PARA UM PROCESSO

PENAL DEMOCRÁTICO:
Crítica à Metástase do
Sistema de Controle Social
 ALEXANDRE MORAIS DA ROSA
Pós-doutorando em Direito pela Faculdade de
Direito de Coimbra, Portugal e UNISINOS, Brasil.
Doutor em Direito do Estado pela UFPR.
Mestre em Direito pela UFSC.
Professor do Curso de Pós-Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI.
Juiz de Direito (TJSC).
E-mail: alexandremoraisdarosa@gmail.com

SYLVIO LOURENÇO DA SILVEIRA FILHO

Especialista em Direito Penal e Criminologia (ICPC/UFPR).
Professor de Direito Processual Penal
da UniBrasil (Curitiba/PR).
Advogado.
E-mail: sylviofilho.adv@gmail.com

PARA UM PROCESSO
PENAL DEMOCRÁTICO:
Crítica à Metástase do
Sistema de Controle Social

12X20.5 • 125 págs

EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro
2007
 Prefácio

É com especial satisfação que tenho a

honra de apresentar essa obra, escrita a quatro
mãos, por dois grandes amigos, que conheci
em diferentes momentos e que, por indetermi-
nações de um futuro aberto, acabaram se
encontrando.
Antes de entrar na obra dos autores, gosta-
ria de falar-lhes um pouco sobre autores da obra.
Bauman escreveu com muita propriedade
sobre o “arrivista”, uma espécie de nômade,
cuja fluidez gera um mal-estar, pois evidencia
a inércia dos que lá estão. Esse é, sem dúvida,
o desafio a ser enfrentando pelo arrivista, gen-
te como Sylvio e Alexandre, seres em constan-
te movimento, que encontram seu locus no
entre-lugar.
É incrível sua capacidade de, em não
sendo de lugar algum, sentir-se ambientando
em todos os lugares. Como bom arrivista, é
alguém que não sendo do lugar, está inteira-
mente no lugar. Mas, ao contrário do constata-
do por Bauman, Sylvio e Alexandre conseguem
superar o mal-estar inerente ao arrivista, fazen-
do-se queridos por onde passam.
E não foi diferente do que ocorreu em Rio
Grande com Sylvio. Eu voltava do doutorado em
Madri para continuar lecionando na Fundação
Universidade Federal do Rio Grande e, lá che-
gando, encontro esse arrivista chegado do Rio
de Janeiro, cujo convívio com Nilo Batista e
Afranio Silva Jardim lhe renderam uma baga-
gem cultural e científica peculiar. Imaginem
minha surpresa em encontrar um carioca boa-
praça, como esses “antecedentes”, lá na pe-
quena FURG, no interior do Rio Grande do Sul!
Sem dúvida uma pessoa única, cujo caris-
ma decorre da sua postura humilde, tranqüila,
de quem não é dado a verborragias inúteis,
pois conhece o valor da palavra. Foi meu aluno,
estagiário, bolsista, orientando, mas, acima de
tudo, um grande amigo. Foi e continua sendo,
sem prejuízo da distância.
Mas, arrivistas não ficam inertes. Depois
de 10 anos na FURG, pedi minha exoneração e
fui para Porto Alegre. Pouco depois, Sylvio foi
para Curitiba, onde acabou se aproximando de
outros grandes amigos, como Luiz Antonio
Câmara, Juarez Cirino dos Santos, Jacinto
Coutinho e claro, Alexandre Rosa.
Paralelo a isso tudo, Alexandre Morais da
Rosa era um nome recorrente nos eventos que
participava, até que tive o prazer de conhecê-lo
pessoalmente. O contato foi rápido, mas com
suficiente empatia para fundar ali as bases de
uma grande amizade. Mas foi lendo que perce-
bi “com quem estava falando”. Simplesmente
brilhante. É assim que considero Alexandre e
suas duas obras primas, “Introdução Crítica ao
Ato Infracional” e “Decisão Penal”. Com uma
base invejável de conhecimento jurídico, mas,
principalmente, com rara capacidade de articu-
lá-lo com o muito que sabe de psicanálise e filo-
sofia, Alexandre desponta como um grande
jurista. Para além disso, é uma pessoa fantásti-
ca, que demonstra seu raro valor ao estender a
mão para alguém que dá seus primeiros passos.
Sylvio teve muita sorte nessa relação que
estruturou com Alexandre, mas acima de tudo,
fez por merecer essa chance.
Interessante que nesse vinculo, não se
estabeleceu o recorrente cinismo interesseiro
que sói permear as relações geradas no am-
biente acadêmico, especialmente na pós-gra-
duação, onde os phdeuses flutuam (sim, pois a
inflação do ego lhes dá esse incrível poder de
levitar), rodeados de servis discípulos. Feliz-
mente não precisei passar por essa experiência
no meu doutoramento. Eis uma das muitas
vantagens de estudar numa instituição com
mais de 500 anos de tradição, orientado por um
catedrático de verdade, avesso a essas medio-
cridades.
E fico mais feliz de ver que não foi esse
tipo de relação que aqui se estabeleceu. Daí
porque, fortalecidos saem os dois e maior a
minha admiração e carinho.
Já falei um pouco dos autores. Agora veja-
mos esse pequeno-grande-livro.
O tamanho reduzido é um fato relevante a
ser considerado. Quando conferi o número de
páginas, imediatamente me veio a cabeça a
idéia de democratizar o conhecimento, de
quem escreve para ser acessível a muitos, no
tempo e no custo. Isso é fundamental num país
em que muitos optam pela escrita hermética e
as longas (e enfadonhas) exposições.
vii
 Alexandre Morais da Rosa e Para um Processo Penal Democrático:
Sylvio Lourenço da Silveira Filho Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social

Noutra dimensão, pode ser visto como A leitura é fluída, aguçando a capacidade
uma conseqüência da narcose dromológica na de recusa-requestionamento do leitor, com uma
qual estamos imersos, impondo seu ritmo. Para rara habilidade de encantar e desvelar as falá-
ser lido, deve-se tomar pouco tempo de quem cias do senso comum teórico.
já não dispõe de tempo. Ou ainda, só a acelera- Não farei antecipações do mérito, de modo
ção salva. Nenhum inconveniente nisso, desde que, a partir daqui, só nos resta gozar o que
que, como fazem os autores, não se sacrifique a temos nas mãos...
seriedade da análise. Eis o valor da obra deles. Boa leitura!!
Breve, mas jamais superficial.
Aury Lopes Jr.
Gosto deste formato, pois me remete as Doutor em Direito Processual Penal pela
prazerosas leituras que fiz, inúmeras vezes, de Universidad Complutense de Madrid.
Professor do Programa de Pós-Graduação
pequenas-grandes obras. em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade
Carnelutti escreveu preciosidades em pou- Católica do Rio Grande do Sul PUCRS.
Pesquisador do CNPq.
cas páginas (sem desprezar os tratados, é Advogado.
claro), basta ler “Las Misérias del Proceso www.aurylopes.com.br
Penal” ou “Como se hace el Proceso”. Chio-
venda, em 1903, marca época com pouco mais
de 40 páginas ao publicar “La Acción en el sis-
tema de los derechos”, fruto de “la prolusión de
Bolonha”. Da genialidade de Goldschmidt nas-
ceu “Problemas Juridicos y Politicos del Proceso
Penal”, fruto das palestras que ministrou na
Universidad Complutense de Madrid em 1935.
E, por aí vão as boas lembranças as quais me
remetem os “libros de bolsillo”.
E os autores começam bem quando par-
tem da noção de processo penal como limite-
garantia, ou seja, limite em relação ao poder
punitivo, talvez nossa última esperança de
recusa à banalização operada em relação ao
(ab)uso do direito penal; e, por outro lado, uma
garantia do sujeito, um lugar de reconstrução
da democracia.

viii ix
Sumário

xi
 Introdução

Este texto decorre de um esforço paralelo

e que se abriu para um diálogo. O resultado da
pós-graduação em Direito Penal e Criminologia
realizado por Sylvio, no âmbito do ICPC/UFPR
foi debatido com as pesquisas recentes de
Alexandre. Desde o concurso de idéias surgiu o
interesse em (re)colocar o processo penal como
limite, barreira, ao discurso totalitário em voga
no campo do Direito e do Processo Penal. Para
tanto, o trabalho foi dividido entre os autores.
Nos três primeiros capítulos apresenta-se um
panorama atual dos discursos e se promove
aproximação com a Criminologia Crítica, des-
velando-se, ademais, o fundamento economi-
cista das propostas. Finaliza-se com a (re)colo-
cação do Processo Penal como instrumento de
garantia do sujeito em face dos arroubos totali-
tários do momento, neste verdadeiro momento
de metástase-inquisitória do processo penal.
Os autores esperam que o texto possa
contribuir para o debate das propostas legisla-
tivas em tramitação no Congresso Nacional,
nos meios de comunicação, nas academias de
direito e, fundamentalmente, para que os ato-
res jurídicos anônimos, não componentes do
senso comum teórico (Warat), possam refletir
sobre o papel que acabam exercendo (in)cons-
cientemente com suas práticas diárias. Enfim,

1
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho

acreditam que o processo pode ser um lugar de Capítulo 1

reconstrução da democracia.
O pensamento crítico deve agradecer a
Meios de Comunicação:
estes dois homens: João Luiz da Silva Almeida Violência Simbólica e a
e João de Almeida, Editores da Lumen Juris. É Construção dos Esteriótipos
o canal por onde se respira (ainda) um pouco
de oxigênio (jurídico) democrático.

Nos sistemas penais do capitalismo tardio

ocorre uma especial vinculação entre os meios
de comunicação e o sistema penal. Esta vincu-
lação faz com que seja transformada (ideologi-
camente) a mera função comunicativa da mí-
dia, a tornando verdadeira agência do sistema
penal. A mídia procede a mobilização dos apa-
ratos de punição,1 seja através de mensagens
explícitas, como nos mais variados programas
policias atualmente existentes, ou mesmo im-
plícitas, em diversos níveis de expressões.2 Seu
papel de protagonista da “seleção” é inescon-
dível, com interesses nem sempre manifestos.
O tema alcança ainda mais valor no atual
contexto da era da informação instantânea.
Argumenta Aury Lopes Jr. que estamos viven-
do o mundo da presença virtual, da telepresen-
ça, que não se resume apenas à telecomunica-

1 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tar-

dio, p. 01.
2 Vera Regina Pereira de Andrade alerta para os mecanis-
mos de controle social informal, como os desenhos ani-
mados e os brinquedos bélicos que reproduzem a lógica
do “mocinho x bandido” (ANDRADE, Vera Regina Pereira
de. Sistema penal máximo x cidadania mínima, p. 29).

