Texto distribudo aos inscritos no seminrio ocorrido em Porto Alegre, nos dias 18 a 20 de maro de 2004, em homenagem ao Professor Claus

Roxin, de Direito penal econmico , organizado pelo Prof. Cezar Roberto Bitencourt.

Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaa de pena? Sobre a legitimao das proibies penais
Claus Roxin* I. Colocao do problema Quero hoje tratar de um tema que se coloca nos ordenamentos jurdico-penais de

todos os pases, que se antepe aos direitos positivos nacionais e ainda assim de igual proibir sob ameaa de pena. A importncia desta pergunta reside no fato de que de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidado punido por um comportamento que a rigor no deveria ser punvel.

importncia para todos: a pergunta a respeito de quais comportamentos pode o Estado

disposio do legislador, que o legislativo no pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele indesejado, por ex., se se tratasse de manifestaes de crtica ao Devem existir limites faculdade estatal de punir. Estes existem de fato, e deles que iremos nos ocupar, antes que possamos da extrair quaisquer conseqncias. governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de txicos.

A pergunta pressupe que a emisso de proibies penais no est plena

II. Os limites faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal A questo a respeito de quais princpios gerais podem limitar a faculdade estatal de bastante controvertida e objeto de uma extensa literatura1.

punir

detalhadamente no possvel no tempo de que disponho. Limitar-me-ei, assim, fundamentalmente a expor a minha prpria posio e a esclarec-la luz de questes concretas.

Discuti-la

resultar da finalidade que tem o direito penal no mbito do ordenamento estatal. Quero descrever esta finalidade de uma maneira que ela possa ser objeto de consenso na cultura pressupostos de uma convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens, na medida em gravosas. Vou explicar isso sucintamente.

Meu ponto de partida o seguinte: os limites da faculdade estatal de punir s podem

ocidental e tambm em vastas partes do mundo. Penso que o direito penal deve garantir os que isso no seja possvel atravs de outras medidas de controle scio-polticas menos A tese segundo a qual o direito penal deve assegurar a co-existncia livre e pacfica

dos cidados tem as suas razes na poca do iluminismo, que teve grande influncia em

* 1

Prof. dr. dr. h. c. mult. Universidade de Munique, Alemanha. Traduo de Lus Greco.

Konzepte der Strafrechtsbegrenzung, in: Festschrift fr Rudolf Schmitt, 1992, p. 95 e ss.

Um bom panorama sobre a literatura alem mais recente encontra-se em Mller-Dietz, Aspekte und

todos os pases ocidentais desde o sc. XVIII. Segundo essa teoria, o estado deve ser surgimento histrico, que pode ser respondida em sentido bem diverso. Parte-se de uma acordo, no qual eles delegam a certos rgos a garantia de sua convivncia. Eles criam uma organizao, o estado, e conferem a ele o direito de obter a proteo dos cidados atravs

concebido a partir do modelo ideal de um contrato independentemente da questo de seu hiptese, segundo a qual todos os habitantes de determinado territrio celebraram um

da emisso e execuo de leis penais e de outras regras. Como a lei penal limita o indivduo em sua liberdade de agir, no se pode proibir mais do que seja necessrio para que se alcance uma co-existncia livre e pacfica. Tambm o fato de que a dignidade humana e a dignidade humana e igualdade compem condies essenciais da liberdade individual.

igualdade devam ser protegidas um resultado do pensamento iluminista, segundo o qual A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia pacfica na sociedade, est

condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode ser cominada quando for desnecessrio quando se pode garantir a segurana e a paz jurdica atravs do direito civil, de uma proibio de direito administrativo ou de medidas preventivas extra-jurdicas. A recuo do direito penal para trs de outros mecanismos de regulamentao pode

impossvel obter esse fim atravs de outras medidas menos gravosas. O direito penal

tambm ser explicado com base no modelo iluminista do contrato social. Os cidados transferem ao estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensvel para garantir uma convivncia livre e pacfica. Uma vez que a pena a interveno mais outros meios mais suaves para alcanar a situao desejada.

grave do estado na liberdade individual, s pode ele comin-la quando no dispuser de Em muitos pases, estes princpios bsicos esto garantidos legal ou mesmo

constitucionalmente. Mesmo onde isso no tenha ocorrido expressamente, eles derivam dos fundamentos da democracia parlamentar, bem como do reconhecimento de direitos humanos e de liberdade que devem ser respeitados e um estado de direito moderno.

estado. Mas antes de entrarmos em difceis questes-limite que se colocam para estados

