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DISCURSOS DE EMERGNCIA E POLTICA CRIMINAL: O FUTURO DO

DIREITO PENAL BRASILEIRO


EMERGENCY DISCOURSES AND CRIMINAL POLICY: THE FUTURE OF THE CRIMINAL LAW IN
BRAZIL

Ana Elisa Liberatore Silva Bechara*


Resumo:
O artigo apresenta alguns aspectos dos discursos de emergncia e sua influncia sobre
a expanso do Direito Penal, analisados luz da poltica criminal e da sociedade de
risco.
Palavras-Chave: Direito Penal. Expanso. Discursos de emergncia. Sociedade de
risco. Poltica criminal.
Abstract:
The article details some aspects of the emergency discourses and its influence on the
expansion of the Criminal Law, which are analyzed according to the criminal policy
and the risk society.
Keywords: Criminal Law. Expansion. Emergency discourses. Risk society.
Criminal policy.

1.

Introduo

Nas ltimas dcadas, tem-se assistido ao aumento quantitativo e qualitativo


da criminalidade, noticiado exausto pela Imprensa, que leva a opinio pblica a reclamar
uma postura mais firme do Estado. Esse fenmeno no exclusivo da realidade brasileira,
caracterizando-se como um problema da ps-modernidade, tambm denominada sociedade
de risco, na linha do socilogo Ulrich Beck. Nesse contexto de maior vulnerabilidade,
verifica-se uma tendncia de elevada sensibilidade ao risco, isto , a vivncia subjetiva
dos riscos acaba por se revelar claramente superior sua prpria existncia objetiva.
Referida sensao de insegurana, potencializada pelos meios de comunicao, convertese, ento, em uma pretenso social a que o Estado, por meio do Direito Penal, deve fornecer
resposta.

Professora Doutora do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de


Direito da Universidade de So Paulo e Diretora do Instituto Manoel Pedro Pimentel, do Departamento de
Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
1
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad. Traduccin de Jorge Navarro, Daniel
Jimnez e Maria Rosa Borras. Barcelona: Paids, 1998.

Christiane Russomano Freire trata, nessa linha, dos chamados medos ambientais, que aparecem em forma de
sensaes permanentes e compartilhadas indistintamente. (FREIRE, Christiane Russomano. A violncia do
sistema penitencirio brasileiro contemporneo. O caso RDD (regime disciplinar diferenciado). So Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 45.
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Assim, a despeito dos movimentos clssicos de restrio do Direito Penal,


surgem na atualidade demandas de uma ampliao da interveno penal que ponha fim,
ainda que nominalmente, angstia da insegurana coletiva. Essa aspirao de uma
coletividade que se autocompreende antes de tudo como vtima, e, por isso, provoca
importante transformao no mbito do Direito Penal objetivo: perde-se a viso deste como
instrumento de defesa dos cidados frente interveno coativa do Estado. A concepo
clssica da lei penal como magna carta do agente, conforme expunha Von Liszt, cede
seu lugar a uma compreenso do Direito Penal como magna carta da vtima, causando
reviravolta em seus pressupostos cientficos, a comear pela prpria legalidade.
A anlise das influncias da ps-modernidade e dos denominados discursos
de emergncia em matria jurdico-penal relaciona-se intimamente ao prprio fenmeno
da expanso do Direito Penal, que tem sido objeto de debates poltico-criminais intensos
em diversos ordenamentos jurdicos, dentre os quais o brasileiro. Justamente por isso, esse
tema ganha especial importncia na atualidade.
Antes, porm, de examinar a interveno do Direito Penal em determinadas
matrias, necessrio observar que, em qualquer caso, deparamo-nos com opes polticas
ou, de forma mais simples, com a eleio de um determinado modelo de interveno penal.
Assim, o debate acerca do tema no pode ser feito sob a perspectiva superficial do que seja
correto ou incorreto. necessrio, j de incio, verificar de qual modelo poltico-social
se parte. E, tratando especificamente da realidade brasileira, partimos do modelo de um
Estado Democrtico de Direito, que ser, ento, tomado como pressuposto da discusso.
A verificao do crescimento da criminalidade, seja sob o enfoque do
que Winfried Hassemer denominada de criminalidade de massa, seja no mbito da
criminalidade econmica, tecnolgica, ambiental e, sobretudo, organizada, leva a uma
grave constatao: o Direito Penal encontra-se imerso em uma crise de efetividade e,
conseqentemente, em uma crise de legitimidade. Nessa linha, a sociedade, os estudantes
e os operadores do Direito questionam o prprio estudo do Direito Penal, que, como se v
a partir de casos recentes, no consegue atingir seus fins.
Divulgam-se, ento, pesquisas de opinio pblica sobre a aprovao de
medidas mais drsticas e rigorosas de combate criminalidade, tais como a reduo da
maioridade penal; a criao de novos delitos; a reduo de garantias fundamentais do
agente; e o aumento de penas previstas para delitos j existentes. Tem-se, nessa linha, a
proliferao de leis penais, que no raras vezes so votadas de forma casustica, impensada
e, o que pior, atcnica. Nesse contexto atual, nem sequer importa para uma sociedade
amedrontada e vitimizada a modificao ou supresso das garantias individuais clssicas,
decorrentes de um Estado Democrtico de Direito. Ao contrrio, tais garantias, dentre as
quais se destacam os prprios princpios penais fundamentais e os elementos da teoria

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geral do delito, so agora consideradas meros formalismos, rgidos em demasia, que


atrapalham na soluo efetiva dos casos concretos.
De outro lado, a insegurana social que clama por uma maior interveno
do Estado, a partir de seu instrumento de controle formal mais drstico, esbarra na figura
dos gestores atpicos da moral (atypische Moralunternehmer), os quais, representando
organizaes de naturezas diversas, tais como grupos ambientais, feministas, de
consumidores ou pacifistas, interferem no processo legislativo com vistas criao de
leis penais que protejam seus respectivos interesses. E a se verifica que tais demandas
de criminalizao, em grande medida atendidas pelo legislador, resultam inadequadas,
ofensivas a princpios fundamentais do Direito Penal e, o mais grave, revelam-se
contraproducentes.
A esse Direito decorrente da pretensa resposta imediata do Estado demanda
social de segurana podemos chamar Direito Penal de Emergncia, caracterizado pela
perda do carter subsidirio e fragmentrio e pela ntida assuno da misso de instrumento
poltico de segurana. Alarga-se o mbito da interveno penal, de modo a conferir a
sensao de tranqilidade social e de um legislador atuante. Faz-se necessrio, porm,
e antes de mais nada, verificar se esse Direito Penal de Emergncia que se pretende
adotar para solucionar os problemas de segurana e violncia atualmente vivenciados pela
sociedade brasileira. Talvez ainda de forma mais contundente, de se questionar se esse
Direito Penal de Emergncia apto a pr fim prpria crise de legitimidade do Direito
Penal.
2.

Misso do Direito Penal e crise de legitimidade

A fim de que se possam fixar os parmetros da presente discusso,


fundamental retornar ao incio e indagar qual a misso do Direito Penal. Essa pergunta,
aparentemente bvia, revela-se profunda e constitui a base de qualquer reflexo em matria
penal. Posta a questo de outra forma: o que leva a considerar o Direito Penal instrumento
legtimo para eleger determinados comportamentos humanos como crimes e lhes impor
uma sano especfica?
Evidentemente, no to simples estabelecer qual seja a misso do Direito
Penal, observando-se sua variao conforme a prpria evoluo terica das cincias
criminais.
Partindo-se da anlise do Estado Absoluto, caracterizado pela total
centralizao do controle e do poder legtimo, oriundo de Deus, o jus puniendi possua

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999. p. 47.