2 3
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ção, compreendendo, ademais, a “teleação
(trabalho e compra a distância) e até em teles-
senssação (sentir e tocar a distância)”.3 Obser-
va Maria Lúcia Karam que “nas sociedades
atuais, a apreensão da realidade se faz, cada
vez mais, através dos meios massivos: as expe-
riências diretas da realidade cedem espaço e
passam a ser experiências do espetáculo da rea-
lidade, que é passado pelos meios massivos de
informação, da mesma forma que a própria
comunicação entre as pessoas se refere muito
mais às experiências apreendidas através do
espetáculo do que às experiências vividas”.4
Superados os contextos da mídia primária
(corpo) e da mídia secundária (impressos), o
triunfo da mídia terciária denota um verdadeiro
processo paradoxal que, se por um lado elimi-
na os limites espaciais da comunicação, permi-
tindo uma interação instantânea entre diversas
culturas distintas, por outro, reduz a complexi-
dade humana, ao forçar a abdicação da comu-
nicação primária, ou seja, da experiência direta
com as pessoas.5
Nesse contexto, corre-se o risco do pro-
gresso tecnológico acarretar o esvaziamento
da condição humana, a razão desintegrar o
pensar, sistematizando-o em meras técnicas:
“os contatos entre pessoas, na versão da máqui-
na, apresenta-nos assim: destituídos de ser.
Certos valores, antes cultivados, ao mesmo tem-
3 LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal, p. 26.
4 KARAM, Maria Lúcia. De Crimes, penas e fantasias, p. 199.
5 CONTRERA, Malena Segura. Mídia e pânico, pp. 53 e 69.
4 5
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
po que ultrapassados, foram substituindo-se
frente a uma falta de referência. Extrapolou-se
uma cultura, uma idoneidade. Nesse vácuo vir-
tual, subtraiu-se a essência, em troca de uma
satisfação efêmera, que nem ao menos nos mos-
tra o verdadeiro; acostumados que estamos, cul-
tuamos o falso, e, por que não dizer, o nosso pró-
prio cadafalso”.6
Doravante, os meios de comunicação indi-
reta da atual mídia terciária têm o poder de
construir a realidade (entendida como limites
simbólicos) através da representação de um
espectro simbólico e efêmero de um duplo do
mundo, na medida em que a (in)existência da
“realidade” está relacionada ao grau em que é
comunicado, veiculado e transmitido, com velo-
cidade (Virilio7). A isso Eugênio Raúl Zaffaroni
logrou chamar de fábrica da realidade.8 Não se
deve olvidar que os meios de comunicação de
massa fazem parte da socialização dos indiví-
duos em um processo contínuo que vai desde a
infância até a morte na (con)formação dos valo-
res sociais necessários à construção de “laço
6 ESTIVALLET, Jaqueline; FONTOURA MACHADO, Maris-
tela da. Algumas indagações sobre a violência. In:
GAUER, Ruth M. Chittó; GAUER, Gabriel J. Chittó. A
fenomenologia da violência, p. 170.
7 VIRILIO, Paul. El cibermundo, la política de lo peor. Trad.
Mónica Poole. Madrid: Catedra, 1999; El procedimiento
silencio. Trad. Jorge Fondebrides. Buenos Aires: Paidós,
2005; Ciudad pánico: el afuera comienza aquí. Trad. Iair
Kon. Buenos Aires: Libros del Zorzal, 2006; La bomba
informática. Trad. Mónica Poole. Madrid: Catedra, 1999;
Velocidad y Política. Trad. Víctor Goldstein. Buenos Aires:
La Marca, 2006.
8 ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas perdidas, p. 128.
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
social”. Assim sendo, explícita ou implicita-
mente “as mensagens que são transmitidas
passam a integrar a maneira de ser da popula-
ção que está submetida a sua influência”.9
Nossa época vivencia a transmissão de
uma imagem codificada do mundo, capaz de
alterar o significado e conteúdo da realidade.
Em várias ocasiões aquilo que é transmitido
não reflete a realidade, porém, efetivamente,
realiza uma permanente intervenção sobre a
mesma, ou seja, a realidade não mais é reco-
nhecida senão quando mediatizada, talvez
como o “duplo perfeito” de Orwell (1984).10
Configura-se uma situação, na qual a “mistura
do real e do imaginário traz um processo de
intervenção que transmite à realidade cenas do
próprio imaginário, além de fazer com que o
imaginário se influencie pelo real”.11
Esse fenômeno pode ser identificado como
um verdadeiro processo da sucumbência do
real frente ao virtual, vislumbrando-se uma
possível vitória do duplo equivalente ao
mundo, o virtual, pois este “não é mais real em
potência, como foi o caso em outros tempos.
Doravante sem referência, orbital e exorbital,
não está nunca mais destinado a recortar o
mundo real”,12 mas se prestes a substituí-lo.
9 SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Mídia e crime. In: CORRÊA
JR, Alceu. Teoria da pena, p. 378.
10 ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso. São Paulo:
Nacional, 1983.
11 SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Mídia e crime. In: CORRÊA
JR, Alceu. Teoria da pena, p. 380.
12 BAUDRILLARD, Jean. A troca impossível, p. 20.
6 7
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
No âmbito do sistema penal, os meios de
comunicação exercem um importante papel
ideológico, pois sem eles não seria possível
induzir os medos no sentido desejado, nem
reproduzir os fatos conflitivos interessantes de
serem reproduzidos em cada conjuntura, ou
seja, no momento em que são favoráveis ao
poder das agências do sistema penal.13
Atualmente, experimenta-se a era do
expansionismo penal(izante). Há verdadeira
sobreposição do discurso alarmista (de terror e
do risco – Beck) acerca da ameaça da crimina-
lidade sobre a ótica substancialmente demo-
crática na solução dos inevitáveis conflitos
sociais. O combate aos crimes e aos criminosos
parece – ilusoriamente – encerrar o grande de-
safio da sociedade contemporânea.
Cada vez mais se crê (ou se faz crer) na
solução penal: o sistema penal, intensamente
presente no cotidiano das pessoas, acaba por
se constituir como objeto de discussão fora dos
mínimos parâmetros científicos (uma espécie
de every day theories14), formando um senso
comum penal forjado pelos meios de comunica-
ção de massa, através do grande espaço dis-
pensado na divulgação de notícias relaciona-
das à criminalidade e ao seu respectivo comba-
te – que, de preferência, deve ser o mais efi-
ciente possível, bem ao gosto neoliberal.
13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdi-
das, p. 128.
14 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do
direito penal, p. 42.
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Percebe-se, assim, a vertente ideológica do dis-
curso.
O horror de cada esquina das grandes
metrópoles e dos mais variados cantões invade
os lares, contribuindo decisivamente para a
difusão do medo e da insegurança,15 produzin-
do espasmos de irracionalidade, criando mons-
tros e obstaculizando qualquer proposta de
solução pacífica, racional e democrática dos
conflitos. Fomenta-se uma verdade única:
repressão a qualquer custo (inclusive a despei-
to das regras do jogo democrático).
Evidentemente, não há como – e nem se
pretende – negar o desassossego provocado
pela violência no cotidiano social. Entretanto,
não se pode olvidar que se trata de um fenôme-
no imanente à vida em sociedade, presente em
toda e qualquer civilização ou agrupamento
humano. Ensina Ruth M. Chittó Gauer que,
vista sob esse prisma, “a violência é um ele-
mento estrutural, intrínseco ao fato social e não
o resto anacrônico de uma ordem bárbara em
vias de extinção”.16
A problemática apontada situa-se, contu-
do, em outro plano: a exploração dos casos
extremos como forma de difundir o medo, a
15 Há tempos Francesco Carnelutti já alertava que “os jor-
nais ocupam boa parte das suas páginas para as crônicas
dos delitos e dos processos. Quem as lê, aliás, tem a
impressão de que tenha muito mais delitos do que não
boas ações neste mundo” (CARNELLUTI, Francesco. As
misérias do processo penal, p.12).
16 GAUER, Ruth M.Chittó. Alguns aspectos da fenomenolo-
gia da violência. In: GAUER, Ruth M. Chittó; GAUER,
Gabriel J. Chittó. A fenomenologia da violência, p. 13.
8 9
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
insegurança e, conseqüentemente, proceder
cada vez mais à legitimação do poder punitivo.
Reiteradamente (nos) é insinuada a idéia se-
gundo a qual a violência e a insegurança se
esgotam na criminalidade (convencional), idéia
essa que estabelece o consenso acerca da
necessidade de endurecimento do sistema
penal e, assim, abrindo espaço para mitigação
de garantias e direitos fundamentais.
É facilmente perceptível que, nos mais
variados espaços de discussão, é lugar-comum
a idéia de que uma almejada “paz social” só
adquiriria possibilidade através da radizaliza-
ção penal(izante).
Entretanto, os menos avisados não perce-
bem que os enunciados criminológicos que
emergem dos meios de comunicação de massa
estabelecem, também, uma espécie de violên-
cia: a chamada violência simbólica. Como se
depreende das lições de Pierre Bourdieu “a vio-
lência simbólica é uma violência que se exerce
com a cumplicidade tácita dos que a sofrem e
também, com freqüência, dos que a exercem, na
medida em que uns e outros são inconscientes
de exercê-la ou de sofrê-la”.17 Harry Pross a
define “como el poder de hacer que la validez de
significados mediante signos sea tan efectiva
que otra gente se indentifique con ellos”.18
A violência simbólica, além de criar o con-
senso em torno do sistema penal (que, por esse
viés, é sempre carente de severidade, inócuo,
17 BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão, p. 22
18 Apud CONTRERA, Malena Segura. Mídia e pânico, p. 100.
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
estimulante de uma suposta impunidade), o
serve como verdadeiro instrumento, pois repre-
senta um substituto da violência física e da
força bruta. Estas últimas são exercidas
somente no caso de falhar o controle da primei-
ra, pois “sempre é mais econômico e eficaz colo-
car a instância de controle, a polícia, na mente
dos indivíduos do que manter e utilizar corpos
de repressão física”.19
Por isso, torna-se imperativa uma inversão –
ou, pelo menos, um desvelamento – do senso
comum para se trazer à tona a violência exerci-
da pelo poder do sistema punitivo e sua insti-
tuições, como leciona Vera Regina Pereira de
Andrade: “os códigos da violência têm que ser
urgente e vitalmente submetidos a outras lupas
e holofotes que não os da tecnologia midiática,
cujo flash não ultrapassa a cena da dor – san-
gue é lágrimas – para radiografar os braços que
se armam muito aquém do humano”.20
É não há dúvidas em se afirmar que uma
das manifestações mais cruéis da violência
simbólica exercida pela mídia é identificada no
processo de “etiquetamento”, de rotulação e
na criação do estereótipo criminoso, pois como
ensina Pedrinho Guareschi “os que detêm a
comunicação chegam até a definir os outros,
definir determinados grupos sociais como sendo
melhores ou piores, confiáveis ou não confiáveis
19 ROMANO, Vicente. “Apresentação”. In: CONTRERA,
Malena Segura. Mídia e pânico, p. 17.
20 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máxi-
mo x cidadania mínima, p. 28.
10
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
(...). Quem tem a palavra constrói identidades
pessoais ou sociais”.21
A partir dos estigmas criados22, está aber-
to o espaço para a orientação seletiva das
agências de criminalização. Fomenta-se um
esquema de cunho deliberadamente bélico, de
incessante combate aos “indesejados”, aos
“diferentes”, enfim, aos outsiders. Com extre-
ma propriedade, Zygmunt Bauman observa
que a produção social de estranhos ocupa uma
função específica nas sociedades: “Se os estra-
nhos são as pessoas que não se encaixam no
plano cognitivo, moral ou estético do mundo –
num desses mapas, em dois ou em todos três; se
eles, portanto, por sua simples presença, dei-
xam turvo o que deve ser transparente, confuso
o que deve ser uma receita para ação, e impe-
dem a satisfação de ser totalmente satisfatória;
(...). Ao mesmo tempo que traça suas fronteiras
e desenha seus mapas cognitivos, estéticos e
morais, ela não pode senão gerar pessoas que
encobrem limites julgados fundamentais para
sua vida ordeira e significativa, sendo assim
acusadas de causar a experiência do mal-estar
como a mais dolorosa e menos tolerável”.23
Constata-se, assim, a simbolização de
uma (anti)estética, na qual o sujeito (dito)
21 GUARESCHI, Pedrinho A. A realidade da comunicação.
In: GUARESCHI, Pedrinho A Comunicação e controle
social, p. 15.
22 BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre pre-
conceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
23 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade,
p. 27.
11
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
“delinqüente” é exposto como o avesso dos
padrões adequados à sociedade de consumo
(os não consumidores ou consumidores falhos):
expõem-se símbolos, linguagens, (des)valores
e rotinas dos grupos marginalizados de forma
que acabam pautando a orientação seletiva
das demais agências do sistema penal, que,
por sua vez, confirmam o estereótipo criado,24
de acordo com o conceito sociológico da profe-
cia que se auto-realiza.
O estigma difundido no “imaginário coleti-
vo”, via “violência simbólica”, passa a ser sufi-
ciente para se presumir a periculosidade do eti-
quetado, bem ao estilo lombrosiano, que carre-
ga consigo – numa espécie de pena perpétua –
a contingência de ser diferente: são “eles”, os “-
outros”, intolerantemente, diferentes de “nós”
e dos “nossos”.25 Impõe-se a fronteira mani-
24 Esta (anti)estética é muito bem percebida por Vera
Malaguti Batista: “O esteriótipo do bandido vai-se consu-
mando na figura de um jovem negro, funkeiro, morador de
favela, próximo do tráfico de drogas, vestido com tênis,
boné, cordões, portador de algum sinal de orgulho ou de
poder e de nenhum sinal de resignação ao desolador cená-
rio de miséria e fome que o circunda. A mídia, a opinião
pública destacam o seu cinismo, a sua afronta. São came-
lôs, flanelinhas, pivetes e estão por toda a parte, até em
supostos arrastões na praia. Não merecem respeito ou tré-
gua, são sinais vivos, os instrumentos do medo e da vulne-
rabilidade, podem ser espancados, linchados, extermina-
dos ou torturados. Quem ousar incluí-los na categoria
cidadã estará formando fileiras com o caos e a desordem,
e será também temido e execrado”. (MALAGUTI BATIS-
TA, Vera. Difíceis ganhos fáceis, p. 28).
25 Sustenta Pedrinho A. Guareschi que “a posse da comuni-
cação e a informação tornam-se instrumento privilegiado
de dominação, pois criam a possibilidade de dominar a
12
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
queísta do bem e do mal: simbolizam-se os out-
siders. Afirma Vicente Romano, que “a violência
e a contraviolência representam na comunica-
ção estereotipada dos chamados “meios de
massa” a luta épica entre o bem e o mal, a luz e
as trevas, a democracia e o totalitarismo, a civi-
lização e a anarquia, a ordem e o caos. A maior
parte do conhecimento público acerca da violên-
cia, dessa luta baseia-se nas imagens, definições
e explicações proporcionadas pelos meios. A
esse respeito convém lembrar que na tecnificada
sociedade atual a imensa maioria de aventuras e
experiências não são diretas, mas sim mediadas
e indiretas”.26
Com relação ao estereótipo criminoso, a
Criminologia Crítica desloca, em oposição à
Criminologia positivista, o objeto de estudo da
ciência. Enquanto na Criminologia Positivista
(paradigma etiológico) pretende-se desvendar
as causas da criminalidade, encarada como da-
do ontológico, pré-constituído – ou seja, seu
objeto é criminalidade –, a Criminologia Crítica
(paradigma da reação social27), por seu turno,
partir da interioridade da consciência do outro, criando
evidências e adesões, que interiorizam e introjetam nos
grupos destituídos a verdade e a evidência do mundo
dominador, condenando e estigmatizando a prática e a
verdade do oprimido como prática anti-social”. (GUARES-
CHI, Pedrinho A. A realidade da comunicação. In: GUA-
RESCHI, Pedrinho A Comunicação e controle social, p.
19). A propósito ver o excelente SOARES, Luiz Eduardo;
BILL, Mv; ATHAYDE, Celso. Cabeça de porco, especial-
mente p. 95 e seguintes.
26 ROMANO, Vicente. “Apresentação”. In: CONTRERA,
Malena Segura. Mídia e pânico, p. 16.
27 Segundo Vera Regina Pereira de Andrade, “por reação ou
controle social designa-se pois, em sentido lato, as formas
13
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
mostra o crime como qualidade atribuída a
comportamentos ou pessoas pelo sistema de
justiça criminal – seu objeto é, portanto, não a
criminalidade, mas a criminalização: a crimina-
lidade é um fato socialmente construído pela
distribuição de cargas negativas a fatos ou pes-
soas, através do processo de criminalização.28
Segundo Eugênio Raúl Zaffaroni, Nilo
Batista, et. al., o sistema penal “é o conjunto
das agências que operam a criminalização (pri-
mária e secundária) ou que convergem na pro-
com que a sociedade responde, informal ou formalmente,
difusa ou institucionalmente, a comportamento e a pes-
soas que contempla como desviantes, problemáticas,
ameaçantes ou indesejáveis, de uma forma ou de outra e,
nesta reação, demarca (seleciona, classifica, estigmatiza)
o próprio desvio e a criminalidade como uma forma espe-
cífica dele. Daí a distinção entre o controle social infor-
mal ou difuso e controle social formal ou institucionaliza-
do. O primeiro é controle exercido por instâncias que não
têm uma competência específica para agir e são exem-
plos típicos dele: a Família,a Escola, a Mídia, a Religião,
a Moral, etc. O segundo é precisamente o controle insti-
tucionalizado no sistema penal (Constituição – Leis
Penais, Processuais Penais e Penitenciárias – Polícia-
Ministério Público – Justiça – sistema penitenciário –
Ciências criminais e ideologia) e por ele exercido, com
atribuição normativa específica. Daí a denominação de
sistema de controle penal, espécie do gênero controle
social que, por isso mesmo, atua em interação com ele.
Em suma, a unidade funcional do controle é dada por um
princípio binário e maniqueísta de seleção; a função do
controle social, informal e formal é selecionar entre os
bons e maus, os incluídos e os excluídos, quem fica den-
tro e quem fica fora do universo em questão” (ANDRA-
DE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x
cidadania mínima, p. 42).
28 SANTOS, Juarez Cirino.Criminologia crítica e a reforma
da legislação penal, p. 01.
14
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
dução da mesma”.29 A criminalização primária
se refere à decisão política de sancionar deter-
minada conduta ilícita com uma pena (elabora-
ção de tipos penais pelo Poder Legislativo). A
criminalização secundária, por seu turno, é a
ação punitiva sobre pessoas que infringem as
normas penais, ou seja, o programa penal
posto em prática.30
O modus operandi para levar a cabo os pro-
cessos de criminalização é norteado pela atua-
ção seletiva, “por meio de fatos burdos ou gros-
seiros (cuja detecção é mais fácil) e de pessoas
que causem menos problemas (por sua incapaci-
dade de acesso positivo à comunicação de mas-
sas)”.31 Desse modo, a criminalidade é consti-
tuída por “processos seletivos fundados em este-
reótipos, preconceitos e outras idiossincrasias
pessoais, desencadeados por indicadores sociais
negativos de marginalização, desemprego,
pobreza, moradia em favelas etc”.32 Aquilo que
a Criminologia positivista tratava – através do
método etiológico – como causas da criminali-
dade eram, na verdade, conseqüências da cri-
minalização, pois, “uma conduta não é criminal
“em si” (qualidade negativa ou nocividade ine-
rente) nem seu autor um criminoso por concretos
29 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; et. al. Direito penal
brasileiro, p. 60.
30 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; et. al. Direito penal
brasileiro, p. 60.
31 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; et. al. Direito penal
brasileiro, p. 60.
32 SANTOS, Juarez Cirino.Criminologia crítica e a reforma
da legislação penal, p. 01.
15
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
traços de sua personalidade ou influências de
seu ambiente. A criminalidade se revela, princi-
palmente, como um status atribuído a determi-
nados indivíduos mediante um duplo processo: a
“definição” legal de crime, que atribui à conduta
o caráter criminal, e a “seleção” que etiqueta e
estigmatiza um autor como criminoso entre
todos aqueles que praticam tais condutas”.33
A criminalização, portanto, é formada pela
seleção de estereótipos, preconceitos e outras
idiossincrasias e, conseqüentemente, isso
importa reconhecer que a diferença entre o
comportamento desviante e o comportamento
conforme a lei “depende menos de uma atitude
interior intrinsecamente boa ou má, social ou
anti social, valorada positiva ou negativamente
pelos indivíduos do que a definição legal que,
em um dado momento distingue, em determina-
da sociedade, o comportamento criminoso do
comportamento lícito”.34
A quantidade de condutas tipificadas (o
programa legal da criminalização primária) é
tão imensa que é inviável ser posta na prática
em sua totalidade ou mesmo em parcela consi-
derável. Daí, o funcionamento do aparelho
punitivo se dirigir a um número deveras delimi-
tado de sujeitos, por meio da orientação seleti-
va da criminalização:35 qualquer estatística cri-
33 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máxi-
mo x cidadania mínima, p. 41.
34 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do
direito penal, p. 86.
35 A inevitável discrepância entre o número de condutas cri-
minalizadas que diariamente são consumadas em deter-
minada sociedade e aquela ínfima parcela que chega ao
16
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
minal oficial oferece dados somente acerca do
total da criminalização, porém nunca dados
reais do total da criminalidade.
A importância da Criminologia Crítica no
desvelamento do significado e da projeção de
imagens ou de símbolos pelos meios de comu-
nicação na psicologia popular é notável: pelo
teorema de Thomas – através do qual situações
definidas como reais produzem efeitos reais –
constatou-se que ações sobre a “imagem da cri-
minalidade” para a criação de alarma social são
necessárias para produzir o desencadeamento
das campanhas repressivas e de alargamento
do poder punitivo. De acordo com Juarez Cirino
dos Santos “o estudo de percepções e atitudes
projetadas na opinião pública permitiu à
Criminologia Crítica revelar efeitos reais de ima-
gens da criminalidade difundidas pelos meios
de comunicação de massa, que disseminam
representações ideológicas unitárias de luta con-
tra o crime – apresentado pela mídia como inimi-
go comum da sociedade – e, desse modo, intro-
duzem divisões nas camadas sociais subalter-
conhecimento e às estatísticas das agências recebeu a
denominação da criminologia de “cifras ocultas” ou “-
cifras negras” do sistema penal. Observa Vera Regina
Pereira de Andrade que “a conclusão de que a cifra negra
é considerável e de que criminalidade real é muito maior
que oficialmente registrada permitiu concluir que, desde o
ponto de vista das definições legais, a criminalidade se
manifesta como o comportamento da maioria, antes que
de uma minoria perigosa da população e em todos os
estratos sociais, mas a criminalização é, com regularidade,
desigual ou seletivamente distribuída” (ANDRADE, Vera
Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania
mínima, p. 50)
17
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
nas, infundindo na força de trabalho ativa atitu-
des de repúdio contra a população marginaliza-
da do mercado de trabalho, por causa de poten-
cialidades criminosas estruturais erroneamente
interpretadas como defeitos pessoais”.36
Entretanto, a mudança de paradigma ope-
rada não perpassa o âmbito acadêmico para
alcançar o espaço público, provocando a neces-
sária transformação cultural no senso comum
acerca da criminalidade e do sistema penal,37
pois o caminho único é traçado pelo discurso
midiático da expansão penal.38
Desse modo, pela exploração do medo e
da insegurança, adota-se o discurso da uma
reforma radical da legislação penal e da políti-
ca criminal pelo viés do terror, ao mesmo tempo
em que se desprezam conquistas históricas
36 SANTOS, Juarez Cirino.Criminologia crítica e a reforma
da legislação penal, pp. 03 e 04.
37 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máxi-
mo x cidadania mínima, p. 34.
38 Observa Joe Teninyson Velo: “A despeito da maioria da
população ver o crime apenas como atitude de alguns des-
graçados, moralmente perversos, ou dignos de novas e
oportunas exclusões, olhar mais esclarecido desconfia das
intenções políticas que a criminalização por vezes escon-
de. A propósito da cifra reservada aos considerados “per-
versos”, não raro ela tem sido matéria-prima de setores
bem definidos de manifestação de poder, onde o crime é
fato social anormal, por isso categoria bastante disponível
a instrumentalizar o serviço de propagando política –
oportuna superestrutura baseada em certo modo de pro-
dução jornalística e motivo fundante de um discurso qual-
quer. Naturalmente, como corrupção do espírito crítico, o
tagarelar “jornalístico” é tanto pernicioso quanto o des-
viance”. (VELO, Joe Tennyson. “Postura criminológica:
entre a etnometodologia e o mito de Hermes”. In: Revista
de Ciências Penais. nº 02,.pp. 114 e 115).
18
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
concernentes nos direitos e garantias indivi-
duais e coletivas, doravante empecilhos na luta
da “sociedade de bem”. Tudo com propósitos
bem definidos pela pauta política. Assim, a
política criminal, enquanto programa de con-
trole do crime e da criminalidade, no Brasil,
influenciada pelo modelo norte americano, con-
figura-se como mera “política penal despoliti-
zada”, pois, como afirma Juarez Cirino dos San-
tos “exclui políticas públicas de emprego, salá-
rio, escolarização, moradia, saúde e outras
medidas complementares, como programas ofi-
ciais capazes de alterar ou de reduzir as condi-
ções sociais adversas da população marginali-
zada do mercado de trabalho e dos direitos de
cidadania, definíveis como determinações estru-
turais do crime e da criminalidade”.39 Dito de
outra forma: exclui-se imaginariamente o fator
político da esfera do controle social. O jurídico
é transformado, assim, numa esfera técnica
despolitizada, balizada pelo saber científico
dos especialistas e adubado ideologicamente.
39 SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena. Fundamentos
políticos e aplicação judicial, p. 01. Ensina Alessandro
Baratta que deve ser distinguida, de forma programática,
a política penal da política criminal, “entendendo-se a pri-
meira como uma resposta à questão criminal circunscrita
ao âmbito do exercício da função punitiva do Estado (lei
penal e sua aplicação, execução da pena e das medidas de
segurança), e entendendo-se a segunda, em sentido
amplo, como política de transformação social e institucio-
nal (...). Entre todos os instrumentos de política criminal o
direito penal é, em última análise, o mais inadequado”
(BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do
direito penal, p. 201).
19
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho

Na seqüência, procurar-se-á situar a expan- Capítulo 2

são punitiva em face da globalização neoliberal
tendo em conta a orquestração jurídica, política
A Ideologia Repressiva Neoliberal:
e midiática que prega o Estado mínimo no âmbi- Movimento da Lei e aa Ordem
to social ao mesmo tempo em que exige um e Tolerância Zero
Estado máximo no campo penal, de acordo com
o fundamentalismo punitivo do movimento da
Lei e da Ordem e da política de tolerância zero40
incubados nos Estados Unidos da América.
O tema em questão pressupõe o des-cobri-
mento de uma relação de poder, tendo em vista
que o discurso criminológico encontra-se “sem-
pre presente no marco histórico do poder mun-
dial, seja na revolução mercantil, seja na revolu-
ção industrial, e depois na tecnologia exercida
como globalização”.1 Nesse sentido, afirma
Eugenio Raúl Zaffaroni que “o mero enunciado
das principais funções dos meios de comunicação
de massa, como aparato de propaganda do siste-
ma penal e sua dedicação quase exclusiva a tal
propaganda, revela o alto grau de empenho da
civilização industrial e dos albores da civilização
tecnocientífica para preservar a ilusão e fabricar
a realidade do sistema penal e a função-chave
que este sistema cumpre na manutenção do
poder planetário desta civilização industrial”.2
Há, portanto, um paralelo entre o discurso
da repressão à delinqüência – capitaneado
pelos meios de comunicação de massa – e a
nefasta política econômica neoliberal. O regime

40 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; CARVALHO,

Edward. Teoria das janelas quebradas: E se a pedra vem 1 MALAGUTI BATISTA, Vera. O medo na cidade do Rio de
de dentro?. In: Revista de estudos criminais. !TEC/PUC- Janeiro – Dois tempos de uma história, p. 95.
RS, nº 11. Sapucaia do Sul: Notadez, 2003. 2 ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas perdidas, p. 131.

