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Grupo de Pesquisa Modernas Tendncias do Sistema Criminal

Tipo:Inimigo
Organizador: Leandro Ayres Frana

FAE Centro Universitrio Curitiba 2011

Tipo:Inimigo
Organizador: Leandro Ayres Frana

Associao Franciscana de Ensino Senhor Bom Jesus Presidente Frei Guido Moacir Scheidt, ofm Diretor Geral Jorge Apstolos Siarcos FAE Centro Universitrio Reitor da FAE Centro Universitrio e Diretor Geral da FAE So Jos dos Pinhais Frei Nelson Jos Hillesheim, ofm Diretor Acadmico Pr-Reitor Acadmico Diretor de Legislao e Normas Educacionais Andr Luis Gontijo Resende Pr-Reitor Administrativo Rgis Ferreira Negro Secretrio-Geral Eros Pacheco Neto Ouvidoria Samar Merheb Jordo Diretor de Relaes Corporativas Paulo Roberto Arajo Cruz Editor Paulo Csar Busato Capa Paulo Victor Silva Busato Foto da Capa Alfie Steffen (www.krop.com/alfie) Coordenao Editorial Ana Maria Ovar Alves Ferreira (coordenadora editorial) Edith Dias (Normalizao) Zeni Fernandes (Reviso de Linguagem) Priscilla Zimmermann Fernandes (Reviso de Linguagem) Braulio Maia Junior (Editorao FAE Centro) Eliel Fortes Barbosa (Editorao FAE Centro) Ewerton Diego Oliveira da Silva (Editorao FAE Centro) Coordenadora do Curso de Direito Aline Fernanda Pessoa Dias da Silva

Coordenador do Grupo de Estudos Modernas Tendncias do Sistema Criminal Paulo Csar Busato Pesquisadores do Grupo de Estudos Modernas Tendncias do Sistema Criminal Alessandro Bettega Almeida Alexandre Ramalho de Farias Alexey Choi Caruncho Danyelle da Silva Galvo Eduardo Sanz de Oliveira e Silva Gabriela Xavier Pereira Leandro Ayres Frana Luiz Henrique Merlin Marlus Heriberto Arns de Oliveira Noeli Battistella Paulo Csar Busato Rodrigo Jacob Cavagnari Rodrigo Rgnier Chemim Guimares Slvia de Freitas Mendes Slvio Couto Neto Tatiana Sovek Oyarzabal Conselho Editorial e Consultivo Alfonso Galn Muoz, Dr. (Universidad Pablo de Olavide) Ana Cludia Pinho, Msc (UFPA) Carlos Roberto Bacila, Dr. (UFPR) Carmen Gomez Rivero, Dra. (Universidad de Sevilla) Cezar Roberto Bitencourt, Dr. (PUC - Porto Alegre) Eduardo Sanz de Oliveira e Silva, Msc (FAE, Unicuritiba) Elena Nuez Castao, Dra. (Universidad de Sevilla) Fbio Andr Guaragni, Dr. (Unicuritiba) Francisco Muoz Conde, Dr. (Universidad Pablo de Olavide) Geraldo Prado, Dr. (UERJ) Gilberto Giacia (Fundinopi) Jacinto Nlson de Miranda Coutinho (UFPR) Juarez Cirino dos Santos (UFPR) Luiz Henrique Merlin, Msc (FAE) Marcus Alan de Melo Gomes, Dr. (UFPA) Mauricio Stegemann Dieter, Msc (FAMEC) Paulo Csar Busato, Dr. (FAE, UFPR) Rodrigo Rgnier Chemim Guimares, Msc (FAE, Unicuritiba) Srgio Cuarezma Tern, Dr. (INEJ) Circulao Indexao Agosto de 2011 Distribuio Comunidade cientfica: 200 exemplares

Tipo:Inimigo / organizao de Leandro Ayres Frana. Curitiba: FAE Centro Universitrio, 2011. 316 p. Inclui bibliografia. 1. Direito penal - Coletnea. I. Frana, Leandro Ayres, Org. II. FAE Centro Universitrio CDD 341.5 Os artigos so de inteira responsabilidade de seus autores. As opinies neles emitidas no representam, necessariamente, pontos de vista da FAE Centro Universitrio. Endereo para correspondncia: FAE Centro Universitrio Rua 24 de Maio, 135 800230-080 Curitiba.PR- Tel.: (41) 2105-4098.

APRESENTAO
Este registro provm da pena de Eugenio Ral Zaffaroni, Professor e Ministro da corte suprema argentina: a inimizade uma construo tendencialmente estrutural do discurso do poder punitivo.1 A antiguidade das reflexes, dos tratados e dos debates sobre o inimigo e uma narrativa da histria que se volte inconvenincia de sua existncia comprovam que a inimizade uma questo jurdica perene.2 Alcanar esta constatao no tarefa fcil. Por isso, se a figura do inimigo e todas as suas variantes mais ou menos acertadas: hostis, homo sacer, vida nua, zo, barbari, estranho, estrangeiro, outro, no-pessoa, non-citizen et al. encontra-se disseminada nos discursos mais ordinrios do universo acadmico-doutrinrio, tal significativa presena se deve menos a estudos e pesquisas srios sobre o tema do que sua voga contempornea, a qual foi tonificada com as recentes publicaes do professor Gnther Jakobs sobre o que alcunhou de direito penal do inimigo (Feindstrafrecht). Escreve-se, debate-se, defende-se, condena-se. E a compreenso da inimizade permanece vaga. Pior: importam-se os inimigos; no os indivduos que a Csar o que de Csar, cada rei no seu baralho, que na terra do senso comum, canta o sabi que os nossos j nos do muito trabalho , mas as concepes e teorias conclusivas que tencionam convencer-nos de que compartilhamos os mesmos inimigos. Parece-me que temos compartilhado os mesmos equvocos. Em recentes reunies do Grupo de Pesquisa Modernas Tendncias do Sistema Criminal, os pesquisadores denunciamos a falta de uma produo cientfica que reunisse estudos sobre a inimizade no sistema de controle socio-punitivo brasileiro. Este livro um registro traado a vrias mos desta questo. Ao analisar a evoluo do Direito Penal de Classes ao Direito Penal do Estado Social e Democrtico de Direito, Jacson Luiz Zlio aponta os postulados necessrios para o desenvolvimento de um direito penal mnimo de contedo preventivo, que contribui tanto para a proteo de bens jurdicos mais relevantes, como para reduzir significativamente a violncia social que o sistema penal cria e mantm encapsulado. Sua abordagem terica do pensamento de Carl Schmitt e de Giorgio Agamben inicia a coletnea por se revelar pressuposto compreenso do tema e dos artigos subsequentes. Do mesmo modo, as reflexes de Joo Paulo Arrosi, em seu Direito Penal do Inimigo e Totalitarismo, apontam uma zona de indistino cidado/inimigo pela qual o Direito Penal e a Poltica Criminal tm transitado sem as devidas cautelas. Com fundamento em Agamben e em Hannah Arendt, seu trabalho evidencia o carter (bio)poltico do fenmeno totalitrio, cuja presena se faz perceber na identificao do campo de concentrao como o verdadeiro paradigma poltico da modernidade.

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No virar das pginas, expe-se a construo da inimizade a partir de mecanismos institucionalizados. Em um artigo de minha autoria, Governando Atravs do Crime..., apontam-se insuficincias tericas do novo modelo de contratualismo social (fidelidade s expectativas do ordenamento jurdico), trazido tona pelo direito penal do inimigo de Jakobs, e introduzida discusso uma nova leitura da atual forma de se governar, primeiramente exposta pelo professor Jonathan Simon, da University of California Berkeley, em que o modelo poltico assume o fenmeno da criminalidade como questo estratgica significante para uma agenda poltico-punitiva, como argumento para se alcanar objetivos e como paradigma discursivo, tecnolgico e metafrico a ser disseminado para instituies de natureza diversa. A Lei dos Crimes Hediondos analisada como paradigma nacional dessa nova forma de governo. O ttulo do estudo de Alexey Choi Caruncho esclarecedor: A Atuao Criminal do Ministrio Pblico Brasileiro e o Indevido Fomento Poltica Criminal de Excluso. Seu texto dispe a Constituio da Repblica de 1988 como verdadeiro divisor de modelos ministeriais e aponta que a atuao da instituio, no entanto, no sofreu os devidos reflexos do novo contexto poltico. O artigo evidencia a necessidade de o Ministrio Pblico traar uma poltica criminal institucional relacionada ao processo de criminalizao secundria, sob pena de manter e at mesmo fomentar uma cruel e determinista seletividade criminal decorrente da poltica de excluso h muito em vigor. Os controles normativo e institucional seriam insuficientes para o combate ao inimigo se no lhes fossem disponibilizados instrumentos procedimentais que lhes garantissem resultados eficazes. De um rol extenso de estratgias processuais recentemente institudas, merece destaque o instituto da delao premiada. Sobre ela, Walter Barbosa Bittar, em A Expanso da Delao Premiada como Consolidao de um Direito Penal do Inimigo, faz uma abordagem atravs de trs diferentes ordenamentos jurdicos e descobre o paralelo existente entre a delao premiada e o direito penal do inimigo. E mais: da tenso entre garantia e eficcia, seu texto mostra como a legislao penal e processual penal tem se concentrado na elevao do nvel de eficcia do funcionamento do sistema punitivo, no mais identificando um criminoso pelo grau de reprovabilidade de sua conduta, mas sim combatendo-o de acordo com o grupo ao qual pertence.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p.83. 2 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. [no prelo]
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Contudo, a anlise sobre os mecanismos institucionalizados permaneceria deficiente se no contemplasse um tratamento responsvel polmica do papel da mdia. As autoras Carolina de Freitas Paladino e Danyelle da Silva Galvo assumem, ento, no artigo A Mdia como Produtora de mais um Inimigo, a verificao de como a mdia pode ser responsvel pela estigmatizao de um sujeito enquanto inimigo, retirando dele as garantias penais e processuais penais, e demonstram como essa interferncia pode influenciar alteraes legislativas, o que nos revela o crculo vicioso da elaborao da inimizade. Analisado o esculpir da inimizade, faz-se necessrio contemplar as categorias de inimigos desenvolvidas no decorrer de nossa histria. Noyelle Neumann das Neves constri um belo resgate da loucura em A Construo do Louco como Inimigo: ao abordar a sua excluso em uma unidade cultural e moral da maioria e apontar o binmio periculosidade-vulnerabilidade como caracterstica inerente loucura, seu estudo expe as cruis polticas adotadas contra o louco como pessoa indesejada e inimiga da sociedade. No indispensvel O Preso como Inimigo, Paulo Csar Busato comenta o suporte terico de posturas funcionalistas sistmicas, o qual permite o tratamento discriminatrio do condenado como inimigo. Seu texto denuncia a Destruio do Outro pela Supresso da Existncia Comunicativa e prope a superao da dualidade excludente atravs da frmula de autovalidao, pela incluso do outro no projeto de realizao pessoal. A leitura do trabalho de Dcio Franco David e de Tatiana Sovek Oyarzabal, Adolescente Infrator...,nos conduz outra ferida do sistema jurdico-penal brasileiro. O escrito trata da construo histrica, social e jurdica dessa categoria de inimigo e demonstra a incompatibilidade da reao social e legislativa com o reconhecimento do jovem como especial destinatrio de direitos e garantias, to bem explcitas nas previses constitucionais e no ordenamento legal prprio. Enquanto discutem os difundidos equvocos ideolgicos de uma sociedade punitivista (defesa da reduo da maioridade penal, crena de que o adolescente infrator no sofre punio, ignorncia do necessrio atendimento scio-psicopedaggico a essas pessoas em desenvolvimento), cresce-nos o incmodo de como tem nos sido possvel passar por um jovem que pede dinheiro na rua sem interromper o passo. nossa aprendida capacidade de seguir em frente, vem o texto para nos anunciar a responsabilidade. No artigo O Amigo do Inimigo..., Diogo Machado de Carvalho analisa o crescente movimento de criminalizao da advocacia criminal e como essa empresa tem rudo o desempenho do defensor na tentativa de resguardar o respeito s regras do jogo ao (no) cidado etiquetado como um perigo sociedade excludente. Sua preocupao relevante: conforme os versos que traz ao final de sua exposio, quando nos roubam as flores e as luzes sem que digamos algo, falta pouco a que nos arranquem a voz da garganta.

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No texto Quando o Dia Raiou sem Pedir Licena..., cuja redao tive a oportunidade de compartilhar com Roberta Cunha de Oliveira, transcreve-se a histria do tratamento sofrido por aqueles que resistiram violncia institucionalizada e burocratizada do regime militar brasileiro (1964-1985). Na denncia fragilidade das razes que conduziram seus inimigos a tal estado de desqualificao, evidenciada a partir da sentena da Corte Interamericana no caso Gomes Lund et al. vs. Brasil, demonstra-se a temporalidade de sua categoria. Num contraponto necessrio em prol da responsabilidade cientfica, Cleopas Isaas Santos brinda-nos com uma perspicaz anlise dos Mandados Expressos de Criminalizao e [da] Funo Positiva do Bem Jurdico-Penal, atravs dos quais o Constituinte exige do legislador ordinrio a tutela penal de certas condutas, conformando a interveno estatal aos princpios poltico-criminais da dignidade e necessidade de pena. Com este artigo, compreende-se como os direitos fundamentais assumem nova dimenso positiva para encilhar o Leviat. Escapa esta coletnea de exclusivamente hostilizar a atuao estatal. Os estudos aqui acolhidos pretendem, pois, esclarecer como criamos e temos tratado os inimigos do controle sociopunitivo brasileiro: os nossos hostes. Recebe, pois, este florilgio de provocaes. E que disto brotem muitos questionamentos. Leandro Ayres Frana Curitiba, junho de 2011.

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SUMRIO
1 ANTECMARA NECESSRIA
Do Direito Penal de Classes ao Direito Penal do Estado Social e Democrtico de Direito_________________________________________ 11
Jacson Luiz Zlio

Direito Penal do Inimigo e Totalitarismo__________________________________ 55


Joo Paulo Arrosi

2 A ELABORAO DA INIMIZADE
Governando Atravs do Crime: Anotaes sobre o Tragicmico Fenmeno da Lei dos Crimes Hediondos______________________ 71
Leandro Ayres Frana

A Atuao Criminal do Ministrio Pblico Brasileiro e o Indevido Fomento Poltica Criminal de Excluso_______________________ 97
Alexey Choi Caruncho

A Expanso da Delao Premiada como Consolidao de um Direito Penal do Inimigo_____________________________ 121


Walter Barbosa Bittar

A Mdia como Produtora de mais um Inimigo______________________________ 143


Carolina de Freitas Paladino e Danyelle da Silva Galvo

3 AS CATEGORIAS DE INIMIGOS
A Construo do Louco como Inimigo: entre Periculosidade e Vulnerabilidade___________________________________ 177
Noyelle Neumann das Neves

O Preso como Inimigo a Destruio do Outro pela Supresso da Existncia Comunicativa__________________________ 203
Paulo Csar Busato

Adolescente Infrator: Sujeito ou Inimigo?_________________________________ 221


Dcio Franco David e Tatiana Sovek Oyarzabal

O Amigo do Inimigo: do Estigma Criminalizao da Advocacia Criminal____________________________________ 239


Diogo Machado de Carvalho

Quando o Dia Raiou sem Pedir Licena: a Responsabilizao Internacional do Estado Brasileiro pelos Atos Cometidos Contra seus Inimigos na Guerrilha do Araguaia_______________________________________________ 259
Leandro Ayres Frana e Roberta Cunha de Oliveira

4 CONTRAPONTO NECESSRIO
Mandados Expressos de Criminalizao e Funo Positiva do Bem Jurdico-Penal: Encilhando o Leviat________________ 301
Cleopas Isaas Santos

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Antecmara Necessria
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DO DIREITO PENAL DE CLASSES AO DIREITO PENAL DO ESTADO SOCIAL E DEMOCRTICO DE DIREITO*


Jacson Luiz Zilio**

Resumo
O presente trabalho busca esclarecer que o nico saber penal que decorre do Estado social e democrtico de Direito de carter minimalista, que parte da concepo de ato e no de autor. Desse modelo de Estado saem os postulados necessrios para o desenvolvimento dum direito penal mnimo de contedo preventivo, que contribui tanto para a proteo de bens jurdicos mais relevantes, como para reduzir significativamente a violncia social que o sistema penal cria e mantm encapsulado. A investigao percorre, para tanto, as bases do direito penal de classes retratadas na oposio poltica entre amigo e inimigo de CARL SCHMITT, na oposio entre homo sacer (a vida nua) e existncia poltica (a vida qualificada) de que fala AGAMBEN e no controle e dominao burguesa do projeto neoliberal. A partir dessa identificao da deslegitimao do saber penal, busca-se fundar um direito penal mnimo, de ato e decorrente da tica universal dos direitos humanos, que estrutura o Estado social e democrtico de Direito. Palavras-Chave: Direito penal de classes; amigo e inimigo; vida nua e vida qualificada; dominao e projeto neoliberal; saber penal; direito penal mnimo; legitimao e deslegitimao; Estado social e democrtico de Direito; dogmtica penal; poltica criminal.

Resumen
El presente trabajo busca esclarecer que el nico saber penal que deriva del Estado social y democrtico de Derecho es de carcter minimalista, que parte de la concepcin de acto y no de autor. De ese modelo de Estado salen los postulados necesarios para el desarrollo de un derecho penal mnimo de contenido preventivo, que contribuye tanto para la proteccin de bienes jurdicos ms relevantes, como para reducir significativamente la violencia social que el sistema penal crea y mantiene encapsulado. La investigacin sigue las bases del derecho penal de clases retratadas en la oposicin poltica entre amigo y enemigo de CARL SCHMITT, en la oposicin entre homo sacer (la vida nuda) y existencia poltica (la vida calificada) de que habla AGAMBEN y en el control y dominacin burguesa del proyecto neoliberal. Desde la identificacin de la deslegitimacin del saber penal, intentase fundar un derecho penal mnimo, de acto y derivado da tica universal de los derechos humanos, que estructura el Estado social y democrtico de Derecho. Palabras Llave. Derecho penal de clases; amigo y enemigo; vida nuda e vida calificada; dominacin y proyecto neoliberal; saber penal; derecho penal mnimo; legitimacin y deslegitimacin; Estado social y democrtico de Derecho; dogmtica penal; poltica criminal.

* O presente texto contm partes das ideias discutidas e apresentadas no Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, no dia 8 de outubro de 2010. Agradeo, desde j, o convite feito pelo Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional (CEAF) do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, especialmente ao Procurador de Justia e sempre solcito amigo, Jacson Rafael Campomizzi, inclusive pela sugesto do tema. ** Promotor de Justia do Estado do Paran e doutor em Problemas actuales del Derecho Penal y de la Criminologa, pela Universidad Pablo de Olavide, de Sevilha, Espanha. Pesquisador do Grupo de Estudos Modernas Tendncias do Sistema Criminal, da FAE - Centro Universitrio, Curitiba/PR

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ndice. I. Um saber penal deslegitimado: as teorias polticas ocultadas pelo direito penal de classes: 1. A oposio poltica entre amigo e inimigo de CARL SCHMITT; 2. A oposio entre homo sacer (a vida nua) e existncia poltica (a vida qualificada): a tese crtica de GIORGIO AGAMBEN; 3. O controle e a dominao burguesa do projeto neoliberal; II. Um saber penal legitimado: a reconstruo do discurso penal a partir do minimalismo penal; III. As vinculaes entre direito penal mnimo (de ato) e Estado social e democrtico de Direito; IV. Breves concluses. V. Referncias bibliogrficas. Indice. I. Un saber penal deslegitimado: las teoras polticas ocultadas por el derecho penal de clases: 1. La oposicin poltica entre amigo y enemigo de CARL SCHMITT; 2. La oposicin entre homo sacer (la vida nuda) y existencia poltica (la vida calificada): la tese crtica de GIORGIO AGAMBEN; 3.El control y la dominacin burguesa del proyecto neoliberal; II. Un saber penal legitimado: la reconstruccin del discurso penal desde el minimalismo penal; III. La vinculaciones entre derecho penal mnimo (de acto) y Estado social y democrtico de Derecho; IV. Breves conclusiones. V. Bibliografia.

Um saber penal deslegitimado: as teorias polticas ocultadas pelo direito penal de classes

O direito penal tradicional pretende legitimar-se -e legitimar a pena de prisoentre outros princpios, por meio da defesa do princpio da igualdade: o direito penal protege todos os cidados contra ofensas aos bens essenciais e todos os cidados que violam as normas jurdicas penais so sancionados. Entretanto, a realidade mostra que o direito penal o direito desigual por excelncia, porque o sistema penal a reproduo do sistema social. O direito penal no defende os bens essenciais de todos os cidados e o status de criminoso distribudo de modo desigual. O grau de tutela dos bens jurdicos penais depende de fatores tpicos da sociedade dividida e da vulnerabilidade do cidado. A distribuio do status de criminoso tambm responde ao padro da sociedade de classes, porque o processo de seleo se dirige a comportamentos tpicos de indivduos pertencentes s classes subalternas, em virtude da contradio nas relaes de produo e distribuio capitalista. Esses interesses do poder de punir, no declarados pelo saber penal que o legitima, podem ser resumidos nos seguintes:

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A oposio poltica entre amigo e inimigo de CARL SCHMITT

Soberano aquele que decide sobre o estado de exceo. Esta conhecida definio de soberania que inaugura a obra Teologia poltica de CARL SCHMITT tambm marca o desenvolvimento da teoria poltica baseada no significado autnomo da deciso1. O soberano, para SCHMITT, quem decide se existe um caso de exceo extrema e tambm o que se deve fazer para remedi-lo. Est fora da ordem jurdica normal e forma parte dela, porque lhe corresponde a deciso sobre se a Constituio pode suspender-se in toto2. A ideia central do pensamento de SCHMITT no contm maiores complicaes e nem grandes dificuldades de compreenso. Segundo afirma SCHMITT, a ordem jurdica no pode regulamentar o contedo da necessidade extrema que d causa declarao do estado de exceo. O estatuto normativo e o Estado de Direito podem instaurar um controle da deciso a posteriori, mas no podem regulamentar o contedo das faculdades excepcionais. A deciso de regulamentao do contedo se outorga ao poder soberano, que a fonte jurdica que, definitivamente, realiza politicamente o Direito, sem responsabilidade ou controle. Significa reconhecer que h situaes de extrema necessidade e de perigo para sobrevivncia do Estado que no podem ser decididas a priori pelo Direito, mas sim por uma deciso poltica de autntica jurisdio. Porque o Direito, como sistema ordenado de normas, est estruturado no somente por normas jurdicas, mas tambm e principalmente por decises que essencialmente so expresses de soberania, ou seja, expresses do poder do soberano de decidir o conflito entorno do Direito. Trata-se, como afirma o prprio SCHMITT, de um legislador extraordinrio ratione necessitatis, porque as fices e nebulosidades normativas somente valem para situaes normais e a normalidade da situao que pressupe um elemento bsico do seu valer3. SCHMITT assevera que a ordem legal se origina de uma deciso e no de uma norma. Toda ordem, inclusive no estado de exceo -que no uma ordem jurdica, mas tampouco uma anarquia ou caos- repousa em uma deciso e no em uma norma. Nesse sentido, mais importante que a validez do sistema jurdico sua eficcia em uma situao concreta. Por isso mesmo que no estado de exceo, em que h uma situao anormal (extremus necessitatis casus), no h norma para aplicar, mas sim uma deciso do soberano que se libera de toda atadura normativa e chega a ser neste sentido absoluta.
SCHMITT, Carl, Teologa poltica, em ORESTES AGUILAR, Hctor, Carl Schmitt, telogo de la poltica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 23. 2 Ibidem, p. 24. 3 SCHMITT, Carl, Legalidad y legitimidad, em ORESTES AGUILAR, Hctor, op. cit., p. 313.
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Assim, pois, a deciso do soberano que cria a ordem jurdica. O soberano , em suma, a autntica jurisdio e o juiz supremo do povo, imune ao controle a posteriori, j que o ato judicial e est fundamentado no princpio da primazia da direo poltica4. Da advm a tese nodal de SCHMITT de que o conceito de soberania -o soberano aquele que decide sobre o estado de exceo- um conceito limite de contedo poltico. H um exemplo esclarecedor. No caso da antiga Repblica de Weimar, o art. 48 definia o Presidente como autoridade soberana para poder tomar as medidas necessrias para o restabelecimento da segurana e da ordem pblica, inclusive suspendendo total ou parcialmente os direitos fundamentais. Assim, pois, em estado de exceo passaram-se os ltimos anos da Repblica de Weimar, antes da tomada do poder pelo partido nazista, em 1933. A partir da, ento, SCHMITT comea a escrever sobre a legalidade dos atos praticados pelo Fhrer, fundamentados no princpio da primazia da direo poltica, j que ele possua o direito de atuar como juiz supremo do povo e guardio da Constituio, determinando o contedo e a extenso. Desse modo, alm de criticar abertamente e de forma dura o liberalismo e o parlamentarismo anteriores, SCHMITT promove racionalmente uma quebra do princpio da separao de poderes, para propor uma justificao legal para o nascimento do novo estado totalitrio, baseado no povo e na raa. Tanto assim, que dias depois do discurso de Hitler sobre a noite de 30 de junho de 1934, a chamada Nacht der langen Messer, ou Noite das Facas Longas, em que, por sua prpria ordem, foram assassinados e arrestados os principais dirigentes das Sturmabteilung (SA), o corpo paramilitar do partido nazista criado em 1921, SCHMITT publica o artigo O Fhrer defende o direito. O discurso de Hitler perante o Reichstag em 13 de julho de 1934, no qual defende os assassinatos e as aes de Hitler, no as justificando como medidas prprias do estado de exceo, mas sim como jurisdio autntica, sem controle jurisdicional5. No referido estudo, SCHMITT ataca fortemente a antiga postura individualista liberal do sistema de Weimar, qualificada ali como cegueira do pensamento jurdico liberal, em uma poca enferma e decrpita. Inclusive, segundo argumenta SCHMITT,

SCHMITT, Carl, El Fhrer defiende el derecho: el discurso de Hitler ante al Reichstag del 13 de julio de 1934. In: ZARKA, Yves-Charles. Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt. Barcelona: Anthropos, 2007. p. 89. 5 Vid. MORESO, Josep Joan, Poder y derecho. In: GARCIA SEGURA, Caterina; RODRIGO HERNNDEZ, ngel J. La seguridad comprometida: nuevos desafos, amenazas y conflictos armados. Madrid : Tecnos, 2008. p. 162.
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a magna carta do criminoso de FRANZ VON LISZT significou deixar o Estado e o Povo atados sem remdio por uma legalidade supostamente desprovida de resqucios6. Mas antes disso, j em 1927, no livro O conceito de Poltico, qui para esclarecer as caractersticas de status e povo, SCHMITT define a essncia do que poltico como o enfrentamento entre amigo e inimigo. Escreve que a distino poltica especfica, aquela que pode reconduzir-se todas as aes e motivos polticos, a distino de amigo e inimigo7. A oposio amigo-inimigo o contedo do que poltico e, segundo o pensamento de SCHMITT, chega a oferecer uma definio conceitual e um critrio que permite se referir as aes e aos motivos polticos. Assim assinalou SCHMITT: O significado da distino de amigo e inimigo o de indicar o extremo grau de intensidade de uma unio ou de uma separao, de uma associao ou de uma dissoluo; ela pode subsistir terica e praticamente sem que, ao mesmo tempo, devam ser empregadas todas as demais distines morais, estticas, econmicas ou de outro tipo8. De acordo com SCHMITT, o inimigo aqui no moralmente mal, nem esteticamente feio, mas sim que o outro, o hostil, o pblico, isto , o conjunto de homens que se ope a outro conjunto anlogo, por sua existncia distinta e estranha em um sentido particularmente intensivo.9 O inimigo, definitivamente, aquele que ameaa a vida e frente a isso no h neutralidade. Consequentemente, se o fenmeno poltico deriva da inimizade potencial e do conflito, ento a guerra representa, em SCHMITT, a expresso da atividade humana e a negao mais radical dos valores essenciais do mundo burgus: segurana, utilidade e racionalidade. Afinal, toda anttese uma anttese poltica, cujo fim natural sempre a guerra, seja externa ou interna. Somente mediante a guerra, dado seu forte sentido poltico e de deciso, algum pode desgarrar-se dos valores que criou uma civilizao vazia e opressiva, despolitizada e neutral. SCHMITT argumenta que os conceitos de amigo, inimigo e luta adquirem seu sentido real pelo fato de que esto e se mantm em conexo com a possibilidade real de matar fisicamente. A guerra procede da inimizade, j que esta a negao ntica de um ser distinto. A guerra no nada mais que a realizao extrema da inimizade10. Nesse sentido, o conceito do que seja poltico consiste exatamente na distino entre amigo e inimigos pblicos (polticos). No se trata, portanto, de uma definio belicista, nem
SCHMITT, Carl. El Fhrer defiende el derecho: el discurso de Hitler ante al Reichstag del 13 de julio de 1934. In: ZARKA, Yves-Charles, op. cit., p. 89. 7 SCHMITT, Carl. El concepto de lo poltico. Madrid: Alianza, 1998., p. 56. 8 Ibidem, p. 57. 9 Ibidem. 10 Ibidem, p. 75.
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militarista, nem imperialista, nem pacifista, apenas corresponde a existncia prvia de deciso poltica acerca de quem o inimigo11. De toda maneira, a lgica do amigo, inimigo e luta, pe em destaque que o fundamento reside na imposio voluntarista da poltica, por deciso do poder soberano, no marco do estado de exceo, que define os amigos e os inimigos de forma negativa, junto com a exaltao da fora blica, para garantir a tranqilidade, a segurana e a ordem por meio da destruio total dos inimigos, assim como para alcanar uma integrao e uma unidade poltica organizada. A guerra, dessa forma, est clara na concepo do que poltico e somente mantm um significado enquanto a distino entre amigo e inimigo subsiste. Em outro ponto sobre a unidade poltica proveniente da guerra, SCHMITT aclara: O Estado, na sua condio de unidade essencialmente poltica, lhe atribuio inerente o ius belli, isto , a possibilidade real de, chegado o caso, determinar por prpria deciso quem o inimigo e combat-lo12. Da porque o ius belli implica a capacidade de disposio: significa a dupla possibilidade de requerer por parte dos membros do prprio povo a disponibilidade para matar e ser mortos, e por outra de matar as pessoas que se encontram do lado do inimigo13. Tudo isso permite extrair que a essncia do que poltico reside na possibilidade de dar morte ao inimigo, em funo do perigo interno e externo. Permite compreender, por outro lado, que existe, na doutrina de SCHMITT, uma clara averso a neutralidade e a despolitizao da vida nua, figuras representativas da democracia liberal. Pois no por outra melhor razo que SCHMITT exalta o pensamento do filsofo reacionrio DONOSO CORTS, para quem mais vale uma deciso de defesa de uma ditadura poltica que uma indeciso liberal e anarquista (como de PROUDHON e BAKUNIN, por exemplo)14. Trata-se, ademais, de uma teoria poltica baseada no decisionismo do poder soberano e, portanto, absolutamente contrria ao liberalismo e ao parlamentarismo, isto , contrria a democracia liberal individualista. Definitivamente, uma doutrina belicista que define a essncia do poltico na possibilidade de luta e morte com o inimigo. Uma doutrina que, em suma, reflexa na deciso do poder soberano -o poder de morte consistente na definio dos amigos e dos inimigos- a essncia da jurisdio.

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Ibidem. Ibidem, p. 74. Ibidem, p. 75. A crtica de SCHMITT contra a democracia liberal parece derivar da crena de que a Histria tem determinado a submisso espiritual a partir da compreenso legal do inimigo no destino da Alemanha. Veja-se SCHMITT, Carl. Estructura del estado y derrumbamiento del segundo Reich: la lgica de la sumisin espiritual. Madrid: Reus, 2006. p. 100: Em sua continuidade se desenvolve uma consciente lei: primeiramente, a submisso espiritual na poltica interior do Estado prussiano do soldado, a partir dos conceitos de direito do Estado constitucional e de direito burgus; logo a submisso a partir da meta de guerra espiritual do inimigo, unido ao empenho subalterno, de dar um boa impresso no estrangeiro e tranquilizar o inimigo por meio de transigir e objetividades; e, finalmente, a submisso por traio e alta, aberta a partir dos ideais do direito e Estado de um inimigo, que por isso vitorioso e sem piedade. A lgica da submisso espiritual se termina na servido poltica, em um estado de desarme e sem resistncia.

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De todo modo, a teoria poltica de SCHMITT est relacionada diretamente com as origens do totalitarismo, tanto nos escritos de antes, durante e depois do nazismo. O passado nazista de SCHMITT clarividente e no se trata somente de mero oportunismo. Tanto assim que dois textos de SCHMITT demonstram a tentativa de justificao das trs leis de Nuremberg de 15 de setembro de 1935, sobre bandeira, cidadania e sangue15.
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ARENDT, Hannah. Los orgenes del totalitarismo. Madrid: Taurus, 2001. p. 422, parece no reconhecer a influncia da

elite intelectual no totalitarismo: Por outra parte, para ser completamente justos com aqueles membros da elite que, em um momento ou outro, se deixaram seduzir pelos movimentos totalitrios e que s vezes, em razo de sua capacidade intelectual, chegaram a ser inclusive acusados de haver inspirado o totalitarismo, preciso declarar que o que estes homens desesperados do sculo XX fizeram ou no fizeram no teve influncia alguma em nenhum totalitarismo, ainda que desempenharam certo papel nos primeiros e afortunados intentos dos movimentos por obrigar ao mundo exterior a levar a srio suas doutrinas. Ali onde os movimentos totalitrios conquistaram o poder, todo este grupo de simpatizantes se desfez inclusive muito antes que os regimes comeassem a cometer seus maiores crimes. Na nota nmero 65, ARENDT destaca a necessidade de estudar detalhadamente as carreiras de aqueles estudiosos alemes, comparativamente escassos, que foram mais longe da mera cooperao e ofereceram seus servios porque eram nazistas convencidos. E acrescenta, como exemplo, o prprio SCHMITT, cujas muitas engenhosas teorias acerca do final da democracia e do governo legal ainda constituem uma leitura interessante. Assim tambm MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto, Carl Schmitt e a fundamentao do direito. So Paulo: M. Limonad, 2001. p. 31, para quem Schmitt nunca foi nazificado e certo que os seus textos antissemitas e panfletrios, do perodo de 1933 at 1936, representam mais o oportunismo poltico de um intelectual que seduzido pelas falsas avaliaes sobre seu poder de influncia num Estado Total cujos fundamentos auxiliara a elaborar. A razo talvez derive do contedo do informe ou ditame consultivo elaborado por SCHMITT, por volta de 1945, intitulado: El crimen de guerra de agresin en el derecho internacional y el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Em tal texto SCHMITT aprova o carter punvel dos crimes de lesa humanidade e das atrocidades praticadas pelos nazistas membros do estrato dirigente (Hitler e seus colaboradores), mas nega a possibilidade de penalizar a indivduos pelo delito de guerra de agresso internacional, entre outros motivos por conta da aplicao do princpio de que no h crime sem pena e sem lei prvia. Aduziu o seguinte: Essencialmente distinto o segundo tipo de crime de guerra que tem que ser distinguido. So as atrocities, em um sentido especfico, matanas planificadas e crueldades inumanas, cujas vtimas foram seres humanos indefensos. Estas crueldades no so aes militares, mas esto em uma determinada conexo com a guerra de 1939, porque foram cometidas na preparao ou durante esta guerra e porque so expresses caractersticas de uma determinada mentalidade inumana, que culminou finalmente na Guerra Mundial de 1939. A brutalidade e a bestialidade de estes crimes transcendem a normal capacidade humana de compreenso. Elas so componentes e fenmenos de um monstruoso scelus infandum, no pleno sentido desta palavra. Elas rompem o marco de todas as medidas consuetudinrias em vigor, do direito internacional e do direito penal. Tais crimes prescrevem que o autor em todo sentido, pondo-o fora do direito e convertendo-o em um outlaw. Cf. essa passagem em SCHMITT, Carl. El crimen de guerra de agresin en el derecho internacional y el principio nullum crimen, nulla poena sine lege. Buenos Aires: Hammurabi, 2006. p. 23-84. Depois, na pgina 35, em relao analogia em direito penal, declarada admissvel pelo regime nacional-socialista, SCHMITT diz que a causa era esta, que, ento, em 1938, as pessoas j haviam se acostumado a ver no regime de Hitler todas as normas jurdicas de anormalidade, fora do mundo civilizado. De qualquer maneira, oportunista ou no, o certo que SCHMITT era completamente nazista, tanto que justificou juridicamente o nazismo e a ideologia racista, em defesa das leis de Nuremberg, que se inscreviam em um programa de purificao do sangue alemo. Um exemplo evidente do passado nazista o discurso de SCHMITT proferido no Congresso de professores universitrios da Federao nacionalsocialista dos defensores do direito, que se celebrou nos dias 3 e 4 de outubro de 1936, intitulado : La ciencia del derecho alemana en su lucha contra el espritu judo, em que consta: Um autor judeu para ns, no caso de que se lhe cite, um autor judeu. Acrescentar a palavra e a denominao judeu no uma questo de aparncia, mas sim de algo essencial, pois ao fim e ao cabo no podemos evitar que o autor judeu se utilize da lngua alem. E mais: O judasmo , como disse o Fhrer no seu livro Minha luta, no somente inimigo de todo o que inimigo do judeu, mas sim tambm inimigo ntimo de toda produtividade autntica de qualquer outro povo. E conclui sem deixar dvidas: No nos ocupamos do judeu por ele mesmo. O que buscamos, e aquilo pelo que lutamos, nossa prpria natureza no adulterada, a pureza intacta do povo alemo. Ao defender-me do judeu, disse nosso Fhrer Adolf Hitler, luto pela obra do Senhor. Cf. SCHMITT, Carl. La ciencia del derecho alemana en su lucha contra el espritu judo. Comentario final en el Congreso del Grupo del Reich de Profesores Universitarios de la Unin Nacionalsocialista de Juristas de los das 3 y 4 de octubre de 1936. In:ZARKA, YvesCharles. Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt. Barcelona:Antthropos, 2007. p. 102. Por isso, com razo ZARKA, Yves-Charles, op. cit., p. 18, quando assinala: A adeso de Schmitt ao nazismo foi to consciente e profunda, que no possvel estudar seus textos jurdico-polticos, inclusive aqueles que foram escritos antes ou depois do nazismo, pondo entre parntesis seu compromisso a favor dos princpios nazistas e o crdito que acrescentou as piores leis do regime de Hitler. Desde logo, um intelectual pode equivocar-se, um professor universitrio pode perder-se durante um tempo ou um jurista deixar-se embriagar pela ascendncia ao poder de um homem ou de um partido sem que se tenha que considerar o conjunto do que escreveu como devendo, sem embargo, ser interpretado em funo desse perodo. No obstante, h que se levar em considerao o fato de que Schmitt nunca criticou suas opes do perodo nazista e que, ao contrrio, trabalhou para proporcionar uma justificao a posteriori.

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No primeiro artigo, A Constituio de liberdade, de 1 de outubro de 1935, SCHMITT defende que as trs leis antes mencionadas so a Constituio da liberdade e o ncleo do Direito alemo. Novamente afirma que as liberdades liberais foram a arma dos inimigos e parasitas da Alemanha, como tpicas formas camufladas de dominao estrangeiras16. Nesse texto SCHMITT assevera:
Hoje o povo alemo volva a ser povo alemo tambm no mbito do Direito. Depois das leis de 15 de setembro, o sangue e a honra alems so outra vez novos conceitos fundamentais do nosso Direito. O Estado, agora, um instrumento de fora e de unidade populares. O Imprio alemo tem apenas uma bandeira, a bandeira do movimento nacional-socialista, e esta compe-se no somente de cores, mas tambm de um smbolo grande e verdadeiro, um smbolo que conjura o povo: a cruz gamada17.

No segundo escrito, A legislao nacional-socialista e a reserva de ordre public no Direito Internacional Privado, de 28 de novembro de 1935, SCHMITT sustenta que as questes do direito privado internacional devem ser resolvidas a partir da legislao racial nacional-socialista. Analisa, em tal trabalho, o limite da reserva de ordre public, principalmente para evitar conflito com as normas raciais do regime nacional-socialista. Assim, pois, argumenta SCHMITT que a reserva de ordre public compreende-se como um instrumento de resoluo de questes conflituosas e que deve ser ativada sempre e quando uma lei estrangeira violar os fundamentos do prprio ordenamento. Quer dizer, em suma, sempre que atacar as leis Nuremberg de proteo do sangue e da honra alems18. Essas provas da vinculao de SCHMITT com o regime autoritrio nacional-socialista so importantes para destacar o autoritarismo das concepes de oposio entre amigo e inimigo que hoje ressurgem, como novidade, no direito penal do sculo XXI. Como se sabe, nos ltimos tempos a doutrina penal mais especializada e qualificada -que tem tratado seriamente de analisar criticamente os pressupostos e os fundamentos do atual discurso do inimigo, que defendido, por exemplo, pelo penalista alemo GUNTHER JAKOBS- sustenta que h a uma luz reflexa das idias de CARL SCHMITT. H um reflexo no essencial e nas conseqncias de dita proposta de poltica criminal apresentada,

SCHMITT, Carl. La Constitucin de la libertad. In: ZARKA, Yves-Charles, op. cit., p. 62 Ibidem, p. 63. 18 SCHMITT, Carl, La legislacin nacionalsocialista y la reserva del ordre public en el Derecho Internacional Privado, em ZARKA, Yves-Charles, op. cit., p. 86.
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sobretudo em relao necessidade poltica de tomar uma atitude de associar e defender aos amigos e de desagregar e combater aos inimigos, num maniquesmo evidente: homem pecador-mau-inimigo em oposio ao homem virtuoso-santo-amigo19. Sem embargo, o prprio JAKOBS rechaa tal vinculao com o pensamento de CARL SCHMITT. Em uma resposta pouco convincente, JAKOBS argumenta que o conceito de inimigo de SCHMITT um conceito teolgico e que no se refere especificamente a um delinqente, mas sim ao hostil, ao outro, quando h uma espcie de guerra civil. Ou seja, em outras palavras o que JAKOBS que dizer definitivamente que o inimigo de SCHMITT no penal, mas simplesmente poltico, motivo pelo qual no se aplica a referida doutrina20. O inimigo do direito penal do inimigo seria, portanto, o delinqente perigoso, um inimicus.

