Você está na página 1de 215

JOS ROBERTO ROCHEL DE OLIVEIRA

A MONITORAO ELETRNICA

COMO MEDIDA CAUTELAR NO


PROCESSO PENAL

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR

PROFESSOR DOUTOR ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO


SO PAULO - 2012
SUMRIO

1 INTRODUO.................................................................................................... 006

2 CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL ................................................ 010


2.1 Noes .......................................................................................................... 010
2.2 Norma cautelar ............................................................................................. 013
2.3 Classificao segundo Calamandrei ............................................................. 016
2.4 Medidas cautelares pessoais ......................................................................... 018
2.4.1 Requisitos genricos ............................................................................ 021
2.4.2 Requisitos especficos ......................................................................... 024
2.4.3 Caractersticas ..................................................................................... 028
2.4.4 Autonomia ........................................................................................... 031
2.4.5 Objeto .................................................................................................. 033

3 MONITORAO ELETRNICA .................................................................... 036


3.1 Noes .......................................................................................................... 036
3.2 Antecedentes histricos ................................................................................ 041
3.3 Primeiras iniciativas legislativas de monitorao eletrnica no Brasil ........ 044
3.4 Evoluo da monitorao eletrnica do processo de execuo penal para
medida cautelar ............................................................................................ 047
3.5 Sistemas de monitorao eletrnica ............................................................. 051
3.6 Monitorao eletrnica - efetividade, eficcia, eficincia e garantismo ...... 057
3.6.1 Noes etimolgicas ........................................................................... 057
3.6.2 Efetividade, eficcia e eficincia do processo penal e no processo
penal.....................................................................................................062
3.7 Procedimento legal para concesso da monitorao eletrnica ................... 064
3.7.1 Requisitos legais .................................................................................. 070
3.7.2 Legitimidade........................................................................................ 071
3.7.3 Formas de aplicao - autnoma ou cumulativa ................................. 074
3.7.4 Controle ............................................................................................... 075
3.7.5 Operacionalizao do sistema ............................................................. 078
3.7.6 Consequncias em caso de descumprimento ...................................... 084
2
4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RELACIONADAS
MONITORAO ELETRNICA .................................................................... 087
4.1 Abordagem inicial ........................................................................................ 087
4.2 Presuno de inocncia ................................................................................ 089
4.2.1 Noes ................................................................................................. 089
4.2.2 Monitorao eletrnica compatibilidade com a presuno de
inocncia ............................................................................................. 092
4.3 Motivao ........................................................................................................ 096
4.3.1 Noes ................................................................................................. 096
4.3.2 Monitorao eletrnica e motivao .................................................. 098
4.4 Prazo razovel .............................................................................................. 101
4.4.1 Noes ................................................................................................. 101
4.4.2 Monitorao eletrnica e prazo razovel ............................................ 104
4.5 Contraditrio ................................................................................................ 107
4.5.1 Noes ................................................................................................. 107
4.5.2 Monitorao eletrnica e contraditrio ............................................... 109
4.6 Privacidade, dignidade e intimidade ........................................................... 112
4.6.1 Noes ................................................................................................. 112
4.6.2 Monitorao eletrnica e privacidade ................................................ 115
4.6.3 Monitorao eletrnica e dignidade ................................................... 119

5 A RELAO ENTRE A MONITORAO ELETRNICA E OUTRAS


MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS ............................................................ 124
5.1 Consideraes iniciais .................................................................................. 124
5.2 Monitorao eletrnica e o comparecimento peridico em juzo, no prazo e
nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades ......... 130
5.3 Monitorao eletrnica e a proibio de acesso ou frequncia a
determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva
o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco
de novas infraes ........................................................................................ 132

3
5.4 Monitorao eletrnica e a proibio de manter contato com pessoa
determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela permanecer distante ........................................... 135
5.5 Monitorao eletrnica e a proibio de ausentar-se da Comarca quando a
permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo
...................................................................................................................... 136
5.6 Monitorao eletrnica e o recolhimento domiciliar no perodo noturno e
nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e
trabalho fixos ............................................................................................... 138
5.7 Monitorao eletrnica e a suspenso do exerccio de funo pblica ou de
atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio
de sua utilizao para a prtica de infraes penais .................................... 139
5.8 Monitorao eletrnica e a internao provisria do acusado nas hipteses
de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos
conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e
houver risco de reiterao ............................................................................ 141
5.9 Monitorao eletrnica e a fiana, nas infraes que a admitem, para
assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial ........... 143
5.10 Monitorao eletrnica e as prises cautelares: breves consideraes ....... 144

6 A MONITORAO ELETRNICA EM OUTROS SISTEMAS


PROCESSUAIS ................................................................................................... 149
6.1 Consideraes iniciais .................................................................................. 149
6.2 Monitorao eletrnica nos Estados Unidos ................................................ 151
6.2.1 Abordagem preliminar ........................................................................ 151
6.2.2 Implantao e desenvolvimento atual ................................................. 153
6.3 Monitorao eletrnica na Inglaterra, Pas de Gales e Esccia.................... 155
6.3.1 Abordagem preliminar ........................................................................ 155
6.3.2 Implantao e desenvolvimento atual ................................................. 156
6.3.3 Estatsticas ........................................................................................... 160
6.4 Monitorao eletrnica no Canad .............................................................. 163
6.5 Monitorao eletrnica na Sucia ................................................................ 164

4
6.6 Monitorao eletrnica na Itlia ................................................................... 165
6.6.1 Abordagem preliminar ........................................................................ 165
6.6.2 Implantao e desenvolvimento atual ................................................. 167
6.7 Monitorao eletrnica na Frana ................................................................ 168
6.7.1 Abordagem preliminar ........................................................................ 168
6.7.2 Implantao e desenvolvimento atual ................................................. 170
6.8 Monitorao eletrnica em Portugal ............................................................ 174
6.9 Monitorao eletrnica na Argentina ........................................................... 176

7 PERSPECTIVA DA MONITORAO ELETRNICA COMO MEDIDA


CAUTELAR PROCESSUAL PENAL .............................................................. 180
7.1 Viabilidade da monitorao eletrnica ......................................................... 180
7.2 Propostas para implementao da monitorao eletrnica .......................... 190
7.3 Proposta de alterao do art. 319, VII, do Cdigo de Processo Penal
(internao provisria) ................................................................................. 193

8 CONCLUSO ...................................................................................................... 196

REFERNCIAS .......................................................................................................... 200

5
1 INTRODUO

A incluso da monitorao eletrnica no Cdigo de Processo Penal como


medida cautelar por meio da Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, uma das mais
recentes alteraes do ordenamento jurdico brasileiro e indica a firme inteno do
legislador de aparelhar nosso sistema judicirio com alternativas que possam substituir as
modalidades de priso cautelar.1
Com o advento dessa mudana pontual do processo penal, torna-se mais
relevante analisar as questes jurdicas que esto relacionadas monitorao eletrnica,
bem como a oportunidade e convenincia das novas medidas cautelares.
Em paralelo a essas consideraes, importante registrar que a escolha do
tema procura conciliar a relevncia jurdica com o interesse social, comuns monitorao
eletrnica.
Muitos estudiosos defendem a menor interferncia possvel do direito penal
e, por conseguinte do direito processual penal, na responsabilizao dos indivduos que
praticam infraes aos cdigos sociais de boa convivncia.2
Entretanto, no se pode olvidar que a responsabilizao penal ainda a mais
eficiente em determinadas circunstncias. Claus Roxin afirma que tambm no Estado
Social de Direito o abolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.3
Por outro lado, relevante aprimorar as medidas que minimizem a invaso
liberdade individual, sem, no entanto, abrir mo do poder punitivo estatal.
O ponto de partida do presente estudo reside na anlise da doutrina e dos
textos publicados que tenham relao com a monitorao eletrnica, para formular
proposies que possam servir de parmetro ao aperfeioamento da nova medida cautelar,
procurando a melhor alternativa para sua aplicao, sempre atento s garantias
constitucionais.

1
Nos ltimos anos, houve revoltas em prises em muitos lugares do mundo. Os objetivos que tinham, suas
palavras de ordem, seu desenrolar tinham certamente qualquer coisa de paradoxal. Eram revoltas contra toda
uma misria fsica que dura h mais de um sculo: contra o frio, contra a sufocao e o excesso de populao,
contra as paredes velhas, contra a fome, contra os golpes... (sic). FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete, 20. ed. Petrpolis: Vozes, 1999, p. 29.
2
A descriminalizao possvel em dois sentidos: primeiramente, pode ocorrer uma eliminao definitiva
de dispositivos penais que no sejam necessrios para a manuteno da paz social ... Um segundo campo de
descriminalizaes aberto pelo princpio da subsidiariedade. Este princpio fundamenta-se na idia de que o
direito penal, em virtude das suas acima expostas desvantagens, somente pode ser a ultima ratio da poltica
social. ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco, 2. ed. rev.,
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 12-3.
3
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? In Estudos de ... op.cit., p. 05.
6
O trabalho est estruturado a partir da verificao de vrios aspectos da
cautelaridade no processo penal, como: noes de cautela, anlise da norma cautelar e sua
classificao, as medidas cautelares pessoais, seus requisitos, caractersticas, autonomia e
objeto.
Na sequncia, desenvolve-se o estudo da monitorao eletrnica,
propriamente dita, com noes terminolgicas e etimolgicas, local em que foi concebida e
utilizada pela primeira vez e quais pases passaram a adot-la, alm da constatao de que
a monitorao eletrnica, como instrumento de execuo penal no Brasil (a partir de 2010),
no era suficiente para atender aos anseios da sociedade e de boa parte da doutrina,
concluso que levou o legislador a incluir a monitorao eletrnica como medida cautelar.
H o permanente esforo de situar o tema no sistema jurdico brasileiro,
conceituando-o e explicitando as formas possveis de sua utilizao.
Julga-se relevante a verificao, neste trabalho, da passagem dos
mecanismos de monitorao eletrnica da fase de execuo penal, para o bojo do Cdigo
de Processo Penal.
Dentro do contexto da monitorao eletrnica como medida cautelar,
mostra-se igualmente importante a breve abordagem histrica desse instituto para
evidenciar que ele no surgiu abruptamente no ordenamento jurdico brasileiro.
Ao contrrio, o Projeto de lei do Senado sob n 156/2009, que trata da
reforma do Cdigo de Processo Penal, j previa a alterao do artigo 533 do Cdigo,
especificando 16 (dezesseis) medidas cautelares pessoais, dentre as quais o
monitoramento eletrnico (termo utilizado inicialmente no projeto), em seu inciso IV.
Entretanto o que se verifica que esse tema foi alado categoria de lei
mesmo antes do restante do Projeto de Lei n 156/09.
Interessante apontar tambm que o Projeto de lei n 111/2008, que tratava
das medidas cautelares e que culminou com a Lei n 12.403/11, inicialmente no
contemplava a monitorao eletrnica.
Voltando um pouco na linha do tempo, constata-se que, no Brasil, alguns
Estados da Federao j sentiam a necessidade de dispor sobre o tema da monitorao
eletrnica como, por exemplo: Rio de Janeiro, Minas Gerais, Distrito Federal, Rio Grande
do Sul, Esprito Santo, Pernambuco, Paraba e So Paulo.
Exemplificativamente, o Estado de So Paulo editou a Lei n 12.906, de 14
de abril de 2008, estabelecendo normas suplementares de direito penitencirio e regulando

7
a utilizao da vigilncia eletrnica4 para a fiscalizao do cumprimento de condies
fixadas em decises judiciais.
Em mbito federal, a Lei de Execues Penais foi alterada pela Lei n
12.258, de 15 de junho de 2010, com a introduo da monitorao eletrnica, assunto
que ser abordado no decorrer do presente estudo. Essa mudana do texto legal veio ao
encontro das expectativas de parte da doutrina processualista.
Entretanto essa lei especial no abordou questes importantes como, por
exemplo, a substituio das prises cautelares pela monitorao eletrnica, ou por outras
medidas cautelares.
A Lei n 12.403, de 04 de abril de 2011, preencheu essa lacuna ao prever
vrias alternativas que podem ser utilizadas pelo juiz, antes de se chegar decretao da
priso preventiva. A monitorao eletrnica surge no ordenamento jurdico brasileiro como
uma opo vivel, seja com aplicao autnoma em casos excepcionais, seja cumulada
com outras medidas cautelares como, por exemplo: proibio de acesso ou frequncia a
determinados lugares; proibio de manter contato com pessoa determinada; proibio de
ausentar-se da Comarca; recolhimento domiciliar; fiana; e priso domiciliar.
J com a nova natureza jurdica, o prximo passo a verificao do
procedimento legal para concesso do instituto jurdico, abordando-se requisitos legais,
legitimidade, formas de aplicao, controle, operacionalizao e consequncias em caso de
descumprimento da ordem judicial que determinar a monitorao eletrnica.
Em seguida, a monitorao eletrnica confrontada com as seguintes
garantias constitucionais: presuno de inocncia, motivao, prazo razovel,
contraditrio, direito privacidade e dignidade.
O captulo subsequente aborda a possibilidade de cumulao da
monitorao eletrnica com as demais medidas cautelares previstas no art. 319 do C.P.P.,
privativas de liberdade ou no, que so objeto de perfunctria anlise, sempre buscando
possvel conexo e proporcionalidade com a monitorao eletrnica.
So realizadas algumas incurses nos sistemas de vigilncia eletrnica
utilizados por outros pases, com o objetivo de se obter informaes que possam subsidiar
as autoridades pblicas brasileiras na implantao de um programa consistente de
monitorao com tcnicas avanadas e efetivas, aliadas ao menor custo possvel. Nesse

4
No decorrer do presente trabalho, as expresses monitorao eletrnica e vigilncia eletrnica so
utilizadas com o mesmo significado. A abordagem sobre o significado de cada um desses termos encontra-se
no item 3.1, que trata de Noes sobre monitorao eletrnica.
8
tpico, so analisados os seguintes pases: Estados Unidos, Inglaterra, Pas de Gales,
Esccia, Canad, Sucia, Itlia, Frana, Portugal e Argentina.
Com o desenvolvimento deste trabalho, surge a necessidade de enfrentar a
questo da viabilidade ou no de se implantar um programa de monitorao eletrnica nas
fases pr e processual no Brasil, prevalecendo, ao final, a concluso de que j se fazem
presentes as condies para esse desiderato.
Como decorrncia natural dessa srie de colocaes, eclodem singelas
propostas na expectativa do aprimoramento das novas medidas cautelares, em especial, da
monitorao eletrnica, as quais foram lanadas ao final do texto, precedendo a concluso.
Para finalizar, quando se trata do tema monitorao eletrnica como
medida cautelar, seja por sua prpria natureza jurdica, que sempre comporta vrias
interpretaes e contestaes, seja em razo da recentidade do dispositivo, no h como se
esperar, ao menos por algum tempo, que haja consenso sobre a efetividade da monitorao
eletrnica como medida cautelar, tese defendida neste estudo.
De qualquer forma, no se pode deixar de saudar a iniciativa do legislador
em explicitar as novas medidas cautelares, ainda que elas suscitem alguns
questionamentos, conforme se ver no decorrer do trabalho.
Em brevssimo resumo, as premissas fundamentais do presente estudo so
as seguintes: anlise crtica da monitorao eletrnica como medida cautelar no Brasil;
avaliao das outras medidas cautelares existentes e sua suficincia; garantias
constitucionais relacionadas ao emprego da monitorao eletrnica; confronto com
disposies semelhantes em outros pases; propostas de implementao em face da nova
legislao.

9
2 CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL

2.1 Noes

O decurso do lapso temporal pode levar e isso ocorre com frequncia a


que no se chegue ao provimento jurisdicional almejado inicialmente. Nem sempre os
instrumentos legais disposio do juiz so suficientes para superar esses obstculos.
Vrias intercorrncias surgem no curso de um processo criminal, seja ele de conhecimento
ou de execuo.5
Como comparou Calamandrei, seria o mesmo que esperar um remdio
longamente elaborado para um doente j morto.6
Da surge a necessidade de os sistemas processuais adotarem providncias
que visem a impedir ou mitigar a perda do jus puniendi. Essas medidas devem manter
caractersticas prprias daquilo que transitrio, para que no haja a tentao de torn-las
definitivas, ou seja, at que sobrevenha uma deciso definitiva.7
Cautela indica cuidado com algo que possa ocorrer em futuro prximo.

Cautela espcie de um gnero mais amplo: a tutela jurdica.


Quando se fala de uma tutela cautelar, a referncia feita para indicar as
caractersticas peculiares a essa modalidade de tutela, cuja funo deriva da
prpria raiz etimolgica da palavra: do latim caveo; estar em guarda. Ao passo
8
que tutela sinnimo de proteo, defesa.

A cautelaridade no processo penal tem como base os estudos vindos do


processo civil, persistindo significativas dificuldades no ajustamento de construes
tericas da rea civil para a penal. inegvel que o processo criminal tem peculiaridades
prprias que no se confundem com os parmetros processuais civis.
Como paradigma para o processo penal brasileiro, as medidas processuais
penais vigentes em Portugal e na Itlia encontraram divises bem explicitadas e didticas.

5
Para Scarance Fernandes: a tendncia predominante no Brasil de dotar o processo cautelar de autonomia,
mas ligando-o a outro processo (de conhecimento ou de execuo), que justificaria a sua existncia. O autor
lembra que existe posio mais contundente e cita Ovdio Arajo Baptista da Silva, para quem o processo
cautelar tem autonomia mais profunda, admitindo-se a existncia de um direito substancial de cautela.
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 6. ed. So Paulo: RT, 2010, p. 279.
6
CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari. Introduzione allo studio
sistematico dei provvedimenti cautelari. Padova: Cedam, 1936, p. 19.
7
Romeu Pires de Campos lembra que: [...] a norma cautelar contm um preceito de atividade, sendo ela
dirigida para determinar a atividade dos rgos destinados a desenvolver a funo de cautela. PIRES DE
CAMPOS BARROS, Romeu. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 08.
8
Id. Ibid.
10
O Livro IV do C.P.P. portugus traz as medidas cautelares, dividindo-as em
medidas pessoais de coao e medidas reais. O Ttulo II relaciona as medidas pessoais de
coao: termo de identidade e residncia; cauo; obrigao de apresentao peridica;
suspenso do exerccio de funes, de profisso e de direitos; proibio de permanncia, de
ausncia e de contatos; obrigao de permanncia na habitao e priso preventiva (artigos
196 a 202).
O C.P.P. italiano, em seu Livro IV, divide as medidas cautelares em
pessoais e reais. As pessoais so coercitivas e interditivas ou restritivas de direitos. As
medidas pessoais coercitivas so: proibio de sada do pas; obrigao de apresentao
polcia judiciria; afastamento da casa familiar; proibio de moradia em determinados
lugares; arresto domiciliar; custdia cautelar em crcere e custdia cautelar em hospitais
(artigos 281 a 286).
So medidas pessoais restritivas de direitos, tambm previstas pela
legislao processual italiana: suspenso do exerccio do ptrio poder dos pais; suspenso
do exerccio de uma funo ou servio pblico; proibio temporria de exercer
determinadas atividades profissionais ou empresariais (artigos 288 a 290).
Como medidas reais, o C.P.P. italiano contempla as medidas consistentes
nos sequestros conservativo e preventivo (artigos 316 a 323).
Tpico que suscita discusses jurdicas aquele que se refere necessidade
de um rol exaustivo de medidas cautelares ou o reconhecimento de um poder geral de
cautela do juiz criminal, a exemplo do que ocorre com a legislao processual civil.9
Antonio Magalhes sustenta a posio de que no existe esse poder geral
de cautela em matria criminal, atravs do qual o juiz poderia impor ao acusado restries
no expressamente previstas pelo legislador. O autor ressalta que o princpio da legalidade
dos delitos e das penas no diz respeito apenas ao momento da cominao, mas

9
Calamandrei narra um fato ocorrido em Paris alguns anos antes da publicao de seu tratado sobre os
provimentos cautelares (publicado em 1936), em que o proprietrio de uma casa noturna havia encarregado
um pintor de decorar uma sala de banho com afrescos, que representassem danas variadas e ninfas; o
pintor, para aumentar o interesse pela decorao do mural, representou pessoas muito conhecidas na poca
(literatos e artistas) com vestes extremamente diminutas. Na noite de inaugurao, uma artista que fora
convidada para o evento se reconheceu como uma das ninfas que danava em vestes reduzidssimas. Ela
processou o proprietrio da casa, pedindo a retirada da figura ultrajante e ressarcimento de danos.
Calamandrei questiona sobre a existncia de uma medida cautelar na legislao que pudesse ser utilizada
pelo juiz francs. Transpondo o caso para a legislao italiana da poca, o mestre prope como soluo o
sequestro na via penal, citando artigos do C.P. e C.P.P. peninsular, e polemiza a questo na rbita civil.
Calamandrei cita Chiovenda, autor que admite o poder geral de cautela, para, ao final, respeitosamente,
contrari-lo, divergindo de sua posio. O professor de Firenze sustenta que os provimentos cautelares no
permitem interpretao extensiva, limitando-se s clusulas previstas na lei processual. CALAMANDREI,
Piero. Classificazione dei provvedimenti cautelari. Introduzione ... op.cit., p. 47-50.
11
legalidade da inteira represso, que pe em jogo a liberdade da pessoa desde os
momentos iniciais do processo at a execuo da pena imposta.10
Bottini tem o mesmo entendimento:
A natureza penal do monitoramento eletrnico traz
consequncias prticas importantes. Em primeiro lugar, a necessidade de
previso legal para sua utilizao. O sistema penal se atm ao princpio da
reserva legal, e qualquer medida neste terreno exige norma produzida pelo
11
regular processo legislativo [...]

Exemplificativamente, at o advento das alteraes do C.P.P., persistiam


posies divergentes na jurisprudncia sobre a possibilidade de reteno de passaporte.12 A
questo encontra-se superada diante da norma contida no art. 320 do C.P.P., que
regulamentou a matria e que permite, expressamente, que o juiz proba o indiciado ou
acusado de ausentar-se do pas e que determine sua intimao para que entregue o
passaporte no prazo de 24 horas.
Um ponto nunca pode ser esquecido: a priso deve ser sempre o ltimo
recurso e essa assertiva se torna mais crucial quando se est diante de uma priso
processual.
Carrara adverte, de forma contundente, sobre a inconvenincia e
imoralidade do crcere preventivo, afirmando que as sociedades civis devem estudar os

10
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 57.
No mesmo sentido: DELMANTO JNIOR, Roberto; MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. A
dignidade da pessoa humana e o tratamento dispensado aos acusados no processo penal. RT 835, mai-2005,
p. 460.
11
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do monitoramento eletrnico.
Uberlndia: Revista da Faculdade de Direito de Uberlncia, v. 36, 2008, p. 390.
12
Com relao ao reconhecimento de um poder geral de cautela na esfera criminal, o S.T.F. admitiu a
imposio de condies judiciais (alternativas priso processual) com base na ponderao dos interesses em
conflito na apreciao do caso concreto (S.T.F., 2 Turma, HC 94.147/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j.
27/05/2008, DJe 13/06/2008). No mesmo sentido foi a deciso do Min. Luiz Fux: 1. A reteno de
passaporte pelo magistrado de primeiro grau tem clara natureza acautelatria, inserindo-se, portanto, no
poder geral de cautela, o qual depreendido de normas processuais dispostas no art. 3 do C.P.P., e do art.
798 do C.P.C. 2. Se o direito brasileiro admite a decretao da priso temporria e preventiva, entre outras
medidas constritivas da liberdade de locomoo da pessoa, no momento anterior ao trnsito em julgado de
sentena condenatria, com muito mais razo revela-se admissvel a imposio de condies para o acusado
durante o processo, como a entrega do passaporte, a necessidade de obteno de autorizao judicial para
empreender viagem ao exterior, entre outras (S.T.F., 1 Turma, HC 101.830/SP, rel. Min. Luiz Fux, j.
12/04/2011, DJe 04/05/2011). Entretanto, algumas decises do STJ caracterizavam como constrangimento
ilegal a reteno de passaporte, basicamente por ausncia de previso legal. Nesse sentido: STJ, 5 Turma,
HC 81222/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 27-05-2008, DJe de 23-06-2008; STJ, 5 Turma, HC 85.412/RJ, rel.
Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 22-04-2008, DJe de 16-06-2008.
12
modos de obter a punio correta, ao tempo em que tambm devem estudar os modos para
impedir que a preveno corrompa.13
Nesse contexto, o princpio da presuno de inocncia deve nortear todas as
providncias, tambm e principalmente, em sede de provimentos cautelares, no se
podendo impingir a quem no foi condenado definitivamente qualquer tipo de restrio em
seus direitos e menos ainda em sua liberdade, salvo situaes excepcionais previstas na
legislao, as quais devem ser devidamente motivadas.
Em suma, as medidas cautelares no processo penal so providncias
urgentes, com as quais se busca evitar que a deciso da causa, ao ser obtida, no mais
satisfaa o direito da parte e no realize, assim, a finalidade instrumental do processo,
consistente em uma prestao jurisdicional justa.14
Diante dessas peculiaridades do provimento cautelar importante que se
diferencie a norma cautelar de outros tipos de normas e, para isso, nada melhor do que
conhec-la um pouco mais.

2.2 Norma cautelar

Para melhor estudo da norma cautelar relevante que sejam feitas algumas
referncias sobre o posicionamento jurdico da cautela penal. Aqui o enfoque no est no
tipo de processo em que ser utilizada a cautela penal (conhecimento ou execuo), mas
sim no tipo de previso legal que regula esse tipo de provimento (material ou processual).
De Luca alerta para a natureza hbrida da norma cautelar, constatando a
dificuldade de situar a cautela penal, que ora se insere no direito penal, ora no direito
processual. Segundo ele, essa dicotomia revela a tendncia de circunscrever o fenmeno
dentro de um esquema da sistemtica processual, quando outros persistem em transferir o
instituto cautelar para o campo do direito material.15
Como se sabe, a norma jurdica engloba a norma instrumental e a norma
material. Depreende-se que o preceito, na condio de um dos elementos estruturais da
norma, num sentido mais amplo, contempla tanto o preceito de conduta como o de
atividade.

13
CARRARA, Francesco. Immoralit del carcere preventivo. Opuscoli di diritto criminale. 4. ed., v. IV,
Firenze: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1902, p. 311.
14
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo ... op.cit., p. 279-82.
15
DE LUCA, Giuseppe. Lineamenti della tutela cautelare penale. Padova: Editora CEDAM, 1953, p. 03.
13
A norma cautelar, por seu turno, contm um preceito de atividade, tendo
por objetivo determinar a atividade dos rgos destinados a desenvolver a funo de
cautela. Trata-se, portanto, de uma norma tipicamente instrumental, que visa a indicar os
requisitos do comando que compor um conflito de interesse.
O comando j pressupe uma ameaa para o caso de desobedincia. So trs
os requisitos para existncia desse comando: capacidade, forma e causa.
De acordo com a lio de Romeu Pires, para atuao do comando deve
haver uma regra que especifique os requisitos desse comando jurdico, que nada mais do
que a norma jurdica, a qual desenvolver uma funo instrumental em relao ao conflito,
surgindo, assim, a norma instrumental.16
H de se considerar que o processo j se inicia com um objetivo final
delineado, que pode, ou no, ser alcanado. Para superar todas as vicissitudes que surgem
pelo caminho, o sistema jurdico deve estar suficientemente aparelhado para que o juiz
possa emitir comandos jurdicos que consigam preservar, o quanto possvel, essa pretenso
de se chegar ao final almejado, advindo dessa necessidade a existncia das normas
cautelares.
Ao lado de renomados doutrinadores, Ada Pellegrini esclarece: Assim, a
garantia cautelar surge, como que posta a servio da ulterior atividade jurisdicional, que
dever restabelecer, definitivamente, a observncia do direito: destinada no tanto a fazer
justia, como a dar tempo a que justia seja feita.17
A concluso a que chega De Luca de que a cautela penal se presta mais a
fornecer alguma outra forma de cautela, do que a prova da inidoneidade da concesso
processualstica para fundar a autonomia cientfica da matria.18
Em contrapartida, no se pode olvidar que o risco de no ocorrncia da
tutela definitiva est sempre presente. Sobre esse aspecto, surge a necessidade de se
compartilhar o risco, incumbindo ao juiz, por meio de seu poder instrumental, impor a
eficcia material que o comando da norma exige. Nesse momento, o indiciado ou acusado
ter de suportar sua cota-parte do risco existente, submetendo-se determinao judicial,
mesmo sem a certeza de que o processo frutificar.

16
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ...op. cit., p. 08-10.
17
PELLEGRINI GRINOVER, Ada; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; RANGEL DINAMARCO,
Cndido. Processos de conhecimento, de execuo e cautelar. Teoria geral do processo. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2010, p. 345.
18
DE LUCA, Giuseppe. Lineamenti ... op.cit., p. 04.
14
De Luca chama de marginal, ou secundrio em relao ao conflito principal,
o conflito de interesses que surge para a aplicao da cautela. O autor destaca os obstculos
encontrados pela doutrina para o meio de tutela do interesse tutelado.19
Dessa forma, a norma cautelar depende da norma material.
Dentro do tema da monitorao eletrnica estudado neste trabalho desde j
cabe ressaltar que no h como se dissociar a aplicao da monitorao eletrnica
processual, prevista no art. 319, IX, C.P.P., da cominao de pena privativa de liberdade
isolada, cumulativa ou alternativamente para a infrao penal, preconizada pelo art. 283,
1, da lei processual penal.
Esse o carter material da norma cautelar.
Seguindo-se essa linha de raciocnio, a monitorao eletrnica poderia ser
considerada, em princpio, uma norma cautelar para acertamento do processo, o qual, no
campo criminal, tem por objetivo final o julgamento do acusado da prtica de um ilcito
penal. Por esse prisma, a Justia Pblica seria a nica a ter interesse na aplicao do
monitoramento.
Entretanto podem-se vislumbrar hipteses em que, alm dos benefcios que
a monitorao eletrnica (ou qualquer outra medida cautelar) possa trazer para a instruo
e o julgamento, preservando situaes para o deslinde do processo, o prprio indiciado ou
acusado venha auferir vantagens para si.
Dando-se destaque ao interesse do acusado, pode-se pensar na situao em
que o provimento cautelar viesse em benefcio dele prprio. Imagine-se uma ocorrncia
em que um usurio contumaz de drogas fosse submetido a um processo criminal como
incurso no art. 28 da Lei n 11.343/06, para o qual no h cominao de pena privativa de
liberdade. Havendo a necessidade de uma providncia mais contundente, ainda que
eventual internao provisria prevista no art. 319, VII, C.P.P., viesse ao encontro de uma
tentativa de recuperao do acusado, no seria possvel a aplicao da medida, pela via
criminal.
Outro aspecto importante da norma cautelar reside na tutela jurisdicional, a
qual revela-se como garantia essencial do provimento cautelar, visando a evitar abusos na
imposio das medidas. A jurisdio resulta em uma srie de garantias para as partes e para
a sociedade como um todo.

19
Id. Ibid., p. 58.
15
O fato de um magistrado, constitucionalmente investido nas funes, ser o
responsvel pela apreciao e deciso acerca de um provimento cautelar, por si s, gera
expectativa de maior tranquilidade com relao qualidade dessa deciso. A probabilidade
de erro, ou de uma deciso arbitrria, ou mesmo de excesso no decidir bem menor.
O rgo jurisdicional o que tem melhores condies de avaliar os
pressupostos legais, equalizando e ponderando todos os aspectos que envolvem a medida
cautelar, principalmente porque se trata da imposio de algum tipo de restrio ao
indiciado ou acusado, sem que haja condenao com trnsito em julgado.
Como se percebe, so vrias as nuances que permeiam o tema da
monitorao eletrnica. Por essa razo, se mostra essencial aprofundar-se mais no assunto
e nada melhor do que fazer uma anlise, ainda que perfunctria, da classificao das
medidas cautelares apresentada por Calamandrei.

2.3 Classificao segundo Calamandrei

Como Calamandrei foi um dos doutrinadores que mais se aprofundou


no estudo dos provimentos cautelares, revela-se de extremo interesse para a finalidade do
presente estudo que seus ensinamentos possam contribuir para melhor entendimento da
monitorao eletrnica, que uma espcie do gnero medidas cautelares.
De acordo com a doutrina do mestre Calamandrei, as medidas
cautelares podem ser divididas em quatro grupos: providncias instrutrias antecipadas;
procedimentos para assegurar futura execuo forada; providncias provisrias que
decidem uma situao controvertida; e providncias para imposio de cauo.20

a. Providncias instrutrias antecipadas

So aquelas medidas que, em vista de um futuro processo de conhecimento,


procuram colher e resguardar certos efeitos probatrios para serem utilizados naquele
processo no momento oportuno.
Os procedimentos instrutrios ocorrem, normalmente, no curso do processo
de conhecimento e fazem parte dele. Entretanto, quando h o temor de que o processo
principal ocorra tardiamente, a providncia probatria pode no ser eficaz.

20
CALAMANDREI, Piero. Classificazione dei provvedimenti cautelari. Introduzione ...op. cit., p. 31-46.
16
A ideia de preveno do periculum in mora com relao ao eventual
procedimento ordinrio.
So medidas de conservao ou assegurao de provas, pois visam a
garantir a aquisio de dados probatrios positivos, que, com o decorrer do tempo, podem
se tornar de difcil ou impossvel coleta.
No processo penal brasileiro, podem ser citadas as seguintes medidas:
providncias que devem ser adotadas pela autoridade policial to logo esta tome cincia da
prtica de uma infrao penal art. 6 do C.P.P.; reproduo simulada dos fatos por parte
da autoridade policial (tambm conhecida como reconstituio do crime) art. 7 do
C.P.P.; e coleta antecipada de depoimentos art. 225 do C.P.P.21

b. Procedimentos para assegurar futura execuo forada

Esse segundo grupo de procedimentos visa a impedir a perda dos bens


necessrios ao objeto de futura execuo forada.
No caso do processo penal brasileiro, a execuo forada pode recair sobre a
pessoa do indiciado ou acusado, por meio de uma das modalidades de priso processual,
como tambm sobre os seus bens, no caso de reparao ou ressarcimento (sequestro art.
125 do C.P.P., hipoteca legal art. 134 do C.P.P. e arresto art. 136 do C.P.P.).22

c. Providncias provisrias que decidem uma situao controvertida

Essas medidas tm por escopo evitar a ocorrncia de um dano irreparvel


em razo da demora na obteno da providncia definitiva.23
No processo penal brasileiro, enquadra-se nessa categoria a aplicao
provisria de interdies de direitos e medidas de segurana (artigos 373 e 378, do C.P.P.,
respectivamente).24

21
Romeu Pires de Campos faz referncia expressa a Calamandrei, Chiovenda, Carnelutti e Coniglio. O autor
tambm ilustra a classificao apresentada por Calamandrei com exemplos do C.P.P. brasileiro. PIRES DE
CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 28-9.
22
Id. Ibid.
23
Para complementar, cite-se a Lei n 10.259/2001 (que dispe sobre a instituio dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal) e que prev em seu art. 4 que o juiz poder, de ofcio ou a
requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difcil
reparao.
24
Id. Ibid.
17
d. Providncias para imposio de cauo

Tais medidas tm a finalidade de impor uma cauo, destinada a assegurar


os eventuais danos que a concesso de outra medida cautelar possa eventualmente acarretar
para a parte contrria.
Em relao ao processo penal brasileiro, a liberdade provisria e a fiana
atingem esse objetivo de evitar a imposio de medida cautelar privativa de liberdade
(artigos 310, III e pargrafo nico, 322 a 324 e 350, do C.P.P.).25
A monitorao eletrnica insere-se nesse contexto, tendo em vista tambm
ser sua finalidade propiciar ao juiz outra opo para evitar a privao de liberdade.

2.4 Medidas cautelares pessoais

Antes de ingressar diretamente nas medidas cautelares pessoais, oportuno


situar o tema e, para tanto, lembrar da diviso feita por Romeu Pires: cautelas pessoais
(prises provisrias, medidas de segurana, contracautelas e restries processuais),
cautelas patrimoniais (apreenso de coisas, busca e apreenso, arresto, sequestro e hipoteca
legal) e cautelas referentes aos meios de prova (depoimento ad perpetuam rei memoriam,
exame de corpo de delito, percia complementar e exame de local de crime).26
Conforme j mencionado, o regramento brasileiro sobre as medidas
cautelares pessoais muito semelhante quele adotado pelos ordenamentos portugus e
italiano.27

25
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 28-9.
26
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 36. Ao tratar da cautelaridade no processo
penal, essa diviso tambm encampada por Antonio Magalhes. GOMES FILHO, Antonio Magalhes.
Presuno ... op.cit., p. 56.
27
Scarance Fernandes cita o art. 13 da Constituio italiana, lembrando que aquele ordenamento no permite
forma alguma de deteno, de inspeo ou de busca pessoal, nem qualquer outra restrio liberdade pessoal
seno por ato fundamentado da autoridade judicial, nos casos e nos termos da lei. Somente em casos de
necessidade e urgncia, a autoridade de segurana poder adotar providncias provisrias. Essas medidas
devem ser levadas a juzo no prazo de 48 horas. O magistrado ter outras 48 horas para validar as
providncias e em caso negativo estas perdem sua validade. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Priso
temporria e fermo: estudo comparativo. So Paulo: Justitia, 54 (157), jan-mar 1992, p. 23.
A ttulo ilustrativo (conforme referncia superficial j feita no item 2.1. deste trabalho) cabe citar que a
legislao processual italiana dispe de forma muito semelhante dos provimentos cautelares: o Livro IV do
Cdigo de Processo Penal da Itlia dedicado s medidas cautelares pessoais (Ttulo I); o Captulo I trata das
disposies gerais afetas s medidas cautelares pessoais (artigos 272 a 279 do C.P.P.); o Captulo II trata das
medidas coercitivas (artigos 280 a 286-bis do C.P.P.), assim relacionadas: proibio de sada do pas;
obrigao de apresentao polcia judiciria; afastamento da casa familiar; proibio de moradia em
determinados lugares; arresto domiciliar; custdia cautelar em crcere e custdia cautelar em hospitais. O
Captulo III trata das medidas interditivas (artigos 287 a 290 do C.P.P.), assim relacionadas: suspenso do
18
O sistema processual francs tambm se vale de vrias medidas cautelares.28
As medidas cautelares pessoais no Brasil foram sistematizadas pela Lei n
12.403/11. O Ttulo IX do C.P.P. trata da priso, das medidas cautelares e da liberdade
provisria.

exerccio do ptrio poder dos pais; suspenso do exerccio de uma funo ou servio pblico; proibio
temporria de exercer determinadas atividades profissionais ou empresariais.
28
O art. 138 do C.P.P. francs (Alterado pela Lei n 2009-1436 de 24 de novembro de 2009 - art. 93)
estabelece vrias medidas a ttulo de controle judicial em situaes mais graves, que podem ser decretadas
pelo juiz de instruo ou pelo juiz das liberdades ou da deteno:
1 No viajar para alm dos limites territoriais estabelecidos pelo juiz;
2 No se ausentar da casa ou residncia determinada pelo juiz nas condies e pelas razes determinadas
pelo magistrado;
3 No ir a certos lugares ou s ir em lugares determinados pelo juiz;
4 Informar ao juiz sobre qualquer alterao para alm dos limites especificados;
5 Fornecer servios peridicos para associaes ou entidades autorizadas pelo juiz, que so obrigadas a
observar discrio absoluta sobre as acusaes contra a pessoa sob investigao;
6 Responder, quando convocado por qualquer autoridade, qualquer associao ou qualquer pessoa
qualificada designada pelo juiz e apresentar, sempre que necessrio, medidas para o controle de seu negcio
ou seu comparecimento a uma das medidas educativas, bem como sociais e educacionais para promover a
integrao social e prevenir a recorrncia do delito;
7 Entregar na secretaria ou a um policial todos os documentos de identidade, inclusive passaportes, mediante
recibo com valor de justificao de identidade;
8 Abster-se de conduzir todos os veculos ou alguns veculos e, quando apropriado, fornecer ao tribunal
carteira de motorista, mediante recibo, mas o juiz pode decidir que a pessoa acusada pode fazer uso de sua
carteira de motorista para o exerccio do seu negcio;
9 No receber ou atender algumas pessoas especificamente designadas pelo juiz e no interagir com elas de
qualquer maneira;
10 Submeter-se a qualquer exame, tratamento ou cuidados, mesmo sob hospitalizao, especialmente para
desintoxicao;
11 Fornecer uma cauo em relao ao montante e aos prazos de pagamento, em uma ou mais vezes,
conforme definio do juiz, levando-se em conta os recursos e responsabilidades da pessoa sob investigao;
12 No se envolver em certas atividades, sociais ou profissionais, com excluso do exerccio das
responsabilidades de cargo eletivo ou sindicais, quando a infrao foi cometida no curso ou em conexo com
o exerccio dessas atividades e onde teme-se que uma nova infrao seja cometida. Quando a atividade de
um advogado, o Conselho da Ordem, provocado pelo juiz, tem a competncia exclusiva para decidir o
assunto em grau de recurso, nos termos do art. 24 da Lei n 71-1130, de 31 de dezembro de 1971, no prazo de
15 dias;
13 No emitir cheques que no sejam os que permitem apenas a retirada de fundos pelo sacador do sacado
ou aqueles que so certificados e, se necessrio, substituir as formas de verificao de registro e cuja
utilizao proibida;
14 No possuir ou portar armas e, se necessrio, entregar na secretaria as armas que possui, mediante recibo;
15 Constituir dentro de um prazo, por um perodo e no montante determinado pelo juiz, garantia pessoal ou
real;
16 Comprovar que contribui para as despesas da famlia ou paga alimentos regularmente, conforme
condenao judicial ou acordo judicial homologado, cumprindo obrigao legal relacionada s prestaes,
subsdios ou contribuies para as despesas do casamento;
17 Em caso de ofensa a qualquer dos cnjuges, parceiro ou parceira em um pacto de solidariedade civil, ou
contra seus filhos ou cnjuge, companheiro ou companheira, vivendo longe de casa ou da residncia do casal
e, quando apropriado, para no aparecer na casa ou residncia ou nas imediaes do mesmo e, se necessrio,
prestar apoio para a sade, social ou psicolgica; as disposies do art. 17 tambm so aplicveis quando a
infrao for cometida pelo ex-cnjuge ou companheiro da vtima ou a pessoa que tenha se associado a ela por
um pacto de solidariedade civil, envolvendo a casa da vtima. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=0F30D6271BC38E0EBFC473AA58E90703.tpdjo1
0v_1?idSectionTA=LEGISCTA000021331523&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20111006
> Acesso em 06 out. 2011.
19
Entre os artigos 282 e 300 (presume-se que seja o Captulo I, embora a lei
tenha omitido essa informao) esto previstas as normas gerais sobre as medidas
cautelares, legitimidade para requerer, requisitos para sua aplicao, revogao e
cumulatividade, algumas regras sobre priso em flagrante e priso preventiva, alm de
criar um registro nacional de mandados de priso e disciplinar a priso especial.
O Captulo II (do art. 301 a 310) trata da priso em flagrante.
O Captulo III (do art. 311 a 316) trata da priso preventiva.
O Captulo IV (art. 317 e 318) trata da priso domiciliar.
O Captulo V trata das outras medidas cautelares. O art. 319 possui os
seguintes incisos:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas
pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante
desses locais para evitar o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por
circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja
conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando
o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de
infraes penais;
VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-
imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o
comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de
resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
O art. 320 trata da proibio de ausentar-se do pas e da entrega de
passaporte.

20
O Captulo VI (do art. 321 a 350) trata da liberdade provisria, com ou sem
fiana.
O presente tpico tem por escopo estudar algumas especificidades das
medidas cautelares pessoais, com destaque para a monitorao eletrnica, enredo que ser
desenvolvido abordando-se os seguintes subitens: requisitos genricos, requisitos
especficos, caractersticas, autonomia e objeto.

2.4.1 Requisitos genricos

Para decretao de qualquer das cautelares, no mbito do processo penal,


so imprescindveis os requisitos genricos do fumus comissi delicti e do periculum in
libertatis.
Quando nos referimos s medidas cautelares, o requisito do fumus comissi
delicti representa para o processo penal aquilo que fumus boni iuris representa para o
processo civil.
No h como se estudar medidas cautelares sem trazer os conhecimentos de
Calamandrei para os nossos dias. O mestre nos ensina:
Os provimentos cautelares representam uma conciliao entre
duas exigncias geralmente contrastantes na Justia, ou seja, a da celeridade e a
da ponderao: entre fazer logo, porm mal, e fazer bem, mas tardiamente, os
provimentos cautelares visam sobretudo a fazer logo, deixando que o problema
do bem e do mal, isto , da justia intrnseca do provimento, seja resolvido mais
tarde, com a necessria ponderao, nas sossegadas formas do processo
29
ordinrio.

Cabe lembrar que essa equalizao de interesses est intimamente ligada


aos conceitos de probabilidade e risco em direito processual, levando-se em conta que,
nessa fase, no se cogita de certeza.30
Ada Pellegrini, Arajo Cintra e Dinamarco ensinam:
Os provimentos cautelares fundam-se na hiptese de um futuro
provimento definitivo favorvel ao autor (fumus boni juris): verificando-se
cumulativamente esse pressuposto e o do periculum in mora, o provimento
cautelar opera em regime de urgncia, como instrumento provisrio sem o qual o
31
definitivo poderia ficar frustrado em seus efeitos.

29
CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari. Introduzione ...op. cit.,
p. 20.
30
Sobre a distino entre os trs conceitos (certeza, probabilidade e risco em direito processual), ver
RANGEL DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p.
279.
31
PELLEGRINI GRINOVER, Ada; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; RANGEL DINAMARCO,
Cndido. Processos de .... Teoria ... op.cit., p. 345.
21
Para utilizao das medidas cautelares em geral, no se exige a prova
material do crime, ao contrrio da cautelar extrema da priso preventiva, que traz como
requisito legal a prova da materialidade da infrao, nos exatos termos do art. 312 do
C.P.P.32
As medidas cautelares somente podem ser empregadas observando-se os
requisitos legais da sua necessidade para a aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais. Se a medida pode ser aplicada para investigao ou a instruo criminal e, como
sabemos, essas atividades visam justamente busca de provas para lastrear eventual e
futura ao penal ou ainda possibilitar uma condenao criminal, respectivamente,
podemos concluir que um dos objetivos da cautela possa ser a obteno de prova de
materialidade.
Acrescente-se que a monitorao eletrnica pode ser necessria para
aplicao da lei penal e, dessa forma, estaria contribuindo para a obteno de provas.
Naturalmente, quando estiverem presentes causas excludentes de ilicitude
ou de culpabilidade, no se cogitar de aplicao de medidas cautelares. Constatando-se a
possibilidade de aplicao de uma das excludentes do art. 23 do Cdigo Penal, cabe ao juiz
analis-la ao invs de aplicar, de pronto, qualquer das medidas cautelares.33
Neste caso, o magistrado poder conceder ao acusado liberdade provisria,
mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. O
texto da lei processual repete o mandamento constitucional quanto necessidade de
fundamentao das decises do Poder Judicirio (art. 93, IX, da CF).
Guardadas as devidas propores, a mesma situao ocorre na priso em
flagrante, quando, ao constatar a presena de uma dessas excludentes, o juiz poder
conceder a liberdade provisria, com base no art. 310, pargrafo nico, do C.P.P.

32
Todavia, no ramo processual penal, o genrico fumus boni iuris consiste, especificamente, no juzo
apriorstico de viabilidade e probabilidade da ao penal, se tratamos de medida decretvel no curso da
investigao criminal, bem como da provvel condenao ao final da instruo criminal se de ao penal
tratamos. Em resumo, devem ser constatados os indcios de autoria (aferveis caso a caso, conforme o
prudente arbtrio do magistrado) e a razovel suspeita da ocorrncia do crime. Ou seja, cobra-se a existncia
de um lastro probatrio mnimo sobre a existncia do crime e do elemento subjetivo dele (dolo ou culpa).
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma do Cdigo de Processo Penal comentrios Lei n. 12.403, de 4
de maio de 2011, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 26.
33
O art. 272, inciso I, do C.P.P. italiano, tambm contm norma semelhante ao restringir a imposio de
medidas cautelares quando estiver presente uma causa de justificao ou de no punibilidade, de extino do
crime ou da pena.
22
De forma similar, a priso preventiva no poder ser decretada nessa
situao, a teor do art. 314, da lei processual penal.
Para os casos do art. 26 do Cdigo Penal (inimputabilidade e semi-
imputabilidade) est prevista a medida do art. 319, VII, do C.P.P., que contempla a
cautelar de internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com
violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-
imputvel e houver risco de reiterao. Em princpio, configura-se incabvel a aplicao de
outra medida cautelar nessa situao (o assunto ser mais bem analisado no Captulo 5, em
especial no item 5.8., deste trabalho).
Outro requisito das medidas cautelares o periculum in libertatis, que deve
ser analisado e dosado pelo juiz. A dosagem est entre a liberdade plena e a priso cautelar
do indiciado ou acusado.
Calamandrei ensina que o periculum in mora que est na base das medidas
cautelares no o genrico perigo de dano jurdico, ao qual se pode, em certos casos,
remediar com a tutela ordinria, mas especificamente o perigo daquele ulterior dano
marginal, que poderia resultar do retardo, da inevitvel lentido do procedimento ordinrio,
do provimento definitivo.34
No havendo necessidade para a aplicao da lei penal, para a investigao
ou instruo criminal, ou ainda, quando no houver indicaes de que o indiciado ou
acusado poder praticar nova infrao penal, no ser o caso de impor qualquer tipo de
medida cautelar, mas sim de manter a plena liberdade do indivduo, sem qualquer
obrigao adicional.
Em infraes penais, a que seja isolada, cumulativa ou alternativamente
cominada pena privativa de liberdade, preenchido qualquer dos requisitos j mencionados
anteriormente, poder ser aplicada uma ou mais medidas cautelares. Nestes casos, haver
algum tipo de restrio de liberdade ou vedao de determinada conduta.
Por outro lado, o juiz pode decretar a custdia preventiva quando estiverem
presentes os requisitos legais (crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade
mxima superior a quatro anos; se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do
Cdigo Penal; se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana,

34
CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari. Introduzione ... op.cit.,
p. 18.
23
adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das
medidas protetivas de urgncia) e a permanncia em liberdade do indiciado ou acusado
implicar em srio risco para a garantia da ordem pblica ou ordem econmica, ou ainda,
por convenincia da instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal.35
Outras situaes em que pode ocorrer a decretao da medida extrema o
descumprimento injustificado de uma medida cautelar anteriormente aplicada ou quando
houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos
suficientes para esclarec-la.
Notoriamente, as medidas cautelares somente devem ser aplicadas em
situaes especficas, preenchidos requisitos legais mnimos que revelem sua necessidade e
adequao ao caso concreto, ou seja, o fumus comissi delicti e o periculum in libertatis.

2.4.2 Requisitos especficos

Com a edio da Lei n 12.403/11, a legislao processual penal passou a


exigir requisitos especficos para a aplicao das medidas cautelares, consoante previsto no
art. 282, I e II: 36
I - necessidade para a aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais;
II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e
condies pessoais do indicado ou acusado.
Os requisitos genricos e os especficos devem se harmonizar e se
completar para que o juiz possa aplicar quaisquer das cautelares relacionadas no art. 319
do C.P.P.37

35
Apesar da previso legal da custdia cautelar de vrios ordenamentos processuais, Carrara faz severas
crticas ao instituto: Todos reconhecem que o encarceramento dos acusados antes da condenao uma
injustia. CARRARA, Francesco. Immoralit del carcere preventivo. Opuscoli di diritto criminale. 4. ed.,
v. IV, Firenze: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1902, p. 311.
36
Scarance Fernandes lembra que o C.P.P. de Portugal destaca os seguintes princpios fundamentais das
medidas cautelares: da legalidade, da adequao e da proporcionalidade (artigos 191 e 193). SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Processo ...op.cit., p. 280.
37
Prudentemente examinadas pelo juiz, a necessidade e convenincia da medida, evitam-se constantes
intervenes desnecessrias no status libertatis do processado, num justo equilbrio com a funo punitiva do
Estado. Identificando-se a sano cautelar, em seu aspecto estrutural, com a pena, e, atendendo-se, mais, ao
carter nitidamente publicstico do processo moderno, no se pode deixar de confiar a averiguao da
necessidade e convenincia, na imposio da medida cautelar, ao rgo jurisdicional. A operao
jurisdicional, atinente aplicao da medida, ato de inteligncia, no simplesmente volitivo, mas ato
24
A necessidade e a adequao so as balizas que evidenciam a preocupao
do legislador com o princpio da proporcionalidade, de forma que o juiz tenha de fazer uma
anlise global dos requisitos para decidir, em primeiro lugar, se aplicar ou no uma ou
mais medidas cautelares (necessidade) e, em segundo plano, mas no menos importante,
qual a medida mais adequada, isto , aquela que no ser incua situao que se
apresenta, conforme a gravidade do crime, as circunstncias do fato e as condies
pessoais do indiciado ou acusado.
O carter constitucional desse princpio deve ser ressaltado,38 na exata
medida em que sua formao histrica baseou-se em valores garantidos pela Carta Magna,
como por exemplo, respeito pessoa humana, a igualdade, a liberdade e a justia.39
Em contrapartida, a medida escolhida tambm no pode ser extremamente
onerosa (ou desproporcional) ao indiciado ou acusado, ferindo a esperada razoabilidade
das normas e extrapolando os limites previstos pela prpria lei.40
Nos ltimos anos, a legislao brasileira vem trilhando caminhos mais
liberais, de forma a realmente colocar a priso como ltimo recurso. Essa afirmao pode
ser comprovada quando so analisadas algumas alteraes legais que tiveram repercusso
direta no sistema processual penal.
A partir de 1995, a Lei n 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais) passou a
considerar infraes de menor potencial ofensivo aquelas com pena privativa de liberdade

vinculado a normas precisas, limitativas de qualquer arbtrio perigoso, representado a segurana da realizao
do direito objetivo. PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 186.
38
Nesse sentido: HC n 101493 / RS (2008/0049096-1) relatado pelo Ministro Hamilton Carvalhido, tendo
como relatora do acrdo a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da 6 Turma do STJ, publicado no DJ
de 28/10/2008: Direito penal e processo penal. Habeas Corpus. Trfico de drogas e associao para o
trfico. Priso em flagrante. Condenao. Regime semi-aberto. Direito de recorrer em liberdade. Princpio da
proporcionalidade. Ao preso em flagrante condenado pena privativa de liberdade, a ser cumprida em
regime semi-aberto, assegurado o direito de recorrer em liberdade. Trata-se de ideia-fora decorrente do
princpio constitucional da proporcionalidade, visto que a priso provisria, medida cautelar, nas
circunstncias, mais gravosa que a reprimenda, finalidade precpua do processo penal. Ordem concedida
para assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade. (com voto vencido)
39
GAMA DE MAGALHES GOMES, Maringela. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 21.
40
Destaca-se no acrdo que segue a referncia expressa ao princpio da proporcionalidade (na busca da
medida menos gravosa no curso da colheita de prova), parmetro que pode ser utilizado para escolha da
medida cautelar mais adequada e menos invasiva liberdade individual do indiciado ou acusado: Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana n 22050 / RS (2006/0112665-4) relatado pela Ministra Laurita Vaz, da
5 Turma do STJ, publicado no DJ 24/09/2007, p. 328: Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Processual
penal. Ministrio Pblico. Poderes de investigao. Busca da verdade real. Prerrogativa limitada. Princpio da
proporcionalidade. Direito lquido e certo no evidenciado. ... Na espcie, conquanto a escuta ambiental e a
filmagem do depoimento da menor sem a sua cincia no constituam providncias vedadas expressamente
pela lei, certamente, mostram-se desproporcionais, em se considerando no apenas o ferimento aos direitos
constitucionais individuais da menor, como tambm a existncia de medida menos gravosa para a colheita da
prova. Direito lquido e certo no evidenciado. Recurso desprovido.
25
at dois anos (com as alteraes da Lei n 10.259/01), introduzindo no Brasil a figura da
transao penal e da suspenso condicional do processo, as quais, em ltima anlise, visam
a evitar as penas privativas de liberdade, por meio de penas alternativas.
As mesmas penas alternativas sofreram alteraes com a edio da Lei n
9.714/98 que modificou o art. 43 e seguintes do Cdigo Penal.
A proporcionalidade das medidas cautelares ganha maior relevo quando se
constata que o indiciado ou acusado no teria, ao final do processo criminal e em caso de
condenao, uma sano to severa quanto a medida que se pretende aplicar antes da culpa
formada.41
Essa situao gera grande inquietao, tendo em vista que, normalmente, as
medidas cautelares que determinam privao de liberdade (em estabelecimento prisional)
tendem a ser cumpridas de modo a colocar os presos provisrios juntamente com presos
condenados definitivamente, em que pese a norma inserida no art. 84, da Lei n 7.210/84
(Lei de Execuo Penal), que prev que o preso provisrio ficar separado do condenado
por sentena transitada em julgado.
Restaria ausente qualquer razoabilidade nos casos em que, j se
vislumbrando que eventual ao penal no atingir o fim que ela, em princpio, objetiva,
que a condenao, que sejam aplicadas medidas cautelares mais invasivas,42 levando-se
em conta sua natureza puramente instrumental.43
Calamandrei considera a instrumentalidade como uma caracterstica
genrica de todos os provimentos cautelares, que funcionam como meios para assegurar a
eficcia prtica de um provimento principal, considerando-se a hiptese prtica de que este
tenha um determinado contedo concreto, do qual se antecipam os previsveis efeitos.44

41
O critrio da proporcionalidade surgiu da tentativa da jurisprudncia alem, depois consagrado
legislativamente, de individualizar o critrio da razoabilidade. Foi acolhido pela reforma da StPO, de 19 de
dezembro de 1964, em seu art. 120: A custdia preventiva deve ser proporcional gravidade do fato ou da
pena. LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao processo penal no
prazo razovel. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 56.
42
Conforme o maior ou menor grau de restrio de direitos ou de privao de liberdade, as medidas podem
ser classificadas, meramente para fins didticos, entre as letras A (menos invasiva) e E (mais invasiva),
catalogando-se a monitorao eletrnica como letra C (mdio grau). A respeito dessa classificao, ver o
captulo 5, que trata da relao entre a monitorao eletrnica e as outras medidas cautelares (Item 5.1.
Consideraes iniciais).
43
As providncias cautelares possuem carter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o
resultado da tutela jurisdicional a ser obtida por meio do processo. FREDERICO MARQUES, Jos.
Elementos de direito processual penal. v. IV, 1. ed., 2. tiragem, Campinas: Bookseller, 1998, p. 31.
44
CALAMANDREI, Piero. Caractteri dei provvedimenti cautelari. Introduzione ... op.cit., p. 62.
26
A preocupao com a proporcionalidade da medida a ser aplicada tambm
est presente em outros ordenamentos jurdicos.45 Exemplos so os Cdigos de Processo
Penal da Espanha e da Itlia.46
No se pode ignorar que existe uma verdadeira comparao entre as
medidas possveis para determinado caso, as quais so, em princpio, igualmente idneas
para atingir o objetivo a que se prope com a providncia cautelar. O juiz deve identificar a
medida que representa menor leso ao direito liberdade do indiciado ou acusado, sem
prejuzo do resultado concreto e da efetividade da iniciativa.47
Repercutindo ensinamentos de Souza de Oliveira, Aury e Badar, ao se
referirem durao das prises cautelares, destacam que, ainda que tenham origens
diferentes, razoabilidade (Estados Unidos) e proporcionalidade (Alemanha), guardam entre
si uma relao de fungibilidade, com subdiviso em razoabilidade interna (lgica do ato
em si) e externa (consonncia com a Constituio). Trazem colao tambm trs
subprincpios: a adequao (a medida cautelar deve ser apta aos seus motivos e fins), a
necessidade (preconiza que a medida no deve exceder o imprescindvel para a realizao
do resultado que almeja) e a proporcionalidade em sentido estrito (significa o sopesamento
dos bens em jogo, cabendo ao juiz utilizar a lgica da ponderao).48
Preenchendo-se o requisito da imprescindibilidade de uma cautelar, h de se
ponderar qual a melhor medida, levando-se em conta o princpio da proporcionalidade.
Nesse sentido, cabe ao Poder Judicirio dizer por que razo um princpio prevalece sobre
outro.
Antonio Magalhes nos ensina sobre a importncia do princpio da
proporcionalidade: Segundo essa consagrada orientao do constitucionalismo moderno,
45
importante observar que o princpio alemo da proporcionalidade recorda a construo jurisprudencial
da razoabilidade, to importante e significativa nas manifestaes da Suprema Corte americana.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O sistema de nulidades processuais e a Constituio. O processo em
evoluo. 2. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998, p. 49.
46
Art. 502. 2. do C.P.P. espanhol:
La prisin provisional solo se adoptar cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo
establecido en los artculos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a
la libertad a travs de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisin provisional.
Art. 275 do C.P.P. italiano:
2. Ogni misura deve essere proporzionata allentit del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa
essere irrogata.
2. bis. Non pu essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che com la sentenza
possa essere concessa la sospensione condizionale della pena.
47
SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso cautelar - dramas, princpios e alternativas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 98.
48
CORRA SOUZA DE OLIVEIRA, Fbio. Por uma teoria dos princpios o princpio constitucional da
razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 321. Apud LOPES JNIOR, Aury; BADAR, Gustavo
Henrique Righi Ivahy. Direito ao processo ... op.cit., p. 55-6.
27
as restries dos direitos fundamentais devem observar os requisitos de adequao,
necessidade e ponderao entre os meios e os fins (proporcionalidade estrita).49
Por fim, estabelecendo-se a necessidade da medida e chegando-se fase da
adequao, pode-se constatar que as medidas previstas no art. 319 do C.P.P. no sejam
suficientes para que se atinjam os objetivos pretendidos pela lei, oportunizando-se a
decretao da priso preventiva, como ultima ratio.50
O que no se pode perder de vista que h muito tempo a custdia
preventiva questionada pelos doutrinadores. Para ilustrar a situao, Carrara cita
estatstica judiciria penal do Reino da Itlia de 1869, publicada em Firenze, no ano de
1871, noticiando que dentre as decretaes de priso preventiva (no ano de 1869), foram
colocados em liberdade, por ordem de algum dos rgos colegiados com competncia
revisional, 19.876 detidos, enquanto que os condenados somaram 26.598.51
A monitorao eletrnica deve ser vista como alternativa dada ao juiz para
controle de uma situao de risco, a qual deve ser ponderada de forma individualizada para
se aferir a melhor medida cautelar a ser aplicada, principalmente quando houver
necessidade de maior fiscalizao judicial.52
Esse aspecto refora a viabilidade da monitorao eletrnica para
consecuo dos objetivos do processo penal brasileiro.