20 21
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
fundado pela “Société du Mont Pelérin” e pelos
financistas do “Consenso de Washington”
impõe o receituário econômico global, mesmo
para os países que sequer passaram alçaram as
vantagens da modernidade: abertura dos mer-
cados, onda de privatizações, taxas de juros
exorbitantes, regime cambial vulnerável, redu-
ção das verbas orçamentárias sociais, recessão
econômica, desemprego, índices elevados de
inadimplência civil e empresarial, sucateamen-
to do aparelho estatal, além da servilização dos
Parlamentos e subjugação do Poder Judiciário.3
Como conseqüência, o aumento da complexida-
de dos problemas sociais ante o desemprego
estrutural e a radicalização da pobreza.
No vácuo da crise principiológica do Es-
tado, o discurso da globalização e de sua ma-
triz economicista, o neoliberalismo, capitanea-
do por Friedrich Hayek4 e Milton Friedman5 – se
incumbiu de propor um câmbio espistemológi-
co, abandonando a relação causa-efeito para
configurar a eficiência (relação custo/ benefí-
cio) como balizamento de atuação, doravante
integrada na principiologia constitucional (art.
37, CR/88), (con)fundindo efetividade (fins) com
eficiência (meios).6 Segundo Jacinto Nelson de
3 POTTES DE MELLO, Aymoré Roque. A política neoliberal
de endividamento e exclusão e instrumentos para o exer-
cício da cidadania e da democracia. In Revista da Ajuris,
nº 84, p. 35.
4 HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liberdade. Vol. I,
II e III. Trad. Anna Maria Capovilla. São Paulo: Visão, 1985.
5 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Trad.
Luciana Carli. São Paulo: Abril, 1984.
6 ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao ato
infracional. Princípios e garantias constitucionais, p. 19.
22
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Miranda Coutinho “é nesse espaço que entra a
noção de ação eficiente, no lugar daquela
causa-efeito, da falibilidade humana na previ-
são dos fins. Com isso, combatia-se – e comba-
te-se – o construtivismo, ou seja, as instituições
deliberadamente criadas (pense-se, antes de
tudo, no processo como objeto cultural), frutos
da razão (falha por natureza) e da crença em
resultados não raro impossíveis. No seu lugar,
ordens naturais espontâneas seriam eleitas,
após os erros dos atores sociais, tudo mirado no
mercado, a principal delas e sua balizadora.
Não foi por outro motivo que o mercado acabou
glorificado; e o pensamento em torno dele o
supra-sumo da intelectualidade, ao ponto de,
para quem tem alguma memória, todos os que
se colocaram em seu caminho serem taxados de
neoburros e/ou neobobos”.7
A idéia da rede de segurança do Estado de
Bem-Estar Social8 – que tinha que arcar com os
7 MIRANDA COUTINHO, Jacinto N. Efetividade do Pro-
cesso Penal e Golpe de Cena: Um Problema às Reformas
Processuais. In. WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos
de direito e processo penal em homenagem ao Professor
Paulo Cláudio Tovo, p. 144.
8 Ressalta-se, desde logo, que não se pretende aqui – como
pode parecer – de propor um endeusamento do Estado de
Bem-Estar Social, mas da constatação do câmbio estrutu-
ral ocorrido no âmbito econômico que produz a conse-
qüente conformação do campo penal à nova estrutura,
tomando-se por base o alerta de George Rusche e Otto
Kirchheimer, segundo os quais “todo sistema de produção
tende a descobrir formas punitivas que correspondem às
suas relação de produção (RUSCHE, Geoge; KIRCHHEI-
MER, Otto. Punição e estrutura social, p. 20). A propósito
dessa relação no Estado de Bem-Estar Social: CARVA-
LHO, Salo de. As feridas narcísicas do Direito Penal (pri-
23
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
custos marginais da corrida do capital pelo lucro
– é esvaída sob o argumento de que não mais se
conseguia cumprimento de suas promessas,
além das teses cínicas de que os cortes dos gas-
tos assistenciais eram plenamente justificados
porque desestimulavam a vontade de trabalhar
de seus beneficiários, alimentando uma cultura
de dependência: deixemos, de agora em diante,
tudo aos cuidados do deus-mercado!9
Assim, o neoliberalismo dita o ritmo da
globalização, visando criar um mercado mun-
dial voltado (somente) para quem possui o po-
der de consumir (homo economicus): doravante
meiras observações sobre as (dis)funções do controle
penal na sociedade contemporânea. In: GAUER, Ruth M.
Chittó. A qualidade do tempo: para além das aparências
históricas, pp. 182-187).
9 De acordo com Zygmunt Bauman, “poucos de nós se lem-
bram hoje de que o estado de bem-estar foi, originalmen-
te, concebido como um instrumento manejado pelo estado
a fim de reabilitar os temporariamente inaptos e estimular
os que estavam aptos a se empenharem mais, protegendo-
os do medo de perder a aptidão no meio do processo... Os
dispositivos da previdência eram então considerados uma
rede de segurança, estendida pela comunidade como um
todo, sob cada um de seus membros... A comunidade assu-
mia a responsabilidade de garantir que os desempregados
tivessem saúde e habilidades suficientes para se reempre-
gar e de resguardá-los dos temporários soluços e caprichos
das vicissitudes da sorte(...). Hoje, com um crescente setor
da população que provavelmente nunca reingressará na
produção e que, portanto, não apresenta interesse presen-
te ou futuro para os que dirigem a economia, a “margem”
já não é marginal e o colapso das vantagens do capital
ainda o faz parecer menos marginal – maior, mais inconve-
niente e embaraçoso – do que o é. A nova perspectiva se
expressa na frase da moda: “Estado de bem-estar? Já não
podemos custeá-lo”...” (BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar
da pós-modernidade, p. 51).
24
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
cidadão é sinônimo de consumidor, o individua-
lismo apresentado na forma de consumismo,
sendo que “eficiência, flexibilização, produtivi-
dade e competitividade são as características do
mercado sem fronteiras, onde os países se divi-
dem em produtores e consumidores”.10
Como destaca Zygmunt Bauman, no
Estado de Bem-Estar Social, havia o controle da
conduta disciplinada dos seus membros atra-
vés dos seus respectivos papéis produtivos e a
sociedade incitava forças combinadas e busca-
va avançar mediante esforços coletivos. A dou-
trina neoliberal promove uma guinada desse
papel a ser desempenhado: de produtores os
indivíduos passam a ser encarados como con-
sumidores, restando evidente que ao contrário
do processo produtivo, o processo de consumo
é uma atividade inteiramente individualista e
que coloca as pessoas em campos marcada-
mente distintos e opostos: a exacerbação do
conflito é inevitável, mormente através do pro-
cesso de sedução do mercado consumidor. 11
10 BERBERI, Marco Antonio Lima. Reflexos da pós-moderni-
dade no sistema processual penal brasileiro (algumas
considerações básicas). In MIRANDA COUTINHO, Jacin-
to N. de Miranda. Crítica à Teoria geral do Direito Proces-
sual Penal, p. 63.
11 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade, p.
54: “Quanto mais elevada a “procura do consumidor” (isto
é, mais eficaz a sedução do mercado), mais a sociedade de
consumidores é segura e próspera. Todavia, simultanea-
mente, mais amplo e mais profundo é o hiato entre os que
desejam e os que podem satisfazer os seus desejos, ou
entre os que foram seduzidos e passam a agir de modo
como essa condição leva a agir e os que foram seduzidos
mas se mostram impossibilitados de agir do modo como se
25
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Ademais, é certo que as diretrizes neolibe-
rais, pregando a austeridade orçamentária e o
fortalecimento dos direitos do capital, acompa-
nhado da contenção dos gastos públicos e
redução da cobertura social, necessitam englo-
bar o tratamento punitivo como forma de conter
a insegurança e a marginalidade: ao lado da
mão-invisível do mercado no âmbito econômico,
há que se utilizar a mão-de-ferro do Estado no
campo penal, para o contenção dos deserdados,
excluídos, indesejados, não consumidores.12
espera agirem os seduzidos. A sedução do mercado é,
simultaneamente, a grande igualadora e a grande diviso-
ra. Os impulsos sedutores, para serem eficazes, devem ser
transmitidos em todas as direções e dirigidos indiscrimi-
nadamente a todos aqueles que os ouvirão. No entanto,
existem mais daqueles que podem ouvi-los do que daque-
les que podem reagir do modo como a mensagem seduto-
ra tinha em mira fazer aparecer. Os que não podem agir
em conformidade com os desejos induzidos dessa forma
são diariamente relegados com o deslumbrante espetácu-
lo dos que podem fazê-lo”
12 Segundo Eduardo Galeano “em muitos países do mundo,
a justiça social foi reduzida à justiça penal. O Estado vela
pela segurança pública: de outros serviços já se encarrega
o mercado, e da pobreza, gente pobre, regiões pobres, cui-
dará Deus, se a polícia não puder” (GALEANO, Eduardo.
De pernas pro ar: a escola do mundo ao avesso, p. 31).
Nesse sentido explica Zygmunt Bauman que “outrora
ansioso em absorver quantidade de trabalho cada vez
maiores, o capital hoje reage com nervosismo às notícias
de que o desemprego está diminuindo; através dos pleni-
potenciários do mercado de ações, ele premia as empresas
que demitem e reduzem postos de trabalho. Nessas condi-
ções, o confinamento não é nem escola para o emprego
nem um método alternativo compulsório de aumentar as
fileiras de mão-de-obra produtiva quando falham os méto-
dos “voluntários” comuns e preferidos para levar à órbita
industrial aquelas categorias particulares de rebeldes e
relutantes de “homens livres”. Nas atuais circunstâncias,
26
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Assim, o modelo neoliberal expõe sua face-
ta numa equação que implica: a) a supressão do
Estado econômico; b) o enfraquecimento do
Estado social; e c) o fortalecimento e glorificação
do Estado penal: “à atrofia deliberada do Estado
social corresponde a hipertrofia distópica do
Estado penal”.13 Em outros termos, ao Estado
social mínimo deve corresponder um Estado
penal máximo, que dê respostas às desordens
provocadas pela desregulamentação econômi-
ca, pela pulverização do trabalho assalariado e
alarmante aumento da pobreza. De acordo com
Nilo Batista, “(...) prover mediante criminaliza-
ção é quase a única medida de que o governan-
te neoliberal dispõe: poucas normas ousa ele
aproximar do livre mercado – fonte de certo jus-
naturalismo globalizado, que paira acima de
todas as soberanias nacionais – porém, para
garantir o “jogo limpo” mercadológico a única
política pública que verdadeiramente se mante-
ve em suas mãos é a política criminal”.14
o confinamento é antes uma alternativa ao emprego, uma
maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considerá-
vel da população que não é necessária à produção e para
a qual não há trabalho “ao qual se reintegrar.” ”(BAU-
MAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências huma-
nas, pp. 119-120).
13 WACQUANT. Loic. As prisões da miséria, pp. 18 e 80.
14 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tar-
dio, p 05. No mesmo sentido aduz Maria Lúcia Karam que
“dentro do Estado mínimo da pregação neoliberal faz-se
presente um simultâneo e incontestado Estado máximo,
vigilante e onipresente, que se vale de ampliadas técnicas
de investigação e de controle, propiciadas pelo desenvolvi-
mento tecnológico, que manipula o medo e a insegurança,
para criar novas e dar roupagem pós-moderna a antigas
formas de intervenção e de restrições sobre a liberdade
27
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
A importância do discurso criminológico
do modelo neoliberal se mostra presente, por
um lado, na necessidade da despolitização dos
conflitos sociais e, por outro, na politização da
questão criminal.15 Observa Jacinto Nelson de
Miranda Coutinho que a lógica da ação eficien-
te, de forma paulatina, toma corpo no cotidia-
no, “e projeta-se como um raio no fundamento
ético da sociedade. Afinal, a deificação do mer-
cado, quando vista pelo eficientismo, glorifica o
consumidor (Homo Economicus, que substitui o
Homo faber), mas, naturalmente, toma o não-
consumidor (excluído, ou homo famelicus?)
como um empecilho. Ora, para ele resta o desa-
mor de seu semelhante, em um mundo de com-
petição, aético em seus postulados e antiético
em seus mecanismos e efeitos”.16
Na visão desse modelo, é imperativa a dis-
sociação entre os fatores sociais e a responsa-
individual” (KARAM, Maria Lúcia. Pela abolição do siste-
ma penal. In PASSETTI, Edson. Curso livre de abolicionis-
mo penal, p. 71)
15 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tar-
dio, p. 14.
16 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. “Atualizando o
discurso sobre direito e neoliberalismo no Brasil”. In:
Revista de Estudos Criminais. !TEC, nº4, p.29. O novo
modelo do Direito, como explica Marco Antonio de Lima
Berberi, “caracteriza-se pela falta de preocupação ética
(que ética pode existir no deus-mercado?), no qual não há
espaço para qualquer preocupação social – ou ela é secun-
dária –, até porque o entendimento da das demandas
oriundas dos movimentos sociais não decorre de uma pos-
tura distributiva, mas apaziguadora” (BERBERI, Marco
Antonio Lima. Reflexos da pós-modernidade no sistema
processual penal brasileiro (algumas considerações bási-
cas). In MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica
à Teoria geral do direito processual penal, p. 63).
28
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
bilidade individual em torno dos conflitos esta-
belecidos. Assim como se apóia na comparti-
mentalização entre o campo econômico (pre-
tensamente dirigido por mecanismo neutro,
fluido e eficiente do mercado) e o campo social
(povoado pela arbitrariedade imprevisível das
paixões e dos poderes), estabelece uma doxa
penal que “postula uma cesura nítida e definiti-
va entre as circunstâncias (sociais) e o ato (cri-
minoso), as causas e as conseqüências, a socio-
logia (que explica) e o direito penal (que legisla
e pune)”.17 Segundo Vera Regina Pereira de
Andrade “a chave decodificadora desse senso
comum radica no livre arbítrio ou na liberdade
de vontade, tão cara aos liberalismos do passa-
do e do presente. Se tudo radica no sujeito, se
sua bondade ou maldade são determinantes de
sua conduta, as instituições, as estruturas e as
relações sociais podem ser imunizadas contra
toda culpa”.18
Tal política, no âmbito penal, é pautada
pela pregação totalitária dos seguidores do
movimento da Lei e da Ordem. Por se tratar de
um movimento e não de um corpo de doutrina
estável, o discurso é cambiante, mas sempre
com o propósito de endurecimento do sistema
penal nos momentos e nos locais difundidos.
O surgimento das bases do Law and Order
remonta à década de setenta, nos Estados Uni-
dos, configurando-se como reação ao cresci-
17 WACQUANT. Loic. As prisões da miséria, p. 61.
18 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máxi-
mo x cidadania mínima, p. 21.
29
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
mento da taxa de criminalidade no período
mencionado, mas, principalmente, uma respos-
ta aos intensos conflitos raciais que vinham
ocorrendo nos grandes guetos das metrópoles
norte-americanas.
Após a escravidão, o chamado sistema
Jim Crow19 e o gueto, a sociedade estaduni-
dense encontra na prisão uma nova forma de
contenção das populações marginalizadas,
mormente as afro-americanas: “estas políticas
apontavam para uma outra instituição capaz
de confinar e controlar, senão a comunidade
afro-americana em seu conjunto, pelo menos
aqueles dentre seus membros que se mostra-
vam demasiados disruptivos, desviantes ou
perigosos: a prisão”.20
De acordo com Loïc Wacquant, nos
Estados Unidos, ao contrário da Europa, não
eram implementadas políticas realmente con-
dizentes com o conjunto de sistemas de prote-
ção e de transferência universalista do Welfare
State, mas sim programas dirigidos à popula-
ção realmente dependente da caridade do
Estado. Assim, o autor entende que, ao contrá-
rio da experiência européia, não havia na
América do Norte um Estado de Bem-Estar
Social, mas um Estado caritativo ou um semi-
19 O sistema Jim Crow se constituiu num “sistema legal de
discriminação e de segregação do berço à tumba que
ancorava a sociedade agrária do Sul [dos EUA] do fim da
Reconstrução até a Revolução dos Direitos Civis, que o
derrubou um longo século depois da abolição da escrava-
tura” (WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres, p. 99).
20 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres, p. 107.
30
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Estado-Providência, na medida em que os pro-
gramas voltados ao contingente populacional
pobre – os negros, em sua maioria – eram limi-
tados, fragmentários e apartados das demais
ações estatais.21
A partir dos anos setenta, a política de
ação caritativa é progressivamente substituí-
da por uma política de ação repressiva, inician-
do o avanço do Estado penal a partir de duas
frentes: a) a primeira, transformando os servi-
ços sociais em instrumento de controle moral
das classes socialmente hipossuficientes,
“condicionando o acesso à assistência social à
adoção de certas normas de conduta (sexual,
familiar, educativa, etc.) e ao cumprimento de
obrigações burocráticas onerosas ou humi-
lhantes”; e b) a segunda, recorrendo de forma
vultuosa e sistemática ao aprisionamento, pois
após experimentar uma diminuição “em 12%
durante a década de 60, a população carcerá-
ria americana literalmente explodiu, passando
de menos de 200 mil detentos em 1970 a cerca
21 De acordo com o autor, “o princípio que guia a ação públi-
ca americana não é a solidariedade, mas a compaixão; seu
objetivo não é fortalecer os laços sociais (e ainda menos
reduzir as desigualdades), mas no máximo aliviar a misé-
ria mais gritante” (WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres, p.
20). A respeito, são valiosas as lições de Eduardo
Galeano, quando afirma que “diferentemente da solida-
riedade, que é horizontal e praticada de igual para igual,
a caridade é praticada de cima para baixo, humilha quem
a recebe e jamais altera um milímetro as relações de
poder: na melhor das hipóteses, um dia poderá haver jus-
tiça, mas lá no céu. Aqui na terra, a caridade não pertur-
ba a injustiça. Só se propõe a disfarçá-la” (GALEANO,
Eduardo. De pernas pro ar, pp. 319 e 320).
31
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
de 825 mil em 1991, ou seja, um crescimento
nunca visto em uma sociedade democrática,
de 314% em vinte anos”.22
Esta política criminal fundou-se na tradi-
ção hegeliana de direita cuja tese consiste em
considerar realizado ou consumado o projeto
da modernidade (ficção da modernidade con-
sumada). Desse modo, encontrando-se o esta-
do racional realizado, o poder não possuiria ele-
mentos criminógenos. Portanto, o delito deve-
ria ser encarado como fruto de uma decisão
individual que, no mínimo, implicaria em sua
retribuição.23
Nesta linha teórica rudimentar destaca-
ram-se, nos anos setenta, o novo realismo de
Ernest van der Haag, identificando a ordem e a
utilidade como valores supremos, mesmo em
face da solidariedade e da justiça e, nos anos
oitenta, o pragmatismo burocrático de Richard
J. Herrnstein, cuja proposta limitava-se a esta-
belecer pragmaticamente como reprimir de
modo eficaz (denotando o eficientismo neolibe-
ral). Segundo E. Raúl Zaffaroni, Nilo Batista et.
al., esses autores “não fizeram parte da crimi-
nologia estadunidense tradicional; eles foram
apenas ideólogos oportunistas, que obtiveram
notoriedade justamente por causa de suas
racionalizações insólitas, fruto de sua tática
consistente em colocar entre parênteses o esta-
do, supondo que este e seu exercício de poder
22 WACQUANT, Loïc. Punir os pobres, p. 28.
23 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p. 632.
32
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
eram alheios por completo à conflituosidade cri-
minalizada”.24
Na década de noventa, o avanço das cam-
panhas de Lei e Ordem se intensificaram com a
implementação da política de tolerância zero,
conduzida pelo prefeito de Nova York, Rudolph
Giuliani, ganhando ares de cientificidade, com
a difusão da teoria das janelas quebradas.25
A referida teoria tem origem nos estudos de
James Q. Wilson e George L. Kelling, autores do
artigo “Broken windows: the police and neigh-
borhood safety”, publicado na edição de março
de 1982, no periódico Atalantic Monthly,26 onde
sustentavam que se a janela de uma proprieda-
de fosse quebrada e não reparada imediatamen-
te, denotaria a inexistência de uma autoridade
responsável pela manutenção da ordem.
Assim, passou-se a trabalhar com a hipóte-
se (absurda e inverificável) de que pessoas
24 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p. 632.
25 “Em julho de 1994, o prefeito recém-eleito de Nova Iorque,
RUDOLF GIULIANI, e seu chefe de polícia, WILLIAN
BRANTON, começaram a implantar uma estratégia de
policiamento baseada na manutenção da ordem, enfati-
zando o combate ativo e agressivo de pequenas infrações –
a grande maioria, quando muito, meros atos desviantes,
como estudados na criminologia – contra a qualidade de
vida, como pichação, urinar nas ruas, beber em público,
catar papel, mendicância e prostituição” (MIRANDA COU-
TINHO, Jacinto Nelson de; CARVALHO, Edward. Teoria
das janelas quebradas: E se a pedra vem de dentro?. In:
Revista de estudos criminais. !TEC/PUC-RS, nº 11, p. 23)
26 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de; CARVALHO,
Edward. Teoria das janelas quebradas: E se a pedra vem
de dentro?. In: Revista de estudos criminais. !TEC/PUC-
RS, nº 11, p. 23.
33
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
começariam a atirar pedras para quebrar as
demais janelas, até que todas estivessem que-
bradas. Desta forma, os indivíduos que por ali
passassem concluiriam pela inexistência de
qualquer responsável pela ordem daquele prédio
ou rua em que se localizava. Desse modo, toda
“janela quebrada” (comportamento desviante),
deve ser consertada (punição), sob pena de se
estabelecer a decadência da rua e da comunida-
de como um todo (aumento da criminalidade).
Ou seja, realizando um paralelismo ilógi-
co, essa tese foi conduzida para o âmbito do
sistema punitivo, passando a broken windows
theory a fundamentar a política de punir as
pequenas infrações como forma de conter a
violência em sua raiz, de modo a evitar a “pri-
meira janela quebrada”. Em outras palavras, os
seus sequazes sustentam (sem qualquer com-
provação) que o combate à grande criminalida-
de deveria iniciar-se através da austera repres-
são e perseguição dos pequenos delitos.27
27 Segundo Loïc Wacquant a teoria da janela quebrada “pos-
tula que a repressão imediata e severa de menores infra-
ções e desentendimentos em via pública abarca o desen-
cadeamento dos grandes atentados criminais, (r)estabele-
cendo um clima sadio de ordem – em outras palavras, que
prender ladrões de ovos permite frear, ou mesmo simples-
mente parar, os potenciais matadores de bois, pela reafir-
mação da norma e dramatização do respeito à lei. Ora,
essa autodenominada teoria é tudo menos científica, pois
foi formulada vinte anos atrás pelo cientista político ultra-
conservador James Q. Wilson e seu acólito George Kelling
(antigo chefe da polícia de Kansas City, reconvertido
depois em Senior fellow no Manhattan Institute) sob a
forma de um curto texto de nove páginas publicado, não
em uma revista de criminologia, submetido à avaliação de
pesquisadores competentes, mas no seminário cultural de
34
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Entretanto, esta política se apresenta
como verdadeira criminalização das conse-
qüências da miséria do Estado mínimo neoli-
beral, sendo caracterizada pela “tática policial
de realizar busca e perseguições aos inconve-
nientes sociais, vadios, ébrios, desordeiros,
cujos atos representariam um acinte à qualida-
de de vida da sociedade estabelecida e respon-
sável”.28 Tanto assim que o slogan “tolerância
zero” (a qual pode ser lida como “intolerân-
cia”, porque a tolerância chegou a zero) foi
praticamente abandonado nos Estados Unidos
sendo substituído pelo termo “iniciativa de
qualidade de vida” (quality-of-life initiative),
por considerá-lo menos ofensivo.29 De Nova
York, a “doutrina” ganhou o mundo.
grande tiragem Atlantic Monthly (...). E que desde então
não recebeu o menor início de prova empírica”. (WAC-
QUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada” e alguns outros
contos sobre segurança vindos da América. In: Revista
brasileira de ciências criminais. IBCCRIM. nº 46, p. 244).
28 REALE JR., Miguel. Insegurança e tolerância zero. In:
Revista de estudos criminais, !TEC/PUC-RS, nº 09, p. 68.
De acordo com Miguel Reale Jr., estas políticas são iden-
tificadas no Brasil no início da República, logo após o des-
monte da escravidão quando “os negros e mulatos, viven-
do em situação de subemprego, nas margens das cidades
ou nos cortiços centrais, vieram a ser os clientes preferen-
ciais da polícia, detidos por infração cotravencional, mor-
mente vadiagem, embriaguez, desordem, em proporção
mais de duas vezes superior ao percentual que represen-
ta[va]m na cidade de São Paulo”. (REALE JR., Miguel.
Insegurança e tolerância zero. In: Revista de estudos cri-
minais. !TEC/PUC-RS, nº 09, p. 67).
29 O Estado norte-americano é definido por Loïc Wacquant
como um Estado-centauro, eis que “guiado por uma cabe-
ça liberal, montada sobre um corpo autoritarista, aplica a
doutrina do “laissez-faire, laissez-passer” a montante em
35
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Isso, em grande medida, denota que na
globalização neoliberal é verificada a intensifi-
cação de um fenômeno de igualação, uniformi-
zação, padronização e homogeneização das
idéias e dos costumes das sociedades contem-
porâneas. As práticas características da cultu-
ra dominante eliminam a diversidade, impon-
do-se como modelo universal, forçando-nos a
contemplarmos-nos “num único espelho, que
reflete os valores da sociedade de consumo”.30
De um extremo a outro do planeta “mes-
mos filmes, mesmas séries de televisão, mesmas
informações, mesmas canções, mesmos slogans
publicitários, mesmos objetos, mesmas roupas,
mesmos carros, mesmo urbanismo, mesma
arquitetura, mesmo tipo de apartamento (...)”31.
Os campos econômico e político (englobando,
obviamente, o viés penal32) não escapam da
relação às desigualdades sociais, mas mostra-se brutal-
mente paternalista a jusante no momento em que se trata
de administrar suas conseqüências” (WACQUANT, Loïc.
Punir os pobres, p. 21).