A vinculao entre as ideias de SCHMITT e JAKOBS aparecem em diversos trabalhos publicados em CANCIO MELI, Manuel; GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Derecho penal del enemigo; el discurso de la exclusin. Buenos Aires, Montevideo: Editorial BdeF, 2006. A semelhana entre o pensamento de JAKOBS e SCHMITT tambm destacada por MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2008. p. 141: Mas tampouco faltou ao longo da Histria construes tericas que tenham dado e do legitimao e fundamento a este tipo de normas de carter excepcional. Uma delas, e talvez a mais representativa, foi a do famoso terico do direito nazista CARL SCHMITT, quem com sua famosa distino entre Freund und Feind, amigo e inimigo, criou as bases para o desenvolvimento de uma construo jurdica que permitiria distinguir o Direito para o normal cidado, de um Direito muito mais duro e excludente que haveria que aplicar aos inimigos. Recentemente veja-se MUOZ CONDE, Francisco. As origens ideolgicas do direito penal do inimigo. Traduo de Ana por Ana Elisa Liberatore S. Bechara. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.18, n. 83, p.93-110, mar./abr. 2010. E, finalmente, pelo menos nas consequncias da lgica amigo-inimigo, veja-se tambm ZAFFARONI, Eugenio Ral. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2006. p. 159: Se bem insistimos a proposta de Jakobs, no parte nem se apoia na de Schmitt, insensivelmente cai na sua lgica. Quando se afirma que se trata de casos excepcionais em que o estado de direito deve cumprir sua funo de proteo e que este est legitimado para isso em razo da necessidade, ou seja, que no pode opor-se a estes obstculos derivados de um conceito abstrato de estado de direito (abstrakten Begriff des Rechtsstaates), se est pressupondo que algum deve julgar acerca da necessidade e que este no pode ser outro que o soberano, em anlogo sentido ao de Schmitt. 20 Tal ideia no compartida por MUOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo, op. cit., p. 148: importante destacar isso, porque s vezes se quer entender o conceito de inimigo que utilizava SCHMITT como uma espcie de hostes no sentido blico da palavra, referindo-se somente ao inimigo exterior cidado de outro pas com o que Alemanha esteve em guerra. Mas qualquer um que conhea os escritos de SCHMITT da poca nazista e a atitude de furioso antissemita que mostrou naquela poca, reflexada na aprovao entusiasmada das Leis de Nuremberg e na organizao de um Congresso para erradicar a influncia dos juristas judeus da cincia jurdica alem, pode negar qual era o verdadeiro sentido da expresso do pensamento de CARL SCHMITT.
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JAKOBS afirma:
Para Carl Schmitt, o conceito do poltico um conceito teolgico secularizado, que separa mais bem os que temem a Deus dos que no temem Deus aos oponentes polticos no sentido hoje habitual. O conceito de Schmitt no se refere a um delinqente, mas sim ao hostil, ao outro; dentro do Estado, somente quando se chega a uma guerra civil existe uma confrontao poltica no sentido de Schmitt. Ao contrario, o inimigo do Direito penal do inimigo um delinqente de aquilo que cabe supor que so permanentemente perigosos, um inimicus. No outro, mas sim que deveria comportar-se como um igual e por isso se atribui culpabilidade jurdico-penal, diferente do hostil de Schmitt. Se nas minhas consideraes houvesse feito referncia a Carl SCHMITT, isso teria sido uma citao radicalmente falida21.

Nada obstante, a objeo levada a cabo por JAKOBS realmente no convence. Indubitavelmente, se falso que, por um lado, os fundamentos de direito e polticos das duas doutrinas so exatamente iguais, verdade, por outro lado, a afirmao de que a conseqncia final da proposta idntica: consiste na excluso e eliminao completa, social e jurdica, do ser humano, como objeto sem valor, mediante a definio da qualidade de inimigo por parte do poder soberano. Em primeiro lugar, no desentoam os dois pensamentos na medida em que a deciso poltico-criminal sempre uma deciso materialmente poltica, independentemente da pessoa ou instituio que detenha o poder de definio ou concentrao. Ora, falar de Direito sempre e, sobretudo, falar de poltica e violncia, mxime quando o ramo do ordenamento o direito penal. Pense-se na aplicao da pena privativa de liberdade, na existncia da priso, na forma de luta contra o delito, na excluso que, de uma maneira ou outra, sempre provocada pelo sistema penal. Afinal, afirmar a separao de amigos e inimigos sempre uma deciso poltica que independe da pessoa do autor (jurista, filsofo, poltico, etc.), pois o direito penal o reflexo da poltica criminal e esta, por sua vez, da poltica geral. Em segundo lugar, o decisionismo das duas correntes de pensamento evidente por um nico e grande motivo: um direito penal fundamentado a partir da oposio entre amigo e inimigo sempre instala um direito penal de exceo, de luta e de guerra, no qual o ordenamento jurdico, principalmente na parte dos direitos fundamentais, para os inimigos, suspendido. O decisionismo consiste justamente em subordinar a normatividade a uma deciso que cria a ordem jurdica. Um decisionismo que, grosso modo, cria e mantm a violncia institucionalizada.

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JAKOBS, Gnther, Derecho penal del enemigo? un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad. In: _______.Teora funcional de la pena y de la culpabilidad. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 50.

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A presena do decisionismo no pensamento funcionalista de JAKOBS, inclusive em relao ao direito penal do cidado, tambm parece ser a concluso que chega SCHNEMANN: Uma formao de conceitos puramente normativos, ou seja, livre de empirismo no sentido de JAKOBS, deve trabalhar forosamente com conceitos vazios, que em realidade no resolvem o problema jurdico, mas sim somente o interpretam com outras palavras e, por isso, os atos posteriores so novamente cheios de contedo de modo puramente decisionista22. Definitivamente, trata-se de uma teoria em que se destaca uma clarividente centralizao do poder na autoridade soberana para a definio dos valores dominantes. Por outro lado, observa-se nitidamente a imposio de situaes de exceo como anormalidade do estado de emergncia que, lamentavelmente, converte-se em regra. A suspenso do ordenamento jurdico -principalmente dos direitos e garantias individuais dos inimigosmantm a unidade nacional e a coeso poltica, instalando, assim mesmo, um estado de exceo penal que se converte tambm em regra. Alm do mais, se no ponto de partida o pensamento decisionista de SCHMITT no corresponde ao discurso de JAKOBS ou a qualquer outro discurso de corte classista, de excluso e autoritrio, no resta dvida que nas conseqncias, ou seja, no resultado final e prtico da teoria, no possvel negar a igualdade de posies tericas, pelo menos em um ponto central: justifica a morte ou neutralizao do inimigo do poder estabelecido, como estratgia normal e final de toda guerra (justa ou injusta, se que alguma guerra pode ser justa). Evidentemente, a idia central da proposta do direito penal de exceo -o direito penal busca uma pacificao e identidade normativa da sociedade, no caso dos delitos praticados pelos cidados, mas em outros casos, como dos inimigos, necessita de fora pura para combater fontes de perigo- reporta-se ao pensamento schmittiano, pois no centro est o pensamento de que toda norma pressupe uma situao normal e nenhuma norma pode ter vigncia numa situao totalmente anmala com referencia a ela. Alis, tambm nas principais conseqncias, derivadas do fato de que o poder est capacitado para determinar por si mesmo tambm o inimigo interno, ou seja, formas de proscrio,

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SCHNEMANN, Bernd. La relacin entre ontologismo y normativismo en la dogmtica jurdico-penal. Traduo de Mariana Sacher. In: CONGRESO INTERNACIONAL. FACULDADE DE DERECHO EN LA UNED, Madrid, 2000.. Modernas tendencias en la ciencia de derecho penal y en la criminologa. Madrid, UNED, 2001. p. 649. O decisionismo est tambem no criterio da oposio amigo e inimigo, segundo afirma KERVGAN, Jean-Franois. Hegel, Carl Schmitt: o poltico entre a especulao e a positividade. Barueri: Manole, 2006., p. 347: A definio, mais exatamente, a caracterizao do poltico com o auxlio do simples critrio que a discriminao entre amigo e inimigo , no sem razo, alis, a expresso do decisionismo schmittiano, o qual por vezes at tentou-se reduzir a essa frmula; ela no se esgota, entretanto, o seu sentido.

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desterro, ostracismo, de colocar fora da lei23. Afinal, um repasso histrico comprova que sempre que o direito penal parte, para buscar a proteo do bem jurdico ou de qualquer outra finalidade legal, de uma lgica imposta pela separao entre amigos e inimigos, coincide, independentemente da poca ou vontade do terico, na fundamentao poltica sustentada por SCHMITT. Pior: ser similar a teoria que, juntamente com outros motivos significativos mais alm de jurdicos, foi parte responsvel ou talvez de legitimao da matana planificada e legalizada de milhes de seres humanos, como aconteceu no regime do nacional-socialista. Enfim, esses argumentos permitem dizer que na lgica e na consequncia -que so declaradas expressamente por SCHMITT e que somente nesta ltima parte so assumidas pelo moderno discurso penal de exceo- so absolutamente iguais. Mais ainda: uma rpida leitura dos escritos dos dois autores mencionados, sem muitos detalhes especficos, pode inclusive confundir o leitor, pois fica impossvel definir, sem notas posteriores esclarecedoras, quem ou no o autor do discurso. A mescla dos dois pensamentos pode ser extrada das palavras de SCHMITT, que poderiam muito bem ser utilizada pelo penalista alemo JAKOBS. Veja-se:
Segundo seja o comportamento de quem h sido declarado inimigo do Estado, tal declarao ser um sinal de guerra civil, isto , da dissoluo do Estado como unidade poltica organizada, internamente apaziguada, territorialmente cerrada sobre si e impermevel para estranhos. A guerra civil decidir ento sobre o destino ulterior dessa unidade. E a despeito de todas as ataduras constitucionais que vinculam o Estado de direito burgus constitucional, tal coisa vale para ele na mesma medida, seno em medida ainda maior, que para qualquer outro Estado. Pois, seguindo uma expresso de Lorenz von Stein, no Estado constitucional a constituio a expresso da ordem social, a existncia mesma da sociedade cidad. Mas quando atacada, a luta ento deve ser decidida fora da constituio e do direito, em consequncia pela fora das armas24.

De qualquer maneira, o poltico est no contedo da oposio amigo e inimigo, concretizado pela possibilidade de morte real. O poltico est na definio do inimigo, ou seja, o poltico est tanto na lgica de SCHMITT como em qualquer discurso penal que tenha a pretenso de fundamentar um sistema a partir de uma diviso, excluso ou luta. O pensamento schmittiano derivado do enfrentamento amigo e inimigo -que possibilita ao Estado definir amigos e inimigos e, depois, dispor da vida humana- est contido, ainda que de forma aberta ou oculta, em todo e qualquer discurso de luta, de exceo, numa sociedade marcada pela diviso social. Desde a surge o problema atual que diz respeito compatibilidade dessa lgica amigo-inimigo dentro do moderno Estado
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SCHMITT, Carl. El concepto de lo poltico, op. cit., p. 75. Ibidem, p. 75-76.

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de Direito: o direito penal do Estado social e democrtico de Direito tem a funo de neutralizar o poltico e no de legitimar a funo autoritria traduzida na separao de amigos e inimigos. Como sabido, desde os tempos da Ilustrao, embora no raras vezes se esqueam, os ideais humanitrios e pacifistas do direito penal existem para a conteno da criminalizao do inimigo e no para legitimar as atrocidades cometidas pelo poder punitivo. Qualquer direito penal que tenha como misso algo distinto da funo de conteno do poder punitivo um direito penal eminentemente autoritrio, de clara caracterstica antiliberal e, portanto, sempre incompatvel com os avanados sistemas constitucionais adotados pelo ideal modelo de Estado social e democrtico de Direito.

A oposio entre homo sacer (a vida nua) e existncia poltica (a vida qualificada): a tese crtica de GIORGIO AGAMBEN

Muito mais original que a antiga oposio schmittiana entre amigo e inimigo, que marca definitivamente a tendncia da poltica criminal contempornea, a relao entre o homo sacer (a vida nua, a existncia livre de valor poltico) e a existncia poltica (a vida qualificada) revela como atua a ideologia dentro de qualquer sistema poltico. De fato, o ingresso do simples fato de viver (vida natural) na vida qualificada, em outras palavras, a politizao total da vida nua, realmente parece ser, como mostra a tese de GIORGIO AGAMBEN, o fenmeno decisivo da modernidade, inclusive no que diz respeito ao sistema penal. A politizao da vida nua, segundo afirma AGAMBEN, constitui o acontecimento decisivo da modernidade porque marca uma transformao radical das categorias polticofilosficas do pensamento clssico, pois somente quando se questiona a relao entre a nua vida e poltica, que rege de forma encoberta as ideologias da modernidade, possvel sacar a poltica de sua ocultao e restituir o pensamento a sua vocao prtica25. Na verdade, nos ltimos anos uma nova anlise mostra que vida nua comea a ser includa nos mecanismos e clculos do poder. A partir da, a poltica se transforma em biopoltica, cuja conseqncia principal a animalizao do homem, mediante tcnicas polticas refinadas, tais como os dois modelos tradicionais nos quais o poder penetra no corpo dos sujeitos, como argumenta corretamente AGAMBEN, seguindo MICHEL FOUCAULT. Por uma parte, por tcnicas polticas (como a cincia de policiamento) por meio das quais o Estado assume e integra no seu interior o cuidado da vida natural dos
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AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: el poder soberano y la nuda vida. Valencia: Pre-Textos, 2006. p. 13.

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indivduos; e, por outra parte, por tecnologias do eu, mediante as quais se efetua o processo de subjetivao que conduz o individuo a vincular-se prpria identidade e prpria conscincia e, ao mesmo tempo, ao poder de controle exterior26. A antiga ideia de politizao da vida nua, cuja consequncia como visto o prprio processo de animalizao do homem, foi descrita por AGAMBEN em uma enigmtica figura do arcaico direito romano: Homem sagrado , sem embargo, aquele que o povo julgou por um delito; e no lcito sacrific-lo, mas quem o mata no ser condenado por homicdio; na verdade, na primeira lei tribuncia se adverte que se algum mata aquele que por plebiscito sacro, no ser considerado homicida27. Assim, pois, a figura do direito romano do homo sacer (homem sacro), que sacro, mas que se pode sacrificar impunemente, um exemplo claro da vida nua que se pode dar morte de maneira lcita (antes do sacrifcio, antes da pena, por exemplo), porque est numa zona originria de indiferena e sujeita, por isso mesmo, ao poder punitivo do soberano, sem qualquer controle. uma vida sacrificvel, uma vida exposta morte e, portanto, objeto de uma violncia que excede a esfera do direito e do sacrifcio28. Em outras palavras, a vida natural sempre objeto de clculos e previses do poder estatal e, por isso, ingressa progressivamente no espao pblico, como excluso e incluso. De outro lado, a zona de indiferena pode ser caracterizada como um espao biopoltico, no qual a vida nua o campo de atuao do poder soberano, sem limites ou compromissos de resistncia, j que a repousa o fundamento oculto de todo sistema poltico e, inclusive, do sistema penal. Trata-se de um estado de natureza, de um estado de exceo, de um espao biopoltico no qual o poder estatal administra a liberdade e a vida nua, excluindo-as. Enfim, um espao biopoltico porquanto o soberano tem o poder e a faculdade de dispor da vida nua, seja para suprimir-la, seja para deixar-la fora do Direito, sem responsabilidade. Deste modo, pode-se dizer que o poder soberano -hoje definitivamente o poder imperialista- faz da vida natural, da vida nua, uma estrutura fundamental de referncia, para suprimir-la ou deixar-la fora do ordenamento jurdico, sem responsabilidade de qualquer espcie ou natureza. Da porque se diz, desde as lies de FOUCAULT, que se trata de um biopoder. WALTER BENJAMIN define esta dialtica da violncia: toda violncia , como meio, poder que funda ou conserva o direito29. Tanto assim, que a violncia que estabelece o

Ibidem, p. 14. Ibidem, p. 94. 28 Ibidem, p. 112. 29 BENJAMIN, Walter, Para una crtica de la violencia, Buenos Aires, Leviatn, 1995, p. 27.
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direito -a licitude de um ato que de outra forma seria ilcito- conjuntamente o conserva, j que o contedo do novo direito a conservao do antigo. Assim, a guerra ilegtima se converte em legtima, de modo que em essa nova guerra legal se conserva a mesma violncia da antiga. Com efeito, o poder estar garantido pela violncia criadora do direito30. A partir disso, BENJAMIN parece encontrar ento o significado da problemtica, que a origem do dogma da sacralidade da vida, especialmente a relao entre a sacralidade da vida e o poder do direito, entre o carter sacro da vida e o poder soberano. Em AGAMBEN, a dialtica da dupla violncia um pouco diferente, em que pese partir dos mesmos fundamentos, porque a violncia do estado de exceo -essa terra de ningum e esse espao biopoltico do poder soberano- no subtrai a regra, mas sim a regra que, suspendendo-se, d lugar a exceo e, somente de este modo, se constitui como regra, mantendo-se em relao com aquela33. Sem dvida, disse AGAMBEN, a violncia que se exerce no estado de exceo no conserva nem tampouco estabelece simplesmente o direito, apenas que o conserva suspendendo-se e o estabelece excluindo-se dele32. Ou seja, a violncia no estabelece nem conserva o direito, apenas o revoga33. Dessa maneira, a estrutura descrita do poder soberano cria um espao de natureza e de exceo em que possvel dar morte de forma impune, semelhante situao do homo sacer. O soberano o poder de matar sem cometer homicdio e sem celebrar um sacrifcio, enquanto que sagrada (exposta ao poder de morte, mas no sacrificvel) a vida que est abarcada nesta esfera34. Por outro lado, no somente a morte da vida nua do homo sacer importante, mas tambm a separao do bando da cidade cumpre uma funo capital. Afinal, isso no apenas a vida natural exposta morte, mas tambm a vida privada de direitos. O abandono caracteriza-se pela indiferena e pela relao de exceo que se instala entre a vida nua e a vida qualificada. Na Histria, o processo de animalizao do homem remete ao antigo direito germnico e anglo-saxo, numa aproximao do homo sacer com a figura do wargus (homem lobo) e o Friedlos (sem paz). Isso vem fundamentado, principalmente, no conceito de paz (Fried) e na correspondente excluso da comunidade do delinqente habitual, que se convertia, por isso, em Friedlos, de modo que qualquer um poderia dar morte sem cometer homicdio35. Assim, pois, ficava no inconsciente coletivo como um
Ibidem. AGAMBEN, Giorgio, op. cit., p. 31. 32 Ibidem, p. 86. 33 Ibidem, p. 85. 34 Ibidem, p. 109. 35 Ibidem, p. 136.
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monstro hbrido, entre homem e animal, dividido entre a selva e a cidade, como figura banida, desterrada da comunidade. A vida do banido -como a do homem sacro- est no umbral da indiferena e se encontra no caminho entre o animal e o homem, a excluso e a incluso, uma figura que habita de forma paradoxal ambos os mundos sem pertencer a nenhum deles36. No caso do direito penal, o processo de animalizao do homem e de desterro ainda mais evidente quando se analisa, separadamente, a debatida proposta de existncia de uma dupla poltica criminal, para os cidados e para os inimigos, assim como num direito penal de classes tpico de sociedade de marcada desigualdade social. Um direito penal assim posto, de maneira paralela, na parte de luta contra inimigos ou de classes, redunda em uma completa animalizao do homem mediante a politizao completa da vida nua. Mais alm de definir cidados e estrangeiros, define tambm amigos e inimigos, ricos e pobres, homens e animais. Da porque a suspenso ou excluso da norma jurdica constitucional de igualdade j suficiente para que a vida nua ingresse automaticamente no espao de exceo. Com efeito, o estado de natureza em que vivem os afetados por uma poltica criminal de tamanha envergadura transmuda-se a uma situao de exceo, um espao biopoltico, em que a vida natural, a liberdade e a dignidade podem desaparecer de forma impune. A exposio de um programa criminal com essas caractersticas -infelizmente a realidade nos casos de imigrao clandestina, drogas e o terrorismo- suscita outros inconvenientes graves e perigosos para o Estado social e democrtico de Direito. Em primeiro lugar, o estado de exceo, se verdade que se constitui como uma estrutura poltica fundamentalmente livre e juridicamente vazia, ento tende sempre a converter-se em regra geral37. Isso agora parece que estar claro quando se sabe que as situaes provisrias de emergncia, expressadas pelo poder para justificar a ausncia de direito, geram confuso com a prpria norma e, definitivamente, convergncia em regra. Ora, pois, um bom exemplo que atualmente prova de isso pode ser estudar a poltica estadunidense de luta contra o terrorismo internacional, contida nas conhecidas leis patriticas. Ali, no somente o estado de emergncia permanente foi e uma criao voluntria, injusta e mentirosa do poder, seno tambm se pode visualizar a instaurao de um verdadeiro estado de exceo. Pior: um estado de exceo que se converte em regra geral, como se pode ver na indefinite detention e nos processos penais perante as denominadas military commissions, dirigidos contra milhares de no-cidados (homo sacer) suspeitosos de praticarem atos terroristas.
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Ibidem, p. 137. Ibidem, p. 32-33.

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De todo modo, interessante observar como o estado de exceo e o estado de direito mesclam-se e, finalmente, quando a exceo tende a converte-se em regra, aparecem sem distino. A princpio, o estado de natureza e o estado de direito so diferentes. Depois, o estado de direito e o estado de exceo esto um dentro do outro. Por fim, a exceo tende a converter-se em regra, sem nenhum tipo de distino, como afirma AGAMBEN: O estado de exceo no , pois, tanto uma suspenso do espao temporal, quanto uma figura topolgica complexa, na qual no somente a exceo a regra, mas sim em que tambm o estado de natureza e o direito, o fora e o dentro, transitam entre eles38. Muito semelhante tambm parece ser o pensamento de ZAFFARONI, SLOKAR e ALAGIA, quando demonstram a eterna dialtica entre o estado de direito e o estado de polcia:
O estado de direito um produto da modernidade, que se estendeu por uma parte limitada do planeta, mas que no fez desaparecer o poder exercido conforme o modelo do estado de policia. A luta entre o modelo de estado de direito e estado de policia continua em todo o mundo, mas no somente frente aos autoritarismos instalados, mas sim tambm dentro das democracias. O estado de direito ideal justamente ideal, ou seja, que no h estados de direito perfeitos na realidade, mas sim que todos os estados reais de direito (por bvio que tambm os estados latino-americanos) so de direito at certo grau de perfeio39.

Isso explica tambm o motivo pelo qual a teorizao do novo discurso contra o inimigo, de luta e de exceo, que caracteriza o discurso de classe, advm de pases centrais e imperialistas, muitos dos quais so de razovel tradio democrtica (interna) e considerados slidos estados de direito. Naturalmente, o estado de direito no esttico e sempre haver uma dialtica entre o estado de policia e o prprio estado de direito. O corao do estado de policia, entendido como governo submetido a comando dos que mandam e sem igualdade perante a lei, como o caso do estado de exceo, sempre pulsa dentro do estado de direito. Em segundo lugar, a situao de emergncia determinada pelo poder estatal, que cria voluntariamente o estado de exceo e que acaba infelizmente convertendo-se em regra geral, tampouco objeto de delimitao constitucional. No se trata mais que um tat de sige ou de um martial law devidamente regulamentados por normas constitucionais e com responsabilidade por excessos na defesa de um estado de necessidade. Ao contrrio, h uma situao jurdica de normalidade e um combate aos conflitos sociais naturais da

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Ibidem, p. 55. ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Manual de derecho penal; parte general. Buenos Aires: Ediar, 2005. p. 21.

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sociedade capitalista de maneira anormal. A guerra, agora, como modelo tpico do estado de exceo e procedimento dirigido a necessidade de alcanar determinados objetivos, converte-se na prima ratio da poltica da modernidade, sem possibilidade jurdica de conteno e de responsabilidade. Como consequncia, o direito penal -quando no se confunde com a guerra mesmaconverte-se tambm na prima ratio da poltica, ainda que exista consenso doutrinal, em todos os pases civilizados, sobre a existncia do princpio de interveno mnima. A questo remete, indubitavelmente, natureza jurdica do estado de exceo. Por um lado, parte da doutrina que tem se dedicado ao tema entende que o estado de exceo parte integrante do direito positivo e, portanto, fundamenta-se na necessidade delimitada e controlada juridicamente, de maneira autnoma. Por outro lado, outros autores sustentam que o estado de exceo esclarecido pela teoria subjetiva do poder estatal, de contedo poltico que, para definir as situaes de necessidades teis para preservar da prpria existncia, importaria na anlise de dados extrajurdicos, sem controle. Em AGAMBEN, por exemplo, o estado de exceo parece constituir algo mesmo fora do direito: Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem inteiro ao ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem, mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser) destituda de relao com a ordem jurdica40. No direito pblico, segundo a conhecida doutrina de SCHMITT, a linha de rechao concentra-se na possibilidade de disciplinar juridicamente o estado de exceo, porque a existncia da suspenso do direito ou do no-direito seria uma situao poltica incontrolvel, inclusive no que tange legitimidade. Assim, ento, se a norma est suspensa e no pode ser aplicada adequadamente situao anormal, sinal de que a relevncia reside na deciso, porque h que se diferenciar normas de direito e normas de realizao do direito, norma e deciso. Por isso, possvel compreender que na teoria o soberano aquele a quem a ordem jurdica reconhece o poder de proclamar o estado de exceo. Da tambm o paradoxo da soberania, porquanto o soberano, ao suspender a validez da lei, situa-se legalmente fora dela, ainda que, ao mesmo tempo, declare que no h algum fora da lei41. Em suma, estar fora e, ao mesmo tempo, pertencer estrutura do estado de exceo.

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AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 39. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: el poder soberano y la nuda vida, op. cit., p. 27.

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Por outro lado, AGAMBEN recorda que o instituto do direito romano conhecido como iustitium, como modelo original da moderna concepo de estado de exceo, capaz de explicar as dificuldades tericas enfrentadas pelo direito pblico no geral. Assim, o iustitium, como suspenso e interrupo do direito, traduz-se bem em um espao juridicamente vazio e, portanto, como um paradigma do moderno estado de exceo. O estado de exceo no aparece como uma ditadura, mas sim como um espao vazio, uma zona de anomia em que todas as determinaes jurdicas esto desativadas42. O estado de necessidade, por isso, no uma situao de direito, mas apenas um espao sem direito. LUIGI FERRAJOLI sustenta a incompatibilidade entre o princpio da razo de estado, que legitima o estado de exceo, e, no direito penal da legislao de emergncia, com a essncia da jurisdio e do estado de direito. Apoiado na doutrina de HOBBES, afirma que a ruptura das regras do jogo, ditadas pela necessidade, somente cabe no caso do estado de guerra43. Assim, pois, FERRAJOLI admite que pouca importncia tem a existncia do estado de exceo no estado de guerra, seja interna ou externa. Mas, particularmente, agrega que a guerra interna no nunca justificvel pela existncia de qualquer ameaa a segurana do governo ou das formas de poder estabelecidas, apenas que somente por um perigo para a sobrevivncia do estado e de suas leis fundamentais no afrontveis de outro modo44. Da porque esclarece que, caso se considere o terrorismo, por exemplo, como um fenmeno de guerra, por atacar o fundamento do estado, ento as prticas de emergncia so politicamente legtimas e no so matria de direito penal. Afinal, trata-se de um no-direito, ou seja, de defesa de fato, justificada ento pela necessidade, ainda que hoje injustificada por haver terminado o terrorismo45. Ao contrrio, caso se trate de um fenmeno criminal que no ataca os fundamentos das instituies democrticas, ento realmente as prticas de emergncia so politicamente ilegtimas e se pode falar de um direito ilegtimo46. A verdade que uma zona vazia de direito ou um no-direito caracteriza-se pela prevalncia da razo de estado (que conhece amigos e inimigos, ricos e pobres) em detrimento do estado de direito (que, no mbito penal, somente conhece culpveis e inocentes). Como assinalou FERRAJOLI, enquanto a razo de estado subordina os meios a consecuo de fins polticos cuja formulao se confia, realista ou historicamente, a pessoa do soberano, o estado de direito subordina tais fins polticos ao emprego de meios juridicamente pr-estabelecidos, isto , no abertos nem indeterminados, mas
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo, op. cit., p. 78. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. Madrid: Trotta, 2000. p. 929. 44 Ibidem, p. 829. 45 Ibidem, p. 830. 46 Ibidem, p. 830.
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sim vinculados a lei47. No estado de direito nunca h espao sem direito que exclua de responsabilidade e de compromisso jurdico com o poder que politiza a vida nua. Isso se deve ao fato de que, mais alm dos direitos fundamentais inscritos nas normas constitucionais, as convenes de direitos humanos e outras regulamentaes internacionais probem e no fazem nenhuma exceo para o caso da defesa ante um perigo. Por tal motivo, a posio de FERRAJOLI parece equivocada, como afirma corretamente o penalista italiano MASSIMO DONINI:
Desde logo, tambm o pensamento de Ferrajoli parece-me que um pouco extremista ali onde, em branco e negro, olha em cada exceo uma exceo de princpios constitucionais, como se a Constituio no admitisse emergncias e como se os princpios atuassem sempre e somente de uma maneira, quase que deduzindo da Constituio apenas um Cdigo Penal e um nico Cdigo conforme os princpios. Que possam existir disciplinas diferentes, evidentemente, responde a essncia do direito e da justia, tanto que tampouco o ilustre filsofo poderia contestar o objetivo mas novo que de definir os limites, temporais, estruturais, do ordenamento, de regras especiais constitucionalmente compatveis, no de rechaar dito empenho por uma presumvel e talvez real ilegitimidade constitucional. Pois se trata de atuar para verificar a constitucionalidade e no se subtrair a ela48.

Especificamente em relao ao pensamento de AGAMBEN sobre o espao livre de direito derivado do estado de exceo, tambm h que destacar a crtica levantada por DONINI:
No se comparte aqui, por outra parte, o pensamento que v no Estado de exceo um espao livre de direito (e paradigma, entre outros, da mesma soberania). , muito mais que isso, uma forma jurdica particular, onde se realiza, entre outras coisas, a tentativa de liberar de responsabilidade jurdica os atores que o gestionam. Posto que o estado de exceo existe verdadeiramente, sucede que est juridicamente sujeito a disciplina e limites. Negar tal tarefa ao direito (como parece afirmar AGAMBEN) significa dar realmente espao aos Estados de exceo juridicamente isentos49.

Ibidem, p. 814. DONINI, Massimo, Diritto penale di lotta vs. Direito penal del nemico. In: KOSTORIS, Roberto E.; ORLANDI, Renzo. Contrasto al terrorismo interno e internazionale. Torino: Giappichelli, 2006. p. 19-73. 49 DONINI, Massimo. El derecho penal frente al enemigo. In: FARALJO CABANA, Patricia (Dir.); PUENTE AVA, Luz Mara; SOUTO GARCA, Eva Mara (Coord.). Derecho penal de excepcin: terrorismo e inmigracin. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. op. cit., p. 46.
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E mais:
Mas agora se trata de direito, no de fato: no eram as torturas de Guantnamo Bay que se analisavam, porque neste caso simplesmente se poderia tratar por uma lei de criminalizao. Mas se admitimos que se trata de direito, devemos estabelecer quais so os percursos jurdicos que produzem a invalidez, no lugar de descrever como assunto fora de lei. Ento, uma posio que produza espao sem direito, sem embargo, deixa livre o poder poltico de seguir a proclamao, com Schmitt, que se a lei e a Constituio se completam de poltica, o salvador no pode ser a jurisdio, por meio de uma Corte Constitucional. O direito superior no controlar o poder pblico, mas sim que seguir criando uma norma juridicamente imune50.

Mas cuidado: quando AGAMBEN descreve o estado de exceo como um espao neutro de atuao do biopoder, no significa que legitime ou que no objete a necessidade de responsabilidade ou controle. Ao contrrio, trata-se aqui de reconhecer que a realidade demonstra que, infelizmente, quando o poder politiza a vida nua, atua de maneira impune, numa zona de indiferena. De todo modo, no h dvida de que a declarao de estado de exceo deve ser limitada por normas constitucionais que disciplinem os limites temporais, as garantias e os principais efeitos. Afinal, a declarao nunca deve estar isenta de controle jurdico e sempre suscetvel de controle de constitucionalidade, inclusive porque a suspenso do direito e das garantias fundamentais nunca necessria para o restabelecimento da normalidade perdida. Claro est, portanto, que no estado de direito no h nada e ningum imune ao controle jurisdicional. A existncia do exerccio do poder punitivo sem controle jurisdicional -uma desgraada realidade- tambm se transforma realmente em um estado de exceo, mas a somente de facto e nunca de jure. Isso significa que o poder punitivo instalado margem do Direito, como um direito penal subterrneo, paralelo e classista, iguala-se aos delitos graves praticados contra os bens mais importantes da comunidade, porque afeta a estrutura do estado de direito, que existe justamente para preservar os direitos e as garantias individuais. O direito penal subterrneo, paralelo e classista incompatvel com o estado de direito porque puro poder punitivo tpico de estado de exceo e, ainda que formalmente existente, nunca ser materialmente legtimo e justificvel, moral e politicamente. A experincia tem demonstrado que sempre que o poder punitivo atua mediante um direito penal dessa natureza, os direitos fundamentais de uma parcela da populao so sacrificados. E, por bvio, o estado de direito no pode dar espao para a admisso de sacrifcios de vidas humanas, ainda que seja para a proteo de elementos bsicos do Estado. Por tal motivo, a concepo de guerra, como expresso mxima do estado de exceo
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DONINI, Massimo, Diritto penale di lotta vs. direito penal del nemico. In: , em KOSTORIS, Roberto E.; ORLANDI, Renzo, op. cit., p. 19-73.

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e definida como uso desregulado da fora, est proibida pela Carta das Naes Unidas, quando disciplina as aes coercitivas51. Ergo, no h, no Estado social e democrtico Direito, qualquer uma clusula aberta de excepcionalidade que permita utilizar o poder de punir (guerra declarada ou oculta, interna ou externa) para cumprir finalidades distintas da proteo dos bens jurdicos mais relevantes da comunidade.

O controle e a dominao burguesa do projeto neoliberal

O desenvolvimento capitalista apresenta-se sempre numa relao direta e conflituosa com o direito penal. Por uma parte, o direito penal se v ligado ao modelo de poltica criminal estatal porque caminha pela estrada traada pelo legislador, ainda que possa resistir dentro do marco constitucional interpretativo. Por outra parte, tambm a poltica criminal determinada pela poltica geral, na forma e no contedo, de modo que, em tal crculo vicioso, o direito penal acaba retratando, como um espelho, as ideologias polticas da sociedade. Tanto assim que, como disse SANTIAGO MIR PUIG, uma rpida olhada na Histria pe em destaque que a evoluo das idias penais paralela as concepes polticas52. Por tal motivo, desde que o projeto neoliberal conquistou o poder poltico (TATCHER, REAGAN e KHL) nos anos 70 e 80 do sculo passado em trs importantes naes (Inglaterra, Estados Unidos da Amrica e Alemanha), o mundo inteiro -mas principalmente os pases perifricos dependentes do capital externo- tem sofrido direta ou indiretamente os efeitos da derrota do Estado social e democrtico de Direito. Em tal contexto, a poltica criminal e o direito penal, por conseqncia, tambm experimentaram e experimentam a amargura da poltica neoliberal desenvolvida pela Escola de Chicago. Apoiados teoricamente nos ensinamentos de FRIEDRICH HAYEK e MILTON FRIEDMAN, o projeto neoliberal -como reao terica e poltica ao Estado Social- comea a desenvolver uma poltica econmica globalizada fundamentada na liberdade de mercado e no Estado Mnimo, na qual o direito penal torna-se um importante meio de represso e de luta. Assim, pois, enquanto que o Estado neoliberal exerce o minimalismo na economia e no mercado (a ordem livre por excelncia) e no desenvolvimento de polticas sociais fundamentais (sade, educao, moradia, etc.), o direito penal segue um caminho
FERRAJOLI, Luigi. La guerra y el futuro del derecho internacional. In: BIMBI, Linda. No en mi nombre, guerra y derecho. Madrid: Trotta, 2003. p. 214. 52 MIR PUIG, Santiago. Constitucin, derecho penal y globalizacin. In: GMEZ MARTN, Vctor (Coord.). Poltica criminal y reforma penal. Madrid, Buenos Aires, Montevideo: B de F, Edisofer, 2007. p. 5.
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absolutamente oposto: refora e amplia a interveno, inclusive utilizando a pena de morte e a dureza da pena privativa de liberdade, segundo as metas dos novos gestores da moral coletiva, na feliz expresso de SILVA SNCHEZ53. A lucidez de MIR PUIG descreve a situao atual do direito penal derivada do poder neoliberal:
Junto com a exigncia de um Estado mnimo na interveno econmica, reclama-se uma interveno cada vez mais intensa na luta do Estado contra o delito. Esta assimetria parte da aceitao expressa de uma distinta considerao por parte do Estado de cidados honrados e de delinqentes. Se deixa de lado o modelo ilustrado que parte de uma imagem nica de cidado, vlida para todas as pessoas, que as confere iguais direitos e deveres. Os criminais j no esto entre os cidados em que se tem que retroceder a interveno do Estado. A Justia penal deixa de ser um sistema de proteo preferencial dos direitos do acusado (aquela Magna Charta do delinqente de que falava von Liszt), para converterse em um meio de luta contra o delinqente e de proteo das vtimas. A tendncia desaparecer a simpatia pelo delinqente e a preocupao pelos condicionamentos sociais da conduta. Agora se admite que os delinqentes so os outros, que ns e eles no tem nada a ver. O Estado neoliberal no econmico um Estado no solidrio tanto com os perdedores do econmico como com os delinqentes54.

Esse fenmeno complexo explica-se pela eterna relao de enfrentamento entre os valores de segurana e liberdade, onde h um maior sacrifcio do valor liberdade (geralmente das pessoas do povo e desprovidas de propriedade) frente ao valor segurana (geralmente das pessoas da nova elite extraterritorial e possuidoras do poder do capital).

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001. p. 66 e ss. 54 MIR PUIG, Santiago. Constitucin, derecho penal y globalizacin, op. cit. p. 40. Essa idia compartida tambm por no penalistas, entre outros, na essncia, por SANTOS, Boaventura de Souza. Renovar a teoria crtica e reinventar a emancipao social. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 112-113: Em relao ao Estado de Exceo, o fascismo social est eliminando os direitos sociais e econmicos, o resultado do desmoronamento dos direitos sociais, e neste momento h tambm um ataque aos direitos civis e polticos. J no so somente os sociais e econmicos, so todos. E nesse novo Estado de Exceo, tal como h poltica democrtica e o fascismo social, no h suspenso das liberdades, a Constituio est em vigor, mas h um novo Estado de emergncia que se assenta nas ideias de que sua legitimidade se baseia hoje na governabilidade, ou seja, na possibilidade de governar sociedades que so cada vez mais ingovernveis. Est se criando a ideia que o governo tem que se defender de atores hostis que esto fora e dentro do sistema, e podem ser cidados ou organizaes o que se chama de inimigo interno. Surge um direito penal do inimigo (j teorizado na Alemanha) totalmente distinto do direito penal dos cidados. Toda a legislao antiterrorista parte desse processo de atuar contra o inimigo interno. Veja-se tambm NEGRI, Antonio. La fbrica de porcelana: una nueva gramtica de la poltica. Traduo de Susana Lauro. Barcelona: Paids, 2008. p. 69.
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KARL MARX e FRIEDRICH ENGELS j falavam da problemtica que esse conflito:


Somente dentro da comunidade, pois, possvel a liberdade pessoal. Nas outras comunidades, mais que verdadeiras comunidades, que existiram at agora -o Estado, etc.-, a liberdade pessoal no existia para ningum salvo para os indivduos que logravam alcanar a classe dominante e somente enquanto pertenciam a ela. At o presente as comunidades em que se associavam os indivduos, no tinham nada mais que aparncias; se tornam independentes sempre dos indivduos, chegando a serem entes distintos deles. Ademais, como era a associao de uma classe sobre outra, era para a classe dominante, no somente uma comunidade completamente ilusria, mas sim tambm uma nova forma de impedir o desenvolvimento humano. Na verdadeira comunidade, pelo contrrio, os indivduos, associando-se, conseguem ao mesmo tempo sua liberdade55.

Na verdade, trata-se de conflito entre dois valores -liberdade e segurana- que se intensifica por conta das desigualdades sociais e da separao mundial de ricos e pobres (atualmente espacial e social). Como aduz ZAFFARONI: o certo que o navio espacial Terra leva passageiros de primeira e de segunda classe -e sem dvida tambm de terceira e com bilhete de co56. Isso converte a comunidade sonhada (espao de livre desenvolvimento humano no marco da plena liberdade) em uma comunidade realmente existente (espao de individualismo, rivalidade, consumismo, etc.), agravando a violncia e produzindo reiteradamente novas intervenes penais simblicas. O problema agora que a segurana sacrificada em favor da liberdade tende a ser a segurana de outra gente; e a liberdade sacrificada em favor segurana tende a ser a liberdade de outra gente57. Os legisladores parecem seguir quase sem crtica as propostas dos meios de comunicao que, dominados pelo poder econmico das grandes empresas e pela nova elite extraterritorial, ampliam, quando no inventam, a dimenso das desgraas e dos delitos, gerando uma sensao de insegurana e de vulnerabilidade coletiva. A difuso e manipulao dos sentimentos de incerteza e insegurana pela cultura mass media do neoliberalismo, leva ao mito do paraso perdido ou do paraso que ainda se tem a esperana de encontrar58. Isso permite, por outro lado, explicar o curioso fato de que a grande massa popular aceita sem resistncia as medidas cada vez mais repressivas e racistas impostas contra ela mesma, inclusive nos pases de democracia estvel. Tudo isso provoca, por desgraa, um movimento popular de massa em sentido contrrio ao esperado e, logo, uma nova legislao penal de emergncia, implantada por governos conservadores e demagogos que, longe de solues concretas, buscam benefcios individuais.