2.4.3 Caractersticas

As cautelas so situaes jurdicas que tm como principais caractersticas


sua instrumentalidade e sua provisoriedade.
Scarance Fernandes ensina que: [...] a tutela cautelar de natureza
instrumental, sendo meio para que realize a tutela jurisdicional do processo de

49
MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. Medidas substitutivas e alternativas priso cautelar.
So Paulo: Renovar, 2008. Apres. Antonio Magalhes Gomes Filho.
50
O art. 275, inciso 3, do C.P.P. italiano, tem previso praticamente idntica, colocando a priso preventiva
como ltima alternativa.
51
CARRARA, Francesco. Immoralit del carcere preventivo. Opuscoli di diritto criminale. 4. ed., v. IV,
Firenze: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1902, p. 311.
52
Deve-se compreender que a adequao da medida a explicao lgica do porque essa e no outra
medida h de ser aplicada. No obstante, recomenda a tcnica do mtodo interpretativo do princpio da
proporcionalidade, tal como desenvolvido pela melhor doutrina, que to logo se proceda ao juzo de
adequao (a medida apta a atingir o fim a que se destina) e, presente sua necessidade ( obrigatria sua
adoo), proceda-se a proporcionalidade em sentido estrito, vale dizer, ao balano ou sopesamento de
valores efetivamente em jogo, ou seja, pergunta-se se a medida restritiva de direito no superior, mas
consentnea, ao mal que visa combater. MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma ...op.cit., p. 31.
28
conhecimento ou de execuo. E prossegue o professor: Alm desta vinculao
instrumental a outro processo, so apontadas outras caractersticas do processo cautelar,
tais como a urgncia, a sumariedade da cognio e a provisoriedade da tutela obtida.53
O carter de urgncia nsito ao provimento cautelar, principalmente
quando se est diante de uma situao em que o juiz entende que a custdia preventiva a
medida mais adequada.54
Antes da vigncia da Lei n 12.403/11, essa ocorrncia era corriqueira, pois
o juiz no dispunha de alternativas para impor uma cautelar. Diante disso, a custdia
cautelar tinha (e ainda tem) como pressuposto esse carter de urgncia.
Agora, o art. 282, 3, do C.P.P., prev que seja instalado o contraditrio
antes da aplicao de uma medida cautelar, intimando-se a parte contrria, com cpia do
requerimento e das peas necessrias, permanecendo os autos em juzo.
A situao extraordinria tambm est prevista no mesmo dispositivo legal,
que ressalva os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida. Naturalmente,
nesses casos, como o prprio texto enuncia, a medida deve ser decretada imediatamente.
So situaes excepcionais que normalmente ensejam o decreto de priso
preventiva, o qual, nos termos da legislao atual o ltimo recurso dentre todos os
provimentos cautelares. O juiz somente poder se valer da custdia preventiva quando no
for cabvel a substituio por outra medida cautelar.
Evidencia-se que a monitorao eletrnica prevista no art. 319, IX, do
C.P.P., no ter, em regra, essa caracterstica de urgncia, mesmo porque acredita-se que
em boa parte das situaes em que referida medida possa ser aplicada, o ser
cumulativamente com outra cautelar (como, por exemplo, o recolhimento domiciliar).
O contraditrio deve estar presente sempre que possvel: essa a regra.
A sumariedade ou superficialidade da anlise por parte do magistrado para
aplicao das medidas cautelares no significa que o provimento jurisdicional possa ser
aplicado sem as necessrias garantias constitucionais, para que se evite qualquer tentao
que importe em arbitrariedade.
Theodoro Jnior cita quatro caractersticas dos provimentos cautelares:
instrumentalidade, provisoriedade, revogabilidade e autonomia.55

53
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo ... op.cit., p. 279-80.
54
[...] o provimento cautelar opera em regime de urgncia, como instrumento provisrio sem o qual o
definitivo poderia ficar frustrado em seus efeitos. PELLEGRINI GRINOVER, Ada; ARAJO CINTRA,
Antonio Carlos de; RANGEL DINAMARCO, Cndido. Processos de .... Teoria ... op.cit., p. 345.
29
A provisoriedade do provimento cautelar visa justamente que no adquira
carter definitivo, e, ao contrrio, destine-se a durar por um espao de tempo delimitado.
De tal sorte, a medida cautelar j surge com a previso de seu fim.56
Ao questionar qual o critrio que serve para diferenciar os provimentos
cautelares de todos os outros provimentos jurisdicionais, o mestre Calamandrei cita a
provisoriedade, destacando a limitao da durao dos efeitos de tais medidas.57
Como lecionam Pellegrini, Cintra e Dinamarco, os provimentos cautelares
so, em princpio, provisrios; o provimento definitivo que coroa o processo principal ou
reconhecer a existncia do direito (que ser satisfeito) ou sua inexistncia (revogando a
medida cautelar).58
A revogabilidade caracterstica expressa no prprio Cdigo de Processo
Penal, que estabelece no art. 282, 5, que o juiz poder revogar a medida cautelar ou
substitu-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a
decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.
Constata-se que no havendo motivo para sua manuteno, a cautelar deve
ser revogada, o que no impede que seja novamente aplicada se o fundamento para essa
providncia voltar a existir.
Focando especificamente a monitorao eletrnica, Bottini destaca que essa
medida implica limitaes a direitos fundamentais e, como tal, deve atender aos princpios
da subsidiariedade e proporcionalidade. O autor sustenta que a medida deve ser aplicada
cumulativamente com outra cautelar. Dentro da subsidiariedade, Bottini entende que a
monitorao eletrnica somente pode ser aplicada nos casos em que no seja cabvel outra
medida menos grave.59
Com relao ao princpio da proporcionalidade, Bottini adverte que a
monitorao eletrnica cumulada com outras medidas somente legtima quando, em caso
de condenao, houver possibilidade de aplicao de sanes mais severas. De outra
forma, os meios seriam mais gravosos que os fins.60

55
A autonomia das medidas cautelares pessoais (ltimo item apontado pelo autor) ser vista no item 2.4.4.
56
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. So Paulo: Leud, 2006, p. 52-3.
57
CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari. Introduzione allo studio
...op.cit., p. 09.
58
PELLEGRINI GRINOVER, Ada; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; RANGEL DINAMARCO,
Cndido. Processos de .... Teoria ... op.cit., p. 345-6.
59
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ...,op.cit., p. 397 e 391,
respectivamente.
60
Id. ibid., p. 397.
30
Mougenot Bonfim considera que so quatro as caractersticas principais das
medidas cautelares: provisoriedade, revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade.61
O carter de substitutividade permite que uma cautelar venha ocupar o lugar
de outra, por se mostrar mais adequada do que a anterior ou porque a primeira foi
descumprida pelo indiciado ou acusado.
Caso a situao fique mais crtica com a revogao do provimento cautelar
inicialmente imposto, o magistrado poder aplicar medidas cumulativas, sempre visando a
evitar ao mximo a decretao da priso do indiciado ou acusado.
Em obedincia ao princpio da legalidade, h de se ponderar que as medidas
cautelares so taxativas, no se podendo recorrer a outras no previstas na legislao. Essa
possibilidade j no era vivel antes da mudana legislativa e no h qualquer novo
fundamento legal para que a aplicao de medidas cautelares inominadas seja aceita.62
A excepcionalidade implica dizer que o provimento cautelar somente deve
ser aplicado quando efetivamente necessrio e adequado ao caso. Em situao considerada
normal, isto , quando o indiciado ou acusado colabora com as investigaes ou com a
instruo criminal e no pratica atos que indiquem a possvel prtica de outras infraes
penais, no h qualquer razoabilidade na imposio de uma ou mais cautelas.

2.4.4 Autonomia

A questo est longe de atingir uma concepo pacfica. Parte da doutrina


sustenta a ideia de que o processo cautelar constitui um terceiro gnero ao lado do processo
de conhecimento e do processo de execuo, enquanto outro entendimento de
subordinao aos referidos processos.
Citando Coniglio, Romeu Pires destaca a funo mediata da tutela cautelar e
a estrutura que ela apresenta, fatores que, no entendimento do autor brasileiro, criam uma
nuvem que prejudica a ideia de autonomia.63
Mesmo assim, relevante notar que o processo cautelar visa a assegurar um
estado de fato e de direito, levando-se em conta a concretizao de um direito inicialmente
postulado, ainda que isso acontea de forma sumria, sucinta e de modo menos
aprofundado que no procedimento ordinrio.

61
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma ... op.cit., p. 20.
62
A respeito da existncia ou no de um poder geral de cautela na rea penal, verificar item 2.1.
63
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ...op. cit., p. 13.
31
Calamandrei ensina que as providncias cautelares nunca constituem um
fim em si mesmo, mas sim, esto, inelutavelmente, preordenadas emanao de uma
ulterior providncia definitiva.64
O mestre da Universidade de Firenze destaca que essa relao de
instrumentalidade ou, como diriam outros, de subsidiariedade, que liga inevitavelmente
toda providncia cautelar providncia definitiva.
Theodoro Jnior sustenta a autonomia do processo cautelar, ao lado das
aes e processos de cognio e de execuo, cujo trao diferenciador, em face das demais
atividades jurisdicionais, est no fim especfico, que a preveno.65
O jurista ptrio completa seu raciocnio esclarecendo que a cautela busca to
somente a eliminao de situaes perigosas que possam afetar, eventualmente, a eficcia
do futuro provimento principal. Essa autonomia decorre dos fins prprios perseguidos pelo
processo cautelar que so realizados independentemente da procedncia ou no do
processo principal.66
Podetti afirma que as medidas cautelares so autnomas em sua unidade
conceitual, persistindo uma dependncia ou um carter acessrio em relao a um processo
determinado, ou at um complemento funcional de qualquer tipo ou espcie de processo.67
De Luca destaca que: o fim de garantia, que caracteriza o meio de coao,
representado pela medida cautelar, o elemento discriminador, que confere ltima uma
certa autonomia com relao s outras medidas.68
Scarance Fernandes ressalta que, no Brasil, predomina a ideia de considerar
o processo cautelar de forma autnoma, mantendo-o ligado, entretanto, a outro de
conhecimento ou de execuo. Scarance Fernandes lembra que Ovdio Arajo Baptista da
Silva sustenta a posio de que o processo cautelar tem autonomia mais profunda,
admitindo-se a existncia de um direito substancial de cautela.69

64
CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari. Introduzione allo studio
... op.cit., p. 21.
65
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo ... op.cit., p. 43 e 55.
66
Na verdade, o que se decide na ao cautelar apenas se houve ou no risco para efetividade ou utilidade
do processo principal, e nunca se a parte tem ou no o direito subjetivo material que pretende opor outra
parte. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V.1, 51. ed., 3. Tir., Rio de
Janeiro: Forense, 2010, p. 60.
67
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Atual. Victor A. Guerrero Leconte, 2. ed.
Buenos Aires: Ediar Sociedad Annima Editora, 1969, p.19.
68
DE LUCA, Giuseppe. Lineamenti ... op.cit., p. 198 e seg.
69
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo ... op.cit., p. 279.
32
No processo penal, o provimento cautelar tem algumas especificidades que
marcam a seara criminal, principalmente pelo fato de estar em permanente risco a
liberdade do indiciado ou acusado.
Essa a tnica impressa no art. 283, 1, do C.P.P., ao estabelecer que as
medidas cautelares no se aplicam infrao a que no for isolada, cumulativa ou
alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Ainda que os provimentos cautelares sejam dotados de autonomia, no h
como ignorar que eles somente existem em razo de um processo de conhecimento ou de
execuo, como ensina Scarance Fernandes.

2.4.5 Objeto

A doutrina tem se confrontado com significativas dificuldades para


determinar com exatido um objeto que seja suficientemente abrangente para abarcar todos
os provimentos cautelares.
A complexidade do processo criminal leva, inexoravelmente, a que o juiz
tenha de identificar, sempre que necessrio e adequado, a melhor medida a ser aplicada
consoante a situao de fato que se lhe apresenta.
Podetti assevera que no fcil encontrar um objeto ou motivo
suficientemente genrico que justifique e cubra todas as medidas cautelares. s vezes,
surge a necessidade de assegurar o cumprimento de uma obrigao, ainda no reconhecida
pelo rgo jurisdicional; noutras vezes, tem a finalidade de evitar danos, ou de que no
curso do processo os direitos litigiosos desapaream; ou quando nada, sejam ocasionados
danos s pessoas; e, finalmente, evitar que se impossibilite ou dificulte a produo de
meios probatrios.70
Como ensina Calamandrei, as medidas cautelares tm por objeto manter a
justia em funcionamento, preservando a funo jurisdicional, no se podendo ignorar que,
mais que o interesse das partes, prevalece o interesse da administrao da justia.
O catedrtico tambm posiciona o provimento cautelar em meio funo
jurisdicional e funo administrativa, mencionando quanto a esta ltima a prpria polcia

70
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las ... op.cit., pp. 15-6.
33
judiciria, que deve atuar sob ordem da justia, com urgncia, mas sem que haja, ainda,
uma deciso definitiva e, portanto, num juzo provisrio.71
Sob o ponto de vista judicial, o mestre da Universidade de Firenze sustenta
que, em sede cautelar, o juiz deve geralmente garantir (nas diversas configuraes
concretas que esses extremos podem assumir segundo o procedimento escolhido) a
existncia do temor de um dano jurdico, isto , a existncia de um estado objetivo de
perigo que faa parecer iminente a ocorrncia do dano derivado da insatisfao de um
direito.72
Sob a tica administrativa, para se atingir um objeto e focando-se
estritamente o tema da monitorao eletrnica, pode-se dizer que, em algumas
oportunidades, outros rgos do Estado atuaro para viabilizar a execuo da monitorao.
Em alguns pases, como nos E.U.A., o sistema de vigilncia eletrnica foi
privatizado, colocando-se o controle nas mos da Justia. Tudo indica que o Brasil deve
seguir o mesmo caminho, licitando as empresas prestadoras desse tipo de servio e
mantendo-se o controle sob a responsabilidade de um rgo vinculado, normalmente ao
Poder Executivo, sob ordem e superviso direta do rgo jurisdicional.
Em sede de execuo penal, mas com total relao ao tema em estudo, pode
ser citado o Estado de So Paulo, onde a Secretaria de Administrao Penitenciria
(S.A.P.) j executa essa tarefa de controle da vigilncia eletrnica de presos em sada
temporria e priso domiciliar, sendo muito provvel que a estrutura j existente seja
utilizada na implementao da monitorao eletrnica prevista no art. 319, IX, do C.P.P.73
Nesse caso, a funo administrativa referida por Calamandrei executada
por rgo diverso da polcia judiciria, no havendo impeditivo, entretanto, de que esta
ltima seja acionada em apoio S.A.P.
No estudo do objeto do provimento cautelar, relevante que se tenha em
mente que a monitorao eletrnica, que o tema do presente trabalho, deve preencher os
requisitos legais para uma necessidade premente para o bom andamento processual.
A monitorao eletrnica no pode ser utilizada como uma forma de pena,
at porque ambas tm natureza jurdica totalmente diversa. O nico liame entre a

71
CALAMANDREI, Piero. Conclusioni. Introduzione ...op. cit., p. 144-5.
72
CALAMANDREI, Piero. Caractteri dei provvedimenti cautelari. Introduzione ... op.cit., p. 62.
73
De acordo com a S.A.P., o sistema descentralizado e cabe s coordenadorias regionais fazer o controle
dos presos. Cada tornozeleira identificada por um nmero para que a empresa que presta o servio de
monitoramento no tenha acesso identidade do preso. Essa informao ser exclusiva do Departamento de
Inteligncia da S.A.P.
34
monitorao eletrnica e a futura pena a ser aplicada, em caso de condenao, vincula-se
ao fato de que o provimento cautelar, que meio, no pode ser mais gravoso do que a
futura pena (conforme adverte Bottini no estudo das caractersticas das medidas
cautelares pessoais, no subitem 2.4.3.).74
Aplicando-se ao indiciado ou acusado a monitorao eletrnica, dentre
outras medidas cautelares, garante-se a futura execuo da pena e assegura-se a sua
presena ao processo, que dele tambm necessita como instrumento de prova.75
Essa garantia de preservao de uma situao durante o desenvolvimento do
processo, que pode ser propiciada pela medida cautelar, tem por objetivo adequar o ritmo
dos fatos concretos nem sempre rpida evoluo dos atos processuais. Disso pode
resultar que exaurido o processo no se encontre mais a situao jurdica concreta, em
virtude da qual foi intentado o procedimento, surgindo a necessidade de evitar a
imobilidade do juzo e a instabilidade da realidade jurdica concreta.76
Da decorre que o provimento cautelar o instrumento de que dispe o juiz
para fazer essa sintonia fina do processo com a realidade dos fatos.
No dizer de Romeu Pires existe uma verdadeira luta contra o tempo, seja
para exaurir o processo com a mxima solicitude (princpio da concentrao), sem perder a
qualidade do desenvolvimento processual, seja para tornar irrelevantes as modificaes da
situao material ocorrida durante o processo (princpio da retroatividade), sem modificar a
situao concreta anterior.77
Melhor pontuando: o que se deseja com a medida cautelar que os efeitos
do tempo no descaracterizem o momento em que os fatos ocorreram, que o estopim para
o processo criminal.

74
Romeu Pires consigna alguns objetivos que, segundo sua tica, a medida cautelar penal no tem: no deve
ser utilizada como reao ao ilcito; no deve exigir o cumprimento de uma obrigao; tambm no pode
servir de reao a um comando inobservado; e, por fim, no teria como objeto a segurana social. Dessas
restries, com a devida vnia, no se pode concordar com a ausncia de um fim em relao segurana
social, pois, s.m.j., esse objeto deve estar presente em praticamente todos os provimentos judiciais, sejam
cautelares ou no. PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ...op. cit., p. 11.
75
O art. 367 do C.P.P. estabelece que o processo siga sem a presena do acusado que, citado ou intimado
pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudana de
residncia, no comunicar o novo endereo ao juzo. Com base no texto processual, fica reforada a
advertncia de que o provimento cautelar somente deve ser aplicado quando estritamente necessrio e
adequado ao caso concreto, nos exatos termos do art. 282, I e II, do C.P.P..
76
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 12.
77
Id. Ibid.
35
3 MONITORAO ELETRNICA

3.1 Noes

A monitorao eletrnica no surgiu de forma casual, muito pelo contrrio.


Segundo Rodrguez-Margarios, foram os postulados filosficos empricos utilitaristas que
patrocinaram a vigilncia telemtica. A sociedade e seus dirigentes demandaram
mecanismos mais rpidos, precisos e econmicos, sendo a vigilncia eletrnica uma
consequncia de tudo isso.78
Atualmente, no Brasil, a monitorao eletrnica destaca-se como uma das
modalidades de medida cautelar diversa da priso, por conta das alteraes ocorridas no
Cdigo de Processo Penal, em 2011, e como um instrumento de fiscalizao indireta de
condenados, nas sadas temporrias em regime semiaberto e na priso domiciliar. A
legislao federal somente incorporou a monitorao eletrnica ao sistema jurdico
brasileiro com a Lei n 12.258/10, que veio modificar vrios artigos da Lei de Execues
Penais - L.E.P., introduzindo esse mecanismo de vigilncia para condenados.79
Nessa fase, vrias crticas surgiram contra o governo federal pelo veto a
algumas partes da lei que alterou a L.E.P., inclusive a possibilidade de estender a
monitorao para as fases processual e pr-processual.
A inovao como cautelar, apesar de criticada por alguns doutrinadores, j
era vista por vrios setores da sociedade como uma alternativa vivel,80 mas at sua
previso no inciso IX, do artigo 319 do C.P.P., simplesmente no existia nas fases pr-
processual ou durante a instruo criminal, ficando limitada fase da execuo penal.
A terminologia empregada para dar ttulo a este captulo (monitorao
eletrnica) no foi concebida originalmente no Brasil, tendo em vista que os mecanismos
de controle a distncia j so utilizados em outros pases h vrios anos.81

78
RODRGUES-MARGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica para la creacin del sistema
penitencirio del siglo XXI. Disponvel em:
<http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6128/C%c3%a1rcel_Gud%c3%adn_AFDUA_2004_2
005.pdf?sequence=1> Acesso em 15 out. 2011.
79
Sobre o tema, verificar o item 3.4. deste trabalho.
80
Principalmente aqueles que acreditam que qualquer opo que seja bem planejada e aplicada melhor do
que o crcere, principalmente para quem no foi definitivamente condenado.
81
Com base no The New Shorter Oxford English Dictionary (1993), Nuno Caiado apresenta distines
semnticas teis entre superviso, vigilncia e monitorizao. Superviso significa dirigir ou
coordenar algum ou alguma coisa, assim como orientar, mas sem a conotao de ser regulamentar.
Vigilncia implica regras, sendo definida por observao para efeitos de preveno ou fiscalizao, ou
36
O Brasil importou a terminologia utilizada em outros pases: na Itlia
utiliza-se o termo sorveglianza elettronica ou monitoraggio elettronico e braccialetto
elettronico, enquanto na Frana emprega-se surveillance lectronique e bracelet
lectroniques; nos E.U.A., a expresso adotada pretrial release ou electronic monitoring
for pretrial release, enquanto que em Portugal se fala em vigilncia electrnica; na
Argentina, utiliza-se o termo monitoreo electrnico; outros pases tambm utilizam
terminologias similares, como o caso, por exemplo, de Porto Rico onde so utilizados os
brazaletes electronicos.82
Entretanto, como intrito, pode-se partir da noo dos vocbulos
monitorao e monitoramento: monitorao indica o ato ou efeito de monitorar, fazer
monitoramento ou monitorizao (que so sinnimos), sendo que monitorar significa
acompanhar e avaliar (dados fornecidos por aparelhagem tcnica).83
O conceito jurdico pode ser extrado da prpria legislao brasileira. At
meados de 2011, quando se falava em monitorao eletrnica ou monitoramento
eletrnico, esta ltima mais comum at ento, a relao que se fazia era com a fase de
execuo penal; entretanto, os preceitos podem ser aplicados ao tema aqui abordado, pois
os mecanismos de vigilncia a distncia so os mesmos, seja na fase do processo de
conhecimento, seja na fase de execuo.
Vigiar (gnero) um termo mais amplo que monitorar, portanto, monitorar
pode ser compreendido como uma espcie de vigilncia.
Observe-se que os dispositivos legais existentes no Brasil se referem
monitorao eletrnica, vigilncia eletrnica, vigilncia a distncia ou vigilncia indireta.
Depreende-se que monitorao ou vigilncia eletrnica so espcies do gnero vigilncia a
distncia ou indireta.
Para demonstrar a sensvel disparidade que persiste no uso terminolgico,
faz-se referncia ao Estado de Minas Gerais, onde foi editada a Lei n 19.478, de 12 de

mesmo precaver-se constantemente perante um suspeito. Em ingls, a palavra monitorizao partilha a


mesma raiz etimolgica que a palavra advertncia. O monitor poder, ento, ser a pessoa que admoesta
algum, adverte ou aconselha relativamente sua conduta. Monitorizar pode ser utilizado como verbo
significando aferir ou testar regularmente, especialmente para efeitos de regulamentao ou controle e como
substantivo como instrumento ou ferramenta para o mesmo efeito. Nuno Caiado foi revisor da traduo de:
NELLIS, Mike. O monitoramento eletrnico e a superviso de delinquentes na comunidade. Porto Alegre:
Revista Sntese, n 65, dez-jan/2011, p. 38.
82
De acordo com esclarecimento prestado por Nuno Caiado, autor portugus, a terminologia original tem
uma conotao de vigilncia, influenciando as expresses utilizadas em Portugal, Frana e, por vezes, nos
pases de lngua espanhola. NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 37.
83
Dicionrio Aurlio Eletrnico.
37
janeiro de 2011, que fez meno a programas eletrnicos de computador e ao
monitoramento eletrnico para auxlio no controle da execuo penal. Anote-se que
nessa data ainda no estava em vigor a atual redao do C.P.P., que foi modificada pela Lei
n 12.403 de 04 de maio de 2011, que introduziu a monitorao eletrnica como medida
cautelar.
O Estado de So Paulo editou a Lei n 12.906, de 14 de abril de 2008,
estabelecendo normas suplementares de direito penitencirio para regular a vigilncia
eletrnica, entre outras providncias, dando origem ao primeiro conceito legal sobre o
significado de vigilncia eletrnica, dentro de nosso ordenamento jurdico.84
Vigilncia eletrnica consiste no uso da telemtica e de meios tcnicos
que permitam, a distncia e com respeito dignidade da pessoa a ela sujeita, observar sua
presena ou ausncia em determinado local e durante o perodo em que, por determinao
judicial, ali deva ou no possa estar.
Percebe-se que o legislador estadual utilizou de uma terminologia
abrangente para no incorrer na restrio de algum tipo de equipamento que pudesse ser
empregado para cumprir a finalidade de vigiar a pessoa custodiada.
A vigilncia deve ser realizada por meio eletrnico e, para operacionaliz-
la, sero empregados a telemtica e os meios tcnicos correlatos.
Entende-se por telemtica a cincia que trata da manipulao e utilizao da
informao atravs do uso combinado do computador e meios de telecomunicao.85
Os meios tcnicos correlatos so aqueles necessrios para que a informtica
aliada s telecomunicaes possa servir aos fins de vigilncia a distncia, isto , os
mecanismos empregados devem ser eficientes para que, por meio da emisso e recepo de
algum tipo de sinal, haja possibilidade de localizao on line da pessoa sob vigilncia.
Como a vigilncia deve ser implementada a distncia, descarta-se, de
pronto, qualquer contato pessoal direto ou presencial, no que tange vigilncia, em si.
Aqui cabe um comentrio sobre a efetividade da monitorao eletrnica com o apoio de
equipe tcnica, multidisciplinar, com atuao de campo, para fins de acompanhamento do
monitorado.

84
O conceito utilizado pela lei do Estado de So Paulo ser dissecado com o objetivo de se chegar a uma
conceituao prpria.
85
BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 2. ed.
rev., 13. imp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1658.
38
Com a evoluo tecnolgica e especialmente da informtica, a cada dia que
passa os mecanismos tornam-se mais leves e imperceptveis a olho nu, o mesmo ocorrendo
com os sinais que eram inicialmente de tecnologia analgica e agora so digitais.
Andou bem o legislador ao utilizar termos genricos como telemtica e
meios tcnicos que permitam vigilncia a distncia, pois dessa forma as novas
tecnologias que forem surgindo podem ser incorporadas aos sistemas de monitorao
eletrnica. Com carter exemplificativo, basta comparar os primeiros aparelhos celulares
que surgiram no Brasil, que eram pesados e de difcil manuseio, com os atuais, que so
pequenos, leves e com mltiplas funcionalidades.
O Decreto Federal n 7.627, de 24 de novembro de 2011, que regulamentou
a monitorao eletrnica, incorporou a terminologia at ento existente para prever, em seu
art. 2, que se considera monitorao eletrnica a vigilncia telemtica posicional
distncia de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentena transitada em
julgado, executada por meios tcnicos que permitam indicar a sua localizao.
A legislao que autorizou o emprego da monitorao eletrnica, no Brasil,
procurou instituir controle rgido para o emprego dessa tecnologia, pois condicionou seu
uso aos casos em que haja prvia e expressa autorizao judicial, reforando a observncia
da legalidade e da constitucionalidade no emprego desse novo recurso.
A lei de So Paulo estabeleceu a prvia oitiva do Ministrio Pblico e o
consentimento do condenado, que poderia ser expresso ou tcito. A anuncia do condenado
seria presumida, quando ele mesmo requeresse a medida ou o fizesse por meio de seu
advogado. Nem poderia ser diferente tendo em vista que no cabe ao Estado Federativo
impor esse tipo de comportamento, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.86
Seja como medida cautelar ou como medida de execuo penal, a
monitorao eletrnica realizada com o emprego de uma tornozeleira, bracelete, ou
dispositivo semelhante, que seja utilizado pelo indiciado, acusado ou condenado, conforme
a fase processual, por expressa determinao judicial.
Em mbito federal, a Lei n 12.258/10 possibilitou o emprego de
equipamento de vigilncia indireta pelo condenado, utilizando no texto legal a expresso
monitorao eletrnica, assim como o fez a Lei n 12.403/11, que ao relacionar as

86
O art. 4 da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o qual, por
sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), tambm prev o consentimento do
acusado para aplicao da vigilncia eletrnica.
39
medidas cautelares, instituiu a monitorao eletrnica, no inciso IX, do artigo 319 do
C.P.P.
Analisando a Lei n 12.258/10, Cesar Mariano entende que monitorao
eletrnica nada mais do que um mtodo de controle da pena imposta ao sentenciado que
se encontra fora da unidade prisional.87 Naturalmente, o parmetro existente at aquele
momento era o emprego dos mecanismos de vigilncia a distncia na fase de execuo
penal.
Para ns, monitorao eletrnica indica qualquer forma de vigilncia
decorrente de ordem judicial, em que no haja contato pessoal, nem visual, e que utilize de
meios tecnolgicos para se determinar onde uma determinada pessoa se encontra ou onde
ela no possa estar.
Parece intuitivo concluir que, ao saber onde a pessoa est como decorrncia
natural se saber que ela no est em outro local onde deveria permanecer. Dessa forma,
torna-se desnecessria essa referncia.
Ficou tambm patente a preocupao com a dignidade da pessoa sujeita
vigilncia eletrnica, garantia essencial ao sucesso de qualquer atividade que implique
restries liberdade do cidado. Sob esse aspecto, no se pode negar que h algum tipo
de limitao, na medida em que a prpria lei estabelece que o dispositivo seja utilizado
para observar a presena ou ausncia do usurio em determinado local e durante o perodo
em que ali deva permanecer ou no possa estar.
Sob o ponto de vista constitucional, deve prevalecer o respeito privacidade
e dignidade da pessoa sob vigilncia, assim como os princpios da Carta Magna
relacionados (que sero objeto de estudo no Captulo 4), pois, de outra forma, a medida
ser inconstitucional.
Superando o aspecto conceitual da monitorao eletrnica, a escolha do
sistema de vigilncia tem vrias implicaes de ordem operacional e financeira, variando
conforme o Estado da Federao ou pas. A principal consequncia refere-se ao custo,
levando-se em conta que mecanismos mais sofisticados exigem maiores investimentos e
infraestrutura mais complexa.
O Estado de So Paulo optou pelo sistema que envia sinais via satlite para
uma central de controle (Global Posicion Sistem G.P.S.), onde ser feito o

87
MARIANO DA SILVA, Csar Dario. Monitorao eletrnica de sentenciados. Disponvel em:
<www.apmp.com.br > Acesso em 30 jun. 2010.
40
monitoramento ininterrupto do usurio, de forma a identificar comportamentos que possam
ser considerados suspeitos ou ilegais, bem como eventual ruptura da cinta que envolve
determinada parte do corpo do usurio.88
As tornozeleiras (ou outro mecanismo que possa ser utilizado) permitem
localizar o usurio, com preciso, tendo em vista que esses equipamentos emitem sinais
eletrnicos (GSMM) idnticos queles utilizados pela rede de telefonia celular. As baterias
desses equipamentos tm durao de 24 horas, devendo ser recarregadas na rede eltrica
pelo prprio usurio. O estudo das tecnologias mais utilizadas ser feito em tpico prprio,
mais adiante.
Como medida cautelar, o instituto da monitorao eletrnica adquiriu novo
status porque doravante alcanar pessoas que ainda no foram condenadas
definitivamente e merece ser bem compreendido para que produza os melhores efeitos
possveis, at para que no caa em descrdito.

3.2 Antecedentes histricos

Quando se pensa nas origens do Direito e na evoluo das vrias doutrinas


pelas quais passou essa rea da cincia no decorrer dos ltimos sculos, no se identifica,
em princpio, qualquer antecedente histrico da matria que nomeia este estudo, isto , a
monitorao eletrnica.
Aps a Revoluo Francesa e, notadamente, no ltimo sculo, os estudiosos
do direito se debruaram sobre o estudo de alternativas menos invasivas para aprimorar o
respeito aos direitos fundamentais dos cidados.
A substituio da mo de obra desqualificada por outra preparada e treinada
implica otimizao do uso das matrias primas, reduo do desperdcio, reaproveitamento
de materiais, etc., mas tambm tem um custo social e econmico para a sociedade.
A evoluo tecnolgica experimentada, principalmente, na segunda metade
do sculo XX e nos primrdios do sculo XXI no encontra precedentes na histria da
humanidade.

88
Esse sistema vem sendo utilizado em outros pases, como os E.U.A.. O Ex-Diretor do FMI, Dominique
Strauss-Kahn, acusado de abuso sexual de uma moa em Nova York, somente foi libertado provisoriamente
aps pagar fiana e ser obrigado a utilizar um bracelete eletrnico para monitorar seus movimentos por meio
de G.P.S. Jornal O Estado de So Paulo, em 20-mai-2011, p. A12.
41
Naturalmente, esses avanos no surgiram instantaneamente, mas so
resultados de uma longa caminhada. Os sistemas eletrnicos de vigilncia datam das
ltimas dcadas, sendo que antes havia somente a vigilncia fsica (presencial) ou, em
situaes especiais, o que se identifica a colocao de marcas nas pessoas para identific-
las como autoras de algum tipo de violao s regras estabelecidas por quem estava no
poder.89
Essas marcas propiciavam um tipo rudimentar de vigilncia, pois onde a
pessoa marcada estivesse poderia ser identificada como autora de algum ilcito penal.
Outra razo histrica que apresentada para origem dos dispositivos de
monitorao est nas questes de natureza militar, em face da necessidade de localizar e
repatriar os soldados deixados para trs em terreno inimigo.90
Atualmente, a cincia jurdica dispe de vrios mecanismos para manter a
boa convivncia das pessoas. As mltiplas formas de vigilncia implementadas pelo
Estado, dentre as quais a monitorao eletrnica, tm como uma de suas finalidades
contribuir para essa paz social.
Referindo-se ao direito processual como instrumento para a integral
realizao do direito material, visando a promover o ideal de justia efetiva, Jaques de
Camargo vincula a cincia jurdica ao progresso, afirmando ser imprescindvel que ela
contribua para a gerao de Estado de Direito, de forma que todos gozem de paz e assim
possam se desenvolver de acordo com suas potencialidades.91
A monitorao eletrnica representa o progresso aplicado cincia jurdica,
tendo em vista que, desde a inveno dessa forma de vigilncia, a evoluo tecnolgica
tem marcado de forma indelvel os mecanismos e sistemas informatizados empregados
para essa finalidade.

89
Em sua obra sobre a identificao criminal, Mrio Srgio Sobrinho destaca que o ferrete consistia num
dos mtodos mais antigos e cruis de identificao humana, sendo executado por meio de uma marca feita no
corpo da pessoa com o emprego do ferro em brasa. Referido mtodo foi utilizado para marcar o corpo de
criminosos e escravos fugitivos, em vrias colnias americanas entre os sculos XVII e XVIII, bem como na
Frana, at fins de 1823 e em Portugal, no perodo em que vigoraram as Ordenaes Filipinas. A mutilao,
com amputao de parte do corpo, tambm serviu ao mesmo desiderato. J no sculo XX os nazistas usavam
as tatuagens para marcar os judeus, como forma de identific-los. SOBRINHO, Mrio Srgio. A identificao
criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 27-9.
90
LEHNER, Dominik. Monitoramento eletrnico como alternativa. Porto Alegre: Revista Sntese, n. 65,
dez-jan-2011, p. 64. O autor jurista e, na condio de Diretor do Departamento de Servios Penitencirios e
Servios de Reabilitao Social, da Sua, apresentou o texto na Conferncia de Penas e Medidas na
Comunidade, ocorrido em Lisboa, no ano de 2008. Traduo de Nuno Caiado.
91
CAMARGO PENTEADO, Jaques de. Os requisitos de admissibilidade da apelao nas Ordenaes do
Reino: Breves notas. Tradio, revoluo e ps-modernidade. Ricardo Dip (Org.). Campinas: Millennium,
2001, p. 307.
42
Historicamente, a monitorao eletrnica foi concebida no incio da dcada
de sessenta, nos E.U.A. Consta que, em 1964, o Dr. Ralph Schwitzgebel, professor de
psiquiatria da Universidade de Harvard, utilizou, pela primeira vez, um equipamento
rudimentar de monitorao que batizou com o nome de electronic rehabilitation system.92
Entretanto, sua utilizao efetiva somente ocorreu naquele pas na dcada
de oitenta, mesmo porque a tecnologia disponvel anteriormente no permitia o seu
emprego com a necessria flexibilidade e abrangncia.
No mbito judicirio, a primeira condenao com emprego desse tipo de
tecnologia ocorreu na cidade de Albuquerque, no Estado do Novo Mxico, em abril de
1983, quando o juiz Jack Love aplicou a medida a cinco condenados, sendo um deles um
homem de 30 anos que havia infringido a ordem de liberdade condicional. Os condenados
concordaram previamente com a aplicao da medida e ela teve a durao de um ms.
O juiz Love procurava alternativas para a priso desde a dcada de setenta.
Em determinado perodo, inspirado em um personagem da srie de desenhos do homem-
aranha que utilizava um mecanismo eletrnico para seguir o super-heri, o juiz props a
ideia a vrias empresas. Em 1983 conseguiu que a NIMCOS (National Incarceration
Monitor and Control Services) fabricasse um bracelete eletrnico que utilizava um sistema
ativo que indicava a presena do usurio em um local determinado.93
A partir dos E.U.A., vrios pases do mundo passaram a utilizar esse tipo de
vigilncia na fase anterior e durante o processo, quando a denominam de pretrial release
ou electronic monitoring for pretrial release, ou seja, liberao de monitorao eletrnica
pr-julgamento, bem como na execuo penal.94
Em meados dos anos 90, a monitorao eletrnica comeou a ser aplicada
na Europa sob a forma de projetos-piloto, tendo em vista sua aparente capacidade de ser
utilizada como medida contra a superlotao carcerria. Em decorrncia desse problema, o
elevado padro tico que tradicionalmente caracteriza a Europa fez com que a monitorao
eletrnica fosse utilizada para ajudar a aliviar a presso poltica sobre os governantes,
visando a garantir alguns pontos julgados importantes: um padro mnimo de direitos

92
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localizacin permanente y
su seguimiento com medios de control electrnico. Net, Mxico, 2006. Biblioteca Jurdica Virtual del
Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr21.pdf > Acesso em 30 out.
2011. Os autores informam que a Espanha utiliza tecnologia importada de Israel denominada Elmotech
(Electronic Monitoring Technologies, Superior Law Enforcement Solutions).
93
Id., ibid.
94
A denominao da vigilncia eletrnica varia conforme o pas, consoante j visto no item 3.1.
43
humanos; economia de dinheiro na execuo de uma pena; e, preservao da ordem
pblica.95
Mais do que investigar as origens da vigilncia eletrnica, o desiderato deste
estudo analisar as atuais formas de aplicao em alguns pases do mundo e, em especial,
no Brasil, de modo a propiciar um aprimoramento dos sistemas em uso ou que possam ser
utilizados em nosso pas.

3.3 Primeiras iniciativas legislativas de monitorao eletrnica no Brasil

A necessidade de reforma do sistema judicial brasileiro vem de longa data,


mas as reformas do processo penal relativas s medidas cautelares, conforme aprovado
pela Lei n 12.403/11, tiveram sua discusso iniciada no bojo de oito projetos de lei
apresentados em janeiro de 2001 pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional.
Essas propostas foram concebidas por uma Comisso composta de
renomados juristas membros do Instituto Brasileiro de Direito Processual: Ada Pellegrini
Grinover, Petrnio Calmon Filho, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance
Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel
Dotti, Rui Stoco, Rogrio Lauria Tucci e Sidnei Benetti.
Dentre os oito projetos encaminhados ao legislativo federal, trs foram
aprovados em 2008 (Lei n 11.689/08 sobre Tribunal do Jri, Lei n 11.690/08 sobre
provas e Lei n 11.719/08 sobre procedimento comum), enquanto o PL 111, de 2008, que
tratou justamente das medidas cautelares, estava em discusso no Senado Federal.
Anote-se que, inicialmente, o projeto que resultou na lei que alterou o
regime jurdico das medidas cautelares pessoais tinha a numerao de PL 4.208/2001.
oportuno lembrar o Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-
96
Amrica, tendo em vista sua influncia nas recentes mudanas da legislao brasileira.97
Referido diploma relaciona algumas medidas menos graves (art. 209) que podem substituir

95
LEHNER, Dominik. Monitoramento ... op.cit., p. 64.
96
A formao desse Cdigo teve incio nas Quintas jornadas de Direito Processual (Bogot-Cartagena, de 20
a 27/06/1970), que serviram de base para o Cdigo de Crdoba e para a legislao processual da Espanha e
da Amrica Latina. O projeto final foi apresentado nas XI Jornadas Ibero-americanas de Direito
Processual, evento ocorrido no Rio de Janeiro, em 1988.
97
Il Cdigo Tipo o Modelo uma operazione di civilt sociopoltica pi ancora che di civilt giuridica
perch, a differenza tanto per fare um riferimento il pi concreto possibile della Convenzione europea
per i diritti delluomo, non ha alguno strumento a protezione, ma un solo modo per imporsi: la bont, il
fascino delle sue soluzioni. MASSA, Michele ; SCHIPANI, Sandro (Coord.). Un - Codice Tipo - di
procedura penale per lAmerica Latina. Padova: CEDAM, 1994, p. 03.
44
a priso do imputado: deteno domiciliar (ver recolhimento domiciliar do art. 319, V, do
C.P.P.); submisso ao cuidado ou vigilncia de uma pessoa ou instituio determinada;
obrigao de se apresentar periodicamente perante o Tribunal ou autoridade que o fiscalize
(ver art. 319, I, do C.P.P.); proibio de sair de determinada regio ou do pas (ver do art.
319, IV, do C.P.P.); proibio de tomar parte em determinadas reunies ou de visitar certos
lugares (ver do art. 319, II, do C.P.P.); proibio de se comunicar com determinadas
pessoas (ver do art. 319, III, do C.P.P.); prestao de uma cauo econmica adequada (ver
do art. 319, VIII, do C.P.P.); e, por fim, o Projeto prev, quando cabvel, a possibilidade de
simples promessa do imputado de se submeter ao procedimento, para eliminar o perigo de
fuga ou de embarao, dispensando qualquer outra medida de coero.
Apesar de no mencionar explicitamente a monitorao eletrnica, no se
pode ignorar que, de alguma forma, o Cdigo-Tipo98 serviu de inspirao para que a
legislao processual penal no Brasil fosse atualizada, mormente no que tange s medidas
cautelares.
Os projetos aprovados e em trmite tm como objetivos primordiais as
seguintes premissas: reduo da litigiosidade repetitiva, protelatria ou decorrente;
racionalizao do processamento de demandas; e, adequao legislativa aos preceitos
constitucionais de garantia.99
de se constatar que, nem o PL 4.208/2001, nem o PL 111/2008 continham
disposio sobre a monitorao eletrnica, enquanto o projeto do novo C.P.P., por seu
turno, j trazia previso a respeito.
As leis aprovadas em 2008, juntas, alteraram mais de cem artigos do C.P.P.,
[...] mas para surpresa de todos, no mesmo ms, mais
especificamente no dia 19 de junho de 2008, foi constituda uma comisso de 09
juristas (Hamilton Carvalhido, Eugni Pacelli, Antonio Correa, Antonio
Magalhes Gomes Filho, Fabiano Augusto Martins Silveira, Feliz Valois Coelho

98 La creacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal les proporcion el espaldarazo final,
aprobando primeiro las bases uniformes para Iberoamrica y luego, em las Jornadas de Rio de Janeiro de
1988, el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica que termin presidiendo, si no toda, al menos gran
parte de la reforma latinoamericana del proceso penal. Ese Cdigo tipo pretendi aproximar-se, com ciertas
soluciones propias, al desarrollo habido hasta su sancin em el procedimiento penal del siglo XX, aun antes
de conocer las profundas modificaciones que por esos aos fueron llevadas a cabo em Portugal e Itlia, y
reconoce como antecedente inmediato la propuesta de um nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado
Federal en la Repblica Argentina (Proyecto 1986), que no tuvo sancin legislativa. AMBOS, Kai;
WOISCHNIK, Jan. Resumen comparativo de los informes nacionales. MAIER, Julio B. J.; AMBOS, Kai;
WOISCHNIK, Jan (Coord.). Las reformas procesales em Amrica Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2.000, p.
26.
99
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Medidas cautelares Projeto de lei 111/2008. ROCHA DE ASSIS
MOURA, Maria Thereza (Coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de
reforma. So Paulo: RT, 2008, p. 448-502.
45
Jnior, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Sandro Torres Avelar e Tito Souza
do Amaral) para elaborar um Cdigo de Processo Penal inteiramente novo.100

O anteprojeto apresentado foi transformado no Projeto de lei do Senado n


156/2009 e, posteriormente, pelo Parecer n 1.636, de 07 de dezembro de 2010, j previa
incluir o monitoramento eletrnico, expresso utilizada naquele texto, entre as medidas
cautelares pessoais, juntamente com priso provisria, fiana, recolhimento domiciliar,
suspenso do exerccio de profisso, suspenso de atividade econmica ou funo pblica,
suspenso das atividades de pessoa jurdica, proibio de frequentar determinados lugares,
suspenso da habilitao para dirigir veculo automotor, embarcao ou aeronave,
afastamento do lar ou outro local de convivncia com a vtima, proibio de ausentar-se da
comarca ou do pas, comparecimento peridico em juzo, proibio de se aproximar ou
manter contato com pessoa determinada, suspenso do registro de arma de fogo e da
autorizao para porte, suspenso do poder familiar, bloqueio de endereo eletrnico na
internet e liberdade provisria (proposta de alterao do art. 533 do C.P.P.).
Observe-se que a redao do projeto de lei, nos moldes do Parecer
1.636/2010, somente permitia o monitoramento eletrnico do investigado ou acusado nos
crimes cujo limite mximo da pena privativa de liberdade fosse igual ou superior a quatro
anos.
Essa restrio no foi abarcada pela nova lei das medidas cautelares, a qual
somente trouxe restries dessa natureza decretao da priso preventiva.
Aury Lopes faz cida crtica reforma parcial, trazendo baila a
superlotao dos presdios, a ensejar um estado de emergncia, que pressiona para mais
uma mudana pontual:
E ento, para surpresa geral, ressurge o PL 4.208, de 2001
(agora, Lei 12.403/11), que seguia, na sua discreta e lenta tramitao, para uma
nova reforma parcial. Obviamente a pergunta foi: por que mais uma reforma
parcial se existe um C.P.P. novo para ser discutido e votado? E a resposta para
essa pergunta no jurdica, mas poltica. Vem baila, novamente, o argumento
da dificuldade de discutir todo o processo penal e aprovar um Cdigo novo,
frustrando, exatamente, o anseio de (quase) todos.101

Jacinto Coutinho tambm no poupa a novel legislao:


Hoje, porm, no se tem muita dvida de que as reformas
parciais sempre se mostraram como desastrosas: ao invs de melhorarem o
sistema processual penal, cada vez mais o desestruturam, desgastando aquilo que
possibilita o conjunto e a extenso dos efeitos dos atos, ou seja, o nvel de fora
com que cada ato chega aos demais e, assim, o necessrio controle, fonte

100
LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas cautelares pessoais.
Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011, p. 05.
101
Id. Ibid.
46
primeira da imprescindvel mnima segurana... no PLS 156/09 as cautelares
esto em consonncia com a CR (ou quase) e, portanto, metidas da melhor
maneira possvel no sistema acusatrio. Na Lei n 12.403/11, porm, como um
remendo do C.P.P. de 41, seguem a estrutura inquisitria e, assim em grandes
propores no encontram guarida constitucional. 102

Neste momento, no iremos tecer comentrios sobre as crticas s mudanas


pontuais do C.P.P., para faz-lo durante o desenvolvimento do trabalho, sempre que isso se
mostre oportuno, at porque, se ainda no temos uma lei processual penal ideal, temos de
estudar e implementar a legislao disponvel.103

3.4 Evoluo da monitorao eletrnica do processo de execuo penal para medida


cautelar

O legislador brasileiro optou inicialmente pela implantao da monitorao


eletrnica como medida da fase da execuo penal (Lei n 12.258/10 que alterou a Lei de
Execues Penais),104 para, num momento posterior, contempl-la como medida cautelar
(Lei n 12.403/11 que alterou o Cdigo de Processo Penal).105
106
Apesar de representar mais uma mudana pontual, h de se ponderar,
entretanto, que a alterao parcial da lei processual representa um avano legislativo, pois

102
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Lei n 12.403/2011: mais uma tentativa de salvar o sistema
inquisitrio brasileiro. So Paulo: Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011, p. 04.
103
A questo inicial consiste, portanto, em sublinharmos que interpretar a lei no interpretar o Direito, mas
um fragmento deste. Interpretar o Direito, isto , averiguar o sentido de uma norma em sua acepo integral,
pressupe o conhecimento do Direito em sua totalidade, bem como a necessria coordenao entre a parte e o
todo. COUTURE, J. Eduardo. Interpretao das leis processuais. So Paulo: Max Limonad, 1956, p. 14.
104
O fato de a monitorao eletrnica ser utilizada na fase de execuo penal no gera qualquer
incompatibilidade com o seu emprego como medida cautelar, mesmo porque a tecnologia adotada pode ser a
mesma, alterando-se o momento processual de sua aplicao e as autoridades envolvidas na implantao e
gerenciamento do sistema. Em verdade, na execuo o juiz tambm desenvolve uma atividade substitutiva
das partes, realizando atos materiais tendentes a tornar efetiva a satisfao prtica da pretenso acolhida no
processo de conhecimento.... JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal. 11. ed. rev. e atual., Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 36.
105
Em lio trazida do processo civil, mas com aplicao ao processo penal, temos os ensinamentos de
Theodoro Jnior: A funo de distribuio de justia ou de tutela jurdica no se prope lograr fins
simplesmente tericos, seno alcanar resultados positivos e tangveis, o que, todavia, nem sempre possvel
obter com os processos de cognio e de execuo. assim que, de par com a instituio da cognio e da
execuo, como remdios definitivos para a realizao concreta da vontade da lei, dispem os rgos
jurisdicionais tambm do poder cautelar, como funo inerente prpria atividade jurisdicional.
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 42, cita Leonardo Prieto-Castro Y Ferrandiz
Derecho concursal, procedimientos sucesorios, jurisdiccin voluntaria, medidas cautelares, ed. 1974, n
184, p. 254.
106
Jacinto Nelson mostra-se totalmente pessimista com relao ao futuro da reforma e que, por via direta,
pode ser aplicado monitorao eletrnica: O que aparentemente se pretendeu com a Lei n 12.403/11 tende
a no vingar. Mas no porque ela seja m em si; e sim em razo de que temos muito caminho a percorrer at
formarmos uma cultura democrtica no processo penal, a qual s vir com a reforma global e a mudana
efetiva para um processo fundado nas bases do sistema acusatrio. Ter-se-, portanto, que esperar a
47
permite que o Poder Judicirio aplique medidas cautelares menos invasivas que a custdia
nos crceres.
Dando continuidade aos estudos dos sistemas de monitorao existentes, sua
anlise enquanto modalidade de medida cautelar107 encontra-se atrelada ao campo da
execuo penal, ainda que somente com relao a sua origem, tecnologia utilizada e
consequncias. A observao feita porque, em paralelo ao desiderato de oferecer uma
legislao processual mais moderna e compatvel com o Estado de Direito, o legislador
apressou-se em aprovar medidas visando a atenuar a presso existente sobre o sistema
penitencirio brasileiro.108
Cada Estado da federao brasileira tem caractersticas prprias e mesmo
que o Conselho Nacional de Justia esteja tentado padronizar alguns procedimentos, ainda
assim, h uma longa jornada pela frente.109
Vrias propostas foram apresentadas pela CPI do Sistema Penitencirio e,
dentre elas, a monitorao eletrnica pode contribuir para amenizar esse quadro dantesco

mentalidade sofrer o cmbio que precisa; e at l seguimos rezando para os estragos serem os menores
possveis. MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Lei n 12.403/2011: mais uma tentativa ... op. cit.,
p. 04.
107
Ao se estudar o direito processual civil, mas em lio tambm aplicvel ao processo penal, Andrea Pisani
leciona: ...il diritto processuale costituito, invece, da un sistema di norme che disciplinano pi o meno
complessi meccanismi (processi) diretti a garantire che la norma sostanziale sia attuata anche nellipotesi di
mancata cooperacione spontanea da parte di chi vi tenuto. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto
processuale civile. Napoli: Jovene Editore, 1999, p. 04.
108
Patrcia Hassett, em estudo realizado nos E.U.A., destaca que, notoriamente, a tecnologia de monitorao
eletrnica a ser utilizada para prejulgamento a mesma que vem sendo usada para a fase ps-condenao.
Alm disso, os procedimentos operacionais em ambos os momentos processuais so bastante semelhantes.
Portanto, a convico das experincias post pode, ao menos, iluminar a avaliao. HASSETT, Patrcia. The
use of electronic monitoring for pretrial release, Bileta British & Irish Legal Education Technology
Association. Disponvel em:
<http://www.bileta.ac.uk/Document%20Library/1/The%20Use%20of%20Electronic%20Monitoring%20for
%20Pretrial%20Release.pdf > datado de 03 abr. 2005. Acesso em 29 ago. 2011.
109
Diante desse quadro, parece razovel trazer alguns dados sobre os custos e as mazelas que envolvem a
manuteno dos presos. Na verdade, no existem informaes seguras sobre os custos do sistema prisional
brasileiro. O que se sabe que a sociedade brasileira arca com elevada despesa para manter as prises.
Haveria necessidade de se buscar dados objetivos sobre os custos na fase policial e durante a instruo
criminal, incluindo-se as despesas do Estado, bem como as realizadas pelos familiares das pessoas
custodiadas, tanto aquelas em carter cautelar, quanto aquelas condenadas definitivamente. Tambm no h
dados seguros sobre os custos com as rebelies, reformas de estabelecimentos, construo de novas unidades,
manuteno das equipes de segurana, manuteno dos sistemas eletrnicos de vigilncia, alimentao dos
presos, entre outros.
A Comisso Parlamentar de Inqurito do sistema penitencirio (2009) constatou disparidade no custo do
preso em diferentes Estados, com variaes entre R$ 500,00 e R$ 1.700,00 por ms. Para o Departamento
Penitencirio Nacional (DEPEN) de R$ 1.300,00 o custo mdio mensal de cada preso em presdios comuns
e de R$ 4.500,00 nos presdios de segurana mxima.
A CPI tambm detectou algumas causas que influenciam no valor elevado dos custos dos presos no Pas:
falta de trabalho, falta de estudo, terceirizao da alimentao, excesso de prazo e superlotao, fruns
distantes dos estabelecimentos e construes mal executadas. CPI do Sistema Carcerrio, Cmara dos
Deputados, Centro de Documentao e Informao, Srie Ao Parlamentar n 384, Edies Cmara,
Braslia, 2009, p. 363-5.
48
em que se encontra o sistema prisional brasileiro. Assim, pode-se compreender com mais
facilidade porque o legislador houve por bem adotar essa medida considerada menos
invasiva que a priso, transparecendo a ntida expectativa de que a vigilncia eletrnica
possa colaborar para a melhoria desse lamentvel quadro.
Cabe anotar que o projeto inicial da Lei n 12.258/10 contemplava vrias
outras hipteses de utilizao de fiscalizao indireta por monitorao eletrnica, que
foram extirpadas por meio do veto parcial lei, restando somente o emprego na sada
temporria em regime semiaberto e priso domiciliar.
Ricardo Andreucci destaca que a redao originria, antes do veto,
permitia a vigilncia indireta por monitorao eletrnica aos presos provisrios, na medida
em que o art. 146-A (vetado) estabelecia a possibilidade de o juiz determin-la para
fiscalizao das decises judiciais referindo-se, ainda, no art. 146-D (no vetado), inciso
II, ao acusado ou condenado.110
Portanto, a fiscalizao das liberdades processuais (liberdade
provisria e suspenso condicional do processo, por exemplo) no pode ser feita
indiretamente por meio de monitorao eletrnica, tendo o legislador ptrio
perdido uma excelente oportunidade de inserir essa interessante ferramenta, de
vez, no sistema judicirio brasileiro.111

Percebe-se que a preocupao do Poder Executivo se mostrou desarrazoada


no momento do veto da Lei n 12.258/10, tanto que menos de um ano depois, sancionou a
nova legislao que relacionou as medidas cautelares. 112

110
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Monitorao eletrnica e fiscalizao indireta do condenado
Apontamentos sobre a Lei 12.258/10. N.53, So Paulo: Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico,
mai-dez-2010, p. 22-3. Disponvel em: < apmprevista@apmp.com.br > Registre-se que o texto anterior
previso legal da monitorao eletrnica como medida cautelar.
111
Op. cit.
112
Para ilustrar o tema, cabe lembrar que tambm est em trmite na Cmara dos Deputados o Projeto de lei
n 583/11, que teve sua primeira audincia pblica em 01/09/2011, por iniciativa da Comisso de Segurana
e Combate ao Crime Organizado. Dentre outros, o art. 1 relaciona os casos em que caberia a monitorao
eletrnica de condenado, enquanto o art. 2 permite que o juiz substitua o decreto de priso preventiva por
monitorao eletrnica, ouvido o Ministrio Pblico e com o consentimento do acusado:
Art. 1 - A Unio Federal providenciar pulseiras ou tornozeleiras eletronicamente monitoradas, com
tecnologia de geolocalizao G.P.S., a serem empregadas nos indivduos que, por deciso do poder
judicirio, se encontrarem:
I no gozo de livramento condicional;
II em regime aberto de priso;
III em regime semiaberto de priso;
IV sujeitos a proibio de frequentar lugares especficos;
V sujeitos a priso domiciliar;
VI autorizados a sada temporria de estabelecimento penal, sem vigilncia direta.
Art. 2 - Tambm podero os magistrados, nos casos que justificariam a decretao de priso preventiva na
forma do art. 312 do Decreto Lei N 3.689 de 03 de outubro de 1941 (Cdigo de Processo Penal), ouvido o
Ministrio Pblico e com o consentimento do acusado, optar pela pulseira ou tornozeleira de monitoramento.
49
Conforme leciona Csar Mariano ao referir-se ao texto da Lei de Execues
Penais, antes das alteraes produzidas pela Lei n 12.403/11: Somente ser possvel a
monitorao eletrnica quando houver execuo de sentena condenatria definitiva ou
provisria [...] J a pessoa presa cautelarmente, mas ainda sem condenao, no pode
receber benefcios que impliquem a monitorao eletrnica.113
Apesar do comando legal previsto no art. 84 da Lei de Execues Penais,
lamentavelmente, as administraes dos rgos penitencirios no conseguem separar os
presos provisrios, os quais, por absoluta falta de estabelecimentos adequados, acabam por
permanecer custodiados juntamente com aqueles condenados definitivamente.
A monitorao eletrnica, ao lado de outras cautelares, vem ampliar as
alternativas oferecidas ao julgador de forma a evitar a priso preventiva. Assim, uma
medida aplicada sem culpa formada levar pessoas presumidas inocentes a conviver com
outras que tm um ttulo condenatrio de natureza criminal contra elas.
Algumas diferenas marcam o emprego da monitorao eletrnica na fase
de execuo penal e como medida cautelar. Como meio auxiliar de execuo, a
monitorao visa a garantir o cumprimento da pena decorrente de sentena penal
condenatria; como as medidas cautelares em geral, a monitorao tem requisitos
especficos e finalidades totalmente diversas: necessidade para a aplicao da lei penal,
para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prtica de infraes penais.114
Nesse sentido, bom que se relembre que a medida cautelar
penal no visa reagir ao ilcito, nem exigir o cumprimento de uma obrigao, ou
reagir, a um comando inobservado; nem visa segurana social. Sujeitando-se
priso preventiva o imputado, apenas se garante a futura execuo da pena, com
como, assegura-se a sua presena ao processo, que dele tambm necessita como
instrumento de prova.115

Guardadas as devidas propores priso cautelar, a monitorao


eletrnica, enquanto medida cautelar, tambm visa a garantir a presena do indiciado ou
acusado ao processo, dentre as finalidades j enumeradas.116

113
MARIANO DA SILVA, Csar Dario. Monitorao eletrnica ... op. cit.
114
Segundo, Patrcia Hassett, o estudo das repercusses da monitorao eletrnica na fase prejulgamento
fornece um contexto til para uma avaliao preliminar porque os objetivos dessa fase so mais limitados do
que os objetivos das fases subsequentes. Por exemplo, a punio uma meta importante e complexa na fase
ps-convico, mas no relevante no contexto do pr-julgamento. Como resultado, o papel da monitorao
pode ser isolado e avaliado com mais facilidade nesse estgio processual. HASSETT, Patrcia. The use of
electronic monitoring op. cit.
115
PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo ... op.cit., p. 11.
116
Cr d significativa nfase ao fato de que a monitorao eletrnica no deve ser aplicada somente na fase
ps-condenao, mas tambm deve ter relevante participao na fase pr-condenao, principalmente para se
50
3.5 Sistemas de monitorao eletrnica

Os sistemas de monitorao eletrnica esto em permanente evoluo,


mesmo porque os avanos tecnolgicos permitem que os equipamentos sejam menores e
menos perceptveis a cada dia que passa, com resultados mais efetivos e custo mais
acessvel.
Repercutindo dados de Mampaey e Renaud,117 Carlos Japiass e Celina
Macedo informam que existem trs geraes de tecnologia de monitorao eletrnica. A
primeira engloba os sistemas ativo e passivo que pressupem a permanncia do indivduo
em determinado local. A segunda permite o acompanhamento do indivduo pelo sistema
G.P.S.. A terceira gerao engloba dispositivos colocados sob a pele.118
De acordo com Jean-Paul Cr, o sistema passivo, tambm chamado de
sistema de contato programado, consiste na utilizao de um telefone, pressupondo-se
que o indiciado ou acusado permanecer em um local determinado, em horrios
preestabelecidos. Algum do controle central fica incumbido de fazer ligaes aleatrias
para o local onde se espera que a pessoa monitorada esteja, devendo esta responder
pessoalmente a ligao.119
Algumas alternativas podem ser utilizadas para confirmao da identidade
de quem atende ao telefone e que, presume-se, seja a pessoa monitorada: senhas; cdigo
previamente estabelecido; reconhecimento de impresses digitais, de ris ou de voz; ou,
at, um decodificador preso ao seu corpo.
O sistema ativo, ou de monitorao contnua, possibilita o controle de
forma ininterrupta dos deslocamentos da pessoa monitorada. Tem sido muito utilizado em
outros pases como, por exemplo, a Frana. Esse sistema permite que o indiciado ou
acusado se desloque at locais onde possa ser encontrado ou, ao contrrio, pode ser

evitar e mesmo substituir as formas de priso processual (que normalmente so utilizadas para garantir a
presena do indiciado ou acusado), quando isto for possvel. CR, Jean-Paul. La Surveillance lectronique:
une relle innovation dans le procs penal?Net, Rio de Janeiro: Revista da Faculdade de Direito de Campos,
ano VII, n. 8, 08 jun 2006. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24715/surveillance_eletronique_une_reelle.pdf?sequenc
e=1 > Acesso em 14 out. 2011.
117
MAMPAEY, Luc; RENAUD, Jean-Phillipe. Prison technologies: an appraisal of technologies of political
control. Net, Luxembourg, july 2000. Disponvel em: < http://www.grip.org/bdg/pdf/g1772.pdf> Acesso em
29 out. 2011.
118
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento
eletrnico. Monitoramento Eletrnico: uma alternativa priso? Experincias internacionais e
perspectivas no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, 2008, p. 25.
119
CR, Jean-Paul. La Surveillance ... op.cit.
51
utilizado para impedir que ele se dirija a outros locais onde no possa comparecer ou para
evitar que tenha contato com certas pessoas, normalmente vtimas. Esse sistema
composto de um bracelete (ou tornozeleira) transmissor, um receptor-transmissor e um
centro de vigilncia.120
O indiciado ou acusado utiliza a tornozeleira ou bracelete eletrnico que
registra vrias informaes sobre suas atividades dirias, transmitindo sinais sobre o
horrio e local onde ele se encontra, bem como se a cinta que fixa o equipamento ao corpo
no foi violada, entre outros dados.
Nesse modelo, o usurio normalmente deve manter-se a determinada
distncia do receptor-transmissor que permite o envio dos dados a uma central de controle,
por meio de uma linha telefnica instalada em sua residncia. Essa central atualiza
permanentemente os cadastros das pessoas sob vigilncia, comunicando o juzo
competente imediatamente em caso de qualquer conduta no autorizada. O receptor-
transmissor possui uma bateria para a eventualidade de algum tipo de pane no sistema de
energia.
Em caso de corte de linha telefnica, o agente do centro de controle tenta
esclarecer a origem do problema por meio de contato com a empresa de telefonia. Mesmo
nessa situao, o receptor-transmissor continua registrando todos os dados em sua
memria, a qual ser acessada posteriormente.
Miguel Rio e Juan Parente descrevem basicamente o mesmo sistema e
informam que houve ampliao do uso dos dispositivos para os casos de violncia
domstica, quando instalado um instrumental na casa da vtima, acoplado a uma linha
telefnica (que pode ser uma linha celular), que faz soar um alarme sempre que a pessoa
monitorada se aproxima da residncia da vtima.121
Em caso de qualquer anomalia, um alarme acionado na central de
controle, sendo necessrio que haja uma checagem imediata da ocorrncia, a fim de
preservar a confiabilidade do sistema. 122