Aquilo que at agora foi dito pode parecer bvio a muitos que vivem em um tal

liberais e democrticos, deve-se ter em mente que essas consideraes excluem de antemo hoje exercem grande influncia. Por ex., no permitido deduzir proibies de direito penal

vrios conceitos do direito penal que foram por bastante tempo dominantes e que ainda dos princpios de uma certa tica. Pois, em primeiro lugar, nem todo comportamento eticamente reprovvel perturba a convivncia entre os homens. E, em segundo lugar, muitos princpios ticos so questo de crena, que no podem ser impostos ao indivduo. Por ajuda do direito penal. Mas conhecido que muitos estados se comportam diferentemente.

motivos similares no permitido querer impor premissas ideolgicas ou religiosas com a Se partirmos dos fundamentos acima mencionados, podemos explicar sem muito

esforo a maioria dos tipos penais elementares, vigentes em todos os pases de forma idntica ou similar. Homicdio e leses corporais, furto e estelionato tm de ser punidos, porque, se tais fatos no fossem considerados criminosos, seria impossvel a convivncia humana. Uma sociedade moderna tambm necessita, por ex., de uma justia que funcione e de uma moeda intacta. Da resulta que, ao lado de bens jurdicos individuais, como vida, sade, propriedade, patrimnio tambm subsistem bens jurdicos da coletividade, como a administrao da justia e a moeda, de maneira que falsas declaraes em juzo e falsificaes de moeda so legitimamente incriminadas.

vida segura e pacfica em sociedade s possvel se contratos forem em princpio

Por outro lado, seria inadequado punir toda violao contratual. verdade que uma

cumpridos. At aqui, a violao contratual satisfaz o primeiro requisito de uma proibio. Mas as conseqncias da violao contratual podem, em regra, ser compensadas atravs de uma demanda de direito civil e de uma indenizao, de modo que a proibio atravs do direito penal seria severa demais. Fala-se, aqui, da subsidiariedade do direito penal. O furto

e o estelionato recebem tratamento diverso, porque o autor aqui em regra desaparece, ou no dispe de meios, ou sabe esquivar-se de uma indenizao, de modo que uma demanda civil freqentemente sem sentido. Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui exposta, da qual j derivam na maior

parte dos casos os seus limites, caracterizada como proteo subsidiria de bens jurdicos. So chamados bens jurdicos todos os dados, que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade, enquanto por

subsidiariedade; e subsidiariedade significa a preferncia a medidas scio-polticas menos gravosas. De maneira substancialmente anloga diz-se tambm que o direito penal tem a finalidade de impedir danos sociais, que no podem ser evitados com outros meios, menos gravosos. Proteo de bens jurdicos significa, assim, impedir danos sociais.

bem jurdico. Juarez Tavares tenta trabalhar com o bem jurdico como critrio delimitador, concepo de bem jurdico3. mas no fundamentador, do poder de punir2, e Czar Bitencourt releva o carter liberal da

Tenho notcia de que tambm no Brasil h grande interesse em torno da teoria do

examinar a legitimidade de dispositivos penais. Procederei a este exame com base em

Com o que at agora foi dito, foram postos os parmetros com cuja ajuda poderemos

alguns exemplos controvertidos. Hei de limitar-me, porm, s exigncias poltico-criminais que derivam das premissas acima colocadas. Abstrairei da questo quanto a se um raro ocorre na Alemanha e em outros estados de direito. Pois isto no um problema de direito penal, e sim de direito constitucional, que avaliado de modo diverso em cada pas. dispositivo penal que ignore meus critrios de legitimidade ou no inefetivo o que no

III. Conseqncias concretas para a legislao penal 1. A descrio da finalidade da lei no basta para fundamentar um bem jurdico que legitime um tipo

Na Alemanha, o homossexualismo entre homens adultos era severamente punido at 1969. Mencionava-se no raro a estrutura heterossexual das relaes sexuais como bem jurdico protegido. No se pode legitimar um tal dispositivo penal desta maneira. verdade acertadamente descrita. Mas deixa-se justamente de dizer se a obteno deste fim pertence aos pressupostos indispensveis de uma coexistncia pacfica. que, de um lado, a finalidade de lei somente permitir relaes heterossexuais

fundamentar a punibilidade da obteno e posse de haxixe para uso prprio um

Para tomar um outro exemplo, bastante controvertido: tampouco se pode

comportamento punvel na Alemanha e em muitas partes do mundo alegando que o bem

jurdico protegido seria a existncia de uma sociedade sem drogas. Porque isso significa

2 3

Tavares, Teoria do injusto penal, 2 edio, 2002, p. 197 e ss. Bitencourt, Tratado de direito penal, 8 edio, 2003, p. 204.

