Fundamentos filosóficos do

Direito Penal
Prof. Dr. Luís Greco (LL.M.)
luis.greco@rewi.hu-berlin.de

Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht,

ausländisches Strafrecht und Strafrechtstheorie
Humboldt-Universität zu Berlin
Fundamentos filosóficos do
Direito Penal
I. Considerações iniciais
II. Fim do direito penal; em especial, a
teoria do bem jurídico
III. Legitimação da pena
IV. Literatura
 I. Considerações iniciais
I. Considerações
iniciais 1. Objetivo da presente aula
II. Fim do direito penal;
em especial, a teoria informação; discussão; tomadas de posição
do bem jurídico pessoais; sugestões de leitura
III. Legitimação da
pena 2. Fundamentos “filosóficos”
IV. Literatura e por que não constitucionais?
 II. Fim do direito penal; em
I. Considerações
iniciais
especial, a teoria do bem
II. Fim do direito jurídico
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico 1. Conceito dogmático vs. conceito político
III. Legitimação da criminal de bem jurídico
pena
IV. Literatura 2. O bem jurídico na discussão alemã do Pós-
Guerra
3. A discussão atual
4. Questões concretas
5. Considerações finais
 1. Conceito dogmático vs. conceito
I. Considerações político criminal de bem jurídico
iniciais
II. Fim do direito pioneiro Hassemer, Theorie, p. 19.
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico
III. Legitimação da
pena
IV. Literatura
 2. O bem jurídico na discussão
I. Considerações alemã do Pós-Guerra
iniciais
II. Fim do direito a) A situação da legislação alemã
penal; em especial, a em especial, o § 175 StGB;
teoria do bem jurídico
III. Legitimação da cf. ademais os §§ 173; 184 I Nr. 7; 184a Var. 2 StGB
pena BVerfGE 6, 389: constitucionalidade do § 175.
IV. Literatura
Entwurf 1962, p. 376 e ss.
 b) O movimento de reforma
I. Considerações iniciais descriminalizador
II. Fim do direito
penal; em especial, a H. Jäger, Sittlichkeitsdelikte, p. 13, 38, 116 e ss.
teoria do bem jurídico
... Roxin, Sentido e limites; Franz von Liszt
2. O bem jurídico na Alternativ-Entwurf 1966
discussão alemã do
Pós-Guerra fim do § 175 StGB
III. Legitimação da pena
§§ 184 e ss. StGB
IV. Literatura
 c) O movimento “modernizador”
I. Considerações iniciais Lei dos crimes ambientais
II. Fim do direito
por ex., 18. Strafrechtsänderungsgesetz, 1980: §§ 324 e ss.
penal; em especial, a StGB
teoria do bem jurídico
... reformas do DP econômico
2. O bem jurídico na por ex., 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität,
discussão alemã do 1976: §§ 264, 265b
Pós-Guerra Argumento: bem jurídico coletivo.
III. Legitimação da pena
delitos contra a concorrência
IV. Literatura em especial, Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, 1997: §
299 StGB
terrorismo
em especial, Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung v.
schweren staatsgefährdenden Gewalttaten: § 89a IIa StGB
 3. A discussão atual
I. Considerações a) Crítica “positivista”
iniciais
II. Fim do direito aa) indeterminação
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico por ex. Stratenwerth, Conceito
III. Legitimação da bb) falta de base legal
pena
IV. Literatura decisão do incesto, BVerfGE 120, 224 (241 e s.)
cc) proporcionalidade como alternativa?
 b) Crítica “democrática”
I. Considerações decisão do incesto, BVerfGE 120, 224 (241 e s.)
iniciais
II. Fim do direito cf. a respeito Greco, Incesto
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico
...
3. A discussão atual
III. Legitimação da
pena
IV. Literatura
 c) Crítica “liberal”
I. Considerações aa) punição de pensamentos
iniciais
II. Fim do direito Jakobs, Criminalización
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico bb) em especial, a teoria da lesão a direito
... subjetivo
3. A discussão atual Naucke, Alcance
III. Legitimação da
pena
IV. Literatura
 cc) problema das consequências
I. Considerações iniciais indiretas
II. Fim do direito cf. BVerfGE 6, 389 (437: proteção de jovens); Entwurf
penal; em especial, a 1962, p. 376 ss.; e, especialmente, BVerfGE 90, 145 (173 e
teoria do bem jurídico ss.)