30 GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar, p. 26.
31 RAMONET, Ignácio. Geopolítica do caos, p. 47.
32 Constata Zygmunt Bauman que “cresce rapidamente em
quase todos os países o número de pessoas na prisão ou
que esperam prováveis sentenças de prisão. Em quase
toda parte a rede de prisões está se ampliando intensa-
mente. Os gastos orçamentários do Estado com as “forças
da lei e da ordem”, principalmente os efetivos policiais e os
serviços penitenciários, crescem em todo o planeta. Mais
importante, a proporção da população em conflito com a
lei e sujeita à prisão cresce num ritmo que indica uma
mudança mais que meramente quantitativa e sugere uma
“significação muito ampliada da solução institucional
como componente da política criminal – e assinala, além
disso, que muitos governos alimentam a pressuposição,
que goza de amplo apoio na opinião pública, segundo a
36
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
mesmice, diante da aceitação de fórmulas e de
teorias que acabam sendo encaradas como
“verdades naturais”.
O lugar-comum alcança os operadores
jurídicos que, formados com o intuito de buscar
soluções razoáveis para os conflitos sociais,
bem como “neutralizar o ímpeto de vendeta em
massa e sublimar a retaliação, acabam por
internalizar e intermediar o ódio comunitário,
sendo cooptados por disciplina social extrema-
mente autoritária, legitimadora de verdadeira
‘política criminal do terror’”.33
Assim, empreende-se “um condiciona-
mento sutil das mentalidades em escala plane-
tária”:34 a pseudocientificidade das “teses” da
tolerância zero, especialmente a broken win-
dows theory, difunde-se pelo globo, apresen-
tando-se como fundamento de experiências
bem-sucedidas no combate à violência urbana
e à criminalidade local.
Contudo, a falácia é desmistificada por
diversos fatores: em primeiro plano, a diminui-
ção dos índices de violência criminal em Nova
York ocorreu três anos antes de Giulianni se
estabelecer no poder, no fim de 1993, seguindo
a tendência de baixa no curso de seu mandato.
qual há uma crescente necessidade de disciplinar impor-
tantes grupos sociais e segmentos populacionais” (BAU-
MAN, Zygmunt. Globalização: as conseqüências huma-
nas, pp. 122)
33 CARVALHO, Salo de. “Execução da pena e sistema acu-
satório: leitura desde o paradigma do garantismo jurídi-
co-penal”. In: Direito penal e processual penal: uma visão
garantista. (Org. Gilson Bonato), p. 213.
34 RAMONET, Ignácio. A tirania da comunicação, p. 08.
37
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Ademais, o refluxo da criminalidade violenta foi
alcançado em cidades onde não foram aplica-
das as doutrinas do “tolerância zero” (incluin-
do cidades com políticas absolutamente opos-
tas: Boston, San Francisco, San Diego, etc.)35
Acrescente-se, ainda, ao grande cresci-
mento econômico, de cunho amplo e durável,
experimentado pelos Estados Unidos nas últi-
mas décadas. Desse modo, o rei fica nu quando
se constata que “o espantoso aumento do
número de encarcerados não correspondeu a
nenhuma alteração relevante na incidência cri-
minal, estabilizada nos anos noventa graças ao
pleno emprego e a uma redução demográfica da
população jovem, deixando em aberto o real
objetivo desse encarceramento massivo”.36
O sentido dessa política criminal se con-
substancia, por um lado, em mascarar os índi-
ces de desemprego (regulação da miséria e
armazenamento dos refugos do mercado37) e,
35 Segundo Loïc Wacquant, em San Francisco “uma política
sistemática de “diversão” dos jovens delinqüentes para
programas de formação, de aconselhamento e de trata-
mento social e médico permitiu reduzir o número de entra-
das em delegacias em mais da metade, diminuindo, ao
mesmo tempo, a criminalidade violenta em 33% entre 1995
e 1999 (contra 26% em Nova York, onde os volumes dos
aceitos em detenção aumentou em um terço no mesmo
intervalo)” (WACQUANT, Loïc. Sobre a “janela quebrada”
e alguns outros contos sobre segurança vindos da
América. In: Revista brasileira de ciências criminais. IBC-
CRIM. nº 46, p. 238).
36 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p. 632.
37 De acordo com Bruce Western, Katherine Beckett e David
Harding, os EUA intervêm diretamente na área do empre-
go pelo viés penal: “Aproximadamente 1% dos adultos bran-
38
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
por outro, no fomento da indústria carcerária,38
além de produzir um campo fértil para a dema-
gogia política, pela dramatização e clamor que
envolve o tema “violência urbana”.
E neste viés, há uma espécie de consenso
entre as tendências políticas conservadoras e
cos do sexo masculino e 7% dos homens negros estavam
atrás das grades em 1994. Em probabilidade acumulada,
9% do conjunto dos homens do país estarão, no curso de
suas vidas, confinados nas prisões federais ou estaduais”
(WESTERN, Bruce; BECKETT, Katherine; HARDING,
David. Sistema penal e mercado de trabalho nos Estados
Unidos. In: Discursos sediciosos. ICC. nº 11, p. 43). Do
mesmo modo, explica Loïc Wacquant que “o sistema
penal contribui diretamente para regular os segmentos
inferiores do mercado de trabalho – e isso de maneira infi-
nitamente mais coercitiva do que todas as restrições
sociais e regulamentos administrativos. Seu efeito aqui é
duplo. Por um lado, ele comprime artificialmente o nível do
desemprego ao subtrair-se à força de milhões de homens
da “população em busca de um emprego” e, secundaria-
mente, ao produzir um aumento do emprego no setor de
bens e serviços carcerários, setor fortemente caracteriza-
do por postos de trabalho precários (e que continua ele-
vando mais ainda a com a privatização da punição).
Estima-se assim que, durante a década de 90, as prisões
tiraram dois pontos do índice do desemprego americano”
(WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria, pp. 96 e 97).
38 Explica Loïc Wacquant que “dezessete firmas, quinze
americanas e duas britânicas, oferecem a gestão completa
(full-scale management) de estabelecimento de detenção.
Sete dentre elas estão cotadas em bolsa, no mercado
Nasdaq: Correction Corporation of America, Correctional
Services Corporation, Securicor (sediada em Londres),
Wackenhut, Avalon Community Services, Cornell
Corrections e Correctional Systems. Estas sete empresas
controlam 82% dos efetivos do setor comercial e totalizam,
sozinhas, um capital superior a 500 milhões de dólares (...).
Com uma taxa de crescimento global de 45% ao ano duran-
te a década passada, a maioria destas firmas duplicaram
seu volume de prisioneiros e suas vendas de um ano para o
outro”. (WACQUANT, Loïc. Punir os pobres, pp. 33 e 86).
39
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
progressistas. O discurso penal(izante) alcança
unanimidade, seduzindo setores (até então)
comprometidos com a mudança de paradigma
social, denotando o surgimento do que Maria
Lúcia Karam logrou chamar “esquerda puniti-
va”.39 Assevera Manuel Cancio Meliá, referindo-
se ao âmbito político espanhol que “a esquerda
política tem aprendido o quanto rentável pode
resultar o discurso da law and order, antes
monopolizado pela direita política. Esta se soma,
quando pode, a habitualidade político-criminal
que caberia supor, em princípio, pertencente-
mente à esquerda, uma situação que gera uma
escala na qual ninguém está disposto a discutir,
verdadeiramente, questões de política criminal
no âmbito parlamentar e na qual a demanda
incriminadora de maiores e “mais efetivas” penas
já não é tabu político para ninguém”.40
Na continuação busca-se descrever a ins-
titucionalização de medidas tendentes ao
Estado de Polícia, denotando a ideologia penal
global de (re)produção de um Direito Penal sim-
bólico, derivando a recente formulação do
denominado “Direito Penal do inimigo”, que
vai de encontro às conquistas históricas con-
cernentes nos direitos e garantias individuais e
coletivos, fruto do empreendimento democráti-
co do Estado de Direito.
39 CLEINMAN, Betch A esquerda punitiva: entrevista com
Maria Lúcia Karam. In: Revista de estudos criminais.
!TEC. nº 01, pp. 11 a 15.
40 MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo? In:
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito pe-
nal do inimigo, p. 62.
40
Capítulo 3
Política Repressiva Global:
Institucionalização de Medidas
Típicas do Estado de Polícia.
Direito Penal do Inimigo?
Não, Obrigado
A faceta penal da globalização neoliberal se
expressa de forma evidente pela maximização
do direito penal e pela supressão das garantias
processuais, ajustada e fomentada de acordo
com a opinião pública(da). Apresenta-se com as
seguintes peculiaridades: a) é própria de um
contexto político-econômico b) fomenta a repres-
são de cunho autoritário, especialmente para
com a criminalidade rua; c) estimula a diversifi-
cação e a extensão de sanções jurídicas, sejam
penais ou extrapenais; d) pretende a mitigação
dos direitos e garantias individuais e coletivos.1
A transição do Estado providência para o
Estado penitência2 denota o claro objetivo de
gestão penal da pobreza da política criminal
neoliberal. Este tráfico internacional das cate-
gorias da concepção neoliberal – utilizando-se a
1 A propósito, conferir: TAVAREZ, Juarez. A globalização e
os problemas da segurança pública. In: Ciências penais,
ABPCP. nº 00, p. 134.
2 WACQUANT, Loïc. Punir os Pobres, p. 140.
41
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
expressão de Loïc Wacquant – é acolhido, par-
cial ou integralmente, consciente ou incons-
cientemente em diversos países “requerendo
um trabalho mais ou menos elaborado de adap-
tação ao idioma cultural e às tradições de
Estado, próprios aos diferentes países recepto-
res, por parte dos funcionários que, em seguida
os colocam em prática, cada um em seu domínio
de competência”.3
A situação é ainda mais grave nos países
periféricos, que não experimentaram os benefí-
cios do Estado social, ou se experimentaram,
foi em grau tal, que o mesmo não passou de um
simulacro, não sendo suficiente a galgar relati-
vo nível de justiça social pela adoção de políti-
cas públicas necessárias para distribuição de
renda e erradicação da miséria.4 O caso brasi-
3 WACQUANT. Loic. As prisões da miséria, p. 66: “É por
intermédio das trocas, intervenções e publicações de cará-
ter universitário, real ou simulado, que os “transmissores”
intelectuais reformulam essas categorias em uma espécie
de pidgin politológico, suficientemente concreto para
atrair as esferas de decisão políticas e os jornalistas preo-
cupados em “ater-se à realidade” (tal como projetada pela
visão autorizada do mundo social), mas suficientemente
abstrato para livrá-los das marcas demasiado flagrantes
que devem às particularidades do seu contexto nacional
de origem. De tal maneira que essas nações tornam-se
lugares-comuns semânticos para onde convergem todos
aqueles que, para além das fronteiras do ofício, de organi-
zação e de nacionalidade, e mesmo de filiação política,
pensam espontaneamente a sociedade neoliberal avança-
da como ela gostaria de sê-lo”.
4 CARVALHO, Salo de. As feridas narcísicas do Direito
Penal (primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: GAUER,
Ruth M. Chittó. A qualidade do tempo: para além das apa-
rências históricas, p. 190. No mesmo sentido Lênio Streck:
42
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
leiro é emblemático nesse sentido, pois ao
mesmo tempo em que não foram consolidadas
as promessas do Estado Social no plano subs-
tancial, o intervencionismo foi devidamente
instaurado no viés penal (substituição da pers-
pectiva absenteísta pela intervenciosnista),5
“Evidentemente, a minimização do Estado em países que
passaram pela etapa do Estado Providência ou welfare
state tem conseqüências absolutamente diversas da
minimização do Estado em países como o Brasil, onde não
houve Estado Social.” (STRECK, Lenio. Hermenêutica
jurídica e(m) crise, p. 24) Explica Ana Lúcia Sabadell que
“mesmo naqueles países que nunca passaram pela expe-
riência de um Estado de bem-estar social, como é o caso
do Brasil, constatamos a criação de um Estado penal, mui-
tas vezes atuando no limite entre a legalidade e a ilegali-
dade. Essa política tem levado à propagação, por meios
formais e informais, de uma cultura do pânico, que permi-
te legitimar como única solução viável para a efetivação
da cidadania (segurança!), a segregação de parcelas cada
vez maiores da população e, principalmente, sua estigma-
tização como ‘bandidos’”. (SABADELL, Ana Lúcia.
Prefacio. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema
penal máximo x cidadania mínima, p. 02).
5 Salienta Salo de Carvalho que “ao ser chamado a operar
políticas preventivas – no que tange à prevenção dos ris-
cos imanentes à sociedade industrial e aos instrumentos
de garantia de efetivação dos direitos dela decorrentes – o
controle penal (direito penal, processo penal, criminologia
e política criminal) foi instigado a ampliar seu espectro de
incidência, adaptando-se aos novos bens jurídicos. Tal
assertiva é perceptível se verificarmos o incremento da
tutela penal ao trabalho (crimes contra a organização do
trabalho), à previdência social (crimes previdenciários), ao
transporte público (crimes contra a segurança dos meios
de transporte), à saúde (crimes contra a saúde pública e
leis de entorpecentes), à economia (crimes contra a econo-
mia popular) et coetera. (....) No entanto, ao mesmo tempo
em que o direito penal normativo responde positivamente
às expectativas criminalizantes, ou seja, chama para si a
responsabilidade de tutelar as demandas da era da indus-
43
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
fundando as bases da atual hipertrofia legisla-
tiva penal e, conseqüentemente, instaurando
no imaginário dos juristas a crença na adequa-
ção do processo (penal) às finalidades do Esta-
do de Bem-Estar (narcisismo).6
Desse modo, o espaço do tratamento
penal avançou no vácuo deixado pela ausência
de políticas públicas de fomento da melhoria
de vida da população em geral e, atualmente,
através do receituário do movimento da Lei e
da Ordem, o Estado se vendo atingido pela pró-
pria impotência econômica frente à mão-invisí-
vel do mercado, é adaptado a implementação
da penalização (ainda mais) agressiva. Aduz
Gevan Almeida sobre o movimento da Lei e da
Ordem que “os reflexos dessa política criminal
não tardaram a alcançar o Brasil, que, (...) de
repente, sob a égide de uma constituição demo-
crática, começou a introduzir na sua Legislação,
medidas típicas do novel movimento”.7
A adoção desta política justamente sob a
égide constitucional é explicada por E. Raúl
trialização, prevenindo a lesão aos direitos sociais via
ameaça penal, sua instrumentalidade começa a ser colo-
cada à prova, visto que genealogicamente não fora conce-
bido para tais funções. (CARVALHO, Salo de. As feridas
narcísicas do Direito Penal (primeiras observações sobre
as (dis)funções do controle penal na sociedade contem-
porânea. In: GAUER, Ruth M. Chittó. A qualidade do
tempo: para além das aparências históricas, pp. 184-185).
Portanto, não se pretendeu até aqui – como pode parecer
– de um endeusamento do Estado de Bem-Estar Social,
mas da constatação do câmbio estrutural
6 Tema que será objeto de críticas no Capítulo 4.
7 ALMEIDA, Gevan. Modernos movimentos de política cri-
minal e seus reflexos na legislação brasileira, p. 97.
44
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Zaffaroni quando afirma que, ao contrário do
que ocorre nos países centrais, na região mar-
ginal latino-americana as campanhas do movi-
mento da Lei e da Ordem são executadas na
vigência de governos constitucionais progres-
sistas, uma vez que nos regimes ditatoriais ha-
veria o impedimento, ou pela censura oficial ou
pela auto-censura dos próprios meios de comu-
nicação de massa. De acordo com o autor isso
possui um duplo efeito: “sitiar o setor político
progressista para impedir o enfraquecimento da
máquina repressiva que, a curto prazo, será
aplicada no próprio setor político e gerar uma
sensação de “ordem e segurança” nas ditaduras
(mediante a desaparição de notícias) e de
“desordem e insegurança” nos regimes mais ou
menos democráticos”.8
O primeiro grande passo tomado no senti-
do da institucionalização brasileira dessa políti-
ca criminal do terror foi a criação da Lei dos
Crimes Hediondos, como se depreende das
lições de Aury Lopes Jr, ao afirmar que “o Brasil
já foi contaminado por esse modelo repressivista
há mais de 10 anos, quando a famigerada Lei
dos Crimes Hediondos (Lei 8072/90), seguida de
outras na mesma linha, marcou a entrada do sis-
tema penal brasileiro na era da escuridão, na
ideologia do repressivismo saneador. A idéia de
que a repressão total vai sanar o problema é
totalmente ideológica e mistificadora”.9
8 ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas perdidas, p. 130.
9 LOPES JR., Aury. Introdução crítica ao processo penal, p.
15. Explicam E. Raúl Zaffaroni, Nilo Batista et. al. que a
famigerada lei descumpriu o mandamento constitucional
45
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Os meios de comunicação de massa se
encarregam de introjetar na consciência da
população que a criminalidade é o problema
mais significativo da sociedade contemporâ-
nea10 ofuscando, assim, o verdadeiro objetivo
que determina apenas definição em lei dos crimes
hediondos: “O texto constitucional obrigava o legislador
a, escolhendo alguns critérios discursivamente legitima-
dos (bem jurídico ofendido, meios e modos de execução,
graduação do dolo, variáveis vitimológicas, etc.) estabele-
cer previamente requisitos cuja presença nos casos con-
cretos – sugerindo alguma análise com os demais delitos
selecionados pelo constituinte – implicassem nas restri-
ções impostas pela Constituição. Ao invés disso, o legisla-
dor abriu o código penal e, perpassando-lhe as páginas ele-
geu alguns delitos – os quais outros se acrescentaram, à
flor das vagas do noticiário (o homicídio de uma atriz da
TV Globo produz a Lei nº 8.930, de 06.set.94), ou de cam-
panhas políticas (um ministro da saúde com aspirações
presidenciais produz as leis nº 9.677, de 02.jul.98, e 9.695,
de 20.ago.98) – para considerá-los “hediondos” e pois sub-
metê-los ao regime especial e mais severo. Aí está a ques-
tão, no caráter arbitrário dessa legislação, que contrariou
o preceito constitucional: o constituinte pediu que aquelas
restrições fossem impostas a ilícitos “definidos como crime
hediondos”, e o legislador, ao invés de empreender a tare-
fa definidora, apresentou um cardápio; a Constituição
pediu-lhe uma definição, ou seja, uma declaração da
essência-significado dos “crimes hediondos” e ele respon-
deu com uma seleção arbitrária, é dizer, uma rotulação
sem método e critério” (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA,
Nilo et. al. Direito penal brasileiro, p. 323).
10 Sustenta Maria Lúcia Karam que “tais campanhas mani-
pulam emoções, selecionando e propagando alguns cri-
mes mais cruéis, para, assim, produzir e generalizar uma
indignação moral contra os que são identificados como
criminosos. Ao mesmo tempo, atemorizam a população,
fazendo com que esta perceba como ameaça maior a sua
segurança, como perigo maior de mortes e danos corpo-
rais, a ação de estupradores, seqüestradores e, principal-
mente, assaltantes”.(KARAM, Maria Lúcia. De crimes,
penas e fantasias, p. 198).
46
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
da política penal neoliberal que “pretende
remediar com um “mais Estado” policial e peni-
tenciário o “menos Estado” econômico e social
que é a própria causa da escalada generalizada
de insegurança objetiva e subjetiva” dos países
reféns dessa política econômica. 11
A regulação de sentimentos de medo, de
insegurança e de ameaça constante represen-
tada pela exacerbada exibição da criminalida-
de opera a canalização de reivindicações de
(imediato) arrocho dos meios coercitivos,
demarcando o simbolismo necessário para edi-
ção de mais e mais leis penais severas, incre-
mentando verdadeira legislação de terror.
Assim, cria-se a ilusão de que a repressão,
com severo aumento das penas e cerceamento
de garantias fundamentais na persecução cri-
minal e na execução das condenações conterão
o avanço da criminalidade. Observa Winfried
Hassemer que a institucionalização do discur-
so punitivo dos arautos do Law and Order pres-
supõe que “se criem tipos penais novos, apesar
dos existentes serem suficientes; que se elevem
as penas ao máximo, apesar de que todos, que
sejam bem informados, saibam que não compor-
tam efeito especial algum; que se suprimam, em
geral, os direitos dos detidos e processados, ape-
sar de que somente se queira afetar a um redu-
zido número de suspeitos; que se introduzam
leis especiais para os terroristas e medidas espe-
11 WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria, p. 07.
47
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ciais que oferecem sérias reservas de constitu-
cionalidade”.12
Produz-se, então, um direito penal e pro-
cessual penal de emergência, meramente sim-
bólico, sendo que os efeitos simbólicos são
verificados a partir do objetivo ou da função de
“transmitir à sociedade certas mensagens ou
conteúdos valorativos, e sua capacidade de
influência ficaria confinada às mentes ou às
consciências, nas quais produziram as emoções
ou, quando muito, representações mentais”13,
causando a impressão tranqüilizadora de um
legislador atento e decidido, porém adotando
medidas que carecem de fundamento legiti-
mante, pois representadas por puro exercício
de poder14 e, além disso, operando a distorção
da sistemática do Direito Penal e Processual
12 Apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas
sobre a Lei 8.072/90, p. 39.
13 RIPOLLÉS, José Luiz Diéz. O direito penal simbólico e os
efeitos da pena. In: Ciências penais. ABPCP. nº 00, p. 27.
14 Sublinhe-se, aqui, a prevalência das funções latentes
sobre as funções manifestas da atuação legislativa.
Lecionam E. Raúl Zaffaroni, Nilo Batista et. al. que “o
poder estatal concede às suas instituições funções mani-
festas, que são expressas, declaradas e públicas. Trata-se
de uma necessidade republicana; um poder orientador
que não se expresse para que é exercido não pode subme-
ter-se ao juízo da racionalidade. Porém, em geral, essa fun-
ção manifesta não coincide por completo com o que a ins-
tituição realiza na sociedade, ou seja, com suas funções
latentes ou reais. Tal disparidade deve ser sempre objeto
de crítica institucional, porque é a única maneira de con-
trolar a racionalidade do poder, pois, em caso contrário (se
a discussão se mantiver ao mero nível das funções mani-
festas), o controle seria de pura racionalidade do discur-
so”.( ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. all. Direito
penal brasileiro, p. 88).
48
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Penal, pois utilizados – de forma excessiva e
reiterada – para fins que não lhe são próprios.
Constata-se a utilização do direito penal e
processual penal de uma forma promocional,
difusora de ideologia, pois, abrandando a
ansiedade em torno da (in)segurança, acarreta
o induzimento da população a acreditar que
inexistem riscos em torno das medidas adota-
das.15Ressalta Maria Lúcia Karam que “o dis-
curso demonizador que, hoje, se vale especial-
mente das ocas expressões como “criminalidade
organizada” e “narcotráfico”, para viabilizar
legislações de exceção, outrora já se valeu das
expressões “bruxaria” e “heresia”, que, na sua
época, eram igualmente apresentadas como um
“mal universal”, a ser enfrentado com medidas
excepcionais”..16
A legislação de pânico busca tão só um
efeito sedativo, procurando direcionar sua efi-
cácia em torno da tranqüilização da opinião
pública(da), ao mesmo tempo em que manifes-
ta uma exacerbada importância do legislador
na imediata aprovação das normas penais.
15 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p. 631. Assevera Aury Lopes Jr que no contex-
to da atual complexidade social o velho Direito é pauta-
do a acompanhar a dinâmica da urgência. Entretanto,
“os programas urgentes (...) permitem resultados rápidos,
visíveis e mediaticamente rentáveis, mas com certeza não
se institui nada durável numa sociedade a partir, unica-
mente, da repressão” (LOPES JR, Aury. (Des)Velando o
risco e o tempo no processo penal. In: GAUER, Ruth M.
Chittó. A qualidade do tempo: para além das aparências
históricas, p. 168.
16 KARAM, Maria Lúcia. Pela abolição do sistema penal. In:
PASSETTI, Edson. Curso livre de abolicionismo penal, p. 77.
49
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
Através do canal comunicação-política obser-
va-se uma clara integração de propósitos: na
manutenção do poder político e no estabeleci-
mento de estratégias técnico-mercantis, “che-
gando até a criação consciente na população,
de determinadas atitudes no que tange aos
fenômenos penais que posteriormente são
“satisfeitas” pelas forças políticas”.17
Do Direito Penal simbólico derivam con-
cepções maniqueístas do estilo “Direito Penal
do inimigo”. Segundo seu principal teórico,
Günther Jakobs, “quem por princípio se conduz
de um modo desviado, não oferece garantia de
um comportamento pessoal. Por isso não pode
ser tratado como cidadão, mas deve ser comba-
tido como inimigo”.18
De acordo com Manuel Cancio Meliá a for-
mulação do “Direito Penal do inimigo” é carac-
terizada por três elementos básicos: em pri-
meiro lugar, constata-se um amplo adianta-
mento da punibilidade, isto é, que neste âmbi-
to, a perspectiva do ordenamento jurídico-
penal é prospectiva (ponto de referência: o fato
17 MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo?. In:
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito
penal do inimigo, p. 65.
18 JAKOBS, Günther. Direito penal do cidadão e direito penal
do inimigo. In: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ,
Manuel. Direito penal do inimigo, p. 49. Constata Eduardo
Demetrio Crespo que tal concepção não é só teórica, mas
existe efetivamente em nossa legislação penal e processual
penal (em matéria de terrorismo, tráfico de drogas ou imi-
gração) e na prática da política internacional (...) (CRESPO,
Eduardo Demetrio. Do ‘direito penal liberal’ ao ‘direito
penal do inimigo’. In: Ciências penais. ABPCP. nº 01, p. 11).
50
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
futuro), no lugar de – como é habitual – retros-
pectiva (ponto de referência: o fato cometido).
Em segundo lugar, as penas são desproporcio-
nalmente altas: especialmente, a antecipação
da barreira de punição não é considerada para
reduzir, correspondentemente, a pena comina-
da. Em terceiro lugar, determinadas garantias