deixar sem resposta a questo decisiva, quanto a qual seria o dano social inevitvel de outra maneira causado pelo consumo particular de derivados de cannabis. A construo de tais bens jurdicos (a estrutura heterossexual das relaes sexuais, a

sociedade sem drogas) no significa mais do que uma descrio da finalidade da lei. Os defensores do chamado conceito metodolgico de bem jurdico4 de fato consideram que o bem jurdico idntico ratio legis. Um tal ponto de partida pode ser til na interpretao, limitadora da pena, o que o torna inadequado para nossos objetivos.

na qual a finalidade da lei tem importncia decisiva. Mas ele no tem qualquer funo

2. Imoralidade, contrariedade tica e mera reprovabilidade de um comportamento no bastam para legitimar uma proibio penal

reprovabilidade tica de um comportamento no podem legitimar uma proibio penal, se fundamentar a punibilidade do homossexualismo, alegando tratar-se de uma ao imoral.

Outra conseqncia da concepo acima delineada que a imoralidade ou a

os pressupostos de uma convivncia pacfica no forem lesionados. No se pode Pois um comportamento que se desenrola na esfera privada, com o consentimento dos envolvidos, no tem quaisquer conseqncias sociais e no pode ser objeto de proibies penais5. O Projeto Governamental para um novo Cdigo Penal alemo, de 1962, era de

opinio diversa. Ele queria continuar a punir a homossexualidade e aludia a um direito do reprovveis do ponto de vista tico, ainda que de fato no seja imediatamente lesionado jurdicos por mim exposta.

legislador de proibir penalmente tambm casos de comportamentos especialmente qualquer bem jurdico6. Estes argumentos foram vencidos pela concepo de tutela de bens verdade que se pode recusar, com boas razes, a prpria reprovabilidade moral do

comportamento homossexual, compreendendo-o como uma orientao sexual diversa, em si eticamente neutra. Mas o que dissemos vale tambm para aes consideradas abjetas segundo a moral contempornea, como a troca de casais no casamento, relaes sexuais com animais e demais perverses. Sob a influncia da crtica7, decidiu-se o legislador incoerncias a leses autodeterminao sexual e proteo dos jovens9.

alemo a reformar por completo os delitos sexuais8, limitando-os salvo algumas O exposto tem importncia no s para os delitos sexuais, mas para o direito penal

como um todo. Porque tambm no caso de atualssimos problemas de transplantes medicinais ou de tecnologia gentica, o recurso a princpios ticos no argumento suficiente para justificar uma penalizao.
4

Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festschrift fr Frank, Bd. I, 1930, p. 1 e ss.;

Principais defensores: Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919; Grnht, Methodische

Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, 1930. 5 Mais detalhes, Roxin, Sittlichkeit und Kriminalitt, in: Milingt die Strafrechtsreform?, ed. Jrgen
Baumann, 1969, p. 156 e ss.
6 7

Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962, Bundestags-Drucksache IV/650, p. 376. Especial influncia teve, neste aspecto, o Projeto Alternativo, Alternativ-Entwurf, Besonderer Teil des Atravs da 4 Lei de Reforma do Direito penal, de 23 de novembro de 1973.

Strafrechts (Sexualdelikte), 1968, do qual fui co-autor.

8 9

O 13 Abschnitt da Parte Especial de nosso Cdigo penal, cujo ttulo antes era crimes e delitos

contra a moralidade agora se chama crimes contra a autodeterminao sexual.

3. A violao da prpria dignidade humana ou da natureza do homem no razo suficiente para a punio

A dignidade humana vem sendo recentemente utilizada na Alemanha e tambm na discusso internacional como um instrumento preferido para legitimar proibies penais. dignidade humana de outras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de Kant10, Segundo a concepo aqui defendida, tal ser correto, enquanto se trate da leso decorre da dignidade humana a proibio de que se instrumentalize o homem, ou seja, a mas sempre tambm como fim. Quem tortura outrem para obter declaraes, quem o usa

exigncia, de que o homem nunca deva ser tratado por outro homem como simples meio, em experincias mdicas ou o violenta sexualmente, viola a dignidade humana da vtima e justificadamente punido. Por esta razo contei j desde o incio (II.) o respeito de uma assim entendida dignidade humana entre as condies de existncia de uma sociedade liberal, introduzindo-o no conceito de bem jurdico por mim defendido.

