Nulidades no processo penal brasileiro?

Autor: Ricardo Jacobsen Gloeckner

O tema das nulidades no processo penal constitui-se como um daqueles espaos nos quais doutrina
e jurisprudncia parecem estar fadadas a uma linguagem completamente diversa. Na tradio anglo-
americana seria possvel falar-se da dicotomia law in books e law in action. Apesar de no Brasil no
ser completamente descurado pela doutrina, o tema da forma no processo penal constitui-se como
um campo no qual imperam as anlises vinculadas teoria geral do processo.

evidncia, esta filiao faz da teoria das nulidades uma refm da pretensa assepsia poltica
herdada da teoria geral do processo. Para alm deste problema (que por si s recomendaria uma
completa reviso conceitual), o tratamento dispensado forma no processo penal interage muito
pouco com um conjunto de significantes que constitui o que se pode denominar processo acusatrio.
A anlise da estrutura das formas processuais, portanto, se poderia dizer, em primeiro lugar,
despolitizada. Em um segundo plano, a transposio de conceitos do processo civil (por seu turno
traduzidos do direito privado mais especificamente da teoria do ato jurdico) implica uma
cosmoviso processual, para dizer o mnimo, limitada.

Para listar uma srie de impropriedades, no processo penal articulam-se categorias como
inexistncia, nulidade relativa, prejuzo e outras tantas que povoam o imaginrio jurdico. O ponto
fundamental que a conjuno de uma categoria insculpida num cenrio de pretensa assepsia
poltica com a variedade de conceitos politicamente autoritrios (como o caso do processo penal
brasileiro) permite a justaposio do pior dos cenrios: de um lado, conceitos imprestveis para o
processo penal (porque cuidam de outra realidade); de outro, a subservincia a um modelo autoritrio
de processo penal. Neste entre-lugar que aparece a teoria das nulidades no Brasil.

O principal equvoco no desajuste de realidades (embora no seja um erro rfo) possibilitado pela
adeso da teoria das nulidades teoria geral do processo diz respeito inexistncia de qualquer
por menor que seja interesse privado no processo penal. Independentemente da teoria que
explique o objeto do processo penal, a sentena condenatria tem como substrato uma pena, que
no possui qualquer relao com os fenmenos da vida privada. Haver, claro, quem, no intuito de
sofismar o argumento aqui utilizado, afirme: mas o processo penal no encontra existncia apenas na
ao penal pblica. De fato! Mas mesmo a ao penal privada (que se rege por princpios como os da
oportunidade e disponibilidade) possui contedo naturalmente pblico. Partindo deste pressuposto
elementar , no havendo interesse exclusivamente privado ou particular no processo penal
(lembrando que interesse do Estado, assim como obter a punio do culpado, com muito mais
propriedade, a absolvio do inocente), no se pode falar, como consequncia, em nulidade relativa.

Alis, de fato, a dicotomia nulidade absoluta x nulidade relativa se inicia com um injustificvel
equvoco. Ambos os conceitos so geralmente oferecidos pela doutrina a partir das caractersticas
que uma e outra categoria possuiriam. Para dar um exemplo comezinho, comum encontrar-se
definies de nulidade relativa a partir da seguinte estrutura semntica: nulidade relativa aquela
que no pode ser declarada de ofcio pelo magistrado, que est sujeita precluso e convalidao,
que depende da demonstrao de prejuzo, tendo em vista que regula interesse meramente privado
das partes. A nulidade absoluta seria o anverso destas caractersticas. O primeiro grave erro a
definio de um instituto pelas suas caractersticas: retirando a categoria interesse meramente
privado da definio, o conceito se esvazia por completo. E para alm disso, perceba-se que todas
as caractersticas apresentadas nulidade relativa giram em torno do interesse privado,
sabidamente inexistente no processo penal. A prtica ou no de um ato processual seria um interesse
exclusivamente privado? Neste ponto que ingressa a teoria da carga probatria (objetiva e subjetiva).
claro que a convenincia para a prtica de um ato processual se encontra numa esfera privada
(chamada por Rosenberg de carga subjetiva). Entretanto, a carga dita objetiva (e que alguns
doutrinadores denominam de nus) no compartilhada no processo penal (sendo integralmente da
acusao). Desta forma, a anlise acerca do interesse privado nas nulidades peca por confundir
ambos os nveis de carga no processo penal, o que significaria dizer que a nulidade relativa seria
aquela atinente prtica de um ato cuja convenincia estaria jungida esfera privada (carga
subjetiva) de valorao da parte. Entretanto, como j mencionado, trata-se de um erro crasso, cujo
exemplo pode ser encontrado na Smula 523 do STF.

No obstante este quadro de referncias absolutamente incompatvel com o processo penal, o

casusmo que impregna as decises sobre nulidades no processo penal, especialmente no mbito do
STF, permite, por exemplo, falar-se em demonstrao de prejuzo nas nulidades absolutas. Levando-
se em considerao, por exemplo, o HC 85.155/SP, julgado em 22.03.2005, de relatoria da Min. Ellen
Gracie, no corpo do acrdo se verifica o seguinte: o mbito normativo do dogma fundamental da
disciplina das nulidades pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas. Como se
pode constatar facilmente, h aqui uma falta de sintonia entre o que a doutrina entende por nulidade
relativa e o que o STF entende como nulidade absoluta, j que o rgo julgador asseverou que todas
as espcies de nulidades requerem a demonstrao de prejuzo, minando a definio e classificao
doutrinria.