120
Id. Ibid.
121
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localizacin permanente
...op. cit.
122
Patrcia Hassett cita um caso relatado nos ensaios britnicos, do ano de 1989, em que o monitorado foi
encontrado em casa dormindo no momento em que o equipamento estava sinalizando uma violao. O
advogado do monitorado afirmou que o equipamento tinha gerado quinze violaes no perodo de quatro
meses. Como resultado desse tipo de incidente, a confiabilidade do sistema continuou a ser uma fonte de
preocupao. Naturalmente, com o avano tecnolgico, os falsos alarmes reduziram bastante. HASSETT,
Patrcia. The use of electronic monitoring op. cit.
52
O sistema de segunda gerao utiliza dispositivos de localizao com
auxlio de G.P.S., contendo trs componentes: satlites, uma rede de estaes em terra e
braceletes (ou tornozeleiras) eletrnicas. Esse dispositivo foi criado pelo Departamento de
Defesa dos E.U.A., na dcada de setenta, para localizao de pessoas, com uma margem de
erro de dez metros, em trs dimenses: latitude, longitude e altitude. Esse sistema permite
acionar um alarme quando a pessoa monitorada acesse um local proibido ou chegue a
poucos metros de uma pessoa determinada. Pode haver interferncias ou dificuldades
relacionadas recepo do sinal em determinadas reas, que podem comprometer a plena
eficincia do sistema.123
Miguel Rio e Juan Parente tambm detalham esse sistema de segunda
gerao que recebeu o nome de Galileo e que utiliza a localizao por G.P.S.,
acrescentando que sua utilizao teve incio nos E.U.A., por volta do ano 2000, de onde se
propagou para o Canad e Gr-Bretanha.124
O sistema de terceira gerao representado pela instalao de chips
subcutneos. Consta que na Inglaterra j estava em curso um projeto para implantao em
pedfilos, apesar da resistncia da comunidade jurdica.125
Com relao ao sistema de terceira gerao, Miguel Rio e Juan Parente
completam a informao esclarecendo que a nova tecnologia permite a coleta de
informaes psicolgicas, frequncia das pulsaes, ritmo respiratrio para medir o nvel
de agressividade de um delinquente violento, excitao sexual nos delinquentes sexuais,
cleptomanacos e psicopatas.
Algumas verses possibilitam, inclusive, intervenes corporais diretas com
descargas eltricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso central,
com a abertura de uma cpsula que injeta tranquilizantes ou outras substncias nos
neurticos agressivos, esquizofrnicos e adictos ao lcool.
Essas modalidades mais invasivas so consideradas atentatrias dignidade
humana e, por essa razo, tm sido muito criticadas. Alm disso, podem ocorrer situaes
em o monitorado receba a interveno corporal sem ter praticado qualquer irregularidade,

123
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento
eletrnico. Monitoramento Eletrnico ... op. cit., p. 26.
124
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio.. La pena de localizacin permanente
...op. cit..
125
RODRGUES-MARGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica para la creacin del sistema
penitencirio del siglo XXI. Disponvel em:
<http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6128/C%c3%a1rcel_Gud%c3%adn_AFDUA_2004_2
005.pdf?sequence=1> Acesso em 15 out. 2011.
53
quando, por exemplo, tiver de sair da residncia, num caso de emergncia, como um
incndio, urgncia mdica ou um acidente, situaes em que ele teria de suportar
injustificadas descargas eltricas.126
Como se v, h vrias formas de se executar a monitorao eletrnica, tendo
cada uma delas suas peculiaridades e tecnologias diferentes.
Existem tambm os sistemas que contam com maior participao do
monitorado, passando a fazer parte de suas obrigaes que estabelea contatos de um
telefone fixo com uma central de controle em horrios predeterminados, o que confirmaria
sua presena em determinado local. Nesse modelo, pode ser acoplado um mecanismo de
reconhecimento de voz, de ris, de digitais, ou outro que desempenhe a funo de
individualizar e reconhecer o indiciado ou acusado que est se comunicando.
Esse sistema tem o custo proporcionalmente menor em relao a outros
mais sofisticados que necessitam de tecnologias de monitorao remota, como por
exemplo, via satlite. Em razo disso, ainda uma das alternativas bastante utilizadas em
alguns pases.
A monitorao com apoio na telefonia normalmente tendo sido empregada
em outros pases de forma conjunta com a priso domiciliar. Alternativamente, o juiz pode
autorizar que o indiciado ou acusado tenha suas atividades normais durante o dia, como
trabalhar e estudar, recolhendo-se no perodo noturno em sua residncia, de onde dever
fazer contatos telefnicos em intervalos de tempo predeterminados com a central de
controle. Essa opo tambm utilizada para apenados que cumprem pena em meio
aberto.
Em todos os casos, a possibilidade de no permanecer encarcerado um
atrativo muito importante porque evita todos os efeitos deletrios do sistema prisional,
concluso que se aplica para a maioria dos pases do mundo.
Em suma, atualmente, o sistema de monitorao eletrnica deve variar
conforme a finalidade que se queira implementar: se a monitorao for aplicada com a
finalidade de controlar deslocamentos do indiciado ou acusado, a indicao de
equipamento que utilize apoio no G.P.S., que, pelas anlises feitas no decurso deste estudo,
tem uma boa eficincia, no estando, entretanto, totalmente imune a interferncias ou

126
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localizacin permanente
...op. cit. Os autores relembram as notcias que tm sido veiculadas por jornais, revistas e outros meios de
comunicao sobre a comercializao de chips anti-sequestros. Segundo consta, famlias de banqueiros,
empresrios e altos executivos de multinacionais vm adquirindo e implantando sob a pele chips do tamanho
de um gro de arroz, com o objetivo de serem localizados em caso de necessidade.
54
dificuldades tcnicas, conforme o local; se a finalidade for fiscalizar a priso domiciliar ou
o recolhimento domiciliar, o sistema mais indicado pode ser aquele que utiliza uma linha
telefnica como apoio.
Tratando-se de informaes afetas fase de execuo penal, com interesse
para o presente estudo, relevante registrar que o governo do Estado de So Paulo adotou
o sistema de vigilncia via satlite, com monitorao ininterrupta do usurio do
equipamento. As tornozeleiras permitem a localizao imediata e com preciso, tendo em
vista que esses equipamentos emitem sinais eletrnicos (GSMM), os mesmos utilizados
pela rede de telefonia celular.127

127
Em So Paulo, a Secretaria da Administrao Penitenciria (S.A.P.) o rgo que tem como misso a
aplicao da Lei de Execuo Penal, de acordo com as sentenas judiciais, com o objetivo de ressocializao
dos sentenciados. De acordo com dados da prpria Secretaria, em outubro de 2011, o rgo administrava 149
unidades prisionais em todo o Estado, divididas em Centros de Deteno Provisria, Penitencirias, Centros
de Ressocializao, Centros de Progresso Penitenciria (<http://www.sap.sp.gov.br/ >).
Para viabilizar um melhor controle dessa populao carcerria, o Estado de So Paulo j havia editado a Lei
n 12.906, de 14 de abril de 2008, que estabeleceu normas suplementares de direito penitencirio, regulando a
utilizao de vigilncia eletrnica com o objetivo de fiscalizar condies fixadas em decises judiciais,
prevendo, inclusive, a monitorao eletrnica para condenados por alguns crimes mais graves.
Aps a respectiva deciso judicial, so as seguintes as situaes em que se aplica a lei estadual:
I priso em residncia particular, de que trata o artigo 117 da Lei Federal n 7.210/1984 (Lei de Execuo
Penal);
II proibio de frequentar determinados lugares;
III concesso de livramento condicional, autorizao de sada temporria do estabelecimento penal, sem
vigilncia direta, ou a prestao de trabalho externo.
Dentre os sentenciados inseridos no regime semi-aberto, cerca de 3.000 trabalham externamente e cerca de
18.000 beneficiam-se de sadas temporrias (5 vezes ao ano), tudo devidamente autorizado e fiscalizado pelas
Varas de Execues Criminais distribudas no Estado de So Paulo.
Nos termos da Lei Federal n 12.258/10 e da Lei Estadual n 12.906/08, a vigilncia eletrnica incrementar
a fiscalizao dos sentenciados beneficiados pelas decises judiciais.
Vrias tecnologias e equipamentos esto envolvidos na implementao da vigilncia eletrnica, tais como,
telefonia celular, sistema de geoposicionamento, sistemas de gerenciamento de tecnologia da informao,
alm de recursos humanos altamente qualificados para sua administrao e execuo.
Levando-se em conta o contexto descrito e as restries impostas pela indisponibilidade tanto dos recursos
humanos adequados, como dos equipamentos e tecnologias essenciais efetivao dessa vigilncia, optou-se
pelo caminho da contratao de empresa especializada em monitoramento para a prestao desse servio
Secretaria de Administrao Penitenciria, de forma a se alinhar a melhor tcnica com o menor gasto de
recursos possvel.
O sistema de monitorao implantado no Estado de So Paulo abrange todo o territrio estadual, sendo
composto de uma tornozeleira que muito se assemelha a um relgio de pulso e de uma unidade porttil de
rastreamento pouco maior que um telefone celular que, utilizados em conjunto, do a exata localizao da
tornozeleira e do respectivo sentenciado que a estiver portando por meio do sistema G.P.S. (Global
Positioning Systems), de localizao via satlite.
Os dados referentes monitorao so enviados criptografados aos servidores da empresa contratada em
curtos intervalos de tempo, por meio de redes de comunicao mvel celular utilizando tecnologia GPRS
(comunicao de dados em celulares) e, aps processados, as informaes geradas referentes monitorao
so disponibilizadas, atravs da internet, para a Central de Monitorao e para os postos remotos de
monitoramento instalados em unidades da S.A.P., onde quem estiver devidamente autorizado poder acess-
las.
O sistema de monitorao denominado SAC24 permite o cadastramento de informaes sobre os
sentenciados, que so protegidas atravs de criptografia e s podem ser acessadas, mediante a utilizao de
logins e senhas, por pessoal da prpria S.A.P. qualificado atravs de perfis designados para o exerccio de
55
O sistema utilizado atualmente no Estado de So Paulo adota a seguinte
128
tecnologia:

atividades especficas como, por exemplo, a instalao dos equipamentos nos sentenciados, a configurao
dos parmetros da monitorao, como horrio de sada, destino e horrio de retorno unidade prisional,
assim como a prpria monitorao dos deslocamentos dos sentenciados em suas sadas dos estabelecimentos
prisionais.
As tornozeleiras apresentam as seguintes caractersticas: leveza (tendo um peso mdio de 275 gramas),
impermeabilidade, resistncia ao calor, confeco em material hipoalrgico, apresentao de forma discreta e
pretende-se que no causem qualquer incmodo ou constrangimento dignidade humana.
A monitorao dever seguir a seguinte rotina:
- ordem judicial do sentenciado com direito sada temporria;
- cadastramento do sentenciado e respectivo mdulo;
- parametrizao e instalao dos mdulos;
- data e horrio de sada da unidade prisional;
- monitoramento do percurso;
- horrio de chegada ao trabalho ou destino autorizado;
- horrio de sada do trabalho ou destino autorizado;
- monitorao do percurso;
- horrio de chegada unidade prisional;
- data e horrio de retorno unidade prisional;
- tratamento dos alertas verificados.
Para assegurar a conduta adequada dos sentenciados so estabelecidas regras no sistema para cada preso, com
a criao de reas de presena obrigatria e horrios preestabelecidos. Se as regras forem desrespeitadas, um
alarme ser acionado na central e os dados da monitorao podero ser acessados pelos responsveis
mediante uma senha. Os principais alertas que o sistema pode gerar so:
1. Dano ao equipamento, decorrente de rompimento da cinta da tornozeleira, violao ou destruio da
tornozeleira;
2. Descumprimento de conduta, decorrente de desrespeito de horrios, trajetos, destinos ou ausncia de
retorno unidade prisional
3. Condutas suspeitas constatadas atravs do prprio sistema ou por comunicao de terceiros.
Constata-se que o objetivo primordial da monitorao eletrnica de sentenciados implantado no Estado de
So Paulo no substituir a pena privativa de liberdade, mas, to somente, contribuir para a segurana da
sociedade e auxiliar na reinsero social daqueles que participarem do programa.
Em carter informativo, os arts. 5 e 6 da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do
C.P.P. portugus, o qual, por sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia),
especificam direitos e deveres do arguido, quando da utilizao da vigilncia eletrnica
128
No final do ano de 2010, a Secretaria da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo adquiriu
4.800 equipamentos individuais de monitorao eletrnica, os quais vm sendo utilizados, com ordem
judicial, nos termos da legislao vigente.
56
Arte mostra como funciona o monitoramento eletrnico

Naturalmente, esse maior grau de sofisticao tem um custo mais elevado


para os rgos governamentais. Em alguns pases, as despesas so custeadas pelo prprio
usurio,129 mas no Brasil todos os custos so arcados pelo governo.130

3.6 Monitorao eletrnica - efetividade, eficcia, eficincia e garantismo

3.6.1 Noes etimolgicas

Vrias Constituies contm o termo eficincia,131 o mesmo ocorrendo com


a Constituio Brasileira de 1988 que, em seu art. 37 caput, tambm a incluiu.

129
Esse sistema utilizado em vrios pases, como os E.U.A. O Ex-Diretor do FMI, Dominique Strauss-
Kahn, acusado de abuso sexual de uma moa em Nova York, somente foi libertado provisoriamente aps
pagar fiana e ser obrigado a utilizar uma espcie de bracelete eletrnico para monitorar seus movimentos
por meio de G.P.S. Somando-se os custos da monitorao com o da empresa de segurana privada contratada
para vigilncia do acusado, o prprio Strauss-Kahn teve de desembolsar cerca de US$ 200 mil por ms.
Reportagem publicada no jornal O Estado de So Paulo, em 20mai2011, p. A12.
130
O art. 3, item 2, da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o
qual, por sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), estabelece que no haver
qualquer encargo para o arguido ou condenado.
131
Ao estudar o Cdigo-Modelo, Ada Pellegrini relaciona suas caractersticas fundamentais, destacando
como uma delas a busca da eficincia do processo, entendida, de um lado, como eficincia na persecuo
penal e, do outro, como efetividade das garantias processuais. PELLEGRINI GRINOVER, Ada.
Caractersticas fundamentais do Cdigo-Modelo. O processo em ... op.cit., p. 208.
57
Os doutrinadores acabaram por dar ao termo eficincia um conceito mais
amplo, que abrange tambm o de eficcia. Eficincia pode ser explicada pela ao
instrumental realizada e pelo resultado por ela obtido.
Esses conceitos so bastante usados nos estudos sobre economia e
administrao. No direito, so empregados em diversos ramos: direito administrativo,132
direito processual civil,133 e, naturalmente, no direito processual penal.
Jaques de Camargo advoga pelo emprego do termo efetividade
(manifestao de efeito real), em lugar de eficincia (ideia de ao, fora). Argumenta que
o conceito de efetividade se coaduna melhor com sua concepo de que se objetiva uma
ordem estvel, justa e segura, a partir da concreo do comando legal.134
Dinamarco sustenta que a efetividade mostra-se particularmente sensvel
atravs da capacidade de realmente produzir as situaes de justia desejadas pela ordem
social, poltica e jurdica.135
Para Scarance Fernandes,
[...] eficincia expressa a capacidade, a fora, o poder de algo
que o leva a produzir um efeito. Portanto, o grau de eficincia verificado pela
maior ou menor qualidade do meio utilizado para que algo possa produzir um
efeito, no pelo tipo de efeito por ele produzido. A eficcia a qualidade do
resultado produzido por algo. O grau de eficcia leva em conta o tipo de
resultado atingido. Por fim, a efetividade tambm a expresso do resultado
produzido por algo, resultado esse que corresponde ao atingimento de
determinadas finalidades. A efetividade avaliada pelo sucesso dos resultados
em cotejo com os objetivos esperados.136

132
Hely Lopes ensina que o princpio da eficincia exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeio e rendimento funcional, revestindo-se no mais moderno princpio da funo
administrativa. LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 36. ed., So Paulo: Malheiros,
2010, p. 98.
133
Ecoando ensinamentos de Jos Roberto dos Santos Bedaque, Theodoro Jnior ressalta que as reformas do
processo civil refletem uma tomada de posio universal cujo propsito abandonar a preocupao exclusiva
com conceitos e formas, para dedicar-se busca de mecanismos destinados a conferir tutela jurisdicional o
grau de efetividade que dela se espera. Instrumentalismo e efetividade so idias que se completam na
formao do iderio do processualismo moderno. Efetivo, portanto, o processo justo, ou seja, aquele que,
com a celeridade possvel, mas com respeito segurana jurdica (contraditrio e ampla defesa),
proporciona s partes o resultado desejado pelo direito material. THEODORO JNIOR, Humberto.
Busca da efetividade da tutela jurisdicional. Curso de direito processual civil. V.1, 51. ed., 3. tir., Rio de
Janeiro: Forense, 2010, p. 15.
Nessa rea, comum o uso do termo eficcia no estudo da nulidade dos atos processuais. Roque Komatsu
vincula, inicialmente, a ideia de eficcia jurdica eficcia referente aos efeitos manifestados como queridos
ou previstos em lei. O autor afirma que a doutrina se divide ao analisar o tema, preferindo aquela posio que
define eficcia como a produo dos efeitos. Contrrio senso, depreende-se que eficincia a aptido do ato
para produzir o efeito esperado. KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991, p. 35.
134
CAMARGO PENTEADO, Jaques de. Duplo grau de jurisdio no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 19.
135
RANGEL DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo. So Paulo: RT, 1987, p. 452.
136
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no
processo penal. SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO DE ALMEIDA, Jos Raul; ZANOIDE
58
No caso da aplicao concreta de medidas restritivas da liberdade ou de
direitos (que produza efetividade), equacionar esses direitos e as garantias constitucionais
correlatas nem sempre tarefa fcil. Assim, um dos aspectos a analisar na monitorao
eletrnica como aplic-la sem ferir esse equilbrio.
A resposta est na acurada anlise que deve fazer o magistrado acerca dos
fatos narrados nos autos e de sua configurao jurdica. O juiz deve analisar todas as
nuances do caso concreto de forma a identificar a medida cautelar ou as cautelares mais
adequadas para aquela determinada situao. Seguindo os princpios constitucionais e
sopesando os direitos e garantias individuais, o juiz ter melhores condies de decidir.
A procura do equilbrio para um sistema punitivo justo implica,
necessariamente, a utilizao da proporcionalidade,137 na expectativa de mitigar as
extremas diferenas existentes. Um dos principais objetivos impedir os excessos do
Estado em face dos seus cidados.
Naturalmente, a monitorao eletrnica no ser adequada para qualquer
situao, mas somente para aquelas em que o indiciado ou acusado possa permanecer em
liberdade, tendo, entretanto, de continuar sob controle judicial rigoroso.
Por permitir que o investigado ou acusado permanea em liberdade, ao
tempo em que proporciona ao juiz a plena cincia sobre sua permanncia em determinado
local ou o itinerrio de seus deslocamentos, conforme o sistema adotado, a monitorao
eletrnica poder ser aplicada como medida cautelar com a efetividade138 e o garantismo139
que emanam das regras constitucionais.

DE MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo no processo penal - eficincia e garantismo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008, p. 18.
137
Trata-se de um princpio que assegura a coerncia com os outros dois blocos de princpios ticos e, desse
modo, fornece um contedo de legitimao significativo deciso poltico-criminal de ter recorrido ao
controle social jurdico-penal. DEZ RIPOLLS, Jos Luis. A Racionalidade das Leis Penais Teoria e
prtica. Trad. Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 171-2.
138
Eficincia e efetividade no se confundem. Se a primeira uma relao, de vis economista, entre os
meios utilizados e o fim visado, a segunda retrata a produo de efeitos adequados ao projeto constitucional
no meio social. Um processo penal efetivo , portanto, um processo penal adequado ao projeto constitucional
de vida digna para todos, inclusive aqueles que praticam condutas criminalizadas, o que exige, alm do
respeito aos limites semnticos ao exerccio do poder penal, expressos tanto no texto constitucional quanto
nos tratados (e convenes) internacionais de direitos humanos e textos legislativos infraconstitucionais
(existentes e vlidos), uma compreenso adequada das garantias penais e processuais (entendidas como
limites intransponveis opresso; normas que perdem a legitimidade e, portanto, podem ser afastadas
sempre que, diante do caso concreto, no sirvam de bice opresso), das finalidades do Estado e da atuao
dos agentes estatais que tratam como o poder penal. REBELLO CASARA, Rubens Roberto. Eficientismo
repressivo VS garantismo penal: onde fica a constituio?. Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e
estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 550.
139
Registre-se que a palavra garantia deriva do alemo gewhren-gewhrleistung, que d a ideia de uma
posio em que se afirma a segurana do mais frgil; um meio de defesa da fragilidade: garantir , portanto,
59
A evoluo histrica do processo penal no chegou criao de um
procedimento ideal para assegurar o equilbrio entre a segurana e a liberdade, mas fixou
algumas regras e princpios que constituem diretrizes fundamentais para esses
procedimentos.140
A organizao do Estado permitiu seu fortalecimento, cedendo, com o
tempo, espao para que fossem asseguradas garantias essenciais para proteo da
liberdade, por meio de garantias do devido processo legal.
A origem histrica dessa garantia est na Magna Carta de 1215, mas a viso
individualista das garantias do devido processo legal perdeu fora diante da
preponderncia de uma tica publicista.
H quase cem anos Mendes Jnior j se preocupava com as colunas mestras
do garantismo e da eficincia ao se referir a dois interesses sagrados, igualmente
poderosos, que exigem garantias formais: o interesse da sociedade, que quer a justa e
pronta represso dos delitos; e o segundo, o interesse dos acusados, que tambm um
interesse social e que exige a plenitude de defesa.141
Hoje, vrios pases reconhecem essa garantia: Estados Unidos, Itlia,
Portugal, Espanha, Alemanha, Blgica, Frana e Brasil.142
Em suma, deve haver um sistema de regras que permita um equilbrio entre
a atuao eficaz dos rgos encarregados da persecuo estatal e a plena efetivao das
garantias do devido processo penal.

proteger quem necessita, o mais fraco. REBELLO CASARA, Rubens Roberto. Eficientismo repressivo VS
garantismo penal: onde fica a constituio?. Tributo ... op.cit., p.546.
140
Historicamente, o princpio em comento pode ser encontrado implicitamente na lei de talio (olho por
olho, dente por dente), por meio da qual advm a ideia de que deveria haver uma punio justa e na mesma
intensidade e qualidade do delito praticado. Ferrajoli destaca que a lei de talio surge como a primeira
resposta encontrada para se definir a qualidade da pena a ser imposta. O autor lembra que essa concepo
esteve presente em todos os ordenamentos arcaicos, desde o Cdigo de Hamurabi, a Bblica e a Lei das XII
Tbuas. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. Ana Paula Zomer Sica; Fauzi
Hassan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flvio Gomes (Trad.). 2. ed. rev. e ampl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 357.
141
MENDES DE ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal brasileiro. 4. ed., v. I, So Paulo: Livraria
Freitas Bastos, 1959, p. 12. O renomado mestre afirma: Da surge um dos mais temerosos problemas que a
legislao tem de resolver e que envolve as seguintes dificuldades: 1 Conciliar as garantias necessrias
conservao da ordem na sociedade com as garantias ao mesmo tempo reclamadas pela liberdade individual;
2 Prover a acusao dos meios de investigar e convencer, e prover ao mesmo tempo a defesa dos meios de se
justificar; 3 Proporcionar ao ofendido segurana e reparao e proporcionar ao ofensor um anteparo s
paixes do ofendido, a fim de que esta luta entre o acusado e o acusador no sofra seno a influncia da
justia; 4 Preestabelecer, em suma, instituies e formas igualmente garantidoras, igualmente eficazes,
igualmente fortes, tanto para ao direito social de punir, como para o direito individual de defesa.
142
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no
processo penal. SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO DE ALMEIDA, Jos Raul; ZANOIDE
DE MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo ... op.cit., p. 11-2.
60
Nessa equao, alguns paradigmas extrados de normas constitucionais do
devido processo penal tm lugar garantido e significado bem mais abrangente do que o
direito a um procedimento certo, com atos e fases predeterminados.143
Como concluso, Scarance Fernandes considera eficiente o procedimento
que, em tempo razovel, permitir atingir um resultado justo, seja possibilitando aos rgos
da persecuo penal agir para fazer atuar o direito punitivo, seja assegurando ao acusado as
garantias do processo legal.144
Destacam-se dois direitos fundamentais do indivduo que interessam ao
processo criminal: o direito liberdade e o direito segurana.
Para que haja um processo justo, necessrio que o Estado atue com
eficincia sem prejuzo das garantias dos valores fundamentais do processo penal
moderno (garantismo).145
Para Jean Pradel a eficincia contm dois princpios, que so a busca da
verdade e a celeridade.146
A exposio de motivos do C.P.P. de Portugal acentua que a procura da
celeridade e eficincia deve visar a um resultado justo, sem preocupao puramente
economicista de produtividade pela produtividade.
Ferrajoli configura as garantias processuais como subsidirias s penais,
destacando a presuno de inocncia at prova em contrrio, a separao entre juiz e
acusao, o nus acusatrio da prova e o direito do acusado defesa. E, na sequncia,
afirma que tanto as garantias penais como as processuais valem no apenas por si mesmas,
mas, tambm, como garantia recproca de efetividade.147
Ao prefaciar a obra de Ferrajoli, Norberto Bobbio esclarece que:
143
Analisando as normas constitucionais, destaca-se o princpio da imparcialidade, do qual decorre que o juiz
no pode assumir o papel de parte (propor ao ou decidir alm do que foi pleiteado pelas partes), mas pode
realizar prova de ofcio para dirimir dvida relevante. Do princpio acusatrio deriva outro paradigma
importante que indica que a acusao deve ser exercida por sujeito distinto do juiz, ou o Ministrio Pblico
ou o ofendido, conforme o caso. Tambm essencial o respeito ao princpio da ampla defesa, assegurando-se
todos os direitos do acusado. Na sequncia, decorrem os princpios da igualdade e do contraditrio,
garantindo-se o equilbrio entre acusao e defesa, assegurando-se condies de a defesa reagir acusao,
atuando depois dela. Op. cit., p. 14.
144
Op. cit., p. 16.
145
O fato de um acusado estar sendo regularmente processado gera, por si s, certa tranquilidade social.
Assim, no se pode negar que o processo penal, a par de sua essencial funo garantista criando
instrumentos para que o Estado descubra a verdade tenha repercusses polticas e sociais importantes. No
sentir de Delmanto Jnior e Fabio Delmanto, trata-se de uma funo pacificadora dos anseios sociais.
DELMANTO JNIOR, Roberto; MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. A dignidade da pessoa
humana e o tratamento dispensado aos acusados no processo penal. RT 835, mai-2005, p. 461.
146
PRADEL, Jean. Manuel procdure pnale. 10. dition revue e augmente, Paris: ditions Cujas, 2000, p.
300.
147
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo ... op.cit., p. 494-5.
61
[...] garantismo um modelo ideal ao qual a realidade pode
mais ou menos se aproximar. Como modelo representa uma meta que permanece
tal mesmo quando no alcanada, e no pode ser nunca, de todo, alcanada.
Mas para constituir uma meta, o modelo deve ser definido em todos os aspectos.
Somente se for bem definido poder servir tambm de critrio de valorao e de
correo do direito existente.148

Ao tratar dos valores fundantes do novo processo penal latino-americano,


Ada Pellegrini no v incompatibilidade entre garantismo e eficincia. O garantismo
visto tanto no prisma subjetivo dos direitos pblicos das partes, e, sobretudo da defesa,
como no enfoque objetivo de tutela do justo processo e do correto exerccio da funo
jurisdicional. A eficincia se desdobra na efetividade do processo penal e na eficcia dos
direitos fundamentais.149
A permanente dicotomia entre eficincia e garantismo fica mais evidente
quando o tema a monitorao eletrnica, tendo em vista a celeuma existente sobre a
ocorrncia ou no de restries privacidade e dignidade do cidado.150 Esse equilbrio
deve ser permanentemente buscado com as mos firmes e ao mesmo tempo delicadas de
um joalheiro ao lapidar um diamante.

3.6.2 A efetividade, eficcia, eficincia do processo penal e no processo


penal

Conforme j frisado anteriormente, para um bom entendimento de toda a


conjuntura que envolve um programa de monitorao eletrnica enquanto medida cautelar,
essencial que a base terica dessa matria seja slida, de forma a dar a necessria
sustentao cientfica ao novo instituto.
Como a monitorao eletrnica no deixa de ser um mecanismo de maior
controle do Estado sobre o cidado, os estudos de aspectos dessa eficincia revelam-se
oportunos. Assim, chega o momento de diferenciar eficincia do processo penal de
eficincia no processo penal.

148
Op. cit., p. 09. Prefcio de Norberto Bobbio primeira edio italiana.
149
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O processo em evoluo. 2. ed., Rio Janeiro: Forense Universitria,
1998, p. 216.
150
O estudo sobre eventuais restries privacidade e dignidade do cidado consta do item 4.6 deste
trabalho.
62
Partindo-se do princpio de que processo151 uma entidade complexa
formada por uma relao jurdica (sujeitos processuais) e por um procedimento (atos
processuais), importa destacar a eficincia desses componentes.152
Levando-se em conta a finalidade do processo, o exame de sua eficincia
depende da finalidade a ele atribuda, havendo trs correntes sobre a finalidade do processo
penal: a que estabelece que o processo penal tem a finalidade de assegurar a defesa do
acusado; aquela que parte do princpio de que o processo penal visa a permitir a apurao
da verdade e punio dos culpados; e, por fim, uma mista que contempla as duas
anteriores, entendendo o processo justo como aquele que assegure o equilbrio entre as
partes.
A eficcia do processo penal deve ser medida em virtude do efeito que
produz no tocante a sua finalidade. A finalidade seria alcanada conforme a corrente
seguida (defesa praticamente ilimitada, acusao praticamente ilimitada ou equilbrio entre
as partes).
A efetividade ser alcanada em decorrncia dos efeitos positivos
produzidos no meio social, independentemente da corrente seguida.
Abstraindo-se o aspecto unitrio do processo penal, h tambm necessidade
de exame da eficincia do processo quanto aos atos que compem o procedimento e aos
meios de investigao ou de produo de prova.
De acordo com o j estudado, eficincia a capacidade de algo produzir um
determinado efeito (a eficincia da citao a capacidade que ela tem de dar cincia da
acusao ao acusado), enquanto que eficcia a produo do efeito esperado (a citao
ser eficaz se o acusado realmente tiver cincia da imputao).
A efetividade no processo implica a verificao do resultado positivo do ato
realizado, do meio de investigao utilizado (a citao ser efetiva se o acusado realmente
compareceu e se defendeu).
Scarance Fernandes tambm analisa vocbulos como deficincia e
ineficincia, que tm sentidos opostos aos termos at aqui estudados. A ineficincia a
falta de eficincia. Um ato, um meio de investigao, um meio de prova ineficiente

151
O processo o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relao entre seus sujeitos,
presente o contraditrio. PELLEGRINI GRINOVER, Ada; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de;
RANGEL DINAMARCO, Cndido. Natureza jurdica do processo. Teoria ... op.cit., p. 309.
152
Scarance Fernandes faz importante anlise sobre o tema, que serve de base para o presente estudo.
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo
penal. SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO DE ALMEIDA, Jos Raul; ZANOIDE DE
MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo ... op.cit., p. 24-6.
63
quando no possui capacidade para gerar o efeito que dele se espera. A deficincia a
diminuio na aptido do ato para produzir o efeito desejado, embora ele seja, em si,
eficiente.153
Por outro lado, um ato, um meio de investigao eficiente pode ter sido
produzido ou utilizado corretamente, mas ser ineficaz. Pense-se no fato de ter havido todo
o empenho no uso do meio de investigao, mas ele no chegou fonte de prova desejada.
O meio, embora eficiente, em regra, para produzir o resultado esperado, no foi, no caso,
eficaz.154
Para finalizar, no demais enfatizar que a adequao da terminologia
fundamental para o estudo cientfico de qualquer tema jurdico, no sendo diferente em
relao monitorao eletrnica.

3.7 Procedimento legal para concesso da monitorao eletrnica

At a incluso da monitorao eletrnica entre as medidas cautelares, os


procedimentos de vigilncia eletrnica estavam restritos ao campo das execues
criminais.155
A Lei n 12.403/11 introduziu as medidas cautelares no C.P.P. e sua
regulamentao se deu por meio do Decreto Federal n 7.627 de 24 de novembro de 2011,
que tambm disciplinou a monitorao eletrnica em sede de execuo penal.
Atualmente, o primeiro pressuposto para aplicao de qualquer das medidas
cautelares a ocorrncia de infrao penal a que esteja cominada pena privativa de
liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente.
Em seguida, devem ser preenchidos os seguintes requisitos:

153
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no
processo penal. SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO DE ALMEIDA, Jos Raul; ZANOIDE
DE MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo ... op.cit., p. 26.
154
Id. Ibid.
155
A referncia ao termo procedimento no segue o rigor tcnico de uma inexpugnvel seqncia de atos
processuais previstos em lei, indicando, outrossim, as providncias que o juiz deve adotar antes de aplicar a
monitorao eletrnica. Scarance Fernandes disseca o conceito de procedimento, cotejando-o com o de
processo. O autor divide o estudo desses dois institutos em trs fases (momentos histricos), citando os
autores que marcaram as respectivas pocas: processo como procedimento; processo como relao jurdica; e
processo como entidade complexa, que abrange o procedimento em sua conceituao. SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional ... op.cit., p. 34-43.
64
- da necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a
instruo criminal, e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes
penais;
- da adequao da medida gravidade do crime, circunstncias dos fatos e
condies pessoais do indiciado ou acusado.
O procedimento para concesso da monitorao eletrnica (assim como de
outras cautelares pessoais) pode ser iniciado de ofcio pelo juiz ou por requerimento das
partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade
policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico (art. 282, 2, C.P.P.).156
Salvo os casos de urgncia ou de perigo de ineficcia da medida, o juiz deve
intimar a parte contrria para que se manifeste sobre o pedido de medida cautelar. Esse
cuidado essencial porque preserva o contraditrio, tarefa que pode parecer no muito
fcil quando se est diante de um provimento cautelar, mormente pela possibilidade de
ineficcia da medida em razo da cincia prvia por parte do indiciado ou acusado.
A nosso juzo, existe total viabilidade da intimao conforme preconizado
pelo texto legal, tendo em vista a importncia da cooperao do indiciado ou acusado para
o pleno xito da monitorao eletrnica. O monitorado deve estar consciente de que, alm
da existncia do interesse do Estado em realizar um controle mais rigoroso sobre seus
deslocamentos, persiste tambm um interesse pessoal, pois a monitorao eletrnica pode
evitar a decretao de uma custdia preventiva, a qual muito mais invasiva do que a
vigilncia eletrnica.157
Referindo-se ao contraditrio, Aury Lopes Jnior destaca que ele
perfeitamente possvel e sempre reclamamos sua incidncia. Obviamente, quando possvel
e compatvel com a medida a ser tomada.158
O acompanhamento dos operadores do direito, no somente do juiz, mas
tambm do representante do Ministrio Pblico e da defesa, assegura a preservao do
contraditrio e tambm permite que o monitoramento seja adequado s circunstncias

156
O C.P.P. italiano trata do tema no Livro IV, Captulo IV, com o ttulo Forma ed esecuzione dei
provvedimenti e, mais especificamente no art. 291 se refere a Procedimento applicativo.
Os arts. 7 e 8, da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o qual,
por sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), tambm prevem um procedimento
para aplicao da vigilncia eletrnica.
157
Na Itlia, a Corte Constitucional, por meio da Sentena n 219 de 1994, anulou deciso de renovao de
medida cautelar pessoal, sem que fosse ouvida a defesa da pessoa sujeita medida.
158
LOPES JNIOR, Aury. A insero ... op.cit., p. 06.
65
pessoais do indiciado ou acusado, concorrendo para melhor efetividade dessa medida
cautelar.
Tanto a defesa quanto o representante do Ministrio Pblico podem trazer
informaes importantes ao processo acerca de peculiaridades do caso como, por exemplo,
alguma deficincia fsica ou doena preexistente que impeam o indiciado ou acusado de
utilizar tornozeleira ou bracelete eletrnico. Exemplificativamente, a pessoa que tenha
amputao de um membro, como um brao ou uma perna, ou que possua um marca-passo
implantado (neste ltimo caso, em razo de eventual interferncia com o sistema de
vigilncia eletrnica), pode no ser indicada para participar de um projeto de monitorao
eletrnica.
O direito de audincia com um magistrado deve ser preservado na
expectativa de que sejam evitados abusos, principalmente no que tange s medidas
cautelares com privao de liberdade. Essa garantia deve ser mantida antes e durante a
aplicao das outras modalidades de cautela, incluindo-se, naturalmente, a monitorao
eletrnica.
Nesse sentido, Aury Lopes Jnior destaca o direito de audincia nos casos
de priso, mas a abordagem pode ser perfeitamente analisada sob o enfoque da
monitorao eletrnica:
Nossa sugesto sempre foi que o detido fosse, desde logo, conduzido ao
juiz que determinou a priso, para que, aps ouvi-lo (interrogatrio), decida
fundamentadamente se mantm ou no a priso cautelar. Atravs de um ato
simples como esse, o contraditrio realmente teria sua eficcia de direito
audincia e, provavelmente, evitaria muitas prises cautelares injustas e
desnecessrias [...]. No sem razo, o art. 8.1 da CADH determina que toda
pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente [...].159

Apesar de tratar-se de priso cautelar, mas com aplicao para reforar a


posio quanto intimao do indiciado ou acusado, cumpre lembrar que a apresentao
do preso em juzo no estranha ao ordenamento jurdico brasileiro. Ocorre que a Lei n
7.960/89, que trata da priso temporria, estabelece em seu art. 2, 3, que o juiz poder,
de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico e do Advogado, determinar que o preso
lhe seja apresentado, dentre outras providncias.
Mesmo tratando-se de priso temporria j decretada, o dispositivo legal
respalda o entendimento de convenincia, isso antes da mudana do C.P.P., e necessidade,

159
LOPES JNIOR, Aury. A insero ... cit., p. 06.
66
aps a vigncia da Lei n 12.403/11, de respeito ao direito de audincia com o juiz
competente.
Dessa forma, sempre que possvel, isto , quando no houver urgncia ou
perigo de ineficcia da medida, o juiz deve intimar a parte contrria, que, como regra, ser
o indiciado ou acusado. Esse chamamento pode ter por finalidade que ele participe de uma
audincia ou que, simplesmente, se manifeste por escrito, por meio de seu defensor.
A intimao deve ser acompanhada de cpia do requerimento de medida
cautelar e das peas necessrias para que o indiciado ou acusado possa exercer livremente
o contraditrio e a ampla defesa que o dispositivo visou a preservar.
A participao de audincia a providncia mais adequada para que haja
plena oportunidade de que ambas as partes possam se manifestar sobre a melhor medida
cautelar a ser aplicada e, no caso de ser escolhida a monitorao eletrnica, devem ser
estabelecidos os parmetros a serem seguidos, como tempo de durao da monitorao, se
haver cumulao com outras medidas, etc.
Durante esse ato processual, o indiciado ou acusado tambm deve ter a
possibilidade de exercitar sua autodefesa perante o juiz, providncia que refora a ampla
defesa e o contraditrio.
Caso no seja possvel a realizao de audincia, restar a manifestao
escrita da defesa, por meio da qual o defensor poder arguir todos os pontos que achar
relevantes em benefcio de seu cliente. Nessa fase, a defesa pode destacar as razes que
tornam desnecessria a imposio da monitorao eletrnica, conforme as peculiaridades
do caso concreto, esclarecendo que o indiciado ou acusado no pretende fazer (ou deixar
de fazer) o que motivou o pedido de medida cautelar, ou ainda que no esto presentes os
requisitos legais para aplicao da medida, ou outra justificativa que for pertinente.
Alternativamente, em substituio monitorao eletrnica, caso esta j
tenha sido aventada pelo juiz ou pelo representante do Ministrio Pblico, a defesa pode
propor o comparecimento peridico em juzo, pelo prazo e condies a serem fixadas ou
outra medida cautelar que julgue menos gravosa ao seu cliente.
Naturalmente, uma manifestao escrita, por mais completa que seja,
dificilmente conseguir substituir o contato pessoal do juiz com o indiciado ou acusado.

67
Lastreado no princpio da oralidade, o exerccio do contraditrio e da ampla defesa sero
exercidos com maior abrangncia e eficincia.160
No havendo audincia, essencial que o juiz conceda prazo suficiente para
que a defesa tcnica possa exercer a sua atividade. No caso de ausncia de defensor
constitudo, o juiz deve nomear defensor dativo para exercer o mnus.
A ausncia de intimao ou a intimao ineficaz, isto , que no chegue
efetivamente s mos do indiciado ou acusado, de forma a permitir a oportunidade de
manifestao, ao menos escrita, gerar, inevitavelmente, nulidade da medida
posteriormente aplicada, cabendo, em tese, a impetrao de habeas corpus contra o ato
judicial.161
Por outro lado, importante que o mecanismo de monitorao eletrnica
seja adequado finalidade a que se destina, de molde a no causar constrangimentos
desnecessrios ao usurio.162
Conforme j salientado anteriormente, a anlise das peculiaridades de cada
caso de extrema importncia. No mnimo, o indiciado ou acusado deve sair ciente de
todas as implicaes referentes ao uso de um equipamento de monitorao eletrnica
como, por exemplo, que o utenslio visvel em caso de uso de certas roupas mais curtas
como shorts, bermudas ou saias.
Da mesma maneira, deve ser esclarecido se a pessoa a ser monitorada tem
alguma restrio fsica que a impea de utilizar algum tipo de equipamento eletrnico,
como no caso de ter implantado em seu corpo algum tipo de material que seja incompatvel
com a monitorao eletrnica ou que lhe venha causar interferncia (como um marca-passo
ou outro aparelho).

160
Nesse sentido: A suspeita de descumprimento de quaisquer condies impostas nas medidas cautelares
diversas, previstas no art. 319, exigir, como regra, o contraditrio prvio substituio, cumulao ou
mesmo revogao da medida. necessrio, agora, e perfeitamente possvel, que o imputado possa
contradizer eventual imputao de descumprimento das condies impostas antes que lhe seja decretada, por
exemplo, uma grave priso preventiva. LOPES JNIOR, Aury. A insero ..., op. cit.
161
O C.P.P. portugus prev recurso em benefcio do arguido a ser interposto por ele mesmo ou pelo
Ministrio Pblico (art. 219).
162
Apesar de o julgado que segue tratar de priso cautelar, pode-se inferir que a aplicao de medida cautelar
mais severa dentre as enumeradas no art. 319 do C.P.P., excepcionalmente, encontra amparo na
jurisprudncia, como no caso em que h veementes indcios de frustrao de aplicao da lei penal. Habeas
Corpus n 50212 / SP (2005/0194205-8) relatado pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura, da 6 Turma
do STJ, publicado no DJ 18/02/2008, p. 67: Processo penal. Habeas Corpus. Receptao e posse de arma de
fogo. Priso preventiva. Cautelaridade. Existncia. Princpio da proporcionalidade. Violao. Inocorrncia.
H fundamento de cautelaridade para o encarceramento processual, quando lastreada na fuga do imputado, a
qual pe em risco a aplicao da lei penal.
A priso processual no se afigura desproporcional se as penas dos delitos imputados alcanam pena prxima
de oito anos [...]
68
Igualmente, eventuais medidas cautelares que forem aplicadas
cumulativamente com a monitorao eletrnica devem ser objeto de detalhada informao
ao indiciado ou acusado para que o provimento cautelar seja cumprido corretamente.
Tais medidas podem ser: comparecimento peridico em juzo, no prazo e
nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibio de acesso
ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva
o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas
infraes; proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibio de
ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a
investigao ou instruo; recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga
quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; fiana, nas infraes
que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do
seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial.
Por fim, deve-se atentar para a higidez mental do indiciado ou acusado e,
havendo qualquer suspeita de incapacidade parcial ou plena, tal fato deve ser comunicado
de imediato ao juiz para adoo de providncias adequadas.
Essas informaes devem ser transmitidas ao indiciado ou acusado e
confirmadas pessoalmente com ele, seja no cartrio judicial, seja em outro rgo pblico a
ser designado,163 isso se no ocorrer audincia com o juiz para esse desiderato.
O mesmo cuidado, no que se refere intimao vlida, deve se adotado para
os casos em que, aplicada anteriormente a monitorao eletrnica, o juiz de ofcio, ou por
provocao da parte interessada, normalmente o Ministrio Pblico, pretenda substituir a
medida, aplicar outra cumulativamente, ou ainda revogar aquela para imposio de uma
nova, ou mesmo decretar a priso preventiva.
Observando-se esses parmetros, sero respeitados, minimamente, os
princpios do contraditrio e da ampla defesa.

163
No Estado de So Paulo, onde a Secretaria de Administrao Penitenciria (S.A.P.) j executa essa tarefa
de controle da vigilncia eletrnica de presos em sada temporria e priso domiciliar, parece muito razovel
supor que a estrutura j existente seja utilizada para a implementao da monitorao eletrnica prevista no
art. 319, IX, do C.P.P.
69
3.7.1 Requisitos legais

Registre-se que os requisitos genricos e os especficos para aplicao dos


provimentos cautelares j foram analisados nos subitens 2.4.1 e 2.4.2.164
Entretanto, antes de aplicar a monitorao eletrnica (isso tambm vale para
outras cautelares), importante verificar algumas questes que envolvem o direito
intertemporal.
Questiona-se quanto aplicao da monitorao de forma retroativa, ou
seja, aos processos em curso, ou se a nova cautelar deve ficar reservada aos fatos ocorridos
aps a vigncia da Lei n 12.403/11, isto , a partir de 04 de julho de 2011.
Com a nova sistemtica que envolve as medidas cautelares pessoais no
processo penal, de se ver que o magistrado dever avaliar o cabimento de medidas
alternativas priso, inclusive a monitorao eletrnica.
No se ignora que, em muitas situaes, o juiz ficava adstrito aos dois
extremos, ou seja, decretar (ou manter) a custdia cautelar, ou conceder a liberdade
provisria. Tambm no novidade que em inmeros casos uma medida intermediria
seria muito mais adequada.
Pois bem, quer nos parecer que a discusso sobre o conflito intertemporal,
neste caso especfico, tenha perdido um pouco de seu glamour em razo das prprias
peculiaridades do processo penal, rea da cincia jurdica que trata diuturnamente com a
liberdade individual do cidado.
Justifica-se: de forma geral, quando avalia sobre o cabimento de uma
medida que ir restringir a liberdade ou, de alguma forma, impor limitao a algum direito
do cidado, o magistrado dever motivar sua deciso, deixando claro para as partes e
tambm para a sociedade porque escolheu uma medida e no outra. Nesse processo
intelectivo, o juiz expe as razes que o levam a no impor medidas mais amenas que a
monitorao eletrnica, justificando por quais fundamentos entendeu que a cautelar mais
adequada esta ltima.

164
Em relao aos requisitos legais e com finalidade meramente informativa, a Lei n 12.906/08, do Estado
de So Paulo, referente seara da execuo da pena, condicionava o cumprimento da determinao judicial
de vigilncia eletrnica ao consentimento do condenado, que seria presumido quando ele mesmo requeresse
essa providncia, diretamente ou representado por seu defensor.
70
Importa salientar que, se o indiciado ou acusado estiver em liberdade,
somente ser o caso de aplicar alguma medida cautelar se ele estiver praticando atos que
justifiquem a interveno estatal, pois, de outra maneira, esta ser indevida.
No caso de concesso liminar da medida requerida, os requisitos legais
esto previstos no art. 3, do art. 282, do C.P.P.: casos de urgncia e perigo de ineficcia
da medida requerida.
Obviamente, o juiz no precisa justificar porque no decretou a priso
preventiva, visto que a prpria lei atribuiu carter subsidirio a essa modalidade de
cautelar, catalogando-a como ultima ratio; entretanto, o magistrado deve obedecer a um
escalonamento na aplicao das alternativas legais.165
Sobre as categorias que envolvem as vrias medidas cautelares, fizemos
breve sugesto de diviso didtica, visando a facilitar o estudo da matria que permite
estabelecer um grau comparativo entre as opes previstas em lei (a respeito do assunto,
verificar Captulo 5, tpico A relao entre a monitorao eletrnica e outras medidas
cautelares pessoais).
Em suma, quer nos parecer que, preenchidos os requisitos legais, sempre
existe possibilidade de aplicao de uma medida cautelar, seja no caso de no ter sido
aplicada alguma delas anteriormente, seja na aplicao substitutiva ou mesmo cumulativa
de outra medida, importando, isto sim, a motivao judicial. A nosso juzo, o
preenchimento dos requisitos e a motivao judicial tornam superada a questo da prtica
do fato ilcito antes ou depois da vigncia da Lei n 12.403/11.

3.7.2 Legitimidade

A lei processual estabelece que a monitorao eletrnica, como de sorte as


demais medidas cautelares, deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento das
partes. No curso da investigao criminal, cabe representao da autoridade policial ou
mediante requerimento do Ministrio Pblico.
Quando a lei se refere s partes, est indicando o representante do
Ministrio Pblico como titular da ao penal pblica e, quando for o caso, o acusado, que

165
Gustavo Badar refere-se a graus diversos de restrio da liberdade. RIGHI IVAHY BADAR,
Gustavo Henrique. Reforma das medidas cautelares pessoais no C.P.P. e os problemas de direito
intertemporal decorrentes da Lei n.12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011, p.
11.
71
tambm poder postular, por meio de sua defesa tcnica, quando entender necessrio.
Como parte do polo acusatrio, a prpria lei inclui o assistente do Ministrio Pblico,
quando houver, e o querelante, nos casos em que se admita sua atuao.
O defensor, por seu turno, pode suscitar questes jurdicas ou fticas, mas,
essencialmente, deve velar para que o indiciado ou acusado, se for o caso, receba a medida
menos invasiva possvel. Nesse espectro, se for decretada a priso preventiva, o prprio
defensor poder pleitear, alternativamente, a monitorao eletrnica como medida
substitutiva menos grave que o crcere e, inclusive, menos onerosa para o Estado.166
de extrema relevncia que cada um dos participantes da dialtica
processual assuma a sua parcela de responsabilidade e atue de forma pr-ativa no bom
andamento processual.
Todas as medidas cautelares, at pela prpria discusso doutrinria que
permeia o tema, so suscetveis de algum tipo de questionamento pelo fato de ainda no
haver deciso condenatria, circunstncia que eleva a responsabilidade de cada um.
O magistrado encarregado da providncia aquele com competncia, nos
termos da Constituio Federal167 e da legislao processual penal. Antonio Magalhes
afirma que o carter jurisdicional da atividade cautelar penal representa uma opo poltica
fundamental no ordenamento jurdico brasileiro, no sendo decorrncia pura e simples da
qualidade dos sujeitos que nela intervm ou mesmo de sua atividade no controle da
jurisdio.168
Em paralelo expressa disposio do 2, do art. 282, do C.P.P., h de se
considerar que qualquer deciso a respeito da revogao, substituio ou cumulao da
monitorao deve ser tomada por um juiz criminal. Evidentemente, devem ser respeitadas
todas as garantias constitucionais inerentes aos provimentos jurisdicionais.
Mostra-se interessante mencionar que, quando os sistemas jurdicos mais
modernos do mundo se movimentam em direo ao processo penal de matriz puramente

166
O fato de a monitorao eletrnica representar, quando bem aplicada, menor custo para o Estado pode
transparecer como razo exclusivamente utilitarista, mas no se pode ignorar que esse tem sido o principal
mvel para que outros pases adotem o instituto. Essa nuance do tema ser mais bem analisada no Captulo 6,
que trata da monitorao eletrnica em outros sistemas processuais, principalmente quando estudados
Estados Unidos e Inglaterra.
167
Art. 5. LIII. Ningum ser processado nem sentenciado se no pela autoridade competente.
168
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno ...op. cit., p. 77. O autor repercute os ensinamentos de
Giuliano Allegra.
72
acusatria,169 a Lei n 12.403/11 continua a permitir que a monitorao eletrnica seja
aplicada de ofcio, mantendo o poder inquisitrio do juiz.
Apesar da crtica que muitos doutrinadores fazem com relao
possibilidade de o juiz tomar iniciativas de ofcio, de se considerar que haveria grandes
entraves administrao do processo quando as partes quedassem inertes e o juiz no
adotasse as medidas pertinentes para solucionar questes urgentes, mormente aquelas
relacionadas liberdade individual de indiciados ou acusados.170
No caso da monitorao eletrnica, em que existe razovel restrio de
direitos do usurio dos equipamentos de vigilncia, no seria razovel que o juiz deixasse
de revogar uma medida cautelar dessa ordem, somente porque nenhuma das partes
requereu a esse respeito.
Em contrapartida, tambm no seria plausvel deixar um indiciado ou
acusado custodiado cautelarmente, quando se mostrasse possvel a aplicao de uma
medida cautelar diversa, inclusive a monitorao eletrnica.
Parece muito mais efetivo e concernente com o interesse pblico que o
magistrado tenha poderes para adotar medidas urgentes. Por outro lado, tambm carecem
de razoabilidade eventuais iniciativas judiciais tomadas sem provocao da acusao ou
defesa, quando a medida a ser adotada no seja urgente.
Para fazer um acompanhamento efetivo da monitorao eletrnica, o
Poder Judicirio deveria dotar as serventias judiciais de infraestrutura necessria,
principalmente de funcionrios suficientes e bem treinados para o desempenho de suas
atividades.

169
Em outros pases, com legislaes mais modernas, separam-se tais funes, de acordo com a etapa da
persecuo penal: em Portugal, cabe ao juiz de instruo (o nome equvoco, pois sugere um modelo o
juizado de instruo j abandonado naquele pas) interrogar o arguido detido, aplicar medida de coao e
medidas cautelares etc. (artigos 268 e 269 do C.P.P. portugus); na Itlia, tambm se defere ao Giudece per
le indagini preliminari (GIP) similares funes (art. 328 do C.P.P. italiano); de igual modo, na Frana, ao
juge des liberts et de la dtention (art. 137-1 do C.P.P. francs), e assim o em vrios outros pases.
SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso cautelar dramas ...op. cit., p.117.
Em complementao ao comentrio de Rogrio Schietti, acrescente-se o art. 279 do C.P.P. italiano que
ressalva a atuao do giudice per le indagini preliminari antes do exerccio da ao penal para aplicao,
revogao e modificao da medida cautelar.
170
Deve, pois, a iniciativa instrutria do julgador obedecer a uma forma e figura apropriadas, sob pena de
aproximao a modelos processuais historicamente ultrapassados. H, pois, que se observar a necessidade de
respeito ao juiz natural e de sua imparcialidade, de obedincia ao princpio da presuno de inocncia, do
dever de motivar os atos decisrios, da durao razovel do processo, da obrigatoriedade de publicidade dos
atos processuais, da licitude e da legitimidade das provas, e do respeito ampla defesa e do contraditrio.
COELHO ZILLI, Marcos Alexandre. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 133-4.
73
Entretanto, no se pode contar com que o cartrio judicial tenha condies
de realizar o controle direto dos monitorados, sendo necessrio que outro rgo realize
essa tarefa e repasse, diariamente, as informaes ao cartrio, para que este possa
transmitir os dados essenciais ao juiz.171
Em alguns Estados da Federao, as iniciativas relacionadas monitorao
eletrnica (como medida de execuo penal) vm sendo implementadas e fiscalizadas
pelas Secretarias Estaduais de Justia ou de Administrao Penitenciria, onde estas
ltimas j foram criadas, como no caso do Estado de So Paulo.172
Tudo indica que esses rgos do Poder Executivo tenham condies de
assumir a responsabilidade pela fiscalizao das medidas necessrias, no que concerne
monitorao eletrnica prevista no art. 319, IX, do C.P.P.

3.7.3 Formas de aplicao autnoma ou cumulativa

A alterao do C.P.P. possibilitou que as medidas cautelares sejam aplicadas


isolada ou cumulativamente, 173 conforme as peculiaridades do caso concreto, permitindo
ao juiz a necessria e esperada adequao da medida.174
A possibilidade de cumulao de medidas j existia em nosso ordenamento
na Lei n 11.340/06 (violncia domstica) que prev cinco medidas protetivas de urgncia
que podem ser aplicadas em conjunto ou separadamente.175

171
Essa questo mais bem analisada nos subitens 3.7.4 e 3.7.5 deste trabalho.
172
Sobre as atividades desenvolvidas no Estado de So Paulo ver item 3.5 deste trabalho.
173
O art. 139 do C.P.P. francs (alterado pela Lei n. 93-2, de 04-01-1993 art. 180, publicado no Jornal
Oficial de 05-01-1993, em vigor em 01-03-1993) traz disposio semelhante. A pessoa sob investigao
colocada sob controle judicial por ordem de um juiz em qualquer fase da instruo. O juiz poder, a qualquer
momento, impor pessoa sob controle judicial uma ou mais obrigaes novas, suprimir todas ou parte das
obrigaes constantes do controle, modificar uma ou mais dessas obrigaes ou acordar uma dispensa
ocasional ou temporria de observar algumas delas.
O art. 1 da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal, regula o art. 201 do C.P.P. portugus, que trata da
utilizao de meios tcnicos de controle distncia. Referido art. prev a cumulao da vigilncia eletrnica
com a obrigao de permanecer na habitao.
174
A anlise da compatibilidade da monitorao eletrnica com outras medidas cautelares (cumulatividade)
ser objeto de estudo no Captulo 5 deste trabalho.
175
Art. 22, da Lei n 11.340/06: I - Suspenso da posse ou restrio do porte de armas; II - afastamento do
lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida; III - proibio de determinadas condutas, como por
exemplo: a. aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando-se o limite mnimo de
distncia entre estes e o agressor; b. contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio
de comunicao; c. frequentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica
da ofendida; IV restrio ou suspenso de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento
multidisciplinar ou servio similar; V prestao de alimentos provisionais ou provisrios.
74
Quando o magistrado identificar que apenas uma medida no seja suficiente
para atingir os objetivos pretendidos pela legislao (necessidade para aplicao da lei
penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prtica de infraes penais, alm da adequao da medida gravidade do
crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado), poder aplicar
outra de forma cumulativa.
O legislador contemplou a possibilidade de aplicao cumulativa das
medidas cautelares com duas previses no art. 282, do C.P.P. ( 1 e 4).
Essa possibilidade de cumulao permite que o magistrado estabelea uma
gradao na aplicao das medidas cautelares previstas em lei. Importante registrar que,
conforme o caso concreto que se apresente, o juiz poder combinar as leis especiais (como
por exemplo, a Lei n 11.340/06 - vide nota de rodap neste mesmo item a respeito da lei
da violncia domstica -, a Lei n 9.503/97 176, ou ainda o Decreto-Lei n 201/67177) entre
si, ou, ainda, com as medidas previstas nos artigos 319 e 320 do C.P.P..
Conforme j enfatizado anteriormente, a anlise da compatibilidade da
monitorao eletrnica com outras medidas cautelares (cumulatividade) ser objeto de
estudo no Captulo 5 deste trabalho. Entretanto, no demais afirmar que a monitorao
eletrnica se mostra com plena efetividade quando cumulada com outras medidas
cautelares.
Partindo-se dessa premissa, a possibilidade de cumulao da monitorao
eletrnica com outras cautelares de vital importncia para sucesso de qualquer projeto de
vigilncia eletrnica.

3.7.4 Controle

O projeto de vigilncia eletrnica pode ser concebido para controle por uma
nica central ou por vrias unidades distribudas pelo territrio a ser coberto pelo sistema.
O controle das medidas aplicadas deve ficar a cargo do cartrio judicial, sob
a superviso do juiz, cabendo a este ltimo a permanente anlise acerca da manuteno da

176
O art. 294 do Cdigo de Trnsito Brasileiro possibilita que o juiz, em qualquer fase da investigao ou da
ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decrete, em deciso motivada, a suspenso
da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno.
177
O art. 2, II, do Decreto-Lei n 201/67 estabelece a obrigatoriedade de o juiz, ao receber a denncia,
manifestar-se motivadamente sobre o afastamento do prefeito acusado do exerccio do cargo durante a
instruo criminal, nas hipteses dos vinte e trs incisos do artigo 1, do mesmo diploma legal.
75
medida, cumulao com outras, ou sua revogao, mediante provocao das partes ou de
ofcio.
No caso do Brasil, em razo de sua rea territorial e mesmo das dimenses
dos Estados-membros, e a exemplo do que j ocorre na seara da execuo penal, as
medidas cautelares de monitorao eletrnica devem ficar sob responsabilidade de cada
Estado da Federao, quando se tratar de infraes penais de competncia estadual.
Cada unidade da Federao deve ter o seu sistema de vigilncia eletrnica,
naturalmente com um controle centralizado das informaes no mbito de cada Estado ou
mesmo da Unio. Esse controle central pode ser regionalizado ou no, parecendo mais
razovel que o seja para que haja uma resposta mais efetiva nos casos mais urgentes.178
Por certo, no ser a serventia judicial (Cartrio da Vara da Justia Federal
ou Estadual) que far o controle direto do indiciado ou acusado sob monitorao,
devendo ser delegada a outro rgo do Estado essa tarefa.179
O Decreto Federal n 7.627, de 24 de novembro de 2011, regulamentou a
monitorao eletrnica, tanto na fase anterior sentena, quanto na fase de execuo,
estabelecendo que a administrao, execuo e controle dos trabalhos de monitorao
incumbem aos rgos de administrao penitenciria, que tero as seguintes obrigaes
(art. 4):
I - verificar o cumprimento dos deveres legais e das condies especificadas
na deciso judicial que autorizar a monitorao eletrnica;
II - adequar e manter programas e equipes multiprofissionais de
acompanhamento e apoio pessoa monitorada condenada;
III - orientar a pessoa monitorada no cumprimento de suas obrigaes e
auxili-la na reintegrao social, se for o caso;

178
De acordo com Nuno Caiado, os pases da Europa tm assumido a vigilncia eletrnica de forma
predominante, sendo excepcionais os casos de privatizao, podendo haver modelos intermedirios. H
algumas variantes nesse processo como, por exemplo, a ideologia, o oramento e as escolhas concretas para
efetivao do servio, mas essencial que fique claro quem tem a responsabilidade de instalar e manter os
servidores, de instalar e remover os equipamentos de campo e gerir a logstica. O autor foi Probation Officer
nos servios de Reinsero Social de Portugal a partir de 1983, assumindo como Diretor do Departamento
Nacional de Monitorao Eletrnica de Portugal, a partir de janeiro de 2003. CAIADO, Nuno. 16 pontos
crticos para a construo de um projeto de vigilncia eletrnica como meio de controle penal. N. 65, Porto
Alegre: Revista Sntese, dez-jan-2011, p. 33.
O art. 9, da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o qual, por sua
vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), concede Direo Geral de Reinsero
Social (D.G.R.S.) a atribuio de administrar a vigilncia eletrnica, podendo contratar empresas privadas
para essa finalidade.
179
No Estado de So Paulo, a Secretaria de Administrao Penitenciria j se encontra aparelhada e
estruturada para esse mister (com relao ao assunto, verificar o item 3.5).
76
O trabalho de campo, isto , o contato com os indiciados ou acusados pode
ser realizado por pessoal prprio do rgo estatal responsvel pela vigilncia ou por
pessoal de empresa contratada para realizar o servio.
No caso de funcionrios de rgos estatais, normalmente a tarefa afeta a
assistentes sociais ou at a policiais, conforme a organizao local e a disponibilidade de
pessoal.
essencial que todo o grupo de apoio esteja engajado e compreenda as
exigncias do programa de monitorao eletrnica.
Os recursos humanos necessrios para as vrias atividades dependero do
modelo escolhido. O pessoal que atua nos bastidores (concepo de projetos, monitorao
propriamente dita e avaliao de dados) pode ser reduzido, sendo indicado que tenham
formao superior. No caso de servios 24 horas, o que mais indicado para sucesso do
programa, o nmero de pessoas ser maior.180 Poder haver acrscimo de pessoal
especializado em informtica, conforme o caso.
Os recursos humanos para os trabalhos de campo devem ser mais
numerosos, com variaes conforme a fiscalizao seja por radiofrequncia (nmero mais
expressivo) ou rastreio via satlite (nmero mais reduzido). Se houver atividade conjunta
de ambas as modalidades, ser necessria adequao de pessoal.
A proposta que o pessoal que opera no terreno tenha formao
universitria (cincias sociais e humanas), permitindo melhor entrosamento com o pblico-
alvo, dispondo de melhor base cientfica para controle e assistncia mais eficientes.
Estima-se que o emprego de pessoal com dedicao exclusiva possa
permitir que o nmero de casos de vigilncia simultnea aumente. Para que essa etapa seja
superada com sucesso extremamente importante que haja treinamento especfico com um
processo seletivo rigoroso dos recursos humanos, avaliando-se as aptides, estimulando-se
a motivao e os valores ticos dos candidatos.
As dificuldades de implantao de um programa com pessoal mais
qualificado no podem ser ignoradas, mas esse quesito ir influenciar qualitativamente, e
tambm quantitativamente, no resultado final das medidas aplicadas.