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Ideologa alemana, Buenos Aires: Vida Nueva, 1958. p. 144-145. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa: aproximacin desde un margen. Bogot: Themis, 1988. p. 42. 57 BAUMAN, Zygmunt. Comunidad: en busca de seguridad en un mundo hostil. Madrid: Siglo XXI, 2003. p. 27. 58 Ibidem, p. 9.
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Nesse panorama pessimista da atualidade, de subsuno real da sociedade ao capital, o direito penal ordinrio e o subsistema penal de exceo, tanto no direito interno como externamente por meio da guerra, realizam um dogma fundamental comum: empregam sem escrpulos a violncia dos meios ilegtimos a servio de fins injustos. Tanto isso uma verdade indiscutvel que, no plano interno, basta citar como exemplos a nova enxurrada expansiva do poder punitivo, com regresso da pena de morte, da tortura e da dureza da pena privativa de liberdade. No plano externo, por sua vez, a situao parece ser ainda muito mais grave, como so significativos os novos exemplos de racismo neoliberal em tema como a imigrao, o lobby poltico e econmico e parlamentar dos petroleiros nas guerras injustas e na reabilitao da guerra como instrumento de governo e de soluo de problemas e controvrsias internacionais. Trata-se, na realidade, de uma parte essencial do processo de unificao dos objetivos do capital mundial neoliberal, a saber: a) definio de uma homogeneidade de valores dominantes por parte do poder soberano e imperialista, que permite separar cidados honestos de criminosos perigosos; b) predominncia da idia de especificidade sobre a de generalidade, mediante a atuao do velho e conhecido racismo; c) finalmente, uma aproximao ou confuso entre a teoria poltica da guerra e o direito penal de luta. O equvoco -seguro que intencional- do pensamento neoliberal tentar ressurgir a morta tese da homogeneidade de valores e interesses protegidos pelo direito, especialmente pelo direito penal, mesmo quando a sociologia do conflito tem afirmado que a sociedade capitalista reflexa as caractersticas de cmbio, conflito e domnio. Ademais, segundo a teoria materialista, os objetos de conflito na sociedade tardo-capitalista no so as relaes materiais de propriedade, produo e distribuio, mas sim a poltica de domnio de alguns indivduos sobre outros59. Por isso mesmo, parece oportuno destacar que no pensamento de MARX e ENGELS a superestrutura estatal representa a fora necessria para a represso das classes proletrias, como meio coletivamente aceitado, somente por dois motivos. Por um lado, porque as ideias dominantes de uma poca so sempre e simplesmente as idias da classe dominante60; e, por outro lado, porque o modo de produo da vida material condiciona o desenvolvimento da vida social, poltica e intelectual em geral61.
BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal: Introduccin sociologa jurdico-penal. Buenos Aires: Siglo XXI, 2004. p. 127. 60 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifiesto del Partido Comunista. In: _____. Los grandes fundamentos II. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1988.,v. 4, p. 295. Veja-se tambm MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Ideologa alemana, op. cit., p. 82-83. Sobre os conflitos de classes, veja-se as sempre belas e claras palavras de MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifiesto del Partido Comunista, op. cit., p. 280: A histria de toda sociedade , at hoje, a histria da luta de classes. Livres e escravos, patrcios e plebeus, bares e servos da gleba, maestros e oficiais dos grmios, em uma palavra, opressores e oprimidos, sempre antagonicamente enfrentados uns aos outros, empenhados numa luta ininterrupta, ora oculta ora aberta, que conduz sempre a uma transformao revolucionria de toda sociedade ou a desapario conjunta das classes combatentes. 61 MARX, Karl. Contribuio para a crtica da economia poltica. Lisboa: Estampa, 1973. p. 28.
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No caso do direito penal seria suficiente recordar as lies de ANTONIO NEGRI no sentido de que o direito penal racionalmente desempenha um papel essencial nos mecanismos de reproduo do despotismo capitalista sobre a sociedade e, por isso, cada vez mais irracional e inumano, mais alm de um faux frais (gastos adicionais do sistema)62. Tanto assim que a histria da pena tambm tem revelado a verdade da instrumentalizao classista do direito penal. Como se sabe ou se deveria saber, antes da apario do sistema de produo capitalista no existia a priso como lugar de execuo da pena privativa de liberdade. Somente quando o trabalho humano convertido em tempo e, logo, em riqueza social (capitalismo), a priso passa a ter o poder disciplinar necessrio para o processo produtivo: se o trabalho assalariado produz uma riqueza social medida pelo tempo de exerccio, ento o tempo que o preso est na priso tem um valor econmico negativo, representando uma pena per se. Desde a, a priso converte-se em um instrumento importante e necessrio do poder capitalista para disciplinar para a fbrica e, por isso, o homem sem trabalho um inimigo de classe, como destaca MASSIMO PAVARINI:
Somente com a apario do novo sistema de produo a liberdade adquiriu um valor econmico: com efeito, somente quando todas as formas de riqueza social forem reconhecidas em um denominador comum de trabalho humano medido por tempo, ou seja, de trabalho assalariado, foi concebvel uma pena que privasse o culpvel de um quantum de liberdade, dizer, de um quantum de trabalho assalariado. E desde este preciso momento a pena privativa de liberdade, ou seja, a priso converte-se na sano penal difundida, a penal por excelncia, na sociedade produtora de mercadorias63.

J EUGENE B. PASUKANIS definia as teorias do direito penal a partir de um interesse coletivo como deformaes da realidade, j que na sociedade somente existem classes com interesses opostos e contraditrios64. O objetivo ideolgico do sistema punitivo, de proteo da sociedade, uma alegoria jurdica que encobre o objetivo real de proteo de privilgios derivados da propriedade privada e dos meios de produo. A neutralidade
NEGRI, Antonio. La forma-estado, Madrid: Akal, 2003. p. 408. PAVARINI, Massimo. Control y dominacin: teoras criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico. Mxico: Siglo XXI, 1983.p. 36-37. Veja-se, entre outros, RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Rio de Janeiro: Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 2004; MELOSSI, Dario, PAVARINI, Massimo, Crcel y fbrica: los orgenes del sistema penitencirio. Mxico: Siglo XXI, 1979; GARLAND, David, La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contempornea. traduccin de Mximo Sozzo. Barcelona: Gedisa, 2005, se bem parece confundir o aumento da quantidade de delito com a sensao de aumento do delito, o que muito distinto. De todo modo, o tema ainda atual, enquanto existir o modelo neoliberal. Por exemplo, segundo afirma WACQUANT, Loc, Punir os pobres. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 20, hoje cinco milhes de americanos (2,5 da populao adulta) esto nas redes do sistema penal, enquanto que os gastos anuais para controle dos delitos nos EUA chegam a 210 bilhes de dlares. Cf. tambin sobre os EUA; CHRISTIE, Nils, Un sensata cantidad de delito. Traduccin de Cecilia Espeleta y Juan Iosa. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2004. p. 171-175. 64 PASUKANIS, Eugene B.. A Teoria geral do direito e o marxismo. Rio de Janeiro: Renovar, 1989. p. 150.
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e generalidade da declarao ocultam o objetivo classista de dominao da luta de classes, na qual o direito, por conseqncia, garante. O direito, como superestrutura, um instrumento da classe dominante, racionalmente ajustado produo e reproduo das relaes sociais. A pena, por um determinado perodo de tempo, uma forma especfica pela qual o direito penal, burgus-capitalista, realiza o principio da reparao equivalente, isto , a representao do homem abstrato e do trabalho valorado em tempo65. Na moderna criminologia, o fenmeno que oculta a ideologia de classe foi tambm descoberto. Por um lado, pelas indagaes da teoria do labeling approach sobre os efeitos produzidos pela aplicao da etiqueta de criminoso (a dimenso do sujeito) e sobre a definio do desvio como qualidade atribuda pelas instncias oficiais de controle de comportamentos e de pessoas (dimenso da definio e do poder de definio). Assim que o crime, o criminoso e a criminalidade no aparecem como entidades ontolgicasnaturais (positivismo), mas sim realidades construdas pela atuao das agncias de controle social penal (construcionismo). O conhecido teorema proposto por W. I. THOMAS explicava bem: se algumas situaes so definidas como reais, ento elas so reais nas conseqncias. E tambm a modificao levada a cabo por SCHUR: se tratamos como criminoso uma pessoa, provvel que ela se converta nisso mesmo. Por outro lado, pelas questes sobre os pontos de distribuio do poder de definio (a quem conferido o poder de definio) e as formas de distribuio das possibilidades de encontrar-se etiquetado (a quem conferido o status de criminoso). Assim, o delito aparece como um comportamento da maioria das pessoas da sociedade capitalista, enquanto que a criminalizao se traduz num processo atribudo e concentrado apenas nos estratos vulnerveis, mormente quando esto em jogo interesses do poder dominante, ligados sempre a explorao, pelo capital, do trabalho assalariado. Por isso, o processo de criminalizao deve ser objeto de estudo no contexto da sociedade capitalista moderna, da estrutura social e do contexto scio-econmico no qual se produz um conflito social66. A partir disso, a criminologia radical conseguiu comprovar que na sociedade capitalista a caracterstica de fragmentariedade do direito penal, definido como idoneidade tcnica de certas matrias e, no de outras, para a criminalizao, oculta a proteo de interesses de

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Ibidem, p. 158. BARATTA, Alessandro. Che cosa la criminologia critica? Dei Delitti e delle Pene, n. 3, p. 56, 1985.

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classes e de grupos sociais de poder econmico e poltico e a criminalizao de condutas tpicas das classes subalternas, especialmente quando marginadas do mercado de trabalho67. Em suma, significa que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes e imunizar o processo de criminalizao de comportamentos socialmente mais danosos, ligados funcionalmente a existncia da acumulao capitalista, enquanto que, por outro lado, tende a dirigir o processo de criminalizao, principalmente em direo a formas de desvios tpicas das classes subalternas, como afirmou BARATTA68. Partindo de outra perspectiva, fundamentada no poder disciplinar do direito penal, a genialidade de FOUCAULT afirmava o interesse econmico da burguesia, derivado de todos os mecanismos pelos quais o delinqente controlado, perseguido, punido e reformado69. A partir dessa noo definida como economia de ilegalidades, FOUCAULT pode esclarecer que o desenvolvimento da sociedade capitalista estruturou-se tambm a partir de um duplo direito penal: a ilegalidade de bens (o direito penal das classes baixas) e a ilegalidade de direitos (o direito penal das classes altas)70. Seja qual seja a melhor razo, o certo que o poder penal e a instituio do seqestro denominada priso, como instrumentos e aparatos necessrios para a manuteno do status quo, sempre facilitaram a explorao e o aniquilamento dos ineficientes ou suprfluos do mercado de trabalho (o conhecido exrcito industrial de reserva de que j

SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. Curitiba: Lumen Juris, ICPC, 2008. p. 45/126: O processo de criminalizao, nos componentes de produo e de aplicao de normas penais, protege seletivamente os interesses das classes dominantes, pr-seleciona os indivduos estigmatizveis distribudos pelas classes e categorias sociais subalternas e, portanto, administra a posio de classe do autor, a varivel independente que determina a imunidade das elites de poder econmico e poltico e a represso das massas miserabilizadas e sem poder das periferias urbanas, especialmente as camadas marginalizadas do mercado de trabalho, complementada pelas variveis intervenientes da posio precria no mercado de trabalho e da sub-socializao fenmeno definido como administrao diferencial da criminalidade. 68 BARATTA, Alessandro. Criminologa crtica y crtica del derecho penal: introduccin sociologa jurdicopenal, op. cit., p. 172. 69 FOUCAULT, Michel. preciso defender a sociedade. Lisboa: Livros do Brasil, 2006. p. 47. 70 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 2006. p. 74: Para as ilegalidades de bens para o roubo os tribunais ordinrios e os castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais, operaes comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separao se realiza, afirmao necessidade de vigilncia constante que se faa essencialmente sobre essa ilegalidade dos bens. Assim tambm a descrio de SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 74-75: Na formao do capitalismo, a criminalidade estruturada em nvel de prtica criminal, de definio legal e de represso penal, pela posio de classe do autor: a) as massas populares, especialmente lumpens, circunscritas criminalidade patrimonial, so submetidas a tribunais ordinrios e castigos rigorosos; b) a burguesia, circulando nos espaos da lei, permeados de silncios, omisses e tolerncias, move-se no mundo protegido da ilegalidade dos direitos, composto de fraudes, evases fiscais, comrcio irregular, etc. na gnese histrica da futura criminalidade de colarinho branco -, com os privilgios de tribunais especiais, multas e transaes que transformam essa criminalidade em investimento lucrativo.
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muito antes de tudo isso falava o grande MARX), protegendo, ao contrrio, os sentimentos egostas e ambiciosos do capitalismo moderno e de elite da advinda. Por isso tudo, o maior erro do direito penal -e agora do subsistema penal de exceo mais classista ainda- desconhecer ou no reconhecer que a realidade do sistema penal demonstra que o poder punitivo caminha sempre contra as classes subalternas, porque nelas encontra facilidades para detectar os esteretipos orientadores do processo de seleo, representados por deficincias de socializao que, por sua vez, apontam para o fracasso de qualquer tentativa de interiorizar normas jurdicas71. Esse reconhecimento se faz essencial para revelar a ideologia do poder punitivo, seja do atual direito penal ordinrio, seja daquele que promove a guerra por meio do uso do subsistema penal de exceo. Trata-se, na realidade, de destacar uma vez mais que qualquer proposta de criao de um direito penal de exceo, fundamentado ou no de forma aberta na oposio entre amigo e inimigo, conduz sempre ao fim de utilizao forte do direito penal como instrumento de dominao, disciplina e neutralizao das classes excludas do processo de produo capitalista. Isso tambm se deve a predominncia de um direito penal especfico sobre a generalidade e que, ao contrrio de que se possa crer, somente unifica os objetivos do capital com a teoria poltica dos estados autoritrios72. Hoje, per se, as prises provam que o sistema penal a imagem dos excludos da economia global, o lupemproletariado, isto , esta putrefao passiva das capas mais baixas da velha sociedade73, que funciona como uma espcie de espelho invertido da sociedade capitalista e excludente: o direito penal um reflexo invertido do espelho do sistema social desigual74.

Esse fracasso explica-se pela noo marxista de alienao legal que descreve muito bem GARGARELLA, Roberto. Mano dura contra el castigo (I); igualdad y comunidad. In: _____. De la injusticia penal a la justicia social. Bogot: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008. p. 27: situaciones extremas donde los ciudadanos no pueden identificarse con la ley, que ellos no crearon ni pudieron desafiar razonablemente, y frente a la cual slo quedan ocupando el papel de vctimas. Nessas situaes de severa e sistemtica desigualdade e privaes, disse GARGARELLA, que a cidadania obtm motivos para desconfiar da lei e comear a separar-se dela. 72 Vid. CIRINO DOS SANTOS, Juarez, op. cit., p. 68-69: A predominncia da especificidade sobre a generalidade da forma legal, atravs de leis emergenciais, casusticas e autoritrias, parte do processo de unificao dos objetivos do capital monopolista com a poltica do Estado fascista, para o domnio totalitrio do poder econmico sobre as classes trabalhadoras reduzidas escravido social -, mediante um controle social terrorista: os campos de concentrao so a forma massificada da priso e o genocdio (judeus, negros, e outras raas inferiores) a forma coletiva do extermnio. A ditadura terrorista do capital monopolista existe como represso massificada da fora de trabalho social: pela disciplina, pela fora e pelo extermnio. 73 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Manifiesto del Partido Comunista, op. cit., p. 288. 74 Vid. HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin a la criminologia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001.p. 134-135: A crtica ao sistema social e aos processos de criminalizao que fazem surgir dito sistema no , portanto, como pensam e dizem alguns (provavelmente com nimo de desacredit-la), ociosa ou um simples panfleto poltico de revolucionrios e descontentes; algo mais profundo que tem destacado que, com base nos dados empricos atualmente existentes acrescentados pelas diversas teorias criminolgicas, a atual forma de definir e sancionar algumas formas de criminalidade no mais que o reflexo das prprias injustias sociais do sistema que produz e elabora a criminalidade como uma forma de controle e de perpetuao das atuais estruturas sociais.
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Essa realidade e essa tragdia, que marcam definitivamente a nova sociedade neoliberal vigente, esto muito bem retratadas nas palavras de BAUMAN: As prises so guetos com muros e os guetos so prises sem muros75. Nesse contexto neoliberal excludente, possvel concluir que o direito penal uma estratgia excludente de cidadania e eficiente de controle social de massas desfavorecidas, dentro de estados caracterizados pela subsuno real da sociedade ao capital, em que indivduos relacionam-se sempre, agora mundialmente, como proprietrios de capital e como possuidores da fora de trabalho (incluindo a, por evidente, tambm o trabalho cognitivo e no apenas o fsico, como se pensava antes). Em outras palavras, a violncia do sistema penal, segundo NEGRI, no representa mais que o complemento da idia de mercado, com o fim de garantir o correto funcionamento social e ampliar os trminos do mercado76. Mas pode existir uma luz: um direito penal afinado com os postulados do verdadeiro e real estado de direito -e, portanto, que no admite um direito penal de exceo- deve seguir uma teoria de libertao do homem e assumir realmente uma papel crtico do sistema penal total, mediante uma relao entre o processo subjetivo de construo social da criminalidade (enfoque interacionista) e as estruturas objetivas das relaes econmico-poltica (enfoque materialista). A parece residir uma maneira de rechaar um direito penal de exceo e tentar a construo de um direito penal igualitrio compatvel com o real Estado social e democrtico de Direito. Afinal, a poltica criminal no deve olvidar a luta de classes existentes na sociedade capitalista, porque, como j escreveram MARX e ENGELS, todos os conflitos da histria possuem origem no contraste entre as foras produtivas e o regime social vigente77. Portanto, o fenmeno do delito ou desvio, dentro do sistema capitalista, somente explica-se quando o foco de ateno do delito e do delinqente passa aos mecanismos sociais e institucionais que definem, criam e sancionam a delinqncia78. Assim, pois, esclarecendo melhor os processos de criminalizao, talvez se possa revelar a ideologia do direito penal e, dessa forma, intentar adequ-lo ao ideal do Estado democrtico e social de Direito.

BAUMAN, Zygmunt, op. cit., p. 143. NEGRI, Antonio. La fbrica de porcelana, op. cit., p. 69. 77 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Ideologa Alemana, op. cit., p. 143. 78 HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 151.
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II

Um saber penal legitimado: a reconstruo do discurso penal a partir do minimalismo penal

A funo oculta desempenhada pelo sistema penal na sociedade capitalista e, consequentemente, o aumento da violencia social da decorrente, tanto pelas agncias formais como pelas informais, impe a obligao de renovar o saber penal e a dogmtica jurdico-penal. A ausncia de legitimidade do direito penal abre dois apenas caminhos possiveis: um radical, que a abolio do sistema penal; um moderado, que a minimizao do direito penal. A opo abolicionista mostra-se coerente na causa e na consequncia: se o sistema penal nunca pode legitimar-se, ento melhor que deixe de existir. Algo melhor que o direito penal a desapario do prprio direito penal. Contudo, essa proposta abolicionista esquece o fato de que a desapario do direito penal no significa, necessariamente, a desapariao do poder punitivo. A destruio do saber penal imprime concomitantemente o fim do controle formal sobre o poder punitivo. A violncia seguir existindo independientemente da existncia do direito penal, ainda que sua supresso possa diminuir-la em certa medida. A outra opo menos utpica o direito penal mnimo e consiste na reduo do direito penal ao mnimo necessrio para a proteo da sociedade. Nesse sentido, a proteo dos bens jurdicos mais importantes da sociedade desenvolve-se num sistema gradual e dependente: o direito penal a ltima forma (ultima ratio) de controle social da violncia79. Mas por que somente o direito penal mnimo suscetvel de legitimao? Afinal de contas, qual o significado da palavra legitimidade? Legitimidade quer dizer o mesmo que legalidade? Essas so questes cruciais para legitimar o discurso penal e legitimar a prpria dogmtica jurdico-penal.

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Em sentido contrrio ao direito penal mnimo, GARGARELLA afirma que o objetivo do republicanismo penal, fundamentado nos princpios essenciais da incluso, integrao social e vida comunitria, no deveria ser a minimizao da violncia ou retirada do Estado, mas sim contribuir integrao social e fortalecimento dos vnculos interpersonais (p. 39). Assim, pois, a resposta do direito penal mnimo seria o mesmo que aceitar a aplicao de doses moderadas de direito contaminadas por barbrica injusticia (p. 42). Contudo, o pensamento de GARGARELLA, de forte influncia liberal norte-americana, desvirtua a misso do direito penal e o confunde com os ideais polticos da sociedade, que sim so importantes para mudar a desigualdade social. No o direito penal que muda a opresso social existente na sociedade, mas sim a poltica como projeto de sociedade na qual o cidado, no os polticos, so partes. No a poltica como administrao da realidade social, mas a poltica como projeto de sociedade (PIETRO BARCELLONA). Por isso, a tese do republicanismo penal padece de um paternalismo extremo incompatvel com a ideia de limitao do poder. Cf. GARGARELLA, Roberto, op. cit., p. 39-42. Crticamente, ANITUA, Gabriel I.; GAITN, Mariano, Penas republicanas? In: GARGARELLA, Roberto, op. cit., p. 309-320.

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A legitimidade do direito penal est estruturada na racionalidade do atuar do sistema penal. Legtimo o exerccio do poder planificado racionalmente quando existe coerencia interna e um grau de verdade na sua operatividade (os fins declarados e reaies devem ser coincidentes). ZAFFARONI aponta como caractersticas a existencia de coerencia interna do discurso jurdico-penal e valor de verdade quanto operatividade social80. Com razo ZAFFARONI concreta a coerncia interna do discurso jurdico-penal no s com a ausncia de contradio ou lgica, mas precisamente com uma fundamentao antropolgica: se o Direito serve ao homem, a planificao do exercicio do poder do sistema penal deve pressupor uma antropologa filosfica bsica81. Com efeito, a presena do ser humano no centro do Direito uma premissa bsica fundamental para legitimar o exerccio do poder do sistema penal. A contrario sensu, a desconsiderao do ser humano como pessoa, como faz atualmente o chamado direito penal do inimigo ou os postulados classistas do direito penal, por exemplo, nunca pode construir um saber legitimado. Ademais, a legitimidade do poder do sistema penal depende do grau de verdade operacional. O discurso penal no pode elaborar-se mediante a declarao de fins que so impossiveis ou abstratos (sem contato com a realidade do ser). O direito penal um eterno dever ser que encontra na realidade do ser a matria necessaria para a contruodo delito. Portanto, a verdade operacional consiste na simetria de fato e norma, entre realidade e idealismo. A legitimidade do saber exige entao que o direito penal seja um meio adequado para cumprir os fins propostos (a defesa dos bens jurdicos mais importantes da sociedade). Da que o saber deve ser capaz de influenciar diretamente na realidade social. Por exemplo, se o direito penal quer proteger a salude pblica contra os males causados pelas drogas, sua legitimaao existir sempre que possa reduzir esses efeitos indesejados. Mas se a intervenao penal causa mais mortes que o prprio consumo de drogas, ento evidente que constitui um meio inadequado para tal fim e, portanto, constitui um saber deslegitimado. equvoco confundir os vocbulos legitimidade e legalidade. A legitimidade depende do grau de coerncia interna do discurso e da adequao para a obteno dos fins propostos. Ao contrrio, a legalidade exige apenas que o discurso penal obedea o processo de produo de normas jurdicas, como determina o Estado de Direito. Mas o el cumplimento das exigncias formais do principio de legalidade no implica necessariamente na afirmaao da legitimidade. O exemplo da criminalizao das drogas claro: a poltica de
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas: deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal. Buenos Aires: Ediar, 2003. p. 20. 81 Ibidem, p. 21.
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luta contra as drogas cumpre a legalidade penal, mas h anos que est deslegitimada pela realidade dos fatos. Enfim, a legitimidade do poder do sistema penal requer a reconstruo do discurso penal a partir de uma tica universal dos direitos humanos e o nico caminho possvel nesse sentido a proposta de minimizao penal. O direito penal mnimo est legitimado porque consiste num modelo de discurso penal que se estrutura numa dogmtica jurdico-penal de alto grado de coerncia interna e com grandes possibilidades de cumprir com as finalidades que expressamente declara. Internamente evita contradies lgicas porque est regido por princpios de limitao do poder: legalidade, lesividade, interveno mnima, culpabilidade e humanidade. Materialmente tambm legitima-se porque minimaliza a interveno especificamente para a proteo da pessoa, evitando, portanto, os riscos das doutrinas organicistas ou funcionais extremas. Finalmente mostra-se como um modelo adequado porque modesto nos fins para que prope: quer defender os bens jurdicos mais relevantes da sociedade e somente nos casos em que outras formas de controle social so insuficientes. De mais a mais, tambm a legitimidade do modelo de direito penal mnimo deriva principalmente do duplo sentido j revelado por FERRAJOLI: como sistema de limite da libertade selvagem e como sistema de limite do poder punitivo exercido pelo prprio Estado82. O paradigma minimalista correto deve seguir uma teoria de liberao do homem e assumir realmente uma teoria crtica do sistema penal total, j seja desde o ponto de vista da relao entre o processo subjetivo de construo social da criminalidade (enfoque interacionista), j seja desde as estruturas objetivas das relaciones econmico-polticas (enfoque materialista). Porque efetivamente essa a nica maneira de rechaar a existncia de um direito penal deslegitimado e tentar a construo dum direito penal igualitrio compatvel com o Estado social e democrtico de Direito. Em tal contexto, a poltica criminal que reconhece a necessidade do direito penal mnimo no deve olvidar a luta de classes existente na sociedade capitalista, porque, como afirmam MARX e ENGELS, todos os conflitos das Histria tm sua origem, pois, no contraste entre as foras produtivas e o regime social vigente83. O fenmeno do delito ou desviu dentro do sistema capitalista apenas se explica quando se gira o foco de ateno do delito e do delinquente aos mecanismos sociais e institucionais que definem, criam
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris: teoria del diritto e della democrazia., Bari: Laterza, 2007. p. 356: come sistema di limiti alla libert selvaggia dei consociati, tramite la proibizione, laccercamento e la punizione come reati delle offese ai diritti altrui o ad altri beni o interessi stipulati come fondamentali; e come sistema di limiti alla potest punitiva dello Stato, tramite le garanzie penali e processuali, le quali precludono la proibizione delle azioni inoffensive o incolpevoli e la punizione di quelle offensive e colpevoli senza un loro corretto accertamento. 83 MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Ideologa alemana, op. cit., p. 143.
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e sancionam a delinquncia84. Do contrrio a legitimaao necessria do direito penal torna-se uma meta difcilmente alcanvel. mais ainda: somente discernindo os processos de criminalizao possivel revelar a ideologia do direito penal tradicional (a proteo de grupos hegemnicos) e tentar adequar-lo ao Estado social e democrtico de Direito, em um modelo minimalista que controle a violncia informal (toda forma de violncia selvagem entre cidados) e a violncia formal (toda violncia seletiva que exercem as agncias policiais institucionalizadas contra os vulnerveis).

III

As vinculaes entre direito penal mnimo (de ato) e Estado social e democrtico de Direito

Depois da traumatizante experincia da Segunda Grande Guerra Mundial, o direito penal do sistema continental europeu abandonou o positivismo jurdico e o modelo de sistema penal fundamentado na idia de autor ou atitude interna. No campo filosfico, o caminho foi o retorno aos postulados naturalistas, como nica barreira possvel de limitao do poder punitivo estatal totalitrio85. Por outro lado, dentro do espao jurdico-penal dominante, o resgate da vinculao entre direito penal e teoria poltica impulsionou o desenvolvimento de um sistema baseado principalmente na ao. Um exemplo desta reconstruo dogmtica jurdico-penal ofereceu MUOZ CONDE j no ano de 1975, quando fundou e desenvolveu as primeiras noes do princpio de interveno mnima86. E tambm MIR PUIG quando, em meados dos anos setenta, derivava dos fundamentos do Estado social e democrtico de Direito um razovel nmero de limitaes formais e materiais ao poder legislativo, ao poder judicial e ao poder de execuo de penas87. Sem embargo dessas construes tericas democrticas, os resqucios da poltica criminal totalitria parecem sobreviver protegidos por uma capa quase imperceptvel inclusive dentro do Estado social e democrtico de Direito. Porque essas sobras totalitrias ainda so derivadas da poltica criminal do Estado Social: por um lado, na seara penal, pela

HASSEMER, Winfried; MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 151. Cf. RADBRUCH, Gustav; SCHMIDT, Eberhard; WELZEL, Hans. Derecho injusto y derecho nulo. Traduccin de Jos Mara Rodriguez Paniagua. Madrid: Aguiar, 1971. 86 MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975. p. 58-97. 87 Cf. MIR PUIG, Santiago. Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1982. Veja-se, do mesmo autor, o clssico de 1976, intitulado: Introduccin a las bases del Derecho penal: concepto y mtodo, 2.ed. Buenos Aires, Montevideo: , BdeF, 2007. p. 108-148.
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sobrevivncia da escola positivista surgida na ltima terceira parte do sculo passado, que se baseava na idia de que preveno extrema para acabar com a ineficcia do sistema liberal; por outro lado, pela persistncia de modelos de polcia totalitrios, similares aos modelos antigos do sculo XX, ainda violentos, mas agora ocultos e silenciosos. De toda forma, esses pedaos autoritrios que ainda permeiam o ncleo do direito penal atual so cristalizados numa concepo comum que se conhece como direito penal de autor: a aplicao de uma pena vinculada personalidade ou ao carter anti-social do autor88. Mas por que o direito penal de autor incompatvel com o Estado social e democrtico de Direito? Por que uma poltica criminal fundamentada na idia de criminalizar o ser e no o fazer ou no fazer do ser inconstitucional desde os postulados do Estado social e democrtico de Direito? Afinal, se eficaz para proteo preventiva de bens jurdicos no seria tambm legtima? Pois absolutamente, no. O direito penal que advm do Estado social e democrtico de Direito um direito penal que se vincula natureza dessa concepo poltica. Este modelo de Estado imprime um modelo assentado em trs alicerces: primeiro, o Estado Liberal -integrado pela idia de Estado de Direito e, portanto, fundamentado tambm no principio de legalidade, soberania popular, publicidade e separao de poderes- fixa uma orientao vinculante no sentido de que preciso defender os cidados contra os poderes do Estado; segundo, o Estado Social, que agrupado com os postulados do Estado Liberal, deve impor ao direito penal um dever de atuao ativa nas relaes sociais, para possibilitar que todos os cidados possam participar do sistema social; por fim, um Estado Democrtico, em sentido formal, no como expresso da maioria popular, mas sim como instrumento de proteo efetiva de direitos individuais fundamentais. No bastasse isso, a prpria noo de preveno especial e geral da pena, nas vertentes positivas e negativas, demonstra que o direito penal do Estado social e democrtico de Direito deve ser um direito penal de ato e no de autor. No existe nenhuma funo socializante da pena quando se criminaliza pelo ser e no pelo fazer ou no fazer. Um direito penal que pretenda fazer com que a pena cumpra uma funo de reinsero social, no pode aceitar um sistema que idealisticamente seja seletivo e estigmatizante e, portanto, violador da dignidade da pessoa humana. Num sistema democrtico de proteo geral -inclusive de minorias contra maiorias- a poltica criminal deve adotar um caminho para fortalecer da integrao social, o que somente possvel quando a pena realiza suas funes

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Cf. ROXIN, Claus. Derecho penal; parte general; tomo I: fundamentos. la estructura de la teora del delito. Traduccin de Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid: Thomson Civitas, 2003. p. 176-177.

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legtimas: uma, quando o condenado tem disponvel um aparato destinado interiorizao de normas constitucionais ligados qualidade de cidado (pena como preveno especial ou, pelo menos, como diria MUOZ CONDE, como no dessocializao)89; duas, quando a pena refora a conscincia jurdica geral dos valores constitucionais importantes para a vida numa sociedade democrtica. Portanto, quando se cria uma poltica criminal baseada em critrios pessoais negativos, no retratados externamente numa ao tpica, antijurdica e culpvel, nunca se poder cumprir as funes preventivas em sentido positivo da pena (reintegrao e reafirmao do Direito). E quando no se realizam essas funes preventivas da pena, o direito penal no porta qualquer tipo de legitimidade, principalmente no marco do Estado social e democrtico de Direito, pois esta concepo de Estado exige que qualquer restrio de direitos fundamentais -aqui, o direito de liberdade- respeite o (a) principio de dignidade humana, seja (b) socialmente til, (c) proporcional ao interesse que se pretende proteger e (d) absolutamente necessria para construir uma sociedade igualitria e justa. Tambm h que consignar que, ainda fosse legtimo aplicar uma pena com finalidades de retribuio, mesmo assim esta idia de pena se refere culpabilidade da ao e no do autor. A retribuio da culpabilidade se funda na realizao de um injusto penal, isto , na ao ou omisso tpica e antijurdica, mas no na existncia do autor per se. De todo modo, este argumento desnecessrio, porque o Estado social e democrtico de Direito incompatvel com a idia de retribuio90. No Estado social e democrtico de Direito, que o acolhido pela Constituio brasileira de 1988, artigo 1, a idia de retribuio est descartada. Aqui, nesta concepo de Estado, o poder punitivo s pode ser exercido como poltica social posta a servios de todos os cidados. O direito penal somente pode atuar quando resultar absolutamente necessrios para proteger os cidados. O direito penal no existe para impor tica, moral ou determinada concepo religiosa. Por isso, o direito penal que brota do Estado social e democrtico de Direito aquele que se reduz ao mnimo o exerccio do poder de punir, como garantia individual instransponvel. Ao mesmo tempo, protege apenas os bens mais valiosos da comunidade, vinculados diretamente ao cidado, evitando o exerccio de violncia fora do Direito. As conseqncias desse direito penal democrtico podem ser analisadas tanto na dogmtica penal, na teoria da pena e inclusive no processo penal. Na dogmtica penal, o princpio de lesividade impede que o direito penal assuma discursos moralistas. Basta recordar que os princpios bsicos do direito penal democrticos

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MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal y control social. Bogot: Temis, 2004. p. 83-118. Assim, entre ns, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral, 3. ed. Curitiba, Lumen Juris, ICPC, 2008. p. 455.

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atuam no campo da sexualidade, por exemplo, impedindo a interveno penal quando no se trata de aes cometidas contra menores. Deveria isso tambm repercutir mais forte nos casos de intervenes em mbitos como da prostituio, incesto e inclusive nos casos de violncia domstica, porque o direito penal no deve ser prestar ao fundamentalismo de um feminismo radical. Tambm o direito penal mnimo de ato impede criminalizar atos distantes da verdadeira leso ao bem jurdico, como acontece na proteo de bens jurdicos abstratos e sem vinculao direta pessoa humana, pois no funo do direito penal prestar tutela de complexos funcionais que no respondem aos interesses individuais dos cidados. Na teoria da pena, a circunstncia judicial da retribuio, prevista no artigo 59 do CP e utilizada para fixao da pena-base, deve considerada no recepcionada pela Constituio Federal de 1988, notadamente pelo modelo de Estado assumido no artigo 1. Ao contrrio da idia de retribuio que s aparece em leis anteriores redemocratizao do Brasil, vrios dispositivos constitucionais encartados na parte dos direitos fundamentais da Constituio Federal de 1998 mostram que a poltica criminal do Estado brasileiro deve seguir um modelo preventivo limitado. Por exemplo, quando o inciso XLVI do art. 5 da CF adota o princpio da individualizao da pena, nada mais pretende do que ajustar a pena ao do autor, a fim de que, durante o cumprimento, seja realizada a funo de reintegrao, pois seria impensvel cumprir as propostas do art. 3 da CF mediante a vingana ou sofrimento. Da tambm porque o inciso seguinte do art. 5, XLVII, da CF, veda penas de morte, perptuas, de trabalhos forados, banimento ou cruis. A razo evidente: em todas estas penas se v um ponto comum, que a idia de retribuio. Em suma: do artigo 59 do CP brasileiro no foram recepcionados nenhuma das circunstncias vinculadas ao direito penal de autor, como antecedentes, conduta social, personalidade. Na mesma linha, evidentemente inconstitucional e aberrante violao do direito penal mnimo de ato, que provm do Estado social e democrtico de Direito, o agravamento da pena pela reincidncia ou mesmo o uso dessa herana maldita agravante -encravada na psique de operadores do direito- para impedir benefcios processuais ou de execuo (suspenso do processo, fixao do regime de pena, progresses, etc.). Esse instituto arcaico e o uso de antecedentes penais so posturas autoritrias que no se vinculam ao ato, mas sim ao autor. Logo, no respondem ao padro democrtico que se espera do direito penal do Estado social e democrtico de Direito. Vale reproduzir aqui as lies de FLETCHER:
Es fundamentalmente injusto condenar a alguien acusado de un delito por el hecho de que haya cometido otros en el pasado. Si la presuncin de inocencia significa algo en el actual Derecho penal, es que debemos juzgar el acto delictivo que sea objeto de la acusacin con abstraccin de la experiencia que se tenga del acusado o del conocimiento de su conducta delictiva anterior. Adems, la conducta delictiva no se basa en el quebrantamiento de un deber, sino en la violacin de bien jurdico especficamente protegido (Rechstgut)91.
91

FLETCHER, George P . Gramtica del derecho penal. Traduccin de Francisco Muoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi, 2008. p. 236.

Tipo: Inimigo p. 11-54, 2011.

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IV

Breves concluses

O drama social que provoca o exerccio sem controle do poder punitivo deve impulsionar um novo pensar e atuar. A oposio poltica entre amigo e inimigo de SCHMITT, a oposio entre homo sacer (a vida nua) e existncia poltica (a vida qualificada) retratada por AGAMBEN e o controle e dominao burguesa do projeto neoliberal revelam os reais objetivos do poder punitivo, que consiste, grosso modo, na excluso e aniquilamento das classes subalternas. Entretanto, o Estado social e democrtico de Direito oferece um dique de conteno do poder punitivo que se traduz na assuno dos postulados normativos do direito penal mnimo de contedo preventivo. A legitimidade do direito penal na sociedade democrtica depende de instrumentos normativos que protejam os bens jurdicos mais relevantes da comunidade e reduzam significativamente a violncia social que o sistema penal cria e mantm encapsulado. Cabe aos operadores do direito fazer essa engrenagem rodar para o lado correto. Utilizando aquele famoso escrito que MARX redigiu na primavera de 1845, hora de deixar de interpretar o mundo de forma diferente; trata-se porm de modific-lo92.

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MARX, Karl. Teses sobre Feuerbach. In: MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Obras escolhidas. So Paulo: Alfa-Omega [s.d.]. p. 210.

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Tipo: Inimigo p. 11-54, 2011.

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Direito Penal do Inimigo e Totalitarismo*

Joo Paulo Arrosi**

Resumo
O ensaio tem o intuito de analisar as possveis relaes existentes entre o Direito Penal do Inimigo, aspecto do Direito Penal que tem emergido luz cada vez mais e com maior intensidade nos ltimos anos, e os caracteres da dominao totalitria. Para tanto, os referenciais tericos assentam-se, sobretudo, nas reflexes dos filsofos Giorgio Agamben e Hannah Arendt sobre o tema do totalitarismo, as quais possibilitam que a investigao no se restrinja a uma discusso tradicionalmente jurdico-institucional da figura do Direito Penal do Inimigo, mas sim evidencie o carter propriamente poltico e ligado s questes do biopoder. A importncia de se proceder a uma investigao sobre a relao entre o Direito Penal do Inimigo e o fenmeno totalitrio se faz sentir em toda a extenso da Cincia do Direito Penal e da Poltica Criminal, cujas pretenses ento se turvam e caminham para uma zona de indistino entre as noes de cidado e inimigo. Zona esta na qual tambm se confundem a suspenso da lei (a includos, por certo, os direitos e liberdades individuais) e a pura afirmao dessa lei, e que tem como origem a deciso soberana sobre o estado de exceo, que tende a coincidir com a e se apresentar como regra, e tem o campo de concentrao como o verdadeiro paradigma poltico da modernidade. Palavras-chaves: INIMIGO, DIREITO PENAL, TOTALITARISMO.

Abstract
The purpose of the essay is to analyze the possible relations between Enemys Criminal Law, aspect of Criminal Law that has been brought to light constantly and intensively in the last few years, and the characters of totalitarian domination. Thus, the theoretical references take place above all in the reflections of the philosophers Giorgio Agamben and Hannah Arendt about the subject of totalitarianism, which make possible that the investigation is not only restricted to a law-institutional debate about Enemys Criminal Law, but also clarify the political nature and show the connection to the subject of biopolitic. The importance to investigate the relation between Enemys Criminal Law and de totalitarian phenomenon is felt throughout Criminal Law and Criminal Policy, which intentions are blended and oriented to an indistinct zone between the citizens and enemies concepts. In this zone it is also confused the suspension of law (included rights and individual liberties) and the pure imposition of this law; this zone has as origin the sovereign decision about the state of exception, that tends to coincide with the and to present itself as the rule; and it has the concentration camp as the real political paradigm of modernity. Keywords: ENEMY, CRIMINAL LAW, TOTALITARIANISM.

* Este texto, com algumas modificaes, a base da conferncia apresentada no Congreso Internacional de Historia del Derecho Constitucional, realizado na cidade de Tlaxcala, Mxico, nos dias 29 e 30 de outubro de 2008. ** Doutorando e Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Foi bolsista do CNPq. Ps-graduado em Direito Penal e Criminologia pelo ICPC/UFPR. Membro do Ncleo de Estudos Filosficos e do Ncleo Histria, Direito e Subjetividade, ambos ligados ao Programa de Ps-graduao em Direito da UFPR. Parecerista da Revista Fepodi (Federao Nacional dos Ps-graduandos em Direito).

Tipo: Inimigo p. 55-70, 2011.

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Introduo
Este escrito principia com a seguinte hiptese em forma de questo: tendo como base e ponto de partida as idias de Giorgio Agamben e de Hannah Arendt, possvel atribuir noo do chamado Direito Penal do Inimigo tendncias totalitrias? Afinal, a importncia de se proceder a uma investigao sobre a relao entre o Direito Penal do Inimigo, aspecto do Direito Penal que tem emergido luz cada vez mais e com maior intensidade nos ltimos anos, e o fenmeno totalitrio, entendido precisamente a partir das reflexes de Hannah Arendt e de Giorgio Agamben sobre o tema, se faz sentir em toda a extenso da Cincia do Direito Penal e da Poltica Criminal, cujas pretenses ento se turvam e caminham para uma zona de indistino entre as noes de cidado e inimigo. (Como convictamente expressa o professor da Universidade de Frankfurt, Cornelius Prittwitz, o direito penal como um todo est infectado pelo direito penal do inimigo1). Zona esta na qual tambm se confundem a suspenso da lei (a includos, por certo, os direitos e liberdades individuais) e a pura afirmao dessa lei, e que tem como origem a deciso soberana sobre o estado de exceo, que, segundo Agamben, tende a coincidir com a e se apresentar como regra, e tem o campo de concentrao como o verdadeiro paradigma poltico da modernidade. De acordo com Agamben,
no se trata, isto , de um retrocesso da organizao poltica em direo a formas superadas, mas de eventos premonitrios que anunciam, como mensageiros sangrentos, o novo nmos da terra, que (se o princpio sobre o qual se funda no for novamente evocado e posto em questo) tender a se estender sobre todo o planeta.2

No mbito do Direito Penal, como assinala Alejandro Aponte, el fenmeno reseado expresa el proceso, hoy generalizado, de expansin de lo que podra llamarse el paradigma del enemigo3 , no qual se desestrutura a relao entre os prprios cidados e surge o risco de se impor uma lgica da inimizade e da absoluta excluso, no s, portanto, social, jurdica e poltica, mas uma excluso mais originria: o banimento da vida enquanto tal.

PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: v. 12, n. 47, p. 43. mar./abr. 2004. 2 AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. II potere sovrano e la nuda vita. Torino: Giulio Einaudi editore, 1995, p. 45: Non si tratta, cio, di um regresso dellorganizzazione politica verso forme superate, ma di eventi premonitori che annunciano, come messi sanguinosi, il nuovo nmos della terra, che (se il principio su cui si fonda non sar revocato in questione) tender a estendersi su tutto il pianeta. 3 APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. Derecho penal del ciudadano. Gnther Jakobs y los avatares de un derecho penal de la enemistad. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCRIM, n. 51, 2004, p. 16.
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I
O filsofo italiano Giorgio Agamben, em sua obra Homo Sacer, apresenta uma inquietante perspectiva sobre a modernidade ao refletir que, em nosso tempo, o corpo do cidado, considerado sob o ponto de vista biopoltico, veio a ocupar um lugar fundamental nos mecanismos e clculos do poder estatal. O horizonte biopoltico, no qual o filsofo inscreve suas anlises, tem como ponto de partida a noo de biopoltica desenvolvida por Michel Foucault4, da qual Agamben se apropria para integr-la s anlises que Hannah Arendt desenvolveu sobre o processo que leva o animal laborans, e, com ele, a vida biolgica enquanto tal, a paulatinamente ocupar o centro da cena poltica moderna (The human condition, 1958), e quelas que anteriormente havia dedicado ao poder totalitrio (The origins of the totalitarianism, 1951). Agamben rene, assim, a concepo de biopoltica de Foucault e as anlises de Hannah Arendt no que chamou os lugares por excelncia da biopoltica moderna: o campo de concentrao e a estrutura dos grandes estados totalitrios do novecentos5. Suas reflexes desvelam o vnculo encoberto que desde sempre teria ligado vida nua, isto , a simples vida natural apoltica, ao poder soberano. E uma obscura figura do direito romano arcaico seria a chave para uma releitura de toda a tradio poltica moderna: o homo sacer, um ser humano que podia ser morto por qualquer um sem que isso fosse passvel de punio, mas que no devia ser sacrificado conforme as regras prescritas pelos rituais (inclusive jurdicos), isto , um indivduo posto fora da jurisdio

Uma sumria e didtica explicao do conceito de biopoltica (ou biopoder) pode ser encontrada em FONSECA, Ricardo Marcelo. O poder entre o direito e a norma: Foucault e Deleuze na teoria do estado, repensando a teoria do estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 266-269. No que concerne aos escritos do prprio Foucault que tratam explicitamente do tema, conferir: o cap. V de de FOULCAUT, M. Histria da sexualidade I: a vontade de saber (1976), a aula de 17 de maro de 1976 constante de Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976), Segurana, Territrio, Populao: curso dado no Collge de France (1977-1978) e Nascimento da biopoltica: curso dado no Collge de France (1978-1979) todos traduzidos para o portugus. 5 AGAMBEN, Homo sacer, p. 6: sui luoghi per eccellenza della biopolitica moderna: il campo de concetramento e la struttura dei grandi stati totalitari del novecento.
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humana sem ultrapassar para a divina.6 Nas palavras de Agamben, uma vida matvel7 e insacrificvel, uma vida humana que includa no ordenamento unicamente sob a forma de sua excluso (ou seja, de sua absoluta matabilidade).8 Dos tempos romanos quase imemoriais chegamos a 1920, Alemanha: vem a lume um opsculo de capa cinza-azulada que apresenta como ttulo Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens (A autorizao do aniquilamento da vida indigna de ser vivida). Seus autores: Karl Binding, um renomado penalista,9 e Alfred Hoche, um professor de medicina que se ocupava de temas relativos tica profissional. No livro, que trata do suicdio e da eutansia, Binding explica a impunibilidade do suicdio, concebendo-o como expresso de uma soberania do homem vivente sobre a prpria existncia10. E, a partir desta peculiar soberania do homem sobre si, Binding extrai por derivao a necessidade de autorizar o aniquilamento da vida indigna de ser

Agamben, ao tratar da estrutura da sacratio, esclarece que ela resulta da conjuno de dois aspectos a impunidade da matana e a excluso do sacrifcio: Antes de mais nada, o impune occidi configura uma exceo do ius humanum, porquanto suspende a aplicao da lei sobre homicdio atribuda a Numa (si quis hominem liberum dolo sciens morti duit, parricidas esto). A prpria frmula referida por Festo (qui occidit, parricidi non damnatur) constitui antes, de qualquer modo, uma verdadeira e prpria exceptio em sentido tcnico, que o homicida [uccisore] chamado em juzo poderia opor acusao, invocando a sacralidade [sacert] da vtima. Mas at o neque fas est eum immolari configura, reparando bem, uma exceo, desta vez do ius divinum e de toda forma de matana [uccisione] ritual. As formas mais antigas de execuo capital de que temos notcia (a terrvel poena cullei, em que o condenado, com a cabea coberta por uma pele de lobo, era encerrado em um saco com serpentes, um co e um galo, e atirado na gua, ou a defenestrao do rochedo Tarpea) so, na realidade, mais ritos de purificao que penas de morte no sentido moderno: o neque fas est eum immolari serviria precisamente para distinguir a matana do homo sacer das purificaes rituais e excluiria decididamente a sacratio do mbito religioso em sentido prprio. (AGAMBEN, Homo sacer. p. 90). 7 Segundo a nota 1 da traduo brasileira de Homo sacer. do it. uccidibile, no original, e uccidere matar ou provocar a morte de modo violento. Introduz-se esta forma um tanto curiosa do verbo matar por fidelidade ao texto original [italiano], e que equivaleria a exterminvel, no sentido de que a vida do homo sacer podia ser eventualmente exterminada por qualquer um, sem que se cometesse uma violao (Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Traduo de Henrique Burigo. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002, p. 195). 8 AGAMBEN, Homo sacer. p. 11-12: la vita uccidibile e insacrificabile dellhomo sacer, la vita umana inclusa nellordinamento unicamente nella forma della sua esclusione (cio della sua assoluta uccidibilit). Tambm, na p. 92: una vita umana uccidibile e insacrificabile: lhomo sacer. 9 A propsito, interessante observar o que dois conhecidos penalistas contemporneos, Claus Roxin e Eugenio Ral Zaffaroni, o primeiro, europeu, o segundo, latino-americano, dizem a seu respeito: Binding (1841-1920) es uno de los dogmticos ms importantes de la nueva ciencia jurdicopenal alemana (ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general. Madrid: Civitas, 2003, p. 114, nota 3); Fue em Leipzig donde desarroll la mayor parte de su obra entre 1873 y 1900 y fue Rector de esa Universidad em 1909, cuando la misma celebraba sus quinientos aos de vida, hecho que sorprende a Binding en el punto culminante de su carrera cientfica, considerado incuestionablemente como uno de los lderes de la ciencia penal alemana (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de derecho penal: parte general. t. II. Buenos Aires: Ediar, 1981, v. 2, p. 262). 10 AGAMBEN, Homo sacer. p. 150.
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vivida e, assim, tambm seu correlato implcito: a vida digna que merece viver. De acordo com Agamben, a estrutura biopoltica fundamental da modernidade a deciso sobre o valor (ou sobre o desvalor) da vida como tal encontra, ento, a sua primeira articulao jurdica em um bem-intencionado pamphlet a favor da eutansia.11 Dentre aqueles includos no conceito de vida sem valor, estariam os incuravelmente perdidos em razo de doena ou ferimento e que, em plena conscincia de sua condio, desejavam absolutamente a libertao12. Mas tambm, alm desses, os indivduos tidos como idiotas incurveis, quer por terem nascido assim, quer por terem assim se tornado na velhice:
Estes homens escreve Binding no tm nem a vontade de viver nem aquela de morrer. De um lado, neles no constatvel consentimento algum morte, de outro, a sua morte [uccisione] no se choca contra vontade alguma de viver, que deva ser superada. Sua vida absolutamente sem finalidade, mas eles no a sentem como intolervel. Mesmo neste caso, Binding no reconhece razo alguma nem jurdica, nem social, nem religiosa para no autorizar a morte destes homens, que no so mais que a assustadora imagem ao revs (Gegenbild) da autntica humanidade.13

Interessante aqui, segundo Agamben, o fato de que soberania do homem vivente sobre a sua vida corresponda imediatamente a fixao de um limiar alm do qual a vida cessa de ter valor jurdico e pode, portanto, ser morta sem que se cometa homicdio:
A nova categoria jurdica de vida sem valor (ou indigna de ser vivida) corresponde ponto por ponto, ainda que numa direo ao menos aparentemente diversa, vida nua do homo sacer e suscetvel de ser estendida bem alm dos limites imaginados por Binding.14

Idem, p. 151: La struttura biopolitica fondamentale della modernit la decisione sul valore (o sul disvalor) della vita come tale trova, dunque, la sua prima articolazione giuridica in un benintenzionato pamphlet in favore delleutanasia. 12 Segundo Agamben, Binding serve-se do termo Erlsung, que pertence ao vocabulrio religioso e significa, dentre outros, redeno (Homo sacer, p. 153). 13 AGAMBEN, Homo sacer, p. 153: Questi uomini scrive Binding non hanno n la volunt di vivere n quella di morire. Da una parte, non vi alcun costatabile consenso alla morte, dallaltra la loro uccisione non si urta ad alcuna volunt di vivere, che debba essere superata. La loro vita assolutamente senza scopo, ma essi non la sentono come intollerabile. Anche in questo caso, Binding non ravvisa alcuna ragione n giuridica, n sociale, n religiosa per non autorizzare luccisione di questi uomini, che non sono altro che la spaventosa immagine rovesciata (Gegenbild) dellautentica umanit. 14 AGAMBEN, Homo sacer, p. 153-154: il fatto che alla sovranit delluomo vivente sulla sua vita faccia immediatamente riscontro la fissazione di una soglia al di l della quale la vita cessa di avere valore giuridico e po, pertanto, essere uccisa senza commettere omicidio. La nuova categoria giuridica di vita senza valore (o indegna di essere vissuta) corrisponde puntualmente, anche se in una direzione almeno in apparenza diversa, alla nuda vita dellhomo sacer ed suscettibile di essere estesa ben al di l dei limiti immaginati da Binding.
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A advertncia feita por Agamben ao fim do excerto aponta para o fato de que toda sociedade decide sobre o umbral alm do qual a vida deixa de ter importncia poltica, sendo ento apenas vida sacra e, como tal, passvel de ser impunemente eliminada, e toda valorizao e toda politizao da vida implica este fato:
Toda sociedade fixa este limite, toda sociedade mesmo a mais moderna decide quais so os seus homens sacros. possvel, alis, que este limite, do qual depende a politizao e a exceptio da vida natural na ordem jurdica estatal, no tenha feito mais do que se alargar na histria do ocidente e passe hoje no novo horizonte biopoltico dos estados de soberania nacional necessariamente ao interior de toda vida humana e de todo cidado. A vida nua no est mais confinada a um lugar particular ou em uma categoria definida, mas habita no corpo biolgico de todo ser vivente.15

importante observar que a eliminao de um indivduo no significa, necessariamente, sua morte biolgica, conquanto esta tenha sido o estgio final sobretudo nos campos de concentrao nazistas (Lager), como tambm nos soviticos (Gulags). Como salienta Hannah Arendt, o que preciso compreender que a psique humana pode ser destruda mesmo sem a destruio fsica do homem; que, na verdade, a psique, o carter e a individualidade parecem, em certas circunstncias, manifestar-se apenas pela rapidez ou lentido com que se desintegram:
Como resultado final surgem homens inanimados, que j no podem ser compreendidos psicologicamente, cujo retorno ao mundo psicologicamente humano (ou inteligivelmente humano) se assemelha ressurreio de Lzaro.16

Idem, p. 154: Ogni societ fissa questo limite, ogni societ anche la pi moderna decide quali siano i suoi uomini sacri. possibile, anzi, che questo limite, da cui dipende la politicizzazione e lexceptio della vita naturale nellordine giuridico statuale, non abbia fatto che allargarsi nella storia delloccidente e passi oggi nel nuovo orizzonte biopolitico degli stati a sovranit nazionale necessariamente allinterno di ogni vita umana e di ogni cittadino. La nuda vita non pi confinata in un luogo particolare o in una categoria definita, ma abita nel corpo biolgico di ogni essere vivente. Agamben assinala, alis, que a frmula cunhada por Binding reapareceu em 1940, quando o governo do Terceiro Reich emitira uma medida que autorizava a eliminao da vida indigna de ser vivida, com especial meno aos doentes mentais incurveis, conferindo, assim, cidadania jurdica morte por graa (Gnadentod, segundo um eufemismo corrente entre os funcionrios sanitrios do regime) (p. 154-155). A propsito, Hannah Arendt, referindo-se a Hitler e ao nazismo, menciona que a dominao totalitria progressivamente extermina todos aqueles elementos democracias, judeus, sub-homens [Untermenschen] do Leste europeu, ou doentes incurveis que, de qualquer forma, no so dignos de viver (Origens do totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 399). 16 ARENDT, Origens do totalitarismo, p. 491.
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despersonalizao mencionada por Arendt corresponde a figura do Muselmann (o muulmano) descrita por Agamben em seu Quel che resta di Auschwitz e pela literatura de testemunho em geral respeitante Shoah17 (Amry, Carpi, Levi, por exemplo). Curioso e atemorizante, por sua vez, o vnculo que pode ser estabelecido entre os campos de concentrao e o alerta sombrio que Nils Christie, um notrio criminlogo escandinavo, faz sobre os sistemas atuais de controle da criminalidade:
Os modernos sistemas de controle do crime podem transformar-se em Gulags de tipo ocidental. Com o fim da guerra fria, numa situao de profunda recesso econmica, e quando as mais importantes naes industriais no tm mais inimigos externos contra quem se mobilizar no parece improvvel que a guerra contra os inimigos internos receba prioridade mxima, seguindo conhecidos precedentes histricos. Os Gulags de tipo ocidental no iro exterminar as pessoas, mas tm a possibilidade de afastar da vida social, durante a maioria de suas vidas, um grande segmento de potenciais causadores de problemas. Tm o potencial de transformar o que poderia ser o perodo mais ativo da vida destas pessoas numa existncia que no vale a pena ser vivida (...). Gostaria de acrescentar: os maiores perigos do crime nas sociedades modernas no vm dos prprios crimes, mas do fato de que a luta contra eles pode levar as sociedades a governos totalitrios.18

II
Mas o que pode haver de relacional entre o Direito Penal do Inimigo e todas essas referncias, desde o homo sacer, a vida nua que progressivamente vem a ocupar o centro da poltica moderna, os Lager e Gulags, at a vida indigna de ser vivida? Gnther Jakobs, professor emrito da Universidade de Bonn notrio penalista alemo cujas idias, baseadas num normativismo extremo, cada vez mais se difundem tanto nos pases da Europa continental como sobretudo nos latino-americanos , apresentou uma polmica conferncia19 num congresso internacional que ocorreu na Academia de Cincias de Berlim, em outubro de 1999.

Preferimos o termo Shoah ao vocbulo Holocausto, para evitar na medida do possvel a impresso do carter sacrificial que sempre acompanha este ltimo. 18 CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 4-5; os grifos no constam do original. 19 JAKOBS, Gnther. La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafios del presente. In ESER, Albin; HASSEMER, Winfried; BURKHARDT, Bjrn; CONDE, Francisco Muoz (Coord.). La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 53-64.
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Um dos temas tratados em sua preleo fora justamente a retomada de um par conceitual, que j havia sido por ele, e pela primeira vez, mencionado em 198520 (mas, naquela poca, ainda num tom crtico): Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. Agora, em 1999, o tom de advertncia quanto ao perigo de um possvel Direito Penal do Inimigo havia se transformado em estandarte levantado em favor da adoo da clara distino entre cidados e inimigos:
Quien quiera ser tratado como persona, debe dar tambin una cierta garanta cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garanta no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la reaccin de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reaccin frente a un enemigo. (...). El derecho penal de enemigos sigue otras reglas distintas a las de un derecho penal jurdico-estatal interno y todavia no se ha resuelto en absoluto la questin de si aquel, una vez indagado su verdadero concepto, se revela como derecho.21

Jakobs arrolara ento algumas particularidades tpicas, segundo ele, do Direito Penal de inimigos, dentre as quais, uma ampla antecipao da tutela penal (criminalizao/imputao num estgio prvio a leses de bens jurdicos), punies desproporcionalmente altas, a passagem de uma legislao de direito penal para uma legislao de luta para combater a delinqncia e, conforme suas prprias palavras, a supresso de garantias processuais:
En otras palabras, ya no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones sociales internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables por medio de la si se me permite la expresin neutralizacin de aquellos que no ofrecen la mnima garanta cognitiva necesaria para que a efectos prcticos puedan ser tratados en el momento actual como personas. Es cierto que el procedimiento para el tratamiento de individuos hostiles est regulado juridicamente, pero se trata de la regulacin jurdica de una exclusin: los individuos son actualmente no-personas.22

Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung [Criminalizao no estgio prvio a violao de bem jurdico]. ZStW 97 (1985), p. 753 e ss. 21 JAKOBS, La autocomprensin.., p. 58. 22 JAKOBS, La autocomprensin..., p. 58-59. De acordo com Luis Gracia Martn, independientemente de la cuestin de si hay base suficiente para identificar en el Derecho positivo un especfico y diferenciado corpus legal punitivo contra enemigos, lo cierto es que la doctrina penal presta hoy cada vez una mayor atencin a los diversos aspectos y problemas que planteara ese Derecho penal del enemigo en cuanto concepto doctrinal y poltico-criminal que habra sido introducido con ese carcter en el discurso penal terico actual por Jakobs (MARTN, Luis Gracia. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo. Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologia, 2005, p. 02:2).
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Emerge uma questo conceitual, apontada j pelo prprio Jakobs, que seria ento se o Direito Penal do Inimigo permanece sendo Direito ou se seria j, ao contrrio, um no-Direito, uma pura reao (que, nos moldes das teses de Agamben, bem se poderia dizer: uma pura deciso soberana) perante seres excludos (ou, na expresso de Jakobs, no-pessoas [Unpersonen]). Alis, significativo que a meno textual a indivduos hostis, feita por Jakobs, permita o paralelo com um instituto ligado auctoritas romana, cuja funo especfica era a suspenso do direito e a supresso do estatuto de cidado: a declarao senatorial da hostis iudicatio. Como explica Agamben,
Em situaes excepcionais, em que um cidado romano ameaasse, atravs de conspirao ou de traio, a segurana da repblica, ele podia ser declarado pelo senado hostis, inimigo pblico. O hostis iudicatus no era simplesmente equiparado a um inimigo estrangeiro, o hostis alienigena, porque este era, porm, sempre protegido pelo ius gentium (Nissen, 1877, p. 27); ele era, antes, radicalmente privado de todo estatuto jurdico e podia portanto ser, em qualquer momento, despojado de seus bens e exposto morte. A ser suspenso pela auctoritas no aqui simplesmente a ordem jurdica, mas o ius civis, o prprio estatuto do cidado romano.23

Vale ainda anotar que a oposio cidado/inimigo, de que fala Jakobs, parece evocar, por sua vez, um outro binmio, muito semelhante, concebido nos idos de 1930 por Carl Schmitt, proeminente jurista e pensador poltico alemo que aderira explicitamente ao regime nazista a dicotomia amigo/inimigo: A distino especificamente poltica a que podem reportar-se as aes e os motivos polticos a discriminao entre amigo e inimigo24. Num outro escrito25, citado e comentado por Lus Greco, Jakobs apresenta algumas impressionantes consideraes:

Stato di eccezione. Homo sacer, II, I. Torino: Bollati Boringhieri editore, 2003, pp. 102-103: In situazioni eccezionali, in cui un cittadino romano minacciava, attraverso cospirazione o tradimento, la sicurezza della repubblica, egli poteva essere dichiarato dal senato hostis, nemico pubblico. Lo hostis iudicatus non era semplicemente equiparato a un nemico straniero, lo hostis aliengena, perch questi era pur sempre protetto dallo ius gentium (Nissen, 1877, p. 27); egli era, piuttosto, radicalmente privato di ogni statuto giuridico e poteva pertanto essere in qualsiasi momento spogliato dei suoi beni e messo a morte. A essere sospeso dallauctoritas non qui semplicemente lordine giuridico, ma lo ius civis, lo statuto stesso del cittadino romano. 24 SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Petrpolis: Vozes, 1992, p. 51. 25 JAKOBS, Gnther. Staatliche Strafe: Bedeutung und Zweck. Paderborn: Ferdinand Schningh Verlag, 2004 (h traduo espanhola: La pena estatal: significado e finalidade. Traduo: Manuel Cancio Meli y Bernando Jos Feijoo Snchez. Madrid: Editorial Civitas, 2006).
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Um indivduo que no se deixa coagir a viver num estado de civilidade, no pode receber as bnos do conceito de pessoa. Inimigos so a rigor no-pessoas, lidar com eles no passa de neutralizar uma fonte de perigo, como um animal selvagem. (...). Na mais recente manifestao, so mencionados como ulteriores exemplos do direito penal do inimigo alguns pressupostos da priso preventiva, as medidas de segurana, a custdia de segurana e as prises de Guantnamo.26

O rol exemplificativo de tipos de inimigos apontado por Jakobs a partir da atual legislao alem baseia-se na prpria meno legislativa luta contra a criminalidade: terroristas, traficantes de drogas, indivduos ligados criminalidade organizada, autores de crimes sexuais e outras infraes penais perigosas, de delitos econmicos, indivduos pertencentes a quadrilhas ou bandos.27 Para Jakobs, ao cidado, a funo do Direito Penal se manifesta atravs da pena enquanto atuao contraftica que assegura a vigncia da norma, ao passo que, ao inimigo, a interveno do Direito Penal se apresenta como pura coao que visa eliminao de um perigo.28 Que todos esses aspectos, mencionados por Gnther Jakobs sobre o Direito Penal do Inimigo, paream ademais se afinar com o que Hannah Arendt disse sobre a dominao totalitria talvez ento seja algo que talvez no surpreenda: O primeiro passo essencial no caminho do domnio total matar a pessoa jurdica do homem.29 De outra parte, em que pese seja propugnado por alguns que um Direito de tal ndole deva ser restrito a um contexto de emergncia, os Estados, ao contrrio consoante assinala Silva Snchez , vm gradativamente acolhendo comodamente a lgica, que [Sergio] Moccia criticara com agudeza, da perenne emergenza. vista de tal tendncia, no creio que seja temerrio prognosticar que o crculo do Direito Penal dos inimigos tender, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer.30
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 13, n. 56, p. 86, set./out. 2005. 27 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo. In JAKOBS, Gnther; CANCIO MELI, Manuel. Derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005 (edio espanhola: Cuadernos Civitas, Madrid, 2003), p. 39-40. 28 Idem, p. 25: Se denomina Derecho al vnculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes, mientras que la relacin con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coaccin. Tambm, na p. 31: El Derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el Derecho penal del enemigo... combate peligros. E, ainda, na p. 65: En el Derecho penal del ciudadano, la funcin manifiesta de la pena es la contradiccin; en el Derecho penal del enemigo la eliminacin de un peligro. Los correspondientes tipos ideales prcticamente nunca aparecern en una configuracin pura. Ambos tipos pueden ser legtimos. 29 ARENDT, Origens do totalitarismo, p. 498. Em outra passagem: A destruio dos direitos de um homem, a morte da sua pessoa jurdica, a condio primordial para que seja inteiramente dominado (p. 502). 30 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 151.
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E, assim, a zona de indiscernibilidade entre regra e exceo, entre homo sacer e cidado, vida nua e bos politiks, de que fala Agamben, tende a se instalar num verdadeiro estado de exceo como regra. Para o filsofo italiano, o totalitarismo moderno pode ser definido (...) como...
a instaurao, atravs do estado de exceo, de uma guerra civil legal, que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas de categorias inteiras de cidados que por qualquer razo mostrem-se no integrveis ao sistema poltico. A partir de ento, a criao voluntria de um estado de emergncia permanente (ainda que eventualmente no declarado no sentido tcnico) tornou-se uma das prticas essenciais dos Estados contemporneos, inclusive daqueles ditos democrticos.31

Se, para alguns, realizar um diagnstico acerca do chamado Direito Penal do Inimigo signifique al mismo tiempo reclamar, aunque sea en outro plano metodolgico, que las medidas represivas que contienen esos sectores de regulacin de Derecho penal del enemigo sean trasladadas al sector que en Derecho corresponde, y con ello, tambin al mbito de discusin poltica correcto: a las medidas en estado de excepcin(Cancio Meli)32, ento o que se perde de vista justamente a advertncia de que o estado de exceo, atravs de seus variados e multiformes dispositivos, est a se instalar como a regra. Ou seja: precisamente o que escapa viso que no se trata de planos metodolgicos distintos, mas variantes de um e mesmo plano o do jurdico. Em virtude de todos esses pontos de interseco que, em princpio, podem avistarse entre o Direito Penal do Inimigo e as consideraes de ordem poltica e filosfica que consubstanciam o referencial terico proposto como ponto de partida e que neste escrito apenas se permitem tratar em linhas ligeiras e provisrias , uma pesquisa aprofundada a respeito de um tema desse jaez no parece desprovida de relevncia. Antes, se apresenta como emergencial.

Stato di eccezione, p. 11: Il totalitarismo moderno pu essere definito... come linstaurazione, attraverso lo stato di eccezione, di una guerra civile legale, che permette leliminazione fisica non solo degli avversari politici, ma di intere categorie di cittadini che per qualche ragione risultino non integrabili nel sistema politico. Da allora, la creazione volontaria di uno stato di emergenza permanente (anche se eventualmente non dichiarato in senso tecnico) divenuta una delle pratiche essenziali degli Stati contemporanei, anche di quelli cosiddetti democratici. 32 Prlogo a JAKOBS/CANCIO MELI, Derecho penal del enemigo, p. 9.
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Afinal, como adverte Arendt, as solues totalitrias podem muito bem sobreviver queda dos regimes totalitrios sob a forma de forte tentao que surgir sempre que parea impossvel aliviar a misria poltica, social ou econmica de um modo digno do homem33. * * * Diante, pois, das consideraes acima alinhavadas, o propsito de uma tal investigao gravita em torno da figura do Direito Penal do Inimigo e de sua insero, como exemplo de dispositivo do poder biopoltico, no mbito das trilhas abertas pelas reflexes jurdico-polticas dos pensadores que compem o ponto de partida terico do presente escrito, aqui brevemente tratadas. Por isso, a abordagem metodolgica para desenvolver a atividade investigativa proposta tem como base a filosofia poltica de Giorgio Agamben e de Hannah Arendt e segue na medida do possvel uma das orientaes como anota Agamben mais constantes do trabalho de Foucault, isto ,
o decidido abandono da abordagem tradicional do problema do poder, baseada em modelos jurdicos-institucionais (...), em direo a uma anlise sem preconceitos dos modos concretos pelos quais o poder penetra no prprio corpo dos sujeitos e nas suas formas de vida.34

A opo de tratar a questo do Direito Penal do Inimigo paralelamente ao mbito propriamente jurdico leva em conta ademais a suspeita de Agamben no s da consumada separao entre cultura filosfica e cultura jurdica, mas, antes, da decadncia desta35. E, como notou Walter Benjamin, para a crtica do poder-violncia (Gewalt) e,

ARENDT, Origens do totalitarismo, p. 511. Na esteira de H. Arendt, Andr Duarte registra que, portanto, no apenas devemos temer a reinstituio de novos regimes totalitrios, como tambm devemos estar atentos presena efetiva de elementos totalitrios e proto-totalitrios nas modernas democracias de massa (Modernidade, biopoltica e violncia: a crtica arendtiana ao presente. In DUARTE, Andr; LOPREATO, Christina; MAGALHES, Marion Brepohl de (Orgs.). A banalizao da violncia: a atualidade do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2004, p. 41). 34 AGAMBEN, Homo sacer, p. 7: Uno degli orientamenti pi costanti del lavoro di Foucault il deciso abbandono dellapproccio tradizionale al problema del potere, basato su modelli giuridico-istituzionali (la definizione della sovranit, la teoria dello Stato) in direzione di unanalisi spregiudicata dei modi concreti in cui il potere penetra nel corpo stesso dei soggetti e nelle loro forme di vita. 35 AGAMBEN, Stato di eccezione, p. 50: non solo della compiuta separazione fra cultura filosofica e cultura giuridica, ma anche della decadenza di questa. Agamben se vale praticamente dos mesmos termos em A zona morta da lei, Folha de S.Paulo, caderno +mais!, domingo, 16 de maro de 2003.
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aqui, o que pretendemos a crtica do poder em seus reflexos manifestados no campo do Direito Penal e por ele mantidos preciso encontrar uma perspectiva fora do direito (quer do direito natural, quer do direito positivo), e apenas o estudo do direito dentro da filosofia da histria pode fornecer tal perspectiva36. Alis, se o problema da cincia no pode ser reconhecido no terreno da cincia (Nietzsche)37, o problema do Direito e especificamente o do Direito Penal do Inimigo , do mesmo modo, parece ser irreconhecvel no seu prprio domnio.

BENJAMIN, Walter. Crtica da Violncia Crtica do Poder (traduo Willi Bolle). Documentos de cultura, documentos de barbrie: escritos escolhidos. So Paulo: Cultrix: Edusp, 1986. p. 161-162. 37 NIETZSCHE, Friedrich. Tentativa de autocrtica. O nascimento da tragdia ou helenismo e pessimismo. So Paulo: Companhia das Letras, 1992, p. 15.
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REFERNCIAS
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A Elaborao da Inimizade
Tipo: Inimigo

GOVERNANDO ATRAVS DO CRIME: ANOTAES SOBRE O TRAGICMICO FENMENO DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS*

Leandro Ayres Frana**

Resumo
Ao apontar as insuficincias tericas do novo modelo de contratualismo social (fidelidade s expectativas do ordenamento jurdico) trazido tona pelo direito penal do inimigo de Gnther Jakobs, o presente estudo prope uma nova leitura da atual forma de se governar: o governo atravs do crime (Jonathan Simon). Neste novssimo exerccio de poder, o modelo poltico assume o fenmeno da criminalidade como questo estratgica significante para uma agenda poltico-punitiva, como argumento para se alcanar objetivos e como paradigma discursivo, tecnolgico e metafrico a ser disseminado para instituies de natureza diversa. No contexto da democracia brasileira, ainda muito imatura, o tragicmico fenmeno da Lei dos Crimes Hediondos elucidativo, o que justifica a sua abordagem especfica. Palavras-chave: governo atravs do crime, inimigo, direito penal do inimigo, condio de inimizade, Lei dos Crimes Hediondos

Abstract
By pointing out the insufficiency of the new theoretical model of social contractualism brought out by Gnther Jakobs criminal law of the enemy theory (fidelity to the expectations of the legal system), this study proposes a new approach of the current way of governing: governing through crime. In this brand new exercise of power, identified by professor Jonathan Simon, the political model takes the phenomenon of crime as a significant strategic issue for a punitive political agenda, as an argument to achieve goals and as a discursive, technological and metaphorical paradigm to be disseminated to institutions of various kinds. In the context of Brazilian democracy, still very immature, the tragicomic phenomenon of the Lei dos Crimes Hediondos [Heinous Crimes Act] is an elucidative case of governing through crime policy, which justifies its specific approach. Keywords: governing through crime, enemy, criminal law of the enemy, condition of enmity, Heinous Crimes Act.

* O presente artigo rene algumas reflexes trazidas no ensaio Inimigo ou a inconvenincia de existir, cuja redao recentemente encerrei, devidamente adaptadas para esta edio especial da Revista Justia e Sistema Criminal, produzida pelo Grupo de Pesquisa Modernas Tendncias do Sistema Criminal. ** Leandro Ayres Frana Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Pesquisador do Grupo de Pesquisa Modernas Tendncias do Sistema Criminal. Advogado e escritor.

Tipo: Inimigo p. 71-96, 2011.

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1. Bem me recordo de certa noite, no derradeiro perodo de minha graduao em Direito, quando uma colega de turma, no decorrer de uma aula, torceu o corpo em sua carteira, voltou-se a mim e lanou a indagao sobre qual era o meu tema de monografia para a concluso do curso. E, se lhe demorei a responder, no foi por no ter feito a escolha de um problema ou por conhecer a cautela no tratamento da questo selecionada; demorei-me porque parecia vivenciar a experincia de Bentinho diante de Capitu: a morena se torcia em minha direo, num estranho malabarismo sensual, e me questionava, numa rouquido que lhe era prpria, algo que pouco lhe interessava seno para incio de uma conversa. Quando ca por mim daquele canto, ao perceber que ela no portava os olhos oblquos e dissimulados de Capitolina, respondi-lhe que tratava da teoria do direito penal do inimigo, de Gnther Jakobs. De um salto, ela se ergueu sobre o assento: Voc vai combat-lo, no vai? A cada nova crtica feita s ideias jakobsianas, rememoro esse episdio. Salvo raras excees, as crticas produzidas sua teoria partem da premissa de que o direito penal do inimigo no deve existir. E ponto. Com delineamentos emocionais, a retrica se limita a desqualificar toda a empresa de Jakobs como algo totalitrio e contrrio ao Estado de Direito. Como bem ressalta Gracia Martin, contudo, o discurso de Gnther Jakobs deve ser reconhecido, no s como meticulosamente coerente, mas como uma grande potncia terica e poltica.1 A realidade latino-americana nos ensina que um equvoco satanizar o terico, porm necessrio conhecer seus argumentos e lhes oferecer crticas: o professor alemo pode ser criticado por legitimar, cada vez mais, o direito penal de combate a inimigos; mas, ao mesmo tempo, quando nos deparamos com as polticas penais desenvolvidas em pases que no integraram suas observaes cientficas, Jakobs comprova assumir to somente o papel de mensageiro da m-nova. Ao justificar sua proposio, Jakobs fundamentou-se no resgate de teorias contratualistas, para as quais, genericamente, o inimigo era aquele que, ao violar normas do contrato social, por princpio e de forma iterada, abdicava de seu status de cidado. O autor citou Jean-Jacques Rousseau, para quem qualquer malfeitor que atacasse o direito social perdia a sua caracterstica de membro da sociedade, uma vez que se encontrava

Recentemente, quase trinta anos depois de seu diagnstico do Direito Penal do inimigo, Jakobs percebeu que o que existe na discusso cientfica da atualidade a respeito desse problema pouco, [e ademais] com vistas a nada. Em minha opinio, Jakobs tem nesse ponto toda a razo. Uma leitura da literatura produzida at agora contra o Direito Penal do inimigo confirma a advertncia que fiz no princpio dessa investigao, isto , revela que a maior parte se no a totalidade das objees formuladas contra ele no conseguem ultrapassar o umbral do emocional e do retrico. (GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. p. 140-142.

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em guerra com o Estado; transcreveu Johann G. Fichte: quem abandona o contrato cidado em um ponto em que no contrato se contava com a sua prudncia, seja de modo voluntrio ou por impreviso, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidado e como ser humano, e passa a um estado de ausncia completa de direitos; fez referncia a Immanuel Kant, segundo o qual o indivduo tratado como inimigo aquele que no participa do estado comunitrio-legal, podendo ele ser expelido ou impelido custdia de segurana.2 Porm, foi em Thomas Hobbes que Jakobs encontrou a melhor concepo para o seu direito penal do inimigo. O breve perpassar que realizou pelo histrico de idias polticas e jurdicas tenciona conceder sua teoria um importante aval histrico, jusfilosfico e tericopoltico.3 Percebemos, de pronto, que o professor tedesco foi hbil na seleo de sua fundamentao terica: na escrita das referidas doutrinas contratualistas, principiava um perodo de maiores exigncias cientficas, o que, por certo, conferiu melhor legitimao a quem delas fez emprstimo. Escrevo isso porque, tal como nos recorda Gracia Martn, construes narrativas muito mais antigas poderiam ter sido utilizadas para fundamentar a teoria do direito penal do inimigo.4 No mito de Prometeu, de Protgoras (480-410 a.c.), Zeus enviou aos homens, atravs de Hermes, o sentido da moral e da justia, os quais foram repartidos por igual entre todos, para os salvar da destruio total; assim feito, reconhecido que no poderia haver comunidades humanas se todos no comungassem em igual medida do sentido moral e da justia, Zeus ordenou que o incapaz de participar da honra e da justia deve ser eliminado como uma doena da cidade.5 Em um texto no menos agressivo, o sofista Annimo de Jmblico defendia que quem no se submete lei alvo da guerra, que conduz submisso e escravido, com mais freqncia que aquele que pauta sua conduta pela reta legalidade. At mesmo o doutor Thomas Aquinas, em sua Summa Theologi, j justificara que o pecador, homem no virtuoso, carente de dignidade humana, poderia ser morto pelo Estado como um animal (velut bestia). Todavia, sofistas no bastavam e religiosos sempre foram referncias perigosas.

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JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo. p. 25-29. GRACIA MARTN, Luis. op. cit. p. 119. GRACIA MARTN, Luis. op. cit. p. 95-97. Welzel traduz como deve ser estirpado como um tumor do corpo social (WELZEL, Hans. Introduccin a la filosofia del derecho. p. 8.) e Guthrie o escreve como deve ser eliminado como se fosse um tumor canceroso no corpo poltico (GUTHRIE. Historia de la filosofia griega III. p. 75.)

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Ao se fundamentar no trabalho de pensadores de respeitveis estaturas filosficas e polticas, Gnther Jakobs robusteceu sua concepo com tamanha lgica e coerncia que qualquer raso ataque a ela percebido como inadequado ou carente de sentido. Do mesmo modo, negar uma teoria no impede o planeta de dar voltas em seu eixo e tampouco antepara idias de se disseminarem. A postura da crtica majoritria e a reao daquela colega precisam ser superadas por uma aproximao analtica e filosfica, contundente com o modo cientificamente rigoroso e impecvel do qual procede Gnther Jakobs. 2. Em artigo lanado no ano de 1985, no Seminrio sobre Direito Penal, em Frankfurt, Jakobs identificou uma extensa rea no direito penal alemo na qual se vislumbravam caracteres de um modelo de direito penal muito distinto dos paradigmas do modelo ilustrado, a que chamou de direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), e traou a distino entre essa e a rea restante do sistema, o direito penal do cidado (Brgerstrafrecht). Com certo sarcasmo, Jakobs adotou terminologia que sabia seria hostilizada; se houvesse se limitado a repetir o que Hans Welzel ou Franz von Liszt haviam escrito, sem referncia a inimigo, sua defesa no teria despertado tamanha polmica. Porm, o vocabulrio escolhido foi seu melhor acerto, uma vez que ps em apuros todo o penalismo: ao resgatar e tornar explcito o conceito de inimigo ou de estranho, Jakobs desnudou o fenmeno e a m conscincia histrica do discurso penal frente teoria poltica. Eugenio Ral Zaffaroni o reconheceu: o maior mrito desta proposta a clareza e a frontal sinceridade com que o problema definido.6 At ento, porm, sua proposta terica era uma declarao de guerra, relativamente ampla, ao ilegtimo direito penal do inimigo, tendo como concentrao os delitos objetos do direito penal da colocao em risco. A partir de sua exposio sobre os desafios da cincia do direito penal na Conferncia do Milnio, na cidade de Berlim, em 1999, Jakobs pareceu reconhecer a impossibilidade de o direito penal se valer de conceitos seculares e se percebeu a sua busca pela legitimao do direito penal do inimigo como parte integrante do direito penal, um direito penal de emergncia, com vigncia em carter excepcional e direcionado ao no-cidado.7 Diante do ameaador avano dessa tendncia, o professor de Bonn manteve a separao entre os dois plos do direito penal e se esforou a defender a necessidade de sua legitimao parcial como modo de deter a extrapolao de limites.8 Sua resignada aceitao e sua infundada pretenso de aspirar cont-la, somadas ao seu entusiasmo com a legislao repressiva, contudo, contriburam para a legitimao do direito penal do inimigo. Diferente de sua exposio anterior, sua declarao de guerra se voltou, ento, aos inimigos da sociedade, com preocupao orientada a delitos graves, com destaque ao terrorismo.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. p. 158. APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. derecho penal del ciudadano. p. 11-12. 8 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit. p. 157.
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Desde as consideraes de outubro de 1999, tem sido lugar-comum entre os crticos de Jakobs situ-lo como um defensor de um modelo autoritrio de direito penal. E o temor dos doutrinadores fez acontecer exatamente o que mais se temia: no ano de 2002, Gnther Jakobs esclareceu a sua concepo de pessoa como o cidado que pode ser arrolado do mesmo modo que uma pessoa fiel ao direito, argumento que aqueceu um pouco mais o debate sobre o tema, ao criar e identificar a categoria de no-pessoas.9 O arremate de seu incndio ocorreu com a publicao de Direito Penal do Inimigo, em 2003, quando Jakobs abandonou sua conteno descritiva e crtica e passou a empunhar a tese afirmativa, legitimadora e justificadora dessa linha de pensamento.10 Invocando a si a histrica imunidade dos mensageiros11, Jakobs biparte, pois, a sociedade. E direciona esse novo direito a indivduos que perderam o status de cidado e so considerados inimigos sociais. Por inimigo se compreende aquele que, em decorrncia de seu comportamento, de seu trabalho ou de sua ligao com determinada organizao, assumiu postura de abandono do direito. Os argumentos utilizados por Jakobs esto enraizados no funcionalismo penal de Niklas Luhmann, para quem o direito era a generalizao congruente de expectativas de conduta.12 Assim, como o inimigo se recusa a ingressar no estado de cidadania, no pode usufruir os benefcios do conceito de pessoa ou, cidado da derivando a negao em aceit-lo como sujeito processual. O inimigo torna-se uma no-pessoa.13 Desse modo, enquanto o direito penal do cidado o direito de todos, como manuteno da vigncia da norma, o direito penal do inimigo o combate a perigos, da coao fsica at a guerra.14 No tratamento com o cidado, espera-se at que se exteriorize a conduta ilcita para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade. Esta pena, como contradio, portadora de um sentido: significa que a afirmao do autor irrelevante e que a norma segue vigente sem modificaes, mantendo-se, portanto,

APONTE, Alejandro. op. cit. p. 27. GOMES, Luiz Flvio. Direito penal do inimigo (ou inimigos do direito penal). 11 Jakobs escreve, ao princpio de sua obra: de acordo com um velho costume, mata-se o mensageiro que traz uma m notcia, em face da mensagem indecorosa. Nenhuma palavra a mais sobre isso. (JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. p. 10.) Sua evocao secularmente legtima; tenha-se, por exemplo, as palavras do dramaturgo grego Sfocles: Bem sei que ningum estima um mensageiro de ms notcias. (SFOCLES. Antgona. p. 24); na literatura: (...) e lamentou que se houvesse banido o costume medieval de enforcar o mensageiro de ms notcias. (MRQUEZ, Gabriel Garca. Cem anos de solido. p. 285.); ou, o alerta de Tobias Barreto: Para que o povo no faa o papel do velho co estpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mo que a arremessou... (BARRETO, Tobias. Crtica poltica e social. p. 78.) 12 AMARAL, Cludio do Prado. Bases tericas da cincia penal contempornea. p. 143. 13 AMARAL, Cludio do Prado. op. cit. p. 126. 14 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. p. 30.
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a configurao da sociedade. Nesta medida, tanto o fato como a coao penal so meios de interao simblica, e o autor considerado, seriamente, como pessoa; (...). Entretanto, a pena no s significa algo, mas tambm produz fisicamente algo. Assim, por exemplo, o preso no pode cometer delitos fora da penitenciria: uma preveno especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade.15 A partir desse raciocnio, Jakobs contempla que seria improvvel que a pena privativa de liberdade se convertesse na reao habitual frente a fatos de maior gravidade se ela no contivesse esse efeito de segurana. Sob o encanto da preveno especial negativa, o professor revela que, materialmente, possvel pensar que se trata de uma custdia de segurana antecipada que se denomina pena.16 No tratamento com o inimigo, pois, este interceptado j no estado prvio, uma vez que se combate a sua periculosidade (eliminao de um perigo). 3. A concepo de Gnther Jakobs sobre a sociedade pode ser descrita, ento, como um novo modelo de contratualismo social, no qual, ao invs de fidelidade ao pacto com o poder soberano e conseqentemente com a coletividade de sditos o cidado apresenta garantias de fidelidade s expectativas do ordenamento jurdico. No entanto, na edificao de seu pensamento, h trs pontos fundamentais da teoria do direito penal do inimigo que merecem censura doutrinria: a ignorncia da constncia de um paradigma de inimigo no decorrer da histria da civilizao ocidental; a dissemelhana dos contextos histricos, a qual no permite a transposio das necessidades polticas de um Estado de outro tempo para a realidade hodierna; e a falta de esclarecimento de como se alcana a condio de inimigo. Quanto ao primeiro tpico, a antiguidade dos textos sobre inimigos comprova que o inimigo uma construo tendencialmente estrutural do discurso do poder punitivo.17 Ou seja, a distino terica promovida por Jakobs pouco traz de novo. No tocante ao segundo argumento, vale ressaltar que a transposio das necessidades polticas de um Estado de outro tempo para a realidade hodierna constitui impropriedade tcnica.18 Se se deve interpretar os conceitos e os princpios jurdico-penais no contexto do materialismo da realidade histrica, deve, pois, prevalecer o ensinamento de Gracia Martn de que a totalidade dos princpios, critrios poltico-criminais e dos instrumentos dogmticos da modernizao esto ajustados s exigncias do Estado de Direito, de modo que essa conformidade realiza-se em um grau to absoluto que no admite nem excees nem uma

