialista/dialética pr t nd r velar
a natur za real da p na criminal nas oci dad s cont mporân as: a
retribuição equivalente- contrariam nt ao que p n a a crítica jurídica
- não representa resquício metafísico d xpiação do mal injusto do
crim p lo mal justo da p na (como pret nd m t óricos da pr v n-
ção), n m s r duz ao argum nto antropológico d sobr viv"ncia da
vingança retaliatória no psiquismo humano, n m pod s r xplicada
por argu1n ntos filosóficos do tipo imperativo categórico ou dignidad
do ser humano, assim como não se confina aos argumentos legais da
p na n e ssária e suficiente para reprovação do crime. A t oria cri-
minológica materialista/dialética introduz uma xplicação política da
em rgência histórica do conceito jurídico- conômico da retribuição
equivalente, como fi nôm no socioestrutural sp cífico das soei da-
d s capitalistas: a função d retribuição equivalente da p na imin 1
corr sponde aos fundam ntos materiais ideológicos das soei dad s
fundada na r lação capital/trabalho assalariado porqu xiste como
forma d equivalência jurídica fundada nas relações de p rodução das
sociedades contemporân as63 .
2. A t oria materialista/dialética da história part do princípio d
qu a produção a circulação de mercadorias é o fundamento material
suas fim õe., é o on eito de modo de produ ão da vida material: a proteção da igualdade
na esfera de circulação esconde a dominação política e a exploração econômica de classe
na esfera de produção. O Direito, como relação social objetiva, realiza fim óes ideológicas
aparente de proteção da igualdade e da liberdade e {unções reais ocultas de instituição
e reprodução das relações sociais de produ ão: a desigualdade das relaç6es de dmses
{exploração) e a coação das relações econômicas {dominação) é o conteúdo instituído e
reproduzido pela forma livre e igual do Direito. ,,
63 P KA.Nl Teoria geral do direito e o marxismo, 1972,. p. 203 .
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Capítulo 16 445
da ord m so ial capitali ta64 . A síntes do materialismo histórico foi
formulada por MARX no e 'l bre Prefácio de 1859, que apresenta
o 1nétodo de estudo das formações sociais modernas. egundo essa
concepção, o Dir ito e o Estado não pod m ser compr ndidos por
si mesmos, mas pelas relações da vida material da sociedad civil, cuja
anatomia é r pr sentada pela conomia política. a produção da vida
o ial o hom n ntram m relações de produção d t rminadas e ne-
c ssárias, cujo conjunto constitui a estrutura econômica da sociedade,
a bas r al sobre a qual s 1 vam superestruturas jurídicas políticas,
e à qual correspondem determinadas formas de consciência social. O
modo de produção da vida mat rial condiciona os proc ssos da vida
ocial p lí ka e in elec ual, em geral: não ' a cansei "ncia dos hom ns
qu determina os r r c'al qu d rmi a on i i .
cone ito de modo de produção conté1n a dial 'tica d forças produtivas
relações de produção: a princípio, as relações sociais d produção - ou
r lações d propriedade - corr sponde1n às forças produtivas mat -
riais (ho1nens, t enologia natur za), mas m d terminado estágio
de desenvolvimento as forças produtivas entram em contradição
com as r laçõ s d produção, que s transformam m entraves ao seu
d s nvolvimento, abrindo um p ríodo histórico d r volução social.
Nesses períodos de transformação histórica deve-se distinguir a mu-
dança das condições econômicas de produção, que permitem verificação
ci ntífica rigorosa, por um lado, e a alteração das formas ideológicas,
jurídicas e políticas pelas quais os homens definem e disciplinam os
conflitos sociais, por outro lado. Essas 'pocas históricas não pod m
r av Jiad p r u i "ncia j ur' dica, polí ·ca o filo ó6ca, m
pelas contradições da vida material, constituídas p lo conflito entr
forças produtivas relaçõ s d produção 65 .
3. A explicação mat ri ista da retribuição equivalente da p na criminal,
com o mprego de categorias científicas desenvolvidas para explicar
a r lação capital/trabalho assalariado das soei dad s apitalist foi
RX, Anti-Duhring, 1876,. p. 78 .
65
, Contribuição para a crítica da economia política (Prefácio), 1973 .
Páginas: 445
446 Teoria da Pena
inaugurada por P I m A teoria geral do direito e o marxismo
(1924), que inicia uma tradição de pensamento crítico em teoria jurí-
dica e crilninológica, na qual se inserem contribuições fundamentais
da teoria marxista sobr crim control social.
essa tradição crítica, RUSCHE/KIRCHHEIMER, m Pu-
nishment and social structure (1939) 66 , formulam a tese de que todo
sistema de produção tende a descobrir punições que correspondem às
suas relações produtivas, d monstrando ar lação mercado de trabalho/
sistema de punição: o trabalhador integrado no mercado de trabalho
' controlado pela disciplina do capital, enquanto o trabalhador
fora do m reado d trabalho é controlado p la disciplina da prisão.
Igualmente, FOUCAULT, m Surveiller et punir (1975), define o
sistema punitivo como fenômeno social concreto ligado ao processo
d produção, m nos p los t itos negativos d r pr ssão mais p los
fi itos políticos positivos de dominação/ xploração - uma economia
política do corpo programada para produzir corpos dóceis úteis con10
disciplina da força de trabalho 67 - , cujo êxito histórico aparece na
gestão diferencial da criminalidade, com repressão das camadas sociais
subalternas e imunidade das elites de poder econômico e político da
sociedade capitalista68 . Na m esma 'poca, MELOSSI/PAVARI I m
Cárcere e fábrica ( 1977) 69 , defin m a r lação cárcere/fábrica como a
matriz histórica do capitalismo, d monstrando que a r laçõ d
trabalho da fábrica, principal instituição da strutura social, dep n-
dem da disciplina do sist ma penal, principal instituição d controle
social do capitalis1no, para mant r r produzir as r laçõ s sociais d
dominação/ exploração d class : a prisão produziria um novo tipo
humano, o chamado capital variável - capaz de produzir u1n valor
sup rior ao s u preço de m reado -, r pres ntado pelo trabalho
66 R /KI HHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p. 5: "Every
system of production tends to discover punishments wich correspond to its productive
relationships'~
67 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 26-32 e 125-152.
68 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 244-248. . . . .
69 MELOSSI/PAVARl 1, Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema pemtenczarw), 1980.
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Capítulo 16 447
assalariado 70 . Finalm nt BARATTA, em Criminologia crítica e
crítica do direito penal ( 1986) 71 , integra as contribuições da tradição
1naterialista/ dialética e1n uma concepção unitária de Criminologia
Crítica para a soei dad capitalista: mostra a função de reprodução
social do sist ma penal propõe uma política criminal alternativa
de redução do Dir ito Penal desigual de ampliação da d mocracia
r al, cujo significado político apar ce na perspectiva d abolição do
siste1na penal, condicionada à superação do capitalismo co1no modo
de produção de classes.
4. A estrutura material das r laçõ s econômicas do capitalismo
bas ia-s no princípio da retribuição equivalente em todos os níveis
da vida social: do trabalho p lo salário na produção social de b ns
ou serviços - apesar da expropriação de 1nais-valia; da mercadoria
pelo preço na distribuição social d b ns ou serviços - não obs-
tant o lucro te. Logo, as formas jurídicas das relaçó s d pod r
da formação social institu m a retribuição equivalente, no âmbito
da r sponsabilidade civil, por exemplo, sob a forma do contrato,
da indenização etc.; no âmbito da responsabilidade penal, a retri-
buição equivalente é instituída sob a forma da pena p rivativa de
liberdade, como valor de troca do crim medido pelo tempo d li-
b rdad suprimida 72 . A retribuição equivalente, como valor d troca
do crim na sociedades capitali tas, stá ligada ao critério g ral
do valor da m rcadoria, d t rminado p la quantidad d trabalho
social necessário para sua produção : o tempo médio de dispêndio
d n rgia produtiva, egundo RX73 . A itnportância da t oria
70 MELO I, Punishment and social structure, in Crime and social justice, 9, p. 73-85.
71 B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição.
72 P · I , Teoria geral do direito e o marxismo, 1972, p. 202: "A pena proporcionada tl
culpabilid11.de representn fimd.a.mentalmente a mesma forma que a reparação propor, ionadtt
ao dano. (..) Esta forma está inconscientemente, lW1S pro.fim.damente, ligada à representação
do homem abstrato e do trabalho humano abstrato mensurável peÍIJ tempo. "
73 ~ .r CIRI O DO TO , A criminologia radical, 2006, p. 87: '~ definição da
pena como 'Jorma salário" da privação de liberdade, baseadr1 no "valor de troca" do tempo,
formulada por Foucault - e, antes dele, por Rusche e Kirchheimer - , aparece ainda mais
claramente em Pasukanis, ao indicar a ''medida de tempo" como critério comum para
determinar o valor do rrabalho na economia e a privação de li berdade no Direito. "
Páginas: 447
448 Teoria da Pena
de P KA I . tá m ituar a retribuição equivalente no fecho
da transição histórica do "sujeito zoológico" da vingança de sangue
para o "sujeito jurídico" da pena proporcional: a troca igual exclui a
vingança posterior, primeiro p lo talião, mais tard p la composição
, finalmente, consolida-s como retribuição equivalente medida
p lo tempo de lib rdade suprimida - conforme o critério de valor
da sociedade capitalista 74 •
5. A cone pção d p na como retribuição equivalente da soei dad
capitalista, no sentido de valor de troca que realiza o p rincípio da
igualdade do Direito, corresponde à lógica da troca de fo rça de tra-
balho pelo equivalente salarial no mercado, que reduz toda riqueza
social ao trabalho abstrato m dido p lo tempo, o critério geral do valor
na Economia e no Direito 75 . Por um lado, a pena como retribuição
equivalente r pres nta o mom nto jurídico da igualdade formal, qu
oculta a submissão total da instituição carcerária, como apar lho
disciplinar exaustivo para produzir sujeitos dóceis e úteis, que confi-
gura o cárcere como fáb rica de proletários; por outro lado, o salário
como retribuição equivalente do trabalho, na relação jurídica entre
sujeitos "livres" e "iguais" no mercado, oculta a desigualdade real do
processo de produção, em que a expropriação de mais-valia significa
retribuição desigual e a subordinação do traba]hador ao capitalista
significa dependência real, d t rminada pela coação das n e ssidad
conômicas, qu configuram a fábrica como cárcere do op rário 76 .
74 P KAN 1 , A teoria geral do direito e o marxismo, 1972, p. 202: "Para que a ideia da
possibilidade de reparar o delito através de um q uantum de liberdade tenha podido nascer
foi preciso que todas as formas concretas da riqueza social tivessem sido redúzidas .à mais
abstrata e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo."
75 Essa correlação foi observada por e 6ri radi iionai • om · , Algemeine
Theorie der Normen, 1990, p. 109- 110: 'a instituiçtio de sanções é consequêncitl. do
emprego do decisivo princípio da retribui ão para a vida comunitária. Pode ser assim
.formulado: se um membro da comunidade se comporta de modo lesivo a interesses da
comunidade, deve ser punido, ou seja, deve ser-lhe imposto um mal; se ele se comporta de
modo a promover interesses da comunidade, deve ser recompensado, ou seja, deve ser-lhe
atribuído um bem. O princípio do retribuição exprime o princípio de justiça da igualdade:
igual por igual, bem por bem, mal por mal. Como o princípio do talião: olho por olho,
dente por dente. "
76 P KANl , Teoria geral do direito e o marxismo, 1972, p. 163-1 83 .
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Capítulo 16 449
6. A analogia da pena criminal com a mercadoria na sociedad pitali -
ta pode incluir, também, a dim nsão de valor de uso da mercadoria: se
o valo r de troca da pena criminal existe, na fórmula de P I ,
como retribuição equivalente do crim , ntão o valor de uso da p na
rimi 1 xi iri a . unçô s de pr venção especial d prev nção
geral, no s ntido d funçô s utilitárias declaradas atribuídas ao valor
de troca da p na criminal, m dido p lo t mpo de lib rdade suprimida
do cond nado:
a) a prevenção e pecial negativa d n utralização do cond nado
e a prev nção esp cial positiva d correção do cond nado vinculam
a retribuição equivalente da p na criminal às funções reais/latentes d
disciplina da class trabalhadora;
6) a pr v nção geral negativa d intimidação d criminosos po-
t ncia1s a pr venção ral positiva d integração/prevenção da p na
criminal, co1no afirmação da validade da norma, na linha de JAKO-
BS, ou como afirmação dos valores comunitários, na linha d ROXI ,
vinculam a retribuição equivalente da pena criminal às funçõ s reais/
latentes de preservação da ordem social fundada na relação capital!
trabalho assalariado da soei dad s cont mporân as.
Contudo, se o valor de troca da retribuição equivalente caracteriza a
função real da p n riminal, o valor de uso atribuído à pr v nção especial
e geral apresenta funções declaradas in ficaz , ma funções reais eficazes
de garantia das condiç' fundam n ai d ci d d ca itali ca: garan-
tetn a separação força de trabalho/meios de produção sobr q al na
o modo de produção fundado na contradição capital/trabalho assala-
riado. Oi o de outr maneira: o valor de uso . ribuído à pena criminal
·nút' d p nt d · te da funçô s declaradas do sistema p nal, ' útil
do ponto d vista das funçõ s políticas reais da n riminal precisa-
m nt porqu a desigualdade ocial a opressão d elas do capitali m o
é garantida p lo discurso penal da correção/neutraliz ação individual da
intimidação/rejo~ o da fidelidade jurídica do povo77 •
77 p l A teoria geral do direito e o marxismo, 197 2, p. 18 5 s.
Páginas: 449
450 Teoria da Pena
Conclusão: se a pena constitui retribuição equivalente do crim ,
medida pelo tempo de liberdade suprim ida segundo a gravidade do
crime realizado, determinada pela conjunção de desvalor de ação e
d desvalor de resultado , então a p na como retribuição equivalente
r pr senta a forma de punição esp cífica e caract rística da sociedad
capitalista, que d v p rdurar nquanto subsistir a soei dad d pro-
dutor s d mercadorias 78 - gost mos ou não disso.
2. A prevenção espec ·ai como garantia das elações
• •
SOClaJ.S
2.1. Prevenção esp cial negativa. A pr v nçã p i negativa d
n utralização do cond nado m diant privação de lib rdad - a inca-
pacitação seletiva de indivíduos considerados p rigosos -, m princípio
incontestável porque imped a prática de crimes fora dos limites da
prisão, i ualm nt possui asp ctos contraditórios, como d tnonstra
a crítica criminológica79 :
a) a privação d lib rdad produz maior r incid "ncia - portan-
to, maior criminalidad -, d t rminada pelos r ai f; itos nocivos da
prisão;
6) a privação d liberdad
x rc influ "ncia n gativa na vida
real do condenado, m diante desclassificação social obj tiva, redução
das chances de futuro comportamento legal e formação subjetiva da
autoimagem de criminoso - portanto, habituado à punição;
e) a x cução da p na privativa d lib rdad r pre en a a m áx ima
78 P I , Teoria ger:al do direito e o marxismo, 1972 p. 207: "Enquanto a fórmula
mercantil e a forma jurídica que dela resulta continuarem n imprimir a sociedade a sua
marca, a ideia d que a gravidade de cada delito pode ser calculada e expressa em meses ou
anos de prisão ( ..) conservará na prática judiciária, a sua força e a sua significação reais. "
79 KU Z, Kriminologie, 1994, ns. 2 1-24, p. 286-287 e ns. 42-46, p. 295-296;
ALBRECHT, Kriminologie, 1999, p. 41-47 60-62; BARATTA, Criminologia crítica
e crítica do direito penal, 1999, 2ª dição, p. 173 e s.
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Capítulo 16 451
desintegração social do condenado, com a perda do lugar de trabalho,
a dissolução dos laços familiares, afetivos e sociais, a formação pessoal
de atitudes de dependência detenninadas pela regulamentação da vida
prisional, além do estigma social d x-condenado;
d) a subcultura da prisão produz d formações psíquicas e1no-
cionais no condenado, que excluem a reintegração social e realizam
a chamada selffulfi!ling prophecy, como disposição apar ntement
in vitáv l d carr iras criminosas;
e) prognoses negativas fundadas e1n indicadores sociais desfavo-
ráv is, como pobr za, d s mpr go, scolarização pr cária, moradia m
favelas etc. d sencad iam stereótipos justificadores de criminalização
para correçã · di idual p r p n p i ativas de liberdad , cuja x -
cução i nifi a p ri n i ub ultural d pri ion li ação, d formação
pessoal e ampliação de prognósticos negativos d futuras reinserçõ s
no sistema de controle;
f) finalm nt , o grau de d sadaptação social do cond nado '
proporcional à duração da pena privativa d liberdad : quanto maior
a experiência do preso com a subcultura da prisão, maior a reincid" ncia
criminal e a formação de carr iras criminosas, conforme d monstra
o labeling approach 8º.
Não obstant , a prev nção especial negativa ressurg como
novo fundamento penal no Sistema de Justiça Criminal america-
no, atualm nte orientado para a incapacitação seletiva de grupos
sociais perigosos, s gundo o discurso da Política Criminal Atuarial.
Agora, esse discurso afirma que o cárcere funciona contra a crimi-
nalidade - e qu pod funcionar ainda m lhor, virando ou, p lo
menos, r <luzindo a reincid "ncia criminal, m ediante incapacitação
ou neutralização s letiva de grupos sociais perigosos, que devem ser
id ntificados, classificados geridos 81 •
80
BRE H , Krimínologie, 1999, p. 1- 7 e 6 ~ 2· mbém, K Z Kriminologie,
1994, ns. 21-24, p. 286-287.
81 DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 20 13, p. 81 s.;
também PAVARI l, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 2012, p.
Páginas: 451
452 Teoria da Pena
O governo administrativo da riminalidad introduziu um novo
vocabulário no sistema de controle social: o sistema não trabalha mais
co1n os conceitos jurídicos de imputação, ou de responsabilidade penal,
ou d pena justa ou merecida, todos substituídos p la linguagem d
gerir grupos sociais conforme riscos criminais. O método ' a identificação
e distribuição difi renciada de grupos sociais conforme riscos crimi-
nais - por ex mplo, negros, latinos, pobres etc.-, para incapacitação
seletiva dos mais p rigosos. O critério do novo método não é mais a
observação científi.ca da personalidade para correção do condenado,
próprio da política criminal tradicional, mas o cálculo estatístico de
risco d grupos sociais d viant s da política criminal atuarial, guiado
pela idéia da predição da criminalidade82 .
Esse prognóstico de criminalidade futura e baseia em diagnósticos
da criminologia multifatorial exemplificados em alguns perc ntuais
dos chamados crimes pr datórios, por exemplo : no exame do com-
porta1n nto antissocial d 985 adolesc ntes, verificou-se que 7,5%
dos jov ns era responsável por 61 % dos delitos registrados; na cri-
minalidade patrimonial comum, 15% dos autores seria responsável
por 50% dos criines de furtos e roubos cometidos. Logo, a tarefa dos
atuários - que substituíram criminólogos p nalistas - consiste em
identificar ess s autor s da criminalidade futura para incapacitação
s l tiva dos mais perigosos e correspond nte r dução das taxas psíquicas
da e imina id de prognosticada. O juízo statístico d p rigosidad
social, assumido p la justiça criininal americana, se baseia na ideia de
qu a identificação do criminoso no com ço da carr ira p rmit vitar
a formação de carreiras criminosas, por meio de m <lidas de segurança
para iinputáveis - e não mais por s ntenças detenninadas -, respon-
sáveis p la incapacitação seletiva dos futuros autor s83 .
154-15 7.
82 PAV T, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 2012, p. 157-
159.
83 D IETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 2013, p. 81 s.;
PAVARl l, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 2012, p. 157-
159.
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Capítulo 16 453
Hoj , o sist ma de justiça criminal am ricano, fundado na
estatística do risco, trabalha com a hipótese de presunção legal de
perigosidade, admitida sempre que identificadas 4 (pelo menos) das
7 seguintes caract rísticas p ssoais-sociais no autor: a) uma det nção
por delito; 6) 1 ano no cárc re, nos últimos 2 anos; e) cond nação
ant rior à idad de 16 anos; d) passag m por instituições de m nor s
infrator s; ) consu1110 d droga na adolesc "ncia; f) uso de droga nos
últimos 2 anos; g) 1 ano sem trabalho, nos últimos 2 anos. S gundo
PAVARI I, rir 'ri d presunção de perigosidade r spond p la
seleção de um terço dos condenados pela justiça am rica11a. 'm di
u111 crit 'rio prático compl m ntar ' a famosa r grado 6 is bol: three
strikes andyou're out- ou s ja, prisão p rpétua, ou 30 anos de prisão 84 .
A crítica afirma que a incapacitação seletiva da política criminal
atuarial não funciona - xc to para ampliar a quantidade d pr sos
de crimes. Mais ainda, ' um inteiro fracasso m 50% dos casos: a
111etade dos consid rados p rigosos, não ' reinciden t ; a 111etade dos
cond rados não p rigosos, seria reincidente. E ainda mais: o erro de
predição da criminalidad quivale a sortear 1 condenado em cada 3
cidadã am rican . H / H E R ironizam a obsessão predi-
tiva da t oria com a seguinte imagem: andar no Jardim de Infância à
procura d futuros d linqu nt s ... A hipót s da incapacitação s 1 tiva
de todos os autores de crimes nãos ria n nhuma garantia der dução da
riminalid d : a criminalid d de ma a (ou oportuní tica) , xplicáv 1
pelo m odelo situacional, seria compensada na proporção da incapacita-
ção s 1 tiva d d t nninados suj itos, substituídos por outros suj itos
qu aprov itariam as oportunidad s d delinquência oh r cidas. Por
últüno, se a pretensa predição da crüninalidad se baseia em deficits
c1a1 ra 1am e n "mie ·e.d chamad grupos sociais p rigosos,
ntão a problematicidade social é definida como perigosidade criminal
e, asssitn, deveriam s r incapacitados ou neutralizados todos os mar-
84 DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 2013, p. 104
s.; PAVARI I Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 20 12, p. 157-
159.
Páginas: 453
454 Teoria da Pena
ginalizados sociais 85 .
2.2. Prevenção e pedal positiva. A crítica criminológica da função
d prev nção esp cial positiva da p na criminal - bas ada na noção d
crim como problema individual e na cone pção d pena como trata-
mento curativo 86 - d 111onstra o fracasso histórico do proj to t 'cnico-
-corretivo da prisão 87, caracterizado pelo reconhecimento continuado
do fracasso e pela reproposição reiterada dom smo proj to fracassado
- s gundo o c'l br isomorfismo reformista d FOUCAULT88 • A cris
do projeto d reconstrução do condenado como força de trabalho
útil, sintetizada no famoso "nothing worksJ) de MARTI SON 89 , está
na orig m da atual transformação da prisão em instrum nto d pura
deterrence, reduzido à prevenção especial negativa d segurança d
incapacitação do preso.
As distorções do proj eto técnico-corr tivo de pr venção special
positiva abrangem os momentos de aplicação e de execução da pena
criminal. A cris da aplicação da p na r sid na contradição ntr o
discurso do proce o J gal d vido e a realidade do exercício seletivo do
poder de punir: a) por um lado, o discurso do processo legal devido,
r gido p la dogmática como critério de racionalidade, v" o crim como
r alidad nt l" i p ré-constituída, qu o sistema de justiça rimin l
id ntifica proc ssa90 ; 6) por outro lado, ar alid d d exercício seletivo
do pod r de punir, ncob rta p lo discurso do proc sso 1 gal devido,
p rmit (a) compr nd r o crim como realidade social construída
pelo siste111a de controle social, (b) d finir criminalização como um
bem social negativo di ribuf de igualm n p la po ição social do
autor, e (c) id ntificar o sist ma d justiç , riminal orno in · uição
85 PAV: · 1, Punir os inimigos - criminalidade, exclusão e insegurança, 2012, p. 15 9-
162; DIETER, Política criminal atuarial - a criminologia do fim da história, 2013, p.
170 s.
86 KUNZ, Kriminologie, 1994, 1, 39 p. 294.
87 B TTA, Criminologia crítica e crítica do D ireito Penal, 1999 ,. 2ª edição, p. 205.
88 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 239.
89 T IN ON, What Works? Questions and answer about prison reform, 1974,
p. 22-54.
90 Vt r B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição,
p. 104-l ; BRE , K riminologie, 1999, p. 82-83.
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Capítulo 16 455
ativa na transformacão>
do cidadão em criminoso 91 • O crime como
realidade social construída, a criminalização como bem social negativo
e o sistema de justiça criminal como instituição ativa na distribuição
social da criminalização podem ser xplicados p la lógica m nos ou
mais inconscient das chamadas metarregras - ou basic rufes, segun-
do I UREL92 - , mecanismos psíquicos de natureza emocional
atuant s no e ' r bro do operador do Dir ito, constituídos d ester ó-
tipos, preconc itos, idiossincrasias e outras deformações ideológicas
do intérpr t 93 - d finidos por SACK como o momento decisivo do
p rocesso de criminalização 94 -, capazes de esclarecer a concentração da
r pr são p nal m s tor ociai margin lizado ou ubalterno , ou
na área das drogas, ou do patrimônio, por ex mplo - não nos crim s
contra a economia, a ord m tributária, a ecologia etc., próprios das
lit s de pod r conô1nico e político da soei dade 95 •
3. Enfim, a crise da execução da p na, como r ização do proj to técnico-
-corretivo da prisão, ' irr v rsív 1. E a explicação da cris ' simpl s:
a prisão introduz o condenado em duplo proc sso de transformação
91 Comparar BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição,
p. 159-70; ZA 'ARO I/BATI TN W L R, D ireito penal brasileiro,
1993, p. 49-5 3.
92 I U L, Basic and normative rufes in negotiation ofstatus and roles, in
(Editor), 1970, p. 4-45.
93 Ver LOPE JR. , Introdução crítica ao processo penal, 2004, p. 74-8 p ialm m p.
76-78, com o seguinte trecho antológico: "Aqui está um outro grave problema: o juiz
que assume "uma cultura subjac nt , de farte conotação de defesa social incrementada
pela ação persistenfe dos meios de comunicação, reclamando menos impunidade e maior
rigor penal (..). E aquele juiz que absorve esse discurso de limpeza ocial e assim passa
a atuar, colocando-se no papel de defensor da lei e da ordem, verdadeiro guardião da
segurança pública e da paz social. (..) Esse juiz representa uma das maiores ameaças ao
processo penal e à própria administração da justiça, p ois é presa fácil dos juízos npriorísticos
de inverossimilitude das teses defensivas; (..) introjeta com facilidmie os discursos de
"combate ao crime" ( . .) e transforma o processo numa encenação inútil, p ois desde o início
já tem definida a hipótese acusatória como verdadeira. Logo, invocando uma vez mais
CORDERO, esse juiz, ao eleger de início a hipótese verdadeira, não faz no processo mais
do que uma encenação, destinada a mllJ arar a hábil alquimia de transformar os Jatos em
suporte da escolha inicial. Ou seja, não decide a partir dos Jatos apresentados no processo,
senão da hipótese inicialmente eleita como v~rdadeira. A decisão não foi construída a partir
da prova, p ois ela já foi tomada de início. E o prejuízo que decorre do pré-juízo. "
9/4 A K, Neue Persp ektiven in der Kriminologie, in Kriminalsoziologie, organizado por
R. Konig e F. Sack, 1968, p. 469.
95 Vi r B R.ATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição,
p. O -10 · B T, K riminologie, 1999, p. 82-83.
Páginas: 455
456 Teoria da Pena
p oal d desculturação pelo desapr ndizado dos valores normas de
convivência social, e de aculturação pelo aprendizado de valores e normas
de sobrevivência na prisão96 , a violência e a corrupção - ou seja, a prisão
só nsina a viv r na prisão. Em p pai ras. a pri ão pri ionatiza o
pr soque, d pois de aprend r a viv r na prisão, r torna para m ma
condições sociais adversas que d t rminaram a criminalização anterior.
Em síntes , o processo simultân o de desculturação de acultura-
ção d scrito por BARATTA d signa aqu 1 s 1n canismos d adaptação
pessoal à subcultura da prisão de encadeados pela rotulação oficial do
cidadão como criminoso, que transformam a autoimagem deformam
a personalidade do cond nado, r condicionada como produto d nova
(re) construção social, ori ntada pelos valores e normas d sobr vivência
na prisão, como indica o labeling approach97• Cumprida a pena, o re-
torno do cond nado prisionalizado para as m smas condiçõ s sociais
adv rsas d t rminantes da criminalizacão >
ant rior ncontra um novo
co1npon nt : a atitude dos outros. A xp ctativa da comunidad d
qu o estigmatizado s comporte conforme o estigma, ou seja, que
assuma o papel de criminoso praticando novos crimes fecha as supostas
possibilidades de reinserçã ial mpl m d I qu ncial d
formação d carreiras criminosas, realizando a chamada selffulfilling
prophecy, m qu o cond nado assum as caract rísticas do rótulo,
concretizando a previsão d autorr alização 98 confirmando a t ona
da construção da personalidade no proc s o d int ração social.
4. Co1no visto, o fracasso histórico da prisão ret r -s à função de-
clarada d correção (d ressocialização, d reeducação etc. - e1n suma,
do qu ' d finido como ideologia re) 99 do cond nado, atribuída à
p na criminal p la ideologia do sist ma punitivo, porque a função
real de controle seletivo da criminalidad , fundado em indicador s
sociais negativos, e de garantia de relações sociais desiguais, fundadas
96 Ver BARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edi ão, p. 184.
97 BE KER, Outsiders: tudies in the ociology of Deviance, 1963, p. -1 ; an 'li e mpla
em BERGALLI , La recaída en e/ delito: modos de reaccionarcontra elin, 1980, p. 215-243.
98 LEMERT, H uman D eviance, Social Probíem.s and ocial Control, 1972, p. 62-92.
99 Vc r ZAF ~ O !/BATI TNALA KAR D ireito penal brasileiro, 2003, p. 116.
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Capítulo 16 457
na r lação capital/trabalho assalariado, constitui incontestáv 1 êxito
histórico co1no assinala FO ULT 100 •
3. A prevenção geral como afirmação da ideologia
dominante
1. Prevenção geral negativa. A prev nção geral negativa da ameaça
p nal pod t r fi ito d s stimulant m crim es de reflexão (crim s
econô1nicos, ecológicos, tributários etc.) , característicos do Direito
Penal sim bólico, mas não t ria Dito m crimes impulsivos (viol "ncia
pessoal ou sexual, por ex mplo) 10 \ próprios da criminalidade comum
stampada nos m ios de comunicação d massa. Logo, a inibição d
impulsos antissociais pela ameaça penal somente seria rel vant no
Dir ito P nal sim bólico- um direito d stituído d ficácia instrumental
e instituído para l gitimação retórica do poder punitivo do Estado,
1nediant criação/difusão d ilnag ns ilusórias d efici "ncia r pr ssiva
na psicologia do povo-, mas é absolutam nte irr 1 vante no Dir ito
P nal instrumental, cujo objeto é delimitado pela criminalidade comum,
ár a d incid "ncia xdu iva dar pr s ão p nal s 1 tiva 102 •
2. Prevenção geral positiva. A prevenção geral positiva, redefinida
como integração-prevenção, pr t nde ser o novo fundamento do
sist 1na p nal. A t o ria, originária d LUHMANN, cone b o D i-
r ito como instrumento (a) de stabilização do sist ma social, (b) d
ori ntação da ação (c) d institucionalização d xpectativas. Essa
definição oculta que a relação capital-trabalho assalariado é o parâ-
1netro de estabilização do sistema social, que determina os valores de
orientação da ação ng ndra a id ologia r sponsáv 1p las expectativas
institucionalizadas. Com base naqu le cone ito, JAKOBS defin a
violação da n rm p nal ( rim ) orno disfuncional ao sistema, porqu
10° FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 244-248 .
101 BRE H , Kriminologie, 1999, p. 64-65.
102 ALBRE H , K riminologie, 1999, p. 74-7 5.
Páginas: 457
458 Teoria da Pena
representa negação da norma penal, que reduz a confiança no Dir ito
- e não porque seria uma lesão de bem jurídico; e define a pena como
reação contra a violação da norma, às custas de um autor competente:
atar fada p na nãos ria xcluir ou vitar a 1 são do 6 m jurídico, mas
afirmar a validad da norma, como r ação simbólica contrafática d
preservação ou manut nção da confiança na norma ou da fid lidad
jurídica do cidadão 103 • Acrítica ao fancionali mo sistemico pod s r fc ita
de pontos de vista (a) político criminal, (6) ideológico (e) sociológico.
Do ponto de vista político-criminal, abandona a teoria lib -
ral do crime como 1 são do bem jurídico da culpabilidade como
limitação da p ena, substituída pela prot ção de funções da teoria
sistêm icofuncionalista, que não ofer ce nenhuma prot ção contra
a punição do Estado. O Direito Penal é utilizado para proteger os
chamados complexos funcionais dos sist mas conômico, financ iro,
tributário, ecológico etc. , m qu o indivíduo d ixa d ser o centro
do Dir ito ou da soei dad , para ser um subsiste1na psicofísico d
simpl s imputação penal, avaliado confome o papel funcional para
o sistema social - ou seja, é reduzido ao papel de bode expiatório,
existente como sujeito de responsabilidade penal, mas como mero
objeto do sist ma social 104 • E a t nd"n i ' fi nida p l 1va
admi nistrativização d o ireito enal - int graçáo do ireito P nal
a intere e . adm ini tra ivo do tado - , de loca o papel atribuído
a u e1 P n I d proteção subsididria de b jurídi para d
reafirmação da validade da norma ·nd p d n on ú d ta.
Do ponto d vista ideológico, a crise da função d prevenção
especial positiva atribuída à prisão, d corr ção ou d ressocialização
do condenado - qu , ao contrário, ' socialinente desinserido e margi-
nalizado pela instituição - , par e t r d t rminado a r vitalização da
função de prevenção especial negativa de neutralização do condenado
- a outra função atribuída à prisão-, r forçando a ênfase em pr ven-
103 JAKOB S, rrafrecht, 1993, n 3, p. 6.
w-1 B TTA, Integrazione-prevenzione. Una 'nuova"' fandttzione dei/a pena al/'ínterno
de/la teoria sistemica, in Dei dditti delle pene, 1984, n. 1, p. 13.
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Capítulo 16 459
ção geral positiva do discurso sistêmico de integração-prevenção, qu
dep nde da prisão de condenados para legitimar o conceito de pena
co1no reação contrafática de reafinnação da validad da n rma. a
persp ctiva da t oria da integração-prevenção, a prisão precisa ficar
r <luzida à função de neutralização d condenados para 1 gitimar o
conceito de pena como afirmação da validade da norma nec sária para
estabilizar as expectativas normativas d sestabilizadas pelo crim , con-
creta negação da valid d d n rm v· lada. E ·m t m b m l gir·m 1
a xpansão do Estado P nal para controlar a população 1narginalizada
do mercado de trabalho (ou em posição precária nesse mercado), movi-
1n ntos d prot stos políticos (o MST, por x mplo), t rrorismo tc 105 •
Do ponto de vista sociológico, a t oria da integração-prevenção
revigora um modelo tecnocrático de controle ocial, em que a dogmática
jurídico-p nal, rigida sobr o sist ma jurídico positivo, fortal e a
função de cons rvação-reprodução da r al' dad i 1. m m-
pr , a r po t p nal ontr f:' ti a n ão surge no local da produção do
conflito (a estrutura d desigualdade social da relação capital/trabalho
as alariad ), m a n local da manifestação do conflito (a criminalidade
i l n ta p al xual pacrim nial) e m resposta sintomatológica
r pr ssiva, justificada pelos supostos efi itos positivos de integração
social d aum nto da confiança institucional - qu ncobre os r ais
fi ito n gativos d d agr gação ocial do pr so d funcionam nto
seletivo desigual do sist ma p nal, qu introduz o cond nado m
carreiras cri1ninosas 106 . Assim, nq uan to o discurso da in t gração/
pr v nção 1 gitima ar pr ssão s l tiva das camadas subalt rnas ga-
rante a imunidade das lit s d poder econômico político, oculta a
relação da repressão s letiva co1n a reprodução das relaçõ s sociais desi-
guais, pr cisam nte mediant a gestão difer ncial da criminalidad 107
105 m parar BARATTA, l ntegrazione-prevenzione. Una "nuova" fondazione della pena
all'interno della t oriasi têmica, in Dei delitti e delle pene, 1984, n. 1,. p. 13.
106 T TA, Integrazione-prevenzíone. Una "nuova" fondazíone della pena all'interno
dei/a teoria sistêmi ti, in D i d litti del p n , 1984, n . 1, p. 17 e s.
107 B TTA, l ntegrazione-prevenzíone. Una ''nuova" fondazíone della pena alL'interno
deila teoria sistêmi 'fl , in D ei delitti e delle p ne, 1984, n . 1, p. 22 e s.
Páginas: 459
460 Teoria da Pena
2.1. Em síntese, a análise do discurso de JAKOBS - a mais ortodoxa
aplicação da teoria da integração-prevenção - permite as seguintes
conclusões: primeiro, a definição formal de crime como violação da
norma parec r <luzir crim à 1 são da vontade do poder, qu pr scind
da lesão de bens jurídicos como fundam nto constitucional d punibili-
dad 108 ; s gundo, d finir pena como reação contra a violação da norma
-ou s ja, como contradição à contradição da norma, qu reafinna a va-
lidade da norma violada às custas do comp etentelresponsável'º 9 - parece
t r por obj tivo garantir a fidelidade do cidadão à vontade do pod r 11 0;
terceiro, se a punição do criminoso aumenta a confiança no Direito,
r forçando a fidelidade jurídica do povo , ao contrário, a não punição
do criminoso dim inui a confiança no Direito, r <luzindo a fidelidade
jurídica do povo, então a tarefa do Direito Pen al parece consistir em
satisfazer os impulsos punitivos da população - um obj tivo irra-
i nal ( ub tituti o da p roteção de bens jurídicos), qu atr la o Dir ito
Penal à barbári dos instintos pritnitivos; quarto - e não obstant
d p nd r da neutralização como função de prev nção especial negativa
atribuída à prisão, o mod lo t cnocrático da integração-prevenção
parec pr ssupor outras funçõ s da pena criminal1 11: assim, pr ssupõ
a am eaça penal como intimidação, xist co1no x rcício comunitário
de retribuição 112 e, pelo menos na concepção de ROXI in lui
prevenção especial positiva de correção do condenado 113 •
2.2. Na v rdad , a t oria da integração-prevenção ' t nôm
no vincu-
lado à crescent administrativização do Direito P nal, produzido p la
pr ssão corporativista d sindicatos, associaçõ s d class s, partidos
políticos, organizações não governamen ai e e., com a · mbóli cri-
1ninalização de situações sociais p roblemáticas nas ár as da econo1nia, da
l gia d n 'ti utra m q u tad ão par ce in t ressado
108 JAKOB , Strafrecht, 1993, n. 9, p. 9 e ns. 1-5, p. 35-37.
109 JAKOB , trafrecht, 1993, n . 9, p. 9-1O.
110 JAKOB , trafrecht, 1993, ns . 6-8, p. 37-38 .
111 JAKOB , Strafrech_~, 1993, ns. 6-8, p. 37-38.
112 im, ramb ' m F PPEL EL HIRE H , A fanção da pena na visão de Claus Roxin,
2004, p. 43.
113 JAKOB S, Strafrecht, 1993, ns . 15-1 6, p. 1 -1 , em pe i n. 22-25, p. 44-46.
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Capítulo 16 461
em soluç ~ s eia.is reais mas m luções penais simbólicas, com o efeito
p rverso de subordinar direitos humanos a exig"ncias d funcionalidade
do siste1na econômico, tributário etc., como denunciava BARATTA114 •
Corno s sab , o Direito Penal realiza funções instrumentais d
fi tiva aplicação prática funçõ s simbólicas d proj ção d ünag ns
na psicologia popular, mas o segmento legal conhecido como Di-
r ito Penal simbólico, caract rizado pela criminalização do risco m
ár as cada v z 1nais distant s do bem jurídico, par c d sprovido d
qualquer função instrumental, cumprindo ap nas função simbólica d
1 gitimação do pod r político.. a área das situações sociais problemáti-
cas, o Dir ito Penal par c r <luzido ao pap 1id ológico de criação d
símbolos no imaginário popular, co1n o objetivo oculto de legitimar o
poder político do Estado e o próprio Direito Penal como instrumento
d p lítica ial1 15 • A 1 gitimação do pod r político do Estado ocorr
pela criação d uma apar"ncia de eficiência repressiva na chamada luta
contra o crime - d finido co1no inimigo comum-, qu garante a 1 al-
dade do leitorado , d quebra, r produz o pod r político 11 6 - assim,
o lastimável apoio de partidos populares a projetos de leis repressivas
no Brasil é explicável por sua conversibilidade em votos, ou seja, por
s us en itos políticos d conservação/reprodução do poder.
A l gitimação do Dir ito P nal p la criação d símbolos no ima-
ginário popular é simbólica, porque a penalização das situações proble-
máticas não significa solução social do problema, mas solução penal para
satisfação r tórica da opinião pública 117 ; dess 1nodo, legitima o Dir ito
P nal como programa desigual de contr 1 ial ag ra revigorado para
a repressão seletiva contra fav las e bairros pobr s das p riferias urbanas,
114 B TTA, Integrazione-p revenzione. Una ''nuova" fandazione della pena all'interno
delía teoria sistêmica, in Dei dditti e delle pene, 1984, n. l · também ALBR H ,
Kriminologie, 1999, p. 66-67 .
11 5 BATI TA, Prezada senhora ½égas: o anteprojeto de reforma no sistema de penas, in
Discursos sediciosos, n. 9-1 O, p. 105, fala da "constatada incapacidade do sistema penal
para resolver conflitos que lhe são atirados por um Le~s!l1dor que oferece ao público uma
solução simbólica (a criminalizarii.o primária do conjtito) como se fora uma solução real"
116 TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p . 207;
BRE H , Kriminologie, 1999, p. 7 4-7 5.
11 7 ALBRE H , K riminologie, 1999, p. 74-75.
Páginas: 461
462 Teoria da Pena
especialmente contra a força de trabalho marginalizada do mercado, sem
função na reprodução do capital - porque, pelo menos no nível simbóli-
co, o Direito Penal eria igual para todos 118 • Ali' , o di cur efici nti ta
da pr v nção g ral positiva permite justificar a redução ou xclusão d
garantias constitucionai d liberdad , de igualdad , d pr sunção d
inocência e outras garantias do pro . o p nal ci ilizado 119 , cuja cons-
tante supr ssão histórica mostra a constante existência simultânea d
wn Estado de Dir ito para la h g mônica (propriedade e poder)
d um Estado d P lí ia para a amada ubalc rna ( pl ração
opressão) - al 'm d cam r u i f rçar a relação da criminalidade
com a estrutura de desigualdade da soei dad n li b raJ cone m p r'' n
instituída pelo Direito e garantida pelo poder do Estado. 120
3. Por último, a função declarada de prevenção geral negativa (intimi-
dação p la ameaça p nal) ou d pr v nção g ral positiva ( stabilização
das exp ctativas normativas m diante afirmação da validade da norma),
atribuíd la id l gia d i t ma p nal a p na rimi al ' di u:r
ncobridor da função real da pena criminal, d garantia da ord m ial
capitali t fundada na paração força de trabalho/meios de produção,
que institui e reproduz relações sociais desiguais e opressivas.
4. Conclusão
1. O discurso crítico da teoria criminológica da p na d fine o Dir ito
Penal como i tema dinâmico desigual em todos os nívei de uas fun-
çõ s: a) ao nív l da definição de crimes constitui proteção s l tiva d
HT, Kriminologie, 1999, p. 69-70.
HT, Kriminologie, 1999, p. 68-80.
120 Posicã em lhante, ma e m encid formal-ide i ra, e não no sentido cstrucural-
mat~rialista de luta de classes, aparece em ZAFF RONI/BATISTNAL
L , D ireito penal brasileiro, 2003, p. 41: ''Não há nenhum estado de direito
puro; o estado de direito não passa de uma barreira a represar o estado de polícia que
invariavelmente sobrevive em seu interior. (..) O estado de direiro é concebido como
o que submete todos o habitantes à lei e opõe-se ao estado de folícia, onde todos os
habitantes estão subordinados ao poder daqueles que mandam.
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Capítulo 16
bens jurídicos representativos das necessidades e inter sses das classes
hegemônicas das r lações de produção/circulação econômica e dopo-
der p lític das iedad capitali tas; b) a nível da aplicação de penas
constitui estigmatização s l tiva d indivíduos x Juíd d relaçõ s d
produção d pod r político da formaçã ·a1• ) a ' l da execução
penal constitui r pressão seletiv mar inaliz d i i d m reado
d trabalh portanto, d sujeitos s m utilidade real para xpandir
capital nas relações de produção/ distribuição n1at rial da vid ocial -
mbora com utilidade simbólica no proc so d reproduçã d e ndiçõ s
sociais desiguais e opressiva d ca i ali m 12 1•
Essa cone pção mo ra o igni6cad de n ervação de reprodu-
çã ial aliz p 1 programa desigual e seletivo do Dir ito Penal,
cujas sanções estigmatizantes r i am dupl · unção: de um lado, a fun-
ção política d garantir r produzir a cala ial vertical, como função
r al da id ologia p nal; d outro lado a função ideológica d encobrir/
imunizar co1nportamento dano o das elit d od r econômic e
político da sociedade, como funçã ilu ' ria da id l gia p nal 122 •
2. esse contexto, a desigualdade do Dir ito Penal exprime a relação
dos mecanismos seletivos do pr e d ri in ali ção com a leis de
desenvolvimento histórico da formação conômica capitalista: a) ao
nív 1da criminalização primária, a id ologia da prot ção d b ns jurí-
dicos oculta a realidad da prot ção sel tiva de inter sses privilégios
das class s sociais h g mônicas, m duas dir çóes: criminalização d
comportamento tí ico das elas e o iai · ubaltern (e pecialmence
1narginalizados sociais) xdusão dos compor am n ialm n
danosos das classes h g mônicas da for maçã , ial · ) ao nível da cri-
minaliZAÇáOsecundária, a posição social do acusado repres nta a variável
decisiva do proc o p nal tamb ' rn m duas dir çõ s: cone ntração da
criminalização nos marginalizados ociais no SL bproletariado - com a
posição precária no mercad d cr balh (d cupação, subocupação e
12 1 Ver ARATTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 161;
amb ·m, B , K riminologie, 1999, p. 44-45.
122 B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, 2ª edição, p. 167.
Páginas: 463
463 464 Teo ria da Pena
trabalh não qualifi ado) e mo ariável interveniente - e imunização
penal das lit de poder conômico po ítico 123 •
3. Em r sumo: a) a p na criminal cumpr a função de retribuição
equivalente do crime nas sociedad s modernas, pr cisam nte m -
diant a neutralização d cond nados r ais durant a ex cução da
pena - eventualmente, com a função complementar de intimidação
d autores pot nciais; b) as outras funções (i) de correção individual
(pr v nção sp cial positiva, d struída p la xp ri "ncia histórica
arquivada pelo labeling approach), e (ii) d afirmação da validade da
norma (prevenção g ral positiva, m contradição com a corr lação
sistema penal/mercado de trabalho) constitu m r tórica ncobridora
das funções reais da pena criminal, de garantia da desigualdade social
e da opressão de classe fundada na relação capital/trabalho assalariado
das sociedad s cont mporân as.
4. Por isso, a função de retribuição equivalente do crim , fundada no
valor de trocam dido p lo tempo (a) d rrabalh i 1n ári n
economia, e (b) de liberdade pessoal suprimida no Direito, legiti-
ma a pena segundo a 16gica do capital, manifestada na ideologia
qu institui r produz ssa r lação ocial desigual - não, por / m,
segundo a lógica do trabalho assalariado, cuja id ologia conhec
( d nuncia) a função r ai d garantia da d sigualdad social x cu-
da p 1 p na rimin 1- produtora d um Dir ito P nal d igual,
como programa de criminalização seletiva de marginalizados sociais
do mercado d trabalho, ori ntado por indicadores sociais negativos
(pobreza, d s mprego, subsocialização etc.) qu ativa1n estereótipos,
preconc itos, idiossincrasias p ssoais e todo o sist ma ideológico dos
agentes d controle social, excluindo ou reduzindo a função d critério
de racionalidade atribuída à dogmática penal 124 •
5. Então, por qu faz r dogmática p nal? A dogmática / um sist -
ma d conceitos d duzido do sist ma jurídico positivo, portanto,
123 B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito p enal, 1999, 2ª edição, p. 165- 167.
124 Nesse sentido, ZAFFARONI/BATIST / AGIA/ LOKAR D ir:eíto p enal brasileiro,
2003, p. 44 s.
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Capítulo 16 465

produzido por uma abordagem tecnocrática do Direito Penal, cuja

função consiste na reprodução/conservação do sistema ocial. Logo,
as alternativas de trabalho teórico do Direito são as seguintes: ou
faz r uma dogmática descritivo-apologética legitimadora da desi-
guald de r al da d mocracia formal do capital, ou fazer uma dog-
mática crítico-libertária, comprometida com um programa político
de igu dade o ial d mocracia real para o povo. Como s vê, tudo
dep nde do critério que informa o tr balho científico em Direito P nal:
a) produzir dogmática penal como critério de racionalidade do sistema
punitivo significa assumir o ponto de vista do poder repressivo do
Estado no proc sso d criminalização d marginalizados do m reado
de trabalho da pobreza cial em geral· b) p r duzir d gm á ica penal
como sistema de garantias do indivíduo em fac do poder punitivo do
Estado 125 , nos ntido d construir conceitos capazes de excluir ou d
reduzir o pod r d in t rv nção do Estado na sfera da lib rdad indi-
vidual - e, portanto, capaz s d itnp dir ou de amenizar o sofrimento
humano produzido pela desigualdade e pela seletividade do sist ma
p nal- constitui tar fa ci ntífica d vid nt significado d mocrático
nas soei dades contemporâneas 126 •

125 am parar I B T RDEI , Hat die StrafrechtscÚJgmatik eine Zukunft?,

ZSrW, 82 (1 970), p. 405 s.
126 Ver lRl O , ovas hipóteses de criminalização, in AJVAJ da XVIII
Conferência Nacional dos Advogados, 2002, v. I, p. 937-946.

Páginas: 465 / 737

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CAPÍTULO 17
PRISÃO E CONTROLE SOCIAL
I Introdução
A prisão é o aparelho disciplinar exaustivo da sociedade capita-
lista, constituído para exercício do poder d punir mediant privação
de lib rdad , m qu o tempo xprün a r lação crün /punição: o
tempo ' o crit 'rio g ral abstrato do valor d mercadoria na conomia,
assim como a m edida de retribuição equivalente do crime no Direito 1•
Portanto, esse dispositivo do poder disciplinar funciona como apa-
r lho jurídico econômico, qu cobra a dívida do crime m tempo d
liberdade suprimida, e como aparelho técnico disciplinar, programado
parar alizar a tran formação individual do condenado 2 •
O m ' todo d transformaçã in · i idual da pri ão ' a disciplina, a
política de coerção exercida para dissociar a energia do corpo da vonta-
de p ssoal do cond nado, com o obj tivo d construir indivíduos dóceis
úteis, qu ob d c me produz m 3. Os r cursos do pod r disciplinar
são a vigilância hierárquica, a sanção normalizadora o exame, confor-
1ne a cél br fonnulação de FOUCAULT: a) a vigilância hierárquica,
pela qual técnicas de ver produzem efeitos de poder, é exercida por
dispositivos que obrigam pelo olhar, representados por redes verticais
de relações d controle; b) a sanção normalizadora ' constituída por
uma ord m artificial d puniçõ s e r comp nsas disciplinares, em
qu a id ntidad do mod lo produz suj itos homog "n os; c) o exame,
como contr l n, rmaf nt ritu lizad fund d n igil n i n
sanção, ' uma tecnologia de dominação que constitui o indivíduo
1 P KA.Nl A teoria geral do direito e o marxismo, 1972, p. 163.
2 FOUCAULT, Vigiar e punir, 1977, p. 207.
3 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 127· IRlI D O , A criminologia
radical, 2006, p. 77-78 .
Páginas: 467
468 Teoria da Pena
como objeto de saber e efeito d relações d poder4 . O dispositivo do
poder disciplinar é o panótico, utilizado para controlar coletividades
humanas e1n instituições de custódia, instrução e trabalho, caracteri-
zado pelo funcionam nto automático do pod r, porqu a consciência
da vigilância g ra a d snec ssidad obj tiva da vigilância 5.
Todavia, nem a disciplina como método de reconstrução de in-
divíduos nem a prisão como dispositivo do poder disciplinar pod m
r xplicada por si m sma ou como produtos do d nvolvitn nto
da imaginação punitiva do s r humano; ao contrário, a disciplina
nasce da administração capitalista do trabalho na fáb rica, ond os
trabalhador s são subm etidos à autoridad do capitalista - e s st nd
da fábrica para a sociedade, onde funciona como núcleo id ológico
das instituições de controle social da sociedade civil, responsáveis
p la formação de um novo tipo humano: a força d trabalho dócil
útil, à disposição do capital no m r d d trabalh 6 ; igualmente, a
p risão nasc d exig"ncias do mercado d trabalho - o e paço social
m que a força de trabalho existe à disposição do capital - funcio-
na como dispositivo do poder disciplinar instituído para adequar a
força de r balho às nece idade do capi al, eg nd rincípio de
RUSCHE/KIRCHHEIMER de que todo sistema de produção tende a
descobrir punições que correspondem às suas relações produtivas7 . N ss
s ntido, a disciplina como m 'todo o panótico como dispositivo do
pod r disciplinar caract rizam a prisão como a principal instituição
auxiliar da fábrica no interior da sociedade política- portanto, dentro
do Estado, por sua v z, o 1nais pod roso v ículo d control social 8 - ,
nquanto na soei dade civil funcionam outras instituições auxiliares
do capital, responsáveis pela constituição psicofísica e id ológica da
4 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 153· IRI O DOS OS, A criminologia
radical, 2006, p. 78-79 .
5 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 173.
6 MELO I, l nstitutions ofsocial control and capitalist organiza,tion of work, in B. Fine et
al (Editores), Capitalism and the rule of law, 1979, p. 9 1.
7 RU H /KTRCHHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p. 5.
8 Ver IRI OS, A criminologia radical, 2006, p. 111 s.; també m,
MELO I, l nstitutions ofsocial control and capitalist organiza,tion of work, in B. Fine et
al (Editores), Capitalism and the rule of law, 1979, p. 99.
/ 737
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Capítulo 17 469 470 Teoria da Pena

fo rça de trabalho, como a família, a escola, a Igr ja, os sindicatos, os 1 gislador, rimin liz ção seletiva de sujeitos com indicadores sociais
meios de comunicação etc. 9. negativos e, finalmente, a prisão como instituição n ral d controle
social formal da sociedade capitalista.
im, d poi d Punishment and social structure, d RUSCHE
e KIRCHHEIMERIO, que descobre a relação mercado de trabalho!
prisão na gên s histórica da soei dad capitalista; d pois de Vigiar e
Punir, de FOUCAULT 11, que mostra a disciplina como mecanismo II A relação cárcere/fábrica
de poder na produção de suj itos dóceis e úteis na economia e no con-
tr l o ial· d i Cárcere efáb rica, d MELOSSI PAVARI 112 ,
A p risão, aparelho de privação de liberdade do sistema de control
qu descobr a raízes da disciplina na contradição capital/trabalho
o ial afáb rica, apar lho d produção conômica da strutura social,
assalariado materializada nas r laçõ s de produção da fábrica; enfim,
são as instituiçõ s básicas das soei dad s capitalistas contemporâneas 15,
depois d Criminologia crítica e crítica do direito penal, d BARAT-
m refação d d p ndência r cíproca: as r lações de produção mat riais,
TA13, qu d monstra a função d reprodução social do sist ma p nal
fundadas nas paração trabalhador/ 1n ios d produção, a disciplina
unifica as contribuições críticas em uma concepção de política criminal
do trabalho na fábrica, organizada com objetivo de lucro, dependem
alternativa fundada na ampliação da d mocracia r al na r dução
dir tam nt da prisão, principal instituição d control social; in-
do pod r p nal - d pois d ss s mom n tos decisivos da história do
versam nt , os fins r tributivos e pr ventivos da prisão garantem as
Dir ito P nal da Critninologia, não ' 1nais possív l explicar a prisão
r lações sociais baseadas na contradição capital/trabalho assalariado,
pela ideologia p nal, expr ssa no discurso oficial da retribuição, da
nquanto o m ' todo punitivo da prisão obj tiva transformar o sujeito
prevençã pecial d p evenção geral do crime 14; igualmente, não é
real (cond nado) m suj ito ideal (trabalhador), adaptado a dis iplina
1nais possív 1 pU a p n rim'nal p l, m p rtamento criminoso,
do trabalho na fábrica, principal instituição da strutura dai 16 • A
porqu exprime a criminalização seletiva de marginalizados sociais,
corr lação fáb rica/cárcere - ou, d 1nodo 1nais geral, a corr lação ca-
xcluídos dos pro o d trabalho d on un10 so ial r alizada p lo
pital (estrutura social) e prisão (controle social) - é a matriz histórica
sist ma de justiça riminal (p líc'a, ju tiça prisão); nfim, tamb ' m
d ocied de capitali ta 17 , qu xplica o apar cim nto do apar lho
não ' pos ív l xplicar o crim p la simpl s l são d b ns jurídicos,
carc rário na prim iras soei dad s industriais (Holanda, Inglat rra,
porque exprime a proteção seletiva de valores do sistema de pod r
Estados Unidos e Franç ) l 'm de pli r o ·g d cadên ia
conô1nico político da fonnação social. Ao contrário, som nt a
dos múltiplos sist mas d xploração da força d trabalho carc rária.
lógica contraditória da r lação social fundam ntal capital/trabalho
assalariado pod explicar a proteção sel tiva de b ns jurídicos p lo

9 mparar 1~ . D . O , A criminologia radical, 2006, f · 111-11 3;

MELO 1, Inst1tutwns ofsocial control and capitalist organization of wor , in: B. Fine 15 MELO . 1, Instituti~ns o/social control and capitalist organization ofwork, in Bob Fine
10
et al (Editores), Capitalism and the rufe oflaw, 1979, p. 92-94. 1
" et al (Editores), Capitalism and the rufe of law, 1979, p. 9-99.
RU HE/KIR H H EIMER, Punishment and social structure, I 939. ' FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 207-21 1, 266; também B TTA
11 FO UCAULT, Vigiar e punir, 1977. Criminologia crítica e crítica do direito penal (introducáo à sociologia do' direito penal/
:: MELO 1/PA~~ 1, Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penítenciario) , 1980. 1999, 2ª edição, p. 173 . ' '
TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999. 17 B ~TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal (introdução à sociolor:ria do
6
14 B TTA, Criminologia crítica e crítica do direito penal, 1999, p. 193. direito penal), 1999, 2ª edição, p. 190-196.