180
Na modalidade de acompanhamento exclusivamente diurno do projeto de vigilncia eletrnica existe um
evidente desperdcio, em face da disponibilidade de tecnologia de uso contnuo. Nesse caso, as informaes
somente so repassadas no dia seguinte, implicando um considervel atraso na reao s violaes e mesmo
no apoio a eventuais incidentes.
77
IV - encaminhar relatrio circunstanciado sobre a pessoa monitorada ao juiz
competente na periodicidade estabelecida ou, a qualquer momento, quando por este
determinado ou quando as circunstncias assim o exigirem;
V - comunicar, imediatamente, ao juiz competente sobre fato que possa dar
causa revogao da medida ou modificao de suas condies.
O rgo designado para controle direto da monitorao eletrnica deve
emitir relatrios permanentes sobre cada caso sob sua responsabilidade, individualmente,
comunicando faltas, evases e outras irregularidades. de todo conveniente que tais
relatrios sejam informatizados e remetidos por meios eletrnicos criptografados
diretamente ao juzo competente, utilizando-se de certificao digital, se possvel,
adotando-se o mximo de segurana e sigilo que os sistemas telemticos possam oferecer,
a fim de se impedir qualquer violao de dados e de informaes.
Esses dados e informaes somente devem ser acessveis aos servidores
expressamente autorizados que tenham necessidade de conhec-los em virtude de suas
atribuies.
imprescindvel que sejam repassadas informaes dirias sobre a
regularidade do comportamento da pessoa sob monitorao, a fim de que o cartrio judicial
possa transmitir os dados essenciais ao juiz, sob pena de ineficincia de todo o sistema.
Para finalizar, parece oportuno destacar que, por se tratar de medida que em
seu bojo contm algum tipo de restrio liberdade individual, essencial que haja
fiscalizao diuturna sobre o cumprimento da monitorao eletrnica aplicada, a ser
exercida por equipe especializada, sob acompanhamento judicial ininterrupto.

3.7.5 Operacionalizao do sistema

Um projeto de monitorao eletrnica implica prudncia e arrojo, bem como


a compreenso de que a priso no soluo para todos os casos, ainda que seja til em
algumas situaes (interessa para o presente trabalho o estudo da vigilncia eletrnica em
substituio priso cautelar, ainda que cumulada com a priso domiciliar ou com outra
modalidade de medida cautelar).
Fazendo-se uma breve anlise dos pontos levantados por Nuno Caiado em
face da experincia portuguesa, alguns aspectos podem servir de baliza para a monitorao
eletrnica no Brasil, enquanto medida cautelar, uma vez que os sistemas de vigilncia

78
adotados pelos vrios pases so muito semelhantes, tanto para a fase anterior
condenao, quanto para a execuo penal.181
O sistema de monitorao eletrnica anterior condenao tambm recebe
o nome de front door (porta da frente) e aquele posterior a essa fase processual recebe a
denominao de back door (porta traseira).
A primeira questo que surge refere-se a um claro enquadramento jurdico e
tcnico, no se podendo esperar que a vigilncia eletrnica se ajuste a todas as situaes.
Mas, o que pode fazer a monitorao eletrnica? como perguntar para o
que serve uma cmera de vdeo? A resposta seria: recolhe material de dados. A melhor
forma de formular a questo : de que modo a monitorao eletrnica pode ser utilizada?182
Somente para rememorar, a monitorao eletrnica serve para controlar a
permanncia em determinado local ou os deslocamentos do indiciado ou acusado (medida
cautelar art. 319, IX, do C.P.P., com as alteraes produzidas pela Lei n 12.403/11) ou
do condenado (utilizao de equipamento de vigilncia indireta na execuo de pena Lei
de Execues Penais com as alteraes produzidas pela Lei n 12.258/10), sob a forma de
ordens de restrio.
Uma constatao que no pode ser negada de que qualquer nova
experimentao traz algum tipo de risco, ocasionando tambm insucessos. esse caminho
que permitir o amadurecimento do sistema.
H de se pressupor o uso da tecnologia em parceria com o elemento
humano. A vigilncia no fisicamente impeditiva de nenhum comportamento, mas
permite o exerccio de uma coao legtima com a responsabilizao do indiciado ou
acusado sob vigilncia.
imprescindvel que o emprego da tecnologia seja compatvel com a
finalidade que se pretende. Assim, se o objetivo da vigilncia eletrnica for somente a
fiscalizao da permanncia em residncia, pode ser utilizada a radiofrequncia; por outro
lado, se a finalidade for conhecer percursos e evitar a sada ou o acesso em territrios de
incluso ou excluso, o rastreamento via satlite se mostra mais adequado.
Exemplificativamente, a experincia em Portugal tem mostrado que o
sistema misto apresenta vantagens.

181
CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos ... op. cit., p. 22-36.
182
LEHNER, Dominik. Monitoramento ... cit., p. 65.
79
Conforme as peculiaridades da legislao local e de cada caso concreto,
podem ser utilizadas outras tecnologias como a verificao biomtrica de voz183 ou o
controle de entorpecentes ou lcool a distncia, em regra, acopladas ao rastreamento via
satlite ou permanncia em residncia.184
Ainda como condio prvia a ser analisada quando da escolha da melhor
tecnologia de vigilncia eletrnica, essencial saber se as tecnologias funcionam
adequadamente na rea territorial a ser coberta pelo servio. Seria puro desperdcio de
dinheiro pblico a escolha de uma tecnologia baseada em rastreamento por satlite se os
testes preliminares no demonstrarem a plena eficcia desse modelo.
Alm do aspecto econmico, deve ser levada em conta a perda da
credibilidade pela sociedade em geral, circunstncia que, por certo, vai comprometer a
implementao e o desenvolvimento da vigilncia eletrnica
Normalmente, aceita-se a assertiva de que a vigilncia eletrnica menos
onerosa que a priso, entretanto, no se pode ignorar que deve haver uma previso
oramentria adequada para fazer frente aos custos com a tecnologia envolvida no sistema
e com o pessoal necessrio para manuse-la.
O correto planejamento permite uma implantao mais adequada do projeto,
incluindo, o crescimento vegetativo da populao alvo do sistema, e a renovao peridica
dos equipamentos.
O trato com as questes que envolvem o crime revela-se importante aspecto
da vida de qualquer sociedade. Por no ser uma cincia exata, o direito depende de
consensos para sua evoluo. A complexidade das questes que envolvem a vigilncia
eletrnica exige que as partes (reas pblica autoridades envolvidas - e privada, quando
for o caso) dialoguem para descoberta de caminhos comuns que viabilizem o xito do
projeto.
O conhecimento das atividades desenvolvidas facilita a melhor aceitao da
monitorao eletrnica, significando que tanto o setor pblico, quanto o privado tenham de
se envolver na implementao do sistema.

183
Biometria: Ramo da cincia que estuda a mensurao dos seres vivos. BUARQUE DE HOLANDA
FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio ... op.cit., p. 260.
184
O art. 2 da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o qual, por
sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), especifica os seguintes sistemas
tecnolgicos para aplicao da vigilncia eletrnica: monitorizao telemtica posicional; verificao de voz;
ou, quaisquer outros meios tecnolgicos que venham a ser reconhecidos como idneos.
80
Na rea pblica, essencial que os juzes, os membros do Ministrio
Pblico, os advogados, as polcias e os servios pblicos relacionados participem
ativamente da discusso do projeto que resultar na implantao de um sistema eficiente de
vigilncia eletrnica.
Na rea privada, as entidades e empresas contratadas para a execuo dos
servios que possam ser terceirizados devem colaborar de forma ativa para o sucesso do
projeto.
A divulgao entre os operadores do sistema sobre a tecnologia envolvida e
sua efetividade permite um adequado conhecimento dos melhores caminhos para xito das
operaes de vigilncia eletrnica.
Em outros pases, no comum que os advogados se posicionem
contrariamente implantao da vigilncia eletrnica, cabendo, se houver essa oposio, o
destaque de que a monitorao eletrnica no ameaa os direitos de cidadania, podendo,
pelo contrrio, assegurar, com dignidade e sem estigma, a criao de alternativas
privao da liberdade.185
Tambm tm papel relevante na consolidao da monitorao eletrnica o
marketing pblico e a realizao de workshops entre os profissionais envolvidos.
Qualquer projeto que desperte maior expectativa de resultado do que a
realidade permite est fadado ao insucesso. No difcil imaginar a frustrao que esse
resultado negativo ir gerar nos participantes da estrutura organizacional e na populao
em geral.
essencial dosar os estmulos e as perspectivas.
A aplicao de um programa de testes progressivos essencial para o
sucesso do projeto. Imaginar que a monitorao eletrnica signifique somente a observao
da sada de uma residncia ou do controle de acesso em determinado local restrito
desconhecer a complexidade do programa.
Essas atividades so importantes, mas devem vir acompanhadas do trabalho
social e do estabelecimento de relao mnima com o indiciado ou acusado, da fiscalizao
das sadas previstas e imprevistas (no caso de confinamento em habitao), do tratamento
das violaes, da ateno para situaes especiais que podem surgir e da instalao e
remoo dos equipamentos de campo, que ocupam bastante tempo e recursos.

185
CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos ... op. cit., p. 29.
81
Conforme o modelo de vigilncia adotado interessante que haja um
processo de adaptao tecnologia e a definio de procedimentos, sempre se iniciando
com um grupo pequeno de monitorados. No caso do sistema que utilize radiofrequncia, o
nmero sugerido de no mximo cinquenta monitorados, nmero que deve ser reduzido a
dez no caso de monitorao por satlite.186
relevante que haja sincronia entre a necessidade e os resultados imediatos
para que o projeto possa avanar de forma segura.
Deve haver um permanente acompanhamento e avaliao de resultados para
identificar as falhas e corrigi-las to logo possvel.
essencial salientar que a monitorao eletrnica no pode ser aplicada de
forma indiscriminada, devendo existir um verdadeiro protocolo a ser seguido com cada
indiciado ou acusado que seja indicado para integrar o projeto. Esse checklist deve ser de
conhecimento da autoridade judiciria competente para que esta disponha de dados
completos para posterior aplicao (ou no) da medida.
O perfil do futuro monitorado deve seguir critrios preestabelecidos e
baseados em lei ou em regulamentao prpria, priorizando-se a segurana da comunidade.
Assim, aquele que no preencher alguns requisitos bsicos no deve ser inserido no
programa.
Essa anlise deve avaliar os antecedentes do indiciado ou acusado, suas
competncias sociais e individuais, a capacidade de adaptao s exigncias do programa e
cumprimento de regras (conforme o sistema adotado, com restrio parcial ou total em
domiclio, ou no), suporte familiar e, se for o caso, habitao permanente.
Outro aspecto importante para sucesso de um programa de vigilncia
eletrnica reside na existncia de linhas de ao bem definidas, com protocolos de
interveno completos e detalhados contemplando a atuao de cada integrante do sistema,
de forma a orientar as aes de vigilncia e os trabalhos de campo, tudo isso com pleno
conhecimento de todo pessoal envolvido e das autoridades judicirias competentes.
importante que os indiciados e acusados sob vigilncia tenham certo nvel
de conhecimento sobre a tecnologia empregada e de alguns procedimentos utilizados, at
para evitar violaes do sistema. Sobre esse tpico, o Decreto Federal n 7.627, de 24 de
novembro de 2011, que regulamentou a monitorao eletrnica, trouxe a previso de que

186
Op. cit., p. 30.
82
a pessoa monitorada dever receber documento no qual constem, de forma clara e
expressa, seus direitos e os deveres a que estar sujeita, o perodo de vigilncia e os
procedimentos a serem observados durante a monitorao (art. 3).
Essa metodologia revela a vontade poltica dos governantes e exterioriza o
grau de assuno de responsabilidade sobre o programa. Em paralelo, evidencia as regras
das operaes, os procedimentos, o tempo de resposta e os meios envolvidos, evitando
arbitrariedades, aes discricionrias indevidas e at improvisos.
A pronta resposta s violaes e ocorrncias dar o tom que se deseja sobre
a eficincia da vigilncia eletrnica, pois a demora ou ausncia de providncias imediatas
ser o sinal de que o sistema ineficiente ou de que no existe interesse no efetivo
acompanhamento dos casos, estimulando novos acontecimentos indesejveis, que podem,
inclusive, gerar novos crimes.187
Nuno Caiado tambm destaca a importncia do trabalho em rede e a
parceria com programas comunitrios que somente vm maximizar os resultados do
programa, ressalvando que essa matria deve estar prevista no protocolo de atuao do
projeto.188
As medidas de preveno contra o fenmeno da corrupo tambm so
lembradas no contexto de providncias para implantao de um programa de vigilncia
eletrnica. Sem perder de vista que a corrupo um drama que atinge todas as
sociedades, de suma importncia que vrias condutas de segurana sejam adotadas para
evitar ou, ao menos, minimizar a possibilidade de que todo o sistema seja comprometido
por uma ao criminosa.
Quanto a esse tpico, podem ser relacionadas as seguintes providncias:
clareza dos procedimentos licitatrios para escolha da empresa que fornecer a tecnologia,
o programa e os servios correlacionados ao sistema; elaborao de um cdigo de conduta
tica, com especificao de comportamentos que sero aceitos e aqueles proibidos dentro
do programa; previso de vrias trilhas de segurana no sistema tecnolgico de forma a

187
Nesse particular, o efeito simblico da reao da comunidade ao crime essencial. Com a monitorao
eletrnica, a simbologia que se transmite de que o crime cometido est sendo levado a srio, mesmo que o
indiciado ou acusado no seja conduzido priso. Instalar um equipamento de monitorao eletrnica e
elaborar um programa para seu usurio so procedimentos que possibilitam angariar mais informaes sobre
o indiciado ou acusado do que quando ele est custodiado. Essa informao pode ser utilizada como
indicador da real situao do usurio do equipamento, fornecendo avisos precoces sobre eventual
reincidncia.
188
CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos ... op.cit., p. 34.
83
identificar qualquer tipo de violao do programa; procedimentos internos de exaustiva e
permanente superviso.
Com relao escolha da empresa, relevante que ela tenha comprovada
experincia internacional na fabricao e na gesto dos sistemas, aliada estabilidade e
consistncia financeira, com efetiva capacidade de prestao de suporte tcnico e de
manuteno pelo perodo de 24h, de forma ininterrupta, alm do fornecimento de manuais
inteligveis.
Para finalizar, no se pode olvidar que o projeto deve ser permanentemente
acompanhado sob os aspectos financeiro e operacional, esperando-se que os dados
produzidos correspondam realidade. Essa auditoria ininterrupta permitir que sejam
feitos os ajustes necessrios, quer internamente, quer externamente, em relao s partes
envolvidas nesse complexo sistema.

3.7.6 Consequncias em caso de descumprimento

Pode-se afirmar que o sucesso de qualquer medida est intimamente ligado


a sua fiscalizao e adoo da providncia adequada em caso de descumprimento. Sem a
certeza de algum tipo de sano, o indiciado ou acusado poder ver-se tentado a incorrer
em nova infrao penal ou, no mnimo, praticar atos que tragam algum tipo de desconforto
ou perturbao para a vtima ou terceiros.
Seria o mesmo que um radar fixo estrategicamente colocado para fotografar
e multar veculos de condutores que pratiquem infraes de trnsito, mas que esteja
inoperante. Com o passar do tempo, os prprios infratores iro perceber que o desrespeito
legislao de trnsito no lhes acarreta qualquer consequncia, fazendo com que alguns (ou
muitos) voltem a transgredir as normas.
Eventual inrcia do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico ou do
querelante, em relao ao descumprimento da monitorao eletrnica imposta, poder
trazer consequncias para a vtima, o indiciado ou acusado, ou ainda para terceiras pessoas,
alm de gerar descrdito ao sistema como um todo.
Em razo dessas possveis consequncias, a prpria legislao se encarregou
de relacionar algumas sanes. Havendo descumprimento de qualquer das obrigaes
impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu
assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em

84
ltimo caso, decretar a priso preventiva, nos termos do pargrafo nico do art. 312 do
C.P.P..189
A legislao processual penal repete a advertncia de que a priso
preventiva o ltimo recurso de que dispe o juiz (art. 282, 6), sendo aplicvel somente
nos casos em que no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar dentre
aquelas previstas nos nove incisos do art. 319.
Ausente motivo para que a medida cautelar subsista, o juiz poder revog-la
ou substitu-la, bem como voltar a decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem.190
Os dispositivos legais evidenciam a inteno do legislador em fortalecer os
poderes do juiz criminal, seja na fase de conhecimento, seja na fase de execuo penal
(conforme nota de rodap do pargrafo precedente), delegando-lhe a aferio da
necessidade e convenincia da aplicao das medidas cautelares, assim como da decretao
de priso preventiva e da concesso de liberdade provisria.
Por outro lado, a monitorao eletrnica vem reduzir a tarefa executada
pelas Polcias Militar e Civil, no sentido de fiscalizar o cumprimento de ordens judiciais
em meio aberto, visto que boa parte das irregularidades ou mesmo ilicitudes praticadas por
autores de infraes penais sob alguma forma de controle judicial ainda vm sendo
fiscalizadas pelas polcias, mediante requisio judicial.
Essa situao ocorre porque o Poder Judicirio no est aparelhado para
desempenhar todas as funes previstas pelo ordenamento jurdico.

189
O C.P.P. italiano regula a extino das medidas cautelares no Captulo V, do Livro IV, a partir do art. 299,
estabelecendo que as medidas coercitivas e interditivas sero imediatamente revogadas quando se constatar
que no foram atingidos os resultados, inicialmente, pretendidos.
O C.P.P. portugus, por sua vez, trata da revogao, alterao e extino das medidas de coaco, no
Captulo III, a partir do art. 212. A extino ocorre nas seguintes situaes: arquivamento do inqurito;
despacho de no pronncia; rejeio da denncia; sentena absolutria; e, trnsito em julgado da sentena
condenatria.
190
Embora em texto legal a respeito da execuo penal, mas em lio aplicvel ao tema aqui abordado, a Lei
de Execues Penais brasileira prev, no pargrafo nico, incisos I, II, VI E VII do art. 146-C, que a violao
comprovada dos deveres previstos (referindo-se aos cuidados com o equipamento eletrnico), a critrio do
juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa, poder acarretar regresso do regime, revogao
da autorizao de sada temporria, revogao da priso domiciliar ou advertncia, por escrito, para todos os
casos em que o juiz da execuo decida no aplicar alguma das medidas j relacionadas. O mesmo diploma
legal tambm estabelece a revogao facultativa da monitorao eletrnica, quando esta se tornar
desnecessria ou inadequada, ou se o acusado ou condenado violar os deveres a que estiver sujeito durante a
sua vigncia ou cometer falta grave (art. 146-D, incisos I e II).
Nesse sentido tambm: ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Monitorao eletrnica e fiscalizao indireta do
condenado Apontamentos sobre a Lei 12.258/10. Revista da Associao Paulista do Ministrio Pblico, n
53, mai/dez/2010, p. 23 <apmprevista@apmp.com.br>.
85
Insistindo no carter subsidirio das custdias cautelares, ocorrendo
descumprimento de uma ou mais medidas cautelares, o juiz poder substituir a
monitorao eletrnica por outra cautelar ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva.

86
4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS RELACIONADAS
MONITORAO ELETRNICA

4.1. Abordagem inicial

A liberdade um dos direitos fundamentais do ser humano e sua restrio


somente pode acontecer em situaes excepcionais. As medidas cautelares suscitam
cuidados mais especiais na exata proporo em que ainda no existe uma condenao com
trnsito em julgado.
A monitorao eletrnica pode ser considerada uma medida menos
invasiva, se comparada priso temporria ou priso preventiva,191 por preservar a
liberdade de locomoo com pequenas restries.
O termo liberdade, nesse contexto, no total, visto que a sociedade est
diante de uma pessoa que, provavelmente, desrespeitou algum tipo de norma de
convivncia pacfica, dando ensejo a eventual e futura aplicao de uma medida
legalmente prevista pelo ordenamento jurdico.
Alguns estudiosos sustentam tese contrria monitorao eletrnica por
entenderem que a privacidade e a intimidade do ser humano seriam vilipendiadas,
argumentos tambm empregados para rechaar os mecanismos de monitorao na fase de
execuo penal. Outros questionam a prpria constitucionalidade das medidas
cautelares.192
Em complementao, no se pode perder de vista a proteo constitucional
destinada tutela do status libertatis residual ou dignitatis do indiciado, do acusado ou do

191
A priso cautelar ou provisria , dentre todas as medidas pessoais, a mais drstica porque implica a
privao da liberdade do sujeito antes da condenao final. Considerando-se que todos os acusados so
presumidos inocentes, em princpio, no h como deixar de reconhecer a coliso que se produz entre tais
institutos. E o que se pode adiantar o seguinte: quando evidenciado de modo cabal a necessidade da priso
cautelar, em deciso fundamentada, no h ofensa ao princpio constitucional mencionado. GOMES, Luiz
Flvio. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o direito brasileiro. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 248. O autor ressalta que a doutrina majoritria divide a priso processual ou
provisria em cinco hipteses: a. priso temporria (Lei n 7.960/89); b. priso em flagrante (art. 302 do
C.P.P.); c. priso preventiva (art. 312 do C.P.P.); d. priso decorrente da pronncia (art. 408, 1, do C.P.P.);
e. priso decorrente de sentena irrecorrvel (art. 393, I e 594 do C.P.P.). Lembra ainda que a priso
resultante de acrdo recorrido mais uma forma desse tipo de priso porque o recurso especial ou
extraordinrio no conta com efeito suspensivo (art. 27, 2, da Lei n 8.038/90).
192
Em suma, as medidas cautelares disso sabem todos no encontram at hoje um fundamento
epistmico capaz de justific-las. Seguem, tambm por isso, como ultima ratio e, assim, diante da CR, devem
ser verificadas sempre em relao maior extenso do princpio da presuno de inocncia .... MIRANDA
COUTINHO, Jacinto Nelson de. Lei n 12.403/2011: mais uma tentativa ... op. cit., p. 04.
87
condenado, atentando-se para o fato de que todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se, sempre que possvel, a liberdade individual do
cidado.193
Em nome da argumentao e em razo da monitorao eletrnica utilizar os
mesmos mecanismos e sistemas, tanto na fase de conhecimento, quanto de execuo,
conveniente ressaltar a importncia de algumas caractersticas da pena privativa de
liberdade: sua individualizao; o seu cumprimento em estabelecimentos distintos,
conforme a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, assegurando-se o respeito
sua integridade fsica e moral; bem como a permanncia dos filhos com as presidirias que
estejam amamentando (direitos garantidos nos incisos III, XLIV, XLVIII, XLIX e L, do
art. 5, da CF).
Com todas essas garantias constitucionais e, levando-se em conta que parte
dos presos provisrios ainda permanece custodiada juntamente com os condenados, no
haveria razes justificveis para desprezar a monitorao eletrnica, at como uma forma
de emprestar maior dignidade ao indiciado ou acusado, sempre visando substituio do
encarceramento.
A privacidade e a intimidade do ser humano tambm so valores protegidos
pela legislao brasileira e, como tal, merecem abordagem especfica neste captulo, dada a
relevncia do tema. Nossa Lei Magna contempla a inviolabilidade da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas, ao lado da intimidade, assegurando o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (Art. 5, X, CF).
Apesar de algumas restries que a monitorao eletrnica possa trazer ao
usurio dos equipamentos de monitorao, nosso entendimento de que a nova medida
cautelar plenamente compatvel com o ordenamento constitucional, tese que defendemos
neste captulo especificamente e no curso de todo o presente trabalho.

193
Internacionalmente, tambm so consagrados os seguintes direitos: de estar presente ao julgamento (em
segunda instncia, esse direito pode ser limitado), de ser assistido por um defensor (principalmente quando
h consequncias graves para o requerente e h complexidade nas questes), de interrogar as testemunhas
(como regra, no aceitvel eventual condenao baseada exclusivamente em declaraes annimas; h
excees de testemunhas policiais). FARAH LOPES DE LIMA, Jos Antonio. Conveno Europia de
Direitos Humanos. Leme: J. H. Mizuno, 2007, p. 205-213.
88
4.2 Presuno de inocncia

4.2.1 Noes

Em 1992, j sob o enfoque do ordenamento constitucional de 1988, Antonio


Magalhes, por meio de artigo para primeira publicao da Revista Brasileira de Cincias
Criminais, bem destacava a dicotomia encontrada em nossa jurisprudncia quando da
anlise do princpio da presuno de inocncia.
De um lado, um processo ofensivo em que o ru tem o dever de provar
sua inocncia e de outro um processo informativo, em que existe uma isenta
reconstruo dos fatos, fundado na presuno de inocncia.
Prosseguindo, o professor destaca que, no modelo orientado pelo princpio
constitucional da presuno de inocncia, o ru no pode sofrer qualquer tipo de
diminuio (social, fsica ou moral, desnecessria). Reafirma que o texto constitucional
vigente incorporou, por meio do art. 5, LVII, duas garantias, quais sejam, de que cabe ao
autor provar a acusao e que no pode haver tratamento que possa confundir acusado com
culpado.194
Decorridos quase 20 anos do artigo de Antonio Magalhes, constatam-se
progressos no respeito ao princpio em comento, mas, por outro lado, ainda so
encontradas situaes de deliberada afronta ao preceito constitucional.
Uma ocorrncia frequente de desrespeito a essa norma sucede quando o juiz
determina a aplicao de uma medida cautelar que no seja necessria ou adequada ao caso
concreto.
O provimento cautelar j traz, em si, caractersticas que sempre suscitaram
interminveis polmicas, tendo em vista o cerceamento de liberdade imposto em algumas
situaes, sem que haja uma sentena condenatria irrecorrvel.
No bastassem as controvrsias dogmticas, existem as questes fticas que
respaldam a continuidade dos dissensos.
A presuno de inocncia, com sua previso no art. 5, LVII, da
Constituio Federal, deve ser um paradigma sempre presente em qualquer estudo de

194
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Sobre o uso de algemas no julgamento pelo jri. Revista Brasileira
de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, dez. 1992, p. 114.
89
natureza jurdica e, com muito mais nfase, no estudo da monitorao eletrnica como
medida cautelar.
Historicamente, vrios diplomas reconhecem a importncia do princpio da
presuno de inocncia, como o caso da Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789, da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 e do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966,195 que trouxeram importantes
balizas para entendimento do princpio. A Conveno Europeia de Direitos Humanos
tambm estabelece que toda pessoa acusada de uma infrao presumida inocente at que
sua culpabilidade seja legalmente estabelecida (art. 6.2).196 Regionalmente, destaca-se a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, e o Projeto de Cdigo de
Processo Penal-Tipo.
Lembrando renomados doutrinadores, Antonio Magalhes destaca que:
de se ressaltar, todavia, que mesmo entre os mais fervorosos
adeptos da Escola a adoo desse dogma de absoluta razo no foi levada s
ltimas consequncias. Assim, Lucchini sublinhava que o in dubio pro reo no
deve se entendido num sentido muito cmodo para os criminosos, pois foi escrito
para os homens de bem, e no para os malfeitores, e no deve excluir as
providncias investigatrias e mesmo coercitivas que so imprescindveis; o
prprio Carmignani, alis, ao elaborar um projeto de Cdigo de Processo Penal
para Portugal, previra a presuno de inocncia, mas favorecendo apenas os
cidados de antecedentes irrepreensveis.197

As referncias precedentes no tm o condo de obscurecer o princpio da


presuno de inocncia, mas sim de enfatizar os perodos de turbulncia porque passou o
tema, mesmo porque a doutrina e a jurisprudncia reconhecem a sua essencialidade para o
processo penal.
O art. 27, inciso 2, da Constituio italiana de 1948, contm dispositivo no
sentido de que o acusado no considerado culpado at a condenao definitiva. Como

195
O art. 14, 2, do Pacto Internacional prev: Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se
presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
196
O direito presuno de inocncia, por sua vez, se estende para alm do processo penal, atingindo as
autoridades pblicas. A Conveno Europia de Direitos Humanos delimitou aquilo que poderia constituir
uma violao a esse princpio: apresentao de uma pessoa como culpada de uma infrao antes que seja
julgada e condenada; o fato de pesar sobre a pessoa processada o nus da prova de sua inocncia. FARAH
LOPES DE LIMA, Jos Antonio. Conveno ... op. cit., p. 198-202.
197
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de ... cit., p. 13-7. Igualmente, expressando algum tipo
de crtica ao postulado da presuno de inocncia, tambm so citados R. Garofalo (I pericoli sociali di
alcune teorie giuridiche), Enrico Ferri (Sociologia criminale; I nuovi orizzonti del diritto e della procedura
penale; Sociologia criminale), Giulio Illuminati (La presunzione dinnocenza dellimputato), Emanuele
Carnevale (Democrazia e giustizia penale), Luigi Perego (I nuovi valori filosofici e il diritto penale) e
Vincenzo Manzini (Trattato di diritto processuale penale italiano).
90
se nota, o constituinte acolheu uma formulao negativa em lugar daquela tradicional,198
segundo a qual o acusado presumido inocente, para sublinhar a compatibilidade
constitucional da custdia cautelar antes da sentena com trnsito em julgado. Isto fez com
que, na doutrina, se manifestassem opinies divergentes em relao ao efetivo significado
do princpio constitucional.
Na obra citada, Antonio Magalhes continua a registrar esse momento
histrico pelo qual passou o pas peninsular, influenciando vrios estudiosos do tema, ora
sustentando-se a ausncia de expresso de qualquer presuno de inocncia, ora colocando
o acusado em situao neutra durante o processo.199
A Conveno para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos foram ratificados
pela Itlia e afirmam positivamente a presuno de inocncia. Portanto, esses estatutos
tornaram-se fonte do direito, ao menos com eficcia de lei ordinria.
Segundo opinio mais difusa, dessa norma constitucional possvel extrair
um duplo significado: uma regra de tratamento do acusado e uma regra probatria para o
juzo.
Como tratamento ao acusado, a norma constitucional veda que ele seja
considerado condenado e de limitar sua liberdade no curso do processo com a finalidade de
antecipao de pena.
Como regra probatria, no cabe ao acusado demonstrar sua inocncia, mas
sim acusao comprovar sua responsabilidade.
Prosseguindo no estudo da presuno de inocncia dentro do debate das
escolas penais, Antonio Magalhes repercute ensinamentos de Carrara, para quem a
inocncia do acusado pressuposto da cincia penal na parte em que contempla o
procedimento, e a ela so referidas praticamente todas as garantais do que hoje
chamaramos justo processo.200
Frente a todo o exposto, constata-se que a doutrina italiana nem sempre tem
sido homognea ao tratar da presuno de inocncia. Pelo que se pode ver, existe um longo
caminho percorrido para se chegar ao entendimento que hoje prevalece em nossa Carta
Magna.

198
A formulao positiva de presuno de inocncia j era adotada no art. 9 da declarao dos direitos do
homem e do cidado aprovada na Assembleia Constituinte francesa de 1789.
199
Id. Ibid.
200
Id. Ibid.
91
Ao evocar que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria, o texto constitucional estabelece severo limite ao
cerceamento dos direitos e garantias individuais. Os cuidados devem ser redobrados
quando estamos diante da monitorao eletrnica que, por sua prpria concepo jurdica
(enquanto medida cautelar), h de ser aplicada a quem ainda no tem sua culpa
judicialmente comprovada.
Os sucintos dados histricos sobre a presuno de inocncia narrados
anteriormente tm por objetivo nico realar a importncia do princpio e abrir caminho
para a discusso do tema da monitorao eletrnica.
Com o objetivo de aprofundar o estudo da monitorao eletrnica frente s
garantias constitucionais, o item seguinte destinado anlise da relao existente entre a
monitorao eletrnica e o princpio constitucional da presuno de inocncia.

4.2.2 Monitorao eletrnica compatibilidade com a presuno de inocncia

Como de conhecimento irrestrito, o sistema processual precisa propiciar


ferramentas para que o juiz possa levar a bom termo o processo e, por vezes, ele,
magistrado, se v na contingncia de lanar mo de mecanismos processuais para manter a
marcha processual, como as medidas cautelares.201
No caso especfico da monitorao eletrnica, que o objeto do presente
estudo, apresenta-se muito razovel que o magistrado possa decret-la nos casos em que
entender, de forma motivada, que a medida mais conveniente ao caso concreto.202
Questo de relevo a ser analisada o limite de aplicao (sob o aspecto da
interferncia na rotina de vida do acusado ou indiciado) a ser imposto monitorao
eletrnica para que no haja ofensa ao princpio da presuno de inocncia.203

201
Visando destacar o carter menos invasivo da monitorao eletrnica em relao s modalidades de priso
processual e, ao mesmo tempo, a necessidade de manuteno dos provimentos cautelares, cabe destacar a
lio de Basileu Garcia que esclarece existir acordo quase absoluto quando se afirma que o crcere
preventivo no pode ser dispensado, tendo em vista os fins visados pelo processo penal. GARCIA, Basileu.
Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. V. III, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1945, p. 142.
202
Essa adequao analisada no Captulo 5, onde se analisa a relao existente entre a monitorao
eletrnica e as demais medidas cautelares.
203
Parte da doutrina defende a expresso princpio da no culpabilidade, ao invs da denominao
presuno de inocncia: Melhor denominao seria principio da no culpabilidade. Isso porque a
Constituio Federal no presume a inocncia, mas declara que ningum ser considerado culpado antes de
sentena condenatria transitada em julgado. RAMAZZINI BECHARA, Fbio; e FRANCO DE CAMPOS,
Pedro. Princpios constitucionais do processo penal: questes polmicas. So Paulo: Complexo Jurdico
92
As medidas cautelares, de maneira geral, tm sua razo de ser e, s vezes,
at so imprescindveis para o bom desenvolvimento do processo criminal, quando visam,
por exemplo, obteno de uma determinada prova.
No caso das cautelares pessoais, o novo texto do C.P.P. estabelece
objetivamente os requisitos especficos para sua aplicao (necessidade para a aplicao da
lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prtica de infraes penais; adequao da medida gravidade do crime,
circunstncias do fato e condies pessoais do indicado ou acusado), os quais,
obrigatoriamente devem nortear a monitorao eletrnica.
Presentes os requisitos e respeitados os parmetros legais, no se
vislumbram bices ao emprego de mecanismos de monitorao.
Como no h culpa formada, as fases de investigao e de instruo
criminal devem merecer especial ateno do magistrado no que concerne aplicao das
medidas cautelares, para que no haja desnecessria exposio pessoal dos indiciados ou
acusados.
Assim, o emprego de mecanismos de monitorao eletrnica no pode
expor seu usurio execrao pblica, sendo essencial que os equipamentos utilizados
sejam discretos. A tecnologia existente j permite que tais mecanismos sejam praticamente
imperceptveis, o que pode implicar, eventualmente, um custo maior, desde braceletes,
tornozeleiras, passando, at, por chips implantados sob a pele.
Nesse ltimo caso, parece-nos razovel contar com a anuncia do usurio
do dispositivo, tendo em vista que haver necessria interveno em seu fsico para
implantao do chip. A lei no exige essa concordncia, mas o prprio indiciado ou
acusado pode entender que a monitorao eletrnica menos gravosa do que alguma das
outras modalidades de medida cautelar (recolhimento domiciliar ou priso, por exemplo).
A visibilidade de um mecanismo de monitorao pode identificar uma
pessoa como sendo indiciada ou acusada, interferindo no conceito que as demais pessoas
tm daquela primeira. Isso pode fazer com que ela sofra algum tipo de estigma em seu
crculo social ou mesmo em locais por ela frequentados esporadicamente.
Esse estigma pode levar a que um indiciado ou acusado seja discriminado,
sofrendo, por exemplo, com revistas e buscas policiais constantes. Em razo de problemas

Damsio de Jesus, jan. 2005. Disponvel em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/6348/principios-


constitucionais-do-processo-penal. > Acesso em: 3 mai. 2011.
93
dessa natureza, a preocupao com a preservao da dignidade do indiciado ou acusado
deve ser permanente.204
Por outro lado, nos casos de condenao com trnsito em julgado, o
emprego dos mecanismos de monitorao eletrnica (monitoramento-sano, como
denomina Bottini mais adiante) no pode servir como um plus da pena, situao totalmente
vedada pelo ordenamento jurdico. Em paralelo, no se pode dizer que haja ofensa ao
princpio da presuno de inocncia, mas sim sua dignidade e privacidade.
A questo que se coloca se eventual estigma ou discriminao sofrido pelo
indiciado ou acusado chegariam a ferir o princpio da presuno de inocncia.
Cremos que no, tendo em vista o estrito respeito ao princpio da reserva
legal e de tratar-se de medida aplicada judicialmente e, como tal, cercada de todos os
cuidados inerentes aos provimentos jurisdicionais. Ao decidir pela aplicao da
monitorao eletrnica, o juiz ter de equalizar os direitos e garantias individuais do
indiciado ou acusado, pendendo o fiel da balana para um dos lados. Essa deciso est
respaldada pelo ordenamento jurdico que reconhece a possibilidade de aplicao de
medidas cautelares antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Notoriamente a presuno de inocncia uma pea essencial no quebra-
cabea que compe as garantias constitucionais, devendo ser analisada no apenas em
relao ao indiciado ou acusado, mas tambm com vistas atividade jurisdicional.
Entretanto no parece adequado avanar desse ponto para a concluso de
que a monitorao eletrnica chegaria a ferir esse princpio constitucional. Nesse
particular, a conhecida paridade de armas visa, justamente, a superar as desigualdades
sociais e preservar a dignidade da pessoa humana.205
Na sociedade hodierna, existe acentuada flexibilizao de conceitos, com
maior aceitao de costumes e comportamentos que podem no representar exatamente o
que a maioria entenda por socialmente correto. Como se sabe, o que correto para uns
pode no ser para outros e, por essa razo, o sentimento pessoal (aspecto subjetivo) de cada
investigado ou acusado pode fazer com que se sinta discriminado por estar usando um
equipamento ostensivo de monitorao.

204
A relao entre a monitorao eletrnica e a dignidade do indiciado ou acusado estudada no item 4.6.
205
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno ...op. cit., p. 85.
94
Da mesma forma, o uso de relgios, pulseiras, tiaras, brincos, piercing, etc.,
por pessoas de ambos os sexos, representa considervel mudana de conceitos e interfere
diretamente na percepo do que efetivamente ofensivo dignidade de uma pessoa.
Abstraindo-se o que um indiciado ou acusado pode sentir interiormente ao
utilizar uma pulseira ou tornozeleira eletrnica, por exemplo, fica cada vez mais difcil de
afirmar-se que esse tipo de artefato possa causar alguma forma de constrangimento, at
porque passar quase que imperceptvel.
Outro aspecto a ser considerado de que algo que possa causar
constrangimento pessoal no necessariamente macular o princpio da presuno de
inocncia, isto , apesar de, eventualmente, ser considerado constrangedor, o equipamento
de monitorao pode no ser suficiente para que terceiras pessoas imaginem que seu
usurio seja culpado por uma conduta ilcita.
Para finalizar, relevante salientar que as tutelas cautelares de natureza
penal no mantm relao com a ideia de sano, no havendo, em decorrncia qualquer
incompatibilidade com o princpio da presuno de inocncia.206
Bottini destaca a compatibilidade da monitorao eletrnica como medida
cautelar com o princpio constitucional em comento, reafirmando a dispensa de se aguardar
o trnsito em julgado da sentena condenatria. A razo, a juzo do autor, est no fato de
que o sistema de vigilncia visa a assegurar o andamento da persecuo penal e garantir a
aplicao da pena (monitoramento processual), mas no tem a natureza de pena
(monitoramento-sano).207
Sem qualquer dvida, o princpio da presuno de inocncia representa uma
garantia para o acusado, mas no tem o condo de criar bice para a aplicao das medidas
cautelares e, como tal, para a monitorao eletrnica.
Naturalmente, quando se trata de eventual ofensa ao princpio constitucional
da presuno de inocncia, o equilbrio entre o aceitvel e o proibido deve ser encontrado
pela doutrina e pela jurisprudncia.

206
S.T.F. 1 T. HC j. 07.11.1989 Relator Celso de Mello RTJ 141/816 e RT 690/380.
207
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ..., op. cit., p. 396.
95
4.3 Motivao

4.3.1 Noes

O processo implica o desenvolvimento de uma srie de atos que demandam


tempo para a sua consecuo, dada a sua complexidade e o conjunto de garantias que no
podem ser desprezadas.
Vrios diplomas internacionais reconhecem a importncia da garantia da
motivao, como o caso da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,
da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 e do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, de 1966,208 que trouxeram importantes balizas para
entendimento da garantia.
A Corte Europeia de Direitos Humanos estabelece que os julgados, bem
como as decises declarando o recebimento ou o no recebimento dos requerimentos,
devem ser motivados. Os juzes com votos discordantes tm direito de expressar e anexar
seu voto dissidente (art. 45 da Conveno). 209
Ao tratar da participao popular na administrao da justia penal, Ada
Pellegrini ressalta a obrigatoriedade da motivao e a publicidade como garantias polticas
fundamentais sobre o exerccio da jurisdio.210
No Brasil, a Constituio Federal estabelece que todos os julgamentos dos
rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade (art. 93, IX).211
Em contrapartida, surgem situaes em que necessria a adoo de
medidas para resguardar a obteno e efetividade de uma deciso judicial. Antonio
Magalhes lembra que as demais legislaes tambm contemplam medidas cautelares,

208
O art. 14, 2, do Pacto Internacional prev: Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se
presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
209
De acordo com Conveno Europeia de Direitos Humanos, as decises devem ser fundamentadas. Uma
deciso pode ser rejeitada utilizando-se os argumentos de 1 instncia. Em certas circunstncias a Corte
funciona como uma instncia de quarto grau de jurisdio. LIMA, Jos Antonio Farah Lopes de. Conveno
... op. cit., p. 174.
210
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O processo em ... op.cit., p. 214.
211
Barbosa Moreira destaca que a obrigatoriedade de motivao tem fundas razes na tradio luso-
brasileira, citando o Cdigo Filipino (Ordenao do Livro III, Ttulo LXVI, 7); Relembra a previso da
garantia em quase todas as grandes codificaes processuais da Europa do sculo XIX; no Brasil, pontua o
Regulamento n 737, de 1850, bem como em vrios cdigos dos estados brasileiros. O autor ressalta que
pela motivao que ficam patentes a imparcialidade do juiz e a legalidade da deciso. BARBOSA
MOREIRA, Jos Carlos. A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito.
Temas de direito processual (Segunda Srie). 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 85 e 87.
96
justamente para antecipar, mediante o cumprimento de certas condies, aquele
resultado que somente seria atingido aps toda a atividade preparatria.212
Essa alternativa encontrada pelos vrios sistemas processuais implica
possibilitar que os operadores do direito possam manejar medidas de forma a viabilizar o
prprio fluxo processual. Ocorre que essa atividade processual anmala, isto , de natureza
cautelar penal, no pode fugir dos cnones garantistas mnimos e do exame das questes
trazidas pelas partes,213 sob pena de deixar espao para ocorrncia de nulidade insanvel do
provimento jurisdicional.
Ada Pellegrini destaca dois enfoques distintos da necessidade de motivar: h
uma razo de ordem tcnica, restrita s partes, s quais se assegura o direito de conhecer as
razes da deciso, para, adequadamente, impugn-la; outro aspecto atm-se aos rgos de
segundo grau, objetivando o controle da justia e legalidade das decises de 1 grau. A
autora acrescenta a funo poltica da motivao, a quisquis de populo, pela qual se afere a
imparcialidade do juiz, a legalidade e justia da deciso.214
Por meio da motivao que o juiz expressa os aspectos mais importantes
ao longo do caminho percorrido at a concluso ltima.
A cognio est voltada produo do resultado final, que a
deciso ou o provimento jurisdicional. Ao longo do iter percorrido, o magistrado
enfrenta e resolve inmeras questes de fato e de direito, e o esquema do
silogismo final e os aspectos mais importantes para a justificao lgica da
concluso ltima devem ficar expressos na motivao.215

O Poder Judicirio deve ser transparente, levando a que, mais do que uma
caracterstica essencial do regime democrtico, a motivao, conjugada publicidade das

212
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 218.
213
Essa avaliao somente possvel nos casos em que no houver urgncia ou perigo de ineficcia da
medida; neste ltimo caso, o juiz verificar se esto preenchidos os requisitos legais e, em caso positivo,
deferir a medida adequada, que pode no ser aquela postulada pela autoridade policial ou pelo Ministrio
Pblico. A lei abre a possibilidade de o querelante postular nesse sentido quando faz referncia ao
requerimento das partes e quando menciona o requerimento do querelante expressamente no art. 282, 4,
do C.P.P. O mesmo pode-se dizer em relao ao assistente da acusao, visto que o dispositivo j citado
tambm autoriza a sua interveno no caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas.
Doutrina e jurisprudncia podero aceitar que o assistente da acusao postule a medida cautelar que julgar
pertinente (no somente nos casos de descumprimento), desde que o representante do Ministrio Pblico
expresse sua concordncia com a proposta.
214
GRINOVER, Ada Pelegrini. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1989, p.34.
215
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 46-7.
97
decises judiciais, adquira relevante funo extraprocessual, de forma a possibilitar que o
povo mantenha o controle generalizado e difuso sobre a administrao da justia.216
A motivao deve propiciar a comunicao entre a atividade judiciria e a
opinio pblica, ensejando a apreciao geral da sociedade sobre a forma pela qual
aplicado concretamente o direito.217
Ferrajoli ressalta que a motivao do juiz deve estar em condies de
desmentir as contra-hipotses formuladas e formulveis por meio de contraprovas, as
quais, naturalmente, devem ser adequadas para esse fim.218
Como se pode constatar, a doutrina firme quanto necessidade de
motivao dos provimentos judiciais, com especial nfase quando se trata das medidas
cautelares, dadas as suas caractersticas de provisoriedade, revogabilidade, substitutividade
e excepcionalidade, aliadas ao fato de que so provimentos aplicados sem culpa
comprovada.
Com o objetivo de aprofundar o estudo da monitorao eletrnica frente s
garantias constitucionais, o item seguinte destinado anlise da relao existente entre a
monitorao eletrnica e a garantia da motivao.

4.3.2 Monitorao eletrnica e motivao

A exigncia de motivao da deciso que aplique a monitorao eletrnica,


assim como de outras decises, no visa somente a atender aos requerimentos das partes,
nem tem por escopo se precaver com argumentos mais consistentes para o caso de
eventual recurso para a instncia superior, mas revela o exerccio, por parte do magistrado,
de um poder delegado da soberania popular.219
Como ensina a melhor doutrina, existe estreita relao entre a amplitude de
interferncia que as partes exercem no processo e a formao do convencimento do juiz.
Essa equao somente ficar bem ajustada com a anlise da motivao, que constitui

216
AMODIO, Ennio. Motivazione della sentenza penale. Enciclopedia del diritto, v. 27, Milano: Dott. A.
Giuffr Editore, 1977, p. 188.
217
Ferrajoli se refere responsabilidade social dos juzes, tendo em vista a relevante funo que exercem,
fazendo com que os provimentos judicirios sejam submetidos crtica da opinio pblica. FERRAJOLI,
Luigi. Direito e razo ...op. cit., p. 554.
218
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo ...op. cit., p. 145-6.
219
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de ...op. cit., p. 80.
98
exatamente o ponto pelo qual se pode aferir se o juiz apreciou, como de seu dever, todos
os elementos de argumentao e todas as provas produzidas pelas partes.220
Analisando-se as vrias cautelares colocadas disposio do magistrado,
infere-se que h ntida gradao entre elas, no necessariamente pela ordem em que esto
dispostas, mas sim pelo tipo de restrio que impem ao indiciado ou acusado. atravs
da motivao que o juiz tornar pblico por qual razo e com que fundamentos escolheu a
vigilncia eletrnica e no outra cautelar.
Sendo adequada a monitorao e necessria sua aplicao, passa-se ao
momento de se analisar sua proporcionalidade em sentido estrito, que justamente
ultrapassar o ltimo estgio antes da aplicao da cautelar. Naturalmente, respeitando-se a
motivao exigida constitucionalmente, quanto mais severa for a medida (isto , impor
maior restrio de direitos), mais bem fundamentada deve ser ela.
Essa preocupao deve ser mais intensa quando se trata da monitorao
eletrnica que pode ser considerada, em nosso juzo, de mdia severidade, se comparada
com as outras medidas cautelares previstas pela legislao processual.221
na motivao que o juiz deve expressar a razo pela qual a monitorao
eletrnica, exemplificativamente, mais adequada que medidas menos restritivas ou que
aquelas mais invasivas.222

220
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O sistema de nulidades processuais e a Constituio. O processo em
... op.cit., p. 41.
221
Conforme melhor analisado no captulo 5. (em que se estuda a compatibilidade entre a monitorao
eletrnica e outras medidas cautelares pessoais) e sem a pretenso de exaurir o assunto, podemos relacion-
las em categorias, de acordo com as obrigaes a cumprir, as proibies que devem ser acatadas, o maior
grau de restrio de direitos (em diferentes nveis) ou, ainda, a privao de liberdade: A aquelas em que
somente h obrigaes externas como, por exemplo, comparecimento peridico em juzo ou a entrega de
passaporte; B aquelas em que so impostas proibies, como de acesso ou frequncia a certos locais, de
contato com pessoa determinada ou de sada da comarca; C medida de monitorao eletrnica com
possibilidade de livre locomoo, a suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza
econmica ou financeira, e, ainda, a prestao de fiana (grifei); D recolhimento domiciliar no perodo
noturno e nos dias de folga, e a internao provisria em caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade; E
priso em flagrante, priso temporria, priso domiciliar, priso preventiva, priso decorrente da pronncia,
priso decorrente de sentena irrecorrvel, e, ainda, a priso resultante de acrdo recorrido porque o recurso
especial ou extraordinrio no conta com efeito suspensivo.
Naturalmente, a cumulao de medidas implica alterao de categoria.
222
No por outra razo que Michele Taruffo se refere a uma garanzia di controllabilit: Si tratta, anche
qui, di uma garanzia de controllabilit (non diversa da quella che riguarda limparzialit e la legalit della
decisione) circa il rispetto dei diritti della difesa da parte del giudice. Peraltro, ci che si tratta di verificare
attraverso la motivazione non tanto il fatto che le parti abbiano avuto la concreta possibilita di avvalersi di
tutti gli strumenti forniti dallordinamento processuale per lidoneo esercizio delle rispettive ragioni, bens
specialmente il fatto che il giudice abbia preso adeguatamente in considerazione le istanze e le allegazioni in
cui lesercizio del diritto di difesa si in concreto manifestato. TARUFFO, Michele. La motivazione della
sentenza civile. Padova: Cedam, 1975, p. 401.
99
Como se trata de provimento cautelar sempre haver margem para que a
medida escolhida no seja a mais adequada, e essa ressalva deve servir, justamente, para
reforar a necessidade de motivao.
A lio de Joo Mendes Jnior acerca dos estados da mente serve de
paradigma para que possamos entender a importncia da motivao da deciso judicial,
pois por meio dela que o juiz deve exteriorizar toda a sua linha de raciocnio para chegar
a um veredicto.223
Nos casos em que o juiz vislumbre a monitorao eletrnica como medida
necessria e adequada ao caso, essencial que o magistrado descreva minuciosamente os
motivos que o levaram a essa escolha.
Caso o magistrado opte pela cumulao da monitorao eletrnica com
outra medida, ficar evidenciado que o indiciado ou acusado no tem a necessria
credibilidade para cumprir outra cautelar (provavelmente menos severa) sem o contnuo
acompanhamento judicial. Nessas situaes especiais, em que forem aplicadas, alm da
monitorao, mais de uma cautelar,224 a motivao dever ser ainda mais detalhada e
profunda,225 pois haver maior controle sobre as atitudes do indiciado ou acusado, o que
refletir em proporcional reduo de sua liberdade de locomoo.
Finalmente, ao fundamentar a deciso que aplica a monitorao eletrnica, o
magistrado no poder reconhecer antecipadamente a culpabilidade do indiciado ou
acusado, o que implicaria em mcula ao princpio da presuno de inocncia, cabendo,
nessa fase, somente emitir um juzo de probabilidade.226

223
O ex-ministro do S.T.F. faz uma percuciente gradao sobre os estgios da mente do juiz, desde o fato do
delito at a aquisio da certeza quanto a realidade dos fatos: O delito supe o delinquente. O esprito do
juiz, em frente do fato do delito, passa por todos os estados da mente: em primeiro lugar, a ignorncia; em
segundo lugar, a dvida; em terceiro lugar, a suspeita; em quarto lugar, a opinio; em quinto lugar, a certeza.
A queixa, a denncia, o corpo de delito transformam a ignorncia em dvida; o flagrante delito, a confisso
extrajudicial, ou os depoimentos de duas testemunhas transformam a dvida em suspeita; a reiterao
judicial dos depoimentos, confisso judicial e outros veementes indcios transformam a suspeita em
opinio; a prova plena transforma a opinio em certeza. Enquanto o estado de dvida permanece, o juiz est
indeciso, no se manifesta; mas, no momento em que surge a suspeita, h uma adeso do esprito, vai
principiando uma deciso do juzo, para colocar o acusado em estado de preveno. E, se esta suspeita
produz o assentimento da mente, h uma opinio, manifesta-se um grau mais forte na deciso, pelo qual o
juiz se inclina a crer ou no na acusao. MENDES DE ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal
brasileiro. 4. ed., v. I, So Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1959, p. 346.
224
Caso em que o ex-diretor do FMI foi preso nos E.U.A. acusado pela prtica de crime sexual, sendo-lhe
aplicada a monitorao eletrnica cumulada com outras medidas cautelares: fiana, proibio de se ausentar
da comarca, proibio de aproximao da vtima e entrega do passaporte.
225
A motivao tambm deve estar presente quando houver substituio da medida anteriormente aplicada,
mormente quando a posterior for mais severa, no bastando a mera reiterao de argumentos j utilizados.
226
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno ... cit., p. 81.
100
O raciocnio judicial deve sopesar a gravidade do crime praticado, as
circunstncias do fato, as condies pessoais do indiciado ou acusado e, ainda, a
probabilidade (ou no) de que este volte a praticar infrao penal.
Para imposio da monitorao eletrnica, todas essas questes devem ser
dissecadas uma a uma, pontuando-se, exemplificativamente, que o simples
comparecimento em juzo, ou as proibies contidas no art. 319 do C.P.P., ou mesmo a
entrega de passaporte prevista no art. 320 do estatuto no seriam suficientes para o fim
almejado. No se pode exigir que todas as condies estejam presentes simultaneamente,
bastando que haja convergncia entre elas para que o magistrado tome a deciso com a
segurana desejvel.

4.4 Prazo razovel

4.4.1 Noes

Comentando Carnelutti, Frederico Marques d as noes de termo e de


prazo processual. Prazo o espao de tempo para o ato processual ser praticado, enquanto
termo o momento processual fixado no tempo, designando o instante da prtica do ato,
como tambm o momento inicial do prazo.227
O prazo indica o tempo decorrido entre dois ou mais fatos. O prazo de um
ato processual uma distncia temporal entre dois marcos: um assinala o seu incio (dies a
quo) e o outro representa o seu encerramento (dies ad quem).228
Deve ser salientado que a longa durao dos processos no problema
exclusivo do Brasil, tanto que os textos internacionais reconhecem a necessidade de
delimitao de um prazo razovel para trmino dos processos.229

227
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. Vol. II, 1. ed., Campinas:
Bookseller, 1998, p. 105.
228
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional ... op. cit., p. 113.
229
Nesse sentido, Barbosa Moreira ressalta as sucessivas reformas nas legislaes dos pases, colocando em
evidncia a insatisfao generalizada com o desempenho da mquina judiciria, sobretudo no que concerne
ao respectivo ritmo. Cita como exemplo a Itlia, pas que paradigma no campo processual, mas que tem a
justia notria e cronicamente lenta. Os E.U.A. no fogem arguta anlise do insigne processualista,
principalmente nas questes que so submetidas a jri (deve ser levado em conta que, naquele pas, o jri
tambm utilizado para questes de natureza cvel, contrariando tendncias de outros pases do sistema
common Law, inclusive Inglaterra). BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O problema da durao dos
processos: premissas para uma discusso sria. Temas de direito processual (Nona Srie). So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 370-1.
101
A Conveno Europeia de Direitos Humanos assegura a todo imputado o
direito de ser julgado dentro de um prazo razovel e que toda pessoa presa ou detida tem
direito que um tribunal decida em curto prazo sobre a legalidade de sua priso (art. 5.3 e 4
e art. 6.).230
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (assinado em 1966 e
ratificado pelo Brasil em 1992) contempla a mesma garantia ao afirmar que o acusado tem
direito de ser julgado sem dilaes indevidas (art. 14.3.3).
O Pacto de San Jos da Costa Rica prev que toda pessoa tem direito de ser
ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal
competente (art. 8.1.).
A incorporao dos tratados e convenes internacionais ainda tema
polmico em nossa doutrina, mesmo levando-se em conta os dispositivos constitucionais
relativos matria.231
A Constituio Federal assegura a todos, tanto no mbito judicial, quanto
administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de
sua tramitao (art. 5, LXXVIII).
Tendo em vista a extenso e abrangncia dos preceitos constitucionais, a
garantia do prazo razovel deve ser implementada em benefcio dos indiciados ou acusados
no curso da monitorao eletrnica (assim como tambm das outras cautelares), no se
justificando o excesso de prazo na durao da medida aplicada.
Com relao natureza jurdica do prazo razovel, Aury e Badar
sustentam que no haveria grandes divergncias na doutrina sobre o seu enquadramento,
aparecendo geralmente ligada clusula do due processo of Law.232

230
A CEDH tem vrios julgados a respeito, tendo pacificado alguns entendimentos: A maior parte dos
motivos inicialmente apresentados pelas autoridades nacionais no resistem ao tempo de deteno, tornando-
se caducos e insuficientes. Por exemplo, o risco de fuga do detento, que diminui proporcionalmente ao
prolongamento da deteno. O risco de presso sobre as testemunhas e de cooperao (cumplicidade) entre
os co-acusados e mesmo o risco ordem pblica ou de alterao das provas so tambm destinados
atenuao de seus pesos com o passar do tempo. Mesma coisa quanto ao receio de uma reincidncia
infracional. Existe, porm, um motivo que leva em conta com mais ateno o interesse coletivo da sociedade
a uma luta mais eficaz contra a criminalidade. Trata-se da complexidade do caso, que permitiu Corte
Europeia de justificar a longa manuteno em deteno provisria dos bares da droga (Van der Tang c/
Espanha, 13 de julho de 1995) ou de membros presumidos da Mfia italiana (Contrada c/ Milo, 24 de agosto
de 1998). FARAH LOPES DE LIMA, Jos Antonio. Conveno ... op. cit., p. 144-5.
231
Art. 5, 2, da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do
Brasil seja parte.
Art. 5, 3, da CF: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,
em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais.
102
A dialtica processual torna essencial a existncia de um incio e de um fim
para os atos processuais, pois sem isso haveria grande instabilidade para as partes
envolvidas no processo e, em ltima instncia, para a prpria sociedade.
Mas no somente esse aspecto: o prprio juiz encarregado de conduzir o
trmite processual teria incomensurvel dificuldade de fazer com que o processo chegasse
ao seu final, no fosse a necessidade de um prazo final.
O efetivo respeito aos prazos essencial para que a garantia tenha plena
aplicao. Para que os prazos sejam corretamente cumpridos importante que se esclarea
que a contagem do prazo nem sempre corresponde ao dia de seu incio ou trmino.
Exemplo disso est no art. 798, do C.P.P., que estabelece que os prazos
sero contnuos, no se interrompendo por frias, domingo ou dia feriado; entretanto, j no
1 vem a restrio de que o dia do comeo do prazo no ser computado, incluindo-se,
porm, o do vencimento. Outro item que excepciona a regra encontra-se no 3,
prorrogando at o dia til imediato o prazo que terminar em domingo ou dia feriado.
Apesar da regra de continuidade dos prazos (art. 798, caput, C.P.P.), o 4
novamente excepciona dizendo que os prazos no correro se houver impedimento do juiz,
fora maior, ou obstculo judicial oposto pela parte contrria. Relevante anotar que o 5,
letra a, do mesmo artigo estabelece que os prazos sejam contados da intimao e no da
sentena ou despacho.
Uma das implicaes mais relevantes da correta contagem dos prazos
processuais tem repercusso na interposio dos recursos legais.
Como se constata, de extrema relevncia a identificao da situao
especfica para que se saiba com exatido se a contagem do prazo teve incio ou trmino na
data prevista ou se houve alteraes. No menos importante a existncia de um limite
temporal para a monitorao eletrnica imposta ao indiciado ou acusado.
Com o objetivo de aprofundar o estudo da monitorao eletrnica frente s
garantias constitucionais, o subitem seguinte destinado anlise da relao existente
entre a monitorao eletrnica e a garantia do prazo razovel.