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natureza metajurdica, divina, um dogma absoluto por sua essncia. Assim, as questes
quanto ao contedo, funo e legitimidade do Direito Penal apenas passam a ser
ventiladas no contexto do Iluminismo, a partir da defesa do Estado de Direito.
Nessa esteira, em oposio ao Direito Natural, fundado na deduo da ordem
jurdica a partir dos mais elevados princpios jurdicos, o Direito Penal passou a adotar por
modelo poltico o contrato social de Rousseau. Em referido contrato, as partes renunciam
a uma parcela de sua liberdade natural a fim de que a liberdade de todos reste garantida.
O Direito Penal passar a cumprir, assim, uma funo estabilizadora das condies do
contrato social, sendo o Estado apenas uma instituio derivada dos direitos dos cidados,
que o legitimam.
Essa renncia das liberdades individuais, acordada no contrato social, deve
ter seus limites precisados de modo contundente. Como conseqncia, o contedo material
do crime ser definido pela verificao da ocorrncia de leses das liberdades (entendidas
aqui como bens jurdicos tutelados) asseguradas pelo contrato, transformando-se o conceito
de bem jurdico em um critrio negativo criminalizao. Significa dizer: se no houver
leso a bem jurdico, no haver crime.
Dentro dessa concepo, o Direito Penal, mesmo como meio de represso
violento, tambm instrumento de garantia da liberdade individual, revelando-se, portanto,
indispensvel manuteno harmnica da convivncia social (advertindo-se, desde j, que
tal papel no deve ser considerado autonomamente, seno como parte final de uma cadeia
de controle, ou ultima ratio para a manuteno dos valores sociais fundamentais).
, portanto, a partir da concepo do contrato social exposta que o Direito
Penal evolui e orienta-se em sua funo e instrumentos, ainda que sob perspectivas
diversas, como se percebe at os dias atuais, incluindo-se a seu ncleo de ateno, vale
dizer, o contedo material do crime.
Avanando na anlise das escolas penais, verifica-se que, na perspectiva
positivista, o comportamento criminoso teve seu contedo confundido com a descrio
tpica elaborada pelo legislador. O conceito material do crime identificava-se, assim,
com seu conceito formal. Tal concepo, deixando de transcender para alm do Direito

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Traduo de Lourdes Santos Machado. So Paulo: Nova
Cultural, 1999. p. 69-84.

A esse respeito, esclarece Jess Mara Silva Snchez que el derecho penal surgido de la Ilustracin pone fin
a esse estado de cosas pues en l aparece como misin autnoma la finalidad garantistica. En efecto, la misin
explcita de los nuevos Cdigos es poner fin a la arbitrariedad de los juices del poder absoluto, estableciendo
de una vez por todas, y desde bases de legitimidad democrtica, los presupuestos formales y materiales de la
intervencin del Derecho Penal. Desde entonces no h dejado de avanzarse en esta lnea. Al Derecho Penal
surgido de la Ilustracin le es inherente una tensin entre su aspecto punitivo y su aspecto jurdico que se
manifesta en un conflito de fines: preventivo por un lado; garantstico por el otro. SILVA SNCHEZ, Jess
Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 191.


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Penal legislado na determinao de critrios materiais do comportamento delituoso, no


se revelou capaz de oferecer nenhum elemento de ligao entre o contedo material de
crime e a questo da funo e dos limites da interveno penal. De fato, a conceituao
de crime como mera exposio pelo legislador de condutas assim entendidas no deixa
medir o acerto poltico-criminal das respectivas incriminaes. A necessidade de uma
autonomizao do conceito material de crime em face de seu contedo formal surge, desse
modo, como uma necessidade cientfica j sentida desde os tempos de Cesare Beccaria.
Depois, como se v na obra de Von Liszt, os esforos para a conceituao
material do delito deixaram o mbito jurdico (conceito legal-formal), passando-se a um
conceito criminolgico crime como comportamento desviante. De fato, para o Autor,
no o ordenamento jurdico que cria os bens jurdicos, seno a prpria vida, como
geradora dos interesses que se estimam dignos de proteo penal. O bem jurdico, e assim
o contedo do crime, saem da lgica abstrata, revelando-se centros de unio com outras
cincias, por meio da poltica criminal.10 Estabelecem-se, ento, vnculos entre os distintos
mbitos integrados da Cincia Penal, ou seja, entre a anlise jurdica e a anlise emprica,
determinando-se os pontos de possvel relao entre o ordenamento jurdico-penal e a
realidade social.
Em contraposio concepo positivista-legalista, surge um esforo
continuado na tentativa de definir materialmente o crime sob o ponto de vista sociolgico,
como uma unidade autnoma e anterior qualificao legal. Pela primeira vez, buscou-se
um conceito pr-legal de crime. Conforme expe Jorge de Figueiredo Dias, a primeira
tentativa de determinao do contedo material do delito de Garofalo, para quem o
crime corresponderia violao de sentimentos altrusticos fundamentais.11 Chega-se,
assim, a uma concepo de crime natural, igual para os grupos sociais de mesma raa e
civilizao, tendo por denominador comum um comportamento socialmente lesivo. Ainda
nesse sentido, mas a partir da determinao dos sentimentos cuja leso constituiria delito,
dentro de parmetros mais especficos da sociedade concreta, tem-se posteriormente a
concepo de Durkheim, para quem referidos sentimentos eram comuns conscincia
coletiva, determinados e precisos. A caracterstica comum a todos os delitos residiria,

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Jos Cretella Jnior e Agnes Cretella. 2. ed. So
Paulo: RT, 1997. Obra original em italiano datada de 1764.

LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal alemo. Traduo de Jos Hygidio Duarte Pereira. Rio de Janeiro:
Briguiet, 1899. t. I.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do Direito Penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 55.

LISZT, Franz von. op. cit., p. 94.
10
BUSTOS RAMREZ, Juan. Introduccin al derecho penal. 2. ed. Santa F de Bogot: Temis, 1994. p. 25.
11
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 56.


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ento, no fato de representarem condutas reprovadas universalmente pelos membros de


cada sociedade.12
Em vista da impreciso das concepes expostas, em razo de tornarem
impossvel erigir um padro crtico de anlise a todas as criminalizaes, a busca do
conceito material do crime, nessa linha, acabou por no prosperar. De fato, partindo da
perspectiva positivista-sociolgica, no se chega, seguramente, a contedo algum de
danosidade ou ofensividade social, que constituiriam a essncia do delito, uma vez que,
ainda que todo crime se possa traduzir em uma conduta geradora de danosidade social,
nem toda danosidade social capaz de, legitimamente, constituir crime.
A partir da passagem do Estado de Direito formal (Estado liberal de mera
absteno) ao Estado de Direito material,13 introduziu-se no conceito material de delito nova
considerao, de carter moral-social, o que levou a entender o contedo daquele como a
violao de deveres tico-sociais fundamentais.14 Neste contexto, tem-se a lio de Hans
Welzel, para quem a misso do Direito Penal corresponde proteo de determinados bens
vitais da comunidade os denominados bens jurdicos , assegurando, por conseguinte, a
vigncia dos valores tico-sociais de carter positivo, como o respeito liberdade, vida
alheia, e assim por diante. Deste modo, a misso de garantir a efetiva vigncia dos valores
de ato da conscincia jurdica, que constituem o fundamento de sustentao do Estado e da
sociedade, sobrepe-se proteo de determinados bens jurdicos concretos. Em resumo,
nessa linha, a misso do Direito Penal, de natureza tico-social e com carter positivo,
consiste na proteo dos valores elementares de conscincia, e apenas por incluso a
proteo dos bens jurdicos particulares.15
Analisando as consideraes de Welzel, embora se distanciem da noo de
pecado, revelam-se ainda fortemente enraizadas na conscincia da populao, fundada em
valores morais, no podendo prevalecer no plano da ordem jurdico-penal atual. De fato,
no deve ser funo nem mesmo secundria do Direito Penal a proteo das concepes
morais vigentes, o que acabaria por provocar, invariavelmente, confuso entre o Direito e