...
3. A discussão atual ademais v. Droste-Hülshoff, NArchCrimR 1827, p. 600 e ss.!
... necessidade de complementação da teoria do bem
c) Crítica “liberal” jurídico por uma teoria da autonomia/esfera nuclear da
III. Legitimação da pena
vida privada.
IV. Literatura cf. Greco, Incesto; Posse de droga
 4. Questões concretas
I. Considerações
iniciais a) crimes de perigo abstrato; em
II. Fim do direito especial, “crimes de posse”; “crimes de
penal; em especial, a preparação”
teoria do bem jurídico
III. Legitimação da cf. Struensee, Delitos de tenencia;
pena novo § 89a StGB
IV. Literatura
necessidade de uma clara distinção entre bem jurídico e
estrutura do delito, cf. Greco, Ofensividade
 b) Bens jurídicos coletivos
I. Considerações teoria pessoal do bem jurídico?
iniciais
II. Fim do direito cf. Hassemer, Linhas gerais
penal; em especial, a necessidade de desconstruir “falsos” bens
teoria do bem jurídico
4. Problemas jurídicos coletivos
concretos cf. Greco, Existem critérios?
III. Legitimação da
pena
IV. Literatura
 c) Paternalismo
I. Considerações cf. Schünemann, Paternalismo; v. Hirsch,
iniciais
II. Fim do direito
Paternalismo
penal; em especial, a problema central: autonomia
teoria do bem jurídico
4. Problemas
concretos
III. Legitimação da
pena
IV. Literatura
 d) Tutela de sentimentos
I. Considerações postura tradicional: ampla proteção de sentimentos
iniciais
“offense principle”, cf. Feinberg, Offense to others, p. 10 e
II. Fim do direito
ss. (a viagem de ônibus), 25 e ss.
penal; em especial, a
teoria do bem jurídico tutela de sentimentos de segurança (Roxin, AT § 2 nm.
4. Problemas 27)
concretos cf. também Hörnle, Protección; Greco, Princípio da proteção de bens
III. Legitimação da jurídicos
pena
IV. Literatura
 5. Considerações finais
I. Considerações crise?
iniciais
II. Fim do direito cf. Schünemann, Bem jurídico
penal; em especial, a a perigosa aposta da constitucionalização
teoria do bem jurídico
III. Legitimação da o caminho
pena
IV. Literatura
 III. Legitimação da pena
I. Considerações
iniciais 1. Primeira aproximação. Distinções
II. Fim do direito penal; conceituais
em especial, a teoria
do bem jurídico 2. A discussão alemã desde a chamada
III. Legitimação da “Luta de Escolas”
pena
IV. Literatura 3. A moderna discussão doutrinária
4. Pequeno excurso: Teorias da aplicação
da pena
 1. Primeira aproximação. Distinções
I. Considerações conceituais
iniciais
II. Fim do direito penal;
sentido da discussão
em especial, a teoria a pena como um mal. Princípio neminem laedere.
do bem jurídico
III. Legitimação da teorias preventivas vs. retributivas
pena prevenção geral e especial
IV. Literatura
 2. A discussão alemã desde a
I. Considerações chamada “Luta de Escolas”
iniciais
II. Fim do direito penal; a) A Luta de Escolas
em especial, a teoria
do bem jurídico Escola Clássica
III. Legitimação da vs.
pena
IV. Literatura Escola Moderna
 b) A grande reforma do Pós-Guerra
I. Considerações iniciais
II. Fim do direito penal;
E 1962
em especial, a teoria do pena como “reproche moral sobre comportamento
bem jurídico humano” (p. 96).
III. Legitimação da
pena vs.
... AE 1966
2. A discussão alemã
desde a chamada pena como “amarga necessidade em uma comunidade
“Luta de Escolas” de seres imperfeitos como o são os homens” (p. 29).
IV. Literatura “despedida de Kant e Hegel” (Klug, Abschied)
 c) A euforia ressocializadora da
I. Considerações iniciais década de 70
II. Fim do direito penal;
em especial, a teoria do d) Prevenção geral positiva
bem jurídico
III. Legitimação da
pena
...