humana e se ela tida por suficiente para legitimar uma punio. Desta maneira, a violao da dignidade humana recebe significado similar ao que antigamente tinha a j examinada reprovabilidade moral. Pode-se dizer, por ex., que a sodomia, isto , a relao sexual com animais, viola a dignidade humana daquele que assim se comporta. Isso no seria, tem por finalidade evitar leses a outros. Impedir que as pessoas se despojem da prpria dignidade no problema do direito penal. Mesmo se se quisesse, por ex., considerar o poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicdio tentado. entretanto, justificativa para punir. Pois, como repetidamente dissemos, o direito penal s

A situao muda, porm, se se considera possvel a leso prpria dignidade

suicdio um desprezo prpria dignidade o que eu no julgo correto este argumento no Desejo explicitar o que foi dito luz de dois problemas especialmente atuais e

polmicos, nos quais o argumento da dignidade humana tem desempenhado papel tecnologia gentica.

fundamental para fundamentar a punibilidade: o comrcio de rgos humanos e a A Lei Alem de Transplantes, de novembro de 1997, declara em seu 17 II 1:

probido comercializar rgos que estejam destinados a tratamento curativo. A lei probe, 2). A violao punida com privao de liberdade de at cinco anos ou multa ( 18). A

igualmente, retirar, transladar, ou deixar-se transladar rgos para esta finalidade ( 17 II regulamentao alem deriva de um Tratado internacional para a proteo dos direitos humanos e da dignidade humana face ao emprego da biologia e da mecidina, que fixa em podem ser utilizados para obter ganhos financeiros11. seu art. 21 um standard tico mnimo, segundo o qual o corpo humano e suas partes no Tambm no Parlamento alemo se considerou a violao tica e dignidade

humana suficiente para fundamentar a punio. Est claro que, segundo a posio aqui defendida, isso no basta. Deve-se, isso sim, perguntar qual a pessoa lesionada se algum decide que, em caso de morte, seus rgos estaro disponveis para fins de transplante desde que a seja paga uma soma a seus herdeiros. O nico dano poderia estar numa explorao financeira do destinatrio do rgo. Mas, como veremos, este perigo poderia ser

10 11

Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, 38.

Organhandelsverbot, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 869 e ss.

Fundamental a respeito da problemtica como um todo, com mais referncias, Schroth, Das

facilmente evitado. Enquanto isso, evidente o dano que a atual regra vem causando. Pois

na falta de um estmulo econmico, esto disponveis na Alemanha para dar um nico conseqncia disso que todo ano morrem milhares de pessoas prematuramente, por no poderem receber um rim.

exemplo menos de um quarto dos rins de que se precisa para fins de transplante. A

que, em caso de disponibilidade para doao de rgos aps a morte, os planos de sade

Mdicos alemes de transplantes j comearam a se opor lei12. Props-se, por ex.,

tenham de pagar dez mil euros aos herdeiros do falecido. Os planos de sade acabariam

ainda economizando bastante dinheiro, pois a dilise de que necessitam os doentes do rim, que tambm tem de ser paga pelo plano de sade, bem mais cara. E se o plano de sade destinatrio do rgo explorado financeiramente ou prejudicado, por ser pobre, em relao a doentes mais abastados. assumir este dever de pagar, no h mais espao para o argumento de que o potencial

estado no pode deixar morrer doentes que poderiam ser salvos sem qualquer leso a indivduos ou sociedade, com base em alegaes relativas tica ou dignidade humana. Pode-se ver neste exemplo o quo pouco fundamentaes do direito penal puramente maneira elas podem ser socialmente contraprodutivas. Tambm por esta razo devemos manter a idia da proteo de bens jurdicos.

Os detalhes no podem ser tratados nesta sede. O que me interessa o fato de que o

normativas, que recorrem a valores supremos, tm um compromisso com a vida e de que

uma Lei de Proteo ao Embrio, de dezembro de 1990, que probe e pune tanto a chamada

Lancemos agora um olhar sobre a moderna tecnologia gentica! Na Alemanha h

clonagem quanto a modificao da configurao gentica humana. O 6 I da mencionada lei mesmos dados genticos de outra ... pessoa ..., ser punido com privao de liberdade de artificialmente os dados genticos de uma clula-tronco humana.

dispe: Aquele que provocar artificialmente o surgimento de um embrio humano com os at cinco anos ou com multa. A mesma pena comina o 5 I quele que modificar Tal se harmoniza tanto com o consenso internacional, quanto com a posio aqui

defendida. Pois foroso admitir que pertence liberdade do indivduo no ter de deixar restrio inplanejvel liberdade de desenvolvimento da pessoa que ela s possa existir como uma cpia gentica de outra13, ou que ela tenha de apresentar certas caractersticas,

que seus dados genticos sejam fixados segundo o arbtrio de outra pessoa. Significa uma

que lhe tenham sido impostas atravs da modificao de suas clulas-tronco. Nestes casos, o modo pelo qual a pessoa gerada implica j em sua manipulao e instrumentalizao para fins alheios. Tal contraria a dignidade humana, tal como ela deve ser compreendida pela idia da proteo de bens jurdicos14.