Páginas: 469 / 737

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Capítulo 17 471
III A origem da penitenciária
Ar lação capital/trabalho assalariado é a clave para compr ender
a instituição carcerária: xpropriados dos m ios d produção xpulsos
do campo - o violento processo de acumulação p rimitiva d apital n
séculos 15 e 16 -, os camponeses se concentram nas cidades, onde a
insufici nt absorção d mão d obra p la manufatura a inadaptação
à di ciplina do trabalho as alariado originam a ormação de massas
de d socupados urbanos 18 • Essa massa d d socupados forçados , con-
v rtida numa população d m ndigos, vagabundos, ladrõ s outro
delinquentes dos centros urbanos - um produto de determinaçõ s
struturais interpr tado co1no expressão d atitud s individuais d -
feituosas 19 - é tangida para as workhouses, uma inv nção do século 16
para resolver problemas d exclusão social do capitalismo ascendente:
casas de trabalho forçado d ca1npones s expropriados dos 1neios d
subsistência material, com a finalidade de disciplina e adequação
pessoal para o trabalho assalariado. A p nitenciária moderna começa
nas workhouses, instituiçôe de • baJho forçado do período de germi-
nação do capitalismo - carent de mão de obra disposta ao trabalho
assalariado 20 - , criadas para a tarefa de disciplina da força de trabalho
da manufatura , d poi , da indú tria, reforçando o pap l da família,
da escola e de outras instituiçõ s sociais 21 •
A estrutura celular de Rasphuis, casa de trabalho forçado fundada
em Arnsterdam, no início do século 17, s ria o mod lo d apar lho
carcerário para disciplina da força de r balh ci a da uropa con-
18 MELO 1/PAVARI I Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 29-30.
19 MARX, O Capital, 2005, 20ª edição, Livro 1, v. 2, p. 848; ver MELOSSI/PAVARI I,
Cárcel y fábrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980, p. 31.
20 MELO 1/PAVARI I, Cárcel y fabrica {los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 165-1 66.
21 MELO 1/PAVARl 1, Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penitenâario), 1980,
p. 36-43 .
Páginas: 471
472 Teoria da Pena
tinental2 2 : o 1nodelo de Rasphuis - cujo nome provém da ação de
raspar madeira (reduzir o pau-brasil, proveniente de nosso País, a pó
de serragem) para produzir tintura -, institui o trabalho obrigatório
como m 'todo pedagógico para reconstruir o homo oeconomicus, com
duas xigências: a) xclusão de penas breves, pela apr ndizagem insu-
ficient ; b) exclusão d penas perpétuas, pelo d sinter sse de aprend r
- inaugurando as teorias da p revenção especial, cujo obj tivo de corr ção
determina a duração das penas criminais 23 .
O desenvolvimento de formações sociais capitalistas multiplica
o modelo de Rasphuis na Europa, mas os modelos clássicos de prisão
om nt surgirão nos Estados Unid da Am ' rica, rm çã ial
capitalista 1nais desenvolvida da modernidade: o modelo de Filadélfia,
instituído na famosa prisão de Walnut Street (1790) e o modelo de
Auburn, m w York (1819) 24. A instituição penitenciária mod r-
na caracteriza-se por dois aspectos principais: economia de custos
trabalho carcerário. A strutura arquitetônica do stabel cün nto
penit nciário adota o modelo panótico, o dispositivo id al do pod r
disciplinar, constituído de torre central e anel periférico, com distribui-
ção dos corpos confonne exigências de separação e visibilidade, que
reduzem a força política e aumentam a força útil dos condenados25 .
A prisão, apar lho d punição por privação d lib rdad caract rístico
d i d d capitali t ia- n prin ípi d menor elegibilida-
de para d s timular comportam ntos criminosos: o nív l d vida da
prisão dev estar abaixo do nív I de vida da classe trabalhadora mais
int rior da população livr 26 .
22 MELO I/PAVARINI, Cárcel y fábrica {los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 32-33.
23 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p. 107.
24 FOU AULT, Vigiar e punir, 1977, p . 107 e 11 0; MELO SI/PAVARlN l, Cárcel y
fábrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980, p. 179.
25 FOU AULT, Vigiar e punir, p. 17 -199; mparar lRI OS, D ireito
penal: a nova parte geral, 1985, p. 279.
26 RUS HE/KIR HHEIMER, Punishment and social structure, 2003, p. 108: "The
upp er margin for the maintenance of the prisoners was thus determined by de necessity of
keeping the prisoners, living standard below the living standard of the lowest classes ofthe
Jree population. "
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Capítulo 17 473
Na sociedade de produção de mercadorias, a reprodução am-
pliada do capita] pela expropriação de mais-valia da força de traba-
]ho - a energia produtiva capaz de produzir va]or superior ao seu
va]or d troca (salário) - xig o control da dass trabalhadora: na
fábrica, a coação das nec ssidad s conômicas subm te a força d
trabalho à autoridade do capitalista; fora da fábrica, os trabalhador s
marginalizados do m reado d trabalho - a chamada superpopulação
relativa, sem função direta na reprodução do capital, mas necessária
para mant r os salários m nív i ad quad à máxima val rização do
capital-, são controlados pelo cárcere, que funciona como instituição
auxiliar da fábrica 27 . Logo, a disciplina como política d co rção do
apar lho carcerário para produzir sujeitos dóceis e úteis, na formulação
de FOUCAULT, descobr suas determinaçõ s materiais na relação
capital/trabalho assalariado, porqu xist como ad stratn nto da força
de trabalho parar produzir o capital , portanto, como fenôm no d
economia política, na definição de MELOSSI/PAV: l2 8 •
IV. O modelo filadelfiano de penitenciária
O modelo filadelfiano de instituição penitenciária do final do
s 'cu]o 18, inspirado na concepção r ligiosa Quaker, foi a alt rnativa
para o trabalho carc rário no p ríodo da produção manufatur ira:
de um fado, o panótico de Bentham, como arquitetura disciplinar da
instituição p nal; d outro, o confinamento m celas individuais para
oração tr balh como nova pedagogia da corr ção. fund nalidad
do panótico pai·a instituiçõ s de contro]e - logo também para scolas,
hospitais e fábricas - e a redução de custos ad1ninistrativos explica a
rápida difusão do modelo filadelfiano d prisão no capitalismo primi-
27 MELO 1/PAV: RI I Cárcel y fábrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980, p.
66-70.
28 MELO SI/PAVARI I, Cárcely fábrica (los or!genes dei sist-ema penitenciaria), 1980, p. 70.
Páginas: 473
474 Teoria da Pena
tivo, de pequeno capital fixo e r duzida produtividade 29 .
O prindpai i r m d u balh carc rári d modelo de Filadélfia,
m qu o Estado organiza controla os proc ssos produtivos e xerc
o poder disciplinar na instituição carc rária, são os s guintes 30 :
a) o state-use, com mpr goda força d trabalho na produção d
manufaturas na prisão, consumidas p la própria administração peni-
t nciária e estatal, com produtividad r <luzida em relação ao mercado
livre, mas sem oposição de sindicatos ou moralistas - na v rdad , o
istema hoj e pr dominant d trabalho rcerário na Am ' rica Latina;
b) o public work, m qu a força de trabalho ' mpregada m
obra públicas, na construção d stradas, fc rrovias, prisõ s te., com
v ncual po ição de sindicatos pela concorr"ncia no m reado d
trabalho livre;
e) o public account, em que o sistema carcerário se converte
m empr sa pública: o Estado compra a mat 'ria-prima, organiza os
proc ssos produtivos e v nde os produtos a preços competitivos no
m reado, com todas as vanrag n d trabalh rc rário - mas os
reduzidos custos d produção, determinados por salários inferior s
pela aus "ncia d tributos d s stimulam a concorr "ncia xt rna
geram a oposição de entidad s sociais, sindicatos partidos políticos.
Mas o modelo de Filadélfia entra em decadência na era da indus-
trialização, pois a soei dad industrial xig u1na política de control
bas ada no trabalho p rodutivo do ncarc rado. O trabalho isolado m
e la individuais, justificado como in trum nto t rap "utico, imp d
o trabalho coletivo n cessá.rio par.a indu trializa.r a pri ão, com duas
consequências negativas: é antieconômico e priva o mercado de força
de trabalho útil3 1 •
29 MELO I/PAVARI I, Cárcel y fábrica {los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 167-169.
30 Ver MELOS I/PAVARI I, Cárcel y fábrica (los orígenes del sistema penitenciaria),
1980, p. 176- 177.
31 MELO I/PAVARI 1, Cárcel y fábrica {los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 170-172.
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Capítulo 17 475
V O modelo auburniano de penitenciária
A solução dos problemas econômicos do modelo de Filadélfia
surg com o modelo de Auburn, bas ado no isolamento celular durant
a noite e no trabalho comum durante o dia, sob o sistema do silêncio
(silent system) 32 . O modelo auburniano de penitenciária, conhecido
como o sistema penal americano, introduz a exploração capitalista da
força d trabalho ncarcerada e organiza o trabalho na prisão igual ao
trabalho na fábrica: a) durant o dia, o trabalho coletivo em máquinas
na prisão, com a Lei do silêncio para garantir adi iplina do tr balh m
co1num; b) durante a noite, confinamento celular. A dependência do
sistema penit nciário em relação aos proc ssos econômicos do mercado
de trabalho social d termina novos parâmetros de execução p . nal, q u
orientam o modelo de Auburn m nos para a correção pessoal e mais
para o trabalho produtivo. Dessa man ira, se a manufatura determina
o confinamento solitário do modelo de Filadélfia, a indústria produz o
tr balh mum d modelo de Auburn, com o silent system garantindo
a disciplina da fábrica dentro do cárcere e pennitindo a introdução de
máquinas para o trabalho coletivo na prisão, abrindo novas possibili-
dad s de exploraçã d tra- alh carc rário por mpresários privados33 .
Os principais sist mas de xploração do trabalho carc rário
inventados pelo conluio entre capital privado e repressão pública,
próprios do modelo de Auburn, são os seguint s:
a) o contract - considerado o sistema mais adequado - submete
a força d rab h arcerária a duas autoridades: o capitalista organiza
a produção, disciplina os processos d trabalho vende a m rcadoria
no m reado livr a preço altamente competitivos, pela d senfr ada
e destruidora exploração da força de trabalho carcerária, remunerada
m níveis infc riores aos do mercado; o Estado concede a xploração da
32 MELO 1/PAVARI I Cárcel y fábrica (los orígenes del sistema penitenciario) , 1980, p.
172-173.
33 MELO SI/PAVARI I, Cárcelyfdbricn(losorígenesdelsistemapenitenciario), 1980,p. 179.
Páginas: 475
476 Teoria da Pena
força de trabalho carcerária e administra a instituição penitenciária,
garantindo a segurança e disciplina internas, em troca de lucro sem
risco econô1nico 34 .
b) o leasing submete a instituição penit nciária à autoridad
xclusiva do capitalista, qu dirige a prisão, organiza a produção
garante a disciplina da força de trabalho durante tempo determinado,
mediante pagamento de um preço fixo ao Estado, livr de quaisquer
custos: os probl mas são ar dução do pr o à condição d scravo, os
brutais castigos corporais por questões d disciplina ou de ritmo de
trabalho e - last but not least- os acordos tácitos entre empr sários da
indústria carc rária Poder Judiciário para transformar penas curtas
em p nas longas de prisão, permitindo exploração mais lucrativa da
força de rabalho encarcerada35 .
Não obstante, a privatização de prisões inspirada no modelo de
Aubum ·gualm t · : difi uld de de r novaç'" o tecnológica
dos proc ssos industriais na prisão, oposição cresc nt d · sindicatos
organizações operárias contra a concorr n ia d trabalh arcerário,
xploração predatória da força de trabalho cativo para ampliar a taxa de
mais-valia, ca tigo d sumanos por motivo disciplinar sou conômicos
etc. impediram a transformação da p nitenciária m empr sa produtiva.
Nos Estados Unidos daAm ' rica, o sist ma d privatização d prisõ s foi
banido em 1925, apó o ândalo do maus tratos da força de trabalho
cativa nos stados sulinos, com ar assunção p lo Estado das responsa-
bilidades constitucionais de ex cuçã da p na riminal36 . Afinal mo
diz PAVARI I a p nit n i' ia não é uma célula produtiva, mas uma
fábrica de homens instituída para transformar condenados em prol tá-
rios, uma máquina de mutação antropológica d sujeitos r ais, agressivos
34 MELO I/ PAV RI T Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 177-1 78.
35 MELO SI/PAV. I, Cárcelyfdbrica(losorigene. delsistemo.penitmciario), 1980,p.179.
36 WA QU , A ascensão do Estado penal nos EUA. Discursos sediciosos (crime, direito
e sociedade) , 2002, n. 11, p. 30.
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Capítulo 17 477
vi 1 ntos m UJ D.to id ai clis iplinado m câ.ni os37 . Em outras
palavra , o criminoso encarcerado representa o não proprietário encarcera-
do, mostrando o cárcere como instituição coercitiva para transformar o
criminoso não proprietário no proletário não perigoso, aqu 1 sujeito de
necessidades reais ad pcad cli ·plina d cr alh as lari d 38
VI Indústria do encarceramento: atualidade e
perspectivas
Ar construção histórica do sistema p nit nciário seus modelos
de xploração da força de trabalho carcerária mostra algumas coisas
importantes: a) o fracasso da penitenciária como célula p rodutiva no
modelo da fábrica: a prisão pode propor-se, segundo a ideologia oficial,
como mecanis1no de produção de sujeitos ideais, mas não é um aparelho
de produção de 1nercadorias; b) a relação xist nt ntre os modelos
de trabalho na prisão e o nível d d senvolvimento dos proc ssos d
produção econômica do mercado livre: a manufatura produziu o con-
finam nto solitário do m odelo de Filadélfia, r pr s ntado p lo public
account; a indústria engendrou o trabalho m comum do modelo de
Auburn, r pr s n tado p lo contract p lo leasing39 •
Os extremos do emprego da força de trabalho carcerária podem
s r assim definidos: a) os sistemas de organização e disciplina do tra-
balho carcerário p la administração penitenciária caracterizam-se por
produtividade reduzida, mas preservam a força de trabalho encarce-
rada - ou seja, os presos continuam seres hu1nanos; b) os sistemas de
organização e disciplina do trabalho carcerário pelo empr sário privado
aumentam a mais-valia p lo incremento da produtividad , com des-
truição dos s r s humanos ncarc rados - os pr sos são red finidos
37 M ELO 1/PAV: I, Cárcel y fabrica (los orígenes del sistema penitenciario), 1980,
p. 188-1 90.
38 MELO SI/PAV. RI I, Cárcelyfiibrim (losorigeneulelsisternapmitenâario), 1980, p. 232.
39 MELO SI/PAVARI I, Cárcelyfdbricn (los orígenes de/sistema penitenciario), 1980, p. 179.
Páginas: 477
478 Teoria da Pena
como força de trabalho cativa40 .
A qu stão da xploraçã d tr alh carc rário por empresas
privadas parec clara: n nhuma mpresa privada é constituída com
fins humanitários, mas com objetivos de lucro. Existe uma contradição
ntre prisão pública e empresa p rivada: todos os sist mas d xploração
capitalista do trabalho carcerário produzem mudanças nos programas
de educação e disciplina da prisão, cancelando os parâmetros legais de
x cução p nal. A prioridad do trabalho produtivo origina pressõ s
sobr o Poder Judiciário para aplicação d penas longas e introduz
critérios econômicos para decisõ s judiciais sobre livram nto con-
dicional, progressão de regim s, comutação ou redução de penas
outros direitos do preso. Resumindo, a prisão, instituição d control
social, não pode se transfonnar e1n e1npresa, instituição econômica
da strutura o ial.
Mas o desastr histórico da exploração privada do trabalho car-
cerário não xtinguiu projetos mpr sariais d valorização ac l rada
do capital, aprov itando a chanc de extrair gordas taxas de m ais-valia
da força de trabalho concentrada nas prisões, repetindo o mesmo dis-
cur o utilitário para ncobrir o obj tivo r al d lucro p uro impl .
N cualid d a p líti am ricana
criminalização da pobreza,
determinada p lo desmonte do estado social e sua substituição pro-
gressiva pelo estado penal, quintuplicou a população carcerária daquele
país no período de vinte anos: de 500 mil presos em 1980 para 2,5
milhões de presos m 2000, aproximadam nt 41 • Por outro lado, o
leitorado americano, em geral entusiasmado com programas oficiais
de "guerra contra o crüne" - e apesar de não encarar com simpatia os
custos carcerários da cresc nte criminaliz ação da pobreza no país, que
exigem a construção de uma nova prisão com 1.000 vagas a cada 6
dias -, ignorou o fracasso histórico da exploração lucrativa do traba-
lho carc rário, , paradoxalm nt parece apoiar o programa oficial
40 O S, D ireito penal: a nova parte geral, 1985, p. 283 .
41 WA QUANT, A ascensão do Estado penal nos EUA . D iscursos sediciosos (crime, direito
e sociedade), 2002, n. 11, p. 14.
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Capítulo 17 479
de p risões/empresas, retomado m 1983 por novo conluio de governo
e empresários americanos. Desde então, a indústria do encarceramento
privado cresceu de 3.100 presos em 1987 para 85.000 presos em 1996
( m 25 dos 50 estados am ricanos), atingindo 276.000 pr sos em
2001, nos EUA42 . Atualment , as mpr sas desse r cuperado ramo
do mercado trabalham no sist ma d full-scale management - ou
s ja, de gestão total do estab 1 cimento penit nciário - e, amplian-
do a área de reprodução do capital, con troem as próprias prisõ s,
a x mplo das 1npr sas privadas Correction Corporation of America
(com 68 prisões e 50 mil presos) e a Wackenhut (com 32 prisões e
22 mil pr sos) 43 - aliás, ambas cotada no índic ASDAQ da Bolsa
de Valores americana. Tamb 'm a Inglaterra, hoj d cidida imitadora
das práticas políticas p nais americanas, aderiu às prisões com fins
lucrativos, com quatro p nit nciárias privadas m funcionam nto
muitas outras m construção 44 •
Em su1na, o d n1ont do estado social produziu o estado penal
e m a criminaliz ção da pobr za e o indet ctív 1sist ma de full-scale
management das prisões, nos EUA e na Inglaterra. E o mais inquie-
tante: a relação cárcere/fábrica de MELOSSI/PAVARI I voluiu para
a simbiose fábrica/cárcere, m qu a fábrica é construída sob a forma
d cárc r , ou inversam nt , o cárc re assum a forma da fábrica,
configurando o id al d xploração capitalista do trabalho humano,
qu r aliza o trágico vaticínio d PAVARI I. detidos dev m r
trabalhadores; os trabalhadores dev m ser d tidos45 .
42 WA QU T A ascensão do Estado penal nos EUA. D iscursos sediciosos (crime, direito
e sociedade), 2002, n. 11, p. 30.
43 WACQU T, A ascensão do Estado penal nos EUA. Discursos sediciosos (crime, direito
e sociedade), 2002, n. 11, p. 30-31.
44 WA QU T, A tentação penal na Europa. Discursos sediciosos (crime, direito e
sociedade), 2002, n. 11, p. 9.
45 MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fabrica (los orígenes dei sistema penitendario), 1980, p. 232.
Páginas: 479
480 Teoria da Pena
VII A privatização de presídios no Brasil
1. A Lei 7.210/84 (Lei d Ex cução Penal) de.fine o rabalho do nd -
nado como dever social condição de dignidade humana (art. 28 §§,
LEP), r alizado sob gerência de funda ão ou empresa pública com o
objetivo de formação profissional do condenado (art. 34, LEP) - o qu
parece excluir a privatização do trabalho carc rário, porque se a gerência
do trabalho carcerário é exclusividad d Jundaçáo ou empresa pública
stá condicionado ao objetivo d formação profissional do condenado,
n tão nem empresários privados pod m gerenciar o trabalho carc rário,
n m a força d trabalho encare rada pode ser obj to d exploração
lucrativa por mpr sas privadas. Ess r gim pr val e u at' d z mbro
d 2003, quando a Lei 10.792/03 acrescentou o atual§ 2° do art. 34
da L i d Ex cução P nal, que admite conv"nios do pod r público
com a iniciativa privada para implantação de oficinas de trabalho em
instituições penais, p rmitindo a privatização d pr sídios no Brasil.
Não obstante, o Pod r Público brasileiro se ant cipou à mu-
dança da legislação para implantar o sistema de prisões privadas no
País, m diant terceirizaçáo dos processos produtivos da disciplina
carc rária, ao inaugurar a Penitenciária Industrial de Guarapuava, no
E tado do Paraná, m 12 d nov mbro d 1999, com capacidad para
240 (duzentos e quarenta) cond nadas em r gime fechado, assiln
struturada: a) a exploração da força de trabalho encarcerada ' atri-
buída a mpr sa privada da ár a conô1nica; b) as gurança int rna da
prisão é atribuída a mpr sa privada da ár a d segurança; c) ap nas
a dir ção a fiscalização da s gurança é x reida por funcionários
públicos estaduais. Atualm nt · t m 12 p nit n iária p ivatizadas
no Brasil, assim distribuídas: 6 penit nciárias no Paraná, 3 no Ceará,
2 no Amazonas e 1 na Bahia.
2. Entr tanto, a possibilidad d convênio com capitais privados para
implantar oficinas de trabalho em instituições penai (art. 34, § 2°,
LEP) não inclui a terceirimçáo da disciplina carc rária, porqu o pod r
disciplinar no sistema penit nciário continua monopólio xclusivo do
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Capítulo 17 481 482 Teoria da Pena

Estado: no caso de faltas disciplinares médias ou leves, a l i atribui o nutenção das funçõ s d direção e d coordenação do sistema penal
poder disciplinar à autoridade administrativa da prisão - ou seja, ao - assim como do poder de polícia na prisão - nas mãos do Estado
Poder Executivo (art. 47, LEP); no caso de faltas disciplinares graves, a parece indispensável para estabelecer limites à exploração predatória
l i atribui o poder de aplicar d terminadas sançõ s ao juiz da execução da força d trabalho carc rária por mpr sas privadas.
penal - ou seja, ao Pod r Judiciário (art. 48, parágrafo único, LEP).
Logo, sistemas de trabalho carcerário que submetam a força de
trabalho ncarcerada ao poder disciplinar de qualquer outra autoridad
difc r nt do Estado - por x mplo, mpr as privadas d s gurança
prisional - são il gai . Além disso, a própria privatização do traba-
lho carc rário por convênio com empresas privadas parec infringir
o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1°,
CR), por u1na razão !ementar: a força d balh , n arcerada não
tem o direito de rescindir o contrato de trabalho, ou seja, não possui
a única lib rdad r al do trabalhador na r lação d mpr go , por
isso, a compulsória subordinação de ser s humanos ncarc rados a
empr sários privados não r presenta, ap nas, simpl s dominação do
homem pelo homem, mas a própria instituciona.liz ção do trabalho
escravo na prisão, como a história da ascensão, queda e ressurreição
da privatização de presídios demonstra. e o programa de retribuição
de prevenção do crime •' d tinido p lo Estado na aplicação da p na
criminal p lo Pod r Judiciário (art. 59, CP), então a r alização d ss
programa polí rico-criminal constitui d ver ind l gável do Pod r
Ex cutivo, vinculado ao objetivo d · harmônica integração social do
condenado (art. 1°, LEP), com exclusão de toda qualquer fonna d
privatização da x cuçã penal.
Os problemas da privatização do sistema penal, permitida pelo
art. 34, § 2° da LEP, parec m ter sensibilizado o L gislador, que atrav' s
da L i n. 13.190/ 15, introduziu o art. 83-B na LEP, tornando inde-
legáveis as funções de direção, chefia e coordenação do sistema penal,
assim como todas atividad s de poder de polícia r !acionadas à prisão,
m sp cial (a) classificação d cond nados, (6) aplicação d sançõ s
disciplinar s, (c) controle d r b liõ s (d) transport de presos para
órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais ext rnos. A ma-

Páginas: 481 / 737

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CAPÍTULO 18
o SISTEMA PENAL BRASILEIRO
I A política penal brasileira
1. Um sistema dualista alternativo em transição
O sistema de medidas anticriminais da legislação penal brasil ira
tem sido truturado p lo critério dualista alternativo, expresso m dois
binômios xdud nt s: a) culpabilidad - p na; b) p riculosidad criminal
- medida de segurança 1 • O crit 'rio dualista alternativo, introduzido pela
r forma p nal de 1984, caract riza-s p la aplicação alternativa d p na
criminal ou de medida de s gurança contra autores d tipos de injusto: ou
pena criminal, fundada na culpabilidad ; ou medida de segurança, fundada
na periculosidade criminal - excluída qualquer aplicação simultânea de
p na criminal de m dida d segurança. As penas criminais as medidas
de segurança possu m um fundamento comum um fundam nto específico:
a) o fundamento comum ' r pres ntado p lo tipo de injusto, como ação
típica antijurídica concreta; 6) o fundamento específico da p na criminal
é a culpabilidade do autor; o fundam nto espedfico da m dida d segurança
'a periculosidade criminal do autor inimputáv 1. 2
Entr tanto, a L i 10.216/2001 - também chamada lei anti-
manicomial, que perman ceu e1n inacr ditáv 1 stado d latência
durant muitos anos - introduziu um modelo revolucionário d
tratamento da saúd mental do cidadão, em contradição com o
1 JES HE K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 77, I, p. 802-803;
AU KE, trafrecht, 2000, 9ª d içáo, p. 96, n. 26, Ili; tam bém , G ROPP,
trafrecht, 200 1, p. 61, n. 53; também, WELZEL, trafrecht, 1969, 11 ª diçáo,
§ 32, III, p. 244.
2 EBERT, Strafrecht, 200 1, p. 246-247. o Br i1 IR.l O , D ireito
penal (a nova parte geral), 1985 p. 222.
Páginas: 483
484 Teoria da Pena
antigo sistema d periculosidade criminal - medidas de segurança
do Código Penal, que agora pode ser redefinido sob o binômio
dignidade humana - medidas de proteção. O novo modelo, além de
abolir a id ia amorfa d periculosidade criminal d xcluir as inú-
t is medidas de segurança, tamb 'm substituiu o cone ito d doença
mental p lo cone ito d transtorno mental, r conh ceu direitos d
prot ção de cidadãos portador s d transtornos psíquicos, r d finiu
as hipóteses de internação psiquiátrica de pessoas com transtornos
m ntais, instituiu ar grado tratamento extra-hospitalar para todas
as hipóteses, nfim, produziu alt rações radicais que demoliram
os fundam ntos t óricos as finalidad s práticas do 1nod lo do
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico - aliás, vedado pela
nova 1 i como instituição asilar-, em processo d desintegração
in xoráv 1 por s us próprios d b itos, com tácita r vagação das
normas contrária da 1 gislação p nal - obj to d capítulo próprio
(ver Medidas de Proteção da Lei 10.216/2001, Cap. 21, adiant ) .
2. Sistema de medidas repressivas da lei penal
O sist ma de p nas compr nd as s guint s sp 'ci s: a)
p nas privativas de liberdade; b) p nas restritivas de direito; e) p nas
d multa (art. 32, I, II III, CP) . O antigo sist ma d m didas d
segurança, qu ainda integra formaltnente a 1 gislação p nal, com-
pr endia as s guint s sp 'ci s: a) int rnação m hospital de custódia
tratamento psiquiátrico; 6) tratam nto ambulatorial (art. 96, 1-II,
CP) - tamb 'm obj to d capítulo próprio (v r Medidas de segurança
na legislação penal brasileira, Cap. 21).
o sistema penal, as penas privativas de liberdade constituem
o centro da política p nal a forma principal d punição; as p nas
restritivas de direitos funcionam, simultaneam nte, como substitu-
tivas da privação d lib rdad impeditivas da ação critninógena
do cárcere; as penas d multa são, em r gra, cominadas em forma
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Capítulo 18
cumulativa ou alternativa à p rivação d liberdade; por exceção,
podem s r aplicadas em carát r substitutivo das penas privativas de
liberdade (art. 60, § 2°, P).
Vt-s qu a pena privativa de liberdade é o e ntro d gravidad
da política p nal brasil ira3; as p nas restritivas de direitos r pr s ntam
a assimilação parcial de críticas à prisão, como a violência, a corrupção
a d gradação pessoal moral do preso, sint tizadas no cone ito d
prisionalização 4 .
II. Penas criminais
1. Penas privativas de liberdade
1. A pena privativa d lib rdad ' a espinha dorsal do sist 1na p nal5,
exist nte nas formas d reclusão e d detenção. A dif◄ rença principal ntr
reclusão detenção r t r -se aos r gim s de x cução: a pena de reclusão,
cominada m crim s mais graves, ' xecutada nos r gim s t chado,
s miab no ab rto; a p na d detenção, cominada em crime m nos
grav s, ' x cutada nos r gim s s 1niab no ab no - o r gim t chado
' xc ção d t rminada p la n e ssidad (art. 33, caput, CP). Dif. r nças
s cundárias, agora abolida p la Lei 10.2 16/2001, s riam as seguintes:
em crimes d reclusão, a m dida d s gurança aplicáv l s ria a de in-
ternação m hospital d custódia tratam nto psiquiátrico; m crim s
de detenção, s ria a d tratamento ambulatorial. Além disso, m crim s
d reclusão, a fiança so1n nte pod s r cone dida p lo juiz; m critn s
d detenção, pod s r cone dida tamb 'm p la autoridad policial te. 6 •
3 ANTO , D ireito penal (a nova parte geral), 1985, p. 222-223 .
4 Exposição d Motivos do ódigo Penal, n. 37.
5 JE C H E K, Einfuhmng, in Beck (Strafgcsctzbuch), 2001, 36ª edição,. p.
6 Ver BITEN OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edi ão, p. 421 -422 .
485 486 Teoria da Pena
Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em
regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção,
em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferência a regime fechado.
2. A xecução da p na privativa d liberdade, sob forma de reclusão
ou d detenção, nos r gim s t chado, miab no ou ab no, xig d -
finição dos regimes de execução das formas d progressão d regressão
ntr os regimes de execução, instituído p la Lei d Execução P nal
(L i?.210/84),qu implantouonovomodelojurisdicionalde x cução
p nal no BrasiF.
Art. 33, § 1º· Considera-se:
a) regime fechado a execução da pena em estabeleci-
mento de segurança máxima ou média;
b) regime semiaberto a execução da pena em colônia
agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de alber-
gado ou estabelecimento adequado.
Tran sitada m julgado as nt nça criminal cond natória xp -
dida a guia de recolhimento (art. 105-7, LEP), o cond nado à privação
de liberdade é submetido ao regime inicial de execução, fixado provi-
soria1nente na sentença judicial (art. 33, § 3°, CP, e art. 110, LEP).
1.1. Regimes de execução
1.1.1. Progressão e regressão de regimes
1. Os regim s d ex cução das p nas privativas d lib rdade são estru-
turados pelos critérios de p rogressividade (regra) ou de regressividade
( xc ção), instituídos com o obj tivo xplícito d "humanizar a p na"
.
, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 170.
Páginas: 485 / 737
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Capítulo 18 487
privativa d lib rdad , segundo duas variáv is: o m ' rito do condenado
e o tempo de execução da pena (art. 33, §§ 2°, 3° e 4°, CP). O regime
inicial de execução da pena privativa de liberdade é determinado na
s nt nça criminal cond natória (art. 59, III, CP): o r gim fechado
dep nde exclusivam ent da quantidade da p na aplicada; o regim
semiaberto o r gime aberto dep nd m da quantidade da p na aplicada
e da p rimariedade do condenado 8 •
Art. 33, § 2°. As penas privativas de liberdade de-
verão ser executadas em forma progressiva, segundo o
mérito do condenado, observados os seguintes critérios
e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais
rigoroso.
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá
começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior
a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde
o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual
ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início,
cumpri-la em regime aberto;
§ 3°. A determinação do regime inicial de cumprimento
da pena for-se-á com observância dos critérios previstos
no art. 59 deste Código.
2. O movim nto de progressão ou de regressão do pre o nos regimes
de execução pr ssupõ v rificação d condições específicas e dep nd d
decisão judicial motivada, pr c dida de manit stação do Minist 'rio
Público da D t sa.
2.1. A p rogressão r pr s nta a passag m do pr so d r gim d maior
rigor parar gim d m enor rigor p unitivo, após cumprim nto mínimo
de 1/6 (um sexto) da pena no r gime ant rior bom comportam nto
8 Co mparar BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 422-423 .
Páginas: 487
488 Teoria da Pena
carcerário comprovado p lo Diretor do estab lecimento (art. 112,
LEP), mediante decisão judicial motivada precedida de manifestação
do Ministério Público e da D efesa (art. 112, § 1°, LEP).
§ 1°. A decisão será sempre motivada e precedida de
manifestação do Ministério Público e do defensor.
A r gra da progressividade fundada no tempo de execução no
comportamento do condenado admit mudanças m relação aos con-
d nado por crim s contra a administração pública (art. 33, § 4°,
CP), e por crim s h diondos quiparados (art. 2º, da Lei 8.072/90).
Em crimes contra a ad1ninistração pública, a progressão de regiln
d p nd da condição co1npl m ntar de r paração do dano ou d
devolução do produto do criin .
Art. 33, § 4°. O condenado por crime contra a ad-
ministração pública terá a progressão de regime do
cumprimento da pena condicionada à reparação do
dano que causou, ou à devolução do p roduto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais.
Em crimes hediondos e quiparados 9 (tortura, tráfico ilícito de
drogas e terrorismo), a progressão de regim e pressupõe o cu1nprimento
de 2/5 da pena para o condenado primário, de 3/5 da p na para o
condenador incident (art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90) - ainda uma
violação do princípio constitucional de igualdad e p rant a l i (art.
5°, I, CR), porqu r pr s nta discriminação fundada no tipo d autor.
2.2. A regressão o r torno do pr so parar güne ant rior d 1naior rigor
I
punitivo, pode ocorr r nas hipó teses (a) d prática d fato d finido
como crim doloso ou de falta grave, e (b) d nova pena por crim
ant rior, cuja soma d t nnin incompatibilidad com o r gim atual
(art. 118, I II, § § 1° 2 °, LEP) .
9 Em 23 d fi vereiro de 2 ,o PRE RIB RAL reconheceu a
inconstitucionalidade da proibição d progressão de regim es cm crimes hediondos
(H 82.959, Rei. Min. MARCO A RELI ).
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Capítulo 18 489
Art. 118, LEP. A execução da pena privativa de liber-
dade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferên-
cia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta
grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível
o regime (art. 111).
§ 1°. O condenado será transferido do regime aberto
se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores,
frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a
multa cumulativamente imposta.
§ 2°. Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior,
deverá ser ouvido, previamente, o condenado.
É funda1n ntal selar c r duas coisas: primeiro, a falta de pa-
gam nto da multa cumulativa (art. 118, § 1°, LEP) não d t rmina
regr ssão de regime, mas resolve-se m dívida de valor, regida p las
normas da dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51, CP, co1n a redação
da Lei 9 .268/96); segundo, s a progressão de r gim exig d cisão
judicial motivada, pr e dida d manifestação do Minist 'rio Público
da D fesa (art. 112, § 1°, LEP), então - com maior razão - a
regressão d r gim tamb 'm d v r d t rminada por d ci ão judi-
cial motivada, com prévia 1nanifestação do Ministério Público e da
D t sa, s ndo insufici nt a simpl s audi "ncia do cond nado (art.
118, § 2°, LEP, acima) 10 •
Vt -s qu os r gim s d x cução das p nas privativas d lib r-
dad fora1n cone bidos para cu1nprir várias funçõ s: a) condicionam
ar cup ração d cotas de lib rdad suprimida, s gundo duas variáv is:
o tempo de prisão como variáv l quantitativa o esforço do condenado
10
esse sentido, decisão do SU P~~~.~R RlBUNAL DE JU T I A (H 37. 164/
6ª Turma, DJ 22/1 1/2004), Rei. Min. N ILSON NAVES.
Páginas: 489
490 Teoria da Pena
como variáv l qualitativa (art. 33, § 2°, CP); b) r forçam a justificação
da privação de liberdade sob o argumento de maior adequação aos
objetivos preventivo da pena criminal; e) finalmente, revalorizam a
atividad judicial, vinculando o r gim inicial d ex cução às nt n-
ça criminal cond natória, rigida em prognóstico d ressocialização
(art. 33, § 3°, CP).
1.1.2. Espécies de regime
a) Regime fechado. O r gim fechado d x cução da p na privativa
d liberdad ' o mais rigoroso: cumprido m • stab lecimento d
segurança máxima ou m 'dia, d stina-se aos cond nadas a penas su-
P rior s a 8 anos (art. 33, § 2°, a, CP), s caract riza pelo trabalho
comum int rno (r gra) ou m obras públicas xt rnas durante o dia
( xc ção), pelo isolam nto durant o r pouso noturno (art. 34,
§§ 1°, 2° e 3°, CP).
Art. 34. O condenado será submetido, no início do
cumprimento da pena, a exame criminológico de clas-
sificação para individualização da execução.
§ 1°. O condenado fica sujeito a trabalho no período
diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2°. O trabalho será em comum dentro do estabele-
cimento, na conformidade das aptidões ou ocupações
anteriores do condenado, desde que compatíveis com a
execução da pena.
§ 3°. O trabalho externo é admissível, no regime fecha-
do, em serviços ou obras públicas.
Ar alidad carcerária do regime fechado constitui n gação abso-
luta do programa do legislador: o trabalho interno comum é privilégio
de poucos cond nadas, o trabalho xterno em serviços ou obras públicas
,
' raríssimo o isolamento durant o r pouso noturno ' xcluído p la
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Capítulo 18 491
superpopulação carcerária 11 •
b) Regime semiaberto. O r gim semiaberto d x cução da p na
privativa de lib rdad possui rigor int rm diário, ntre os r gim s
t chado aberto: cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar
d stina-s , imediatamente, aos cond nados primários a p nas priva-
tivas de liberdad superiores a 4 e infl riores a 8 anos, e, mediatamente,
aos condenados subm tidos ao regim t chado (art. 33, § 2°, b, CP),
p lo crit ' rio d progr ssividad dos r gim s d x cução. O r gün
semiaberto caract riza-se p lo trabalho comum interno ou xterno
durante o dia p lo recolhim nto noturno, p rmitindo a frequência
a cursos supl tivos profissionalizant s, d instrução d s gundo grau
ou superior (art. 35, §§ 1° 2°, CP).
Art. 35. Aplica-se a norma do art. 34 deste Código,
caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena
em regime semiaberto.
§ 1°. O condenado fica sujeito a trabalho em comum
durante o período diurno, em colônia agrícola, indus-
trial ou estabelecimento similar.
§ 2°. O trabalho externo é admissível, bem como a
frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de
instrução de segundo grau ou superior.
c) Regime aberto. O r gime aberto de ex cução da pena p rivativa de
lib rdad é o 1n nos rigoroso: dev s r cumprido m casa de albergado
destina-s , imediatamente, aos cond nados primários a p nas iguais
ou int rior s a 4 (quatro) anos, e, mediatamente, aos condenados
subm tidos a outros regim s (art. 33, § 2°, c, CP), segundo o crit'rio
da progr ssividad . O r gime aberto t m por fundam nto a autodis-
ciplina o s nso d r sponsabilidad do cond nado (art. 36, CP)
caracteriza-s p la lib rdad sem restrições para o trabalho ext rno,
fr qu "ncia a cursos outras atividad s autorizadas durante o dia pela
11 Ver BITEN OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edi ão, p. 423.
Páginas: 491
492 Teoria da Pena
liberdade restringida durant a noite e dias de folga, m ediant recolhi-
m ento em casa de albergado - ou na própria residência do condenado
(art. 36, § 1°, CP) 12 • A penni são de recolhimento noturno e nos
dias d folga na própria casa do condenado aparec como alternativa
prática, n c ssária e justa para vitar os b itos nocivos da prisão sobr
a personalidad do pr so, m fac da aus "ncia gen ralizada d casas
de albergado no Brasil.
Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina
e senso de responsabilidade do condenado.
§ 1°. O condenado deverá, fora do estabelecimento e
sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer
outra atividade autorizada, permanecendo recolhido
durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2°. O condenado será transferido do regime aberto,
se praticar Jato definido como crime doloso, se frustrar
os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada.
O ingr s o no regime aberto pr ssupõ (a) cond nado traba-
lhando (o u em condições de trabalho ünediato), (6) possibilidade de
ajustam nto ao r gim , (c) ac itação do programa das condiçõ s
impostas pelo juiz (arts. 113-11 4, LEP). As condiçõ s do regime aberto
pode1n s r especiais (det nninadas p lo juiz) e gerais (obrigatórias),
qu são as s guint s: a) permanência no local d signado, durant · o
repouso noturno e dias de folga; 6) observância dos horários d saída
de retorno ao estabelecim nto; c) não se ausentar da cidade sem
autorização judicial; d) compar cimento m juízo para informar
justificar atividad s (art. 115, LEP) . Por fim, o condenado pod rá s r
transferido dor gime aberto para regime mais rigoroso se (a) praticar
fato d finido como crim dolo o, ou (6) frustrar os fin da x cução
(art. 36, § 2°, CP) - excluída a hipótese de não pagam ento da pena
d multa cumulativa à privação d lib rdad aplicada por cond nado
12 Comparar BIT ENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 424-425 .
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Capítulo 18 493
solvente, que agora s convert e1n dívida de valor não em privação
de liberdade (art. 51, CP, modificado pela Lei 9 .268/96).
d) Regime especial para mulheres. As mulh r s cumpr m p na pri-
vativa de liberdad em estab lecim nto próprio, com dir itos d v r s
adequados à sua condição p ssoal, aplicando-s as regras g rais dos
regimes de execução, na medida de sua compatibilidade (art. 37, CP).
Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento
próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes
à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o
disposto neste Capítulo.
1.2. Direitos e deveres do condenado
a) Direitos do condenado. A 1 i p nal brasileira ass gura ao pr so,
formalmente, todos os direitos humanos não atingidos pela privação
d lib rdad , sp cialm nt o r sp ito à int gridad física moral do
cond nado (art. 38, CP) - mbora continu im n a a distância ntr
lei e realidade na xecução p nal brasil ira 13 •
Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atin-
gidos p ela perda da liberdade impondo-se a todas as
autoridades o respeito à sua integridade física e moral.
b) Deveres do condenado. O cond nado ' sub1n tido ao dever
geral d ob di "ncia p ssoal às normas de x cução p nal (art. 38,
LEP), sp cificado nos seguint s deveres particulares (art. 39, LEP):
a) comportam nto disciplinado; b) cu1nprimento fi 1das nt nça; c)
ob diência ao servidor público; d) r speito e urbanidad nas r laçõ s
com outros condenados ou com qualqu r pessoa; ) oposição p ssoal
a movirn ntos de fuga (individual ou col tiva) ou d subv rsão à
13 Ver CARVALH Pena e garantias, 2003, 2ª ed ição, p. 170; "Muito embora introduzido
normativamente, não se pode afirmar tenha ocorrido o câmbio esperado no que diz à
concepção doutrinária e jurisprudencial quanto à natureza jurídica da execução penal "
Páginas: 493
494 Teoria da Pena
ord m ou à disciplina; f) realização dos trabalhos, tarefas e ordens;
g) higiene e asseio pessoal e da cela ou alojamento; h) conservação de
objetos de uso pessoal.
c) Trabalho do condenado. O trabalho do cond nado (art. 39, CP),
d finido como dever social condição de dignidade humana, realizado
com objetivos educativos e produtivos (art. 28, LEP), não é regido
p las normas da CLT, mas a organização e os m 'todos d trabalho
ubordinam- às r gra g rai d higi n d s gurança no trabalho.
Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado,
sendo-lhe garantidos os benefícios da previdência social.
Art. 28, LEP. O trabalho do condenado) como dever
social e condição de dignidade humana, terá finalidade
educativa e produtiva.
d) Remição penal. Ar mição da pena constitui m canismo d re-
dução parcial do t mpo d x cução da p na privativa d lib rdad ,
m r gim t chado ou miab rto, por trabalho ou por estudo (art.
126, LEP), disciplinada d modo minucioso na 1 gi lação, como s
mostra: a) 3 (três) dias de trabalho correspondem a remição de 1
(um) dia d p na, nquanto 12 (doz ) horas d fr qu "ncia scolar
(divididas, no mínimo, m 3 dias) corr pond m à r mição de 1 (um)
dia d pena (art. 126, § 1°, LEP); b) a atividade d studo admit
as modalidad s pr sencial d n ino à distância, c rtificadas p la
autoridad comp tent dos cursos fr quentados (art. 126, § 2°,
LEP); c) as horas de trabalho e de estudo serão definidas de fonna
co1npatív 1à sua cumulação (art. 126, § 3°, LEP); d) o b n fício da
r mição p rsi t na hipótese de acid nt qu imp ça a continuação
do trabalho ou do estudo (art. 126, § 4°, LEP); • ) a conclusão d
nsino fundam ntal, m ' dio ou sup rior durant a x cução da p na
detennina o acréscimo d 1/3 (um terço) da pena remida por estudo
(art. 126, § 5°, LEP); f) o cond nado ar gim ab rto ou s miab no
ou em lib rdad condicional pod remir parcialm n t a x cução da
p na p la fr qu "ncia a curso d nsino r gular ou d ducação pro-
fissional (art. 126, § 6°, LEP); g) a prisão caut lar admit aplicação
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Capítulo 18 495
int gral das normas sobr re1nição da pena (art. 126, § 7°, LEP);
finalm ente, a remição da pena é declarada pelo Juiz da Execução,
ouvido o Ministério Público e a D efesa (art. 126, § 8°, LEP).
Por outro lado, a prática d falta grave d t rmina r vogação d
at' 1/3 (um t rço) do t mpo d p na r mido, r co1n çando a conta-
gem da data da infração disciplinar (art. 127, LEP). O tempo remido
1
computado como p na cumprida, para todos os feitos 1 gais (art.
128, LEP). As autoridad s admini trativa ncaminharão ao Juiz da
Ex cução cópia do r gistro dos cond nados qu trabalham ou estu-
dam, com as h oras de trabalho ou d b qu "ncia scolar e/ou atividad
de nsino d cada um (art. 129, LEP). O cond nado autorizado ao
estudo em estabel cimento xterno d verá apr sentar comprovação
1nensal de frequência e aproveita1nento (art. 129, § 1°, LEP). Enfim,
a d claração ou at stação falsa d pr stação de s rviço para instruir
pedido d remição contitui falsidad documental (art. 127, LEP) - o
qu par c s limitar à remição da p na p lo trabalho, excluindo a
hipót se da r mição pelo studo.
A xt nsão da r mição p nal ao studo do cond nado culminou
por 1 gitimar jurisprud "n cia do Tribunai up rior , qu já admitia
r mição parcial pela fr qu "ncia a cursos supletivos profissionalizant s,
d instrução d s gundo grau ou sup rior, m mo sob a forma d t 1 -
curso, fundado na analogia ntr trabalho estudo, sob o argum nto
de que a educação é a mais eficaz forma de integração do indivíduo a
sociedade - aliás, a finalidade do instituto da remição, s gundo int r-
pretação teleológica da norma legal1 4 .
Entretanto, subsiste1n os 1notivos para analogia entre trabalho
produtivo trabalho artesanal para bito d remição parcial da pena, na
hipótese de inexist "ncia de trabalho produtivo na instituição p nal: afinal,
o direito ao trabalho não constitui faculdad ou privil 'gio do cond nado,
mas dever social condição de dignidade humana, nos t rmo da d finição
14
css entido, o U PERIO R RIBU no .62 inta
Turma), Relator o Min. GILSON DIPP; igualmente, no R 58 cxta
Turma,), Relato r o Min. HAMILTON ARVALHID O .
Páginas: 495
496 Teoria da Pena
1 gal (art. 28, LEP). Por isso, s o condenado pr tende cumprir o dever
social de trabalhar, promovendo a própria dignidade humana, então o
direito de remir parcialmente a pena privativa de liberdade pelo trabalho
não pod s r cassado ou d n gado pela administração p nit nciária,
sob alegação d inexi tência d trabalho produtivo no estabel cim nto
penal. N ssa hipót s , par c suficient a comprovação substitutiva d
trabalho artesanal para remição de 1 dia de pena, a cada s quência d
3 dias em que o condenado s apres ntar para o trabalho produtivo -
porque a dignidade humana não é simpl s garantia legal, mas um dos
fundamentos do Estado Democrático d Dir ito 15.
Para finalizar, admit -s a remição da p na para ant cipar a pro-
gressão parar gime 1nenos rigoroso, sob o seguinte argum nto: s o
condenado pode antecipar a liberdade definitiva ou condicional pela
remição parcial da p na, n tão pod acel rara progr ssão parar gim
m nos rigoroso, desd qu comprovado o r quisito subj tivo do bom
comportamento carcerário n c ssário para a progr ssão (art. 112, LEP) 16 •
1.3. A disciplina penal
A disciplina penal é definida como dever geral do preso pro-
visório do cond nado à pena privativa d lib rdad ou r stritiva
de direitos, consistent nas seguint s obrigaçó s: colaboração com
a ordem, ob diência às d t rminaçó s e d s mpenho no trabalho
(an. 44 parágrafo único, LEP). O princípio da 1 galidade xige pr ' -
15 Ver ' Tl RI Manual de direito penal, l 999, v. 1, p. 269: " endo o trabalho carcerário
direito e dever do conclenado, e reconhecendo-se legalmente o efeito da remição da pena,
o Jato de o Estado mostrar-se cronicamente desaparelhado para atender à demanda de
trabalho interno ou externo dos presos não pode e não deve redundar em prejuízo do interno
e do reconhecimento da remição. "Nesse sentido, a jurisprudência majoritária, cf. Bol.etim
do IBCCRJM, n. 5, (1997), p. 189, in KUEH E, Lei de Execução Penal Anotada.
Juruá, 2003, 3ª edição, v. I, p. 88-89 . Em posição contrária, mas inconvincenre,
BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, p. 442: «Concluindo, somente terão
direito à remição os condenados que efetivam nte realizarem o trabalho prisional, nos
termos estabelecidos na legislação específica. "
16 a do TAR , Ag. 296.005 .044, Relator Juiz JOSÉ ANTÔNIO
, in RT, 729/648 .
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Capítulo 18 497
via expr ssa d finição legal das faltas e das sanções disciplinares (art.
45, LEP), com proibição específica de (a) sanções coletivas, (b) celas
escuras, e (e) expor a perigo a integridade física e moral do condenado
(art. 45, §§ 1°, 2° 3°, LEP).
1.3.1. Faltas disciplinares. As faltas disciplinares são classificadas
nas categorias de faltas leves, médias e graves (art. 49, LEP): as faltas
1 v s médias são d finidas p la legislação stadual; as faltas grav s
ão d finidas p la L i d Ex cução P nal, con id rando a natur za
privativa de liberdade (art. 50, LEP), ou restritiva de direitos (art. 51,
LEP) da pena aplicada.
As faltas graves das penas privativas d lib rdad são as s guint s
(art. 50, LEP): a) incitar ou participar d movim ntos d subv rsão
à ord m ou à disciplina; b) fugir; c) posse indevida d instrum nto
capaz de ferir a int gridad corporal de outr m; d) provocar acid nt
de trabalho; e) violar os d ver s d ob di "ncia aos rvidor e resp iro a
outras p ssoas d xecução dos trabalhos, tar fas ord ns.
As faltas graves das p nas restritivas de direito são as s guint
(art. 51, LEP): a) descumprir s m justificação a restrição de dir itos
aplicada; b) r tardar s m justificação o cumprim nto de obrigação
imposta; e) violar os deveres de obediência ao servidor e respeito a
outras p ssoas; d) in x cução dos trabalhos, tar fas e ord ns rec bidas.
A prática d fato d finido como crime doloso constitui, igual-
ment , falta grave - contudo, s produzir o r sultado d subversão da
ordem ou da disciplina int rnas d t rmina, s m pr juízo da sanção
penal corr spond nt , a mais grav sanção disciplinar da L i d Ex -
cução P nal brasil ira: a aplicação do regime disciplinar diferenciado,
instituído pela Lei 1O. 792/03 (art. 52, LEP).
1.3.2. Sanções disciplinares e regime disciplinar diferenciado.
As sanções disciplinares são aplicadas considerando (a) a natureza, os
motivos, as circunstâncias cons qu "ncias do fato, (b) a p ssoa do
condenado, (e) o t mpo de prisão (art. 57, LEP), com garantia do
Páginas: 497
498 Teoria da Pena
direito de defesa decisão motivada no procedimento disciplinar por falta
grave, durante o qual a lei admite isolamento celular preventivo, no
interesse da disciplina e da apuração do fato (arts. 59 e 60, LEP). O
pod r disciplinar ' x reido pelo dir tor do stab l cim nto p nal,
m proc sso disciplinar contraditório (art. 47 e 54, LEP) 17, xc to
m hipót ses de falta grave e d aplicação do regime disciplinar dife-
renciado, subm tidos à d cisão judicial fundamentada pr 'via, com
manifi stação do Ministério Público e da D fi sa do condenado (art.
54, §§ 1° 2°, LEP).
O pod r disciplinar - definido como ontologicamente inquisitorial
por CARVALH0 18 - controla a população carc rária p la aplicação
de sanções disciplinares consistentes m advertência v rbal, r pr nsão,
suspensão ou restrição de dir itos, isolamento celular e, finalmente,
ss novo produto da imaginação r pr ssiva do l gishdor, o r gim
disciplinar difi r nciado (art. 53, LEP), as guir sumariados.
a) Advertência verbal e repreensão. A advertência verbal a repreensão
são sançõ s disciplinar s aplicáv is m faltas leves e médias, r sp cri-
vam nte, d finidas p la 1 gislação stadual.
b) Suspensão ou restrição de direitos e isolamento celular. A suspen-
são ou restrição de direitos e o isolamento celular são sanções disciplinares
aplicáv is no caso d faltas graves, obs rvados o limit máximo d 30
(trinta) dias , no caso do isolamento celular, a imediata comunicação
ao juiz da ex cução (art. 58 parágrafo único, LEP).
e) Regime disciplinar diferenciado (RDD). O regime disciplinar
diferenciado ' aplicáv 1 a presos provisórios ou cond nados, nas hi-
pót s s (a) d crime doloso qu d t rmin subversão da ordem ou da
disciplina internas, (b) d alto risco para a ord m a s gurança do
17 Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 192, diz o seguinte: "Apesar de a
LEP assegurar taxativamente algumas garantias no procedimento - devido processo, reserva
legal direito de defesa, motivação da decisão - , (..) a lógica do sistema não corresponde
à estrutura principiológica conformadora de um direito democrático, gerando focos de
ilegalidades (toleradas)."
18 V Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 184.
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Capítulo 18 499
estabeleci1n nto penal ou da soei dad , (c) d fundadas suspeitas d
envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha
ou bando (art. 52, §§ 1° e 2°, LEP).
As caract rísticas do regime disciplinar diferenciado são as s -
guint s: a) duração máxilna d 360 (tr z ntos s ss nta) dias - s m
prejuízo d repetição da sanção disciplinar, no caso de falta grave
de m sma spéci , até o limit de 1/6 (um sexto) da pena aplicada;
b) cu1nprim nto da sanção di ciplinar m e la individual; c) visi-
tas s manais de 2 p ssoas (mais crianças), com duração d 2 horas;
d) saída para banho d sol, por 2 horas diárias (art. 52, I-IV, LEP).
O regime disciplinar diferenciado ; aplicado m procedimento
disciplinar instaurado por r qu rim nto circunstanciado do dir tordo
stab 1 cim nto (ou outra autoridad administrativa), com manit s-
tação do Minist 'rio Público garantia do dir ito d defesa, mediant
decisão fundamentada e pr'via do juiz co1np tent , no prazo de 15
dias (art. 54, §§ 1° 2° art. 59, LEP). Por xc ção, a autoridad
administrativa pode decretar, até o máximo de 1O dias, o isolamento
preventivo do preso, mas a inclusão do pr so no regime disciplinar
diferenciado d p nd d d spacho do juiz comp t nt , fundado no
interesse da disciplina da averiguação do foto, garantido o cômputo do
t mpo d isolamento preventivo no p ríodo d cumprim nto da sanção
disciplinar d finitiva (art. 60, parágrafo único, LEP).
O regime disciplinar diferenciado d isolamento m cela individual
até 1 ano - r novável por mais 1 ano, at' o limite de 1/6 (ums xto)
da pena - ' inconstitucional, por várias razõ s: a) constitui violação
da dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais do
Estado D mocrático d Dir ito, d finido no art. 1° da Constituição
da República; b) r pres nta instituição d pena cruel, expr ssam nte
xcluída p lo art. 5°, XLVII, 1 tra ,e ", da Constituição da R pública;
c) a ind terminação das hipót ses de aplicação do regime disciplinar
diferenciado infringe o princípio da 1 galidade (art. 5°, XXXIX, da
Constituição da R pública), porqu subordina a aplicação da sanção
disciplinar a crit 'rios judiciais subj tivos idiossincráticos: primeiro,
Páginas: 499
500 Teoria da Pena
'indeterminável a quantidad d alteração da normalidade necessária
para configurar o conceito de subversão da ordem ou da disciplina (art.
52, LEP); segundo, é indeterminável a quantidade de risco definível
como alto para a ord m s gurança da prisão ou da soei dad (art. 52,
§ 1°, LEP); terceiro, ' ind finível o conceito d fundadas suspeitas d
nvolvimento ou participação m organizaçõ s criminosas, quadrilha
ou bando (art. 52, § 2°, LEP).
1.4. Individualização da execução: classificação e exame
criminológico
O programa de individualização da x cução penal (art. 6°, LEP)
comp t à Comissão Técnica de Classificação, pr sidida pelo dir tordo
stab 1 cim nto int grado por dois chefes d s rviço, um psiquiatra,
um psicólogo um assist nt social (art. 7°, LEP) 19 •
1.4.1. Classificação dos condenados. Os condenados a p nas pri-
vativas de liberdade são classificados conforme os s guint s crit 'rios:
prim iro, com bas nos antecedentes na personalidade do cond nado,
para orientar a individualização da xecução penal (art. 5°, LEP); s -
gundo, com bas • m exame criminológico do cond nado, realizado para
adequara classificação a individualização da x cução (art. 8°, LEP).
1.4.2. Exame criminológico. O exame criminológico d signa o con-
junto d xam s clínicos, morfológicos, n urológicos, psicológicos,
psiquiátricos sociais do cond nado 20 , r alizados para ad quar a clas-
sificação do condenado e pr cisar a individualização da execução penal
(art. 8°, LEP). ss s ntido, o exame criminológico ' a operacionali-
zação d proc dim ntos t 'cnicos da criminologia tiológica individual
para testar a capacidade criminogênica d ·condenados a p nas privativas
d lib rdade. O exa1n criminológico, como diagnóstico para formular
19 Ver CARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª dição, p. 185.
20 PITOMBO, Os regimes de cumprimento de pena e o exame criminológico, in Revísta dos
Tribunais, n . 583, p. 315.
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Capítulo 18 501 502 Teoria tÚt. Pena

prognósticos comportam ntais, repr senta juízo de probabilidade refra-
tário à verificação científica e, por isso, constitui avaliação inquisitória
insuscetível de refutação jurídica no contraditório processual2 1•
Após o adv nto da Lei 10.792/03, o exame criminológico para
progr ssão d r gitn foi substituído por at stado d bom comporta-
mento carcerário expedido pelo diretor da instituição, reduzindo a psi-
quiatrização da execução penaP- 2, p la qual a decisão do juiz d x cução
acabava transti rida para funcionários da ortopedia moral - psiquiatras,
psicólogos assistent s sociais do sistema p nal -, cujos p rognósticos
moralistas s gr gador s23 costumavam r ssuscitar excresc "ncias po-
itivistas do tipo personalidade voltada para o crime, cujo primitivismo
lombrosiano ainda depõe contra a ciência p nal brasileira.
(m diant extração d ácido desoxirribonucleico) d cond nados
por crimes violentos de natureza grave contra pessoa, ou por crimes
previstos no art. 1° da Lei n. 8.072/90 (Lei dos crün es hediondos),
para efi ito d armaz nam nto m banco d dados sigi]osos (§ 1°),
podendo a autoridad policial, fi d ral ou tadual, no caso d inqué-
rito instaurado, r querer ao juiz compet nte, o ac sso ao banco d
dados para id ntificação do p rfil gen "tico dos indiciados (§ 2°). A
identificação do perfil genético de cond nados r p res nta clara adesão
do l gislador às t o rias etiológicas do positivismo criminológico, qu
xplicam o comportamento criminoso por defeitos p ssoais do autor,
ind p nd nt s da trutura social d sigual das 1 tividad do ist ma
de justiça criminal das modernas soei dad s capitalistas n olib rais.

Ap sar da inconfiabilidad ci ntífica de prognósticos sobr

comportam nto futuro 24 - afinal, nenhum m ' todo ci ntífico p rmit 1.5. Detração penal
pr ver o comportamento futuro d ninguém-, o exame criminológico
continua obrigatório para classificar e individualizar a x cução p nal
A detração penal (art. 42, CP) significa o ato judicial de reduzir
de cond nados m r gim fechado, facultativo para cond nados em
(a) da p na privativa d lib rdad aplicada, o t mpo d prisão provisória
r gim semiaberto - a norma geral do art. 35, CP, qu indica xam
(prisão m flagrante, temporária, pr ventiva, por sentença d pronún-
obrigatório, xcluída p la norma especial do art. 8°, parágrafo único,
1

cia e por sentença condenatória recorrível) ou de prisão administrativa

LEP, que indica xam facultativo - d sn c ssário para condenados
cu1nprida pelo cond n ado, ou (6) da medida d s gurança, o t mpo
m r gim aberto (art. 8° parágrafo único, LEP)25 .
d int rnação m hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou m
1.4.3. Perfil genético. A L i n. 12.654/ 12 introduziu na LEP o art. outro estabelecimento adequado (art. 41, CP) 26 •
9°-A e §§, instituindo a id ntificação obrigatória do perfil genético
Art. 42. Computam-se) na pena privativa de liberdade
e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória,
21 ARV H , Pena e garantias, 2003, 2ª di ão, p. 187. no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa
:2 Ver ARVALHO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 190.
-3 M UTTI BATI TA, O proclamado e o escondido: a violência da neutralidade e o de internação em qualquer dos estabelecimentos
técnica", in D iscursos sediciosos, n. 3 ( 1997), p. 77-86.
24 Ver JE C H E K/WEIGEND, Lehrbuch des Strefrechts, 1996, § 77, I, p. 805;
referidos no artigo anterior.
também Rl I , .Pr~gnos~ent~ch~idungen !n der straftechtlichem Praxis, I 994, p. 34
.; , Befinden sich die krimmalrechtlichen Massregeln in der Krise?, 1990, p. 16; Por outro lado, nada impede a detração penal na hipót . e de pena
do mesmo, Kriminologie, 1993, 9ª dição, 71, p. 555-570 . privativa de lib rdad aplicada m novo proc sso, mediant subtração
25 O conflito entre a no rma geral do P (art. 35), que indica exame criminolóo-ico
o~rig_atór~o,_e a norma_ p i 1 da LEP (art . 8°, parágrafo único), que indica ex~rne do t mpo d prisão provi ória d cr tada m processo ant rior de qu
cn mmolog1co facultativo, ' r olvido pelo princípio da p ciaJidade: a norma esp cial
prevalece sobre a norma geral. Em posição contrária, BIT ENCOURT, Tratado
de_ d~reit~ fenal, 2003, 8ª edição, p. 438-440, que considera obrigatório o exame
crimmologzco em condenados so b regime semiaberto. 26 Comparar BIT EN COURT, Tratado de direito penal, 2003, 8• ed ição, p. 440-44 1.