Id. Ibid.
Sobre a diferenciao entre o Estado liberal e o estado social de direito, vide FERRAJOLI, Luigi. Derecho y
razn. 2. ed. Traduccin por Andr Ibeez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Tarradillos
Basoco e Rocio Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1997. p. 861.
14
DIAS, J. Figueiredo. Idem, p. 59.
15
WELZEL, Hans. Derecho penal aleman. Parte general. 11. ed. 4. ed. castelhana. Traduccin por Juan Bustos
Ramrez e Srgio Yaez Prez. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1997. p. 2 e ss. Conclui o autor, a partir
do entendimento da tarefa central do Direito Penal voltada para a garantia da validade dos valores ticosociais positivos de ao, que en esto reside el profundo alcance del Derecho Penal: en tanto cuando limita
sus normas a los elementales deberes tico-sociales, establece el fundamento para la constitucin de todo el
mundo del valor tico de una poca. De este modo el Derecho Penal se extiende ms all de si mismo y se
inserta en el marco cultural de una poca, p. 5.
12
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a moral. Tal proteo incompatvel com o contedo das sociedades atuais, democrticas
e pluralistas, fundadas na coexistncia de zonas de consenso e zonas de conflito.
na perspectiva teleolgico-funcional, na linha de Claus Roxin, que se
chega concepo de misso do Direito Penal aceita na atualidade, qual seja: a de tutela
subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal, nos quais vem a se concretizar
jurdico-penalmente o conceito sociolgico fluido da danosidade social.
A exigncia da interveno penal exclusivamente para a proteo subsidiria
de bens jurdico-penais constitui garantia fundamental, que s cumprida a partir da
determinao do contedo do conceito de bem jurdico, a fim de impedir que este sirva de
fundamento de proteo a qualquer tipo de interesse ou convico moral cuja violao no
tenha repercusso social negativa relevante.16
Embora possa haver, na atualidade, correntes que neguem importncia ao
bem jurdico, pretendendo a considerao do Direito Penal exclusivamente em seu sentido
sistmico, como a defendida por Gnther Jakobs, na Universidade de Bonn Alemanha,
no parece correto abandonar a referncia ao bem jurdico e, portanto, aos valores e
interesses fundamentais da sociedade, mesmo que possam agora tambm assumir carter
supra-individual, pois so esses valores que devero constituir os mnimos ticos cuja
expectativa social tutelada pelas normas que compem o sistema penal.
Consideramos, ento, como misso do Direito Penal a proteo subsidiria
de bens jurdicos. Subsidiria na medida em que a interveno penal deve ser apenas a
ltima dentre todas as medidas protetoras a ser considerada, o que vale dizer, apenas poder
intervir quando falharem todos os demais meios de soluo social do conflito, formais ou
informais. Por isso, a sano penal denominada a ultima ratio da poltica social. De outro
lado, de se ressaltar o carter fragmentrio da proteo penal, intimamente ligado ao
contedo dos bens jurdico-penais, apontando justamente o fato de que, dada a gravidade
das conseqncias penais, no possvel utilizar tal controle sempre, seno diante de casos
bastante especficos, de significao relevante na vida social.
No se trata da tutela de qualquer bem jurdico, mas somente de um bem
jurdico-penal, entendido como bem vital reconhecido socialmente como valioso e que, por
isso mesmo, h de encontrar refrao na Constituio da Repblica, como sistema aberto
de interpretao do Direito, seja em matria de interesses individuais, seja de interesses

Jess Mara Silva Snchez cita, a esse respeito, o exemplo da concepo do bem jurdico como valor (espiritualcultural) difundida pelo neokantismo, a qual o incapacita para cumprir qualquer fim de limitao. De fato, se
o bem jurdico se entende unicamente como uma realidade valorada positivamente, parece bvio que sob
esta titulao se poder incluir qualquer estado, convico ou princpio em funo do setor dominante em uma
sociedade determinada. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Aproximacin al derecho contemporneo. cit., p.
267.

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sociais, seja de interesses de organizao poltica e econmica. Mas, entenda-se: bem


jurdico de contedo sempre tomado a partir do indivduo, e no da norma.
A compreenso do real sentido do bem jurdico-penal, no contexto de
um sistema aberto17 baseado em uma sociedade pluralista, em que os valores se pautam
no mundo de vida de cada um, de levar em conta os partcipes da comunicao, que se
movem no horizonte de possibilidades irrestritas de entendimento a fim de atingir a autorealizao social. Dentro de um sistema aberto, fundado no carter plural da sociedade,
o bem jurdico ser, portanto, um padro crtico irrenuncivel pelo qual se deve aferir a
observncia funo e, conseqentemente, a legitimao do Direito Penal em cada caso
concreto.
Voltando, porm, realidade atual, ou ps-modernidade, seria de se indagar
se a misso do Direito Penal como instrumento de tutela subsidiria de bens jurdicopenais pode persistir, ou se se faria necessria a adoo de um novo sistema penal, com
funes diversas.
Na prtica, evidente que a evoluo social, trazendo consigo novas
modalidades delituosas, envolvendo maior complexidade e conseqncias mais amplas,
acabou por gerar, em resposta, a alterao e ampliao dos instrumentos penais, operando,
conseqentemente, uma transformao na prpria funo do Direito Penal. De fato, antes
instrumento de proteo diante de leses graves aos valores sociais fundamentais, o Direito
Penal, no momento atual, passa a ser utilizado como instrumento poltico de segurana,
aproximando-se suas funes daquelas desempenhadas pelo Direito Administrativo e pelo
Direito Civil, sobretudo em reas como a econmica, a do meio ambiente, a da sade
pblica, dentre outras emergentes. Tal transformao levou, em ltima anlise, utilizao
do Direito Penal no mais como ultima ratio, mas agora como primeira ou nica ratio.18

E tal sistema aberto no se confunde com a ausncia de sistema. A fim de construir esse sistema elstico,
como observa Schnemann, so necessrios materiais tambm elsticos, que possam adaptar-se evoluo
social e jurdica sem se esvaziar de contedo. Para conseguir tal resultado, estabelece-se um sistema conceitual
cujos materiais integrantes vm dados, em parte, por termos jurdicos definidos de modo exato e, em parte,
por descries tomadas da linguagem ordinria e precisadas parcialmente em sentido jurdico e em parte
por predicados puramente valorativos, completamente indeterminados em seu contedo. A indeterminao
da linguagem ou porosidade pode, deste modo, ser aproveitada a fim de garantir a necessria abertura
do sistema, enquanto, por outro lado, os elementos do sistema precisados em sentido jurdico cuidam da
ordenao e canalizao dos pontos de vista valorativos admitidos e da manuteno de um conhecimento
jurdico assentado. SCHNEMANN, Bernd. Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal. In:
El sistema moderno de derecho penal: cuestiones fundamentales. Traduccin por Jess Mara Silva Snchez,
p. 36.
18
Nesse sentido, HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la
imputacin en derecho penal. Traduccin por Francisco Muoz Conde e Maria del Mar Daz Pita. Santa F de
Bogot: Temis, 1999. p. 30 e ss. O que, segundo o Autor mencionado, levou o Direito Penal a ser convertido,
apesar da contundncia de seus instrumentos, em uma soft law, em um meio de direo social.
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Em vista dos reflexos da atual sociedade, assiste-se hoje a reformas penais


caracterizadas pela nsia em combater com urgncia os problemas amplamente difundidos
pelos meios de comunicao, os quais, exatamente por isso, so sentidos com maior
intensidade, provocando sensao de insegurana. E tal proteo operada por meio do
aumento sensvel das penas cominadas aos tipos delitivos, da eliminao dos vrios graus
de imputao penal e, fundamentalmente, da tutela crescente de bens jurdicos vagos ou
universais em lugar dos clssicos bens jurdicos individuais.
Com efeito, embora tenham sido mantidas as tendncias que caracterizaram
o Direito Penal moderno, verifica-se agora sua desvinculao do contexto inicial. Assim, a
proteo de bens jurdicos, antes critrio negativo de legitimao penal, converteu-se, no
contexto atual, em critrio positivo de justificao de novas criminalizaes, formuladas,
ademais, de forma vaga e imprecisa. Os crimes de leso e mesmo os de perigo concreto
passam a ser considerados superados, ampliando-se a criminalizao dos delitos de perigo
abstrato, os quais, prescindindo da demonstrao do dano e da prpria causalidade,
alargam em muito o mbito de aplicao do Direito Penal, diminuindo os meios de
defesa, os pressupostos do castigo e as diretrizes dadas pelo legislador ao julgador para a
interpretao dos respectivos tipos delitivos.
O combate criminalidade caracterstica da ps-modernidade, mormente
aquela ligada s organizaes criminosas e aos crimes tecnolgicos, vem sendo
indevidamente associado idia de um Direito Penal de Emergncia, excepcional
prpria Constituio, no qual as regras de responsabilidade penal e a prpria razo jurdica
sucumbem diante das razes do Estado, que impem o combate s formas de delinqncia
a qualquer custo. Esta cultura de emergncia e de exceo possibilitou a criao de
desvios dogmticos que acabaram por levar ao retrocesso do Direito Penal, agravando,
evidentemente, a crise de legitimao, advinda da disparidade entre o dever-ser normativo
e o ser efetivo.
Nesse novo contexto, surge um Direito Penal voltado preveno do futuro,
deixando de lado a preocupao com uma resposta adequada ao passado19 e, portanto, com
a resoluo direta do problema jurdico-penal, o que d lugar a uma funo simblica,
que visa a produzir na opinio pblica o sentimento de tranqilidade e de um legislador
atuante.20 Trata-se aqui de preceitos penais que no surtem efeitos protetivos concretos,

Nesse sentido, Id. Ibid., p. 30 e ss.