12 13

Cf. a entrevista com Cristoph Broelsch, na revista Spiegel, Heft 50, 2002, p. 178 e ss.

Menschen, in: Roxin / Schroth (eds.), Medizinstrafrecht, 2 edio, 2001, p. 353 e ss.
14

com clareza por Gutmann, Auf der Suche nach einem Rechtsgut: Zur Strafbarkeit des Klonens von

Que tampouco desta maneira se solucionam todos os problemas de fundamentao demonstrado

clonagem: Ela contraria a idia de autonomia e indisponibilidade da pessoa e por isso proibida tanto tica, quanto juridicamente. Tambm Neumann, Die Tyrannei der Wrde, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, 1998, p. 153 e ss. (p. 160), declara (com fundamentao mais detalhada): Aqui acordo com o segundo imperativo categrico, h uma violao da dignidade humana.

Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2 edio, 1997, p. 326, diz com razo a respeito da

uma pessoa utilizada exclusivamente como instrumento para fins que lhe so estranhos; ou seja, de

os descendentes de srios problemas genticos? A circunstncia de que isso no seja ainda

Mas e se a interveno nas clulas-tronco servir unicamente finalidade de poupar

hoje possvel em nada altera o significado terico e futuramente prtico desta pergunta. A citada lei alem probe e pune tambm uma modificao das informaes genticas feita exclusivamente para fins teraputicos.

dignidade humana novamente utilizada para justificar a punibilidade de intervenes nas natureza humana; e esta uma componente da dignidade humana. clulas tronco15. Uma interveno no patrimnio gentico humano uma interveno na

Este problema bastante controvertido na discusso poltico-jurdico alem. A

Pois verdade que se trata de uma interveno intolervel na liberdade humana, se os dados genticos de certa pessoa forem alterados segundo o arbtrio de outrem. Mas a preveno de uma grave doena gentica nunca poder ser compreendida como uma leso ou como

Tal significa, porm, uma utilizao ilegtima do argumento da dignidade humana.

uma limitao liberdade, e sim unicamente como extenso da liberdade e melhora na qualidade de vida. Com razo diz Neumann16: o decisivo se a interveno significa uma instrumentalizao do futuro homem, ou se ela praticada justamente por respeito a seu ao argumento da dignidade humana, ultrapassou os limites de uma punio polticocriminalmente razovel.

futuro carter de pessoa. Tambm aqui o legislador alemo, recorrendo injustificadamente

4. A autoleso consciente, sua possibilitao e promoo no legitimam uma proibio penal Muitas pessoas expem-se a perigo: atravs de maus hbitos alimentares, do fumo,

do lcool ou de outras atividades arriscadas, como a conduo de automveis velozes ou a prtica de esportes perigosos. Estes comportamentos e a sua promoo por terceiros no constituem um objeto legtimo do direito penal. Pois finalidade deste unicamente impedir lesionado uma componente de sua auto-realizao, que em nada interessa ao estado. que algum seja lesionado contra a sua vontade. O que ocorre de acordo com a vontade do verdade que, na discusso internacional da teoria do direito, altamente

controvertido em que medida se legitima o paternalismo estatal, isto , a proteo do indivduo contra si prprio17. Partindo-se da concepo aqui defendida, um tal paternalismo

s se justifica em casos de dficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de jovens (a qual tambm decorre de uma responsabilidade limitada). de reconhecer-se ao legislador uma certa margem de discricionariedade. Assim, por ex., a contribuio para o

perturbao anmica ou espirital, coao, erro e similares) ou para fins de proteo aos

suicdio de outrem s dever permanecer impune, se quem contribui tem a certeza de que o

suicida plenamente responsvel por suas aes. Uma vez que uma grande percentagem de casos ser legtimo punir quem o ajuda.

todos os suicidas sofre de depresses excludentes de responsabilidade, na maior parte dos O problema mais difcil e internacionalmente mais controvertido neste setor das

auto-exposies a perigo refere-se ao direito penal de drogas. Quero limitar-me a uma

15 16

Cf., para mais detalhes, Neumann, nota 14, p. 155 e ss.