Páginas: 501 / 737

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Capítulo 18 503
r sultou absolvição do acusado 27 .
1.6. Limite das penas privativas de liberdade
A aplicação d p nas privativas de lib rdad ' limitada xclusi-
va1n nt p la qualidade quantidade d fatos punív is r alizados, mas
a execução de penas privativas de liberdad ' limitada a 40 (quarenta)
anos. Assin1, na hipót s d aplicação d p nas privativas d lib rdad
cuja soma ultrapass o limite 1 gal de execução, as p nas aplicadas são
unificadas m 40 (quar nta) anos, como t mpo máximo d execução
de p nas privativas d lib rdad .
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas
de Liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
§ 1°. Quando o agentefor condenado a penas privativas
de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta)
anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite
máximo deste artigo. (Ah raçõ s introduzidas p la
L i 13.964/ 19)
O limite máximo de 40 (quarenta) anos decorre da proibição
constitucional d p nas p rp'tuas (art. 5°, XLVII, b, CR). A única
xceção ocorr na hipót s d cond nação por fato punív l cometido
após o início da execução da p na, m q u a reunificação d t rminada
pela nova p na aplicada d sconsid ra o t mpo d pena já cumprido.
Art. 75, § 2°. Sobrevindo condenação por Jato poste-
rior ao início do cumprimento da pena, for-se-á nova
unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de
pena já cumprido.
27 Ver RAGO O, Lições de direito penal, 2003, 16ª edição, 76, p. 3.
Páginas: 503
504 Teoria da Pena
2. Penas restritivas de direitos
A maior inovação da reforma penal d 1984 foi a introdução
das p nas restritivas de direitos, que criam obrigaçõ s, limitam dir itos
r duz m a lib rdad do cond nado, t mporariam nt .
2.1. Natureza
As penas restritivas de direitos possuem tríplice caráter (arts. 44
54, CP): a) são autônomas, porqu xist m d modo ind p nd nt ,
m conjunto com as p nas privativas d lib rdad a p na d 1nulta,
sua x cução xtingue a p na privativa d liberdad aplicada; b) são
substitutivas, porque ocupam o lugar da p na privativa d lib rdad
aplicada (a única xceção é a interdição de direitos nos crim s com
violação d deveres de profissão, atividad , ofício, cargo ou função,
m qu a pena restritiva de direitos atua como aut "ntica p na ac ssó-
ria); c) são reversíveis, porque admit m , em determinadas hipót ses,
r aplicação da p na privativa d lib rdad substituída, como garantia
d eficácia da p na restritiva de direitos aplicada.
2.2. Pressupostos de aplicação das penas restritivas de direitos
Após o adv n to da L i 9. 714/ 98, a substituição das penas privativas
de Liberdade por p nas restritivas de direitos d t rminada p la natureza,
I
do crime cometido e pela duração da pena aplicada, assim equacionados:
2.2.1. Aplicação pela natureza do crime. A aplicação da pena restri-
tiva de direitos fundada na natureza do crime ocorr m tr "s hipót s :
a) e1n crimes dolosos cometidos sem violência ou grave a1neaça à
p ssoa, com p na privativa d lib rdad inferior ou igual a 4 anos
(art. 44, I, CP);
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Capítulo 18 505
b) m crim s imprudentes, ind pendent da duração da pena privativa
de liberdade aplicada (art. 44, I, CP);
c) m crim s dolosos com tidos com viol "ncia ou grav am aça à
pessoa, com pena privativa de liberdad inferior a 1 ano (art. 54, CP).
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas
e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4
(quatro) anos e o crime não for cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa ou) qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo.
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes) a conduta social e a
personalidade do condenado, bem como os motivos e as cir-
cunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Art. 54. As p enas restritivas de direitos são aplicáveis)
independentemente de cominação na parte especial em
substituição à pena privativa de liberdade, fixada em
quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos.
2.2.2. Aplicação pela duração da pena. A aplicação da pena restriti-
va de direitos fundada na natureza do crime ocorr . m duas hipót s s:
a) no caso de pena privativa d lib rdad igual ou inferior a 1 ano,
possibilidad d substituição por multa ou por uma p na r stritiva d
dir itos (art. 44, § 2°, CP);
b) no caso d pena privativa de lib rdad sup rior a 1 ano, possibi-
lidade d substituição por pena restritiva d direitos e multa ou por
duas penas r stritivas de direitos (art. 44, § 2°, CP).
Art. 44, § 2°. Na condenação igual ou inferior a 1
(um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou
por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 (um)
ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída
Páginas: 505
506 Teoria da Pena
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos.
2.2.3. Condições limitadoras e excludentes. A aplicação da p na
restritiva de direitos pod ser limitada ou xcluída em d terminadas
hipót s s:
a) a reincidência m crime doloso imp de a aplicação de pena
restritiva d direitos (art. 44, II, CP), xc to m hipót s d reincidência
genérica d substituição socialmente recomendável da p na privativa
de liberdad por pena restritiva d direitos (art. 44, § 3°, CP);
b) são indicadores judiciais de suficiência para aplicação d pena
restritiva d dir itos: a culpabilidad , os ant ced nt s, a conduta so-
cial, a personalidade, os motivos do ag nte a circunstâncias do fato
(art. 44, III, CP);
Art. 44, § 3°. Se o condenado for reincidente, o juiz
poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente reco-
mendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime.
c) o tráfico d drogas crim s ass m lhados xduem penas r s-
tritivas de dir itos (art. 33, caput § I 0 , 34 a 37, da L i 11.343/06).
2.3. Espécies de penas restritivas de direitos
A 1 gi lação p nal brasil ira pr v" 5 (cinco) p 'ci s d p na
restritivas de direitos, a saber: a) prestação pecuniária; b) perda de bens
valores; c) prestação de serviços à comunidade ou ntidades públicas;
d) int rdição t mporária d dir itos; ) limitação d fim d s mana
(art. 43, I-II-III, CP).
2.3. 1. Prestação pecuniária. A pr stação p cuniária consist no
pagam nto em dinheiro, a vítima ou descendentes, ou a ntidade
pública ou privada com d stinação social, de um valor fixado p elo
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Capítulo 18 507
JUlZ,entr o mínimo de 1 o 1náximo de 360 salários mínimo , co1no
reparação do dano resultante do crime (art. 45, §§ 1° e 2°, CP).
Art. 45, § 1°.Ap restação pecuniária consiste no pa-
gamento em dinheiro à vítima) a seus dependentes ou
a entidade pública ou privada com destinação social,
de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um)
salário mínimo nem superior a 3 60 (trezentos e sessen-
ta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do
montante de eventual condenação em ação de reparação
civil, se coincidentes os beneficiários.
A lei pr v " a possibilidad de reparação do dano d outra forma
- como, por x mplo, a dação em pagamento (art. 356, CC) - , s o
b n ficiário consentir , obviament , o cond nado r qu r r. Pr staçõ s
de outra natureza não ti r mo princípio da 1 galidad das p nas - como
afirma um torda lit ratura28 - , por duas razõ s principais: prim iro,
porqu substituem a pena privativa d lib rdade aplicada - r gida pelo
princípio nulla poena sine lege; s gundo, porqu beneficiam o cond -
nado - logo, não podem ser excluídas pelo princípio da legalidade,
instituído para prot ção do acusado.
§ 2º. No caso do parágrafo anterio 0 se houver aceitação
do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir
em prestação de outra natureza.
2.3.2. Perda de bens e valores. A p rda d bens valor s tem por
obj to o patrim ônio do cond nado , tem por limite o valor maior, ou
do pr juízo causado ou do prov nto obtido com a prática do crime,
s d stina ao Fundo P nit nciário acional, xc to disposição l gal
m contrário (art. 45, § 3°, CP).
28 Por exemplo, BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 464: "Essa
prestação de ou.tra natureza é, na verdade, uma pena inominada, e pena inominada
é pena indeterm inada, que viola o princípio da r a I gal"; igua.lm n , l
PRAD , Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edição, p. 569:
'.ti denominada prestação pecuniária inominada é exemplo de inconteste violação ao
princípio da legalidade dos delitos e das penas."
Páginas: 507
508 Teoria da Pena
Art. 45, § 3°. A perda de bens e valores pertencentes
aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação espe-
cial em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu
valor terá como teto - o que for maior - o montante
do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente
ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
A literatura dominant define a perda de bens e valores como
silnples pena de confisco, banida do moderno Dir ito P nal2 9, 1nas '
n cessário distinguir as hipótes s resp crivas: a perda de bens e valores
at' o limit do prejuízo causado com o crim , m favor do Fundo
Penitenciário acional, constitui realm nte confisco de bens valor s
do cond nado , porqu não possui natur za d indenização ou ressarci-
mento da vítima; mas a perda de bens e valores at' o limit do provento
obtido com o crim não significa confisco, porque b ns e valor s obtidos
m ediante prática de crime não integra1n o patrimônio do condenado
, portanto, não pod m s r obj to d confisco.
2.3.3. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é apli-
cável m condenaçõ s sup rior s a 6 m s s de privação d lib rdad
(art. 46, CP) cons1st m tar fas gratuitas atribuídas conform as
aptidõ s do cond nado distribuídas à razão de 1 hora d trabalho
por dia d condenação, s m prejuízo da jornada normal d trabalho,
m entidad s assistenciais, hospitais, scolas, orfanatos e instituições
cong "n r s, 1n progra1nas comunitários ou statais (art. 46 §§ 1°,
2° 3°, CP). a hipót s d cond nação superior a 1 ano, a p na
substitutiva podes r cun1prida 111 ten1po m nor do qu a p na subs-
tituída, r sp irada a m etad da pena privativa d lib rdad aplicada
(art. 46, § 4°, CP).
29 Nesse s ntido, BITEN OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edi,áo, p. 462-
46 · RE l P O, Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edição,
p. 569-570.
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Capítulo 18 509
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas é aplicável às condenações superiores
a 6 (seis) meses de privação de liberdade.
§ 1 °. A prestação de serviços à comunidade ou a enti-
dades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas
ao condenado.
§ 2°. A prestação de serviços à comunidade dar-se-á
em entidades assistenciais, hospitais) escolas) oifanatos
e outros estabelecimentos congêneres, em programas
comunitários ou estatais.
§ 3°. As tarefas a que se refere o§]º serão atribuídas
conforme as aptidões do condenado, devendo ser cum-
pridas à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho.
§ 4°. Se a pena substituída for superior a 1 (um) ano,
éfacultado ao condenado cumprir a pena substitutiva
em menor tempo (art. 55)) nunca inferior à metade da
pena p rivativa de liberdade aplicada.
Compete ao juiz d signar a instituição de trabalho gratuito do
cond nado, comunicando-Ih dia horário d cumprim nto da
pena, cuja x cução s inicia no dia do prim iro co1npar cim nto
(art. 149 e parágrafos, LEP). As ntidades beneficiárias apr s ntarão
relatórios 1nensais das atividades e comunicarão ausências ou faltas
disciplinar s ao juízo da x cução (art. 153, LEP).
A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas r -
pr s nta a mais ad quada g n rosa modalidad d pena restritiva de
direitos cone bida para substituir a pena privativa d lib rdad , mas
sua aplicação ' dificultada por 1am ntáv is obstáculos comunitários
ou oficiais: n m a comunidade, r pr s ntada por ntidades assist n-
ciais, hospitais, scolas, orfanatos etc., nem as entidades públicas,
r pr ntada p lo órgão do pod r da União, do E tado do
Páginas: 509
510 Teoria da Pena
Municípios, parecem d monstrar int r ss ou r ceptividad à id ia
de admitir a prestação de serviços substitutiva da privação da liberdade
de indivíduos estigmatizados por sentenças condenatórias do siste1na
d justiça criminal.
2.3.4. Interdição temporária de direitos. A int rdição t mporária
de direitos consiste nas seguintes proibições: 1) proibição do exercício
d cargo, função ou atividad pública, bem como d mandato 1 tivo
(art. 47, I, CP); 2) proibição do x rcício d profi são, atividad ou
ofício que d pendam d habilitação esp cial, d lic nça ou autorização
do poder público (art. 47, II, CP); 3) suspensão d autorização ou d
habilitação para dirigir v ículo (art. 47, III); 4) proibição d fr qu ntar
determinados lugar s (art. 47, IV, CP).
Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou
ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para
dirigir veículo;
IV - proibição de frequenta r determinados lugares.
Na hipót se (a) d proibição do x rcício d cargo, função,
atividad pública ou mandato 1 tivo (art. 47, I, CP), a autoridad
judicial comunicará a pena aplicada à autoridade competente, que
baixará ato iniciando a execução (art. 154, § 1°, LEP); na hipótes
(b) de proibição do x rcício de profissão, atividad ou ofício d p n-
dent s d habilitação, licença ou autorização do pod r público, ou d
susp nsão de autorização para dirigir v ículo (art. 47, II III, CP), a
autoridad judicial d t rmina a apr nsão do docum nto r !ativos ao
xercício do dir ito int rditado (art. 154, § 2°, LEP). As autoridad s
administrativas d v rão, qualqu r pr judicado pod rá, comunicar ao
juízo da execução o descumprimento da pena aplicada (art. 155, LEP).
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Capítulo 18 511
2.3.5. Limitação de fim de semana. A litnitação d fi1n d s mana
assemelha-se, parcialmente, ao regim aberto de execução da pena
privativa de liberdade, e consiste na obrigação de pennanência, aos
sábados domingos, durant 5 horas diárias, m casa de albergado - s
não houv r casa de albergado, ntão na própria r sidência do cond -
nado, segundo a jurisprud "ncia -, com possibilidad de participar
de cursos, pal stras outras atividad s ducativas (art. 48, parágrafo
único, CP).
Art. 48. A limitação de fim de semana consiste na
obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por
5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado.
Parágrafo único. Durante a permanência poderão ser
ministrados ao condenado cursos epalestras ou atribuídas
atividades educativas.
O juízo da execução cientificará ao condenado local dias e
horários d cumprim nto da p na, cuja xecução s inicia, também,
no prim iro compar cim nto (art. 151, LEP). O tab 1 cim nto
designado apr s ntará r latórios mensais comunicará aus "ncias ou
faltas disciplinar s ao juízo da execução (art. 153, LEP).
3. Pena de multa
A pena de multa, instituída para imp dir p nas privativas d li-
berdade d curta duração - a criminalidad m 'dia 1 v -, ' a sanção
penal mais fr quente dos sistemas punitivo modernos 30 • O quantum
da pena de 1nulta é determinado pelo siste1na de dias-multa - u1na
criação original do Código Criminal do lmp 'rio do Brasil (1830) 31
30 J H / , Lehrbuch des trafrechts, 1996, 5" edição,§ 73, I, 1, p. 767-
768: "No ano de 1991 foram aplicadas penas de multa em 84% de todos os condenados'~
31 Z FARO I, D erecho penal (parte general), 2002,. 2ª edição, 63, n. 2, p. 974, § 63, n.
2. o Brasil BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 533.
Páginas: 511
5 12 Teoria da Pena
-, hoje generalizado nas 1 gislações penais.
As vantag ns da pena de multa são videntes: a) o condenado
pr s rva os contatos familiar s e sociais, garant a continuidad das
r laçõ s d trabalho vita os t itos nocivos da prisão; b) o Estado
conomiza custos d x cução penal garant r cursos financ iros
para o sistema penitenciário 32 - s m prejuízo da ficácia retributiva
pr v ntiva da p na. As d svantag ns são despr zív i : v ntual r dução
da capacidade de indenizar a vítüna pelo dano do crime e incerteza
obr a identidad r al do pagador33 .
3.1. Cominação da pena de multa
A pena de multa ' cominada de modo indeterminado nos tipos
1 gais de crüne, aplicada conforme critérios d finidos na parte geral
do Código P nal, d forma alt rnativa ou cumulativa com p nas pri-
vativas d lib rdad s d stina ao Fundo P nit nciário (art. 49, CP).
Existem duas exc çõ s d aplicação d p na d multa ind pend nt d
cominação na part special (art. 58, parágrafo único, CP): a hipótes
d p na d multa isolada substitutiva d p na privativa d lib rdad
igual ou inferior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, pritn ira part - não art.
44, parágrafo único, como erroneamente diz a lei), ou de pena de multa
cumulada com pena restritiva de direitos, substitutiva de pena priva-
tiva de lib rdad superior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, segunda parte) 34 .
3.2. Aplicação da pena de multa
A p na d multa é aplicada conform duas variáv is: priln iro,
a d t rminação da quantidade d dias-multa, d finida conform o
H Lehrbuch des trafrechts, 1996, 5ª edição,§ 73, I, 4, p. 769.
33 omparar J ·I Lehrbuch des trafrechts, 1996, 5ª edição, § 73,
I, 4, p. 769.
34 Comparar BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 458 .
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Capítulo 18 513
tipo de injusto e a culpabilidade do autor; segundo, a det nninação
do valor do dia-multa, definido conforme a capacidade econômico-
-financeira do autor35 . A pena de multa aplicada é o produto aritmético
da multiplicação da quantidade d dias-multa (art. 49, CP) p lo valor
do dia-multa (art. 49, § 1°, CP), atualizáv 1p los índic s de corr ção
monetária, na 'poca da x cução (art. 49, § 2°, CP).
a) A quantidade de dias-multa. A quantidade d dias-multa varia
ntr o mínimo d 1O o máximo d 360 dias-multa, conform o
tipo de injusto e a culpabilidade do autor, medida p las circunstâncias
judiciais (art. 59, CP), circunstâncias legais (arts. 61, 62 65, CP)
causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, qu compõ mo
processo trifásico de aplicação da pena.
Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao
fundo penitenciário da quantia fixada na sentença
e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 1 O
(dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa.
b) O valor do dia-multa. O valor do dia-multa ' calculado com bas
no maior salário mínimo da 'poca do fato, d ntro dos s guint s limit s:
mínimo d 1/30 (um trig 'simo) do m aior alário mínimo máximo
de 5 vezes o maior salário 1nínimo da época do fato, detenninado
conform a capacidade econômico-financeira do cond nado.
Art. 49,. § lo. O valor do dia-multa será fixado pelo
juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior
salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem
superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
A situação econômica dor' u (art. 60, C P) autoriza ampliar a p na
d 1nulta at' o triplo da cominação máxitn a, s a aplicação do máxitno
da p na d multa cominada parec r inefi caz (art. 60, § 1°, CP). ss
s ntido, a p na de multa seria modalidade punitiva d finível como
35 __ im camb 'm n i t ma alemão, cf EBERT, Strafrecht, 2000, 3ª edição, p. 24 1;
KOHLER, Strafrecht, 1997 p. 626-627.
Páginas: 513
514 Teoria da Pena
pena igual, porque consid ra desigualm nte indivíduos concr tam nt
desiguais; na prática, a seletividade do processo de criminalização, con-
centrada na população pobre e excluída do mercado de trabalho e das
r laçó s d consumo, frustra a aplicação igualitária da p na d multa.
Art. 60. Na fixação da pena de multa o juiz deve
atender, principalmente, à situação econômica do réu.
§ 1°. A multa pode ser aumentada até o triplo, se ojuiz
considerar que, em virtude da situação econômica do
réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
3.3. Execução da pena de multa
A pena d multa é x curada pelo pagam nto, no prazo d
1O dias do trânsito e1n julgado da nt nça cond natória (art. 50,
prim ira parte, CP) - ou em qualquer tempo depois desse prazo.
O pagam nto pod ser feito m pare las mensais, se o condenado
requerer e as circunstâncias indicarem sua conv ni "ncia (art. 50,
segunda part , C P) . Admite-s d sconto nos ven ci m ntos ou sa-
lários do cond nado, se a pena d multa ' aplicada isoladam ent ,
o u cumulativam nt com p na r stritiva d dir ito ou com p na
privativa de liberdade suspensa condicionalinente (art. 50, § 1° e
alín as, C P): o d sconto ' limitado p la n cessidad de pr servar
r cursos indisp nsáv is ao sust nto do cond nado d sua família
(art. 50, § 2°, CP); no caso de aplicação cumulativa com p na
privativa d lib rdad n ão susp nsa condicionalm nt , o juiz pod
determinar desco nto proporcional aos salário s do co nd enado
(art. 170, LEP).
A p na d multa, após o trânsito m julgado das nt nça con-
denatória, será considerada dívida d valor ex curada perante o juiz
da ex cução p nal, aplicadas as normas sobr dívida ativa da Faz nda
Pública, inclusive quanto à suspensão int rrupção da prescrição (an.
51, CP), constitui título x cutivo judicial (art. 164, LEP).
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Capítulo 18 515
Art. 51. Transitada em julgado a sentença condenató-
ria, a multa será executada perante o juiz da execução
penal e será considerada dívida de valo,; aplicáveis as
normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública,
inclusive no que concerne às causas interruptivas e
suspensivas da prescrição. (Alt ração introduzida p la
L i 13.964/ 19).
Em caso d mora no pagamen to da p na d multa, a Faz nda
Pública pode r qu r r a citação do cond nado para pagar o valor da
multa ou nomear bens à penhora, no prazo d 1O dias, admitindo-s o
pagam nto pare lado, m pr stações mensais, iguais e sucessivas; se o
cond nado não pagar a p na d multa ou não nom ar b ns à p nhora,
no prazo 1 gal, s rão p nhorados b ns do cond nado sufici nt s para
garantir a execução, prosseguindo-se na ação conforme a legislação
proc ssual civil (art. 164, § 2°, LEP) 36 .
Art. 50. A multa deve ser paga dentro de 1O (dez) dias
depois de transitada em julgado a sentença. A reque-
rimento do condenado e conforme as circunstâncias,
o juiz pode permitir que o pagamento se realize em
parcelas mensais.
§ 1 °. A cobrança da multa pode efetuar-se mediante
desconto no vencimento ou sa/,ário do condenado quando:
a) aplicada isoladamente;
b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de
direitos;
c) concedida a suspensão condicional da pena.
§ 2°. O desconto não deve incidir sobre os recursos in-
dispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
36 O arr. 161 ~a LEP _a~ri ~uj ao M inis té~·io Público, mas a jurisprudência atribui à
Fazenda Publica a lcg1t11111dade para cobrança da pena d multa ( TJ, REsp 97. 85/
SP, DJ 07/04/2003, Rel. Mi n. FELIX FI HER).
Páginas: 515
516 Teoria da Pena
4. Conversibilidade executiva das penas criminais
A conversão executiva d p nas criminais é o proc sso judicial
de transformação d uma p na restritiva de direitos em p na privativa
de liberdade, no caso d d scumprim nto injustificado da r strição
aplicada (art. 44, § 4°, CP).
Art. 44, § 4°. A pena restritiva de direitos converte-se em
privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo
mínimo de 3 0 (trinta) dias de detenção ou de reclusão.
O crit 'rio 1 gal da d dução do tempo cumprido da pena restritiva
de direitos, assim co1no da obs rvação do saldo mínimo de 3 0 dias de
detenção ou de reclusão, na conv rsão da p na restritiva de direitos m
p na privativa de liberdade, som nt é aplicável nos casos d p nas
restritivas de direitos d t nninadas por tempo (a pr stação d s rviços
à comunidad ou a ntidad s públicas, a limitação de fim d s mana
a int rdição t mporária d direitos), mas não pod s r aplicado nos
casos d p nas restritivas de direitos d finidas por valores (a pr stação
pecuniária e a perda de bens e valores, instituídos pela Lei 9.714/98),
por 1 sionar o princípio da 1 galidad .
Excluída a conversão m p nas privativas de lib rdad , na hi-
pótes d descumprimento injustificado d p nas restritivas d direitos
d finidas por valores (a prestação pecuniária a perda de bens e valo res),
d v ser aplicado o m smo crit 'rio da inadimpl "ncia da pena de multa,
por analogia in bonam partem: a p na r stritiva d dir itos d finida
em valores, após o trânsito 1n julgado da s ntença cond natória,
transforma-s igualment m dívida de valor, com aplicação das nor-
mas sobre dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51, C P), legitimada
para a ação d x cução civil comp t nt .
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Capítulo 18 517
5. Cominação das penas criminais
As penas privativas de liberdade, cominadas nos litnites míni-
mo máximo p lo 1 gislador, ind p nd m d r gras d cominação
(art. 53, CP) - ar h r "ncia as us limit s legais ' ociosa.
Art. 53. As penas p rivativas de liberdade têm seus
limites estabelecidos na sanção correspondente a cada
tipo legal de crime.
Ma a função substitutiva atribuída à p nas restritivas de direitos
e a cominação indeterminada das penas de multa explicam as regras
d cominação.
5.1. Regras de cominação
As r gras d cominação das p nas restritivas de direitos são as
s guint s:
a) a aplicação judicial d p na restritiva de direitos ind p nd d co-
minação específica ao lado de cada tipo de crime (art. 54, CP);
b) a aplicação de pena restritiva de direitos ' d terminada p la pena
privativa de liberdade aplicada, conform os seguintes critérios: b 1)
no caso de pena privativa de liberdade inferior a 1 ano, aplica-se pena
r stritiva d dir itos isolada, tanto m crimes dolosos como m crim s
imprud nt s (art. 44, § 2°, CP, acima); 62) no caso d p na privativa
d lib rdad igual ou sup rior a 1 ano, aplica-s p na r stritiva d di-
r itos som nte m crim s imprud nt s, mas com aplicação cumulativa
de p na de multa, ou d outra pena restritiva de direitos (art. 54, CP);
Art. 54. As penas restritivas de direitos são aplicáveis)
independentemente de cominação na parte especial,
em substituição à pena privativa de liberdade) fixada
Páginas: 517
518 Teoria da Pena
em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes
culposos.
e) a duração da p na r tritiva d dir ito ' igual à duração da p na
privativas d liberdade substituídas, nas hipót s s d p nas restnt1vas
d direitos d t rminadas por tempo (incisos IV, V VI, do art. 43,
CP), com exceção do art. 46, § 4°, CP;
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos
incisos IIL I V, V e VI do art. 43 terão a mesma duração
da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado
o disposto no § 4° do art. 46
d) a aplicação da pena de interdição temporária de direitos (art. 47,
1-III, CP) ' obrigatória nas hipót s s (a) d violação de deveres m
crim s com tidos no xercício de p rofissão, atividade, ofício, cargo ou
função - m qu pod funcionar como p na ac ssória (art. 56, CP),
(6) de crim s culposos d trânsito (art. 57, CP).
Art. 56. As penas de interdição, previstas nos incisos
I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o
crime cometido no exercício de profissão, atividade,
ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos
deveres que lhes são inerentes.
Art. 57. A pena de interdição, prevista no inciso III
do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos
de trânsito.
5.2. Cominação das penas de multa
As penas d multa, cujos limit s 1 gais são fixados m 1 i
(art. 49, §§ 1° . 2°, CP), são cominadas d modo indeterminado nos
tipos 1 gais r spectivos.
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Capítulo 18 519

Art. 58. A multa, prevista em cada tipo legal de crime,

tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste
Código.
Parágrafo único. A multa prevista no parágrafo úni-
co do art. 44 e no § 2° do art. 60 deste Código aplica-se
independentemente de cominação na parte especial.
Exc çõ s à regra d cominação ind t rminada da p na d multa
nos tipos 1 gais aparec m nos seguint s casos: aplicação da p na d
multa substitutiva da p na privativa d lib rdad (art. 58, parágrafo
único, CP), de forma isolada, no caso de aplicação de pena privativa
d lib rdad igual ou inferior a 1 ano (art. 44, § 2°, CP, prim ira
parte - e não art. 44, parágrafo único, como erroneam nte diz a
1 i), ou d forma cumulada com p na r stritiva d dir itos, no caso
d aplicação de p na privativa de lib rdad superior a 1 ano (art. 44,
§ 2°, CP, s gunda parte) 37 •

Portanto, a norma do art. 60, § 2°, CP, qu pr v Asubstituição de

pena privativa d liberdad igual ou inferior a 6 (s is) mes s por p na
de multa, stá d rrogada p la norma do art. 44, § 2°, CP, prim ira
part (introduzida p la L i 9.714/98), como disposição post rior mais
favorável ao acusado: atualm nt , a p na d multa pod substituir p na
privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano, sem necessidade dos
r quisitos d primariedade dos indicador s d suficiência retributiva
pr v ntiva da p na, xigidos p la disposição d rrogada 38 •

37 Co mparar BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 458.

38 Ver BIT E OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, p. 58-4 59; RE I
RAD , Curso de direito penal brasileiro (parte geral), 2004, 4ª edi ão, p. 610-611 .

Páginas: 519 / 737

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CAPÍTULO 19
APLICAÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS
I A sentença criminal
A sentença criminal pode absolver o acusado da imputação de
fato criminoso, ou condenar o acusado às sanções p nais aplicáv is ao
fato imputado. Em r gra, a sent nça ·mi a1 absolutória funda1nenta-
-se na xclusão do conceito de crime, por ausência d tipo de injusto
ou por ausência d culpabilidade; por exc ção, a sent nça criminal
absolutória pod ter por fundam nto pr ssupostos r lativos ao fato ou
r lativos ao p rocesso. Ao contrário, a s ntença criminal condenatória
fundamenta-se na existência de crime, observados os pressupostos do
fato do processo.
1. A sentença criminal absolutória
1. A nt nça criminal absolutória por xclusão do cone iro d cnm
pod t r os s guint s fundam ntos:
a) a ação realizada ou omitida não é típica, (1) porque no
âmbito do tipo objetivo não há causação do resultado, como r lação
de causalidad ntr a ação r alizada ou omitida e o resultado, ou
não há imputação do resultado, como criação ou realização do risc,o
criado; ou (2) porqu no âmbito do tipo subjetivo (a) não xist
dolo, por defeito de consciência (erro de tipo), ou por ausência de
vontade ( xceto m caso d incriminação 1 gal da imprud "ncia), ou
(6) não xist m elementos subjetivos especiais (int nçõ s, t ndências
ou atitud s sp ciais);
b) a ação típica r alizada ou omitida é justificada por 1 gítilna
Páginas: 521
522 Teoria da Pena
defesa, estado d nec ssidad , exercício regular de direito, strito cum-
primento de dever legal, ou consentimento do titular do b m jurídico;
e) a ação típica e antijurídica realizada ou omitida não é
culpável, porqu r alizada por agent inimputável (1nenoridade ou
anormalidad psíquica), ou por agent em situação d erro de proibição
inevitável, excludente do conhecimento do injusto, ou por agente em
situação d inexigibilidade de comportamento diverso, configurada nas
hipót s s 1 gai supral gais d xculpação.
2. A sentença crirninal absolutória fundada em pressupostos relativos
ao Jato ou ao processo pod t r os s guint s funda1n ntos:
a) a ação típica antijurídica e culpá el não é punível por
pressupostos relacionados ao fato , assim sistematizados: 1) existên-
cia de fundamentos excludentes de pena, nas hipót s s (a) d isenções
pessoais de pena (imunidades parlamentares, relações naturais ou civis
d casam nto, ase nd "ncia ou d e nd "ncia, m crim s patrimoniais),
(6) d isenções objetivas de pena (prova da v rdade, na calúnia na
difamação), (e) d suspensão de pena, na hipót se de desistência da
tentativa (desist "ncia voluntária e arrependim nto eficaz); 2) aus "ncia
d condições objetivas de punibilidade (o ingr sso do autor no t rritório
nacional, por exemplo);
b) a ªfáO típica, antijurídica e culpável não é punível por
pressupostos relacionados ao processo, em hipóteses de necessida-
de d repr sentação para a ação penal pública condicionada, ou d
ocorrência de pr scrição, decadência ou p r mpção do dir ito d ação
p nal privada.
2. A sentença criminal condenatória
A s nt nça criminal condenatória d v , do ponto d vista do
Dir ito P nal, t r por fundam nto a xi t "ncia d crime na ação
r alizada ou omitida pelo acusado, como cone ito constituído d
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Capítulo 19 523
tipo de injusto e de culpabilidade .al ' m do pressupostos relativos ao
foto e ao processo penal, acima indicados. Esse fundamento material
é necessário, mas não é suficiente para condenação criminal, porque
inúm ras il galidad s ou nulidad s ligadas ao processo legal devido,
como violaçõ s d garantias constitucionais 1 gais do acusado no
processo penal, podem imp dir a cond nação criminal. A natureza
subsidiária do Dir ito P nal, on bido orno in trumento d ultima
ratio da política social, mostra qu as ntença criminal condenatória
dev ser o produto da xclusã d t d a hip 't e (a) d absolvição do
acusado, por não se caracterizar o conceito de crime, por inexistência
do pr s upostos r !ativos ao fato ao proc so, ou por au "ncia d
prova sufici nt para condenação, ou (b) d invalidação do proc sso
p nal por ileg ·lidades ou nulidades vin uladas o prin ípio geral do
proc sso 1 gal devido.
No mom nto de formação da s nt nça criminal condenatória,
ant rior ao proc sso intel ctual d aplicação da pena riminal aparece
o seguinte quadro no aparelho psíquico do julgador: a) a dimensão
de tipo de injusto do fato punível, como ação típica e antijurídica
concreta, constitui conceito demonstrado pela prova; 6) a dimensão
de culpabilidade do fato punív 1, como reprovação do autor pela
r alização do tipo de injusto, xist som nt como qualidade do fato
punível- ou s ja, ainda não exist como quantidade de reprovação, isto
', como medida da p na criminal 1, ap nas det rmináv 1no proc sso
intelectual trifásico de aplicação da pena, com base nas circunstâncias
judiciais, nas circunstâncias legais nas causas especiais d aum nto ou
de redução da pena.
11. O método legal de aplicação da pena
A aplicação da p na criminal ' ato judicial d d t rminação das
1 TRÔNDLE/FISCHER, Strafresetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50ª edição,§ 46, n. 5.
Páginas: 523
524 Teoria da Pena
consequências jurídicas do fato punível, compre ndendo a escolha da
pena aplicável, a quantificação da pena escolhida 2 e (em caso de pena
privativa de liberdade) a decisão sobre regime inicial de execução, ou
a substituição da p na aplicada por p na r stritiva d dir itos (art.
59, CP), ou, alt rnativam nt , a suspensão condicional da execução
da pena aplicada.
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos ante-
cedentes, à conduta social à personalidade do agente,
aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime,
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá,
conforme seja necessário e suficiente para reprovação e
prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável dentro dos limites
previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade
aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
E sa norma xprim a cone pção político-criminal fundam ntal
do Direito Penal brasileiro, imple1nentada pelo juiz através da sentença
criminal condenatória, que d fin a necessidade e a suficiência da pena
como retribuição equivalente da culpabilidad como prevenção especial
geral do crim da criminalidade.
1. Culpahi idade qualitativa e quantitativa. A atividade int lectual
d aplicação da p na criminal tem por obj tivo stabel c r a p na
necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, conforme
o guint m ' todo (art. 68, CP): a) d finição da p na-bas , fundada
nas circunstâncias judiciais (art. 59, CP); b) agravação ou atenuação
2 Ver J D, Lehrbuch des Str11.fi"echts, 1996, S3 edição, § 82, I, p.
871.
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Capítulo 19 525
da pena-base, fundada nas circunstâncias Legais (arts. 61, 62 e 65, CP);
c) fixação da pena d finitiva, fundada nas causas especiais d dimi-
nuição e/ou de aumento da pena, da parte geral e da parte especial
do Código Penal3.
Ness quadro, o juízo qualitativo da culpabilidade como cate-
goria do crime transforma-se no juízo quantitativo da culpabilidade
como medida da pena - garantia individual excludent de xcessos
punitivos fundados m pr v nção g ral ou sp cial4 .
2. Objetivos de reprovação e prevenção do crime. Os objetivos
d reprovar d prevenir o crim atribuídos p lo 1 gislador ao juiz
criminal (art. 59, CP) são r alizados pelas funções d retribuição da
culpabilidade de prevenção da criminalidade atribuídas à p na crimi-
nal - logo, especulações judiciais sobr teorias p nais estão excluídas
da sentença criminal: a lei penal brasileira assume explicitamente as
teorias unificadas da pena crilTiinal, porque o objetivo d reprovação
' !TI dido p la retribuição equivalente, por um lado, o obj tivo d
prevenção abrange a prevenção especial (nas dimensões de correção e
de neutralização do cond nado) e a prevenção geral (nas dimensões
d intimidação d reafirmação da ordem jurídica) por outro lado 5 .
3. Pena necess:ária e suficiente. A necessidade e a suficiência da pena
são d t rminadas pelos o bj ti vos de reprovar e d prevenir o crim ,
atribuídos à pena criminal. O significado dos conceitos de necessidade
de suficiência da pena pode ser assim d tinido: a) a necessidade da p na
r b r -s à natureza da pena aplicada: p na privativa d liberdade, p na
r stritiva de direitos ou pena de multa; b) a suficiência da p na refere-s
à extensão da pena considerada necessária para reprovar ou prevenir o
crime: a duração da pena privativa de lib rdade, com substituição ou
não por p na restritiva de direitos, e o valor da pena de multa.
3 TRÔNDLE/FI HER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50ª edição,§ 46, n. 13.
4 M H/ZIPF, Strafrecht, ~_989, 7127; JES HE K/WEIGE D, Lehrbuch des
Strnfrechts, 1996, § 82, IV, 6;TRO DLE/FI HER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
2001, 50ª edicão, § 46, n. 16.
5 Em relação a~ Direito Pe111 al mão, v r , Lenckner FS, 1988, p. 781.
Páginas: 525
526 Teoria da Pena
3. 1. A primeira indicação 1 gal para o juiz aplicar a pena necessária e
suficiente para reprovar e prevenir o crime é a moldura penal do tipo de
injusto realizado: o mínimo e o máxirn da pena co1Tiinada são lirTiites
l gai d uma e cala contínua de gravidad pr definida p lo legislador6 •
3.2. As gunda indicação legal para o juiz apli ar a pena necessária
e suficiente para reprovar e prevenir o crime refere-se ao conteúdo da
moldura 1 gal do tipo de injusto: as circunstâncias judiciais, as circuns-
tâncias Legais as causas especiais d aum nto d diminuição d p na.
Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao cri-
tério do art. 59 deste Código; em seguida serão consi-
deradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por
último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento
ou de diminui 'áo previstas na parte especial pode o juiz
Limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, pre-
valecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
4. Os processos intelectuais e emociona.is do julgador. A d limitação
da moldura penal e a indicação do método Legal de preenchimento da
moldura penal não pode1TI determinar a pena necessária e suficiente para
reprovar e prevenir o crime, segundo a ideologia penal - nem xistem
fórmulas matemáticas para d t rminar a p na criminal. Som nt os
processos int lectuais emocionais do juiz criminal podem empr gar
o método 1 gal para d finir o conteúdo criminal da moldura p nal,
determinando a pena necessária e suficiente para reprovar e prevenir o
cnm , conform o programa oficial:
a) em prim iro lugar, a reprovação do crime 'realizada p la retri-
buição de culpabilidade !TI dida pela pena criminal aplicada;
b) e1TI segundo lugar, a prevenção do crime deves r realizada p la
função d correção d neutralização atribuída à pr v nção p cial
6 JE .. H K/WETGE D Lehrbu h des trafrechts, 1996, § 82, II, n. 1, p. 872;
TRO DLE/FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50• edição, § 46, n. 16.
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Capítulo 19 527
e, secundariamente, pela função d intimidação e de reafirmação da
ordem jurídica atribuída à prevenção g raF.
Ess ' o discurso oficial da t oria jurídica da p na. Mas o dis-
curso oficial xpr sso na t 'cnica d aplicação da p na não canc la o
conflito ntr objetivos declarados objetivos reais do sist ma p nal
nas sociedades contemporâneas 8 . A prevenção da criminalidade é
r furada p la exp ri "ncia histórica da prisão a p na criminal s
r duz à função d retribuição equivalente m dida p lo t mpo d
supr ssão da lib rdade pessoal.
1. Definição da pena-base: circunstâncias judiciais
(la fase)
A definição da pena-base, como produto de operacionalização
das circunstâncias judiciais do art. 59, CP, com ça com a fixação do
ponto de partida do proc sso intel ctual d d t rminação da p na cri-
minal. A fixação do ponto de partida d ss processo int 1 ctual é d ti-
nida por dois crit 'rios: a) crit ' rio antigo, fundado m lógica 1nat má-
tica, propó a m ' dia ntr o mínimo o máximo da p na cominada 9 ;
b) critério moderno, fundado em razões hu1nanitárias, propõe a
pena míniina 10 • A d cisão sobre os crit ' rios ' simpl s: se o critério
antigo d t rmina aplicação d p na maior , inv rsam nt , o crit ' rio
moderno d t rmina aplicação d p na m nor, então o argum nto
humanitário pr val c sobr o argum nto mat mático - outra atitud
viola o princípio da culpabilidade, que proíbe aplicação ou agravação
de penas sem fundamento empírico concreto 11 • Conclusão: o ponto
7 Ilustrativo, J D Lehrbuch des trafrechts, 1996, § 82, II, III, IV,
p. 872-882.
8 J H / D Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 82, IV, 4, p. 878-879.
9 , Ap licação da pena, in Revista Forense, 901525.
10 R l Aplicação da pena, 1995, p. 64.
11 FERREIRA, Ap licação da pena, 1995, p. 65: "Com tal demonstração fica claro que o
método do termo médio, embora racional, prejudica o réu. E como a lei em momento
algum disse qual seria o método a ser adotado, penso que o juiz não pode fazer uma
Páginas: 527
528 Teoria da Pena
de partida para fixação da p na-base deve ser o mínimo Legal da pena
cominada, conforme democrática prática judicial contemporânea.
As circunstâncias judiciais, d finidas no art. 59 do CP, são obj to
d arbítrio xclusivo do juiz 12 e compr nd m 1 m ntos do agente
(culpabilidade, ant c d nt s, conduta social, p rsonalidad 1noti-
vos), do fato (circunstâncias e consequências do crime) e da vítima
(comportam nto da vítima).
A definição da p na-base dev ria ser r gida desse modo:
a) regra: p na-ba no mínimo 1 al porque exprime o desvalor norm al
do fato; b) exceção: p na-bas sup rior ao 1nínimo 1 gal, m casos d
desvaloradici nal do fato. Contudo, p squisa mpírica sobr aplicação
da pena- cujas constataçó s principais s rão r fi ridas nest Capítulo
- indica o contrário: a) p na-bas sup rior ao mínimo 1 gal, m 61%
dos casos; b) p na-base no mínimo legal, m 38% dos casos 13 •
1.1. Elementos do agente
Os 1 m ntos do ag nr são os compon nt s mais 1mportant s
das circunstâncias judiciais (art. 59, CP), definindo quas toda a pena-
-base, como s gue:
a) Culpabilidade
1. A culpabilidad constitui circunstdncia judicia/introduzida p lar forma
n d 1 4 m ub tituição ao crit 'rio da ''intensidade do do/,o ou grau
interpretação extensiva escolhendo um método que venha prejudicar o réu, embora até mais
lógico e racional. "
12 N ntido ERREI , Ap licação da pena, 1995, p. 70; tamb 'm J H K/
WEI END , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, § 82, II, 1, p. 87 1.
13 Ver MA HADO, Vinícius. l ndividua/iwpío da pena - o mito da punirão humanizada.
Florianópolis: Editora Mod lo, 20 1O, p. 11 O (Pesquisa empírica realizada ,em 2006-
7, em 36 varas criminai d Brasília obr amo tra aleatória d 9 3 processos
de um universo de 21.881 processos de competência de Jufa ·ngular, Júri,
entorpeccnt e uân ito) .
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Capítulo 19 529
de culpa" da 1 i ant rior 1nas m p ição incômoda: a culpabilidade do
autor pela realização do tipo de injusto não é mero elemento info rmador
do juízo de reprovaçã , m róprio juízo de reprovação pela realização
do tipo de injusto (o qu 'r provado no autor), cujos ndamen são a
imputabilidade, a consciência do injusto e a exigibilid&ie de comportamento
diverso (porqu o autor é r provado) 14 • A inclusão da ulpabilidad como
circuns"táncia judicial d formulação do juíZ,{) de rep rovação constitui impro-
priedade metodológica, porque o juízo de culpabilidade, como elemento do
cone ito d crim , não pod ser, ao m mo t 1npo, simpl s circunstância
judicial de informação do juíw de culpabilidade 15•
I ' m di o ruísmo do legislador (Exposição d Motivos ,
n. 50) d que "graduável é a censura" parece d sconhec r que objeto
da censura é a atitude do agente, definível em dois momentos: a) no
tipo de injusto, como dolo ( nergia psíquica produtora do tipo d
injusto) ou imprudência (atitud defeituosa m açó s socialment
p rigosas), int grantes do objeto de rep rovação (o qu ' reprovado);
b) na culpabilidade, como imputabilidade (o autor é capaz desa-
ber e controlar o que faz), como consciência do injusto (o autor sabe
realmente o que faz) e como exigência de compo rtam ento diverso (o
autor tem o poder de não fazer o qu faz), int grant s do juízo de
rep rovação (porqu o autor ' r provado), cuja conjugada int nsidad
variáv 1d t rmina o nív 1d r provação pe soal do autor - ou s ja,
a graduação da e nsura. A crítica ' válida para todas as situaçó s
em que o conceito d culpabilidade funciona como lem nto d
ori ntação d d cisõ s judiciais: no concurso de pessoas (art. 29, CP),
nas penas restritivas de direitos (art. 43, III, CP), no crime continuado
(art. 71, parágrafo único, CP), na suspensão condicional da pena (art.
77, § 2°, CP) te.
Não obstante - ou apesar disso -, a transformação da culpabi-
lidade, ainda existent como qualidade do fato punív 1, isto é, como
reprova?º do autor p la r alizaçáo do tipo de injusto, m culpabilidad
14 CIRJNO D T O , D ireito penal (a nova parte geral) , 1985, p. 239.
15 Ver RRE RA Aplicação da pena, 1995, p. 79-80.
Páginas: 529
530 Teoria da Pena
como quantidade de reprovação, isto ' , como medida da pena crimi-
nal 16, pr ssupõe as determinações psíquicas e emocionais do cérebro
do juiz, conforme os seguintes parâ1netros:
a) o nível d consciência do injusto no psiquismo do autor varia
numa scala graduáv 1 ntre os xtr 1nos de pleno conhecimento do
injusto (que define plena reprovação) e de erro de proibição inevitável
(qu define ausência de reprovação), passando por todos os níveis
int rm diários das gradaçõ s d evitabilidade do erro de p roibição,
n cessariam nt mensuradas na rep rovabilidade do autor e expressas
na medida da p na 17;
b) o grau de exigibilidade de comportamento diverso d autor
conscient do tipo d injusto varia numa scala graduáv 1 ntre o
xtr mo d plena no rmalidade das circunstâncias do tipo de injusto
(qu define a plena dirigibilidade no rmativa), como máximo poder
pessoal de não faz er o que faz, e o extremo de plena ano rmalidade das
circunstâncias do tipo d injusto (qu d fin ausência d dirigibilida-
de normativa), como inexistência do poder pessoal de não fazer o que
faz, expressa nas situações de exculpação legais e supralegais, passando
por todo os grau int rm diários da gradaçó d normalidade!
anormalidade do tipo d injusto, qu reduzem o poder pessoal d
não faze r o que faz, n e ssariam nt 1n nsuradas na exigibilidade de
comportamento diverso e, portanto, expr ssas na medida da pena 18 •
co ·e d culpabilidade constitui, m conjunto com o conceito
d tipo de injusto, o cone ito d fato punível- por razão, não ' r dutível
a simples circunstância judicial, equival nt a outros elementos informado-
res da pena-base, como os antecedentes, a conduta social, a personalidade e
os motivos do autor, ou co1no circunstâncias ou consequências do fato, ou,
ainda e m comportamento da vítima, de val r id n men infc rior 19 •
16 TRÔ DLE/FI CHER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50ª edição, § 46, n. 5.
17 !RI . , TO , A moderna teoria dofoto punível, 2004, p. 227-229.
18 1 J O , A moderna teoria do foto p unível, 2004, p. 202-204 e 248-250.
19 Posição diferente, aqui r fi rmulada m CIRI O DO TO , D ireito penal
(a nova parte geral), 1985, p. 238-239 .
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Capítulo 19
2. P squisa empírica mostra que a culpabilidade é a circunstância judi-
cial 1nai requ nte, der rminando pena-base superior ao mínimo legal
em 76,5% dos casos, co1n frequente fundam entação inerente ao tipo
- um m 'todo il gal consist nt na rep tição do tipo 1 gal imputado:
no furto, porqu o autor subtraiu o bem de outra p essoa; no homicídio,
porqu o autor tirou a vida de alguém tc. 20 •
b) Antecedentes
1. Os ant e d nt são acont cim ntos ant rior s ao fato, r 1 vant s
como indicadores positivos ou negativos da vida do autor capazes d
influenciar a aplicação da p na-bas - com exceção da reincidência cri-
1ninal, d tinida como circunstância agravante. ssa mat ' ria a prática
judicial brasil ira adotava duas posiçõ s: 1) uma posição repressiva
considerava maus antecedentes a existência de inquéritos instaurados,
de proc ssos criininais em curso, de absolviçõ s por insufici"ncia d
provas, d xtinção do proc sso por pr scrição abstrata, r rroativa ou
intercorrente e de condenação criminal sem trânsito em julgado ou
qu não constituíss m reincid "ncia 21 ; 2) uma posição crítica consi-
derava maus antecedentes somente condenações criminais anteriores
definitivas que não configurassem reincidência criininal, excluindo
todas as outras hipót s s - na v rdad , a única t oria compatív 1com
o princípio constitucional da presunção de inocência, como observa
SUA NES 22 • Hoje, o critério da posição crítica foi assumido pela
Súmula n. 444 do SUP OR ' UNAL DE JUSTIÇA, que proíb
agravar a pena base com fundamento em inquéritos policiais ou em
açõ s p nais m curso. 23 E1n posição s melhant , a mod rna teoria
20 MA HADO, Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis:
Edirora Modelo, 2010, p.11 7.
21 Vc r FERREIRA Aplicação da pena, 1995, p. 83-85.
22 UAN ES, Os fundamentos éticos do devido processo legal, 1999, p. 235; igualmente,
B DE VAL CARV: Aplicação da pena e garantismo, 2002,
2ª edição, p. 49-50. , 28
23 TJ, úmula n. 444: "E vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais para
ag,:avar a pena base"
Páginas: 531
531 532 Teoria da Pena
al mã orienta-s no sentido de considerar maus antecedentes somente
a existência de penas criminais anteriores - e, portanto, ausência de
penas criminais significaria bons antecedentes, com efeito redutor da
p na 24 . Em qualqu r hip ' a ria juri prudência modernas
condicionam a v Jidad d antecedentes ao prazo d 5 (cinco) anos,
por aplicação analógica do prazo de validade da reincidência (art. 64,
I, CP) 25 .
2. P squi a mpírica mostra qu os antecedentes d t rminain p na-
-bas, sup rior ao mínimo I gal m 48,4% dos casos, com frequentes
r fi r"ncias genéricas: o acusado registra maus antecedentes, ou os ante-
cedentes são desabonadores etc. 26 •
e) Conduta social
1. O cone iro d conduta social, como conjunto de comportamentos
relevantes / ou significativos da vida do autor, parece m conflito com
o conceito tradicional de antecedentes, compreensivo de inquéritos
policiais, de processos crilninais, de absolvições por insuficiência de
provas 27 te., mas não com o conceito crítico r strito a condenaçõ s
criminais d finitivas. A jurisprud "ncia brasileira r solv u o conflito
atribuindo ao cone iro d conduta social o significado de comporta-
m nto do autor nos pap 'is d pai/má , marido/ sposa, filho, aluno,
membro da comunidade, profissional, cidadão etc. 28 . ão obstante, 1
o cone ito ' criticáv l p la contradição com o dir ito p nal do fato:
julgar o homem pelo que é, não pelo que fez, reintroduz o proscrito
direito penal do autor29 .
24 TRÕ DLE/FIS HER, t,-afgesetzbuch und ebengesette, 2001 , 50ª cdi ão,§ 46, n. 37.
-5 im, BO HI, Das penns e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUE O DE
V.. VAL Aplicaçiio da pmn egarantismo 2002, 2ª edição, p. 49-50.
26 MA HAD Individualização da pena - o mito da punição humanizada. florianópolis:
Editora Modelo, 20 10, p. 117 e 126 ..
27 IRI O , Direito Penal, a nova parte geral, 1985, p. 240.
RREJ Apiícação da pena, 1995, p. 85-86.
29 MA 1-IAD , Individualização da pena - o mito da punição humanizada. florianópolis:
Editora Modelo, 20 10, p. 128-129.
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Capítulo 19 533 534 Teoria da Pena

2. Dados empíricos mostram que a conduta social determina pena-base da categoria abstrata repres ntada pelo conceito de p rsonalidade32 .
superior ao mínimo legal apenas em 17,4% dos casos 30 .
Finalment , a personalidade como natureza correr ta d suj itos
reais ' um produto histórico m proc sso d constant formação ,
d) Personalidade transformação deformação, de modo que v ntuais traços de carát r
constitu m cortes simplificados, itnpr cisas e transitórios da natureza
]. nc iro d p r onalidad ' bj e d n rm e ncrov'rsia m humana, como pr du b" qui'-v»,>v ....i l d nju o a dações
Psicologia ou Psiquiatria 1nod rnas, por seus limites Ílnpr cisos ou históricas concretas do indivíduo.
difusos. Não há consenso sobre as s guint s questões: a personalidade
2. P squisa mpírica mostra que a personalidade det rmina p na-bas
(a) seria d limitada p lo ego, como o p rc ptivo-consci nt responsável
superior ao mínimo legal em 47,7% dos casos, na maioria das vezes
pelas decisá s ações da vida diária? (b) abrangeria o superego como
co1n fórmulas vazias: o acusado possui personalidade voltada para o
instância d control ou c nsura p ssoal? (e) enfi1n, incluiria as pulsá s
crime, ou apresenta personalidade distorcida, ou t m personalidade
instintuais do id, como fonte inconsciente da energia psíquica, regida
comprometida com a prática de delitos tc33 .
pelo princípio do praz r?
Em geral o operadores do sistema de justiça critninal carecem
) Motivos
de formação acadêmica em Psicologia ou Psiquiatria para d cidir
sobr o compl xo cont údo do cone ito d personalidade , por ssa
1. O motivo, no sentido d móbil do crime, designa o aspecto dinâmico
razão, a jurisprudência brasil ira t m atribuído um significado 1 igo ao
de pulsá s instintuais do id, atualizadas em estímulos internos determina-
conceito, como conjunto d sentimentos/emoções p ssoais distribuídos
do 4 d egoís1no, cól ra, prepotência, lu úria, gan " ncia avidez, cobiça,
ntre os polos d emotividade/estabilidade, ou d atitudes/reações indi-
vingança etc., que conferem qualidades negativas a condu a, ou, a] er-
id ai na fa sociabilidade/agressividade, que pouco indicam sobr
nativamente, de gratidão, sentimento de honra, revolta contra injustiças
a personalidade do cond nado - hoje, com a introdução do princípio
t . qu indi am qualid po itivas da conduta, r 1 vant p r
da identidade física do juiz no processo penal, fora1n liminados os
fixação da p na-bas 35 . Os motivos, como raíz p íqui o-ati ti as do
fi itos d sastrosos do sist ma ant rior, e1n qu o int rrogatório podia
fato, tamb 'rn pod m constituir circunstâncias agravant s ou at nuant s
ser realizado por um e a sentença podia ser proferida por outro juiz
genéricas, ou fundam ntos qu ificador sou privilegiant s do tipo b ' ico
criminal3 1• A 1 gislação jurisprud "ncia al más d staca1n a atitude
de crim : motivo torpe, motivo fútil, 1notivo de relevante valor social ou
concreta do autor na realização do fato punív 1, indicadora de rudeza
moral etc. N e as hipót ses, são r gidos p la proibição d dup/,a valoraçá{):
ou d brutalidade, d má-fé ou d peifídia, d infâmia ou d abjeção, d
motivos que int gramas características do tipo de injusto, ou que são
desconsideração ou de crueldade, por exemplo, capazes de revelar traços I • ~

previstos como circunstâncias agravantes ou atenuant s gen ncas, nao

significativos da p rsonalidade, indet rmináv is p lo mpr go direto

32 VerTRÔ DLE/FIS HER, tra.fresetzlmch und ebengesetze, 2001, 5?ª edição, §_46,, n. 2_8.
33 MA HADO , Individualização dn pena - o mito da punirão humamzndn. flon anopolis:
3o MA Individunliz.açáo da pena - o mito da punição humaniZlldn. Florianópolis: Editora Modelo, 201 O, p. 117.
Editora Modelo, 2010, p. 11 7 e 129. 34 p HE/PONTALI , Vocabulário da psicanálise, l 986, p. 363-364.
31 ERREI , Aplicação da pena, 1995, p. 88-90. 35 RR.EIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 91.