232
LOPES JNIOR, Aury; RIGHI IVAHY BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo ... op.cit., p.
17.
103
4.4.2 Monitorao eletrnica e prazo razovel

O lapso temporal de durao da monitorao eletrnica (assim como das


demais cautelares) fator de extrema relevncia para plenitude do garantismo que se
pretende preservar.233
Preencher os critrios da necessidade e da adequao, passando-se pela
proporcionalidade estrita, significa superar as fases mais importantes do processo de
escolha e aplicao da monitorao eletrnica, mas h de se ter o conveniente controle
temporal da medida aplicada para que a monitorao no se torne desnecessria ou
inadequada.
A dilao indevida do processo tambm deve ser reconhecida quando o
acusado est solto, pois o estigma e a angstia continuam a persegui-lo, visto que o carter
punitivo est calcado no tempo de submisso ao constrangimento estatal.234
Tendo em vista que a lei no estabelece o prazo mximo de durao das
medidas cautelares, o tempo aquele suficiente para que seja atingido o objetivo
inicialmente pretendido, ou seja, necessidade para aplicao da lei penal, para a
investigao ou a instruo criminal ou, ainda, nos casos expressamente previstos, para
evitar a prtica de infraes penais.235
A ateno deve se voltar tambm para o trmino da instruo criminal e
para a pronncia. Como se sabe, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tem
entendimento de que a priso cautelar no implica em constrangimento ilegal aps a
pronncia236 e aps o encerramento da instruo criminal.237

233
Em lio trazida do processo civil, mas totalmente aplicvel ao processo penal e tambm ao tema da
durao dos provimentos cautelares, Barbosa Moreira lembra que a excessiva durao dos processos
peculiar ao nosso tempo. Na verdade multissecular. O consagrado processualista recorda que, no incio
do sculo XIV, as reiteradas queixas sobre a lentido do processo cannico levaram o Papa Clemente V a
criar, mediante a bula conhecida pela denominao de Clementina Saepe, um rito simplificado, sem muitas
formalidades, que os historiadores do direito incluem entre os antecedentes dos atuais procedimentos
sumrios ou sumarssimos. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O problema da durao dos processos...,
op. cit., p. 369.
234
LOPES JNIOR, Aury; RIGHI IVAHY BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo ... op.cit., p.
07.
235
O art. 18 da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o qual, por
sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), especifica reexame obrigatrio da
vigilncia eletrnica a cada trs meses.
236
Smula 21. Pronunciado o ru, fica superada a alegao do constrangimento ilegal da priso por excesso
de prazo na instruo.
237
Smula 52. Encerrada a instruo criminal, fica superada a alegao de constrangimento por excesso de
prazo.
104
Pode vir a prevalecer o entendimento de que, se pode o mais, pode o
menos, isto , se atingidas tais fases processuais, pode-se manter a custdia cautelar sem
preocupao com o excesso de prazo, o mesmo pode ocorrer com as demais medidas
cautelares, inclusive a monitorao eletrnica.
Num dos primeiros ensaios sobre a Lei n 12.403/11, Scarance Fernandes
suscitou a questo sobre a durao das medidas impostas. Diante da ausncia de previso a
esse respeito, o jurista props que fossem seguidas as normas sobre priso preventiva e
fiana.238
No mesmo estudo, o professor delimita a sentena como prazo mximo para
durao das medidas, se antes nada justificou a sua revogao ou substituio, destacando
que, no caso de sentena condenatria, caber ao juiz resolver sobre a continuidade da
medida, nos termos do art. 387, pargrafo nico, do C.P.P.
O Decreto Federal n 7.627, de 24 de novembro de 2011, que regulamentou
a monitorao eletrnica, prev em seu art. 3 que a pessoa monitorada dever receber
documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que
estar sujeita, o perodo de vigilncia e os procedimentos a serem observados durante a
monitorao.
No estudo do prazo razovel, importante destacar a efetividade e o
garantismo239 que so caractersticas essenciais que devem estar presentes em nosso
sistema processual.
Prolongar desnecessariamente a monitorao eletrnica trar, de forma
inexorvel, prejuzos ao indiciado ou acusado violando as garantias constitucionais que ele
possui. Referindo-se perpetuao do processo penal, mas com total pertinncia ao tema
em apreo, Aury e Badar advertem que vrias garantias so atingidas quando o processo
se alonga no tempo: jurisdicionalidade, presuno de inocncia, direito de defesa,
contraditrio, sem prejuzo de outras:240

238
SCARANCE FERNANDES, Antonio. Medidas cautelares. Boletim do IBCCrim n 224, jul. 2011, p. 07.
239
[...] o direito ao procedimento processual penal consiste em direito a um sistema de princpios e regras
que, para alcanar um resultado justo, faa atuar as normas do direito repressivo necessrias para a
concretizao do direito fundamental segurana, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais
para a defesa de sua liberdade. De maneira resumida, um sistema que assegure eficincia com garantismo,
valores fundamentais do processo penal moderno. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre
as noes de eficincia e de garantismo no processo penal. SCARANCE FERNANDES, Antonio; GAVIO
DE ALMEIDA, Jos Raul; ZANOIDE DE MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo ...op. cit., p. 09-10.
240
LOPES JNIOR, Aury; RIGHI IVAHY BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo ... op.cit., p.
07-9. Os autores advertem sobre as consequncias externas da falta de estrutura do Poder Judicirio, gerando,
por exemplo, violaes do direito ao processo em prazo razovel. Isto, por certo, levar a que o Estado
105
- A jurisdicionalidade porque o processo se transforma em pena prvia
sentena, atravs da estigmatizao e angstia prolongada;
- A presuno de inocncia porque a demora e o prolongamento excessivo
do processo penal vo, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da verso do
acusado;
- O direito de defesa e o prprio contraditrio em razo das maiores
dificuldades para o exerccio eficaz da resistncia processual, sem contar os gastos com
honorrios advocatcios e o empobrecimento gerado pela estigmatizao social.
O magistrado deve fazer um acompanhamento contnuo do cumprimento e
da durao da monitorao eletrnica, por meio do cartrio judicial, o qual deve ficar
incumbido de informar continuamente o juiz sobre a situao do monitorado.
Para tanto, h de se dotar os cartrios judiciais de infraestrutura necessria,
medida que vem sendo estimulada pelo Conselho Nacional de Justia em relao aos
tribunais federais e estaduais, com o objetivo de melhorarem a qualidade da prestao
jurisdicional.241
Esse padro na prestao de servios somente ser alcanado com
funcionrios bem preparados e em nmero adequado para atender s demandas dirias. A
ausncia ou deficincia de pessoal qualificado e suficiente vem causando srios problemas
aos jurisdicionados, que no tm alternativas para resolver determinados litgios, a no ser
a dependncia do Poder Judicirio. Entretanto, esse atendimento extremamente
demorando, chegando, por vezes, a destempo.
No que tange monitorao eletrnica, como qualquer provimento judicial
que imponha algum tipo de restrio ao cidado, a durao deve ser limitada, estritamente,
ao tempo pelo qual perdurarem os requisitos que justificam a aplicao da medida.
Cessada a razo que deu causa constrio judicial, esta deve ser
imediatamente revogada.
Certamente no ser a serventia judicial que far o controle direto do
indiciado ou acusado sob monitorao, pressupondo-se que outro rgo realize essa
atividade,242 sendo imprescindvel, entretanto, que sejam repassadas informaes dirias

brasileiro seja condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos a pagar multas reparatrias. Op.
cit., p. 196-7.
241
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas/glossario-das-metas-2011> Acesso
em 14 nov. 2011.
242
Conforme j mencionado no tpico relativo competncia para o controle da monitorao eletrnica no
Brasil (subitem 3.7.4), os Estados que j adotam esse tipo de medida delegaram s respectivas Secretarias de
106
sobre a regularidade do comportamento da pessoa sob monitorao, a fim de que o cartrio
judicial possa transmitir os dados essenciais ao juiz.

4.5 Contraditrio

4.5.1 Noes

Como princpio fundamental de um processo equitativo, a regra do


contraditrio deve permitir ao jurisdicionado a possibilidade de se exprimir sobre toda pea
do dossi e deve ser aplicado a todo e qualquer processo.
A Corte Europeia de Direitos Humanos estabelece que todas as aes
recebidas devem ser submetidas ao contraditrio perante os representantes das partes (art.
38.1.a). 243
Ao receber o pedido de monitorao eletrnica (assim como de outra
medida cautelar), o juiz deve determinar a intimao da parte contrria, acompanhada de
cpia do requerimento e das peas necessrias, mantendo-se os autos principais no cartrio
judicial. O prprio dispositivo legal delineia a coluna mestra da garantia constitucional.
Essa providncia preserva o contraditrio e a paridade de armas244 que deve
prevalecer entre as partes. O devido processo legal sai fortalecido ao se fornecerem
maiores garantias ao indiciado ou acusado como a necessidade de contraditrio245 nos
limites da prpria medida cautelar.

Justia ou de Administrao Penitenciria, onde estas ltimas j foram criadas, as atividades de controle
direto das pessoas monitoradas.
243
Referindo-se a julgados da Conveno Europeia de Direitos Humanos, Jos Antonio Farah cita acrdos
em que a regra do contraditrio reconhecida expressamente. Por meio dela, deve-se permitir ao
jurisdicionado a possibilidade de se exprimir, em todas as fases (com ampla comunicao das decises s
partes litigantes), sobre todas as peas de qualquer processo (administrativo, civil, etc.). FARAH LOPES DE
LIMA, Jos Antonio. Conveno ... op. cit., p. 181.
244
A paridade de armas visa a garantir o equilbrio entre as partes no processo. O pressuposto bsico de que
no haja situao desvantajosa para qualquer das partes (por exemplo, restrio de acesso ao requerente de
dossi referente a sua pessoa; igualdade de participao na produo probatria, de fazer valer seus
argumentos, de acessar as vias recursais). FARAH LOPES DE LIMA, Jos Antonio. Conveno ... op. cit., p.
178/181.
245
Do lado ibero-americano, Ada Pellegrini agrupa os pases dessa comunidade em trs categorias bsicas,
transmitindo-nos noes sobre a presena do contraditrio em vrios pases:
a. modelo misto clssico aquele em que h juizados de instruo informados pelos princpio do sistema
inquisitrio, seguindo-se o debate pblico e oral. Mxico, Venezuela e Uruguai ainda adotam o modelo misto
clssico, assim como a Argentina, quanto aos cdigos provinciais que no passaram por reformas;
b. modelo misto intermedirio com juizados de instruo banhados pelo contraditrio, seguindo-se o debate
pblico e oral. O sistema misto com instruo contraditria adotado pelos seguintes pases: Espanha, Peru,
El Salvador, Uruguai, Argentina (Cdigo Federal) e Brasil (Tribunal do Jri);
107
Nessa oportunidade, o indiciado ou acusado poder expor particularidades
dos fatos que o levaram a ter envolvimento com a justia, trazendo informaes relevantes
para que o magistrado possa tomar a deciso mais adequada ao caso. A assistncia de um
advogado essencial para que seja dado destaque aos dados realmente relevantes e que
possam influir na deciso judicial.246
Dessa forma, numa situao de relativa gravidade, antes da vigncia da Lei
n 12.403/11, o juiz somente poderia decretar a priso preventiva ou manter o acusado
solto, no havendo alternativas a trilhar; com a alterao da lei processual penal e levando
em conta os argumentos do indiciado ou acusado, o magistrado poder optar pela
monitorao eletrnica, ao invs da priso preventiva, aplicando, exemplificativamente, a
determinao de comparecimento em juzo, de forma cumulativa.
A nica exceo ocorre nos casos de urgncia ou perigo de ineficcia da
medida requerida, em que o juiz decide imediatamente, sem prvia vista dos autos s
partes. Conceitualmente, estamos diante de uma medida cautelar inaudita altera parte.
Por analogia, essa situao excepcional poderia configurar o que a doutrina
denomina de contraditrio diferido, ou seja, aquele ato processual em que no haver
presena (ou, no caso, manifestao) das partes por expressa autorizao legal e com
motivada deciso judicial, abrindo-se oportunidade posterior para que elas se
manifestem.247
Embora o comando legal do art. 282, 3, do C.P.P., no exija esse
contraditrio posterior no caso de urgncia ou perigo de ineficcia da medida, sua

c. modelo acusatrio todo pblico e oral, com a supresso dos juizados de instruo, substitudos por
investigaes preliminares destinadas exclusivamente formao do convencimento do Ministrio Pblico,
conduzidas por este ou pela polcia judiciria. O sistema acusatrio sem juizados de instruo caracteriza-se
pela existncia de uma fase investigativa prvia com ndole administrativa, destinada formao do
convencimento do Ministrio Pblico quanto acusao. Seus elementos informativos no so considerados
provas, nem podem fundamentar a deciso de mrito. Iniciada a fase processual, persiste o contraditrio em
audincias pblicas.
Perfilam-se a este ltimo sistema: o Cdigo de Processo Penal Modelo para Ibero-Amrica, Brasil (exceo
queles crimes de competncia do Tribunal do Jri), Portugal, Bolvia, Chile, Costa Rica, Guatemala,
Honduras e Paraguai. De acordo com Ada Pellegrini, tambm seguem esse modelo os Cdigos argentinos das
provncias de Tucumn, de Crdoba e de Santiago Del Estero, enquanto a Espanha poderia ser includa neste
sistema somente com relao hiptese do art. 785-bis LECRIM, relativa a casos muito restritos atinentes
aos procedimentos abreviados. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O processo estudos e pareceres. 2. ed.,
rev. e ampl., So Paulo: DPJ Editora, 2009, p. 319 a 331.
246
As garantias da defesa e do contraditrio so intimamente ligadas, porque da defesa brota o contraditrio
e, pela informao que se d pelo contraditrio, faz-se possvel a defesa. Eis a interao entre os dois
princpios. Essas garantias nasceram historicamente para o processo penal. PELLEGRINI GRINOVER,
Ada. O sistema de nulidades processuais e a Constituio. O processo em ... op.cit., p. 39.
247
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. O sistema de nulidades processuais e a Constituio. O processo em
...op. cit., p. 41.
108
aplicao se mostra de todo pertinente para que se d plena efetividade ao princpio do
contraditrio.
Em lio trazida do processo civil sobre o tema, podem ser utilizados os
ensinamentos de Teodoro Jnior: As medidas cautelares so providncias urgentes
tomadas a requerimento da parte, mas no interesse superior da prpria eficincia da tutela
jurdica que o Estado realiza por meio do processo.248
Dando nfase ao contraditrio, Aury Lopes destaca que o direito de
audincia deve ser preservado para que o indiciado ou acusado tenha a efetiva
oportunidade de se manifestar perante o magistrado.249
Nos casos de urgncia ou perigo de ineficcia, o direito de se manifestar,
com antecedncia, sobre o pedido de monitorao eletrnica (pessoalmente em audincia
ou por meio de petio) dificilmente ser vivel pela prpria natureza da medida.
Com o objetivo de aprofundar o estudo da monitorao eletrnica frente s
garantias constitucionais, o item seguinte destinado anlise da relao existente entre a
monitorao eletrnica e o princpio do contraditrio.

4.5.2 Monitorao eletrnica e contraditrio

Ada Pellegrini conceitua o contraditrio como mtodo de busca da verdade


baseado na contraposio dialtica.250
Marcos Zilli esclarece que um processo, sem obedincia ao contraditrio,
revela uma viso monocromtica do plano real e, por consequncia, distorcida, que o afasta
dos objetivos fundamentais da atividade jurisdicional penal.251
Nessa esteira, ao prever a intimao da parte contrria, como regra, antes da
aplicao das medidas cautelares, o art. 282, 3, do C.P.P., imps ao juiz o dever de
instaurar o contraditrio prvio antes de prolatar uma deciso a respeito.252

248
THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar ... op. cit., p. 141.
249
LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas cautelares pessoais.
Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011, p. 06.
250
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Novas tendncias ... op. cit., p. 4.
251
COELHO ZILLI, Marcos Alexandre. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 165.
252
Scarance Fernandes afirma que a prvia intimao da parte contrria para a aplicao de qualquer medida
cautelar representa o fortalecimento do contraditrio, ressaltando que foi mantido certo comedimento para
no tornar incua a medida a ser imposta. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Medidas cautelares ...op.
cit., p. 06.
109
Como nos ensina a melhor doutrina, por meio do contraditrio surge a
oportunidade de o indiciado ou acusado se defender, ou seja, oferecer subsdios ao juiz
para que o pedido de aplicao de um provimento cautelar seja analisado com todo cuidado
que o caso possa exigir.
Por exemplo, se for requerida uma priso preventiva, haver a possibilidade
de contra-argumentar sobre eventual ausncia de necessidade da medida ou de sua
inadequao ao caso concreto.
Alternativamente, a prpria defesa poder propor a monitorao eletrnica
isolada ou cumulativamente com outra medida cautelar dentre aquelas dos artigos 319 e
320 do C.P.P.. Neste ltimo caso e visando, justamente, a garantir o contraditrio,
importante que o Ministrio pblico seja chamado a se manifestar, antes da deciso.
A vigilncia eletrnica pode ser utilizada como uma alternativa menos
invasiva em relao liberdade individual do indiciado ou acusado, quando cotejada com a
custdia cautelar.
No caso especfico da monitorao eletrnica, a previso do contraditrio
prvio permitir que o juiz obtenha parmetros mais consistentes para sua deciso. Em
grande parte das situaes existe carncia de informaes acerca da real condio do
indicado ou acusado e ele a pessoa mais adequada para prestar esses esclarecimentos.253
Vrios pontos podem ser suscitados pela defesa em sua manifestao prvia,
principalmente ciente de que foi postulada a aplicao da monitorao eletrnica, como,
por exemplo:
a. se a tecnologia disponvel a mais adequada:
a.1. monitorao pelo sistema de emisso e recepo de sinais, sem
uso de tecnologia via satlite, pressupondo a necessidade de o indiciado ou acusado se
comunicar periodicamente com uma central de controle, para aferir se est num
determinado local, que pode ser sua residncia ou no, consoante determinao judicial;
a.2. monitorao com emprego de tecnologia via satlite, em que
h um controle ininterrupto acerca dos deslocamentos da pessoa monitorada;

253
Barbosa Moreira faz afirmaes sobre a instruo criminal que tm total pertinncia com o momento
processual vivido nessa fase prvia decretao da monitorao eletrnica. Ressalta o mestre processualista
a necessidade de assegurar s partes o pleno gozo das garantias que o ordenamento lhes deve proporcionar. O
objetivo que elas possam influir na deciso judicial, ao mesmo tempo em que prestam colaborao no
trabalho de esclarecimento dos fatos e informao do material probatrio. BARBOSA MOREIRA, Jos
Carlos. A garantia do contraditrio na atividade de instruo. Temas de direito processual (Terceira Srie).
So Paulo: Saraiva, 1984, p. 65.
110
b. se a tecnologia disponvel eficaz, ou seja, se o indiciado ou
acusado poder ser prejudicado por alarmes falsos, tendo em vista defeitos de
equipamentos de vigilncia ou falhas na rea de cobertura;
c. insuficincia de pessoal especializado no controle da monitorao
eletrnica ou mesmo de equipamentos adequados para cumprimento da determinao
judicial;
d. existncia de risco de vida para o indiciado ou acusado, levando-se
em conta a incompatibilidade do uso de qualquer mecanismo aparente de monitorao
remota e o local de sua residncia (por exemplo, um local cercado por traficantes, etc.);
e. ausncia, pura e simples, de um estudo de caso, de forma a
adequar a melhor medida cautelar ao perfil do indiciado ou acusado. Explica-se: a
possibilidade de o defensor, conjuntamente com seu cliente, opinar, previamente, sobre o
tipo de medida a ser aplicada representa inquestionvel avano na verdadeira
implementao de um sistema de vigilncia eletrnica.
Pode parecer exagero, mas se houver a real inteno de desenvolver
um sistema de vigilncia eletrnica que seja adequado realidade brasileira, respeitando-se
direitos fundamentais e com custo compatvel, os Poderes constitudos e os rgos
pblicos envolvidos devem primar pela observncia de um rigor tcnico na aplicao da
monitorao eletrnica, conforme j explicitado no item 3.7.5. do presente estudo
(operacionalizao do sistema).
Na estrutura processual, cabe ao juiz, na condio de verdadeiro
presidente dos atos processuais, estimular que as partes possam se manifestar
amplamente sobre todos os itens das representaes (da autoridade policial) ou
requerimentos do autor da ao penal (Ministrio Pblico, assistente da acusao ou
querelante), arrazoando e contra-arrazoando postulaes e ponderaes.254
Por evidente que essa dialtica implicar maior controle sobre os atos
processuais e uma dilao probatria (em sede do provimento cautelar) mais elstica.
Porm, esse ser o nus da efetiva concretizao do contraditrio.
Irrefutavelmente, a plena aplicao do princpio do contraditrio o
melhor caminho para que a defesa seja exercida com a amplitude necessria.

254
Nesse sentido, a advertncia feita por Marcos Zilli ao destacar a efetividade, plenitude e indisponibilidade,
como caractersticas essenciais do contraditrio, o qual, alm de ser garantido, deve ser estimulado.
COELHO ZILLI, Marcos Alexandre. A iniciativa instrutria do ...op. cit., p. 166.
111
4.6 Privacidade, dignidade e intimidade

4.6.1 Noes

As questes relativas ofensa privacidade, dignidade e at a intimidade


do cidado tm se mantido em evidncia nas discusses sobre a efetividade e as
consequncias da monitorao eletrnica. A efetividade deve ser vista como aquilo que se
pretende para fora do meio jurdico, isto , para a sociedade.
Existe grande preocupao acerca dos limites que devem nortear o emprego
das novas tecnologias de vigilncia eletrnica, num sentido abrangente.255
O prprio texto do Decreto Federal n 7.627, de 24 de novembro de 2011,
que regulamentou a monitorao eletrnica, contempla, em seu art. 5, que o equipamento
de monitorao eletrnica dever ser utilizado de modo a respeitar a integridade fsica,
moral e social da pessoa monitorada.
Analisar os termos privacidade, dignidade e intimidade pode contribuir para
um melhor entendimento do tema.
Privacidade indica vida privada, vida ntima, intimidade (do rad. privac(i)-
(< lat. privat-), como em privao, + -(i)dade, para traduzir o ingl. privacy (< ingl. med.
privacie < ingl. private, privado [q. v.], + ingl. -cie ou -cy < lat. -tia)).256
Dignidade significa autoridade moral, honestidade, honra,
respeitabilidade, autoridade, decncia, decoro, respeito a si mesmo, amor-prprio, brio
pundonor.257
Intimidade tem seu significado vinculado qualidade de ntimo, termo que,
por sua vez, vem do latim intimu e indica aquilo que atua no interior, ou, ainda, que se
passa ou efetua no interior da famlia, ou entre pessoas muito chegadas entre si.258
Invariavelmente, os termos intimidade e privacidade259 so utilizados de
forma concomitante, isto , empregados simultaneamente, enquanto que, em outras
situaes, h singela confuso no seu uso.260
255
Artigo de Timothy Garton destaca a diferente tica que os pases citados tm sobre os fatos que
envolveram o francs Dominique Strauss-Kahn, ex-Diretor do FMI, e a guineana Nafissatou Diallo. Segundo
a viso do articulista, se comparados Frana, os E.U.A. tm uma viso mais sensacionalista de situaes
que envolvem a privacidade e a reputao das pessoas. ASH, Timothy Garton. Problemas na Frana e nos
E.U.A. Trad. Augusto Calil, O Estado de So Paulo, So Paulo, 08-jul-2011, p. A12.
256
Verbete privacidade. Dicionrio Aurlio Eletrnico.
257
Verbete dignidade. BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio ... op.cit., p.
589.
258
Verbete intimidade. Dicionrio Aurlio Eletrnico.
112
A tutela constitucional da privacidade e da intimidade tem sua origem
principal no artigo XII da Declarao Universal dos Direitos do Homem (10 de dezembro
de 1948 Paris) que traz a previso de que ningum ser sujeito a interferncia na sua
vida privada, na sua famlia, no seu lar ou em sua correspondncia, nem a ataques sua
honra e reputao. Todo homem tem direito proteo de lei contra tais interferncias ou
ataques.
A Constituio Federal brasileira estabelece que so inviolveis a
intimidade e a vida privada, bem como que a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem, e ainda que
todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e, fundamentadas
todas as decises, podendo haver limitao para preservao do direito intimidade, desde
que no haja prejuzo para o interesse pblico informao (art. 5, X e LX, e art. 93, IX).
Da mesma forma, a dignidade tem status constitucional, sendo
expressamente reconhecida como um dos fundamentos da Repblica brasileira (art. 1, III,
da CF).
O texto constitucional enftico em estabelecer os parmetros para que os
conceitos expostos sejam interpretados pelo legislador infraconstitucional, pela doutrina e
pela jurisprudncia.
Nesse sentido, Bottini leciona:
O direito intimidade, no entanto, no absoluto. Como todos
os demais direitos fundamentais, sofre limitaes diante de outros preceitos
equivalentes, de maneira a garantir uma sistematizao harmnica das normas

259
Embora tratando de privacidade de informaes pessoais, o texto que segue fornece uma viso abrangente
sobre o tema. A privacidade "o direito de ser deixado em paz". universalmente reconhecido como um
direito individual, pessoal de origem filosfica e moral. O que est includo nesse direito , no entanto,
muitas vezes discutvel, pois h interpretaes conflitantes dos tipos de reconhecimento de privacidade.
reas historicamente protegidas incluem privacidade informacional (o direito de ser deixado em paz com
relao ao controle de informaes pessoais), a privacidade fsica (o direito de ser deixado em paz com
relao a uma pessoa e ambiente circundante) e privacidade de deciso (o direito de ser deixado em paz com
relao a decises pessoais).
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/> Acesso em 15 set. 2011.
260
Artigo de Dalmo Dallari pode ilustrar a questo do emprego dos vocbulos. O autor narra a troca de
mensagens por meio eletrnico entre dois ministros do S.T.F. que acabou explorada pela imprensa como se
houvesse uma verdadeira acusao ao ento ministro Eros Grau, vilipendiando a sua intimidade e a
privacidade. Todos os mtodos de interferncia na intimidade e na privacidade de ministros do S.T.F. so
tidos como vlidos, desde que produzam matria-prima para o escndalo. ABREU DALLARI, Dalmo de.
Intimidade e privacidade violadas. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 01set. 2007, p. A11.
113
vigentes. Porm, a violao autorizada do direito intimidade pautada pelos
princpios da necessidade, utilidade, legalidade e pela reserva jurisdicional.261

Gustavo Garibaldi tambm faz algumas reflexes sobre o tema


intimidade:
A intimidade de carter pessoal, e compreende o indivduo e
seus afetos. Inclui caractersticas corporais, imagem, pensamentos e emoes.
Tambm inclui aquelas manifestaes de todos eles que puderem ser plasmadas
em escritos, gravaes, fotografias, pinturas e suportes diversos, assim com as
conversaes que so mantidas entre as pessoas, tanto as realizadas de maneira
direta como por meio de qualquer tipo de aparelho. Os objetos de uso pessoal,
aquilo que carregamos e que est fora da vista dos demais, aquilo que se guarda
do domiclio, ou lugares congneres, aquilo que revela situaes familiares, de
trabalho ou econmicas e tudo aquilo que possa provocar comentrio dos demais
[...]262

Com o registro de que o enfoque deste trabalho est nos aspectos


processuais penais da tutela da privacidade, dignidade e da intimidade da pessoa submetida
monitorao eletrnica, parece oportuno lembrar que o Direito Penal, por seu turno,
oferece dispositivos para proteo ao direito intimidade e isso se d por meio da proteo
liberdade individual.263
Nossa lei processual penal tambm aborda o assunto, s que de forma mais
abrangente, sem se limitar a um s termo, como o caso do art. 201, 6, que assinala que
o juiz tomar as providncias necessrias preservao da intimidade, vida privada, honra
e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos

261
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ..., op. cit., p. 389.
262
GARIBALDI, Gustavo E. L.. A priso domiciliar controlada por meio de monitoramento eletrnico:
aplicao prtica. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. Monitoramento
Eletrnico: uma alternativa priso? Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. Braslia:
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, 2008, p. 142. O autor Professor Regular Adjunto
de Palermo e Juiz do Tribunal Penal de San Martin, Provncia de Buenos Aires.
263
Indicaes seguras dessa assertiva encontram-se nos artigos que disciplinam a inviolabilidade do
domiclio e da correspondncia, que, por sua vez, esto inseridos no Captulo VI, do Cdigo Penal, que trata
dos crimes contra a liberdade individual. O art. 150 do Cdigo Penal pune com deteno de um a trs
meses, ou multa, quem entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Naturalmente, o que se pretende preservar
no o patrimnio, mas sim a intimidade do indivduo.
A lei penal tambm traz punies s violaes de correspondncia e s infraes praticadas contra o direito
ao Segredo. Nesses artigos tambm se busca a proteo intimidade do indivduo.
A proteo inviolabilidade de domiclio e de correspondncia so formas encontradas pelo legislador de
preservar aqueles momentos em que o indivduo pode ser ele mesmo, ser mais autntico, mais transparente,
e, por isso mesmo, est mais exposto. No demais salientar que tais dispositivos esto em total consonncia
com os ditames constitucionais previstos no art. 5, incisos XI e XII.
114
dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar
sua exposio aos meios de comunicao.264
Vctor Rodrguez assinala que:
Parece-nos que a distino entre vida privada (ou privacidade)
e intimidade mais uma questo de riqueza de linguagem que de outro tema, o
que no significa, entretanto, que no exista diversidade semntica entre elas.
No preciso uma grande investigao lingustica para que se perceba que de
fato pode haver fatos pertencentes vida privada que no sejam necessariamente
ntimos. Portanto, entende-se que a vida privada tem uma maior amplitude de
significado.265
Com o objetivo de aprofundar o estudo da monitorao eletrnica frente s
garantias constitucionais, os subitens seguintes so destinados anlise da relao
existente entre a monitorao eletrnica e as garantias da privacidade e da dignidade.
No nos parece que a monitorao eletrnica chegue a atingir a esfera da
intimidade do indiciado ou acusado, em razo desta ltima se encontrar em uma rea mais
protegida da interferncia de pessoas que no sejam do limitado crculo de convivncia da
pessoa monitorada.
Por essa razo, ser dada maior nfase ao estudo da violao da privacidade
e da dignidade do cidado, sem olvidar-se, naturalmente, de breves abordagens sobre o
termo intimidade, na expectativa de melhor situar o tema.

4.6.2 Monitorao eletrnica e privacidade

A evoluo tecnolgica vem marcando todos os setores da vida em


sociedade. As atividades judicirias tambm sofrem indelvel influncia dessa evoluo,
com incalculveis riscos para a privacidade dos indivduos.266

264
Reportando-se ao Cdigo Civil brasileiro, seu art. 21 contm a seguinte disciplina: A vida privada da
pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para
impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma. Constata-se que no h referncia intimidade.
265
OLIVEIRA RODRGUEZ, Vctor Gabriel de. Tutela penal da intimidade. Tese de doutoramento,
Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense, So Paulo: Universidade de So Paulo,
2007, p. 31.
266
Embora tratando de privacidade de informaes pessoais, o texto que segue fornece uma viso abrangente
sobre como a evoluo tecnolgica afeta o cotidiano das pessoas. A era da informao alterou radicalmente o
quadro tradicional legal e organizacional do trabalho, praticamente extinguindo algumas fronteiras,
principalmente aquelas entre a vida pessoal e a vida profissional do indivduo. Empregados tm obtido
grande experincia com a maior autonomia e flexibilidade no trabalho e em casa, em decorrncia do aumento
do teletrabalho e de trabalho "mvel". Esses avanos so adequadamente facilitados por sistemas de
informao e instrumentos apropriados fornecidos pelos empregadores. No entanto, estes mesmos sistemas e
ferramentas facilitam a intruso de vida profissional na esfera pessoal, e s vezes a intromisso do
empregador na vida privada dos seus empregados.
Empregadores esto cada vez mais utilizando tecnologias de monitoramento eletrnico para observar o que
os empregados fazem no trabalho e para rever suas comunicaes eletrnicas. Dois defensores argumentam
115
Depreende-se que aquilo que est mais restrito ao prprio indivduo faz
parte da intimidade desse indivduo, enquanto que aquela parcela que pode ser
compartilhada com algumas pessoas, em um crculo restrito, faz parte da privacidade. Isso
no significa que a privacidade possa ser devassada, mas indica que possa haver algum
tipo de concesso em relao a ela, o que no se imagina na intimidade.267
Conjugando-se os dispositivos constitucionais com aqueles da lei
processual, pode-se inferir que a imposio da monitorao eletrnica, enquanto
procedimento cautelar, exige extrema ateno do magistrado na avaliao da necessidade e
adequao, como tambm durante o cumprimento da medida aplicada.

que as prticas de monitoramento eletrnico quando implementadas de forma significativa causam eroso
dos direitos de privacidade do empregado. No entanto, os empregadores afirmam que h muitas razes para
monitorar eletronicamente os empregados no local de trabalho, incluindo:
- Para monitorar a produtividade dos funcionrios no local de trabalho;
- Para maximizar o uso produtivo do sistema de computadores do empregador quando os funcionrios
utilizam computadores no trabalho;
- Para monitorar o cumprimento das polticas entre empregado e empregador no local de trabalho
relacionadas com a utilizao dos seus sistemas de computador, sistemas de e-mail e acesso Internet;
- Para investigar denncias de m conduta do empregado, incluindo queixas de assdio e discriminao;
- Para prevenir ou detectar a espionagem industrial, tais como o roubo de segredos comerciais e outras
informaes, violao de direitos autorais, violao de patente, ou infrao de marca registrada por
funcionrios e terceiros;
- Para evitar ou responder ao acesso no autorizado a sistemas de computador do empregador, inclusive o
acesso de hackers de computador;
- Para proteger redes de computadores de tornar-se sobrecarregadas por grandes arquivos para download;
- Para prevenir ou detectar a utilizao no autorizada de sistemas de computador do empregador para
atividades criminosas e terrorismo;
- Para ajudar a preparar a defesa do empregador de aes judiciais ou reclamaes administrativas, tais como
aquelas trazidas pelos funcionrios relacionados com a discriminao, o assdio, a disciplina, ou resciso de
emprego;
- Para responder s solicitaes de descoberta em litgios relacionados com a prova eletrnica.
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/> Acesso em 15 set. 2011.
267
Vrias questes so postas discusso com o tema intimidade e uma delas vincula-se ao seu
reconhecimento como bem jurdico. Nesse sentido, oportuno salientar que: o direito, em sua forma
normativa, muitas vezes considera um bem que, por uma razo ou outra, passa anos e anos sem ser
considerado como tutelado, sem ser reconhecido como um bem jurdico. Por esta razo, comum encontrar
estudiosos, pesquisadores, estudantes, que cometem o engano de acreditarem na sua no existncia
positivada. Quando isso ocorre dentro do universo jurdico envolvendo um nmero considervel de pessoas,
corre-se o risco de realmente se acreditar nesta no existncia, de se sedimentar este entendimento, criando
barreiras suficientemente fortes e capazes de se tornarem impeditivas ao acesso Justia, justamente para
aqueles que necessitam do trabalho dos operadores deste universo. No permitir que isso ocorra significa
impor a estes agentes a necessidade de cumprir adequadamente suas funes, entre elas a de comunicao.
necessrio uma maior ateno nos estudos, nas pesquisas e na divulgao, a fim de que se possa abrir os
olhos diante deste fato, afinal, todo direito para se fazer valer, alm de estar determinado anteriormente em
uma lei, precisa ser do conhecimento do seu destinatrio. S assim que se poder fazer uso dele, tornando-o
eficaz. CASTRO BRAZ, Cludio de. A intimidade no direito positivo brasileiro. Revista do Curso de
Direito da Universidade Federal de Uberlndia, v. 27, n. 2, dez. 2008, p. 131.
116
Como contraponto, vale salientar que os direitos fundamentais no so
absolutos, cedendo quando em conflito com outros direitos fundamentais, no caso
concreto.
Outrossim, o simples uso de uma tornozeleira ou outro
dispositivo de per se no vexatrio e indignificante, pois visa a justamente
estabelecer um controle acerca da localizao do ru sem que se faa necessrio
ser destacado um policial ou agente para o acompanhar durante o prazo da
medida. Depender, ademais, da fundamentao explicitadora do porque de seu
uso, que, como todos os princpios, demandar argumentao jurdica, esta que,
em ltima anlise, permitir um controle sobre o acerto ou no da deciso.268

Por se encontrar em um campo menos restrito do ser humano, parece


razovel concluir que a primeira que seria ofendida a privacidade, a qual, normalmente,
pode ser compartilhada com determinadas pessoas.
Embora se referindo monitorao eletrnica na fase de execuo penal em
Portugal, mas com pertinncia para o presente estudo, Nuno Caiado considera que a crtica
quanto invaso na esfera da vida privada do indivduo seja infundada, ou melhor,
fundada em preconceito ideolgico. Segundo o autor, a afirmao feita porque o
pressuposto bsico de que a utilizao de meios tecnolgicos a distncia est prevista em
lei, sendo a medida proporcional s exigncias de controle e ressocializao do
delinquente, seguindo procedimentos adequados. Outra justificativa leva em conta que a
vigilncia eletrnica sempre menos intrusiva que a privao de liberdade.269
Lembrana oportuna de que a Justia no pode se isolar em relao s
inovaes tecnolgicas que permeiam todas as reas da sociedade. Hoje, o emprego de
cartes de crdito, celulares, cmeras de televiso em circuito fechado, computadores, etc.,
so susceptveis de permitir um controle sobre a vida dos cidados.
At as compras nas lojas de comrcio, fornecendo-se o CPF para obteno
de vantagens tributrias (como, por exemplo, ressarcimento de parte do I.C.M.S. ou I.S.S.
incidente sobre o produto ou servio adquirido), permitem algum grau de controle sobre a
privacidade dos consumidores, tendo em vista a cincia por parte de determinados rgos
governamentais sobre hbitos de consumo dos cidados.
Alm de permitir a melhor aplicao possvel da vigilncia eletrnica, as
observaes precedentes tm por escopo conscientizar a sociedade para o fato de que boa
parte dos recursos tecnolgicos disposio da populao implica em algum tipo de

268
MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma do Cdigo de Processo Penal comentrios Lei n. 12.403,
de 4 de maio de 2011, So Paulo: Saraiva, 2011, p. 52.
269
CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos ... op. cit., p. 23.
117
comprometimento da privacidade dos cidados, o que no impede que a tecnologia seja
utilizada.
A distino muito tnue: at que ponto uma tornozeleira eletrnica
poderia afetar a privacidade de seu usurio e como esse mesmo objeto atingiria sua
dignidade?270
A privacidade estaria mais afeta ao direito que cada cidado tem de se
preservar contra ingerncias externas, que possam perturbar o seu convvio pacfico em
uma comunidade. Nesse contexto, a tornozeleira eletrnica poderia prejudicar seu convvio
com outras pessoas, que no quisessem conviver com algum que tenha problemas com a
justia. Dessa forma, haveria algum tipo de prejuzo para sua vida privada.
No se v grande profundidade nesse argumento.
Conforme j exposto,271 o tipo e as dimenses do equipamento de
monitorao podem fazer diferena na aferio daquilo que efetivamente atinge o campo
privado do usurio desse mecanismo. Quanto menor o bracelete, tornozeleira, etc., mais
imperceptvel ser para terceiras pessoas e menos interferncia produzir na privacidade do
indivduo.
medida que os conceitos de moral e costumes sofrem mudanas, parece
razovel supor que tambm ocorrem alteraes na percepo que a sociedade tem de certos
adornos utilizados comumente por homens e mulheres. Relgios, pulseiras, brincos,
tornozeleiras, tiaras, piercing, etc., so cada vez mais usados e tolerados para ambos os
sexos.
Basta que os fabricantes faam pequenas adaptaes aos artefatos utilizados
para monitorao para que eles se tornem praticamente imperceptveis ao convvio social.
Isso para no mencionar a nanotecnologia,272 a qual pode reduzir materiais a propores
invisveis ao olho humano.

270
A abordagem dessa segunda questo ser feita no prximo subitem, que trata, justamente, da monitorao
eletrnica e a dignidade (4.6.3).
271
Abordagem sobre a compatibilidade da monitorao eletrnica e a presuno de inocncia (item 4.2.2),
bem como no tpico acerca dos sistemas de monitorao (item 3.5).
272
A nanotecnologia refere-se tecnologia utilizada para manipular estruturas muito pequenas, tornando
possvel a criao de estruturas funcionais que poderiam ter sido inconcebveis utilizando tecnologia
convencional. Inicialmente vamos definir a palavra Nanotecnologia. O termo tecnologia refere-se ao
desenvolvimento e produo de novos materiais. J o prefixo nano est relacionado a uma escala de
medida em que um nanmetro um bilionsimo do metro ou um milho de vezes menor que o dimetro da
cabea de um alfinete, ou ainda, em uma representao numrica, 0,000000001 do metro. A nanopartcula
para uma bola de futebol como a bola para a Terra! Disponvel em:
<http://www.cienciaviva.org.br/arquivo/cdebate/012nano/index.html> Acesso em 12 ago. 2011.
118
273
Dentro desse mesmo contexto, podem ser citados tambm os chips que,
colocados sob a pele, poderiam permitir a monitorao sem representar qualquer tipo
incmodo ao convvio social, deixando, assim, de atingir a privacidade274 e a dignidade do
indivduo.275 Entretanto, a inteno deste trabalho no enfrentar a polmica moral que
envolve o emprego (ou no) de chips para controle de pessoas, mas sim trazer o assunto
para debates.
Feitas essas breves anotaes sobre a relao existente entre a monitorao
eletrnica e a privacidade, surge a oportunidade de estudar em que medida a monitorao
eletrnica pode atingir a dignidade do indiciado ou acusado.

4.6.3 Monitorao eletrnica e dignidade

Um programa de vigilncia eletrnica deve respeitar todas as garantias


constitucionais e nunca pode atingir a dignidade do indiciado ou acusado.276
No demais ressaltar o valor da dignidade do ser humano, que, como
postulado supralegal, decorre da prpria natureza das coisas, daquilo que nsito nossa
existncia.277

273
Chip: nos circuitos miniaturizados, plaqueta de silcio de dimenses muito reduzidas e que contm
elementos semicondutores como transistores, diodos, circuitos integrados. BUARQUE DE HOLANDA
FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio ... op.cit., p. 397.
274
Embora tratando de privacidade de informaes pessoais, o texto que segue fornece uma viso abrangente
sobre o tema. As teorias americanas de noes de privacidade so refletidas no conceito de "individualismo".
A autonomia individual e a liberdade so reverenciadas, como resulta na jurisprudncia da privacidade de
deciso. No entanto, o direito privacidade tratado como semelhante propriedade pessoal. Como tal, pode
ser negociado e trocado por outros direitos e privilgios, incluindo os obtidos em uma relao de trabalho.
Em outras palavras, uma vez que pertence vida privada do indivduo, pode ser negociado e afastado pelo
indivduo em troca de algo de valor proporcional, como um trabalho.
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/> Acesso em 15 set. 2011.
275
comum que fumantes utilizem cpsulas de nicotina sob a pele para que consigam deixar de fumar. Outro
exemplo so os anticoncepcionais subcutneos que so usados por algumas mulheres que no desejam
engravidar. Em ambos os casos ningum consegue perceber o uso dos dispositivos. Como mera curiosidade,
muitos proprietrios tm colocado chips em seus animais de estimao para facilitar a localizao, caso
necessrio.
276
Ada Pellegrini relaciona suas caractersticas fundamentais, destacando, em primeiro plano, o respeito
dignidade do suspeito ou acusado, no pleno acolhimento dos princpios do devido processo legal.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Caractersticas fundamentais do Cdigo-Modelo. O processo em ...
op.cit., p. 208.
277
A afirmao Delmanto Jnior e Fabio Delmanto. Ainda referindo-se dignidade, prosseguem os
autores: [...] se encontra amalgamado com a solidariedade e com o que h de melhor no ser humano que a
busca pela compreenso (que no significa aprovao e tampouco tolerncia com o que por vezes
intolervel) dos acertos e erros de nossos pares. DELMANTO JNIOR, Roberto; MACHADO DE
119
Sobre o tema, assim se expressa Bottini:
Enquanto restrio intimidade, o monitoramento eletrnico
mitiga a dignidade humana, protegida pelo art. 1, III, da Constituio Federal, e
definida como capacidade de autodeterminao do individuo no seu modo e
forma de vida. Por isso, sua aplicao deve ser direcionada apenas a situaes
necessrias, como ltimo patamar da interveno estatal para obteno do
controle social.278

Perscrutando possveis caminhos para a questo colocada no item anterior


(4.6.2) sobre a ofensa dignidade do usurio de uma tornozeleira ou bracelete eletrnico,
sobrevm a questo levantada por alguns estudiosos do tema da monitorao eletrnica: a
provvel estigmatizao que o indiciado ou acusado possa sofrer em decorrncia do uso
desses equipamentos.279
A nosso juzo, a dignidade estaria mais relacionada honra, respeito a si
mesmo e amor-prprio.
O mesmo argumento utilizado para rechaar suposta invaso de privacidade
pode ser transposto para esta abordagem, pois medida que a sociedade sofre mudanas,
constata-se que vrios objetos que eram de uso exclusivo de determinados grupos sociais,
ou do sexo masculino ou feminino, hoje so encarados com muito mais naturalidade do
que h anos atrs, passando a ser, por conseguinte, mais bem aceitos pela sociedade (Ex.:
pulseiras, brincos, tornozeleiras, tiaras, etc.).
Com a evoluo da tecnologia, aumenta a viabilidade de que os fabricantes
faam pequenas adaptaes nos artefatos utilizados para monitorao objetivando que eles
se tornem praticamente imperceptveis ao convvio social, muitas vezes confundindo-se
com os j mencionados adornos corporais.280

ALMEIDA DELMANTO, Fabio. A dignidade da pessoa humana e o tratamento dispensado aos acusados
no processo penal. RT 835, mai. 2005, p. 444.
278
Infere-se que o autor considera que a intimidade possa ser maculada, no se referindo privacidade, ao
contrrio do que sustentamos nos subitens 4.6.1 e 4.6.2. CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e
dogmticos do ..., op. cit., p. 389.
279
O art. 3, item 1, da Lei n 33, de 02 set. 2010, de Portugal (que regula o art. 201 do C.P.P. portugus, o
qual, por sua vez, trata da utilizao de meios tcnicos de controle distncia), tambm prev o respeito
dignidade da pessoa humana.
280
Ainda em relao ao emprego de chips ou microchips ou, ainda, verichips sob a pele, vrias crticas
contrrias tm surgido. Microchips R.F.I.D. so aparelhos de Identificao de Frequncia de Rdio (R.F.I.D).
Um tpico receptor de R.F.I.D. feito de um microchip que tem um nmero de identificao e uma antena.
Esses dispositivos tm sido utilizados em produtos de consumo, livros de biblioteca, alm de outras
finalidades. O governo dos E.U.A. ordenou o uso desses microchips R.F.I.D. em todos os passaportes, os
quais contm informaes pessoais do portador, gerando muitas polmicas quanto ao perigo de uso indevido
de tais informaes. Esses dispositivos tambm tm sido utilizados em rodovias para pagamento automtico
de pedgios e em veculos com G.P.S., que so localizveis de forma ininterrupta. A maior preocupao de
ofensa dignidade das pessoas est no emprego de verichips, que so dispositivos encapsulados em vidro
para serem injetados sob a pele. H notcia de uso de tais artefatos nos E.U.A., principalmente em
empregados de algumas empresas, para controlar o acesso restrito a determinadas instalaes ou reas
120
Por outro lado, conforme j exposto no item relativo aos tipos de sistemas
de monitorao disponveis no mercado (3.5), h de se tomar muito cuidado com aqueles
sistemas denominados de terceira gerao (chips), os quais, segundo Miguel Rio e Juan
Parente, possibilitam a coleta de uma gama muito grande informaes sobre os
monitorados.
Esses dados pessoais podem fazer com que a privacidade dos indiciados ou
acusados seja atingida, como no caso da obteno de informaes psicolgicas, frequncia
das pulsaes, ritmo respiratrio para medir o nvel de agressividade de um delinquente
violento, excitao sexual nos delinquentes sexuais, cleptomanacos e psicopatas, entre
outros.
Em determinadas situaes, pode ser atingida a dignidade do monitorado,
visto que algumas verses de chips possibilitam, inclusive, intervenes corporais diretas
com descargas eltricas programadas, que repercutem diretamente no sistema nervoso
central, com a abertura de uma cpsula que injeta tranquilizantes ou outras substncias nos
neurticos agressivos, esquizofrnicos e adictos ao lcool.
Nessas situaes, como h uma exasperada invaso fsica e psquica na
pessoa monitorada, existe um grau acentuado de atentado dignidade humana, o que leva a
que essas medidas mais intrusivas sejam muito combatidas.281
Dando continuidade ao estudo de questes que possam afetar a dignidade do
indiciado ou acusado, necessrio lembrar que no faltam exemplos no Brasil de atos
praticados pela polcia e tambm pela justia, seja no emprego exagerado de algemas,282

reservadas. BECKER, Steven W. O efeito de novas tecnologias no sistema de justia penal: exemplos da
experincia dos Estados Unidos. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria.
Monitoramento Eletrnico ... op. cit., p. 45-6. O autor Defensor Assistente de Apelao da Secretaria de
Defesa de Apelao do Estado. Primeiro Distrito, Chicago, Illinois, E.U.A.; Professor Adjunto da Faculdade
de Direito da Universidade DePaul, Chicago, Illinois; Integrante Snior do Instituto Internacional de Direitos
Humanos da mesma faculdade; Co-Redator em Chef, Revue Internationale de Droit Pnal (Frana).
281
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localizacin permanente y
su seguimiento com medios de control electrnico. Net, Mxico, 2006. Biblioteca Jurdica Virtual del
Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr21.pdf> Acesso em 30 out.
2011.
282
Em razo disso, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula vinculante n 11: S lcito o uso de
algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou
alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato
processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Referida smula foi publicada no Dirio Oficial de 21 de agosto de 2008 e teve origem no julgamento do
Habeas Corpus n 91952, em que o plenrio da Suprema Corte anulou condenao do pedreiro Antonio
Srgio da Silva pelo Tribunal do Jri de Laranjal Paulista (SP), pelo fato de ter ele permanecido algemado
durante todo o seu julgamento, sem que a juza presidente daquele tribunal apresentasse uma justificativa
convincente para o caso.
121
seja na decretao inadequada de prises processuais. A impropriedade e o
sensacionalismo no emprego de mecanismos de conteno de pessoas (como as algemas,
por exemplo), podem servir de paradigma ao objetivo de alertar a sociedade para os
reflexos do emprego da monitorao eletrnica no Brasil, sem a estrutura e o preparo
necessrios.283
O cuidado que se deve ter justamente nos excessos que uma medida
cautelar, como o caso da monitorao eletrnica, possa ter na vida pblica e privada das
pessoas. A ofensa dignidade do cidado algo de difcil, seno impossvel, reparao;
ainda que se conclua, posteriormente, pela ausncia de necessidade ou pela inadequao da
vigilncia eletrnica para um determinado caso, ou mesmo que haja futura absolvio de
um acusado, h de se convir que o estrago j estar feito. Eventual ao por perdas e
danos, se cabvel, dificilmente recompor a situao anterior.284
Sem olvidar os aspectos da presuno de inocncia que podem ser
maculados, a dignidade do indiciado ou acusado sofrer os maiores danos.
Outro aspecto que est relacionado dignidade do indiciado ou acusado
proteo aos direitos humanos. O Brasil est trilhando caminhos j percorridos por outros
pases mais desenvolvidos, principalmente da Europa, bloco poltico-econmico que
avanou bastante nesse tema nos ltimos anos.285
Sob o enfoque dos direitos humanos, em nosso ponto de vista, muito
oportuno e salutar que se reafirme a possibilidade de a monitorao eletrnica ser

283
No ms de maio de 2011, o ex-diretor do Fundo Monetrio Internacional, Dominique Strauss-Kahn, foi
acusado de abuso sexual nos E.U.A., sendo algemado e detido provisoriamente; somente obteve sua
liberdade provisria aps aceitar o uso de um bracelete eletrnico, dentre outras restries.
Independentemente de se perquirir sobre sua culpa, importa ressaltar que o fato ocupou o noticirio
internacional, gerando graves consequncias para a vida pessoal e pblica do acusado.
284
Gail Lasprogata, Nancy J. King, Sukanya Pillay destacam que, ao contrrio dos direitos de privacidade e
de propriedade, a dignidade humana no gerada pelo indivduo, mas em vez disso criada pela prpria
comunidade e concedida a um indivduo. Portanto, no pode ser jogada fora ou trocada com base em noes
tradicionais de emprego da vontade e no direito dos contratos. A afirmao dos autores parece no se
harmonizar com o que se constata na prtica.
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em:
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/ > Acesso em 15 set. 2011.
285
Os americanos foram os primeiros a legislar sobre direitos humanos com a Declarao de Direitos da
Virgnia de 1791. A Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais foi
assinada em Roma, em 04 nov. 1950, entrando em vigor em setembro de 1953. Tomando como ponto de
partida a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, os autores da Conveno almejavam
prosseguir os objetivos do Conselho da Europa atravs da manuteno e desenvolvimento dos direitos
humanos e liberdades fundamentais. LEHNER, Dominik. Monitoramento eletrnico como alternativa. Porto
Alegre: Revista Sntese, n. 65, dez-jan-2011, p. 67.
122
efetivamente utilizada para evitar a custdia cautelar, a qual, conforme j visto no decorrer
deste trabalho, traz irremediveis consequncias para o indiciado ou acusado.
Um dos grandes objetivos a perseguir a busca do equilbrio entre o dever
que os pases tm de proteger seus cidados das prticas criminosas, com a preservao
dos direitos e garantias individuais. Essa afirmao parece bastante elementar, mas
representa um grande desafio a ser permanentemente superado.

123
5 A RELAO ENTRE A MONITORAO ELETRNICA E
OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

5.1 Consideraes iniciais

A possibilidade de substituio de uma medida cautelar por outra, ou da


cumulao de duas ou mais cautelas, nos leva, inexoravelmente, a analisar a
compatibilidade da monitorao eletrnica com as outras cautelares.
Ao estudar as medidas cautelares no processo penal, vm tona as razes
que nos levam ao tema, que podem ser resumidas da seguinte forma: anlise da
monitorao eletrnica prevista no art. 319, IX, do C.P.P., com maior profundidade,
propondo alternativas viveis para sua aplicao no Brasil, em especial quando cumulada
com outras medidas do mesmo artigo.
Na doutrina, Calamandrei, destacando-se como um dos desbravadores do
longo caminho de justificao das medidas cautelares, ensina que elas servem para
assegurar o funcionamento e o bom nome da funo jurisdicional, no interesse maior da
administrao da justia.286
Roxin remete-nos ao fato de que a criminalidade sempre vai existir e com
essa afirmao sustenta a necessidade de um direito penal estatal.287
Focando o direito de defesa, Frederico Marques ressalta que o Estado tornou
obrigatria a aplicao do Direito Penal pelas vias processuais para garantir eficazmente o
jus libertatis do acusado.288
Indiscutivelmente, a Lei n 12.403/11 veio preencher uma lacuna no
ordenamento jurdico brasileiro, oferecendo alternativas mltiplas aos operadores do
direito, em substituio s modalidades de priso cautelar, que ficaram reservadas para
casos extremos.289
Somente por esse aspecto, o novo diploma j mereceria encmios, todavia
h outras razes para gabo. A doutrina h muito discute o assunto e reclama da ausncia de

286
CALAMANDREI, Piero. Conclusioni. Introduzione ... op.cit., p. 144.
287
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? In Estudos de ... op.cit., p. 04.
288
FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. V. I, p. 28.
289
Apesar de tecer severas crticas s alteraes pontuais ocorridas no C.P.P., Aury Lopes Jnior destaca
ponto relevante da Lei n 12.403/11: A adoo do modelo polimorfo, que rompe com o binrio reducionista
de priso cautelar ou liberdade provisria, para oferecer ao juiz um rol de medidas alternativas priso
preventiva. LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas cautelares
pessoais. Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011, p. 06.
124
outras opes, alm das prises cautelares, e de sistematizao das medidas cautelares no
processo penal.290
Na prtica, criou-se uma alternativa em relao situao existente
anteriormente, isto , o juiz somente podia optar entre a manuteno da liberdade do
investigado ou acusado, colocando, em situaes mais drsticas, o interesse da sociedade
num segundo plano, ou a decretao de sua priso cautelar em alguns casos nos quais,
eventualmente, seria cabvel medida menos invasiva.291
Agora, existem medidas que permitem transitar entre esses dois extremos,
algumas, inclusive, bem gravosas, como o caso do recolhimento domiciliar, da internao
provisria, em caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, e da suspenso do
exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira.
A medida a ser escolhida pelo juiz deve obedecer ao princpio da
proporcionalidade292 para que no seja, nem mais leve, nem mais pesada que o necessrio,
tornando-se, assim, adequada.
No demais lembrar que, depois de aplicadas, as medidas cautelares
podero ser revistas a qualquer tempo, seja durante a fase de investigao criminal, seja ao
longo da instruo do processo. A legislao processual traz disposies permitindo e,
praticamente, impondo ao juiz que reveja a medida aplicada, sempre que esta no mais for
necessria ou adequada condio do indiciado ou acusado ou, ainda, ordem jurdica.

290
A ideia que permeia todo o Projeto a ampliao do nmero de medidas cautelares passveis de
decretao durante o processo penal, com o escopo de assegurar seu regular seguimento e o posterior
cumprimento da deciso, seja ela qual for. A redao atual do Cdigo oferece uma gama reduzida de opes
ao magistrado nessa seara. Em regra, para garantir a ordem processual ou a aplicao da lei penal, o juiz tem
uma nica opo: a priso cautelar. Assim, ao perceber ameaa, grande ou pequena, ao bom andamento da
persecuo, ou decretada a privao de liberdade do acusado, ou no se aplica medida alguma. No h um
meio-termo. No h medida de proporcionalidade possvel. CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Medidas
cautelares Projeto de Lei 111/2008. As reformas ... op. cit., p.454.
291
Nosso sistema processual penal ainda trabalha com solues bipolares, dizer, ou o acusado responde ao
processo com total privao de sua liberdade, ou, ento, lhe concedido o direito liberdade provisria,
quer mediante o simples compromisso de comparecimento aos atos processuais (no caso da liberdade
provisria sem fiana), quer, se exigida a fiana, mediante a obrigao de no mudar de residncia sem
autorizao judicial e de no ausentar-se por mais de oito dias sem comunicar ao juiz. Assim, a nica medida
cautelar alternativa priso ad custodiam em nosso pas a liberdade provisria, que se qualifica, por ser um
substitutivo da priso em flagrante, como uma contracautela. SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio.
Priso cautelar dramas ... cit., p.133. O autor refere-se situao pr-existente Lei n 12.403/11.
292
E o que releva dizer que, embora reconhecendo que o subjetivismo nsito no princpio da
proporcionalidade pode acarretar srios riscos, alguns autores tm admitido que sua utilizao poderia
transformar-se no instrumento necessrio para salvaguarda e manuteno de valores conflitantes, desde que
aplicado nica e exclusivamente em situaes to extraordinrias que levariam a resultados desproporcionais,
inusitados e repugnantes, se inadmitida a prova ilicitamente colhida. PELLEGRINI GRINOVER, Ada. A
inadmissibilidade das provas ilcitas no direito brasileiro. O processo em ... op.cit., p. 49.
125
Essa reviso peridica tambm deve ser marca indelvel da monitorao
eletrnica, a fim de se evitar que a medida se estenda desnecessariamente (sobre o prazo
razovel para durao da monitorao eletrnica, ver o subitem 4.4.2).
Por meio dessa fiscalizao permanente, o juiz pode substituir a medida
aplicada, impor outra em cumulao, revog-la, voltar a decret-la se sobrevierem razes
que a justifiquem, ou ainda, em ltimo caso, decretar a priso preventiva, em caso de
descumprimento da medida imposta.293
O Ministrio Pblico, no exerccio de suas atribuies constitucionais e
legais, pode e deve participar ativamente dessa fiscalizao, pois ele, como destinatrio do
resultado das investigaes criminais e parte ativa no processo criminal, pode postular o
que entender mais adequado ao processo em espcie, dentro das providncias j
mencionadas (substituio, cumulao, revogao, nova decretao de medida cautelar ou
mesmo de priso preventiva).
O querelante, o assistente da acusao e a defesa, igualmente, tm papel
relevante no acompanhamento das medidas cautelares, mormente no curso da instruo
criminal, pois todos tm interesse direto no desfecho do processo.
Se a medida cautelar persistir durante o processo criminal e sobrevindo
absolvio do acusado, o juiz poder revogar a constrio, nos termos do art. 386,
pargrafo nico, inciso II, do C.P.P., tratando-se, essa providncia, em verdade, de um
poder-dever do juiz.
O permissivo legal vem consagrar uma situao ftica que no poderia ter
outro desfecho, ou seja, a medida cautelar somente tem razo de ser no processo penal em
face da ocorrncia de crime e no qualquer crime, mas to somente aquele a que for
cominada cumulativa ou alternativamente pena privativa de liberdade. Se do processo
criminal resulta absolvio, ainda que seja em primeira instncia sem trnsito em julgado,
deixa de haver fundamento legal para manuteno de qualquer tipo de medida cautelar.
Importa destacar que as medidas cautelares no devem ser empregadas
aleatoriamente, mas sim quando forem essenciais para aplicao da lei penal. Parece
dispensvel a assertiva, entretanto, no demais frisar que nas situaes em que o acusado
esteja participando normalmente da investigao ou do processo, isto , comparecendo aos

293
Antonio Magalhes adverte que qualquer priso anterior condenao s se justifica pela sua
excepcionalidade em situaes em que haja efetivo comprometimento ao regular desenvolvimento ou
eficcia da atividade processual. MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. Medidas substitutivas e
alternativas priso cautelar. So Paulo: Renovar, 2008. Apres. Antonio Magalhes Gomes Filho.
126
atos em que sua presena essencial, no praticando atos vedados pela lei, etc., no h
qualquer razo para a aplicao das medidas cautelares.
No haveria qualquer fundamento em se aplicar uma medida muito severa a
um indiciado ou acusado que estivesse colaborando com a justia.
essencial que haja uma gradao na aplicao das medidas previstas no
C.P.P., isto para que seja mantida a proporcionalidade entre a situao ftica que se
apresenta e a finalidade da medida.
Com a nica inteno de motivar o debate, distribumos, a nosso juzo, as
medidas cautelares pessoais em categorias, conforme as obrigaes a cumprir, as
proibies que devem ser acatadas, o maior grau de restrio de direitos (em diferentes
nveis) ou, ainda, as medidas que implicam privao de liberdade: A aquelas em que
somente h obrigaes externas como, por exemplo, comparecimento peridico em juzo
ou a entrega de passaporte; B aquelas em que so impostas proibies como de acesso ou
frequncia a certos locais, de contato com pessoa determinada ou de sada da comarca; C
medida de monitorao eletrnica com possibilidade de livre locomoo, a suspenso do
exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira, e, ainda,
a prestao de fiana; D recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga e
a internao provisria em caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade; E priso
em flagrante, priso temporria, priso domiciliar, priso preventiva, priso decorrente da
pronncia, priso decorrente de sentena irrecorrvel, e, ainda, a priso resultante de
acrdo recorrido porque o recurso especial ou extraordinrio no conta com efeito
suspensivo.
Naturalmente, a cumulao de medidas implica alterao de categoria.
O comparecimento peridico em juzo e as proibies contempladas nos
incisos II, III e IV, do art. 319 do C.P.P. (de acesso ou frequncia, de contato e de ausentar-
se) devero atender boa parte dos processos. Se tais medidas forem aplicadas de maneira
adequada, com a correspondente fiscalizao judicial, satisfatria a probabilidade de
xito.
Durante a instruo criminal, caber aos magistrados, de ofcio ou a
requerimento das partes, aquilatar se esto presentes os requisitos para aplicao das
medidas, avaliando as peculiaridades de cada situao.
Em princpio, pode-se estranhar a previso de que as partes, possam
requerer a aplicao das medidas cautelares. No se pode olvidar que a prpria defesa

127
possa ter interesse em obter uma deciso judicial menos gravosa para o indiciado ou
acusado, seja em relao a uma priso cautelar anterior, seja tomando como ponto de
partida outra espcie de medida cautelar j aplicada.
Outra hiptese a ser aventada, embora de mais difcil ocorrncia, mas
possvel, ao menos no campo terico, seria aquela em que o defensor, consciente de sua
importante tarefa, poderia pleitear a aplicao de uma medida que, em sua avaliao, viria
contribuir para que seu cliente mantivesse uma conduta mais adequada linha de defesa
empreendida pelo causdico.
Exemplificativamente, aps a prtica de uma infrao penal com pena
prevista de privao de liberdade, que tenha como vtima sua ex-esposa, caso o indiciado
ou acusado esteja mantendo contato com sua ex-esposa, adotando posturas que possam
ensejar a ocorrncia de fatos em seu prejuzo, o prprio defensor poder postular ao juiz
competente a aplicao da medida de proibio de manter contato com pessoa
determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
dela permanecer distante (art. 22, III, letras a e b, da Lei n 11.340/06 conhecida por
lei Maria da Penha, em harmonia com o art. 319, III, do C.P.P.).
Na fase da investigao criminal, a autoridade policial poder representar ou
o membro do Ministrio Pblico poder requerer a aplicao de qualquer das medidas
cautelares, sempre que vislumbrarem a necessidade e adequao da medida. Nos casos
expressamente previstos, as medidas cautelares devem ser aplicadas para evitar a prtica de
infraes penais.
Em geral, cabe cumulatividade das medidas cautelares, devendo haver, por
parte do juiz, acurada anlise da gravidade do crime, circunstncias do fato e condies
pessoais do indiciado ou acusado, visando a aplicar as medidas mais adequadas. Ficam
excepcionadas de cumulao com a monitorao eletrnica algumas medidas que sero
objeto de estudo mais adiante, como a priso preventiva, suspenso do exerccio de funo
pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira e a internao provisria (art.
312 e 319, incisos VI e VII, do C.P.P.).
Discusso que poder surgir no dia-a-dia forense reside na possibilidade de
aplicao das medidas cautelares s infraes consideradas de menor potencial ofensivo,
para as quais seja cominada isolada, cumulativa ou alternativamente pena privativa de
liberdade.