2001, p. 891 e ss. (p. 901), releva que, ao contrrio do que fez o legislador alemo, no se deve permitida ... para combater males genticos de maior gravidade.
17

Nota 11, p. 161. Tambm Schreiber, Recht als Grenze der Gentechnologie, em: Festschrift fr Roxin,

recusar por completo toda interveno nas clulas tronco. Uma tal interveno deve, muito mais, ser Cf. a respeito Schroth, nota 11, p. 875 e ss.

pequena parte deste tema. No se pode questionar seriamente que o trato com drogas

pesadas deva ser punido. Afinal, a dependncia por elas provocada destri, em regra, a

autonomia da personalidade do consumidor contra a sua vontade, algo que o direito penal deve justamente proteger, e sobrecarrega os que pagam impostas com os altos custos da terapia. A questo se torna, porm, mas complicada quando se trata da obteno e posse de

drogas leves, ou seja, de produtos de cannabis como o haxixe, se algum adquire a droga para consumo pessoal. No se questiona, assim, a legitimidade da punio do trfico incontrolado de tais substncias e de sua entrega a jovens. Se um adulto plenamente

responsvel adquire uma pequena quantidade de haxixe exclusivamente para seu consumo pessoal, no lesiona ele ningum que no a si prprio. Neste caso, pode-se questionar com razo que haja um direito de punir. Ainda assim, o direito alemo pune a conduta de adquirir e de possuir drogas de

toda espcie, podendo apoiar-se em tratados de direito internacional, cujo alcance concreto

bem controvertido18. Mas, uma vez que, segundo os conhecimentos mais recentes, o

consumo de drogas leves no , de modo algum, mais lesivo do que o do lcool ou do tabaco, e uma vez que ele no provoca dependncia, nem tampouco o patamar inicial para que se passe a utilizar outras drogas, inexiste fundamento suficiente para a punio, freqentemente acaba por incentivar a que ele cometa crimes para obter a droga.

mxime porque a punibilidade do consumidor o arrasta para o ambiente criminoso e Nosso Tribunal Constitucional tratou da problemtica em uma detalhada deciso19,

ordenando que, em casos de pouca importncia, se renuncie persecuo penal. Isso

testemunha que se est consciente do problema, mas gera considervel insegurana jurdica

e faz permanecer, em si, a punibilidade. Uma soluo unvoca no , atualmente, capaz de dos pressupostos da faculdade estatal de punir. 5. Normas jurdico-penais preponderantemente simblicas devem ser recusadas

obter o consenso social. Ela s poder ser encontrada num exato desenvolvimento cientfico

primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir manifestao de grupos polticos ou ideolgicos atravs da declarao de determinados valores ou o repdio a atitudes consideradas lesivas. Comumente, no se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se, atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que est fazendo algo para combater aes e situaes indesejadas.

simblico20. Este termo usado para caracterizar dispositivos penais21 que no geram,

Ponto nevrlgico da moderna legislao penal tambm o chamado direito penal

18

Betubungsmittelstrafrecht und der Bundesgerichtshof, in: Roxin / Widmaier (eds.), 50 Jahre direito alemo vigente encontra-se no 29 da Lei de Txicos.
19 20

Cf., sobre a problemtica como um todo, com referncias extensas, Paeffgen,

Bundesgerichtshof, vol. IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, 2000, p. 695 e ss. A proibio penal do Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 90, 1994, p. 145-226.

Monografia: Vo, Symbolische Gesetzgebung, 1989. A discusso mais recente representada por Haffke, Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbrgung und Symbolik, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 955 e ss.; Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, in: Festschrift fr Roxin, 2001, p. 1001 e ss., todos com mais referncias.
21

Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3 edio, 1997, 2, nm. 23.

univocamente, com um sim ou com um no. Pois claro que todos os dispositivos penais almejam no s impedir e punir determinados delitos, como tambm atuar sobre a conscincia jurdica da populao. Quando o estado se dispe a proteger a vida, a valores. Nisto no h nada de problemtico. Esta preveno geral positiva , muito mais, uma das finalidades reconhecidas do direito penal. Segundo a concepo aqui desenvolvida, a legitimidade ou ilegitimidade de

So legtimas tais leis penais simblicas? No se pode responder a esta pergunta

integridade fsica, a propriedade etc., tenta ele fortalecer na populao o respeito por estes

elementos legislativos simblicos depende de se o dispositivo, ao lado de suas finalidades

de atuar sobre a conscincia da populao e de manifestar determinadas disposies de nimos, se mostra realmente necessrio para a efetiva proteo de uma convivncia pacfica. povo (Volksverhetzung), que est contido no Cdigo Penal alemo ( 130) desde 1994, tendo sofrido ligeiras modificaes. Desejo explicitar o que digo com base num nico dispositivo, o tipo da incitao contra um