Páginas: 533 / 737

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Capítulo 19 535
podem ser consid rados para fixação da pena-base36 .
2. Dados mpíricos mostram qu os motivos d terminam p na-bas
acima do mínimo 1 gal em 34,2% dos casos, com frequ nt funda-
mentação inerente ao tipo, por xemplo: no furto, a motivação de obter
lucro fácil 37 •
1.2. Elementos do fato
Os elementos de orientação judicial relativos ao fato são pre-
vistos, normalin nt , co1no circunstâncias agravant s ou atenuant s
genéricas, mas o juízo d r provação pode s r informado por outras
particularidades do fato não pr vistas l galment como circunstâncias
agravantes ou atenuantes, 1nas ünportantes para formação da pena-base.
a) Circunstâncias
1. A incorporação legal do critério trifásico de aplicação da pena (art.
68, CP) resolveu a controvérsia sobre o conteúdo desse elemento de
ori ntação judicial: as circunstâncias referidas como circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP são circunstâncias diversas das g n 'ricas
circunstâncias agravantes ou circunstâncias atenuantes (arts. 61 e 65,
CP), como, por x mplo, o lugar do fato, o modo d x cução do
fato, as relações do autor com a vítima etc., que pode1n influir na
formação da p na-bas 38 .
2. Dados mpíricos mostram que as circunstâncias det rm1nam pena-
-bas acima do mínimo l gal . m 28,7% dos casos 39 .
36 TRÓ DLE/FIS HER, trafresetzbuch tmd ebengesetze, 2001, 50ª edição,§ 46, n. 77.
37 M H Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p. 11 7.
38 o ncid d o, RR l Aplicação da pena, 1995, p. 92.
39 MACHADO Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis:
Editora Modelo, 20 10, p .. 11 7.
Páginas: 535
536 Teoria da Pena
b) Consequências
1. As consequ "ncias do fato d signam outros r sultados d natur za
pessoal, at tiva, moral, social, conômica ou política produzidos p lo
crim , dotados d significação para o juízo d r provação, mas incon-
fundíveis com o resultado do próprio tipo d crime: o t ito de penúria
da vítima m crim s patrilnoniais, o sofrim nto material moral da
vítima ou d s us d p nd nt s m crim s viol ntos, a xt nsã o i 1
dos danos p ssoais ou patrimoniais da criminalidade strutural ou
sistêmica tc. 40 . Todavia, o princípio da culpabilidade exige previsão
ou, p lo menos, previsibilidade do autor, para consid rar as cons -
qu n i tr ípica d fac na m dida d p na - m u ras pala r
a atribuição por imprudência constitui condição mínima de inclusão
de cons qu "ncias xtratípicas na medida da p na 41 •
2. Dados mpíricos mostram que as consequências d t rminam p na-
-ba up rior ao mínimo l gal m 4 % do a o , om fundamen-
tação inerente ao tipo (ou tautológica): no furto, porque a vítima t na
sido privada do bem Jurtado 42 .
1.3. Contribuição da vítima
1. A vítima, como titular do be1n jurídico lesionado, contribui n c s-
sariament para a xistência do crime: afinal, o fato punív 1 ' r ali-
zado por um sujeito ativo (autor) contra um sujeito passivo (vítima).
Contudo, o l m ento de ori ntaçã jud· ial elativo ao comportamento
da vítima limita-s às hipót d contribuiçõ s t tivas (consci nt s
40 TRÓNDLE/FI HER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50ª edição, § 46,
n. 34. No Brasil,__v RREl , Aplicação da pena, 1995, p. 92-94.
41 MA RA H /G O SEL/ZIPF, Strajrecht, 1989, 7ª edição, § 63, I, n. 37: "Uma
pura responsabilização pelas consequências no âmbito da medição da pena pertence
definitivamente ao passado, desde a decisão legislativa de considerar somente efeitos
culpáveis do/ato. "
42 1-IAD , Individualização da pena - o mito da punição humanizada. florianópolis:
Edito ra Modelo, 201 O, p. 117.
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Capítulo 19
ou inconscientes) da vítima para a realização do crim , reduzindo
ou excluindo o tipo de injusto ou a r provação do autor, mediant
provocação, estímulo, negligência, facilitação etc.
A contribuição da vítima para o crim pode ser nenhuma, no caso
de vítimas inoc nt s; pod ser parcial no o de ítima ingênu (em
crimes sexuais), ou de vítimas descuidadas (em crimes patrimoniais);
pode s r equiv l nt ntr'buição do autor n d provocação
m crim s viol ntos; pod , finalm nt , s r total ou absoluta, no caso
da situação justificante da legítima defesa, por exemplo 43. A inclusão
do comportamento da vítima entre circunstâncias judiciais formaliza
I galm n m Im n ri n açã judi iaJ in rp rad prática
judiciária (nos crim s sexuais, por xemplo) r conh ciclo xpr am nte
em hipóteses de crimes privilegiados (violenta emoção provocada por
ato injusto da vítima) ou d situaçõ s justificant s ou xculpant s.
2. Dados empíricos 1nostram qu o comportamento da vítima determina
p na-bas sup rior ao mínitno 1 gal m 14,2% dos casos44 .
2. Circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas
(2a fase)
A atividade judicial d fixação da p na-bas r pr s nta a primei-
ra fase do processo de aplicação da pena criminal (art. 68, primeira
parte, P). A conclusão do processo judicial de individualização da
p na d pend da op racionalização das fas s s guintes, influ ntes na
mensuração da pena: a segunda fase, r pr sentada pelo xame das cir-
cunstâncias agravant s at nuant s g n 'ricas (art. 68, s gunda part ,
CP); a terceira fase, r pr s ntada p la v rificação da cau a sp c1a1s
de diminuição ou de aum nto de pena (art. 68, parte final, CP).
43 Vt r , Aplicação da pena, 1995, p. 99.
44 MA HADO, Individualização da pena - o mito da punição h1mumizadn. Florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p .. 11 7.
Páginas: 537
537 538 Teoria da Pena
a) Natureza das circunstâ cias. As circunstâncias agravantes
(arts. 61 e 62, CP) e circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, CP)
previstas na parte geral possuem duas características funda.rnentais:
a) são genéricas, porqu aplicáv is a todos os fatos puníveis; 6) são
obrigatórias, porque d v m agravar ou at nuar a p na, se v rificadas
concr tam nte- ex to con tit m qualificam ou pri il giam o tipo
d injusto, hipótes s m que o próprio legislador pr vê a ampliação
ou redução da pena no tipo legal d crim , excluindo a agravação ou
at nuação judicial.
Por isso, as circunstâncias agravantes ou atenuantes g n 'ricas (ou
circunstâncias legais) caract rizam a sp cificidad concreta do fato
co1no acont cim nto histórico, ampliando ou reduzindo o cont údo
do tipo de injusto e/ou a reprovação de culpabilidade do autor, ex-
pr ssas na p na criminal aplicada.
6) Valor das circunstâncias. Finalm nte, é nec ssário esclarecer
o valor atribuído às circunstâncias legais no cálculo da p na: o valor das
circunstâncias legais na dosim triada pena do fato punív 1, consistent
m quantidades de agravação ou de atenuação da pena-base já d finida
p las circunstâncias judiciais, ' d t rminado exclusivamente p lo arbítrio
do juiz, mas d p nd d fundamentação concreta, como toda decisão
judicial (art. 93, IX, CR). A prática judicial t m atribuído um valor
qu oscila entr 1/5 (um quinto) 1/6 (ums xto) da pena-bas para
cada circunstância g n 'rica45.
2.1. Circunstâncias agravantes
A lei p nal brasil ira d fin as s guint s circunstâncias agravantes
gen'ricas (art. 61, CP):
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
,Aplicação da pena, 1995, p. 101-102.
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Capítulo 19 539
I - a reincidência)·
II - ter o agente cometido o crime:
a)por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução) a ocultação,
a impunidade ou vantagem de outro crime;
e) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação)
ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, Jogo) explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo- e de relações
domé. ticas d coabitação ou de hospitalidade, ou com
violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a
cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo
ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção
da autoridade;
j) em ocasião de incêndio naufrágio, inundação, ou
qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular
do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
a) Reincidência
1. Conceito. A reincid "ncia significa prática d novo crime depois
do trânsito m julgado d s nt nça criminal condenatória ant rior
Páginas: 539
540 Teoria da Pena
(art. 63, CP). Assim, a reincid "ncia pressupõ : a) condenação por crime
anterior - portanto, qualqu r p na apl icada, xcluída a contrav nção;
b) trânsito em julgado da condenação anterior - portanto, ünutabilidade
da d cisão por sgotam ento ou preclusão d r cursos; e) prática de
novo crime após transitar em julgado a condenação anterior - portanto,
a nova conduta criminosa d v s r post rior ao trânsito em julgado da
condenação criminal ant rior.
Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente
comete novo crime, depois de transitar em julgado a
sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha con -
denado por crime anterior.
Art. 64. Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a
data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5
(cinco) anos, computado o período de prova da suspensão
ou do livramento condicional, se não ocorre revogação;
II - não se consideram os crimes militarespróprios epolíticos.
2. Reincidência fleta e reincidência real. A d finiçã l gal d rein-
cidência descr v hipótese formal irrelevante e scamot ia situação
real relevante: a) d screve a hipót s formal irrel vant da reincidência
fleta, porque o trânsito em julgado de condenação anterior indicaria
presunção de periculosidade, u1n cone ito car nte d cont údo ci n-
tífico; b) escamot ia a xp ri "ncia concreta r levante da reincidência
real, porqu o novo crim 'produto da ação d formadora da prisão
sobr o condenado, através da ex cução da p na do crim anterior.
3. Crítica. O reconhecimento oficial da "ação criminógena" do cárcere
(EM , n. 26), demonstrada pela pesquisa criininológica univ rsal,
exig r d finição do conceito de reincidência criminal, excluindo a
hipót s fonnal irrelevante da reincidência fleta, incapaz de indicar a
indefinível presunção de periculosidade, e d finindo a situação concreta
relevante da reincidência real como produto da ação criminóg na da
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Capítulo 19 541
execução da pena (e do processo de criminalização) sobre o cond -
nado, por falha do projeto técnico-corretivo da prisão. A questão '
sitnples: se a prevenção especíal positiva de correção do condenado é
in ficaz, e se a prevenção especial negativa d neutralização do con-
denado funciona, r alm nt , como prisionalização deformadora da
personalidade do condenado, então a reincidência real não pod
constituir circunstdncia agravante46 .
É n c s ário r conh c r: a) s novo crim ' com tido após a
passagem do ag nte pelo sistema formal de control social, com efetivo
cumprimento da pena criminal, o processo d d formação mbrut -
cim nto p ssoal do sist ma p nit nciário deveria induzir o legislador
a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, como
produto específico da atuação deficiente e predatória do Estado sobre
suj itos criminalizados; b) s novo crim ' com tido após simpl s
formalidade do trânsito em julgado d cond nação ant rior, a reinci-
dência ficta não indica qualqu r presunção de periculosidade capaz d
fundamentar circunstância agravante. Em conclusão, nenhuma das
hipóteses de reincidência real ou de reincidência ficta indica situação
de rebeldia contra a ordem social garantida pelo Direito Penal: a rein-
cidência real d v ria ser circunstância atenuante a reincidência ficta
', d fato, um indiferente p nal.
Al 'm di reincidencia (ficta ou real) significa dupla punição
do crim ant rior: a prim ira punição ' a p na aplicada ao crime an-
t rior; a segunda punição é o quantum de acr 'scimo obrigatório da
pena do crim posterior, por força da reincid "ncia47 .
A literatura e jurisprudência brasileiras dominantes, apesar de
r conh cer a maioria dess s problemas, agravam a p na com bas
na reincidência, considerando alguns pr ssupostos para determinar
o quantum da agravação: a xecução da p na ant rior, o spaço d
t mpo ntr o crime anterior o novo crim (resp itada apre crição
46 CTRT O D TO , D ireito Penal a nova parte geral, 1985, p. 244-246.
47 ERREI ,Aplicação da pena, 1995, p. 107.
Páginas: 541
542 Teo ria da Pena
da reincidência), a r lação de gravidade entre os crimes te. 48 .
4. Área de influência. Dados mpíricos indicam que a reincidência
' a circunstância agravant mais fr quent : em 97,37% dos casos d
incidência d circunstâncias agravant s a reincidência está prsente49 . A
inAuên ia irracion al da reincidência criminal exclui, r duz ou afeta d
m d · n itu i n l u · al muito d" reitos individuais:
a) constitui circunstância agravante obrigatória (art. 61, I, CP);
b) d t rmina r gime inicial fechado em hipót ses d r gim
semiaberto de execução da pena privativa de lib rdad (art. 33, § 2°,
b): dados de pesquisa indicam esse efeito em 56% dos casos 50 ;
c) determina regitne inicial semiaberto ou regjme inicial fechado
m hipót s s d r gim aberto (art. 33, § 2º, c): dados d pesquisa in-
dicam ess feito, respectivam nte, em 44% e em 34% dos casos; 51;
d) xdui a suspensão condicional da pena m crim s dolosos
(art. 77, I);
) imped a substituição de p na privativa d liberdade por pena
r stritiva d dir itos ou 1nulta (art. 44, II, 62, § 2°) - ss b ito
desastroso ocorre em 85,5% dos casos, segundo dados empíricos 52 ;
f) constitui circunstância preponderante, na concorrência d
circunstâncias agravantes e at nuantes (art. 67);
g) amplia os prazos do livramento condicional (art. 83) da
prescrição da pretensão executória (art. 11 O);
h) interrompe o prazo da pr scrição (art. 117, VI);
48 Ver F RREIRA, Aplicação da p ena, 1995 , p. 11 0- 111 .
49 HAD l ndividualizaçiío da pena - o mito da punição humanizada. florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p. 138 ..
50
HAD , Individualização da p na - o mito da punirão humanizada. Florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p. 142.
51
HAD , Individuniizaçiio da p na - o mito da punipio humanizada. Florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p. 141 -1 42.
52 1-IAD , Individualização da pena - o mito da punição humanizada. Florianópolis:
Editora Modelo, 2010, p. 143.
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Capítulo 19 543
i) determina a revogação da r abiliração;
j) xcluiprivilégios legais especiais (art. 155, § 2°);
k) xclui o perdão judicial na r ceptaçã ulp (art. 180, § 3°);
1) cancela o direito de apelar em Liberdade (art. 594, CPP);
m) exclui afiança, m crim s dolosos (art. 323, III, CPP);
n) xclui a transação penal a suspensão condicional do p rocesso
da L i 9.099/95.
S. Prova da reincidência. A reincid "ncia é d monstrada por certidão
de trânsito m julgado da cond nação anterior e se xtingu pelo
d cur d razo d 5 anos ntr o cu1npritn nto ou xtinção da
pena do crime ant rior o novo crime, incluído o prazo d susp nsão
ou livram nto condicional não r vogados (art. 64, I, CP). Por fim,
são d sconsid rados, para fi iro d r incid "ncia, os crim s militar s
próprios (definidos no Código Penal Militar) e os crimes políticos
(art. 64, II, CP).
b) Moti o fútil ou torpe
Os 1notivos do fato punível, como estímulos internos quer alizam
o aspecto dinâmico das pulsõ s do id, são d stacado p lo 1 gislador nos
extremos d irrelevância absoluta d reprovação m' im : 1) motivo
fútil d signa o móbil insignificant do crim , d natur za irrelevante
para xplicar o fato criminoso, quiparáv 1 à ausência de motivo
(homicídio ou 1 são corporal grav d terminado por pilh ' rias ou p -
quenas ofensas) 53 ; 2) o motivo torpe indica o móbil mais reprovável do
fato criminoso, caract rizado p la natur za r pugnant , r pulsiva ou
abjeta do stímulo ao crim , capaz d produzir r púdio g n ralizado
(o homicídio m rcenário, ou praticado para satisfação d taras s xuais
tc.) 54 • Igualm nt , por força da proibição d dupla valoração, motivos
53 sim O O , Lições de direito penal (parte geral), 2003 , p. 419-420 , 11. 324;
também, ME TIERI , Manual de direito penal (parte geral), 1999, v. I, p. 286-287 .
54 n id > RREJ , Aplicação da pena, 1995 , p. 111 -11 2; também,
FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 420, 11. 324.
Páginas: 543
544 Teoria da Pena
previstos como circunstâncias agravant s ou ar nuantes não podem
ser considerados na fixação da pena-base 55 .
c) Facilitar ou as egurar a ecução, ocultação, impunidade ou
vantagem d outro crime
A circunstância agravante designa a prática de um crime com
a finalidad d facilita r ou assegura r (a) a execução d outro crim ,
como ameaça ou constrangimento ilegal sobre terceiros em certos
crim s xuai , (b) a ocultação d outro crim , como am aças contra
t st munhas, (c) a impunidade d outro crime, como alt ração, falsi-
ficação ou d truição d provas, ou coação sobr t stemunha te.,
(d) a vantagem d outro criln , como a1n aças contra t st munhas 56 .
d) Traição, mboscada,. dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou impossibilite a defesa da vítima
As situações indicadas como circunstancia agravante designam
modos de execução de fatos puníveis que excluem ou reduze1n as possi-
bilidad s d defi sa da vítima, como xprim a refi r "ncia a outro recurso
que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima: a) a traição significa
toda forma d violação da confiança, como a d sl aldad , a p rfídia,
a al ivosia te.; b) a em boscada d signa a ação de ocultação do autor
m d t rminados locais para surpr ender a vítima; c) a dissim ulação
d fin comportamentos marcados p lo disfarce ou ncobrim nto das
intenções reais 57 .
55 TRÕ DLE/FI H ER, trafgesmbuch imd ebengesetze, 200 1, 50ª edição,§ 46, 11. 77.
56 F RR IRA, Aplicação da pen.a, 1995, p. 112; F O O , Lições de direito penal
(parte geral), 2003, p. 420.
57 omparar RREIRA, Aplicação da pena, 1995 , p. 112-114.
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Capítulo 19 545
e) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum
A circunstância agravante d staca det rminados meios de ação
scolhidos p lo autor para r alizar o fato punív l, definív is corno
(a) insidiosos, caract rizados por ação imp rceptív l ou inevitável -
o veneno, por x mplo, (b) cruéis, caract rizados p la produção d
sofrimento intenso, excessivo ou desnecessário à vítima - o fogo, os
explosivos, a tortura te. , finalm nt , (c) capaz s de produzir perigo
comum, d finido pela possibilidad d dano g n ralizado a b ns jurí-
dicos col tivas ou sociais indet rminados 58 .
f) Vitimização de ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
A circunstância agravante te1n por obj to ar lação d par nt sco
natural entr ascendentes/descendentes irmãos, por um lado, e a relação
de casamento civil entre os cônjuges, por outro lado: a) a r lação d
parentesco natural entre ascendentes, descendentes e irmãos fundam n -
-s na consanguinidade, com xclusão de outras formas de par nt sco
civil- como a adoção, por x mplo -, porque a l galidade penal proíb
a analogia in malam partem59 • b) o vín lo afeti os ntre cônjuges
fundam ntam-s no casamento civil, ou com fi itos civis, nquanto
durar a i dad nju al m clusã d utra Í◄ ,r ma d união
estável, como companh iro amásio concubinos te., tamb '1n porqu
a legalidad p nal exclui a analogia in malam partem 60 .
58 ERREl RA. Aplicação da pena, 199 5, p. 1 ; F· OSO Lições de direito penal
(parte geral), 2003, p. 421.
59 nrr ~ J Aplicação da p 1111, 1995, p. 11 -116· F GO O, Lições de
direito penal (parte geml), 2003, p. 422-423, n. 329.
60 e cmid OSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 422, n. 328;
FERREIRA Aplicação da pena, 1995, p. 115- 11 6; RE l PRA.D Curso de direito
penal brasileiro, 2004, p. 492.
Páginas: 545
546 Teoria da Pena
g) Abuso de autoridade ou prevalecimento de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência
contra a mulher, na forma da lei específica
O conceito de autoridade responsável pelo abuso, ou a natureza
das relações obj to d prevalecimento, p rt nc m ao Dir ito Civil: a
autoridade produtora do abuso e as relações re erida ão d natureza
privada, cir u e i a "m mi ili u r id ial e m 1 cal
d int r mbi r gido p lo Direito d Família, p lo Direito do Trabalh
ou outros ramos do dir ito privado, como locais de moradia conjunta
(coabitação), ou espaços físicos caracterizados por certos poderes/deveres
n r laç ,. d h pit idad (r sidência), d · trabalh • ( mpr sa) ou d
vida ( scola), como mpr gadores, profc ssores, tutor s, curadores tc. 61•
A Lei 11.340/06, qu instituiu os Juizados d Viol "ncia Doméstica
Familiar contra a Mulh r, ditada no t rmos do art. 226, § 8°, da CR,
da Conv nçáo sobre Elitninação da Discriminação contra Mulheres da
Convenção Interam ricana para Pr venir, Punir Erradicar a Violência
contra a Mulh r introduziu no Direito P n:al um amplo on ito d
v ,l "n ia m algum hi ót d difí il u impo í l d t rminação.
1. O conceito de viol "ncia contra a mulh r compr nde ações omis-
sões de ação d terminant s de mort , l sã c rporal friment fí ic
e u p ic l 'gi d n m r e a rim nial (art. 5°) - ap sar da
n rm n p rim nial ]and ti &audul u produzido
sem constrangim nto pessoal não pode integrar o conceito de violência.
2. O âmbito de violência contra a mulh r compr nde os paços
(a) doméstico, como local d convívio p rman nt de p ssoas com
ou s 1n vínculo familiar, incluindo agr gados, (b) familiar, co1no
a1nbi nt fonnado por co1nunidad s d indivíduos apar ntados - ou
assim considerados - por laços naturais, de afinidade ou de vontade
expressa, e (c) de relações íntimas de afeto com convívio atual ou
anterior, ind p ndent de coabitação (art. 5°, I-III).
mi o, ERREIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 116.
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Capítulo 19
3. A viol "ncia contra a mulher pode assumir forma física, psicológica,
xual, patrimonial e moral ass im definidas:
a) a viol"nciafísica: nn a' int gridad o u úd e rporal (art. 7°, I);
b) a violência psicológica: produzir dano m i al com redução
da autoestima; prejudicar ou p rturbar o pl no d senvolvim nto;
d gradar ou controlar ações, comportam ntos, cr nças ou d cisó s
mediante am aça d constrangim nto, humilhaçó s, isolam nto,
vigilância constante, p rs guição contumaz, insulto, chantag m,
ridicularização, exploração, limitação do dir iro de locomoção, ou
qualqu r 1n io d t rminant d pr juízo à saúd psicológica à au-
tod t rminação (art. 7°, II);
c) a violência se uai: constranger a presenciar, mant r ou paruc1par
der lação sexual ind sejada, m diante intilnidação, a1n aça ou uso d
força; induzir a comercializar ou a utilizar de qualquer modo a sexua-
lidad ; imp dir a utilização d qualqu r m 'todo contrac privo; forçar
ao matrimônio, gravidez, aborto ou prostituição m diant coação,
chantag m, suborno ou manipulação; limitar ou anular o exercício
de dir itos sexuais ou reprodutivos (art. 7°, III);
d) a violência patrimonial: r ter, subtrair ou destruir total ou par-
cialm nte objetos, instrum ntos de trabalho, docum ntos p ssoais,
bens, valores, direitos e recursos conômicos, incluindo os destinados
à satisfação d nec ssidad s (art. 7°, IV) - como ' óbvio, a violência
dessas condutas pressupõe sua natur za dolosa;
) a viol "' ncia moral: aç ' d ·nid om 'n·a dif: m ção injúria
(art. 7°, V ).
h) Abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão
O conceito de poder (obj to d abuso) d dever (obj
lação) depend da natureza juríd.i d ati id d nt
o oficio d fin m atividades ou funçõ pú Hca ercidas
concurso público, regidas pelo Direito Administrativo /ou p
547 548 Teoria da Pena
n tituci nal on1. poderes e deveres oficiais cujo abuso ou violação
constituem circunstância agravante, se não constituírem ou qualificarem
o crime; o ministério designa atividades religiosas profissionais, com
poder s d ver s d natureza mística atribuídos p lar ligiosidad po-
pular a padr s, pastor guia p u uai m g ral m e nfi ão, a
penit "ncia e o perdão dos p cados, a unção de enfermos te.; a profissão
designa atividades 1 galmente r conhecidas, cujo ex rcício d p nde d
habilitação especial, ou de licença ou de autorização do poder público,
como advogados, 1nédicos, ngenheiros, nfi rm iros etc. 62 .
i) Vitimização de criança, de maior de 60 anos, de enfermo ou
de mulher grávida
A circunstância agravante fundam nta-se na maior vulnerabi-
lidade, fragilidad ou incapacidade d e resistência ou de defi sa d
criança, d pessoa maior de 60 anos, de enfermo ou de mulher grávida,
assim definidos: a) criança é todo s r humano até a idade de 12 anos
incompletos, nos t rmo do art. 2°, da L i 8.069/90 (Estatuto da
Criança e do Adolescente); b) maior de 60 anos indica o marco cro-
nológico qu defin a pessoa considerada idosa, na forma do art. 1°,
da Li 10.741/03 (Estatuto do Idoso) que determinou o piso etário
da circunstância agravante no Código P nal; e) enfermos são indivíduos
portador s de patologias orgânicas ou psíquicas, crônicas ou agudas,
t mporárias ou p rman nt s, d t rminant s d sofrim nto físico ou
psíquico, ou der dução/cessação d funções orgânicas, fisiológicas ou
psicológicas, em geral; d) m ulher grávida designa o estado de p renhez
da mulh r durant a g stação, iniciada co1n a nidificação ou fixação do
ovo ou zigoto no Útero materno e enc rrada com a ruptura da bolsa
amniótica, qu marca o início do proc sso d parto 63 .
to d vio-
62 TRÔNDLE/FI HER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001, 50ª edição, § 46, n.
: cargo 29. No Bra il, ERREI RA, Aplicação da pena 1995, p. 117; F GO O, Lições de
m diant direito penal (parte geral) 2003, p. 423.
63 Comparar FERREI Aplicação da pena, 1995, p. 11 7- 119; FRAG O SO , Lições de
lo Dir ito direito penal (parte geral), 2003, p. 424, n. 33 1.
Páginas: 547 / 737
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Capítulo 19
j) Vítima sob imediata proteção da autoridade
A circunstância agravante t m por obj to a violação d garantias
legais, explícitas ou implícitas, de agentes do poder público, a pes-
soas sob imediata p roteção da autoridade pública, mediante guarda
(o cidadão sob prisão t mporária ou d finitiva), ou custódia (o do nt
m ntal int rnado m hospitais públicos), ou outras formas d prot ção
qu ampliam ou reforçam a confiança da vítima na inviolabilidad d
dir itos pr t id p 1 1 i p nal 64 .
1) Ocasião de calamidade pública (incêndio, naufrágio,
inundação etc.) ou de d graça particular da vítima
ituaç d cal ·d ,d púbr , incêndios, inundações, ou
1nesmo naufrágios, ou de desgraça particular, como acidentes de trânsito,
r pr ntam condiçõ s concr t d r a qu r duz m ou xclu 1n a ca-
pacidade de proteção p oal ou patrimonial das vítimas, aumentando a
r provabilidad d ações 1 iv b n j rídi p nalm nt prot gidos65.
1n) Embriaguez preordenada
A mbriagu z pr ord nada d fin hipót s s d embriaguez propo-
sitada ou intencional parar alizar rim d l d rmin do (d l ) - a
hipó principal d actio libera in ausa -, porque inib n ur p oal
do superego, liberando itnpulsos agressivos ou d struidores do id, por u1n
lado, amplia a sensação d corag 1n pessoal do ego, apaz d up ar o
debilitados bloqueios inibidores do superego, por outro lado. Esses efi itos
r ultam da açã inibidor d ál 1 u ub t" i qwval nt br os
1necanismos psíquicos de autocontrole d c nsura p oal, lib rando a
agres ividade contida u u limada pela ocialização individual.
6-i o ntido do texto F RREIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 11 · F GOSO, Lições
de direito penal (parte geral), 2003, p. 4 19-420, n. 324. . _ . .
65 FERREIRA Aplicação da pena, 1995, p. 11 -1 20; F GO O Lzçoes de direito penal
(parte geral), 2003, p. 424-425, n. 333 .
Páginas: 549
549 550 Teoria da Pena
Al 'm di embriaguez p reordenada distingue-se da embriaguez
voluntária ou culposa e da embriaguez fo rtuita ou resultante de força
maior, pelo seguinte: a) a embriaguez voluntária ou culposa consiste
na progressiva intoxicação p lo álcool, ou substância quival nt , s m
propósitos agr ssivos ou d struidor s: não exclui a r spon abilidad
penal, pr servando a imputabilidade p lo artifício da actio libera in
causa (art. 28, II, CP), que d sloca a inimputabilidad do m omento
posterior d prática do crime para o momento anterior ao processo de
mbriagu z, ainda caract rizado pelo poder d livre disposição da
vontade consciente, em relação a ações criminosas futuras não previs-
ta , ma pr visív is , n s ca o, som nt punív i por imprud "ncia,
segundo o princípio da culpabilidad ; 6) a embriaguez fo rtuita (ou
acidental), assim como a p roveniente de força maior, pode is ntar d
pena o autor d fatos puníveis (art. 28, § 1°, CP) ou r <luzir a p na
aplicada (art. 28, § 2°, CP), conform exclua ou reduza (a) a capaci-
dade d co1npr end r o caráter ilícito do fato, ou (6) de detenninar-s
d acordo com ssa compr nsão, qu d fin m a ünputabilidad 66 •
2.2. Circunstâncias agravantes do concurso de pessoas
A lei penal pr vê também, circunstânci,as agravantes no concurso
de pessoas ( _t. 62, CP), r l cionadas' hipóteses de coautoria, d partici-
pação e de autoria mediata, porque as contribuições individuais em fatos
puníveis col tivos são difi r n iada u r n nível do tipo de injusto, qu r
no nível da culpabilidade e, consequentemente, a sentença criminal de e
distribuir a r ponsabil · ad p nal onform a extensão e o sign,ificado
das contribuições individuais subjetivas e objetiv par Et comum:
a) no tipo de injusto, o domínio comum do fato típico é diferenciado pela
natureza do papéis indi iduai na d. vi ão do trabalho col tivo; b) no juízo
de culpabilidade, a re pon abilidad individual é d· r nciada no nív 1
da imputabilidade, como capacidade de saber o que faz, xcluído ou
66 Ilustrativ RREI , Ap/;caçáo da pena, 1995,p.1 20~126; mparar RAGO O,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 425, n. 334.
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Capítulo 19
r duzid nas ituações de inimputabilidade ou d semi-imputabilidade; no
nível da consciência da antijurídicidade, como conhecim nto real do que
faz, excluído ou reduzido no erro de proibição; no nível da exigi-bitidade de
comportamento diverso, como poder de não fazer o que faz, excluído ou
r duzido nas situ.a óes de exculpação l gai supra! gais. As circunstâncias
agravantes do concurso de pessoas na 1 i p nal br il ir. ão guint :
a) Promover, organizar ou dirigir a atividade criminosa colefva
O 1 gislador destaca o papel de liderança no concurso de pessoas,
exercido atravé da ação de p romover, de organizar ou de dirigir a ati-
vidad col tiva na r alização d fatos punív is: 1) promover significa
causar, g rar, fom ntar ou impulsionar o fato punív l; 2) organizar
significa constituir ou int grar as funçõ s dos indivíduos na atividad
coletiva; 3) dirigir significa gov rnar, comandar ou coordenar a ativi-
dad col tiva no fato punív 167 .
b) Coagir ou induzir à execução material de crime
A coação, como ação d constrang r ou forçar algu 'm à r alização
material de um crime indica o poder de pr ssão física ou psicológica
do coator sobr o coagido, ma as con equênci penai ão dib r nciadas
pela natureza da coação: a) a hipótese de coação resistível determina
distribuição diti renciada dar p n a "lid d p al m i r p coator
e m nor para o coagido; b) a hipótes de coação irresistível configura a
situação de exculpação l gal do art. 22 do CP, m qu / punido soment
o coator, sob forma d autoria mediata, porqu o autor imediato atua
s 1n liberdad 68 . A indução, co1no ação d instigar, incitar ou persuadir
algu ' m à r alização mar rial d um crim , indica o pod r d conv n-
cimento do indutor sobre o induzido, mediante pedidos, conselhos ou
67 Vc RAGO O, Lições de direito penal, 2003, 16ª edição, p. 2 ;
de direito penal (parte geral), 1999, v. I, p. 289-290 .
68 · mid , RAGOSO, Lições de direito penal, 2003, 16ª edição, p. 32 1.
551 552 Teoria da Pena
promessas, com distribuição difer nciada da responsabilidade penal,
maior para o indutor e m enor para o induzido.
c) ln ugar ou det rminar ao crim pes oa depend nt ou
impunível por condição ou qualidade pe oal
A ação d instigar significa incitar, stimular ou induzir, nquanto
a ação de determinar significa causar ou ord nar ar alização d fato p u-
nív 1por p ssoa subm tida à autoridad d qu m instiga ou determina
(por ex mplo, fatos puníveis realizados por filhos m nores, instigados
ou determinados p los pais), ou por p ssoa impunív 1por condição ou
qual idad p oal (por exemplo, instigar ou determinar a realização de
crim s patrimoniais contra ascend nt , d se nd nt ou cônjug , na
con ân i da ciedade conjug , n or a do art. 181 do CP) 69 .
d) Executar ou participar de crime mediante pagamento ou
promessa de recompensa
A autoria d fato punív l, por instigação de partícip m diant
pagamento ou p romessa de recompensa, caract riza a torpeza do motivo
m rcenário - disposição ociosa, em fac do disposto no art. 61, II, a,
s gunda part , CP 70 ; por outro lado, a participação no fato punível do
autor, por instigação ou cumplicidade, caract riza a pusilanimidad de
qu m s acob rta na ação d outr m.
2.3. Circunstâncias atenuantes
As circunstâncias ar nuantes gen / ricas podem s r expressas
(art. 65, CP) e não expressas (art. 66, CP). A lei penal br il ira define
as circunstâncias at nuant s expressas d ss modo:
RI, Manual
69 FERR JRA Aplicação da pena, 199 5, p. 128.
70 im, · RREIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 128 .
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Capítulo 19 55 3
Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do
foto) ou maior de 70 {setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da Lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social
ou moral-
b) p rocurado, por sua espontânea vontade e com eficiên-
cia, Logo após o crime, evitar-Lhe ou minorar-lhe as con-
sequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou
em cumprimento de ordem de autoridade up rior, ou
sob a influência de violenta emoção, p rovocada por ato
injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em
tumulto, se não o p rovocou.
a) Agente menor de 21 (data do fato) ou maior de 70 anos (data
da sentença)
O fundam nto da circunstância atenuante é o insufici nte d -
s nvolvimento psicossocial d ag nt m nor de 21 anos, na data do
fato, ou a d g n ração psíquica d ag nte maior d 70 anos, na data
das nt nça. Mas xist m duas questõ s novas r !ativas às faixas etá-
rias r ti ridas na circunstância atenuante, qu xig 1n selar cim nto
ad quado.
Prim iro, a d finição l gal da capacidad civil ao 18 anos (art. 5º,
caput, Código Civil) não exclui a circunstância atenuante para agent s
1nenor s d 21 anos: a at nuação da p na t 1n por fundam nto idade
Páginas: 553
554 Teoria da Pena
inferior a 21 anos, não a (antiga) incapacidade civil do agente 71• Al ' m
disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do
legi lad r penal. Igualmente, é irrelevante a antecipação da maioridade
civil por emancipação, casam nto, ex rcício de empr go público, con-
clusão d curso sup rior, stab l cimento civil ou com rcial ou relação
de emprego (art. 5°, 1-VI, Código Civil): não excluem a circunstância
atenuante do menor d 21 anos, nem antecipam a imputabilidad
p nal para id d in~ rior a 18 ano .
S gundo, o fundam nto legal que determinou a adoção da idade
de 60 anos, d finida no art. 1°, da L i 10.741/03 (Estatuto do Idoso),
para caract rizar a circunstâ ncia agravante do art. 61, II, h, do Código
Penal, com maior razão p nnit considerar a idade de 60 anos - e não
a idade de 70 anos, referida na lei - para caracterizar a circunstância
atenuante do art. 65, I, CP, porqu a nalogia in bonam partem ' in-
teiramente compatível com o princípio da Legalidade p nal.
b) Desconhecimento da lei
A atenuante do desconhecimento da lei é um remanescente es-
cl rosado do sistema causal do Código P nal d 1940, ainda fundado
na dicotomia erro de foto/e rro de direito e regido p lo princípio igno-
rantia legis neminem excusat: s o rro d dir ito ' irrelevante, ntão o
desconhecim ento da Lei seria at nuant . Ma a r forma de 1984 intro-
duziu a dicotomia erro de tipo/erro de p roibição, regido pelo p rincípio
da culpabilidade e fundado na relevância do erro de proibição direto
( xist "ncia, validade significado da 1 i p nal), indireto (exist "ncia d
justificação inexistent e limit s jurídicos de justificação xistent )
de tipo permissivo (repr s ntação rrôn a d situação justificant ) , com
os guint s fi ito : inevitável, xclui a culpabilidad - a p na;
evitável, pod r <luzir a culpabilidade em todas as hipóteses, xceto
71 Em posição e mrári I , RAD , Curso de direito penal brasileiro, 2004,
4ª <lição, p. 498, para q uem o "marco etário (18 anos) da responsabilidade civil" exclui
a circunstânc· at nuante para o menor de 1 anos · no ncido do e xto FRAG O SO ,
Lições de direito penal (parte geral),. 2003, 16ª edição, p. 428, n. 339.
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Capítulo 19 555
no erro de tipo permissivo, m qu o rro virável exclui a forma dolosa
e permite punição por imprudência, se previsto em lei - segundo a
teoria da culpabilidade limitada, adotada pelo legislador 72 .
Logo, o princípio da culpabilidade d termina a seguint disciplina
do erro de proibição direto na modalid d de desconhecimento da lei: a) s
inevitável, isenta de pena- apesar do inconvincente discurso repressivo
sobr eficácia d l i p nal73 ; b) s evitáv 1, r duz a pena- nessa hipót s
pod ria constituir circunstância atenuante, ma razô s m todológicas
exigem sua valoração como causa especial d diminuiçã d p na. Afinal,
não ' o princípio da culpabilidade que d v se adaptar à norma isolada
do desconhecimento da lei m r síduo scl rosado do sistema causal
qu deve se adaptar ao prin ípio da ulpabilidade, como indica qualqu r
interpretação sistemática da lei penal. A literatura brasileira mais escla-
r cida, inda sob influ "ncia d brocardos antigos do tipo ignorantia legis
neminem excusat dmit ara i nalidad d rgum nt não ousa
ro1np r com a irracional tradição repr ssiva, sacrificando o p rincípio da
culpabilidade a supostas exig "ncias de eficácia da lei penal 74;
c) Motivo de relevante valor social ou moral
A cir un tân ia at nuant d motivo d rel vant val r social ou
72 Ver CIRI O DO TO , A m oderna teoria do fato punível, 2004, 3ª edição,
p. 237-246.
73 JE U , D ireito penal, 1999 p. 485· igua1m nre, MIRABETE Manual de direito
penal, 20 00, p. 202.
74 Por exempl , RREI , Aplicação da pena, 199 5, p. 132: "Quando o erro se dá
por ignorância da lei essa circunstância também não deveria excluir a cuLpabiiitÚlde? A
princípio, .a resposta só poderia ser positiva. Entretanto, a adoção de um entendimento
assim p oderia trazer sérias consequências à existência do Estado. A vida social depende da
observância das regras de conduta, sendo nece shio para estabilização das relações sociais
qu tlJ normas jurídicas sejam rigorosamente cumpridas. Daí quase todas as legislações
terem adotado o p rincípio nemo consentur ignorare legem ou ignorantia legis non
excusar, isto é a Lei se aplica aos que a conhecem e nos qtte a ignoram; a ignorância da
lei não escusa. "; igualmente, STJ . RI Manual de direito penal (parte geral}, l 999,
v. I , p. 290: "Estudamos ser o desconhecimento da lei inescusável na atual sistemática
do Código {art. 21, CP), muito embora tal p ostura esteja em contraste com um conceito
realmente normativo-finalista da culpabilidade"; também, FRA O O, Lições de direito
penal (parte geral}, 2003, 16ª edição, p. 429-430, n. 340.
Páginas: 555
556 Teoria da Pena
moral, como asp cto dinâmico d pulsô instintuai do id, tem por objeto
determinações primárias da conduta humana, fundadas m interesses
de significação objetiva para a vida da comunidade ou do Estado - por
x mplo, danificar xp rim nto rural d produção d s ment s trans-
gênicas capazes d dano in i ri mi o ' col gi ' aúd h man
configura ação por motivo d r 1 van te alar soei e não constituir ação
justificada (estado de n cessidad ) ou ituação d xculpaçã u ralegal
(fato de consciência); ou ações fundadas em sentimentos de nobreza,
d altruísmo, ou d indignaçã p al d · i nifi . ção subj tiv p a
indivíduo - por exemplo, o sequestro do estuprador, pelo pai da vítima
da ação d stupro, configura ação por motivo d r 1 vant vai r moral 75 .
d) Ação espontânea, imediata e eficiente, para itar ou reduzir
as consequênci.as do cdme, ou I"eparação do dano ante do
julgamento
A circunstância atenuante tem por obj to duas situações distintas
r !acionadas à vítima:
a) ação de natureza espontânea do autor do fato (ou seja, ação
fundada m motivo autô nomo, d iniciativa própria ou não forçada
do agent ), imediata (ação r alizada s m int rvalo, ou logo após o
crim ) eficiente (ação r alm nt ficaz) d prot ção da vítima,
realizada com o objetivo de evitar ou de reduzir os feitos de crime
consumado - a ár a d incid "ncia da at nuant , qu a distingu
do arrependimento eficaz, causa de is nção de pena da tentativa
acabada, m qu o crim ainda não stá consumado 76 ;
b) reparação do dano, pelo pagamento ou qualqu r outra forma
de indenização, antes da sentença - exceto nos crimes de menor poten-
cial ofensivo da L i 9.099/95, com pena máxima abstrata p rivativa de
75 Ver F RREI.RA Aplicação da pena, 1995, p. 1 3; F O O, Lições de direito p enal
(par_~e gera[), 2003, 16ª edição, p. 430, n. 341 .
76 TRONDLE/FIS HER, trafgesetzbuch und Nebengesetze, 2001 , 50ª edição, § 46,
ns. 46-48.
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Capítulo 19 557
liberdade até 2 anos (após a Lei 10.259/01), em que a reparação do dano
possui ficácia maior: a composição civil dos danos da conciliação
judicial extingue a punibilidade; a reparação dos danos da transação
penal entre Ministério Público e autor constitui substitutivo penal,
cujo cumprim nto tamb ' m xtingue a punibilidad 77 .
e) Coação resistível, cumprimento de ordem de autoridade
superior ou violenta emoção provocada po ato · justo a víti a
A lei descr v tr "s hipót s s distintas d circunstâncias atenuantes,
analisadas isoladam nt :
a) a coação resistível r pr s nta, m r lação à ituação d x-
culpação legal da coação irresistível, nív l infi rior de potencialidade
lesiva e m enor int nsidade de repercussão psíquica sobre o coagido:
a natureza resistível da coação, det rmináv 1 concr tamente pelas
condiçõ s objetivas da viol "ncia real (surras, spanca1n ntos te.)
ou ameaçada (anúncio d mal injusto e grav ) pelas condiçõ s
subj tivas de coator e coagido, decidem sobre sua eficácia exculpante
ou m ram nte atenuante78 ;
b) o cumprimento de ordem de autoridade superior descreve nível
inferior de obediência devida e1n face da situação de exculpação da
obediência hierárquica (art. 22, CP): a natureza evidente ou oculta da
ilegalidade da ordem de superior hierárquico decide sobr a ficácia
exculpante ou simplesmente atenuante da obediência hi rárquica,
no âmbito das r laçõ s d subordinação funcional do Dir ito Ad-
ministrativo79;
c) a emoção violenta constitui alteração int nsa da stabilidad
afi tiva do autor, como impulso agressivo produzido por ato injusto (não
77
irn, FRAGOSO, Lições de direito penal (parte geral}, 2003, 16ª edição, p. 430-431,
n . 342.
78 o ncid d RREI , Aplicação da pena, 1995, p. 135 .
79 \1◄ r FERREIRA Aplicação tÍll pentl, 1995, p. 135; KOER R JR. Obediência
hierárquica, 2003, p. 139 s.
Páginas: 557
558 Teoria da Pena
motivado, sem xplicação razoáv 1etc.) da vítima, situado em nível infe-
rior ao da agressão injusta da 1 gítima defesa: a natureza da ação da vítima,
co1no simples ato injusto ou como agressão injusta e atual (ou iminente) a
bem jurídico, d cid sobr sua ficácia justificante ou at nuante 80 .
f) Confissão espontânea de autoria de cr· me perante autoridade
A confissão espontânea de autoria d crim , ou d participação
em crim , realizada p rant autoridade, constitui circunstância atenu-
ante porqu indica admissão d r sponsabilidad p lo fato, ac itação
de suas cons quências jurídicas e, eventualmente arr pendim nto do
autor ou partícip . A 1 i xig ap nas duas condiçõ s: a) a confissão
dev s r espontânea, ou s ja, fundada em d cisão autônoma do autor,
independent da natureza da motivação ( goísmo, altruísmo, nobr -
za etc.) - o que exclui determinações heterônomas, como confissões
obtidas por pr ssão, ou m face de provas irrefutáv is, mas admit -s
confissão spontânea em caso de prisão m flagrant 8 1; b) a confissão
dev ocorr r perante autoridade, em s ntido amplo, incluindo, além
da autoridade judi ial poli ia1 tamb 'm o Ministério Público 82 •
g) Influência de multidão em tumulto não provocado
Situaçõ d multidão em tumulto p d m lib rar in tint r s ivos
individu i - normalment contidos pela ação controladora do superego-,
estimulados pela pressão da massa e pelo anonimato pessoal, que reduzem
o pod r de control sobr o comportam nt , ri , fun i nam m
circunstância atenuante, ag nt não provocou o tumulto 83 .
80 im, FRAGO O, Lições de direitop nal (pane geral}, 2003, 16ª edi · o, p. 432, n. 344.
81 v◄ r GO O , Lições de direito penal (parte geral), 2003 , 16ª edição, p. 432-433,
n. 345.
82
mp rar RRET Aplicação da pena, 1995, p. J -137· -~ - ·--, RAG O O,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 432-433, n. 345, para quem
autoridade significa ''autoridade policiar
83 No ntido r ·to, ERREI.RA Aplicação da pena, 1995, p. 1 7-1 8; RAGO O,
Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 433, n. 346.
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Capítulo 19 559
2.4. Circun tâncias atenuantes inominadas
Finalment , as circunstâncias atenuantes não expressas admiti-
das t xtualm nt no art. 66 do CP constituem outras caracterí ricas
relevantes do fato, anteriores ou posteriores ao crime, não previstas
legalmente mas capazes de influir no juízo de reprovação do autor
p la r alização do tipo d injusto. D sse modo , crim s r alizad n
contexto de condições sociais adversas, por suj itos marginalizados do
m ercado d trabalho do processo d consumo, insufici nt s para
configurar o conflito de deveres como situação d xculpação, pod m
caract rizar a circunstância atenuante inominada do art. 66, porqu
xprimiriam hipót s s de co-culpabilidade da sociedad organizada no
pod r do Estado, pela on gação de iguais oportunidad s sociais84 .
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime,
embora não prevista expressamente em lei.
2.5. Concurso de circunstâncilas legais
O faro punível pode conter várias circunstâncias legais, agravan-
tes ou at nuantes, configurando um concurso d circunstâncias legais
(art. 67, CP), com as s guintes consequ "ncias: a) s as circunstâncias
84
esse sentido, propõ mos excelen tes BUENO D E ARVALHO e ARVALHO,
Aplicação da pena e garantismo, 2002, p. 74 s.: "Pelos motivos expostos até o
momento, objetivaremos nossa hipótese de trabalho na seguinte afirmação: a precária
situação econômica do imputado deve ser priorizada como circunstância atenuante
obrigatória no momento da cominação da pena. Apesar de não estar prevista no rol
das circunstâncias atenuantes do art. 65 do Código Penal brasileiro, a norma do art.
66 (atenuantes inominadas) possibilita a recepção do princípio da co-culpabilidade,
pois demonstra o caráter não taxativo das causas de atenuação. O Códi&o Penal,
ao permitir a diminuição da pena em razão de "circunstância relevante' anterior
ou posterior ao crime, embora não prevista em lei, já fornece um mecanismo para
a implementação deste instrumento de igualização e justiça _social". Igualmente,
RODRIGUE , Teorias da culpabilidade, 2004, p. 27-29: "E possível visualizar a
tese da co-culpabilidade dentro da nossa própria legislação através da utilização de
aspectos supralegais na fixação da pena, como o presente no artigo 66 do Código Penal,
que instituiu a circunstância atenuante genérica ... "
Páginas: 559
560 Teoria da Pena
1 gais agravantes e at nuantes são de igual natureza objetiva ou d igual
natureza subjetiva, as circunstâncias agravantes são compensadas com
as circunstâncias atenuantes; b) se as circunstâncias legais agravantes
atenuantes são d naturez d igual preponderam as circunstâncias
subjetivas sobre as objetivas, assim consid radas as circunstâncias
relacionadas aos motivos do crim , a personalidad do ag nte e à
r incid ncia.
A
Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a
pena deve aproximar-se do limite indicado pelas cir-
cunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos m otivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência.
Na hipótes d várias circunstâncias qualificadoras r !acio n a-
das aos motivos, aos meios, aos modos ou aos fins do fato punív 1
(por exemplo, homicídio qualificado, art. 121, § 2°, I-V, CP), igual-
m nte definidas como circunstâncias agravantes, apenas uma das
circunstâncias qualificadoras ' consid rada para fi ito d qualificar
o crime, nquanto as restant s funcionam como circunstâncias
agravan tes genéricas 85 .
2.6. Limites de agravação e de atenuação da pena
A dogmáti p nal , a juri prud "ncia dos tribunai ( 'm eguint
posição obr limites d · gra ação d ar nuação da p na: as circunstâncias
legais, agravant u at nuant , não podem exceder o limit máximo
mínim da p na e minada a áp 1 gal 86 . Mas qualqu r p ição sobr o
t ma pr lar cim n algum
1. O limit de agravação da p na por circunstâncias legais ' incontro-
85 FERREIRA, Aplicação da pena, 1995, p. 1 9; PRA O O, Lições de direito penal
(parte geral}, 2003, 16ª edição, p. 435, n. 349 .
86 Ver, por ex mplo ERREIRA Aplicação da pena, 1995, p. 103: ''Resumindo, em razdo
de circunstâncias legais o j uiz não pode diminuir a pena aqu 'm do mínimo ou aumentá-la
além do máximo legai, porque com isto estaria burlando o princípio da legalidade."
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Capítulo 19 56 1
v rso: o princípio da Legalidade proíbe qu as circunstâncias agravantes
excedam o limite máximo da pena cominada no tipo legal;
2. O limit d atenuação da p na por circunstâncias legais ' contro-
vertido, pois exist m duas posições difi rentes: a) a posição dominante
na lit ratura na jurisprud "ncia brasil ira (cond nsada etn súmula
do STJ) 87 adota como limite de atenuação da pena o mínimo da pena
privativa de liberdade cominada no tipo legal 88 ; b) não obstante,
cr se n t posição minoritária admi t atenuação da pena abaixo do
mínimo da pena cominada, por duas razões principais: primeiro,
não xiste nenhuma proibição l gal contra at nuar a pena abaixo do
mínimo l gal, porqu o princípio da Legalidade garant a lib rdad
do indivíduo contra o pod r punitivo do Estado - e não o poder
punitivo do Estado contra a liberdade do indivíduo 89 ; segundo, o
crit ' rio dominant qu bra o p rincípio da igualdade 1 gal (no concurso
de pessoas, o co-r ' u menor de 21 anos é prejudicado p la fixação da
p na no 1nínimo 1 gal, com base nas circunstâncias judiciais), porqu
direitos d finidos m lei não podem ser suprimidos por aplicação
invertida do princípio da legalidade 90 • Aliás, a proibição de reduzir
a pena abaixo do Limite mínimo cominado, na hipótese de circuns-
tâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem,
fundada na proibição d circunstâncias agravantes exc d r m o Li-
mite máximo da p na cominada - pr cisam nt aqu l processo d
int gração do Dir ito P nal proibido p lo princípio da 1 galidad
Mais não é preciso dizer.
87 uperior Tribunal de Justiça: 'A. incidência de circunstância atenuante não pode conduzir
à redução da pena abaixo do mínimo legal" ( úmula 23 1).
88 a linha d a p osição dominante, contra atenuação da pena abaixo do mínimo legal,
RRE1 , Aplicacãodapena, 1995 , p. 102-104.
89 a p osição minoritária, a favor de atenuação da pena abaixo do mínim l gal,
Acórdão da 5ª âmara riminal o TJR Apelação-crime 700 1073518 1/2005,
Rel. D s. AMILTON BUE O D E ARVALH ; n m m mid om análi
da j uri pru ência, RARD IVEI , "Pena aquém do mínimo legal
- circunstância atenuante", in Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, n. 72,
p. 37-49, 200 1.
90 esse sentido, T U BE HLAK, Atenuantes - pena abaixo do mínimo, in James
Tu benchlak, Tribunal do j úri {contradições e soluções) , 1990, p. 28 5-289.
Páginas: 561
562 Teoria da Pena
3. Alteradores especiais da pena: causas especiais de
aumento ou de diminuição da pena
Al m da circunstâncias Legais agravantes e atenuant s, x1stem
I
outras situaç p iai d alt r ção da p na, chamadas causas espe-
ciais de aumento ou de diminuição da pena, previstas na parte geral
na parte especial do Código Penal cu·a computação no cálculo da
p na repr senta a terc ira e última fas da sua aplicação.
A causas esp ciais de aumento ou de diminuição d pena da
parte geral do Código Penal ão aplicáveis a todos os crimes, co1no
s indica: a) a tentativa (art. 14, II, CP); b) o arrependimento pos-
terior (art. 16, CP); c) o erro evitável sobre a ilicitude do Jato (art.
21, part final CP)· d) a r dução da p na no estado de necessidade
(art. 24, § 2°, CP); ) a semi-imputabilidade (art. 26 parágrab únic ,
P)· f) a semi-imputabilidade fortuita ou forçada (an. 2 2 P) · g) a
participação de menor importância (art. 29, § 1°, CP); h) a previsibilidade
do re. ultado nzais grave, na participação em crime menos grave (art. 29, § 2°,
CP); i) a situação economica dv réu, na aplicação da pena de multa (art. 60 e
§ 1°, CP); j) o concurso ma -erial (art. 69, CP); 1) o concursofannaL(art. 70,
CP); m) o crime continuado (art. 71, CP) 91•
As causas especiais d aum nto ou d diminuição d p na
previstas na parte especial do Código P nal possuem caráter de s-
pecificidade e stão previstas ao lado dos tipos penais resp ctivos:
art. 121, §§ 1° 4°, art. 122, parágrafo único, art. 127, art. 129,
§§ 4° e 7°, art. 155, §§ 1° e 2°, art. 157, § 2°, art. 158, § 1°, e
outras hipót ses menores.
As causas especiais de aumento ou d r dução da p na, na parte
geral e na parte especial do Código Penal são identificadas por aumentos
our duçõ s mquantidad sfixas(por x mplo,ums xtodap na,um
t rço da p na ou metade da p na) ou variáveis (por xemplo, de um
91 omparar F I Aplicação da pena, 1995, p. 1 1- 1. ; RAG O SO , Lições de
direito penal (parte geral) , 2003, 16ª eai ão, p. 435-437, n. 350.
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Capítulo 19 563
a dois terços da pena, de um sexto até metade da pena). O aumento
ou a redução da pena d terminado por essas causas especiais deve ser
fundamentado concre amente: genéric sao inconstitucionais
(art. 93, IX, CR). Por outro lado, os aum ntos ou r duçõ s da p na
previstos n ssas causas especiais são obrigatórios, apesar do legislador
utilizar o v rbo "poderá", m r lação às hipót s s d redução da p na,
utilizar o verbo "será", m r lação às hipóteses d aumento da p na92 .
O limit
míniJno máximo da p n ominada no tipo gal
pod m er xcedidos p las causas especiais de aumento ou d dimi-
nuição da pena. A verificação da existência dessas causas conclui o
processo d aplicação da p na criminal.
III Efeitos da condenação
A sentença riminal nd nat 'ria produz, al 'm dos efeitos penais
sp cíficos, outros feitos d natureza civil ou ad1ninistrativa, ch a1na-
dos efeitos da condenação. Esses efeitos da condenação distribuem-se em
duas categorias legais: a) efeitos genéricos independentes de declaração
judicial (ou automáticos); 6) et itos sp cíficos dependentes d d ela-
ração judicial (o u motivados na s ntença) .
1. Efeitos genéricos. Os efeitos genéricos das nt nça cond natória in-
dependem de declaração judicial (art. 91, CP), resultando dir tamente
da cond nação critninal:
a) Obrigação de indenizar o dano produzido. A lesão do bem ju-
rídico prot gido na 1 i p nal produz, geralmente, danos 1nat riais /
ou morais, cuja r paração xig ind nizaçáo. A cond nação criminal
transitada m julgado torna certa a obrigação d ind nizar o dano r -
sultan te do crime, limitando a controv ' rsia, xclusivament , à liquidez
do valor do dano ind nizável (art. 91, I, C P).
92 Ve Aplicação da pena, 1995, p. 143.
Páginas: 563
564 Teo ria da Pena
b) Perda dos instrumentos do crime cuja fabricação, alienação,
uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II , a, CP) e do
produto do crime, ou outros bens ou valores que constitua1n vantagens
r sultant s da prática do crime, m favor da União (art. 91, II, b,
CP) - a xceção é r p r s ntada pelos dir itos do 1 sado ou d t rc iro
de boa-fé, cuj a proteção ' prioritária (art. 91, II, s gunda parte, C P).
Art. 91. São efeitos da condenação:
I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado
pelo crime;
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do
lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em
coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção
constituam fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que
constitua p roveito auferido pelo agente com a prática
do jato criminoso.
2. Efeitos específicos. Os efeitos específicos da sentença condenatória
dependem d d claração judicial (art. 92, CP), d v ndo s r motiva-
dos na d cisão judicial. São dependentes d declaração judicial os
s guint s fi itos:
a) Perda de cargo, função pública ou mandato eletivo. Os efeitos
d perda d cargo, função pública ou m andato el tivo podem ocorr r
m duas situaçõ s pr vistas m l i:
a 1) na hipótese d aplicação de pena privativa d liberdade
igual ou superior a 1 ano, m crim s contra a administração
pública praticados com abuso de poder ou violação de dever
inerente a cargo, função pública ou 1nandato eletivo (art. 92,
I, a, CP);
a2) n hip ' d apli ção d pena privativa de liberdade sup rior
a 4 (quatro) ano , m todo os outro ca o (art. 92, I, b, CP) .
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Capítulo 19 565
O cone ito de funcionário público, definido no art. 327 do CP,
possui sen tido amplo: toda pessoa que exerce cargo, emprego ou fun-
ção pública, independentem ente de transitoriedade ou remuneração:
Art. 327. Considera-se funcionário público, para os
efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
A lei quipara a funcionário público quem exerce cargo, empr go
ou função m ntidad para statal, ou trabalha m mpr sa contratada
ou conveniada para execução de atividade típica da adm inistração
pública (art. 327, § 1°, CP). A perda de cargo, função pública ou
1nandato eletivo, como fi ito secundário da sent nça condenatória,
admit reabilitação do cond nado (art. 93, CP), pr nchidos os r qui-
sitos legais, som ent para futuros cargo, mpr go ou função pública,
sem r integração na situação anterior (art. 93, parágrafo único, CP) 93 •
b) Incapacitação para o pátrio poder, tutela ou curatela. Os efeitos
de incapacitação para o xercício do pátrio pod r - hoj redefinido
como poderfamiliar p lo Código Civil-, tut la ou curat la d p nd m
dos r quisitos cumulativos de (a) crim doloso, (6) pena d reclusão
cominada no tipo 1 gal, (c) contra vítima filho, tutelado ou curatelado
do autor (art. 92, II, CP). A incapacitação para exercer o poderfamiliar,
a tutela ou a curatela admite reabilitação do conden ado (art. 93, CP),
pr nchidos os r quisitos 1 gais, mas som nte para filhos, tutelados ou
curatelados futuros, igualm n t s m reint gração na situação ant rior
(art. 93, parágrafo único, CP) 94 .
c) Inabilitação para dirigir veículo. O b ito de inabilitação para
dirigir veículo ocorre nas hipótes s d utilização de veículo automotor
como meio parar alizar crime doloso (art. 92, III, CP). A inabilitação
para dirigir veículo, como fi ito específico d clarado na senten ça con-
denatória, d finitiva, mas pode ser restabelecida p la reabilitação do
1
93 Assim, também, BITE OURT, Tratado de direito p enal (parte geral), 2003,
8ª edição, p. 674; FERREIRA, Aplicação da p ena, 1995, p . 220-221.
94 Ver BIT EN OURT, Tratado de direito p enal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 674.
Páginas: 565
566 Teo ria da Pena
condenado (art. 93, CP), pr enchidos os requisitos legais do instituto
e r al" zados novos exames técnicos e psicotécnicos 95 .
Finalment a d claração desses fi itos nas nt nça criminal e nd -
natória dep ode, para pr venir direito garantias individuai de espe í:fica
concr ta motivação judi ial (art. 92 parágrafo único, P).
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I - a perda de ,cargo, função pública ou mandato eletivo;
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por
tempo igual ou superior a 1 (um) ano) nos crimes pra-
ticados com abuso de poder ou violação de dever para
com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade
por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder,
tutela ou curatela) nos crimes dolosos, sujeitos à pena de
reclusão ometidos contra filho tutelado ou curatelado ·
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utili-
zado como meio para a prática de crime doloso.
Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não
são automáticos) devendo ser motivadamente declarados
na sentença.
3. Efeitos complementares da Lei 13.964/19. O art. 91-A, introdu-
zido p la L i 13. 964/ 19, institui hipót lásticas d xpropriação
patrimonial, d cretando a perda, como produto ou como prov ito
do crim , d 6 ns corr spondent s à difi rença ntr (i) o valor do
patrimônio do condenado (ii) o valor compatível com o rendimento
lícito do condenado, em cond nação por infração com pena máxima
cominada superior a 6 (seis) anos de reclusão.
3.1. O conceito de patrimônio do condenado 'd finido pelos b ns (i)
95
omparar FERREIRA, Aplicação da pena, 1995 , p. 222-223.
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Capítulo 19 567
sob titularidade ou sob domínio e ben fício do cond nado, na data
da infração ou depois dela, ou (ii) transferidos a terceiro, de modo
gratuito ou por contraprestação irrisória, desde o início da atividade
criminal (§ 1°).
3.2. A lei inv o ônus da prova, ass gurando ao cond nado a pos-
rt
sibilidade de demonstrar (i) a inexistência de incompatibilidade, ou
(ii) a proc dência lícita do patrimônio (§2°).
3.3. A perd p trim nial pr vista no art. 91-A deve ser requ rida p lo
Ministério Público no mo1n nto de oferecimento da denúncia, com
d monstração da dit r nça ntr os valor sr fi ridos (§3°).
3.4. O valor da diferença apurada e os b ns perdidos p lo cond nado
deverão ser declarados na sent nça condenatória (§ 4°).
3.5. Serão d clarados perdidos m favor da União ou do Estado,
onform omp t'' n ia fu d ral ou tadual par a çã p nal o
in trum ntos utilizados por organizaçõ s criminosas ou por milícias
para prática de crimes, independent de risco para a segurança pes-
soal, a moral ou a ordem pública, ou de risco sério de utilização para
co1n t r novos crim s (§5°).
Art. 91-A Na hipótese de ondenaçáo por infrações
às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis)
anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como
produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes
à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e
aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito.
§ 1 ° Para efeito da perda prevista no caput deste artigo,
entende-se por patrimônio do condenado todos os bens:
I - de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha
o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da
infração penal ou recebidos posteriormente; e
Páginas: 567
568 Teo ria da Pena
II - transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante
contraprestação irrisória, a partir do início da atividade
criminal
§ 2° O condenado poderá demonstrar a inexistência
da incompatibilidade ou a procedência lícita do pa-
trimônio.
§ 3° A perda prevista neste artigo deverá ser requerida
expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do
oferecimento da denúncia, com indicação da diferença
apurada.
§ 4° Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o
valor da diferença apurada e especificar os bens cuja
perda for decretada.
§ 5 ° Os instrumentos utilizados para a prática de cri-
mes por organizações criminosas e milícias deverão ser
declarados perdidos em favor da União ou do Estado,
dependendo da justiça onde tramita a ação penal, ainda
que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a
moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco
de ser utilizados para o cometimento de novos crimes.
3.6. A id ia ubj a nt a alterações introduzidas pela chamada lei
anticrime ' a absurda presunção d patrimônio ilícito d cond nados
p r rim e m p na m áxim cominadas superior a 6 (seis) anos de
reclusão, por várias razões:
a) primeiro, porqu o critério l gal da xpropriaçã p rim nial-
d t rminado por p na cominada sup rior a 6 (s is) ano , é inteiramen-
te arbitrário: n nhum razã nômica cial u d p lí ·e crimin l
pod xplicar a fixação l gal m 6 (s is) anos d p na cominada - xceto
fatores idiossincráticos ou cabalísticos, que ta1nbé1n poderia1n optar
por 1, por 10 ou por 20 anos, conforme pret r "ncias p ssoais;
b) s gundo, porqu a d monstração da compatibilidad ou da
origem lícita do patrimônio, d pois de decorrido algum tempo, é pra-
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Capítulo 19 569
ticam nt impossível ao cidadão comum, abrindo a possibilidade d
autêntica expropriação violenta de patrimônios privados pelo Estado,
em prática extorsiva de instituição inimiga do povo - em especial, do
povo da p rifi ria dos c ntros urbanos, s 1 cionados para r pressão
penal por sua posição social origem racial.
IV Reabilitação
1. Conceito. A reabilitação é providência judicial suspensiva de de-
t rminados efi itos da s ntença condenatória - que pod 1n, eventu-
alm nte, ser re tab lecidos -, não causa de extinção desses efeitos,
como as causas d xtinção da punibilidad (entr as quais constava,
na legislação p nal ant rior), qu produz m fi ito irreversív is.
2. Objeto e objetivos. A reabilitação tem por objeto qualqu r p na
aplicada m s nt nça d finitiva (art. 93, CP), 1nas incid , xclusiva-
ment , sobre alguns de seus efeitos secundários ou ac ssórios. N ss
s ntido, o objetivo da reabilitação é garantir o sigilo dos r gistros do
processo da cond nação riminal r stab 1 cer d t rminados dir itos
do condenado e, desse modo, contribuir para sua reintegração na vida
social96 ; compl m ntarm nt , o objetivo pod s r canc lar o fi ito
d inabilitação para direção de veículo (art. 93, parágrafo único, CP),
quando utilizado para prática de crim doloso 97 .
Art. 93. A reabilitação alcança quaisquer penas aplica-
das em sentença definitiva, assegurando ao condenado
o sigilo dos registros sobre seu processo e condenação.
Parágrafo único. A reabilitação poderá, também,
atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92
96 JE CHE K/WEI END, trafrecht, 1996, 5ª edição,§ 86, n. 6, p. 918.
97 Ver BITENCOURT, Tratado de D ireito Penal (parte geral}, 2003 8ª edicão '
p. 674-677 .
, reabilitando p lo p ríodo d 2 anos, de ressarcim nto do dano ou
Páginas: 569
570 Teoria da Pena
deste Código, vedada reintegração na situação anterior,
nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.
3. Requisitos. O pedido de reabilitação pr upõ r paração do dano,
ou comprovação de impossibilidade absoluta de reparação, ou renúncia
da vítima, ou novação da dívida (art. 94, 1-III, CP) , al ' m disso, xig
decurso de 2 anos em relação a cada uma das seguintes hipóteses: a) de
xtinçã da na (p r ualqu r u a) u t 'rmin d a cução,
co1nputado o t mpo de suspensão ou de livram nto condicional não
r vogados; b) de efetivo domicílio no país; c) de efi tiva d monstração
p rmanente de bom comportam nto público e privado.
Em caso de ind fi rim nto da reabilitação, o pedido pod s r
renovado em qualquer tempo, comprovados os requisitos exigidos.
Art. 94. A reabilitação poderá ser requerida, deco1'ridos 2
(dois) anos do dia em que for extinta) de qualquer modo,
a pena ou terminar sua execução, computando-se o perí-
odo de prova da suspensão e do livramento condicional,
se não sobrevier revogação, desde que o condenado:
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração
efetiva e constante de bom comportamento público e
privado;
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou
demonstre absoluta impossibilidade de o fazer, até o
dia do pedido, ou exiba documento que comprove a
renúncia da vítima ou novação da dívida.
Parágrafo ún ·co. Negada a reabilitação, poderá ser
requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja
instruído com novos elementos comprobatórios dos re-
quisitos necessários.
Assitn, a r abilitação significa d claração judicial d cu1npri-
m nto ou d execução da pena aplicada, d bom comportamento do
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Capítulo 19 571

de desobrigação do reabilitando, por impossibilidade de pagamento,

por renúncia da vítima ou por novação da dívida, cuja eficácia social
consiste na eliminação de restrições ao exercício pleno de direitos
individuais.
4. Revogação. Ar vagação dar abilitação r sulta d cond nação d -
finitiva, como reincidente, a pena privativa de liberdade ou restritiva
de direitos (art. 95, CP), pode ocorr r por iniciativa do juiz ou do
Minist 'rio Público.
Art. 95. A reabilitação será revogada, de oficio ou .a requeri-
mento do Ministério Público, se o reabilitadofor condenado,
como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não
seja de multa.
Revogada a reabilitação, a suspensão dos efi itos da sentença
condenatória ' cancelada, r stab 1 cendo-se todos os registros anterior-
m nt susp nsos. As condiçõ dar vogação são óbvias: cond nação
'(como reincidente" significa prática de novo crime após o trânsito
m julgado da s nt nça cond natória ant rior (art. 63, CP) - xc to
xtinção dar incid "ncia por d curso do prazo de 5 anos (art. 64, I, CP)
e crimes militar s próprios ou políticos (art. 64, II, CP); cond nação
por "d cisão d finitiva" significa trânsito m julgado da nova cond -
nação - afinal decisões recorríveis podem ser mudadas; finalmente,
a exclusão da "pena d multa" significa exigência de certa gravidade
1nínilna do crime objeto da nova condenação.

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CAPÍTULO 20
SUBSTITUTIVOS PENAIS
Os substitutivos penais constitu m strat 'gias d política criminal
formuladas com o obj tivo de evitar ou reduzir os fi itos n gativos
do proc sso d criminalização ou d x cução p nal, m diant ub ti-
tuição de mecanis1nos formais por mecanismos informais de control
social d fatos punív is d 1 v ou m 'dia gravidad - a xc ção ' o
livramento condicional extraordinário-, realizados por autores consid -
rados nã p rig b fundam n d qu a in rv nção judicial
produz maior dano do que utilidad 1•
I Teoria dos substitutivos penais
tria bre substitutivos penais podem ser agrupadas em
teorias tradicionais, ligadas às funçõ s manifestas ou declaradas das
penas criminais, e teorias críticas vinculadas às funções latentes ou re-
ais das p na criminai , cada uma d las compr nd ndo abordag ns
sp cíficas, fundadas e1n argu1nentos distintos.
1. Teorias tradicionais
As teorias tradicionais, d s nvolvidas nos limit s da ideologia
jurídica dominante nos Estados ocid ntais, compr end m explicações
humanitárias explicações científicas dos substitutivos p nais.
1 KA1 R, D iversion, in Kleines Kriminologisches Wdrterbuch, K.AJ RI
SACK/SCHELLHOSS (Editores), 1993, p. 88-89.
574 Teo ria da Pena
1.1. Explicações humanitárias
explicações humanitárias fun am n am b i u i os p nais
nos sentimentos "naturais" de piedade do ser humano, propenso a
perdoar e esquecer, que deplora a desumanidade da prisão e suas con-
s qu "' ncias para o pr so, suj ito a violências, humilhaçó se degradação
humana m ral r fruníli d pr so, sub1n tida a privaçó s
mat riais a.ti tivas, prostituição, marginalização d linqu "'ncia - m
uma, um conjunto d fi itos danoso evitados ou reduzidos p los
substitutivos penais, que poderia1n explicar sua adoção generalizada
nas 1 gislaçõ s cont mporân as 2 •
1.2. Explicações científicas
As explicações científicas fundam nta1n os substitutivos p nais
nas críticas d penalistas lib rais sobre as inconveniências práticas,
morais, sociais e jurídicas da execução de penas privativas d lib rdad ,
sensibilizando políticos e legisladores para a necessidade de métodos
alternativos ou substitutivos da prisão. Assim, os substitutivos penais
r am n qu "n i d r balho · tí d p ali r" mi ól -
go m congres os, confi r "'ncia texto , indicando os mal fício da
p na carcerária, como (a) supr ssão d dir itos não compr endidos na
privação da liberdade, (b) instituição da ociosidade programada - o
r balh ar d bri ação 1 gal, ' privil 'gio p ssoal com r mun -
ração irrisória, (c) efi itos embrutec dores do isolam nto celular, (d)
violências contra a dignidad sexualidad do pr so 1n celas col tivas
sup dotadas, ( ) privação dos direi to à i imid de e à vid e uai
r gular, (f) suspensão dos dir itos políticos d votar s r votado, (g)
precariedad de assist"'ncia m 'dica, jurídica e social tc. 3 .
explicações humanitárias, prov nient s do coração humano, as
2 Ver , I TO , D ireito p enal (a nova parte geral), 1985, p. 294.
R RI 3 S ULL, D ecarceration, 1 77; CIRl D TOS, D ireito penal (a nova parte
geral), 1985, p. 294-29 5.
Páginas: 573 / 737
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Capítulo 20 575
explicações científicas, proveni ntes de p squisas empíricas, não pod m
ser descartadas como ideologia ilusória porque refletem realidad ubje-
tivas (raz,.. humanitári ) e j tiva (raz,.. c·en tífic ) inc nte táveis,
mas xist m outras explicaç ,., funda as m ros argum ntos, qu
parec m constituir a xplicação real (ou latente) dos substitutivos p nais.
2. Teorias críticas
As teorias críticas, d senvolvidas p la mod rna teoria jurídica
criminológica sobr crime e pena, produziram abordagens fundadas
m outros argum nto como, por x mplo, a xplicaçõ s do sub -
titutivos p nais ba adas m (a) superlotação carcerária, (b) crise fiscal,
e (e) ampliação do controle social.
2.1. Superlotação carcerária
A t s da superlotação carcerá ria explica os substitutivos penais
com base em argumento óbvio, ou seja, o excesso de presos nos
estabelecitnentos prisionais e penitenciários dos países ocidentais.
No Brasil, a população carcerária xcede o dobro da capacidad d
p nit nciárias e prisõ s públicas, s ndo as gunda maior população
carcerária do continente am ricano, com 548.003 pr sos m r gim
t chado, s miab rto m prisão provisória, no sist ma p nit nciário
e nas Delegacias de Polícia4 - ou seja, 287,31 presos por 100.000
habitant s. A superlotação carcerária agrava todos os inconv ni nt s
indicados pela explicação científica dos substitutivos penais, sp -
cialment os probl mas d disciplina, d vigilância e d viol "ncia
interna dos guardas contra os pr sos e do pr sos ntr i5.
4 D ados do D EPEN , Departamento Penitenciário Nacional, relativos a d zembro /2012.
Dispon ível em: <btrp://wwv .m i.gov.br>.
5 Ver ' V.. HO, Pena e garantias, 2003, 2ª edição, p. 245-25 8, csp. p. 250: "Motins,
rebeliões efugas, realizados conscientemente contra situações injustas como superlotação, falta
Páginas: 575
576 Teoria da Pena
De fato, as condições insuportavelmente desumanas da super-
lotação carcerária parecem legitimar a violência ilegal das rotineiras e
inevitáveis rev lta de pre n pri ,. e pe111itenciári públic - uma
forma des sp rada e xtrema d corr ção d distorçõ s do proc sso d
criminalização d penalização s letiva d marginalizados dom rea-
do d trabalho da sociedade d consumidores, funcionando como
válvula d alívio das tensões cr scentes da superpopulação encarcerada
nas instituições oficiais. Por outro lado, a soma da superpopulação
carcerária com a superpopulação encarcerável no Brasil, r pres ntada
por centenas de milhares de mandados de prisão exp didos e não cum-
pridos por in xi t "ncia d vagas 1n D 1 gacia d Polícia, Prisõ s
Penit nciárias do Estado, produz núm ros absurdos qu r forçam a
tese da superlotação carcerária como origem dos substitutivos penais.
2.2. Crise fiscal
A t s da crise fiscal xplica os substitutivos p nais por r laçõ s
de custo/benefício, fundada no argumento da incapacidade financeira
do Estado para arcar com o custo do preso durante a ex cução p nal.
Na v rdade, o custo do preso 1 vado: inclui, al m das d sp sas d
1 I
consumo individual (alimentação, vestuário, alojam nto, higi ne
te.) e de serviços pessoais (assist "ncia m dica, d ntária, jurídica etc.),
I
també1n o conjunto dos salários do pessoal técnico-ad1ninistrativo,
assist ncial e d gurança int rna dos estabel cim ntos penais, mais
a verba consumida com r formas, ampliaçõ s, reconstruções cons-
truçõ s d novas prisões, cuja soma constitui a dotação orçamentária
do sist ma penitenciário, obtendo-se o custo do p reso m diante divisão
dess valor p la quantidad total de ncarc rados do sist ma p nal.
de a.ssisté~ci~ mat~r.i~l e atr~o. injustif!cado da prestaçd~jurisdicional ~zue
inviabilizt.:-.m .º
gozo de direztos publicos sub1etwos), mzo podem ser qualijzcados como de ,tos em decorrencza
da causa supralegal da resistência à opressão. (..). Na atual situação dos presídios brasileiros,
os conflitos prisionais adquirem feição de ato político reivindicatório e, assim como foram as
greves na década de setenta, adquirem a característica da licitude ... "
/ 737
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Capítulo 20 577 578 Teoria da Pena

Mas somadas as despesas do Sist 1na de Justiça Criminal com as 2.3. Ampliação do controle social
d spesas do legislador p nal da ustiça Criminal, em primeiro plano,
das Polícias estaduais e federal e do conjunto dos serviços de assistência A tes da ampliação do controle social fundamenta a xplicação
ao gr sso, o custo do preso ' ainda maior. Em situaçõ s conjunturais dos substitutivos penais m asp ctos contraditórios ncohertos p las
de r c ssão conômica, com retraçá do a i al produtivo financei- explicações tradicionais:
ro e queda na rec ita tributária, aumentam os cortes orçamentários
a) primeiro, a necessidade de supervisão da conduta do con-
nos s tor s ligados às atividades não produtivas - como o Sist ma d
d nado beneficiário do substitutivo p nal expande os m canismos d
Justiça Criminal formado pela Polícia, Justiça e Prisão -, privados d
control institucionais do Estado para ár as do mercado de trabalho
pod r político para influenciar nas decisões orçamentárias do Estado.
- e, portanto, de s tores não produtivos paras tor s produtivos, como
A t se da crise fiscal chama atenção para as transformações dos me- indica a t da crise fiscal do capitalismo monopolista;
canismos repressivos do Estado na ra da internacionalização do capital
b) segundo, a redução do t mpo d passage1n d sujeitos crimi-
financeiro das relações conômicas e comerciais ntr países centrais
naliz do p lo .it t ma p nit n iário , br novos spaços no sist ma d
e países periféricos do sistema econômico-financeiro glob 1· . do mo -
controle institucionalizado, cujo im diato preenchim nto - s mpr
trando duas t nd"ncias sue ssivas: m prim iro lugar, o deslocamento
m r gime de sup rlotação carcerária - coloca 1naior quantidad d
do control social de setores não produtivos do Estado para setor s
p ssoas e1n contato com a prisão, o núcl o do sist ma formal de con-
produtivos da indústria do comércio, xpandindo a área do control
trole: a redução dos malefícios da privação de liberdade em relação ao
social não institucionalizado, com a utilização intensiva de penas alter-
beneficiário do substitutivo penal significa a ampliação dos malefícios
nativas e de hipóteses legais de execução penal desinstitucionalizada, a
da prisão em relação aos novos encarcerados.
ampliação da d riminalização e da despenalização de condutas, que
marcou a política criminal do stágio final do welfare state nos país s Logo, a aceleração da passagem pelo sistema formal de controle, como
c ntrais do capitalismo cont mporân o, ainda caract riza a política m r r p ·dez na substituição d indi ídu p esos, r pr n um expansão
criminal dos país s p rifc' ricos do sist ma conômico-financ iro glo- (a) do contr 1 ial carcerário m m r qu tid d d encarcerados
balizado6; m s gundo lugar, o abandono das p nas alt rnativa da no 1n smo espaço de tempo, e (b) do control ial extracarcerário, co1n
política de desinstitucionalização des riminalização e despenalização maior quantidad d desencarcerados sob control das in tituiç .. an xas
do Estado do bem-estar social, substituída p la política d tolerância zero do sistema p nitenciário (patronatos, rviço ial etc.), ampliando e di-
do Estado penal dos países c ntrais do capitalismo cont mporân o, versificando a r d 6 rmal inti rmal d e ncroles - o fenômeno conhecido
com seu complemento e1npr i 1-p n l truturado para absorver como "net-widening" feito-, cujo centro continua sendo a prisão7 .
os contingent s humanos prov ni nt s da d senfreada criminalização
da pobreza o si ma p nal pri atizado - uma tendência qu com ça
a contaminar os país s periféricos do sist ma de pod r econômico
político do n olib ralis1no contemporân o.