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. p. 22. JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. p. 37-38. 17 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. 18 FRANA, Leandro Ayres. A fragmentao do discurso de Rousseau por seus contemporneos.
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mnima relativizao19. O que se verifica na teoria jakobsiana a introduo de elementos prprios do Estado total no interior do Estado de direito, o que resulta na imploso deste por aquele e na runa da responsabilidade cientfica.20 O saber penal nacional-socialista comprovou ter sido o coroamento da individualizao ntica do inimigo; compar-lo com a teoria de Jakobs, imputando a este o resgate de doutrinas ultrapassadas e totalitrias, mais do que uma crtica, serve como alerta para o comprovado fato de que o desenvolvimento coerente da periculosidade, at suas ltimas conseqncias, mais cedo ou mais tarde, acaba nos campos de concentrao ou, na normalizao do estado de exceo.21 Por fim, merece censura a insuficincia terica de Jakobs por no ter esclarecido como se alcana a condio de inimigo: se uma condio da qual portador o indivduo no momento da realizao de algum fato tpico do direito penal do inimigo (nesse caso: inimigo aquele que colabora com um bando terrorista, vez que este um fato prprio do inimigo), a sentena penal teria valor meramente declaratrio de uma situao anterior22; se uma condio atribuda ao sujeito a posteriori (nesse caso: a pessoa que colabora com um bando terrorista despersonaliza-se com a sentena condenatria aps um processo contra ela ditado), a sentena penal teria, assim, um carter constitutivo. Todavia, em ambas as possibilidades, se o discurso do direito penal do inimigo diz encontrar esse conceito de no-pessoa no abandono duradouro do direito por parte do indivduo abandono inferido a partir de sua dedicao habitual, reincidente e profissional prtica de infraes ao direito23 , e, considerando que para se comprovar que o indivduo em questo infringiu real e reiteradamente o direito penal do cidado ele dever ser submetido necessariamente a processos penais ordenados pelo direito processual do cidado, conclui-se que, quando o sujeito entra no processo, o faz na condio de cidado e dessa forma deve ser tratado no decorrer de todos os procedimentos, no lhe restando outra conseqncia seno o reconhecimento, caso condenado, de que ele infringiu regramento tutelado pelo direito penal do cidado e por essas mesmas regras foi julgado.24 A declarao/constituio jurisdicional torna-se, pois, contraditria sua prpria prestao. Por isso, pode-se afirmar que a condio de inimizade no se declara, tampouco se constitui, a partir do ordenamento jurdico ou de uma deciso judicial; a condio de inimigo fruto da convenincia poltica. Nesse sentido, Carl Schmitt foi o nico que

CRESPO, Eduardo Demetrio. Do direito penal liberal ao direito penal do inimigo. p. 31. ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit. p. 160; CONDE, Francisco Munz. De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo. p. 28. 21 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit. p. 104. 22 GRACIA MARTN, Luis. op. cit. p. 124. 23 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. op. cit. p. 149-150 24 GRACIA MARTN, Luis. op. cit. p. 157.
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desenvolveu coerentemente a teoria poltica at suas ltimas consequncias: ao buscar a essncia do poltico na polaridade equivalente a bom e mau do campo prprio da moral, a belo e feio da esttica, a rentvel e prejuzo da economia , Schmitt encontrou na diferenciao amigo e inimigo o critrio para se definir o poltico autnoma e explicitamente.25 A convenincia poltica em retirar o status de pessoa e, por consequncia, em constituir o inimigo anterior ao julgamento do magistrado, ocorrendo na seleo de bens jurdicos relevantes a serem protegidos, na (mal disfarada) eleio dos autores em potencial do desrespeito norma e na previso do prprio procedimento processual a ele imposto. Decises estruturais dessa natureza revelam-se como o exerccio do poder de designar o inimigo para destru-lo ou reduzi-lo impotncia total.26 E, mais importante, tais decises revelam uma nova forma de se governar: o governo atravs do crime. 4. Foi Jonathan Simon, professor da University of California, Berkeley, quem props uma nova leitura da relao histrica entre a administrao pblica estadunidense e o fenmeno da criminalidade. A partir de meados do sculo XX, instituiu-se uma nova ordem poltico-social, estruturada entorno problemtica do crime violento, na qual Simon reconheceu a passagem de um governo do crime (governing crime), no qual as polticas pblicas se voltam preveno, persecuo e minorao do fenmeno da criminalidade, para um governo atravs do crime (governing through crime), em que o crime e as formas de conhecimento historicamente associadas a ele direito penal, criminologia, polticas criminais, narrativas populares do crime tornaram-se disponveis para alm de seus domnios originais e se transmutaram em poderosas ferramentas com as quais se pde interpretar e moldar todas as aes sociais como um problema de governo.27 Nesse novo modelo poltico, o crime tornou-se questo estratgica significante para uma agenda poltico-punitiva, passou a ser utilizado para se alcanar objetivos que fossem mais penosos de se conquistar de outro modo ou, at mesmo, proibido , e proporcionou a difuso de seu discurso, sua tecnologia e suas metforas para instituies de natureza diversa. A arte de governar atravs do crime bastante evidente no exemplo que Simon oferece quanto s polticas de financiamento federal s universidades e escolas americanas: promulgado em 1994, o Safe School Act exige que a escola que pretende se qualificar para receber fundos federais adote polticas nas quais estejam claramente estabelecidas as condies em que pode ocorrer a expulso de um aluno, haja a previso de ntima cooperao com a polcia e com agncias responsveis pela tutela de jovens

SCHMITT, Carl. O conceito de poltico. p. 27. ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit. p. 17. 27 SIMON, Jonathan. Governing through crime. p. 17.
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infratores, e se promova a coleta e a elaborao de estatsticas de incidentes criminais; o investimento governamental corresponde diretamente produo estatstica da escola, o que fora o mapeamento dos eventos desviantes a alcanar nveis capilares de interveno e gera o curioso fenmeno em que administradores, professores, pais e alunos lancem-se numa cruzada contra seus prprios correligionrios.28 A arte de governo atravs do crime funciona como uma espiral de saber e poder que permite, fortalece e produz tanto quanto reprime, encarcera e estigmatiza.29 Tratase, sem floreios eufemsticos, da administrao dos riscos sociais, tendo como seu melhor instrumento o controle repressivo institucionalizado. E, por mais que estados fascistas de todos os tipos tenham estruturado seus governos atravs do crime utilizando tticas criminais, utilizando-se de redes criminosas existentes para exercitar poder poltico, declarando inimigos do povo os seus oponentes polticos , a relao entre crime e governo que surgiu nos pases ocidentais, nas recentes dcadas, decorre mais da histria da ordem poltica liberal, do que de conscientes excees associadas a regimes autoritrios.30 Quando o professor Miguel Reale Jr. apontou as citaes de um candidato Presidncia da Repblica e de um candidato a governo estadual a favor dos direitos humanos, mas dos humanos direitos e a polcia eficiente, mas os direitos humanos a impedem de trabalhar, respectivamente , foi evidenciado que o novo discurso poltico se dava em pleno exerccio da democracia brasileira.31 No foi diferente quando, na inaugurao dos Centros Integrados de Operaes Policiais (Ciops) em Gois, o ento presidente Fernando Henrique Cardoso acusou advogados e juzes de usarem a lei para libertar bandidos e pediu que o Congresso Nacional promovesse alteraes que permitissem que as normas processuais penais fossem agilizadas:
Reiteramos um pedido ao Congresso Nacional, para a aprovao de leis que agilizem o Cdigo de Processo Penal. No adianta a polcia pegar o bandido e o juiz, por articulao de um advogado que usa as leis e deixa a Justia sem alternativa liberar o bandido para assaltar de novo. Isso inaceitvel no Brasil. Se no mudarmos a legislao penal, isso vai continuar assim. (...) No podemos mais aceitar que nenhum bandido, no Brasil, seja protegido pelas chicanas que, muitas vezes, alguns maus advogados, sem sentido pblico, utilizam para fazer com que a Justia d liminares e solte esses criminosos.

SIMON, Jonathan. op. cit. p. 218-220. SIMON, Jonathan. op. cit. p. 191. 30 SIMON, Jonathan. op. cit. p. 15. 31 REALE JR., Miguel. Insegurana e tolerncia zero. p. 67-68.
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Ren Dotti considerou a declarao como derivada de um momento de baixoastral e incontinncia verbal32, em especial porque proferida por um homem de admirvel dotao intelectual e com a experincia de ter sido exilado por se opor ao regime militar. Sem a inteno de discordar de uma justificativa bastante vlida, no possvel deixar de identificar nessas proposies uma dupla dimenso: os discursos polticos correspondem s expectativas partilhadas por significativa parcela do eleitorado; porm, eles tambm evidenciam que o crime estrategicamente inserido na pauta poltico-punitiva. Como destaca Paulo Csar Busato, as proposies so reveladoras do modelo poltico-criminal que est inserido no contexto da poltica em geral no Brasil atual.33 A partir dessa concepo, preciso ir alm da velha constatao de que o direito penal o instrumento poltico para o internamento compulsrio dos indesejveis, que a priso a fbrica de corpos dceis, que o sistema penal, enfim, simplifica a governana com a bipolarizao da sociedade em homens bons e homens maus, que a inimizade deriva de uma deciso judicial. No cenrio nacional, no h sequer de se insinuar que o governo atravs do crime realizado por determinados grupos partidrios: anlise descritiva das propostas de leis revela que as proposies so oriundas tanto de partidos de direita, como de esquerda e de centro. Mais instigante perceber que a maior parte (42,9%) das normas promulgadas nas duas recentes dcadas tem iniciativa no Poder Executivo, contra 54,8% do Congresso Nacional (39,3% provenientes da Cmara dos Deputados e 15,5%, do Senado Federal).34 A considervel participao do Executivo na agenda da produo legal em segurana pblica e justia criminal e a rapidez da tramitao de suas propostas geralmente mais punitivistas e neocriminalizantes , se comparadas com projetos de outras Casas, leva-nos a identificar que o governo atravs do crime no Brasil em muito se assemelha quele institudo nos Estados Unidos: fortes evidncias de uma atividade legislativa de emergncia, ampla flexibilizao de valores polticos fundamentais, reorientao de oramentos pblicos e de polticas fiscais para a segurana pblica em detrimento de outros setores, aumento da populao submetida ao controle penal repressivo, alterao de comportamentos pessoais atravs do gerenciamento da microfsica dos riscos35, e, mais relevante, no que preocupa a este estudo, contribuio para a construo e legitimao da inimizade. Quanto a este ltimo argumento, tem-se o caso paradigmtico da Lei dos Crimes Hediondos.

DOTTI, Ren Ariel. As dez pragas do sistema criminal brasileiro. BUSATO, Paulo Csar. Quem o inimigo, quem voc? p. 351. 34 CAMPOS, Marcelo da Silveira. Crime e Congresso Nacional. p. 142, 148, 150-154. 35 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou uma histria ocidental...
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5. A Constituio da Repblica promulgada no ano de 1988 j contemplava, na redao do art. 5, XLIII, que os crimes considerados hediondos seriam insuscetveis de determinados benefcios processuais. Tal previso, per se, revelou duas incongruncias: primeiramente, evidenciou-se uma tcnica legislativa menor ao se incluir no rol de direitos e garantias fundamentais um critrio de cerceamento dos prprios direitos e garantias individuais; segundo, ficou manifesta uma leso legislativa, divorciada de toda a evoluo histrica e filosfica do direito penal, o qual, nas palavras do professor Joo Mestieri, tornava-se rfo da histria, ignorante dos princpios e conquistas j apropriadas pela humanidade, em homenagem a um tratamento sintomtico do crime.36 Desde j, percebe-se que apontar crticas to somente lei ordinria no a conduta mais adequada, vez que, dois anos antes da publicao normativa, o prprio texto constitucional trouxera o instrumento juridicamente inconveniente de severidade repressiva, ainda que no definisse quais condutas poderiam ser consideradas hediondas. Repetimos, pois, a indagao de Alberto Silva Franco, elaborada no ano seguinte publicao da Lei dos Crimes Hediondos: o que teria conduzido o legislador constituinte a formular o inciso XLIII?37 No tocante restrio de direitos individuais a graa, a anistia e a fiana , paradoxal que seja, verifica-se que foram exatamente os parlamentares de formao poltica democrtica aqueles que mais assiduamente defenderam essa proposta.38 A experincia brasileira de redemocratizao dirigida39 escondera uma poltica de autoperdo e de esquecimento dos crimes cometidos pelos agentes do Estado, o que deveria ser evitado para as geraes futuras. Quanto necessidade de uma distino qualitativa dos crimes, tendo recm despertado numa democracia que desconhecia e lhe assustava, a sociedade brasileira encontrava-se submetida a uma dception circularmente viciosa: sofria com o medo de, na impossibilidade de dominar ou refrear a criminalidade, tornar-se vtima de suas aes e desconfiava que os rgos de controle, mergulhados na sua prpria sucata burocrtica, seriam incapazes de reagir s aes delinquentes. O temor desprotegido criou a vitimizao, a qual, por sua vez, propiciou a adoo de polticas criminais paliativas e passionais. Mas, a esta violncia cclica somou-se o trabalho dos meios de comunicao de massa, os quais, atuando de forma absolutamente irresponsvel em um contexto democrtico imaturo, dramatizaram aquela realidade e serviram de catalisador a uma cultura do medo que fermentava.

MESTIERI, Joo. Leis hediondas & penas radicais. p. 194-195. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. p. 32. 38 LEAL, Joo Jos. Crimes hediondos. p. 27-28. 39 Roberta Cunha Oliveira, especialista no processo brasileiro de transio de governo, apontou-me que redemocratizao dirigida expressa com maior fidelidade o contexto pelo qual o pas tem passado, o que me fez substituir a expresso original democratizao gradativa.
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Assim, dois anos aps a previso constitucional, aps a apresentao de vrios projetos de leis40 sobre o tema, aps uma onda de extorses mediante sequestros, com destaque para os casos dos empresrios Ablio Diniz, em So Paulo, e Roberto Medina, no Rio de Janeiro, foi elaborada e publicada a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/1990), a qual conceituava como hediondos os seguintes crimes, os quais j eram anteriormente tipificados41: latrocnio, extorso qualificada pela morte, extorso mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte, genocdio. A lei tambm majorava as penas de cada um dos referidos crimes e dispunha que estes seriam insuscetveis de anistia, graa, indulto, fiana, liberdade provisria, progresso de regime, sequer de se recorrer de deciso condenatria em liberdade. Cesare Beccaria j havia alertado, sculos antes, que as penas que vo alm da necessidade de manter o depsito da salvao pblica so injustas por natureza; e, por isso, aconselhava que o legislador deve, consequentemente, estabelecer fronteiras ao rigor das penas, quando o suplcio no se transforma seno em espetculo e parece ordenado mais para ocupar a fora do que para punir o crime.42 Seu ensinamento perdeu-se nas estantes da histria das civilizaes ocidentais. E as penas foram majoradas, de modo cada vez mais desproporcional agravamento alcunhado de neocriminalizao pelo professor Ren Dotti.43

A Mensagem Presidencial [546/89] e as diversas contribuies contidas nos Projetos de Lei [2.105/89, 2.154/89, 2.529/89, 3.754/89, 3.875/89, 5.270/90, 5.281/90], j especificados, deram origem ao Projeto Substitutivo 5.405/90, elaborado pelo Dep. Roberto Jefferson, Relator na Comisso de Constituio, Justia e Redao (DCN, 29.6.90, p. 8.230), e tal Projeto de Lei, em virtude de acordo entre todos os lderes de partidos polticos, e sem nenhuma discusso mais aprofundada, foi aprovado pela Cmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado Federal, transformando-se na Lei 8.072/90, promulgada, com dois vetos (arts. 4. e 11), pelo Presidente da Repblica, em 25.7.90. (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. p. 43.) 41 O texto legal pecou, desde logo, por sua indefinio a respeito da locuo crime hediondo, contida na regra constitucional. Em vez de fornecer uma noo, tanto quanto explcita, do que entendia ser a hediondez do crime (o projeto de lei enviado ao Congresso Nacional sugeria uma definio a esse respeito), o legislador preferiu adotar um sistema bem mais simples, ou seja, o de etiquetar, com a expresso hediondo tipos j descritos no Cdigo Penal ou em leis penais especiais. Desta forma, no hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso, srdido, depravado, abjecto, horroroso, horrvel (Morais, Dicionrio de Morais, 5./657, 1953), por sua gravidade objetiva, ou por seu modo ou meio de execuo, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ao criminosa, ou pela adoo de qualquer outro critrio vlido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador. (FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. p. 44-45.) A referida tcnica utilizada pelo legislador brasileiro uma antecipao histrica do mtodo ctrl c-ctrl v, muito difundida atualmente gerou distores inconcebveis: na redao original, no tendo sido selecionada qualquer figura criminosa que atentasse ao bem jurdico vida, foi este bem preterido diante da tutela patrimonial, da dignidade sexual e de algumas situaes fticas de perigo comum. 42 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. p. 20, 54. 43 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. p. 77-78.
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Nlson Hungria, em seu tempo, j criticava o costume ptrio de se legislar por legislar, apelidando tal uso como prurido legiferante ou coceira de urticria.44 De fato, h dcadas, tem-se cometido impropriedades tcnicas legislativas gritantes que conglobam tanto a mredao (generalizaes, ambiguidades, remisses dinmicas confusas, esvaziamento do tipo) quanto o ridculo de propostas incabveis. Aquela perspectiva utpica de um legislador consciente de sua superior atividade sistematizadora do direito sem abstrao da realidade palpitante da vida quedou-se diante dos fatos.45 O legislador brasileiro est mais para um experimentador apaixonado, um Victor Frankenstein. Sim, essa perspectiva do remendo orgnico bem lhe cabe e lhe pode ser lanada a crtica que Nicolau Coprnico erigiu contra seus oponentes: porm o seu procedimento tem sido daquele que coleta mos, ps, uma cabea, e outros membros de vrios lugares, todos muito bons em si, mas no proporcionais para um corpo, e nenhum correspondente, por sua vez, aos outros, de modo que o monstro, ao invs de um homem, seria formado a partir deles.46 A Lei dos Crimes Hediondos apresentou essas deficincias, mas suas inconvenincias foram ainda mais graves: seu histrico revelou que a sua razo-de-ser foi essencialmente um instrumento de governabilidade (governo atravs do crime) que avigorou a poltica de inimizade atravs da frontalidade de sua redao e da combatividade das penas. Por frontalidade, expresso extrada das manifestaes artsticas, entende-se o direcionamento da linguagem ou da inteno do artista ao espectador quele que deve ser atingido/agradado por essa comunicao (conforme Julius Lange e Adolf Erman)47, bastante evidente nas representaes grficas egpcias e na construo do teatro corteso de onde o ator jamais voltava as costas ao pblico, reafirmando-lhe a quem se dirigia a fico narrada. Zaffaroni bem lembra que a frontalidade sempre foi caracterstica de regimes autocrticos, tal como o nazista: Todas as leis de defesa e de proteo do Estado nazista eram dirigidas ao Fhrer para agrad-lo, mas tambm ao pblico, para propagar as qualidades de um regime interessado em mostrar que, atravs delas, defendia e protegia esse pblico. Basicamente, portanto, essas leis autoritrias tinham dois destinatrios: os autocratas, a quem seus escribas deviam agradar para no cair em desgraa, e o pblico, perante o qual deviam servir de propaganda. S secundariamente tendiam a burocratizar a supresso de inimigos, que eram os estranhos ou hostis.48 A natureza combativa, por sua vez, refere-se transformao da legislao penal em uma legislao de luta, o que se verifica tanto nas novas redaes tpicas, como nas polticas pblicas de segurana (war on drugs, war on crime, war on terrorism) e nas aes das agncias policiais.
apud BONFIM, Edlson Mougenot. Direito penal da sociedade. p. 219. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. vol. I. tomo I. 5. ed. p. 106. 46 COPRNICO, Nicolau. Dedication of the revolutions of the heavenly bodies. 47 HAUSER, Arnold. The social history of art. p. 35. 48 ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit. p. 55-57.
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A vida nos ensina: o que est mal, pode muito piorar. Ao final do ano de 1992, a atriz Daniella Perez foi assassinada por seu colega de trabalho Guilherme de Pdua (que era seu par romntico na telenovela) e a esposa deste, Paula Thomaz. Daniella foi morta a golpes de tesoura e por razes ainda no bem esclarecidas (competio profissional entremeada a questes passionais mal resolvidas), o que, para qualquer operador do direito criminal, seja advogado, magistrado, promotor ou policial, foi um crime brbaro, mas no incomum. Mas, se h quem acredite na falsa ideia de que a morte o nico elemento comum e democrtico, este trgico episdio serve para demonstrar que h algumas mortes mais valiosas que outras. Daniella Perez era atriz de novela em ascenso da Rede Globo, era filha da diretora Glria Perez e era casada com o ator Raul Gazolla. De sorte, de sua morte para uma campanha nacional de caa e condenao dos culpados, bastaram poucas horas. A partir de ento, Glria Perez iniciou uma cruzada moral para a incluso do crime de homicdio qualificado no rol dos crimes hediondos. Sua empresa foi pessoalmente frustrante e, parece-me, totalmente desaconselhada, pois seria juridicamente impossvel que a reforma na lei atingisse Pdua e Thomaz, uma vez que o crime era anterior reformatio in pejus. De qualquer forma, a novelista conseguiu reunir mais de um milho de assinaturas e promoveu a to desejada reforma com a promulgao da Lei n 8.930/1994. (Nota a ser lida, em silncio: Compreenda, cara leitora, que os sofrimentos de uma me que tem a filha morta devem ser respeitados e os responsveis pelo crime, por bvio, devem ser apenados; mas, da a provocar o clamor pblico atravs da mdia de massa, a gerar graves perturbaes da ordem, a incitar reformas legais irracionais e a quebrar o ordenamento jurdico, vai ao largo de uma conduta normativamente aceita. Em fria anlise, os atos de Glria Perez deixaram de ser derivados de um luto vindicativo para se constiturem em manifestaes terroristas.) O melhor retrato que um jovem acadmico possa ter do que aqui se passou com relao Lei dos Crimes Hediondos se assemelha ao registro feito por Jeff Widener, nos protestos na Praa Tiananmen (1989), daquele jovem desconhecido quem, portando somente uma bolsa e muita coragem, postou-se diante de tanques de guerra, impedindolhes passagem. Eivada de inconstitucionalidades, a Lei n 8.072/1990 operava a pleno vapor, enquanto as crticas doutrinria e jurisprudencial se esforavam em faz-la interromper seu curso desastroso. Alberto Zacharias Toron denunciou o mito da preveno geral que se veiculava em prol da lei: no plano do agente criminoso e a despeito do Pacto de So Jos da Costa Rica, despreza-se por inteiro a preveno positiva, pois, ao se expungir o sistema progressivo, prestigiou-se a custdia com efeito neutralizador. Vale dizer, descrendose da ressocializao, joga-se na nica coisa aparentemente certa: enquanto preso, o delinquente no ameaa os bens juridicamente protegidos e, enfim, preserva-se a paz

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social.49 Francisco Rezek, poca ministro do Supremo Tribunal Federal, votou que a lei dos crimes hediondos seguramente no lhe daramos esse nome, e provavelmente, na esteira da melhor doutrina, no permitiramos que ela se editasse com tantos defeitos. 50 E foi exatamente sua patologia crnica o que lhe enfraqueceu as estruturas internas; alm, claro, de uma desateno tcnica do legislador ou de uma sabotagem legislativa muito bem elaborada. Em 7 de abril de 1997, foi promulgada a lei que definiu e estabeleceu penas para os crimes de tortura (Lei n 9.455). No 7 do artigo 1, previu-se que o condenado por crime de tortura, salvo os casos de omisso daqueles que tinham por dever evitar ou apurar o delito, iniciaria o cumprimento da pena em regime fechado. O legislador, ao prever apenas o incio, to-somente o incio, de cumprimento da pena no regime mais rigoroso, sinalizou no sentido da pertinncia de fases outras, adentrando-se o regime semiaberto e o aberto, explicou o ministro Marco Aurlio. Logo, uma contradio normativa foi evidenciada: enquanto o 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/1990 exclua a progresso de regime para os condenados por crimes hediondos (A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado), o crime de tortura equiparado, no caput do referido artigo e no texto constitucional, aos crimes hediondos passava a contemplar a possibilidade do cumprimento de pena em regime de progresso.
Quadro 1: Normatizao dos crimes hediondos e do crime de tortura, na Constituio da Repblica, na Lei n 8.072/1990 e na Lei n 9.455/1997.
CONSTITUIO DA REPBLICA DE 1988 () LEI N 8.072/1990, EM SUA REDAO ORIGINAL () LEI N 9.455/1997 ()

Art. 5 (...) XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.

Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: (...) 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado.

Art. 1 Constitui crime de tortura: (...) 7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

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TORON, Alberto Zacharias. Crimes hediondos. p.133. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 69.657-1 SP. Voto do Min. Francisco Rezek.

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Em voto no qual restou vencido, no ano de 1998, o ministro Marco Aurlio anotou que, diante da exigncia do texto constitucional () o qual havia equalizado e equiparado hipteses fticas , a redao do artigo 1, 7, da Lei da Tortura () revelava-se uma opo poltico-legislativa-criminal que derrogava tacitamente o artigo 2 da Lei dos Crimes Hediondos ().51 Bastante intrigante o fato de que, utilizando-se dos mesmos exatos argumentos, cinco anos mais tarde, o voto do ministro Marco Aurlio foi voto vencedor em deciso histrica do Habeas Corpus 82.959-7/SP , a qual determinou a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/1990. Semelhante feito j havia ocorrido anteriormente, quando no ano de 1992, o mesmo ministro havia argumentado que no era o aumento da pena ou o rigor do regime que afastariam o elevado ndice de criminalidade: A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no que, acenando ao condenado com dias melhores, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreender um comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito e a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar de algum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prprios atos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meio social e familiar e da vida normal que tem direito um ser humano; que ingressa em uma penitenciria com a tarja da despersonalizao?52 Da mesma forma, as razes apresentadas ento foram repetidas no seu voto no HC 82.9597/SP e, nesta oportunidade, restaram vitoriosas. Os ministros do Supremo Tribunal Federal alegaram que a corte, em evoluo jurisprudencial, assentava nova inteligncia do princpio da individualizao da pena. Para elucidar o fenmeno de mutao constitucional, o ministro Gilmar Mendes chegou a resgatar o caso Plessy versus Ferguson (1896), em que a Corte Suprema americana reconhecera que a separao entre brancos e negros em vages de trens distintos era legtima, deciso que foi superada pela orientao assumida em Brown versus Board of Education (1954), a partir da qual se assentou a incompatibilidade dessa separao

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 76.371-0 SP. Voto vencido do Min. Marco Aurlio. O enfoque dado pelo ministro Marco Aurlio da progressividade como preveno do bem-estar social foi indito ao romper com as espcies de preveno das doutrinas utilitaristas, criando uma possvel quinta categoria qual se poderia referir como uma preveno especial positiva de interesse social: Sob este enfoque, digo que a principal razo de ser da progressividade no cumprimento da pena no em si a minimizao desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse da preservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receber de volta aquele que inobservou a norma penal (...) / A permanncia do condenado em regime fechado durante todo o cumprimento da pena no interessa a quem quer que seja, muito menos sociedade que um dia, mediante o livramento condicional ou, o mais provvel, o esgotamento dos anos de clausura, ter necessariamente que receb-lo de volta, no para que este torne a delinquir, (...).(SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 69.657-1 SP. Voto vencido do Min. Marco Aurlio.)

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com os princpios bsicos da igualdade.53 Na oportunidade da discusso, o ministro Cezar Peluso comentou: To incongruente com o princpio da individualizao da pena, da readaptao dos condenados, to ilgica e irracional se desvela a disciplina instaurada pela chamada Lei dos Crimes Hediondos, que, hoje, temos situao inslita: o condenado por crimes hediondos no pode progredir no regime, mas pode obter livramento condicional, tanto que cumpridos trs quartos da pena (art. 83, V, CP inciso acrescentado pela prpria Lei n 8.072/90). Ou seja, sem que se possa avaliar o seu grau de ressocializao e/ou proporcionar ao condenado condies para sua harmnica integrao social por meio da progresso para regimes menos severos (semiaberto e aberto), sai ele diretamente de estabelecimento prisional de segurana mxima (art. 3 da Lei n 8.072/90) para as ruas!54 O ministro Carlos Ayres Britto foi enftico: Afinal, no de se confundir jamais hediondez do crime com hediondez da pena.55 Assim, em 23 de fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal declarou, por maioria de votos, a inconstitucionalidade da restrio de progresso de regime da Lei dos Crimes Hediondos. Pela constitucionalidade do dispositivo, foram os votos vencidos dos ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim. A partir de ento, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade passou a ser regido pelo artigo 33, 2, do Cdigo Penal56, e a progresso de regime, pelo artigo 112, da Lei de Execuo Penal57.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 82.959-7 SP. Voto do Min. Gilmar Mendes. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 82.959-7 SP. Voto do Min. Cezar Peluso. 55 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 82.959-7 SP. Voto do Min. Carlos Ayres Britto. 56 Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. 57 Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso.
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Eis que, no dia 28 de maro de 2007, foi publicada a Lei n 11.464, a qual excluiu a vedao concesso da liberdade provisria e imps o incio do cumprimento da pena em regime fechado, permitindo a progresso de regime aps o cumprimento de 2/5 da condenao (se primrio) ou 3/5 (se reincidente). Houve desavisados que acreditaram que a alterao legislativa poderia indicar uma negao ao conservadorismo histrico do legislador ptrio; houve especialista quem tenha subscrito que a nova lei atendia ao reclamo da doutrina processual penal aps a deciso do Supremo Tribunal Federal58; houve doutrinador quem identificou na iniciativa do legislador a inteno de colmatar uma lacuna advinda do tardio reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo revogado, fazendo o Parlamento se curvar ao Judicirio com a oferta de uma soluo intermediria.59 Tenho simpatia por esta sugesto, mas, no fundo, acredito que a Lei n 11.464/2007 foi uma resposta afrontosa deciso da suprema corte e confirmou a vitria do punitivismo. Vejamos o porqu:
Quadro 2: Evoluo do instituto da progresso de regime no ordenamento brasileiro, contemplando as redaes do Cdigo Penal, da Lei de Execuo Penal, da Lei n 8.072/1990, do Habeas Corpus 82.959-7/SP (STF) e da Lei n 11.464/2007. CDIGO PENAL E LEI DE EXECUO PENAL LEI N 8.072/1990 HC 82.959-7/SP LEI N 11.464/2007

Regime de cumprimento dependente do quantum da condenao A partir de 1/6 do regime anterior

Integralmente em regime fechado

Regime de cumprimento dependente do quantum da condenao A partir de 1/6 do regime anterior

Inicialmente em regime fechado

Sem progresso de regime

A partir de 2/5 (primrio) e 3/5 (reincidente) do regime anterior

reformatio in pejus

reformatio in mellius

reformatio in pejus

Ao estabelecer regras mais severas quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, tanto quanto ao incio quanto s porcentagens, a Lei n 11.464/2007 vige somente sobre os crimes hediondos e equiparados cometidos aps 28 de maro de 2007; os fatos anteriores a essa data esto sujeitos ao Cdigo Penal e Lei de Execuo Penal, por fora da deciso do HC 82.959-7/SP .

AMICO, Carla Campos. Inovaes decorrentes da Lei 11.464/07. Boletim IBCCRIM, So Paulo, v.15, n.176, jul 2007. 59 BALDAN, dson Lus. Etiologia e ontologia da normativa penal ocidental. So Paulo: IBCCRIM, 2008. p. 46.
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Despreparo tcnico do legislador, vitria do discurso punitivo, capricho desorientador do destino, seja o que for, a Lei dos Crimes Hediondos permanece vigente, atuante e ineficaz. Dados estatsticos recolhidos pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinquente evidenciaram, recentemente, que a legislao extravagante, em especial a Lei n 8.072/1990, teve plena ineficcia no que tange a alguns crimes, tais como estupro, extorso mediante sequestro, homicdio e trfico de entorpecentes, os quais, ao contrrio, tiveram suas incidncias aumentadas em percentuais significativos: Os percentuais estatsticos crescem, se estabilizam ou se reduzem com total indiferena em relao ao maior poder punitivo atribudo legislao penal, que s serve, na realidade, para atender ao efeito puramente simblico, com a montagem de uma pantomima pseudopenal sem nenhuma consequncia eficaz.60 6. Um passo frente da concepo afirmativo-descritiva de um direito penal do inimigo, deparamo-nos com a constncia de um paradigma de inimizade ntica (hostis alienigena)61 no decorrer da histria da civilizao ocidental e com sua condio sendo ditada pela convenincia poltica. esta deciso que, dentro de seu contexto histrico e social, subtrai o status de pessoa daquele cuja existncia no lhe conveniente: a constituio do inimigo ocorre na seleo de bens jurdicos relevantes a serem protegidos, na eleio dos autores em potencial do desrespeito norma, na previso do prprio procedimento processual a ele imposto, ou seja, ela muito anterior prestao jurisdicional. Neste novssimo exerccio de poder, em que o modelo poltico assume o fenmeno da criminalidade como questo estratgica significante para uma agenda poltico-punitiva, como argumento para se alcanar objetivos e como paradigma discursivo, tecnolgico e metafrico a ser disseminado para instituies de natureza diversa, estabelece-se uma nova forma de se governar: governa-se atravs do crime.
FRANCO, Alberto Silva. A lei dos crimes hediondos deve ser abolida? sim. p. 6. Na concepo romana, existia distino entre inimicus e hostis, pela qual o inimicus representava o inimigo pessoal, enquanto o verdadeiro inimigo poltico seria o hostis. A distino expressamente verificvel em duas passagens do Novo Testamento (Mateus 5,44; Lucas 6,27), nas quais os apstolos remetem a mensagem Amai a vossos inimigos: na verso grega, o texto sagrado expresso como , tendo o sentido de inimigo em sentido amplo; na verso latina, l-se diligite inimicos vestros. Enquanto as lnguas modernas so incapazes de distinguir entre o inimigo privado e pblico, as duas variantes clssicas defendem o amor ao prximo, sem estender a possibilidade desse gesto ao inimigo poltico: os trechos originais no se referem a ou a diligite hostes vestros. A partir da identificao do hostis, dois eixos troncais sustentariam as suas subclassificaes, diversas na racionalidade e no exerccio de seu poder punitivo: hostis judicatus e hostis alienigena. O inimigo declarado (hostis judicatus) comportava a figura dos dissidentes ou inimigos, assim declarados pelo poder de planto, do qual participaram os inimigos polticos puros de todos os tempos. O estrangeiro (hostis alienigena), por sua vez, abarcava todos os indivduos que incomodavam o poder, os insubordinados, indisciplinados ou estranhos, como forma de proteger o jus gentium. Eram inimigos porque eram desconhecidos; por assim serem, inspiravam desconfiana e eram suspeitos por serem potencialmente perigosos. Sobre esse resgate promovido por Carl Schmitt (Der begriff des politischen, 1932), vide FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir.

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O tragicmico fenmeno da Lei dos Crimes Hediondos o caso mais emblemtico deste pas de uma lei extremamente punitivista, derivada da opinio pblica, estruturada em plena verborragia jurdica, criada nica e exclusivamente como um (pssimo) instrumento de administrao pblica. Eis a referncia ao passo inaugural de uma nova arte de se governar no Brasil, fundada no crime, na urgncia e na exceo62. At o encerramento deste estudo, a Lei dos Crimes Hediondos permanece vigente, atuante e ineficaz. E tudo indica que assim jazer.

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Quanto urgncia de sua tramitao, ao contrrio do ritmo ordinariamente prolongado da atividade legislativa o que no de todo um mal, quando se exige equilbrio, sensatez e coerncia sistmicos , de sua proposta, atravs do Projeto Substitutivo 5.405/1990 da Cmara dos Deputados passando pelo Projeto de Lei do Senado n 50/1990, at sua sano, transcorreram to somente 68 dias. Como contraponto, a Lei n 9.714/1998, que estabeleceu as penas alternativas no Brasil, tramitou, da apresentao de seu projeto (Projeto de Lei n 2.684/1996) sua sano, por 695 dias. No tocante sua excepcionalidade, nos moldes da leitura agambeniana, possvel identificar o uso do direito para a suspenso das regras do processo democrtico com a finalidade de se definir o que poderia ser excludo do espao da normalidade soberana. (TEIXEIRA, Alessandra. Do sujeito de direito ao estado de exceo. p. 101.)

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REFERNCIAS
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A ATUAO CRIMINAL DO MINISTRIO PBLICO BRASILEIRO E O INDEVIDO FOMENTO POLTICA CRIMINAL DE EXCLUSO

Alexey Choi Caruncho*

Resumo
Embora ultrapassadas mais de vinte anos da promulgao da Constituio da Repblica de 1988, o Ministrio Pblico brasileiro, instituio integrante do sistema criminal, persiste dando mostras de que sua atuao nesta rea ainda no sofreu os devidos reflexos do contexto poltico que gestou seu atual perfil. Se, por um lado, o texto promulgado manteve a existncia de atuaes repressivas, tal no significa terem restado autorizadas atuaes desarrazoadas ou autoritrias, como no raras vezes tem sido vistas. Fruto da disseminao de uma cultura do medo, essas atuaes acrticas e sem qualquer planejamento, entretanto, tm fomentado cada vez mais a mera manuteno de uma seletividade que tende a manter uma poltica de excluso h muito em vigor. Palavras-chave: Ministrio Pblico poltica criminal institucional sociedade do medo.

Abstract
Although elapsed over twenty years of the Brazilian Constitution of 1988, the Public Prosecution, a member institution of the criminal system, persists showing signs that its performance in this area has not suffered the consequences arising from the political context that nurtured its current profile. If, on one side, the text promulgated maintained the existence of repressive actions, this does not mean it had have left over actions authorized or unreasonable, as there has seldom been seen. However, result of the dissemination of a culture of fear, these performances uncritical and without any planning have increasingly encouraged the maintenance of a selectivity that maintain a policy of exclusion. Keywords: Public Prosecution criminal policy institutional society of fear

* Mestrando em Cincias Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG); Especialista em Direito Criminal pelo Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA); Professor convidado da Escola da Magistratura do Estado do Paran (EMAP); Promotor de Justia no Estado do Paran.

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Introduo
hoje dominante a convico de que a preservao da sociedade civilizada no pode prescindir de um sistema criminal, que, tendo em seu ncleo o direito penal, acaba sendo visto como um mecanismo de preservao da ordem social1, sem o qual o caos e a prpria destruio do sistema seriam as consequncias inevitveis2. da essncia de todo e qualquer sistema criminal intervir aps a ocorrncia do fato tido como delituoso. Natural, portanto, que a atuao de alguns de seus integrantes, no que ora interessa, o Ministrio Pblico, seja essencialmente voltada represso do evento delituoso. Contudo, voltar sua atuao para fins repressivos longe est de significar uma prestao a propsitos autoritrios, ou seja, longe est de autorizar atuaes desarrazoadas.

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3. 2 BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 3. 3 Enfrentando a etimologia da expresso, esclarece Emerson Garcia que o substantivo ministrio deriva do latim ministerium, minister, indicando ofcio de servo, funo servil ou somente ofcio, mister, cuidado, ocupao ou trabalho. O adjetivo que o acompanha, por sua vez, pode ser analisado sob um aspecto subjetivo, denotando a ideia de instituio estatal, ou objetivo, no sentido de interesse geral ou social. A expresso, se pouco diz sob o aspecto literal, pois toda atividade desempenhada pelo Estado (lato sensu) dever consubstanciar um ofcio de interesse social, muito nos fala se analisada sob o prisma da posio da Instituio na estrutura do Estado (...). Segundo Gabriel de Rezende Filho, a origem da expresso estaria associada terminao ter, de minister, que indica comparao ou graduao. Por tal razo, enquanto magister, que uma derivao do comparativo de superioridade latino magis quam (maior que), significa o maior, o lder, o guia, da derivando o vocbulo magistrado, minister, por derivar de minus quam (menor que), significaria, em oposio, o menor, o que serve algum ou o servidor de alguma causa: ministros do rei, ministros da f, etc. (GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 6-7). No mesmo sentido SAUWEN FILHO, Jos Francisco. Ministrio Pblico brasileiro e o estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 30-31. Lastreado nas lies de Mario Vellani, porm, adverte este ltimo autor existir quem entenda que a expresso teria surgido quase inadvertidamente na prtica, quando seus agentes, procuradores e advogados do rei, les gens du roi, se referiam, eles prprios, ao seu mister ou ministre, qualificando-o naturalmente com o adjetivo public. A partir do segundo quartel do sculo XVIII, por volta de 1730 a 1736, a expresso passou a figurar em documentos do Estado francs, inicialmente, conforme afirma Vellani, em correspondncia oficial, passando posteriormente a aparecer em textos de ordenaes e ditos, a partir de 1765. (...) no Brasil, o primeiro texto legal a usar a expresso teria sido o Regimento das Relaes do Imprio, de 2 de maio de 1847, em seu artigo 18. 4 No por outra razo que, j no prlogo da obra de Igncio Flores Prada, Victor Moreno Catena adverte que La figura del Ministerio Fiscal es, del conjunto de rganos que operan en el mbito de la Administracin de Justicia, uma de las ms controvertidas precisamente por la falta de una clara definicin de su posicin institucional en la estructura del Estado. (FLORES PRADA, Igncio. El Ministerio Fiscal en Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 15).
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Malgrado a expresso ministrio pblico no possua um significado unvoco, ensejando interpretaes por vezes equivocadas3,4, fazendo com que seja comum que, fora do mbito jurdico, a instituio seja vista como rgo representativo da figura do incansvel acusador, servir a este propsito de forma cega, sem um senso crtico mnimo, no raras vezes tem feito com que o Ministrio Pblico atue em prol no da sociedade, mas de uma poltica criminal de excluso que, de forma cada vez mais acentuada, vem sendo verificada. neste sentido que o presente artigo procurar contribuir para uma reflexo, especialmente do real papel que foi (ou deveria ser) assumido pela instituio a partir da Constituio da Repblica de 1988.