Segundo a alnea I deste dispositivo, punvel quem, de modo idneo a perturbar a

paz pblica, incita ao dio contra partes da populao, ou a atos de violncia ou arbtrio partes da populao.

contra elas, ou ataca a dignidade de outros, ao injuriar, desrespeitar com m-f ou caluniar Considero justificado este dispositivo penal. verdade que o bem jurdico sugerido

pela lei e aceito pela maioria dos intrpretes, a paz pblica, bastante vago22, mxime se

levarmos em conta que o comportamento sequer tem de perturbar a paz, bastando que seja idneo para tanto. Mas os comportamentos descritos neste tipo lesionam diretamente a personalidade dos atingidos; e tambm a dignidade humana, mencionada na segunda parte partes da populao forem ameaadas e discriminadas de um modo descrito no tipo, no podem elas mais viver livre e pacificamente na sociedade, mas apenas em constante cautela, com medo e preocupao. O direito penal tem, porm, de cuidar para que o indivduo tenha do dispositivo, pode ser aqui com acerto utilizada para fundamentar a pubibilidade. Pois se

uma vida segura e livre de tais perturbaes, de modo que este dispositivo se mostra realizar um manifesto em prol da tolerncia e de valores humanos.

legtimo. Esta legitimidade no diminuda pelo fato de o legislador simultaneamente Mas a alnea III dos pargrafos da incitao contra um povo vai alm. Ela ameaa com

pena mxima de at cinco anos de privao de liberdade tambm aquele que de modo

idneo a perturbar a paz pblica, faa apologia, negue a ocorrncia ou o carter lesivo de

um fato de genocdio cometido sob o domnio do nacional-socialismo. punvel, assim, uma pessoa que questione que os nazistas tenham assassinado um grande nmero de judeus exemplificadamente, na punibilidade da mentira de Ausschwitz. no infame campo de concentrao de Ausschwitz. Por isso fala-se,

carter lesivo dos assassinatos praticados pelos nazistas, permanece problemtica a

Por mais abjeta e reprovvel que seja a mentirosa negao da ocorrncia ou do

eles sido inventados pelos judeus para difamar os alemes, pode ser punido j segundo a primeiro alnea do tipo que estamos examinando. Mas a mera negao de um fato histrico

legitimidade da cominao penal23. Quem faz apologia destes assassinatos, ou afirma terem

22 23

Cf. a respeito abaixo, 6.

Khl, Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksverhetzung?, in: Bernsmann / Ulsenheimer (eds.),

Monografia: Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, 2000. O estudo mais atual de

Bochumer Beitrge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 103 e ss. (com muitas mais referncias).

no prejudicam a convivncia pacfica das pessoas25. Afinal, a verdade do contrrio de tais

sem carter de agitao24 ou a negao de seu carter lesivo realizada da mesma maneira

de modo que quem negue tais fatos ou seu carter lesivo no encontra ressonncia, mas se expe ao desprezo pblico, como idiota ou fantico de m-f. A punio pode at mesmo servir para que os autores se elevem categoria de mrtires, declarando que se est a mentirosas as tornar incuas com mais rapidez e segurana que a sua punio26.

afirmaes mentirosas est historicamente comprovada e reconhecida pela generalidade,

utilizar o direito penal para oprimir a verdade. A discusso pblica de tais afirmaes O tipo da mentira de Ausschwitz , portanto, uma lei preponderantemente simblica.

Ele desnecessrio para a proteo de bens jurdicos, mas manifesta que a Alemanha um pas historicamente marcado, que no esconde e nem se cala a respeito dos crimes do nazismo, e que hoje representa uma sociedade pacfica e respeitadora das minorias. Trata-

se de uma louvvel disposio de nimo. Mas sem a imprescindibilidade da interveno para proteger bens jurdicos, o direito penal no instrumento idneo para a manifestao e sem ajuda do direito penal. 6. Tipos penais no podem ser fundados sobre bens jurdicos de abstrao impalpvel No legtimo, por fim, criar tipos para proteo de bens jurdicos, sendo estes consolidao de uma tal atitude. A verdade histrica enquanto tal deve conseguir se impor,

descritos atravs de conceitos com base nos quais no possvel pensar nada de concreto. qual deve legitimar a penalizao de qualquer trato com drogas, a sade pblica27. Como o