7 S ULL, Decarceration 1977· t mb m, KA1 R Diversion in Kleines Kriminologisches

6 CULL, Decarceration, 1977. Worterbuch, KAl ER/KERN RIS KI HELLHO S ( ditores), 1993, p. 90-91.

Páginas: 577 / 737

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Capítulo 20 579
3. Conclusão
A cone ntração dos substitutivos p nais m crim s d menor
gravidade par e r vigorar a instituição da prisão m duas dir çõ s
principais: a) a prisão como ultima ratio para os chamados "casos
1nais duros", ou seja, o sist ma d controle social ampliado (1nais
pessoas controladas) e diversificado (maior quantidade de instituições
auxiliar s d control ) é r forçado pela possibilidad d reconversão
dos substitutivos penais em futuros reencarceramentos; b) a prisão
como instituição indi p n áv l à eficácia do substitutivos p nais,
l gitimada como centro do "arquipélago carcerário", com novas
strat 'gias · m ' todos qu controlam, d forma mais intensa mais
generalizada, a população 1narginalizada do m reado d trabalho
do consumo social.
Por isso, os substitutivos penais não nfraqu c m a prisão, mas
a revigoram; não diminuem sua necessidade, mas a reforçam; não
anula1n sua legitimidade, mas a ratificam: são instituições tentacu-
lares cuja eficácia depende da existência revigorada da prisão, o centro
nevrálgico que estend · o poder de controle sobre as massas mis rabili-
zadas do capitalismo n oliberal contemporân o, com possibilidad s
d novos reencarceramentos s a xpectativa cotnportam ntal etn
r lação aos controlados não confirmar o prognóstico dos controladores
do sistema penal.
O aparelho carcerário, instituição central de controle social nas
soei dad s cont mporâneas, r sponsável pela gênese reprodução his-
tórica do capitalismo como r lação social dominant nas sociedad s
ocid ntais, permit explicar os substitutivos p nais como m ecanismos
de reforço da prisão d legitimação do rigor carc rário, porqu e d
aos substitutiv p n i nal" dad eh m das rap ,. ica p -
dagógicas da p na, 1nas pr serva-se como instrumento de terror para os
,ccasos mais duros" , nc rrados m instituições d s guranç máxima
do sist ma p nal.
Páginas: 579
580 Teoria da Pena
II Os substitutivos penais da legislação brasileira
A legislação penal brasileira prev" dois substitutivos penais tra-
dicionais, a suspensão condicional da pena o livramento condicional,
ambos disciplinados no Código P nal na L i d Execução Penal, e
dois substitutivos penais novos, a transação p enal e a suspensão condi-
cional do p rocesso, criados p la Lei 9.099/95, qu instituiu os Juizados
Especiais Criminais.
A) Suspensão condicional da pena
A suspensão condicional da pena é substitutivo p nal constituído
para impedir a xecução institucionalizada da p na privativa de lib r-
dad , após xpirado o prazo d suspen ão, extinguir a p na privativa
d liberdad aplicada 8 • D e fato, o instituto jurídico da suspensão con-
dicional da pena vincula a força sünbólica da s ntença condenatória
co1n a desistência de execução da pena privativa de liberdade apli-
cada, "frequentemente dessocializadora", como dizem J H K/
WEIGE D 9 . A 1 i p nal brasil ira instituiu quatro modalidad s
difer ntes d suspensão condicional da pena: comum e pecial, etária
e humanitária 10 . A aplicaçã ju i ·a1 d qu I r d a p 'ci d
suspensão condicional da p ena (o u sursis) tem por objetivo esp cífico
vitar os 1nal fícios da prisão - por ssa razão, as p nas r stritivas d
direitos as p nas d multa não pod m ser obj to de susp nsão con-
dicional (art. 80, CP) .
Art. 80. A suspensão não se estende as penas restritivas
de direitos nem à multa.
A concessã judi ial d sursis m da uma d m dalid
8 O , D ireito penal (a nova parte geral), 1985, p. 295-296.
9 J E , Lehrbuch des traftechts, 1997, § 79, I, p. 833.
10 No sentido do texto,. BITEN OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª
edição, p. 629-631 .
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Capítulo 20 581
r feridas, r quer a presença de certos pressupostos d concessão, exige
o cumprimento de determinadas condições de execução - cujo des-
cumprimento pode causar a revogação obrigatória ou facultativa do
benefício-, o p ríodo d prova pod s r, eventualm nt , prorrogado
a ' m ' im e fin lm en e ump 1m n n rmal o itu i o
penal xtingue a p na .
1. Pressupostos específicos
Os pressupostos de concessão da suspensão condicional da pena
classifica1n-se em objetivos e subjetivos, com pequenas variações con-
forme a modalidade do sursis considerado.
a) Sursis comum. A susp nsão condicional comum da pena, carac-
t rizada p lo cumprimento cumulativo de pena restritiva de direitos
durante o período d susp nsão, constitui a modalidade mais rigorosa
de sursis, co1n os seguintes pr ssupostos específicos:
1) pressuposto objetivo: p na aplicada igual ou infi rior a 2
anos de privação de liberdade - em correspondência com a extensão
da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional pode variar entre
2 a 4 anos (art. 77, CP; 156, LEP);
2) pressupostos subjetivos: a) primariedad do agente em
crime doloso (art. 77, I, CP) - exceto se a condenação anterior for
somente a p na d multa (art. 77, § 1°, CP); b) a culpabilidade, os
ant cedent s, a conduta social a personalidad e os motivos do agente,
bem como as circunstâncias do fato d vem indicar a conv niência da
medida (art. 77, II, CP) - ness caso, a chamada prognose favorável
sobr os fi itos político-criminais do sursis é d cidida p lo princípio
in dubio pro reo, qu autoriza a concessão do b n fício m sino m
face de incerteza sobre o comportamento futuro do beneficiário, pois
Páginas: 581
582 Teo ria da Pena
a xecução da pena seria ah rnativa certamente pior 11•
Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade,
não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2
(dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social
e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias autorizem a concessão do beneficio;
Ili - não seja indicada ou cabível a substituição p revista
no art. 44 deste Código.
§ l O • A condenação anterior a pena de multa não
impede a concessão do beneficio.
b) Sursis especial. A susp nsão condicional especial da pena, caracte-
rizada p la d sobrigação do cumprim nto cumulativo d p na r stri-
tiva d direitos durant o prazo da suspensão, constitui a modalidade
m nos rigorosa d sursis, com os s guintes pr ssupostos sp cíficos:
1) pressupostos objetivos: a) p na aplicada igual ou infi ri r a
2 anos de privação de liberdade - em correspondência com a extensão
da pena aplicada, o prazo da suspensão condicional pod variar entr
2 a 4 anos (art. 77, CP; 156, LEP); b) reparação do dano resultante
do crime, exceto impossibilidade material (art. 78, § 2°, CP);
2) pressupostos subjetivos: a) primariedad m crim doloso
(art. 77, I, CP); b) indicador s do art. 77, II, CP, inteiramente favo-
ráveis, sob a seguint interpr tação autêntica parai la 12 : culpabili-
dade mínima, antec d nt s irretocáveis (incluída a conduta social),
p rsonalidade de boa índole, motivos relevantes circunstâncias (do
fato) favoráveis, capaz s d p nnitir a substituição da p na restritiva
de direitos pela aplicação cumulativa de (a) proibição de frequentar
11 N e entido, , P rognoseentscheidrmgen im trafrecht, 1983, p. 49-53;
JE HECK/WEI E D, Lehrbuch des trafrechts, 1997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837.
12 Expo ição de Motivos do Código Penal, . 6.
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Capítulo 20 583
determinados lugar s, (b) proibição de ausentar-se da comarca sem
autorização judicial, e (c) obrigação pessoal de comparecimento
1nensal em juízo para informar e justificar as atividades realizadas
(art. 78, § 2°, ,CP) 13 .
Art. 78, § 2°. Se o condenado houver reparado o
dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circuns-
tâncias do art. 5 9 deste Código lhe forem inteiramente
favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do
parágrafo anterior pelas seguintes condições) aplicadas
cumulativamente:
a) proibição de frequentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem
autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, men-
salmente, para informar e justificar suas atividades.
c) Sursis etário. A susp nsão condicional etária da p na, caract ri-
zada pela maior extensão da pena aplicada e do prazo de suspensão, é
concedida a condenado maior de 70 anos de idade, com os seguint s
pr ssupostos sp dficos:
1) pressuposto objetivo: p na privativa d lib rdad aplicada
até 4 anos - e1n correspondência co1n a extensão da pena aplicada, o
prazo da susp nsão O' di ·onal ' am liado para pr o variáv 1 ntr
4 e 6 anos (art. 77, § 2°, CP).
2) pressupostos subjetivos: a) primariedade m crimes dolosos
(art. 77, I, CP); 6) culpabilidad , ant c d nt s, conduta social, p r-
sonalidad e motivos do agent , bem como as circunstâncias do fato
indicarem a conveni"ncia da m dida (art. 77, II, CP); c) cond nado
maior d 70 (set nta) anos.
o caso do sursis tário parece indisp nsáv 1fazer os guint co-
13 Ver BITEN OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição, p. 630.
Páginas: 583
584 Teoria da Pena
mentário: na forma do art. 1°, da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso),
o limite etário de 70 anos deve ser reduzido para 60 anos, pela mesma
razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o ser
humano como idoso, alterando expr ssamente a circunstância agravante
do art. 61, h, CP, na hipótese de s r vítima de crime e, por extensão,
a circunstância atenuante do art. 65, I, CP, na hipót d r autor
de crime: a analogia in bonam partem é autorizada pelo princípio da
legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu 14 •
d) Sursis po azões de saúde. A susp nsão condicional da p na por
razões de saúde - também chamado sursis humanitário - igualmen e
caracterizada p la maior xt nsão da pena aplicada do prazo de sus-
pensão, po sui os s guint pr suposto sp cíficos:
1) pressuposto objetivo: pena privativa d lib rdade aplicada
at' 4 anos - m correspond "ncia com a xt nsão da p na aplicada, o
prazo da susp nsão condicional ' ampliado para prazo variáv 1 ntr
4 e 6 anos (art. 77, § 2°, CP).
2) pressupostos subjetivos: a) primari dad m crim s dolo-
sos (art. 77, I, CP); 6) culpabilidad , ant ced ntes, conduta social,
p rsonalidade motivos do ag nte, bem como as circunstâncias do
fato indicarem a conv ni "ncia da 1n <lida (art. 77, II, CP); c) razõ s
de saúde justificantes do substitutivo penal 15 •
o caso do sursis por razões de saúde parece igualmente ne-
c ário faz r os guint com ntário: a conce são da susp nsão con-
dicional da pena por razões de saúde depende do exa1ne do conceito
d saúde, d finido como ''completo estado de bem-estar físico, psíquico
e social" pela Organização Mundial da Saúde 16 • Essa definição de
14 A literatura brasileira ainda persiste no critério antigo do "maior de 70 (setenta)
anos", como, por ex mpl I PRAD . Curso de D ireito Penal Brasileiro, 2004,
4• dição v. 1 p. 645 .
15 Assim, em li nhas gerais, BITE OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003,
8ª edição, p. 631 .
16 Ver P REIRA M , Reflexões relativas à suspensão condicional da pena - alterações
introduzidas pela Lei 9.714198", in Boletim do IBCCR!M, n. 75, encarte especial,
p. IV; também, SILV: FRANC , Código penal e sua interpretação jurisprudencial,
2001, ?ªedição, p. 1435.
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Capítulo 20 585
saúde permit alguns desdobramentos important s: a) o bem-estar
físico é alterado por doenças corporais, em geral, s ndo suficiente o
efeito de reduzir o estado de completude da saúde corporal, segundo
crit 'rio judicial d avaliação dir ta ou m diante p rícia m 'dica facul-
tativa - porqu a 1 i não exig sérios problemas de saúde 17 , não diz s r
nec ssário constituir doença grave 18 , menos ainda, doença terminal' 9
e, finalmente, não exig perícia médica 20 , como afirmam s tores da
literatura; b) o bem-estar psíquico é alterado, irnediatamente, por
perturbações mentais ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado determinant s do estado de semi-imputabilidade penal do
cond nado, com r dução d um a dois t rços da p na aplicada (art.
22, parágrafo único, CP), e, mediaram nt , por qualquer alt ração
funcional ou orgânica do aparelho psíquico capaz de reduzir o stado
d completude da saúd 1nental; e) o bem-estar social ' at tado por
condiçõ s sociais adv rsas d xist "ncia do cond nado: m hipót s
extre1nas, as condições sociais adv rsas podem xcluir ou r duzir a
dirigibilidad normativa, funcionando como situaçõ s d exculpa-
ção; m outras hipóteses, podem ser consid radas, para efi ito d
concessão do sursis humanitário, como expr ssão de patologia social.
t. 77, § 2 °. A execução da pena privativa de liberda-
de, não superior a 4 (quatro) anos, poderá ser suspensa,
por 4 (quatro) a 6 (seis) anos, desde que o condenado
seja maior de 70 (setenta) anos de idade, ou razões de
saúde justifiquem a suspensão.
17 obr isso, d modo correto, BITEN OURT, Tratado de direito penal (parte geral),
2003, 8ª edi ão, p. 63 1: "Contudo, condenação superior a quatro anos, ainda que o
condenado apresente sérios problemas de saúde, não será fundamento suficiente, por essa
previsão legal para concessão de sursis por essa razão. "
18 Em sentido contrário, DOTTI, Curso de direito penal (parte geral), 2001 , p. 585.
19 APEZ, Curso de direito penal, 2002, v. 1, p. 420 fala m "doença terminal".
20 DOTTI, Curso de direito penal (parte geral), 2001, p. 585 , exige "perícia médica''.
Páginas: 585
586 Teoria dLZ Pena
2. Pressuposto geral da suspensão condicional da pena
Pressuposto g ral de concessão da susp nsão condicional da pena
' a impossibilidade de ubstituição da pena privativa d lib rdad
aplicada por p nas r stritivas d dir itos, con id radas penas substitu-
tivas de menor rigor repressivo e, portanto, de aplicação preferencial
(art. 77, III, CP).
Vi rificados, a princípio, os pr ssupostos d cone ssão da usp n-
são condicional da pena, juízes e tribunais são obrigados a se pronun-
ciar, motivadamente, sobr a cone ssão ou d n gação do ben fício (art.
93, IX, CR, art. 157, LEP) - porqu o sursis constitui direito subje-
tivo público do cond nado 21 - , s m ignorar a influência do princípio
in dubio pro reo, pois a e rteza dos eb itos danosos da x cução da p na
prevalece sobr a incerteza do comportamento futuro do ben ficiário 22 •
Exceçõ s são as hipóteses de tráfico de drogas e crimes asse1nelhados
(art. 44, da L i 11.343/06), qu o 1 gislador xcluiu do b n fício.
3. Co dições egais de e ecução
As condições de execução da suspensão condicional da p na ão
sp cificadas nas nt nça cri1ninal cone ssiva da m dida (art. 78, CP)
e dependem da natureza do benefício concedido.
a) o sursis comum, o b n ficiário dev cumprir, durant o primeiro
ano d xecução, alternativamente, ou ar strição d dir itos de pr stação
de serviços à comunidade ou a de limitação de fim de semana (art. 78,
§ 1°, CP; art. 158, § 1°, LEP).
21 Assim, BITE COURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edi ão, p. 622;
rambém, RAGOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, p. 459, n. 377.
22 J 1 · , Lehrbuch des Strafrechts, 1997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837;
FRI' CH, Prognoseentscheidungen im Strefrecht, 1983, p. 49-53 .
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Capítulo 20 587
Art. 78. Durante o prazo da suspensão o condenado
ficará sujeito à observação e ao cumprimento das con-
dições estabelecidas pelo juiz.
§ 1°. No primeiro ano do prazo deverá o condenado
prestar serviços à comunidade (art. 46), ou submeter-se
à limitação defim de semana (art. 48).
b) No sursis especial, e1n substituição da prestação de serviços à
comunidade ou da limitação de fim de semana do sursis comum, o
b n ficiário d v cumprir as obrigaçõ cumulativa (a) d proibição
de frequentar determinados lugares, (b) de proibição de ausentar-
-s da comarca s m autorização judicial, (c) d compar cim nto
mensal em juízo para informar e justificar as atividad s realizadas
(art. 78, § 2°, ,C P).
c) o sursis etário no sursis por razões de saúde o b n ficiário
também está sujeito às condições obrigatórias do sursis comum (art.
78, § 1°, CP) ou, alternativament , do sursisespecial, se presentes os
pr ssupostos legais (art. 78, § 2°, CP), al '1n das condiçõ s facultativas
det rminadas pelo juiz (art. 79, CP), obviam nte adequadas à situação
p ssoal do cond nado.
4. Condições judiciais de execução
A suspensão condicional da p na admit condições judiciais de
ex cução, d t rminadas p lo prudent arbítrio do juiz, considerando
as finalid d p líti - riminai d ub titutivo penal a adequação
das condições à natureza do fato e à situação pessoal do condenado
(art. 79, CP).
t. 79. A sentença poderá especificar outras condições a
que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas
ao fato e à situação pessoal do condenado.
Páginas: 587
588 Teoria da Pena
S. Modificação das condições de execução
As condições de execução da suspensão condicional da p na po-
d m r modificada p lo juiz da x cução (d ofício, ar qu rim nto do
Ministério Público ou por proposta do Conselho P nit nciário), com
prévia audi "ncia do cond nado (art. 1 8 2°, L P). fi alização do
cu1nprim nto das condiçõ s da susp nsão condicional da p na ' atri-
buição do Serviço S cial P nit nciário, d Patronatos ou de Conselhos
d Comunidade - ou, ainda, das instituiçõ s d cumpriln nto das res-
trições de direitos, no caso d aplicação concr ta (art. 158, § 3°, LEP). O
beneficiário dev rá comparec r à ntidad fis alizadora para comprovar
o cumprim nto da condiçõ s, a ocupação o salário ou prov ntos
d subsist "ncia , por s u turno, a ntidad fiscalizadora comunicará
ao juízo da execução todo ato capaz de determinar revogação, prorro-
gação ou modificação das condições da suspensão condicional da pena
(art. 158, §§ 4° 5°, LEP).
a hipót s d cone ssão da suspensão condicional da pena (ou
d modificação das condiçõ s ant rior s) p lo tribunal, as condiçõ s
resp ctivas (ou as novas condições) serão fixadas pelo próprio tribu-
nal, qu pod rá atribuir sua fixação ao juízo da x cução, r sponsáv 1
pela r alizaçáo, m qualqu r hipót se, da audiência admonitória do
b n ficiário (art. 159 parágrafos, LEP).
6. Formalidades de concessão
Transitada em julgado a sentença criminal condenatória con-
e ssiva da susp nsão da p na, r aliza- a audiência admonitória, com
a leitura da s nt nça condenatória ao cond nado, a especificação
das condiçõ s d susp nsáo da x cuçáo da p na a adv rtência do
beneficiário sobr as consequências d nova infraçã p nal u d d -
cumprim nto das condiçô s d ex cução do substitutivo p nal. Al 'm
disso, as nt nça cond natória, co1n nota specífica sobre a susp nsão
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Capítulo 20
da pena, será registrada em livro especial do juízo da execução, com
averbaçõ s marginais sobre revogação do substitutivo ou extinção
da pena substituída, observado o sigilo do registro e das averbações
(art. 163, LEP).
Finalmen e, a ficácia da suspensão condi ional da p na depend
de aceitação das condições obrigatórias e facultativas da sentença judi-
cial, pelo b neficiário do substitutivo p nal. Por isso, se o cond nado,
r gularm nt intimado, injustificadam nt d ixar d compar c r à
audi "ncia admonitória, a su pensão condicional da pena ficará sem
efeito e a p na privativa d liberdad s rá xecutada (art. 161, LEP).
7. Revogação
A r vogação da susp nsão condi ional da p na pod
tória ou facultativa, dep nd ndo do motivo da r vogação.
1. A revogação obrigatória da suspensão condicional da pena (art. 81,
CP) ' d cretada nas hipót s (a) de cond nação irr corrível por crin1
doloso, (b) de injustificada frustração da pena de multa ou da repara-
ção do dano, e (c) de descumprimento das obrigaç "' ah rn · as de
prestação de serviços à comunidade ou de limitação de fim de semana:
Art. 81. A suspensão será revogada se, no curso do prazo,
o beneficiário:
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime dnloso;
II - frustra, embora solvente, a execução de pena de
multa ou não efetua, sem motivo justifi,cado, a repa-
ração do dano;
III - descumpre a condição do § ]º do art. 78 deste
Código.
As hipóteses referidas nos incisos I e II, do art. 81, CP, requerem
algun dar cim nto :
589 590 Teoria da Pena
a) no caso do inciso I, a condenação do beneficiário a pena d
multa - ainda que irrecorrível e por crime doloso - não determina a
revogação do sursis, pois se a condenação a pena de multa não exclui
a concessão, ntão não pode d t rminar a revogação da suspensão con-
dici n 1 da pena 23;
b) no caso do inciso II, apenas a injustifi,cada falta de reparação
do dano por beneficiário solv nte det rmina a revogação obrigatória do
sursis, porqu a p na d multa, após o trânsito m julgado das nt nça
condenatória, transforma-s em dívida de valor (art. 51, CP, com a
r dação da Lei 9.268/96) e, como tal, ' obj to exclusivo d ação d
xecução civil: a pena d multa p rd u a anterior capacidad direta d
conversão m privação de lib rdade e, portanto, não pode t r o eb ito
indireto de conversão em prisão por revogação obrigatória da suspensão
condicional da p na 24 .
r obriga- 2. A revogação facultativa da suspensão condicional da p na (art. 81,
§ 1°, CP) pod ocorrer nas hipót s s (a) d descu1nprim nto de ou-
tras condições especificadas na sentença condenatória concessiva do
sursis, e (b) de condenação irrecorrível a pena privativa de liberdade,
ou r stritiva d dir itos, por crim imprud nt ou por contrav nção.
Art. 81, § 1°. A suspensão poderá ser revogada se o
condenado descumpre qualquer outra condição imposta
ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo
ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou
restritiva de direitos.
23 Assim, também BITE OURT, Tratado de direito penal (parte geral}, 2003, 8ª
edição, p. 634.
24 N ntido ramb 'm F GO O, Lições de direito penal (parte geral}, 2003,
p. 465, n. 38 1; BITE COURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003,
8ª edição, p . 634 .
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Capítulo 20 591
8. Prorrogação do prazo
O prazo d xecução da suspensão condicional da p na '
prorrogado, obrigatoriam nte, at' decisão final definitiva, na hipót s
d proc sso criminal ou contrav ncional contra o b n ficiário (art.
81, § 2°, CP).
Art. 81, § 2°. Se o beneficiário está sendo processado
por outro crime ou contravenção, considera-se prorro-
gado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo.
Alt r -ativam nte, a prorrogação do prazo de x cução até o
máximo - s não fixado anteriorm nte - pode evitar ar vogação fa-
cultativa da suspensão ondi i nal da p na.
Art. 81, § 3°. Quando facultativa a revogação, o juiz
pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de
prova até o máximo, se este não foi o fixado.
9. Extinção da pena
A extinção da pena privativa de liberdad substituída 'a cons qu-
"'ncia do cumprimento da susp nsão condi ional da p n n ondiçõ s
sp cificadas dentro do prazo d terminado, com a realização dos ob-
jetivos político-criminais sperados, de xcluir os fi itos n gativos da
prisão e contribuir para a int gração social do condenado (art. 82, CP).
Art. 82. Expirado o prazo sem que tenha havido revoga-
ção, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
B) Livramento condicional
O livramento condicional con i ui a ase fi al não institucio-
nalizada de execução da pena privativa de liberdade igual ou su-
Páginas: 591
592 Teoria dLZ Pena
perior a 2 anos, com o objetivo de reduzir os mal fícios da prisão
e promover a reinserção oci do conden do cone dido p lo juiz
da execução penal em decisão 1notivada, precedida de manifes-
tação do Minist 'rio Público e da D efi sa (art. 81, CP, art. 112,
§ 1°, LEP) 25 . un livramentocondicionaLintr duzmudan execu-
ção da pena, consistentes na tran i ,. o da xecução in titu i aliz da para
a ex cução m liberdad da p na privativa de liberdad aplicada26 •
1. Espécies de livramento condicional
A lei penal brasileira prevê três modalidades de livramento con-
dicional, d t rminadas p lo t mpo d execução da pena privativa d
liberdade aplicada (art. 83, I, II V, CP):
a) o livramento condicional especial, após execução de um terço
da p na aplicada;
b) li r m nto ndi ion l ordinário, após execução de metade
da pena aplicada;
c) o livram nto condicional extraordinário, após ex cução de
dois terços da pena aplicada.
t. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional
ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou
superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não
for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for rein-
cidente em crime doloso;
III - comprovado:
a. bom comportamento durante a execução da pena/
25 Ver BITE OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edicão, p. 641.
26 JE CHECK/, EIGE D , Lehrbuch des Strafrechts, 1997, § 79, II, n. 1: p. 849.
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Capítulo 20 593
b. não cometimento de falta grave nos últimos 12
(doze) meses)·
c. bom desempenho no trabalho que lhefoi atribuído; e
d. aptidão para prover a própria subsistência mediante
trabalho honesto.
IV - tenha reparado) salvo efetiva impossibilidade de
fazê-lo o dano causado pela infração.
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura) trá-
fico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo) se
o apenado não for reincidente específico em crimes dessa
natureza. (Alt ração introduzida p la Lei 13.964/ 19)
Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso)
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a
concessão do livramento ficará também subordinada à
constatação de condições pessoais quefaçam presumir que
o liberado não voltará a delinquir.
As alterações da L i 13.964/19, fi is à ultrapassada cone pção
punitivista do cha1nado Proj to anticriln , a1npliara1n as xigências
para concessão dos livramentos condicionais p ial rdinário, d ste
1nodo: a) exige bom comportam nto durant a execução da pena -
ou seja, não basta a antiga exigência de co1nportamento satisfatório;
b) inseriu a nova xigência d aus"ncia d falta grave nos últünos 12
(doz ) m s s.
2. Pressupostos do livramen o condicional
Vê-se que a concessão do livramen o condicional de ende de
pr ssupostos gerais d pr ssupostos específicos d nid n 1 · p nal.
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594 Teoria da Pena
2.1. Pressupostos gerais
Os pressupostos gerais do li ramenco ondi, ional podem er
objetivos e subjetivos, como indicado:
a) os pressupostos gerais objetivos são os seguintes: 1) aplicação
d p na privativa d lib rdad igual ou up rior a 2 anos (art. 83, CP);
2) r paração do dano produzido p lo crim - xc to impossibilidad
pessoal (art. 83, IV, CP);
b) os pr ssupostos gerais subjetivos são os s guint s: 1) compor-
tamento satisfatório durante a ex cuçã in fru i nali ad d p n ·
2) bom des mpenho no trabalho atribuído; 3) capacidade d subsis-
tência em atividade lícita no mercado d trabalho (art. 83, III, CP);
4) no caso de condenado por crime realizado com violencia pessoal
r alou am açada, comprovação compl m ntar d condiçõ s p ssoais
justificadoras da presunção negativa de r incidência.
O comportam nt satisfatório o bom d mp nh n rrabalh
durante a execuçã in titu i nalizada da p n ão duplamente subjetivos:
subjetivos m r lação ao ben ficiário - suj ito do comportamento do
desempenho no trabalho - subj tivos . m r lação à autoridad da prisão,
suj ito da avaliação do compor ameno ati fa ório do bom desemp -
nh n t balh du ant a ecuçã da p n - n , r' ca um nt d
arbítri in nrrolável.
o caso d cond nados por crime r alizado com violência p sso-
al, r alou am açada, a cone ssão do livramento condicional d p nd
d prognose d comportamento legal futuro do beneficiário, como
presunção negativa de reincidência criminal. Mas é preciso lembrar
que a prognose de comportamento legal não significa nenhum juízo
d elevada probabilidade d comportam nto futuro livr de crimes
- nem x1g xame criminológico, hoje mera faculdad judicial27;
27 Assim, decisão do Superior Tribunal de Justiça (RH 15.263/PR, 5ª Turma, DJ
07.06.2004), Rei. Min. FELIX FISCHER.
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Capítulo 20 595
ao contrário, a doutrina atual aconselha a concessão do b nefício
fundada em razões d prevenção especial, mesmo na hipótese de dú-
vida sobre a possibilidade de reincidência-, co1n plena aplicação do
princípio in dubio pro reo, pois a certeza dos efi itos danosos da prisão
preval ce sobr in viráveis dúvidas m r lação ao comportam nto
futuro do ben ficiário 28 •
2.2. Pressupostos específicos
Os pr ssupostos específicos do livram nto condicional t "m por
obj to as espécies d livramento condicional, assim indicados:
a) o livramento condicional especial pr ssupóe (1) xecução d
um terço da p na privativa d liberdade aplicada, (2) prilnariedad e1n
crime doloso, (3) bons anteced ntes;
6) o livram nto condicional ordinário pr s upõ (1) x cução
d metade da p na privativa d lib rdade aplicada, (2) r incid "ncia
m crim doloso;
c) o livramento condicional extraordinário pressupõe (1) exe-
cução de dois terços da pena, (2) condenação por crime hediondo,
prática de tortura, tráfico d drogas e terrorismo, e (3) ausência d
reincidência específica nesses crimes.
1. Os conceitos de primariedade de reincidência possue1n estrutura
t 'cnica pr cisa, mas o cone ito d bons antecedentes do livra1n nto con-
dicional especial também precisas r analisado na ótica das alternativas
da prática judicial: a) a posição tradicional consid ra maus anteceden-
tes a xist"ncia d inqu 'ritos, d proc ssos criminais, de absolviçõ s
por falta d provas, de xtinção do proc sso por pr scrição abstrata,
r troativa ou int rcorrent e de cond nação criminal sem trânsito em
28 e n ido J CH C / TGE D Lehrbuch des tmfrechts, 1997, § 79, I, n.
4c, p. 836-837, e II, 11. 4, p. 1· RI H, Dogmatische rundlagen der bedingten
Entlassung, ZStW, 102 (19 90), p. 721 e 736-739 .
Páginas: 595
596 Teoria da Pena
julgado 29 ; b) a posição crítica considera maus antecedentes somente
condenações criminais definitivas anteriores que não configurem rein-
cidência, excluindo outras hipóteses - a teoria mais compatível com
o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CR) 30 .
2. Por outro lado, a lit ratura é impr cisa sobre o momento de existência
dos bons antecedentes xigidos p la lei: a) dev riam r contemporâneos
ao crime e reconhecidos na sentença gund FRAGOSO 31; 6) pode-
riam ser posteriores ao crime, 1nas anteriores ao início da pena, s gundo
BITE COURT32 . Ambas posiçõ s par cem criticáv is, porque o
conceito de antecedentes tem por obj to d refer "ncia o Jato punível ,
portanto, s gundo o Dir ito P nal do fato, designa exclusivam nt
acont cim ntos anteriores ao crim .
3. A validad de maus antecedentes ' limitada ao prazo d 5 anos, por
aplicação an lógica do prazo de validade da reincidência (art. 64, I, CP):
afin l 1 , bí ! limitar o prazo de validade da reincidência
atribuir valid d il' mitad a maus antecedentes3 3 .
4. Na hipótese de penas privativas de liberdad por infrações penais
diversas, admite-se a soma das penas para concessão do benefício.
Art. 84. As penas que correspondem a infrações diversas
devem somar-se para efeito do livramento.
5. O livramento condicional também constitui direito subjetivo público
do condenado, obrigando o juiz da execução penal as pronunciar,
motivadamente, sobre a concessão ou d n gação do benefício, caracteri-
29 omparar F RREIRA,Aplicaçáodapena, 1995, p. 83-85.
30 N entid , I, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO DE
RV. LH O RV. LHO, AplicafáO da pena e 'tlrantismo, 2002, 2ª edi ão, p. 49-50.
31 RAGO O, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª edição, p. 477, 11. 389:
"Os bons antecedentes que a lei exige devem ter ocorrido na época do crime e devem estar
reconhecidos pela sentença. "
32 BITE OURT, Tratado de direito penal (pnrte geral), 2003, 8ª edição, p. 649: "Devem
ser considerados antecedentes, para essa fina.lidtlde aqueles fotos o orridos antes do inf ío do
cumprimento da pena, mesmo que tenham ocorrido após o fato delituoso que deu origem à
prisão... "
33 im BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO DE
CARVALH CARVALH , Aplicaçdo dn pena e grtrantismo, 2002, 2ª edi ão, p. 49-5 0.
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Capítulo 20 597 598 Teoria da Pena

zados seus pr ssupostos legais 34 -, igualmente s m ignorar a influência ' ubm tido a 6 rvação cautelar e proteção do Serviço
decisiva do princípio in dubio pro reo, pois nenhuma incerteza sobre o Social Penitenciário, de Patronatos ou de Conselhos de Comunidade,
comporta1nento futuro do beneficiário pode prevalecer sobre a certeza com a finalidade explícita de garantir o cumpriinento das condições e
dos efeitos danosos da prisão 35 . de proteg r o lib rado atrav's de orientação e auxílio (are. 139, LEP).

3. Condições de execução 4. Formalidades de concessão

A condições de execuçã d li ramento e ndicional ão fixadas
p lo juiz da x cução na d cisão cone ssiva do b n fício (art. 85, CP,
ar . 1 2, P) e podem er d i cad em obrigatórias facultativtJS,
1m fin•
1. As condições obrigatórias do livrain nto condicional são a eguintes:
a) obter, em prazo razoáv 1, ocupação lícita; b) comunicar ao juiz da
execução, periodicamente, a ocupação; e) não se mudar do t rritório
da comarca da x cução do livramento condicional sem autorização
judicial (art. 132, § 1º, LEP).
2. As condiçõ s facultativas do Ii ramen to ond icional ão as s guint s:
a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz da execução
à autoridad r sponsáv 1 pela obs rvação caut lar prot ção; b) r -
colhim nto à habitação em horário fixado; c) não fr quentar lugar s
d t rminados na d cisão cone ssiva (are. 132, § 2º, LEP).
Art. 85. A sentença especificará as condições a que fica
subordinado o livramento.
As ondiçõ s d x cução do li ram nto ondi ional pod m r
modificadas pelo juiz da execução (de ofício, a r qu rimento do Mi-
nist ' rio Público ou r pr s ntação do Conselho Penitenciário), ouvido
o lib rado (art. 144, LEP). Durant prazo d li am n ndici nal
34
n id , tam ' m GOSO, Lições de direito penal (parte geral), 2003, 16ª
dição, p. 481, n. 391.
35 RI CH, Dogmati che Grundlagen der bedíngten Entlassung, in Z tW, 102 (1990) ,
p. 72 1 e 7 6-7 · J H K/ l E , Lehrbuch des trafrechts, 1997, § 79, I,
n . 4c, p. 836-837.
A concessão do livram nto condicional ocorr em solenidad
no stab 1 ciln nto d x cução da p na, com a 1 itura da s nt nça
concessiva perant o lib rando e demais condenados, nfatizando-se
as condiçõ s d x cução sp cificadas nas nt nça, qu d v rão s r
fonnaltn nte ac itas p lo 6 neficiário, lavrando-se t nno e1n livro
próprio, subscrito p lo presidente da cerimônia e pelo liberando,
co1n a expedição final da carta de livramento com cópia in egral da
s nt nça r sp ctiva (arts. 136 137, LEP). Em s guida, o lib rando
recebe o saldo do pecúlio, seus p rt nces p ssoais e a caderneta de libe-
rado condicional, com sua identificação, o texto impresso do capítulo
sobr o livram nto condicional, as condiçõ s impostas na s nt nça
cone ssiva e spaço para r gistro do cumprimento das condiçõ s
(art. 138, LEP).
5. Revogação
O livram nto condicional pod s r r vogado p lo juiz da x cu-
ção (de ofício, a requerim nto do Ministério Público ou representação
do Cons lho P nit nciário), ouvido o lib rado (art. 143, LEP). A 1 i
penal define condutas ou f: o de erminan es de r vagação obrigatória
ou facultativa do b nefício, d pend ndo da natur za do fundamento
da revogação.
1. A revogação obrigatória do livram nto condicional ocorre na hi-
pót e de cond nação irr corrív 1 a pena privativa d lib rdade por

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Capítulo 20 599
crime cometido durante ou anterior ao livramento condicional, com
as seguintes consequências (art. 86, I-II, CP):
a) s por crim anterior ao livram nto condicional, o p ríodo
de prova é computado no t mpo de cumprimento da p na, com a
possibilidade d soma das penas para nova cone ssão do b nefício
(art. 141, LEP);
b) se por crime com tido durante o livramento condicional, o
período d prova não 'computado no t mpo de cumprim nto da p na
privativa d liberdade, e não é possível nova concessão do benefício
p la m sina p na (art. 142, LEP).
Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser
condenado a pena privativa de liberdade, em sentença
irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do beneficio;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84,
deste Código.
2. Ar vogação facultativa do livramento condicional pode ocorr r nas
hipót ses (a) de d scumprim nto de condições das nt nça cone ssiva
do livramento, e (b) de condenação irrecorrível a pena não privativa
de liberdade, por crime ou contravenção (art. 87, CP). esses casos,
s o juiz da execução não revogar o livram nto condicional, pod rá
advertira lib rado, ou agravara condiçõ s do livramento condicional
(art. 140, parágrafo único, LEP).
Art. 87. O juiz poderá, também, revogar o livramento,
se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações
constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente conde-
nado, por crime ou contravenção, a pena que não seja
privativa de liberdade.
Páginas: 599
600 Teoria da Pena
6. Efeitos da revogação
A revogação obrigatória ou facultativa do livram nto condicional
- com xc ção d revogação por crim anterior à cone ssão do b n -
fício (art. 86, II, CP) - exclui nova cone ssão do substitutivo penal
impede a computação do período de prova no tempo de cumprimento
da pena aplicada, com a consequência de execução institucionalizada
int gral da pena privativa d lib rdad (art. 88, CP).
Art. 88. Revogado o livramento nizo poderá ser novamente
concedido, e, salvo quando a revogação re. ulta de conde-
nação por outro crime anterior àquele beneft io, não se
desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado.
Contudo, na hipót s de infração penal cometida durante o
p ríodo d x cução do livrain nto condicional, admit -s a suspensão
do benefício, ouvido o Conselho Penitenciário e o Ministério Público,
com ar vogação subordinada ao trânsito em julgado da d cisão final
no processo r spectivo, ant s da qual não poderás r d clarada xtlnta
a p na (art. 89, CP; art. 145, LEP).
Art. 89. O juiz não poderá declarar extinta a pena,
enquanto não passar em julgado a sentença em processo
a que responde o liberado, por crime cometido durante
a vigência do livramento.
7. Extinção da pena
Expirado, sem r vogação, o prazo do livramento condicional,
extingue-se a pena privativa de liberdade aplicada, cumprindo- e os
obj tivos político-criminais xplícitos do substitutivo p nal. A d clara-
ção judicial de extinção da pena é de competência do juiz da execução,
d ofício, ou por iniciativa do int r ssado, do Minist ' rio Público ou
do Conselho P nit nciário (art. 90, CP; art. 146, LEP).
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Capítulo 20 601
Art. 90. Se até o seu término o livramento não é revo-
gado) considera-se extinta a pena privativa de liberdade.
C) Os substitutivos penais da Lei 9.099/95:
a transação penal e a suspensão condicional do
processo
A Lei 9.099/95 instituiu os Juizados Esp ciais Criminais, co1n
competência para julgar contravenções crimes com pena máxima
abstrata privativa de liberdade até 2 anos (após o adv nto da L i
10.259/01 ), criando uma causa de xtinção da punibilidad e dois
substitutivos p nais, assim d tinidos:
a) a conciliaç:ão judi ial ntr autor vítima, nas hipót s s d
ação p nal privada ou d ação penal pública condicionada à r presen-
tação, constitui causa de extinção da punibilidade do fato (arts. 72-7 4,
da Lei 9.099/95);
b) a tran ação p nal entre Ministério Público e autor, nas h ipó-
t s s d ação p nal pública condicionada ou incondicionada, constitui
substitutivo penal (art. 76 e parágrafos, da Lei 9.099/95);
c) a suspensão condicional do processo, m crim s com pena
mínima cominada até 1 ano de privação de lib rdade, dentro ou fora
da comp tência dos Juizados Especiais Criminais, também constitui
substitutivo penal (art. 89 parágrafos, da L i 9.099/95).
Assim, a conciliação entre autor vítima em açõ s p nais pri-
vadas ou açõ s p nais públicas condicionadas à r pr s ntação, com
composição dos danos civis homologada p lo juiz, não é simpl s
substitutivo penal, mas sentença irr corrív 1, com eficácia d título
x cutáv 1 no juízo cív 1 (art. 74, da L i 9.099/95), d t rminando
renúncia ao direito de queixa ou de representação (art. 74, parágrafo
único, da L i 9.099/95) - logo, xtingu a punibilidad da infração
p nal. Todavia, a transação penal e a suspensão condicional do processo
constitu m v rdad iros substitutivos penais, a seguir studados.
Páginas: 601
602 Teo ria da Pena
1. Transação penal
1.1. Conceito
A transação penal é o ato jurídico proc ual p lo ual 1n1s-
t , rio Público, m hipót s s d ação p nal pública condicionada (após
frustrada a conciliação), ou d ação p nal pública incondicionada -
se não for caso de arquivam nto -, propõe ao autor da infração ( seu
d ti nsor) a im diata aplicação d p na r stritiva d dir itos ou 1nulta,
d natureza substitutiva da pena privativa d lib rdade abstrata até 2
anos (art. 76 e parágrafos, da L i 9.099/95).
Art 76. H avendo representação ou tratando-se de crime
de .ação penal pública incondicionada, não sendo caso
de arquivamento, o Ministério Público poderá propor
a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta.
1.2. Requ.i itos da transação penal
Os r quisitos xigidos para a transação penal são d natur za p nal
e processual penal e podem ser classificados em positivos e negativos,
conform admitam ou xcluam o substitutiv p nal.
1.2.1. Requi ito po itivos. Os r quisitos positivos da transação penal
têm por objeto a extensão da p na privativa d lib rdade cominada ao
cnm a natureza da açã p nal a ·m d fi id : a) p m ' im
comi nada até 2 anos d privação de liberdade; b) crime d ação penal
pública condicionada ou incondicionada.
a) Pena máxima cominada até 2 anos de privação de liberda-
de. pena 1náxima cominada igual ou inferior a ano de privação de
lib rdad d fin as infrações de menor potencial ofensivo, d comp t "ncia
dos Juizados Esp dais Criminais, instituídos pela Lei 9.099/95 am-
pliados p la L i 10.259/01, qu pod m ser objeto d transação p nal.
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Capítulo 20 603
b) Crime de ação penal pública. O crime obj to da transação
penal deve ser d natureza pública incondicionada ou condicionada -
nesse caso, com a necessária representação da vítima ou representante
1 gal. ão obstant , a jurisprud "ncia t m admitido transação penal
m açõ s penais privadas.
1.2.2. Requisitos negativos. Os requisitos negativos da transaçã p al
determinam a exclusão do substitutiv n l m im di proposição
da ação p nal, stão xpr ssam nt d tinidos m 1 i:
a) Condenação definitiva do autor a pena privativa de liber-
dade por crime. A xig "ncia 1 gal d sdobra-s m tr "s asp ctos prin-
cipais: 1) a sent nça cond natória ant rior d v s r definitiva, ou seja,
não pod mais s r modificada por m io d r cursos; 2) a condenação
dev r a p na p rivativa de liberdade, ou s ja, a p na d multa ou a
substituição da pena privativa de liberdade aplicada por penar stritiva
de direitos não exclui a transação penal; 3) a cond nação anterior dev
s r por crime , portanto, cond nação por contravenção não xclui a
transação penal. Em qualquer caso, a cond nação definitiva anterior
a pena privativa de lib rdade por crime não exclui o benefício após o
d cur o do prazo d 5 ano ntr o cumprim nto ou xtinção da p na
e o crim obj to de transação, porque s a r incid "ncia pr screve em
5 anos (art. 64, I, CP), ntão obstáculo fundado na r incid "ncia não
pod · pr val c r após esse prazo.
b) Obtenção de igual benefício nos últimos 5 anos pelo
acusado. O prazo d 5 anos, d efinido p lo legislador como prazo d
prescrição da reincidência criminal (art. 64, CP), também exclui os
efeitos impeditivos da transaçã p nal an ri r.
e) Os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
autor, além do motivos e circunstâncias do fato contraindicarem
a necessidade e suficiência da medida. A transação penal não xig
qu os antec d nt s, a conduta social, a p rsonalidade do ag nte, os
motivos circunstâncias do fato indiquem a necessidade suficiência
da m <lida, nos ntido d funda1nentar m uma prognose favorável
à transação penal; pelo contrário, basta a neutralidade dess s el m n-
Páginas: 603
604 Teoria dLZ Pena
tos, de modo que a exclusão da transação penal pr ssupõe prognose
desfavorável fundada naqueles elementos - ou seja, aqueles elemen-
tos devem contraindºcar a necessidade e a suficiência da 1nedida para
xcluir a transação p enal.
Por outro lado, o cont údo d ss s cone itos d ve s r d finido na
ótica crítica descrita no capítulo sobre aplicação da pena: por exemplo,
som nt pod m s r consid rados maus antecedentes as condenações cri-
m inais definitivas anteriores qu não configur m r incid "ncia, porqu
o princípio da p resunção de inocência xdui todas as outras hipót s s
(art. 5°, LVII, CR) 36 .
Finalm nt - d novo contrariando t nd "ncia r pr ss1va
da literatura p nal brasileira37 - , a avaliação dos ant c d nt s, da
conduta social, da p rsonalidad do agente, dos motivo das
circunstâncias do fato na transação penal, que d vem fundamentar
prognose desfavorável para xcluir o substitutivo penal, é decidida
p lo princípio in dubio p ro reo, qu autoriza a transação penal m sino
m face de incerteza sobre o comportamento futuro do acusado- com
maior razão ainda do que no sursis, benefício fundado em prognose
favorável daq u las circunstâncias 38 •
d) Rejeição da tran ação p lo acu ado ou defensor. A transação
p enal constitui ato jurídico proc ssual d n gociação ntr o Minist ' rio
Público e o autor da infração penal, cuja validade é excluída por quais-
qu r vícios ou d ti itos qu det rminam nulidad ou anulabilidad dos
at jurídi m g ral. a n n ual a ran çã p nal pr ssupõ
a aceitação do acusado do defensor do acusado, como maniti stação
36 Assim, BOS HI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; BUENO
DE ARV: LH RVALHO Aplicação da pena e garantismo, 2002, 2ª edição,
p. 49-5 0.
37 Ver, por ex mplo BIT E O URT Tratado de direito penal (parte geral), 2003,
8ª edição, p. 586: "No entanto, considerando o grande alcance desse novo instituto, deve-
se agir com mais cautela na análise desse requisito; como aconselha j escheck, o risco a
assumir, nessas hipóteses, deve ser prudencial, e, diante de sérias dúvidas, recomenda sua
.- -
nao concessao.
))
38 N ntido, , Prognoseentscheidungen im trnfrecht, 1983, p. 49-53;
J C ECK/, El E D, Lehrbuch des Strafrechts, 1997, § 79, I, n. 4c, p. 836-837.
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Capítulo 20 605
de vontade livr consc1 nt de ambos, no sentido de vontad não
viciada por erro, dolo, coação, simulação ou fraude.
2,0 (art. 76). Não se admitirá a proposta se ficar
comprovado:
I - ter sido o autor da infração condenado, pela prática
de crime, a pena privativa de liberdade, por sentença
definitiva;
II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo
de 5 (cinco) anos, pela aplicação de pena restritiva ou
multa, nos termos deste artigo;
III - não indicarem os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da
medida.
§ 3°. Aceita a proposta pelo autor da infração e seu
defensor; será submetida à apreciação do juiz.
§ 4°. Acolhendo a proposta do Ministério Público aceita
p elo autor da infração, o juiz aplicará a pena restritiva
de direitos ou multa, que não importará em reincidên-
cia, sendo registrada apenas para impedir novamente o
mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos.
1.3. Consequências jurídicas da transação penal
Cumprida a pena restritiva de direitos ou paga a pena d multa
aplicadas na transação, em substituição da pena privativa de liberdade
abstrata até 2 anos, xtingue-s a punibilidad da infração p nal. Mas
existe controv"rsia sobre as cons quências do d scumprimento da
p na restritiva de direitos ou da falta d pagam nto da p na d multa
aplicadas na transação, com duas posições na prática forens :
a) a posição dominante opta p la r vagação do ben fício ot -
Páginas: 605
606 Teo ria da Pena
recimento de denúncia, em atenção ao princípio do devido processo
legal, em especial aos princípios do contraditório e da ampla defesa,
confonne jurisprudência do upremo Tribunal Federal;
b) a posição minoritária opta pela im diata conversão em priva-
ção d lib rdad - ori ntação inconstitucional, pois não xist pena
privativa de liberdade aplicada segundo o processo legal devido, ou seja,
com obs rvância dos princípios do contraditório e da ampla defesa;
a1 'n1 di o, na hipót d r vogação por falta d pagam nto da p na
de multa, o art. 51, CP (com a redação da L i 9.268/96), considera
a pena de multa, após trânsito em julgado da sentença cond natória,
m ra dívida de valor, xcluindo a antiga conversão 1 gal m privação
da liberdade , portanto, revogando o art. 85, da Lei 9.099/95.
2. Suspensão condicional do processo
2.1. Conceito
A suspensão condicional do processo é o ato jurídico pro sual
pelo qual o Minist,. rio Público - no mom nto d ofi recimento da
d nún i ( gund a lic ralidad d ] i) u at ' a publi ção das nt nça
(segundo a prática forense g n r lizada) após frustradas a tentativa
d conciliação extintiva da punibilidad a tentativa d transação
substitutiva da pena - propõe a suspensão condicional do processo pelo
prazo de 2 a 4 anos, em crimes com pena mínima cominada até 1 ano,
d ntro ou fora da comp t "ncia dos Juizados Especiais Criminais (art.
89, da Lei 9 .099/95) 39 .
A suspensão condicional do processo tem pressupostos d cone ssão,
condições d x cução causas d r vogação obrigatórias facu1tativas.
39 Ver , M anual de direito p enal (parte geral), 1999, v. 1, p. 297-298 .
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Capítulo 20 607
2.2. Pressupostos de concessão
Os pr ssupostos d cone ssão da suspensão condicional do pro-
cesso, examinados isoladamente a seguir, são definidos pela lei (art.
89 e parágrafo único, da Lei 9.099/95): a) crimes com pena mínima
cominada igual ou inferior a 1 ano; b) ausência d processo criminal
ou de condenação por outro critne; c) r quisitos qu autorizaria1n a
susp nsão condicional da p na; d) ac itação da suspensão condicional
do processo p lo acusado s u defensor (art. 89, da L i 9.099/95).
a) Crimes com pena mínima cominada igual ou inferior a 1 ano.
O substitutivo p nal é g n roso, pois abrang a maioria dos fatos
puníveis definidos na 1 i penal, cuja pena mínima abstrata é igual ou
inferior a 1 ano, incluindo homicídio culposo ( xceto na direção de
veículo automotor, d finido no CTB), 1 sões corporais grav s, omissão
de socorro, furto simpl s, est lionato, apropriação ind 'bita, falsidad
id ológica, prevaricação te. o caso d t ntativa, ainda pod atingir
crimes com p na mínima superior a 1 ano s a r duçã máxima d
2/3 (dois t rços) p rmitida pela tentativa d terminar pena mínima
abstrata dentro do limite legal de ] ano.
A suspensão condicional do processo constitui instrumento redutor
da pr dação social inútil promovida p la p na criminal, ben ficiando
p ialn1 nt s gm nto ubalt rno humild da população bra-
sil ira; valoriza a constatação critninológica d qu as vítimas d ssa
criminalidade miúda estão mais interessadas e1n ressarcimento do
dano do qu m puniçõ s; r solv conflitos humanos p la t 'cnica
civilizada do cons nso, evitando a r pressão in i uci n d jei
punidos por condições sociais adversas; contribui para de p naliz r
conflitos sociais atrav 's da desprocessualização de litígios humanos;
enfim, r aliza parcialmente o ideal do Direito Penal mínimo mediant
nec ssária despenalização -que deve ser estimulada, e não temida40 - ,
40 É injustificada a preocupação com "despenalização maciça" expre a por penali e
de
incontestável orientação democrática, como BITEN OURT, Tratado de direito penal
(parte geral), 2003, 8ª edição, p. 600-601.
Páginas: 607
608 Teoria da Pena
na senda utópica de descobrir qualquer coisa melhor do que o Direito
Penal, s gundo RADBRUCH 41•
b) Ausência de processo critninal ou de condenação or outro
crime contra o acusado. Aqui é preciso sclarecer o seguint : pri-
meiro, a condição legal não t r a presunção de inocência, porqu
ser acusado ou condenado não é idêntico a ser considerado culpado,
vedado p lo princípio; segundo, o verbo no particípio passado
"não esteja sendo processado" cont 'm implícito o adj tivo criminal,
pela vinculação por conjunção alternativa com a segunda parte da
oração "ou não tenha sido condenado por outro crime" (art. 89, da Lei
9.099/95); terceiro, a eficácia da cond nação "por outro crime" não
pode ultrapassar o prazo d 5 anos de prescrição da reincid "ncia
criminal. Logo, dúvidas da literatura sobre essas questões parecem
inconsist nt s42 .
e) Requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.
A maioria dos r quisitos qu autorizaria1n a suspensão condicional da
pena é inaplicável à suspensão condicional do processo, por contradição
dir ta com seus pressupostos43 - e, portanto, deve ser desconsiderada,
conform d monstrado:
1) a suspensão condicional da pena te1n por objeto penas pri-
vativas de lib rdad aplicadas at' 2 anos - nquanto a susp nsão
condicional do processo t m por objeto crimes com pena mínima
privativa de liberdade cominada até 1 ano;
2) a xig "ncia d b neficiário não reincid nt
m crim doloso
da suspensão ndicion da pena ' menor do que o pr ssuposto d
aus "ncia d proc sso criminal ou d · cond nação por outro crim da
susp nsão condicional do processo;
41 RADBRU H, Filosofia do direito. oimbra m~nio Amado ditor, 1961, v. II,
p. 97.
42 omparar BITE OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição,
p. 601 -603.
43 Ver a crÍtica de BITEN OURT, Tratado de direito penal (parte geral), 2003, 8ª edição,
p. 605-608.
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Capítulo 20 609
3) a possibilidade de aplicação de pena r stritiva d dir itos
exclui a suspensão condicional da pena porque é mais favorável ao
condenado, mas constitui pena criminal 1nais grave do que a suspen-
sã condici nal d proc sso, que xclui a aplicação d qualqu r p na;
4) finalin nt , o único r quisito da susp nsão condicional da
pena aplicável à suspensão condicional do processo: a culpabilidade,
os ant c d nt s, a personalidade, o duta o ial os motivos e as
circunstâncias do fato - mas o cont údo d s cone itos d v r
definido na persp ctiva crítica desenhada no estudo das circunstâncias
judiciais, no processo d aplicação da pena (v r Aplicação da p na, aci-
ma) . A qu stão dos ant ced nt s precisas r sp cialm nt xaminada
na ótica das alternativas da prática judicial: a) a posição tradicional
considera maus antecedentes a existência de inquéritos, de processos
criminais, d absolviçõ s por falta d provas, d xtinção do proc sso
por prescrição abstrata, retroativa ou int rcorrent de cond nação
criminal sem trânsito e1n julgado; b) a posição crítica considera maus
antecedentes som nte condenações criminais d finitivas anteriores qu
não configurem reincidência, excluindo outras hipóteses - a teoria
1nais compatível com o princípio da presunção de inocência (art. 5°,
LVII, CR), qu informa todas as situaçó s proc ssuais anteriores ao
trânsito m julgado de s nt nça riminal ond na óri 44 .
t. 89. Nos crimes em que a pena mínima comi na-
da for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou
não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a
denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não
esteja sendo processado ou não tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que au-
torizariam a suspensão condicional da pena (art. 77
do Código Penal).
44
esse sentido, BOSCHI, Das penas e seus critérios de aplicação, 2000, p. 208; também,
B E O DE CARVAL O ARV: O Aplicação da pena e garantismo, 2002,
2ª edição, p. 49-50.
Páginas: 609
610 Teoria da Pena
§ 7°. Se o acusado não aceitar a proposta prevista neste
artigo, o processo prosseguirá em seus ulteriores termos.
2.3. Condições de execução
As condiçó s de ex cuçáo da suspensão condicional do processo
podem ser legais e judiciais, conforme s jam determinadas pela 1 i
ou sp cificadas p lo juiz.
a) As condições de execução Legais são as s guintes: a) reparação do dano
r sultant do crim , salvo impossibilidad ; b) proibição d frequ ntar
determinados lugares; c) proibição de ausentar-se da comarca de resi-
dência sem autorização judicial; d) informação e justificação pessoal
em nsal das atividad s, em juízo (art. 89, § 1°, da Lei 9.099/95).
Art. 89, § 1°. Aceita a proposta pelo acusado e seu de-
fensor, na presença do juiz, este, recebendo a denúncia,
poderá suspender o processo, submetendo o acusado a
período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de
fazê-Lo;
II - proibição de frequentar determinados Lugares;
Ili - proibição de ausentar-se da comarca onde reside,
sem autorização do juiz;
IV - comparecimento pessoal e obrigatório a juízo,
mensalmente, para informar ejustificar suas atividades.
b) As condiçó s de xecução judiciais são specificadas pelo juiz na
suspensão condicional do processo e devem ser adequadas ao fato e à
situação pessoal do acu ado (art. 89, § 2°, da L i 9.099/95).
Art. 89, § 2°. O juiz poderá especificar outras condições
a que fica subordinada a suspensão, desde que adequa-
das ao fato e à situação pessoal do acusado.
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Capítulo 20 611

2.4. Revogação

A revogação da suspensão condicional do processo, assim co1no

ocorr com outros substitutivos p nais, pode s r obrigatória ou fa-
cultativa:
1. A revogação obrigatória ocorr nas hipót ses (a) d p roc s o por outro
crim no curso do prazo de x cução, (b) de injustificada falta d
r paração do dano resultante do crime (art. 89, § 3°, da Lei 9.099/95):
Art. 89, § 3°. A suspensão será revogada se, no curso
do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro
crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a repa-
ração do dano.
2. A revogação facultativa pode ocorrer nas hipóteses (a) d processo
por contrav nção no curso do prazo d x cução, (b) d d scum-
prim nto de qualqu r outra condição d xecução imposta (art. 89,
§ 4°, da Lei 9.099/95).
Art. 89, § 4°. A suspensão poderá ser revogada se o
acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por
contravenção, ou descumprir qualquer outra condição
imposta.

2.5. Extinção da pena

A extinção da punibilidade por suspensão condicional do processo

ocorr p ]o decurso do período de prova, s m r vagação do substitutivo
penal, mediante dedaração judicial (art. 89, § 5°, da Lei 9.099/95).
Art. 89, § 5°. Expirado o prazo sem revogação, o juiz
declarará extinta a punibilidade.