2. A discussão alemã
desde a chamada
“Luta de Escolas”
IV. Literatura
 e) Posição dominante: ecletismo,
I. Considerações iniciais teoria da união
II. Fim do direito penal;
em especial, a teoria do § 46 I StGB: “A culpabilidade do autor é o
bem jurídico fundamento da medição da pena. Devem ser
III. Legitimação da levadas em conta as consequências que são de
pena
... esperar-se da pena para a vida futura do autor
2. A discussão alemã em sociedade”.
desde a chamada
“Luta de Escolas”
BGHSt, 7, 28 (32); Streng, Sanktionen, nm. 627:
IV. Literatura “prevenção nos limites da repressão”.
f) Pequeno excurso: posições
abolicionistas
 3. A moderna discussão doutrinária
I. Considerações a) O ponto de partida: Insatisfação com a
iniciais
II. Fim do direito penal; “Caixa de Pandora” da prevenção
em especial, a teoria b) Neo-idealismos
do bem jurídico
III. Legitimação da retorno a Kant e Hegel
pena
IV. Literatura E.A. Wolff; Naucke; M. Köhler
c) Pena como censura
v. Hirsch/Hörnle, Tadel
 d) Pena como contribuição para
I. Considerações iniciais
II. Fim do direito penal;
garantia de uma ordem comum
em especial, a teoria do Pawlik, Person; Unrecht
bem jurídico
III. Legitimação da pena e) Pena como direito da vítima
...
3. A moderna discussão Reemtsma, Hörnle
doutrinária
IV. Literatura f) Teorias dualistas
Roxin, Sentido e limites; Schünemann,
Prevencion; Greco, Lebendiges; Conveniencia
 4. Pequeno excurso: Teorias da aplicação
I. Considerações iniciais da pena
II. Fim do direito penal;
em especial, a teoria do a) Teoria do espaço livre (Spielraumtheorie)
bem jurídico BGHSt, 7, 28 (32); Streng, Sanktionen, nm. 627: “prevenção nos
III. Legitimação da pena limites da repressão”.
...
3. A moderna discussão b) Teoria da pena exata (Theorie der
doutrinária Punktstrafe)
IV. Literatura
c) Teoria da proporcionalidade pelo fato
(Tatproportionalitätslehre)
cf. Hörnle, Determinacion
Literatura item II: v. Droste-Hülshoff, Ob nur Rechtsverletzungen vom Staate als Verbrechen bestraft werden dürfen?, in: NArchCrimR 1827, p. 600 e ss.; Feinberg, The moral limits
of criminal sanction, vol. II: Offence to Others; vol. III: Harm to self, Oxford University Press, New York/Oxford, 1985, 1986; Greco, “Princípio da ofensividade” e crimes de perigos
abstrato: uma introdução ao debate sobre o bem jurídico e as estruturas do delito, in: Revista Brasileira de Ciências Criminais 49 (2004), p. 89 e ss.; Breves reflexões sobre os
princípios da proteção de bens jurídicos e da subsidiariedade no direito penal, in: Zenkner Schmidt (coord.), Livro em homenagem a Cezar Bitencourt, Lumen Juris, Rio de Janeiro,
2006, pp. 401 e ss.; Tem futuro a teoria do bem jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do crime de incesto, in: RBCC 82 (2010),
p.165 e ss. = ¿Tiene futuro la teoría del bien jurídico? Reflexiones a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán con respecto al delito de incesto (§ 173 del StGB),
trad. Eugenio Sarrabayrouse, in: Tortura, incesto y drogas. Reflexiones sobre los límites del derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, p. 66 e ss.; Posse de droga,
privacidade, autonomia. Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de
próprio consumo, in: RBCC 87 (2010), p. 84 e ss. = Tenencia de drogas, privacidad, autonomía. Reflexiones a partir de la sentencia de la Corte Suprema argentina sobre la
inconstitucionalidad del tipo penal de tenencia de drogas para consumo personal, trad. Eugenio Sarrabayrouse, in: Tortura, incesto y drogas. Reflexiones sobre los límites del
derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2014, p. 96 e ss.; Modernização do direito penal, bens jurídicos coletivos e crimes de perigo abstrato, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011;
Existem critérios para a postulação de bens jurídicos coletivos?, in: Revista de Concorrência e Regulação Ano II nº. 7/8 (2012), p. 349 e ss.; Greco/Tórtima (coords.), O bem jurídico