Em referncia especfica situao atual do Direito Penal brasileiro, critica o professor Antonio Lus Chaves
Camargo: A complexidade social fez surgir uma srie de fatos e comportamentos at ento no previstos
pelo legislador penal, o que obrigou produo de uma legislao extrapenal capaz de fazer frente a esta
criminalidade, apenas como um simbolismo, uma resposta do Direito Penal sociedade, ansiosa por medidas
que diminuam os crimes modernos. o caso da lei dos crimes hediondos, lei do meio ambiente, sistema
financeiro, etc. No conseguiu dar validade a estas normas, porque o Direito Penal brasileiro ainda se apega
ao positivismo jurdico kantiano, o que o impede de um desenvolvimento para acompanhar a cincia penal

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mas que, antes, so nitidamente partidrios de determinados valores, pretendendo servir


auto-afirmao de grupos polticos e ideolgicos.21
A exacerbao da funo de preveno, convertida em paradigma penal
dominante na atualidade, debilita valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito
tais como o princpio de legalidade e da dignidade humana, tudo com a esperana de fazer
do Direito Penal instrumento eficaz de afronta s ameaas trazidas pela nova criminalidade.
Esta dialtica do moderno transformou o Direito Penal em instrumento de soluo dos
conflitos sociais que no se diferencia, nem em sua idoneidade nem em sua periculosidade,
de outros instrumentos de soluo social.
3.

Mdia e Direito Penal

No trato dos discursos de emergncia em matria jurdico-penal, ganha


especial destaque o papel desempenhado pelos meios de comunicao. Justamente diante
dos interesses primitivos naturalmente envolvidos, inegvel uma dada tenso histrica
na relao entre os operadores do Direito Penal e a sociedade, relao esta freqentemente
intermediada pelos meios de comunicao. E a despeito da importncia da Imprensa no
contexto democrtico, como instrumento de informao e at de reflexo, vem merecendo
especial ateno, nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari, o comportamento da grande
Imprensa, que vem dando muita nfase, ou mesmo prioridade, violncia, at mesmo nos
programas ditos recreativos ou pseudoinformativos, tratando com escndalo as aes
criminosas, transmitindo ao pblico a idia de que todos, sem exceo, estejam onde
estiverem, esto na iminncia de sofrer alguma espcie de violncia.22
Nesse contexto, ao observarmos o contedo das notcias relacionadas
matria criminal, veiculadas nos diversos meios de comunicao, constatamos, com
ingrata surpresa, o papel desempenhado pela mdia em relao ao Direito Penal atual.
Se antes tnhamos uma Imprensa que buscava, de forma ativa e j discutvel, influenciar
os operadores do sistema jurdico-penal, hoje estamos diante de meios de comunicao
que pretendem se substituir aos prprios tribunais, esforando-se para realizar, por seus
prprios recursos, um julgamento virtual do caso concreto, de repercusso infinitamente
superior da prpria persecuo penal.23 A par da indignao especfica daqueles operadores

no mundo moderno. CAMARGO, Luis Antonio Chaves. Imputao objetiva e Direito Penal brasileiro. So
Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 87.
21
Id. Ibid., p. 122.
22
DALLARI, Dalmo de Abreu. Imprensa livre e responsvel. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 19 de agosto de
2006, p. A11.
23
Nesse sentido, posiciona-se tambm BATISTA, Nilo. Maus tratos, omisso imprpria e princpio da confiana
em atividades mdico-cirrgicas o caso da Clnica Santa Genoveva. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, v. 9, n. 38, p. 271-291, abr./jun. 2002.
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do Direito Penal que, em contato efetivo com o caso concreto, tomam conscincia do
quanto foi silenciado ou-no corretamente enfocado pela Imprensa aos telespectadores,
causa desconforto geral a negao sistemtica de garantias penais e processuais penais
fundamentais, a partir de ilaes amplamente veiculadas por quem no raras vezes nem
sequer possui formao jurdica. Assiste-se a tudo, como entretenimento, at porque as
histrias veiculadas, embora comuns realidade criminal, ganham contornos fantsticos e
exacerbados de forma repetitiva.
Em face dos sentimentos primitivos que ligam os indivduos ao Direito
Penal, parece haver uma atrao social irresistvel a legitimar a atuao da Imprensa.
Afinal, h uma curiosidade pblica, agora j convertida em comoo pblica, e essa
opinio pblica (ou opinio da Imprensa, transmutada em opinio pblica) reclama a
pronta resoluo dos casos noticiados, com a severa punio de seus agentes, normalmente
j pr-julgados.
A Imprensa defende-se de eventuais crticas daqueles que se atrevem a
questionar sua liberdade a to duras penas conquistada, afinal no estaria a cometer abuso
algum ao noticiar com fidelidade a atuao regular dos rgos de investigao e persecuo
penal. Mas ser essa lgica to simples?
Na verdade, a questo de fundo vai muito alm da mera violao da
presuno de inocncia dos investigados/acusados, ou de sua abusiva exposio, e, nessa
linha, verifica-se que a ausncia de uma reflexo mais profunda sobre a liberdade dos
meios de comunicao traz conseqncias ainda mais graves. Trata-se aqui dos efeitos
futuros da atuao irresponsvel da Imprensa ao Direito Penal, reforando a concepo de
uma emergncia penal.
A reproduo insistente de fatos pelos meios de comunicao, seguida
de seu engrandecimento, leva distoro da prpria percepo da realidade pelo grupo
social. Conforme ressalta Santiago Mir Puig, a Imprensa amplia a dimenso das desgraas
e da violncia. Ao se informar sobre fatos negativos que se produzem em todo o mundo,
faz-se com que o destinatrio da notcia tenha a sensao de que esses ocorrem muito
mais do que antes, quando s se conheciam aqueles decorrentes do prprio mbito de vida
pessoal, familiar ou profissional. De outro lado, adverte o referido Autor que os meios de
comunicao tendem a dramatizar esse tipo de notcias, de forma a aumentar a sensao
de insegurana e de vulnerabilidade, traduzidas em uma maior demanda de interveno
por parte do Direito Penal.24
Destacando a freqncia cada vez maior com que uma opinio pblica
favorvel capaz de desencadear por si s respostas legislativas penais, Diez Ripolls

MIR PUIG, Santiago. Nuevas tendncias em poltica criminal. Una auditora al cdigo penal espaol de 1995.
Buneos Aires: Julio Csar Faira Editor, 2006. p. 123.

24

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afirma que certo que a opinio pblica fruto de uma atividade exercida por um grupo
de presso, a mdia. Isso origina uma srie de resultados negativos importantes: 1) D-se
por legtima uma viso simplificada e superficial da realidade social e das conseqncias
de sua interveno sobre ela, em franco dissenso com as exigncias relativas ao grau de
anlise e reflexo dos problemas sociais, a fim de justificar uma interveno penal na
sociedade atual; 2) Perdem-se oportunidades de retificao de anlises j realizadas, na
medida em que desaparece da etapa pr-legislativa um nvel de elaborao de decises, o
do grupo de presso dos especialistas; 3) Outorga-se a hegemonia nesta fase a um nico
agente social, a mdia, dada a sua capacidade de influir no destaque de um pretenso malestar social. E assim se abre uma importante brecha na limitada autonomia que convm ser
mantida entre as fases pr-legislativa e legislativa, devido especial facilidade com que
os grupos de presso polticos e parlamentares podem incidir sobre o contedo da opinio
pblica, condicionando o fluxo de informao por meio do controle direto ou indireto dos
detentores dos meios de comunicao.25
Dessa forma, inegvel a influncia direta exercida pela Imprensa sobre o
atual fenmeno de expanso do Direito Penal, mais especificamente no que toca adoo
de um Direito Penal de Emergncia, cuja origem e desdobramentos sero em seguida
abordados.
4.