A atuao criminal do Ministrio Pblico brasileiro: Uma crtica necessria

Pesquisa de opinio levada a cabo no ano de 2004, por meio de um critrio de amostragem, identificou que 43% do pblico-alvo pesquisado s conhecia o Ministrio Pblico de ouvir falar e apenas nfimos 6% dos entrevistados afirmaram o conhecer bem5. Na mesma ocasio, restou aferido que a pequena face conhecida da instituio ptria referiase, quase que exclusivamente, sua atuao repressivo-criminal, retratando a concepo generalizada de que a atividade ministerial se limitaria figura do Estado-Acusador6. Se este cenrio, por si s, j serviria como indicativo da necessidade de se realizar uma anlise crtica voltada aos reflexos produzidos pela Constituio de 1988 na atuao criminal do Ministrio Pblico (justificativa externa), tambm justifica esta necessidade a identificao de que, embora tenha havido a entrega instituio de diversos instrumentais independncia funcional (CR 127, 1), inamovibilidade (CR 127, 5, I, b), titularidade privativa da interposio da ao penal pblica (CR 129, I), funo requisitria de diligncias investigatrias e de instaurao do inqurito policial (CR 129, VIII), exerccio do controle externo da atividade policial (CR 129, VII), etc. , decorridas mais de duas dcadas, no existe uma poltica criminal traada de forma planejada pela instituio (justificativa interna).

Este trabalho envolveu duas mil entrevistas, realizadas em cento e quarenta e cinco municpios das cinco regies do pas, apresentando intervalo de confiana estimado em 95% e margem de erro mxima de 2,2 pontos percentuais para mais ou para menos sobre os resultados encontrados no total da amostra (CONAMP , Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pbico. Pesquisa sobre o Ministrio Pblico no Brasil pesquisa de opinio realizada pelo Ibope em fevereiro de 2004. Rio de Janeiro, 2004, p. vii e 64). 6 CONAMP , Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pbico. Pesquisa sobre o Ministrio Pblico no Brasil pesquisa de opinio realizada pelo Ibope em fevereiro de 2004. Rio de Janeiro, 2004, p.79. Na oportunidade, indagado o pblico-alvo a respeito do conhecimento de casos em que o Ministrio Pblico atuou, a quase unanimidade das respostas apresentadas estava vinculada a atuaes de natureza repressivo-criminal.
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De fato, sob o ngulo da sociedade, tal qual pontuado, o membro ministerial visto como rgo exclusivamente acusador, como representante estatal que personifica a busca desmedida de uma condenao criminal. No exagerado afirmar que, para o senso comum, suas atribuies se resumem busca da condenao, sendo quase que inteiramente desconhecida toda e qualquer atuao que no a criminal-repressiva. No af de se aproximar da sociedade, entretanto, no so poucas as vezes em que se assistem7 atuaes pautadas pela precipitao, quando no pela exposio temerria da figura do acusado, invertendo a ordem dos valores, isto , ignorando-se princpios basilares do direito criminal, a se iniciar pelo da presuno de inocncia. Assim, sob a justificativa da transparncia nos trabalhos persecutrios (como se houvesse) ou ainda da liberdade de imprensa (como se absoluta fosse), transforma-se a figura do acusado em definitivamente culpado, em franco arrepio ao postulado do devido processo legal. Afinal, o tempo, na sociedade atual, imperativo, tal qual bem lembra Aury Lopes Jr:
(...) a velocidade da notcia e a prpria dinmica de uma sociedade espantosamente acelerada so completamente diferentes da velocidade do processo, ou seja, existe um tempo do direito que est completamente desvinculado do tempo da sociedade. E o Direito jamais ser capaz de dar solues velocidade da luz. Estabelece-se um grande paradoxo: a sociedade, acostumada com a velocidade da virtualidade, no quer esperar pelo processo, da a paixo pelas prises cautelares e a visibilidade de uma imediata punio. Assim querem o mercado (que no pode esperar, pois tempo dinheiro) e a sociedade (que no quer esperar, pois est acostumada ao instantneo)8.

Por outro lado, sob o ngulo interno, no bastasse a absurda inexistncia de unicidade de posies e unidade nas atuaes criminais do Ministrio Pblico em alguns casos9, no poucas vezes, enxerga-se a valorizao apenas de aspectos quantitativos, com uma preocupao estatstica voltada, no aos bens jurdicos eventualmente tutelados

A expresso aqui usada na sua literalidade, j que nesses casos o uso miditico frequente. LOPES JR, Aury. (Des)velando o risco e o tempo no processo penal. In GAUER, Ruth M. Chitt (Org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 139-177 (grifo no original). 9 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no processo civil e penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 43. No dizer de Emerson Garcia, seus membros no devem ser concebidos em sua individualidade, mas como representantes e integrantes de um s organismo, em nome do qual atual (GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 54-55).
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atravs das aes penais propostas e julgadas procedentes, mas ao nmero de denncias elaboradas ou de arquivamentos de procedimentos investigatrios promovidos10. Ademais, mesmo quando h uma preocupao quanto ao contedo e eficincia da atuao encetada, comum a existncia de interpretaes duvidosas na leitura dos dados11. Tudo a indicar que, institucionalmente, a atuao criminal ainda encontra-se na ntida dependncia do que produzido na fase investigatria por outras instncias. Neste sentido, com razo a ponderao de Luciano Feldens:
No mbito jurdico penal, um dos problemas que tangenciam o Ministrio Pblico a ausncia de uma poltica criminal institucionalmente orientada. Embora se possa debater sobre qual realmente deva ser o papel a ser desempenhado pela instituio na consolidao da poltica criminal do Estado (isso no que respeita ao processo de criminalizao secundria), a indicar as prioridades de atuao no especfico setor, o fato que a inrcia discursiva quanto a tais critrios de eleio tem fomentado um Ministrio Pblico burocrtico, pautado exclusivamente pela ao das polcias e dos demais rgos de fiscalizao. No parece ter sido para isso que a Constituio o projetou12.

Neste particular, estranha-se que, no mbito local, o Ministrio Pblico do Estado do Paran, atravs do Ato n. 01/2011 da Corregedoria-Geral (Disponvel em: <http://www.mp.pr.gov.br/modules/ conteudo/conteudo. php?conteudo=2979)>. que buscou dar cumprimento exigncia prevista (...) pela Resoluo 33, de 15 de dezembro de 2008, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico , tenha publicado modelo de relatrio de atividades funcionais com contedo diverso daquele constante no anexo da referida Resoluo (Disponvel em: <http://www.cnmp.gov.br/legislacao/ resolucoes/Resolucao_33_08_altera_resolucao_25_07. pdf)>, o qual, sim, teria demonstrado preocupao com uma classificao da atuao conforme bens jurdicos atingidos ou critrios de eficincia da atuao. 11 O tema relacionado aos critrios utilizados para aferir a eficincia na atuao criminal do Ministrio Pblico amplo e fugiria aos propsitos do presente trabalho, mormente diante da necessidade de pesquisas afetas metodologia quantitativa e qualitativa. Estatsticas recentemente publicadas, porm, servem para ilustrar que, no raro, as concluses so precipitadas. Neste sentido, tome-se de exemplo concluso lanada no Relatrio-Diagnstico 2002-2010 do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo em relao atuao institucional em julgamentos de crimes dolosos contra a vida afetos ao Tribunal do Jri: O Ministrio Pblico paulista, atravs de seus Membros que atuam perante o Tribunal do Jri tem demonstrado eficincia, haja vista que, em mdia, 72% das sentenas proferidas pelo Poder Judicirio esto em conformidade com a posio defendida pelos Promotores de Justia. Parte-se, assim, da precipitada concluso de que, em todas as sentenas a que faz referncia, o posicionamento ministerial estaria isento de vcios; ignora-se, ainda, que, no raro, o prprio Ministrio Pblico pode ter postulado a sentena absolutria em algumas das demais sentenas (BRASIL. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Relatrio-Diagnstico 2002-2010. So Paulo, 2011. p. 46. Disponvel em: <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/home/banco_imagens/ flash/RelatorioDiagnostico2011/RelDiag2011novo.html>. Acesso em 17 maio 2011). 12 FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, Processo Penal e Democracia: identidade e desafios. In PRADO, Geraldo e MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.321-342. No se ignora a existncia de tentativas de nortear a atuao criminal. A mais recente, em mbito nacional, refere-se Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica (Enasp), que tem o objetivo de promover a articulao dos rgos responsveis pela segurana pblica, reunir e coordenar as aes de combate violncia e traar polticas nacionais na rea, inclusive com a elaborao de grfico demonstrativo da evoluo dos trabalhos, intitulado inqueritmetro, iniciativa do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Uma vez mais, porm, identifica-se que uma preocupao quantitativa, no sentido de diminuir o volume de inquritos policiais antigos ainda em curso. Traa-se como meta (Meta 2) a de concluir todos os inquritos e procedimentos que investigam homicdios dolosos instaurados at 31 de dezembro de 2007 (Conselho Nacional Do Ministrio Pblico. Disponvel em http://www.cnmp.gov.br/enasp. Acesso em 10 de maio 2011).
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A atuao endoprocessual do Ministrio Pblico: uma atuao repressiva sob um vis garantista

O exerccio de parcela do poder punitivo estatal tem sido uma das atribuies tradicionalmente afetas ao Ministrio Pblico. Considere-se sua evoluo histrica ou ainda as diversas conjunturas sociopolticas nas quais se viu envolvida, em maior ou menor grau, tem sido uma constante a funo de defesa concentrada da legalidade13 pela instituio. Da se afirmar que, desde a sua origem, a instituio sempre teve suas atribuies atreladas seara criminal14. Se, por um lado, a conjuntura na qual o Ministrio Pblico brasileiro vinha se encontrando ento legitimava o exerccio dessa atribuio acusatria de forma acrtica e, inclusive, autoritria afinal, no passado a instituio serviu como rgo de atuao de poltica autoritria15 , por outro, a partir da Constituio da Repblica de 1988 esta legitimao deixou de existir.

FLORES PRADA, Igncio. El Ministerio Fiscal en Espaa. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 21. Cabe aqui, desde logo, esclarecer existir quem entenda que a origem do Ministrio Pblico no estaria vinculada s atribuies criminais, j que sua funo ativa no processo penal s teria passado a existir a partir do Code dInstruction Criminelle, no Sculo XIX. Partindo de paradigmas diversos da presente pesquisa e amparado nas lies de CORDERO, ressalta Joo Gualberto Garcez Ramos que desde sua criao, no Sculo XIV, at o Sculo XIX, o Ministrio Pblico francs no possuiu qualquer funo ativa no processo penal. Sua atuao era meramente formal; ainda fiscalizatria (RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Reflexes sobre o perfil do Ministrio Pblico de ontem, de hoje e do 3 milnio. Justitia, So Paulo, v. 63, n. 194, p.51, abr./jun. 2001). 15 A pesquisa histrica identifica que, no mnimo, at a vinda da Constituio de 1946, o Ministrio Pblico brasileiro longe estava de se apresentar verdadeiramente como uma instituio com perfil republicano, figurando muito mais como um mero rgo de cooperao das atividades governamentais, nos termos, inclusive, da previso trazida pelo regime da Constituio de 1934 (Seo I do Captulo VI do Ttulo I). Esta natureza jurdica potencializou ainda mais sua atuao criminal repressiva. No por outra razo que foi sob a gide da Carta ditatorial de 1937, que o Ministrio Pblico viu alargado o seu campo de atuao criminal, principalmente, com o advento do Cdigo de Processo Penal, em 03 de outubro de 1941, no qual, por exemplo, adveio a previso do poder de requisio de inqurito policial e de diligncias para a apurao de delitos, passando a ser regra, ademais, sua titularidade na promoo da ao penal pblica. Embora o regime constitucional de 1946 tenha representado um avano republicano, a Constituio de 1967, com seu texto resultante de um ato de fora perpetrado na esteira do golpe militar de 31 de maro de 1964, implicou na inaugurao de um interregno no perfil ministerial que vinha existindo at ento, cuja durao se estenderia pelo regime da Emenda outorgada de 1969 que, ao cuidar do Ministrio Pblico dentro do captulo do Poder Executivo, no deixava dvidas quanto real inteno dos governantes da poca de transformar a Instituio num rgo de atuao de sua poltica autoritria. Por fim, ressalta SAUWEN FILHO que, embora o texto da Emenda n 1 de 17 de outubro de 1969 tenha praticamente repetido o tratamento dispensado pela Constituio anterior instituio, trata-se de mera aparncia: nota-se, de incio, a migrao da Instituio da esfera do Poder Judicirio para a do Poder Executivo, passando de auxiliar daquele a rgo de atuao deste Poder (SAUWEN FILHO, Jos Francisco. Ministrio Pblico brasileiro e o estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 159-160).
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Previsvel, portanto, que o exerccio desta atribuio repressiva tenha sofrido uma sensvel alterao. Afinal, trata-se de atribuio afeta ao poder punitivo estatal, o qual sofreu (ou deveria ter sofrido16) toda uma remodelagem a partir da atual Constituio. De fato, de mero rgo de acusao, o Ministrio Pblico ptrio assumiu a figura de rgo legitimado acusao, conforme diferenciao ressaltada por Eugnio Pacelli de Oliveira17. Afinal, passou a ser expressa, no texto constitucional, a defesa da ordem jurdica18 pela instituio.

A crtica recebe o reforo de pesquisa emprica efetuada por Camila Cardoso de Mello Prando que, aps analisar 24 leis penais promulgadas entre 1998 a 2002, identificou que a poltica criminal em vigor desde a dcada de 80 tem sido expansionista. Neste sentido, conclui: observa-se que neste perodo de produo legislativa houve um aumento de criminalizaes e, portanto, houve um processo de expanso do sistema penal, dando continuidade ao processo que vem ocorrendo desde o final da dcada de 80. Das 24 leis promulgadas, apenas duas trataram da despenalizao, e nenhuma delas tratou da descriminalizao de condutas (PRANDO, Camila Cardoso de Mello. Orientao poltico-criminal do estado brasileiro: uma anlise de leis promulgadas no perodo de 1998 a 2002. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, v. 8 n 31, p. 97-120, out./dez. 2008. 17 Ao contrrio de certos posicionamentos que ainda se encontram na prtica judiciria, o Ministrio Pbico no rgo de acusao, mas rgo legitimado para a acusao, nas aes penais pblicas. A distino significativa: no por ser o titular da ao penal pblica, nem por estar a ela obrigado (em razo da regra da obrigatoriedade), que o parquet deve necessariamente oferecer a denncia, nem, estando esta j oferecida, pugnar pela condenao do ru, em quaisquer circunstncias. Enquanto rgo do Estado e integrante do Poder Pblico, ele tem como relevante misso constitucional a defesa no dos interesses acusatrios, mas da ordem jurdica (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 384, grifos no original). No mesmo sentido, ressalta Hugo Nigro Mazzilli que ideia comum dos leigos que o Ministrio Pblico constitua apenas ou basicamente o rgo da acusao do Estado. Essa afirmao no exprime bem a verdade; primeiro, porque somente em parte verdadeira; em segundo, porque, mesmo na parte em que a afirmao correta, preciso bem compreender aquilo em que consiste a acusao penal, j que, para formul-la, no s o Ministrio Pblico tem total liberdade e independncia funcionais (no obrigado a priori a acusar), como ainda pode e deve buscar a absolvio de quem lhe parea inocente, de forma que no um acusador cego, gratuito ou implacvel (MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime Jurdico do Ministrio Pblico. 5. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 40). 18 Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.
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Corolrio desta diferenciao, tem sido a identificao de que o tratamento dado ao Ministrio Pblico pela Constituio autorizaria resgatar uma imparcialidade no exerccio da sua funo repressivo-criminal19,20. At porque, no mbito ptrio, antes mesmo da vinda do ordenamento constitucional de 1988, certo que a legislao infraconstitucional j vinha trazendo atribuies ao Ministrio Pblico na seara criminal que em muito se aproximavam daquelas que seriam constitucionalmente positivadas. A ttulo de exemplo, mencione-se o trazido pela Lei n 7.210 que, no mbito da execuo penal, j previa desde o ano de 1984 funes aos agentes ministeriais que nada tinham de acusatrias, mas nitidamente assecuratrias de direitos fundamentais. So explcitos, neste sentido, alguns dos preceitos trazidos pelo artigo 68 da Lei em questo21. A Constituio, aqui, serviu de reforo, pois o Ministrio Pblico assumiu a funo de verdadeiro garante dos direitos humanos dos sentenciados22. De qualquer forma, muito embora algumas modificaes normativas tenham advindo previamente Constituio de 1988, certo que esta realmente serviu como um verdadeiro divisor de modelos ministeriais.

Faz-se referncia a um resgate, pois j na dcada de quarenta do sculo passado, havia o entendimento de que o Ministrio Pblico, no exerccio de suas atuaes criminais, era mais do que simples parte acusadora. Na doutrina brasileira, destaca-se extenso trabalho elaborado em 1942 por Mario Dias que, em comentrio ao dispositivo do Cdigo de Processo Penal que prev a indisponibilidade da ao penal pblica, escrevia que o Ministrio Pblico age em nome da sociedade e no como simples parte acusadora, concluindo que as funes do M.P . no so as funes de carrasco (DIAS, Mario. Ministrio Pblico brasileiro (instituio, atribuies, processo). Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942, p.458 e 489, grifo no original). 20 A imparcialidade na atuao repressivo-criminal da instituio abordagem que fugiria dos propsitos do presente trabalho, j que demandaria estudo no somente da sua existncia, mas da sua pertinncia e viabilidade. Registre-se, por oportuno, se tratar de tema que longe est de ser pacfico. Na atualidade, Eugnio Pacelli de Oliveira no v empecilhos na sua aceitao (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 383-384). No sentido contrrio, a posio de LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2. ed. Vol I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 21 No que interessa ao contexto, traslada-se: Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: (...) II - requerer: a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo; b) a instaurao dos incidentes de excesso ou desvio de execuo; (...) d) a revogao da medida de segurana; e) a converso de penas, a progresso ou regresso nos regimes (...); Pargrafo nico. O rgo do Ministrio Pblico visitar mensalmente os estabelecimentos penais (...). 22 Neste particular, ao lado da fiscalizao, interposio e interveno em todos os incidentes executrios, h, cada vez mais, toda uma atuao voltada fiscalizao dos prprios estabelecimentos prisionais. No por outra razo que, atualmente, no so raras interposies de aes civis pblicas voltadas interdio de centros de deteno e cadeias pblicas ou, at mesmo, tendentes implementao pelo Poder Pblico da poltica penitenciria estatal. Muito embora se trate de demandas interpostas perante o Juzo Cvel, evidente os reflexos na seara criminal destas aes.
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De modo que, ao tempo em que se tornou fundamental reinterpretar-se todo o direito processual penal com base na principiologia constitucional trazida, fundamental se fez ainda que se percebesse que todos os atores sociais que fazem parte da persecuo penal sofreram reflexos desta principiologia. Desde 1988, portanto, para bem compreender a normativa processual penal brasileira, imprescindvel que a mesma seja (re)interpretada a partir das vigas mestras constitucionais. Nesta tarefa jamais poder ser ignorado que tambm os agentes que fazem parte do sistema criminal sofreram as influncias do sistema fundado. Da a necessria releitura do papel exercido pelo Ministrio Pblico durante todo o curso da incidncia da Justia criminal desde a fase investigatria at a fase executria , pois o novo ordenamento constitucional fez com que os membros da Instituio assumissem funes absolutamente distintas daquelas de outrora. Tome-se, como exemplo, inicialmente, as atribuies afetas ao Ministrio Pblico na fase inaugural da persecuo, isto , na fase investigatria. Se antes da Constituio as atribuies ministeriais limitavam-se a requisitar a instaurao de inquritos policiais ou a realizao de diligncias (CPP , arts. 5, II e 47)23,24, a partir de 1988 passou a ser possvel, inclusive, a instaurao de seus prprios procedimentos investigatrios25. Ademais, ressalta Dcio Alonso Gomes que foi conferido tambm ao Ministrio Pblico o especial dever de controlar a atuao dos demais agentes responsveis pela primeira fase da persecuo criminal, em especial a polcia, buscando que seus procedimentos ajustem-se s regras do Estado Democrtico de Direito26. Neste particular,
Art. 5. Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: (...) II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico. 24 Art. 47. Se o Ministrio Pblico julgar necessrios maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convico, dever requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionrios que devam ou possam fornec-los.. 25 No se desconhece a existncia de divergncia doutrinria e jurisprudencial a respeito da existncia e dos limites do poder investigatrio do Ministrio Pblico. Neste particular, registre-se recente deciso emanada da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal em que se asseverou que a denncia pode ser fundamentada em peas de informao obtidas pelo rgo do MPF sem a necessidade do prvio inqurito policial, como j previa o Cdigo de Processo Penal. No h bice a que o Ministrio Pblico requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obteno da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeioando a persecuo penal [...] (RE 535478/SC, Rel(a). Min(a). Ellen Gracie, j. 28.10.2008). Por todos, fundamentais as lies de Eugnio Pacelli de Oliveira: A legitimidade do parquet para a apurao de infraes penais tem, de fato, assento constitucional, nos termos do disposto no art. 129, VI e VIII, da CF, regulamentado, no mbito do Ministrio Pblico Federal, pela Lei Complementar n 75/93, consoante o disposto nos arts. 7 e 8. Tambm o art. 38 da mesma Lei Complementar n 75/93 confere ao parquet a atribuio para requisitar inquritos e investigaes. Na mesma linha, com as mesmas atribuies, a Lei n 8.625/93 reserva tais poderes ao Ministrio Pblico dos Estados. Ibidem, p.384, grifos no original). 26 GOMES, Dcio Alonso. Poltica criminal brasileira e o papel do Ministrio Pblico. In: VILLELA, Patrcia (Coord.). Ministrio Pblico e polticas pblicas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. p.31.
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conforme referido, tem sido percebida uma lenincia por certa parcela de integrantes da instituio, aceitando (comodamente) o produto que lhe entregue, sem que haja um efetivo controle externo da atividade policial, nos moldes desenhados pela Constituio da Repblica de 198827. Afora a renovao trazida na fase investigatria, importante modificao h de ser reconhecida, igualmente, a partir da fase do oferecimento da inicial acusatria nas infraes penais cuja iniciativa da ao penal seja pblica. Com efeito, mesmo no tocante a essa fase, as atribuies ministeriais ganharam contornos diferenciados daquele ento existente. Refere-se s modificaes pelas quais tm passado o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica28, seja em mbito normativo, seja em mbito doutrinrio. No mbito normativo, ntida mitigao a esse princpio veio atravs da Lei n 9.099/95 que, dando concretude previso do artigo 98, inciso I, da Constituio, no tocante s infraes penais de menor potencial ofensivo, trouxe a possibilidade do oferecimento da denncia ser evitado nos casos em que couber o instituto da transao penal (art. 76)29. Em mbito doutrinrio, cite-se, a ttulo de exemplo, o entender de Eugnio Pacelli de Oliveira no sentido de que, sob certas circunstncias, apresentando a persecuo, desde o seu incio, prova indiscutvel e incontestvel isto , estreme de qualquer dvida razovel da existncia de uma excludente de ilicitude estaria o Ministrio Pblico autorizado a

Faz-se referncia a ausncia de uma anlise crtica e detalhada de inquritos policiais enviados ao Ministrio Pblico com as tradicionais postulaes de dilao de prazo, nos termos do artigo 10 do Cdigo de Processo Penal, as quais, invariavelmente, se eternizam at a prescrio da pretenso punitiva de certos delitos. 28 O princpio da legalidade ou obrigatoriedade impe ao Ministrio Pblico o dever de promover a ao penal (...), descabendo-lhe qualquer juzo sobre a convenincia social ou oportunidade poltica da medida, tampouco deixar de oferecer a denncia com base em critrios subjetivos, ideolgicos, religiosos, humanitrios, no previstos em lei (MANZANO, Luis Fernando de Moraes. Curso de processo penal. So Paulo: Atlas, 2010. p.154). 29 Trata-se de relativizao do princpio da obrigatoriedade, ou, ainda, de uma nova concepo a ser incorporada no sistema processual penal brasileiro: discricionariedade regrada. Mas, importante destacar, est muito longe de qualquer consagrao de oportunidade e convenincia. Trata-se apenas de situaes muito restritas e devidamente disciplinadas onde o Ministrio Pblico tem uma pequena (e bem circunscrita) esfera de negociao com o imputado (dentro de rgidos critrios legais) (LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1. p. 348).
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promover o arquivamento do inqurito policial, pois numa tal hiptese o processo penal se revelaria absolutamente intil e contraproducente30,31. Ainda em mbito doutrinrio, h de se fazer referncia a Luis Wanderley Gazoto, em obra cujo prprio ttulo j d mostras de sua pretenso: O princpio da no obrigatoriedade da ao penal pblica: uma crtica ao formalismo no Ministrio Pblico32. O que se v, desta forma, que, antes tido e entendido como regra de carter absoluto33, cada vez mais o princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica vem sofrendo mitigaes, certamente como um reflexo de mudanas inauguradas pela Constituio. Afora as modificaes introduzidas na atuao da fase investigatria e da fase da instaurao da ao penal, mesmo no curso da instruo processual e at mesmo na fase

Entendimento contrrio obrigaria o rgo do parquet mesmo convencido, desde o incio, da inocncia (pela conduta justificada) do agente , a oferecer denncia contra este, imputando-lhe a prtica de fato que sabe no ser criminoso. A hiptese consagraria inegvel violao ao princpio constitucional da independncia funcional do Ministrio Pblico, a menos que se sustentasse que, na prpria denncia, ento obrigatria, o rgo da acusao pudesse fazer referncia expressa existncia da legtima defesa, arrolando, desde j, provas testemunhais exclusivamente no interesse da defesa, o que, convenhamos, de um absurdo insustentvel (OLIVEIRA, op. cit., p.112; grifos no original). 31 Embora tal entendimento certamente demandasse uma anlise mais aprofundada, que fugiria s pretenses deste trabalho, uma alternativa normativa j em vigor em igual sentido a do artigo 160 do Cdigo de Processo Penal Alemo (StrafprozeBordnung, StPO), referido por Marcelo Batlouni Mendroni em trabalho comparativo voltado direo da fase investigatria: StPO 160: (1) To pronto tenha conhecimento a Promotoria de Justia, por meio de denncia ou outra via, da suspeita de um fato punvel, dever averiguar as circunstncias com o fim de tomar sua resoluo sobre se dever exercitar a ao penal. (2) A Promotoria de Justia dever averiguar no s as circunstncias que sirvam de incriminamento, como tambm as que sirvam de inocentamento, e cuidar de colher as provas cuja perda seja temvel. (3) As averiguaes da Promotoria devero estender-se s circunstncias que sejam de importncia para a determinao das consequncias jurdicas do fato. Para isto poder valer-se de ajuda do Poder Judicial (MENDRONI, Marcelo Batlouni. A tendncia do processo penal moderno. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.6, n.22, p.81/88, abr./jun. 1998 (grifos nosso)). 32 O Ministrio Pblico brasileiro ainda no se deu conta de suas relevantes funes na atual configurao do sistema punitivo: seus membros ainda agem como se estivessem sob a gide do Cdigo de Processo Criminal do Imprio, de 1832, quando at o juiz podia, de ofcio, dar incio ao penal pblica. Por certo, no foi desarrazoadamente que o constituinte lhe atribuiu a titularidade privativa da ao penal pblica se o escopo constitucional fosse meramente instrumental e no finalstico, evidentemente teria atribudo, para tanto, legitimao a qualquer um do povo, admitindo a ao penal de iniciativa popular. Se no o fez, porque entendeu necessria a interposio de um rgo independente, com poderes de filtragem no mecanismo punitivo, objetivando a efetiva produo de resultados e no a insana e desarranjada acusao privada (GAZOTO, Luis Wanderley. O princpio da no obrigatoriedade da ao penal pblica: uma crtica ao formalismo no Ministrio Pblico. So Paulo: Manole, 2003. p. XV). 33 DIAS, Mario. Ministrio pblico brasileiro (instituio, atribuies, processo). Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942, p.458. Em comentrio dispositivo processual penal brasileiro que prev a indisponibilidade da ao penal pblico, afirmava o autor: claro que (o Ministrio Pblico) no poder renunciar nunca um direito que no lhe pertence.
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recursal, passou a assumir o membro do Ministrio Pblico cada vez mais uma posio verdadeiramente de agente imparcial, ou, como preferem alguns, de parte imparcial34,35. Ressalte-se que esta imparcialidade do agente ministerial relaciona-se liberdade que se lhe reconhece na apreciao dos fatos e do direito a eles aplicvel. O Ministrio Pblico livre e deve ser livre na formao de seu convencimento, sem que esteja vinculado

Especificamente no tocante admisso da expresso parte imparcial, voltada ao Ministrio Pblico, vd. OLIVEIRA, op. cit., p. 374-375. No sentir do autor, h de se fazer uma diferenciao entre parte no sentido formal (referente posio processual) e parte no sentido material (referente ao objeto dos requerimentos e alegaes). A partir da, conclui que o Ministrio Pblico parte material quando h coincidncia entre a sua manifestao na causa (requerendo a condenao) e a sua posio no processo; formal, por outro lado, quando no h tal coincidncia, como ocorre, por exemplo, quando o Ministrio Pblico, mesmo autor da ao, requer a absolvio do acusado. De qualquer forma, embora por vezes, essa concluso possa ser tida como algo decorrente de uma moderna interpretao do direito processual penal, comentando o dispositivo processual penal brasileiro que prev a possibilidade do Ministrio Pblico requerer a instaurao de exame de insanidade mental do acusado, j entendia Mario Dias em 1942: em regra geral, os exames de sanidade dos delinquentes so requeridos pelos interessados na sua defesa. Entretanto o M.P ., poder tomar a iniciativa e deve faz-lo sempre que houver dvida sobre a integridade mental do acusado, dando assim uma prova de imparcialidade no exerccio de suas atribuies (DIAS, Mario. Ministrio pblico brasileiro (instituio, atribuies, processo). Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942, p.469). Ademais, o mesmo autor que, ao tratar especificamente da atuao do Ministrio Pblico no Tribunal do Jri seara em que, em princpio, poderia restar evidente o interesse acusatrio , cita o autor. WHITAKER que dissertou com maestria (...) no seu livro Juri, (6. ed. p. 93 ): ... A do promotor (acusao) deve revestir-se da mais absoluta imparcialidade. A sociedade pede a condenao em nome da ordem pblica sobressaltada com o proceder criminoso de um dos seus membros, mas no movida por sentimentos de dio, paixo ou vingana. Quando seu representante, abandonando a verdade, e a lgica, socorrer-se, para vencer, dos artifcios da palavra e vcios de argumentao, amesquinha o mandato, merecendo censura. Imparcialidade absoluta, dissemos; porque, si, nos debates, o ru demonstrar evidncia sua inocncia, ou seu direito, o promotor, pela dignidade do cargo, deve-se considerar vencido, confessando lealmente a impotncia da acusao. Verdade que o governo, j uma vez ordenou que o Promotor acusasse, mesmo contra a conscincia, porque a lei no permite que a causa da justia fique abandonada e os atos das autoridades criminais sem ter quem os explique (Aviso 323 de 25 de julho de 1861, de SAYO LOBATO). A causa da justia, porm, a verdade; a condenao do inocente constitui (sic) maior desgraa para a sociedade do que para o condenado, sendo prefervel, segundo a velha sentena de BERRIER, ficarem impunes muitos culpados, do que punido quem dever ser absolvido (ORTOLAN, 2/n. 2.289). Expor com lealdade os fatos, no deixar em desamparo os atos da autoridade (DIAS, Mario. Ministrio pblico brasileiro (instituio, atribuies, processo). Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942, p. 489). 35 Neste sentido, Eugnio Pacelli de Oliveira: Tambm o Ministrio Pblico atua com inteira imparcialidade, a ele interessando, na mesma medida, tanto a condenao do culpado quanto a absolvio do inocente. No se pode esquecer de que a fase pr-processual, isto , a fase de investigao, desenvolve-se sem a participao da defesa, do que resulta a concluso de que somente o convencimento ou a opinio delicti inicial do Ministrio Pblico, para fins de instaurao da ao penal, que construda com alguma parcialidade. Mas, uma vez instaurada a relao processual penal, estabelecidos o contraditrio e a ampla defesa, o Ministrio Pblico inteiramente livre para a reapreciao dos fatos, seja sobre o aspecto de direito, seja sobre a questo ftica, no se podendo identificar em tal atuao tratar-se de exerccio de direito de punir, mas unicamente do exerccio do dever da ao penal, diante do convencimento firmado a partir do conjunto probatrio colhido na fase investigatria (...). Enquanto rgo do Estado e integrante do Poder Pblico, ele tem como relevante misso constitucional a defesa no dos interesses acusatrios, mas da ordem jurdica, o que o coloca em posio de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdio penal (Ibidem, p. 373-374 e 384, grifos no original).
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a qualquer valorao ou considerao prvia sobre as consequncias que juridicamente possam ser atribudas aos fatos tidos por delituosos36. Na concluso de Dcio Alonso Gomes:
O que sobreleva destacar indispensabilidade de uma atuao objetiva e imparcial, esta ltima caracterstica entendida como a inexistncia de interesse pessoal do membro do Ministrio Pblico na soluo do caso penal. No crvel que o Ministrio Pblico tenha que atuar sob a bandeira da imparcialidade tal qual ocorre com o Judicirio, pois os integrantes do Parquet devem obrigatoriamente estar convencidos da sua opo antes de atuar (a chamada formao da opinio). O carter hbrido destacado o que permite a alterao da sua convico ao longo do desempenho do seu mister ( dizer, ao longo das duas fases da persecuo penal). O julgador, ao contrrio, no deve externar sua opinio em qualquer momento que antecede a sentena, devendo estar aberto s razes expostas pelas partes interessadas do processo37.

A imprescindibilidade de uma atuao criminal repressiva planejada

Malgrado tenha sido visto que, normativamente, a partir da dcada de 80, foi inaugurado um novo perfil de Ministrio Pblico brasileiro tambm em relao forma de enfrentar o fenmeno criminal, ultrapassadas mais de duas dcadas desde esta introduo, ainda hoje persistem sendo identificadas atuaes ministeriais que aproximam a instituio ao perfil que possua no passado. Neste particular, em pesquisa de recursos criminais interpostos perante o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, voltada a demonstrar que uma baixa compreenso acerca do sentido da Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico de Direito tem implicado em uma problemtica que no difcil de constatar na quotidianidade das prticas dos operadores do Direito38, Lenio Luiz Streck cita exemplos em que se identificam atuaes ministeriais posteriores a 1988 que confirmam esse cenrio:

Ibidem, p. 384. GOMES, op. cit., p. 32-33 (grifos no original). 38 STRECK, Lenio Luiz. Constituio, bem jurdico e controle social: a criminalizao da pobreza ou de como la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, v.8 n. 31, p. 65-96, out./dez. 2008.
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Exemplo 1) cidado foi processado criminalmente porque, na noite de natal, foi a um baile e pagou o ingresso com um cheque que teria sido objeto de furto. O ingresso custou R$ 6,00. O cheque foi passado no valor de R$ 60,00. O Promotor de Justia pediu a priso preventiva do acusado (imagine-se o grau de periculosidade do citado cidado, a ponto de o Ministrio Pblico querer v-lo recolhido priso). Felizmente, o Juiz no atendeu ao pleito. Entretanto, condenou o ru a 2 anos de recluso! Examinando o processo em grau de recurso, constatou-se que sequer estava provado que o cheque era produto de furto. Mais ainda, nem de longe estava provado que o cheque tinha sido preenchido pelo acusado. (...) Exemplo 3) cidado foi processado porque teria furtado uma garrafa de vinho e alguns metros de mangueira plstica e um faco. Foi preso preventivamente. Ficou recolhido mais de 06 meses. Ao final, o Juiz o condenou a 04 meses de recluso, pelo delito de receptao, do qual no havia prova alguma. Em segundo grau, o ru foi absolvido. Exemplo 4) cidado foi processado pelo crime de estelionato, porque teria comprado mercadorias em uma loja (limpador de para-brisas), pagando com um cheque de R$ 130,00, recebendo R$ 80,00 de troco. Segundo a acusao, o cheque seria furtado. Foi condenado a 1 ano e 10 meses de recluso. Permaneceu preso preventivamente por 10 meses. Como no foi dado direito ao acusado de recorrer em liberdade, quando o processo chegou ao segundo grau (apelao), j estava preso h quatorze meses. Resultado do julgamento: foi absolvido, porque no havia provas. Exemplo 5) cidado, depois de discutir com sua esposa, tentou suicdio. No conseguiu o intento. Quando saiu do hospital, foi denunciado por porte ilegal de arma (afinal, o ru (?) no tinha autorizao legal para ter a arma em sua casa). Foi condenado a 1 ano de deteno. Em segundo grau, foi absolvido. preciso dizer mais? Poder-se-ia acrescentar ainda outros exemplos, como o caso de dois cidados condenados a 2 anos de recluso por terem subtrado, das guas de um buclico aude no interior do Estado do Rio Grande do Sul, 9 peixes tipo trara, avaliados em R$ 7,50, ou do cidado que ficou preso por ordem da justia de Tubaro, SC, pelo perodo de 60 dias, por ter tentado furtar R$ 10,00, cuja cdula jamais foi encontrada; ou, ainda, do casal catarinense que ficou 46 dias preso preventivamente, por tentar furtar um par de chinelos...39

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STRECK, Lenio Luiz. Constituio, bem jurdico e controle social: a criminalizao da pobreza ou de como la ley es como la serpiente; solo pica a los descalzos. In Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, v.8 n. 31, p. 83-84 out./dez. 2008.

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Aps vistas todas as transformaes pelas quais passou o Ministrio Pblico com a vinda do novo modelo de atuao criminal, diante do cenrio apresentado por STRECK40, foroso identificar que o perfil inaugurado em 1988 ainda esta longe de ser concretizado na sua inteireza. De fato, conforme exemplificado, conscientemente ou no, por vezes a atuao institucional ignora a ineficincia do sistema criminal e continua a permitir com que seja testemunhado o desrespeito rotineiro aos direitos humanos. Ainda hoje tem sido comum a identificao deste perfil em parte significativa de membros do Ministrio Pblico ptrio, que considera que suas atribuies na seara criminal limitar-se-iam ao pleito condenatrio. Sob a perspectiva de apenas lhe incumbir a representao do Poder central, uma vez apresentada a acusao e postulada a condenao, esgotar-se-iam todas as atribuies ministeriais afetas seara criminal41. A atuao ministerial, por este vis, passa a ser acrtica. Preocupada exclusivamente com sua quantificao42, demonstra ausncia de comprometimento com as causas que

Embora o autor tenha se lastreado no cotidiano forense dos Estados do Rio Grande do Sul e de Santa Catarina, trata-se de cenrio que igualmente replicado em outros estados da federao, o que pode ser constatado por meio de breve pesquisa efetuado nos stios eletrnicos de seus respectivos Tribunais de Justia. A ttulo de exemplo, cite-se o Processo-crime n. 619483-0, cujo recurso de apelao foi interposto perante o Tribunal de Justia do Paran. Tratou-se de acusao que imputou a dois rus a prtica de furto qualificado pelo concurso de pessoas, por terem, em fevereiro de 2008, subtrado da calada da residncia da vtima um vaso de cimento de planta ornamental, avaliado em R$ 120,00. Aps pleito de condenao pelo Ministrio Pblico, ao primeiro dos rus foi fixada a pena de 02 anos e 06 meses de recluso no regime semiaberto; ao segundo, a pena de 02 anos de recluso no regime aberto. Interposto o recurso pelo Defensor, requerente o reconhecimento da insignificncia ou, ao menos, da regra do furto privilegiado, o Tribunal julgou improcedente: ante caracterizao da qualificadora do concurso de agentes, torna-se invivel a aplicao do princpio da insignificncia, impossibilitada pelo desvalor da conduta. (...) No h que se falar, outrossim, em desclassificao da conduta para o furto privilegiado, porquanto igualmente inaplicvel ao furto qualificado. (...) Cumpre mencionar que a pena foi bem fixada (...). 41 Tais concluses podem ser extradas das respostas a algumas das indagaes apresentadas na pesquisa coordenada por Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo no mbito do Ministrio Pblico Federal, ofertada a todos os seus 852 integrantes entre junho e julho de 2008. Malgrado o universo de respondentes tenha representado 20% do total, a pesquisa vlida para demonstrar, ao menos em carter ilustrativo, algumas percepes das polticas criminais de parte relevante dos integrantes do Ministrio Pblico. De fato, indagado ao pblico-alvo a respeito da funo da pena, 21% dos respondentes considera a de retribuir o delito. Quanto reduo da maioridade penal, 31,7% acredita que ela deve reduzir para 16 anos e 9% cr na necessidade de uma redao para 14 anos. Ademais, 67,6% concorda, totalmente ou em parte, com a afirmao de que a dificuldade na conteno da criminalidade se deve existncia, no Brasil, de uma legislao penal e processual penal excessivamente branda. No por outra razo que 71,2% favorvel expanso do direito criminal ante existncia de novos riscos sociais (AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (Coord.). Perfil socioprofissional e concepes de poltica criminal do Ministrio Pblico Federal. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2010. p. 41-43 e 50). 42 Conforme exemplo citado, relacionado ao Relatrio-Diagnstico 2002-2010 do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, no que diz respeito atuao institucional em julgamentos de crimes dolosos contra a vida afetos ao Tribunal do Jri (SO PAULO (estado) Ministrio Pblico. Relatrio-diagnstico 2002-2010. So Paulo, 2011. p. 46. Disponvel em <http://www.mp.sp.gov.br/portal/page/portal/home/banco_imagens/ flash/RelatorioDiagnostico2011/RelDiag2011novo.html>. Acesso em 17 maio 2011).
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implicaram no comportamento delituoso e, principalmente, com as consequncias que adviro a partir do ingresso (ou mera permanncia) do desviante no sistema criminal43. Sob o manto de estar-se agindo de acordo com a lei e a sua conscincia44, cr-se num discurso de ressocializao que h muito vem sendo deslegitimado45. Ou, ainda, numa poltica criminal de defesa social46, a qual, sabe-se, tende a autorizar o movimento da lei e ordem47.