como limitação do poder estatal de incriminar?, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011; Hassemer, Theorie und Soziologie des Vebrechens, Frankfurt a. M.: Europäische Verlagsanstalt,
1980; Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurídico, in: Greco/Tórtima, p. 15 e ss.; v. Hirsch, Paternalismo direto: autolesões devem ser punidas penalmente?, in: RBCC 67
(2007), p. 11 e ss.; Hörnle, La protección de sentimientos en el StGB, in: Hefendehl (coord.), La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de
abalorios dogmático? Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 383 e ss.; Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart, Ferdinand Enke Verlag, 1957;
Jakobs, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, in: Jakobs, Estudios de derecho penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 293 e ss.; O que é protegido pelo direito
penal: Bens jurídicos ou a vigência da norma?, in: Greco/Tórtima, p. 159 e ss.; Naucke, O alcance do direito penal retributivo em Kant, in: Greco/Tórtima, p. 77 e ss.; Roxin, Sentido e
limites da pena estatal, in: Problemas Fundamentais de Direito Penal, 2a edição, Lisboa, Vega Universidade, 1993, p. 15 e ss.; Que comportamentos pode o estado proibir sob
ameaça de pena?, in: Roxin, Estudos de direito penal, Renovar, Rio de Janeiro, 2006, p. 31 e ss.; Sobre o recente debate em torno do bem jurídico, in: Greco/Tórtima, p. 179 e ss.;
também in: Roxin (A. Leite [coord.]), Novos estudos de direito penal, Marcial Pons, Madrid etc., 2014, p. 41 e ss.; O conceito de bem jurídico crítico ao legislador em xeque, in: Novos
estudos, p. 70 e ss.; Schünemann, A crítica ao paternalismo jurídico-penal: um trabalho de Sísifo?, in: Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, Marcial
Pons, Madrid etc., 2013, p. 91 e ss.; O princípio da proteção de bens jurídicos como ponto de fuga dos limites constitucionais e da interpretação dos tipos, in: Greco/Tórtima, p.
25 e ss.; também in: Schünemann, Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito, Marcial Pons, Madrid etc., 2013, p. 39 e ss.; Stratenwerth, Sobre o
conceito de bem jurídico, in: Greco/Tórtima, p. 101 e ss.; Struensee, Los delitos de tenencia, in: Jakobs/Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Hammurabi,
Buenos Aires, 1998, p. 107 e ss.

* Vermelho = recomendações especiais

Literatura item III: Greco, Conveniência e respeito: sobre o hipotético e o categórico na fundamentação do Direito Penal, in: RBCC 95 (2012), p. 43 e
ss.; Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del derecho penal, Madrid, Marcial
Pons, 2015; Hörnle, Determinacion de la pena y culpabilidad. Notas sobre la teoría de la determinación de la pena en Alemania, Fabián J. Di Plácido, Buenos
Aires, 2003; Teorías de la pena, Bogotá, 2015; Hörnle/v. Hirsch, Positive Generalprävention und Tadel, in: GA 1995, p. 261 e ss.; Strafrecht, Allgemeiner Teil,
Springer, Berlin etc., 1997; Klug, Abschied von Kant und Hegel, in: Baumann (coord.), Programm für ein neues Strafgesetzbuch, Frankfurt a. M., 1968, p. 36 e
ss.; Roxin, Sentido e limites da pena estatal, in: Problemas Fundamentais de Direito Penal, 2a edição, Lisboa, Vega Universidade, 1993, p. 15 e ss.; Pawlik,
Person, Subjekt, Bürger. Zur Legitimation von Strafe, Duncker & Humblot, Berlin, 2004; Das Unrecht des Bürgers, Mohr-Siebeck, Tübingen, 2012;
Ciudadanía y derecho penal : fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, Barcelona, 2016; Schünemann, Sobre la
critica a la teoria de la prevencion general positiva, in: Silva Sánchez (coord.), Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), Bosch,
Barcelona 1997, p. 89 e ss.; Streng, Strafrechtliche Sanktionen – Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 3. ed., Kohlhammer Verlag, Stuttgart, 2012.