O Direito Penal de Emergncia

Em contraposio ao Direito Penal de modelo liberal, h diversas


denominaes atribudas ao Direito Penal cuja aplicao se tem assistido de forma
crescente na atualidade: Direito Penal do Inimigo, Direito Penal do Risco, e o Direito
Penal de Emergncia.
O termo Direito Penal de Emergncia tem origem na Itlia, designando
as modificaes estruturais promovidas em seu sistema penal (nas vertentes material,
processual e de execuo), a partir da dcada de 70 do ltimo sculo, como o fim de
combater primordialmente o terrorismo e o crime organizado. Tais modificaes
consistiram na reforma das leis penais existentes e da criao de novos dispositivos legais,
visando a oferecer uma resposta estatal imediatista ento nova criminalidade, na esteira
de um apelo social fortemente influenciado pelos meios de comunicao. A adoo dessa
legislao penal de emergncia ocorreu inicialmente em carter provisrio, embora essas
leis tenham acabado se incorporando no ordenamento jurdico de modo definitivo.26

DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003. p. 34-35.
FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p. 664 e ss.

25
26

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Entendida como um instrumento poltico do Estado na luta em defesa das


instituies e da sociedade civil, a legislao penal italiana de emergncia justificava-se
em razo de seu uso pretensamente temporrio, apenas para combater fatos excepcionais
que ameaavam essas instituies. Nessa linha, a suspenso, supostamente temporria, de
algumas garantias inerentes ao Estado foi vista como uma forma de assegurar a sua prpria
sobrevivncia.27
A partir da anlise da legislao italiana de emergncia, observa-se a falta
de homogeneidade e coerncia, o improviso e a falta de coordenao sistemtica, tudo
advindo de ampla campanha da mdia e de uma opinio pblica, voltadas a pressionar
o Estado a adotar medidas para o controle da criminalidade. Verifica-se, assim, o aumento
do rigor repressivo em relao aos tipos penais j existentes; criao de novos tipos; a
busca pessoal sem mandado judicial; proibio de liberdade provisria para uma srie
de crimes; interrogatrio policial sem a presena do defensor; acordos entre a Justia e
os imputados; e a ampliao excessiva dos poderes da magistratura, que abandona sua
tradicional postura de imparcialidade e inrcia e passa a ser combativa, assumindo o
protagonismo na luta contra o crime. Em outras palavras, a funo judicial contaminada
pelos instrumentos de investigao tpicos da polcia; tudo isso caracterizado pela falta
de sistematizao normativa. Em suma, a tica das formas e os princpios fundamentais,
como os da legalidade e da culpabilidade, passam a ser vistos como sutilezas e barreiras
para a eficincia do poder punitivo do Estado.28
Tem-se, ento, o Direito Penal do fato transformado em Direito Penal do
autor; o processo penal convertido em tcnica de inquirio e a execuo penal marcada
pela imposio de regimes especiais e diferenciados, por meio da lgica amigo/inimigo,
encontrada em Carl Schmitt e, mais recentemente, em Gnther Jakobs. Assim, verifica-se,
nos discursos de emergncia, conforme esclarece Luigi Ferrajoli, o primado da razo de
Estado (poltica) sobre a razo jurdica, como critrio informador do Direito e do Processo
Penal.29
Ora, quando predomina essa razo do Estado, na linha de Maquiavel, de
subordinao dos meios aos fins polticos, no existe mais jurisdio, mas sim arbtrio
policialesco, represso poltica, regresso neo-absolutista do Estado a formas prmodernas. Isso porque essa razo do Estado, de combate ao crime a qualquer custo,

MOCCIA, Sergio. La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale. 2. ed. Napoli: Scientifiche
Italiane, 1997. p. 53 e ss.
28
No mbito processual, tem-se os maxiprocessos, caracterizados pela abertura de megainvestigaes contra
centenas de investigados, mediante prises baseadas em frgeis indcios; processos esses que acabam se
perdendo em tamanho e tempo, conforme expe FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p.661.
29
FERRAJOLI, Luigi. op. cit., p.650 e ss.
27

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incompatvel com a jurisdio penal entendida no contexto de um Estado Democrtico de


Direito.30
A partir desse discurso de emergncia, soaria adequado, inclusive, defender
o Direito Penal do Inimigo, na linha de Gnther Jakobs, aplicvel queles que, por no
revelarem lealdade ao sistema e, assim, confiabilidade, deixam de ser considerados pessoas
para se converter em inimigos, merecendo tratamento excepcional ao prprio ordenamento
jurdico destinado aos cidados.31 A punio do agente, nesse contexto, d-se conforme
sua periculosidade, a partir da seletividade de um sistema sujeito, inclusive, a critrios
poltico-sociais diversos.
Ante as consideraes acima, seria de se questionar se essa filosofia do
Direito Penal de Emergncia, de cunho punitivista e pautada em desvios dogmticos
que levam a um retrocesso, socialmente til e, por isso, adequada no contexto da psmodernidade.
5.

Direito Penal de Emergncia e expanso penal

Antes de buscar solues aos questionamentos formulados, faz-se necessrio


estabelecer uma diferenciao clara entre o Direito Penal de Emergncia e a expanso do
Direito Penal. Embora ambos os fenmenos possam relacionar-se, na medida em que o
Direito Penal de Emergncia uma expanso disfuncional do Direito Penal, nem toda
expanso do Direito Penal ser considerada Direito Penal de Emergncia, sob um prisma
disfuncional. Pode-se mencionar, a ttulo de exemplo de expanso do Direito Penal em
vrios novos mbitos, o denominado Direito Penal Secundrio.32
No mesmo sentido, deve-se ter em conta que h duas reflexes distintas
sobre essa expanso do Direito Penal, caracterizadas em se o Direito Penal deve intervir
e como deve se dar a respectiva interveno.
Quanto adoo de um Direito Penal de Emergncia no Brasil, pretensamente
mais atuante em seu prprio ncleo tradicional, parece no haver dvidas do cabimento
das crticas que lhe so feitas. De fato, esse Direito Penal parece injustificado, justamente
por representar a violao de princpios fundamentais e elementos da prpria teoria geral
do delito.

Id. Ibid., p. 665 e ss.


Vide, nesse sentido, JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Direito Penal do inimigo. Noes e
crticas. Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
32
Vide, nessa linha, DIAS, Jorge de Figueiredo. O direito penal entre a sociedade industrial e a sociedade do
risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 9, n. 33, p. 39-66, jan./mar. 2001. Do mesmo
autor, tem-se, ainda, Para uma dogmtica do direito penal secundrio. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.
30
31

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de se discutir com mais cautela, porm, a expanso do Direito Penal dentro


do que se pode definir como Direito Penal Secundrio. Verifica-se aqui que o Direito
Penal deixa seu ncleo clssico, de bens altamente pessoais, para incidir mais na esfera
do cidado, com a proteo de bens jurdicos supraindividuais, amplos e indeterminados.
Isso decorre da maior complexidade da sociedade atual, criando-se novas hipteses de
interveno penal e se antecipa a tutela penal.
O debate estabelece-se, ento, entre dois modelos de Direito Penal que, na
realidade, constituem dois modos distintos de compreender o Estado e suas estratgias de
interveno: o Direito Penal liberal e o Direito Penal social ou de preveno.33 Esse segundo
Direito Penal tem recebido crticas por representar uma poltica mais intervencionista, que
limita em excesso a liberdade do cidado. De outro lado, o novo Direito Penal Secundrio
tipifica condutas carentes de lesividade ou com lesividade irrelevante, tutelando bens
coletivos, e a se poderia falar em um Direito Penal simblico (que, segundo Hassemer,
no persegue uma eficcia, mas apenas uma aparncia de eficcia, com o objetivo de
alcanar uma fictcia paz social).34
Mas preciso examinar mais a fundo as crticas lanadas expanso do
Direito Penal na atualidade. Direito Penal simblico no se confunde com a tcnica
legislativa inadequada (a exemplo da criao de tipos muito abertos, no taxativos, etc.).
Em alguns casos, temos normas penais que acabam no surtindo bons efeitos, mas isso
no significa que o objeto de proteo deva prescindir de tutela penal. O que ocorre uma
m tutela.35
De outro lado, quando se fala em lesividade ou na limitao aos bens
jurdicos em relao aos quais deveria se circunscrever a interveno penal (aqueles
tradicionalmente protegidos), h de se ressaltar, como faz Silva Sanchz, que esse modelo
de Direito Penal liberal de proteo de bens jurdicos pessoais e do patrimnio nunca existiu
como tal.36 De fato, quando se critica a proteo de bens jurdicos supra-individuais, como
o meio ambiente, olvida-se que os Cdigos Penais protegeram historicamente interesses
coletivos (ex. delitos contra a ordem pblica, a ordem econmica, a sade pblica, etc). E,
se antes se justificava essa tutela, hoje ela parece ser ainda mais importante. Portanto, que
o debate sobre a expanso do Direito Penal no se funda, na maior parte das vezes, em se