processuais são relativizadas ou inclusive
suprimidas”.19
Percebe-se, em tal formulação, uma rígida
polarização de trato (de estilo maniqueísta): de
um lado, o cidadão, o qual se espera a exterio-
rização da conduta com a finalidade de confir-
mar a estrutura normativa da sociedade; e de
outro, o inimigo, interceptado com anteriorida-
de e combatido pela sua periculosidade.20
Assim, o “Direito Penal do inimigo” cumpriria
uma função distinta do “Direito Penal do cida-
dão”, acarretando a demonização de grupos
específicos de autores: o mal eleito na figura do
“outro” e o espaço aberto para o famigerado
direito penal do autor.21 Como toda espécie de
19 MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo?. In:
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito
penal do inimigo, p. 67.
20 CRESPO, Eduardo Demetrio. Do ‘direito penal liberal’ ao
‘direito penal do inimigo’. In: Ciências penais.ABPCP. nº
01, p. 11.
21 “Enquanto, para alguns autores, o delito constitui uma
infração ou lesão jurídica, para outros ele constitui o signo
ou sintoma de uma inferioridade moral, biológica ou psico-
lógica. Para uns, seu desvalor – embora haja discordância
no que tange ao objeto – esgota-se no próprio ato (lesão);
para outros, o ato é apenas uma lente que permite ver
alguma coisa daquilo onde verdadeiramente estaria o des-
valor e que se encontra em uma característica do autor.
51
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ordem social produz certas fantasias dos peri-
gos que colocam em risco sua identidade22 – e
o Direito Penal do inimigo é expressão inigualá-
vel dessa constatação –, não é preciso – pelo
que até agora foi dito – grandes divagações
para saber quem serão os inimigos eleitos na
sociedade dividida entre consumidores x não
consumidores. Uma questão merece reflexão,
ainda. Se o inimigo era cidadão, para que ele
possa transpor os limites para o lado do inimi-
go, precisa de uma decisão. E, se ele era cida-
dão fazia jus ao devido processo legal, sonega-
Estendendo ao extremo esta segunda opção, chega-se a
conclusão de que a essência do delito reside numa carac-
terística do autor, que explica a pena (...). Este direito
penal supõe que o delito seja sintoma de um estado do
autor, sempre inferior ao das demais pessoas consideradas
normais”. (ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al.
Direito penal brasileiro, p. 131).
22 De acordo com Zygmunt Bauman “cada sociedade, porém,
gera fantasias elaboradas segundo sua própria medida –
segundo a medida do tipo de ordem social que se esforça
em ser. De um modo geral, tais fantasias tendem a ser ima-
gens espelhadas da sociedade que a gera, enquanto a ima-
gem da ameaça tende a ser um auto-retrato da sociedade
com um sinal negativo. Ou, para expressar em termos psi-
canalíticos, a ameaça é uma projeção da ambivalência
interna da sociedade sobre seus próprios recursos, sobre a
maneira como vive e seu modo de viver. A sociedade inse-
gura de sua ordem desenvolve a mentalidade de uma for-
taleza sitiada. Mas os inimigos que lhe sitiaram os muros
são seus próprios “demônios interiores” – os medos reprimi-
dos e circundantes que lhe permeiam a vida diária e a “nor-
malidade”, e que, no entanto, a fim de se tornar suportável
a realidade diária, devem ser dominados, extraídos do coti-
diano vivido e moldados em um corpo estranho, um inimi-
go tangível com que se possa lutar, e lutar novamente, e
lutar até sob a esperança de vencer.(BAUMAN, Zygmunt.
O mal-estar da pós-modernidade, pp. 52-53).
52
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
do pela imputação antecipada do lugar de ini-
migo. Assim, nem mesmo logicamente se sus-
tenta o Direito Penal do Inimigo.
Saliente-se, ainda, o caráter simbólico e
legitimante do expansionismo penal agregado
às formulações do Direito Penal do Inimigo,
uma vez que “essa visão traz consigo a idéia de
que o delito seria uma má propaganda para o
sistema, e a pena seria a expressão através da
qual o sistema faria uma publicidade neutrali-
zante”.23 Não é à toa que se coaduna perfeita-
mente com o discurso midiático do terror e
satisfaz aos interesses políticos dominantes.
Tratam-se, portanto, de idéias e de medidas
de ocasião que induzem a um deliberado fortale-
cimento do Estado de Polícia em prejuízo das
conquistas democráticas do Estado de Direito.
Os modelos de Estado de Direito e de
Estado de Polícia são ideais, “sendo possível
descobrir na história uma tendência ao progres-
so do estado de direito, mas ele sofre marchas e
contramarchas e sua realização em conformida-
de com o modelo ideal cumpre uma função
axial”.24 Enquanto o paradigma ideal do Estado
de Polícia é evidenciado pelo exercício de poder
vertical e autoritário, bem como pela adoção de
medidas substancialistas (no âmbito do direito
penal) e decisionistas-inquisitivas (no âmbito do
direito processual penal), o paradigma ideal do
Estado de Direito se caracteriza pelo exercício
23 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p.122.
24 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro., p. 94.
53
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
de poder horizontal e democrático e pela con-
cretização de medidas convencionalistas (no
plano do direito penal) e cognitivistas-acusató-
rias (no plano do direito processual penal).25
Ao considerar a dinâmica da transmuta-
ção do Estado de Polícia ao Estado de Direito,
pode-se sustentar uma posição dialética,
segundo a qual “não há estados de direito reais
(históricos) perfeitos, mas apenas estados de
direito que contêm (mais ou menos eficiente-
mente) os estados de polícia nele enclausura-
dos”.26 O Estado de Democrático de Direito faz
parte, portanto, de um empreendimento demo-
crático em processo de construção e, para que
evolua, necessita conter o Estado de Polícia
que pulsa em seu interior.
De acordo com Luigi Ferrajoli os sistemas
de direito e de responsabilidade penal podem
ser distinguidos em dois paradigmas contra-
postos: o modelo garantista e o modelo autori-
tário, sendo a oscilação entre os dois opostos
identificada “no sólo con las dicotomías
saber/poder, hecho/valor, o cognición/decisión,
sino también con el carácter condicionado o
incondicionado, o bien limitado o ilimitado, del
poder punitivo”.27
25 Comparar: ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al.
Direito penal brasileiro., pp. 94 e 96 e FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razón, pp. 33-45 bem como CIRINO DOS SAN-
TOS, Juarez. Teoria da pena. Fundamentos políticos e apli-
cação judicial, p. 15.
26 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et. al. Direito penal
brasileiro, p. 41.
27 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 103.
54
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Sendo assim, o paradigma garantista se
identifica com o modelo do Estado Democrático
de Direito, “entendiendo por esta expresión un
tipo de ordenamiento en que el poder publico, y
específicamente el penal, está rígidamente limi-
tado y vinculado a la ley en el plano sustancial
(o de los contenidos penalmente relevantes) y
bajo el procesal (o de las formas procesalmente
vinculantes)”. O paradigma autoritário, por seu
turno, configura sistemas de controle penal
típicos do Estado de Polícia, entendendo-se por
esta enunciação “cualquier ordenamiento
donde los poderes públicos son legibus soluti o
“totales”, es decir, no disciplinados por la ley y,
por tanto, carentes de limites y condiciones”.28
Estes dois extremos são denominados
direito penal mínimo e direito penal máximo,
sendo referido “con ello bien a los mayores o
menores vínculos garantistas estructuralmente
internos a al sistema y la calidad de las prohibi-
ciones y las penas en él establecidas”.29
Portanto, tratando-se de um modelo ideal,
não existe nenhum Estado de Direito puro, ple-
namente acabado, como hortus clausus:30 “o
estado de direito não passa de uma barreira a
represar o estado de polícia que invariavelmen-
te sobrevive em seu interior”.31 Leciona Luigi
Ferrajoli que entre os dois extremos se configu-
28 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 104.
29 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 104.
30 BATISTA, Nilo. “A criminalização da advocacia”. In:
Revista de estudos criminais. !TEC/PUC-RS, nº 20, p. 86.
31 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et al. Direito penal
brasileiro, p. 41.
55
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ram sistemas variáveis, “hasta el punto de que
deberá hablarse más propiamente, a propósito
de las instituciones y ordenamientos concretos,
de tendencia al derecho penal mínimo o de ten-
dencia al derecho penal máximo”.32
Desse modo, o estabelecimento e a con-
cretização de princípios e regras que possuem
como função a contenção e a redução do direi-
to penal é um componente dialético indispen-
sável à subsistência e ao progresso do Estado
de Direito.33
A Constituição da República de 1988 con-
sagra rigorosamente a tutela dos cidadãos
frente ao arbítrio punitivo, conforme o modelo
garantista do Estado de Direito, segundo o
qual “no se admite ninguna imposición de pena
sin que se produzcan la comisión de un delito,
su previsión por la ley como delito, la necesidad
de su prohibición y punición sus efectos lesivos
para terceros, el carácter exterior o material de
la acción criminosa, la imputabilidad y la culpa-
bilidad de su autor y, además, su prueba empí-
rica llevada por una acusación ante un juez
imparcial en un proceso público y contradicto-
rio con la defensa y mediante procedimientos
legalmente preestablecidos”.34
Por outro lado, concomitantemente a essa
fixação dos limites ao poder repressivo do
Estado (contenção do Estado de Polícia), a
32 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, p. 104.
33 ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo et al. Direito penal
brasileiro, p. 41.
34 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, pp. 103-104.
56
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
Constituição Federal de 1988 projetou uma
ingerência penal em várias esferas do direito,
a partir da compreensão da capacidade da
tutela penal na resolução de conflitos. Nessa
perspectiva, explica Salo de Carvalho, o texto
constitucional fundou um sistema criminaliza-
dor, alicerçando um modelo penal programáti-
co que o autor denominou Constituição Penal
dirigente, cujo efeito é combinar os mais diver-
sos projetos políticos que, sob a retórica da
implementação do Estado Democrático de
Direito, na verdade, opta pela edificação de um
Estado Penal como alternativa ao inexistente
Estado Social.35
Sob essa ótica, a paranóia punitiva
orquestrada pelas campanhas de Lei e Ordem
dos meios de comunicação, com a guarida
constitucional (e, obviamente, extrapolando
seus limites), passou a influenciar sobremanei-
ra a produção legislativa brasileira a instituir
35 CARVALHO, Salo de. As feridas narcísicas do Direito
Penal (primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: GAUER,
Ruth M. Chittó. A qualidade do tempo: para além das
aparências históricas, pp. 194-195. Observa Salo que “a
Constituição Federal de 1988 (a) recepcionou anseios
punitivos no que tange à tutela dos direitos sociais e tran-
sindividuais – v.g. a minimização de garantias proces-
suais em relação aos delitos de discriminação racial; a res-
ponsabilização penal nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular, a
tutela penal do meio ambiente, et coetera; e (b) captou
projetos de recrudescimento operados por movimentos
político-criminais autoritários (Movimentos de Lei e
Ordem) – v.g. o projeto de elaboração da Lei dos Crimes
Hediondos, a constrição de direitos nos casos de tráfico
ilícito de entorpecentes et coetera.”
57
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
várias figuras de responsabilidade penal36 à
custa do enfraquecimento das garantias bali-
zadoras do poder punitivo, também consagra-
das no texto constitucional.
De acordo com Luigi Ferrajoli, no ordena-
mento dos modernos Estados de Direito, carac-
terizados pela distinção de vários níveis norma-
tivos, é constatada a coexistência dos modelos
garantista e autoritário. O primeiro paradigma
seria verificado nos níveis normativos superio-
res, enquanto o segundo pode ser observado
36 Alguns desses diplomas legais são citados por JOSÉ A.
PAGANELLA BOSCHI, como “(...) a Lei 8.072/90, que veio
a proibir a progressão nos regimes instituída pela Lei
6.416/77; a Lei 9.034/95, autorizando o juiz a realizar
investigações e julgamentos em procedimentos secretos,
colocando-nos de volta à inquisição e ao sistema inquisiti-
vo da Idade Média; a Lei 7.960/89, autorizando a prisão
para investigar, em contraste com o princípio de que pri-
meiro investiga-se e, só depois, comprovada a autoria e
existência do crime, é que, por ordem judicial pode-se
prender...; a Lei 9.437/97, sancionado, com duras penas, a
posse e o porte da arma de fogo [Já revogada pela Lei
nº10.826/03, o Estatuto do Desarmamento, porém man-
tendo a mesma substância da anterior]; a Lei 9.099/95,
definido os crimes de menor potencial ofensivo e, desse
modo, trazendo, de volta para o sistema penal, a grande
clientela constituída pela população mais pobre, que dele
vinha se alforriando com base no princípio da bagatela; o
novo Código de Trânsito e a fantástica gama de proibi-
ções, ensejando multas e mais multas, como se o Direito
penal pudesse atuar como instrumento arrecadatório,
dentre outros diplomas legais” (BOSCHI, José A.
Paganella. “Violência e criminalidade: o resgate do pacto
federativo como proposta de solução”. In: Revista de
estudos criminais. !TEC/PUC-RS, nº 12, p. 160). Entre as
recentes reformas merece destaque a instituição do
Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), que alterou –
para bem pior – a Lei de Execuções Penais.
58
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
nos níveis normativos inferiores, gerando uma
ineficiência tendencial dos primeiros e uma ile-
gitimidade tendencial dos segundos.37
Contudo, a afirmação procede apenas em
parte, pois nossa realidade denota que a pró-
pria Constituição, ao mesmo tempo em que ins-
tituiu os necessários limites ao arbítrio puniti-
vo, exigiu “da estrutura liberal (genealógica) do
direito penal algo que dificilmente terá capaci-
dade resolutiva, projetando severos índices de
ineficácia. Desde esta perspectiva, pode-se afir-
mar a existência de uma ‘Constituição Penal,
idealizadora/instrumentalizadora de um Estado
Penal, plenamente realizada”.38
Constata-se, assim, que a adoção das
campanhas de Lei e Ordem, estimuladas pelo
furor punitivo midiático, instigando e aprovei-
tando-se da faceta penal(izadora) da
Constituição (vg. art. 5º, XLIII, CR/88), tem
gerado nefastos resultados contra os institu-
tos garantistas ante a promoção de políticas
criminais voltadas a um sensível aumento da
37 Afirma Luigi Ferrajoli que “la tendencia hacia el derecho
penal máximo en los planos más bajos de nuestros ordena-
mientos ha crecido recientemente, además de por el desar-
rollo de un derecho penal de excepción, también por un
masivo incremento cuantitativo de la intervención penal,
llamada demasiado a menudo a suplir la carencia de ins-
trumentos de tutela y de control político y administrativo
más apropiados” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, pp.
104 e 115).
38 CARVALHO, Salo de. As feridas narcísicas do Direito
Penal (primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: GAUER,
Ruth M. Chittó. A qualidade do tempo: para além das
aparências históricas, p. 196.
59
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
criminalização primária (criação de leis
penais), acompanhado do endurecimento das
penas, da restrição dos direitos da execução
penal e de uma notória diminuição das garan-
tias processuais. Leciona Salo de Carvalho
que “com a proliferação dos discursos maximi-
zadores e a ‘natural’ invasão desta retórica nas
esferas jurídica e política, tem-se, tragicamen-
te, a ineficácia da Constituição garantista em
detrimento da plena efetividade da Consti-
tuição penal(izadora)”.39
Depreende-se daí a consagração das
medidas punitivas promocionais vendidas
como a panacéia de todos os males sociais e
que promovem (ideologicamente) a idéia
absurda idéia de que por esse viés seria alcan-
çada a tão almejada convivência social pacífi-
ca, mas que na verdade só têm causado retro-
cesso na busca dos referenciais democráticos
do Estado de Direito.40 Assim, Nils Christie
39 CARVALHO, Salo de. As feridas narcísicas do Direito
Penal (primeiras observações sobre as (dis)funções do
controle penal na sociedade contemporânea. In: GAUER,
Ruth M. Chittó. A qualidade do tempo: para além das
aparências históricas, p. 197.
40 Baseada na definição legal de publicidade abusiva do
Código de Defesa do Consumidor (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º,
do CDC) e da tipificação deste tipo de conduta (art. 67 do
CDC), Maria Lúcia Karam chega à seguinte conclusão:
“Esta criminalização da publicidade enganosa ou abusiva
encerra um irônico paradoxo: na verdade, a mais eficaz e
perversa venda de um produto, através da omissão de
dados essenciais e da divulgação de informações, inteira
ou parcialmente falsas, capazes de induzir em erro a
respeito da natureza, características, qualidades, origens,
propriedades, etc., ou de incitar a violência e explorar o
60
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
parece chegar ao definitivo quando afirma que
“os maiores perigos do crime nas sociedades
modernas não vêm dos próprios crimes, mas do
fato de que a luta contra eles pode levar a gover-
nos totalitários”.41
Diante do quadro apresentado, há que se
resistir desde as possibilidades dos respecti-
vos locais de fala ocupados. E, desde logo, sem
pretender qualquer solução definitiva, é chega-
do o tempo de reconhecer (sem narcisismos) o
papel do Processo Penal como efetivo instru-
mento a serviço da democracia (ou seja, como
limite democrático). Nessa empreitada, as
importantes lições de François Ost: “enquanto
o totalitarismo erradica o conflito e reduz toda a
espécie de oposição, a democracia, pelo contrá-
rio, baseia-se no pluralismo de opiniões e na sua
oposição conflitual. Doravante, a sociedade não
é totalizável, nem representável de forma orgâ-
nica; o seu bem comum já não susceptível de ser
definido a priori, nem sem dissenção. A demo-
cracia é esse regime que, sem dúvida pela pri-
meira vez na história, não se propõe eliminar os
conflitos; pelo contrário, ela torna-os visíveis
instituindo a divisão social – esforçando-se ape-
nas por lhes garantir um desfecho negociável
com a ajuda dos procedimentos aceites. A deli-
beração é, pois, o seu princípio, que nenhuma
conclusão vem a fechar. Nunca há uma conclu-
são, mas sempre uma decisão, pois é preciso
medo, é, exatamente, a “venda” do sistema penal”
(KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias, p. 196).
41 CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do crime, p. 05.
61
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
decidir, mesmo em situação de indecidibilidade.
O princípio de maioria revela esse paradoxo que
testemunha o facto de nos acomodarmos a um
acordo apenas parcial – e de resto muitas vezes
revisível – sobre uma verdade aproximada”. 42
42 OST, François. O tempo do direito, p. 333.
62
Capítulo 4
O Processo Penal como Limite
Democrático: A Contribuição
de Elio Fazzalari
4.1. Para Começar a Conversa
O lugar e a função do processo no Brasil
ainda se encontra manietado por uma concep-
ção ultrapassada, solo fértil para a aceitação a-
crítica dos modelos totalizadores do Direito
Penal antes apresentados. Talvez possa o
Processo Penal Democrático se constituir como
um verdadeiro “limite democrático”. Buscando
dialogar com a obra de Elio Fazzalari, neste
texto, são trazidos aportes de outros discursos
na pretensão de tornar o processo penal brasi-
leiro uma tarefa democrática inafastável.
Rompendo com os “escopos” hegemônicos,
aponta-se para uma nova maneira de o enten-
der, no qual o contraditório passa a ser a pedra
de toque.
As reflexões que seguem, pois, estão por
aí, abertas ao diálogo daqueles que se encon-
tram, de certa forma, incomodados pela manei-
ra exclusivamente “metodológica” – com fun-
damento ideológico – do processo. Apesar de o
processo dialogar com outros condicionantes, o
lugar democrático que ocupa é de fundamental
importância, juntamente com o critério ético
63
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
(Dussel1), uma vez que são as duas únicas pos-
sibilidades democráticas, consoante trabalha-
do alhures.2
4.2. Articulando Jurisdição, Ação e
Processo
Não se pretende reconstruir as discus-
sões sobre Jurisdição, Ação e Processo. A idéia
deste momento é reiterar noções absolutamen-
te necessárias ao encadeamento da compreen-
são de processo como tarefa democrática ina-
fastável. Esta compreensão, por sua vez, não
se aproxima, em nada, da rançosa visão expli-
cada a partir de uma impossível Teoria Geral
do Processo. Aliás, de causar náuseas.3 É pre-
ciso superar Dinamarco, pelo menos, em favor
de Fazzalari.
Cumpre anotar, entretanto, que as discus-
sões sobre o conceito de Jurisdição são ainda
vivas.4 Roman Borges faz o histórico das quere-
1 DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação: na idade da globali-
zação e da exclusão. Trad. Epharaim Ferreira Alves, Jaime
A. Clasen e Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002.
2 ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolage
de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
3 LOPES JR, Aury. Prefácio. In: COSTA, Ana Paula Motta.
As Garantias processuais e o direito penal juvenil como
limite na aplicação da medida socioeducativa de interna-
ção, p. 17.
4 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do Direito Processual Penal,
p. 20; MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do juiz
no processo civil, pp. 19-87. FAZZALARI, Elio. Il cammino
della sentenza e della cosa guidicata. In: Rivista di Diritto
processuale. Padova: Cedam, 1988, v. XLIII, n. 5, (II série),
pp. 589-597.
64
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
las envolvendo o conceito, acordando com
Chiovenda que a Jurisdição “é o poder de apli-
car a lei aos casos concretos de forma vinculan-
te e cogente”,5 materializada pela coisa julga-
da.6 O desenlace desse poder, ou melhor, sua
constituição, já foi alinhavado na formação do
Simbólico, no discurso do Outro, a partir da
interface com a psicanálise.7 A Jurisdição,
assim, está ligada indissociavelmente ao po-
der.8 De qualquer forma, na perspectiva de se
construir a alteridade (Dussel), a Jurisdição pre-
cisa se aproximar de La Boétie e sua proposta
de amizade. Lido a partir da psicanálise, o sub-
metimento à Jurisdição decorre do desejo de
onipotência, de tirania, que aviva em cada indi-
víduo.9 Roman Borges sustenta que se “pode
concluir com La Boétie que o poder de um só
5 ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um
resgate do pensamento de Etienne La Boétie. In: MIRAN-
DA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral
do direito processual penal, p. 73-108.
6 CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de direito processual
civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva,
1965. v. 2.
7 ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a bricolage
de significantes...
8 BINDER, Alberto M. Introducción ao Derecho Penal, pp.
17-32.
9 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 29: “Os audaciosos, para adquirir o bem que dese-
jam, não temem o perigo; os prudentes não recusam o
sacrifício; os covardes e entorpecidos não sabem nem
suportar o mal, nem recobrar o bem: limitam-se a desejá-
lo e a virtude de pretendê-lo lhes é tirada pela covardia; o
desejo de obtê-lo lhes é de natureza. Este desejo, esta von-
tade é comum aos sensatos e aos irrefletidos, aos corajosos
e aos covardes, de querer todas as coisas que, uma vez
adquiridas, os tornariam felizes e contentes.”
65
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
sobre os outros foi dado ao tirano por nosso dese-
jo de sermos tiranos também. Além disso, o
autor acrescenta que esse desejo de ser tirano
vem do desejo de ser proprietário, de ter bens e
riquezas e, portanto, do desprezo que temos pela
liberdade.”10 Então, o argumento de La Boétie
de que não existe fundamento em se submeter
incondicionalmente a um senhor, sem garantias
de que será bom ou mau,11 por não possuir limi-
tes, pode ser explicado. Não se trata de encan-
tamento ou de feitiço, mas de desejo de ser
igual (onipotente), esperando que, no futuro,
detenha-se (todo) o poder12 (Pai da Horda). Sua
perplexidade diante da ‘servidão voluntária’,
naturalizada – introjetada – e perseguida pela
população, na lógica do poder e do senhor,
impõe uma postura diversa frente ao poder da
opressão, rompendo com a base de servidão,13
ou seja: “Nos reconheçamos uns aos outros
10 ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um
resgate do pensamento de Etienne La Boétie. In: MIRAN-
DA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral
do direito processual penal, p. 101.
11 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 25: “Mas falando em sã consciência, é extrema infe-
licidade estar sujeito a um senhor, do qual jamais se sabe
se pode assegurar se é bom, pois está sempre em seu poder
ser mau, quando o quiser.”
12 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 26: “Mas é de lamentar a servidão, ou então, não se
surpreender, nem se lamentar, mas suportar o mal pacien-
temente e esperar melhor sorte no futuro.”
13 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 30: “Semeais vossos frutos, para que deles faça
estrago; mobiliais e supris vossas casas, para fornecer-
lhe as pilhagens; alimentais vossas filhas, para que ele te-
nha com que saciar sua luxúria; alimentais vossas crianças,
66
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
como companheiros, ou antes, como irmãos. (...)
Para que cada qual pudesse mirar-se e como que
reconhecer-se um no outro.”14 Miranda Couti-
nho lembra que: “Etienne de La Boétie tinha
razão: obedecemos a vontade de um porque que-
remos ser que nem ele, ou seja, tiranos. Rei
morto, rei posto: e viva o Rei! Bastaria, contudo,
diz o próprio La Boétie, não dar o que ele quer
para a casa vir abaixo, ou seja, não dar a ele
nossa razão (que é só imagens) e nossa liberda-
de, isto é, nosso desejo de posse e poder.”15 A
partir deste reconhecimento entre iguais, a ‘ser-
vidão voluntária’ deixaria de ter fundamento, já
que ela foi construída. Ao invés de ser naturali-
zada,16 deve-se resgatar o fundamento de liber-