Páginas: 611 / 737

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CAPÍTULO 21
MEDIDAS DE SEGURANÇA ou MEDIDAS DE
PROTEÇÃO?
A) As Medidas de Segurança da legislação penal
I. As vias alternativas do Direito Penal brasileiro
O modelo tradicional do Estado para garantir a segurança da
comunidad contra fatos punív is ' constituído por sist mas 1 gais
alt rnativos, assim d finidos: a) penas criminais, fundadas na culpabi-
lidade do autor; b) medidas de segurança, fundadas na periculosidade
do autor. O sistema ah rnativo d penas criminais ou d medidas de
segurança para controle social de fatos definidos co1no crimes constitui
o mod lo dualista alternativo adotado p lo 1 gislador p nal: ou p nas
criminais para cidadãos imputáv is autor s d crim s, ou m didas d
gurança para cidadãos inimputáv is autor s d fato d finidos como
tipos de injusto. O mod lo dualista alternativo xduiu a aplicação
simultânea d penas criminais e de medidas de s gurança, própria do
sistema dualista cumulativo, ta1nbém conh cido como sist 1na do duplo
binário, vig nt na 1 i p nal ant rior. Entr tanto, a combinação penas
criminais/medidas de segurança dos mod los dualistas par c sup rado
pelo novo binômio penas criminais/medidas de proteção, instituído
pela L i 10.216/01, que rej ita o cone ito d periculosidade criminal
e canc la o sistema d medidas de segurança da lei penal brasil ira (v r
As Medidas de Proteção da Lei 10.216/01, adiant ).
Páginas: 613
614 Teoria da Pena
II. A crise insuperável das medidas de segurança
1. Os problemas metodológicos das medidas de segurança
As medidas d s gurança detentivas ambulatoriais aparec m
na l gislação p nal com id "nticos fundam ntos t óricos: a) previsão
d crim futuros, qu fundain nta o prognó tico d periculosidade
do autor; b) ficácia das medidas de segurança, instituídas para vitar
crim s futuro .
A cris das medidas de segurança / r pr s ntada p la inconsis-
tência ci ntífica d s us fundam ntos m todológicos p la in ficácia
concr ta de s us obj tivos práticos: primeiro, n nhu1n 1n ' todo ci n-
tífico p rmit prever o comportamento futuro de ningu 'm; segundo,
a capacidade da 1n dida de s gurança para transformar condutas
antissociais d inimputáv is m condutas ajustadas de imputáv is
jamais foi demonstrada.
O probl ma com ça com a falta d cr dibilidad do prog-
nóstico d periculosidad criminal: s a m dida d segurança
pr ssupõ e prognóstico d comportamento crimino o fu turo , então
inconfiáv is laudos psiquiátricos produzem consequ "ncias sociais
d struidoras, porqu pod m det rminar internações perpétuas de
cidadãos m instituiçõ s d s gr gação psiquiátrica - em condiçõ s
g rai ainda pior s do qu as condiçõ d sumana d x cução
da p na criminal. E o qu é mais grave, a exp eriência histórica
par e comprovar a t nd "ncia d sup rvalorização da periculosi-
dade criminal no exam psiquiátrico d autor s inimputáveis d
tipos d injustos, com pr disposição de prognóstico negativo sobr
o co1nporta1n nto futuro do cidadão; al /m disso, par c óbvia
a confiança ing "nua dos op rador s jurídicos na capacidad do
psiquiatra d prever comporta1nentos futuro s d p ssoas con id -
rada inimputáv is , ou d determinar a p riculosidad criminal
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Capítulo 21 615
de ser s humanos portadores de transtornos psíquicos, ignorando
a natureza problemática, tautológica e amorfa do conceito de
periculosidade criminal, como dizia BARATTA. 1
Em resumo , a crise das medidas de segurança xprim a cns
do prognóstico d p riculosidade e da eficácia da int rnação psiquiá-
trica para transformar condutas ilegais de autores inimputáveis em
condutas 1 gais d cidadãos r sponsáv is. A inconsist "ncia ci ntífica
comprovada d laudos psiquiátricos sobr p riculosidad criminal x-
plica a convicção generalizada sobre a n cessidade d r dução radical
das m didas de segurança detentivas, sp cialment em prognósticos
n gativos construído sobr autor s d crim s de bagat la ou d
crimes patrimoniais não violentos, em que a aplicação d m edida
de segurança privativa de liberdade ' injustificável; igualmente,
prognósticos d crim s futuros indeterminados ou de crim s futuros
ap nas possíveis não 1 gitimam int rnaçó s compulsórias m insti-
tuiçó s psiquiátricas. Em todos ss s casos, a aplicação de m dida
d s gurança detentiva infringe o princípio da proporcionalidade,
porque não tem relação com o tipo de injusto realizado, nem com a
precária objetividade de prognósticos de fatos criminosos futuros.
Afinal, como tem afirmado a crítica sp cializada, som ent a pro-
babilidade d fatos p un ív is relevantes, caract rizados por violência
ou ameaça de violência contra a pessoa, pod ria justificar a aplicação
d m dida d s gurança detentivas contra autor s inimputáv is.
2. Os problemas de legalidade das medidas de segurança
No Direito P nal cont mporân o, a subordinação das m didas
de segurança ao princípio da Legalidade é parcial: ap nas as dim n-
sõ s d lex scripta (proibição do costum ), d Lex stricta (proibição d
analogia) d Lex certa (proibição d ind t erminação) são admitidas,
enquanto par ce geral a exclusão da dimensão de !ex praevia (proibição
1 BARATTA, Principi dei diritto penal mínimo. ln: Dei Delitti e delle pene, n. 3,
1985.
Páginas: 615
616 Teoria da Pena
d retroatividad ) . a Alemanha, por ex mplo, as medidas d seguran-
ça são regidas pelo princípio da proporcionalidade, mas a subordinação
ao princípio da legalidade é limitada às dimensões de lei escrita, de lei
estrita d 1 i certa, xcluída a dim nsão d 1 i prévia, caract rística
do tipo d injusto.
No Brasil, a literatura dominante tem rejei tado essa sub-
missão parcial, propondo a subordinação integral das m edidas d
gurança ao p rincípio da legalidade, para r duzir 1 só s d dir itos
individuais vinculadas à sua aplicação, sob o seguint argumento:
o princípio da legalidade (a) como Lex praevia proíbe aplicação r -
troativa d m dida de s gurança contra autor s inimputáv is d
tipos de injusto, (b) como lex scripta proíbe aplicação d m dida d
segurança fundada no costume, (c) co1no lex stricta proíbe aplicação
d m dida d s gurança fundada m analogia prejudicial ao autor
(d) como lex certa proíb a xistência de m edidas d s gurança
indeterminadas ou indefinidas.
A plena legalidade das medidas de segurança, por causa das
cons qu "ncias jurídicas invasivas do inconfiáv 1 prognóstico d
periculosidade criminal d autor inimputável d um tipo d inju to,
' tão importante quanto a pl na legalidad das penas criminais,
como cons qu "ncia jurídica da r alização d crim por cidadão
responsáv l; por outro lado, a 1 galidade do pr ssuposto de tipo de
injusto para aplicação de medida de segurança a autor s inimputáveis,
ta1nb 'm ' id "ntica à 1 galidad do pr ssuposto do tipo de injusto
para aplicação de penas criminais a autor s imputáveis, ou s ja, a
r alização d ação típica e antijurídica concreta.
ão obstant , a posição da lit ratura brasil ira constitui, na
m lhor das hipóteses, a expr ssão d s ntim ntos p ssoais dos int ' r-
pr t s, porqu não xist n nhuma norma qu vincul as m didas
d · segurança ao princípio da legalidade na 1 i p nal brasil ira - como
x1st m relação a crimes penas, por ex mplo. Mais do qu isso,
a disciplina 1 gal das m didas d s gurança n a 1 i p nal brasil ira
s mpre foi d fiei nte: a) prim iro, as medidas d s gurança não são
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Capítulo 21 617
formalm nte subordinadas ao princípio da legalidade; b) s gundo, os
pressupostos de aplicação das medidas de segurança não são definidos
em lei: a realização do tipo de injusto e a periculosidade criminal do autor.
Por x mplo, som nt 'possív 1sab r qu o pr ssuposto da m <lida d
s gurança é Jato previsto como crime, por d dução do disposto no art.
97, s gunda part , qu diz: "se, todavia, o fato previsto como crime for
punível com detenção, poderá ojuiz.. . "; além disso, 'possív 1sab r qu
a periculosidade é pressuposto da medida de segurança por inferência
do art. 97, § 1°, que diz: /1 internação, ou tratamento ambulatorial,
será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada,
mediante perícia médica, a cessação da periculosidade ".
Não obstante - e por óbvias e indiscutíveis razõ s políticas
práticas -, é indispensável pressupor a plena regência do princípio da
legalidade sobre as m <lidas d s gurança, conform o mod lo adorado
para crim se p nas, na linha proposta p la ht ratura dominante.
III. As medidas de segurança da legislação penal
1. Pressupostos das medidas de segurança
A aplicação de medidas de segurança d pend da xist "ncia d
dois pr ssupostos 1 gais, cuja xist "ncia imultân a pr t nd constituir
garantia individual: a) a realização de Jato previsto como crime; b) a
periculosidade criminal do autor, por inimputabilidad p nal.
1.1. Realização de fato previsto como crime
O pr ss uposto d Jato previsto como crime significa tipo de
injusto, como ação típica e antijurídica concreta qu , m conjunto
com o conceito d culpabilidade, int gra o conceito d fato pu-
nív L Par c n c ssário id n tificar o significado de fato previsto
Páginas: 617
618 Teoria da Pena
como crime (art. 97, CP) com o conceito de tipo de injusto da
dogmática penal, porque o inimputável pode realizar ações típicas
justificadas por legítima defesa, estado de necessidade ou outra
jus tificação, cuja pr s nça d scaract riza o tipo de injusto , assim,
xclui o pr ssupos to das medidas d s gurança.
Sobre essa questão, contudo, existe controvérsia: um segmen-
to da lit ratura brasileira excl ui m <lidas d s gurança m hipót ses
d erro de proibição inevitável ou d inexigibilidade de comporta-
mento diverso de autores inimputáveis, sob o m smo argum nto de
isenção de pena d autor s imputáveis. ão obstante, a p rgunta
obr a capacidad de autor inimputável atuar m erro de proibição
ou m situações de exculpação par cer t r resposta negativa : se o
defeito do aparelho psíquico do inimputável significa incapacidade
in t 1 ctual d "entender o caráter ilícito do fato", ou incapacidad
vol itiva d "determinar-se de acordo com esse entendimento'', então
o inimputável não pode ter conhecimento da proibição, ou não
pod determinar o comportam nto pelo conhecimento da proibição
- estados psíquicos pressupostos no erro de proibição-, nem pode
possuir dirigibilidade normativa - estado psíquico pressuposto na
exigibilidade de comportamento diverso, xcluído ou r <luzido nas
situações de exculpação. Logo, autor s inimputáveis por incapacidade
penal d t rminada por doença mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não pod m atuar em erro de proibição
xcludent ou r dutor da culpabilidade, nem agir m situações de
exculpação, xclud nt s ou r dutoras da dirigibilidade normativa,
qu fundamenta a xigibilidad d comportamento div rso.
1.2. Periculosidade criminal do autor
No sist 1na do Código P nal, a atribuição d periculosidade cri-
minal ao autor de um tipo de injusto, como fundamento das medidas
d segurança, pode ser o resultado d presunção Legal (art. 26 97,
CP) ou d determinação judicial (art. 26, parágrafo único, 98, CP).
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Capítulo 21 619
1.2.1. Presunção legal de periculosidade criminal. A presunção legal
de periculosidade criminal de autores inimputáveis de tipo de injusto
exprime o prognóstico de futura realização de fato previsto como crime,
por indivíduos portador s d doença mental ou d desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, xdud nt da capacidad d conhecer
o caráter ilícito do fato ou d determinar-se conforme ss conh ci-
m nto (art. 26, CP) .
Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado) era) ao tempo da ação ou da omissão, intei-
ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O cone ito d doença mental (r d finido como transtorno mental
p la L i 10.216/\01), compre nd (a) a psicos s endógenas, como a
esquizofrenia e a paranoia, e (b) as psicoses exógenas, causadas por (i)
traumas, tu1nor s ou infeçõ s do órgão e rebral, (ii) a epilepsia (iii)
a art rioscl ros e r bral (v r Capítulo 11, II , 1.1.)
1.2.2. Determinação judicial de periculosidade criminal. A de-
terminação judicial d p riculosidad criminal xprim o prognóstico
d futura r alização d fatos previstos como crimes por autores semi-
-imputáveis de tipos de injusto , portadores de perturbação da saúde
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, condi-
cionant d incapacidade parcial d conhecer o carát r ilícito do fato
ou de determinar-se conforme esse conh cim nto (art. 26, parágrafo
único, CP), consid rados como nec ssitados de "especial tratamento
curativo" (art. 98, CP).
Art. 26, parágrafo único. A pena pode ser reduzida
de um a dois terços, se o agente) em virtude de pertur-
bação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Páginas: 619
620 Teoria da Pena
O conceito de perturbação da saúde mental d signa um stado
psicopatológico indeterminável do órgão cerebral, compreendendo
desde neuroses, psicopatias e formas leves de debilidade mental, até
d h itos squizofr "nicos d m "ncia s nil (v r Capítulo 11, II , 1.2.).
Em r gra, p ssoas consid radas s 1ni-imputáv is possu 1n ca-
pacidade penal e, por isso, são p nalm nt r sponsáv is por ações
criminosas, mas com punição reduzida d um a dois t rços da p na;
por xc ção, na hipót s d n c ssidad d especial tratamento cura-
tivo (art. 98, CP), a p na privativa de liberdade podes r substituída
por m dida d s gurança - hipótese d aplicação do antigo sist ma
vicariante no dir ito penal brasil iro, caract rizado p la substituição
r cíproca ntr penas medidas de segurança.
Art. 98. Na hipótese do parágrafo único do art. 26
deste Código e necessitando o condenado de especial
tratamento curativo, a pena privativa de Liberdade pode
ser substituída pela internação, ou tratamento ambu-
latorial pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos,
nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1° a 4°.
2. Objetivos das medidas de segurança
As medidas de segurança foram instituídas na 1 gislação p nal
para r alizar os s guintes obj tivos xplícitos: a) primeiro, d tra-
tamento psiquiátrico compulsório d autor s inimputáv is d tipos
de injusto, portadores de pericu losidade criminal presumida (art. 26
parágrafo único, CP) - co1n xc ção da hipó t s d determinação
judicial (art. 98, CP); b) . gundo, d segurança social d natur za
detentiva (int rnação m hospital de custódia tratamento psiqui-
átrico) ou ambulatorial (tratam nto psiquiátrico em lib rdad ).
Por isso, as medidas de segurança Cm por obj tivo possibilitar
açõ s ou int rv nçõ s p iquiátricas ao nív 1 do sistema límbico da
p rsonalidad de autor s inimputáveis, co1no c ntro das rnoçõ s da
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Capítulo 2 1 621
vida afetiva individual, segundo a Psiquiatria, ou ao nível do ego e do
superego do aparelho psíquico, segundo a Psicanálise, assim definidas:
a) no interesse do autor, para ampliar o controle das pulsõe instintuais
do id, como n rgia psíquica r gida p lo princípio do prazer; b) no
interesse da sociedade, para imp dir açõ s antissociais de autor s inim-
putáv is d foto previsto como crime, m diant internação hospitalar ou
tratamento ambulatorial compulsórios.
3. Espécies de medidas de segurança
A legislação penal brasileira define duas spécies d m <lidas
de segurança, aplicáveis aos autor s inimputáveis d tipos de injusto,
portadores de p riculosidad crilninal presumida (regra), ou aos s mi-
-imputáveis considerados perigosos por determinação judicial (exc -
ção) : a) a m <lida d segurança detentiva d int rnação m hospital
de custódia tratam nto psiquiátrico (art. 96, I, CP); b) a m edida
d s gurança ambulatorial d tratam nto psiquiátrico m r gim d
liberdade (art. 96, II, CP) .
Art. 96. As medidas de segurança são:
I - internação em hospital de custódia e tratamento
psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento
adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.
A distribuição d autores inimputáveis (ou semi-imputáveis,
n c ssitado d tratamento curativo) de foto previsto como crime p las
duas espécies de medidas de segurança depende da natureza da pena
cominada no tipo d injusto r alizado, conform as s guintes corr la-
ções legais (art. 97, CP): a) na h ipótese de pena de reclusão, internação
m hospital d custódia tratamento psiquiátrico; b) na hipót se d
p na d d t nção, tratamento ambulatorial m lib rdad .
Art. 97. Se o agentefor inimputável, ojuiz determinará
sua internação {art. 26). Se, todavia, o fato previsto
Páginas: 621
622 Teoria da Pena
como crime for punível com detenção, poderá o juiz
submetê-lo a tratamento ambulatorial.
3.1. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
A internação m hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
é xplicada pelos s guintes objetivos: a) garantir a sociedade contra
açõ s antissociais futuras d do nt s m ntais grav s, autor s d foto
previsto como crime; b) submeter o portador d doença m ntal internado
a tratamento psiquiátrico compulsório.
Todavia, a m edida de segurança detentiva de internação em
hospital de custódia e tratamento psiquiátrico dev ria se fundar em
prognóstico d fatos puníveis com violência grave ou ameaça de
violência: s ria insufici nt a cominação d p na d r clusão no tipo
de injusto r alizado, porque o prognóstico d crimes d bagar la ou
d crimes patrimoniais como furto e st lionato, por ex mplo, não
ju tificaria aplicação d m <lida d s gurança detentiva, na linha da
melhor doutrina contemporânea. a verdade, a crise da m edida de
s gurança detentiva não se limita à inconsistência do prognóstico d
comportam ntos antissociai futuros, n m à ineficácia do tratamento
psiquiátrico para transformar o comportam nto anti social futuro d
inimputáveis m co1nportam nto ajustado, mas nvolv o próprio con-
ceito de doença mental que ngendrou a Psiquiatria como esp cialidade
científica: existe profundo dissenso na Psiquiatria sobre o conceito de
do nça m ntal, ou sobr os stados d anormalidade psíquica d finív is
co1no do nça 1n ntal, co1no pr ssupõ o 1nodelo antilnanico1nial da
L i n. 10.216/0 1, adiant xaminado.
Al ' m disso, o probl ma dos direitos humanos nas instituiçõ s
psiquiátricas - ainda mais grav do qu nas instituiçõ s p nit nciárias
-, xplica a angústia da literatura p nal cont mporân a, expr ssa na
questão formulada por JESCHECK/WEIGE D: se a internação de
autores de fatos puníveis portadores de do nça m ntal ou de anormalidad
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Capítulo 2 1 623
psíquica em instituições apropriadas - pense-se especialmente nos psico-
patas, que integram o conceito de "outras graves anomalias psíquicas"
- , não produziria melhores resultados do que a internação em hospitais
psiquiátricos? Essa posição xprim o d ser' dito nos hospitais de custódia
e tratamento psiquiátrico, na lit ratura sp cializada.
3.2. Tratamento ambulatorial
A m dida d segurança d tratamento ambulatorial tamb ' m t m
por obj tivo (a) prot g r a soei dad contra açõ s antis ociai futuras
de autor s inimputáveis d Jato p revisto como crime, mas com a diti -
r nça essencial (b) de realizar tratam nto psiquiátrico ambulatorial do
portador d do nça m ntal - com óbvias vantag ns para o inter ssado
para a soei dad .
Aqui, ' pr ciso nfatizar: a cominação 1 gal d p ena de deten-
ção no tipo de injusto realizado ' fundam ento suficiente para aplicar
medida de segurança ambulante ao portador de doença m ental, por
todas as razões indicadas. Afinal, a cominação de pena de detenção in-
dica pr cisamente aqu la criminalidade de bagatela, cujo prognóstico
não autoriza a aplicação d medida d s gurança detentiva, conform
a doutrina mai autorizada. Além di so, n nhuma di po ição l gal
impó critérios subjetivos adicionais para aplicar a m dida d s gu-
rança d tratamento ambulatorial, como ''condições pessoais" ou prévia
''compatibilidade" do ag nt te. , sug ridos por pr stigiados p nalistas.
A qu stão 'simpl s: a pena de detenção d t rmina o tratamento
ambulatorial (art. 97, CP); d pois, durante a execução do tratamento
ambulatorial, pod o juiz determinar a internação, s n e ssário, para
fins curativos (art. 97, § 4°, CP), ou em caso de incompatibilidad
com o tratamento ambulatorial (art. 184, LEP).
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624 Teoria da Pena
4. Duração das medidas de segurança
O prazo mínimo d duração das m didas de s gurança d in-
ternação ou d tratamento ambulatorial' d 1 a 3 anos (art. 97, § 1°,
CP): a desinternação, na medida de segurança detentiva, ou a liberação,
na medida de segurança ambulatorial, dependem da cessação do atri-
buído stado d periculosidade criminal, verificado por p rícia m édica
(an.97, § 2º, CP), com todos os probl mas ci ntíficos m todológicos
indicados. o sistema d m <lidas d s gurança da 1 gislação p nal,
o prazo máximo d duração das m didas d gurança detentivas ou
ambulatoriais, é indeterminado.
Art. 97, § 1 º· A internação, ou tratamento ambu-
latorial, será por tempo indeterminado, perdurando
enquanto não for averiguada, mediante perícia médica,
a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá
ser de 1 (um) a 3 (três) anos.
A duração indeterminada das m didas d s gurança detentivas
significa frequ ntement privação de lib rdade perpétua de s r s
humanos, o qu r pr s nta violação da dignidade humana l são
do princípio da p roporcionalidade, pois não existe correlação possível
ntr a perpetuidade da int rnação a inconfiabilidade do prognóstico
d p riculosidad criminal do exam psiquiátrico. Ess probl ma '
geral: na AI manha, por xemplo, a principal m dida d segurança
detentiva - pr cisa1n nt , a internação em hospital psiquiátrico (§ 63,
CP al mão) -, tem prazo ilimitado de duração. Hoj e, a lesão de direi-
tos e garantias individuais re ultante da indeterminação das 1nedida
d s gurança detentivas ' r conh cida at' m smo p la Criminologia
etiológica - por x mplo, KAISER: ')issim como a medida da pena
é limitada pelo princípio da culpabilidade, a imposição de medida de
segurança somente é permitida na proporção em que o sofrimento ligado
a ela não está fora de relação com a periculosidade do autor'~
No Brasil, a lit ratura sp cializada, b m como proj tos d r -
forma da 1 gislação penal, fundados nos princípios constitucionais da
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Capítulo 2 1 625
dignidade humana da proporcionalidade, vinculam a duração máxima
das medidas d segurança aplicadas ao máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao fato punível praticado. ontudo, jurispru-
dência r c nt propôs crit ' rio m lhor: o limit m áximo da medida de
segurança aplicada d veria coincidir com a p na criminal aplicáv 1no
caso concreto, se o autor foss imputáv 1. Afinal, pr ciso arrancar do
!
portal do manicômio judiciário, não obstant a d nominação ub mís-
tica d hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, o aviso colocado
por D ant na ntrada do Infi rno: lasciate ogni speranza) voi ch'entrate.
A verificação de existência da periculosidade criminal, como
fundam nto d aplicação da medida de segurança - ou d persistência
da periculosidade criminal, como condição de continuidad , ou d
cessação da periculosidade criminal, como condição de extinção da
medida d s gurança - , é r alizada por p rícia m 'dica (art. 97, § 1°,
CP), m tr "s mom ntos distintos: primeiro, no curso do proc sso
crin1inal, para d t nninar a inimputabilidade penal; depois, no final
do prazo mínimo (d 1 a 3 anos); enfim, anualmente, na hipót s
normal de persistência da periculosidade, ou em qualquer tempo, se
determinada pelo juiz (art. 97, § 2°, C P).
Art. 97, § 2° A perícia médica realiz.ar-se-á ao termo do
prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano,
ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.
5. Verificação de cessação da periculosidade criminal
Em regra, o xam de verificação de cessação da periculosidade
criminal, realizado no final do prazo mínimo, observa o seguinte pro-
e dim nto: a) a autoridad administrativa r m t ao juiz da x cução,
com ant e d "ncia d 1 (um) mês da expiração do prazo, r latório
instruído com laudo psiquiátrico, para d cisão sobre r vogação ou
permanência da medida d segurança; b) a decisão judicial, pr cedida
d audi "ncia do Minist ' rio Público do curador ou d fi nsor do in-
Páginas: 625
626 Teoria da Pena
teressado, deves r proferida d ntro d 15 dias (art. 17 5, I-VI, LEP).
Por xc ção, o xame d p riculosidad criminal pod s r r ali-
zado durante o prazo mínimo, m diant r qu rim nto fundam ntado
do Ministério Público ou do interessado, observado idêntico proc di-
m nto, tamb 'm válido para xa1n s sue ssivos (art. 176-1 77, LEP).
Finalm nt , a desinternação hospitalar ou a liberação do trata-
m nto ambulatorial, por cessação do stado de periculosidade criminal
d t rminante da m didade segurança, 'condicional durante o prazo d
1 (u1n) ano após a desinternação hospitalar ou a liberação ambulatorial:
a r alização d Jato indicativo da p rsist "ncia da periculosidade criminal
durant ss prazo d t rmina a reaplicação da m <lida d s gurança
xtinta (art. 97, § 3°, CP), com r stab 1 cim nto da situação anterior.
Art. 97, § 3°. A desint rnação, ou a lib ração, rá s mpr
condicional, d v ndo s r r tab 1 cida a situação ant rior
se o ag nt , ant s do d curso d 1 (um) ano, pratica fato
indicativo d p rsist"ncia d sua p riculosidad .
6. Substituição e conversão das medidas de segurança
As p nas privativas de liberdade pod m s r substituídas por me-
didas de segurança, d ofício, a r qu rim nto do Minist 'rio Público
ou d autoridad administrativa, na hipótes d sup rv ni "ncia d
do nça mental ou de p rturbação da saúde mental do condenado (art.
4 1,CP;art. 183,LEP).
Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental
deve ser recolhido a hospital de custódia e t:ratamento psi-
quiát:rico ou, à falta, a out;ro estabelecimento adequado.
A m <lida de s gurança de tratamento ambulatorial pod s r
convertida em internação institucional, p lo prazo mínimo d 1 (um)
ano, se n cessário, para fins curativos (art. 97, § 4°), ou s o ag nte
r velar incompatibilidad com a m <lida (art. 184, LEP).
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Capítulo 21 627
Art. 97, § 4°. Em qualquerfase do tratamento ambula-
torial, poderá ojuiz determinar a internação do agente,
se essa providência fo r necessária para fins curativos.
7. Prescrição das medidas de segurança
A xtinção da punibilidad do Jato previsto como crime r alizado
pelo inimputável (ou pelo semi-imputável, no caso do art. 98, CP),
xclui a aplicação d m dida d s gurança ou extingu a m dida d
s gurança aplicada (art. 96, parágrafo único), independ n t m nt da
causa d extinção respectiva: anistia, graça, indulto, descriminalização,
pr scrição te.
Art. 96, parágrafo único. Extinta a punibilidade,
não se impõe medida de segurança nem subsiste a que
tenha sido imposta.
Na hipót se de extinção da punibilidade por prescrição, ar gra '
a prescrição pela pena abstrata, regida p lo 1náxim o da p na privativa
de lib rdade cominada ao crime (art. 109, CP) , porqu o inimputá-
vel autor d Jato descrito como crime não é condenado, mas absolvido
com aplicação d m dida d gurança; a xc ção ocorr com o semi-
-imputável necessitado de especial tratamento curativo (art. 98, CP),
porqu apr scrição ' r gidap lap na aplicada (art. 110, § 1°, CP),
substituída por 1n dida d s gurança detentiva ou ambulatorial p lo
prazo mínimo d 1 a 3 anos.
8. Um conflito aparente de leis: o fim das medidas de
segurança?
Entretanto, o istema legal das Medidas de Segurança do Có-
digo P nal stá 1n conflito aparente com o sist m a 1 gal das Medidas
de Proteção da Li n. 10.216/2001 (tamb ' m chamada lei antima-
Páginas: 627
628 Teoria da Pena
nicomial) - um conflito qu dev s r resolvido pelo princípio da espe-
cialidade, segundo o qual a lei especial (no caso, a lei antimanicomial)
afasta ou exclui a lei geral (no caso, a legislação penal manicomial do
Código P nal). Ess conflito apar nt , ab rto com a • ntrada m vigor
da nova lei, p rman ceu lat nt durant 17 (d zesset ) anos no Si tema
d Justiça Criminal brasil iro, durant o qual a legislação manicomial
sobre m edidas de s gurança continuou em pleno vigor, nquanto a lei
antimanicomial permaneceu inativa. E se o conflito aparent d 1 is
' r solvido p lo princípio da especialidade, então a legislação manico-
mial do Código P nal stá revogada, e a disciplina legal em todas as
hipót s s d int rnação psiquiátrica por transtorno mental- inclusiv
a internação compulsória do Código Penal - ' r gida p ela lei antima-
nicomial, que dev faz r valer sua plena ficácia de 1 i sp cial vig nte.
B) As Medidas de Proteção da Lei 10.216/2001
É urgent respond r à p rgunta d THAYARA CASTELO
BRA CO, m sua t s doutoral: por qu o novo mod lo assis-
t ncial, instituído p ara p ssoas com sofrimen to psíquico p la lei
antimanicomial, foi ignorado pelo Sistema de Justiça Criminal
- qu co ntinuou atrelado ao paradigma das medidas de segurança
do positivismo criminológico dos ' culo 19? 2 U ma tomada d e po-
sição acad "mica ou jurisprud ncial sob r esse aparent conflito d
1 is teria efeitos práticos imediatos d r dução do sofritn ento de
m ilhar s de seres humanos ncerrados nos hospitais de custódia e
t ra tamento psiquiátricos - instituiçõ s d natur za asilar, v dadas
por norma specífica da 1 i antimanicomial.
A simpl es leitura da Lei 10.216/01 cria um dil 1na s' rio:
t ríamos sistemas paralelos d medidas de segurança d medidas
de proteção , como a prática do sis t ma de jus tiça criminal par c
2 B Tha ara Castelo. A (des) legitimação das medidas de segurança no
Brasil. Belo Horizonte: D'Plácido Ed., 2016, p. 207 s.
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Capítulo 2 1 629
indicar, ou o adv nto da Lei antimanicomial introduziu um sistema
moderno de disciplina da internação psiquiátrica ou tratamento
ambulatorial, com revogação tácita das normas conflitantes da
1 gislação p nal?
À prim ira vista, a aus"ncia d revogação específica das normas
do Código Penal pela lei antimanicomial parece indicar a coexis-
tência d dois mod los distintos: a) o antigo mod lo das medidas
de segurança do Código P nal para autor s inimputáveis d fatos
definidos como tipos de injusto; b) o novo mod lo das medidas
de proteção da refonn a antimanicomial para cidadãos comuns
portadores de transtornos psíquicos, sob as novas dir triz s d saúd
1n ntal. Contudo, uma leitura sist mática da 1 i pro duz resulta-
do surpreendente: o legislador não teve audácia para revogar as
normas conflitant s sob re m <lidas d s gurança do Código P nal
( m esp cial, o art. 97 s us parágrafos), mas a lei antimanicomial
instituiu um novo sis tem a de medidas de proteção de p ssoas
portadoras d transtorno mental, aplicáv 1 ao cidadão comum nas
hipóteses de internação voluntária e involuntária (art. 6°, I-II) , e
aplicável ao cidadão infrator na hipótese de internação compulsó-
ria (art. 6°, III), com tácita revogação das normas contrárias da
legislação p nal.
1. Um novo modelo de saúde mental
A L i 10.216/01, chamada Lei antimanicomial, introduziu
mudanças (a) no co ne ito d do nça m ntal, (b) nos dir itos
na proteção de cidadãos po rtadores de transto rnos psíquicos, (e)
nas esp 'ci s obj tivos da internação psiquiátrica d p ssoas com
transtornos m entais, d) na prioridade do tratamento ambulatorial
1n caso d crim d reclusão co m tido por inimputável, ntr
outras alteraçõ s, qu instituíram um modelo revolucionário
d d finição d tratam nto da saúd m ntal do cidadão . Ess
Páginas: 629
630 Teoria da Pena
novo mod lo , m vid nte contradição com o sistema o regim
de execução das medidas de segurança do Código Penal, demoliu
os fundam entos ep istemológicos e os objetivos práticos do ana-
crônico mod lo do hospital de custódia e tratamento psiquiátrico,
m proc sso d d sintegração irrem diáv 1 por seus próprios
insuperáv is defeitos.
2. Um novo conceito psiquiátrico: pessoas portadoras de
transtorno mental
A nova legislação introduziu o cone ito de transtorno mental, em
substituição ao conceito de doença mental da legislação penal, atribuído
p la luta antimanicomial univ rsal a p ssoas com sofrimento psíquico,
agora ass guradas 1n diant proteção pessoal garantia d direitos s m
discriminação d raça, cor, s xo, ori ntação s xual, r ligião, opção
política, nacionalidad , idad , família, r cursos conômicos, grau d
gravidad ou t rnpo d transtorno ou outras.
Art. 1 ° Os direitos e a proteção das pessoas acometidas de
transtorno mental, de que trata esta Lei, são assegurados
sem qualquer forma de discriminação quanto à raça, cor,
sexo, orientação sexual religião, opção política, nacio-
nalidade, idade, família, recursos econômicos e ao grau
de gravidade ou tempo de evolução de seu transtorno, ou
qualquer outra.
A sup rioridad do cone iro d transtorno mental sobr o con-
ceito d doença mental do art. 26, CP, par ce clara: a natureza mais
compre nsiva menos stigmatizant do cone ito d transtorno mental
permite humanizar o h nômeno psíquico ant . s d .signado por doença
mental, agora compr endido como possív 1anomalia do apar lho psíqui-
co d p ssoas saudáv is, m g ral - uma anomalia qu pod s proj tar
sob a forma destrutiva d agr ssõ s xt rnas (viol"ncia criminal), ou s
introjetar sob a forma masoquista d agr ssões internas (suicídio).
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Capítulo 2 1 631
3. Os direitos de pessoas com transtorno mental
Outro grand avanço da Lei antimanicomial é a garantia d direi-
tos sp cíficos da p ssoa portadora d transtorno mental- qu dev rão
ser comunicados ao portador, aos familiares e/ou responsáveis-,
assim definidos (art. 2°, parágrafo único):
a) ac sso ao 1n lhor tratam nto do sist ma d saúd , conform
nec ssidades pessoais - um dir ito improváv 1no r gime de medidas
de segurança da lei penal;
b) tratam nto humanitário r speitoso, no inter ss xclusivo
da saúde e ori ntado à recuperação do paciente mediante inserção na
família, no trabalho na comunidad - hipót se incotnpatív is com o
sist ma totalitário de internação em hospital d custódia e tratamento
psiquiátrico (art. 96, I, CP), uma m dida d prot . ção social viol n-
ta, qu desconsid ra o interesse exclusivo da saúd e r cuperação do
paci nt , p la ins rção na família, no trabalho na soei dad , como
espaços privil giados de int gração t rap "utica do paciente;
e) p rot ção do paci nt contra todo abuso xploração - o abuso
da s xualidad a xploração do trabalho, por x mplo, são práticas
incontroláv is na promiscuidad das instituições manicomiais ainda
extsten tes;
d) garantia d sigilo das informaçõ p oais pr sradas p lo pa-
ciente - um dir iro constitucional de privacidad assegurado a todos
os s r s humanos, com ou s m transtorno m ntal;
) direito ao selar cim nto m 'clico pr s ncial sobr a n c ssi-
dad d · ho pitalização involuntária - um d v r mínimo da família
da soei dad 1n fac d ações limitadoras da lib rdad do portador
de transtorno psíquico;
f) livr ac sso aos m ios d comunicação - um dir ito lem ntar
do cidadão m qualquer sociedad democrática;
g) pl na informação sobre sua do nça e trata1n nto - a infor-
Páginas: 631
632 Teoria da Pena
mação sobre doença tratain nto é pressuposto do cons ntimento do
paciente em intervenções médicas cirúrgicas, químicas ou psíquicas;
h) tratam nto em ambi nt t rap "utico, com os m ios m nos
invasivos- uma garantia em face da natureza n e ssariam nte invasiva
d proc dim ntos cirúrgicos, químicos ou psíquicos sobr o corpo ou
a mente do paciente;
i) tratam nto p r fer ncial m s rviços comunitários d saúd
m ntal - uma garantia de dignidade p ssoal d transpar "ncia insti-
tucional dos m étodos psicot rap "uticos empregados.
Art. 2° Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer
natureza, a pessoa e seus familiares ou responsáveis serão
formalmente cientificados dos direitos enumerados no
parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. São direitos da pessoa portadora de
transtorno mental:
I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de saúde,
consentâneo às suas necessidades;
II - ser tratada com humanidade e respeito e no interesse
exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua
recuperação pela inserção na família, no trabalho e na
comunidade;
III - ser protegida contra qualquer forma de abuso e ex-
ploração;
I V - ter garantia de sigilo nas informações prestadas;
V - ter direito à presença médica, em qualquer tempo,
para esclarecer a necessidade ou não de sua hospitalização
involuntária;
VI - ter livre acesso aos meios de comunicação disponíveis;
VII - receber o maior número de informações a respeito de
sua doença e de seu tratamento;
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Capítulo 21 633
VIII - ser tratada em ambiente terapêutico pelos meios
menos invasivos possíveis;
IX - ser tratada, preferencialmente, em serviços comuni-
tários de saúde mental.
A simples indicação desses direitos é sufici nte para d monstrar
a sup rioridad absoluta do mod lo das medidas de proteção da lei
antimanicomial, m face do modelo das medidas de segurança da
1 gislação p nal.
4. Regra e exceção: o tratamento em liberdade e a
. ~ . ., .
1nternaçao ps1qu1atr1ca
A lei antimanicomial stab 1 c u tr "s modalidad s d
int rnação psiquiátrica (art. 6°, 1-III): a int rnação voluntária,
a int rnação involuntária e a internação compulsória, como s
descreve.
4.1. Internação psiquiátrica voluntária. A int rnação psiquiátrica
voluntária ' r alizada co1n o cons ntün nto do paci nt (art. 6°, I),
mediante solicitação escrita do paciente ou do médico assistente, de-
vidam nt r gistrado no CRM do local do stab I cimento (art. 8°)
d v s r comprovada com d claração crita, a inada no mom nto da
admissão hospitalar, de opção por esse regim de tratam nto (art. 7°) .
O t ' rmino da int rnação voluntária ocorr por solicitação do pacient
ou por d t rminação dom' dico assist nt (Art. 7°, parágrafo único).
4.2. Internação psiquiátrica involuntária. A internação psiquiátrica
involuntária 'r alizada sem o consentimento do paci nt (art. 6°, II),
por solicitação scrita d familiar, d r sponsáv 11 gal ou d sp eia-
lista responsável pelo tratamento (também devidamente registrado no
CRM do local do estab 1 cün nto, cf. art. 8°), pressupõ os s guint s
proc dim ntos compl m ntar :
Páginas: 633
634 Teoria da Pena
a) a internação a resp ctiva alta deverão ser comunicadas ao Minist ' -
rio Público estadual, no prazo de setenta e duas horas, pelo responsável
técnico do estabelecimento re pectivo (art. 8°, § 1°);
b) o t ' rmino da internação ocorre por solicitação escrita do familiar,
do r sponsáv l legal ou do sp cialista responsáv 1p lo tratam nto,
que solicitaram a internação involuntária (art. 8°, § 2°).
4.3. Internação psiquiátrica compulsória. A internação psiquiátrica
compulsória (art. 6°, III) ' d t rminada p lo juiz competente, d acordo
com a legislação vigente d v consid raras condiçõ s d s gurança do
stab l cün nto sobr a prot ção do paci nt , dos outros int rnados
dos funcionários (art. 9°). A norma sp cífica sobr internação compul-
sória, d terminada por juiz competente, conforme a legislação vigente,
r vogou as corr spond ntes disposições contrárias do Código P nal,
porqu (a) o juiz comp t nt para d t rmina-la 'o juiz crüninal, (b) a
única hipótese de internação compulsória, segundo a Legislação vigente, é
a hipót s do suj ito inimputável qu pratica crim punido com p na
d r dusão, na forma do art. 97, CP, (c) a int rnação psiquiátrica só
pod s r det rminada se os r cursos exrra-hospitalar s for m insufi-
cient s , finalm nt , (d) toda qualquer int rnação psiquiátrica xig
indicação m laudo m ' dico circunstanciado.3 Como s v", a norma
da internação compulsória é o vínculo legal que subordina as 1nedidas
de s gurança da Legislação manicomial às m <lidas de prot ção da Lei
anti manicomial.
Art. 6° A internação psiquiátrica somente será realizada
mediante laudo médico circunstanciado que caracterize
os seus motivos.
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de
3 Assim, também BRAN O, Thayara Castelo. A (de.5,) legitimação das medidas
de segurança no Brasil. Belo Horizonte: D'Plácido Ed., 2016, p. 229: "Agora,
o referido artigo deve ser interpretado em consonância com o art. 4° da Lei
1O.216/01 e, caso não seja possível aplicar os recursos extra-hospitalares, o juiz ao
detenninar a internação deverá atender, obrigatoriamente, a exigência do art. 6º
que é a presença do laudo médico circunstanciado que caracterize os motivos reais
de tal necessidade. "
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Capítulo 2 1 635
internação psiquiátrica:
I - internação voluntária: aquela que se dá com o consen-
timento do usuário;
II - internação involuntária: aquela que se dá sem o con-
sentimento do usuário e a pedido de terceiro; e
III - internação compulsória: aquela determinada pela
Justiça.
5. Requisitos da internação psiquiátrica
Todas as modalidad s d internação psiquiátrica, voluntárias,
involuntárias ou compulsórias, stão subordinadas a requisitos es-
s nciais, sem os quais não podem ser der rminadas.
5.1. Caracterização dos motivos da internação em laudo médico
circunstanciado. A inovação mais radical da lei antimanicomial consiste
na n c ssidad d caracterização dos motivos da int rnação psiquiátrica
de portador s d transtorno m ntal, m laudo médico circunstancia-
do, m todas as hipót s s d internação (art. 6°). Assim, não basta a
constatação do transtorno mental m laudo 1n 'dico circunstanciado: '
necessário que o laudo psiquiátrico indique os motivos que recomendam
ou justificam a int rnação psiquiátrica. Portanto, a simpl s d scrição
do transtorno m ntal, s m indicação dos motivo qu r com ndam ou
justificam a int rnação psiquiátrica do paci nt , não autoriza n nhuma
forma d int rnação d p ssoas com transtorno mental, n mm smo
na hipót se d internação compulsória pr vista na lei. E o d talh r -
volucionário: a decisão científica d int rnação psiquiátrica comp t
exclusivamente ao laudo médico circunstanciado, através da motivação
r sp ctiva (art. 6°, III), embora a determinação d int rnação, no caso da
internação compulsória, por razõ s de nec ssária judicialização, dep nda
de ato fonnal do Juiz critninal comp tent . Como s vê, a caracterização
dos motivos da internação psiquiátrica compulsória r presenta o oposto
Páginas: 635
636 Teoria da Pena
da presunção de perigosidade criminal da internação compulsória do
inimputável, na legislação penal (art. 97, CP).
5.2. Condição parainternação: insuficiência de recursos extra-hos-
pitalares. A internação psiquiátrica som ente poderá ser indicada se os
recursos extra-hospitalares existentes forem considerados insuficientes
para o tratam nto do paci nt , m todas as hipótes s legais (art. 4°).
Em outras palavras: s os recursos extra-hospitalares forem consid -
rados suficientes, o portador d transtorno m ntal r c b rá tratamento
ambulatorial, xcluída pr viam nt qualqu r h ipót d int rnação
psiquiátrica, inclusive a internação compulsória da 1 i penal. A clara
cons qu "ncia lógica sist mática 'a xtinção da internação compulsória
do ag nt inimputáv 1, por periculosidade criminal pr sumida, com
d rrogação da norma p nal corr spondent (art. 97, CP).
5.3. A finalidade de reinserção social e de assistência integral ao
paciente. O tratamento em regime de internação psiquiátrica deve
obs rvar o s guint : priln iro, t m por finalidad p nnan nt a
reinserção social do paciente nos um io - ou seja, no m io familiar,
de trabalho ou outro; segundo, d v ot recer assistência integral ao
paci nt , incluindo os s rviços d assist "ncia m 'dica, social, psicoló-
gica, ocupacional d lazer (art. 4, § 2°). Como s v", a finalidad
de reinserção social e o 1nétodo de assistência integral, como definidos
na lei antimanicomial, stão m frontal contradição com a medida
de segurança d in t rnação do inimputáv 1 m hospitais de custódia e
tratamento psiquiátrico, da l gislação p nal (art. 97, prim ira parte).
5.4. Vedação legal de instituições asilares. Finalment , é proibida a
int rnação psiquiátrica m instituições asilares (art. 4°, § 3°), p las se-
guint s razõ s: prim iro, p la car"ncia dos recursos d assistência integral
aos portador d transtorno m ntal (art. 4°, § 2°); s gundo, por falta d
garantia dos direitos assegurados aos portadores de transtorno m ntal (art.
2°, parágrafo único). Consid rando qu os hospitais de custódia e tratamento
psiquiátrico são, por natur za, instituições asilares, desprovidas der cursos
d assist "ncia int gral insusc tív is d garantir os dir itos p cificados
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Capítulo 2 1 637
na lei antimanicomial, então ess s manicômios judiciários estão excluídos
do sistema de internação compulsória da lei antimanicomial.
Art. 4° A internação, em qualquer de suas modalidades,
só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se
mostrarem insuficientes.
§ 1 ° O tratamento visará, como finalidade permanente,
a reinserção social do paciente em seu meio.
§ 2° O tratamento em regime de internação será estru-
turado de forma a oferecer assistência integral à pessoa
portadora de transtornos mentais, incluindo serviços mé-
dicos, de assistência social psicológicos, ocupacionais, de
lazer, e outros.
§ 3° É vedada a internação de pacientes portadores de
transtornos mentais em instituições com características
asilares, ou seja, aquelas desprovidas dos recursos mencio-
nados no § 2° e que não assegurem aos pacientes os direitos
enumerados no parágrafo único do art. 2°.
6. As consequências para o sistema de justiça criminal.
As inovaçõ s da lei antimanicomial t ,., m cons qu" ncias profun-
das para o Sistema d Justiça Criminal brasil iro, com o abandono do
conceito de perigosidade criminal e a consequ nte extinção das medidas
de seguranca do v lho positivismo criminológico.
6.1. Abandono do conceito de periculosidade criminal. A prim ira
mudança epistemológica é o abandono definitivo do conceito inde-
finív 1 amorfo d periculosidade criminal, qu não pod mais s r
atribuído aos portadores d transtorno mental - n 1n por presunção
legal, no caso d autor s inimputáv is (art. 26 97, CP), n m por
determinação judicial, no caso de autor s semi-imputáveis nec ssitados
d sp eia] tratam nto curativo (art. 26, parágrafo único, 98, CP).
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638 Teoria da Pena
6.2. Extinção das anacrônicas medidas de segurança. A segunda mu-
dança radical é a revogação das medidas de segurança, concebidas para
defesa da ociedade contra ações agressivas de suj eitos portadores de
doenças mentais, substituídas por medidas de proteção da saúd m ntal
d p ssoas portadora d transtorno mental, pr stadas em instituições
ou unidad s de saúd pública.
Art. 3° É responsabilidade do Estado o desenvolvimento
da política de saúde mental a assistência e a promoção
de ações de saúde aos portadores de transtornos mentais,
com a devida participação da sociedade e da família, a
qual será prestada em estabelecimento de saúde mental
assim entendidas as instituições ou unidades que ofereçam
assistência em saúde aos portadores de transtornos mentais.
7. Desinternaçáo programada de pacientes com
dependência institucional
No xtr mo final do sistema antimanicomial apar c outra novi-
dade d xtr mar 1 vância, qu elimina o flag lo bárbaro das interna-
ço p iquiátricas p rp 'tua : a desinternação programada as i tida, sob
r sponsabilidad da autoridad sanitária supervisão do Poder Executi-
vo, d portador s de transtorno m ental com d pendência institucional
produzida p lo t mpo d int rnação hospitalar (art. 5°). A introdução
da desinternação programada apr s nta d sdobram ntos important s:
a) xclui a d su1nanidad do prazo indeterminado da int rnaçáo ou do
tratamento ambulatorial; b) canc la o prazo mínimo d 1 a 3 anos das
m <lidas d s gurança, incompatív 1com a desinternação programada;
c) lünina a n bulosa co1nprovação d cessação da periculosidade para
xtinção da m <lida d s gurança (art. 97, § 1° § 2°, C P).
Art. 5° O paciente há longo tempo hospitalizado ou para
o qual se caracterize situação de grave dependência insti-
tucional decorrente de seu quadro clínico ou de ausência
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Capítulo 2 1 639
de suporte social, será objeto de política específica de alta
planejada e reabilitação psicossocial assistida) sob responsa-
bilidade da autoridade sanitária competente e supervisão
de instância a ser definida pelo Poder Executivo, assegurada
a continuidade do tratamento, quando necessário.
8. Recomendações do CNJ aos Tribunais
Consid rando a natur za das novas disposiçõ s da lei antimani-
comial, mas apar ntem nt s m assumir a radicalidad das mudanças
introduzidas p la nova l i, o Cons lho Nacional d Justiça - C J
r co1n ndou aos Tribunais d Justiça (R e. n. 35/2011) a adoção da
política antimanicomial na ex cução de medidas de segurança m m eio
aberto (se possível), com destaqu para a observação das s guint s
diretriz s, ntr outras:
a) strat 'gias hu1nanizadoras d tratam nto d saúd m ntal
respeito aos direitos fundamentais de pessoas sujeitas a medidas de
s gurança;
6) criação d núcl o int rdisciplinar para auxiliar o Juiz 1n ca o
de sofrimento mental;
c) acompanhamento psicossocial do tratamento por equipe
int rdi ciplinar;
d) tratam nto no 1neio social do paci nt (s possív 1), para
1nanut nção d laços familiar s;
e) reinserção social de pessoas internadas em hospital de custódia,
m esp cial em caso de grav dep nd "ncia institucional;
f) realização de p rícias por equipe interdisciplinar;
g) int rnação m red d saúd pública ou conv niada, com
acompanham nto conforme orientaçõ s r com ndadas.
As recomendações do C J, apesar de sua natureza e exten-
Páginas: 639
640 Teoria da Pena
são, pressupõem claramente a coexistência de sistemas paralelos
representados pelas medidas de segurança da lei manicomial e
pelas medidas de proteção da lei antimanicomial, porque enfatiza
a aplicação das estratégias humanizadoras e do respeito aos direitos
da lei antimanicomial às pessoas sujeitas a medidas de segurança
da legislação penal.
9. As experiências forenses do modelo antimanicomial da
Lei 10.216/2001
9.1. Uma prática institucional revolucionária
1. O Brasil possui duas experiências forenses de aplicação do
modelo antimanicomial da Lei 10.216/2001: a) o PAI-PJ, Pro-
grama de Atenção Integral ao Paciente Judiciário, do Tribunal
de Justiça do Estado de Minas Gerais; 6) o PAILI, Programa
de Atenção Integral ao Louco Infrator, da Secretaria de Saúde
do Estado de Goiás. 4 O Programa PAI-PJ (Minas Gerais) foi a
experiência pioneira, mas o Programa PAILI5 parece constituir
a experiência mais revolucionária e consequente do sistema de
justiça criminal brasileiro, no âmbito do tratamento de pessoas
portadoras de transtorno mental que praticam fatos definidos
como crimes: o programa considera revogadas as medidas de se-
gurança da legislação penal e extinto o conceito de periculosidade
criminal pela lei antimanicomial, trabalha com equipes clínicas
4 R Thayara Castefo. A (des) legitimação das medidas de segurança no
Brasil. B 1 H riz nt : D'Plácido Ed., 2016, p. 239 s. Ver também WEIGERT,
Mariana de Assis Brasil e. Medidas de segurança e reforma psiquiátrica: silêncios
e invisibilidades nos manicómios judiciários brasileiros. Florianópohs: Empório do
Direito, 2017, p. 140 e s.
5 O Programa PAILI, inspirado no Programa PAI-PJ, fo i criado em 26 de agossto
de 2006 por iniciativa do Promotor de Justiça do Estado de Goiás, HAROLDO
CAETANO DA SILVA.
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Capítulo 21 641
e psicossociais dotadas de autonomia psicoterapêutica, que de-
cidem sobre a natureza do tratamento de pessoas portadoras de
transtorno mental que praticaram ações definidas como crimes,
com plena autonomia em relação ao Juiz criminal.
2. A característica do programa é a superação prática do paradig-
ma da periculosidade criminal, determinando a substituição das
perícias de cessação de periculosidade por avaliações pessoais de
inclusão social do portador de transtorno mental. A explicação da
mudança é o resultado da interpretação do art. 97 do Código Pe-
nal, cuja regra é a internação psiquiátrica, em conjunto com o are.
4° da Lei 10.216/2001, cuja regra é o tratamento extra-hospitalar:
o resultado da interpretação é a preferência do tratamento ambu-
latorial, excluindo a internação psiquiátrica, somente aplicável nas
hipóteses cumulativas (a) de recursos hospitalares insuficientes e
(b) de recomendação da necessidade real de internação em laudo
médico circunstanciado.
3. Em qualquer hipótese de internação psiquiátrica, o programa do
PAILI observa (a) a finalidade permanente de reinserção do pacien-
te no seu meio social e (b) a regra permanente de humanização do
tratamento mediante (i) estrutura interna de assistência integral
de portadores de transtorno mental através de serviços médicos e
de assistência social, psicológica, ocupacional, de lazer e outras, e
(ii) exclusão de instituições asilares - cadeias públicas, prisões e os
tradicionais hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico-, cuja
aplicação pode configurar o crime de tortura contra os portadores
de transtornos psíquicos (art. 1°, § 1° da Lei. 9 .45 5/97) .
4. As equipes clínicas e psicossociais, devidamente conveniadas
com o SUS, possuem autonomia para determinar a melhor te-
rapêutica aos portadores de transtorno mental, assessorados por
equipe multidisciplinar de advogados, assistentes sociais, psi-
cólogos, acompanhantes terapêuticos e auxiliar administrativo,
que realizam um trabalho de mediação entre o Juizo, o sistema
penitenciário e a rede de saúde mental.
Páginas: 641
642 Teoria da Pena
5. O processo de internação compulsória é jurisdicionalizado: o Juiz
criminal competente acompanha o tratamento psiquiátrico para
decidir sobre eventuais excessos ou desvios, mas não decide sobre a
internação psiquiátrica, reservada exclusivamente à equipe clínica e
psicossocial do programa, que determina a necessidade terapêutica
da medida aplicada ao portador de transtorno psíquico que comete
infração penal. O Ministério Público é responsável pela fiscaliza-
ção/acompanhamento do procedimento judicial e do tratamento
psiquiátrico de pessoas portadoras de transtorno psíquico.
9.2. A perspectiva de abolição do manicômio judiciário
A experiência inovadora e audaciosa do PAILI representa
um notável avanço no tratamento de pessoas portadoras de trans-
torno mental, cujas concretas medidas de proteção constituem um
contraste radical com o desastroso sistema das medidas de segu-
rança, fundadas na indefinível periculosidade criminal da rançosa
criminologia etiológica individual, definitivamente excluída da
prática institucional da Secretaria de Saúde do Estado de Goiás.
Esse é o novo modelo de tratamento de autores de fato
puníveis portadores de transtornos psíquicos determinantes de
inimputabilidade penal, instituído pela Lei Antimanicomial no
Brasil - aliás, uma experiência legislativa anterior à famosa Lei
Basaglia, que extinguiu os manicômios judiciários na Itália.
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CAPÍTULO 22
AÇÃO PENAL
I As limitações democráticas do poder de punir
O monopólio estatal do poder de punir exclui a vingança p rivada
nas sociedad s mod rnas, com alguns d sdobramentos nec ssários.
Pritn iro, o monopólio do pod r d punir atribui ao Estado a tar fa
de proteg r os cidadãos contra fatos criminosos, mediante normas
l gais materiais e processuais d definição d crimes e d punição dos
autor s. Segundo, o 1nonopólio estatal do poder punitivo r duz a in-
s gurança social, mas aum nta o risco d cond nar acusados inoc nt s
ou adversários políticos do pod r. Por último, a proteção de inocentes
contra abusos do pod r punitivo do Estado pr ssupõe a criação de
garantias constitucionais l gais, sint tizadas no cone ito de p rocesso
legal devido do moderno Estado D mocrático d Dir ito 1•
II. Os princípios constitucionais do processo penal
O proc sso p nal não constitui processo d partes livres iguais
- como o processo civil, por exemplo, dominado pela liberdade d
partes, em situação d e igualdade pro essu l - m s uma relação de
poder instituída pelo Estado com a finalidade de descobrir a verdade
de fatos criminosos e punir os autores considerados culpados2 . Como
a chamada verdade material não pode s r obtida a qualquer preço p lo
Estado (por xemplo, confissô s m ediant tortura, uso d prova ilícita
1 RO T , Strafoerfahrensrecht, 1995, 24ª edição, § 1º, B, I, n. 2, p. 2.
2 PFEIFFER, Grundzuge des Strafoerfahrensrechts, 199 1, 2ª edição, n .. 1, p. 2.
Páginas: 643
644 Teoria da Pena
te.) , mas deve ser demonstrada em conformidade com princípios
garantidores da liberdade e da dignidade do ser humano, o processo
enal d tad D e1nocrático de Direito é regid p r algun princípi
constitucionais expr ssos em ou d <luzidos de normas sp cíficas, por
x mpl : princ'pi da ficialidad prin ípi d , ção, princípio da
l galidade, princípio da oportunidade, princípio da inv stigação (ou
da verdad mat rial) prin ípio da livre valoração da prova, princípio
in dubio p ro reo te. 3 .
A natureza dos princípios do processo p nal p rmite sua sist -
matização em dois grupos principais: a) princípios de formação do
processo: princípio da oficialidade, princípio da acusação, princípio
da legalidad , princípio da oportunidad princípio da investigação;
b) princípios da prova processual: princípio da livre valoração da
prova princípio in dubio p ro reo4•
1. Princípios de formação do processo
1. Pr·ncípio da oficialidade. O p rincípio da oficialidade xprim a
regra do monopólio estatal na p rseguição p enal, xercida atrav 's
do Minist ' rio Público dos Estados da União - por oposição ao
p rincípio da acusação p rivada. Mas a regra do monopólio da per-
seguição p n al oficial admit exceções em crimes d m nor impor-
tância5: prim iro , a rep resentação da vítin1a ou r pres ntante 1 gal,
nas ações penais públicas condicionadas, sem a qual o Minist ' rio
Público não pod propor ação penal; s gundo , a ação penal p rivada,
promovida p la vítima ou r pr ntant 1 gal, atrav ' s d advogado
com pod r s esp ciais 6 •
3 ROXl , Strafoerfahrensrecht, 1995, 24ª edição,§ 1º, B, I, 11 . 4, p. 3.
4 Comparar ROXI trafverfahrensrecht, I 995, 24ª edição, § 11, I, p. 67.
5 Ver H ROED ER, Strafprozessrecht, 1993, §8º, n. 60, p. 35 .
6 ROXI , trofoerfahrensrecht, 1995, 24ª edição, § 13, n. 6, p. 72; HROEDER,
Strafprozessrecht, 1993, §44, p. 225, 11 . 344; PFEIFFER, Grundzuge des
Strafoerfahrensrechts, 1991, 2ª edição, II 1, p. 2.
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Capítulo 22 645
2. Princípio da acusação. O prin ípio da acusação, xpresso na fórmula
nemo judex sine actore, determina a separação das tarefas de acusar
de julgar, atribuindo a tarefa de acusar a um órgão do Estado (Mi-
nist ' rio Público) - por exceção, ao ofi ndido ou r pres ntante 1 gal,
nos crimes d ação p nal privada-, a tarefa d julgar a outro órgão
do Estado (Pod r Judiciário), separando as funçõ s de acusação e d
julgamento - outrora cone ntradas na pessoa do juiz, pelo princípio
inquisitório do processo 1n dievaF.
3. Princípio da legalidade processual. O princípio da legalidade
processual - tamb 'm denominado princípio da obrigatoriedade, ou
da indisponibilidade da ação penal - d fin o d v r do Minist ' rio
Público d apresentar acusação formal m caso de prova de existência
de fato punível e de indicações suficientes de autoria, em inquéritos
policiais ou outros documentos r e bidos 8 - , portanto, cumpr a
função constitucional de excluir a arbitrariedade no processo p nal 9 .
Hoj , por força da fr qu "'ncia das exc çõ s ao princípio da legalidade
processual, no ambit da p quena da média criminalidad predomina
o princípio da oportunidade, examinado a seguir - denominações, aliás,
inadequadas, porque o princípio da legalidade processual é confundido
com o princípio da legalidade penal, e o princípio da oportunidade,
mbora aplicado m hipót s s 1 gais stritas, par c xprimir crit 'rio
discricionário 10 •
4. Princípio da oportunidade. O princípio da oportunidade defin
exceções à regra do princípio da legalidade processual, co1n r núncia
do Minist ' rio Público d apresentar acusações formais em hipót s s
concretas na área da pequena ou da média criminalidad 11 , fundadas
no princípio da insignificdncia, ou na ausencia de interesse público
7 RO , trttfverfahrensrecht, 1995,. 24ª edição, § 13, n. 1-9, p. 75-76; HROEDER,
trnfprozessrecht, 1993, § 8°, n. 57, p. 32-33 e§ 44, n. 344, p. 225. No Bras il , ver
LOPES JR., Introdução crítica ao processo penal, 2004, p. 150-174, esp. p. 154.
8 ROXI , trafoerfahrensrecht, 1995, 24ª edi ão, § 13, A, 1, p. 78 e B, 1, p. 79;
PFEIFFER, Grundzie des Strafoerfahrensrechts, 1991, 2ª edição, I, 3, p. 3.
9 HROEDER, trll rozessrecht, 1993, § 9º, n. 62, p. 36.
10 HROEDER, Stra rozessrecht, 1993, § 9º, n. 63, p. 36-37.
11 PFEIFFER, Grundzuge des Stra.foerfahrensrechts, 1991, 2ª edição, II, 4, p. 2-3.
Páginas: 645
646 Teoria da Pena
na pers guição penal (por razõ s de pr venção geral ou especial) 12 ,
ou em políticas criminais específicas para a criminalidade de menor
potencial ofensivo (por exemplo, a transação penal, ou a suspensão
condicional do processo). A frequ "'ncia cr se nt d hipót s s subm -
tidas ao princípio da oportunidade, como exc ções ao princípio da
legalidade processual, r duz o âmbito d obrigatoriedade da acusação
penal pública 13 .
5. Princípio da instrução. O princípio da instrução, tamb 'm d no mi-
nado princípio da verdade material do proc sso penal - por oposição
ao princípio da verdade formal do processo civil-, exprime o poder
judicial d inv stigação pessoal do obj to da imputação proc ssual,
s m vinculação às afirmações de acusação e d d fi sa, à confissão do
acusado ou aos meios de prova propostos 14 .
2. Princípios da prova processual
1. Princípio da livre valoração da prova. O princípio da livre valoração
da prova significa avaliação da prova segundo a convicção subj tiva
do juiz - por oposição à r gra das provas legais do proc sso medi val
-, mas condicionada a parâmetros obj tivos: a convicção judicial ~
suficiente para a sentença criminal, mas pressupõe a necessidade de
correspondência com as indicaçõ s objetivas da prova 15. A corr spon-
d "ncia ntre a convicção subj tiva do juiz as indicações objetivas da
prova define a objetividade da livre valoração da prova- determinada,
ntr outras razões, p lo princípio in dubio pro reo, qu seria canc lado
p lo subj tivismo da livre convicção ·udicial.
12 HR EDER, Strafi,rozessrecht, 1993, § 9º, n. 63, p. 37.
13 ROXIN, Strnfoerfah;ensrecht, 1995, 24ª edi ão, § 13, n. 6 p. 79· PFEIFFER,
Grundzuge des Strafoerfahrensrechts, 1991, 2ª edição, II, 4, p. 2-3.
14 ROXIN, Strafoerfahrensrecht, 1995, 24ª edição, § 15, A, 1, p. 88; PFEIFFER,
Grundzuge des trafoerfahrensrechts, 1991, 2ª edição, II, 5, p. 4; HROEDER,
Strafprozessrecht, 1993, § 27, n. 237, p. 144 e§ 44, n. 345, p. 225.
15 ROXIN, trafverfahrcnsrccht, 1995, 24ª edicão, § 15, A, 1, p. 90-91, n. 13;
CHROEDER, Strafprozessrecht, 1993, § 30, ~- 270, p. 167 s. e§ 44, n. 345, p. 225.
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Capítulo 22 647
2. Princípio in dubio pro reo. O princípio in dubio pro reo, d duzido
da garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII,
R) - por rejeição à presunção de culpa - indica a regra funda1nental
da prova no pr e · p nal: dú id bre a realidade do fato d t r-
mina a absolvição do acusado. O princípio in dubio pro reo cont 'm
desdobramentos importantes no Estado D mocrático de Dir ito,
assim definidos:
a) prim iro, o acusado não pr cisa provar o alibi apr s ntado -
ou seja, que não stava no lugar do crime, ou que não participou do
fato imputado; ao contrário, a acusação d ve provar qu o acusado
realizou ou participou do fato imputado, com a dúvida d t rminando
absolvição;
b) s gundo, dúvidas sobr justificações (l gítima det sa, stado
de nec ssidad etc.), sobr exculpaçóes ( rro de proibição, obediência
hierárquica, conflito de d veres etc.) ou sobre outras isenções de pena
(d sistência da t ntativa, por ex mplo) não podem fundam ntar con-
denaçõ s, ou seja, tamb 'm determinam absolvição 16 ;
c) terceiro, dúvidas sobre a natureza do fato, como tipo básico
ou qualificado ten a i a ou consumação, autoria ou participação, tipo
doloso ou imprudente, devem ser decididas em favor do acusado - ou
s ja, segundo a hipót s m nos grave 17 •
A orientação ainda dominante na jurisprudência e literatura
br il ir p la ual a prova da tipicidade do fato incumbe à acusação,
nquanto a prova das • xclud nt s d antijuridicidade • d culpabili-
dade incumb à d t sa, ' uma cons qu "ncia d sastrosa da ind vida
16 ROXI , Strafoerfahrensrecht, 1995, 24ª edi ão,§ 15, n. 32, p. 97-98. No Brasil, ver
o excelente LOPE JR. , Introduçá(J crítica ao processo penal, 2004, p. 179-180, que
diz: ~o lado dafresunção de inocência, como critério prttgmdtico de solução de incertew
(dúvida) judicia, o princípio i11 dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória
ao acusador. ( . .) Isso significa que in umbe no acusador provar a presença de todos os
elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a
inexistência das causas de justificação. " im, também, TAV: , Teoria do injusto
penal, 2002, p. 116 e 310, destacando os efeitos proces uais do princípio da presunção
de inocência.
17 1m, ROEDER, Strafprozessrecht, 1993, § 30, 11. 274, p. 170 .
Páginas: 647
648 Teoria da Pena
xtensão ao processo penal dos princípios do processo civil, em que
a prova do fato constitutivo (do direito) incumbe ao autor, enquanto
a prova de fato impeditivo, 1nodificativo ou extintivo (do direito)
incumb ao r'u (art. 333, CPC).
Mas ' pr ciso selar cer: o princípio in dubio pro reo ' limi-
tado à prova de fatos, sem influência na interpretação da lei, regida
p los princípios d int rpr tação d finidos pelas técnicas lit ral,
ist mática, histórica, t l ológica , xc pcionalm nt , p la analogia
in banam partem 18 •
III. Ação penal
A ação penal constitui a forma específica de manifestação do
poder punitivo do Estado, ela sificada m duas cat gorias r !aciona-
das como regra e exc ção: a) ar gra é a açã penal públi a apli ada
à maioria absoluta dos crim s; b) a xc ção ' a ação p nal privada,
aplicada a uma p qu na minoria d crim s, m qu o Estado d 1 ga ao
particular o exercício do pod r punitivo, em hipót ses xpr ssam nt
indicadas na 1 i p nal.
Art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei
expressamente a declara privativa do ofendido.
O ex rcício da açã p nal d finid m dir ito abstrato d
agir - ou seja, como direito à jurisdição penal-, pr ssupõe a existência
de detenninadas condições de ação, tema controvertido no processo
penal contemporâneo:
a) a teoria tradicional, fundada na pre1nissa de u1na teoria geral
do proc sso, propõ para o proc sso p nal as m sinas condiçõ s d
ação do proc sso civil: int resse d agir, legitimação para a causa
possibilidad jurídica do p dido;
18 RO , Strafoe,fahrensrecht, 1995, 24ª edição,§ 15, 11. 41, p. 100; S HROEDER,
Strafprozessrecht, 1993, § 30, n. 274, p. 170 e§ 44, n. 345, p. 225 .
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Capítulo 22 649 650 Teoria tÚt. Pena

b) a teoria moderna, fundada na especificidade do processo 1. Ação penal pública

p nal, m qu não existe liberdade de partes (o MP é vinculado pelo
princípio da legalidade pr e ual e o acusado não pode subtrair-se,
A ação penal de natureza pública é promovida pelo órgão do
por ato de vontad , ao proc sso p nal) e não xist igualdade ntr Ministério Público dos Estados ou da União (princípio da oficiali-
as partes (o MP r pres nta o poder punitivo do Estado em fac do
dad ), sob a forma d d núncia dirigida ao Pod r Judiciário stadual
impot nte acusado, submetido ao poder do Estado, qu ira ou não),
ou federal (princípio da acusação) , segundo critérios de competência
propõ condições de ação esp cíficas, d <luzida do art. 43 do CPP, jurisdicional definidos em 1 i. A denúncia é o ato formal de acusação
definidas como (1) tipicidad aparente, (2) punibilidade concreta, (3)
m crim s d ação p nal pública, com identificação do autor, d scrição
1 gitimidad d part , (4) justa causa 19 • do fato criminoso, indicação do tipo de crime realizado pedido de
N sse cone ito, a tipicidade aparente designa o tipo d InJusto, cond nação do autor às p nas criminais cominadas (art. 41, CPP).
xcluindo ações atípicas justificadas 20 ; a legitimidade de parte t m A ação penalpública caracteriza-se pela indisponibilidade da ação p nal
por objeto a divisão ntr ações públicas e privadas; a punibilidade pelo Ministério Público, no entido de obrigatoriedade do exercício
concreta exclui as hipóteses de extinção da punibilidade; e a justa cau- da pretensão punitiva, presentes as condições de ação respectivas
sa t m por fundam nto a prova da mat rialidade do fato indícios (princípio da 1 galidad proc ssual) 21 •
sufici ntes d autoria.
A ação p enal pública compreende três categorias diferentes: a
A óbvia sup rioridad dessa t oria não vita conflitos - qu só o açã p al públ" incondicionada, a açã p nal públi condicionada
debate crítico coletivo pode resolver-, como, por exemplo, entre tipicidade a ação p nal pública extensiva.
aparente justa causa: por um lado, situações de ausência de tipo de injusto
ão também ituaçõ de falta d ju ta causa· por outro lado, a justa cau a
como categoria compreensiva da materialidade e do indício de autoria 1.1. Ação penal pública incondicionada
t m por obj to 1 m ntos do tipo d injusto: a prova m ri idad
A ação p nal pública incondicionada é a r gra dos crim s d
indica o resultado típico e os indícios d autoria indicam o suj ito ativo
ação p nal pública, porqu a proposição da d núncia p lo Minist ' -
produtor do dolo da imprud "ncia m t rializ do no r sultado típico
rio Público contra o autor d fato criminoso indep nd de qualqu r
as im a justa causa par ce uma condição d n ária, porque seus
condição (art. 100, pritneira part , CP): a verificação da existência d
l m nt já tariam ontid n (aparente) tipo de injusto.
crim d ação pública d indícios suficientes d autoria d t rmina a
necessidade de promoção da ação penal (princípio da legalidade pro-
e ssual), co1no ocorre na maioria dos crim s dolosos viol ntos contra
. " .
19
o Brasil, ver a posição pioneira de D O UTINHO, A lide e o conteúdo a pessoa, o patnmon10 etc.
do processo penal, 1989, p. 142-146, desenvolvida a partir do cr balh o ur1 t
paranaens s FOWLER Anotações em torno da ação penal pública no projeto de reforma, Art. 100, § 1°. A ação p enal pública é p romovida
in Revista do Ministério Público do Paraná, n. 7 (1 77) e BRED , Efeitos da declaração pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o
de nulidade no processo penal, in Revista do Ministério Público do Paraná, n. 9 (1980) .
Para detalhes, N U ES DA IL IRA A tipicidade e o juíw de admissibilidade da
acusação, 2005 , p. 55 s.
20 ES DA SIL IRA A tipicidade e o juízo de admissibilidade da acusação, 2005,
p. 67-73 . 21 BITE COURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 692-693.

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Capítulo 22 651
exige, de representação do ofendido ou de requisição do
Ministro da Justiça.
1.2. Ação penal pública condicionada
A ação penal pública pode subordinar-se a determinadas con-
dições estab lecidas expressament pelo 1 gislador no int r ss do
ofi ndido, ou do titular do b 1n jurídico 1 sionado: ' a ação p nal pú-
blica condicionada r ferida na part final do dispositivo acima citado
(art. 100, § 1°, s gunda parte, CP). A condição exigida p la 1 i para
exercício da ação p nal pública pod consistir (a) em representação do
ofendido, ou (b) em requisição do Ministro da Justiça (exceçõ s ao
princípio da oficialidad ).
1. A representação do ofi ndido (ou de quem t nha qualidad para
r presentá-lo) constitui ato formal de manifi stação d vontad do
titular do b m jurídico 1 sionado, autorizando a proposição da ação
penal pública condicionada p lo Minist 'rio Público. Ar pr ntação,
co1no 1nanifi stação fonnal d vontad do titular do b 1n jurídico 1 -
sionado, depende do interesse do ofendido, podendo ser apresentada
ou retirada confonne conveniências exclusivas daquele. Mas a retirada
da representação pelo titular do bem jurídico lesionado, definida como
retratação do ofendido, t m um limit processual intransponível, de-
pois do q ala repres ntação ' irretratáv 1: o ob recimento da denúncia
pelo Ministério Público (art. 102, CP) 22 •
t. 102. A representação será irretratável depois de
oferecida a denúncia.
O crit'rio do oferecimento da denúncia - e não o do recebimento
da d ún ia juiz d tad n t ma ant r r forma de 1984
- , co1no limite pr ce ual da retratação da representação, é impreciso: '
impossív l sab r se significa (a) ntr ga da d núncia m cartório, ou (b)
apr entação da d núncia ao juiz, para rec bim nto ou r jeição - al 'm
22 C mparar RE li PRAD , Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4• dição, v.. 1,
p. 754-758 .
Páginas: 651
652 Teoria da Pena
disso, a hipótese de rejei ~ d d núncia in p tr ntrov 'r ias 23 •
Por outro lado, o exercício do direito de representação pelo ofen-
dido ou r pr s ntante 1 gal, como formalidad condicionante da ação
p nal pública, 'limitado no t mpo: o direito de representação d v s r
xercido no prazo de 6 (s is) meses, a partir da data de conh cim nto
da id ntidade do autor do crime pelo ofendido ou representante legal,
sob p na de decadência do dir ito de repr sentação- ou seja, d p rda
definitiva do direito de representação, pois os prazos decadenciais são
contínuos fatais, fluindo sem int rrupção ou susp n ão.
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o
ofendido decai do direito de queixa ou de representação
se não o exerce dentro do prazo de 6 {seis) meses, contado
do dia em que veio a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em
que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
2. Ar quisição do Ministro da Justiça n ti ui t ~ rmal d ,ut ri-
zação do Poder Executivo F deral dirigida ao Ministério Público para
x rcício da ação p nal pública condicionada, m hipót s s specíficas
(art. 7°, I, c, e§ 3°, CP). Em Direito Administrativo o verbo requisitar
significa exigir, mas nesse caso possui o significado de pedir, porque
o Ministério Público pr rva a xdusiva titularidad da ação p nal
pública, cujo x rcício dep nd da pr sença da reb rida condição legal
d proc dibilidad 24 • Ar quisição do Ministro da Justiça - ao contrário
da repres ntação do ofendido - não está suj ita à decadência, podendo
r apr s ntada nquanto não xtinta a punibilidad do crim 25 .
1.3. A?o penal pública extensiva
A ação p nal públi e: extensiva ocorre m hipóteses d crimes d
ação n l privada compostos de elementos ou circunstâncias típicas
23 Ver BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 696.
OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 696.
, Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, v. 1, p. 758 .
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Capítulo 22 653 654 Teoria tÚt. Pena

que constitu m, ind pendentemente, crim s d ação p nal pública .. pen al

2 . 1. Açao · d
__ priva _a u b 1ºdi ' · d_a açao
_ arta - pu'blica
(art. 1O1, CP). A ação penal pública do crime elementar constitutivo
do tipo de crüne de ação penal privada fundamenta a extensão da ação A ação p nal privada pod ser exercida m caráter subsidiário
penal pública ao tipo d crim de ação penal privada: por x mplo, da açã p nal públi . na ip ' t d ão t r sido ofer cida d núncia
os r sultados qualificador s d lesão corporal grave ou d mort no pelo Ministério Público, no praz l al.
estupro contra pessoa maior de 18 anos não vuln rável, determinam a
Art. 100, § 3°. A ação de iniciativa privada pode
extensão da ação penal pública (incondicionada) dos tipos el mentares
intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério
ao tipo compl xo de estupro (art. 213, CP), d ação penal pública
Público não oferece denúncia no prazo legal.
condicionada à repr s ntação (art. 225, CP).
Art. 1O1. Quando a lei considera como elemento ou
circunstâncias do tipo legal fotos que, por si mesmos, 2.2. Transmissão do direito de queixa
constituem crimes, cabe ação penal pública em relação
àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva O direito de queixa podes r transmitido ao cônjuge, ase ndent ,
proceder por iniciativa do Ministério Público. d se nd nt ou irmã n hip., t d morte u d d laraçã judi ial
de ausência do ofendido ou de seu repr ntant l gal: ' hamada subs-
tituição processual da titularidad para o x rcício da ação penal privada.
2. Ação penal privada A.rt. 100, § 4°. No caso de morte do ofendido ou de ter
sido declarado ausente por declaração judicial, o direito
A ação p nal d natureza privada ., promovida p lo ofendi-
de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao
do ou r pr s ntante 1 gal, nos casos expressam nte pr vistos m
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
1 i (art. 100, s gunda part , CP), sob a forma d queixa (art. 100,
§ 2°, CP). A queixa ' at fi rm d a u ção em crimes de açã p nal
privada, com os m smos r quisitos da d núncia: id ntificação do autor, 2.3. Extinção do direito de queixa
d scrição do fato criminoso, indicação do tipo d criin realizado e
pedido de cond nação às p nas cominadas. A ação p nal privada, ao O dir ito d queixa podes r xtinto p la ocorr "' ncia de vários
contrário da ação p nal pública, caract riza-s p la disponibilidade d fatos especificados em lei, como a decadência do direito de queixa, a
seu exercício pelo ofendido ou representante legal, subordinando-se renúncia ao exercício da ação penal e o perdão do ofendido, inexisten-
a regras especiais (exceção ao princípio da oficialidade) 26 . tes nos crim s d ação penal pública - exc to a decadência, qu pod
ocorrer m crimes de ação penal pública condicionada à repres entação
do ofi ndido 27 .
1. A decadência do direito de qu ixa (ou d r pres ntação) significa p rda

26 Ver BITENCOURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª cdi ão, v. 1, p. 693-694;

1 PRAD , Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, v. 1, p. 759-761. 27 Ver BITE OURT, Tratado tfe direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 697.