Por ex., a jurisprudncia e o legislador alemes postulam como bem jurdico protegido, o povo no possui um corpo real, no possvel que algo como a sade pblica, no sentido estrito da palavra, exista. No se pode, porm, fundamentar uma proibio penal na proteo de um bem jurdico fictcio. Na verdade, s se pode estar falando da sade de

vrios indivduos membros do povo. Estes s podem, entretanto, ser protegidos respeitando o princpio de que autocolocaes em perigo so impunveis, como j foi exposto. No possvel, assim, deduzir da proteo da sade pblica um fundamento adicional de punio. Um bem jurdico similarmente pouco claro a paz pblica, cuja perturbao

eventual o legislador quer prevenir atravs dos j mencionados dispositivos sobre a incitao contra um povo e de mais alguns outros. Tem-se, porm, de pensar que tambm a paz pblica, que seria perturbada se se tolerassem tais comportamentos. Mas elas s o todas as outras proibies penais, como a contra as leses corporais, o furto etc. protegem fazem indiretamente, como conseqncia da proteo de bens jurdicos bem mais concretos (como a integridade fsica e a propriedade), e somente na medida em que a convivncia crimes, no se precisa recorrer paz pblica como bem protegida, e tampouco h quem o faa.
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humana seja prejudicada por um comportamento que contrarie a norma penal. Nestes

De outra opinio , porm, o Bundesgerichtshof alemo, NJW 2002, 2215, que enxerga aqui uma

Khl, como a nota 23, p. 106.

ameaa para a convivncia pacfica. Por lado, se reconhece o que realmente importa. Mas por outro, a postulada ameaa no fundamentada, de modo que se trata apenas de uma afirmao a ser questionada.
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De acordo, Khl, como a nota 23, p. 113, 118.

Mais detalhes a respeito Paeffgen, como a nota 18, p. 696 e ss.

pblica nos casos em que inexiste leso concreta convivncia pacfica. O fato de que

Continua no esclarecido como se deve imaginar a idoneidade para perturbar a paz

algumas pessoas possam se irritar com um comportamento no basta para a punio. Pois quando algum faz uso de seu direito liberdade de expresso com finalidade crtica, ou faz valer seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, assegurado pela Constituio Alem, por meio de roupas ou cortes de cabelo especiais, ou de outro comportamento excntrico, tal sempre desagradar a muitas pessoas. Mas isso no razo para punir. Deve-se renunciar, portanto, a fundamentaes da punio na idoneidade de um

comportamento para perturbar a paz pblica. Ou existe um perigo para a co-existncia pacfica entre os cidados j sem a meno deste critrio, tal como vimos na incitao contra mentira de Auschwitz sem carter de agitao. E neste segundo caso, a alegao da paz pblica no mais suficiente para justificar a cominao penal. IV. Algumas palavras sobre o princpio da subsidiariedade Como foi dito j ao incio, mesmo nos casos em que um comportamento tenha de ser minorias ( 130 I StGB), ou este perigo inexiste, como tentei explicar luz do exemplo da

impedido, a proibio atravs de pena s ser justificada se no for possvel obter o mesmo para a pena criminal.

efeito protetivo atravs de meios menos gravosos. Existem, principalmente, trs alternativas A primeira consiste em pretenses de indenizao de direito civil, que, especialmente

em violaes de contrato, bastam para regular os prejuzos. A segunda alternativa so

medidas de direito pblico, que podem comumente garantir mais segurana que o direito penal em casos, por ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinaes de segurana, revogaes de autorizaes e permisses, proibies e mesmo fechamento de empresas. A terceira possibilidade de descriminalizao est em atribuir aes de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenes especial, que preveja sanes ltimas dcadas, ao transformar, por ex., a provocao de barulho perturbador do sossego contraveno ( 117, 118, Lei de Contravenes Ordnungswidrigkeitsgesetz).

pecunirias ao invs da pena. Foi este o caminho seguido pelo direito penal alemo nas ou a perturbao da generalidade atravs de aes grosseiramente inadequadas de crime em

V. Concluso Com isso, chego ao fim. Meu resultado que o princpio da proteo subsidiria de

bens jurdicas, cuja idoneidade para limitar o poder estatal de punir no raro questionada28, muito bem capaz de faz-lo, se ele for deduzido das finalidades do direito penal e a proteo dos direitos humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada. penais, mas ter-se-o linhas de argumentao bastante concretas, que podem auxiliar a que idia do estado de direito.

verdade que no surgiro da solues prontas para o problema da legitimao de tipos se impea uma extenso das faculdades de interveno do direito penal em contrariedade

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ss.

Cf., com mais referncias, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3a edio, 1997, 2, nm. 42 e

experincia com o direito penal alemo. A substncia do problema, porm, no est restrita provocantes, uma discusso internacional.

O panorama que acabo de lhes expor, senhoras e senhores, apia-se na minha

s fronteiras de qualquer pas, mas requer, tambm face a teses mais ou menos Agradeo aos senhores pela ateno.