128
Nessas infraes, em princpio, possvel a aplicao de institutos
despenalizadores, como o caso da transao penal, que enseja uma pena restritiva de
direitos ou multa ao autor. No remanesce qualquer anotao em certido de antecedentes
criminais, decorrendo que o benefcio no gerar efeitos civis, com subsequente extino
da punibilidade (art. 61, 76 e seg. da Lei n 9.099/95).
Em hipteses similares, somente seria vivel a aplicao de medidas
cautelares, caso no estejam preenchidos os requisitos legais para proposta de transao
penal ou em caso de descumprimento do benefcio j acordado anteriormente, situaes em
que poderia haver prosseguimento do processo criminal. Naturalmente, superados esses
primeiros obstculos, teriam de ser preenchidos os pressupostos da necessidade e
adequabilidade.
Deve ser aplicado o mesmo raciocnio em caso de suspenso condicional do
processo, com base no art. 89 da Lei n 9.099/95. Essa modalidade de suspenso est
sujeita a determinadas condies, como: reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-
lo; proibio de frequentar determinados lugares; proibio de ausentar-se da comarca
onde reside, sem autorizao do juiz; e comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo,
mensalmente, para informar e justificar suas atividades. O juiz poder especificar outras
condies desde que adequadas ao fato e situao pessoa do acusado.
Imperativo registrar que algumas dessas condies da suspenso processual
so muito semelhantes s medidas cautelares incorporadas lei processual penal em 04 de
maio de 2011, tendo, porm, natureza jurdica e finalidades totalmente diversas. Enquanto
na suspenso processual as condies legais tm a funo despenalizadora, com superviso
do perodo por dois a quatro anos, nas medidas cautelares, persiste o carter instrumental e
sua implementao somente pode ocorrer quando for necessrio para aplicao da lei
penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos,
para evitar a prtica de novas infraes penais
Nesse caso, a instrumentalidade da cautelar reside justamente no suporte
que ela empresta ao processo de conhecimento.
Independentemente das modalidades de priso cautelar, nosso sistema
jurdico j dispunha de algumas medidas cautelares como, por exemplo, a suspenso da
carteira de habilitao e a proibio de sua obteno, a teor do art. 294 da Lei n 9.503/97

129
(Cdigo de Trnsito Brasileiro), sendo que a doutrina e a jurisprudncia aceitavam, em
algumas situaes, a reteno de passaporte, hoje norma constante do art. 320 do C.P.P..294
Com a sistematizao das medidas no art. 319 da lei processual, a prestao
jurisdicional pode se tornar bem mais efetiva, atentando-se para as especificidades de cada
situao em particular. Os problemas decorrentes de se manter solto um indiciado ou
acusado que preenche os requisitos para custdia cautelar ficam minimizados com a opo
de uma cautelar menos invasiva que a priso.
Nestas consideraes iniciais tratou-se de proporcionalidade, classificao,
cumulatividade das medidas cautelares e sua vedao, em princpio, nas infraes de
menor potencial ofensivo e nos casos de suspenso condicional do processo, aspectos que
se mostram relevantes para melhor entendimento do tema monitorao eletrnica.

5.2 Monitorao eletrnica e o comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas


condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades

Conforme j exposto nas linhas finais do item 5.1, nosso sistema jurdico j
prev obrigao semelhante quando, ao suspender o curso do processo, o juiz submete o
acusado a perodo de prova com algumas condies legais, dentre elas, a de
comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas
atividades, nos termos do art. 89, 1, inciso IV, da Lei n 9.099/95.
Com as alteraes produzidas pela Lei n 12.403/11, surge a possibilidade
de aplicao conjunta da medida de monitorao eletrnica com outras cautelares. A
principal finalidade dessa cumulao com outra medida que lhe seja compatvel reside no
aspecto de se propiciar justia maior garantia de que os objetivos esperados sejam
alcanados, mormente para que se evite a prtica de outras infraes penais.
Respeitados os parmetros legais para aplicao das medidas cautelares, em
especial que a pena para a infrao praticada seja privativa de liberdade isolada,
cumulativa ou alternativamente prevista, o juiz deve identificar a gravidade de cada caso
para impor a medida mais adequada.
Em infraes penais consideradas de pequena gravidade, as medidas menos
severas podero ser aplicadas isoladamente. o caso tpico da medida de comparecimento

294
MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. Medidas substitutivas ... op. cit., p. 182.
130
peridico em juzo, que deve ser reservada para situaes que tenham pequena repercusso
na esfera jurdica e na comunidade em geral.
O juiz deve fixar o prazo em que o indiciado ou acusado comparecer ao
frum, ocasio em que este ltimo atualizar o endereo em que pode ser localizado e
justificar suas atividades, fornecendo informaes sobre trabalho, cursos, etc.
O C.P.P. no estabeleceu prazo para comparecimento, ao contrrio da
condio estabelecida na suspenso processual que prev a obrigao mensal. Dessa
forma, caber ao juiz, com bom senso e identificando as peculiaridades de cada caso, fixar
o prazo que se mostre mais adequado.
interessante que o perodo no seja curto demais (como por exemplo,
semanalmente), de forma a dificultar o cumprimento por parte do indiciado ou acusado
(principalmente aquele que tenha atividades trabalho ou estudo - que exijam longos
deslocamentos, como o caso de algum que viaje constantemente por necessidade de
trabalho, como um caminhoneiro ou representante comercial, ou algum que tenha a
obrigao de se deslocar diariamente de uma localidade para outra, como um estudante que
reside em local diverso daquele onde efetivamente estuda).
Por outro lado, se o perodo for muito longo (trs meses ou mais)
contribuir para que a cautelar imposta no atinja sua finalidade.
Apesar de a lei processual no vincular o comparecimento pessoal, parece
ncito ao dispositivo que outra pessoa no poder agir por procurao do indiciado ou
acusado, tendo em vista que a cautelar tem carter eminentemente pessoal.
O comparecimento em juzo deve ser fiscalizado continuamente pelo
cartrio judicial, sob pena de se tornar medida incua para o fim almejado. O ideal que o
juiz marque audincia para contato pessoal com o indiciado ou acusado,295 providncia que
no ocorre com frequncia, estando ausente qualquer indicao de que passar a acontecer.
A medida pode se mostrar ineficiente, ou pelo descumprimento por parte do
indiciado ou acusado, ou por no atingir o objetivo entabulado inicialmente pelo
magistrado, surgindo, nesse instante, a convenincia e a necessidade de que o juiz aplique
outra medida cautelar de forma substitutiva ou mesmo cumulativa, que poder ser a
monitorao eletrnica.

295
Postulando nesse sentido: MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma ...op. cit., p.. 43; e LOPES
JNIOR, Aury. A insero ... op. cit., p. 06.
131
A expectativa que se tem em relao monitorao eletrnica de que sirva
como reforo e motivao para que o indiciado ou acusado possa cumprir suas obrigaes
legais, ao mesmo tempo em que no volte a praticar outras infraes penais.
Para finalizar, no demais reiterar que cada situao deve ser analisada
criteriosamente, para que no haja aplicao automtica da monitorao eletrnica, o que
somente traria ineficcia e descrdito para o instituto.
Pelo exposto, existe total compatibilidade entre a medida cautelar de
monitorao eletrnica e a cautela de comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas
condies fixadas pelo juiz.

5.3 Monitorao eletrnica e a proibio de acesso ou frequncia a determinados


lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes

Inicialmente, o Estatuto da Criana e do Adolescente j contemplava a


hiptese de afastamento do agressor da moradia comum, em caso de maus tratos, opresso
ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsvel (art. 130 da Lei n 8069/90).
Anos mais tarde, a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (como
ficou conhecida) trouxe dispositivo semelhante, estabelecendo que, em caso de violncia
domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, o afastamento do autor dos
fatos do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima (art. 69, pargrafo nico, da
Lei n 9.099/95, alterado pela Lei n 10.455/2002).
Posteriormente, houve a previso, como medida protetiva de urgncia, do
afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida, bem
como da medida protetiva de proibio de frequentao de determinados lugares a fim de
preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida (art. 22, II afastamento - e III, c
- proibio de frequentao -, da Lei n 11.340/06). Esse mecanismo legal mais
abrangente que o anterior, mesmo porque pode ser combinado com outras medidas
protetivas legais.
Nas situaes citadas nos pargrafos anteriores, o objetivo do legislador foi
o de proibir que o infrator frequente ou tenha acesso moradia comum com a vtima.
Essa modalidade de restrio legal j existia em nosso ordenamento para
aplicao em algumas situaes mais especficas, como no caso da suspenso condicional

132
da pena (art.78, 2, letra a, do Cdigo Penal) ou suspenso condicional do processo (art.
89, 1, inciso II, da Lei n 9.099/95) em que o condenado ou acusado, respectivamente,
fica proibido de frequentar determinados lugares.
Concomitantemente ao comparecimento em juzo, a medida prevista no
inciso II, do art. 319, do C.P.P., se apresenta como mais uma opo ao magistrado para que
o indiciado ou acusado seja desestimulado a incorrer nas mesmas prticas que o levaram
s portas da Justia anteriormente.
O texto legal refere-se objetivamente a determinados lugares que tenham
relao com o fato praticado, devendo-se extrair dessa conexo que a medida somente
cabvel quando houver indcios de que determinado lugar pode estimular ou facilitar a
prtica de nova infrao penal.
Se, por exemplo, o indiciado ou acusado est sendo investigado ou
processado pela prtica de um ilcito penal em que h envolvimento com drogas, se mostra
adequado que lhe seja aplicada a proibio de que frequente reas ou regies da comarca,
em que, comumente, existem casos de uso e trfico de drogas.
Ainda a ttulo exemplificativo, caso o indiciado ou acusado tenha se
envolvido em leses corporais praticadas enquanto assistia a jogos de futebol, o juiz poder
proibir seu acesso ou frequncia a estdios. Como se sabe, h algumas pessoas que
comparecem s arenas esportivas para promover algazarras e brigas com torcidas de times
adversrios, participando, inclusive, de torcidas uniformizadas, que, no raras vezes, se
envolvem nesse tipo de conflito de maneira pr-orquestrada.296
A proibio de acesso ou frequncia a certos lugares pode no se mostrar
suficiente em parte dos casos, sendo interessante que, sempre que possvel, seja aplicada
cumulativamente com outra medida cautelar, como o comparecimento peridico em juzo

296
As infraes penais praticadas nas arenas esportivas ou em razo das competies nelas realizadas se
tornaram to frequentes que motivaram a edio de lei criminalizando condutas. Nesse sentido a Lei n
10.671/03 Estatuto do torcedor, modificada pela Lei n 12.299, de 2010: Art. 41-B. Promover tumulto,
praticar ou incitar a violncia, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: Pena -
recluso de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. 1o Incorrer nas mesmas penas o torcedor que: I - promover
tumulto, praticar ou incitar a violncia num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao redor do local de realizao
do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do local da realizao do evento; II - portar, deter ou
transportar, no interior do estdio, em suas imediaes ou no seu trajeto, em dia de realizao de evento
esportivo, quaisquer instrumentos que possam servir para a prtica de violncia. 2o Na sentena penal
condenatria, o juiz dever converter a pena de recluso em pena impeditiva de comparecimento s
proximidades do estdio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3
(trs) meses a 3 (trs) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hiptese de o agente ser primrio, ter
bons antecedentes e no ter sido punido anteriormente pela prtica de condutas previstas neste artigo.
133
e, em casos mais especficos (como a proibio de acesso ou frequncia a campos de
futebol) com a monitorao eletrnica.297
Como destaca Bottini: Observe-se que, mesmo em carter assecuratrio, o
monitoramento em si no tem utilidade alguma, se no vier acompanhado de medida de
restrio de liberdade, seja a imposio da permanncia em determinado local, seja a
vedao de frequncia a outros.298
Assim, para viabilizar e melhor fiscalizar o cumprimento da medida, o juiz
poder determinar, de forma concomitante, a monitorao eletrnica, por meio da qual ter
plenas condies de saber se o indiciado ou acusado descumpriu a medida inicialmente
aplicada.
Determinando a utilizao da monitorao, o juzo receber relatrios
peridicos sobre o cumprimento das medidas estabelecidas e, ocorrendo descumprimento,
poder substituir a cautelar aplicada, cumular com outra mais severa, ou, ainda, em ltimo
caso, decretar a priso preventiva.
Nos casos em que a prtica da infrao penal no estiver vinculada a um
local determinado, a medida de proibio de acesso ou frequncia a lugares ser incua.
O princpio da proporcionalidade deve sempre nortear a aplicao de todas
as medidas cautelares para que situaes menos graves no sejam tratadas com o mesmo
rigor de outras que exijam ateno especial dos operadores do direito envolvidos na
dialtica processual.
Pelo exposto, existe total compatibilidade entre a medida cautelar de
monitorao eletrnica e a cautela de proibio de acesso ou frequncia a determinados
lugares.

297
A monitorao eletrnica foi utilizada pela Justia inglesa nos confrontos dos hooligans, para controlar o
acesso de fanticos que iam aos estdios de futebol com o objetivo de promover brigas. Revista Polizia
Penitenziaria Societ, Giustizia, Sicurezza, LElettronica salver i detenuti, Punto Informatico, Attualit,
28 nov. 2007. Disponvel em: <http://punto-informatico.it/2126613/PI/News/italia-elettronica-salvera-
detenuti.aspx> Acesso em 28 out. 2008.
298
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ..., op.cit., p. 396-7.
134
5.4 Monitorao eletrnica e a proibio de manter contato com pessoa determinada
quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante

Igualmente s situaes em que o juiz pode proibir o acesso ou a frequncia


a determinados lugares, neste caso a restrio em relao determinada pessoa.299
A figura jurdica j existia em nosso ordenamento. A referncia feita em
razo dos casos de violncia domstica que levaram criao da Lei n 11.340/06.
Dessa forma, mesmo antes da mudana do C.P.P., o juiz j podia proibir
determinadas condutas do agressor como, por exemplo, a aproximao e/ou o contato, por
qualquer meio de comunicao, com a ofendida, seus familiares e com as testemunhas,
fixando o limite mnimo de distncia entre estes e o agressor (art. 22, III, letras a e b,
da Lei n 11.340/06 conhecida por lei Maria da Penha).
As citadas medidas j possuam carter eminentemente cautelar, pois so
voltadas realizao do processo ou efetividade de seus resultados.
Abstraindo-se as situaes que envolvem o mbito domstico, vrias outras
razes podem levar ocorrncia de infrao penal que implique na aplicao da nova
tutela cautelar prevista no C.P.P., como por exemplo, crimes que envolvam a relao
conflituosa de dois scios, discusses entre vizinhos, etc.
No se mostra plausvel catalogar num texto legal todas as hipteses em que
seria possvel essa postulao judicial.
A exemplo da previso do art. 22, III, letra b, da Lei n 11.340/06, o
entendimento que deve prevalecer no sentido de que a restrio de contato aplica-se a
qualquer meio de comunicao. Portanto, a restrio legal ampla, englobando qualquer
forma de contato: pessoal, telefnico, correio, por via telemtica (e-mail, redes sociais,
etc.), ou por interposta pessoa.

299
O art. 138 do C.P.P. francs (alterado pelo art. 93 da Lei n 2009-1436 de 24-11-2009) estabelece vrias
medidas a ttulo de controle judicial em situaes mais graves, que podem ser decretadas pelo juiz de
instruo ou pelo juiz das liberdades ou da deteno, destacando-se, neste caso, o inciso 9: no receber ou
atender algumas pessoas especificamente designadas pelo juiz e no interagir com elas de qualquer maneira;
O art. 138-1 do C.P.P. francs (criado pelo art. 92 da Lei n 2004-204, de 09-03-2004, publicado no Jornal
Oficial de 10-03-2004, em vigor em 01-10-2004) trata de assunto correlato ao art. 138. Quando a pessoa sob
investigao est sujeita proibio de receber ou encontrar-se com a vtima ou se relacionar de alguma
forma com ela, nos termos do inciso 9 do art. 138, o juiz de instruo ou o juiz das liberdades e da deteno
encaminhar a ela um aviso desta medida; se a vtima uma parte civil, o aviso tambm enviado ao seu
advogado. Este aviso esclarece as consequncias que podem resultar para a pessoa sob investigao por no
obedecer a essa proibio.
135
Ao contrrio da proibio de acesso ou frequncia a certos lugares, a
proibio de manter contato com pessoa determinada no parece se encaixar, em princpio,
naquele grupo de medidas que possam ser cumuladas com a monitorao eletrnica, tendo
em vista a dificuldade de se identificar quando a pessoa monitorada (indiciado ou acusado)
venha a manter algum tipo de contato com a pessoa beneficiada com a determinao
judicial.
Parece mais consentneo com a medida que a prpria pessoa beneficiada
avise as autoridades em caso de contato por parte do indiciado ou acusado.
Somente haveria possibilidade de cumulao dessa cautelar (art. 319, III, do
C.P.P.) com a monitorao eletrnica (art. 319, IX, do C.P.P.) nos casos em que a pessoa
beneficiada (provvel vtima) tambm utilize, voluntariamente, mecanismo telemtico (um
receptor de sinais, por exemplo), que indicaria a aproximao fsica do indiciado ou
acusado. Naturalmente, quando o contato fosse feito por outra forma, que no a fsica, essa
ressalva no teria aplicao.
Frente ao exposto, existe relativa compatibilidade entre a medida cautelar de
monitorao eletrnica e a cautela de proibio de manter contato com pessoa
determinada, pelas razes expostas nos pargrafos precedentes.

5.5 Monitorao eletrnica e a proibio de ausentar-se da Comarca quando a


permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo

Essa terceira modalidade de proibio bem restrita e est limitada,


exclusivamente, convenincia ou necessidade para a investigao ou instruo.
Da mesma forma que nas referncias anteriores, essa proibio no
totalmente estranha ao nosso ordenamento, uma vez que o juiz, ao suspender o processo
sob condies ou suspender condicionalmente a pena, impe ao acusado ou ru,
respectivamente, a proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem sua autorizao
(art. 89, 1, inciso III, da Lei n 9.099/95 e art.78, 2, letra b, do Cdigo Penal).
A hiptese legal deve ser aplicada quando o magistrado detectar indcios de
que o indiciado ou acusado possa abandonar o distrito da culpa prejudicando as
investigaes ou o andamento processual.
bem verdade que a simples aplicao dessa proibio no impedir que o
indiciado ou acusado se ausente da comarca, se realmente quiser faz-lo. Dessa forma,

136
surge a oportunidade, convenincia e, por que no dizer, necessidade, em algumas
situaes, de se cumular essa cautelar com a monitorao eletrnica, a qual, de todas as
possibilidades legais, se mostra mais adequada para efetivo controle dos deslocamentos do
indiciado ou acusado.
Se, mesmo cumulando-se a proibio com a monitorao eletrnica, o
indiciado ou acusado ausentar-se da comarca sem autorizao judicial, prejudicando o bom
desenvolvimento da investigao ou da instruo, o juiz poder decretar a priso
preventiva de ofcio, ou por provocao da autorizao policial ou a requerimento do
representante do Ministrio Pblico.
Extrai-se a concluso de que deve haver um imperativo processual para que
ele permanea na comarca, caso contrrio, basta que o juiz decrete sua revelia,
prosseguindo-se com o processo criminal.
No caso da proibio de ausentar-se da comarca, quando a permanncia for
conveniente ou necessria para a investigao,300 parece razovel supor que a cumulao
dessa cautelar (art. 319, IV, C.P.P.) com a monitorao eletrnica se mostre adequada, em
regra, quando tiver por objetivo que no se decrete a priso preventiva.
Note-se que a priso preventiva somente ser cabvel como ltimo recurso
cautelar e depois de frustradas todas as alternativas colocadas pelo legislador disposio
do Poder Judicirio.
Pelo exposto, existe total compatibilidade entre a medida cautelar de
monitorao eletrnica e a cautela de proibio de ausentar-se da Comarca.

300
Essa investigao pode ser desenvolvida pela Polcia Judiciria, por meio do Inqurito Policial, ou pelo
rgo do Ministrio Pblico com atribuio criminal. Sobre a investigao pelo Ministrio Pblico, cabe citar
que a Constituio Federal atribui a esse rgo o controle externo da atividade policial em seu artigo 129,
VII. O Conselho Nacional do Ministrio Pblico regulamentou o art. 9 da Lei Complementar n 75 de
20/05/1993 e o art. 80 da Lei n 8.625 de 12/02/1993, publicando a Resoluo n 20, de 28/05/2007 e da
Recomendao n 15, de 07/04/2010. O art. 4, da Resoluo n 20/2007, em seu 1, estabelece que incumbe
aos rgos do Ministrio Pblico, havendo fundada necessidade e convenincia, instaurar procedimento
investigatrio referente a ilcito penal ocorrido no exerccio da atividade policial. O 2 prev que o
Ministrio Pblico poder instaurar procedimento administrativo visando a sanar deficincias ou
irregularidades detectadas no exerccio do controle externo da atividade policial, bem como apurar as
responsabilidades decorrentes do descumprimento injustificado das requisies pertinentes. O 3 dispe
que, em caso de repercusso na esfera cvel do fato originrio do exerccio de controle externo, o rgo do
Ministrio Pblico poder instaurar inqurito civil pblico ou ajuizar ao civil por improbidade
administrativa. Caso no tenha atribuies para essas medidas, incumbe-lhe encaminhar cpias dos
documentos ou peas de que dispe ao rgo do MP com atribuio.
137
5.6 Monitorao eletrnica e o recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias
de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos

O recolhimento domiciliar tem caractersticas prprias que o diferenciam da


priso domiciliar, prevista nos artigos 317 e 318 do C.P.P., e mais ainda da priso
domiciliar, prevista no art. 117 da Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais L.E.P.).
Enquanto o recolhimento domiciliar e a priso domiciliar (esta prevista nos
artigos 317 e 318 do C.P.P.) tm natureza jurdica de medida cautelar, a priso domiciliar
prevista na LEP tem natureza jurdica de pena, pressupondo-se a existncia de condenao
com trnsito em julgado.
O recolhimento domiciliar no se confunde com a tambm medida cautelar
de priso domiciliar, porque aquele ocorre no perodo noturno e nos dias de folga, e
somente quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos, enquanto na
medida cautelar de priso domiciliar, o indiciado ou acusado no pode ausentar-se de sua
residncia sem autorizao judicial.
Importante notar que o recolhimento domiciliar permite que o investigado
ou acusado mantenha suas atividades de cunho pessoal, profissional e social, praticamente,
normais, podendo dispor do perodo diurno dos dias que no sejam considerados de folga,
para o exerccio dessas tarefas.
A lei processual estabelece dois requisitos para que o magistrado possa
aplicar o recolhimento domiciliar: residncia e trabalho fixos. Infere-se que, sem o
preenchimento dessas duas condies, simultaneamente, resta vedado ao juiz a aplicao
da medida.
No se trata de regra absoluta, na medida em que, em situaes especiais,
se, exemplificativamente, o investigado ou acusado no tiver residncia fixa, o juiz poder
aplicar a medida com recolhimento em um local predeterminado, como por exemplo, um
albergue pblico, expedindo-se ordem judicial ao rgo pblico competente.
Vemos com maior dificuldade a superao do requisito do trabalho fixo,
podendo-se admitir, hipoteticamente, que o juiz aceite declarao de um empregador com
promessa de emprego, o que dever ser devidamente fiscalizado.
No se encontra qualquer bice legal para que a monitorao eletrnica
possa ser aplicada cumulativamente com o recolhimento domiciliar no perodo noturno. A
efetividade dessa cumulao deve ser avaliada pelo juiz caso a caso.

138
Nesse sentido, Bottini j destacava, bem antes da mudana do C.P.P., a
convenincia de cumulao da monitorao eletrnica com outras medidas: Observe-se
que, mesmo em carter assecuratrio, o monitoramento em si no tem utilidade alguma, se
no vier acompanhado de medida de restrio de liberdade, seja a imposio da
permanncia em determinado local, seja a vedao de frequncia a outros.301
Essa aplicao conjunta permitir efetivo controle sobre a conduta do
indiciado ou acusado, ao mesmo tempo em que ir gerar maior credibilidade ao sistema
judicirio.302 Isso serve de incentivo para que os prprios operadores do direito que atuam
num determinado processo sintam a eficcia da medida em meio aberto e no tenham
argumentos para lanar mo do encarceramento.
At a ampliao das medidas cautelares pessoais, um dilema se fazia
presente com frequncia: ou o juiz concedia liberdade provisria, ou decretava a priso
preventiva, o que levava ocorrncia de situaes injustas em ambas alternativas. Com a
Lei n 12.403/11, surgem vrias opes, em especial a monitorao eletrnica, que pode
ser utilizada, justamente, como um recurso adicional, cumulativamente com outras
cautelares, para se evitar a medida extrema.
Pelo exposto, existe total compatibilidade entre a medida cautelar de
monitorao eletrnica e a cautela de recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos
dias de folga.

5.7 Monitorao eletrnica e a suspenso do exerccio de funo pblica ou de


atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua
utilizao para a prtica de infraes penais

A medida j era parcialmente prevista na Lei n 11.343/06 (Lei de drogas)


que, em seu art. 56, 1, possibilita que, em determinadas infraes previstas na lei especial
(arts. 33 caput e 1, e 34 a 37), o juiz, ao receber a denncia, possa decretar o afastamento
cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao
rgo respectivo.
Com a alterao da lei processual, a disposio foi ampliada para incluir
quem exera atividade de natureza econmica ou financeira. Doravante, qualquer infrao

301
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ... op.cit., p. 396-7.
302
Guardadas as devidas propores, a prpria L.E.P. estabeleceu a possibilidade de o juiz definir a
fiscalizao da priso domiciliar por meio da monitorao eletrnica (art. 146-B, IV, da Lei n 7.210/84).
139
penal pode dar margem aplicao da medida cautelar e no somente o envolvimento com
os tipos penais especificados no art. 56 da Lei n 11.343/06.
O sujeito ativo tambm no est restrito ao fato de ser funcionrio pblico,
desde que exera atividade de natureza econmica ou financeira. Essas atividades podem
ser desempenhadas nas reas pblica ou privada. Na rea pblica, pode haver contratao
de empresa particular, por meio de licitao ou no, para desempenho de atividade
especfica de natureza econmica ou financeira. Por excluso, na rea privada,
remanescem quaisquer atividades que tenham natureza econmica ou financeira.
O pressuposto legal de que haja receio de utilizao indevida da funo
pblica ou do poder econmico ou financeiro decorrente do exerccio da atividade
correlata.
Naturalmente, a aplicao do art. 319, inciso VI, do C.P.P., fica
condicionada tambm ao preenchimento dos pressupostos para decretao das cautelares
em geral.
Com o afastamento da funo ou de atividade, o indiciado ou acusado
perder boa parte da influncia que normalmente detm sobre outras pessoas do seu campo
de relacionamento, como funcionrios, colegas de trabalho e terceiras pessoas que
frequentem seu ambiente de trabalho, bem como fornecedores de materiais ou servios
utilizados para desempenho da funo ou atividade e, ainda, adquirentes ou beneficirios
dos servios prestados.
O indiciado ou acusado tambm no ter como obter informaes como
antes, devendo ter, igualmente, suspensas suas senhas de acesso a sistemas informatizados
que facilitem o desvio ou emprego de informaes confidenciais para a prtica de infraes
penais.
Outra previso legal est no Decreto-Lei n 201/67, que estabelece, em seu
art. 2, II, a obrigatoriedade de o juiz, ao receber a denncia, manifestar-se motivadamente
sobre o afastamento do prefeito acusado do exerccio do cargo durante a instruo
criminal, nas hipteses dos vinte e trs incisos do artigo 1, do mesmo diploma legal.
Diversamente da hiptese legal prevista na lei de combate s drogas, a lei
que apura crimes de responsabilidade de prefeitos especial para essa autoridade e, por tal
razo, h de prevalecer em caso de necessidade de decretao de um provimento que
tambm manter seu carter cautelar, como aqueles previstos no art. 319 do C.P.P..

140
Em princpio, a suspenso prevista no art. 319, VI, do C.P.P., por si s, no
se apresenta compatvel com a monitorao eletrnica, devendo ser buscadas outras formas
de verificao se a medida vem sendo cumprida adequadamente. Exemplificativamente,
pode-se confirmar com a repartio pblica qual o indiciado ou acusado pertence se ele
tem comparecido ao rgo ou se tem exercido algum tipo de atividade relacionada funo
antes ocupada. No caso da atividade de natureza econmica ou financeira exercida em
empresa privada ou autonomamente, a restrio judicial deve-se fazer acompanhar de
rgida fiscalizao.
A cumulao com a monitorao eletrnica somente far sentido se o juiz
tiver a necessidade de exercer controle mais intenso sobre o comportamento do indiciado
ou acusado. Entretanto, no se vislumbra, repita-se, a efetividade de eventual cumulao
com a monitorao eletrnica, pois o uso indevido da funo pblica ou da atividade de
natureza econmica ou financeira pode ocorrer de mltiplas maneiras, no havendo
indicaes de que a monitorao eletrnica possa impedir eventual conduta ilcita.
Pelo exposto, no se constata, em princpio, compatibilidade entre a medida
cautelar de monitorao eletrnica e a cautela de suspenso do exerccio de funo pblica
ou de atividade de natureza econmica ou financeira.

5.8 Monitorao eletrnica e a internao provisria do acusado nas hipteses de


crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser
inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de
reiterao

O prprio texto legal destaca que a internao provisria do acusado no


pode ser decretada em qualquer situao, traando parmetros severos para que essa
cautelar seja aplicada.
Os requisitos estabelecidos so os seguintes:
- que j exista um acusado, pressupondo-se que h ao penal iniciada;
- que o crime tenha sido praticado com violncia ou grave ameaa;
- que peritos concluam pela inimputabilidade ou semi-imputabilidade do
agente, nos termos do art. 26 do CP;
- que haja risco de reiterao.

141
No cabe aqui dissecar em detalhes cada um desses requisitos, cumprindo
ressaltar que so em nmero de quatro e que, de acordo com o texto legal, devem estar
presentes simultaneamente para que o juiz possa impor a internao provisria.
Dado objetivo extrado do prprio texto legal refere-se impossibilidade de
aplicao dessa cautelar aos indiciados, ou seja, no curso da investigao.
Preenchidos os requisitos legais, a internao provisria parece ser a medida
mais adequada no caso de inimputabilidade ou semi-imputabilidade, por atender,
principalmente, a preservao da prpria integridade fsica e psquica do acusado,
cumprindo-se, tambm, a finalidade de preservar o interesse da coletividade.
Um aspecto que suscita interesse em relao a essa cautelar refere-se
possibilidade ou no de detrao do perodo em que o acusado estiver internado
provisoriamente. A concluso mais harmnica com o sistema jurdico vigente parece ser
no sentido positivo.
O art. 42 do CP expressamente admite a detrao nos casos de internao
provisria, sendo razovel a defesa dessa possibilidade em benefcio do acusado.303
Quanto possibilidade de cumulao entre a monitorao eletrnica e a
internao provisria, no parece haver pontos em comum que justifiquem a aplicao
conjunta, mesmo porque a internao provisria pressupe o desenvolvimento de uma
terapia adequada a cada situao que se apresente.
Se uma dessas medidas est presente, no h razoabilidade em se aplicar a
outra, tampouco a monitorao eletrnica poderia substituir a internao provisria, a no
ser que o quadro clnico do acusado sofresse alterao pericialmente comprovada, como
ocorreria em casos que a percia apontasse a convenincia da substituio da internao
por tratamento ambulatorial, por exemplo. Por outro lado, a internao provisria poderia
substituir a monitorao eletrnica quando se comprovasse pericialmente, no curso da
monitorao eletrnica, a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do acusado.
Pelo exposto, no se constata qualquer compatibilidade entre a medida
cautelar de monitorao eletrnica e a cautela de internao provisria do acusado.

303
No mesmo sentido: CAPEZ, Fernando. Priso preventiva, medidas cautelares e detrao penal.
Disponvel no site:
<http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2011_prisao_preventiva3.pdf> Acesso em 03 out.
2011.
142
5.9 Monitorao eletrnica e a fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar
o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou
em caso de resistncia injustificada ordem judicial

No se pretende aqui fazer estudo das infraes e de situaes concretas em


que se pode aplicar o instituto da fiana, por fugir dos objetivos desta abordagem, mas
possvel afirmar que a fiana pode ser concedida sempre que no houver objetiva restrio
legal.
O legislador no delimitou os crimes em que cabe fiana, indicando aqueles
no passveis da cautela. Nem poderia ser de outra forma, tendo em vista que no se mostra
vivel relacionar todos os crimes em que a fiana pode ser prestada.304
Trs so as situaes em que a fiana pode ser prestada: para assegurar o
comparecimento aos atos do processo, para evitar a obstruo do andamento do processo
ou em caso de injustificada resistncia ordem judicial.
O que se percebe entre os estudiosos do tema um verdadeiro desejo de que
o instituto da fiana adquira (ou readquira!) credibilidade e passe a ser utilizado com
efetividade no processo penal brasileiro.305
Mesmo criticando a reforma pontual do C.P.P., Aury Lope enaltece a
revitalizao do instrumento da fiana, completamente esquecido e sem aplicabilidade at
ento. 306

304
Para melhor anlise do dispositivo legal recomendvel que se verifique, em primeiro lugar, as infraes
que no admitem a prestao de fiana, at para que se possa abordar a relao que essa modalidade de
cautela tem com a monitorao eletrnica: No ser concedida fiana nos crimes de racismo (art. 5, XLII,
CF e art. 323, I, do C.P.P.), de tortura, trfico ilcito de entorpecentes, drogas afins, terrorismo e naqueles
definidos como hediondos (art. 5, XLIII, CF, art. 2, II, Lei n 8.072/90 e art. 323, II, do C.P.P.); tambm
constam como inafianveis os crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF e art. 323, III, do C.P.P.), bem como naqueles
contra o sistema financeiro punidos com recluso (art. 31 da Lei n 7.492/86), de lavagem ou ocultao de
bens, direitos e valores (art. 3 da Lei n 9.613/98) e nos crimes em que houver intensa e efetiva participao
em organizao criminosa (art. 7 da Lei n 9.034/95). Igualmente, no cabe fiana (art. 324, do C.P.P.): aos
que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo,
qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 do C.P.P. (casos de quebramento de fiana por
no comparecimento ou mudana de residncia sem prvia permisso); em caso de priso civil ou militar ou
quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312, do C.P.P.).
305
A situao pr-existente mudana recente do C.P.P. pode ser resumida com a observao que segue, no
havendo, entretanto, qualquer garantia de que as alteraes legais iro imprimir o efeito desejado: [...] o
instituto padece de anacronismo que quase inviabiliza sua aplicao nas hipteses mais frequentes e
importantes em que cabvel casos de priso em flagrante delito. Isso decorre da fiana no ter a
propriedade de vincular, em definitivo e de per si, o agente ao processo penal, merc principalmente da
existncia da liberdade provisria sem fiana que, como visto, cabe nas hipteses em que tambm cabe a
fiana (salvo raras excees) e, por ser um benefcio maior, deve prevalecer sobre a liberdade provisria com
fiana, em prol do sujeito ativo. OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otvio de; GARCIA BAZ, Marco Antonio.
Fiana criminal e liberdade provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 227.
143
Em estudo feito sobre a nova legislao, Scarance Fernandes analisa as
alternativas a serem seguidas em caso de flagrante delito de crimes hediondos e
assemelhados (em que vedada a concesso de fiana), propondo a substituio da cautela
monetria pela monitorao eletrnica ou pelo recolhimento domiciliar ou pela suspenso
de funo pblica ou atividade econmica ou financeira.307
Evidencia-se que Scarance Fernandes classifica a monitorao eletrnica
como medida mais gravosa que a fiana.308
Feitas essas breves anotaes, no se encontra, em princpio, qualquer
incompatibilidade na cumulao da monitorao eletrnica com a fiana, observando-se os
parmetros que permeiam, justamente, aquelas situaes de mdia ou alta gravidade em
que, por razes outras, no se mostra necessria e adequada a decretao de priso
preventiva.

5.10 Monitorao eletrnica e as prises cautelares: breves consideraes

As prises em flagrante e preventiva sofreram significativas alteraes com


a Lei n 12.403/11, cumprindo destacar que a mudana que mais interessa neste tpico
refere-se previso legal da priso preventiva como ultima ratio.
A modificao recente ocorrida no C.P.P. no produziu qualquer alterao
para os requisitos ou hipteses de cabimento da priso temporria.
A priso em flagrante, apesar de figurar como cautela (em face da ausncia
de um ttulo condenatrio com trnsito em julgado), poderia ser considerada, em verdade,
como uma precautela, tendo em vista sua volatilidade temporal.309

306
LOPES JNIOR, Aury. A insero ...op. cit., p. 06.
307
Conforme escrevemos no livro sobre Processo Penal Constitucional, para ser dada vigncia efetiva
regra da Constituio Federal que prev a inafianabilidade desses crimes, sem tornar obrigatria a
manuteno da priso porque haveria afronta ao princpio da presuno de inocncia, uma soluo razovel
seria a de o juiz, quando no for o caso de converso em priso preventiva, impor alguma medida cautelar
mais grave do que a fiana, como, por exemplo, as medidas de monitoramento eletrnico, de recolhimento
domiciliar, de suspenso de funo pblica ou atividade econmica. SCARANCE FERNANDES, Antonio.
Medidas cautelares ...op. cit.,p. 06.
308
Com todo o respeito posio de Scarance Fernandes, apesar de concordarmos com a substituio
proposta, entendemos que a fiana pode ser catalogada no mesmo patamar que a monitorao eletrnica
(sempre que aplicada com livre locomoo), cada qual com suas especificidades, mas ambas de mdio grau
em relao s demais cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do C.P.P.. A proposta completa que
apresentamos de classificao dos provimentos cautelares encontra-se no item 5.1 deste trabalho.
309
A expresso precautela foi utilizada por Loris DAmbrosio no estudo da natureza jurdica do termo
fermo (fermo di indiziati di reato, do C.P.P. italiano), para quem fermo medida precautelar, de carter
provisrio e preprocessual, citado por Scarance Fernandes. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Priso
temporria e fermo: estudo comparativo. N. 54 (157), So Paulo: Justitia, jan-mar 1992, p. 22.
144
Ocorre que essa modalidade de privao de liberdade somente tem vida
entre a lavratura do auto de priso em flagrante pela autoridade policial e o despacho
judicial previsto no art. 310 do C.P.P., quando o juiz dever, fundamentadamente, adotar
uma das seguintes providncias: relaxar a priso ilegal, converter a priso em flagrante em
preventiva, se no couber uma das medidas cautelares diversas da priso, ou conceder
liberdade provisria, com ou sem fiana.
Superada essa fase de apreciao judicial, a priso em flagrante
simplesmente desaparece.
Com relao priso preventiva, anote-se que a redao original do art. 312
caput do C.P.P. foi mantida, sendo acrescido o pargrafo nico que estabeleceu mais uma
hiptese para decretao da medida extrema, no caso de descumprimento de qualquer das
obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares, fazendo expressa meno ao
art. 282, 4, do C.P.P..
Esse ltimo artigo prev que a priso preventiva poder ser determinada
quando no for cabvel a sua substituio ou cumulao com outra medida cautelar, dentre
aquelas elencadas no art. 319 do mesmo estatuto.310
Bottini prope a monitorao eletrnica como substituto da priso:
Essa poltica seria mais evidente no caso do monitoramento
processual. Este no teria o carter de medida cautelar autnoma, que se somaria
priso preventiva, afetando aqueles que atualmente se encontram em liberdade,
mas teria natureza substitutiva em relao priso, utilizado para transformar a
custdia processual em liberdade vigiada. O monitoramento processual
substitutivo da priso teria o condo de reduzir o nmero de detidos
provisoriamente, desafogando o sistema e preservando a liberdade de parcela
significativa dos processados.311

Pode-se concluir que no h compatibilidade (para fins de cumulao) entre


a monitorao eletrnica e qualquer das modalidades de priso processual.

310
No parece de todo absurdo aventar a hiptese de, pelo princpio da proporcionalidade e, por que no
dizer, da razoabilidade tambm, que, no sendo possvel aplicar uma das medidas cautelares previstas na
legislao e havendo outra medida, tambm de cunho cautelar, ainda que no prevista na legislao (especial
ou C.P.P.), o juiz, dentro de um poder geral de cautela limitado e em benefcio do indiciado ou acusado,
possa optar por essa alternativa, antes de decretar a priso preventiva. Para fazer essa colocao, parte-se do
prprio ideal transmitido pelo legislador no texto legal, por meio do qual, ele repete vrias vezes que a priso
preventiva deve ser o ltimo recurso a ser adotado pelo juiz, indicando que devem ser esgotadas todas as
possibilidades permitidas pelo ordenamento jurdico como um todo. Naturalmente, no se pretende a adoo
de uma medida que contrarie os princpios constitucionais vigentes, muito pelo contrrio. Com relao ao
reconhecimento de um poder geral de cautela na esfera criminal, o S.T.F. admitiu a imposio de
condies judiciais (alternativas priso processual) com base na ponderao dos interesses em conflito na
apreciao do caso concreto (S.T.F., 2 Turma, HC 94.147/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, j. 27-05-2008).
311
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ..., op.cit., p. 400.
145
Se analisada isoladamente, a priso preventiva uma medida extrema, no
se podendo dizer o mesmo da monitorao eletrnica;312 entretanto, se ambas forem
cumuladas, haveria desnecessria e inadequada duplicidade de medidas. Alm de ser
mantido encarcerado, o indiciado ou acusado ainda teria de utilizar dispositivos de
vigilncia eletrnica, o que se mostra desarrazoado.313
Existem grandes dificuldades em se conciliar a monitorao eletrnica com
as demais medidas cautelares que importem privao de liberdade em algum tipo de local
que no seja a residncia do indiciado ou acusado.
A monitorao eletrnica pode ser aplicada em casos especiais que
apresentem relativa gravidade, mas em que no seja imposta a priso cautelar.
Como na fase de execuo penal, a priso domiciliar poder ser cumulada
com a monitorao eletrnica, nos casos previstos em lei.314
Alis, essa medida utilizada com regularidade em outros pases.315
Exemplificativamente, o caso de uma mulher gestante estrangeira (como
nos casos em que as pessoas so utilizadas pelo trfico internacional de drogas e acabam
sendo detidas nos aeroportos as denominadas mulas do trfico), que esteja em seu
stimo ms de gravidez e que, por seu comportamento, apresente indicaes de que poder
dificultar ou impedir a aplicao da lei penal por eventual fuga.
Parece razovel que, se o juiz conceder a priso domiciliar numa situao
similar, se acautele ao mximo para assegurar a aplicao da lei penal e aplique a
monitorao eletrnica, nos termos dos artigos 317 e 318 do C.P.P., para ter maior
segurana de que a indiciada ou acusada no empreender fuga.

312
Veja-se, a respeito, a proposta de classificao das medidas cautelares feita no item 5.1 (A relao entre a
monitorao eletrnica e outras medidas cautelares pessoais - noes gerais).
313
A ttulo ilustrativo, relembre-se que o Brasil recebeu, por via reflexa, influncia do pensamento do
imprio portugus quando D. Pedro, ainda Prncipe Regente, por Decreto de 23 de maio de 1821, ordenou
que: [...] em caso nenhum possa algum ser lanado em segredo, ou masmorra estreita, escura ou infecta,
pois que a priso deve s servir para guardar as pessoas e nunca para as adoecer e flagelar; ficando
implicitamente abolido para sempre o uso de correntes, algemas, grilhes e outros quaisquer ferros,
inventados para martirizar homens, ainda no julgados, a sofrer qualquer pena aflitiva, por sentena final;
entendendo-se, todavia, que os Juzes e magistrados Criminais podero conservar por algum tempo, em casos
gravssimos, incomunicveis os delinquentes, contanto que seja em casas arejadas e cmodas e nunca
manietados, ou sofrendo qualquer espcie de tormento [...]. Decreto de 23-05-1821. Coleo das Leis do
Brasil de 1821. Rio de Janeiro, Imp. Nacional, 1889, Parte II, p. 88-9. Ordenaes e leis do Reino de
Portugal, confirmadas e estabelecidas pelo senhor D. Joo IV. Lisboa, Mosteiro de S. Vicente de Fora,
1747, Livro V, Ttulo 95; coleo 11, p. 282-3. MORAES PITOMBO, Srgio M. Inqurito Policial: Novas
tendncias. Belm: Edies Cejup, 1987, p. 52.
314
A Lei de Execues Penais, guardadas as devidas propores, estabeleceu a possibilidade de o juiz definir
a fiscalizao da priso domiciliar por meio da monitorao eletrnica (art. 146-B, IV, da Lei n 7.210/84).
315
A respeito do tema, verificar os itens 6.3. (Monitorao eletrnica na Inglaterra, Pas de Gales e Esccia) e
6.7. (Monitorao eletrnica na Frana).
146
Por outro lado, no seria proporcional que, havendo a possibilidade de
conceder a priso domiciliar, mantivesse a gestante no crcere, muito provavelmente, sem
a assistncia adequada.316
Com carter intermedirio entre uma medida cautelar sem privao de
liberdade e outra com essa caracterstica, est previsto o recolhimento domiciliar no
perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e
trabalho fixos (art. 319, V, do C.P.P.).
Conforme j analisado no item 5.6, que trata da compatibilidade da
monitorao eletrnica e da referida medida cautelar, no se identifica qualquer bice para
que haja cumulao entre as duas.
Em suma, no se identifica compatibilidade entre a monitorao eletrnica e
as modalidades de priso processual cumpridas em locais que no sejam a prpria
residncia do indiciado ou acusado.
Em contrapartida, observa-se a compatibilidade da monitorao eletrnica
com as seguintes medidas: comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies
fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; proibio de acesso ou frequncia a
determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou
acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; proibio
de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; proibio de ausentar-se da
Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou
instruo; recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o
investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; e, fiana, nas infraes que a
admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu
andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial.
Por outro lado, conclui-se pela incompatibilidade da monitorao eletrnica
com as seguintes medidas: suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de
natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a
prtica de infraes penais; internao provisria do acusado nas hipteses de crimes
praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel

316
Nesse particular, relevante anotar que a ausncia de residncia no seria fator impeditivo para concesso
da priso domiciliar, visto que o juiz pode determinar que um albergue pblico ou abrigo similar receba a
indiciada ou acusada.
147
ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; e, as prises
cautelares.
Ao final deste captulo, constata-se que a monitorao eletrnica uma
espcie de medida cautelar que deve ser aplicada em casos muito especficos, seja visando
ao alcance de um objetivo predeterminado, normalmente vinculado ao maior rigor no
cumprimento de outra medida aplicada em cumulao, seja para que a m.e no caa em
descrdito.
Em princpio, no se vislumbra amparo legal para cumulao da
monitorao eletrnica com as prises processuais.

148
6 A MONITORAO ELETRNICA EM OUTROS SISTEMAS
PROCESSUAIS

6.1 Consideraes iniciais

As experincias de monitorao eletrnica em outros pases revelam a busca


de alternativas para vigilncia de pessoas em cumprimento de sentenas penais
condenatrias, em obedincia a penas alternativas que tenham sido impostas pelo Poder
Judicirio ou pactuadas entre as partes, ou, ainda, como medida de cunho cautelar,
conforme o sistema processual de cada pas.
Dentro da perspectiva do presente estudo, o maior interesse reside no
emprego da monitorao eletrnica na fase anterior condenao com trnsito em julgado,
sem prejuzo de uma anlise perfunctria de sua aplicao na fase de execuo, tendo em
vista que a tecnologia aplicada basicamente a mesma.
Entre as novidades tecnolgicas mais aceitas em outros pases, destaca-se a
tornozeleira ou bracelete eletrnico. Os textos estudados denotam uma justificada
preocupao com a confiabilidade do sistema a ser adotado, fazendo com que haja, sempre
que possvel, um prvio perodo de experimentao dos mecanismos disponveis no
mercado.
Os sistemas informatizados aliados s comunicaes via satlite muito tm
colaborado para essa almejada eficincia.
Conforme a tecnologia escolhida, algumas condies bsicas tm sido
exigidas para incluso nos programas de monitorao, podendo-se destacar o fato de o
infrator ter residncia fixa como item facilitador.
Em alguns pases tambm so essenciais a vontade do condenado, o
consentimento da famlia em algumas situaes, a anlise da gravidade da infrao e uma
atividade laborativa real.
Aps sua concepo, nos Estados Unidos na dcada de 60, e implementao
em algumas cidades americanas, no final da dcada de 70, vrios pases passaram a utilizar
os mecanismos de monitorao com a finalidade inicial de desafogar os seus sistemas
penitencirios, adaptando as legislaes para emprego na fase inicial do processo, em razo
dos benefcios constatados para se evitar o crcere provisrio.

149
No Canad, quatro provncias desenvolveram projetos de monitorao
eletrnica de pessoas que estavam sob a responsabilidade da justia (a partir de 1987). Na
Europa, Inglaterra e Pas de Gales foram os primeiros a utilizar essa tecnologia em 1989;
depois, vieram Sua, a partir de 1994, Pases Baixos, desde 1995 e Blgica, em 1998.317
Sucia, em 1994, e Holanda, em 1995, tambm conceberam projetos de
monitorao eletrnica
Vrios outros pases esto em fase de implantao e/ou aperfeioamento de
programas de monitorao: frica do Sul, Alemanha, Andorra, Austrlia, China,
Dinamarca, Esccia, Espanha, Frana, Hungria, Israel, Itlia, Japo, Noruega, Nova
Zelndia, Portugal, Singapura, Sua318 e Tailndia.319
Inglaterra, Canad, Holanda, Pas de Gales e Sucia j possuem programas
mais amadurecidos.320
A monitorao eletrnica, como uma opo na fase anterior ao julgamento
em alternativa priso provisria, tambm utilizada na Inglaterra, Pas de Gales,
Alemanha e Portugal.321
A Argentina aplica a monitorao eletrnica de presos desde 1997,
passando utiliz-la para detidos sem condenao definitiva a partir de 2003.322
Por certo, em decorrncia dos avanos tecnolgicos e da reao (favorvel
ou no) de cada sociedade, esse quadro est sujeito a permanente mudana.
relevante frisar a preocupao dos povos europeus com a preservao da
privacidade dos indivduos, trao que se exterioriza por meio de Tratados e Convenes
internacionais.323

317
Disponvel em <http://prisions.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24 mai. 2011. Informaes do Ministrio
da Justia francs: Une alternative lincarcration: 1er juin 2008: 3.924 placements sous bracelet
lectronique.
318
Na Sua, o mecanismo de monitorao eletrnica tem sido chamado de pulseira mgica. LEHNER,
Dominik. Monitoramento eletrnico como alternativa. Porto Alegre: Revista Sntese, n. 65, dez-jan-2011, p.
65.
319
Ernesto Schargrodsky nos d informaes sobre alguns outros pases: a Colmbia implementou um
sistema de monitorao eletrnica com G.P.S. em 2009; o Peru tambm aprovou uma lei sobre o mesmo
tema, a qual ainda no estava regulamentada; na data da publicao do artigo havia propostas em andamento
no Chile, Costa Rica, Mxico e Uruguai; o autor destaca tambm que a Inglaterra est utilizando sistema com
reconhecimento de voz. SCHARGRODSKY, Ernesto. Monitoreo electrnico de detenidos como alternativa
al encarcelamiento, Fundacin Paz Ciudadania, Santiago de Chile, 11 de mayo de 2011. Disponvel em:
<http://www.pazciudadana.cl/docs/ext_20110511182706.pdf> Acesso em: 09 out. 2011.
320
OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro A priso virtual. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 35-6.
321
LEHNER, Dominik. Monitoramento ... op.cit., p. 66.
322
SCHARGRODSKY, Ernesto. Monitoreo electrnico de detenidos como alternativa al encarcelamiento,
Fundacin Paz Ciudadania, Santiago de Chile, 11 de mayo de 2011. Disponvel em:
<http://www.pazciudadana.cl/docs/ext_20110511182706.pdf> Acesso em: 09 out. 2011.
150
Aps sucinta referncia aos pases que adotaram a monitorao eletrnica, o
presente estudo visa a trazer algumas informaes sobre os sistemas implantados pelos
Estados Unidos, Inglaterra, Pas de Gales, Esccia, Canad, Sucia, Itlia, Frana, Portugal
e Argentina.
Outro ponto a destacar reside no fato de que no sero tratados com
profundidade, alm do necessrio, aspectos de cautelaridade de cada um desses pases,
priorizando-se os sistemas de monitorao, momentos processuais em que se aplica a
vigilncia eletrnica, seus problemas e suas vantagens.
Apesar de vrias caractersticas comuns entre os diferentes pases, cada um
deles tem peculiaridades prprias em relao monitorao eletrnica e, justamente por
conta disso, preservou-se, o quanto possvel, a nomenclatura e as especificaes de cada
sistema.324
Como base de consulta atualizada sobre os progressos da monitorao
eletrnica, nos vrios pases do mundo, pode ser citada a Conference Permanente
Europeenne de la Probation (C.E.P.)325 que j realizou sua primeira conferncia em 1998 e
a segunda em 2001. A partir desse ano, as conferncias passaram a ser bianuais, sendo a
ltima em maio de 2011.

6.2 Monitorao eletrnica nos Estados Unidos

6.2.1 Abordagem preliminar

Os questionamentos e problemas que envolvem o crcere vm de longa


data. medida que a civilizao evolui, a conscincia de que a priso no a melhor
alternativa parece tambm crescer. A questo fica mais latente quando estamos diante de
uma priso processual, em que, por definio, no h ttulo executivo penal.

323
Na Europa, o direito privacidade elevado ao status de um direito fundamental. O artigo 8 da
Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais afirma: "Todo
homem tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, seu domiclio e da sua correspondncia." O
Tratado da Unio Europeia reconhece esta Conveno e impe aos Estados-Membros a obrigao de
respeitar os direitos fundamentais garantidos nele.
324
esta, tambm, outra tarefa de simples aproximao. Um escritor contemporneo, preocupado com as
diferenas de acepo entre palavras idnticas no common law e no direito codificado continental, ps-nos de
sobreaviso contra o perigo inerente a toda traduo de vocbulos jurdicos de um idioma para outro.
COUTURE, J. Eduardo. A traduo para outros idiomas. Interpretao das leis processuais. So Paulo:
Max Limonad, 1956, p. 195.
325
www.cep-probation.org.
151
A ideia de retirar presos da cadeia e mant-los sob viglia em seu domiclio
tambm no nova. O Canad foi um dos primeiros pases a colocar em prtica essa
alternativa, no ano de 1946.326
Parece haver consenso entre os pesquisadores quanto ao fato de que a
monitorao eletrnica nasceu nos E.U.A., sendo este o primeiro pas do mundo a
implantar sistemas dessa natureza, naturalmente com a tecnologia disponvel na poca.
Nos E.U.A., os sistemas de monitorao eletrnica surgiram em 1966,
quando, pela primeira vez, Ralph Schwitzgebel montou o prottipo de um mecanismo que
possibilitava seguir os movimentos de quem o utilizasse, encontrando-se no interior de um
edifcio.327
Segundo Cr, o bracelete eletrnico foi idealizado em agosto de 1979 pelo
juiz norte-americano Jack Love, na cidade de Albuquerque, Novo Mxico. A idia foi
inspirada na histria em quadrinhos do Homem-Aranha, em que o vilo utilizava um
mecanismo dessa natureza para localizar o heri, o qual tinha em seu brao uma espcie de
radar.
O magistrado entrou em contato com um engenheiro eletrnico e lhe pediu
para desenvolver um sistema de monitorao. Em 1983, o mesmo juiz fez testes consigo
utilizando por vrias semanas um bracelete. Na sequncia, ele experimentou o artefato em
cinco presos.
A inveno sofreu constantes inovaes e se desenvolveu em vrios Estados
americanos por meio de projetos-piloto (Washington, Virginia e Flrida). Menos de quatro
anos depois, vinte e seis Estados americanos j utilizavam mecanismos de vigilncia
eletrnica, passando, na dcada seguinte, para vrios pases da Europa.
Moretti menciona, em paralelo ao histrico narrado por Cr, que os
primeiros projetos de monitorao eletrnica nascem em torno dos ano 80, quando so

326
CR, Jean-Paul. La Surveillance lectronique: une relle innovation dans le procs penal? Net, Rio de
Janeiro: Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n. 8, 8 jun. 2006. Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24715/surveillance_eletronique_une_reelle.pdf?sequenc
e=1.> Acesso em: 14 out. 2011.
RODRGUES-MARGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica para la creacin del sistema
penitencirio del siglo XXI. Disponvel em:
<http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6128/C%c3%a1rcel_Gud%c3%adn_AFDUA_2004_2
005.pdf?sequence=1> Acesso em 15 out. 2011. O autor tambm faz breve histrico sobre as origens dos
dispositivos de controle eletrnico.
Da mesma forma Edmundo Oliveira nos traz informaes sobre o nascimento dos mecanismos de conteno
eletrnica. OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro ...op. cit., p. 27 e seguintes.
327
MORETTI, Barbara. Day reporting Center: unesperienza integrata di community service e
monitoraggio elettronico. Rassegna Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 115.
152
experimentados os D.R.C. (Day Reporting Centers), seguindo exemplo dos Day Centers
desenvolvidos na Inglaterra e voltados para autores recorrentes com um baixo nvel de
criminalidade, derivado sobretudo do abuso de substncias entorpecentes e com falta de
instrumentos mnimos que permitam uma vida socialmente regrada (basic life skills).328

6.2.2 Implantao e desenvolvimento atual

A monitorao eletrnica avanou rapidamente nos E.U.A., em face dos


avanos tecnolgicos e o verdadeiro contgio com que o novo sistema atingiu os
polticos americanos. A principal razo desse otimismo exarcebado: primordialmente, o
forte apelo popular que a medida obtinha com o argumento de que seriam economizados
milhes de dlares no esvaziamento das prises (fato que, no demorou muito a se
perceber, no ocorreria com o vigor e velocidade pretendidos inicialmente).
Alis, esse foi o mesmo motor que fez com que a monitorao eletrnica
se espraiasse rapidamente por vrios pases do mundo.
Em 1990, existiam aproximadamente 12.000 delinquentes sujeitos a
monitorao eletrnica nos E.U.A., os quais eram geridos por agncias legais, privadas e
voluntrias, com diferentes objetivos.329
A evoluo do sistema de tracking330 se deu com o uso da mesma
metodologia antiga de trabalho, s que com o apoio de monitorao por satlite, programa
que est em uso experimental desde 1997, especialmente na Flrida, Texas, Nova Jersey e
Michigan. utilizado para vigiar condenados por crimes violentos ou de vis sexual.
Segundo esclarece John Steer , em 2004, nos Estados Unidos, havia mais de
20.000 sentenciados cumprindo medidas judiciais sob regime de monitorao eletrnica
(pretrial release ou electronic monitoring for pretrial release - liberao de monitorao
eletrnica pr-julgamento), que implementado por meio de tornozeleiras eletrnicas

328
MORETTI, Barbara. Day reporting Center: unesperienza integrata di community service e
monitoraggio elettronico. Rassegna Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2001, p. 116.
329
NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 40 e 52. O autor explica tambm o funcionamento da
fiscalizao por tracking.
330
O tracking indica outra forma de fiscalizao que surgiu nos E.U.A., na dcada de 70, consistindo num
mtodo de superviso intensiva e individualizada, acoplado a um trabalho consistente de proporcionar visitas
frequentes e inopinadas em domiclio, na escola e com os amigos, assim como aconselhamento e tambm
apoio jurdico.
153
colocadas no tornozelo do apenado. Naquele pas, a medida considerada um benefcio
para o condenado.331
J o pesquisador americano Mark Renzema estima que no mesmo ano, isto
, em 2004, havia cerca de 100.000 americanos utilizando algum tipo de mecanismo de
monitorao eletrnica diariamente (considerando-se o emprego nas fases pr e ps
julgamento), mas concluiu que: passados mais de 20 anos da implantao da tecnologia,
no sabemos tanto quanto deveramos saber.332
De acordo com Cr, a monitorao eletrnica amplamente aplicada nos
Estados Unidos. Seu apelo de tal porte, que difcil contar exatamente a pessoas que
utilizam a pulseira electrnica. A legislao federal projetou o dispositivo como uma
alternativa suspenso condicional da pena e liberdade vigiada e os Estados adicionam a
medida nas sentenas ou medidas de priso domiciliar.
As vantagens do sistema esto no menor custo para o Estado em relao
pena privativa de liberdade, alm da possibilidade de o condenado trabalhar para arcar com
as despesas da prpria pena. Outro ponto que merece destaque o fato de a monitorao
eletrnica permitir que um provimento cautelar ou uma pena sejam cumpridos de forma
mais digna, com maior respeito dignidade333 e privacidade do indivduo.
Entretanto, com base nas informaes de Cr, a monitorao eletrnica
tambm aplicada a menores de idade, situao que estranha ao ordenamento jurdico
brasileiro, ao menos por enquanto. O autor acrescenta que a monitorao eletrnica
muito utilizada para infratores de trnsito e da legislao antidrogas que necessitam de um
acompanhamento rigoroso na comunidade.

331
A informao foi prestada por John Steer, na condio de Conselheiro Geral da Comisso de Sentenas
dos E.U.A., durante a Conferncia Internacional sobre Penas Alternativas, realizada em Braslia, em maio de
2004. TOFIC SIMANTOB, Fbio. O monitoramento eletrnico das penas e medidas alternativas
efetividade ou fascismo penal? Boletim IBCCrim n 145, dez. 2004, p. 13.
332
Mark Renzema psiclogo nos E.U.A.; fundou o Journal of Electronic Monitoring, em 1987, e um dos
poucos especialistas em monitorao eletrnica, internacionalmente, reconhecido. NELLIS, Mike. O
monitoramento ... op.cit., p. 53.
333
Embora tratando de privacidade de informaes pessoais, o texto que segue fornece uma viso abrangente
sobre o tema. A lei norte-americana nesta rea se destaca da maioria do mundo, que comea da posio de
que o direito privacidade um princpio fundamental da dignidade humana. A dignidade humana significa
"ser concedido o respeito e status adequado para um ser humano ser tratado de uma forma que permita se
viver uma existncia por vez."
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em:
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/ > Acesso em 15 set. 2011.
154
Com dados semelhantes queles apresentados por Renzema, Cr considera
que o nmero de indivduos colocados sob vigilncia eletrnica de cerca de 100.000,
permanentemente. De fato, como um investimento feito, em mdia, a cada trs ou quatro
meses, cerca de 400.000 pessoas so colocadas sob vigilncia eletrnica por ano. Os
programas de monitorao eletrnica so geralmente acompanhados de medidas scio-
educativas fornecidas por oficiais de liberdade condicional e no representam um mero
instrumento de controle. O pblico beneficiado com as medidas selecionado, em
especial, de acordo com a infrao original (o abuso ou violncia sexual so excludos) e o
perfil psicolgico apresentado por indivduos (os mais vulnerveis so excludos).334

6.3 Monitorao eletrnica na Inglaterra, Pas de Gales e Esccia

6.3.1 Abordagem preliminar

Mike Nellis elaborou estudo sobre o tema da monitorao eletrnica,


trazendo comparaes com a situao existente at os anos 80, quando a exigncia era de
que o condenado comparecesse periodicamente ao frum para assinar um registro de
presena e fornecer qualquer alterao de residncia ou emprego, com a opo de pedir
ajuda de um assistente social, caso o desejasse (depreende-se que nesse perodo no havia
aplicao da vigilncia eletrnica).335
Em razo da ausncia de procedimentos tcnicos mais eficientes, esse
padro de conduta adotado at hoje nos fruns brasileiros.
Outra forma de fiscalizao que surgiu nos E.U.A., na dcada de 70, e que
foi importada para a Inglaterra na dcada seguinte, denomina-se tracking e pode ser
definido como mtodo de superviso intensiva e individualizada. O trabalho consiste em
proporcionar visitas frequentes e inopinadas em domiclio, na escola e com os amigos,
assim como aconselhamento e tambm apoio jurdico.