POZUELO PREZ, Laura. De nuevo sobre la denominada expasin del derecho penal: una relectura de los
planteamientos crticos. In: LYNETT, Eduardo Montealegre (Coord.). El funcionalismo en derecho penal.
Colombia: Universidad Externado de Colmbia, 2003, t. II. p. 119.
34
Claro que as normas penais tambm perseguem em certa medida uma finalidade simblica. Mas a temos
que separar funes manifestas (proteo de bens jurdicos) e latentes do Direito Penal (para satisfazer a
necessidade de apaziguar a populao por meio da mensagem que o Estado est atuando). O Direito Penal
simblico d-se quando as funes latentes predominam sobre as funes manifestas.
35
POZUELO PREZ, Laura. op. cit., p. 120.
36
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin.del derecho penal. cit., p. 149-157.
33

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deve haver a interveno penal ou-no em determinadas matrias, como o meio ambiente,
e sim em como deve se dar tal interveno. Assim, o Direito Penal Secundrio mostra-se,
inicialmente, vivel, tendo de se verificar como ser, na prtica, aplicado.
Para Pozuelo Prez, a soluo ao problema da eficcia e legitimidade da
interveno penal reside em realizar uma ponderao, tendo-se em conta qual o benefcio
que proporciona a pena (isto , a manuteno da norma protetora do bem jurdico), qual seu
custo (sano imposta) e quem deve suportar esse custo. A pretenso lgica que haja um
equilbrio entre ambos os parmetros. de se ressaltar, porm, que essa anlise de custos
e benefcios no significa partir-se de raciocnio de ordem exclusivamente econmica. O
objetivo no pode ser estabelecer medidas que no compensem ao infrator, pois assim se
estaria tratando de poltica de mera intimidao individual. Muito alm disso, trata-se de
uma questo coletiva: o objetivo manter vigente um determinado sistema que preserva
a integridade do meio ambiente frente a determinadas agresses. Assim, o respeito a
princpios e garantias penais no apenas compatvel, mas o objetivo de qualquer norma
legtima. Em outras palavras, haveria ainda de se manter o Direito Penal como ultima
ratio.37
Portanto, quando a expanso do Direito Penal se caracterizar como Direito
Penal de Emergncia, perde sua validade e eficcia. De outro lado, poder ser lcita e,
por isso, poderemos lanar mo de um Direito Penal Secundrio, se ele puder continuar a
respeitar os princpios fundamentais caracterizadores do prprio Estado Democrtico de
Direito.
6.

Conseqncias do Direito Penal de Emergncia: prejuzo considerao sistmica


do Direito Penal

No h dvida de que as questes de poltica criminal so, na atualidade,


normalmente relegadas a um segundo plano pelos operadores do Direito. Assiste-se, assim,
a uma poltica criminal transmutada em poltica de segurana. Nesse contexto, a crescente
produo legislativa em matria penal, fundada em discursos de emergncia, demonstra
claramente que a norma incriminadora deixou de representar o poder coercitivo estatal
voltado indistinta e igualmente aos membros do grupo social, a partir de uma vontade
soberana, para materializar a hegemonia de interesses de grupos de presso sobre o Poder
Pblico. As diversas contrariedades tcnicas e vcios tericos verificados nesses diplomas
penais extravagantes no permitem falar de harmonia ou qualquer pretenso unitria da
legislao especial, conforme h tempos e de forma reiterada se vem denunciando, seja na
esfera acadmica, seja no prprio universo prtico dos operadores do Direito.

POZUELO PREZ, Laura. op. cit., p. 121-122.

37

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A partir desse modelo de poltica criminal, ou de poltica de segurana,


consentneo a uma cincia jurdica voltada exclusivamente eficcia, cria-se um sistema
jurdico tecnocrtico, que visa a destruir as propostas de soluo estrutural dos problemas
sociais.
Tratando dos discursos de emergncia em matria penal, Juarez Tavares
salienta que a criao de novas incriminaes se desenvolve na medida em que a ampliao
do poder sancionador no possa, por si mesmo, atravs dos processos de sua justificao,
garantir a estabilidade da norma. Assim, tratando do princpio da estabilidade da norma
como fundamento simblico de poder, o descompasso entre essa pretendida estabilidade
e os problemas que a realidade apresenta, fora necessariamente a adoo de solues
normativas para esses problemas. E os conflitos que a realidade social oferece deixam
de ser resolvidos por meio de mecanismos de atuao real e passam a servir de motivo
para acentuar-se a sanha legislativa. No surpreendente, portanto, que se procedam
reformas quase que dirias das leis penais e a elaborao de novos diplomas, com novas
incriminaes.38
A cultura de emergncia e a prtica da exceo so, ento, responsveis pela
involuo do ordenamento jurdico-penal, que se expressa na reedio, talvez em novos
trajes, dos velhos modelos prprios da tradio penal pr-moderna, como a adoo de
prticas inquisitivas e mtodos de interveno tpicos da atividade da Polcia.
Nesse sentido, Loic Wacqant observa que a Amrica Latina hoje
considerada terra de evangelizao dos apstolos do Estado policial, na linha norteamericana da poltica de tolerncia zero.39 Chega-se, assim, a um Estado de Polcia, ou
Estado policialesco, conforme expresso recentemente utilizada pelo prprio presidente
do Supremo Tribunal Federal, no qual, por detrs de um pretenso aumento da criminalidade,
em verdade emerge uma forte campanha de lei e ordem.
Ora, se, na linha funcionalista, o Direito Penal cumpre a funo de garantir a
estabilidade da ordem jurdica, no se pode aceitar um emaranhado de leis desproporcionais,
incoerentes e excepcionais ao prprio ordenamento jurdico penal e constitucional, sob
pena de macular a manuteno desse sistema normativo. E quando o sistema perde
eficcia, perde tambm sua credibilidade e fora, passando a justificar fenmenos sociais

TAVARES, Juarez. A crescente legislao penal e os discursos de emergncia. In: Discursos sediciosos. Crime,
direito e sociedade. Rio de Janeiro: Instituto Carioca de Criminologia, 1997. p. 55. Observa-se que a produo
legislativa em matria penal tamanha no Brasil que soa impossvel, na atualidade, afirmar seu conhecimento,
mesmo para os especialistas nessa rea.
39
Citado por PAREDES, Eduardo Alberto. Los discursos de emergencia y los procesos de criminalizacin.
Revista de Derecho Penal, Proceso Penal y Criminologia, v. 2, n. 4, 2002, p. 440 e ss. O autor cita, como
exemplo emblemtico da poltica de tolerncia zero novaiorquina, a tcnica do stop and frisk, consistente no
poder conferido polcia de reter indivduos, procedendo a buscas pessoais e em seus automveis, em plena
via pblica, independentemente de ordem judicial, sob justificativa de fundada suspeita.
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como o visto no final da dcada de 60 no Estado de So Paulo, a partir da formao e


atuao do Esquadro da Morte, em pleno regime militar.40 claro que, influenciada pelo
clima de insegurana, a sociedade tende a aplaudir esse tipo de atuao e, antes de tudo,
essa pseudo-polarizao, ainda que de forma hipcrita, j que os discursos de emergncia
acabam muitas vezes por encobrir as relaes existentes entre os mocinhos e bandidos,
no mesmo contexto de atuao criminosa.
Ora, Segundo Savigny, o sistema a concatenao interior que liga todos
os institutos jurdicos s regras de Direito numa grande unidade, segundo Stammler, uma
unidade totalmente coordenada, segundo Binder, um conjunto de conceitos jurdicos
ordenado conforme pontos de vista unitrios, segundo Hegler, a representao de um
mbito do saber numa estrutura significativa que se apresenta a si prpria como ordenao
unitria e concatenada.41 O papel do conceito de sistema o de traduzir e realizar a
adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica.42
Sendo o ordenamento do sistema jurdico uma entidade conforme a sua
derivao da regra de justia, portanto, de natureza valorativa, assim tambm ser o
sistema correspondente a essa derivao; ou seja, dever ser uma ordenao axiolgica
ou teleolgica, na qual o teleolgico no entendido como mera vinculao de meios aos
fins, e sim no sentido mais amplo de cada realizao de valores e finalidades.43
Assim, conforme adverte Cludio do Prado Amaral, do ponto de vista
sistmico no se podem validar as propostas de fracionamento do Direito Penal, sob pena
de quebra da teoria do delito como construo geral e uniforme do ilcito, que conduz a
decises penais arbitrrias.44
Assim, a par do desafio inicial, imposto a todos ns, como operadores do
Direito, de decidir se usaremos a dogmtica penal para manter ou para destruir o Direito
Penal, emerge outro desafio, de iguais propores: a retomada da viso unitria do Direito
Penal, como sistema.
Tradicionalmente atribui-se sistemtica um grande valor. O fim da dogmtica
jurdico-penal , assim, apreender conceitualmente o contedo e a estrutura dos preceitos
penais e colocar os distintos conceitos alcanados em um sistema cientfico logicamente