No por outra razo que, na referida pesquisa de Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo realizada no mbito do Ministrio Pblico Federal, indagado ao pblico-alvo a respeito do regime disciplinar diferenciado, 94,1% entendeu que o mesmo faz-se necessrio em virtude da gravidade do problema da atuao das organizaes criminosas no interior dos presdios (AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (Coord.). Perfil socioprofissional e concepes de poltica criminal do ministrio pblico dederal. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2010, p. 80). 44 A independncia funcional, segundo entendo, importa em que os seus membros possam manifestar-se livremente, apenas submetendo-se a sua conscincia e aos limites imperativos da lei (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Revista Trimestral de Jurisprudncia, Braslia: Imprensa Nacional, v.147, jan./mar., p. 142 1994). 45 A referncia aqui a obra de ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Traduo: Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. 46 Na pesquisa de Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo j mencionada, indagado ao pblico-alvo a respeito da corrente poltico criminal a qual se identificada, com 34,7% predominou a adeso defesa social. Ademais, incrveis 48,5% concorda que a conteno da criminalidade organizada justifica a flexibilizao de garantias e procedimentos e a ampliao dos poderes investigatrios da polcia, numa ntida aproximao ao direito penal de duas velocidades a que faz referncia SILVA SNCHEZ (SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo: Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, em especial item 6.3). Diante de tal cenrio, previsvel que 82% concorde que, na utilizao da priso preventiva, deve-se considerar a periculosidade do agente e a manuteno da paz social e da ordem pblica, para alm dos elementos tcnico-jurdicos vinculados cautelaridade da medida (AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de (Coord.). Perfil socioprofissional e concepes de poltica criminal do Ministrio Pblico Federal. Braslia: Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, 2010, p. 52, 66 e 73). 47 A identificao da decorrncia do movimento da lei e ordem a partir da defesa social ressaltada por Camila Cardoso de Mello Prando: De um lado, subsistem as polticas-criminais de defesa social. Para essas polticas, a funo do sistema penal a realizao da defesa da sociedade contra os indivduos perigosos. (...) BARATTA aponta que o discurso fundador e oficial do sistema penal moderno o discurso da ideologia da defesa social, cujos princpios formadores advm das Escolas Clssica e Positiva. Estes princpios constituem a formao de um sistema penal cuja funo declarada a de garantir a defesa da sociedade contra o delinquente, e tambm, em alguma medida, garantir a defesa do delinquente contra o poder do Estado (ANDRADE, 1997, BARATTA, 1998, ZAFFARONI, 2003). As polticas de defesa social costumam apontar para a necessidade de reproduzir intervenes penais, mais ou menos repressivas, mais ou menos delimitadas pelo estatuto jurdico-penal, para a realizao da ordem e para o combate da criminalidade produzida por uma minoria perigosa presente na sociedade. Da se depreendem, exemplificativamente, desde as primeiras propostas de ENRICO FERRI, autor da Escola Positiva (FERRI, [s.d.]) passando pela chamada Nova Defesa Social, proposta por MARC ANCEL (ANCEL, 1979) culminando atualmente, por exemplo, com a organizao do Movimento de Lei e Ordem (WACQUANT, 2001) (PRANDO, Camila Cardoso de Mello. Orientao poltico-criminal do estado brasileiro: uma anlise de leis promulgadas no perodo de 1998 a 2002. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, v.8 n. 31, out./dez., 2008, p. 98-99).
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Fomenta-se, enfim, a manuteno de um sistema criminal que, historicamente, tem buscado to somente punir os pobres48, conforme impactante ttulo da obra de WACQUANT. A impresso que fica que parcela dos integrantes do Ministrio Pblico brasileiro sofre os efeitos da cultura do medo, a que faz referncia FERRAJOLI49. Fruto do contexto social atual, o medo fomentado diariamente, em especial, pelos meios miditicos50 produz o falso consenso de uma sociedade insegura quando, na verdade, vivencia-se uma diminuio da criminalidade, segundo dados estatsticos identificados em diversas partes do mundo ocidental51.

WACQUANT, Loic. Punir os pobres: A nova gesto da misria nos Estados Unidos (a onda punitiva). Traduo: Srgio lamaro. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007 no mesmo sentido, na doutrina nacional, a concluso a que chega Luiz Flvio Gomes diante do levantamento de dados apresentados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo por meio do Relatrio-Diagnstico 2002-2010: No tocante s denncias por tipo penal, o delito mais denunciado foi o furto (177.454 denncias de 2004 a 2009). O segundo colocado foi o roubo (113.413), na sequncia vem o crime de trfico de entorpecentes (95.932), arma (57.417), estelionato (43.996), uso de entorpecentes (38.636), homicdios dolosos (26.309), estupro (19.214) e outros (12.645). A categoria outros significa um pouco mais que 1%. Uma pequena parcela desse minguado nmero retrata os crimes das estruturas econmico-financeiras, polticas, empresariais etc. A concluso simples: a grande criminalidade no faz parte das preocupaes dos MPs estaduais, que, servos do inqurito policial, no conseguem superar a seletividade da Polcia Civil e Militar contra os crimes dos miserveis (GOMES, Luiz Flvio. MPs perseguem os miserveis e um pouco da violncia. Disponvel em < http://www.conjur.com.br/2011-mai-12/colunalfg-mps-perseguem-miseraveis-violencia>. Acesso em 17 maio 2011). 49 FERRAJOLI, Luigi. Labuso del diritto penale nella societ della paura. Palestra ministrada no V Premio Internazionale dellAssociazione Silvia Sandano, no evento II modello integrato di scienza penale di fronte alle nuove questioni sociali, na cidade de Roma/Itlia, em 19 de novembro de 2010. Disponvel em: < www.radioradicale.it.> Acesso em 12 dez. 2010. 50 FERRAJOLI, Luigi. Labuso del diritto penale nella societ della paura. Palestra ministrada no V Premio Internazionale dellAssociazione Silvia Sandano, no evento Il modello integrato di scienza penale di fronte alle nuove questioni sociali, na cidade de Roma/Itlia, em 19 de novembro de 2010. Disponvel em www. radioradicale.it. Acesso em 20 dez. 2010. Informa o autor que, na Itlia, h dados estatsticos demonstrando que, enquanto no fim do Sculo XIX o nmero de homicdios era em torno de quatro mil ao ano e na dcada de 50 do sculo passado era de dois mil, hoje, apresenta uma taxa de 600 ao ano, muito embora tenha havido um aumento populacional. No mesmo sentido, conclui pesquisa de DEZ RIPOLLS no mbito espanhol: la evolucin de la tasa de criminalidad no se corresponde com el discurrir de las percepciones sociales. Aps analisar grficos de pesquisas em relao ao trinio 2001/2003 que aferem, na Espanha, as taxas de criminalidade, a ateno meditica e a preocupao com o delito, conclui parecer claro que la atencin que los mdios prestan en los ltimos aos a la criminalidad, y la preocupacin que sta suscita entre la ciudadana, han crecido de manera desproporcionada, y no siempre de forma pareja, a la efectiva evolucin de la delincuencia (DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La poltica criminal en la encrucijada. Buenos Aires: Editorial B de F, 2007, p.12 e 26). 51 FERRAJOLI, Luigi. Labuso del diritto penale nella societ della paura. Palestra ministrada no V Premio Internazionale dellAssociazione Silvia Sandano, no evento II Modello Integrato di Scienza Penale di fronte alle Nuove Questioni Sociali, na cidade de Roma/Itlia, em 19 de novembro de 2010. Disponvel em www. radioradicale.it. 20 dez. 2010. No mbito nacional, exemplo a estatstica apresentada pela Secretaria de Segurana Pblica do Estado de So Paulo, no sentido de que o estado teve reduo de 70% no nmero de homicdios dolosos, de 1999 a 2008. Informa-se que as taxas de delitos por 100 mil habitantes que em 1999 eram de 35,27 (em homicdios dolosos), de 604,33 (em roubos) e de 610,16 (em furtos e roubos de veculos), no ano de 2010 foi de 10,47, de 564,59 e de 410,60, respectivamente (Secretaria De Segurana Pblica Do Estado De So Paulo. Disponvel em: <http://www.ssp.sp.gov.br/estatistica/dados.aspx?id=E.> Acesso em 19 maio 2011).
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Ignora-se, porm, que justamente este falso consenso que figurar como o principal ingrediente de uma poltica criminal de excluso, j que dele (do consenso de insegurana) que ir advir a eleio do inimigo da vez52. Foroso reconhecer que tal cenrio no deve persistir aps as modificaes pelas quais passou o Ministrio Pblico a partir da vinda do atual ordenamento constitucional brasileiro. Admitir que integrantes da instituio alada a defensora do Estado Democrtico de Direito fomentem a manuteno de uma criminalizao que atinge de forma mais intensa o desviante mais frgil, cenrio que no se coaduna com o perfil ministerial traado pela Constituio de 1988, em cujos objetivos fundamentais se encontra justamente o da reduo das desigualdades sociais53. Urge, portanto, que a instituio ptria trace uma poltica criminal institucional relacionada ao processo de criminalizao secundria. Enzo Bello, neste particular, prope alternativa que sequer passaria pelo crivo dos rgos da administrao superior da instituio, o que parece por demais arriscado, haja vista o risco de uma m interpretao do princpio institucional da independncia funcional, por vezes tratado como individualismo funcional54. Com efeito, segundo o autor:
Propomos uma atuao pragmtica do Ministrio Pblico focalizada nos crimes dotados de repercusso substancial em termos de danosidade social e de influncia direta nos rumos da ordem jurdica e poltica. Destarte, para um engajamento efetivo nessa empreitada, cumpre a seus membros essencialmente realizar um filtro nos inquritos policiais (e investigaes criminais), a fim de aferir se realmente ensejam a deflagrao de novos processos judiciais criminais, bem como nos que j estejam em curso. Assim, cumpre ter em mente, mais do que nunca, os princpios da lesividade, ofensividade e insignificncia, de modo que a atividade ministerial esteja fulcrada na persecuo das condutas realmente dignas da mobilizao de todo o maquinrio do Parquet para acionar o Judicirio e movimentar o aparato punitivo do Estado. Para tanto, necessrio atentar quanto ao tipo de bem jurdico que foi (ou possa vir a ser) lesionado por uma determinada conduta e quanto ao grau de agresso que esta possa lhe proporcionar. Enfim,

FERRAJOLI, Luigi. Labuso del diritto penale nella societ della paura. Palestra ministrada no V Premio Internazionale dellAssociazione Silvia Sandano, no evento II modello integrato di scienza penale di fronte alle nuove questioni sociali, na cidade de Roma/Itlia, em 19 de novembro de 2010. Disponvel em: <www. radioradicale.it>. Acesso em 20 dez. 2010. 53 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...) III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. 54 O enfrentamento desta questo realizado por FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, Processo Penal e Democracia: identidade e desafios. In PRADO, Geraldo e MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.321-342, em especial no item 3.2.
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ponderar-se- (inclusive com base nos princpios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade) acerca da (des)necessidade de se levar a juzo questes que no representam verdadeiramente malefcios para a sociedade, ou para um determinado indivduo a ponto de merecer a deflagrao de um processo judicial criminal. Em suma, preciso que se passe de um Ministrio Pblico demandista para um resolutivo55.

neste passo que ganha importncia a questo da realizao de um planejamento institucional tambm afeto otimizao da atuao criminal do Ministrio Pblico56. Um planejamento, porm, que no seja elaborado to somente com metas traadas artificialmente pela administrao superior da instituio, nem mesmo por seus integrantes de forma individual como sugerido. Isto porque, ao assim agir, dvida haveria a respeito da (ausncia de) legitimidade poltica do Ministrio Pblico para elencar por si s referidas metas57. No entanto, conforme assinala Luciano Feldens, essa circunstncia no impede, seno que recomenda, que eventual dficit democrtico do Ministrio Pblico para a eleio de prioridades de atuao seja suprido por uma maior ateno da instituio aos anseios da sociedade civil58. A evidncia que esses anseios, inclusive, poderiam ser aferidos atravs da anlise criteriosa de indicadores oficiais afetos seara criminal, conforme exemplifica o mesmo FELDENS, fazendo referncia ao ndice de Percepo da Corrupo:

BELLO, op. cit., p.341-342 (grifos no original). enquanto no esteja institucionalmente articulado, sempre a partir de razes superiores que lhe sirvam de fundamento, o Ministrio Pblico estar prestigiando a natural seletividade do sistema penal, um sistema que historicamente tem sido forte com os fracos e fraco com os fortes. (...) O Ministrio Pblico no (ou no deveria ser) um co de guarda dos interesses da classe econmica dominante; tampouco deve se apresentar como instituio revolucionria. At por isso importante que se estabeleam pautas de atuao institucional no mbito jurdico-penal, e que essas pautas venham luz, submetendo-se avaliao crtica externa, o que lhe permitiria prosseguir com aderncia de legitimidade, ou mesmo, em sendo o caso, corrigir seus rumos. (...) Ao contrrio de enfraquec-lo, isso o (re)legitimaria tomada de determinadas decises que hoje, mngua de qualquer controle, podem ter fortemente questionada sua legitimidade poltica (FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, processo penal e democracia: identidade e desafios. In Prado, Geraldo e Malan, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 333). 57 a crtica que se poderia lanar sobre a colocao de um maior peso de deciso nas mos do Ministrio Pblico ao momento da formao da poltica criminal do Estado residiria na ausncia de legitimidade democrtica da instituio para efetuar escolhas polticas (FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, processo penal e democracia: identidade e desafios. In PRADO, Geraldo e MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 334). 58 FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, Processo Penal e Democracia: identidade e desafios. In Prado, Geraldo e Malan, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 334.
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Uma constatao emprica, retirada de um olhar panormico sobre os reclamos da sociedade brasileira, nos indica que no Brasil atual parece haver uma forte exigncia de maior transparncia, tica e legalidade na administrao pblica, assim como de uma atuao mais eficaz frente criminalidade macroeconmica. Existem razes suficientes para uma interveno organizada do Ministrio Pblico nesses setores da criminalidade (...). Eis aqui, portanto, um tema em torno do qual a instituio poderia melhor se organizar, entabulando formas articuladas de atuao, inclusive no sentido de prevenir delitos dessa ordem59.

Quer-se crer que, desta forma, se abriria uma possibilidade de a instituio brasileira fortemente instrumentalizada pela Constituio de 1988 deixar de aguardar passivamente investigaes realizadas por entidades estranhas sua estrutura. Viabilizarse-ia, ainda, a otimizao da atuao ministerial na rea criminal; uma otimizao calcada em interesses concretamente demonstrados pela sociedade.

Consideraes finais
O presente trabalho procurou identificar a razo pela qual se visualiza um desvirtuamento na atuao criminal por certa parcela dos integrantes do Ministrio Pblico brasileiro. Afinal, se o perfil normativo inaugurado na Constituio de 1988 essencialmente de uma instituio de defesa do Estado Democrtico de Direito, com maior capacidade de transformao social e que, como visto, possui um leque instrumental apto a gerar reflexos positivos na preveno criminal60, no se concebe que parcela significativa de seus membros persista atuando de forma a aproximar o Ministrio Pblico de um perfil que iniciou seu declnio na metade da dcada de 70 do sculo passado. Sendo a razo estrutural, o que surge um cenrio de crise, pois ausente uniformidade pelo Ministrio Pblico no exerccio da sua funo criminal. Isto porque, preceituando o artigo 127, pargrafo 1, da Constituio ser princpio institucional aquele da unidade61, decorrncia natural desta justamente entender que o Ministrio Pblico

FELDENS, Luciano. Ministrio Pblico, Processo Penal e Democracia: identidade e desafios. In PRADO, Geraldo e MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 335. 60 No dizer de Maria Tereza Aina Sadek: Os textos legais, tanto a Constituio como legislaes infraconstitucionais, propiciaram que o Ministrio Pblico se convertesse em uma instituio fundamental do sistema de Justia, cabendo-lhe papel relevante no controle das demais instituies e na defesa da cidadania. Em decorrncia, a instituio tornou-se cor-responsvel por polticas pblicas e agente de incluso social (SADEK, Maria Tereza Aina. Ministrio Pblico dos Estados: uma caracterizao. In BRASIL, Ministrio da Justia. Diagnstico Ministrio Pblico dos Estados. Brasilia, 2006. p. 15). 61 Art. 127. (...) 1 - So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
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se constitui de um s organismo, uma nica instituio. Quando um membro do Parquet atua, quem na realidade est atuando o prprio Ministrio Pblico62. Estranha-se que um nico organismo ora atue em conformidade com o texto constitucional atual, ora em desconformidade com este perfil. H, portanto, uma efetiva crise a ser enfrentada, a qual no s existe como bastante perceptvel.

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Emerson Garcia evita o termo crise, mas alerta para a existncia de uma tenso entre os princpios da unidade e da independncia funcional. Malgrado se trate de tema que demandasse abordagem prpria, vlido registrar que, para o autor, a tenso existe por fora do modelo hbrido de instituio adotada pelo ordenamento brasileiro: O princpio da unidade, na forma em que foi concebido e desenvolvido na Frana, indica que o Ministrio Pblico, apesar de agir por intermdio de mltiplos braos, est sujeito a um comando nico, oriundo do Procurador-Geral, o qual pode atuar diretamente ou por meio dos demais agentes de grau inferior. Dessa primeira vertente, deflui o princpio da indivisibilidade, segundo o qual cada um dos seus membros presenta a Instituio em sua integridade, pouco importando o agente que atuou. (...) Alm disso, o Chefe do Ministrio Pblico pode dar aos seus subordinados, que so apenas colaboradores, todas as ordens que julgar necessrias, terminando por fixar um dever de ao ou de omisso em um caso concreto. V-se, assim, que, em sua gnese, o princpio da unidade est intimamente relacionado ao princpio da hierarquia, o qual legitima um escalonamento funcional e autoriza a fixao de diretrizes, pelos escales superiores, aos inferiores. Da se concluir pela sua absoluta incompatibilidade com o princpio da independncia funcional, pois no se pode falar em independncia onde h hierarquia. (...) Como consequncia, conclui-se que, quanto maior for a independncia funcional dos membros do Ministrio Pblico, menor ser a unidade da Instituio, j que contra legem qualquer ato que busque uma uniformizao de atuao ressalvadas as recomendaes destitudas de imperatividade (GARCIA, Emerson. Ministrio Pblico: organizao, atribuies e regime jurdico. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 56-57).

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REFERNCIAS
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A EXPANSO DA DELAO PREMIADA COMO CONSOLIDAO DE UM DIREITO PENAL DO INIMIGO

Walter Barbosa Bittar*

Resumo O presente trabalho aborda o instituto da delao premiada como elemento de uma poltica criminal no apenas para consolidar, mas tambm para fortalecer o Direito Penal do inimigo, procurando demonstrar as estratgias entabuladas para tanto e as consequentes modificaes para justificar uma no comprovada eficaz elevao da eficcia do funcionamento do sistema penal. Palavras-chave: Delator Garantias Punibilidade Inimigo Direito premial.

Abstract This article addresses the institute of plea bargaining (informer) as part of a criminal policy, not only to consolidate but also strengthen the Criminal Law of the enemy, seeking to demonstrate the strategies for both consultations undertaken and the resulting changes to justify an unproven effective increase in the effective operation criminal justice system. Keywords: Informer Constitucional guarantees Criminality Enemy Premial law.

* Doutorando em Cincias Criminais, PUC/RS, Mestre em Direito, PUC/PR, professor de Direito Penal e Criminologia da PUC/PR e da Escola Superior da Magistratura do Paran.

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Introduo
Abordar o tema da delao premiada, sob a perspectiva do objeto das cincias criminais, observando os efeitos da adoo de uma tica utilitarista para justificar alteraes na poltica criminal, ou mesmo quanto aos problemas inerentes ao princpio de eficincia, analisada como custo-benefcio, do sistema penal, sob uma perspectiva do debatido Direito Penal do Inimigo, implica em admitir um entrelaamento ou tenso existente entre as garantias e a eficcia do sistema, focada no choque entre o direito penal antiliberal, com os postulados histricos da conteno dos estados de polcia, corajosamente obtida ao longo de sculos de luta contra o poder absoluto1, sem cair na tentao da crtica emocional e puramente retrica, provocada pela terminologia empregada por Gnther Jakobs2. Sendo assim, atualmente perceptvel a cerrada discusso doutrinria no campo das cincias penais contemporneas, no intuito de enquadrar um fenmeno inerente da poltica criminal moderna, ou seja, o avano do ius puniendi do Estado contra determinadas formas de manifestaes delitivas, que seriam caracterizadas por representar um perigo permanente para a sociedade civil, tais como terrorismo, narcotrfico, lavagem de dinheiro, e outros, cujas peculiaridades - assombrando o chamado Direito Penal tradicional - projetase sobre os direitos e garantais reconhecidos pela Constituio Federal e pelos tratados e pactos internacionais em matria de direitos humanos3. Concretamente, observa-se que uma discusso importante est sendo desenvolvida na concepo de um novo Estado social e democrtico de Direito que permitiria a convivncia de dois direitos penais, um reservado para um grupo especfico de cidados, onde o respeito aos princpios de liberdade e dignidade da pessoa seriam respeitados harmonicamente pelo Estado; outro, contrariamente, em que dever existir uma reduo desta perspectiva em face da atividade e/ou qualidade dos indivduos que representem um perigo permanente para a paz social4.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo em el derecho penal, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 165. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. El llamado derecho penal del enemigo. Especial referencia ao derecho penal econmico. In: MELI, Cancio; DIEZ, Gmez-Jara (Coord.). Derecho penal del enemigo. Buenos Aires, Montevideo: Edisofer, BdeF, 2006. v. 1, p. 1 e ss. 3 ABOSO, Gustavo Eduardo. El llamado derecho penal del enemigo y el ocaso de la poltica criminal racional: el caso argentino. In: MELI, Cancio; DIEZ, Gmez-Jara (Coord.). Derecho penal del enemigo. Buenos Aires, Montevideo: Edisofer, BdeF, 2006. v. 1 p. 53. 4 Segundo o prprio Jakobs de um lado deve ser observada a criminalizao em um estgio prvio a leso de um bem jurdico, de outro o aumento desproporcionado das penas e ainda a supresso de certas garantias processuais. JAKOBS, Gnther. Criminalizacin en el estdio prvio a la lesin de un bien jurdico. In: ______. Estudios de derecho penal. Traduccin al castellano y estudio preliminar: Henrique Pearanda Ramos, Carlos J. Surez Gonzlez, Manuel Cancio Meli. Madrid: UAM, Civitas, 1997. p. 293 e ss.
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O fundamento para uma tal concepo inclui os problemas inerentes a manuteno de um modelo de Direito penal incapaz de resguardar os postulados liberais e que, portanto, deve ser substitudo, pois estaria superado por uma nova realidade social que, em tese, no consegue atender a efetiva tutela de novos (e mesmo os tradicionais) bens jurdico-penais, pois foi afrontado inapelavelmente pela incapacidade de cumprir seu papel no enfrentamento de um novo paradigma da criminalidade, com nfase nas chamadas organizaes criminosas que se dispem a colocar em cheque a sociedade atual. Some-se a essas crticas ao Direito penal liberal ou tradicional, a presso do mundo moderno em atender a velocidade exigida por resultados compatveis com a era da informtica, onde a rapidez se ope a necessria reflexo e consequncias das respostas possveis do sistema jurdico, o que vem a fortalecer as novas perspectivas criadas pelo Direito Penal do inimigo, quando cria um excesso de confiana na capacidade de respostas do sistema jurdico que, alucinado5, prioriza o resultado em detrimento do conceito de justia, abrindo espao para concepes utilitrias, meramente funcionais o que, concretamente, ajuda a disseminao das ideias de Jakobs, obnubilando a viso sobre o objeto, limites e funes da resposta penal. Ao lado de outros fenmenos j presentes da legislao criminal, a delao premiada aparece como uma verdadeira manifestao de um Direito penal do inimigo, no mais focado nas novas formas de criminalidade6, cujo romper de fronteiras caminha para atingir a totalidade da legislao criminal, j demonstrando a impossibilidade da existncia de dois modelos de Direito penal que so incompatveis entre si, mas cuja admisso produz institutos disformes, ameaando no s a ideia de um Direito penal liberal como do prprio processo, onde a evidncia que permite a valorao de delatores, que no remete a dispositivos exteriores de avaliao e controle (como por exemplo o estado policial) substitui a prova, cuja essncia de engendrar a convico substituda por uma crena, que dispensa uma produo probatria cautelosa7.

A expresso de Rui Cunha Martins, para explicar a existncia de um verdadeiro ponto cego do direito, cujos excessos podem ser verificados, dentre outras formas, na alucinao dos materiais, enquanto presso exacerbada sobre as propriedades e funes do direito (resultando por exemplo no tolerncia zero, reduo de garantias, etc.). MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1. 6 Para Patrcia Faraldo Cabana a figura da delao da legislao espanhola demonstra a consolidao e fortalecimento de um direito penal do inimigo para o terrorismo e a delinquncia organizada. FARALDO CABANA, Patrcia. Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. In: FARALDO CABANA, Patricia (Dir.); BRANDARIZ GARCA, Jos ngel; PUENTE ABA, Luz Mara (Coord.) Nuevos retos del derecho penal en la era de la globalizacin. Valencia:Tirant lo Blanch,2004. p. 411. 7 A idia aqui colocada para debate advm das concluses de Rui Cunha Martins sobre o que ele chama de o ponto cego do direito. Op. cit., p. 7-9.
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Estas manifestaes supracitadas, dentre outros aspectos, so facilmente perceptveis a partir da anlise da evoluo da delao premiada em ordenamentos jurdicos esparsos, demonstrando os efeitos, j nem to sensveis assim, do Direito Penal do inimigo e seu enfronhamento sinuoso no direito positivo, fenmeno que se apresenta como irreversvel nas prximas dcadas, cujo desenvolvimento a demonstrao de que os estados de direito (ainda que se reconhea que nunca foram totalmente desligados dos estados policiais, pois o poder executivo no logra desprender-se dos instrumentos de controles e limitaes) no conseguem mais conter os estados de polcia, fomentando os perigosos modelos de poder absoluto8. Em um cenrio como este, no surpreende o alastramento da prtica da delao premiada, instituio tpica dos estados policiais, autoritrios e inquisitoriais, que demonstra a perversidade em face dos opositores do poder constitudo, cuja legitimidade e eficcia desaparecem, permitindo deformaes de conceitos em princpios, muitos destes perfeitamente observveis nas diversas formas de colaborao processual. Nesta seara que, uma abordagem da introduo da delao premiada nos ordenamentos jurdicos onde seu destaque manifesto, confere a estas assertivas um reforo valioso para as convices adiante assinaladas.

A evoluo da legislao na Itlia, na Espanha e no Brasil e suas particularidades na consolidao de um Direito Penal do Inimigo

1.1 Observaes necessrias


No necessrio um estudo aprofundado de todas as legislaes das democracias ocidentais para demonstrar os efeitos, j produzidos, pelo conceito de Direito Penal do inimigo e uma de suas exacerbaes quanto s funes do Direito que se viu obrigado a recepcionar a premiao de criminosos, para a perseguio dos inimigos do sistema. Assim, especificamente quanto delao premiada, a anlise pode ser perfeitamente possvel, passando-se por duas das notrias principais referncias sobre a matria (Itlia e Espanha), onde os postulados aqui sustentados so facilmente verificveis. Nesta seara, tambm a observao do ordenamento jurdico brasileiro ganha peso, na medida em que,

ZAFFARONI, Eugnio Raul. Op. cit., p. 165.

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por ser uma cpia das legislaes aliengenas, permite demonstrar os efeitos perversos da recepo dos instrumentos mais comuns do Direito Penal do inimigo e a sua disseminao, no caso especfico: a evoluo da delao premiada.

1.2 O modelo italiano


O fenmeno criminal da Itlia por sua peculiaridade histrica, em especial quanto s especulaes e estudos sobre a criminalidade mafiosa, dificulta uma caracterizao especfica, diante de seu predicado difuso. Especificamente, o problema pode ser ressaltado sob o prisma de que difcil caracterizar um assunto, uma tipologia ou uma sucesso de fenmenos homogneos para concentrar sob o termo mfia; e igualmente difcil evitar a impresso de que justamente essa amplitude e indeterminao de campos de aplicao que responsvel pela sua fortuna9. Mas uma tentativa de anlise do binmio delao-inimigo deve ser avaliado sob a perspectiva histrica recente, a partir do final dos anos sessenta do sculo passado, onde a sociedade italiana v-se frente a uma nova forma de criminalidade, causadora nos cidados de uma sensao de desconfiana nas instituies democrticas10. A difuso do terrorismo e da extorso mediante sequestro impuseram ao legislador a progressiva elaborao de normas aptas a combater atividades criminosas organizadas. As estratgias de combate dessa criminalidade concentraram-se em trs planos: a) investigativo: criao de rgos investigativos especializados e coordenao entre os membros do Ministrio Pblico encarregados das investigaes; b) processual: a utilizao de processo investigativo; c) sancionatrio: aumento de sanes para delitos cometidos por organizaes criminosas.

LUPO, Salvatore. Histria da mfia: da origem aos nossos dias. Traduo de lvaro Lorencini So Paulo: UNESP , 2002. p. 12. Para Juarez Cirino dos Santos, ao abordar o conceito de crime organizado, o discurso italiano tem por objeto o estudo original da Mfia siciliana. Ainda para esse autor o objeto inicial do discurso italiano no o chamado crime organizado mas a atividade da Mfia, uma realidade sociolgica, poltica e cultural secular da Itlia meridional. In: LUPO. Salvatore. Crime organizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.11, n.42, p. 215-218. jan./mar. 2003. 10 Salvatore Lupo analisa o perodo da seguinte forma: gli anni di piombo videro l`escalation delle agressini, delle gambizzazioni, degli assassinii politici, e pi in generale delle violazioni della legalit fattesi sistematiche e in qualche misure normali; ci furono stragi tremende, bombe nelle piazze e sui treni con le quali soggetti occulti sicuramente collegati com la destra radicale, e probabilmente annidati in qualche istituzione, lanciarono oscuri messaggi intimidatori al governo e alle opposizioni. LUPO, Salvatore. Alle origini del pentitismo: politica e mafia, In:DINO, Alessandra (Org.). Pentiti: i collaboratori di giustizia, le istituizioni, lopinione pubblica, Roma: Donzelli, 2006, p. 118.
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Algumas importantes consequncias foram percebidas. No entanto, para os operadores do setor ficou a impresso de que o ataque s organizaes, s seria eficaz com o rompimento do vnculo associativo atravs de normas especiais que, por um lado, agravassem as sanes dos autores dos crimes e, por outro, possibilitassem a concesso de atenuante a quem, dissociando-se dos cmplices, ajudasse as autoridades a evitarem consequncias do crime, ou colaborasse na elucidao dos fatos, ou na identificao dos demais agentes11. A opo poltico criminal, diante do quadro que se apresentava na Itlia foi feita pela via do direito premial, introduzido no ordenamento jurdico italiano por meio dos arts. 5 e 6 da Lei 497, de 14.out.1974. O art. 5 tratou de elevar a pena do crime de extorso mediante sequestro, e o art. 6 estabeleceu uma atenuante para o participante do crime, pessoa essa que ajudasse a vtima a readquirir a liberdade, sem o pagamento do resgate. Nos anos seguintes, outras normas mais articuladas foram criadas para tratar dos delitos de terrorismo12. Posteriormente, outras modificaes foram introduzidas, mas foi em 1982 com a aprovao da chamada Lei Rognoni-La Torre que se inseriu o crime de associao mafiosa no art. 416-bis, do Cdigo Penal italiano13, dando outra conotao aos rumos da histria da Mfia. Com a nova Lei em mos, com os depoimentos de mafiosos, principalmente Tommaso Buscetta14, e com a experincia do magistrado Giovanni Falcone, instaurado, em 1986 o chamado maxiprocesso, que, pela primeira vez, culminou na condenao da maioria dos rus, entre eles alguns capimafia (chefes mafiosos).

D`AMBROSIO, Loris. Testemoni e collaboratori di giustizia. Padova: Cedam, 2002. p. 7-8. Segundo Enzo Musco a filosofia da colaborao processual pode ser especificada como uma opo utilitarista, de convenincia e eficcia do meio escolhido para alcanar os fins desejados, sobretudo, no caso da Itlia, penetrar nas organizaes armadas/terroristas para desagreg-la por meio do conhecimento sob o modo como estas operam. MUSCO, Enzo. La premialit nel diritto penale. LIndice Penale, Padova, v. 20, n. 3, p. 591-.611, sett./dic. 1986 12 BITTAR, Walter Barbosa; PEREIRA, Alexandre Hagiwara. Delao premiada, Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 15. 13 MONTANARO, Giovanna. Il contesto storico-sociale, In: MONTANARO, Giovanna; SILVESTRI, Francesco. Dalla mfia allo stato (I pentiti: analisi e storie). 4. ed. Torino: EGA, 2008. p. 70. 14 Salvatore Lupo adverte que Buscetta e scios no so como se afirma os primeiros a falar, a romper a frrea muralha da omert, pois os mafiosos falam sempre com a polcia, dirigem esta contra seus adversrios por meio de carta annima, de conversa confidencial... A novidade que agora eles falam no Tribunal. Op. Cit., p. 390-391.
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Nos debates para a extenso da delao premiada para fatos associados Mfia, era forte o temor de que tais colaboraes terminassem por ser funcional mais resoluo dos conflitos existentes no interior das organizaes de tipo mafiosas que s exigncias do Estado de romper os vnculos de silncio e desagregar tais organizaes, enfraquecendo, tambm, a credibilidade ou a fora de intimidao15. No entanto, o resultado de alguns processos, entre eles o maxiprocesso e a repetio de gravssimos fatos sangrentos comeam a fazer com que polticos acreditem que uma normatividade premial possa trazer benefcios, tambm, na luta contra o fenmeno mafioso. O primeiro passo de superao dessa forte hostilidade deu-se atravs da introduo de causas atenuantes para colaboradores relacionados ao delito de trfico de entorpecentes (DPR n 309, de 9 de outubro de 1990)16. A primeira delas encontra-se no pargrafo 7, do art. 73 e diz respeito ao delito de produo e trfico ilcito de substncia entorpecente. A outra, prevista no pargrafo 7 do art. 74, ligada ao crime de associao para trfico ilcito de substncia entorpecente. Entretanto, a reviravolta decisiva para a aceitao da extenso dos benefcios, tambm para os mafiosos, foi ocasionada no ano seguinte, com o assassinato do juiz Rosrio Livatino e a presso, por parte dos magistrados da Siclia, que exigiam uma estratgia mais eficiente no combate a tais grupos criminosos17. Foi, ento, promulgado o Decreto-Lei n 8, de 15 de janeiro de 1991, convertido com modificao na Lei n 82, de 15 de maro, concernente disciplina de proteo dos colaboradores e testemunhas nos processos. Pouco tempo depois, por solicitao e contribuio de Falcone, o Decreto-Lei n 152, de 13 de maro de 1991, convertido, com modificao, na Lei n 203, de 12 de julho do mesmo ano, estabeleceu, entre outras providncias, uma causa de aumento da pena para quem facilita a associao de tipo mafioso, ou vale-se da condio intimidativa dela (art. 7). Por outro lado, trouxe benefcios substanciais para os mafiosos colaboradores (art. 8). Mas esta expanso do direito premial concretiza a recepo do direito penal do inimigo quando a normatividade do aspecto sancionatrio permitiu um regime duplo binrio caracterizado, de um lado, pelo endurecimento das penas, seja com o aumento das j existentes, seja com a criao de novos tipos delitivos, e, de outro, por benefcios de reduo da pena para os colaboradores que cumpram os requisitos exigidos pela lei.

D`AMBROSIO, Loris. Op. Cit., p. 15. Para aprofundar a matria veja RIVA, Carlo Ruga. I collaboratori di giustizia e la connessa legislazione premiale in Italia ed in altri ordinamenti europei. In:_____. II crimine organizzato come fenomeno transnazionale: forme di manifestazione, prevenzione e repressione in Italia, Germania e Spagna. Milano: Giuffr, 2004. p. 349 e ss. 17 RIOLO, Simona. La legislazione premiale antimafia. In: DINO, Alessandra (Org.), Pentiti: i collaboratori di giustizia, l istituzioni, lopinione pubblica, Roma: Donzelli, 2006. p. 6
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Assim como no direito substancial, a normatividade premial do direito penitencirio (combinao dos arts. 4-bis e 58-ter da Lei n 354/75, introduzidos pelo Decreto-Lei n 152/91 e modificados pela Lei n 306/92)18 tambm restou baseada num duplo-binrio de acordo com as seguintes diretrizes: por um lado, para os irredutveis, drstica restrio da possibilidade de obter benefcios penitencirios diversos da liberao antecipada e, ainda, a proibio de dispor de medidas cautelares diversas da custdia em crcere; e de outro, para os colaboradores, a facilidade para a obteno dos benefcios e a possibilidade de obter custdia em locais diferenciados, revogao da custdia, ou sua substituio para uma medida cautelar menos gravosa19. Outras reformas no mbito da normatividade premial material foram posteriormente introduzidas, a partir de 2001, por meio da Lei n 63, de 01 de maro e da Lei n 45, de 13 de fevereiro, mas ao lado do regime duplo binrio a Lei n 63/200120, refora os postulados do Direito Penal do inimigo ao admitir no direito positivo a restrio do direito ao silncio e excees ao princpio do contraditrio.

1.3 O modelo espanhol


A delao premiada foi introduzida na Espanha em 1988, atravs da Lei Orgnica n 3, de 25 de maio, que incluiu uma figura premial21 (remisso parcial ou total da pena, de acordo com as circunstncias) para os participantes do crime de terrorismo que colaborassem com a justia22. Esta alterao normativa surge da influncia de dois elementos histricos: o primeiro, considerando-se que, na Espanha, o fenmeno terrorista era um problema estrutural com permanncia no tempo, e que a legislao penal especial que havia para esta matria j no era vlida, pois de vigncia temporal, fruto do pensamento que encarava o terrorismo basco como conjuntural, impunha a necessidade de regulamentar a matria de forma permanente; e o segundo vetor atrelava-se crescente incorporao, nos principais pases da Europa, de figuras premiais para o terrorismo23.

Para aprofundar a matria veja SAMMARCO, Angelo Alessandro. La collaborazione con la giustizia nella legge penitenziaria: il procedimento di sorveglianza ex artt. 4-bis e 58-ter L.26 1975, n 354. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, V.19, Milano, v. 37, n. 354,1975. 19 RIOLO, Simona. Op. Cit., p. 9-10. 20 A Lei modificou e introduziu vrios aspectos no Cdigo de Processo Penal Italiano. Com informaes detalhadas veja-se: BITTAR, Walter Barbosa. Delao premiada no Brasil e na Itlia: uma anlise comparativa. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 19, n. 88, p. 225-270, jan./fev. 2011. 21 Art. 57, bis b), do antigo Cdigo Penal. 22 GARCA ESPAA, Elisa. El premio a la colaboracin con la justicia: especial consideracin a la corrupcin administrativa. Granada: Comares, 2006. p. 58. 23 Idem, p. 57-58.
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No novo Cdigo Penal (L.O. n 10, de 23 de novembro de 1995) o instituto no s foi mantido para o terrorismo, art. 579.3, como foi estendido para os delitos relacionados ao trfico de drogas, art. 376. Entre as novidades frente regulamentao anterior, Julio Daz-Maroto y Villarejo destaca que as mais significativas so que o preceito se localiza no Livro II do Cdigo, ao invs do Livro I, o qual entende correto do ponto de vista sistemtico, pois, para a atenuao penal, preciso, agora, a concorrncia de todas as circunstncias (algumas de modo alternativo) previstas antes, separadamente, no art. 57 bis e que j no permite a remisso total da pena24. Um aspecto interessante da legislao espanhola seu avano, quanto ao Direito Penal do inimigo, principalmente porque a expanso da legislao premial se possua, por um lado, alguma semelhana com a Itlia, no ponto em que o terrorismo basco teria algumas particularidades histrico-culturais em especial a questo estrutural com permanncia no tempo a semelhana (mas no identidade) com a criminalidade dita mafiosa; de outro nada mais fez do que atrelar a legislao crescente incorporao, conforme j ressaltado, em outros pases europeus, de figuras premiais para o terrorismo, mas agora estendendo ao trfico de entorpecente. Ponto crtico relevante que a crescente produo legislativa penal, tambm chamada de expanso do direito penal25, pode ser aferida quanto ao espao pblico ganho pelo consumo de drogas e que, ao gerar pnico moral, termina por seguir esta tendncia, em torno da dcada de 60 do sculo XX, produzindo intensa produo legislativa penal, cujas campanhas idealizadas por movimentos repressivistas, aliadas aos meios de comunicao, justificavam os primeiros passos para a transnacionalizao do controle sobre os entorpecentes26. A crtica, j popular, que ano aps ano estatsticas demonstram a inaptido da estratgia adotada, por meio de forte represso legislativa penal27 e pela receptividade do

ALGUNOS aspectos jurdico-penales y procesales de la figura del arrepentido. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Porto Alegre, v. 1, n.10, p. 185-186, maio/ago. 2000. 25 Veja-se, por todos, SILVA SNCHEZ, Jesus-Maria. La expanson del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, 2. ed. Madrid: Civitas, 2001. Segundo Manuel Cancio Meli, uma tentativa de delimitao poderia ser assim resumida: a apario de mltiplas novas figuras, s vezes, inclusive, novos setores de regulamentao, acompanhada de uma atividade de reformas de tipos penais j existentes, realizada a um ritmo muito superior ao de em pocas anteriores. DOGMTICA y poltica criminal en una teora funcional del delito. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Porto Alegre,n,4, p. 224, set./dez., 2001. 26 CARVALHO, Salo. A poltica criminal de drogas no Brasil. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 15. 27 LAURENZO COPELLO, Patrcia. Drogas e estado de direito: algumas reflexes sobre os custos da poltica repressiva. Traduo: Eduardo Maia Costa. Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, n. 64, p. 39, out/dez, 1995.
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conceito de inimigo, por meio da delao, em especial quanto ao sistema de duplo binrio, com destaque para o tratamento penal suave para os colaboradores do sistema punitivo. Decisivo para a consolidao e fortalecimento de um Direito Penal do inimigo na Espanha foram as alteraes produzidas pela L.O, n 15, de 25.nov.2003, que buscava sintonizar a legislao e a prtica que demonstrava poltico-criminalmente a necessidade de flexibilizao dos critrios de aplicao da clusula premial para o narcotrfico28, suprimindo a necessidade de confisso dos fatos; bem como pela L.O. 7, de 30.jun.2003, que introduziu medidas de reformas para o cumprimento ntegro e efetivo das penas, alterando diversos dispositivos legislativos. Contudo, a questo pode ser concentrada apenas nas reformas que afetaram os requisitos para a obteno da progresso de regime de cumprimento da reprimenda (art. 72.6 da Lei Orgnica Geral Penitenciria), claramente inspirada no duplo-binrio italiano, consistente no maior rigor para os irredutveis29. Note-se que a justificativa para o modelo repressivo adotado, iniciado para enfrentar o fenmeno terrorista, estrutural com permanncia no tempo, deitando ainda razes histrico-culturais, atinge a legislao destinada represso do trfico de drogas, como instrumento para reduzir garantias e impor a moral dominante quanto ao consumo de substncias entorpecentes, determinando regras diferenciadas para os inimigos do controle social formal. Mesmo que no seja objetivo do presente trabalho uma comparao entre as figuras dos crimes de terrorismo e de trfico de drogas, deve ser reconhecido, que as infraes de terrorismo em todos os ordenamentos so extraordinariamente perigosas, e ainda, o significado poltico da atividade de uma organizao terrorista que no das intenes ou atitudes pessoais de seus integrantes especialmente intolervel em um ordenamento que se define em sentido forte como legtimo30. Estes paradoxos existentes entre o terrorismo e o trfico de entorpecentes, onde de um lado h uma verdadeira ecloso do terrorismo de natureza poltica, nacional e internacional, que o centro das atenes no s do pblico jurdico especializado31 e de outro, uma criminalizao de cunho moral, cuja poltica criminal no possui semelhana com aquela do terrorismo outro aspecto a demonstrar a consolidao do Direito Penal do inimigo, tambm na Espanha.