Em primeiro plano, esta deciso, afirmando que o princpio da instrumentalidade das formas a viga
mestra do sistema de nulidades e que, portanto, o prejuzo deve ser demonstrado em qualquer uma
das espcies de invalidades acaba no apenas por tornar indistinguveis as categorias (nulidade
relativa e absoluta) como por torn-las, luz da usual caracterizao doutrinria, nulidades relativas.
A exigncia de demonstrao de prejuzo na arguio de nulidade absoluta (aquela cujo prejuzo
presumido) demonstra no apenas a falibilidade da classificao tradicional das nulidades, mas
tambm expe a suscetibilidade da forma processual penal s culturas acusatria e
inquisitria. Cordero afirma que uma das caractersticas do sistema inquisitorial a tendncia ao
amorfismo. Este amorfismo congnito no equivale ausncia de formas. O pensador italiano ilustra
atravs de inmeros exemplos como a forma tambm poderia ser utilizada em detrimento do acusado
(para a captura de mais elementos de prova, v.g). Amorfismo esta oscilao entre rigor e
flexibilidade originada no que se entenda deva ser a finalidade do processo. Quanto mais nos
aproximarmos da concluso de que o processo penal nada mais do que o caminho necessrio para
a pena, mais oscilantes os regimes que a forma processual sofre.

Num segundo momento, a utilizao do termo interesse privado, como elemento que desempenha
um papel importante na questo da forma processual, apesar de imprpria, no o maior dos
problemas. O amorfismo congnito, exteriorizado na demonstrao de prejuzo, est a indicar a
presena de uma srie de significantes afeitos ao autoritarismo processual penal, como a supremacia
do interesse pblico sobre o individual (ou privado), a flexibilizao da forma processual atravs de
significantes que introduzem um corte neoliberal no processo (veja-se, por exemplo, economia
processual), ou, ainda, como pode ser constatado nas palavras de Francisco Campos, um frvolo
curialismo responsvel pelos atrasos processuais.

A poltica das formas processuais penais, no Brasil, introduz justamente a maleabilidade necessria
para que a instrumentalidade constitucional do processo seja perdida. O sistema de nulidades o
respiradouro das garantias fundamentais. De nada adianta um rol infindvel de direitos e garantias
fundamentais se admissveis (atravs do saneamento) as mais variadas formas de sua transgresso.
Os efeitos da declarao de invalidade no podem ser pensados como facultativamente ligados ao
querer do julgador. Sendo a invalidade uma declarao, a ineficcia do ato processual a sua
consequncia necessria (e no acessria, como compreendido pela jurisprudncia citada, que
separa os dois fenmenos). Prejuzo e instrumentalidade das formas so categorias preexistentes
Constituio da Repblica e para alm disso, vitais para a constituio dos sistemas neoinquisitoriais
contemporneos, que se caracterizam, dentre outros aspectos, pela desformalizao progressiva das
formas e pelo esvaziamento das garantias processuais.

No Brasil, a negligncia com que se tem enfrentado este tema demonstra a prevalncia de um
processo penal disforme, amrfico. A transformao progressiva das nulidades em nulidades relativas
(demonstrao de prejuzo) coincide com a relativizao das garantias fundamentais (tome-se como
exemplo a limitao dada s intervenes corporais no caso de identificao gentica). Alm disso, a
cultura inquisitria predominante no Brasil ainda no se deu conta de que o processo somente pode
ser caracterizado como instrumento se qualificado (pelas garantias, das quais o sistema de nulidades
parte integrante).

A fim de evitar um processo penal amrfico, deve-se elaborar uma reestruturao completa das
nulidades, que no esteja contaminada seja por categorias genealogicamente ligadas ao
autoritarismo processual penal (uma breve anlise histrica capaz de demonstrar tais razes no
denominado princpio da instrumentalidade das formas), seja por categorias anacrnicas ou
pertencentes a outros ramos do direito. Para concluir nosso sucinto artigo, vale a pena transcrever as
palavras de ningum menos do que Luigi Carelli e Rafaelle Garofalo sobre o tema das nulidades,
em especial sobre instrumentalidade das formas e sua aderncia ao processo penal inquisitorial:
abbiamo inoltre cercato di dileguare un equivoco generalmente difuso, che pu menare alle pi
assurde conseguenze. La sacramentalit delle forme di procedure, che fu sancita da altre istituzioni e
fu osservata in altri tempi, un concetto che oggi ripugna alle istituzioni processuali, le quali sono
forme vive, ed hanno un scopo pratico e concreto. Secondo noi, come allimputato non si chiede conto
se materialmente egli abbia transgredito le sanzioni della legge, ma se ne viol il contenuto, cos per
petere riconoscere la nullit di un atto, bisogna vedere,se lo scopo delle legge stato in
fatto raggiunto, se dalla lieve trascuranza di forma venuta realmente meno quella garantia di legge,
dettata nellinteresse dellimputato o della difesa sociale.(2)
Deixaremos aos prprios leitores as concluses sobre a adequao da repristinao dessas
categorias extradas do ncleo do processo penal fascista ao seio de um processo penal
minimamente democrtico.

Notas:
(1) A fim de dar dinmica obedecendo ao que se espera de um artigo sucinto e assim evitar ao mximo
possvel as referncias bibliogrficas, utilizo aqui os argumentos detalhadamente apresentados em minha tese
de doutorado: Gloeckner, Ricardo J. Nulidades no processo penal: uma introduo principiolgica teoria do ato
processual penal irregular. Salvador: JusPodium, 2013. Aqui o leitor poder consultar em extenso e em
verticalizao alguns dos temas abordados neste artigo, igualmente referenciados.
(2) Garofalo, Rafaelle; Carelli, Luigi. Riforma Della Procedura Penale in Italia: progetto di un nuovo codice.
Torino: Fratelli Bocca Editori, 1889, p. CXIII.

Ricardo Jacobsen Gloeckner

Doutor em Direito pela UFPR.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da PUC-RS.
Coordenador da Especializao em Cincias Penais da PUC-RS.