H registro de esquadres da morte em diversos outros Estados, como no Rio de Janeiro, no final da dcada
de 50. Tais grupos ainda parecem existir e so amplamente aceitos pela sociedade, conforme se infere nas
diversas comunidades eletrnicas voltadas sua exortao.
41
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed.
Traduo de A. Menezes ordeiro. Lisboa: Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. p. 11.
42
Id. Ibid., p. 23.
43
Ib. Ibid., p. 66-67.
44
AMARAL, Cludio do Prado. Bases tericas da cincia penal contempornea. Dogmtica, misso do direito
penal e poltica criminal na sociedade de risco. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2007, p.
130.
40

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coerente. A partir da, tem-se que a tarefa do penalista consiste em superar as aparentes
contradies surgidas na realidade, solucionando referidos problemas concretos de forma
harmoniosa com o sistema. Tal sistema, bem verdade, no pode ser considerado como
definitivo ou fechado, mas sim como suscetvel a modificaes e a novas harmonizaes
quando essas se mostrarem necessrias, no enfrentamento de novos problemas. Mas, ainda
assim, e apesar de novos problemas, no possvel entender as consideraes sistemticas
como carentes de valor.45 Em outras palavras: a noo de sistema penal, a to duras penas
conquistada, deve ser mantida.
Qualquer idia de reforma legislativa no pode, portanto, deixar de conferir
importncia adoo de uma viso sistmica e geral do Direito Penal, como bem se
salientou no mbito do prprio Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, que, no ano de
1998, negou-se a oferecer sugestes ao anteprojeto de reforma penal, nos moldes ento
apresentados.46
S temos a concordar com a crtica mencionada, ressaltando que, a partir da
hipertrofia do ordenamento jurdico causada pela legislao extravagante, tem-se assistido,
antes de mais nada, ampla vulnerao do princpio da legalidade, mediante o recurso
a tipos indeterminados, abertos, utilizao de analogia e, inclusive, ao reconhecimento
de um cada vez mais amplo e excessivo arbtrio judicial. De outro lado, a linguagem
das leis penais extravagantes, ao se apresentar mltipla, discordante, prolixa e ambgua,
torna impossvel a compreenso de um contedo unitrio, em relao ao qual o intrprete
possa inferir critrios unvocos e coerentes.47 Veja-se, inclusive, que as normas penais
tm a funo precpua de estabelecer a comunicao entre o Estado e os indivduos,
devendo deixar claros os comportamentos indesejveis. Provoca-se, assim, uma grande
desordem nos marcos normativos, em razo das difceis relaes que se impem, a partir
da hipertrofia legislativa, no interior do ordenamento penal.
Portanto, ao se tratar de reformas penais, ou mesmo do enfrentamento dos
atuais discursos de emergncia, que tm levado ao enfraquecimento e, assim, verdadeira
crise de legitimidade do Direito Penal, deve-se pensar, como medida urgente, na elaborao
de uma consolidao das leis penais, que resulte na unificao do discurso legislativo, em
respeito a princpios penais e constitucionais fundamentais tais como o da legalidade e
o da proporcionalidade. Somente a partir da, restituindo-se ao Direito Penal a noo de
sistema, poder-se- pensar nas demais reformas, igualmente imprescindveis manuteno

Nesse sentido, v. GIMBERNAT-ORDEIG, Enrique. Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal.
Madrid: Tecnos, 1999, p. 106-107.
46
Conforme editorial do Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais de agosto de 1998, p. 01.
47
Importante lembrar que, no mbito de um Estado Democrtico de Direito, o Direito Penal possui como funo
a comunicao, por meio do tipo, dos comportamentos considerados indesejveis pelo Estado aos membros
do grupo social.
45

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do carter liberal do Direito Penal, tais como a descriminalizao de condutas que em nada
ofendem aos interesses sociais fundamentais convertidos a bens jurdico-penais.
7.

Por uma racionalidade do Direito Penal

A discusso das bases de um modelo de tutela penal frente a ps-modernidade


somente pode ser realizada a partir da considerao do funcionalismo, bem como de um
sistema de Direito Penal aberto, que, longe de apriorismos valorativos, admita a adoo
de postura racional crtica. Superado o positivismo jurdico, poder-se- refletir acerca de
uma interveno penal que, coerente com a Ps-Modernidade, possa fazer frente contra a
criminalidade, no apenas simbolicamente.
Em contraposio ao Estado liberal, caracterizado por uma atuao negativa,
voltada para a proteo dos direitos individuais, o Estado Democrtico de Direito, de
ndole social, exerce funo ativa, dirigida interveno democraticamente organizada nas
relaes sociais. Nesse contexto, a prpria concepo do homem adquiriu nova conotao.
Do indivduo iluminista, chega-se pessoa, inserida na sociedade, que tem as prprias
responsabilidades e os prprios interesses, de natureza transindividual ou coletiva.48
O Estado Democrtico de Direito tem, assim, uma dimenso antropocntrica,
fundada na dignidade humana. Essa dignidade, consagrada constitucionalmente, haver de
ser amparada, nas palavras de Juan Felipe Higuera Guimera, pela dupla via de proteo em
concreto, vale dizer, enquanto direito subjetivo pertencente a um titular determinado, e de
sua proteo em abstrato, e enquanto bem jurdico de valor superior, pressuposto da ordem
social justa e pacfica. O princpio da dignidade humana dever, por isso, ser considerado o
fundamento de todo o ordenamento jurdico, do qual o Direito Penal faz parte.49
Outra caracterstica fundamental decorrente do Estado Democrtico de
Direito o pluralismo poltico, traduzido na convivncia, numa mesma sociedade, de
diferentes classes e grupos sociais, com interesses contrapostos ou antinmicos. Referido
pluralismo determina, ento, no apenas o respeito diversidade de orientao e de
interesses, como tambm a busca da convivncia harmnica entre esses interesses.
Tratando das implicaes da considerao do regime do Estado no mbito
jurdico penal, observa-se que, em face de sua natureza, o Estado Democrtico de Direito
no permite o exerccio do jus puniendi de forma arbitrria, ilimitada. E mesmo seu
carter de maior interveno no permite o livre estabelecimento de leis, em matria
penal, em nome de uma pretensa busca de concretizao de direitos e interesses sociais

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 23.
HIGUERA GUIMERA, Juan Felipe. Consideraciones jurdico-penales sobre las conductas de clonacin.
Revista Derecho y Genoma Humano. Bilbao, v.1, p.54, 1994.

48
49

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fundamentais. Ao contrrio, tanto a prpria estrutura do modelo jurdico adotado pelo