334
CR, Jean-Paul. La Surveillance lectronique ... op. cit.
335
O autor professor de Justia Criminal e Comunitria na Glasgow School of Social Work, da
Universidade de Strathclyde, PhD pelo Institute of Criminology, Cambridge, Doutor pelo Instituto de
Criminalstica, Cambridge. Esse artigo foi publicado pela primeira vez em 2004, recebendo atualizaes
posteriores, inclusive com reviso recente de Nuno Caiado, especialista portugus em matria de vigilncia
eletrnica. O texto foi utilizado como base para elaborao deste tpico sobre Inglaterra, Pas de Gales e
Esccia. As consideraes que tm origem em outros textos esto devidamente identificadas. NELLIS,
Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 37-61.
155
O tracking sobrevive como um elemento chave de uma prtica eficaz nas
Equipes de Delinquentes Juvenis (e mais dificilmente nos servios de probation), mas
mais frequentemente designado como tutoria e entendido mais como apoio do que
vigilncia.
O confinamento domiciliar no constitui em si mesmo forma de vigilncia,
mas representa restrio significativa, principalmente durante o perodo noturno.
Independentemente da vigilncia eletrnica, essa medida j estava prevista no Criminal
Justice Act de 1967 e contemplava aplicao na fase anterior ao julgamento.

6.3.2 Implantao e desenvolvimento atual

Inglaterra e Pas de Gales foram os primeiros pases da Europa a terem


contato com a vigilncia eletrnica, a partir de 1987.
A pulseira eletrnica foi experimentada na Esccia somente em agosto de
1998, com sentenas de restrio de liberdade executadas eletronicamente.
Com o advento da monitorao eletrnica, o confinamento domiciliar foi
revitalizado por meio do Livro Verde Punio, Custdia e a Comunidade (Ministrio do
Interior, 1988).
O sistema de monitorao comeou a ser utilizado em Nottinghan, New
Castle e Londres em 1989, substituindo pequenas penas privativas de liberdade e a priso
provisria, somente para infratores maiores de 17 anos.
A implantao da monitorao eletrnica foi gradual medida que a nova
tecnologia provava sua eficincia.
O White Paper denominado Crime, Justia e Proteo ao Pblico
(Ministrio do interior, 1990) vinculou o governo a um confinamento vigiado
eletronicamente. Nesse perodo, foi desenvolvido pelo governo um ensaio curto sobre
confinamentos vigiados eletronicamente, com pessoas sujeitas a confinamento domiciliar
obrigatrio, incluindo acusados ainda sem condenao, como alternativa priso
provisria.
Em 1991, o Parlamento ingls editou o Criminal Justice Act, tornando
disponvel a tecnologia como sentena condenatria para maiores de 16 anos e por um
perodo mximo de seis meses. A intensa oposio dos servios de probation utilizao

156
de pulseiras eletrnicas obrigou o Ministrio do Interior a entregar o desenvolvimento
dessa tecnologia a empresas privadas.
O Act de 1991 foi modificado pelo Criminal Justice Order Act, de 1994,
incorporando a novidade ao sistema legal.
Apesar da resistncia inicial, os prprios servios de probation passaram a
aceitar a monitorao eletrnica quando perceberam que at pases considerados mais
liberais, como Sucia e Holanda, estavam favorveis nova tecnologia.
O alto custo das prises e a insuficincia de outras opes levaram a Gr-
Bretanha a regulamentar a vigilncia eletrnica para constatao de presena ou ausncia
de um acusado em determinado lugar. Um dos objetivos previstos avaliar a eficcia e a
viabilidade da monitorao eletrnica, visando a estender a medida para todo o territrio
nacional.336
Em julho de 1995, outro projeto foi aprovado em Manchester, Norfolk e
Reading, permitindo que oitenta e trs pessoas se beneficiassem com a monitorao
eletrnica, no perodo de um ano.337
Entretanto os testes com confinamento fiscalizado por monitorao apenas
comearam em 1996. Como condio, o infrator tinha um horrio determinado para
recolhimento a sua residncia ou ambiente designado pelo juiz. Em 1998, houve novo
aprimoramento legal, autorizando-se o monitoramento na residncia do infrator, como
forma de liberao antecipada, atravs do Crime and Disorder Act.
No final da dcada de 90, o governo deu grande apoio ao desenvolvimento
da monitorao eletrnica, contratando trs empresas privadas para partilhar a cobertura
nacional do pas (Securicor, Premier and Reliance).
Como na Esccia a vigilncia eletrnica somente foi implantada em 1998,
os programas nesse pas tiveram andamento diverso daquele experimentado por Inglaterra
e Pas de Gales. Na Esccia, as Sentenas de Restrio de Liberdade (Restrition of Liberty
Ordens), com emprego de pulseira eletrnica, incluam dois tipos de confinamento: em
local especfico durante o mximo de doze horas dirias (permanecer em um determinado

336
RICHARDSON, Franoise. Electronic tagging of offenders: trials in England. Howard Journal of
Criminal Justice. Vol. 38 (2), maI. 1999, p.158-172. Abstract disponvel em:
<http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/1468-2311.00124/abstract> Acesso em 09 out. 2011.
337
BARBAGALLO, Isidoro. La sorveglianza elettronica dei detenutti: profili di diritto comparato. Rassegna
Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2002, p. 355.
157
local) e com excluso de um local especfico por at 24 horas por dia (no acessar um
determinado local).338
Em janeiro de 1999, foi lanada a Home Detention Curfew (HDC) na
Inglaterra, um esquema no testado de liberao prisional antecipada para delinquentes
condenados a penas inferiores a quatro anos.
A partir de 1 de dezembro de 1999, ocorreu regulamentao conjunta por
Inglaterra e Pas de Gales, no que concerne a jovens com mais de dez anos de idade
condenados por pequenos atos de delinquncia repetitiva, ou pelo no pagamento de multa,
ou no realizao do trabalho comunitrio, desde que tenham residncia fixa e expressem
consentimento.
A Gr-Bretanha implantou a partir de 2001 um sistema de monitorao de
jovens infratores reincidentes que permite a vigilncia integral, com auxlio de cmaras de
vdeo instaladas em vrios pontos da cidade, que reconhecem os portadores desses
mecanismos. O sistema administrado pelo setor privado.
Em paralelo, foi desenvolvido um programa experimental de priso
domiciliar antes do julgamento, dirigido aos adolescentes infratores com idades entre 12 e
16 anos (confinamento), que foi ampliado em julho de 2002 para incluir os jovens de 17
anos.
Alm da radiofrequncia, outras tecnologias podem ser utilizadas, como por
exemplo: verificao de voz, autenticao biomtrica e posicionamento global (G.P.S.).
A evoluo dos sistemas de controle passa pela conexo aos aparelhos
celulares e por testes em voluntrios, com a insero no corpo de microchip conectado a
um sinalizador via satlite.339
De acordo com Nellis, h trs centros de vigilncia pertencentes ao setor
privado, em Salford, Norwich e Swindon que recebem informaes remotamente e em
tempo real sobre o correto cumprimento de medida de confinamento domiciliar que lhe foi
imposto, em qualquer lugar da Inglaterra e Gales. Existe um quarto centro na cidade de
Glasgow, que faz a cobertura de toda a Esccia.
Esses centros recebem e registram os sinais emitidos pelas pulseiras
eletrnicas usadas pelos acusados que devem manter-se na proximidade dos transmissores

338
Segundo Nellis, at 2004, a Irlanda do Norte no tinha qualquer projeto de vigilncia eletrnica.
339
OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro ...op. cit., p. 39/41.
158
que esto conectados ao seu telefone residencial (radiofrequncia). O perodo de
confinamento estabelecido pelo Tribunal.
Um dos mritos dos confinamentos com monitorao eletrnica apontado
pelos tcnicos de probation indica a interrupo dos padres temporais dos crimes, como
por exemplo, realizar compras durante o dia e praticar violncias no perodo noturno.
Algumas concluses apresentam unanimidade entre os tcnicos: a no
utilizao das pulseiras eletrnicas em condenados violentos e reincidentes (principalmente
no mbito da violncia domstica), em condenados com problemas de sade mental ou
fsica ou quando o emprego da pulseira pudesse trazer problemas familiares.
Verifica-se que as opinies iniciais dos tcnicos sobre a monitorao
eletrnica eram no sentido de que a medida era pesada, mas, com o decorrer do tempo, os
inquiridos se mostravam mais inclinados a caracteriz-la como uma sano mais leve.
O dispositivo tambm foi utilizado nos confrontos dos hooligans para
controlar o acesso de pessoas que iam aos estdios de futebol com o objetivo de promover
algazarras e brigas, impedindo que os torcedores pudessem assistir pacificamente aos
espetculos esportivos.340
Acerca do tipo de monitorao eletrnica utilizada, Dominik Lehner
esclarece que Inglaterra, Pas de Gales e Esccia utilizam um conjunto de programas de
monitorao, ao contrrio, por exemplo, da Dinamarca, que tem apenas um programa. O
tipo mais comum de programa o de pr-liberao ou de liberao antecipada. A
monitorao eletrnica, como uma opo na fase anterior ao julgamento em alternativa
priso provisria, tambm utilizada na Inglaterra, Pas de Gales e Esccia.341
Na Inglaterra e Pas de Gales, a monitorao eletrnica tambm utilizada
pelas autoridades de imigrao para estrangeiros requerentes de asilo, bem como para
fiscalizar o cumprimento de priso domiciliar de suspeitos de terrorismo.342
Como contraponto, Barbagallo adverte que, apesar de a vigilncia eletrnica
ser vista com otimismo pelo governo do Reino Unido, ainda h resistncias de vrias

340
Revista Polizia Penitenziaria Societ, Giustizia, Sicurezza, LElettronica salver i detenuti, Punto
Informatico, Attualit, 28/11/2007. Disponvel em: <http://punto-informatico.it/2126613/PI/News/italia-
elettronica-salvera-detenuti.aspx> Acesso em 28 out. 2008.
341
LEHNER, Dominik. Monitoramento ... op.cit., p. 66.
342
Id. Ibid.
159
associaes e de profissionais que chegam a caracterizar como desastrosos os resultados de
tais experincias.343
Como se pode constatar, apesar de existir grande presso poltica para
ampliao dos programas de monitorao eletrnica, no h unanimidade sobre a
efetividade dessa medida.

6.3.3 Estatsticas

As sentenas de confinamento com monitorao eletrnica foram


inicialmente experimentadas em Norfolk, Reading e Grande Manchester. Pesquisas
realizadas entre julho de 1996 e junho de 1997 indicam que foram decretadas 83 sentenas
no primeiro ano e 375 no segundo.344
Pesquisadores ingleses coletaram dados a partir de 1996 com objetivo
principal de diagnosticar o processo de implementao dos confinamentos com
monitorao eletrnica, focando o seguimento dos adolescentes, mas obtendo uma mdia
de 73% de taxa de reincidncia, principalmente por furto ou violncia.345
A Grande Manchester foi a responsvel pelo maior nmero de sentenas,
em Reading houve forte resistncia, resultando na menor aplicao a monitorao
eletrnica.
A pulseira eletrnica era mais utilizada em homens do que em mulheres,
talvez em razo de questes estticas ligadas ao vesturio.346
A mdia de durao das sentenas de confinamento era um pouco superior a
trs meses, sendo de 82% a taxa de concluso.
De acordo com Nellis, outro aspecto interessante apurado nas pesquisas
refere-se aos custos dos programas: o confinamento com monitorao eletrnica custa em
torno de l.900 libras esterlinas cada, enquanto o confinamento, quando concomitante com

343
BARBAGALLO, Isidoro. La sorveglianza elettronica dei detenutti: profili di diritto comparato. Rassegna
Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2002, p. 356.
344
Os dados apresentados neste item foram coletados por Nellis, a partir de vrias pesquisas realizadas por
especialistas na Inglaterra. NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 44 e seguintes. As estatsticas
anuais esto disponveis em <www.probation.homeoffice.gov.uk>.
345
Constata-se que os dados trabalhados pelas pesquisas referem-se, em sua maioria, ao emprego da
vigilncia eletrnica na fase de execuo de pena, tanto de adultos, quanto de adolescentes. O emprego da
monitorao eletrnica na fase pr-julgamento tem nmeros proporcionalmente bem menores.
346
Ao revisar o texto j traduzido de Nellis, Nuno Caiado esclarece que a aplicao padro das pulseiras
eletrnicas no tornozelo. NELLIS, Mike. O monitoramento ...op.cit.
160
outra pena (normalmente comunitria), custa em torno de 2.200 libras esterlinas cada.347
Tomando-se por base esses dados, se fossem sentenciados anualmente 8.000
confinamentos com monitorao eletrnica simples ou conjuntos com trabalhos
comunitrios, trs quartos deles substituindo penas de trs meses de priso, deixariam de
ser utilizados aproximadamente 1.300 lugares em prises, economizando-se milhes de
libras anualmente.348
Esse apelo econmico muito forte nos sistemas de common Law. Por
certo, essas concluses foram levadas em conta pelo governo na deciso de implementar os
confinamentos com monitorao eletrnica em nvel nacional a partir de dezembro de
1999.
Para se ter uma ideia, as estatsticas informam que entre janeiro de 1999 e
fevereiro de 2004, no conjunto de todos os programas colocados em prtica, estiveram
sujeitos a monitorao eletrnica cerca de 144.000 pessoas, registrando-se que, durante o
ano de 2003, houve um aumento dos confinamentos com monitorao eletrnica em
adultos (9.264 comparados com os 5.628 do ano anterior).
Em janeiro de 1999, o governo ingls aplicou, em nvel nacional, a medida
de confinamento domiciliar no mbito da libertao antecipada para 16.000 condenados
(com emprego da monitorao eletrnica).349 Esse nmero representou somente 30% dos
tecnicamente elegveis em razo da cautela dos diretores prisionais. A taxa de
cumprimento foi de 95%, salientando-se que o perodo antecipado na pena foi de apenas
dois meses.
Uma avaliao mais profunda foi realizada 16 meses depois, quando j
tinham sido liberados 21.400 condenados, mantendo-se as taxas acima mencionadas. Essa
segunda avaliao, que constatou os mesmos 5% de encarceramento, era formada de maior
nmero de penas de roubo e menor nmero para as de fraude.
Todos os ndices apresentados contriburam para tornar o programa de
confinamento domiciliar, no mbito da libertao antecipada (com emprego da

347
Em 12/10/2011, o valor de 1.200 libras esterlinas equivalia a aproximadamente R$ 3.360,00 e 2.200 libras
esterlinas a R$ 6.160,00.
348
NELLIS, Mike. O monitoramento ...op.cit. Anote-se que as estatsticas apresentadas pelo autor no
indicam os custos do sistema prisional, dificultando o fechamento dos clculos; por essa razo, tais dados
devem servir, exclusivamente, como mera referncia e no como base concreta para estudo.
349
Ao revisar o texto j traduzido de Mike Nellis, Nuno Caiado esclarece que, no original, o confinamento
domiciliar no mbito de uma libertao antecipada, denomina-se Home Detention Curfew. NELLIS, Mike. O
monitoramento ... op.cit.
161
monitorao eletrnica), mais confivel. Entretanto a diminuio de despesas continuou a
ser a pedra fundamental de manuteno do programa.
O perodo mdio de deteno domiciliar foi de 45 dias, com um custo
aproximado de 1.300 libras esterlinas, por confinamento, com reduo de 1.950
condenados da populao prisional, resultando na economia aproximada de 63,4 milhes
de libras esterlinas.350
Pesquisas tambm foram realizadas com relao monitorao eletrnica
na fase pr-sentencial, conforme se ver a seguir.
As primeiras tentativas de aplicao na fase pr-julgamento ocorreram em
1989 e 1990. Apesar do tempo decorrido, os princpios e a tecnologia disponvel j eram
suficientes, mas as baixas taxas de cumprimento faziam com que os vigiados fossem
considerados um grupo-alvo inadequado.
Depois do relativo sucesso da monitorao eletrnica na fase ps-
julgamento (aps 1996), o Ministrio do Interior voltou a testar a monitorao eletrnica
na fase pr-julgamento.
Nova pesquisa examinou 9.000 decises de novo encarceramento tomadas
entre abril de 1998 e agosto de 1999, constatando 198 (cento e noventa e oito)
confinamentos, a maioria homens de 17 a 35 anos de idade. Os resultados no foram
animadorecs, uma vez que 66% dos vigiados violaram seriamente a deciso judicial, tendo
95% praticado infraes que no implicaram em revogao. 42 (quarenta e dois) vigiados
romperam com o programa, dos quais 24 (vinte e quatro) permaneceram custodiados, 07
(sete) reincidiram e 11 (onze) fugiram.
No total, 124 (cento e vinte e quatro) completaram o confinamento sob
cauo, alguns aps infrao e continuao. Constatou-se que o apoio familiar foi
extremamente importante para o sucesso da medida, principalmente das mulheres dos
acusados.
Os pesquisadores estimaram que apenas metade dos confinamentos com
monitorao eletrnica foram concretizados com acusados em risco de priso provisria.
Esse um fator de deveria ser aperfeioado, caso contrrio o custo com um sistema
nacional de monitorao eletrnica poderia ultrapassar os custos com o encarceramento, na
fase pr-sentencial.

350
Em 12/10/2011, o valor de 1.300 libras esterlinas equivalia a aproximadamente R$ 3.640,00 e 63,4
milhes de libras esterlinas a R$ 177.520.000,00.
162
Para corroborar a assertiva de que a vigilncia eletrnica , efetivamente,
uma nova forma de superviso em comunidade, vm os nmeros de indivduos sob
monitorao diariamente na Inglaterra e Pas de Gales (cerca de 10.338 dez mil, trezentos
e trinta e oito) e Esccia (393 trezentos e noventa e trs), a partir de 30 de junho de 2004.
Entretanto, qualquer comparao com o sistema de medidas cautelares no Brasil deve levar
em conta as peculiaridades de cada pas.
Algumas consideraes finais podem ser extradas dos textos sobre
Inglaterra e Pas de Gales: at o final da dcada de 70, esses dois pases somente
utilizavam o sistema de registro de presena no frum, muito similar quele, ainda,
existente no Brasil; na dcada de 80, o tracking (mtodo de superviso intensiva e
individualizada) foi implantado, representando uma mudana no controle de pessoas sob
fiscalizao da justia; especialmente a partir de 1990, foram implantados os
confinamentos vigiados eletronicamente, inclusive antes da condenao; os elevados
custos das prises foram o fator preponderante para que os projetos de monitorao
eletrnica progredissem; so utilizadas tcnicas variadas de monitorao eletrnica; jovens
tambm so inseridos nos programas de monitorao eletrnica; os tcnicos avaliavam,
inicialmente, a monitorao eletrnica como uma medida pesada, passando, com o tempo,
a caracteriz-la como sendo mais leve; os Tribunais fixam os perodos de confinamento
com monitorao eletrnica (espcie de emprego mais utilizado); o apoio das famlias das
pessoas inseridas nos projetos de monitorao eletrnica muito importante.
Focando a monitorao eletrnica na fase anterior ao julgamento, que o
tema de estudo deste trabalho, uma concluso relevante com relao, principalmente,
Inglaterra, pode ser extrada do texto: a monitorao eletrnica, na fase anterior
condenao, somente se mostrou vivel economicamente quando imposta para substituir a
custdia preventiva. Depreende-se, portanto, que em razo de os juzes aplicarem a medida
sem o necessrio critrio, isto , sem que fosse, somente, nos casos em que seria decretada
uma das modalidades de custdia cautelar, todo o programa foi prejudicado e sofreu abalo
em sua credibilidade.

6.4 Monitorao eletrnica no Canad

O mecanismo mais empregado no Canad o bracelete eletrnico.

163
Conforme j mencionado, algumas provncias canadenses comearam a
empregar o monitoramento eletrnico em 1987. Os dispositivos do monitoramente se
aplicam, na maioria dos casos, aos condenados a penas privativas de liberdade com
durao entre sete dias e seis meses de priso, sendo essencial que o condenado desenvolva
alguma atividade de carter permanente, como um trabalho ou estudo.
Outras provncias daquele pas, como Quebec, no adotaram o dispositivo,
considerando-o de custo incompatvel com o resultado alcanado, mas essa restrio
constitui-se uma exceo.
Pessoas com alguma condio especial tambm podem fazer parte do
programa, como por exemplo, mulheres grvidas, condenados portadores de AIDS,
doentes terminais e idosos.
No sistema canadense de monitorao eletrnica tambm pode ser inserido
quem condenado por dirigir veculo automotor embriagado ou sem habilitao.
Para finalizar, importa destacar que o respeito privacidade351 do indivduo
trao marcante da cultura canadense, o que influencia todos os tecidos sociais,
repercutindo, igualmente, na rea judiciria.

6.5 Monitorao eletrnica na Sucia

As primeiras experincias com o monitoramento eletrnico na Sucia


remontam a 1994, completando-se a sua implantao em 1997.
Sua aplicao prevista para penas privativas de liberdade inferiores a trs
meses.

351
Embora tratando de privacidade de informaes pessoais, o texto que segue fornece uma viso abrangente
sobre o sistema canadense. O Canad define o direito privacidade como um direito fundamental. Embora a
privacidade no seja um direito expressamente garantido pela Carta Canadense dos Direitos e Liberdades, a
noo de direito privacidade emerge de ideais democrticos em relao ao individual, do Estado e das
liberdades fundamentais necessrias para a democracia. No Canad, a mais alta corte decidiu que "a
privacidade o cerne da liberdade em um Estado moderno [democrtico]".
Com a evoluo das novas tecnologias computacionais, o foco nos ltimos anos tem sido sobre o direito
privacidade de informao, que inclui a proteo das informaes pessoais a partir da intromisso indevida
por terceiros. No Canad, o direito privacidade informacional tem sido descrito como "o direito do
indivduo de determinar por si mesmo quando, como e em que medida ele vai liberar informaes pessoais
sobre si mesmo".
LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de Monitoramento Eletrnico de
empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo
Comparativo de Dados de Legislao de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad.
December 20, 2004 Cite: 2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em:
<http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-electronic-employee-monitoring/> Acesso em 15 set. 2011.
164
So condies para sua implantao: domiclio fixo, existncia de uma linha
telefnica em casa, exerccio de atividade profissional ou estudantil, depsito de cerca 50
coroas (aproximadamente 5,40 Euros) para auxiliar nas despesas do sistema.
O meio de controle tecnolgico , normalmente, utilizado em casos de
abuso de lcool e drogas, havendo, tambm, a necessidade de adeso a treinamento,
frequncia a cursos voltados para o afastamento do vcio, alm do compromisso de
abstinncia com relao s referidas substncias.
Em caso de alerta de violao ou descumprimento das obrigaes, o servio
socioeducativo acionado para que seja feito contato com o indivduo, podendo, a
comisso encarregada, optar pelo encarceramento do infrator.352
O programa sueco de superviso intensiva com monitorao eletrnica
oferecido maioria dos condenados e vem substituir trs meses de sentena em custdia.
Trata-se do sistema europeu que, provavelmente, melhor integra a monitorao eletrnica
na probation e parece ter conseguido redues significativas do uso da priso.353
A Sucia no adota unicamente o confinamento como pena e o tempo de
permanncia no domiclio bem mais prolongado que na Inglaterra, por exemplo. Na
Sucia, quem est em cumprimento de confinamento com monitorao eletrnica tem
somente 46 horas livres por semana, permanecendo as demais em domiclio.

6.6 Monitorao eletrnica na Itlia

6.6.1 Abordagem preliminar

O art. 13 da Constituio italiana estabelece a inviolabilidade da liberdade


pessoal, inadmitindo deteno, inspeo ou mesmo busca pessoal, ou qualquer ato que
importe em restrio liberdade pessoal, salvo por ordem judicial.
O Livro IV do Cdigo de Processo Penal italiano dedicado s medidas
cautelares pessoais (Ttulo I) e reais (Ttulo II). O Captulo I do Ttulo I trata das
disposies gerais afetas s medidas cautelares pessoais (artigos 272 a 279 do C.P.P.). O
Captulo II trata das medidas coercitivas (artigos 280 a 286-bis do C.P.P.).

352
OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro ...op. cit., p. 44-5.
353
NELLIS, Mike. O monitoramento ...op.cit., p. 54.
165
As medidas pessoais coercitivas so: proibio de sada do pas; obrigao
de apresentao polcia judiciria; afastamento da casa familiar; proibio de moradia em
determinados lugares; arresto domiciliar; custdia cautelar em crcere e custdia cautelar
em hospitais (artigos 281 a 286).
O Captulo III trata das medidas interditivas (artigos 287 a 290 do C.P.P.).
So medidas pessoais restritivas de direitos: suspenso do exerccio do ptrio poder dos
pais; suspenso do exerccio de uma funo ou servio pblico; proibio temporria de
exercer determinadas atividades profissionais ou empresariais (artigos 288 a 290).
O Captulo IV trata da forma de execuo dos provimentos (artigos 291 a
298 do C.P.P.).
O Captulo V trata da extino das medidas (artigos 299 a 308 do C.P.P.).
O Captulo VI trata das impugnaes (artigos 309 a 311 do C.P.P.).
O Captulo VII trata da aplicao provisria de medida de segurana
(artigos 312 a 313 do C.P.P.).
O Captulo VIII trata da reparao pela injusta deteno (artigos 314 a 315
do C.P.P.).
Os princpios gerais que regem a matria podem ser agrupados da seguinte
forma:
I Taxao das medidas cautelares;
II Necessidade de subsistncia de graves indcios de culpabilidade;
III Inaplicabilidade de medidas limitativas (presena de uma causa de
justificao de no punibilidade);
IV Impossibilidade de provimentos automticos restritivos;
V Presena dos princpios da adequao e proporcionalidade;
VI As exigncias cautelares no podem ser incompatveis com a tutela
dos direitos da pessoa submetida a essas medidas;
VII Jurisdicionalidade das medidas cautelares;
VIII Possibilidade de modificao, revogao e definio de durao
mxima com consequente caducidade, decorrido o prazo;
IX Impugnao dos provimentos relativos s medidas coercitivas e
apelao em relao s medidas cautelares pessoais em geral;
X Possibilidade de aplicao de medida de segurana no decorrer do
processo;

166
XI Direito reparao da injusta custdia cautelar.
Segundo Giuseppe e Rodolfo Bettiol, essas so as balizas legais que
norteiam o estudo das medidas cautelares naquele pas.354
O ordenamento italiano permite que, em casos de necessidade e urgncia, a
autoridade de segurana poder adotar providncias provisrias que devero ser
convalidadas pela autoridade judicial, no prazo de 48 horas.
Encontram-se na Carta Magna os limites para atuao das autoridades.
O texto no deixa margem de dvida quanto inteno do legislador
constitucional de vedar qualquer forma de abuso de autoridade.
As regras de n 32 e 34 da Lei Delegada regulam a priso em flagrante e
tratam do fermo, pelo qual a polcia judiciria tem o poder-dever de prender, cabendo ao
Ministrio Pblico resolver a priso, no prazo de 24 horas. Essa modalidade de priso se
aplica quando h fortes indcios de prtica de delitos graves e quando h fundado perigo de
fuga.355
Fermo di indiziati di reato est previsto nos artigos 384 a 391 do C.P.P..
O Arresto in flagranza obrigatrio (art. 380 do C.P.P.) e facultativo (art. 381
do C.P.P.) correspondem em linhas gerais priso em flagrante do Brasil.

6.6.2 Implantao e desenvolvimento atual

O Ttulo I do Livro IV do C.P.P. italiano contempla as medidas cautelares


pessoais, merecendo destaque, em face das limitaes do presente estudo, aquela que trata
do controle eletrnico do acusado ou por outros meios tcnicos.
O art. 275-bis prev a possibilidade de o juiz decretar a medida cautelar de
priso domiciliar como substitutivo da deteno cautelar. Levando-se em conta a natureza
dos fatos e a exigncia cautelar para fazer frente ao caso concreto, o magistrado pode
prescrever procedimentos de controle eletrnico (sorveglianza elettronica) ou por outros
meios tcnicos, sempre que disponibilizados pela polcia judiciria.

354
BETTIOL, GIUSEPPE e RODOLFO. Instituies de direito e processo penal. Trad. Amilcare Carletti.
So Paulo: Pillares, 2008, p. 220-3.
355
Scarance Fernandes assinala que Itlia e Portugal promulgaram leis delegadas que ditaram as regras e
princpios a serem seguidos pelo governo para edio dos novos C.P.P. desses pases. SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Priso temporria e fermo: estudo comparativo, Justitia, So Paulo, 54 (157),
jan/mar 1992, p. 23.
167
Em caso de recusa do acusado em fornecer seu consentimento para a
vigilncia eletrnica, o juiz pode decretar a priso preventiva.
O funcionrio responsvel por cumprir a ordem judicial deve colher o
consentimento ou a discordncia do acusado em relao monitorao eletrnica, sempre
por meio de declarao expressa, a qual deve ser encaminhada ao juiz que emitiu a ordem
e ao Ministrio Pblico.
Essa remessa deve ser acompanhada do relatrio previsto no artigo 293, I,
do C.P.P.. O relatrio informa se foram cumpridas todas as exigncias legais em relao ao
acusado: entrega de cpia do mandado judicial; advertncia ao acusado de que tem a
faculdade de nomear um defensor de sua confiana; imediata intimao do defensor
nomeado pelo acusado.
Aps aceitar a vigilncia eletrnica, o acusado deve facilitar os
procedimentos de instalao dos mecanismos, alm de cumprir as condies que lhe forem
determinadas.356

6.7 Monitorao eletrnica na Frana

6.7.1 Abordagem preliminar

Como em outros pases da Europa, a monitorao eletrnica na Frana


(Placement sous Surveillance lectronique P.S.E.) tambm remonta a perodo
relativamente recente. A evoluo tecnolgica vem permitindo a modernizao dos meios
de vigilncia dos acusados, tanto na fase anterior do processo, quanto durante o seu
desenvolvimento e mesmo aps a sentena condenatria.
No se pode ignorar que as primeiras iniciativas de monitorao eletrnica
ocorreram em funo do nmero expressivo de presos do sistema francs, da pouca
dignidade da pena privativa de liberdade e do custo que isso representa para a sociedade.357
Essa motivao trao marcante de todos os sistemas que aderiram
monitorao. Quer na fase anterior condenao (presos provisrios), quer na posterior, o

356
Articolo introdotto dallart.16 comma 2 del D.L. 24 novembre 2000, n. 341, convertito, con
modificazioni, nella L. 19 gennaio 2001, n. 4, in G. U. n 16 del 20 gennaio 2001.
357
Em 1998 foi montada uma comisso para analisar as solues encontradas pelos outros pases acerca do
tema. Essa comisso identificou que a monitorao eletrnica nasceu nos E.U.A., onde se desenvolveu muito
entre 1988 e 1998. Bulletin Officiel Du Ministre De La Justice, disponvel em: <http://
www.textes.justice.gouv.fr/art pix/boj 20080001 0000 0017.pdf > Acesso em 24 mai. 2011.
168
respeito s garantias constitucionais deve ser observado, anotando-se que a mesma
evoluo tecnolgica serve para ambos os momentos processuais.
O que muda de um pas para outro so as normas legais e a forma como
cada sociedade resolve implementar o sistema de monitorao.
Um relatrio de 1995 enviado pelo Senador Guy-Pierre Cabanel ao Primeiro
Ministro francs propunha a aplicao da vigilncia eletrnica no mbito da deteno
domiciliar. A ideia era impor a medida aos condenados a penas privativas de liberdade no
superiores a trs meses.
O art. 15 da Lei n 96-1235, de 30/12/1996, tratando da deteno cautelar,
entre outros assuntos, incluiu a vigilncia eletrnica, para alguns casos, entre as medidas
alternativas (e substitutivas) da deteno.358
O art. 142-5 do C.P.P. prev uma modalidade de priso correicional em
residncia cumulada com vigilncia eletrnica 359
O equipamento utilizado na Frana recebe o nome de bracelet electronique.
A lei de 19/12/1997 prev a Colocao sob Vigilncia Eletrnica (P.S.E.) no
quadro de alternativas priso para todas as penas de priso inferior a um ano.360 O
decreto de aplicao dessa lei foi assinado em 03/04/2002 e essa modalidade de aplicao
da P.S.E. vem prevista no art. 723-7 do C.P.P..361
As primeiras experincias comearam em outubro de 2000, com uma
centena de detidos. Foram utilizados braceletes por um perodo de quatro meses, que
transmitiam os sinais automaticamente a um receptor colocado no local de assinatura
(domiclio, trabalho, escola, etc.). Este receptor envia as mensagens, por intermdio de
uma linha telefnica, a um centro informatizado de superviso, que fica responsvel por
acionar alarmes em caso de inobservncia de procedimentos ou de dano ao equipamento.

358
BARBAGALLO, Isidoro. La sorveglianza elettronica dei detenutti: profili di diritto comparato. Rassegna
Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2002, p. 356.
359
Sous-section 2: De l'assignation rsidence avec surveillance lectronique. Article 142-5 do C.P.P.
francs. L'assignation rsidence avec surveillance lectronique peut tre ordonne, avec l'accord ou la
demande de l'intress, par le juge d'instruction ou par le juge des liberts et de la dtention si la personne
mise en examen encourt une peine d'emprisonnement correctionnel d'au moins deux ans ou une peine plus
grave. Cette mesure oblige la personne demeurer son domicile ou dans une rsidence fixe par le juge
d'instruction ou le juge des libertes.
360
Sob a iniciativa da Assembleia Nacional, o Parlamento estabeleceu, no quadro de discusso dos projetos
de lei relativos ao reforo da presuno de inocncia e dos direitos das vtimas, vrias medidas, destacando-se
aquelas destinadas a evitar certas detenes provisrias. Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em
<http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24 mai. 2011.
361
Article 723-7.
169
A priso de Angers foi a primeira de lQuest a experimentar a monitorao
em domiclio. Em 2002, cerca de 50 (cinquenta) detidos receberam braceletes eletrnicos
que facilitaram sua reinsero social. Outras prises tambm experimentaram a nova
tecnologia: Lille, Marseille, Agen e Bziers.
Antes dessa ampliao, mais precisamente em 27/06/2001, a Comisso de
leis constitucionais, de legislao e de administrao geral da Repblica j havia recebido
relatrios sobre a monitorao eletrnica aplicada no perodo precedente. Em paralelo
aprovao das medidas, houve a proposta de que referida vigilncia deveria ser aplicada
por um perodo mximo de quatro meses, em razo das limitaes impostas aos detidos. 362
O art. 137 do C.P.P. francs (alterado pela Lei n 2009-1436 de 24/11/2009
art. 71) estabelece que qualquer pessoa sob investigao, por ser considerada inocente,
permanece livre. No entanto, devido s exigncias da investigao ou como medida de
segurana, pode ser compelida por uma ou mais obrigaes de controle judicial ou, sendo
elas insuficientes, ser colocada em priso domiciliar com monitorao eletrnica
Excepcionalmente, se as obrigaes de priso judicial, ou em casa com
monitorao eletrnica no atingirem esses objetivos, ela pode ser colocada em custdia.363
Quem decide decretar ou prorrogar a deteno provisria o juge des
liberts et de la dtention.

6.7.2 Implantao e desenvolvimento atual

A P.S.E. uma modalidade de controle judicirio (antes da sentena) ou um


modo de execuo de pena privativa de liberdade, que pode ocorrer no interior de um
estabelecimento penitencirio ou em outro local fixado pelo juiz. O agente pode ser
submetido (cumulativamente) interdio de se ausentar de seu domiclio ou de outro
local durante perodos fixados.364
A deciso de P.S.E. no leva em conta o tipo de infrao penal pela qual a
pessoa foi ou poder ser condenada, mas a durao da pena prevista.

362
Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em: <http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24
mai. 2011.
363
Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=0F30D6271BC38E0EBFC473AA58E90703.tpdjo1
0v_1?idSectionTA=LEGISCTA000021331523&cidTexte=LEGITEXT000006071154&dateTexte=20111006
> Acesso em 06 out. 2011.
364
Les modalits dapplication Bracelet lectroniques Weblog. Disponvel em:
<htt://beaury.wordpress.com/synthese/ii-les-modalites-dapplication> Acesso em 25 mai. 2011.
170
A medida de P.S.E. pode ser aplicada nas seguintes fases processuais: antes
do processo criminal, na esfera de controle judicial; no momento do julgamento, como
alternativa deteno; aps o julgamento, como medida prvia imposio de pena e
juntamente com a deteno, na esfera de vigilncia judiciria.
Depois da lei de 09/03/2004, em razo da evoluo da criminalidade, a
P.S.E. pode ser acordada dentro do quadro de procedimentos de reconhecimento prvio
de culpabilidade. Ela pode ser proposta como ameaa de uma pena de priso inferior a um
ano pelo Procurador da Repblica e homologada pelo Presidente do Tribunal de Superior
Instncia, assim como pelo juiz de aplicao de penas, nos termos do art. 495-8 do C.P.P.
francs.365 Sua durao de um ano no mximo.
Na fase anterior sentena, a P.S.E. pode ser aplicada pelo juiz de instruo
(art. 138 do C.P.P. e art. R. 57-33 do C.P.P. francs) como modalidade de controle judicial.
Outros juzes tambm so competentes para pronunciar essa medida: o juiz das liberdades
e da deteno, o juiz de menores, e o tribunal dos conflitos, se houver um encaminhamento
do caso.
A P.S.E. tem durao mxima de um ano. Essa modalidade de medida foi
introduzida pela lei de 09/09/2002 e aplicada aps o decreto de 17/03/2004.366
Para fixar os horrios e os lugares de controle de presena, o juiz deve levar
em conta a atividade profissional e o contexto familiar do acusado. Em contrapartida, as
comisses do governo francs concluram que a monitorao eletrnica no deve ser
aplicada em caso de penas muito curtas, para se evitar reaes psicolgicas nos usurios
dos equipamentos, o que poderia levar at ao suicdio.367
A aplicao da P.S.E. pode ser acompanhada de obrigaes que o juiz pode
impor de uma lista de vinte e duas: responder s convocaes do juiz de aplicao de penas
ou do trabalho social, abster-se de conduzir certos veculos, de entrar em contato com
certas pessoas (vtimas ou cmplices de infraes) ou, ainda, de no frequentar certos
locais.

365
Article 495-8.
366
Em 01/10/2002, havia 13 jurisdies aplicando a monitorao eletrnica, com as seguintes estatsticas:
363 medidas aplicadas, sendo 272 terminadas e 91 em curso (18 sem concluso, sendo 04 por evaso). O
parecer final foi pela viabilidade da medida. Em 01/02/2004, havia 369 presos sob monitorao eletrnica;
Em junho de 2004, havia 698 presos sob monitorao eletrnica Site Prisons, Le bracelet electronique,
disponvel em <http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24 mai. 2011.
367
Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em <http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24
mai. 2011.
171
Seis motivos podem ser invocados para cancelamento da P.S.E. (art.723-13
368
do C.P.P.):
- inobservncia de certas interdies ou obrigaes previstas em lei;
- m conduta notria;
- descumprimento de obrigaes impostas pelo o juiz de aplicao de penas;
- nova condenao;
- recusa pelo condenado de uma modificao imposta das condies de
execuo;
- pedido do condenado.
A Lei n 2005-1549, de 12/12/2005, relativa ao tratamento de reincidncia
criminal introduziu a Colocao sob Vigilncia Eletrnica Mvel (Placement sous
Surveillance lectronique Mobile - P.S.E.M.) para liberao do condenado como parte do
monitoramento judicial e social. O Decreto Estadual n 2007-1169 do Conselho, de
01/08/2007, alterou o C.P.P. introduzindo a medida, aps parecer da Comisso Nacional
sobre Informtica e Liberdades.
Em contrapartida, a P.S.E.M. somente pode ser aplicada em determinados
tipos de infrao penal e de acordo com trs modalidades mais restritivas, que levam em
conta a infrao e no se baseiam mais, unicamente, na durao da pena ou da previso de
pena. A P.S.E.M. utilizada na fase posterior sentena condenatria, em casos que
envolvem crimes sexuais, mediante o preenchimento de algumas condies previstas em
lei.
Depreende-se que, normalmente, a aplicao da P.S.E.M. depende da
concordncia do acusado, mas, em situaes especficas, a medida pode ser imposta sem o
consentimento (Ex.: internao compulsria).369
A pessoa colocada sob vigilncia eletrnica equipada com um transmissor
mvel (agora estendido at o tornozelo, ou padro de pulso) e uma unidade de transceptor
porttil tambm conhecida como a geolocalizao. O transmissor envia um sinal de rdio
contnuo pelo transceptor. O receptor usado em um cinto ou ala a tiracolo e tem um
G.P.S. (posicionamento por satlite).

368
Article 723-13.
369
O prprio condenado (portanto, na fase de execuo) tambm pode postular a monitorao eletrnica,
sempre na presena de um advogado de sua confiana ou de um defensor nomeado pelo Estado. Site Prisons,
Le bracelet electronique, disponvel em <http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24 mai. 2011.
172
Esse receptor recebe continuamente o sinal de satlite para localizar a
pessoa. Se no houver recepo de satlite, h um rel que auxilia a localizao pelo
sistema de posicionamento (L.B.S.), baseado no telefone (G.S.M.). Este receptor tem
durao de cerca de 16 horas, aps o que deve ser recarregado. H tambm um receptor
porttil que pode ser colocado na casa ou local de trabalho do usurio do equipamento.370

Em caso de descumprimento da monitorao eletrnica ou de nova


condenao, o juiz pode, aps instaurar procedimento contraditrio na presena de
advogado, revogar a medida, deciso sujeita a recurso de apelao no prazo de 10 dias.371
At 2004, o sistema penitencirio estava encarregado de fiscalizar e
verificar o bom funcionamento dos equipamentos. A partir de 2005, a tarefa foi transferida
para a iniciativa privada.

370
Bulletin Officiel Du Ministre De La Justice, disponvel em: <http:// www.textes.justice.gouv.fr/art
pix/boj 20080001 0000 0017.pdf > Circulaire de la DACG n CRIM 08-05/E3 du 28 janvier 2008, relative au
placement sous surveillance lectronique mbile. Acesso em 24 mai. 2011.
371
Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em <http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24
mai. 2011.
173
6.8 Monitorao eletrnica em Portugal

Com o objetivo de implantar em alguns Estados brasileiros, bem com de


aprimorar o sistema de vigilncia electrnica (como denominada em Portugal) em
outros, de extrema importncia que a experincia desenvolvida em Portugal seja
estudada. A respeito do tema, um acordo de cooperao foi assinado durante a 16
Conferncia de Ministros da Justia de Pases Ibero-Americanos, na Cidade do Mxico,
ocorrida em 21/10/2010.372
As origens histricas e culturais que aproximam Brasil e Portugal esto a
recomendar o estudo desse paradigma. Esse acordo tem como objeto a transferncia de
conhecimentos, cooperao tcnica e prestao de assistncia tcnica e jurdica entre
Portugal e Brasil.
A complexidade de um sistema de monitorao exige estrutura bem
planejada e organizada para servir de retaguarda s questes jurdicas e prticas que
inexoravelmente surgiro.
O C.P.P. portugus prev as seguintes medidas cautelares (entre os art. 196
e 202): termo de identidade e residncia; cauo; obrigao de apresentao peridica;
suspenso do exerccio de funes, de profisso e de direitos; proibio de permanncia, de
ausncia e de contatos; obrigao de permanncia na habitao e priso preventiva.373
O art. 201 possibilita que as medidas entabuladas nos n 1 e 2 sejam
fiscalizadas por meios tcnicos de controle distncia, nos termos da lei. As medidas so
as seguintes: no se ausentar, ou no se ausentar sem autorizao da habitao prpria ou
de outra em que resida, ou de instituio de apoio social e de sade, quando houver fortes
indcios de prtica de crime doloso com pena de priso de mximo superior a trs anos;
essa obrigao de permanncia na habitao cumulvel com a obrigao de no contatar,
por qualquer meio, com determinadas pessoas.374

372
Disponvel em: <http://www.dnt.adv.br/noticias/sistema-portugues-de-monitoramento-eletronico-de-
presos-pode-servir-de-exemplo-ao-brasil/ > Acesso em 08 jan. 2011 (Agncia Brasil).
373
Scarance Fernandes assinala que Portugal e Itlia promulgaram leis delegadas que ditaram as regras e
princpios a serem seguidos pelo governo para edio dos novos C.P.P. desses pases. SCARANCE
FERNANDES, Antonio. Priso temporria e fermo: estudo comparativo, Justitia, So Paulo, 54 (157),
jan/mar 1992, p. 23.
374
A Lei n 33, de 02 set. 2010, regula a utilizao de meios tcnicos de controle distncia (vigilncia
eletrnica) prevista no art. 201 do C.P.P. portugus e revoga a Lei n 122, de 20 ago. 1999, que tratava da
mesma matria. A Portaria 109 de 27 jan. 2005 tambm trata do tema. A Lei n 33-10 prev a fiscalizao da
medida de coaco de obrigao de permanncia na habitao prevista no art. 201 do C.P.P. e da execuo
da pena, nos casos em que cabe a vigilncia eletrnica. Basicamente, a lei traz as seguintes previses: impe
o consentimento da pessoa monitorada; estabelece a ausncia de qualquer encargo para da pessoa
174
A legislao processual penal portuguesa tambm tem previso de
fiscalizao por meios tcnicos de controle distncia para o condenado em liberdade
condicional. Os artigos 484, 487 e 488 trazem os requisitos legais para usufruto do
benefcio, estipulando como ocorre a adaptao liberdade condicional em regime de
permanncia na habitao e o cumprimento da priso por dias livres e em regime de
semideteno.
Embora se referindo monitorao eletrnica na fase de execuo penal em
Portugal, mas com pertinncia para o presente estudo, Caiado alerta para a importncia dos
debates sobre o tema, ressaltando que deve haver informao adequada com
desprendimento mental e ideolgico.375
A concluso antecipada do autor portugus de que a monitorao
eletrnica prevalecer porque no h como se imunizar o sistema penal do avano
tecnolgico, que inexorvel em todas as reas do conhecimento humano.
Com base nos dados obtidos durante a Conferncia de Ministros da Justia
de Pases Ibero-Americanos, verificou-se que Portugal comeou a estudar a monitorao
eletrnica de presos em 1996, mas s implantou efetivamente o sistema em 2004, havendo,
atualmente, cerca de 500 pessoas com o monitoramento em Portugal.
Somente por esse perodo de estudo j possvel constatar a preocupao do
governo daquele pas com a adoo de um sistema que esteja bem sedimentado.
Como toda inovao, a monitorao eletrnica apresenta riscos e no pode
ser vista como a panaceia para todos os problemas.

monitorada; contempla o respeito dignidade pessoal da pessoa humana; relaciona os direitos e deveres do
monitorado; cria a Direo Geral de Reinsero Social (D.G.R.S.) para gerenciamento do sistema, que pode
contratar empresa privada para execuo das medidas; e determina o reexame obrigatrio da medida imposta
a cada trs meses, ouvindo-se o Ministrio Pblico e o monitorado. Disponvel em:
http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iv-leis-criminais/leis-processuais/outra-
legislacao/vigilancia-electronica. Acesso em 31 dez. 2011.
375
CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos para a construo de um projeto de vigilncia eletrnica como meio
de controle penal. N. 65, Porto Alegre: Revista Sntese, dez-jan-2011, p. 22-36. O autor apresenta um
verdadeiro projeto bsico para implementao de um programa de monitorao eletrnica (ver a respeito o
subitem 3.7.5, que trata da Operacionalizao do sistema).
175
6.9 Monitorao eletrnica na Argentina376

Na Provncia de Buenos Aires, o sistema de monitorao eletrnica teve


incio em dezembro de 1997, exclusivamente, para presos maiores de idade com doenas
terminais, sendo ampliado, posteriormente, para o sistema prisional.
Em 1998, entrou em vigor o novo Cdigo Processual Penal da Provncia de
Buenos Aires, havendo previso expressa de duas formas relacionadas coero pessoal
durante o processo, que sero vistas no prximo item.
O art. 159 do C.P.P. da Provncia de Buenos Aires permite a aplicao de
medidas alternativas priso preventiva, quando houver indicaes de que o perigo de
fuga ou a ocultao de provas pode ser razoavelmente evitado por uma medida menos
onerosa. Conta-se com o apoio da monitorao eletrnica para impor limites liberdade de
locomoo, levando em conta o endereo do indiciado ou acusado, a regio ou a zona em
que reside.
O art. 163 do diploma legal permite atenuar a coero, mitigando a priso
preventiva, adotando modalidades de priso domiciliar, encarceramento com permisso
para sadas de trabalho ou para reforar os vnculos familiares, alm de possibilitar o
ingresso em instituio educativa ou teraputica.
Com o apoio legal, os juzes comearam a utilizar a monitorao eletrnica
para controlar a liberdade de locomoo de pessoas submetidas a processo. Em muitos
casos, a aplicao se fez prtica, como nas sadas para o trabalho ou para atividades
teraputicas, seja desde o incio do cumprimento da priso domiciliar, seja depois de
transcorrido um tempo de cumprimento de recluso em domiclio.
Essa forma descrita mais frequentemente utilizada na Provncia de Buenos
377
Aires.
A legislao somente permite a monitorao eletrnica como uma forma de
reduo da severidade da pena a ser aplicada para aqueles acusados que estejam em
julgamento ou aguardando sentena.

376
Apesar de o ttulo fazer referncia expressa Argentina, ao que se tem notcia, somente a Provncia de
Buenos Aires implantou a monitorao eletrnica. Optou-se por manter o nome do pas visando a preservar a
igualdade de tratamento em relao aos demais pases.
377
GARIBALDI, Gustavo E. L. A priso domiciliar controlada por meio de monitoramento eletrnico:
aplicao prtica. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); e MACEDO, Celina Maria. Monitoramento
Eletrnico: uma alternativa priso? Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. Braslia:
Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria, 2008, p. 135-6. O autor Professor Regular Adjunto
de Palermo e Juiz do Tribunal Penal de San Martin, Provncia de Buenos Aires.
176
Tendo em vista a lentido do sistema judicirio argentino, o perodo de
durao do processo pode ser substancial. Cerca de 85% dos acusados na Provncia de
Buenos Aires estavam esperando sentena, sendo que a maioria saiu em liberdade antes de
receber a deciso final.378
A monitorao eletrnica pode ser aplicada para qualquer de crime.
O programa relativamente reduzido e tem capacidade para manejar cerca
de 300 detidos simultaneamente. Quando no h pulseiras suficientes, os detidos passam a
integrar uma lista de espera, sendo chamados por ordem de inscrio no programa.
Os acusados devem permanecer em suas casas, com monitorao por
G.P.S., podendo receber autorizao de trabalho ou de estudo.
Na Provncia de Buenos Aires, a insero no programa de monitorao
eletrnica depende de deciso discricionria do juiz da causa. H grande diferena
ideolgica entre os magistrados, sendo que os mais garantistas aplicam a monitorao
eletrnica com frequncia, enquanto outros, considerados linha dura nunca impem a
medida.
As estatsticas colecionadas por Schargrodsky concluem que a reincidncia
menor entre os detidos inseridos no programa de monitorao eletrnica (cerca de 10%),
se comparada com aqueles que foram para a priso.
Os indivduos com antecedentes prvios so mais suscetveis de no
cumprir as medidas do programa, evadir-se e reincidir. A concluso, neste caso, de que a
monitorao no deveria ser aplicada para reincidentes e autores de crimes graves.
Os resultados da pesquisa, aliado ao custo mais elevado do sistema
prisional, sugerem que a monitorao eletrnica constitui uma alternativa vlida ao
encarceramento.
Uma anlise de custo-benefcio deveria levar em conta outros aspectos
como, por exemplo: potencial efeito negativo sobre as vtimas, enfraquecimento dos
efeitos dissuasrios da priso e os efeitos potencialmente positivos sobre os familiares dos
detidos.
Garibaldi esclarece que, alm do uso de linha telefnica fixa, possvel
fazer uso de equipamentos ligados em um determinado endereo em um telefone celular.

378
SCHARGRODSKY, Ernesto. Monitoreo electrnico de detenidos como alternativa al encarcelamiento,
Fundacin Paz Ciudadania, Santiago de Chile, 11 de mayo de 2011. Disponvel em:
<http://www.pazciudadana.cl/docs/ext_20110511182706.pdf> Acesso em: 09 out. 2011. O autor Ph.D. em
Economia pela Universidade de Harvard e, atualmente, Reitor da Universidade de Torcuato Di Tella, Buenos
Aires, Argentina.
177
Como as possibilidades de acesso a esse tipo de servio telefnico so mais simples e
econmicas, adapta-se melhor aos indiciados ou acusados com poucos recursos. Neste
caso, instala-se um modem no celular e um aparelho, dotado de um sensor de movimento,
que colocado e conectado rede, em determinado lugar da casa, do qual no pode ser
removido sem que o agente de controle seja avisado.379
Schargrodsky menciona um evento ocorrido em julho de 2008, na
Argentina, em que um condenado (com antecedentes por triplo homicdio e estupro) fugiu
do programa de monitorao eletrnica e matou uma famlia inteira, em episdio que ficou
conhecido como La masacre de Campana.
Um crime dessa magnitude e com toda a cobertura da imprensa, praticado
durante o programa de monitorao eletrnica, suficiente para desestabilizar todo o
trabalho que vinha sendo executado a mais de 10 anos na Argentina.
O autor esclarece que os inmeros crimes que deixaram de ser praticados
em razo do uso de mecanismos de monitorao eletrnica no aparecem nas primeiras
folhas dos jornais.
Em decorrncia, nesses momentos de tenso, essencial que os estudos
cientficos comprovem a evoluo da tecnologia e dos meios de se aplicar a monitorao
eletrnica, com evidncias fortes, com crdito e de forma independente, acerca dos
benefcios da medida.380
Essa citao vem reforar a srie de cuidados que devem ser adotados para
implementao de um programa de vigilncia eletrnica, desde a seleo e qualificao
dos recursos humanos que iro cuidar do desenvolvimento e acompanhamento do sistema
de monitorao, passando pela imprescindvel estrutura tecnolgica para dar sustentao
ao projeto e culminando com a vontade poltica das autoridades de imprimir a necessria
seriedade ao programa.
Esse estudo da monitorao eletrnica na Argentina levou seu articulista a
algumas concluses: o sistema de monitorao parece evitar os efeitos negativos do
crcere, induzindo reduo significativa das taxas de reincidncia; permite importante
economia de recursos governamentais; deve ser usada com limitao, excluindo-se
reincidentes e autores de crimes graves; deve ser acompanhada de uma implementao

379
GARIBALDI, Gustavo E. L.. A priso domiciliar ... op. cit., p. 136.
380
SCHARGRODSKY, Ernesto. Monitoreo electrnico ... op. cit.
178
exigente e avaliaes rigorosas para otimizar sua utilizao e sustentabilidade; no uma
panaceia, mas sim uma ferramenta valiosa para ser utilizada em uma populao adequada.

179
7 PERSPECTIVA DA MONITORAO ELETRNICA COMO MEDIDA
CAUTELAR PROCESSUAL

7.1 Viabilidade da monitorao eletrnica

Com base nas informaes colhidas no decorrer do presente estudo, o que se


constata que h uma srie de questes de natureza doutrinria e poltica, bem como
obstculos de ordem operacional do sistema tecnolgico, a implementao da monitorao
eletrnica no Brasil.
Sob o prisma da legalidade, a monitorao eletrnica pode ser aplicada pelo
juiz, desde que preenchidos os requisitos legais, tanto os genricos, quanto os especficos.
Quanto aos genricos, preciso lembrar-se do fumus comissi delicti e do
periculum in libertatis (item 2.4.1).
Com relao aos requisitos especficos, so eles necessrios para a
aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais, sem contar a
imprescindvel adequao ao caso concreto (item 2.4.2).
H de se levar em conta tambm que a monitorao somente cabvel para
infrao penal a que for cominada, de forma isolada, cumulativa ou alternativamente, pena
privativa de liberdade.
Assim, quanto legalidade no se identificam grandes dificuldades,
levando-se em conta a recente alterao do C.P.P. que contemplou a monitorao
eletrnica como medida cautelar.381
A polmica persiste no campo doutrinrio e no poltico, tendo em vista a
ausncia de consenso entre os estudiosos do tema e a existncia de interesses polticos
conflitantes. A viabilidade da monitorao eletrnica para a realidade brasileira centro de
intenso debate entre os especialistas, rgos do governo e particulares interessados no
assunto (compem esse ltimo grupo, principalmente, os empresrios do setor que fornece
equipamentos e programas de computador para os sistemas de monitorao eletrnica,
alm de entidades da sociedade civil que possam ter interesse no assunto).

381
O Decreto Federal n 7.627 de 24-11- 2011 regulamentou a monitorao eletrnica como medida cautelar
e aquela aplicada na fase de execuo penal.
180
Entretanto essa constatao no exclusividade brasileira, porque em vrios
pases a vigilncia eletrnica somente sobreviveu porque representa, em primeiro lugar,
uma significativa economia de recursos pblicos para substituir a conteno de pessoas
detidas, provisoriamente ou definitivamente e, em segundo lugar, porque uma medida
que, num primeiro momento, apresenta grande apelo poltico. Esse ltimo aspecto ficou
muito ntido quando foi estudada a situao da Inglaterra, local em que os programas de
vigilncia eletrnica avanaram e retrocederam conforme a influncia poltica dos
governantes.
Outro obstculo para a implantao de um sistema de vigilncia eletrnica
est no custo dos equipamentos e da infraestrutura necessria para atender a demanda do
sistema judicirio. Conforme apurado no presente estudo, ainda existe um nmero restrito
de fornecedores (inclua-se fabricao, instalao e manuteno de boa qualidade) desse
tipo de equipamento.382
Por outro lado, a necessidade de substituio das prises cautelares por
outras medidas menos invasivas premente,383 entretanto a dificuldade est em adequar a
medida ao caso concreto. No caso da monitorao eletrnica, isto depender, naturalmente,
da estrutura de equipamentos e pessoal especializado que devero ser colocados
disposio do Poder Judicirio.
O Brasil ainda no pode ser considerado um pas-modelo quando o assunto
o sistema judicirio como um todo e isso, lamentavelmente, pode ser transposto para o
tema da monitorao eletrnica, tendo em vista que os dispositivos de monitorao
dependem de uma firme opo poltica e de razovel investimento por parte do poder
pblico.
Nesse tpico, a conscientizao dos polticos com poder de deciso sobre os
investimentos necessrios crucial para que os projetos de vigilncia eletrnica tornem-se

382
Na Inglaterra, por exemplo, at data recente, o governo havia identificado somente trs empresas privadas
em condies de atender todas as exigncias do programa desenvolvido naquele pas. So elas: Securicor,
Premier e Reliance. NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 43.
383
Essa questo praticamente pacfica entre os operadores do direito. Essa tambm a posio externada
pelo Coordenador Jurdico da Pastoral Carcerria de So Paulo, Rodolfo de Almeida Valente: [...] Com um
rol mais amplo de medidas cautelares de um lado e a restrio da priso preventiva de outro, o Judicirio
poder impedir que pessoas sejam presas desnecessariamente, o que reduzir, por via de consequncia, a
estigmatizao e a destruio de relaes familiares e profissionais provocadas pela priso. ALMEIDA
VALENTE, Rodolfo de. As boas novidades da lei 12.403 de 2011. Boletim IBCCrim n 225, ago. 2011, p.
09.
181
verdadeiros programas de sucesso. Em paralelo, essencial que os critrios tcnicos para
escolha das tecnologias e dos recursos humanos no sejam colocados em segundo plano.384
O treinamento de pessoal especializado para controle do sistema de
monitorao mostra-se de extrema importncia para que no haja desperdcio de verbas
pblicas e dos esforos dos administradores.385
A mudana de paradigma dos operadores do direito, especialmente dos
magistrados, fundamental para que a monitorao eletrnica possa adquirir status de
verdadeira medida cautelar e seja empregada como auxlio na fiscalizao de indiciados ou
acusados. O juiz passa a ter um papel de maior relevncia na aferio da melhor medida a
ser aplicada ao indiciado ou acusado, ficando livre das amarras de um sistema bipolar que
se resumia priso cautelar ou liberdade provisria. Atualmente, o ordenamento jurdico
permite que o julgador possa exercer um verdadeiro juzo progressivo de valorao entre
as medidas cautelares previstas na legislao.
Entretanto a aplicao da monitorao eletrnica no pode extrapolar alguns
limites fsicos e temporais para que o sistema judicirio possa atingir as metas que devem
ser estabelecidas caso a caso. Com relao aos limites fsicos, os equipamentos de
vigilncia eletrnica no podem atrapalhar o indiciado ou acusado no desempenho de
atividades laborais, familiares ou sociais. Quanto aos limites temporais, deve haver um
prazo preestabelecido para que a medida cautelar seja cumprida, do qual deve estar
plenamente ciente o indiciado ou acusado.