Páginas: 653 / 737

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Capítulo 22 655
do dir ito d ação p lo d cw· o do prazo 1 gal d 6 m d natureza
contínua e peremptória, excluindo suspensão ou interrupção (art. 103,
P), contado (a) da data do conhecimento da autoria do fato crüninoso,
ou (b) da xpiração do prazo para oh recim nto da d núncia, no caso
de ação p nal pri ada subsidiária da açã p nal p 'bt·ca28 .
Art. 103, CP. Salvo disposição expressa em contrário) o
ofendido decai do direito de queixa ou de representação
se não o exerce dentro do p razo de 6 (seis) meses) contado
do dia em que veio a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do § 3 º do art. 100 deste Código, do dia em
que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
2. A renúncia ao ex rcício do dir ito de qu ixa significa desistência
do ofi ndido ou repr s ntante legal de ex rcer a pretensão punitiva
contra o autor de crim s d ação penal privada - portanto, d v s r
exercida antes do início da ação penal2 9 - e pode ser expressa ou tácita
(art. 104, parágrafo único, CP):
a) ar núncia expressa é a dedaração formal válida d r cusa ao
x rcício do dir ito d queixa, ind p nd nt dos motivos do ofi ndido
ou de seu repr sentant 1 gal - xcluída a renúncia obtida mediant
viol "'ncia ou fraud ;
b) ar núncia tácita significa a prática d ato incompatív 1 com
a vontade de ex rcer o dir ito d queixa, como a manut nção der la-
çõ s d amizad , d convívio ou d coabitação consentida ntr autor
e vítima - mas o recebimento de indenização não significa renúncia
tácita ao direito de queixa. Ar núncia ( xpr ssa ou tácita) ', n cessa-
riament , anterior ao xercício do dir ito d qu ixa.
Art. 104. O direito de queixa não pode ser exercido
quando renunciado expressa ou tacitamente.
28 BITEN OURT, Tratado de direitopenal, 2003, 8ª ed ição, v. 1, p. 697.
29 im1 ramb m , BITE O RT, Tratado de direito penai, 2003, 8ª edição, v. 1, p.
698.
Páginas: 655
656 Teoria da Pena
Parágrafo único. Importa renúncia tácita ao direito
de queixa a prática de ato incompatível com a vontade
de exercê-lo; não a implica, todavia, o Jato de receber
o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
3. O perdão do ofi ndido ' ato d magnanimidade p ssoal do que-
relante qu xtingue a ação penal privada, s · ac ito p lo querelado
(art. 105, CP) - ou s ja, a recusa do p rdão p lo querelado itnped a
xtinção da ação penal privada (art. 106, III, CP) 30 , por duas razões:
primeiro, a aceitação do p rdão implica admissão d prática do critne;
segundo, constitui direito d todo acusado demonstrar sua inocência
no processo penal.
Art. 105. O perdão do ofendido, nos crimes em que
somente se procede mediante queixa, obsta ao prosse-
guimento da ação.
O perdão do ofendido, assim como a renúncia ao dir ito d
qu ixa, pod s r expr sso ou tácito (arts. 105 e 106, CP): a) o p r-
dão expresso é a d claração formal válida do ofi ndido, xculpando
o ofensor e declinando do direito d p rosseguir no exercício da ação
p nal privada iniciada; b) o p rdão tácito ' r pr s ntado p la prática
d ato incompatív 1 com o pross guim nto da ação p nal (r laçõ s
de amizade, de convívio etc.).
a hipót s d vários ofi nsor s, o p rdão cone dido a um d l s
aproveita a todos (art. 106, I, CP); na hipótese de vários ofendidos,
o perdão concedido por um deles não prejudica o direito dos demais
de pross guir na ação penal (artigo 106, II, CP).
Finalment , o limite pro ual d admi ibilid d d p rdão
é indicado pelo trânsito em julgado da sentença penal condenatória
(art. 106, § 2°, CP): at' o trânsito m julgado da s nt nça p n 1
condenatória, é possível o perdão; depois desse momento, o perdão
perd o pod r xtintivo da ação p nal privada, porqu o Estado s
30 Ver BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 702 .
/ 737
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Capítulo 22 657

r incorpora na titularidade do pod r repressivo, cujo exercício, por

exceção, em consideração a esp ciais razões de natureza pessoal, foi
atribuído ao particular ofendido 31 .
Art. 106. O perdão, no p rocesso ou fora dele, expresso
ou tácito:
I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos
aproveita;
II - se concedido por um dos ofendidos, não p rejudica
o direito dos outros;
III - se o querelado o recusa, não p roduz efeito.
§ 1 º Perdão tácito é o que resulta da prática de ato
incompatível com a vontade de prosseguir na ação.
§ 2º Não é admissível o perdão depois que passa em
julgado a sentença condenatória.

31
o mesmo sentido, BITE O URT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p.
702-703.

Páginas: 657 / 737

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CAPÍTULO 23
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
A extinção da punibilidade significa o desaparecimento do poder
de punir do Estado em relação a fatos definidos como crimes, pela
ocorr"ncia d v ntos, ituaçõ s ou acont cim nto d t rminados na
1 i como causas d xtinção da punibilidade (art. 107, CP).
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - p ela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera
o Jato criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempçáo;
V - pela renúncia do direito de queixa, ou pelo perdão
aceito nos crimes de ação p rivada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei
a admite;
VII - (Revogado pela Lei 11.106/05)
VIII - (Revogado pela Lei 11.106/05)
IX - pelo perdão judicial, nos casos p revistos em lei.
1. Morte do agente
A mort do ag nte extingu a punibilidad de fatos puníveis
(art. 107, I, CP), por força do princípio constitucional da persona-
lidade da pena (art. 5°, XLV, CR), segundo o qual nenhuma pena
passará da pessoa do condenado, mas a natureza pessoal dessa causa
Páginas: 659
660 Teoria da Pena
de extinção da punibilidad não altera a punibilidad de coautor s
ou de partícipes. Provada a morte do agente por certidão de óbito
(art. 62, CPP), extingue-se a pretensão punitiva ou a pretensão exe-
cutória, conform ocorra ant s ou d pois do trânsito m julgado da
sentença criminal cond natória. A morte p resumida por d claração
judicial em casos de ausência (art. 6°, CC), ou de xtr ma proba-
bilidad d mort d pessoas m perigo d vida (art. 7°, I, CC), ou
de prisioneiros ou d saparecidos em campanha não encontrados até
2 anos após o t ' rmino da gu rra (art. 7°, II, CC), produz o m smo
feito extintivo da punibilidade 1 •
O término comprovado ou declarado da xistência da pessoa
natural xtingue todas as penas criminais cominadas, aplicadas ou
em execução, independentemente de sua natureza: penas privativas
d lib rdade, p nas r stritivas d dir itos ou p nas d multa. Mas não
xtingue a obrigação civil der parar o dano causado p lo crime, nem
xclui o perdim nto d 6 ns, trans1nissíveis aos sue ssores at' o limit
do valor do patrimônio tran f; rido (art. 0 XLV, CR).
II. Anistia, graça e indulto
A anistia, a graça e o indulto são estudados sob o conceito de
direito de graça, compreensivo de atos d compet "ncia do Pod r L -
gislativo - no caso da anistia - , ou do Poder Ex cutivo - no caso do
indulto da graça-, dotados de ficácia xtintiva da punibilidad d
fatos criminosos (art. 107, II, CP). Na hipótese de anistia, o poder
político criminalizador d scriminaliza o fato , assiln, não xist 1 são
do princípio constitucional da s paração d pod res; nas hipót s s
de indulto e de graça, o cancelam nto concr to da crim inalização
1 Ver FRA O O , Lições de direito penal, 2003, 16ª edição, n . 416, p. 5096. Em posição
ontrária, RE I PRAD Curso de direito penal brasileiro, 2004, 4ª edição, v. 1,
p. 719 : 'A presunção legal de morte {art. 6°, CC) é inadmissível na esfera penal."
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Capítulo 23 661 662 Teoria da Pena

secundária do Poder Judiciário - e, por xt nsão, da criminalização uma coletividade de cond nadas, s lecionados p la natureza do crime
primária do Poder Legislativo-, realizada por ato do Poder Executivo, realizado ou pela quantidade da pena aplicada, com exigências com-
é permitido pelo art. 84 I, da Constituição da República, excluindo plementares facultativas, geralmente relacionadas ao cu1nprimento
1 são do princípio d s paração d poder s. par ial da p na· fin lm n mb 'm m p extinguir ou co-
mutar a pena aplicada - exceto no indulto sob condiçõ s, qu podem
1. A anistia - do gr go amnestía, qu significa squ cün nto, ou
ser r cusadas p lo indultado.
amnésia - constitui ato de competência do Poder Legislativo, tem
por objeto fatos definidos como crimes políticos, militares ou eleitorais O indulto pod , exc pcionalm nte, ser individual mas d pende
- portanto, não abrang faros d finidos como crim s comuns-, por d p tição do cond nado (ou do Minist "rio Público ou d autoridad
objetivo b n ficiar uma col tividade de autores desses fatos, sendo con- administrativa da xecução penal), d vidam nte instruída nca-
e <lida sob forma d lei descriminalizadora, anulando todos os fi itos minhada ao Ministério da Justiça para despacho do President da
penais da criminalização 2 ( xc to os feitos civis). A anistia pode s r R pública (arts. 188-192, LEP).
geral ou parcial, conforme compr nda ou não todos os fatos autor s
respectivos, e independe de consentimento dos anistiados - exceto
no o d ani tia ondi ional. A i nifi ação jurídi o- on titu ional
política da anistia aparece em t mpos de cris social aguda, como III. Descriminalização do Jato
r voluçõ s, guerras civis ou outros conflitos políticos int rnos, m qu
fund na como lemento indisp nsável de pacificação ci 13, mediant O advento d lei descriminalizadora do fato extingue a punibili-
correção de injustiças produzidas pela criminalização ou punição de dad indep nd nt da fas do proc sso d crüninalização ou do trânsito
determinados fatos 4. em julgado da sentença riminal ond nat 'ria; ioualm nt o ad ento
de lei penal mais favorável, segundo o critério concreto da aplicação da
2. A graça constitui ato d comp tência do President da República,
p na, incluindo circunstâncias legais, agravant s at nuantes, b m
t m por obj to crimes comuns com s nt nça cond natória transitada
como causas especiais d aum nto ou de diminuição d p na, aplica-s
m julgado, por obj tivo b neficiar pessoa d terminada m diante a
retroativamente aos fatos anteriores, inclusive com decisão transitada
extinção ou a comutação da p na aplicada, corrigindo injustiças ou o
m julgado (art. XL R) 6 .
rigor exc ssivo na aplicação da lei 5.
3. O indulto constitui igualmente ato de competência do Pr sident
da República, tem por objeto crimes comuns e por objetivo beneficiar
IV. Prescrição, decadência e perempção
2 e ncido, JE K/WEI , Lehrbuch des trafrechts, 1996, 5ª edição,
§ 88, I_, p. 923 . 1. Prescrição
3 Ver KOHLER, trafrecht, 1997, p. 693; também, DIMOULIS, Die Begnadigung in
vergleichender Perspektive. Rechtsphilosophische, verfassungs- und strafrechtliche Probleme,
1996. A p rescrição det rmina a perda do dir iro d exercer a ação p nal
4 Vc JR., Problemas de validade da lei de anistia brasileira (lei n. 6.683179),
UNIMEP (dissertação d m trad ) 2006, ~,.P cialmence . 87 s.
5 J H / T E O, Lehrbuch des Strajrechts, 1996, 5ª edição, § 88, I, p. 923;
tam bém, WELZ L, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11 ª edição, p. 263. 6 ROXI , Strafrecht, 1997, § 5, n. 62-65, p. 122-124.

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Capítulo 23 663
por fatos puníveis, ou de executar a pena criminal aplicada contra au-
tores de fatos puníveis, pelo decurso do t mpo: a) a perda do direito
de exercer a ação penal significa a prescrição da pretensão punitiva do
Estado; b) a perda do dir ito d executara p n riminal e ncretam
aplicada significa a pr scrição da pretensão executória do Estado. O
fundam nto jurídico da prescrição resid na dificuldade de prova do
fato imputado (no caso d pr scrição da ação p nal), ou na progr ssiva
dissolução da necessidade de pena contra o autor (no caso de prescrição
da p na criminal aplicada), o qu confere à pr scrição natur za pro-
cessual (impedimento de persecução) e material (extinção da pena)7.
A l gislação brasileira sistematiza a complexa mat 'ria da pr -
crição to1nando como r fi r "ncia a sentença criminal, considerada nas
seguintes perspectivas: a) a prescrição antes do trânsito em julgado da
s nt nça criminal; b) a pr scrição depois do trânsito m julgado da
s ntença criminal cond natória. Fundada nesse crit 'rio, a prescrição
stá assim r gulad na l i p nal br il ira:
1. 1. P~escrição antes do trânsito em julgado da sentença
criminal
A prescrição antes do trânsito e1n julgado da s nt nça criminal
r pr senta a prescrição da ação penal ou da pretensão punitiva r gula-s
p 1 máximo da p n privativa de liberdade cominada ao crime, nos
egu1n e prazos:
Art. 109. A prescrição) antes de transitar em julgado
a sentença final, salvo o disposto no § I° do art. 11 O
deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa
de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20 (vinte) .anos, se o máximo da pena é superior
a 12 (doze);
7 WELZEL, D as eutsche Strafrecht, 1969 11 ª edição, p. 261-262.
Páginas: 663
664 Teoria da Pena
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é
superior a 8 (oito) e não excede a 12 (doze);
III- em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior
a 4 (quatro) e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior
a 2 (dois) e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro} anos se o máximo da. pena é igual a
1 (um) ano ou) sendo superior, não excede a 2 (dois);
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior
a 1 (um) ano.
O prazo d pr scrição antes do trân ito m julgado da nt nça
criminal, como pr scrição da ação penal ou da pretensão punitiva,
co1n ça a fluir no dia (a) da consumação do crim , (6) da c ssação da
tentativa, (c) da c ssação da permanência nos crimes de duração, (d)
d nh im nt d f: t n rtm, d bigamia d fal ifi ação ou
de alteração d r gistro civil.
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado
a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a ativi-
dade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência.
Vê-se que o prazo de prescrição da pretensão punitiva co1neça a
fluir no 1nomento do resultado fo rmal ou material do fato punível,
com a exc ção óbvia da hipót s d t ntativa, em qu Hui a partir do
término da ação criminosa, porque na tentativa xist tudo o qu
xi t no crim consumado, m nos o r sultado.
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Capítulo 23 665
1.2. Prescrição depois do trânsito em julgado da
sentença condenatória
A pr scrição depois do trânsito m julgado das ntença p nal con-
denatória r pres nta a prescrição da pretensão executória regula-s pela
pena aplicada, regida pelo m mos prazos de pr scrição da p na ab trata
(art. 109, CP), aumentado d um terço para condenados reincidentes.
Art. 11 O. A prescrição depois de transitar em julgado
a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais
se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
O prazo de prescrição depois do trânsito em julgado das ntença
penal condenatória, como prescrição da pretensão executória, começa a
fluir do dia (a) do trânsito m julgado das ntença condenatória para
a acusação, ou para a acusação e d t sa, (b) dar vagação da susp n-
são condicional da pena ou do livramento condicional - no caso do
livrainento condicional, o prazo / regulado pelo tempo r stant da
p na, (c) da int rrupção da x cução da p na, xc to computáv l
na pena, nos casos de do nça mental superv niente, (d) da evasão do
cond nado, ta1nb 'm r gulado p lo t mpo r stant da p na.
t. 112. No caso do art. 11 Odeste Código, a prescrição
começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença conde-
natória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão
condicional da pena ou o livramento condicional·
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quan-
do o tempo da interrupção deva computar-se na pena.
Art. 113. No caso de evadir-se o condenado ou de
revogar-se o livramento condicional a prescrição é
regulada pelo tempo que resta da pena.
Páginas: 665
666 Teo ria da Pena
1.3. Prescrição conforme os níveis de concretização da pena
A sistematização da prescrição fundada no critério antes e depois
do trânsito m julgado da sent nça criminal não p rmit id ntificar
todas as hipót ses de pr scrição. Um crit 'rio bas ado em nív is d
concr tização da p na par c s r mais compr n ivo, porqu p rmit
identificar todas as hipóteses: a) a prescrição da pena cominada; b) a
prescrição intercorrente da pena aplicada; c) a prescrição retroativa da
pena aplicada; d) a prescrição da pretensão executória da pena.
1.3.1. Pr~crição da pena cominada. A prescrição da pena cominada
define a prescrição da ação penal - ou prescrição da pretensão puni~
tiva-, regida p I máxim da p n ab trata d tip 1 gal (art. 109, CP).
1.3.2. Prescrição intercorrente da pena aplicada. A hipót s de
pena aplicada sem trânsito em julgado da s ntença condenatória fun-
dam nta a prescrição intercorrente, r gida p la p na concr tizada
na sentença criminal.
1.3.3. Prescrição retroativa da pena aplicada. A hipótese de pena
aplicada com trânsito em julgado para a acusação, ou d pois de im-
provido recurso da acusação, fundam nta a prescrição retroativa -
uma criação original da juri prudência brasil ira-, r gida p la pena
concr tizada nas nt nça contada r tro pectivam nt at' a denúncia,
co1no causa de interrupção anterior.
Art. 11 O, § 1°. A prescrição, depois da sentença conde-
natória com trânsito em julgado para a acusação, ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena
aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.
A Lei n. 12.234/ 1O, editada com a finalidade explícita d "excluir a
prescrição retroativa"(art. 1º ), 1nediante proibição inserida no final do
§ 1º revogação do §2º do art. 11 O, CP, na v rdad , liminou so1n nt
a prescrição retroativa antecipada (ou prescrição pela pena virtual ou
pena em perspectiva), 1nantendo, parcialm nte, a prescrição retroativa,
co1no s d mon tra:
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Capítulo 23 667
a) antes, a interpretação dominante da prescrição retroativa - ori-
ginalmente fundada na Súmula 146, do UPREMO TRIBU AL
F D RAL - admitia d i e ·í d prescricionais retroativos: a) o
período entr o dia do fato e a data do recebimento da denúncia;
b) o p ríodo ntre a data do recebimento da denúncia a data da
sentença condenatória;
b) agora, a proibição legal de que a prescrição tenha "por termo inicial
data anterior à da denúncia ou queixa"(§ 1º) - com a xpr ssa r va-
gação do § 2º, que permitia a hipóte e proibida-, exclui o primeiro
período d pr scrição retroativa (dia do fato - data do recebimento
da denúncia), mas deixa intacto o s gundo p ríodo d prescrição
r troativa (data do recebimento da denúncia - data da sentença
condenatória), que continua inteiramente aplicável.
A mudança da disciplina legal da prescrição retroativa é criticável:
se a p na concretizada nas ntença (co1n trânsito m julgado para a
acusação) pod pr ser v r retroativan1 nt no p ríodo ntre a data do
recebimento da denúncia e a data da sentença condenatória, então
a exclusão da prescrição retroativa entre a data do fato e a data do re-
cebimento da denúncia par e in xplicáv 1, porqu as situaçõ ão
idênticas. Afinal, m ambos os casos, a prescrição p la pena concr -
tizada nas nt nça ocorr antes do v nto proc ssual int rruptor do
prazo pr ri i n (a n . ça, ou a d núncia) -logos a sentença não
pod int rromp r pr scrição consumadas gundo a p na concr tizada,
então a denúncia ta1nbé1n não pode produzir esse efeito.
1.3.4. Prescrição da pretensão executória. A hipótese de p na
aplicada com trânsito em julgado para acusação e defesa fundamenta
a prescrição da pretensão executória, igualment r gida p la pena
concr tizada na sentença.
1.4. Redução e aumento dos prazos de prescrição
Os prazos d prescrição são r <luzidos d metade, no caso d
Páginas: 667
668 Teoria da Pena
autor menor d 21 anos, na época do fato, ou maior de 70 anos, na
data da sentença.
t. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescri-
ção quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor
de 21 (vinte e um) anos) ou, na data da sentença, maior
de 70 (setenta) anos.
1.4.1. Aqui, continuam válido o argumento o re os conceitos (a)
d menor de 21 anos, (b) d cidadão idoso: o fundamento dar dução
dos prazos d pr scrição 'o insufici nt d s nv lvim nt p i ial
de agente menor de 21 anos, na data do fato, ou a degeneração psíquica
d ag nt maior d 70 anos, na data das nt nça. Mas ' n e ssário
r tomar a argum ntação para . vitar a g n ralização d t nd "ncias
r pr ssivas da lit ratura penal brasileira.
Prim iro, a d finição legal da capacidad civil aos 18 anos
(art. 5º, caput, Código Civil), não exclui a redução dos prazos de
prescrição para ag nt s m nor s d 21 anos: a r dução dos prazos
prescricionais tem por fundamento idade inferior a 21 anos - não a
incapacidade civil do agente na data do fato 8 • Alérn di so decisóe do
1 gislador civil não pod m invalidar cri ério d legi lad r enal - e
qualqu r outra int rpr tação r pres ntaria analogia in malam partem,
proibida pelo princípio da legalidade penal.
S gundo, na forma do art. 1°, da L i 10.741/03 (Estatuto do
Idoso), o limite etário d 70 anos (na data da sentença), como funda-
mento para redução dos prazos prescricionais, deve ser alterado para 60
anos, p la mesma razão qu d t rminou a fixação d ss marco etário
para d finir o cidadão idoso, alterando xpr ssain nt a circunstância
agravante do art. 61, h, CP, na hipótese d ser vítima d crim : a ana-
logia in bonam partem é autorizada p lo princípio da legalidade p n 1
8 Em po ição e mrária, RE I PRAD , Curso de direito penal brasileir~, 20~4,
4ª edição p. 731: ªDe co~formidade com o art. 5º do Cód1,go Civil, não tem mais sentido
a redução do prazo prescricional para o menor de 21 anos.
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Capítulo 23 669 670 Teo ria da Pena

e, portanto, constitui direito do réu9 . 1. 5. Prescrição das penas restritivas de direito

1.4.2. a hipót s d reincidência, o prazo da pr scrição depoís do
trânsito m julgado da s nt nça cond natória (art. 11 O, final , CP) ' A pr scrição das penas restritivas de direito verifica-s nos mesmos
ampliado m 1/3 (um terço) . prazos das p nas privativas d lib rdad substituídas.

Art. 11 O. A prescrição depois de transítar em julgado Art. 109, parágrafo único. Aplicam-se às penas
a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as
verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais privativas de liberdade.
se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
Outra vez os argum ntos contra a r incidência como circuns- 1.6. Prescrição da pena de multa
tância agravante na aplicação da p na ta1nb ' m são válidos contra a
r incid "ncia como ampliação dos prazos pr scricionais, na extinção
da punibilidade. A p na d multa pod pr ser v r m prazo fixo ou prazo variável,
d p nd ndo d sua cominação ou aplicação isolada, alt rnativa ou
a) prim iro, a 1 i não selar c s considera a hipótes irr 1 vant cu1nulativa com penas privativas de liberdad : a) prazo fixo de 2 anos,
da reíncidência fleta trab lhando om id i po iti i ta d presunção se cominada ou aplicada de forma isolada; b) prazo variáv 1conform
de periculosidade, ou a h ipótese da reincidência real, admitindo a id ia o prazo d pr scrição da p na privativa d lib rdad , s cominada d
da ação deformadora do cárc re sobr o cond nado , na linha da Ex- forma alternativa ou cumulativa com p na privativa d lib rdad , ou
posição d Motivos do Código P nal (n. 26); se aplicada de forma cumulativa com pena privativa de liberdade.
b) s gundo - xd uída a reincidência ficta, pela inadmissível presun- Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá:
ção de periculosidade -, o reconhecimento oficial da "ação criminógena''
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única co-
do cárcer (EM, n. 26) xige red finição do cone ito de reincidência
mi nada ou aplicada,·
real, como produto da ação criminóg na da p na como falha do
projeto técnico-corretivo da prisão: se a prevenção especial positiva d II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena
correção do condenado é in ficaz, se a prevenção especial n gativa privativa de liberdade, quando a multa for alternativa
d neutralização do condenado exist , d fato , como prisionalização ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
deformadora da personalidade do condenado, então a reincidência real aplicada.
não pod agravar p nas criminais, n m ampliar p razos pr scricionais.

1.7. Prescrição das medidas de segurança

A aplicação ou xecução d m dida d segurança pr screve com

a pr scrição da pretensão punitiva ou da pretensão executória do Estado
9 o nrido do e xr , RE l PRAD Curso de direito p enal brasileiro, 2004,
4ª edição, p. 731: "No que se refere ao marco etário de 7 0 (seten ta) anos ( . .) passa ele a ser
de 60 (sessenta) anos, p ara efeitos de p rescrição da p retensão p unitiva ... "

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Capítulo 23 671
em relação ao tipo de injusto pr ssuposto na medida de segurança 1°.
1.8. Causas impeditivas da prescrição
As causas impeditivas da prescrição são constituídas por pressu-
postos ou acont cim ntos n c ssários para d cidir sobr a existência do
crime ou sobr a aplicação da pena, cuj a xist"n cia impede o curso do
prazo pr ri i nal. causas impeditivas da prescrição são classificadas
com base no trânsito em julgado da sentença criininal:
a) causas imp ditivas da prescrição antes do trânsito em julgado
da sentença criminal são (a) as questó s prejudiciais (por xemplo,
decisão sobre a validade do casam ento anterior, em processo por bi-
gamia), (b) o cu1nprim nto d pena no estrangeiro;
b) causa imp ditiva da pr scrição depois tran ito m julgad da
ntença cond natória é uma só: a pri ão do cond nado por outro motivo.
t. 116. Antes de transitar em julgado a sentença
final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de
que dependa o reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior;
III - na pendência de embargos de declaração ou de re-
cursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo
de não persecução penal (Al erações introduzidas pela
Lei 13.964/ 19)
Parágrafo único. Depois de passada em julgado a
sentença condenatória, a prescrição não corre durante o
tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
10
Páginas: 671
672 Teo ria da Pena
A Lei 13.964/19 subvert alQ"Un rit ' rio tradici nais da 1 -
gislação penal, introduzindo novas hipóteses de suspensão do prazo
prescricional, sob o falso pressuposto de que o exercício do direito de
r corr r d t rminaria a xtinção da punibilidad por pr scrição - e não
a morosidad dos Tribunais no julgam n to dos recursos, xplicáv 1
por conh cidos fatores estruturais funcionais históricos.
1. A hipót s d pendência de embargos de declaração parec inad -
quada, porqu os mbargos indica1n ituação d não xaurim nto da
decisão, por ambiguidade, ob curidad , contradição ou omissão do
acórdão (art. 619 e 620, CPP), situações proc ssuais que não podem
er atribuídas ao acusado.
2. A hipót se d recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmis-
ív is, p naliza o exercício d um direito previsto em 1 i, que não
af◄ ta a origem da prescrição da pretensão punitiva ou da pret nsão
xecutória, fundada no esqueciinento do fato na normalização social
det rminados p lo decurso do te1npo.
3 . O acordo de não persecução penal, nquanto não cumprido ou não
rescindido, repr nta m da idad p ífica de negócio penal intro-
duzido na 1 gislação, qu constitui medida do int r ss do Estado,
geralmente imposta ao cidadão investigado pela a1n eaça da conhecida
overcharging penal e, por isso, não pod ria ter o efeito de suspender
o prazo prescricional.
4 . O Ministério Público pode propor acordo de não persecução penal,
obs rvado o s guinte: a) se n cessário à r provação suficiente para
pr venção do crim ; b) m hipót s s de confissão circunstanciada
de crim , s m viol "ncia ou grav am aça p na máxima inb ri r a 4
anos; c) com r paração de dano ou r stituição da coisa, prestação de
serviços ou prestação pecuniária e outras (na forma do art. 28-A e§§
do Código d Proc sso Penal); d) manife cação xpr ssa d disp nsa d
produção de prova e d r núncia ao direito d recurso; e) possibilidad
d r duçã d d d p a alt r ção do r gim d ex cução ou
substituição da privação d liberdad por restrição d direitos, tudo
conform gravidad do crime, circunstâncias do caso e grau d cola-
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Capítulo 23 673
boração do acu ad al ' m d utro d talh na f; rma. do art. 395-A
e §§, do Código de Processo Penal).
5. A incorporação acrítica do mod lo d justiça n gocial americano,
r sponsáv 1pela superlotação carcerária daquel país, ' uma espéci
d e1nulação provinciana incompatível co1n os funda1n ntos do pro-
cesso criminal brasileiro, que revela a pobreza político-criminal das
propostas repressivas do Projeto anticrime. O plea bargaining, qu
produz privação da lib rdad s 1n proc so p nal, s m contraditório
e s m prova criminal respond por 90% das condenaçõ s da justiça
americana, como método aplicado m 9 de cada 1O condenações.
6. Os probl mas do plea bargainingsão conhecidos: a) primeiro, exclui
a garantia da jurisdição, transferindo o control da p na do Pod r
Judiciário para o Mini t ' rio Público, transformando acusadores m
julgadores da justiça penal; 6) s gundo, o acusado não é livre para
negociar penas, porq a d igu dad m f d inist 'rio Público
xclui a voluntari dad da d cisão porqu o evid nt risco d 1naior
punição submet o acusado aos termos do acordo proposto; c) t r-
ceiro, a acusação funciona como instrumento de pr ssão, produzindo
autoacu aç al d p · alu · gur ça pr,,...,.,c,c-C'ual,
capaz s de transformar o proc sso penal em v rdadeira gu rra, se o
acusador cusar a n gociação; d) quarto, o inqu 'rito policial, r fratário
ao contraditório e à ampla defesa, com natureza inquisitória sigilosa,
surg como fonte única de todas as provas; e) quinto, toda negociação
co1n ça pela confissão, spontânea ou coagida, com ou sem delação
de outros indiciados, qu substitui a tortura física do corpo pela tor-
tura psíquica d penas el vadas, às vez s por d litos insignificantes,
ou mesmo inexistent s; f) s xto) culpados r cebem pena m enor pelo
acordo, nquanto inoc ntes ac itam maus acordos para evitar a ameaça
de penas maiores; g) sétimo, last but not least, a natureza e extensão
da punição d pend m da capacidade de n gociação das partes, muito
maior no Ministério Público, assessorado por psicólogos e técnicos,
Páginas: 673
674 Teoria da Pena
muito menor no acusado, pressionado pelo medo. 11
1.9. Causas interruptivas da prescrição
As causas interruptivas da prescrição são representadas por acon-
t ciin ntos proc ssuais ou p ssoais qu interrompem o curso do prazo
prescricional iniciado, cancelam o prazo d prescrição decorrido e de-
terminam o início de novo prazo prescricional int gral a partir do dia
da interrupção - xc to na hipót s d continuação do cumpriin nto
de p na (art. 117, V, CP, segunda hipótese), em que a prescrição é
regulada pelo tempo restante da pena (arts. 113 e 117, § 2°, P).
causas interruptivas da pr scrição são expr ssam nt indicadas
na lei (art. 117, 1-VI, CP): a) r cebim nto da denúncia ou queixa;
6) pronúncia; c) confirmação da pronúncia; d) s nt nça cond na-
tória r corrív l; ) início ou continuação do cumprim nto da p na;
f) reincidência.
Enfim, nos crim s conexos obj to do m smo proce so (por
exemplo, m caso de concurso formal'; a interrupção da prescrição em
relação a um deles generaliza-se a todos os demais (art. 117, § 1°,
segunda parte, CP).
Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela sentença condenatória recorrível;
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
11 Ver, sobre toda a matéria, o excelente artigo de LOPE JR., Aury. "Adoção do plea
bargaining no projeto anticrime: remédio ou veneno?". n ui or Jurídico, 22.02.2019 .
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Capítulo 23 675
§ 1° Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo,
a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente
a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que
sejam objeto do mesmo processo, estende-se ao demais a
interrupção relativa a qualquer deles.
§ 2° Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do
inciso V deste artigo, todo o prazo começa a corre,;
novamente, do dia da interrupção.
1.10. Prescrição das penas menos graves com as mais graves
A regra de qu as p nas mais leves pr ser v m com as mais graves
par e supérflua (art. 118, CP): se pretensões punitivas ou xecutórias
de penas mais graves estão pr scritas por decurso de tempo maior,
então pretensões punitivas ou ex cutórias d penas mais leves estão
n e ssariament pr scritas por pr'vio d curso d tempo 1n nor.
Art. 118. As penas mais leves prescrevem com as mais
graves.
2. Decadência
A decadência significa p rda do dir ito d ação p nal privada
pelo decurso do prazo contínuo e peremptório de 6 meses, contado
(a) da data do conh cim nto da autoria do fato criminoso, ou (b) da
expiração do prazo para oferecim nto da d núncia, no caso d ação
p nal privada subsidiária da pública (art. 103, CP).
3. Perempção
A perempção constitui t nôm no processual extintivo da pu-
nibilidad 1n açõ s p nais de in iciativa privada, caract rizado p la
Páginas: 675
676 Teo ria da Pena
inatividade, pela omissão ou p la negligência do autor na r alização de
atos processuais específicos, numerados no art. 60 do ,C ódigo de Pro-
cesso Penal: a) deixar de promover o andamento de ação penal privada
iniciada, durant 30 dias; b) ausência d substituição p roc ssual, no
praz de 60 dias na hi ' e d fale ime o u incap i ação do qu r -
lante; e) aus "ncia injustificada a ato proc ssual a qu deva comparecer;
d) deixar d pedir a condenação do quer lado, n al gações finais12 •
V. Renúncia e perdão
1. Renúncia. A renúncia do direito d queixa significa a desistência do
ofendido ou representante le 1de exerc r a pret nsão punitiva contra
o autor d critn s d ação p nal privada, pod s r expressa ou tácita
(art. 104, parágrafo único, CP):
a) a renúncia expressa é a d claraçã f; rmal d r cusa ao exercício
do dir iro d queixa, ind pend nt 1nent dos 1notivos do ofi ndido
ou de seu repr entante le al;
b) a r núncia tácita significa a prática d ato incompatív 1com
a vontad d exercer o dir ito de queixa, co mo a m anutenção d
relaçõ s de amizad , d convívio ou de coabitação cons ntida ntr
autor vítima.
2. Perdão. O perdão significa ato d magnanimidade pessoal do
ofendido, d exculpação do autor d crim s d ação p nal privada,
mas sua eficácia extintiva da punibilidade do fato depende d acei-
tação p lo ot nsor. Igualm nt , o p rdão pod s r expresso ou tácito:
a) o perdão expresso ' a declaração formal do ofendido exculpando
o ofensor pela prática de crime d ação p nal privada;
b) o perdão tácito é repr sentado p la prática de ato incompatível
12 Ver E , M anual de direito penal (parte geral), 1999, p. 324-325 .
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Capítulo 23 677
com o prosseguimento da ação penal, como a continuação de relaçõ s
de amizade, de convívio etc.
O perdão 'admissível at ' o trânsito em julgado da sent nça penal
condenatória (art. 106, § 2°, CP), quando o Estado se reincorpora na
titularidade do pod r r pr ssivo e o perdão perd o poder extintivo da
punibilidade.
VI Retratação do agente
A retratação ' at p l qual aut r d - claração incriminada
desdiz o qu diss , por scrito próprio ou t rmo nos autos, com o obj tivo
de d azer lesões típicas de bens jurídicos: o autor retifica o conteúdo ou
corrig o signifi,cado de d claração constitutiva de crime- portanto, co-
metido pela pala ra falad ou es rica - cuja ormalização pro e ual, a é
a publicação da sentença cond natória, extingue a punibilidade do fato.
Os crimes contra a honra são casos específicos de admissibilidade
da retratação xtintiva da punibilidade: a retratação extingue a punibi-
lidade da calúnia da difamação, pois pod desfazer o dano à imag m
pú lica o ao co ne ito odal do ofi ndido mas não é admitida na in-
júria, porque a ofensa ao sentimento da própria dignidade ou d coro
da vítima' irr tratáv l (art. 143, CP) .
Algun rim omuns cometidos atrav' da pala ra falada ou
scrita, como o falso testemunho ou a falsa perícia, tamb 'm ad1nit m
a retratação do agente, até a publicação da sentença condenatória
(art. 342, § 3°, CP) 13 .
13 Comparar ESTIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1999, p. 326;
BITEN OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 708.
Páginas: 677
678 Teoria da Pena
VII Perdão judicial
O perdão judi ial tem por objeto hipóteses l gais de exclusão ju-
dicial da p na, determinada por circun tân ia , ondiçõ s, r sultados
ou consequências especiais do fato. im p r xemplo, a gravidade
das consequências para o autor, no homicídio e na lesão corporal
imprud nt s (art. 121 , § 5°, e 129, § 6°, CP); a provocação r pro-
vável da injúria a injúria como retorsão imediata de outra injúria
(art. 140, § 1°, CP); a primari dade do ag nt na rec ptação pr sumida
(art. 180, §§ 3° 5°, CP) te.
A sentença concessiva do perdão não produz nenhum dos feitos
da sentença cond natória, como ar incid "ncia e a certeza da obrigação
de ind nizar (art. 120, C P) 14 .
Art. 120. A sentença que conceder p erdão judicial não
será considerada para efeitos de reincidência.
VIII A extinção da punibilidade nos tipos
complexos) nos tipos dependentes de outros tipos)
nos tipos que pressupõem outros tipos) nos tipos
qualificadospelo resultado e nos tipos conexos
Nos tipos complexos, como tipos compostos de outros tipos (o
roubo, constituído pelo constrangimento ilegal e pelo furto) , nos tipos
dependentes de outros tipos ou qu pressupõem outros tipos (a receptação,
em relação ao furto ou ao roubo) e nos tipos qualifi,cados por outros tipos
(o furto qualificado p lo dano na subtração da coisa) - m todos ss s
cas a extinção da punibilidade do tipo elementar (nos tipos compl xos),
do tipo pressuposto em outro tipo, ou do tipo qualificador de outro tipo,
14 Ver BITE OURT, Tratado de direito penal, 2003, 8ª edição, v. 1, p. 711.
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Capítulo 23 679

não extingue a punibilidad do tipo complexo, do tipo que pressupõe outro

tipo ou do tipo qualificado por outro tipo, segundo a regra da primeira
parte do art. 108 do CP.
Nos tipos conexos, como tipos vinculados por certas r lações ou fins
(por xemplo, o homicídio da t st 1nunha para ocultar outro crim ) , a
extinção da punibilidade de um deles não impede a agravação da pena
dos d mais tipos relacionados por conexão, na forma da s gunda part
do art. 108 do CP 15.
Art. 108. A extinção da punibilidade de crime que é
pressuposto, elemento constitutivo ou cúi unstância agra-
vante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a
extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto
aos outro , a agravaçáo da pena resultante da conexão.

IX A extinção da punibilidade no concurso de crimes

Nas hipót s s de concurso f◄ rmal mar ial u ntinua d fa-

tos punív is, a xtinção da punibilidad incid sobr cada fato punív 1
isolado da relação d pluralidad 6 rmal mat rial u e ntinuada (art.
119, CP).
Art. 119. No caso de concurso de crimes, a extinção
da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.

15 ME TIERI, Manual de direito penal (parte geral), 1999, p. 327.

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ANEXO

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CAPÍTULO 24
A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA
JURÍDICA
I Introdução
Existem duas posiçõ s antagônicas na área int rnacional sobre
a r p n bilid d p n ] da p . . _,.. , ..~"' jurídi : a ad r gidos
pela common law, como Inglat rra Estados Unidos, por xemplo,
admitem a r sponsabilidade p nal da p ssoa jurídica: os precedentes
legais que fundam nta1n seus sist mas d justiça critninal não cria1n
obstáculos metodológicos ou científicos relevantes; b) os Estados r -
gidos por sist 1nas legais codificados, como os da Europa continental
d Am ' rica Latin rejeitam a r sponsabilidad p nal da p ssoa
jurídica: os sist mas d cone itos fundados na unidad orgânica d
institu1ç n rm jurídica cri as riam b ácclo m t d l 'gic
ci ntíficos insup ráv is. 1 ão obstant , a França instituiu ar spon-
sabilidade p nal da pessoa jurídica para as infrações p nais, m g ral
(com exc çõ s óbvias, como homicídio doloso, stupro te.); o Brasil
adotou o 1nod lo franc "s d r sponsabilidad p na1 da p ssoa jurídica,
mas som nte para crimes contra o m io ambi nte (Lei 9.605/98).
No caso brasil iro, o dir ito do povo ao meio ambiente ecologi-
camente equilibrado, garantido na Constituição (art. 225), deve s r
prot gido por todos os m ios jurídicos n c ssários, inclusiv co1n o
mpr go do Dir ito P nal, obs rvados os princípios d intervenção
mínima d ultima ratio dar pr ssão criminal no Estado D mocrático
1 Ver TI , Responsabilidad penal de personm jurídi 'fls y empresas en el derecho
comp arado, in Responsabilidade penal da pessoa jurídica e M dida provisórias e
Direiro Penal, 19 · p. 27-28, cuja enumeração de modelos parece diluir o antagonismo
entre os sistemas.
Páginas: 683
684 A nexo
de Dir ito. ão obstant , instituir a responsabilidade p nal da p ssoa
jurídica para proteger o meio ambiente parece desnec ssário equivo-
cado: desnecessário, porque existem meios jurídicos e administrativos
mais simpl s ficazes do qu a p na criminal - aliás, o instrum nto
m nos ficaz d política social; quivocado, porque om nt · a orga-
nização psicossomática do s r humano pod praticar fatos definidos
como crimes s r r sponsabilizado por esses fatos m diant a apli-
cação de p nas - portanto, as determinações do ser constitue1n limite
intransponív 1do dever ser jurídico-p nal, xcluindo a criminalização
ou a penalização de entidades fictícias ou abstratas.
II A controvérsia constitucional
o Brasil, a qu stão dar sponsabilidad p nal da p ssoa jurídi-
ca t m origem m duas normas constitucionais sobre as quais exist
grande controv 'rsia na lit ratura na jurisprud "ncia brasil iras.
1. Em primeiro lugar, a norma do art. 173, § 5° determina ao legislador
ordinário instituir a responsabilidade da pessoa jurídica, assim como a
r sponsabilidad individual d seus dirig nt s, por atos contra a ordem
econômica e financeira contra a economia popular, n st s t rmos:
Art. 173, §5°, CF· '.!:l lei, sem prejuízo da responsa-
bilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos prati-
cados contra a ordem econômica e financeira e contra
a economia popular. )J
Algun on titucionaJistas 2 afirmam que onde a Constituição
fala de responsabilidade quer dizer, na v rdad , responsabilidade penal
2 Assim, por ex mpl , I , I O BAST e DRA MARTIN , Comentários à
Constituição do B rasil, 1990, v. 7, p. 103 s; também, AFONSO DA ILVA, Curso de
direito constitucional p ositivo, l 994, p. 7 18.
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Capítulo 2 4 685
da pessoa jurídica - por causa da expressa referência a "punições com-
patzvezs. com sua natureza " .
./
Não ob tan t , sp ciali tas m ireito P nal3 afirmam qu ond a
Constituição fala de responsabilidade qu r dizer, simplesmente, respon-
sabilidade, sem adj tivos: a) a atribuição d responsabilidade na nonna
constitucional define um conceito jurídico geral, inconfundível com
a atribuição de responsabilidade penal, como conceito jurídico espe-
cial; b) al 'm disso, o cone ito jurídico d punição não ' xclusivo do
Dir ito Penal (como parec m pen ar os constitucionalistas): abrange,
também, sançõ s administrativas, com fins retributivos e pr ventivos
m lhant s às anções penais e, às vezes - como no caso das multas
administrativas da L i 9.605/98 -, com poder aflitivo e, portanto,
retributivo muito superior ao das penas criminais substituídas por
p nas restritivas d dir ito, ou com início d x cução m r gim
aberto, por exemplo.
E ainda mais import nt : a n rm n titu i nal br respon-
sabilidade (sempre sem adjetivos) da pessoa jurídica - e das pesso
físicas dirig ntes da pessoa jurídica - tem por objeto, exclusivamente,
atos contra a ordem econôm ica e financeira contra a economia popular:
a norma do art. 173, §5°, da Constituição da R pública, não inclui
o meio ambi nte. gum d gun e n itu i nali 4 d qu
no ma incluiria meio am i nt porque a defesa do meio am biente
constitui um princípio geral da atividad conômica (art. 170, VI R)
é pr círio: afinal, se a norma con titu ional in lui o meio am biente, por
3
esse sentido, CER T H TAR , D ireito penal na Constituição, 1995, p. 155;
BITEN O URT, Reflexões sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica, in
Responsab ilidade P na! d Pessoa Jurídica e Medidas Provisó rias, RT, 1999, p. 51-7 1,
esp. p. 68; DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica {uma perspectiva do
direito brasileiro) RB RI . 11 , l 99 5 p. I 4 · PRAD , Crimes contra o ambiente,
RT, 1998, p. 20-2. · E JR. , A lei de crimes ambientais, RF n. 45, p. 12 1;
IRVJ , , Tutela penal do meio ambiente, 1998, p. 23. Exceções, entre penalistas,
riam UJ JR. , ocietas delinquere potest, in Responsabilidade P nal d Pessoa
Jmídi a e M <lidas Provisó rias, RT, 1999, p. 72- 4; e RA, Resporzs:abilidade
penal da pessoa jurídica, 1999 .
4 nrid , AFO O D ILVA, urso de direiro consd tucional positivo, 1994,
p. 7 18.
Páginas: 685
686 Anexo
causa de sua natureza d p rincípio geral da atividad econômica, então
deveria incluir também - com 1naior razão - a propriedade privada,
a livre concorrência, a defesa do consum idor e e.., igualmen te referidos
como princípio gerais da atividad conômica (art. 170, III, IV, V,
da Constituição da R pública), o qu seria absurdo.
Curto e grosso: nenhum legislador aboliria o princípio consti-
tucional dar sponsabilidade penal pessoal de modo tão camuflado ou
h rm / tico, como a Carta Constitucional foss uma carta en igmática
decifrável som nte por iluminados. Ao contrário, se o constituinte
tiv sse pr tendido instituir exceções à regras cular da responsabilidade
p nal pessoal t ria utilizado linguag m clara in quívoca, tanto obr
a natureza penal dessa responsabilidad , quanto sobre as áreas de in-
cidência dessa excepcional responsabilidade penal, redigindo a nonna
do art. 173, §5º CF d st modo, por x mplo:
/1. lei, sem prejuízo da responsabilidade penal indi-
vidual dos dirigentes da p essoa jurídica, estabelecerá a
responsabilidade penal desta, sujeitando-a às p unições
compatíveis com sua naturez a,. nos crimes praticados
contra a ordem econôm ica e fina nceira, contra a econo-
m ia popular e contra o meio ambiente. '
Mas a norma constitucional não está assim redigida: a Consti-
tuição fala m responsabilidade - não em responsabilidad e penal; a
Constituição fala d atos - não d crimes; finalmente, a Constituição
delimita as áreas d incidência da responsabilidade pela prática d ss s
atos, exclusiva1n nt à ordem econôm ica e financeira à economia po-
pular, não inclui o meio am biente.
Em sínt s : a) s a Constituição fala m responsabilidade, ntão
o intérpr t não pod ler responsabilidade p enal - n m o legislador
ordinário stá autorizado a instituir responsabilidades penais da p ssoa
jurídica; b) s a constituição fala m atos, ntão n m o int ' rpr t ,
5 Obse ação: as palavras cm negrito fo ram acrescentadas ao tcxro legal, com exceção
da palavra crimes, que substitui a palavra atos.
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Capítulo 24 687
nem o legislador ordinário pod 1n ler crimes; e) se a Constituição
circunscreve as exceções às áreas da ordem econômica e financeira e da
economia popular, então nem o intérprete, nem o legislador ordinário
pod m incluir outras exceções, como o m io ambi nt , por xemplo,
l and qu u defesa con titui principio geral da atividad conômica
- porqu d v ria incluir outros princípios gerais da atividade conômica
(a propriedade privada, a livre concorrência te.), como m ncionado.
2. Em s gundo lugar, a norma do art. 225, §3°, da Constituição,
struturada m conceitos pares claram nte correlacionados, pr v"
sançõ s penais e administrativas contra p ssoas físicas ou jurídicas por
condutas e atividades l sivas ao m io ambi nt , d ste modo:
Art. 225, §3°, CR: '.í1s condutas e atividades conside-
radas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores,
pessoasfísicas ou jurídicas, a sanções penais e adminis-
trativas, independentemente da obrigação de reparar
os danos causado/'.
D novo on titucio nalistas e ambi ntali tas 6 proclamain a rup-
nua do princípio constitucional da responsabilidad p nal pessoal,
m dian i rpr taçã qu uprim difc r nça em" icas d pala ra
condutas atividad 'S,7 bitrariament considerad inônimo aplicáv is
indifer nt m nt ' p ..,.,..,,..,a., fí i jurídi 8 tainbém arbitrariamente
consideradas passíveis de iguais sançõ s p nais administrativas.
Em contraposição, sp cialistas em Direito P nal9 rejeitam a
pretendida ruptura do princípio constitucional da responsabilidade
pen p 1, fundad diferenças semânticas das palavras condutas
e atividades do t xto 1 gal, qu struturam as seguintes correlaçõ s
6 Exceção notáv l JR. , Comentários à Constituição de 1988, 1993, v. 8, p.
4045 , cuja opinião, n ste aspecto, coincid co m a dos penalistas.
7 Por exemplo, PI fRA, oment1bio lt onstituiçdo Brasileira, 1995, v. 7, p. 302.
8 im HE AIRA Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1999, p. 119, para
qu m "os vocábulos conduta e atividade foram efflpregados como sinônimos."
9 Exceções, novamente, emr nali t : UJO JR., ocietas delinquere potest, in
Responsab ilidade P n Ida Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias, RT, ão Paulo, 1999,
p. 7 - · Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1999 .
Páginas: 687
688 Anexo
lógicas: a) as condutas de pessoas físicas sujeitarão os infratores a san-
ções penais; b) as atividades de pessoas jurídicas sujeitarão os infratores
a sanções administrativas. Co1no se vê, aquela leitura considera como
sinônimos palavras d cont údos s mânticos div rsos; esta 1 itura
atribui dit r nt s significados semânticos a difi r nt s palavras da lei.
Afinal, a 1 i não cont 'm palavra inú eis, e o mpr go d sinônimos
s ria uma inutilidad , incompatív 1com a t 'cnica 1 gislativa com a
intelig "ncia do L gislador.
A anális mais lem ntar do t xto constitucional mostra qu
a responsabilidade penal continua pessoal no Brasil: a Constitui-
ção não instituiu a xc ção da r sponsabilidad p nal impessoal da
p ssoa jurídica. 10 Ates dar sponsabilidade penal da p ssoa jurídica
em crimes ambientais parece resultar de leitura apressada das normas
constitucionais - não raro influ nciada p lo f; nôm no psíquico d
proJ ção dos d s jos p ssoais do int 'rpret da 1 i.
L g a r'minali ção da p ssoa jurídica r alizada p lo L gis-
lador ordinário em crimes ambientais (Lei 9605/98), como forma de
r spon abilidad p nal impessoal, ' incon titucional: as normas do art.
173, §5° do art. 225, §3°, da Constituição, não in tituíram - n m
autorizaram o Legislador a instituir - a exceção da responsabilidad
p nal da p ssoa jurídica.
3. Seja como for, é necessário demonstrar que a estrutura legal da pessoa
jurídica não suporta as categorias cone ituais dar pon ab"lid ,d p n l
pessoald s r s humanos: por um lado, colid com os princípios cons-
titucionais da legalidade da culpabilidade, que defin mo conceito
de crime; por outro lado, colide com os princípios constitucionais da
personalidade da individualização da pena, qu informam o conceito
de pena. Essa demonstração ' importante para desfazer a ilusão de qu
a p ssoa jurídica pod com t r crim s , assim, sup rar a t s absurda
da responsabilidade penal da p ssoa jurídica.
10
im, ra b ' m , H IARO, D ireito penal na Constituição, 1995, p. 144;
DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in R vi ·ra bra il ira d ci 'n ia
criminais, 1995, n. 11, p. 187.
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Capítulo 24 689
III Problemas da responsabilidade penal da pessoa
jurídica
A Lei 9605/98 instituiu um sist m a duplo d r sponsabilidad
administrativa ivil p nal por crim amb· ntai : a) a responsabihda-
d da pessoa jurídica m ca o d infração com tida por decisão d
r pr s ntant l galou contratual, ou d órgão col giado, no interesse
ou benefício da entidade (art. 3º); b) a responsabilidade das pessoas
físicas, isolada ou cumulativa, na qualidade de autoras, coautoras ou
partícip s dom smo fato (Parágrafo único) .
Art. 3°. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto
nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida
por decisão de seu representante legal ou contratual
ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício
da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurí-
dicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras
ou partícipes do mesmo Jato.
Assim, do ponto de vista d scritivo, a imputação de crim à
p ssoa jurídica pr ssupõ : a) r alização d infração (penal); 6) r lação
causal ntr a infração decisão der pr ntant 1 gal u ntratual
ou d órgão col giado da p ssoa jurídica; c) xist'' ncia d interesse
ou benefício da pessoa jurídica na infração. Ess s 1 m ntos típicos
pod m ser sumariados como segue.
1. O cone ito d infração é um g "n ro qu co1npre nde fatos dolo-
sos imprudentes, realizados por ação ou por omissão de ação, mas
definidos, nec ssariam nt , na L i d crim s ambi ntais - a única qu
fala d responsabilidade penal da p ssoa jurídica.
2. A relaçã d au alidad ntre a decisão (de representante legal
ou contratual, ou d órgão col giado da pessoa jurídica) a infração
significa os guinte: a) o tipo objetivo d um cri1n ambi ntal pod r
Páginas: 689
690 Anexo
r alizado por qualqu r órgão da pessoa jurídica (empregados, geren-
tes, diretores, proprietários etc.); b) o tipo subjetivo do crime, como
dolo (decisão de realizar uma ação proibida pela lei penal) ou como
imprudência (d cisão d r aliz rum ação p rmitida, com 1 são do
dev r d cuidado ou do risco permitido) dev ser atribuído ao r pr -
sentant 1 gal ou contratual, ou órgão col giado da pessoa jurídica.
2.1. A decisão de representante legal ou contratual, tomada na quali-
dad d p ssoa física individualizada, pod s r d t rminada d 1nodo
pr ciso, nos seus conteúdos d dolo de imprudência, como qualqu r
caso de autoria individual ou de autoria coletiva de fatos puníveis.
N ss s r sponsabilidad da pessoa jurídica (administrativa, civil
p n l) p d r'a r dmi id mas ; preciso esclar cer: so1nente como
efeito da condenação d p o fí i indi idualizad n q ualidad d
autora individual ou ol tiva d rim ambi ntal.
2.2. Contudo, a decisão de órgão colegiado - como ocorr m grandes
mpresas, sp cialment soei dad s por açõ s, em qu as d lib raçõ s
são tomadas p r coletividad u as mbléias de aci ni t , e m votações
in minad di idid u fr gm n d - não pode ser abordada pelas
cat goria analíticas do fato punív 1, por razõ vident : a) a autoria
da d cisão é ind t rminável; b) o tipo de injusto é ind monstrável,
m sp ial na dim n õ ubj ti as do dolo da itnp rud "ncia; e) a
culpabilidade, como juízo d r provação p la r alização do tipo d
injusto, ' impossív l. razã ' impl : a p · u ídi a ' in paz d
ação (tipo d injusto) incapaz d culpabilidade (j uízo d reprovação) .
3. Por último, a infração (causada por decisão de r presentante ou de
órgãos da pessoa jurídica) deve ter sido r ali ada n interesse ou em
henefício da p ssoa jurídica, como fin idad específicas atribuídas ao
tipo de injusto (elemento subj tivo pe ial). ont údo mânti o d
interesse significa o que é importante, útil ou vantajoso do ponto d ·vista
mat rial ial um ral 11; o cont údo s mântico d henefício significa
11 D icionário Houaiss da Língua Portugu esa, verbete interesse.
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Capítulo 24 691
proveito, vantagem ou direito econômico, financeiro, publicitário etc. 12
1. A pessoa jurídica e o conceito de crime
A definição do conceito de pessoa jurídica é condiçã d qualqu r
proposta de criminalização, n e ssária para poder identificar o m odo
os meios p los quais tal ntidad praticaria crime . lei br il ira
instituiu ar sponsabilidad penal da p ssoa jurídica, mas não d tiniu
o conceito d p ssoa jurídica para fundam ntar a imputação d fatos
puníveis. Como se sabe, esse conceito é definido por duas teorias: a
teoria da ficção, de AVIG Y, e a teoria da realidade, d I fundamento a vontade coletiva sedim ntada em reuniões, deliberações
A teoria da ficção considera a pessoa jurídica u1na criação da lei,
à qual atribui simples vontade reflexa, formada no aparelho psíquico
de pessoas físicas e imputada à pessoa jurídica como responsabilidade
subsequente - ou s ja, como efeito da condenação das p ssoa físicas.
A teoria da realidade considera a pessoa jurídica um ser autônomo,
portador d uma vontade real formada p lo encontro de vontades indi-
viduais m r uniõ s, deliberaçõ s votos. 13 Uma tomada de posição m
fac dessas teorias ' important , porqu permitiria desvendar muitas
coisas obscuras: por xemplo, a sede do dolo da imprudência (tipo d
injusto) ou o fundamento do juízo de reprovação (culpabilidade) - ou
s ja, as bases fáticas e normativas da instituída responsabilidade p nal
das empr sas. Logo, a pritneira coisa a selar c r s ria sta pergunta:
o substrato psicossomático do tipo de injusto e da culpabilidade
exist na pessoa física , conform a teoria da ficção, ou xist na pessoa
jurídica, s gundo a teoria da realidade?
a) Segundo a teoria da ficção, as dim nsões subjetivas do tipo de
12 Dicionário Ho uaiss da Língua Portuguesa, verbete benefício.
13 T I TRE OU H BO , D roit pénal général, 2000, p. 198,
n. 369; tam bém ZAFFARO I, in Parecer para o Mandado de . gurança n.
200 1.02.01.046636-8, do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, impetrado por
PETR L BRASIL IRO SI A - PETR BRAS.
Páginas: 691
692 Anexo
injusto (consciência e vontade d realizar o fato) e da culpabilidade
(consciência e vontade de realizar o desvalor do fato) son1ent pod m
existir na pessoa física, nunca podendo existir na estrutura incorpórea
da p ssoa jurídica: uma criação legal não dispõe da estrutura biológica
psíquica do ser humano, n cessária para decisões dolosas ou im-
prudent s, em condições de reprovação pessoal de culpabilidad . 14
b) gundo a teoria da r alidad , as dim nsões subjetivas
do tipo de injusto da culpabilidade pod m s r alizar na p ssoa
jurídica, portadora d vontade coletiva produzida m reuniões, delibe-
rações ou votos, uma espéci de vontade pragmática qu dirige a ação
da empr sa. 15 Assim, a capacidade de ação da p ssoa jurídica teria por
e votos, produtora da chamada ação institucional - um conceito de
natur za sociológica, com o qual se pr t nd in.augurar uma p rspec-
tiva dicotômica de dupla imputação no Direito Penal: i) imp utação
d ação humana às pessoas físicas; ii) itnputação de ação institucional
às pessoas jurídicas. 16
ão obstante, como todos sab m, essa vo ntade coletiva ou
p ragmática produtora da ação institucional da p oa jurídica não
confunde com a vontade consciente do conceito d ação da pessoa
física: a vontade coletiva da ação institucional não cont 'm os r quisitos
internos da ação humana, como bas psicossomática do conceito d
crim , qu fund m ntam a natur za pessoal dar sponsabilidad p nal.17
1.1. A pessoa jurídica e o conceito de tipo de injusto
O cone ito d tipo de injusto, como ação típica e antijurídica
14 Ver ONTEeMAI TREDU HAM BOM, D roitpénalgénéral,2000,p.1 98, n. 369 .
15 H ECAIRA, in Responsabilidade penal da pessoa j u rídica, 1999, p. 95.
16 Assim, os conceitos e a linguagem d.e H in Responsabibdade penal da pessoa
jurídica, 1999, p. 95.
17 Igu m ente, DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista brasileira
de ciências criminais, 1995, n. 11 , p. 191.
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Capítulo 24 693
concreta, ' inviabilizado pela raiz: a incapacidade de ação da pessoa
jurídica impede a r alização do tipo de injusto.
1.1.1. A incapacidade de ação. A ação, fundam nto psicossomático
do crim , ou substantivo qualificado pelos adjetivos do tipo de injusto
da culpabilidade, designa fenô1n no exclusiva1n nt humano , in-
confundível com o conceito de ação institucional atribuído à pessoa
jurídica, como indica a teoria da ação: a) no mod lo causal, a ação
ria comportamento humano voluntário; 18 b) no mod lo final, a ação
é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim; 19 c) no modelo
social, a ação ' comportamento humano de relevância social dominado ou
dominável pela vontade;2° d) no mod lo pes oal, a ação ' manifestação
da p rsonalidad I etc.
Em poucas palavras, se a ação m fu d i o máci
do conceito d crime ' fenômeno exclusivamente humano, então a
pessoa jurídica, um ente jurídico constituído por seres humanos, mas
inconfundív 1com os seres humanos constituint s, ' incapaz de ação.
Por isso, qualquer manual de Direito Penal define os atos (ou a ativida-
de) das pessoas jurídicas como situações d ausência de ação. 22 Logo, a
incapacidade de ação - no s ntido d ação realizada ou d ação om itida,
as modalidad s concretas das p roibições ou comandos instituídos p la
norma p nal para prot ção d b ns jurídicos - ' o prim iro obstáculo
insuperável da proposta d crim inalização da pessoa jurídica.
Em s ntido contrário, um argumento usado para demonstrar
a capacidade de ação da p ssoa jurídica, difundido na lit ratura p la
autoridade d TIED EMANN, 23 e assumido como axioma por adep-
18 LI ZT, trafrecht, 189 1, p- 128.
19 MA H/ ZIPF, trajrecht I, 1992, §16, n. 41, p. 202; ~ZEL, Das Deutsche
trafrecht, 1969, §8 I, p. 34.
20 JE H E K/WEI END , Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §23, VI, p. 223 .
21 ROXI , trafrecht, 1997, §8, n. 44, p. 202.
22 Ver Teoria da ação, ap. 6, p. 71.
23 Assi m , TIEDEMANN , Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en el
derecho comparado, in Responsabilidad e p enal da pessoa jurídica e Medidas provisórias
e Di reho Penal, 1999, p. 36-37 .
Páginas: 693
694 Anexo
tos da criminalização da pessoa jurídica, 24 é capcioso: se a pessoa
jurídica pode realizar a ação de contratar (por exemplo, um contrato
de compra e venda), então poderia, tamb ém, realizar uma ação
criminosa - diz o argum nto. O d fi ito d sse argum nto r sid m
equiparar os fundam ntos jurídicos dar sponsabilidad civil - qu
podem ser soment objetivos -, com os fundam entos jurídicos da
r sponsabilidade p nal, qu são objetivos e subjetivos: a atribuição
do tipo objetivo se fundam nta na realização do risco e a atribuição
do tipo subjetivo se fundam nta na realização do plano (nos crim s
dolosos) ou na lesão do dever de cuidado ou do risco permitido (nos
crim ilnprud nt s). 25 Como s v "', a ação de contratar d natur za
civil, e a ação crim inosa de natur za penal são conceitos que não s
recobr m. Na verdade, o sofisma da capacidade da pessoa jurídica
para a ação de contratar, como d monstração de capacidad para ações
criminosas, mostra qu a t s da r sponsabilidad p nal imp essoal da
p ssoa jurídica racha de alto a baixo o conceito d critn , mutilando
os compon nt s psíquico-ti nomenológicos da strutura do tipo de
tnJusto da culpabilidade: suprim o component p i osso ial do
Dir ito P nal, em suas dim nsões de repr sentação ( d vontad ) do
fato der pr s ntação da proibição do fato.
1.1.2. O conceito de tipo de injusto. O tipo de injusto, como ação
típica e antijurídica concr ta, compo to d um t"po obj ·vo configu-
rado p la realização do risco de um tipo subjetivo configurado p la
realização do plano, também é incompatível co1n a pessoa jurídica,
qu r d finida co1no ficção , qu r d finida como realidade. 26
1.1.2.1. O tipo de injusto doloso. os crim s dolosos, o tipo subjetivo
' constituído por fu nções esp cíficas do aparelho psíquico do ser hu-
mano, um órgão capaz de consciência (repres ntação do mundo) d
vontade (ação sobre o mundo) reais, que não existe na pessoa jurídica.
24 Ver, po r exemplo, ARAÚJO JR. , Societas delinquere potest, in Respo nsabilidade
penal da pessoa juríd ica e Medidas p rovisórias e Di reito Penal, 1999, p. 89· também,
HE AI RA, Responsabilidade penal da pessoa jurídica, 1999, p. 88 s.
25 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n . 144, p. 434.
26 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 12, n. 144-148, p. 434-437.
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Capítulo 24 695
Por ex m plo , a teoria da ficção exclui-se por si mesma: se ' fictícia, não
é real; e a teoria da realidade não pode explicar de que modo a vontade
coletiva da pessoa jurídica, manifes tada em reuniões, deliberações ou
votos, produziria os fi n ôm n os psíquicos da consciência da vontade
(dolo) d realizar um crime. D e fato, a cham ada vontade coletiva da
pessoa jurídica é incapaz d dolo, como vontade consciente de realizar
um crime: se a vontade é nergia psíquica individual p rodutora da ação
típica, e se a consciência é direção inteligente daquela nergia psíqui-
ca individual, então ss s com ponent s não pod m existir no vazio
psíq uico da impessoal vontade coletiva da pessoa jurídica. Em direta
corr lação com a incapacidad d dolo, a vontade coletiva da p ssoa
jurídica é incapaz d erro de tipo, fi nôm no psíquico negativo do
dolo, com o defi ito de r pres ntação de lem ntos ou circuns tâncias
obj tiva do tipo l gal. in pa idad d dolo - d erro de tipo - da
vontade coletiva ou pragmática da p ssoa jurídica decorre do mesmo
defeito d constituição: o aparelho psíquico produtor do dolo pas-
sível d erro de tipo (d fe ito in t l ctual na fonnação do dolo), não '
órgão da p ssoa jurídica, m as órgão da p ssoa fís ica. A xistência r al
de aparelho psíquico co1no sede do dolo e contexto do erro de tipo
xplica o princípio da coincidência t mporal entr a formação do dolo
(ou do erro de tipo) e a realização da ação típica - uma relação ini-
maginável na vontade coletiva atribuída à pessoa juríd ica, definida em
reuniões, deliberações votos, ou de qualquer outro modo imagináv ]. 27
1.1.2.2. O tipo de injusto imprudente. A vontade coletiva ou pragmá-
tica da p ssoa jurídica ta1nb ' m ' incapaz d imprudência, ti nôm no
fundado na capacidade individual (p lo sist ma d a generalização d
JESCHECK/WEIGE D , ou pelo siste1n a da individualização d
T TENWERTH): o critério da capacidad individual utilizado
para d finir o tipo de injusto imprudente, com o 1 são do dever de
27 Ver O tipo de injusto doloso de ação, Cap. 8; R XI trafrecht, 1997, §12, n . 4 p.
364, n. 80-1, p. 401, n. 86, p. 405 e §20, n . 56, p. 78 2; JE H /WET E
Lehrbuch des Strafrechts, 1996, §29, II 2, p. 293; ..,..,/BE
~ , J L . , .. , trafrecht,
1998, n. 203, p. 64; DOTTI, A incapacidade criminal da pessoa jurídica, in Revista
brasileira d e ciên cias crim inais, 1995, n. 11, p. 194
Páginas: 695
696 Anexo
cuidado ou do risco permitido, é inaplicáv l à pessoa jurídica - e não
p ode ser su bs tituído por critérios análogos, co m o o da capacidade
empresarial (?), por exem plo.
Mais: a 1 são do dever de cuidado ou do risco permitido supõ
o 1nod lo contrário de homem prudente, capaz de obs rvação da
reflexão sobre a criação/realização do risco: o modelo do homem
prudente, parâmetro social para defin ir o comportamento imprudente, é
inaplicáv 1à p ssoa jurídica - igualm nt insubstituív l por m od los
análogos, como o de empresa prudente (?), po r xem plo.
Enfim, a previsibilidade do resultado , limiar mínim o d impu-
tação do resultado nos crimes de imprudência, ' ti nômeno xclusivo
do aparelho psíquico individual quer o o imprudência inconsciente
(imprevisão d r sultado típico pr visív 1), qu r como imprudência
consciente (confiança de evitar resultado típico previsto) .28
1. 1.2.3. O tipo de injusto omissivo. Igualm a vontade coletiva
ou pragmática da m ncionada ação institucional ' incapaz d omissão
de ação: se a pessoa jurídica ' incapaz de ação, como fundam nto
psicossomático do con ceito de crime, então é, n cessariam ente,
incapaz de omissão de ação, cujo pr ssuposto lógico ' a capacidade
concreta de ação, defin ida na literatura co1no capacidade individual
de ação, ou como possibilidade físico -real de agir, 29 in xistent na ação
institucional produzida pela indefinível vontade pragmática da pessoa
jurídica: s a pessoa jurídica não pode realizar ação, ntão também
não pod omitir ação.
1.1.3. Conclusão. Assim , se a p ssoa jurídica é incapaz de realizar
o tipo de injusto (a) doloso, (b) imprud nt (c) omissivo, então
a riminalização da pessoa jurídica infring a dimensão m aterial do
princípio da legalidade, expr ssa na fórmula nullum crimen sine lege
(art. 5 XXXIX R).
28 Ver O tipo de injusto imprudente, ap. 9; J Lehrbuch des tra-
Jrechts, 1996, §55, II 3, p. 586-587; t, 1998, n. 667;
29 Ver O tipo de injusto de omissão de a 'áo, T , Lehrbuch des
Straftechts, 1996, §59, II 2, p. 616; ........,..,~~ wht, 1998, n. 708, p. 225.
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Capítulo 24 697
1.2. A pessoa jurídica e o conceito de culpabilidade
o p....,., ...,Q. jurídi
'incapaz de ação, pela mesma razão
' incapaz de culpabilidade: s a p ssoa jurídica não pode agir, tamb 'm
não t mo pod r de agir de outro modo, qu fundam nta o juízo d
r provação. O princípio da culpabilidad , popularizado na fórmula
nullum crimen sine culpa, possui u1na strutura universal, assim d -
finida: a) a capacidade de culpabilidade indica s o suj i to ' capaz d
saber e de controlar o que faz - xcluída ou r <luzida nas hipót ses d
1n noridad ou d insanidad psíquica; b) o conhecimento do injusto
indica s o sujeito sabe realmente o que faz - xcluído ou reduzido
nas hipót s s d erro de proibição; e) a exigibilidade de comportamento
diverso, fundada na normalidad das circunstâncias da ação, indicas
o suj ito teria tido o poder de não fazer o que fez, xduído ou r duzido
em situações de exculpação específicas. 30
Ess cone ito d culpabilidad , como juízo de reprovação de um
sujeito imputável (o suj ito é capazdesaberedecontrolaroquefaz) que
realiza um tipo de critne, com consciência do injusto (o sujeito sabe,
realmente, o que faz), m condiçõ s de normalidade d circunstâncias
(o sujeito tem o poder de não fazer o que faz), exprime o poder de agir
de outro modo do cone ito normativo d culpabilidad , atribuív l ao
s r humano - mas impossív 1d ser atribuído à p ssoa jurídica, como
s demonstra.
1.2.1. Prim iro, a p ssoa jurídica não t m capacidade de culpabilidade
porqu as condiçõ s pessoais d maturidade e d sanidade mental dos
s r s humanos não xist m na entidade incorpórea da p ssoa jurí-
dica, a despeito da alegada vontade coletiva ou pragmática produzida
em reuniões, deliberações ou votos: a capacidade de culpabilidade não
pod ser suprida p lo tempo de registro d ial d p, .,_. . ,,,.
jurídica na Junta Comercial, por ex mplo; stados psíquicos anorma.i
como psicoses (do nça men al ou oligofrenias (d senvolvim nto m n-
30 Ver Culpabilidade e exculpaçáo, Cap. 12.
Páginas: 697
698 Anexo
tal incompleto ou retardado) não podem ser diagnosticados naqu la
vontade coletiva ou pragmática das r uniões etc.
st ponto, a hipót s d uma vontade coletiva d lib rada m
reunião d pessoa jurídica formada por 2 sócios inimputáveis por
do nça 1n ntal (digamos, u1n é paranóico, outro ' squizofr"nico),
conduziria a situações de delírio jurídico: a) se a responsabilidade
p nal da p ssoa jurídica é independente da r sponsabilidade penal das
p ssoas física dos ócios (art. 3°, parágrafo único, L i 9605/98), ntão
'preciso explicar d qu modo p ssoas físicas inimputáveis - ou s ja,
incapaz s de vontade válida - pod m produzir u1na vontad col tiva
válida imputável à pessoa jurídica; b) ao contrário, se ar sponsabili-
dade p nal da p ssoa jurídica ' dependente da responsabilidade p nal
da pessoa física dos sócios, a situação ainda fica pior: então é preciso
xplicar 1n qu consist ssa vontade coletiva ou pragmática d lib rada
m reuniões da pessoa jurídica, na linha da teoria da realidade.
1.2.2. S gundo, o conhecimento do injusto, como conh cim nto da
antijuridicidade concreta conforme a teoria dominante, 31 ou da puni-
bilidade do fato conform uma teoria moderna, 32 que permite dizer
qu o suj ito sabe (realmente) o que faz, ó pod xistir no ap elho
psíquico individual de p ssoas físicas: a suposta psique coletiva forma-
dora da vontade pragmática das r uniõ s, d lib raçõ sou votos ' uma
ficção incorpóreas m xist"ncia r a], ·ncapaz der pr sentar a natur za
proibida do tipo d injusto, por n nhuma daqu las t orias.
st ponto, t mos o s guint probl 1na: s no tipo subjetivo,
objeto de conh cim nto ' o fato d scrito no tipo de injusto, na cul-
pabilidade, objeto de conhecimento é a proibição do fato descrito no
tipo d injusto: a fragm ntada psique coletiva produtora da vontade
pragmática da pessoa jurídica não existe como aparelho psíquico capaz
d mpr gar reflexão ou utilizar informações para conhecer o injusto do
fato concr to. Daqui, s gu m d sdobram ntos important s:
31 im ROXI , trafrecht, 1997, §21, n. 12-16, p. 798-800. _
32 Ver OTTO, Grundkurs Stra.f-echt, 1996, § 13, rv, 16, n. 41, p. 203 .
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Capítulo 24 699
a) a impossibilidad da psique coletiva funcionar como unidade
orgânica capaz de reflexão e de informação exclui a possibilidad de erro
de proibição, como fenômeno psíquico negativo do conhecimento do
injusto, consist nt em d feito d r pr s ntação da natur za proibida
do fato, por r flexão insufici nte ou informação d ficient ;
b) a falta de aparelho psíquico como órgão do conhecimento
do injusto ( do erro deproibição) imp de a verificação do princípio da
coincidência ntr a formação da consciência do injusto (ou a ocorr"ncia
do erro de proibição) e a realização do tipo de injusto - um fi nôm no
psíquico impossív l na chamada vontade coletiva ou pragmática, d finida
m reuniões, deliberações ou votos da pessoa jurídica;
c) a impossibilidade d decidir sobr a natur za evitável ou inevi-
tável do rro de proibição - uma decisão d pend nte d component s
intelectuais emocionais do autor no momento der al·zação do fato-,
na incorpórea psique coletiva dessa vontade pragmática da pessoa jurídica;
no caso d vontade coletiva d lib rada e1n r união d p ssoa jurídica
constituída por 2 sócios, m situaçã individual d erro de proibição
inevitável (por exemplo, transporte de 1 nha s m licença da autori-
dad comp t nt : art. 46, da L i 9.605/98), t ríamo outra ituação
delirant : a) s o erro de proibição inevitável das pessoas físicas exclui
ar provação da p ssoa jurídica, s ria n c ssário xplicar a autonomia
processual da responsabilidade p nal da pessoa jurídica m relação à
r sponsabilidad penal das pessoas físicas dos sócios; b) se o erro de
proibição inevitável das pessoas físicas não exclui a reprovação da pessoa
jurídica, s ria n e ssário explicar de que modo um erro de proibição
inevitável dos sócios pod produzir uma vontade coletiva reprovável da
pessoa jurídica, que pressupõe conhecimento real ou possív 1do injusto.
1.2.3 Terceiro, as situações de exculpação fundadas na anormalidade
das circunstâncias do fato, qu r alizam a id ia d inexigibilidade de
comportamento diverso - o traço característico do conceito normativo
de culpabilidade-, são inaplicáveis à pessoa jurídica: a psique coletiva
portadora da vontade pragmática da p s oa jurídica - m qualqu r
acepção da teoria da realidade - ' inteiramente imune oure atária
Páginas: 699
700 Anexo
a pressões ou perturbações e1nocionais excludentes ou r dutoras da
dirigibilidade normativa (como se denomina, hoje, a capacidade de
agir conforme ao direito), próprias das situações de exculpaçáo concretas
admitidas p la legislação penal.
Ess s argu1nentos indicam qu o chainado modelo analógico de
culpabilidade, proposto por I D para a p'". . ~o.jur'dica 33 é pura
J ...
ficçã : afi al o defeitos ou falhas de organizaçã u fundam nt ri m
culpabilidade de empresa, nãos riam atribuív is à p ssoa jurídica (como
pr t nd o mod lo) , mas as p -soas fí kas 'rig nt d ta.34 Em re umo:
o conceito de culpabilidade também é incompatív l com o cone ito
d p ssoa jurídica.
1.3. O modelo francês de responsabilidade penal
1.3.1. O art. 121-2 do Código P nal franc "s35 instituiu, com xpr s-
sa xclusão do Estado, a r sponsabilidad p nal das pes oas morais
por infrações cometidas por sua conta, através de s us órgãos ou
repr s ntant - sem excluir a responsabilidade penal das p oas
físicas, autora ou cúmplic s dos m smos fatos. a França (com as
xceções normais de homicídio doloso, estupro te.), as pessoas
morais pod m s r d claradas p nalm nt r sponsáv is por quas
todas as infraçõ s p nais, d sd qu xpr ssam nt pr visto na d -
finição legal da infração, por ex mplo: a) crimes e delito contra a
nação, o stado ou a paz pública: t rroris1no, corrupção, tráfico d
influ "ncia, moeda falsa, quadrilha te.; 6) crimes e delitos contra as
pessoas: crimes contra a humanidade, proxenetismo, homicídio
33 MANN trafrecht in der Marktwirtschaft,. 1993, p. 527; ver, também,
Responsabilidad penal de persoruzs jitrfdicas y empresas en el derecho comparado in
Responsabilidade penal da pessoa jurídica e Medidas provisórias e Direito P na! , 199 ,
p. 38-41.
34 Nesse sentido, ROXI , Strafrecht, 1997, §8, n. 62, p. 209· ramb 'm JE CHE K/
WEIGEND, Lehrbuch des trafrechts, 1996, p. 227.
35 Essa forma de numeração significa: art. 1º, ap. 1, Titulo 2, do Livr 1 {le- e traz
para diante) .
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Capítulo 2 4
lesão corporal imprudent , poluição, tráfico d drogas etc.; c) crimes
e delitos contra os bens: furto, extorsão, chantagem, fraudes, abuso
de confiança, receptação, lavage1n de dinheiro, delitos eletrônicos etc. 6
1.3.2. Na lit ratura francesa, os argumentos favoráveis à crimina-
lização das pessoas morais par c 1n triviais, s comparados com os
argumentos contrários - ou, conforme diz m O T T do que a lei instituiu um m canismo d responsabilidad p nal da
D HAMB 37 , "não são suficientes para fazer esquecer os numerosos
inconvenientes da solução", como s pod v rificar:
1.3.2.1. Os argumentos favoráveis, alegando que não se discut a
imputabilidade da p ssoa jurídica, mas a imputação de infrações à p ssoa
jurídica, (a) r solv m a controvérsia teórica assumindo que a pessoa
jurídica não 'uma ficção, mas uma realidade capaz der sponsa6ili-
dade penal, (6) d sco6r m a existência d sanções penais adequadas
às empr sas (a dissolução da mpr sa quival ria a pena de morte,
por exemplo) e (c) atri6u m às pessoas jurídicas, r sponsáveis p la
produção circulação da riqu za no s ' culo 20, as fonnas mod rnas
de infrações econômicas, ecológicas etc., cuja repressão e prevenção
requer sançõ s penais. 38
1.3.2.2. O argum n e ntrári afirmam ( ) qu ir ito B nal não
funda m prin ípio utilitários capazes de enfr n ar a criminalidad
rnoderna, mas em p rincípios ético garantidore da d ign·dade humana,
(6) que infraçó enai não podem er imp tadas d ir tamente às pe o
(in p es d cansei "ncia d ação) , mas soment às p
oro diri nr ou alari d d p as jurí i ( ) qu
criminalização da pessoa jurídica não é compatív 1com os fundam ntos
da r spon abilidad p nal, n m com as funçõ atribuídas à pena riminal,
(d) qu a punição d p ........,,v a.;, jurídicas apres nta problemas mai graves do
que a puniçã d p \...>.,) 'V a.J fí icas: ntrariam prin ípi da p r nalidad
36 Ver LARGUIER, D roit Penal. Paris, Dalloz, 2001, 18ª edição, p. 118-9; O R,
D roit Pénal et Procédure Penal. PaTis, L. G .D.J. , 2000, 15ª edição, p. 130.
37 T e MAl RE D MB , D roit Pénal General. Paris, Dali -z., o , p.
198, n. 369.
38
im 1 T MAl TRE DU HAMB D roít Pénal General. Paris, Dalloz,
2000, p. 198, 11. 369 .
Páginas: 701
701 702 Anexo
da pena (atingem dirigentes e sócios que não parti iparam da d
p nas patrimoniais são r passadas ao consumidor, a dissolução da empresa
produz dese1nprego etc. 39 •
1.3.3. E o mais impor n e, a li er u r pen I france a reconh ce qu
a p ssoa jurídica ' incapaz d com t r crimes int ncionais, admitin-
p ssoa jurídica por ricochete da p ssoa física, ou, ainda 1n lhor, por
empréstimo da pessoa física, como afirma SOYER40 :
285. O m ecanism o é aquele do empréstim o da crimi-
nalidade. - Um a pessoa m oral, estando desp rovida
de intenção) não é capaz de perpetrar uma infração
intencional Esta infração) necessariamente, é com etida
por uma pessoa física, autor p rincipal.
A responsabilidade da p essoa m oral não pode, pois, se
explicar, senão por um emp réstim o de responsabilidade
feito da p essoa física pela pessoa m oral.
Logo, a hipótese s guint ' indiscutív l: se (a) a pessoa 1noral '
desp rovida de intenção , portanto, não é capaz de perp etrar uma infra-
ção intencional, q u som nt pod s r cometida por u ma pessoa física,
se (b) a responsabilidade da p essoa m oral só pode s r xplicada como
u m empréstim o de responsabilidade d p ,._.>,nJa. fí i p l p a m al
então stá claro também para os frances s qu (a) a pessoa moral não
pode praticar crimes (soment a p ssoa física) qu (b) a p ssoa
moral não é capaz de responsabilidade penal (soment a pessoa
física) , xplicando-s a r sponsa6ilidad p nal por um m ecanismo de
emp réstim o da p essoa física para a pessoa jurídica - nada mais.
39 Em síntese, essas são a on usõ . d O TE I TRE D CHAMBO D roit
Pénal General. Paris, Dalloz, 2000, p. 198, n. 369 .
40 OYER D roit Pénal et Procédure Penal. Paris, L. .D.J., 2000, 15ª edição, p. 131: "Le
mécanisme é cel ui de l'emp rum de criminalité. Une personne morale, étant dépourvue
d 'intention, n'est pas capable de perpétrer urze inftaction intentionnelle. Cette infraction,
nécessair: ment, ést commise par une p er. o,me p hysique ttut ur principal. La responsnbilité
de la p ersonne morale ne peut donc s'explíquer que par u n empnmt de criminalité fait à la
personne physique par la personne morale.
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Capítulo 24 703
Finaln1 nt se ' assim - e, de faro, assiln ' -, então rodo o
probl ma con i t m t r sido definido indevidam nte, como respon-
sabilidade penal (da pessoa jurídica) o que, reahnence, não constitui
r p n abilid d nal m im l efeito da condenação de p ssoas
físicas por infrações com tida por conta da p ssoa jurídica, como
, ,.,
s us orgaos ou representantes.
1.4. Conclusão sobre a relação pessoa jurídica/crime
A d monsrração da impos ibilidad ci ntífica m todológica d
aplicação do cone iro d crime ao conceito d pessoa jurídica pod
s r assim formulada: o conceito d crim , r pr sentado p las categorias
do tipo de injusto da culpabilidade, construído xdusivamente para
o ser humano, organização biopsíquica capaz d r pr s ntação e d
vontade (a) do fato (dolo) - xduído p lo erro d tipo - (6) do (des)
valor do Jato (conhecim nto do injusto) - xcluído ou reduzido p lo
erro d proibição -, não pode ser aplicado à pessoa jurídica, nem
como definida pela teoria da realidade (ou seja, entidade portadora de
vontade coletiva ou pragmática produtora da chamada ação institucio-
nal) nem orno d finid pela teoria da ficção (ou s ja, ntidad s m
xist"ncia r al), por absoluta incapacidad d produzir os fi nôm nos
psicológicos emocionais exclusivos da pessoa física.
2. A pessoa jurídica e o conceito de pena
Al 'm dos probl mas r !acionados ao conceito de crime (a)
sobr a incapacidade de ação, qu imp d a configuração do tipo
de injusto dos crim s dolosos, dos crim s imprudentes dos crim s
omzsszvos, (6) sobre a incapacidade de culpabilidade, d t rminada
pela impossív l configuração dos el mentos constitutivos do conceito,
a critninalização da pessoa jurídica apresenta, m relação ao conceito
de pena, probl mas igualm nt insup ráv is.
Páginas: 703
704 Anexo
2.1. Lesão da técnica legislativa da ei penal
m b l i p nal '
n ituí a d n -
ári d m qu a u "n i d qualqu r d l ar cc riz
produção 1 gislariva como lei penal: a) o tipo legal, como d scrição
da proibição ou do comando contido no pr c ito, xpr o na fórmula
nullum crimen sine lege; b) a sanção penal, como d t rminação da
cons quência jurídica da culpável violação do preceito, expressa na
fórmula nulla poena sine lege. 41
2.1.1. A t 'cnica 1 gislativa utilizada p lo L gislador brasileiro, no as-
P cto sp cífico da penalização da pessoa jurídica p la L i 9605/98,
' defeituosa: a) as normas p nais são perfeitas para pessoas físicas,
porque contêm preceito e sanção dirigidos a seres humanos, como
toda l i p nal; 6) as normas penais são imperfeitas para pessoas jurí-
dicas porqu cont "m preceito, mas não contêm sanção aplicáv l às
p ssoas jurídicas. Logo, não possu m o status constitucional d l i
p nal , portanto, não são leis penais para p soas jurídicas.
A v rificação do d t it ' impl : p nas d multa, d restrição
de direitos d prestação de serviços à comunidade, r fi ridas no
art. 21 da L i 9605/98, são genéricas indeterminadas- portanto, não
apresentam os r quisitos d sanfáo penal, nos ntido do Princípio da
L galidad : a) são p nas genéricas porqu a lei p nal não specifica
os tipos legais para os quais comina as p nas resp crivas, d 1nodo
que ninguém abe qual penas apli a qual ripo penal· b) ão penas
indeterminadas porqu a 1 i não d t rmina os limit s mínimos
máximos de aplicação das p nas cominadas.
2.1.2. Sobre isso, a dit r nça ntr a l i franc sa (1nodelo do l gislador
brasil iro) a 1 i brasil ira, ' im nsa. Por x mplo, o Código P nal
francês (a) instituiu a responsabilidade p nal das p ssoas jurídicas (art.
121-2), (6) indicou as p nas criminai correcionais contrav ncionais
41 Ver, entre outros, JE CHE K/WEI END, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
1996, 5ª edição,§ 7, 1, p. 49 .
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Capítulo 24 705 706 Anexo