para que façam o melhor que souberem fazer, que é levá-las
às guerras, que as conduza à carnificina, que as faça minis-
tros de sua cobiça e executoras de suas vinganças; sacrifi-
cais vossas pessoas, para que ele possa desfrutar de suas
delícias e chafurdar nos prazeres sujos e vis; enfraqueceis-
vos, para torná-lo mais forte e rígido ao encurtar-vos as
rédeas; e tantas indignidades, que os próprios animais ou
não as sentiriam ou não as suportariam, podeis livrar-vos, se
o tentardes, não de livrar-vos, mas apenas de desejar fazê-lo.
Sede resolutos em não servir mais e eis-vos livres. Não quero
que o empurreis ou abaleis, mas apenas que não o sustenteis
mais e o vereis, qual grande colosso a quem se tirou a base,
desfazer-se debaixo do próprio peso e romper-se”.
14 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 31.
15 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Ensino do
Direito na UFPR: Voto à Esperança. In: Revista da
Faculdade de Direito da UFPR, n. 36, p. 143.
16 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 37: “Digamos, portanto, que ao homem todas as coi-
sas parecem naturais, nas quais é criado e nas quais se
habitua, mas isso só o torna ingênuo, naquilo que a natu-
reza simples inalterada o chama; assim, a primeira razão
da servidão voluntária é o costume.”
67
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
dade e a obrigação de a defender, precisando-
se, de qualquer maneira, desalienar os sujeitos,
porque “do gosto da liberdade, de como é doce,
nada sabes.”17 Roman Borges conclui: “Com
isso, La Boétie quis dizer que a única forma de se
derrubar a tirania é não consentir com a servi-
dão, não dar o tirano mais do que lhe é devi-
do.”18 Este conteúdo da Jurisdição com amiza-
de (La Boétie), portanto, se constitui como con-
dição de possibilidade da instrumentalização
da ‘Ética da Libertação’ (Dussel) no âmbito do
Direito Penal.
Por outra parte, não é possível, aqui, tam-
bém, retomar o questionamento sobre a ação,19
bem como impossível se adentrar no exame de
sua autonomia em face do direito (dito) objeti-
vo, reconhecendo-se, contudo, sua densidade.20
Por isso se avança, de logo, no Processo, cuja
função será o acertamento do ‘caso penal’:21
cometida a conduta imputada, a pena somente
será executada a partir de uma decisão jurisdi-
cional, presa a um pressuposto: a reconstituição
17 LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servidão voluntá-
ria, p. 36.
18 ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e amizade, um
resgate do pensamento de Etienne La Boétie. In: MIRAN-
DA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria geral
do direito processual penal, p. 102.
19 TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito processual penal,
pp. 57-156.
20 CAMARGO, Acir Bueno de. Windscheid e o rompimento
com a fórmula de Celso. In: MIRANDA COUTINHO,
Jacinto Nelson. Crítica à teoria geral do direito processual
penal, pp. 111-144.
21 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o con-
teúdo do processo penal, p. 137.
68
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
significante da conduta imputada, acolhida por
decisão fundamentada, a partir de uma visão
de verdade processual decorrente de num pro-
cesso em contraditório e acusatório.
Apesar de o Direito Penal ainda trabalhar,
na sua visão hegemônica, sob a denominação
de processo como algo mais que procedimento,
grosso modo, a maneira pela qual o processo
caminha, na linha do legado de Liebman, este
escrito desloca a compreensão para a proposta
de Fazzalari e, ao depois, conjuga, em certa me-
dida, a teoria do discurso de Habermas para,
então, situando o local democrático do juiz no
Processo Penal, eminentemente acusatório. Com
efeito, a concepção de processo manejada pelo
senso comum teórico dos juristas é a de entender
o processo como um conjunto de atos preordena-
dos a um fim, ou seja, a atividade exercida pelo
juiz no exercício da Jurisdição, sendo o procedi-
mento seu aspecto puramente formal, o rito a
ser impresso.22 O processo, assim, acaba se
burocratizando em formas, modelos e ritos, mui-
tas vezes tido como acessório do Direito Penal,
redundando em flagrantes equívocos. Dizer que
o Processo Penal possui um papel acessório, de
fazer acontecer a lei, na lição de Binder,23 é insu-
ficiente e superficial, dado que o que se denomi-
22 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal, p. 27. No
mesmo sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Manual de processo penal. p. 479; VILAS BOAS, Marco
Antonio. Processo penal completo, p. 401; ROCHA, José
de Albuquerque. Teoria geral do processo, p. 223; PORTA-
NOVA, Rui. Princípios do processo civil, p. 144.
23 BINDER, Alberto M. Iniciación al proceso penal acusato-
rio, p. 11.
69
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
na de “tipo” possui reflexos inexoráveis na com-
preensão da norma processual, não se podendo
falar em plena autonomia, havendo, ao contrá-
rio, uma ‘estrecha relación’ entre o “tipo” e o
Processual Penal, até porque a atribuição de
sentido é realizada num ambiente hermenêutico
desprovido de metalinguagem salvadora (Lenio
Streck). A política criminal24 apresenta-se, tam-
bém, como fator necessário à interpretação das
normas processuais, uma vez que sempre é de
um ‘ser-aí’ (Heidegger), inserido no mundo da
vida. Apesar de o conhecimento das formas pro-
cessuais ser importante, o isolamento formal faz
desaparecer a estrutura democrática – eminen-
temente acusatória – do Processo Penal.25 É pre-
ciso mais, invertendo-se, por primeiro, a própria
compreensão de processo.
4.3. Processo como Procedimento
em Contraditório: a sua
Marca Fundamental
A visão prevalente, a la Dinamarco,
demonstra o desconhecimento da atual com-
24 BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal
Acusatorio, p. 26: “Sin embargo, algunas de las decisiones
fundamentales – como el respeto a la dignidad humana, la
transformación de la sociedad, la preservación de la verda-
dera igualdad y de la justicia social, etc. – están implícitas
en el texto. Empero, es importante que el estudioso inicie
un camino de reflexión y crítica personal, orientado a un
modelo proprio de Política Criminal, que lo tenga siempre
presente y que aprenda a luchar por él.”
25 BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusa-
torio, p. 31.
70
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
preensão de processo, já apontada por Corde-
ro,26 dado que o processo na contemporânea
configuração da relação jurídica, segundo
Fazzalari,27 é o procedimento em contraditório.
Até porque existem outros processos, como o
tributário, administrativo, nem sempre em con-
traditório. O contraditório é, pois, a característi-
ca que diferencia o processo do procedimento.28
Com efeito, a legitimidade na imposição de atos
cogentes, decorrentes do poder de império,
com conseqüências no âmbito dos jurisdiciona-
dos e, no caso do Processo Penal, dos acusados,
precisa atender aos princípios e regras previs-
tos no ordenamento jurídico de forma taxativa.
As regras do jogo democrático devem ser
garantidas de maneira crítica29 e constituciona-
lizada, até porque com ‘Direito Fundamental’ (e
as normas processuais o são), não se transige,
não se negocia, defende-se, deixou assentado
Ferrajoli. Dito de outra forma, as regras do jogo
devem ser constantemente interpretadas a par-
26 CORDERO, Franco. Procedimento Penal, pp. 328-337.
27 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, pp. 85-86.
28 Neste sentido: GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica pro-
cessual e teoria do processo, pp. 102-132; CATTONI,
Marcelo. Direito constitucional. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002; LEAL, André Cordeiro. O contradi-
tório e a fundamentação das decisões. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria pro-
cessual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
29 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teo-
ria geral do direito processual penal, p. 6-9: “A crítica
honesta, sabem todos por ser primário, só pode ser reco-
nhecida quando partida de alguém que está inserido no
contexto. Daí a necessidade de verificar o papel do juiz no
processo penal dentro da doutrina clássica.”
71
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
tir da matriz de validade Garantista,30 não se
podendo aplicar cegamente as normas do
Código de Processo Penal, sem que se proceda
antes e necessariamente, uma oxigenação cons-
titucional.31 Neste caminhar procedimental,
preparatório ao ato de império, a existência efe-
tiva de contraditório consiste em sua caracterís-
tica fundamental.32 Assim é que a teoria do pro-
cesso precisa ser revista, a partir do contraditó-
rio, implicando na modificação da compreensão
de diversos institutos processuais vigorantes
na prática processual brasileira.
Em relação ao direito subjetivo, Fazzalari
propõe que este seja entendido a partir da rela-
ção entre o sujeito e o objeto do comportamen-
to indicado pela norma jurídica, o qual o coloca
numa posição de vantagem pelo exercício de
uma faculdade ou de um poder.33 Não se trata
30 ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurídico e con-
trole de constitucionalidade material. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
31 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: RT,
1995; SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional.
Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.
32 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 115: “Há
processo sempre onde houver o procedimento realizando-se
em contraditório entre os interessados, e a essência deste
está na ‘simétrica paridade’ da participação, nos atos que
preparam o provimento, daqueles que nele são interessados
porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos.”
33 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 51:
“Delle posizioni soggettive primarie (facoltà, potere, dove-
re) abbiamo fatto cenno. Mediante un altro passaggio logi-
co, cioè collegando l’oggeto del comportamento descritto
dalla norma al soggetto al quale essa, con la propria valu-
tazione, assicura una posizione di preminenza (in ordine a
quell’oggeto, appunto), si perviene ad un’altra posizione
72
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
mais de um poder sobre a conduta da parte
adversa ou mesmo de prestação, senão sobre os
efeitos processuais da norma.34 Os atos proces-
suais lícitos se mostram como poderes decor-
rentes do exercício da vontade, regulados por
normas processuais, perante as quais o sujeito
possui o poder de agir (confissão judicial), a
faculdade (arrolar testemunhas) e o ônus, (no
caso da imposição de conseqüências pelo des-
cumprimento da norma). A faculdade e o poder
podem, também, gerar circunstâncias desfavo-
ráveis ao sujeito caso não exercidas a tempo e
modo. O procedimento se desenvolve a partir
de atos jurídicos lícitos, componentes do desen-
rolar procedimental até a decisão final, mas não
numa compreensão de oposição aos atos ilíci-
tos.35 Destarte, até a decisão final, o procedi-
fondamentale, di secondo grado: il diritto soggettivo. Così,
la norma che concede al soggetto una facoltà, o un potere,
constituisce in capo a lui una posizione di preminenza
(così, il potere può indicarsi e viene indicato anche come
diritto potestativo. Non altrimenti, la norma che impone
ad un soggeto il dovere di prestare alcunché ad un altro
soggeto conferisce a quest’ultimo una posizione di premi-
nenza sull’oggeto della prestazione, dunque un diritto
soggetivo (si pensi al diritto di credito: la posizione di chi
è destinatario dell’altri obbligo di prestare). Del diritto
soggettivo che – a differenza di quello costituito dal dove-
re di uno (o più) soggeti: perciò indicato come relativo – è
realizzato daí doveri di tuttii i consociati (excluso il titola-
re del diritto) ed è detto perciò assoluto, nonchè del dirit-
to soggetivo reale.”
34 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 106: “Se
da norma decorre uma faculdade ou um poder, para o sujei-
to, sua posição de vantagem incide sobre o objeto daquela
faculdade ou daquele poder que a norma lhe conferiu.”
35 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 107.
73
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
mento, apesar de guardar uma unidade, deve
ser visto como uma sucessão de atos jurídicos
determinados por normas processuais que
regulamentam a maneira pela qual se dará a
seqüência de atos e posições jurídicas: “O pro-
cedimento não é atividade que se esgota no
cumprimento de um único ato, mas requer toda
uma série de atos e uma série de normas que os
disciplinam, em conexão entre elas, regendo a
seqüência de seu desenvolvimento. Por isso se
fala em procedimento como seqüência de nor-
mas, de atos e de posições subjetivas.”.36 É a
perfeita vinculação das etapas antecedentes
que legitima o procedimento37 como condição
preparatória ao provimento final,38 consoante
aponta Cordero: “El antecedente inválido conta-
mina a los siguientes.”39 A posição subjetiva é o
vínculo do sujeito para com a norma, a qual lhe
valora suas manifestações de vontade como
lícitas, facultadas ou devidas, com as conse-
qüências daí advindas,40 verificando-se a ocor-
rência de preclusão das decisões interlocutó-
36 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 108.
37 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, pp.
77-78.
38 BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de nulidade no
processo penal. In: Revista do Ministério Público do Estado
do Paraná, n. 9, p. 184: “É que a declaração de nulidade
exige a regressão do procedimento ao momento processual
em que foi o ato nulo praticado. Daí por diante, todos os
demais atos processuais são atingidos pela nulidade.”
39 CORDERO, Franco. Procedimento Penal, p. 328.
40 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 109:
“Posição subjetiva é a posição de sujeitos perante a
norma, que valora suas condutas como lícitas, facultadas
ou devidas.”
74
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
rias, salvo nulidade, passível de ser discutida,
inclusive em sede de Habeas Corpus. Desta
feita, a legitimidade do provimento judicial
dependerá do desenrolar correto dos atos e
posições subjetivas previstos em lei. E a perfei-
ta observância dos atos e posições subjetivas
dos atos antecedentes é condição de possibili-
dade à validade dos subseqüentes. Logo, a
mácula procedimental ocorrida no início do pro-
cesso contamina os demais, os quais para sua
validade precisam guardar referência com os
anteriores.41 O ato praticado em desconformi-
dade com a estrutura do procedimento é inser-
vível à finalidade a que se destina.42 A decisão
final, preparada pelo procedimento, também se
constitui como uma parte deste, ou melhor, sua
parte final, o corolário. Assim é que Fazzalari
sintetiza: “L’essenza stessa del contraddittorio
esige che vi partecipino almeno due soggeti, un
interessado e un controinteressato: sull’uno dei
quali l’atto finale è destinato a svolgere effetti
facorevoli e sull’atro effetti pregiudizievoli.”43
Então, invertendo-se a lógica do senso
comum teórico dos juristas, o processo é um
procedimento realizado por meio do contraditó-
rio e, especificamente no Processo Penal, entre
41 BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas pro-
cessuais: elementos para uma crítica da teoria unitária
das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira
Pessoa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
42 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 111:
“O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observância
de seu pressuposto, não pode ser por ela acolhido valida-
mente, porque não pode ser nela inserido.”
43 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, p. 85.
75
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
o Ministério Público44 e/ou querelante, e efeti-
va presença do acusado com defesa técnica.
Por isso a necessidade de se entender o exercí-
cio da Jurisdição a partir da estrutura do pro-
cesso como procedimento em contraditório, com
significativas modificações na maneira pela
qual ele se instaura e se desenrola, especial-
mente no tocante ao princípio do contraditório
e o papel do juiz na condução do feito.45 Neste
pensar, o contraditório precisa ser revisitado,
uma vez que não significa apenas ouvir as ale-
gações das partes, mas a efetiva participação,
com paridade de armas, sem a existência de
privilégios, estabelecendo-se uma comunica-
ção entre os envolvidos, mediada pelo Esta-
do.46 Rompe-se, outrossim, com a visão de que
a simples participação dos sujeitos (juiz, auxi-
liares, ministério público, acusado, defensor)
do processo possa conferir ao ato o status de
contraditório. É preciso mais. É preciso a efeti-
44 LOPES JR, Aury. Prefácio. In: COSTA, Ana Paula Motta.
As garantias processuais e o direito penal juvenil como
limite na aplicação da medida socioeducativa de interna-
ção., p. 18: “Basta recordar as lições de Guarnieri: acredi-
tar na imparcialidade do Ministério Público é incidir no
erro de confiar al lobo la mehor defensa del cordero.”
45 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 126.
46 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, p. 120:
“A conotação citada como uma aproximação do conceito
atual de contraditório explica-se, pois ele exige mais do
que a audiência da parte, mais do que o direito das partes
de se fazerem ouvir. Hoje, seu conceito evoluiu para o de
garantia de participação das partes, no sentido em que já
falava VON JHERING, em simétrica paridade de armas,
no sentido de justiça interna no processo, de justiça no
processo, quando as mesmas oportunidades são distribuí-
das com igualdade às partes.”
76
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
va participação daqueles que sofrerão os efei-
tos do provimento final, apurando-se o melhor
argumento em face do Direito e do ‘caso penal’,
na via intersubjetiva, sem perder de vista o cri-
tério ético material (Dussel).
4.4. O Novo Papel do Juiz no
Procedimento em Contraditório
A figura do juiz, desde o ponto de vista de
sujeito do processo, demonstra que sua partici-
pação não é de mero autômato, mas está vincu-
lada às decisões proferidas no curso do proce-
dimento e no seu final, no exercício de sua fun-
ção jurisdicional,47 sem olvidar os princípios
informadores de sua atuação, mormente se
adotada a matriz eminentemente acusatória.
Assim é que apesar dessa participação – sujei-
to do processo –, não se pode confundir a fun-
ção do juiz com a das partes, eis que não assu-
me a condição de contraditor, a qual é exercida
pelos interessados, mas de terceiro, responsá-
vel, todavia, pela sua regularidade na produção
dos significantes probatórios. Sua função é
também a de expedir, em nome do Estado, o
provimento com força imperativa, atendido o
devido processo legal,48 levando em considera-
47 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale, pp.
85-86.
48 CADEMARTORI, Sergio. Estado de direito e legitimidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
77
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ção os argumentos construídos no procedimen-
to, em decisão motivada, mesmo.49
A exteriorização do princípio do contradi-
tório, na proposta de Fazzalari, se dá em dois
momentos. Primeiro com a informazione, con-
sistente no dever de informação para que pos-
sam ser exercidas as posições jurídicas em face
das normas processuais e, num segundo
momento, a reazione, manifestada pela possi-
bilidade de movimento processual, sem que se
constitua, todavia, em obrigação.50 Logo, no
caso do Processo Penal, o contraditório precisa
guardar igualdade de oportunidades, exigindo,
assim, a revisão de diversas regras do Código
de Processo Penal brasileiro, mormente no
tocante à gestão da prova e ao (dito) objeto do
processo, deixando-se evidenciada qual a con-
duta a ser verificada, via denúncia/queixa
apta, os meios para sua configuração e as posi-
ções processuais de cada envolvido, no que a
epistemologia garantista (Ferrajoli) se associa.
Acrescente-se, de outro lado, que o senso
comum teórico dos juristas pretende uma ade-
49 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, pp. 121-
122: “O juiz, perante os interesses em jogo, é terceiro, e
deve ter essa posição para poder comparecer como sujeito
de atos de um determinado processo e como autor do pro-
vimento. Essa é uma garantia das partes, que se expressa
tanto pelo princípio do juízo natural, e não pós-constituí-
do, tanto pelas normas que controlam a competência do
juiz. Investido dos deveres da jurisdição, o juiz não entra
no jogo do dizer-e-contra-dizer, não se faz contraditor.
Seus atos passam pelo controle das partes, na medida em
que a lei lhes possibilita insurgir-se contra eles.”
50 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual, pp.
126-127.
78
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
quação do processo às finalidades do Estado
do Bem Estar Social. Para tanto, Dinamarco
revisita a teoria processual para a adaptar aos
resultados exigidos pela população, mediante
a otimização do sistema rumo à efetividade do
processo.51 Partindo da autonomia do Direito
Processual, Dinamarco indica a necessidade
de, a partir da razão, ter-se a consciência da
instrumentalidade do processo em face da con-
juntura social e política do seu tempo, deman-
dando um “aspecto ético do processo, sua cono-
tação deontológica.”52 Esse chamado exige
que o juiz tenha os predicados de um homem
do seu tempo, imbuído em reduzir as desigual-
dades sociais e cumprir os postulados proces-
suais constitucionais, vinculando-se aos valo-
res constitucionais, em especial o valor Justiça.
A proposta está baseada nas modificações do
Estado Liberal rumo ao Estado Social53, mas
vinculada a uma posição especial do juiz no
contexto democrático, dando-lhe poderes
sobre-humanos,54 na linha de realização dos
51 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo, p. 13: “É preciso, em outras palavras, retornar à
dogmática processual, agora com o espírito esclarecido
pela visão dos objetivos a conquistar.”
52 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo, pp. 22-26.
53 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo, pp. 34-35.
54 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do
processo, pp. 48: “Imbuído dos valores dominantes, o juiz
é um intérprete qualificado e legitimado a buscar um
deles, a descobrir-lhes o significado e a julgar os casos con-
cretos na conformidade dos resultados dessa busca e
interpretação (...) Cada direito, em concreto (ou cada si-
79
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
‘escopos processuais’, com forte influência da
superada Filosofia da Consciência, deslizando
no Imaginário e facilitando o surgimento de
Juízes Justiceiros da Sociedade. Entretanto,
este paradigma, informado pelo modelo do
Bem-Estar Social e da jurisprudência de valores
não mais se sustenta, como bem afirma
Cattoni,55 mormente em face do paradigma
habermasiano, acolhido de forma parcial neste
escrito. Não se trata mais de realizar os valores
sociais, quer via escopos (Dinamarco) ou essen-
cialismos dicotômicos, que em certa medida
concedem um conforto Metafísico, mas acolher
no campo das práticas jurídicas a viragem lin-
güística, cujos efeitos retiram a carga axiológi-
ca do processo. O processo precisa de uma nova
postura. A pretensão de Dinamarco de que o
juiz deve aspirar os anseios sociais ou mesmo o
espírito das leis, tendo em vista uma vincula-
ção axiológica, moralizante do jurídico, com o
objetivo de realizar o sentimento de justiça do
tuação em que a existência de direito é negada), é sempre
resultante da acomodação de uma concreta situação de
fato nas hipóteses oferecidas pelo ordenamento jurídico:
mediante esse enquadramento e o trabalho de investiga-
ção do significado dos preceitos abstratos segundo os valo-
res que, no tempo presente, legitimam a disposição, chega-
se à ‘vontade concreta da lei’, ou seja, ao concreto preceito
que o ordenamento dirige ao caso em exame. Por isso é
que, quando os tribunais interpretam a Constituição ou a
lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja,
a síntese das opções axiológicas da nação. O comando con-
creto que emitem constitui mera revelação do preexisten-
te, sem nada acrescer ao mundo jurídico além da certeza.”
55 CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 12.
80
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
seu tempo, não mais pode ser acolhida demo-
craticamente.56
Advirta-se, por fim, que a atuação do juiz,
no procedimento, não pode ser a de realizar os
anseios sociais, devendo se postar de maneira
imparcial, garantindo o equilíbrio contraditório,
ou seja, a verdadeira democracia processual.57
Todavia, no ato decisório, a pretensão haberma-
siana não pode ser acolhida como se mostra.
Evidente que os argumentos formulados pelas
partes devem ser levados em consideração no
momento da decisão, fundamentando-se as
pretensões de validade, mas não se pode
negar, pela construção até aqui realizada, que
o um-julgador esteja informado por fatores
externos, condicionantes ideológicos, crimino-
lógicos, midiáticos, inconscientes, enfim, subje-
tivos que sempre são co-produtores da decisão,
mesmo que obliterados retoricamente. O
importante é que sua atuação do juiz no decor-
rer do processo como procedimento em contra-
56 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, pp. 68-69:
“Quando Cândido Dinamarco proclama, ao se contrapor a
Fazzalari, que a diferença entre ambos ‘é que o professor
de Roma põe o Processo ao centro do sistema’ enquanto
a proposta é que ‘ali se ponha a jurisdição’, conclui-se
facilmente que o insigne professor paulista e seus inúme-
ros discípulos, em todo o Brasil e no mundo, ainda não
fizeram opção pelo estudo do direito democrático, pensan-
do ser ainda ser o plano da DECISÃO exclusivo do decidi-
dor (juiz) e não um espaço procedimental de argumentos
e fundamentos processualmente assegurados até mesmo
para discutir a legitimidade da força do direito e dos crité-
rios jurídicos de sua produção, aplicação e recriação.”
57 RAMOS, João Gualberto Garcez. Audiência processual
penal, p. 19
81
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
ditório não deve pender para a realização ante-
cipada de suas opções ideológicas, criminológi-
cas, sob pena de macular a legitimidade de sua
decisão. É somente na decisão é que elas
devem aparecer de maneira fundamentada.
4.5. A Validade Discursiva da Decisão
A portentosa obra de Habermas, para os
fins desta pesquisa, é acolhida de maneira