384
Traando um paralelo com o programa de monitorao eletrnica ingls, a impresso que fica sobre os
procedimentos do Ministrio do Interior daquele pas de que a perspectiva poltica tem superado os estudos
das evidncias cientficas sobre a eficcia da vigilncia eletrnica. NELLIS, Mike. O monitoramento
...op.cit., p. 45.
Nesse mesmo sentido a concluso do especialista americano Mark Renzema, que afirma que pode parecer
surpreendente que a monitorao eletrnica esteja crescendo to rapidamente em nvel mundial e assevera
que os polticos manifestamente aplicam critrios menos minuciosos para avaliar algumas pesquisas,
concluindo que a expanso da monitorao eletrnica seja influenciada por outros fatores que no a eficcia
direta sobre a reduo do crime. Id. Ibid., p. 53-4.
385
Os procedimentos operacionais utilizados so to importantes quanto o equipamento para avaliar a
utilidade da monitorao eletrnica. O escritrio que gerencia a monitorao pode ser um brao do governo,
com funcionrios civis, ou provenientes das fileiras profissionais dos departamentos de polcia ou de
liberdade condicional, ou uma combinao de pessoal civil e profissional. Alternativamente, a monitorao
pode ser contratada com organizaes civis com ou sem fins lucrativos. O pessoal utilizado, sua formao,
experincia e os nveis de competncia influenciam no resultado final do sistema de monitorao.
Inevitavelmente, existem grandes diferenas na capacidade das pessoas para responder eficazmente aos
procedimentos operacionais. HASSETT, Patrcia. The use of electronic monitoring for pretrial release,
Bileta British & Irish Legal Education Technology Association. Disponvel em
<http://www.bileta.ac.uk/Document%20Library/1/The%20Use%20of%20Electronic%20Monitoring%20for
%20Pretrial%20Release.pdf> Datado de 03/04/2005. Acesso em 29 ago. 2011.
182
As metas a serem alcanadas devem ser fixadas previamente pelo juiz,
respeitando-se as particularidades de cada situao. A ttulo de exemplo, se o ilcito penal
praticado envolver, de qualquer forma, entorpecentes, se mostra de todo recomendvel que
o juiz, ao impor a monitorao eletrnica, proceda cumulao com a medida de proibio
de acesso ou frequncia a locais conhecidos pelo uso, compra ou venda de drogas.
Finalizado o prazo fixado para a monitorao eletrnica, deve haver um relatrio
circunstanciado sobre a efetividade da medida aplicada.
Essas advertncias tm sua razo de ser: o estudo realizado nos sistemas de
vigilncia dos outros pases permite concluir, conforme j salientado, que a monitorao
eletrnica deve ser reservada para situaes especficas e por um prazo predeterminado,386
pois o emprego indiscriminado desse tipo de vigilncia pode levar a que a medida no seja
utilizada nos casos realmente importantes.387
A necessidade de permanente atualizao da tecnologia outro fator-
complicador, em razo da rapidez com que so concebidos novos programas de
computador e novos equipamentos, como braceletes, tornozeleiras ou mesmo chips que
possam ser colocados junto ao corpo de indiciados ou acusados. H de se considerar que
fatores como uso contnuo, dano, ou mesmo extravio desses mecanismos, tambm levaro
necessidade de substituio, exigindo um planejamento prvio para adequada previso de
custos.
Conforme assinala Rogrio Greco:
A tendncia que o monitoramento eletrnico fique cada vez
mais imperceptvel por outras pessoas, que no aquele que o utiliza. Quem no
se recorda do tamanho inicial dos telefones celulares? Hoje, so multifuncionais,
e os menores possveis. Da mesma forma, em um futuro muito prximo, ao invs
de pulseiras, tornozeleiras ou cintos, o monitoramento poder ser levado a efeito,
por exemplo, atravs de um aparelho contido no relgio de pulso daquele que se
viu beneficiado com a sua utilizao. O microchip subcutneo j uma
realidade, e impede qualquer visualizao por parte de terceiros, podendo,

386
O governo francs, por exemplo, defende a ideia de que a monitorao eletrnica tenha um prazo de
durao de cerca de quatro meses. Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em
<http://prisons.free.fr/bracelet.htm> Acesso em 24 mai. 2011.
A lembrana do episdio ocorrido na Argentina, que ficou conhecido como La masacre de Campana
(citado no item 6.9), demonstra o quanto delicado e sensvel o assunto.
387
Referindo-se s alteraes das medidas cautelares de forma geral, os comentrios de Aury Lopes so
plenamente pertinentes ao tema da monitorao eletrnica que foi incorporada como medida cautelar pessoal:
Vislumbramos, desde j, um novo risco: a degenerao e a banalizao das medidas cautelares diversas.
Pensamos nessas medidas como alternativas priso, mas elas podem ser banalizadas e representar uma
imensa expanso do controle penal. LOPES JNIOR, Aury. A insero ... op.cit., p. 06.
Patrcia Hassett tambm destaca a preocupao com a expanso do controle excessivo das pessoas detidas
nos E.U.A., lembrando que os opositores da vigilncia eletrnica veem nesses procedimentos um caminho
para que o Estado amplie sua fiscalizao sobre os cidados. HASSETT, Patrcia. Op. cit.
183
inclusive, conter todas as informaes necessrias relativas ao cumprimento da
pena do condenado que dele se utiliza.388

No demais ressaltar que a vigilncia eletrnica, apesar de representar


uma alternativa importante no controle de comportamentos no autorizados ou ilegais de
indiciados ou acusados, tambm no deixa de ser uma forma invasiva de restrio
liberdade individual dos monitorados.389
Os novos mecanismos de vigilncia no podem representar uma penalizao
para seus usurios, pois esse no o objetivo da medida, que deve manter sua natureza
jurdica de medida cautelar.390
Ainda que o dispositivo de monitorao pessoal seja imperceptvel para
terceiras pessoas (como destaca Rogrio Greco), teremos uma situao, no mnimo
incmoda, que pode levar o usurio a se sentir, com o decurso do tempo, com sua
liberdade seriamente atingida, face vigilncia ininterrupta.
importante enfatizar que a monitorao prevista no art. 319, IX, do C.P.P.
no tem por objetivo, em princpio, cercear a liberdade da pessoa submetida vigilncia
eletrnica (exemplificativamente, os sistemas que utilizam a monitorao via G.P.S.), mas
somente identificar onde essa pessoa se encontra.
Situao diversa ocorre quando os sistemas eletrnicos so utilizados em
cumulao com alguma outra medida cautelar que restrinja ou prive a liberdade do vigiado
(como, por exemplo, o recolhimento domiciliar no perodo noturno).
Dessa forma, essencial que sejam preservadas a privacidade e a dignidade
do indiciado ou acusado, consoante j abordado no captulo relativo s garantias
constitucionais.
As restries impostas com a vigilncia trazem consequncias indesejveis,
mas que no podem ser de tal ordem que inviabilizem o sistema de monitorao eletrnica.
Mesmo assim, se o projeto for concebido depois de estudos e reflexes, e executado de
forma cautelosa e eficiente, poder contribuir para obteno de significativo sucesso nos
resultados esperados.391

388
GRECO, Rogrio. Monitoramento eletrnico, Clubjus, Braslia-DF: 13 set. 2010. Disponvel em
<http://www.clubjus. com.br/?artigos&ver=2.32159> Acesso em: 01 out. 2010.
389
Sobre o tema, ver o item 4.6 e respectivos subitens, deste trabalho.
390
Uma limitao desnecessria sobre a liberdade de um acusado constituiria castigo que, claramente, no
um objetivo admissvel nos procedimentos da fase de pr-condenao. A imposio de uma condio mais
onerosa do que o necessrio algo indesejvel pelos defensores e pelos crticos das medidas de monitorao
na fase pr-condenao. HASSETT, Patrcia. The use of electronic monitoring op. cit.
391
Sobre esse tpico, verificar subitem 3.7.5, que trata da Operacionalizao do sistema.
184
Em recente publicao, Caiado sintetiza alguns princpios que devem ser
observados para admissibilidade tica da monitorao eletrnica: melhor compreenso do
significado e de suas vantagens; concepo, planejamento, implementao, monitorizao
e avaliao do projeto, visando a reinsero social do indiciado ou acusado; previso legal
e regulamentao adequada; legitimao judicial; respeito aos direitos humanos; emprego
de modo proporcional, com a tecnologia adequada ao caso concreto (consoante a
finalidade, existem tecnologias diferentes); contar com o consentimento do indiciado ou
acusado para plasmar um compromisso de cooperao; investir na relao direta com o
indiciado ou acusado, o que pressupe a existncia de pessoal qualificado e treinado; e,
evitar a estigmatizao da pessoa monitorada, conscientizando-a do maior benefcio da
monitorao eletrnica em relao ao encarceramento, bem como dando conhecimento
comunidade da existncia de pessoas que circulam, de modo vigiado e controlado, de
forma que a prpria comunidade participe e integre a realizao da justia, repudiando a
priso prolongada e generalizada.392
Acerca da efetividade dos sistemas de monitorao, em texto sobre o
denominado crcere eletrnico na Espanha, Rodrguez-Margarios faz apontamentos
que podem ser utilizados no presente estudo em razo da similaridade das questes
abordadas sob o enfoque da execuo penal e das medidas cautelares:
[...]Os modernos sistemas de vigilncia aparecem como uma
via idnea para humanizar as prises, pois facilitam o trabalho de reinsero,
no dentro de um crculo fechado e dominante,mas dentro da prpria sociedade.
Com o novo sistema, ao desaparecerem as barras, desaparece, do mesmo modo,
o maior obstculo que impedia alcanar a ressocializao.393

Analisando um tema mais amplo, Roxin discorre sobre a pertinncia de uma


vigilncia mais intensiva e, sob esse aspecto, podemos encontrar pontos comuns com a
medida cautelar de monitorao eletrnica: Entretanto, nos limites do possvel e do
permitido, ela - o autor se refere vigilncia mais intensiva - um meio eficiente de
combate criminalidade, que dever, assim, integrar o direito penal do futuro.394
Referindo-se priso domiciliar, Roxin menciona expressamente a
vigilncia eletrnica como um moderno sistema de segurana que permitir que se evite o

392
CAIADO, Nuno. Notas sobre a admissibilidade tica do monitoramento eletrnico. Boletim IBCCrim n
225, ago. 2011, p. 5.
393
RODRGUES-MARGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica para la creacin del sistema
penitencirio del siglo XXI. Disponvel em:
<http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6128/C%c3%a1rcel_Gud%c3%adn_AFDUA_2004_20
05.pdf?sequence=1> Acesso em: 15 out. 2011.
394
ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? In Estudos de ...op.cit., p. 09.
185
cerceamento de liberdade em prises fechadas.395 O mesmo raciocnio pode ser utilizado
para a priso cautelar que, igualmente, poder ser deixada para casos extremos fazendo uso
de mtodos mais avanados e menos invasivos, como a monitorao eletrnica.
O que se constata, de forma geral nos pases que foram estudados e que
utilizam sistemas de vigilncia eletrnica durante a fase processual ou no momento da
execuo da pena, que os mecanismos de vigilncia vm se modernizando com os mais
avanados artefatos de monitorao eletrnica.
Os dispositivos eletrnicos somente se tornaram viveis, sob o aspecto
econmico, com a evoluo tecnolgica que permitiu o desenvolvimento de mecanismos
eficientes, com custo razovel.
Qualquer desses componentes que no seja implementado de forma
adequada pode prejudicar a eficincia do sistema de controle. Por exemplo, um
equipamento que no funcione a contento no fornecer as informaes necessrias para
acompanhamento contnuo da pessoa monitorada.
De outro lado, o custo excessivo tornaria extremamente onerosa a
implantao de medidas de monitorao no sistema judicirio brasileiro, inviabilizando o
projeto.
Ainda com relao ao quesito custo, Carlos Japiass e Celina Macedo
alertam que:
[...] no basta comparar o preo do bracelete eletrnico ao
valor gasto com um dia de encarceramento, eis que tais clculos no levam em
considerao seno uma parte dos gastos induzidos pela medida, a qual necessita
de meios humanos e financeiros que geram custos indiretos. O monitoramento
eletrnico pode no apresentar vantagem financeira se for utilizado para
substituir medidas menos custosas ou se o sistema no funcionar plena
capacidade quando os dispositivos forem alugados antecipadamente.396

Apesar das ressalvas quanto forma de clculo das despesas com a


monitorao eletrnica, a estimativa dos autores citados de que esse tipo de sistema possa

395
Id. Ibid., p. 21.
396
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento
eletrnico. Monitoramento Eletrnico ... op. cit., p. 27.
Tambm, nesse sentido, a posio esboada por Bottini: Ademais, ainda que este no seja o principal
argumento, importante ressaltar que os gastos com os dispositivos de monitoramento eletrnico so
menores do que as despesas com o encarceramento, o que refora a racionalidade em sua adoo, tambm
sob a perspectiva econmica. CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ... op.cit.,
p. 401.
186
representar em torno de cinquenta por cento de economia em relao priso
convencional.397
No soa exagerado repetir que o desenvolvimento de mecanismos de
vigilncia de fcil emprego dirio, por parte dos usurios, e que no comprometam as
atividades dirias da pessoa monitorada torna-se vital para sucesso do sistema.
Reforando a tese defendida no presente estudo quanto necessidade de
alternativas priso processual, como a monitorao eletrnica, e repercutindo os
ensinamentos de Carrara, o mestre Joo Mendes Jnior destaca que a priso antes da
condenao sempre uma injustia e, no raramente, uma crueldade.398
A atualidade da advertncia, em que pese o decurso de vrias dcadas,
revitaliza a necessidade de acurada anlise dos pressupostos para aplicao das medidas
cautelares, conduzindo ao raciocnio de que, nas situaes em que se mostra pertinente
qualquer das modalidades de custdia preventiva, pode o juiz, eventualmente, aplicar a
monitorao eletrnica, de forma substitutiva, normalmente cumulada com outra cautelar,
antes de recorrer ao crcere.
A prpria legislao processual impe o esgotamento de todas as
alternativas legais antes da decretao da priso preventiva e, nesse horizonte, a
monitorao eletrnica, quando bem implementada e fiscalizada, se apresenta como uma
possibilidade concreta de evitar as agruras das prises.
Caso essas premissas entabuladas anteriormente no sejam observadas,
poder haver rejeio ou mesmo desrespeito medida de monitorao imposta ou, ainda,
falta de colaborao com as autoridades responsveis pela fiscalizao da execuo das
medidas.
Se os parmetros propostos forem respeitados adequadamente antes da
aplicao da monitorao eletrnica, o indiciado ou acusado se beneficiar de um medida
menos invasiva que a priso, desenvolvendo suas atividades normalmente e mantendo seu
convvio social. Nesse sentido:
O sculo XXI est aqui e com ele a revoluo tecnolgica que
est rompendo todos os nveis da sociedade. E, correspondentemente, parece que
o crcere, uma das instituies mais vilipendiadas do sculo XX, est mudando

397
IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de localizacin permanente y
su seguimiento com medios de control electrnico. Net, Mxico, 2006. Biblioteca Jurdica Virtual del
Instituto de Investigaciones Juridicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr21.pdf> Acesso em 30 out.
2011.
398
MENDES DE ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal brasileiro. 4 ed., v. I. So Paulo: Livraria
Freitas Bastos, 1959, p. 348.
187
suas expectativas e fundamentos, tratando de obter o que o sculo passado no
pode conseguir: ser um instrumento paulatino que facilite a ressocializao.399

To importante quanto controlar a permanncia ou deslocamento da pessoa


monitorada no exp-la a situaes vexatrias que possam gerar mais problemas do que
solues. Em decorrncia disso, enfatize-se que mecanismos pequenos e que no sejam
perceptveis por outras pessoas so essenciais para que a pessoa monitorada no seja
colocada em situaes constrangedoras.
A questo tica que permeia a monitorao eletrnica deve ser enfrentada
de forma direta. Sob esse enfoque, Caiado destaca dois pontos:400
O primeiro, de carter ideolgico, em razo de a monitorao eletrnica
representar mais um instrumento de controle sobre a vida dos cidados. O autor lembra que
a Amrica Latina viveu ditaduras militares horrveis, que levaram a intensa represso,
situao bem diversa da vivenciada nos dias de hoje, em que, apesar das crticas,
predomina o Estado Democrtico. Essa outra realidade implica em uma monitorao que
objeto da justia penal.
O segundo o medo da tecnologia, pois a monitorao eletrnica o big
brother. Isso decorre da ignorncia sobre as funcionalidades das tecnologias que, nas
verses mais intrusivas, limitam-se a conhecer a posio do vigiado num espao pblico ou
sua permanncia na habitao. Questiona-se por que razo a justia no pode adotar
mecanismos da sociedade telemtica em que todos vivemos e dos quais, de forma
generalizada, todos dependemos?401
As experincias realizadas nos outros pases devem servir como referncia
e, ao mesmo tempo, de alerta acerca dos procedimentos a serem adotados pelo Brasil para
implantao da monitorao eletrnica, bem como da tecnologia mais avanada, menos
onerosa e mais efetiva para a realizao do objetivo colimado.402
Resultados negativos como aqueles constatados em algumas pesquisas
realizadas na Inglaterra, principalmente nos confinamentos com monitorao eletrnica na

399
RODRGUEZ-MAGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica ... op. cit.
400
CAIADO, Nuno. Notas sobre a ... op. cit.
401
oportuno lembrar que todos dependem da informtica, em maior ou menor grau. Os sistemas
telemticos esto em toda parte, desde a recepo de sinais digitais de televisores, computadores, etc.,
passando por cartes de crdito que utilizam chips cada vez mais sofisticados, at celulares que contm
recursos extremamente sofisticados, com controles variados a longa distncia.
402
O texto de Patrcia Hassett revela a preocupao com a efetividade do sistema de monitorao adotado nos
E.U.A. A autora questiona a utilidade desta tecnologia na fase do pr-julgamento. Hasset informa que, nos
E.U.A., aqueles que so favorveis, defendem a monitorao eletrnica como uma alternativa mais humana
em relao priso preventiva, enquanto os crticos assinalam tratar-se de mais um passo para o
aprisionamento da sociedade. HASSETT, Patrcia. The use of electronic monitoring op. cit.
188
fase pr-julgamento (as pesquisas realizadas com os dados da fase ps-julgamento so
promissoras) no devem influenciar negativamente as tentativas brasileiras, principalmente
agora que a legislao processual encampou a monitorao eletrnica como medida
cautelar.
Oferecer mais uma alternativa ao sistema judicirio com que possa manejar
os presos provisrios e, em situaes menos graves, aplicar a monitorao eletrnica
cumulada com as outras medidas cautelares, uma opo de poltica criminal que no
pode ser desprezada. Bottini sustenta essa posio na doutrina brasileira:
Os efeitos deletrios da priso so evidentes, e dispensam
comentrios. A privao de liberdade, seja definitiva, seja provisria, a
interveno mais grave do Estado na dignidade humana, e qualquer instrumento
voltado para sua restrio digno de apreo. A utilizao do monitoramento
como mtodo de vigilncia estatal em substituio priso significa a
compreenso das desvantagens sociais da submisso de um contingente to
grande de cidados aos efeitos nefastos do sistema carcerrio brasileiro, e a
crena na possibilidade de reintegrar estas parcelas da populao por meios
menos cruis e agressivos.403

Especialistas internacionais no assunto afirmam que a experincia vem


demonstrando que cada pas tem sua forma de aplicar a vigilncia eletrnica, em razo das
peculiaridades locais, o que tem proporcionado sucesso de alguns programas e ocasionado
dificuldades em outros. Parece relevante registrar que a monitorao eletrnica se
transformou numa forma politicamente aceitvel de controlar a dimenso da populao
prisional quando esta atinge nveis crticos.404
Apesar da divergncia entre as opinies trazidas pela doutrina acerca do uso
da monitorao eletrnica, da natural influncia poltica que poder incidir sobre o tema,
das dificuldades operacionais e dos custos necessrios para implementar a monitorao
eletrnica no Brasil, deve ser ressaltado que se trata de uma medida moderna, que j foi
adotada com sucesso em diversos pases, que pode ser aplicada isolada ou
cumulativamente com outras medidas cautelares, e cuja finalidade permitir ao juiz e ao
sistema de justia, em geral, manter sob fiscalizao os indiciados e acusados durante a
tramitao da investigao e do processo para evitar que eles pratiquem condutas ilegais,
tais como, molestar vtimas ou testemunhas, dificultar de outro modo a marcha processual,
repetir a prtica infracional ou dificultar a aplicao da lei penal, sem que o juiz utilize a

403
CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ... op.cit., p. 400.
404
Em geral, o mbito, a complexidade e as idiossincrasias legais e administrativas dos programas de ME
europeus (na Sucia, Holanda, Blgica, Frana, Portugal, Catalunha, Alemanha e Sua) desafiam a qualquer
tentativa de resumo, mas merecem ateno porque demonstram modelos contrastantes de operao com os
quais Inglaterra poder aprender (Mayer, Haverkamp e Levy, 2003; Kensey et al, 2003). NELLIS, Mike. O
monitoramento ... op.cit., p. 54.
189
priso antes da sentena alm do necessrio, cujos efeitos negativos so conhecidos da
comunidade jurdica e de toda a sociedade.

7.2 Propostas para implementao da monitorao eletrnica

Toda alterao do sistema jurdico implica mudanas de comportamentos


que exigem um determinado amadurecimento, tanto da metodologia empregada, quanto da
colocao em prtica da nova legislao.405
Ainda que a Lei n 12.403/11 represente uma reforma parcial da legislao
processual penal brasileira, a doutrina e, na sequncia, a jurisprudncia, devem se pautar
pela interpretao que melhor atenda aos anseios sociais, representados pela atuao do
legislador.406
Citando o caso da Inglaterra, algumas propostas apresentam unanimidade
entre os tcnicos daquele pas: a no utilizao das pulseiras eletrnicas em condenados
violentos e reincidentes (principalmente no mbito da violncia domstica), bem como em
condenados com problemas de sade mental ou fsica ou quando o emprego da pulseira
possa trazer problemas familiares. Outro fator que apresenta relevncia a necessidade de
alguma coao para compreender a relao entre a monitorao eletrnica e as penas
tradicionais de execuo na comunidade.407
A referncia a problemas familiares cinge-se ao aspecto de que a pessoa
monitorada pode gerar revolta contra o sistema judicirio no prprio seio familiar, e
mesmo contra o indiciado ou acusado, isto por ter praticado condutas ilcitas. A meno ao
termo coao indica a convenincia de que a pessoa sob monitorao esteja ciente do
benefcio que est recebendo, existindo a possibilidade de decretao de priso cautelar,
em caso de descumprimento.

405
A lio do preclaro mestre Joo Mendes Jnior sempre viva quando nos alerta para o temor que as
sociedades tm das mudanas: Os Locrios, - dizia DEMSTENES no seu discurso contra Timcrates, -
so to aferrados a sua antiga legislao, aos regulamentos de seus pais, to inimigos de inovaes,
sobretudo em matria de processo criminal, que o autor de uma moo nova a prope com uma corda ao
pescoo. Se julgada boa, ele se retira vivo; mas, se julgada prejudicial, ele estrangulado. MENDES DE
ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal ... op. cit., p. 14.
406
Eduardo Couture cita vrias passagens do Digesto para sustentar a correta interpretao das leis: O
direito romano formulou uma srie de aptemas simples de interpretao da lei. Antes de tudo, o sentido das
palavras. Nunca se devem alterar as disposies que sempre tiveram uma interpretao certa. O costume a
melhor interpretao da lei. E, caso no bastassem essas mximas, primeiramente, a liberdade; ou, quando
muito, a bondade e a indulgncia. COUTURE, J. Eduardo. Interpretao das leis processuais. So Paulo:
Max Limonad, 1956, p. 14.
407
NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 47.
190
Oportuniza-se o momento para listar alguns procedimentos, a ttulo de
propostas, para estimular a aplicao da monitorao eletrnica:
- cumprimento baseado em incentivos oferecer algo desejado no momento
ou no final do processo como, por exemplo, revogao antecipada e obteno de emprego
(alguns incentivos somente so possveis com o desenvolvimento de um programa paralelo
de apoio psicossocial, que pode ser capitaneado por um rgo estatal ou entidade privada
sem fins lucrativos);
- cumprimento baseado na confiana criar uma sensao de obrigao
normativa por meio da obteno do consentimento do acusado, acreditando em sua palavra
e aceitando sua promessa de que cumprir o que lhe exigido;
- cumprimento baseado em alguma forma de efeito intimidativo instilar
receio de sanes futuras como, por exemplo, administrar sanes sempre que no so
cumpridas as regras;
- cumprimento baseado na vigilncia instilar a compreenso de parmetros
imediatos como resultado de ser observado, de forma permanente ou intermitente,
colocando-se vigilncia em tempo real sobre os seus movimentos e horrios, com
armazenamento de detalhes irrefutveis em base de dados;408
- cumprimento baseado em incapacitao ir alm da mera restrio at a
privao da liberdade de ao do acusado, geralmente, mas no necessariamente, atravs
da remoo para um local de encarceramento, inibindo, e no apenas proibindo, uma ao
especfica.409
Outro fator de extrema relevncia refere-se criteriosa seleo de pessoal
para trabalhar nas equipes de monitorao eletrnica, principalmente aqueles grupos que
executaro trabalho de campo, isto , que mantero contato direto com os indiciados ou
acusados. Essa seleo pressupe qualificao adequada, de preferncia de nvel superior,
para cada vaga a ser preenchida.

408
A monitorao eletrnica combinada com a superviso intensiva social apenas uma resposta s novas
expectativas para as autoridades pblicas que lidam com o combate ao crime. Muitos Estados tm mostrado
que mais legislao e penas mais severas no so uma resposta suficiente para responder aos ndices de
criminalidade. A palavra-chave preveno da criminalidade. LEHNER, Dominik. Monitoramento ... op.cit.,
p. 68.
409
Nellis esclarece que a monitorao eletrnica uma forma de vigilncia e no uma modalidade
incapacitante, porque funciona no por impor uma restrio fsica sobre os sujeitos, mas por levar
conscientizao de que esto sobre observao remota, constante ou intermitente, pelo que quebrar regras,
apesar de ser possvel, no aconselhvel. NELLIS, Mike. O monitoramento ... op.cit., p. 56.
191
A contratao poder ser feita mediante concurso a ser promovido pelos
rgos pblicos envolvidos na atividade de monitorao eletrnica ou diretamente pelas
empresas escolhidas para desempenhar esse trabalho, conforme o modelo escolhido.
Complemento indissocivel da boa seleo o subsequente treinamento
adequado para as misses que sero executadas. importante que seja escolhido um staff
competente para oferecer uma formao gabaritada.
Conforme j visto nas propostas feitas pelos especialistas citados neste
estudo, o desenvolvimento de um programa de acompanhamento psicossocial dos
indiciados ou acusados submetidos monitorao eletrnica essencial para o sucesso do
projeto. Sem esse respaldo tcnico por equipes multidisciplinares (assistentes sociais e
psiclogos, principalmente), os programas de monitorao eletrnica perdem grande parte
de sua capacidade de obteno de altos ndices de resultados.
Esse contato direto com as pessoas monitoradas deve ser muito criterioso
porque, invariavelmente, um dos passos desse trabalho a realizao de visitas nas
residncias dos indiciados ou acusados, tudo previamente autorizado por eles mesmos e
pelo juiz competente.
Como se pode constatar, a implementao de programas de vigilncia
eletrnica vai muito alm de, simplesmente, contratar uma empresa de monitoramento e
separar os indiciados ou acusados que sero submetidos a esse tipo de cautela penal.
oportuno salientar que, mesmo que o Brasil ainda no tenha um programa
implantado de monitorao eletrnica processual, alguns estudiosos do tema j
sustentavam a necessidade dessa medida h algum tempo.410
Analisar as experincias bem sucedidas dos outros pases com relao
vigilncia eletrnica se mostra um caminho bastante razovel at para que se evitem
desperdcios de esforos e de verbas pblicas. Parece relevante, tambm, aprender com as
tentativas que no tiveram sucesso, para evitar que os mesmos caminhos sejam trilhados
novamente.411

410
JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o monitoramento
eletrnico. Monitoramento Eletrnico ... op. cit., p. 30. Os autores j defendiam a necessidade de se pensar
em alternativas para as prises processuais, sempre que presentes as razes que a elas dariam ensejo,
especialmente no caso da priso preventiva para aplicao da lei penal, at para impedir que o acusado se
furte necessidade das reprimendas legais sem a necessidade de encaminhamento ao crcere.
411
Dessa forma, a aplicao do monitoramento no Brasil deve ser realizada por etapas, antes de maneira
experimental, para, posteriormente, de posse das anlises dos resultados da prtica, traar planos de expanso
e replicao, com uma estratgia cuidadosa de diagnstico dos sucessos e fracassos da medida em cada
regio. CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Aspectos pragmticos e dogmticos do ..., op.cit., p. 403.
192
As experincias nacionais em sede de execuo penal tambm devem ser
analisadas, principalmente sob o aspecto tecnolgico dos sistemas escolhidos. Identificar
os problemas operacionais que ocorreram com a implementao da Lei n 12.258/10
(monitorao eletrnica - sano), e mesmo das legislaes estaduais que surgiram antes e
depois da citada lei federal, pode oferecer uma gama importante de dados para lastrear a
implantao de projetos-piloto de monitorao eletrnica processual.
Em suma, as propostas para que a monitorao eletrnica seja efetivamente
vivel dependem de uma aplicao madura da lei processual, baseada na interpretao da
jurisprudncia, nas posies doutrinrias e nas experincias consagradas em outros pases,
sem perder de vista a experincia nacional desenvolvida na fase de execuo da pena.
essencial que as atividades de monitorao eletrnica sejam desenvolvidas por pessoal
especializado e que haja o permanente acompanhamento psicossocial dos indiciados ou
acusados.

7.3 Proposta de alterao do art. 319, VII, do Cdigo de Processo Penal


(internao provisria)

Antes de finalizar este captulo, h uma medida cautelar que, em nossa


tica, mereceria reparo na legislao processual recm alterada pela Lei n 12.403/11.
Apesar de no fazer parte do tema principal deste estudo, a internao
provisria foi objeto de anlise em confronto com a monitorao eletrnica no item 5.8,
oportunidade em que se identificou a possibilidade de realizao de uma proposta de
alterao legislativa, consoante segue.
Relembre-se que no cabe aplicao de qualquer modalidade de medida
cautelar em infraes penais a que a lei no comine isolada, cumulativa ou
alternativamente pena privativa de liberdade.
Exemplo tpico de infrao penal que pode gerar inimputabilidade ou semi-
imputabilidade aquela prevista no art. 28 da Lei n 11.343/06, que trata do porte de
entorpecentes, entre outras condutas, mesmo porque, como ocorre em muitos casos, o
agente normalmente surpreendido sob efeito de alguma droga. A par da discusso sobre a

193
continuidade da criminalizao da conduta, certo que o dispositivo penal se mantm em
nosso ordenamento, apesar de no mais conter previso de pena privativa de liberdade.412
Seja pela previso de pena no privativa de liberdade, seja pela ausncia de
violncia ou grave ameaa, ainda que o agente tenha comprometido o seu entendimento
sobre a conduta que praticou e que se apresente como necessria e adequada aplicao de
internao provisria, o juiz fica legalmente impedido de aplic-la, assim como as demais
cautelas legais (estas somente pela falta de previso de pena privativa de liberdade).
A restrio legal retirou do magistrado a possibilidade de, em casos
especficos, impor a medida de internao provisria, mesmo que seja uma forma de
preservar a prpria integridade fsica e psquica do agente. Pelos mesmos fundamentos,
tambm no ser possvel a decretao de priso preventiva.
Nesse particular, em nosso ponto de vista, o legislador no andou bem, pois
deveria ter deixado alguma opo para que o juiz pudesse internar provisoriamente o
agente, em casos extremos (art. 28 da Lei n 11.343/06).
O princpio da proporcionalidade deve ser utilizado no s para evitar que o
poder estatal imponha rigor excessivo em face da prtica de certas infraes penais, mas
tambm em benefcio do prprio agente, que, em situaes devidamente comprovadas
pericialmente, perde total ou parcialmente a capacidade de entendimento sobre seus atos.
Respeitando profundamente as opinies em contrrio, entendemos que o
estgio de desenvolvimento socioeconmico do Brasil e a fase de maturao de nossas
instituies ainda no permitem que se centralize, exclusivamente, no sistema de sade o
trato (englobando nesse termo no s a questo do tratamento que, naturalmente, uma
questo de sade pblica, mas tambm a abordagem inicial imediatamente aps a infrao
penal e aps eventual internao) das pessoas que praticam certas infraes penais sob o
efeito de drogas.
As amarras impostas pelo legislador refletem sua preocupao em no
permitir que o juiz criminal intervenha em casos considerados de menor gravidade sob o
ponto de vista jurdico, ainda que extremamente graves socialmente.

412
Para Luiz Flvio, a Lei n 11.343/06 descriminalizou o uso de drogas, na medida em que teria retirado o
carter ilcito penal da conduta, sem, no entanto, a legalizar. GOMES, Luiz Flvio. Nova Lei Antidrogas
Comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 108.
Srgio Ricardo afirma que o legislador no optou pela descriminalizao das condutas a que se refere o art.
28, mas procedeu a uma despenalizao moderada, mantendo o carter delituoso delas, mas evitando
estigmatizar os infratores com a imposio do crcere. SOUZA, Srgio Ricardo. A Nova Lei Antidrogas Lei
11.343/2006 Comentrios e Jurisprudncia. 2. ed. Niteri: Ipetus, 2007, p. 27 e 30.
194
Em carter excepcional, feitas essas breves consideraes sobre a internao
provisria, no havendo previso de pena privativa de liberdade para o tipo penal do art. 28
da Lei da Lei n 11.343/06, fica impossibilitada a aplicao de internao provisria, ainda
que, eventualmente, necessria e adequada, justamente para se evitar a quebra do princpio
da proporcionalidade.
A proposta de alterao legal visa a que o legislador acrescente uma
possibilidade ao texto do art. 319, VII, do C.P.P., permitindo que o juiz possa determinar a
medida cautelar de internao provisria, em situaes excepcionais, mantendo-se a
necessidade de constatao pericial, retirando-se, entretanto, as amarras de se aplicar a
medida somente nas hipteses de infraes penais a que a lei comine isolada, cumulativa
ou alternativamente pena privativa de liberdade e que tenham sido praticados com
violncia ou grave ameaa.

195
8 CONCLUSO

Quem milita na rea jurdica sabe que as novas leis devem ser resultado de
um longo processo de maturao social que nem sempre caminha na velocidade
compatvel dos avanos tecnolgicos. Invariavelmente, as leis aprovadas de afogadilho e
sem a necessria discusso pela sociedade esto fadadas ao insucesso. No campo
processual penal, a situao mais crtica porque est em jogo a liberdade do cidado.
Seno impossvel, extremamente difcil ao legislador antever todos os
efeitos da aprovao de um determinado diploma legal. Como a vigilncia eletrnica tem
um de seus vrtices de sustentao no progresso tecnolgico, h de se ter um paradigma de
comparao para se saber se realmente houve progresso e no que ele consistiu.
No que toca utilizao de mecanismos de monitorao eletrnica, um dos
pontos a destacar o elevado custo de se manter uma pessoa detida provisoriamente,
comparando-se com o custo (tambm significativo) dos sistemas de controle eletrnico.
Esse talvez tenha sido o principal motivo que levou o governo a aprovar essa modalidade
de vigilncia.
Por outro lado, parece irreversvel a tendncia de que as formas de controle
fsico (como as prises e at mesmo os comparecimentos obrigatrios em tribunais para
assinatura e confirmao de presena) sejam gradativamente substitudos por mecanismos
de controle a distncia.
O emprego de algumas das medidas cautelares (artigos 319 e 320 do Cdigo
de Processo Penal) vem ao encontro dessa afirmao, pois tem por objetivo principal
evitar, em boa parte dos casos, a deteno de pessoas ainda no condenadas
definitivamente.
O legislador ptrio entendeu que a monitorao eletrnica mais uma
ferramenta para se evitar o crcere cautelar, cabendo aos magistrados, promotores de
justia, advogados e defensores, protagonizar e tornar realidade esse novo diploma legal.
Nesse particular, interesse lembrar os problemas ocorridos na Inglaterra
com a monitorao eletrnica na fase pr-sentencial, justamente, em razo da aplicao
inadequada da medida (aplicao para substituir outras medidas menos onerosas que a
monitorao eletrnica e no, somente, a priso cautelar), ou seja, a vigilncia eletrnica
somente se mostrou vivel economicamente, na Inglaterra, quando imposta para substituir

196
a custdia preventiva (essa uma das lies que podem ser serem extradas do texto de
Mike Nellis (item 6.3 e subitens do presente trabalho).
O emprego da monitorao eletrnica como medida substitutiva de outras
que tenham menor dispndio econmico deve ser analisado com extremo cuidado para que
o Brasil no incorra nos mesmos erros.
bem verdade que os custos no Brasil so muito diferentes daqueles da
Inglaterra, sem contar as questes culturais e mesmo as razes jurdicas de ambos os pases.
Outro ponto importante que diferencia os dois pases centra-se no fato de que os ingleses
optaram por cumular, em regra, a monitorao eletrnica com a priso domiciliar,
enquanto no Brasil ainda no h histrico a esse respeito, at pela recentidade das
mudanas.
Entretanto, de qualquer forma, os resultados dos programas desenvolvidos
mundo afora tm de ser mais bem estudados para embasar o projeto a ser colocado em
prtica no Brasil.
Outra concluso a que se chegou com o desenvolvimento da presente
pesquisa reside nas diferentes caractersticas que apresentam os sistemas de monitorao
eletrnica da fase pr-julgamento e da fase ps-julgamento, ou seja, por mais que a
tecnologia aplicada seja, basicamente, a mesma, no se pode perder de vista que a
motivao do indiciado ou acusado para cumprir as obrigaes assumidas, no deve ser
comparada com a motivao do condenado.
Explica-se: no caso da monitorao eletrnica prevista no art. 319, IX, do
C.P.P., o indiciado ou acusado sabe, por meio de sua defesa tcnica, que a lei processual
lhe favorece ao possibilitar substituies e cumulaes de outras medidas cautelares (que
no a monitorao eletrnica), fator que, se no for muito bem sopesado pelo juiz no
momento da aplicao da monitorao eletrnica, pode contribuir para que o provimento
cautelar caa em descrdito.
Inversamente, na fase de execuo de pena, a monitorao eletrnica
somente pode ser aplicada em casos bem especficos (sada temporria em regime
semiaberto e priso domiciliar), o que limita bastante o universo de condenados que poder
se beneficiar da medida. Entretanto, a possibilidade de usufruir da liberdade, ainda que
vigiada, um atrativo muito interessante ao condenado.
A necessidade de compatibilizar os direitos fundamentais do homem com a
sempre inadivel preservao da segurana da sociedade no tarefa fcil, mas

197
justamente esse o desafio permanente que deve ser enfrentado. O sucesso dessa empreitada
jurdico-social depende de constante ateno dos poderes constitudos, de suas autoridades
e dos cidados, para que a balana da Justia no penda, indevidamente, para nenhum dos
lados. O fiel deve ser ajustado sempre que uma dessas balizas for afetada.
As experincias de alguns outros pases, como E.U.A., Inglaterra, Frana,
Itlia e Portugal, evidenciam os fatores positivos da monitorao eletrnica: reduo dos
custos com Centros de Deteno Provisria (C.D.P.); reduo da probabilidade de
estigmatizao (comparativamente custdia cautelar); reserva das vagas em
estabelecimentos prisionais para os casos em que a medida carcerria seja realmente
necessria; reduo dos custos sociais por permitir que indiciados e acusados possam
manter seu trabalho, apoiando suas famlias; e, dentre outros, prevenir que indiciados e
acusados sejam submetidos a alguma forma indevida de violncia ilegal ou
constrangimento desnecessrio dentro das prises.
Naturalmente, no se pode esquecer que todo novo sistema implica
mudana de paradigmas e demanda tempo de amadurecimento. Em contrapartida, quando
surge a oportunidade de substituir a priso cautelar pela monitorao eletrnica (sem
esquecer-se das outras medidas legalmente previstas), surge uma realidade que no pode
ser ignorada.
As advertncias dos especialistas tambm no devem ser esquecidas, como
aquela feita pelo pesquisador americano Mark Renzema que estimou que, em 2004, havia
cerca de 100.000 americanos utilizando algum tipo de mecanismo de monitorao
eletrnica diariamente, mas concluiu que, passados mais de 20 anos da implantao da
tecnologia, no sabemos tanto quanto deveramos saber (item 6.2.2 deste estudo).
Esses dados, ainda que representem estimativas, indicam a necessidade de
um controle estatstico em nvel nacional concomitante ao desenvolvimento dos programas
de monitorao eletrnica, sendo que essas informaes poderiam ser centralizadas, por
exemplo, junto ao Conselho Nacional de Justia.
Durante todo o curso deste trabalho, houve a tentativa de expor, no
somente os pontos favorveis da monitorao eletrnica, mas principalmente os aspectos
crticos dessa modalidade de vigilncia, sempre na expectativa de suscitar questes de
relevo visando a contribuir de forma original para o aperfeioamento dos avanos
tecnolgicos que esto postos disposio dos operadores do direito.

198
Consoante anlise feita no tpico sobre a viabilidade da monitorao
eletrnica como medida cautelar (item 7.1.), foram relacionadas algumas dificuldades que
sero enfrentadas para aplicao da nova cautelar.
A par da posio favorvel monitorao eletrnica defendida neste estudo,
no se ignora que h um extenso caminho pela frente, mesmo porque existem abalizadas
opinies em contrrio.
Acreditamos que, das questes colocadas para discusso (aspectos positivos
e negativos da monitorao eletrnica), extrai-se um resultado que permite ao leitor formar
uma opinio sobre os sistemas de vigilncia eletrnica.
Esteve sempre presente o interesse de motivar o debate sadio e dar respaldo
a concluses cientficas sobre os principais pontos que envolvem o assunto.
Com o estudo da monitorao eletrnica, sinceramente, esperamos ter
contribudo, ainda que de forma muito singela, para o aperfeioamento desse novo instituto
de natureza cautelar que incorporado ao sistema jurdico brasileiro.

199
REFERNCIAS

ABREU DALLARI, Dalmo de. Intimidade e privacidade violadas. Jornal do Brasil, Rio de
Janeiro, 01set. 2007.

ALMEIDA VALENTE, Rodolfo de. As boas novidades da lei 12.403 de 2011. Boletim
IBCCrim n 225, ago. 2011.

AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan. Resumen comparativo de los informes nacionales.


MAIER, Julio B. J.; AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan (Coord.). Las reformas procesales
em Amrica Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2.000.

AMODIO, Ennio. Motivazione della sentenza penale. Enciclopedia del diritto, v. 27,
Milano: Dott. A. Giuffr Editore, 1977, p. 188.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Monitorao eletrnica e fiscalizao indireta do


condenado Apontamentos sobre a Lei 12.258/10. N 53, So Paulo: Revista da
Associao Paulista do Ministrio Pblico, mai.- dez. 2010, p. 22-3.
Disponvel em: < apmprevista@apmp.com.br >

ASH, Timothy Garton. Problemas na Frana e nos EUA. Trad. Augusto Calil. O Estado
de So Paulo, So Paulo, 08 jul. 2011.

BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Reforma das medidas cautelares pessoais no
CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da Lei n.12.403, de 04 de maio
de 2011. Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011.

BARBAGALLO, Isidoro. La sorveglianza elettronica dei detenutti: profili di diritto


comparato. Rassegna Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr Editore, 2002.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A garantia do contraditrio na atividade de


instruo. Temas de direito processual (Terceira Srie). So Paulo: Saraiva, 1984.

___________ . A motivao das decises judiciais como garantia inerente ao Estado de


Direito. Temas de direito processual (Segunda Srie). 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1988.

___________ . O problema da durao dos processos: premissas para uma discusso


sria. Temas de direito processual (Nona Srie). So Paulo: Saraiva, 2007.

BECKER, Steven W. O efeito de novas tecnologias no sistema de justia penal: exemplos


da experincia dos Estados Unidos. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); e
MACEDO, Celina Maria. Monitoramento Eletrnico: uma alternativa priso?
Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria, 2008.

BETTIOL, GIUSEPPE e RODOLFO. Instituies de direito e processo penal. Trad.


Amilcare Carletti. So Paulo: Pillares, 2008.

200
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Aspectos pragmticos e dogmticos do monitoramento
eletrnico. Uberlndia: Revista da Faculdade de Direito de Uberlncia, v. 36, 2008.

BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA, Aurlio. Novo Dicionrio Aurlio da lngua


portuguesa. 2. ed. rev., 13. imp., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

Bulletin Officiel Du Ministre De La Justice. Circulaire de la DACG n CRIM 08-05/E3


du 28 janvier 2008, relative au Placement sous Surveillance lectronique Mbile
(P.S.E.M.).
Disponvel em:
<http:// www.textes.justice.gouv.fr/art pix/boj 20080001 0000 0017.pdf >

CAIADO, Nuno. 16 pontos crticos para a construo de um projeto de vigilncia


eletrnica como meio de controle penal. N. 65, Porto Alegre: Revista Sntese, dez-jan-
2011.

CALAMANDREI, Piero. Criteri per la definizione dei provvedimenti cautelari.


Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Padova: Cedam, 1936.

CAMARGO PENTEADO, Jaques de. Os requisitos de admissibilidade da apelao nas


Ordenaes do Reino: Breves notas. Tradio, revoluo e ps-modernidade. Ricardo
Dip (Org.). Campinas: Millennium, 2001.

CAMARGO PENTEADO, Jaques de. Duplo grau de jurisdio no processo penal. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

CAPEZ, Fernando. Priso preventiva, medidas cautelares e detrao penal.


Disponvel em:
<http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2011_prisao_preventiva3.pdf>
Acesso em: 03 out. 2011.

CARRARA, Francesco. Immoralit del carcere preventivo. Opuscoli di diritto criminale.


4. ed., v. IV, Firenze: Casa Editrice Libraria Fratelli Cammelli, 1902.

CASTRO BRAZ, Cludio de. A intimidade no direito positivo brasileiro. Uberlndia:


Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, v. 27, n. 2, dez. 2008.

CR, Jean-Paul. La Surveillance lectronique: une relle innovation dans le procs


penal? Net, Rio de Janeiro: Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, n. 8, 8
jun. 2006.
Disponvel em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/24715/surveillance_eletronique_une_r
eelle.pdf?sequence=1.> Acesso em: 14 out. 2011.

COELHO ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no processo


penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO DO SISTEMA CARCERRIO, Cmara dos


Deputados, Centro de Documentao e Informao, Srie Ao Parlamentar n 384,
Edies Cmara, Braslia, 2009.
201
CORRA SOUZA DE OLIVEIRA, Fbio. Por uma teoria dos princpios o princpio
constitucional da razoabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 321. Apud JNIOR,
Aury Lopes; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao processo penal no
prazo razovel. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

COUTURE, J. Eduardo. Interpretao das leis processuais. So Paulo: Max Limonad,


1956.

CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Medidas cautelares Projeto de lei 111/2008. ROCHA DE


ASSIS MOURA, Maria Thereza (Coord.). As reformas no processo penal: as novas leis de
2008 e os projetos de reforma.So Paulo: RT, 2008.

DELMANTO JNIOR, Roberto; ALMEIDA DELMANTO, Fabio Machado de. A


dignidade da pessoa humana e o tratamento dispensado aos acusados no processo penal.
RT 835, mai. 2005.

DE LUCA, Giuseppe. Lineamenti della tutela cautelare penale. Padova: Editora CEDAM,
1953.

DEZ RIPOLLS, Jos Luis. A Racionalidade das Leis Penais Teoria e prtica. Trad.
Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

FARAH LOPES DE LIMA, Jos Antonio. Conveno Europia de Direitos Humanos.


Leme: J. H. Mizuno, 2007.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: Teoria do garantismo penal. Ana Paula Zomer Sica;
Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares; Luiz Flvio Gomes (Trad.). 2. ed. rev. e ampl., So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FLVIO GOMES, Luiz. O sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e o


direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

___________ . Nova Lei Antidrogas Comentada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete, 20.
ed. Petrpolis: Vozes, 1999.

FREDERICO MARQUES, Jos. Elementos de direito processual penal. Vol. I, 1. ed., 2.


tir., Campinas: Bookseller, 1998.

___________ . Elementos de direito processual penal. Vol. II, 1. ed., Campinas:


Bookseller, 1998.

___________ . Elementos de direito processual penal. Vol. IV, 1. ed., 2. tir., Campinas:
Bookseller, 1998.

GAMA DE MAGALHES GOMES, Maringela. O Princpio da Proporcionalidade no


Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

202
GARCIA, Basileu. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. V. III, Rio de Janeiro:
Revista Forense, 1945.

GARIBALDI, Gustavo E. L. A priso domiciliar controlada por meio de monitoramento


eletrnico: aplicao prtica. JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); e MACEDO,
Celina Maria. Monitoramento Eletrnico: uma alternativa priso? Experincias
internacionais e perspectivas no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, 2008.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So


Paulo: Saraiva, 1991.

___________ . Sobre o uso de algemas no julgamento pelo jri. Revista Brasileira de


Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, dez. 1992.

___________ . A motivao das decises penais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

GRECO, Rogrio. Monitoramento eletrnico. Braslia-DF: 13 set. 2010.


Disponvel em <http://www.clubjus. com.br/?artigos&ver=2.32159>
Acesso em: 01 out. 2010.

HASSETT, Patrcia. The use of electronic monitoring for pretrial release, Bileta British
& Irish Legal Education Technology Association.
Disponvel em:
<http://www.bileta.ac.uk/Document%20Library/1/The%20Use%20of%20Electronic%20M
onitoring%20for%20Pretrial%20Release.pdf > datado de 03 abr. 2005.
Acesso em: 29 ago. 2011.

IGLESIAS RIO, Miguel Angel; PREZ PARENTE, Juan Antonio. La pena de


localizacin permanente y su seguimiento com medios de control electrnico. Net, Mxico,
2006. Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Juridicas de la
Universidad Autnoma de Mxico. Disponvel em:
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20062/pr/pr21.pdf >
Acesso em: 30 out. 2011.

JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano (Org.); MACEDO, Celina Maria. O Brasil e o


monitoramento eletrnico. Monitoramento Eletrnico: uma alternativa priso?
Experincias internacionais e perspectivas no Brasil. Braslia: Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria, 2008.

KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1991.

LASPROGATA, Gail; KING, Nancy J.; e PILLAY, Sukanya. Regulamento de


Monitoramento Eletrnico de empregados: Identificar os Princpios Fundamentais de
Privacidade dos funcionrios atravs de um Estudo Comparativo de Dados de Legislao
de privacidade na Unio Europeia, Estados Unidos e Canad. December 20, 2004 Cite:
2004 STAN. TECH. L. REV. 4. Disponvel em <http://stlr.stanford.edu/2004/12/regulation-of-
electronic-employee-monitoring/> Acesso em: 15 set. 2011.

203
LEHNER, Dominik. Monitoramento eletrnico como alternativa. Trad. Nuno Caiado.
Porto Alegre: Revista Sntese, n 65, dez-jan-2011.

LOPES JNIOR, Aury. A insero do contraditrio no regime jurdico das medidas


cautelares pessoais. Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011.

___________ ; e BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito ao processo penal no


prazo razovel. 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 36. ed., So Paulo:


Malheiros, 2010.

MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO, Fabio. Medidas substitutivas e alternativas


priso cautelar. So Paulo: Renovar, 2008. Apres. Antonio Magalhes Gomes Filho.

MAMPAEY, Luc; RENAUD, Jean-Phillipe. Prison technologies: an appraisal of


technologies of political control. Net, Luxembourg, july 2000.
Disponvel em:
< http://www.grip.org/bdg/pdf/g1772.pdf> Acesso em: 29 out. 2011.

MARIANO DA SILVA, Csar Dario. Monitorao eletrnica de sentenciados.


Disponvel em: <www.apmp.com.br > Acesso em: 30 jun. 2010.

MASSA, Michele ; SCHIPANI, Sandro (Coord.). Un - Codice Tipo - di procedura penale


per lAmerica Latina. Padova: CEDAM, 1994.

MENDES DE ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal brasileiro. 4 ed., v. I. So


Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1959.

MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Lei n 12.403/2011: mais uma tentativa de
salvar o sistema inquisitrio brasileiro. So Paulo: Boletim do IBCCrim n 223, jun. 2011.

MORAES PITOMBO, Srgio M. Inqurito Policial: Novas tendncias. Belm: Edies


Cejup, 1987.

MORETTI, Barbara. Day reporting Center: unesperienza integrata di community


service e monitoraggio elettronico. Rassegna Italiana di Criminologia. Milano: Giuffr
Editore, 2001.

MOUGENOT BONFIM, Edilson. Reforma do Cdigo de Processo Penal comentrios


Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Saraiva, 2011.

NELLIS, Mike. O monitoramento eletrnico e a superviso de delinquentes na


comunidade. Rev. da Trad. Nuno Caiado. Porto Alegre: Revista Sntese, n 65, dez-
jan/2011.

OLIVEIRA, Edmundo. Direito penal do futuro A priso virtual. Rio de Janeiro: Forense,
2007.

204
OLIVEIRA ROCHA, Luiz Otvio de; e GARCIA BAZ, Marco Antonio. Fiana criminal e
liberdade provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

OLIVEIRA RODRGUEZ, Vctor Gabriel de. Tutela penal da intimidade. Tese de


doutoramento, Departamento de Direito Penal, Criminologia e Medicina Forense, So
Paulo: Universidade de So Paulo, 2007.

PELLEGRINI GRINOVER, Ada. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro:


Forense Universitria, 1989.

___________ . O sistema de nulidades processuais e a Constituio. O processo em


evoluo. 2. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998.

___________ . O processo estudos e pareceres. 2. ed., rev. e ampl., So Paulo: DPJ


Editora, 2009.

___________ ; ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Candido Rangel.


Processos de conhecimento, de execuo e cautelar. Teoria geral do processo. 26. ed.
So Paulo: Malheiros, 2010.

PIRES DE CAMPOS BARROS, Romeu. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro:


Forense, 1982.

PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Atual. Victor A. Guerrero


Leconte, 2. ed. Buenos Aires: Ediar Sociedad Annima Editora, 1969.

PRADEL, Jean. Manuel procdure pnale. 10. dition revue e augmente, Paris: ditions
Cujas, 2000.

PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Napoli: Jovene Editore,
1999.

RAMAZZINI BECHARA, Fbio; e FRANCO DE CAMPOS, Pedro. Princpios


constitucionais do processo penal: questes polmicas, So Paulo: Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, jan. 2005. Disponvel em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/6348/principios-constitucionais-do-processo-penal.>
Acesso em: 3 mai. 2011.

RANGEL DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo. 14. ed. So Paulo:


Malheiros, 2009.

___________ . A instrumentalidade do processo. So Paulo: RT, 1987.

REBELLO CASARA, Rubens Roberto. Eficientismo repressivo VS garantismo penal:


onde fica a constituio?. Tributo a Afrnio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011.

REVISTA POLIZIA PENITENZIARIA Societ, Giustizia, Sicurezza, LElettronica


salver i detenuti, Punto Informatico, Attualit, 28 nov. 2007.

205
Disponvel em: <http://punto-informatico.it/2126613/PI/News/italia-elettronica-salvera-
detenuti.aspx>
Acesso em: 28 out. 2008.

RICHARDSON, Franoise. Electronic tagging of offenders: trials in England. Howard


Journal of Criminal Justice. Vol. 38 (2), mai. 1999.
Abstract disponvel em: <http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/1468-
2311.00124/abstract> Acesso em: 09 out. 2011.

RODRGUES-MARGARIOS, Faustino Gudn. Crcel electrnica para la creacin del


sistema penitencirio del siglo XXI. Disponvel em:
<http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/handle/10017/6128/C%c3%a1rcel_Gud%c3%adn
_AFDUA_2004_2005.pdf?sequence=1> Acesso em: 15 out. 2011.

ROXIN, Claus. Tem futuro o direito penal? Estudos de direito penal. Trad. Lus Greco,
2. ed. rev., Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Priso temporria e fermo: estudo comparativo.


So Paulo: Justitia, 54 (157), jan.-mar. 1992.

___________ . Reflexes sobre as noes de eficincia e de garantismo no processo


penal. FERNANDES, Antonio Scarance; GAVIO DE ALMEIDA, Jos Raul;
ZANOIDE DE MORAES, Maurcio (Coord.). Sigilo no processo penal - eficincia e
garantismo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

___________ . Processo penal constitucional. 6. ed. So Paulo: RT, 2010.

___________ . Medidas cautelares. Boletim do IBCCrim n 224, jul. 2011.

SCHARGRODSKY, Ernesto. Monitoreo electrnico de detenidos como alternativa al


encarcelamiento, Fundacin Paz Ciudadania, Santiago de Chile, 11 de mayo de 2011.
Disponvel em: <http://www.pazciudadana.cl/docs/ext_20110511182706.pdf>
Acesso em: 09 out. 2011.

SCHIETTI MACHADO CRUZ, Rogrio. Priso cautelar - dramas, princpios e


alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

SILVA JARDIM, Afrnio. Direito processual penal. 11. ed. rev. e atual., Rio de Janeiro:
Forense, 2007.

SOBRINHO, Mrio Srgio. A identificao criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais,


2003.

SOUZA, Srgio Ricardo de. A Nova Lei Antidrogas Lei 11.343/2006 Comentrios e
Jurisprudncia. 2. ed. Niteri: Ipetus, 2007.

TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975.

THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 23. ed. So Paulo: Leud, 2006.

206
___________ . Curso de direito processual civil. V.1, 51. ed., 3. tir., Rio de Janeiro:
Forense, 2010.

TOFIC SIMANTOB, Fbio. O monitoramento eletrnico das penas e medidas alternativas


efetividade ou fascismo penal? Boletim IBCCrim n 145, dez. 2004.

WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1987.

SITES PESQUISADOS

<http://www.dnt.adv.br/noticias/sistema-portugues-de-monitoramento-eletronico-de-
presos-pode-servir-de-exemplo-ao-brasil/ >
Acesso em: 08 jan. 2011 (Agncia Brasil).

<http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iv-leis-criminais/leis-
processuais/outra-legislacao/vigilancia-electronica>
Acesso em: 31 dez. 2011.

<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=0F30D6271BC38E0EBFC473A
A58E90703.tpdjo10v_1?idSectionTA=LEGISCTA000021331523&cidTexte=LEGITEXT
000006071154&dateTexte=20111006>
Acesso em: 06 out. 2011.

<http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/metas/glossario-das-metas-2011>
Acesso em: 14 nov. 2011.

<http://www.cienciaviva.org.br/arquivo/cdebate/012nano/index.html>
Acesso em: 12 ago. 2011.

<www.cep-probation.org.>

<www.probation.homeoffice.gov.uk>

Site Prisons, Le bracelet electronique, disponvel em <http://prisons.free.fr/bracelet.htm>


Acesso em: 24 mai. 2011.

<http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=0F30D6271BC38E0EBFC473A
A58E90703.tpdjo10v_1?idSectionTA=LEGISCTA000021331523&cidTexte=LEGITEXT
000006071154&dateTexte=20111006 >
Acesso em: 06 out. 2011.

Les modalits dapplication Bracelet lectroniques Weblog.


Disponvel em: <htt://beaury.wordpress.com/synthese/ii-les-modalites-dapplication>
Acesso em: 25 mai. 2011.

207
RESUMO

A MONITORAO ELETRNICA
COMO MEDIDA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL

A incluso da monitorao eletrnica no Cdigo de Processo Penal como


medida cautelar por meio da Lei n 12.403, de 04 de maio de 2011, uma das mais
recentes alteraes do ordenamento jurdico brasileiro e indica a firme inteno do
legislador de aparelhar nosso sistema judicirio com alternativas que possam substituir as
modalidades de priso cautelar.
A monitorao eletrnica pode ser utilizada no Brasil como uma opo
vivel, seja com aplicao autnoma em casos excepcionais, seja cumulada com outras
medidas cautelares, como, por exemplo: proibio de acesso ou freqncia a determinados
lugares; proibio de manter contato com pessoa determinada; proibio de ausentar-se da
Comarca; recolhimento domiciliar; fiana; e, priso domiciliar.
O presente trabalho est estruturado a partir da verificao de vrios
aspectos da cautelaridade no processo penal, passando-se ao estudo da monitorao
eletrnica como medida cautelar e anlise dos sistemas dessa natureza utilizados por outros
pases, sempre mantendo o objetivo de obter informaes que possam subsidiar as
autoridades pblicas brasileiras na implantao de um programa consistente de
monitorao eletrnica, com tcnicas avanadas e efetivas, aliadas ao menor custo
possvel.
J com a nova natureza jurdica, o prximo passo a verificao do
procedimento legal para concesso do instituto jurdico, abordando-se requisitos legais,
legitimidade, formas de aplicao, controle, operacionalizao e conseqncias em caso de
descumprimento da ordem judicial que determinar a monitorao eletrnica.
Em seguida, a monitorao eletrnica confrontada com as seguintes
garantias constitucionais: presuno de inocncia, motivao, prazo razovel,
contraditrio, direito privacidade e dignidade.
Como decorrncia natural dessa srie de colocaes eclodem singelas
propostas na expectativa do aprimoramento das novas medidas cautelares, em especial, da
monitorao eletrnica, as quais foram lanadas ao final do texto, precedendo a concluso.

208
Para finalizar, quando se trata do tema monitorao eletrnica como
medida cautelar, seja por sua prpria natureza jurdica, que sempre comporta vrias
interpretaes e contestaes, seja em razo da recentidade do dispositivo, no h como se
esperar, ao menos por algum tempo, que haja consenso sobre a efetividade da monitorao
eletrnica como medida cautelar, tese defendida neste estudo.
De qualquer forma, no se pode deixar de saudar a iniciativa do legislador
em explicitar as novas medidas cautelares, ainda que elas suscitem alguns
questionamentos, conforme se ver no decorrer do estudo.

209
RIASSUNTO

LA SORVEGLIANZA ELETTRONICA
COME MISURA CAUTELARE NEL PROCESSO PENALE

Lintroduzione della sorveglianza elettronica nel Codice di Procedura


Penale come misura cautelare mediante la Legge n 12.403, del 04 maggio 2011, una
delle modifiche pi recenti dellordinamento giuridico brasiliano e indica la decisa
intenzione del legislatore di fornire al nostro sistema giudiziario alternative che possano
sostituire le modalit della custodia cautelare.
La sorveglianza elettronica pu essere utilizzata in Brasile come valida
opzione, sia quando applicata autonomamente in casi eccezionali, sia quando cumulata ad
altre misure cautelari, come ad esempio: interdizione allaccesso o alla frequenza di
determinati luoghi; divieto dincontro con determinata persona; obbligo di residenza nella
propria giurisdizione; libert vigilata; cauzione; e, arresti domiciliari.
La presente tesi parte dalla verifica dei diversi aspetti della tutela cautelare
nel processo penale e abborda, poi, lo studio della sorveglianza elettronica come misura
cautelare e dei sistemi di tale natura utilizzati da altri paesi, avendo sempre lobiettivo di
ottenere informazioni che possano aiutare le autorit pubbliche brasiliane ad
implementare un programma consistente di sorveglianza elettronica dotato di tecniche
avanzate e sicure al minor costo possibile.
Dopo la nuova natura giuridica, il prossimo passo la realizzazione del
procedimento legale per la concessione dellistituto giuridico, abbordando i requisiti
legali, la legittimit, le forme di applicazione, il controllo, loperativit e le conseguenze in
caso di violazione dellordine dellautorit giudiziaria che stabilisce la sorveglianza
elettronica.
In seguito, la sorveglianza elettronica messa a confronto con le seguenti
garanzie costituzionali: presunzione dinnocenza, motivazione, termini ragionevoli,
contraddittorio, diritto alla privatezza e alla dignit.
Naturalmente, in decorrenza di questa serie di considerazioni, si
sviluppano sincere proposte, inserite alla fine del texto prima delle conclusioni finali, tese
a perfezionare le nuove misure cautelari, in special modo la sorveglianza elettronica.

210
Per finire, quando si tratta del tema La sorveglianza elettronica come
misura cautelare, sia per la sua propria natura giuridica, che sempre comporta varie
interpretazioni e contestazioni, sia in virt della sua recente disposizione, non c come
sperare, perlomeno nei primi tempi, che ci sia un consenso per quanto riguarda la
realizzazione della sorveglianza elettronica come misura cautelare, tesi difesa in questo
studio.
Comunque, non si pu non lodare liniziativa del legislatore di chiarire le
nuove misure cautelari, anche se esse ancora suscitano alcuni dubbi come si vedr nella
stesura dello studio.

211
RSUM

LA SURVEILLANCE LECTRONIQUE COMME MESURE


PREVENTIVE DANS LA PROCDURE PNALE

Le placement sous surveillance lectronique dans le Code de la Procdure


Pnale comme mesure prventive par la Loi n 12.403 du 04 mai 2011 est lun des
changements les plus rcents de lordonnancement juridique brsilien. Il montre la ferme
intention de lhomme de loi doffrir notre systme judiciaire des alternatives pouvant
remplacer les modalits de dtention provisoire.
La surveillance lectronique peut tre utilise au Brsil comme option
viable, soit comme application autonome dans des cas exceptionnels, soit combine
dautres mesures prventives, comme par exemple, linterdiction daccs ou de
frquentation de certains endroits, linterdiction de contact avec un certain individu,
linterdiction de sabsenter de la circonscription judiciaire , l assignation domicile, la
caution et la rsidence surveille.
Ce travail est structur partir de la vrification de divers aspects de
prvention dans la Procdure Pnale, passant ltude de la surveillance lectronique
comme mesure prventive et lanalyse de ce type de systmes utiliss dans dautres pays.
Son objectif est dobtenir des informations pouvant subventionner les autorits
brsiliennes dans limplantation dun programme consistant de surveillance lectronique
avec des techniques avances et effectives allies au meilleur prix de revient possible.
A cause dune nouvelle nature juridique, le prochain pas doit tre la
vrification de la procdure lgale pour la concession de linstitut juridique , abordant les
exigences lgales, la lgimit, les formes dapplication, le contrle, la mise en oeuvre et les
consquences en cas de non-excution de lordre judiciaire dterminant la surveillance
lectronique.
La surveillance lectronique est ensuite confronte aux garanties
constitutionnelles suivantes: prsomption dinnocence, motivation, dlai raisonnable,
contradiction, droit la privacit et la dignit.
De singulires propositions naissent comme consquence naturelle de cette
srie dexpositions dans lattente de lamlioration des nouvelles mesures prventives,

212
spcialement celles de la surveillance lectronique, lances la fin du texte, avant la
conclusion.
Em conclusion, quand Il sagit du thme surveillance lectronique comme
mesure prventive soit par sa propre nature juridique qui comporte toujours plusieurs
interprtations et contestations, soit en raison de la nouveaut du dispositif, nous ne
pouvons pas nous attendre, du moins pour linstant, un consensus sur leffectivit de la
surveillance lectronique comme mesure prventive, thse dfendue dans cette tude.
De toute manire, nous ne pouvons pas oublier de saluer linitiative de
lhomme de loi cherchant expliciter les nouvelles mesures prventives mmes si celles-ci
suscitent quelques questionnements, conformment ce que nous verrons au cours de
ltude.

213
BANCA EXAMINADORA

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

_____________________________________________________________

214
AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Antonio Magalhes Gomes Filho pelo acolhimento nesta


centenria Escola e por sua orientao.
Ao Prof. Dr. Antonio Scarance Fernandes e Prof. Dr. Jos Raul Gavio de
Almeida, por, juntamente com o Prof. Dr. Antonio Magalhes Gomes Filho, darem as
instrues necessrias na fase de qualificao para elaborao do presente trabalho.
minha esposa Vania e meus filhos Vivian, Beatriz e Diego pela
compreenso em relao s horas subtradas do convvio familiar.
Aos amigos Mrio Srgio e Rodrigo Brito pelo essencial apoio durante a
fase final de elaborao do presente trabalho.

215