Poder Constituinte como o fundamento funcional do Direito Penal, entendido como a
indispensvel necessidade da pena para a proteo de bens jurdicos relevantes, contm
limitaes, algumas vezes, formalmente explicitadas, outras, sem consagrao expressa,
mas decorrentes, nos termos do pargrafo 2o do art. 5o da Constituio da Repblica, do
regime e dos princpios adotados.
Em vista dos princpios fundamentais penais, de se determinar, sob o
ponto de vista poltico-criminal, qual o critrio a ser adotado para legitimar a construo
de determinada legislao penal, ressaltando-se que referido critrio haver de se sobrepor
aos interesses e valores conflitantes que convivem no mbito da sociedade ps-moderna.
Em consonncia com o entendimento de Jrgen Habermas, Antonio Luis
Chaves Camargo afirma que as normas jurdicas so impostas e, por isso, sua validade ou
aceitabilidade racional est ligada sua validade ou aceitao social. Assim, a validade da
norma jurdica no est relacionada autocompreenso autntica da comunidade jurdica,
por meio da configurao racional de uma forma de vida concreta, e sim compreenso
da comunidade jurdica do sentido e da finalidade daquela, o que exige a valorao
do contexto social que exprime as obrigaes que cada um deve assumir. O mundo de
vida , portanto, o pano de fundo desta compreenso, revelando-se fundamental para o
entendimento do discurso jurdico,50 seja no momento da construo legislativa, seja no
momento de aplicao da lei penal.
Tratando a questo de forma abrangente, Paulo de Tarso Ribeiro afirma
que a legitimao institucional da ordem jurdica em sociedades em intenso processo
de transformao passa, necessariamente, pela aptido que as decises normativas
possuam de normatizar as complexas relaes advindas. Em outras palavras, a crise de
legitimidade que afeta os poderes constitudos em tais sociedades , talvez, e com alto
grau de probabilidade, a crise ou o dilema por que passa a Teoria Geral do Direito em
constituir cadeias normativas regulamentadoras de conflitos metaindividuais, na medida
em que o tamanho e a complexidade das sociedades atuais modificam a prpria natureza
dos conflitos, que, assim, deixam de ser meramente individuais como os pensou o
liberalismo jurdico tradicional -, passando a assumir uma natureza coletiva.51
Discorrendo sobre a globalizao e seus efeitos jurdico-penais, Fbio
Konder Comparato adverte que em face da crise e da desordem universal atuais, que,
alimentadas pelo capitalismo, geraram o enfraquecimento generalizado do poder de
Governo, que padeceu s foras de mercado e s rivalidades sociais e culturais, h apenas

50
51

CAMARGO, Antonio Luis Chaves. op. cit., p.187.


RIBEIRO, Paulo de Tarso. Direito e mudana social. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). A crise do direito numa
sociedade em mudana. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1988, p. 88.

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duas alternativas: ou a humanidade resigna-se sua dilacerao definitiva, ou toma afinal


o rumo da justia e da dignidade.52
Ora, o Direito Penal um instrumento insuficiente para a proteo plena
e eficaz da ordem social. Essa constatao, porm, no nova. Sempre foi assim. A
interveno penal sempre necessitou ser complementada pela interveno de outros setores
do ordenamento jurdico. Na verdade, tem-se justamente o inverso, os outros ramos de
controle social, sejam eles formais ou informais, que devem ser complementados pela
interveno Direito Penal, nos casos em que, por si, no lograrem a tutela e o controle dos
valores fundamentais manuteno da convivncia social pacfica e ao desenvolvimento
individual de cada um de seus membros.
Seguindo essa mesma linha, Jorge de Figueiredo Dias entende que, de
acordo com o princpio da ultima ratio da interveno penal, cabe um papel de primeira
linha aos meios no penais e mesmo no jurdicos no domnio e controle dos riscos que
pesam sobre a humanidade. Para tanto, revelam-se indispensveis, antes de tudo, normas
de comportamento; e depois que estas, em si mesmas, no sejam suficientes, em certos
casos (nos mais graves) surge a necessidade da punio criminal das suas violaes, a fim
de alcanar uma preveno minimamente eficaz.53

Conforme as palavras do autor: O diagnstico da crise atual aponta para uma espcie de entropia ou desordem
universal, causada por carncia governativa, tanto no interior das naes quanto na esfera internacional.
A ressurreio da ideologia liberal, reapresentada agora em nova embalagem propagandstica, levou a
um enfraquecimento generalizado do poder de governao, com o desbridamento das foras do mercado
e das velhas rivalidades tnicas e culturais. Os perdedores, como sempre, so os pobres, os humildes, os
desprotegidos. (...) Com o abandono previsvel e inevitvel da experincia comunista em todo o mundo, a
alternativa que se descortina lentamente diante de nossos olhos bem vincada: ou a humanidade deixase conduzir dilacerao definitiva, na linha do apogeu capitalista, ou tomar afinal o rumo da justia
e da dignidade, seguindo o luminoso caminho traado pela sabedoria clssica. No h terceira via.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003,
p. 536-537.
53
DIAS, Jorge de Figueiredo. Decerto, de acordo logo com o bom princpio da ultima ratio da interveno
penal, cabe um papel de primeira linha e fundamental a meios no penais e mesmo no jurdicos no domnio
e controle das fontes dos mega-riscos que pesam sobre a humanidade. Mas isto uma coisa que sem mais
deve ser reconhecida, outra diferente e inadmissvel esquecer que para tanto so indispensveis, antes de
tudo, normas de comportamento; e depois que estas, em si mesmas, no so suficientes, tornando-se em certos
casos, nos mais graves, necessria a uma preveno que se espere minimamente eficaz a punio criminal das
suas violaes. Em tais casos no vejo como possa pedir-se (e esperar-se de) meios no jurdicos de poltica
social, como o hoje to reclamado fomento das formas de auto-proteo da vtima ou o apelo pattico s
foras auto-reguladoras do mercado. (...) A tutela dos novos grandes riscos tpicos da sociedade do risco deve
assim continuar a fazer-se (tambm e subsidiariamente) por intermdio do Direito Penal, para tanto me no
parecendo, em definitivo, que se torne necessria uma mudana radical do paradigma penal, com uma nova
poltica criminal e uma nova dogmtica jurdico-penal. DIAS, Jorge de Figueiredo. O Direito Penal entre a
sociedade industrial e a sociedade do risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 9, n.
33, p. 39-55, jan./mar. 2001.
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Concluso: o Direito Penal na Ps-Modernidade

Estabelecida a limitao da funo do Direito Penal exclusiva proteo de


valores fundamentais inseridos no mbito de proteo da norma, como mnimos ticos,
acrescida do carter subsidirio e fragmentrio de referida tutela, tudo em consonncia
com o princpio da necessidade, chega-se confirmao da proposio fundamental
segundo a qual o Estado, por seus instrumentos de controle penal, deve intervir o menos
possvel na esfera individual, atuando apenas para assegurar as condies essenciais de
funcionamento da sociedade.
Deve-se, ento, continuar a proteger o Direito Penal das crescentes tentativas
de sua instrumentalizao, a servio da promoo de objetivos de poltica estatal ou de
tutela de valores exclusivamente morais. Sem dvida, dever o sistema jurdico-penal
evoluir, de modo a possibilitar sua aplicao adequada aos problemas emergentes, mas
sem por isso deixar que se ceda tentao da criao de dogmticas alternativas fundadas
em bases incompatveis com o Estado Democrtico de Direito.
Desta forma, dever o Direito Penal poder, preventivamente, assegurar
valores fundamentais da sociedade ps-moderna ainda dentro dos limites do quadro
axiolgico regido pela dignidade humana. Obedecendo a sua misso de controle social
nessa linha, o Direito Penal atingir, por via de conseqncia, a proteo de bens jurdicos
fundamentais, nos casos em que estes se mostrarem efetivamente ofendidos ou expostos a
perigo de leso, fortalecendo-se em sua aplicabilidade.
Apesar de uma valorao rigorosa da tendncia de ampliao e de
endurecimento do sistema penal no mundo globalizado implicar uma discusso de maior
abrangncia, a partir de outros tantos fatores, pode-se concluir que o clima de violncia
penal no deve prosperar. O grande prejuzo advindo da adoo dessa concepo
concretiza-se no abandono do ncleo principiolgico do Direito Penal a to duras penas
conquistado, em prol de um punitivismo retrgrado. Ento, a luta contra um Direito Penal
de Emergncia a luta pela retomada da legitimidade do Direito Penal. Deve-se continuar
a defender a interveno limitada e clara do Direito Penal, nos casos e na proporo de sua
necessidade, se se pretender impedir que a sua utilizao desmedida o prive de significao
e eficcia, justamente nos mbitos em que sua atuao se revela mais imprescindvel.
Ento, dever haver uma flexibilizao, mas no de princpios e garantias,
mas sim da considerao do sistema do Direito Penal, que deve ser entendido no
contexto ps-moderno como sistema aberto, que permita analisar, dentro de um contexto
comunicativo, os elementos dogmticos a caracterizar o injusto penal. Essa racionalizao
do Direito Penal s fortalece o Estado Democrtico de Direito e d mais fora ao prprio
sistema penal, que dever a ser considerado como ultima ratio.

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E as concluses aqui alcanadas baseiam-se em advertncia feita h trs


sculos por Cesare Beccaria, segundo a qual no a crueldade das penas o grande freio
dos delitos, mas sim a sua infalibilidade. A certeza do castigo, ainda que moderado, far
sempre mais impresso do que o temor de outro ainda mais terrvel, mas sobre o qual se
tenha a esperana de impunidade.
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