pontual, especificamente no tocante ao discur-
so a ser instado intra-processualmente. Como
já se afirmou anteriormente, o Direito Proces-
sual possui balizas democráticas, não se po-
dendo mais aceitar a decisão isolada e sem
fundamentação do Juiz, devendo este, neces-
sariamente, considerar as pretensões de vali-
dade enunciadas pelas partes no discurso
comunicativo instaurado. Neste paradigma não
há espaço para discricionariedade judicial
(Hart58), como a interpretação não atende a
uma moldura de possibilidades (Kelsen59). Pelo
contrário, a decisão judicial, naquilo que
Habermas evidencia como tensão entre fatici-
dade e validade,60 exige uma nova postura dos
atores jurídicos embrenhados no processo
(sempre) constitucional e intersubjetivo de atri-
buição de sentido. A autonomia do Direito
Processual não pode significar o estabeleci-
58 HART, Herbert L.A. O conceito de direito pp. 137-168.
59 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, pp. 363-371.
60 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre factici-
dade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. Rio de
Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1 e 2.
82
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
mento de feudos decisórios dos magistrados,
inseridos desde sempre no campo comunica-
cional e regulados, no caso do Processo Penal,
pelas respectivas normas.
Conseqüência disso é a assunção de uma
nova postura por parte do juiz, ganhando rele-
vo, por conseguinte, a teoria da decisão judi-
cial. Para tanto, o ponto de partida deve se
constituir na crítica à maneira pela qual o senso
comum teórico a vende e a massa histérica pelo
gozo dos atores jurídicos compra a verdade fun-
dante prometida apocalipticamente, e entre-
gue sob a tutela de uma nova dinastia, ou
‘Monastério de Sábios’ – Warat –, os guardiães
das promessas da modernidade – Garapon61 –,
em especial a figura do Juiz, do Super-Juiz,
sujeito cheio de predicados (serenidade, sabe-
doria, sapiência, moralidade, hombridade, etc),
um Juiz Hércules, como diria Dworkin. A dis-
cussão, portanto, sobre o instituto da decisão
judicial exsurge fundamental. Conquanto não
se acolha o procedimentalismo habermansiano
no que se refere à postura do Poder Judiciá-
rio,62 a razão comunicativa mostra-se, no âmbi-
to processual, importante. Para Habermas, o
61 GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião
das promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. Rio de
Janeiro: Revan, 2001.
62 STRECK, Lenio Luiz. A concretização de direitos e a vali-
dade da tese da Constituição Dirigente em países de
modernidade tardia. In: NUNES, Antônio José Avelãs;
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (orgs.).
Diálogos constitucionais Brasil/Portugal. pp. 301-371.
MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo jurídico e con-
trole de constitucionalidade material, pp. 81-91;
83
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
poder da razão se fundamenta no processo de
reflexão, ao revés da ciência positivista e a pos-
tura cognitivista, sendo necessário o abandono
da objetividade do pensamento monológico.
Essa teoria implica redefinição do caráter uni-
versal da verdade. Assim é que Habermas pre-
tende que a teoria crítica cumpra os objetivos
de uma sociedade, consistente no fim da coer-
ção e da injustiça pelo estabelecimento de uma
autonomia através da razão e harmonia con-
sensual de interesses por uma administração
racional da Justiça. Partindo da Teoria da
Opinião Pública de Habermas, a linguagem é
concebida como a garantia da democracia, ten-
dente a conseguir acordos consensuais das
decisões coletivas. Com efeito, o Estado
Democrático de Direito, na visão procedimenta-
lista, seria um projeto constante de acordos
sobre os melhores argumentos, historicamente
escolhidos pelos concernidos, em situação
ideal da fala.63 Destaca Leal que: “Nesse ponto,
a teoria do processo como procedimento em
contraditório (Fazzalari) é que nos habilitou sal-
tar de uma subjetividade apofântica milenar
para uma concepção processual expressa numa
relação espácio-temporal internormativa como
estruturante jurídica do agir em simétrica pari-
dade e instaladora do juízo discursivo prepara-
tório do provimento (decisão).”64
63 HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin
trascendencia, p. 47.
64 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 15.
84
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
A Teoria da Ação Comunicativa parte da
estrutura de que quem argumenta presume
que ela pode ser justificada em quatro níveis:
a) o que é dito é inteligível, por regras semân-
ticas compartilhadas; b) o conteúdo do que é
dito é verdadeiro; c) o emissor justifica-se por
certos direitos sociais ou normas que são invo-
cadas no uso do idioma; d) o emissor é sincero
no que diz, não tentando enganar o receptor.
Em suma, não pode ser uma comunicação dis-
torcida. O princípio ‘D’ confere à proposta
habermasiana a possibilidade de verificação da
validade dos argumentos, desde que sejam sus-
cetíveis de serem justificados e obtenham o
livre assentimento de todos os concernidos na
condição de participantes – atuais ou poten-
ciais – de um discurso público real, desenvolvi-
do conforme as normas de uma comunidade
ideal de comunicação ou situação ideal da fala,
entendido este último como princípio ‘U’.65 Na
teoria da democracia habermasiana não se
trata da escolha promovida pelo juiz,66 em seu
feudo soberano, alheio e descomprometido
com o debate processual argumentativo efe-
tuado em contraditório, com ampla defesa e
isonomia, mas o contrário, acolhendo, ademais,
o ‘giro lingüístico’, ou seja, é pós-metafísica. As
metodologias, pois, não concedem mais a cer-
65 LUDWIG, Celso. Razão comunicativa e direito em
Habermas. In: A Escola de Frankfurt no Direito, p. 117.
66 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p. 27: “Com
Fazzalari, foi possível um salto epistemológico que retirou
a decisão da esfera individualista, prescritiva e instrumen-
tal da razão prática do decisor.”
85
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
teza de antes. Com isto, as rançosas percep-
ções da ‘Filosofia da Consciência’ (do sujeito
uno) são expungidas do campo processual,
abrindo-se espaço para a democracia proces-
sual discursiva, abjurando-se, dentre outras, a
legitimidade formal kelseniana do juiz.
4.6. A Construção Discursiva da
Decisão: Aproximando-se
da Psicanálise
Com efeito, esse processo democrático
precisa garantir a isonomia, publicidade, ampla
defesa e contraditório, princípios fundamentais
sem os quais a sua deslegitimidade aflora e
macula a decisão. No decorrer do processo os
Direitos Fundamentais serão invocados e deba-
tidos argumentativamente (discurso proposi-
cional e não autoritário). O processo é quem
mediará, pelo discurso, a decisão, não mais soli-
tária do juiz,67 mas co-produzida democratica-
67 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, p.. 112: “A téc-
nica do silogismo pelo jogo de premissas, com supressão
do processo como estrutura encaminhadora da decisão,
poderá premiar o decididor pela coerência dos juízos ela-
borativos do provimento. Entretanto, ainda que primorosa
a decisão assim obtida, é negativa do devido processo
legal, porque, no direito democrático, o acerto da decisão
não se autojustifica ante a ausência de procedimento pro-
cessualizado, que é o elemento teorizador de legitimidade
do sistema jurídico constitucionalmente acolhido. Isto é:
no direito democrático, só a institucionalização constitu-
cional do processo como eixo de decisão das situações
jurídicas asseguradas no ordenamento jurídico (as chama-
das relações de direito material ou formal) é que tornam
legítimas a dirimência dos conflitos normativos e a defini-
ção de direitos alegados ou exercidos.”
86
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
mente. Enfim, diante das pretensões de valida-
de trazidas pelas partes no procedimento em
contraditório, que o um-juiz se legitima a emitir
o provimento estatal, fundamentando tanto no
acolhimento quanto na rejeição das alegações,
não podendo buscar a legitimação apenas por
sua condição formal de emissor reconhecido. As
partes possuem o direito de enunciar seus
argumentos, produzirem provas e os verem
devidamente analisados pelo Estado-Juiz.68
Quanto ao Processo Penal, relativamente
aos direitos dos acusados, a postura a ser ado-
tada é aquela professada pelos mais ferrenhos
legalistas: respeito às regras do jogo de manei-
ra transparente.69 Nada mais do que isso.
Todavia, quando as regras do jogo passam a
ser o entrave para a turba sedenta pelo gozo
sádico – mormente em tempos neoliberais de
encarceramento total da pobreza –, os argu-
mentos jurídicos transcendentes da condena-
ção em nome da paz social, da segurança jurí-
dica, do interesse social em formatar o apenado
subvertem a lógica de garantias e se consti-
tuem no fundamento retórico e deslegitimado
de uma condenação.70 Não se trata, assim, de
aplicar uma pena no interesse do apenado,
68 CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p. 60.
69 CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, pp.
78-79.
70 CORDERO, Franco. Procedimiento penal, p. 264:
“Amorfismo. Era característico del método inquisitorio,
pues en el proceso reducido a sondeo introspectivo, las for-
mas constituyen un dato secundario o simplemente sin
importancia, pues solo cuenta el resultado, no importa
cómo sea obtenido.”
87
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
consoante o senso de Justiça71 do julgador,
porque esta visão é totalitária. As regras do
jogo são esquecidas por um discurso empola-
do, bonito, valorativo, emitido pelos imagina-
riamente ‘bons’, por aqueles que sabem o que
é melhor para a sociedade e acusados,72 afinal,
exercem as funções de juízes na sociedade em
nome do Outro. O princípio da legalidade é des-
terrado e as concepções criminológicas e infra-
cionais arraigadas no inconsciente do um-jul-
gador afloram. O problema é que, como diz
Miranda Coutinho: “O enunciado da ‘bondade
da escolha’ provoca arrepios em qualquer ope-
rador do direito que freqüenta o foro e convive
com as decisões. Afinal, com uma base de sus-
tentação tão débil, é sintomático prevalecer a ‘-
bondade’ do órgão julgador. O problema é saber,
simplesmente, qual é o seu critério, ou seja, o
que é a ‘bondade’ para ele. Um nazista tinha por
decisão boa ordenar a morte de inocentes; e
71 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual, pp. 107-108:
“Porque, para eles, em qualquer hipótese, as decisões
serão produzidas por um senso de justiça que lhes é
comum pelo resultado de manter a ordem e a segurança
jurídica, social, moral ou ética, sem se perguntarem sobre
as origens teórico-processuais da ordem jurídica, social,
moral ou ética que estão a preservar.”
72 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder
Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: O
Juiz Cidadão. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 50: “Uma
vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons?
Do ponto de vista do cidadão comum, nada nos garante, ‘a
priori’, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos,
mesmo que essas mãos sejam boas. (...) Enfim, é necessá-
rio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar
do Juiz é um lugar que aponta para o grande Outro, para
o simbólico, para o terceiro.”
88
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
neste diapasão os exemplos multiplicam-se. Em
um lugar tão vago, por outro lado, aparecem
facilmente os conhecidos ‘justiceiros’, sempre
lotados de ‘bondade’, em geral querendo o ‘bem’
dos condenados e, antes, o da sociedade. Em
realidade, há aí puro narcisismo; gente lutando
contra seus próprios fantasmas. Nada garante,
então, que a ‘sua bondade’ responde à exigên-
cia de legitimidade que deve fluir do interesse
da maioria. Neste momento, por elementar, é
possível indagar, também aqui, dependendo da
hipótese, ‘quem nos salva da bondade dos
bons?’, na feliz conclusão, algures, de Agostinho
Ramalho Marques Neto.73 Ocupam, em uma
palavra, o lugar do canalha.
Não obstante as críticas que se possa
fazer ao paradigma procedimentalista – cuja
proposta é inviável ser realizada na prática,
abaixo do Equador, mormente numa realidade
de exclusão,74 e, também, por desconsiderar
que o inconsciente opera –, sua acolhida pode
ocorrer de forma mitigada, sem o universalismo
73 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao
‘Verdade, Dúvida e Certeza’, de Francesco Carnelutti,
para os operadores do Direito. In: Anuário Ibero-
Americano de Direitos Humanos (2001-2002), p. 188.
74 DUSSEL, Enrique. Ética da Libertação, pp. 198-202.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O papel da
jurisdição constitucional na realização do Estado Social,
p. 54: “Daí ser incompreensível e inaceitável a posição de
alguns dos nossos teóricos, mordidos pela mosca azul da
nobreza do pensamento europeu e europeizante. Por isso
que cansa o discurso; por isso que cansa o gueriguéri,
cansa o blá-blá-blá. É como se ressoasse pelo país: e daí,
meu amigo, eu quero comer!”
89
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
que pretende. No caminho aqui defendido, a
razão comunicativa pode ser situada para se
fixar o lugar do juiz no processo em contraditó-
rio (Fazzalari) como sendo aquele que no decor-
rer dele irá garantir as regras do jogo,75 sem
prejuízo de seu papel específico no ato decisó-
rio, o qual deve se fundamentar no critério
material proposto por Dussel.
O devido processo democrático proposto
por Habermas, entretanto, é paradoxal. Ao
mesmo tempo em que rejeita o solipsismo do jul-
gador, agora envolvido pelo medium lingüístico,
considera que o discurso consciente é seu fun-
damento. Para ele, a legitimidade do Direito e da
decisão estariam jungidas à aceitação pelos
concernidos das normas e das decisões, como
se isso pudesse ocorrer no plano consciente do
sujeito único. A crítica poderia ser formulada a
partir de Heidegger ou mesmo de Dussel, como
já se pontuou, mas para o fim deste escrito, con-
tudo, é Lacan que será trazido à baila. Para além
do assentimento sincero, existem mecanismos
inconscientes que roubam a cena, conforme
deixa evidenciada a psicanálise. Por isso proce-
dem as críticas de Prado Jr. acerca do projeto
habermasiano, no sentido de que a leitura da
psicanálise a partir da psicologia do eu efetuada
por Habermas, renegou o silêncio e o inconscien-
te na formulação do consenso intersubjetivo.76
75 CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional, p.
15: “Assim é que os juízes, não devem comporta-se, embo-
ra tantos se comportem, como donos da verdade e guar-
diões das virtudes.”
90
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
De maneira que o inasfastável buraco é de ser
apontado com Marques Neto: “Há essa dimen-
são que ultrapassa tudo aquilo que o sujeito pode
pôr de intencionalidade no seu discurso. O
inconsciente é uma referência a esse ultrapassa-
mento, a isso que está para além do discurso.
Toda a fala é acompanhada de um cortejo de
silêncios, que tem uma enorme eloqüência. O que
não se diz é freqüentemente mais significativo do
que o que se diz.”77 Dews,78 contrapondo a ‘ver-
dade do sujeito’ em Lacan e Habermas, afirma
que para Lacan a cadeia de significantes impede
o encontro definitivo com o Real, por ser impos-
sível, sendo que, rompendo com as concepções
racionalistas, a (possível) representação pelo
significante não é a coisa; o que há é linguagem
sem metalinguagem.79 A crítica formulada por
Lacan, portanto, detona com a pretensão de que
76 PRADO JR, Bento. Alguns ensaios, p. 25: “É pelo menos
curioso que alguém, que busca a verdade de Freud no que
ele não disse, negue a idéia do inconsciente como discurso
mudo, ou como um campo prévio que (tornando possível a
linguagem) é de natureza análoga àquilo que torna possí-
vel, sem ser propriamente linguagem.”
77 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder
Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: O
Juiz Cidadão. In: Revista ANAMATRA, n. 21, p. 48.
78 DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade
e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e
a Psicanálise, pp. 75-105.
79 LACAN, Jacques. Escritos, p. 501: “Por essa via, as coisas
não podem fazer mais que demonstrar que nenhuma sig-
nificação se sustenta a não ser pela remissão a uma outra
significação: o que toca, em última instância, na observa-
ção de que não há língua existente à qual se coloque a
questão de sua insuficiência para abranger o campo do
significado, posto que atender a todas as necessidades é
91
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
o ‘entendimento semântico’ possa ocorrer de
forma plena, fraturando, de vez, com o ‘Círculo
de Viena’ – não obstante a parcial importância
deste –, impedindo, de outra face, a identidade
do sujeito consciente, entre suas asserções
conscientes e o inconsciente.80 De sorte que a
‘rede de significantes’ reage historicamente e
não é possível manter a universalidade das pre-
tensões de validade do discurso habermasiano
diante da ‘verdade do sujeito’ imbricada com o
inconsciente, e garantidas pelo Outro.81 Repita-
se que a proposta habermasiana, principalmen-
um efeito de sua existência como língua. Se formos discer-
nir na linguagem a constituição do objeto, só poderemos
constatar que ela se encontra apenas no nível do conceito,
bem diferente de qualquer nominativo, e que a coisa, evi-
dentemente ao se reduzir ao nome, cinde-se no duplo raio
divergente: o da causa em que ela encontrou abrigo em
nossa língua e o do nada ao que ela abandonou sua veste
latina (rem). Essas considerações, por mais existentes que
sejam para o filósofo, desviam-nos do lugar de onde a lin-
guagem nos interroga sobre a natureza. E fracassaremos
em sustentar sua questão enquanto não nos tivermos
livrado da ilusão de que o significante atende à função de
representar o significado, ou, melhor dizendo: de que o sig-
nificante tem que responder por sua existência a título de
uma significação qualquer. Pois, mesmo ao se reduzir a
esta última fórmula, a heresia é a mesma. É ela que con-
duz o positivismo lógico à busca do sentido do sentido, do
meaning of meaning, tal como se denomina, na língua em
que se agitam seus devotos, o objetivo. Donde se constata
que o texto mais carregado de sentido desfaz-se, nessa
análise, em bagatelas insignificantes, só resistindo a ela os
algoritmos matemáticos, os quais, como seria de se espe-
rar, são sem sentido algum.”
80 DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade
e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e
a Psicanálise, p. 91.
92
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
te no âmbito processual, é acolhida no contexto
deste escrito, especialmente nas quatro pressu-
posições mais importantes, destacadas por
Habermas, consistentes no: “a) carácter público
e inclusión: no puede excluirse a nadie que, en
relación con la pretensión de validez controverti-
da, pueda hacer una aportación relevante; b)
igualdad en el ejercício de las faculdades de
comunicación: a todos se les conceden las mis-
mas oportunidades para expresarse sobre la
materia; c) exclusión del engaño y la ilusión: los
participantes deben creer lo que dicen; y d)
carencia de coacciones: la comunicación debe
estar libre de restricciones, ya que éstas evitan
que el mejor argumento pueda salir a la luz y pre-
determinan el resultado de la discusión.”82 E,
ademais, não se perca de vista, que o ‘sujeito’ da
psicanálise, por ser clivado e construído pelos
significantes que se inscreveram durante o
81 LACAN, Jacques. Escritos, p. 529: “Se eu disse que o
inconsciente é o discurso do Outro com maiúscula, foi para
apontar o para-além em que se ata o reconhecimento do
desejo ao desejo de reconhecimento. (...) Pois, se posso
fazer meu adversário cair no engodo com um movimento
contrário ao meu plano de batalha, esse movimento só
exerce seu efeito enganador justamente na medida em
que eu o produza na realidade, e para meu adversário.
Mas, nas proposições através das quais iniciou com ele
uma negociação de paz, é num lugar terceiro, que não é
nem minha fala nem meu interlocutor, que o que ela lhe
propõe se situa. Esse lugar não é senão o da convenção
significante, tal como se desrevela no cômico desta queixa
dolorosa do judeu a seu amigo: ‘Por que me dizes que vias
a Cracóvia para que eu ache que vais a Lemberg, quando
na verdade estás indo a Cracóvia?”
82 HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y razón sin
trascendencia, p. 56.
93
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
tempo, passa sua vida questionando o sentido
de sua própria existência.83
Portanto, conquanto sua proposta de
democracia processual – no qual as pretensões
de validade são acolhidas ‘in the long run’, por
mecanismos de consenso discursivo –, possa
representar uma tentativa de continuidade do
projeto do sujeito da Modernidade, sua pers-
pectiva de destranscendelizar o sujeito navega
sem a dimensão do desejo, ao arrepio da feno-
menologia heideggeriana e a barra imposta
pelo sujeito clivado da psicanálise (Lacan), dei-
xando à descoberto os mecanismos de ligação
da proposta ao sujeito, dado que: “Lacan não
nega, evidentemente, que esse questionamento
será formulado em função do repertório simbó-
lico de uma cultura determinada, mas suas for-
mulações deixam implícito que o que está em
jogo – ao menos em parte – é a relação entre o
sujeito e qualquer repositório simbólico em
geral, e portanto o problema da finitude de sua
realização de si enquanto sujeito.”84 Por isto,
83 LACAN, Jacques. Escritos, p. 556: “Pois, certamente, os
sulcos que o significante cava no mundo real vão buscar,
para alargá-las, as hiâncias que ele lhe oferece como ente,
a ponto de poder persistir uma ambigüidade quanto a
apreender se o significante não segue ali a lei do significa-
do. Mas, o mesmo não acontece no nível do questionamen-
to, não do lugar do sujeito no mundo, porém de sua exis-
tência como sujeito, questionamento este que, a partir
dele, vai estender-se à sua relação intramundana com os
objetos e à existência do mundo, na medida em que ela
também pode ser questionada para-além de sua ordem.”
84 DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem, validade
e transcendência em Lacan e Habermas. In: SAFATLE,
Vladimir (Org.) Um limite tenso: Lacan entre a Filosofia e
a Psicanálise, p. 102.
94
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
neste escrito, o acolhimento da proposta
habermasiana é contingente, como horizonte
possível de assentimento dos concernidos,
sem que, todavia, constitua-se em algo plena-
mente factível diante dos obstáculos aponta-
dos. Sem dúvida que os pressupostos do dis-
curso indicados por Habermas podem e devem
nortear a atuação processual num Estado
Democrático de Direito, desde que ciente de
que a racionalidade proposta é suscetível de
críticas intransponíveis. Possui, ademais, o
mérito de rejeitar o solipsismo do julgador deci-
sionista, o qual não se sustenta mais democra-
ticamente. No entanto, nem por isso o proces-
so como eixo democrático pode tamponar o
que salta do insconsciente das partes nas suas
argumentações e do ser-aí-julgador.85 De qual-
quer forma, aproveita-se sua proposta para o
encadeamento procedimental necessário à
legitimidade da decisão a ser proferida, eis
que antecedentemente já se agregou ao proje-
to em construção a ‘viragem lingüística’, com a
conseqüente rejeição da Filosofia da
Consciência. De outra parte, é impossível que
a proposta seja ultimada consoante Habermas
pretende por desconsiderar fatores interve-
nientes na prolação da decisão e nos próprios
85 ZAFFARONI, Raúl. E. La cultura del riesgo. In: DOBÓN,
Juan; BEIRAS, Iñaki Rivera (orgs). La cultura del riesgo,
p. 3: “El encuentro entre el derecho y el psicoanálisis
nunca fue pacífico, ya desde que Freíd golpeara uno de
los pilares en los que se pretenden asentar casi todos los
discursos que nutren el campo jurídico: la pretendida
racionalidad del ser humano.”
95
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
argumentos lançados no processo intersubjeti-
vo.86 É que a pretensão de sinceridade cons-
ciente dos argumentos é vazada pelo incons-
ciente que atravessa no Simbólico. Enfim, a
psicanálise, com o desvelar do inconsciente
deixa à céu aberto a sinceridade pressuposta
por Habermas. A sinceridade, então, no máxi-
mo pode ser vista como objetivo a ser alcança-
do na corrida, e cuja verificabilidade se mostra
impossível de ser aferida, ou seja, é pressupos-
ta a sinceridade, mas impossível de a controlar.
Esses obstáculos tornam o discurso haberma-
siano, na sua versão ideal, irrealizável no plano
fático, onde o inconsciente – repita-se mais
uma vez – surge. Por isso a necessidade do re-
conhecimento parcial do paradigma haberma-
siano, com Fazzalari, na construção da propos-
ta do processo como tarefa democrática inafas-
tável, justificando-se o aproximar deste juiz
(in)consciente, ou do inconsciente do um-juiz.
4.7. Para Marcar uma Tarefa
Democrática Fundamental
Este escrito pretendeu demonstrar que o
processo penal possui um lugar e uma função
na democracia, a saber, um espaço de diálogo
86 MUÑOZ CONDE. Francisco. La búsqueda de la verdad en
el proceso penal, p. 106: “Como advierte Habermas, las
búsqueda de la verdad en el discurso institucional tiene
unas particularidades que la distinguen de la búsqueda de
la verdad en el discurso libre de dominio, en el que precisa-
mente por serlo, todas las partes están en un plano de
igualdad y tienen el mismo interés en encontrar la verdad.”
96
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
em que o contraditório deve ser garantido. É a
partir do contraditório que se estabelece a legi-
timidade do provimento judicial. Claro que o
conteúdo da decisão estará vinculado a outros
fatores, dado que inexiste decisão neutra. Há
sempre a aderência – mesmo alienada – a um
modelo ideológico.
O que importa é (re)estabelecer um espa-
ço democrático no processo penal brasileiro,
superando a visão prevalecente, na qual o
ritual e a postura inquisitória ceifam qualquer
possibilidade de democracia processual, no
que Fazzalari pode ser um sendero.87 Por isto a
importância de seu estudo, acompanhado de
reflexões sobre a linguagem e a opção ética
que subjaz a decisão judicial (Dussel), quer
consciente ou inconscientemente.
87 PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo,
a jurisdição e a ação sob a ótica de Elio Fazzalari. Vir-
tuajus, a. 2, n. 1, agosto 2003.
97
 Considerações Finais