aplicáv i à pe~~s .J?~~ jurídicas (art. 131-37 a 131-49), (e) especificou os

1 a pessoa jurídica teria o direito constitucional de conhecer a natureza
tipos legais aplicáveis a pessoas jurídicas e (d) determinou os limites e a quantidade das penas cominadas pela violação do preceito - um
legais d penas aplicávei ' pessoa jurídicas (131-38, 131-39 e 13 1-39- conhecimento impossibilitado pela generalidade e indeterminação das
1) . A n rári l i br il · limi u a instituir ar sponsabilidad p nas criminais na 1 gislaçáo brasil ira.
penal das pessoas jurídicas (art. 3°) e a indicar a p nas de multa, d
2.1.4. O defeito da l i penal não pod ser corrigido p la aplicação
restrição de direitos d prestação de serviços a comunidade aplicá- subsidiária às pessoas jurídicas das regras do Código Penal instituídas
v i à. p oa jurídic (art. 21 ), e nada mais - exc to referir as espécies para. pessoas físicas (art. 79 da L i 9605/98), por uma razão simpl s: o
d penas restritiv de direitos no an. 22 e a hipóteses de prestação d
artifício da aplicação subsidiária das r gras do Código P nal ultrapassa
rviços à comunidade no art. 23, além da inútil m nção à aplicação os limites da interpretação da lei penal, para constituir integração
subsi ºária do Código P nal no art. 79, deste modo: analógica praeter legem in malam partem realizada por um Juiz qu
Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou fun iona, am bém, com Legi lador - o qu é i] ga1. 43
alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com
Conclusão: a aplicação d sanção penal às p ssoas jurídicas p lo
o disposto no art. 3º, são: I - multa; II - restritivas de
mpr go subsidiário d princípios g rais xclusivos das pessoa físicas
direitos; III - prestação de serviços à comunidade.
representa int graçáo analógica praeter legem in malam partem, com
2.1.3. Em resumo, o Legislador brasileiro mutilou o mod lo adotado, infração do princípio da legalidade.
omitindo duas determinaçõ s essenciais: primeiro, não especificou
os tipos l gai aplicáv i às p ssoas jurídicas - como faz a 1 i franc sa;
s gundo, não determinou os limit s legais das penas cominadas às 2.2. Lesão do princípio da personalidade da pena
pessoas jurídicas - como tamb ' m faz a 1 i franc sa.
2.2.1. O princípio constitucional da personalidade da pena, segundo
Ess não é um probl ma formal, mas um probl ma político real
o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5°, XLV,
vinculado às garantias constitucionais do Estado D e1nocrático de Di-
CR), se realiza no processo penal através dos conceitos de autoria
r ito: a especificação dos tipos legais nos quais são cominadas penas
e de participação: somente autores e partícípes do fato punível são
cnm1nais a determinação dos limites 1 gais das p nas cominadas
passívei d p na criminal . im em fac do princípi con titucio-
sã.o tarefas constitucionais exclusivas do Legislador. Em outras
nal da personalidade da pena, a qu stão consiste em saber s a p ssoa
palavras, n nhum Juiz ou Tribunal pod específtcar os tipos 1 gai aos
jurídica pod s r autor ou partícipe de fatos puníveis. Exceto práticas
quais se aplicam as g néricas penas cominadas, nem determinar os
primitivas d punição de animais, o princípio da personalidade da pena,
litnit s p nais da cominação l gal g n 'rica, s rn viol ntar o sist m a
concretizado nos cone itos d autor de partícipe do fato punível,
constitucional d separação de poderes do Estado. 42
nunca foi probl m.áti o: obj to d p na riminal o s.er humano. O
I

A generalidade a indeterminação das penas cominadas infringe
o princípio da legalidade, expr sso na fó rmula nulla poena sine lege:
afinal, se a lei atribui responsabilidade penal à pessoa jurídica, então
42 Comparar SIR\/ , Tu tela p enal do meio ambiente, 1998, p. 23-26.
cone ito d pessoa jurídica, d finido p la t oria da ficção (SAVI NY)
43 Assim,ZA FARO I, inParecer paraoMandadode egurançan . 200 1. 02.01.046636-
8, do Tribunal R ional Federal da 2ª Região,. impetrado por PETRÓLEO
BRAS ILEIRO IA - PETR BRAS .

Páginas: 705 / 737

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Capítulo 24 707
ou pela teoria da realidade (GIERKE), não se confunde com o conceito
de pessoa física - logo, não preenche o conceito de personalidade do
princípio constitucional, nem pode realizar o conceito de autor ou
de partícipe do proc sso p nal: pessoas jurídicas não pod m r alizar
fatos puníveis n m por autoria (direta, mediara ou col tiva) , nem por
participação (instigação cumplicidade) .44
O princípio da personalidade da pena - garantia individual
contra a xt nsão do pod r punitivo do Estado a p ssoa div rsas do
autor ou do partícipe do fato punível (art. 5°, XLV, CR) ou, inver-
samente, garantia política d ex rcício do pod r punitivo do Estado
xclusivam nte sobr autores partícipes d fatos puníveis-, pressupõ
s res humanos de carne e osso se rea1iza no processo p nal atrav's
dos conceitos de autoria e de participação, estruturados com base
no comportam nto de pe soas naturais, ou s ja, d indivíduos por-
tadors dos caract r i m~ti d h m m. AI'~ i d
domínio do fato defin autor s partícipes pelo poder de controlar
a realização do tipo de injusto, um critério fundado na int gração das
dimensões objetiva e subjetiva do comportamento humano. esse
sentido, o prono1ne indefinido "quem" do art. 29, do Código Penal
( do art. 2°, da Lei 9605/98), tem significado semântico in quívoco:
d signa seres humanos.
Art. 29, CP - Quem, de qualquer modo, concorre para
o crime incide nas penas a este cominadas, na medida
de sua culpabilidade.
Em suma, se (a) o cone ito d pessoa jurídica não s confund
co1n o conceito d pessoa natural, (b) não preench o conceito de per-
sonalidade do princípio constitucional, (c) n 1n configura o cone ito
d autor ou d partícipe do proc sso penal, então p ssoas jurídicas não
pod m realizar fatos puníveis n m por autoria (em qualquer d sua
fonnas), ne1n por participação, como d 1nonstrado. Mais: se os dois
44 ã b ante, HE IRA, Responsabilidade penal da pe'SOn jurídi n, 1999, p. 130,
form ula o conceito híbrido de co-autoria necessária por autoria mediata, em que a
empre a seria o autor mediato a p ,a naruraJ o instrumento.
Páginas: 707
708 Anexo
únicos modos pelos quais alguém "concorre para o crime" (art. 29, CP)
são representados pela ação e pela omissão de ação - o que recoloca
a problemática da incapacidade de ação da pessoa jurídica-, então
a pessoa jurídica não pode, de nenhum modo, concorr r para crim ,
porque não ' capaz d ação, nem de omissão de ação - fi nômenos
exclusivamente humanos.
2.2.2. AI' m dl 1plicação de p na criminal à p ssoa jurídica
tamb 'm d t rmina 1 são do princípio da personalidade da pena, como
demonstra a seguint hipót se: acionistas minoritários vencidos em as-
embléias gerais, ou sócios que não participaram da d cisão no âmbito
da p ssoa jurídica, são atingidos p la pena criminal dom smo modo
que acionistas majoritários ou sócios qu participarain da decisão. Ess
argumento é banalizado por partidários da criminalização da pessoa
jurídica, al gando qu penas criminais também ating m t rc iros,
como a família ou d pend nt s do réu.45 Essa al gação confund
aplicação ou execução de pena critninal co1n efeitos socioeconómicos d
penas criminais sobr a família do cond nado. A pena d privação
de liberdade do réu não significa privação de liberdade da família
ou de dependentes do condenado, assim como restrições de direitos
do r ' u não significam penas restritivas de dir itos da família ou d
d p ndent s do cond nado te. Os efeitos socioeconómicos da privação
d lib rdad sobr a família dep nd nte do r ' u riam o m smo
no ca o d d s mpr go, do nça ou mort do pai/ marido , portanto,
não r pres nta1n exc ções ao princípio da personalidade da pena,
pr s nt m todas as constituiçõ s mod rnas.
45 im H RA Responsabilidade penai da pessoa jurídica, 1999, p. 89-90: "Podem-
se annfisar esses argumentos iniciando pelo principio da personalidade dtts penas. (. . .) A
Parte Geral do Código Penal prevê penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e
multa. Nenhuma delas deixa de, ao menos indiretamente, atingir terceiros. Quando há
uma privação de liberdade de um chefe de família, sua mulher e filhos se vêem privados
daquele que mais contribui no sustento do lar. (..) Idêntico inconveniente ocorreria se a
pena fosse de interdição de direitos (..). O mesmo argumento é válido para a multa. "
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Capítulo 24 709
2 . 3 . Les ,. d_o pr1nc1p10
_ ao · ' · da m
· di' "du a1·
_ v1__ ., d_apena
__ 1zaçao
A garantia constitucional da individualização da pena (art. 5º,
XLVI, R), realizada segundo conteúdos e métodos definidos pela
legislação penal (arts. 59-68, CP), também ' inviabilizada p la inca-
pacidade de culpabilidade da p ssoa jurídica.
Primeiro, o cone iro de culpabilidade não se caract riza co1no
qualidade do fato punível - ou seja, como el mento do cone ito d
crime-, porqu a ntidade incorpór a da pessoa jurídica d provida d
I
aparelho psíquico capaz de saber e de controlar o que faz do ponto d
vista abstrato (imputabilidad ) e do ponto d vista concreto (conh ci-
m nto do inju to), ou d con ubstanciar o poder de não fazer o que faz
( xigibilidad ), pr ssuposto no cone ito normativo d culpabilidad .
gundo, o cone ito d culpabilidade não pode funcionar
como critério de quantidade da pena criminal da pessoa jurídica: a
aus"ncia dos atributos graduáv is d capacidade de culpabilidade, de
conhecimento do injusto e d exigibilidade de comportamento diverso,
qu informam a culpabilidade, xclui a mais important circunstância
judicial d mensuração da pena-base (art. 59, CP), d cisiva para o
proc so d individ alizaçáo da p n riminal.
2.4. Lesão das funções declaradas do discur o oficial da pena
As funções atribuídas à pena criminal p lo discurso oficial da
t oria jurídica da p na, d reprovação da culpabilidad d prevenção
g rale e cial da criminalidade (art. 59, CP), são inaplicáveis à pes-
soa jurídica: a ficçã l gal u a m patrim nial da p a jurídica '
incapaz das emoções ou dos sentimentos humanos que fundamentam
as funções atribuídas à pena criminal p lo discurso oficial.
2.4.1. Em prün iro lugar, a reprovação do crime m <lida p la p na
retributiva de culpabilidade não pode incidir sobre a vontade coletiva
ou pragmática da pessoa jurídica, porque a psiqu impessoal e incorpó-
Páginas: 709
710 Anexo
reada p ssoa jurídica é incapaz d sofrimento ou de arrependimento,
estados afetivos exclusivos do s r humano, pressupostos na função de
retribuição penal do discurso oficial.
2.4.2. Em segundo lugar, a prevenção geral negativa d desestímulo da
crilninalidad pela intünidação de criminosos pot nciais, 46 não pod
atuar sobre a empresa: a vontade coletiva n P' 'q u ui e p o
da p ssoa jurídica não sensível à função d intimidação atribuída pelo
I
di curso oficial. Por causa disso, o partidários da criminalização da
pessoa jurídica d stacam a função de prevenção geral positiva da pena
criminal, d reforço dos valor s comunitários, ou de stabilização das
xp ctativas normativas des stabilizadas pelo crim te. 47 - n st caso,
ignorando qu a dün nsão positiva não pode existir s 1n a dimensão
negativa de intimidação do criminoso potencial: afinal, o conteúdo
aflitivo da p na ' pres u posto da funções d confirmação da validad da
norma, ou de contradição da n gação da norma às custas do autor te.
2.4.3. Por último, a prevenção especial negativa d neutralização do
condenado mediant privação da liberdade pessoal, é impensável nas
pessoas jurídicas: empresas não pod m s r encarceradas. Mais uma
v z, os partidário da criminalização da p soa jurídica nfatizam apre-
venção especial positiva como ressocialização do condenado - de novo
ignorando qu a pr v nção g ral positiva d corr ção do cond nado
pela xecução da p na 8 constitui programa pedagógico jamais r aliza-
do na pessoa física, impossív l d s r r alizado na p ssoa jurídica. 49
46 ROXIN, Strafrecht, 1997, §3, n. 25, p. 50.
47 ROXI , trafrecht, 1997, §3, n. 26, p. 50; JAKOB , Strafrecht, 1993 , n. 1, p. 35.
48 ROXJ , trafrecht, 1997, §3, n. 11, p. 44-45.
49 cli ur cfe H E AIRA (Responsabilidade penal da pessoa jurídí ti, 1999, p. 107),
de que "a p ena se justifica (..) como retribuição (..) com objetivos preventivos" , ignora
a diferença irredutív I entre retribui ão e preven ão; por outro lado, a proposta
de com.binar ''p revenção geral positiva" com ''prevenção esp ecial não marcada p elo
retributivismo" é irreal: a prevenção geral positiva depende da negativa, e nenhuma
retórica consegue encobrir o fr acasso hi tórico da prevenção especial .
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Capítulo 24 711

2.5. Conclusão

As conclusões sobre a relação entre a instituição legal da pessoa

jurídica o cone ito d pena criminal pod m s r assim r sumidas:
2.5.1. nc i d J i p nal truturado p la descrição do tipo legal
(nullum crimen sine lege) p la pr vi ão da anç:áo penal (nulla poena
sine lege), não está caracterizado na lei qu instituiu ar sponsabilida-
de penal das pessoas jurídicas, por generalidade e indeterminação das
penas cominadas, d feito constitucional não suprív 1pela aplicação
ub idiária das r gras instituídas para p ssoas físicas (art. 79, da Lei
9605/98), porqu constituiria integração analógica praeter legem in
malam partem, com infração do princípio da legalidade.
2.5.2. O cone ito d pena, r pr sentado p los obj tivos d retribui?º
da culpabilidad d prevenção da criminalidad , s gundo o discur-
so oficial da teoria jurídica da p na, desenvolvido para atuar sobr
o compl xo d a.D tos, moçõ s ou s ntim ntos da psiqu humana,
organização biopsíquica capaz d sofrimento) de arrependimento, d
intimidação d aprendizagem, não pod incidir sobre a psiqu impes-
soal incorpórea da p s oa jurídica, insuscetível de produzir qualqu r
das atitudes, dos estados ou dos sentim ntos humanos pressupostos
no discurso oficial da t oria jurídica da p na criminal.
2.5.3. Enfim, s os objetivos atribuídos à pena criminal são in-
compatíveis com a pessoa jurídica, parece lícito perguntar: por que
instituir a respon abilidad penal da p ssoa jurídica? Afinal, não
ria mais simples promov r a responsabilidade penal d pessoas
físicas com poder de representação das pessoas jurídicas (diretores,
administradores , ger nt s te.) , na hipótes d cond nação por
infrações com tidas no interesse ou benefício da p ssoa jurídica,
aplicar as sançõ s de extinção, interdição, susp nsão, multas ou
outras quaisquer do arsenal jurídico, co1no efeito da condenação
das p ssoas físicas dirigent s?

Páginas: 711 / 737

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727 728 Índice Alfabético Remissivo

,,.
estado d nec s idade 10 II B - efeito das ju uficações 10 l 4
lNDICE ALFABÉTICO REMI IVO - a - ju •fi d 10 II B 2 funda m n das j tifi ções 10 l 2
elementos subjetivos da ação 10 11
B 2.1 •O D P AS CRIMINAIS 19
- elementos objetivos e normativos da ação efe•to da condenação 9 lll
ne ' i, 10 11 B 2.2 - efeitos específicos 19 lll 2
O lgari mo rábi m n grito indi m apí ui lg rim romanos - pos1ç p 'ai d d er 10 II B 3 inabiliraçã para dirigir v í ul 19 III 2
indicam secõ o al ri mo arábi o normai indi am · n . situação justificante 10 II B 1 c
' trito rumprimento de dever legal 1011 - incapacitação para párri poder, rutelaou
- ação ju •ficada 10 11 2 curatela 19 lll 2 b
- cumprimento de orden antijur ídicas 10 perd a de cargo, fu n ção púb lica ou
11 C2.2 mandato d à vo 19 llI 2 a
A! 06 - princípios d a prova p rocessual 22
- ruptura d limic d d er 10 11 C 2.1 efeitos genéricos 19 lll 1
condusõ 6 lV 11 2
- elementos subjetivos 10 II C 3 mét do legal d apUca ·oda pen 19 II
definições do conceito de ação 6 11 princípio da livre valoração da prova 22
- situação j rificanc 10 II C 1 causas especia is d e aumento ou de
m delo causal 6 11 1 II 2 a
exerddo regular de direi.to 1011 D diminuição da pena 19 11 3
- m delo tel lógico (final 6 11 2 princípio ín dubio p ro reo 22 11 2 b
- ação j ·ficada 10 II D 2 circun tâncias agra am e atenuam 19
- conceito 6 II 2.1 princípios d e formação do processo 2211 1
- elememos subjetivos 10 II D 3 II 2
- estrutura 6 11 2 .2 princípio da acusação 22 II 1 b
- siruaçõe justificam 10 II D 1 cir unstân ia.e agravantes 19 11 2.1
regaria trabalho como refundação do princípio da instrução 22 II 1 e
- arua · o pro magistratu 1O 11 D 1 1 - abuso d aut ridad u pr valecimenc
modelo teleológico 6 11 2.3 prin ípio d legalid. d 22 11 1 c
- dir it d íg 10 11 D 1 2 de relaçó dom ' · e . 19 II 2.1 g
- modelo negativo 6 11 4 princípio d oficialidade 22 11 1 a
ju tificaçõ no tipo d imprud ~n ia 1011 F abuso d p d r u viol ão de dever
- m delo pe o 6 II 5 p rin ípio d op rrunidade 22 11 1 d
- consentimento do cinular do bem jurídico ine rente a cargo, oficio et: . 19 ll 2.1 h
m dl ·aJ 6 II3
10 II F 3 embriaguez preordenada 19 11 2.1 m
- mod lo omunicativo 6 II 6 RIDI IDAD E Sfl!FI
- estado de necessid ade 10 li F 2 emprego de veneno, fogo erc. ou outro
funçõe da ação 6 111 10
- legítima defesa 10 II F 1 meio insidioso ou cruel 19 II 2.1 e
del im itação 6 111 3 justmcaçõ 10 II
legítima defesa 10 II A - faci li tar ou assegurar a execução,
- fundam mação 6 lll 2 on ntlm n o do titul do b m jurídi o
- ação j u ti.ficada 1OII A 2 oc raçáo etc. de outro crime 19 11 2.1
- unificação 6 Ili 1 10 II E
- elementos subjetivos 10 11 A 2.1 c
intr dução6 I consemimenco preswnido 10 II E 2
- moderação no emprego dos meios motivo fútil ou mrp 19 II 2.1 b
consentimento r a1 10 11 E 1
A ·or n io 1 li .2 2 - oca! ião de caJamidade pública ou d
22 capacidade e defeito do consentimento
- necessidade dos meios de defesa 1O 11 desgra da vítima 19 11 2.1 1
ação penal 22 lll 1011 E 1 1.3
A 2.1. 1 - reincidência 19 II 2.1 a
- açã penal pri ada 22 Ill 2 di ciplin da Lei 9. /97 10 II E 1 1.2
permissibilidade da legírma defesa 10 tra ição, emboscada, dissimulação
açá nal privada subsidiária 22 llI 2.1 manifestação do consentimento 10 11 E
IIA2.3 ou outro recurso que d ificulte/
- extinção d o dir ito d qu ixa 22 III 2.3 1 1.4
- elementos objetivos 1011 A 2.2 impossibi lite defesa da vítima 19 II
ran m j ão d direito d e queixa 22 lll objeto d o conhecimento 10 11
- parti ularidad · 10 II A 3 2 .1 d
2.2 E 1 1. 1
- excesso de legítima d efesa 10 II vírima sob imedia ta proteção da
açã penal pú bli22 lll 1 problem a da e utanásia 1O II E 3
A3 c autoridad e 1911 2. 1 j
- a •o penal pública condicionada 22 lll ajuda ativa e ajuda passiva do autor
- extensão da j uscificaçáo 1 O 11 A v ir im i zação de ascendente,
1.2 10 II E3.2
36 descendente, irmão ou cônjuge 19 II
- a •o nal pública dever dom 'd i 10 IIE3.2.l
- legítima defesa de outrem 10 11 2.1 f
ação penal pública incondicionada 22 lll di reitos do paciente 10 11 E
A3a vitimizaçã d cri ança mai r d 60
1.1 3.2.2
limita - d m áti d pod r d punir princípios da /ex n.rtis m 'di 10
- si mação j usti.6can te 1O II A 1 an , n6 rm u mulher grávi a 19
teoria d.a antijuridi ·dad 10 l II 2.1 i
221 II E 3 .2.2
introdução 10 l 1 circW1Stâncias agravantes do concurso de
principio constitu ionai do pro es o penal vontad e real e p resum ida d e morrer
- e n.hecime 1co erro nas justificações 10 l p as 19 112.2
22 ll 1011 E 3.1
3 ir ou induzir à execução de crime

Páginas: 727 / 737

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Índice Alfabético Remissivo
1911 2.2 b
- executar ou part1e1par de cnme
m dianc pagam nr e . 19 11 2.2 d
- in ti r ou d e rminar ao crim p oa
dependente ou impunível 1911 2.2 c
- promover, organizar ou dirigir a
atividade criminosa coletiva 19 ll 2.2
a - teoria do domínio do faro 13 11 4
- cir un tânci cenuam; 19 II 2.3
- ação espontânea para evitar/ reduzir
cons quên ias d rim e . 19 11 2.3
d - autoria direta 13 111 1
- agent men r d 21 ou maior d 7
an 19 II 2.3 a
- coação resisrível, cump rimento de
ordem ou violenta emoção etc. 19 11
2.3 e
confissão de amaria d rim p rance
amoridade 19 11 2.3 f
-desconhecimento da lei 19 II 2.3 b
- inRu·ncia d mulcidã m cumulro
não provo 19 II 2.3 g
motivo de relevante valor ial ou
moral 1911 2.3 c
- cir unstâ, i at nuanr inom inad s 19
11 2.4
- concurso de cir ururân i legais 19 11
2.5
- limit d agravação e de atenuação da
pena 19 II 2.6
- pena ba : circunstâncias judiciai 19 11 1
- contribuição da vítima 19 11 1.3
elementos do agente 19 II 1.1
- a.nrecedenres 19 11 1. 1 b
- conduta ocial 19 11 1. 1 c
- culpabilidade 19 11 1. 1 a
- motivos 19 11 1. 1 e
- pers nalidad 19 11 1. 1 d
- elementos do faro 19 11 1.2
- circun ân i s 1911 1.2 a
- on qu · n i 19 11 1.2 b
reabilitação 9 IV
- conceito 19 IV 1
- objeto e objetivos 19 IV 2
- requisitos 19 IV 3
- revoga ' o 19 IV 4
entenp criminal l l
- semen~ criminal a lutóría 19 1 1
7 29 73 0 Índice Alfabético Remissivo
-sentença • rirninal condcnacória 19 l 2 - desenvolvimento 11 I 1 3.3.1 c
- concei ro psicológico 11 l 1.1 obediência hierárquica 1111 3.3.1 b
AUTORIA . PARTIOPAÇÁ0 13 - concei ro normativo 11 I 1.2 - situações de exculpa ão upral gai 11
comunicabilidade das circunstâncias ou - definiçõ m r riais 11 l 2 II 3.3.2
coodiçó pe oais 5 prin ípi da alteridad 11 I 3 -confliro de deveres 11 II 3.3 .2 d
conceito de autor 13 II tnmua 11 ll -d ob diên i ivil 1111 3.3.2 c
- conceito restritivo 13 II 2 - cipa .dad d ulp ilida.d 11 II 1 -faro de consciência 11 II 3.3 .2 a
- capacidade relativa de ulpabilidad 11 -provocação da legírima defesa 11 11
teoria subjetiva 13 II 3 11 1.2 3.3.2 b
- teoria unitária 13 11 1 - incapacidade de culpabilidade 11 111 1. 1
formas d autoria 3 lll problemas político-criminais 11 DIREITOP 1
111.3 conceito 1 I
- autoria coletiva (coautoria) 13 lll 3 - actio libera in causa 11 11 1.3.2 objetivos 1 11
- decisáo comum 13 lll 3.1 - emoçá, , ai áo 11 II 1. 3.1 bj tivo dedar do 1 11 1
- distribuiçáo da r pon abilidad p nal nh ·m nc do injusto rro de proibição obj tivos reais 1 11 2
13 lll 3.3 1111 2 - d.ir ico penal d igualdad s ial 1 11 2.1
- coaumria em á pedais próprios 13 conhecimento do injusto 1111 2.1 - bem jurídico 1 ll 2.2
lll 3.3.4 conhecimento condicionado 11 II
- coautoria por omissão de ação 2.1.4 EXTIN O DA PUNIBILIDADE 2
13 lll 3.3.3 - divisibilidade e formas de an· tia graça e indulto 2 II
- responsabi lidade pelo excesso 13 e nhe im nt 11 II 2.1.3 crimes complexos, dependentes de outros
Ill 3.3.1 objeto 1111 2.1.2 crim t . 23 VIII
- tentativas na coautoria 13 teorias 11 11 2.1.1 descriminali'.nlçáO do rato 2 lll
1113.3.2 - consequências legais do erro de proibição tin áo da pLLDibilidade oo oncu.r o de
- r liz çáo comum 13 III 3 .2 1111 2.2 rim 2 IX
- autoria mediara 13 lil 2 - erro de proibição evitável e inevitável 11 morte do agent 231
- hipóteses 13 lll 2.1 112.3 perdão judicial 2 vn
- problem e peciai 13 111 2.2 - erro de proibiçá n lei enal br ileira pJ.1 criçáo, dec:ade ci perempçáo 23 IV
parti 'pa -o 1 IV 11112.5 - d dên i 23 IV 2
li rma d parti ipação 13 espécies de erro d e proibição 11 perem pção 23 IV 3
IV 3 112.6 - prescrição 23 rY 1
- cumpli idad 13 IV 2 - erro de proibição (ou erro de permi ão) - ames do crânsi ro em julgado 23
do! d cúmpli e ac prín ip 13 IV 11 112.6 2 IV 1. 1
2.2 - erro de proibição direto 11 11 2.6 1 - caus impeditivas 23 IV 1.8
- natureza da ajuda material 13 - erro de ripo permissivo 11 11 2.6 3 - causas inrerrupâ~ 23 1.
IV2 .l - m io de conhccim nr 11 11 2.4 - d poi do cran ico cm julgado 23 IV 1.2
- instiga · o 13 IV 1 - exigibilidad mportam nt di erso 11 - pelos níveis de concretiza • o da pena 23
- do! d in tigador decisáo do amor 13 II 3 IV 1.3
IV 1.1 - inexigibilidad com fundam nt g ral - m idas d egurança 23 IV 1.7
- dolo do instigador e faro do autor 13 IV de exculpação 1111 3.2 mulra 23 1.6
1.2 normalid d das dr un cin i 1111 3 .1 nas men gra es 23 IV 1. 10
erro de tipo e erro de tipo permissivo 13 situações de exculpaçáo 11 11 3 .3 - penas restritivas de direito 23
IV 1.3 - si mações de exculpaçáo legai · 11 II IV 1.5
- participação necessária 13 IV 4 3.3.1 - reduçã um nt razos 23 IV 1.4
- tentativa de participação 13 IV 5 - coação irresistível 11 II 3.3. 1 a renún ·a p rdáo 23 V
- excesso de legítima defesa pucaciva - perdáo 23 V 2
ULPABILIDADE ULPA O 11 1111 3.3.1 d - renúncia 23 V 1
conceito 11 I - excesso de legitima defesa real 11 11 retrata "o do agent 23 VI
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Índice Alfabético Remissivo
FATOP 5 1 lll
definiçó de crime 5 l
sistemas de fato punível 5 11
- m delo r ipartido 5 11 1
- m delo d ' i 5 11 1
- m dclo fu1alisra 5 II 2
- mod J n od · ic.o 5 lI 3
- m d lo bíparrido 5 11 2
- modelo d e fato puníve l adotado
113
t oria do tipo 5 111
adequ - o ocial 5 lll 3
conceito 5 lll 1
d nvolvimento 5 111 2
demento constitutivos 5 lll 4
elementos descritivos 5 lll 4
- elementos normativos 5 III 4
- elementos objetivos 5 lll 4
- elementos subjetivos 5 Ill 4
funções 5 111 1
m dalidad d ripo S 111 5
- tipo básico variações do ti o básico e tipos
independentes 5111 5.6
- àpos de açáo e de omissão de a • o 5 lil 5.7
- àpos der ulrado d impl atividad 5
lll 5.1
- tipos dolosos e imprudentes 5 lll 5.8
- tipo gerais p cial e d mão-própria S 111
5.5
- tipo instantâneo. e p rman nt . 5 111 5.4
- àpos sim ples e compostos S llI 5.2
ODALEIP AL4
- analo ·a e inter ,retaçáo 4 11 4
- ~ nc da n rma nal 4 l V
- interpretaçáo d. norma p n 14 II
- n e idad da nal gi. 4 11 5
resultados da interpretação 4 lll 3
- significado de norma jmídica 41
il ismo e.orno lógica d sub un âo 4 lll
sujeitos da interpretação 411 2
- t' ni ,d int rpretaç..1.0 4 11 1
MEDIDAS DE SEGURANÇA OU
MEDID DE PROTE -O? 21
cri das medidas d eguran 21 11
731 732 Índice Alfabético Remissivo
edidas de guran . na legi la?o penal 21 B 5.4 PRI ÍPI DO DIREITO P 2
- novo conceito p siquiátrico: pessoas prinápio da culpabilidad 2 11
rente de leis: o fim d as portadoras d rran corno m ncal l B 2 prinápio da humanidade 2 V
m didas d rança? 21 lll 8 - pa i nc om d pend · n ia insrirucional: princípio da legalidade 2 l
- dmação 21 lll 4 d esinrerna -o 21 B 7 - e proibição de analogia 2 l 2
- espécies 21 lll 3 - perspectiva de abolição d o manicômio - e proibição do costume 2 l 3
- hospita l d e custódia e tratamento judi ., i 2 1 B 9.2 - e proibição de indete rminação 2 l 4
psiquiárrico 21 lll 3.1 - prática in ·tirucional r olucionária - e proibição de rerroarividade 2 l 1
- era mento m ulat ríal 21 llI 3.2 21 B 9. 1 principio da 1 ividade 2 Ill
5 - objetivos 21 lll 2 - recomendações do CNJ 21 B 8 princípio da propor ·onalida 2
- prescrição 21 lll 7 - regra e exce • o: rracamento em liberdade princípio da resp nsabilidad oal
pressupostos 21 llI 1 e a internação iqu.iácrica 1 B 4 2 l
- p ri ulo idad criminal do autor 21 - reinserção ial
a i tên ia integral
lll 1.2 21 B 5.3 PRJ ·ÃO E CONTRO o l
- determinação judi ia! 21 lll 1.2 b - requisitos da inrernaçáo psiquiátrica 21 B 5 indústria do ncarceramento 17 VI
- presun - o legal 21 lil 1.2 a - wn novo modelo de saúd ment 21 B 1 modelo aubumiano de penitenciária 17 V
realização de faro previsto como - vedaçã legal dei ic:uiÇ ilares 21 B 5.4 mod lo filad Lfiano de peni enci.ária 17 l V
crime 21 lll 1.1 rigem d penitenciária 17 III
- substitui • o e conversão 21 lll 6 pri atiu -o d presídio no Brasil 17 Vll
- verificação de cessação da periculo idad OUTRAS CO DIÇÓES DE relafáo cárcere/fábrica 17 11
criminal 21 III ~ P .................Li,.n..u•.a.;; 12
- vi ale na h 21 I ondiçó . . d punibilid d 12 II RFSPO IABillDAD P...... ,.,.~D P OA
edidas de proteção da lei 10.216/2001 fundament es d p n 12 lll J RÍDICA2
1B introdução 12 1 controvér ia constitucional 24 D
- cara riza • o dos motivos da internação introduçã 2 J
em laudo méd ico ci rcunstanciado 21 POÚTI probl m da re pon abilidade pen 1 d
B 5.1 16 pessoa jurídica 24 m
- condiçáo ara incemaçá : in ufi i- di lll'SO crítico dai teoria criminológica da - a pessoa jmídica e o conceito de crime 24
ência de recurso ua-h iralares pena 1611 llI 1
2 1 B 5.2 - críri ma riali a ial ' rica 16 II B - a pessoa j urídica e o conceito de
- on. equências para o . istema d justiça - pena como retribuição equival nc 1611 cu lpabilidad 24 lll 1.2
crímínaJ 21 6 B1 - a pessoa jurídica e o conceito de ripo de
abandono do conceito de - prevenção pe iaJ om garantia das inju co 24 lll 1. 1
perimlo idad criminal 21 B 6.1 relaÇ ciai 16 11 B 2 - a inca.pa idade de ação 24 lil 1.1. 1
- extin -o das medidas de segurança - prevenção geral como afirmação d a - o conceito de tipo de injusto 24 111
2 1 B 6.2 ideologi domín nte 16 11 B 3 1.1.2
direitos de pessoas com transtorno - teori unifi om in regração das - o tipo de injusto doloso 24 111
m mal 1 B funçõ man.ifi cas u d · Iara l 6 II 1.1.2. 1
- experiências forenses do model o B4 - o tipo de injusto imprudente 24
amimani ial 21 9 - críti nega i a/agnósti 16 11 A lll 1.1.2.2
- insàruiçõ asilar : çáo 21 B 5.3 disau o ofi ial da teoria jurídica da pena 16 I - o tipo d e injusto omissivo 24 III
internação p iquiátrica compul ária - preven p ial 16 l 2 1. 1.2.3
2 1 B 4.3 - prevenção ra.l 16 l 3 - conclusão sobre a re lação pessoa
internação psiquiátrica involun ári retribuição de cul pabi lidade 16 1 1 jurídica/ rime 24 lll 1. 4
2 1 B 4 .2 - e rias unifi d.as: p na m retribui -o e - o modelo fran de responsabilidade
A
- inrernação psiquiácri voluntária 21 preven · o 16 14 penal 24 lll 1.3
B 4.1 - a pessoa jurídica e o conceito de pena 24
- faud m 'di : m tiv; da int nuçáo llI 2
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Índice Alfabético Remissivo
- conclusão 24 lll 2.5
- lesão da técnica legislati, da I i penal
24lll 2.l
- lesão do princípio da p rsonalidad da
pena 24 lll 2.2
- lesá d ·in í i da indi idualizaçáo da
pena 24 llI 2.3
- lesão das funções declaradas do discurso
oficial da p na 24 Ill 2. 4
ISTEMA P AL BRASILEIRO 18
penas criminais 18 ll
cominação d as penas crimina is 18
ll 5
- convers ibili d ad e executiva d as penas
criminai 18 ll 4
pena de multa 18 Il 3
- plica · o 18 II 3 .2
- quantidade de dias-multa 18
113.2 a
- vai r cli -multa 18 11 3.2 b
- cominação 18 11 3 .1
execução 18 11 3 .3
- pena privativa de liberdade 18 ll 1
- <letra · o nal 18 11 1. 5
- direitos e dever; do condenado 18 111.2
-deveres d o condenado 18 lI 1.2 b
-direitos do condenado 18 11 1. 2 a
-remiçã penal 18 ll 1.2 d
-trabal.h d ond nad 18 li 1.2 c
- d.is iplina p nal 18 ll 1.3
- Falta di iplina res 18 11 1.3.1
- sanções disciplinares e regime
di "plinar diferenciado 18 ll 1.3.2
- advertência verbal e repreensão 18
11 1.3.2 a
r gim dis iplinar di renciad o 18
11 1.3 .2 c
- suspensão O LL restrição de direitos e
· 1am m elular 18 II 1.3.2 b
individ ualização d a execução 18
ll 1.
- ela · ificação dos condenados 18 II
1.4.1
- exaro criminoló j o 18 Il 1.4 .2
- Li.t1iite das penas pri ativas de liberdade
18 11 1.6
regimes de execu · o 18 II 1.1
733
- r gimc berro 18 11 1. 1.2 c
- r gim p ial para mu.lh res 18 11
1. 1.2 d
- regime fechado 18 11 1. 1.2 a
- regime semiaberto 18 11 1. 1. 2 b
- pen resrritiv~ de direito 18 II 2
- espécies 18 H 2.3
- interdição t mpo riria d d ireitos 18 ll
2.3.4
- lim i tação de fim de semana 18
11 2.3.5
- perda de bens e valores 18
11 2.3.2
- presta • o de serviços à comunidade
ou en tid a d es pub l icas 18
11 2.2.3
- prestação uniári 1811 2.3.1
- natureza 18 II 2.1
- p ressupostos de aplicação 18
11 2.2
p lítica penal brasileira 181
SUBS S20
substitutivos penais da legislação
b ileira 20 II
- livram nto ndíci nal 20 II B
- condições de execução 20 ll B 3
- efeitos da revogação 20 11 B 6
- espécies 20 11 B 1
- pressupostos específicos 20 11 B 2.2
- pressupostos gerais 20 11 B 2.1
- extin · o da pena 2011 B 7
-~ rmali ad n ão 20 II B 4
- revogação 21 11 B 5
- substitutivos penais da Lei 9.099/ 5 20 11
e to g ral 20 11 A 2
- suspensã oncli i nal d processo 20 11
2 - revogação 20 II A 7
- conceito 20 II C 2.1
- condições de execu • o 20 II C 2.3
extinção da pena 20 II C 2.5
- pressupostos de concessão 20 II C 2.2
- ausência d e processo ou de
condenação por outro crime 20 11
C2.2 b
- crimes com pena m ínima com inada
igual/iJ eri r a 1 ano 20 11 C 2.2 a
igi para usp nsão
Páginas: 733
734
condicional da pena 20 11 C 2.2 c
rev gação 20 11 C 2.4
- rran ção p nal 20 II C 1
- conceito 20 II C 1. 1
- consequên i jurídicas 20 II C 1.3
- requisitos 20 11 C 1.2
- requisitos negativos 20 II C 1.2.2
- condena âo definitiva a privaçáo
de liberdade por crime 20 II C
1.2 .2 a
contra-in d icação dos
ante cm , conduta ocial te.
20 Il C 1.2.2 c
- obten • o d igual beneficio nos
últimos 5 anos 20 11 C 1.2 .2 b
- rejeição pelo acusado ou defensor
20 Il C 1.2.2 d
- requisiros positivos 20 II C 1.2.1
- crime de ação p naJ públi 20 11
C 1.2.1 b
- pena máxima omin da até
an 20 II C 1.2. 1 a
-suspensã ondi ional da p na 20 11 A
- condiçó judi ia.is 20 11 A 4
- condições legais de execu · o 20 II A 3
- extinção da pena 20 II A 9
-fê rmalidad d on ão 20 11 A 6
- modificação das condições de execução
20 llA 5
- pressuposros específico 20 Il A 1
- sursis comum 20 11 A 1 a
- sursis p ial 20 II A 1 b
- mrsis etário 20 Il A 1 c
- sursis por razões de saúd e 20 11
A 1d
- prorroga prazo 20 11 A 8
teoria 20 l
- condusão 20 l 3
- e ríci 20 1 2
- ampliação d o controle social 20
12c
- ri e 20 12.2
- superlotaçã ráfja 20 I 2.1
- t ri tradi ionai. 20 l 1
- explicaçóe cienática 20 1 1.2
explicaçõ humanirárí 20 l 1.1
/ 737
Índice Alfabético Remissivo
T 'ATIVAE C O "o 14
d istência da tenta.ti a 14 lll
- arrependimento posterior 14 111 7
- esrrurura 14 lil 3
- arrependimem eficaz 14 lll 3 3.2
- desistência voluntária 14 lII 3 3.1
- extensão d os efeitos 14 Ill 5
- tentativa falha 14 IIl 4
- tentativa inacabada e a bada 14 IIl 2
- ceori 14 lll 1
introdu · o 14 l
teorias da tenta.ti a 14 II
- consumaçã fê rmal mat rial 14
11 5
- deliro d alu irra -o 1411 9
objeto da tentativa 14 II 6
- punibilidade da tentativa 14 11 7
- temativa inidônea 14 11 8
- reorias objeri 14 11 1
- teoria objetiva orm, 14 11 1.1
- teoria objetiva mace ial 14 li 1.2
teoria objetivo-subjetiva (ou objetiva
individual) 14 ll 3
- teoria subjetiva 14 11 2
- tipo de tentativa 14 II 4
TIPOS DE INJUSTO DOLO O 7
intfí du · o 7 l
tipo objetivo 7 II
- cau ação do resultado 7 II 1
- adequação 7 11 1.2
- equival' n ia das ndições 7 II 1. 1
- impll[ação do resultado 7 11 2
- ação não cria risco do resulcado 7 11 2. 1
- risco não realiz d no resultado 7 11 2.2
tipo ubjetivo 7 lll
- dolo 7 III 1
- dimensão rempcral do dolo 7 lll 1.3
- d lo alt maci o 7 ..III 1.2
dolo direro de 1° grau 7 III 1. 1 a
- dolo direto de 2° grau 7 111 1.1 b
- dolo evenrual 7 III 1.1 c
espécies de dolo 7 III 1.1
- erro de tipo 7 Ill 2
- e erro de subsw1 • o 7 111 2.1
- e inrensidade d e representação 7
lll 2.2
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Índice Alfabético Remissivo
- d ios caus i 7 111 3
- aberraria icrus 7 lll 3 2
- d io regulares 7 III 3 1
- dolo ral 7 lll 3 4
- erro sobre objeto 7 lll 3 5
- tr d dol 7 lll 3 3
- elementos subjetivos especiais 7 lll 4
TIPO D INJU TO IMPRUDENTE 8
capacidade individual como critério de
classificação d imprudência 8 11
crimes qualificados pelo resultado:
combina õ dolo imprudlên ia 8 V
tipo de injwto imprudente 8 lll
- imputação do resultado 8 Ill 3 2.1
- ausência de lesão do risco permitido ou
do de er de cuidado 8 111 3.1
- r ulcad fora da roreção do ripo 8 lll
2.2.3
- autoexposição a perigo 8 lll 2.2.3.1
- on equên ia ano as po t, riores 8
lll 2.2.3.5
- danos psíquico-emocionais sobre
terceiros 8 III 2.2 .3.4
- exposição consentida a perigo d e
outrem 8 lil 2.2.3.2
- peri o m áJ1 d responsabilidade
alheia 8 lll 2.2.3.3
- pre isi ilidad pre isão do r ulcado 8
lll 2.3
- imprudência consciente 8 111 2.3.1
- imprudência inconscienre 8 III 2.3 .2
- resulcad igu · m nduc nform
ao direito 8 lll 3.3
- ação lesiva do d ver de cuidado ou do risco
permitido 8 lH 1
- correla • o risco/utilidade 8 111 1 c
- d er de informação sobre riscos 8 lll 1
b p unilidade formal de ~ultado típico 1 IV
- modelo d e homem p ru d ente 8
lll 1 a
prin í ioda nfian 8 lll 1 d
- resultado de lesão do bem jurídico 8 lll 2
tipo objetivo e ubjetjvo 8 IV
TIPO DE INJUSTO DE OMISSÃO DE
A: 9 - xtrat rrirorialidad 3 A 11
açã e omi · de açã 9 11
735 736 Índice Alfabético Remissivo
consciência do injusto e erro de mandado 9 VI - lugar do crime 3 A l 4
estrutura do tipos d om · io d ação 9 V - navios e aviões públicos e privados 3 A l 3
omissio de ação imprórpi prin ípio da - princípio da competência univ ai 3 A II
legalidade 9 lV 3
- a proibição de analogia penal 9 - princípi da er nalid e 3 A II 2
IV 1 - princípio da proteção 3 A 11 1
- a proibição d e indete rm inação pena l - e rrir rialiclad 3 A l
9 IV2 - terrirório 3 A I 1
- elementos comuns do tipo objetivo 9 V 1 Validade da i Penal no Tempo 3 B
- omissão de a -o mand a 9 V 1.3 - 1 i nal m · b nigna: ri 'rio í.fi 3
- poder concrero de agir 9 V 1.2 B 11
- situação d perigo para o bem jurídico 9 - e comparação de leis diferentes 3 B ll 2.1
V 1.1 - e combina -o de leis sucessivas 3 B 11 2.2
- elementos específicos da omissão de a • o - e jmisprudência 3 B 11 5
imprópria 9 V 2 - e lei de execução na! 3 B II 4
- posição de garantidor 9 V 2.2 leis p n · m bran o 3 B 11 1
- assunção da responsab ilidade de leis penai e m ári e e cc ionai 3
impedir o resultado 9 V 2 b B 11 2
- comportamento amerior criador do - e leis processuais penais 3 B 11 3
risco do resultado 9 V 2 c - princíp"odale lidade:crit'rio erall 3Bl
obrigaçã legal d cuid , proteção e
igilân ia 9 V 2 a
- resultado rípico 9 V 2.1
- tipo subjetivo da omissão de ação 9 V 3
exigibilidade da ação mandada 9 Vlll
om · ã.o d ação própria e imprópria 9 lil
tentativa e desistência 9 VII
PU IDAD D FATOS
PUNÍVEIS 15
limite das p nas privativas de liberdad I VTJ
n ulta na pluralidade de futos pnniveis 15 VI
p uralldade aparente de leis 15 1
- anrefaco e pós-fato copuni d os 15
lll
- consun • o 15 Vlll 3
pe i Jid d 15 Vlll 1
- subsidiariedade 15 VIII 2
plu.ralidad mater'al d fato puníveis 15 lil
unidade ntin aada d fato 'pico 15 V
unidade pluralidad d a, - típi 15 11
p 3
Validad
- extradição 3 A lll
- imunida diplom 'tí s 3 AI 2
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9
1m1iírn·mrn
786599 013317
1

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