Este texto procurou desvelar os condicio-

nantes do discurso neoliberal e suas teorias
contemporâneas no contexto do Direito e do
Processo Penal brasileiro. Promovendo uma crí-
tica, de frente, ao modelo importado, especial-
mente como as novidades – Movimento da Lei
e Ordem, Teoria das Janelas Quebradas, Direi-
to Penal do Inimigo – acabaram sendo acolhi-
das sem maiores reflexões sérias e ao preço da
democracia processual. Agregou-se a isto o
fato mídia e sua vinculação ideológica atual
com o discurso Neoliberal.
Assim é que rejeitando as inovações, sem
saudosismo pelo passado, buscou-se apontar
que o processo como procedimento em contra-
ditório, na linha da Fazzalari e de Ferrajoli,
pode servir de norte para práticas jurídicas
brasileiras. Desde o primado de que a demo-
cracia, no campo do controle social, está em
constante construção, acredita-se que o enga-
jamento pessoal de cada ator jurídico pode ser
o diferencial da atuação. Enfim, não existem
respostas prontas e acabadas, mas somente
possibilidades de uma opção verdadeiramente
democrática que recoloque o político no campo
do processo penal e não se seduza pelas derra-
pagens totalitárias atuais.

99
 Referências Bibliográficas

ALMEIDA, Gevan. Modernos movimentos de

política criminal e seus reflexos na legislação
brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema
penal máximo x cidadania mínima: códigos
da violência na era da globalização. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo
sobre preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e
crítica do direito penal. Introdução à sociolo-
gia do direito penal. 3 ed. Trad. Juarez Cirino
dos Santos. Rio de Janeiro: ICC: Revan, 2002.
BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capita-
lismo tardio. Disponível em: <bocc.ubi.pt/
pag/batista-nilo-midia-sistema-penal.pdf>.
Acesso em: 29. julho de 2004.
_____. A criminalização da advocacia. In: Revis-
ta de Estudos Criminais. !TEC/PUC-RS. nº
20. Sapucaia do Sul: Notadez Informação,
2005.
BAUMAN, Zygmunt. Globalização: as conse-
qüências humanas. Trad. Marcus Penchel.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.
_____. Em busca da política. Trad. Marcus
Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.

101
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
_____. O mal-estar da pós-modernidade. Trad.
Mauro Gama e Cláudia Martinelli Gama. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.
BAUDRILLARD, Jean. A troca impossível. Trad.
Cristina Lacerda e Teresa Dias Carneiro da
Cunha. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.
BERBERI, Marco Antonio Lima. “Reflexos da
pós-modernidade no sistema processual pe-
nal brasileiro (algumas considerações bási-
cas). In: COUTINHO, Jacinto N. de Miranda
(org.). Crítica à teoria geral do direito proces-
sual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal
Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires,
2000.
_____. Introducción al Derecho Penal. Buenos
Aires: Ad-Hoc, 2004
_____. O descumprimento das formas proces-
suais: elementos para uma crítica da Teoria
Unitária das Nulidades no Processo Penal.
Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
BOURDIEU, Pierre. Sobre a televisão. Trad.
Maria Lúcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1997.
BOSCHI, José A. Paganella. Violência e crimi-
nalidade: o resgate do pacto federativo
como proposta de solução. In: Revista de
estudos criminais. !TEC/PUC-RS. nº 12.
Sapucaia do Sul: Notadez Informação, 2004.
BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declaração de
nulidade no processo penal. In: Revista do
Ministério Público do Estado do Paraná, a. 9,
n. 9, Curitiba, 1980.
102
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
CADEMARTORI, Sergio U. Estado de direito e
legitimidade. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999.
CAMARGO, Acir Bueno de. Windscheid e o
rompimento com a fórmula de Celso. In:
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson.
Crítica à teoria geral do direito processual
penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CARNELLUTI, Francesco. As misérias do pro-
cesso penal. 2. ed. Trad. José Antônio
Cardinalli. Campinas: Bookseller, 2002.
CARVALHO, Salo de. As feridas narcísicas do
Direito Penal (primeiras observações sobre
as (dis)funções do controle penal na socie-
dade contemporânea. In: GAUER, Ruth M.
Chittó. A qualidade do tempo: para além das
aparências históricas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
_____. Execução da pena e sistema acusatório:
leitura desde o paradigma do garantismo
jurídico-penal. In: Direito penal e processual
penal: uma visão garantista (Org. Gilson
Bonato). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
CATTONI, Marcelo. Direito constitucional. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002.
CHIOVENDA. Giuseppe. Instituições de direito
processual civil. Trad. J. Guimarães Mene-
gale. São Paulo: Saraiva, 1965.
CHRISTIE, Nils. A indústria do controle do
crime. Trad. Luis Leiria. Rio de Janeiro:
Forense, 1998.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abs-
trata de constitucionalidade no direito brasi-
leiro. São Paulo: RT, 1995.
103
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
CLEINMAN, Betch. A esquerda punitiva: entre-
vista com Maria Lúcia Karam. In: Revista de
Estudos Criminais. !TEC. nº 01. Sapucaia do
Sul: Notadez Informação, 2001.
CONTRERA, Malena Segura. Mídia e pânico:
saturação da informação, violência e crise
cultural na mídia. São Paulo: Annablume:
Fapesp, 2002.
CORDERO, Franco. Procedimento penal. Vol. 1.
Trad. Jorge Guerrero. Santa Fé de Bogotá:
Temis, 2000.
CRESPO, Eduardo Demetrio. Do ‘direito penal
liberal’ ao ‘direito penal do inimigo’ In:
Ciências penais – Revista da Associação
Brasileira de Professores de Ciências Penais.
ABPCP. nº 01. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
DEWS, Peter. A verdade do sujeito: linguagem,
validade e transcendência em Lacan e
Habermas. In: SAFATLE, Vladimir (Org.) Um
limite tenso: Lacan entre a Filosofia e a
Psicanálise. São Paulo: UNESP, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentali-
dade do processo. São Paulo: Malheiros, 2002.
DUSSEL, Enrique. Ética da libertação: na idade
da globalização e da exclusão. Trad.
Epharaim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e
Lúcia M. E. Orth. Petrópolis: Vozes, 2002.
ESTIVALLET, Jaqueline; FONTOURA MACHA-
DO, Maristela da. Algumas indagações
sobre a violência. In: GAUER, Ruth M.
Chittó; GAUER, Gabriel J. Chittó. A fenome-
nologia da violência. Curitiba: Juruá, 1999.
104
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
FAZZALARI, Elio. Il cammino della sentenza e
della cosa guidicata. In: Rivista di Diritto
processuale. Padova: Cedam, 1988, v. XLIII,
n. 5, (II série).
_____. Istituzioni di diritto processuale. Padova:
CEDAM, 1994.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal. 5 ed. Trad. Perfecto
Andrés Ibañes, Alfonso Ruiz Miguel, Juan
Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos
Basoco, Rocío Cantarero Bandrés. Madrid:
Trotta, 2001.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos:
notas sobre a lei 8.072/90. 3 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994.
FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade.
Trad. Luciana Carli. São Paulo: Abril, 1984.
GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: a esco-
la do mundo ao avesso. Trad. Sergio Faraco.
Porto Alegre: L&PM, 1999.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o
guardião das promessas. Trad. Maria Luiza
de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 2001.
GAUER, Ruth M. Chittó. Alguns aspectos da
fenomenologia da violência. In: _____. ;
GAUER, Gabriel J. Chittó. A fenomenologia
da violência. Curitiba: Juruá, 1999.
GUARESCHI, Pedrinho A. A realidade da
comunicação. Visão geral do fenômeno. In:
_____. Comunicação e controle social. 4 ed.
Petrópolis: Vozes, 2001.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual
e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE,
2001.
105
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
HABERMAS, Jürgen. Acción comunicativa y
razón sin trascendencia. Trad. Beatriz
Vianna Boeira. Barcelona: Paidós, 2002.
_____. Direito e democracia: entre facticidade e
validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
HART, Herbert L.A. O conceito de Direito. Trad.
A Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1973.
HAYEK, Friedrich A. Direito, legislação e liber-
dade. Vol. I, II e III. Trad. Anna Maria
Capovilla. São Paulo: Visão, 1985.
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel.
Direito penal do inimigo: noções e críticas.
(Org. e Trad. André Luís Callegari e Nereu
José Giacomolli). Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual
penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fanta-
sias. 2 ed. Niterói: Luam, 1993.
_____. Pela abolição do sistema penal. In: PAS-
SETTI, Edson. Curso livre de abolicionismo
penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad.
João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 1991.
LA BOÉTIE, Étiene de. Discurso sobre a servi-
dão voluntária. Trad. J. Cretella Jr. São
Paulo: RT, 2003.
LACAN, Jacques. Escritos. Trad. Vera Ribeiro.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
106
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fun-
damentação das decisões. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2002.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da
decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002.
LOPES JR., Aury. (Des)Velando o risco e o
tempo no processo penal. In: GAUER, Ruth
M. Chittó. A qualidade do tempo: para além
das aparências históricas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
_____. Prefácio. In: COSTA, Ana Paula Motta.
As Garantias Processuais e o Direito Penal
Juvenil como limite na aplicação da medida
socioeducativa de internação. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005.
_____. Introdução crítica ao processo penal –
Fundamentos da instrumentalidade garan-
tista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
LUDWIG, Celso. Razão comunicativa e direito
em Habermas. In: A Escola de Frankfurt no
Direito. Curitiba: UFPR, 1997.
MALAGUTI BATISTA, Vera. Difíceis ganhos
fáceis: droga e juventude pobre no Rio de
Janeiro. Rio de Janeiro: ICC: Freitas Bastos,
1998.
_____. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois
tempos de uma história. Rio de Janeiro:
Revan, 2003.
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder
Judiciário na perspectiva da sociedade
democrática: O Juiz Cidadão. In: Revista
ANAMATRA. São Paulo, n. 21, 1994.
107
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
MARTINS, Nelson Juliano Schaefer. Poderes do
juiz no processo civil. São Paulo: Dialética,
2004.
MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A
lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba:
Juruá, 1998.
_____. Atualizando o discurso sobre direito e
neoliberalismo no Brasil. In: Revista de estu-
dos criminais. !TEC. nº 04. Sapucaia do Sul:
Notadez Informação, 2001.
_____. Crítica à teoria geral do direito proces-
sual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
_____. Efetividade do processo penal e golpe
de cena: um problema às reformas proces-
suais. In WUNDERLICH, Alexandre (org.).
Escritos de direito e processo penal em
homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
_____. Ensino do Direito na UFPR: Voto à
Esperança. In: Revista da Faculdade de
Direito da UFPR. nº 36. Porto Alegre, 2001.
_____. Glosas ao ‘Verdade, Dúvida e Certeza’,
de Francesco Carnelutti, para os operadores
do Direito. In: Anuário Ibero-Americano de
Direitos Humanos (2001-2002). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002.
_____. O papel da jurisdição constitucional na
realização do Estado Social. In: Revista de
estudos criminais. !TEC/PUC-RS, nº 10.
Sapucaia do Sul: Notadez, 2003.
_____.; CARVALHO, Edward. Teoria das janelas
quebradas: e se a pedra vem de dentro?. In:
Revista de estudos criminais. !TEC/PUC-RS.
108
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
nº 11. Sapucaia do Sul: Notadez Informação,
2003.
MUÑOZ CONDE. Francisco. La búsqueda de la
verdad en el proceso penal. Buenos Aires:
Hammurabi, 2003.
ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso.
São Paulo: Nacional, 1983.
OST, François. O tempo do direito. Trad. Maria
Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget,
1999.
PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O
processo, a jurisdição e a ação sob a ótica de
Elio Fazzalari. Virtuajus, a. 2, n. 1, agosto
2003.
PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
POTTES DE MELLO, Aymoré Roque. A política
neoliberal de endividamento e exclusão e
instrumentos para o exercício da cidadania
e da democracia. In: Revista da AJURIS, nº
84. Porto Alegre: 2001.
PRADO JR, Bento. Alguns ensaios: Filosofia,
Literatura, Psicanálise. São Paulo: Paz e
Terra, 2000.
RAMONET, Ignacio. Geopolítica do caos. 4 ed.
Trad. Guilherme de João de Freitas Teixeira.
Petrópolis: Vozes, 2001.
_____. A tirania da comunicação. 2 ed. Trad.
Lúcia Mathilde Enderlich Orth. Petrópolis:
Vozes, 2001.
RAMOS, João Gualberto Garcez. Audiência
processual penal: Doutrina e Jurisprudência.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
109
 Alexandre Morais da Rosa e
Sylvio Lourenço da Silveira Filho
REALE JR, Miguel. Insegurança e tolerância
zero. In: Revista de estudos criminais.
!TEC/PUC-RS. nº 09. Sapucaia do Sul:
Notadez Informação, 2003.
RIPOLLÉS, José Luiz Diéz. O direito penal sim-
bólico e os efeitos da pena. In: Ciências
penais – Revista da Associação Brasileira de
Professores de Ciências Penais. ABPCP. nº 00.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria geral do
processo. São Paulo: Malheiros, 1999.
ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdição e
amizade, um resgate do pensamento de
Etienne La Boétie. In: MIRANDA COUTI-
NHO, Jacinto Nelson de. Crítica à teoria
geral do direito processual penal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
ROMANO, Vicente. Apresentação. In: CON-
TRERA, Malena Segura. Mídia e pânico:
saturação da informação, violência e crise
cultural na mídia. São Paulo: Annablume:
Fapesp, 2002.
ROSA, Alexandre Morais da. Decisão Penal: a
bricolage de significantes. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
_____. Garantismo jurídico e controle de consti-
tucionalidade material. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
_____. Introdução crítica ao ato infracional.
Princípios e garantias constitucionais. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
RUSCHE, George; KIRCHHEIMER, Otto.
Punição e estrutura social. 2 ed. Trad.
Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
110
Para um Processo Penal Democrático:
Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social
SABADELL, Ana Lúcia. Prefacio. In: ANDRA-
DE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal
máximo x cidadania mínima: códigos da vio-
lência na era da globalização. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Teoria da pena.
Fundamentos políticos e aplicação judicial.
Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2005.
_____. A criminologia crítica e a reforma da
legislação penal. Dsiponível em: <www.ciri-
no.com.br/artigos/jcs/criminologia_criti-
ca_reforma_legis_penal>.Acesso em: 05 de
julho de 2006.
SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Mídia e crime.
In: CORRÊA JR, Alceu. Teoria da pena. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucio-
nal. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1999.
SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço da. Neolibe-
ralismo, mídia e movimento da lei e da
ordem: rumo ao estado de polícia. In: Ciên-
cias penais – Revista da Associação Brasi-
leira de Professores de Ciências Penais.
ABPCP. nº 02. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005.
SOARES, Luiz Eduardo; BILL, Mv; ATHAYDE,
Celso. Cabeça de porco. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. A concretização de direi-
tos e a validade da tese da Constituição
Dirigente em países de modernidade tardia.
In: NUNES, Antônio José Avelãs; MIRANDA
COUTINHO, Jacinto Nelson de (orgs.).
111
 Alexandre Morais da Rosa e Para um Processo Penal Democrático:
Sylvio Lourenço da Silveira Filho Crítica à Metástase do Sistema de Controle Social

Diálogos constitucionais Brasil/Portugal. Rio _____. Sobre a ‘janela quebrada’ e alguns

de Janeiro: Renovar, 2004, outros contos sobre segurança vindos da
_____. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma América. In: Revista brasileira de ciências
exploração hermenêutica da construção do criminais. IBCCRIM, nº 46. São Paulo:
Direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Revista dos Tribunais, 2004.
Advogado, 2001. WESTERN, Bruce; BECKETT, Katherine; HAR-
TAVARES, Juarez. A globalização e os proble- DING, David. Sistema penal e mercado de
mas da segurança pública. In: Ciências trabalho nos Estados Unidos. In: Discursos
penais – Revista da Associação Brasileira de sediciosos. ICC. nº 11. Rio de Janeiro: Revan,
Professores de Ciências Penais. ABPCP. nº 00. 2002.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA Nilo; et. al.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual Direito penal brasileiro. Teoria geral do direi-
de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001. to penal. Vol I. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
TUCCI, Rogério Lauria. Teoria do direito proces- ZAFFARONI, E. Raúl. Desafios do direito penal
sual penal. São Paulo: RT, 2003. na era da globalização. In: Revista Consulex.
VILAS BOAS, Marco Antonio. Processo penal Ano V, nº 106, 15 de julho de 2001.
ZAFFARONI, E. Raúl. Em busca das penas per-
completo. São Paulo: Saraiva, 2001.
didas: a perda da legitimidade do sistema
VIRILIO, Paul. Ciudad pánico: el afuera comien-
penal. 5 ed. Trad. Vânia Romano Pedrosa &
za aquí. Trad. Iair Kon. Buenos Aires: Libros
Almir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro:
del Zorzal, 2006
Revan, 2001.
_____. El cibermundo, la política de lo peor.
ZAFFARONI, Raúl. E. La cultura del riesgo. In:
Trad. Mónica Poole. Madrid: Catedra, 1999.
DOBÓN, Juan; BEIRAS, Iñaki Rivera (orgs).
_____. El procedimiento silencio. Trad. Jorge
La cultura del riesgo: Derecho, filosofia y psi-
Fondebrides. Buenos Aires: Paidós, 2005. coanálisis. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
_____. La bomba informática. Trad. Mónica
Poole. Madrid: Catedra, 1999.
_____. Velocidad y Política. Trad. Víctor
Goldstein. Buenos Aires: La Marca, 2006.
WACQUANT, Loïc. As prisões da miséria. Trad.
André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2001.
_____. Punir os pobres: a nova gestão da misé-
ria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: ICC:
Freitas Bastos, 2000.

112 113