GARCIA ESPAA, Elisa. El premio a la colaboracin con la justicia: especial consideracin a la corrupcin administrativa. Granada: Comares, 2006. p. 68. Apenas para situar o leitor nesta obra ora citada a autora no faz referncia especfica, neste trecho, ao direito penal do inimigo, mas sim, as alteraes legislativas. 29 BITTAR, Walter Barbosa, PEREIRA, Alexandre Hagiwara. Op. cit., p. 11/12. 30 CANCIO MELLI, Manuel. Los limites de uma regulacin maximalista: el delito de colaboracin com organizacin terrorista en el cdigo penal espaol. ARS IVDICANDI v. 3. Estudos em homenagem ao professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra, Coimbra Editora, 2010. p. 225. 31 Idem, p. 223.
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1.4 O modelo brasileiro


Com uma realidade poltica criminal, histrica e cultural muito diferente dos pases europeus supramencionados, cujo destaque foi feito ante a indiscutvel pertinncia com o tema da delao premiada, pois nestes pases (em especial na Itlia) ocorreram rumorosos casos de colaboraes em investigaes e processos criminais, as manifestaes do Direito Penal do inimigo possuem particularidades em nosso ordenamento jurdico que em, quase nada, se assemelham ao modelo legislativo de delao adotado por outras naes. Mesmo com o pssimo hbito do legislador brasileiro em copiar normas pertinentes s legislaes aliengenas, como foi o caso da delao premiada (esta simplesmente transportada da Itlia para o Brasil32), que trouxe um elemento tpico do Direito Penal do inimigo para toda a legislao comum, a realidade ptria nada mais do que uma tendncia que pode ser observada em todo o mundo. O histrico brasileiro quanto ao instituto da delao premiada remonta as Ordenaes Filipinas (11.jan.1603, que o incio da vigncia at 16.dez.1830, com a sano do Cdigo Criminal do Imprio), onde j havia a possibilidade do perdo para alguns casos de delao de conspirao ou conjurao e de revelaes que propiciassem a priso de terceiros envolvidos com crimes que resultassem provados, funcionando a delao como causa de exculpao33. Porm o enfoque fica melhor delimitado, partindo-se da previso pela lei 8.072/90, de acordo com a previso pela Constituio Federal da criao da lei dos crimes hediondos. Esta opo resta baseada no fato de que o instituto possui estreita relao com a criminalidade contempornea, em especial ao que se pretende classificar como a prtica de crimes em larga escala, cuja justificativa para a sua previso, embora difusa, eis que voltada para a tutela de bens jurdicos supraindividuais, no remonta aquela poca34.

Veja-se a respeito os comentrios de FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos, 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 350-351. Acrescenta ainda Silva Franco que No Brasil, no foram detectados ainda focos de atividade terroristas de carter internacional e o legislador infraconstitucional no elaborou ainda a figura tpica do terrorismo. No entanto, a delao premiada, importada da Itlia, a partir do denominado terrorismo poltico que no se confunde com o terrorismo internacional do incio do sculo XXI alargou o seu raio de incidncia para fazer face criminalidade meramente comum. Idem, p. 351, nota de rodap n. 17 33 PENTEADO, Jaques Camargo. Delao premiada, In: FARIA COSTA, Jos Francisco de; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais. So Paulo: Quartier Latin, 2006. 34 Em que pese seja necessrio consignar que o crime em larga escala no um fenmeno recente e que alguns autores chegam a afirmar que a categoria do crime organizado, conceito ainda polmico, mas que se deseja criar, um fenmeno do sculo XX, e que pouco vale a tentativa de descobrir precedentes histricos. BITTAR, Walter Barbosa. A poltica oficial de combate lavagem de dinheiro no Brasil. p. 229-230.
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Desse modo, com a promulgao da Lei 8.072/90, atendendo a previso constitucional (art. 5, XLIII, CF/1988) que reconhecia a categoria dos crimes hediondos, com a rotulao de oito delitos como hediondos, sendo que sete j includos no Cdigo Penal e um (o genocdio) em lei extravagante35 inaugurou-se uma nova era de adoo dos movimentos poltico criminais de Lei e Ordem, sob o argumento de que as ltimas reformas penais haviam conferido tratamento brando criminalidade, o que exigia medidas repressivas mais contundentes. A aprovao da Lei dos Crimes Hediondos atendeu aos clamores da poca. Formulada com nenhuma, ou quase nenhuma, discusso no Congresso Nacional, restando aprovada em pouco mais de dois meses, esta lei, mesmo com alguns projetos em tramitao foi consagrada em tempo surpreendente, devendo ser entendida luz do momento vivido, onde existiu forte presso dos meios de comunicao, devido a notcias de extorses mediante sequestro de importantes pessoas do cenrio nacional, onde foi exigido uma resposta do setor pblico que, como sempre, optou pela via fcil da promulgao de uma legislao penal36. Foi nesse contexto que a Lei 8.072/1990 introduziu em nosso ordenamento jurdico ptrio a premiao ao participante delator que emprestasse sua colaborao. Introduziu no art. 159 do CP , um pargrafo ( 4.), no qual estabelecia uma causa de reduo de pena em favor do coautor ou partcipe de extorso mediante sequestro, praticada em quadrilha ou bando que, fornecesse autoridade dados que ajudassem de qualquer forma37 na liberdade das vtimas de sequestro.

FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 106. Vale registrar que alguns congressistas mostraram-se preocupados em aprovar um projeto sem o menor debate. Eis as palavras de um deles: Sr. presidente, parece-me que seria melhor se tivssemos possibilidades de ler o substitutivo. Estamos votando uma proposio da qual tomo conhecimento atravs de uma leitura dinmica. Estou sendo consciente. Pelo menos gostaria de tomar conhecimento da matria. (...) quero que me deem, pelo menos, uma avulso, para que possa saber o que vamos votar. Deputado rico Pegoraro (PFL). Com maior profundidade veja-se: BITTAR, Walter Barbosa; PEREIRA, Alexandre Hagiwara. Op. cit., p. 90 e ss. 37 Neste sentido so as seguintes decises: Extorso mediante sequestro. Causa especial de diminuio da pena. Delao. A regra do 4. do art. 159 do CP , acrescentada pela Lei 8.072/1990, pressupe a delao autoridade e o efeito de haver-se facilitado a libertao do sequestrado (STF, HC 69.328-8, DJU 05.06.1992, p. 8.430 e JSTF 168/322); A delao premiada prevista no art. 159, 4., do CP de incidncia obrigatria quando os autos demonstram que as informaes prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertao da vtima (RT 819/553); Na extorso mediante sequestro, a teor do 4. do art. 159 do CP , merece ser premiada, com a atenuao da pena, a delao feita pelo agente cuja colaborao eficaz garante, de certa forma, o xito da ao final do estouro do cativeiro, com um mnimo de vtimas (RJTACrim 66/85).
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A partir da a expanso da delao premiada, sem qualquer critrio, at chegar a sua completa banalizao cumpriu um ritual de previses esparsas, em diversas legislaes, permitindo por meio de uma norma material que reduzia e at extinguia a pena do delator, sua utilizao desmedida e capciosa em inmeras investigaes e processos criminais que grassavam, e ainda grassam, pelo pas38, sem que uma nica norma procedimental tenha sido publicada em mais de vinte anos. Mas no era apenas o art. 7. da Lei 8.072/1990 que inaugurava no ordenamento jurdico ptrio a causa de diminuio de pena pela delao. A redao do pargrafo nico do art. 8.39 do mesmo diploma repressivo estabelecia dois pressupostos bsicos para a caracterizao da delao, nos casos em que o caso concreto no se amolde hiptese do 4. do art. 159 do CP , nos casos em que exista uma denncia que possibilite o desmantelamento do bando ou quadrilha. Importa destacar que, nessa primeira norma introduzida no pas, prevendo a delao premiada, o legislador fez a opo por um rol taxativo das hipteses contempladas com a possibilidade de diminuio da reprimenda o que, posteriormente, conforme se analisar, foi excessivamente ampliado com a previso da delao premiada em outras leis. Mas certo que, poca, restou bastante clara a caracterstica de excepcionalidade da concesso do beneplcito. Ainda que na Espanha e Itlia no exista a promiscuidade permitida pela lei brasileira atualmente, a aplicao do beneplcito, neste primeiro momento supracitado, restava limitada aos casos mencionados na lei (crimes hediondos, tortura ou terrorismo) possuindo inegvel alinhamento aqueles ordenamentos jurdicos, cuja expanso da delao tambm uma tendncia, sendo inegvel o arraigamento do Direito Penal do inimigo, embora com contornos especficos, mas com a ntida tendncia de imposio de uma moral estatal e reduo de garantias. A saga da introduo do instituto no Brasil ganhou novo captulo, cinco anos depois de sua introduo, voltando a aparecer com a promulgao da Lei 9.034/1995, agora em uma legislao com pretenses bem claras, em que pese a m tcnica de sua redao. Conceituada, como a lei brasileira de combate ao crime organizado40 essa
DELAES premiadas foram decisivas para condenao de Battisti na Itlia. Folha de S.Paulo, 08 fev. 2009. Caderno A, p. 8 39 Art. 8. Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) 40 Utilizou-se da expresso combate com aspas (e da a ideia de uma possvel ironia), baseado em captulo da obra de GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Raul. Crime organizado: enfoques criminolgico, jurdico (Lei 9.034/95) e poltico-criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 67.
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legislao, foi omissa quanto ao conceito autnomo de criminalidade organizada ou mesmo de organizao criminosa, muito embora seja necessrio destacar que contm inmeras referncias s organizaes criminosas, o que terminou por produzir reflexos na jurisprudncia41, passando a utilizar genericamente, inclusive o termo crime organizado, com o intuito de demonstrar a gravidade do fato em julgamento, mesmo ante a falta de expressa definio legal a respeito. Buscando enfrentar as organizaes criminosas, na verdade o que pretendeu configurar como criminalidade sofisticada, o legislador criou um problema enorme para a interpretao e aplicao do texto legal, em especial quanto inexistncia de um conceito seguro, mesmo doutrinrio, tanto de crime organizado, como de organizao criminosa, conquanto inmeros esforos estejam sendo empreendidos neste sentido em todo o mundo42, mas principalmente por no adotar regras procedimentais quanto ao uso da delao para permitir a reduo da pena. Mas o pior ainda estaria por vir, apenas sessenta e um dias aps a aprovao da Lei 9.034/1995, com a promulgao da Lei 9.080/1995, que ampliava a concesso do beneplcito para crimes cuja pena mxima no superava a dois anos de deteno. Se, nas leis anteriores, o legislador deixava claro que a utilizao do beneplcito s teria cabimento quando pertinente a prtica de crimes graves, ao optar por introduzir mais normas sobre delao premiada na legislao, sem fazer qualquer distino quanto gravidade do delito, a opo poltico-criminal de banalizao e ampliao de concesses aos investigados e acusados em geral, restou pacificada no ordenamento jurdico ptrio. Posteriormente, agora com a promulgao da Lei 9.613/1998 referente aos crimes de lavagem de dinheiro o legislador voltou carga, mas agora ampliando ainda mais as benesses concedidas ao delator, pois foram acrescentadas novas possibilidades de prmios a serem oferecidos: o cumprimento da pena inicialmente em regime aberto; a substituio da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos e, at mesmo, a iseno total da responsabilidade criminal. Por fim, quase uma dcada aps a introduo da delao premiada no ordenamento jurdico brasileiro, pela Lei 8.072/1990, e aps a promulgao de diversos diplomas legais prevendo hipteses ajustveis ao instituto da delao premiada, quando no existiu a mnima preocupao quanto ao resguardo da integridade fsica e psquica daqueles agentes

Por exemplo: STJ, HC 1996/0008316-9, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 17.06.1996, p. 21.498; TRF-4. Reg., HC 3984/PR, 8. T., rel. Helcio Pinheiro de Castro, DJU 18.06.2003, p. 759. 42 Em particular no seio das Naes Unidas, o Conselho da Europa e a Unio Europeia que cunharam conceitos poltico-criminais de organizao criminosa. Para aprofundar: SNCHEZ GARCIA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada. Madrid: Dykinson, 2005. p. 31-35.
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que, de uma forma ou de outra, fossem agraciados com os benefcios do instituto, o legislador demonstrando aparentemente43 preocupao com a efetividade das medidas de combate crescente criminalidade, promulgou, em 13.07.1999, a Lei de Proteo a Vtimas e a Testemunhas (Lei 9.807/1999), estabelecendo normas para a organizao e manuteno de programas especiais de proteo, instituindo o Programa Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas, dispondo, ainda, sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente colaborado com o procedimento persecutrio penal. Mas, alm de finalmente pelo menos na legislao existir uma resposta para as crticas exaradas pela doutrina, quanto ineficcia total da possibilidade da delao premiada, sem a contrapartida de um programa de proteo ao delator, seus familiares e outros que porventura se coloquem em situao de risco, decorrente das informaes prestadas para as autoridades, a lei em comento permitiu o alastramento da concesso do beneplcito para todo o direito ptrio, possibilitando o cabimento em toda e qualquer modalidade de crime. O argumento de que a amplitude do instituto por todo o direito brasileiro tem como base o fato de que a Lei 9.807/1999, de acordo com as ilaes de Alberto Silva Franco, no estruturou novos tipos incriminadores sobre determinada matria de proibio ou reformulou tipos preexistentes, tendo apenas o duplo objetivo de estabelecer normas para a organizao e manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e testemunhas ameaadas e de dispor sobre a proteo de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaborao investigao policial e ao processo criminal. Em segundo lugar, porque o texto dos arts. 13 e 14 da Lei 9.807/1999 criou as hipteses de perdo judicial e de causa redutora de pena, com ampla abrangncia e sem nenhuma vinculao a determinados tipos legais44. Silva Franco chega, ainda, a afirmar que a amplitude atribuda pela Lei 9.807/1999 revogou a Lei 9.269/1996, ao comentar especificamente sobre o 4. do art. 159 do CP e o pargrafo nico do art. 8. da Lei 8.072/1990, asseverando que s poderiam ser excludos da revogao tcita, se a prpria Lei 9.807/1999 tivesse explicitamente excepcionado essas hipteses. Por ltimo, porque em se tratando de norma penal mais favorvel, deve retroagir, respeitado o princpio do inc. XL do art. 5. da CF/1988 para beneficiar o ru45.

O termo aparente utilizado, pois no houve preocupao, alm da promulgao de uma lei, com a criao de uma estrutura eficiente para a estruturao de um programa realmente confivel quanto proteo de vtimas e testemunhas no pas. 44 Op. cit., p. 354. 45 Idem, ibidem.
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Com a extenso do beneplcito para todo o ordenamento jurdico brasileiro, sem qualquer preocupao com a origem do instituto, o direito premial tomou por completo a legislao penal ordinria e extraordinria, permitindo que a delao premiada ganhasse mais de uma natureza jurdica: causa extintiva de punibilidade (por meio do perdo judicial), causa de liberao de pena e causa de diminuio de pena, desde que presentes os requisitos exigveis46. Mas, quanto ao Direito Penal do inimigo, com a promulgao da Lei 11.343/06 que se consolidou a verdadeira inteno, por trs da introduo de novas formas de direito premial. A questo que, no seio de uma legislao cujo processo de criminalizao (...) produto eminentemente moralizador, incorporado ideia de punio de opes pessoais e de proliferao de culpas e ressentimentos prprios das formaes culturais judaico-crists ocidentais (...)47 que geram descontinuidade dos discursos proibicionistas, a previso de normas para coibir o uso de substncia entorpecentes, cujo caminho escolhido para se tentar controlar as drogas foi a represso, estratgia que se mostrou inapta48 ao mtodo selecionado, refora no Brasil os postulados do Direito Penal do inimigo, mas agora com outras particularidades quanto forma escolhida para beneficiar o delator. A novidade, agora, que houve uma tentativa do legislador em reduzir as benesses concedidas aos delatores, nas hipteses contempladas pela Lei 11.343/06, quando no previu mais a iseno de pena e a possibilidade de progresso de regime de cumprimento de pena, consignando, apenas a possibilidade de reduo da reprimenda de um tero a dois teros49. Na verdade houve uma tentativa em endurecer o tratamento penal em oposio antiga poltica criminal, pertinente ao direito premial, onde a generosidade do legislador parecer restar voltada a determinados crimes. Ficou a impresso, com a promulgao da Lei 11.343/06, ainda que em sede de concesso de prmios para delatores, que determinados colaboradores no merecem a mesma extenso de benefcios, ou seja, houve a tentativa da criao de duas categorias de delatores, uma com um rol considervel de benefcios; outra com restries. O caso brasileiro emblemtico, no s porque o pas no possui uma poltica criminal sria, ou mesmo que possa ser considerada equilibrada, mas tambm porque a
Mesmo a promulgao da Lei 11.343/2006 (drogas) que no previu qualquer causa extintiva de punibilidade - no restringiu a concesso do perdo judicial, ou qualquer outro beneplcito, pois no revogou nenhuma outra norma pertinente delao, cuja regra remonta a Lei 9.807/99 por ser mais benfica ao agente. 47 CARVALHO, Salo de. Op. cit., p. 10. 48 LAURENZO COPELLO, Patrcia. Op. cit., p. 39. 49 Esta afirmao de que foi uma tentativa feita porque os arts. 13 e 14 da Lei 9.807/99 est em plena vigncia e, sendo mais favorvel ao agente, aplica-se tambm aos delitos previstos na Lei 11.343/06.
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opo para o enfrentamento das drogas est baseada na represso penal, em verdadeira guerra aos agentes que se opem moral dominante, o que facilmente perceptvel em sede de legislao criminal que, de um lado estipula normas mais duras para uma determinada classe de cidados e outras mais amenas, mesmo com penas em abstrato semelhantes, traduzindo o repugnante sistema de duplo binrio que tambm pode ser verificado na Itlia e na Espanha, caracterstica exponencial do Direito Penal do inimigo, situada com clareza na poltica criminal referente aos delatores, tambm chamados de rus colaboradores.

Consideraes finais
Feita uma abordagem por trs diferentes ordenamentos jurdicos, sob uma mesma perspectiva referente ao paralelo existente entre a delao premiada e o Direito Penal do inimigo, mesmo sem ter presente o histrico do poder punitivo e do Direito Penal dos trs pases analisados, permite formular, apenas, algumas poucas reflexes, sem a pretenso de expor concluses fechadas, a uma porque o tema no tem concluso, pois ultrapassa a casustica da qual foi iniciado o presente trabalho, a duas porque se correria o risco de tecer concluses sobre problemas polticos. Se, de fato, no se pode negar a assertiva de Zaffaroni de que o Direito Penal sempre justificou ou legitimou o trato de algumas pessoas como inimigos, com maior ou menor amplitude e prudncia50, deve ser observada a transposio da pessoa inimiga para o indivduo inimigo, no mais identificado apenas pelo grau de reprovabilidade de sua conduta, mas sim referenciado de acordo com o grupo ao qual pertence, o que d novos contornos s questes sobre quem o inimigo no Direito Penal. A tenso entre garantia e eficcia resta focada em categorias outras, que no a pessoa, o que lhe confere uma singela diferena das tendncias ou foras que sempre estaro presentes nos enfoques das cincias criminais, que logram resguardar as pessoas contra os abusos da fora estatal. Sob o manto de um impulso, em busca da elevao do nvel de eficcia do funcionamento do sistema punitivo, em um determinado segmento de crimes, o fortalecimento do duplo binrio traz reflexo sobre as consequncias, sobre as transformaes sofridas pelo Direto Penal, especialmente na era ps-iluminismo, quanto

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s possibilidades de se estabelecer se existem sacrifcios que se mostrem intolerantes para a vida em sociedade. No se pode olvidar as advertncias de Beccaria51 quanto ao delator sobre o oferecimento de perdo aos cmplices de delitos considerados graves, mesmo com referncias a possveis vantagens, sem ressaltar as ameaas ocultas contra o Estado de Direito, em especial quanto possibilidade de sua existncia, ante a diminuio do nvel de garantias, sob a justificativa de que implica no reconhecimento de um Estado que no consegue enfrentar a criminalidade, acusado de ser brando e ineficaz e, por isso, favorecedor da impunidade. Exemplos como os das Leis de criminalizao de substncias entorpecentes, do bem a medida do perigo de se admitir uma reduo de garantias com base no aumento da criminalidade, ou da impossibilidade de se enfrentar um determinado gnero de delito, especialmente quando a sua criminalizao derivada de uma postura meramente moral do Estado, ou mesmo no permite comprovar que a reduo destas garantias implica em um enfrentamento do problema da criminalidade. O retorno aos postulados da inquisio, onde o agora Estado moderno, deve ser eficiente, no sentido de justificar um tratamento enrgico, com meios estranhos aos postulados garantistas, se constitui em reconhecer a admisso de uma luta para extrair de pessoas o maior nmero de informaes para descobrir e comprovar a prtica de delitos, devolvendo a confisso o ttulo de rainha das provas, vem a bem da verdade, respaldar o crescimento de prises cautelares como resposta simblica sociedade, culminando com o crescimento de um arsenal moderno, de prticas inquisitoriais que j se consideravam banidas, agora coroadas pela proliferao (ou retorno) da delao premiada, na ala da consolidao de um novo Direito Penal do inimigo.

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BECCARIA, Cesare. Tratado de los delitos y de las penas. Traduccin: Juan Antonio de las Casas. Madrid: Centro de Publicaciones, Ministrio de Justicia, Biblioteca Nacional, 1993. p. 216.

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A MDIA COMO PRODUTORA DE MAIS UM INIMIGO

Carolina de Freitas Paladino* Danyelle da Silva Galvo**

Resumo O presente trabalho visa apontar sobre o Direito Penal do inimigo, analisando suas caractersticas e forma de atuao. Num segundo momento, o objetivo tratar da mdia e seus efeitos positivos e negativos. Posteriormente, tem-se como objetivo, com o presente trabalho, verificar de que forma a mdia pode ser responsvel na estigmatizao de um sujeito enquanto inimigo, retirando-se dele as garantias penais e processuais penais. Finalmente, demonstrar-se- de que forma a mdia pode influenciar alteraes legislativas. Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo, Mdia, Processo Legislativo. Abstract This paper aims to show about the criminal law of the enemy, analyzing their characteristics and form of action. After, the goal is to treat the media and its positive and negative effects. After, it has the objective to study how the media can be responsible for the stigmatization of an individual as an enemy, withdrawing its criminal guarantees and criminal procedure. Finally, we will demonstrate how the media can influence legislative changes. Keywords: Enemy Criminal Law, Media, Legislative Process.

Doutoranda em Cincias Criminais pela PUCRS. Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pela Unibrasil. Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional. Especialista em Direito Processual Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; Graduada em Direito pela Unibrasil. Professora de Direito Constitucional e Administrativo na FAPAR. Assessora Jurdica do Tribunal de Justia do estado do Paran. ** Mestranda em Direito Processual na Universidade de So Paulo. Ps-Graduada em Direito Penal Econmico pela Universidade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Advogada e colaboradora do Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCRIM.
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Those who desire to give up freedom in order to gain security will not have, nor do they deserve, either one. (Aqueles que desejam abrir mo da liberdade a fim de obter segurana, no tero, nem merecem ter nenhuma delas)
Thomas Jefferson

A inocncia nunca notcia


Flvia Rahal, 2004.

INTRODUO
Falar de Direito Penal corresponde mencionar diversos fenmenos, muitas vezes, antagnicos. Isso quer dizer que estamos em uma constante tenso entre a aplicao de um Direito Penal mximo e um Direito Penal mnimo. Assiste-se uma ciso interna tanto em relao aos penalistas quanto aos criminlogos. Nascida h pouco mais de uma dcada, a Teoria do Direito Penal do Inimigo parece crescer e ganhar mais adeptos de tempos em tempos. Por meio dela, surgem dois modelos antagnicos de aplicao de um Direito Penal. De um lado, estariam os cidados, com todas as garantias previstas no contrato social a partir da observncia do princpio da legalidade e toda a pliade de garantias penais e processuais penais. Contudo, de outra parte, desenvolveu-se outro modelo, chamado de Direito Penal do inimigo, pelo qual as mencionadas garantias desapareceriam. A par disso, outra figura de especial relevncia, que se desenvolveu sobremaneira nas ltimas dcadas, foi a mdia. Por meio dela h a propagao de notcias, a dissipao de informaes, o contato entre diferentes cantos do mundo, dentre outros. Aps longo perodo de luta pela vedao censura, houve toda uma conquista com o direito de informao, que no contexto brasileiro, inclusive alvo de protees constitucionais. Contudo, nem sempre a mdia exerce um papel de imparcialidade e que no prejudique determinadas pessoas, ou seja, existem casos em que ela pode ser responsvel por apontar determinadas pessoas como criminosas e, provocando uma ojeriza social, sugere um tratamento diferenciado com essas pessoas. Tem-se falado que a mdia pode eleger determinado sujeito que tenha potencialmente cometido um crime, como inimigo, retirando dele a condio de cidado, e, portanto, provocando todas as consequncias que disso advm.

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Isso tem sido to significativo, que o ltimo escopo do presente trabalho justamente analisar os projetos de lei e como a influncia miditica pode contribuir nesse processo de eliminao de garantias e tratamento diferenciado a essas pessoas, seja na aprovao, ou mesmo na acelerao de seu trmite a partir de projetos de lei j aprovados e outros ainda em tramitao. Contudo, antes de iniciar propriamente o trabalho, necessrio fazer uma breve observao. O que se pretende aqui demonstrar como a mdia pode ser nociva em determinados casos, embora se perceba os efeitos positivos que ela pode trazer em diversas situaes. Portanto, no se est buscando qualquer tipo de censura, mas, sim, apontar possveis problemas no intuito de buscar uma maior razoabilidade tratando-se de casos penais.

APONTAMENTOS SOBRE O DIREITO PENAL DO INIMIGO

Vivemos em uma sociedade de risco, que proporciona uma sensao de insegurana e imprevisibilidade no que tange s relaes sociais. Atualmente, a hegemonia do neoliberalismo e a prevalncia de um modo de globalizao excludente e concentrador de renda tm refletido em todo o contexto das garantias constitucionais, visto que a revoluo tecnolgica, o aparecimento de novos riscos e a identificao de outros bens jurdicos merecedores de tutela penal do causa1 expanso, caracterizada pelo aumento legislativo, nas searas do Direito Penal e Processual Penal. A sensao de pnico gerada na sociedade pela violncia legitima um fenmeno2. Em verdade, com toda essa ideia de sociedade de risco ou de insegurana ganha

Segundo Jess-Mara Silva Snchez, as causas da expanso, alm da apario de novos interesses merecedores de tutela penal, resumem-se existncia de novos riscos, sensao social de insegurana, configurao de uma sociedade de sujeitos passivos, identificao da maioria com a vtima do delito, a desestruturao dos valores sociais, alm do descrdito com outras formas ou instncias de proteo, da nova gesto atpica da moral, da atitude de esquerda poltica (poltica criminal social democrata), e do fenmeno da globalizao. SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal:. aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11..Traduo: Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002., p. 27-96. (Srie as Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11). 2 CALLEGARI, Andr Luis; WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. O papel do medo no e do direito penal. Revista dos Tribunais, v.ano 98, n. 888, p. 4420-459, ou, outt. 2009, p. 442. Neste sentido, expe Pierpaolo Cruz Bottini que a dinmica das transformaes na sociedade contempornea, com a superao cotidiana de paradigmas, e a apresentao de novidades tecnolgicas que colocam em novo patamar as relaes sociais impactam a formatao do sistema penal. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a poltica criminal contempornea. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BOTTINI, Pierpaolo Cruz; PACCELI, Eugnio (Coord.) Direito penal contemporneo:. Q questes controvertidas. So Paulo: Saraiva; Braslia: IDP , 2011., p. 111
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legitimidade o discurso de um estado vigilante, ou estado de preveno3, sugerindo um modelo que intervm na vida do cidado a todo tempo4. Diante disso, em nome da preservao de uma pseudossegurana, tem-se desenvolvido discursos populares exigindo a criminalizao de novas condutas, a extenso do rol dos crimes hediondos, a construo de mais presdios de segurana mxima, o encurtamento do processo criminal e a diminuio das hipteses de cabimento de recursos processuais5. Assim sendo, prticas de todo arbitrrias so apontadas, e muito bem recebidas pela sociedade, como valor absoluto, no passvel de harmonizao com outros valores. Aqueles discursos de interesse geral e da necessria manuteno da segurana da coletividade so usados para fundamentar e legitimar a expanso repressiva. No raro ainda so aqueles exigentes da reduo da maioridade penal, da previso da pena de morte e da priso perptua, alm da reduo das possibilidades de exerccio da defesa. Ou seja, legitima-se a interveno do Direito Penal Mximo e a criao de um sistema totalmente contrrio ao proposto por um Estado de Direito. Nesse modelo, em nome de uma segurana maior, direitos podem ser facilmente esquecidos. Sobre tal temtica, Giorgio Agamben dissertou que o Estado de Exceo caracterizado por medidas excepcionais que se encontram
na situao paradoxal na medidas jurdicas que no podem ser compreendidas no plano do direito, e o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no pode ter forma legal. Por outro lado, se a exceo o dispositivo original graas ao qual o direito se refere vida e inclui em si por meio de sua prpria suspenso, uma teoria do estado de exceo , ento, condio preliminar para se definir a relao que liga e, ao mesmo tempo, abandona o vivente ao direito.6

Com o surgimento de novas condutas criminosas, especializao na prtica das mesmas e transnacionalidade dos seus efeitos, o Estado se tornou ineficaz ou mesmo incompetente para a preveno, apurao e represso da criminalidade. Diante disto, adotou uma poltica criminal repressiva, tendente ao aumento do nmero de tipos penais e ao agravamento das penas j previstas. Aparece, pois, um discurso propugnando uma necessidade absoluta de segurana, legitimando um tratamento diferenciado com

SILVA-SNCHEZ, Jess-Maria . op. cit., p. 127. A prpria banalizao da violncia pode ter sugerido a propositura de um modelo mais violento. Sobre o tema, vide BUSATO, Paulo. Quem o inimigo, quem voc? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 15, n. 66, p. 317, maio/jun. 2007. 5 MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Direito e poltica na emergncia penal: uma anlise crtica flexibilizao de direitos fundamentais no direito do direito penal do inimigo. Revista de Estudos Criminais, So Paulo, v. 9, n. 33, p. 117, abr./jun. 2009. 6 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Traduo: Iraci D. Poleti. So Paulo: Bointempo, 2004. p. 11-12.
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determinadas pessoas, convertendo o modelo do controle social do intolervel em um modelo intolervel de controle social7, a partir da substituio de um direito penal de risco a um Direito Penal do Inimigo. A teoria desenvolvida por Gnther Jakobs, desde 1995, apresentada no Congresso de Berlim 13 anos depois, defende a existncia de dois modelos jurdicos, o primeiro a ser aplicado aos cidados e o outro, de emergncia, chamado de Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), em prol de uma segurana coletiva.8 Eugenio Ral Zaffaroni destaca como premissa de sua obra que esmia essa matria, a existncia desde sempre da discriminao entre seres humanos, considerando alguma categoria de pessoas como perigosas ou daninhas, e se nega a aplicar de um direito penal liberal a essas pessoas, juntamente com todas as garantias fundamentais, afirmando essa sua teoria pela Histria e tambm pelo caminho traado pelo Direito.9 Isso legitima prticas como essas, pois
os perigos que mais tememos so imediatos: compreensivelmente, tambm desejamos que os remdios o sejam, doses rpidas, oferecendo alvio imediato, com analgsicos prontos para o consumo. Embora as razes do perigo possam ser dispersas e confusas, queremos que nossas defesas sejam simples e prontas a serem empregadas aqui e agora. Ficamos indignados diante de qualquer soluo que no consiga prometer efeitos rpidos, fceis de atingir, exigindo em vez disso um tempo longo, talvez indefinidamente longo, para mostrar resultados. Ainda mais indignados ficamos diante de solues que exijam ateno s nossas prprias falhas e inequidades [...]. E abominamos totalmente a ideia de que, a esse respeito, ha pouca diferena, se que alguma, entre ns, os filhos da luz, e eles, as crias das sombras.10

Nessa linha de raciocnio, somente se aceita prejudicar algum quando esse sujeito considerado diverso de si, pois o indivduo no costuma aceitar a autopunio, tendo em vista que est imbudo de verdades e valores, e esses elementos permeiam sua forma de pensar e atuar.

BUSATO, Paulo. Quem o inimigo, quem voc? Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 15, n. 66, p. 315-371, maio/jun. 2007. 8 MUOZ CONDE, Francisco. As origens ideolgicas do direito penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 18, n. 83, p. 94, mar./abr. 2010. 9 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no direito penal. 2. ed. Traduo: Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 11. O autor ainda afirma que a adoo de um tratamento penal diferenciado no contm a avalanche de insegurana, porque no h possibilidade de isolar apenas um grupo de pessoas sem que se reduzam as garantias de todos os cidados, afinal no sabemos ab initio quem so, ou devem ser os diferenciados. ZAFFARONI, Eugenio Ral. 10 BAUMAN, Zygmunt. Medo lquido. Traduo: Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Zahar, 2008. p. 149.
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Trs so os elementos caracterizadores do Direito Penal do inimigo: o primeiro corresponde a um adiantamento da punibilidade (modelo prospectivo) e retrospectivo (no sentido do fato cometido); uma desproporcionalidade em relao s penas; e, por ltimo, a relativizao ou mesmo supresso das garantias processuais.11 Muoz Conde destaca uma quarta caracterstica, abordando a criminalizao de condutas que no se traduzem num perigo concreto.12 Assim sendo,
o processo de demonizao acaba por criar guetos, aos quais se aplica o DPI. A aplicao de normas diferenciadas no em razo de uma conduta praticada, mas sim em virtude do sujeito que a realiza, afronta um dos pilares do Estado de Direito que o princpio da igualdade. Essa legislao simblica de emergncia tambm representa a reinsero nos ordenamentos jurdicos de medidas tpicas do Estado de Polcia, o que se apresenta como mais uma afronta ao Estado Democrtico de Direito.13

Contudo, importante destacar que nem todo criminoso pode ser considerado um adversrio do ordenamento respectivo.14 Por isso, so selecionados alguns, dentre os possveis criminosos, que realmente sejam considerados inimigos sociais e, portanto, alvo de um tratamento diferenciado.15 A partir de um modelo posto, esto vinculados os indivduos por meio de um ordenamento jurdico. Contudo, afirma-se a preocupao do aparecimento de um indivduo perigoso, o inimigo, aplicando-se a ele, segundo Manuel Cancio Meli, um no direito.16 Dessa forma,
o direito conhece dois polos ou tendncias em suas regulaes. Por um lado, o tratamento com o cidado, esperando-se at que se exteriorize sua conduta para reagir, com o fim de confirmar a estrutura normativa da sociedade, e por outro, o tratamento com o inimigo, que interceptado j no estado prvio, a quem se combate por sua periculosidade.17

JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Organizao e traduo: Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 10-12. 12 MUOZ CONDE, Francisco, op. cit., p. 98. 13 MACHADO, Felipe Daniel Amorim, op. cit., p. 127. 14 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio, op. cit., p. 41. 15 Dessa forma, pode-se dizer que o totalitarismo moderno pode ser definido, nesse sentido, com a instaurao, por meio do estado de exceo, de uma guerra civil legal que permite a eliminao fsica no s dos adversrios polticos, mas tambm de categorias inteiras de cidados que, por qualquer razo, paream no integrveis ao sistema poltico. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Traduo: Iraci D. Poleti. So Paulo: Bointempo, 2004. p. 13. 16 JAKOBS, Gnther. MELI, Manuel Cancio, op. cit., p. 10-12. 17 Ibidem, p. 36.
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Para caracterizar o inimigo, abordam-se como elementares o fato do sujeito ser considerado estranho sociedade, aquele que no compartilha os mesmos valores e, por isso, no tem o direito de receber o mesmo tratamento que os demais criminosos da sociedade. Por conseguinte,
o conceito de inimigo introduz de contrabando a dinmica da guerra no Estado de direito, como uma exceo sua regra ou princpio, sabendo ou no sabendo (a inteno pertence ao campo tico) que isso leva necessariamente ao Estado absoluto, porque o nico critrio objetivo para medir a periculosidade e o dano do infrator s pode ser o da periculosidade e do dano (real e contrato) de seus prprios atos, isto , de seus delitos, pelos quais deve ser julgado e, se for o caso, condenado conforme o direito. Na medida em que esse critrio abandonado, entra-se no campo da subjetividade arbitrria do individualizador do inimigo, que sempre invoca uma necessidade que nunca tem limites. 18

Como esses sujeitos seriam diferentes, assim deveriam ser tratados pelo ordenamento jurdico.19 E, por isso, retoma-se a proposta de Estado de Exceo, justamente pelo fato do contrato social ser respeitado em parte, ou seja, aos cidados valem suas regras, o que no ocorre com os inimigos sociais.
El Derecho penal del enemigo se origina en un estado de inseguridad, en el que la poblacin cede convencido por una nueva poltica criminal- su Derecho a la libertad a cambio del Derecho a la seguridad. Dicho de otra forma, ante el estado de crisis la manifestacin de uno o varios sujetos como fuentes de peligro era solo latente, pero es mediante el etiquetamiento Estatal que dicha manifestacin se hace manifiesta. El Estado se encarga de identificar el peligro, y la poblacin se solidariza mediante la enemistad- a luchar por su conservacin. Generndose una reaccin masiva en contra del enemigo, donde se justifican las medidas represivas en el nombre de la seguridad. As en este contexto, el rol del Derecho penal es el de un simple instrumento subordinado a la ideologa de la poltica vigente. Y es, en el tangible retroceso de la normativa que integra el Estado de Derecho, que se evidencia no solo la falta de capacidad por parte de los gobernantes de espetar las bases constitutivas del mismo; sino tambin el origen del Derecho penal del enemigo como una mera opcin poltica.20

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ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo..., p. 25. Destaca-se que, para o autor, o conceito de inimigo no novo, Idem. 19 Sobre essa temtica, Bauman menciona que nessa guerra (para tomar emprestados os conceitos de LviStrauss), duas estratgias alternativas, mas tambm complementares foram intermitentemente desenvolvidas. Uma era antropofgica: aniquilar os estranhos devorando-os e depois, metabolicamente, transformando-os num tecido indistinguvel do que h havia. Era esta a estratgia da assimilao: tornar a diferena semelhante; [...]. A outra estratgia era antropromica: vomitar os estranhos, bani-los dos limites do mundo ordeiro e impedi-los de toda comunicao com os do lado de dentro. Essa era a estratgia da excluso. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo: Mauro Gama, Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 1998. p. 28-29. 20 VQUEZ, Karolina. Derecho penal del enemigo una quimera dogmtica o un modelo orientado al futuro? Disponvel em: <http://www.unifr.ch/ddp1/derecho penal/ obrasportales/ op_20080612_61.pdf>. Acesso em: 02 abr. 2011.

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Muitos inimigos podem ser identificados j por suas caractersticas anteriores. As Teorias da Escola Positiva21, desenvolvidas entre os sculos XVIII e XIX, continuam de forma fugaz angariando adeptos que realmente acreditam sobre a existncia de uma classe de potenciais criminosos e que, portanto, devem ser repelidos da sociedade. Hoje possvel vislumbrar um sujeito europeu com hbitos similares a um japons, norte-americano, ou at mesmo latino-americano. Esse mundo sem fronteiras (em determinados lugares, dependendo da condio social e aparncia) a que se chegou, sugere uma uniformizao do prprio pensamento. Ao mesmo tempo, a alteridade um discurso que ganha flego no que tange necessidade do respeito s diferenas. Tudo isso para dizer que quando se fala de Direito Penal do Inimigo no se pode transladar o conceito de inimigo no contexto europeu ao Brasil ou aos Estados Unidos.22 Nesse sentido, possvel vislumbrar na Europa, e at mais evidente em funo da crise econmica que l se instalou, uma poltica muito forte no sentido de tentar diminuir as fronteiras. Todavia, o tratamento com tais pessoas no to transparente e benevolente. O imigrante, falando-se aqui daquele ilegal que trabalha clandestinamente e acaba usufruindo o que restou do Estado Social, tratado hoje como inimigo, e que pode a qualquer tempo ser deportado ao seu pas. De outro lado, os Estados Unidos esto marcados pelos ataques terroristas e sua poltica de proteo social concentrada nessas pessoas perigosas. Com tal modelo, no se pode falar em direitos dessa classe de pessoas, legitimando-se prticas arbitrrias e ofensivas aos perigosos23.

Cf. LOMBROSO, Cesare. O Homem delinquente. Traduo:. Sebastio Jos Roque. So Paulo: Icone, 2007. Na viso de Zygmunt Bauman todas as sociedades produzem estranhos. Mas cada espcie de sociedade produz sua prpria espcie de estranhos e os produz de sua maneira, inimitvel. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar..., p. 27. 23 Cite-se, apenas como exemplo, a manuteno da priso de Guantnamo em solo cubano. Alm da divulgao internacional do uso de tortura para os interrogatrios, importante destacar a grande discusso havida na Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica no ano de 2008, acerca das garantias processuais aos acusados de terrorismo presos naquele recinto, devido ao seu reconhecimento como combatentes inimigos. Entendiase, at o julgamento ocorrido que aqueles acusados sequer poderiam impetrar habeas corpus perante o Poder Judicirio americano. Sem dvida, estas prticas demonstram a adoo de um sistema penal do inimigo em relao queles. Exatamente com este entendimento tem-se posicionamento de Roberto Delmanto Junior. ao afirmar categoricamente que o atentado s torres gmeas em setembro de 2001 deu azo a adoo do Direito Penal do Inimigo por pases tradicionalmente democrticos, como os Estados Unidos da Amrica e Inglaterra. E para corroborar seu entendimento, afirma: so prises sem direito a habeas corpus e a assistncia de advogados, como ocorre na famosa base militar de Guantnamo, torturas como as verificadas no Iraque, no Afeganisto e em prises secretas administradas pela CIA fora dos Estados Unidos, vergonhosamente legalizadas em 29.11.2006 pelo Senado Norte-Americano ao aprovar o denominado Military Commissions Act, com a criao de comisses militares para julgar inimigos combatentes(um verdadeiro Tribunal de exceo). DELMANTO JUNIOR Roberto. Do iluminismo ao direito penal do inimigo. In: MOREIRA, Rmulo. Leituras complementares de processo penal. Salvador: Podivum, 2008 . 131-132. Sobre aquele mencionado julgamento vide: SHERMAN. Mark. Supreme Court rules Guantanamo detainees have constitutional right to challenge detention. Disponvel em: < (http://www.huffingtonpost.com/2008/06/12/supreme-court-rules-guant_n_106718.html) > e PRESOS de Guantnamo podem apelar diz Suprema Corte dos EUA. Disponvel em: <www.estado.com.br/noticias/ internacional.presos-de-guantanamo-podem-apelar-diz-suprema-corte-dos-eua, 188453,0.htm>.
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J no Brasil, o quadro um pouco diferente. No se tem ataques terroristas em potencial assemelhados ao modelo anteriormente citado e tampouco averso aos imigrantes, uma vez que o Brasil constitudo, majoritariamente, por imigrantes. Enfim, os inimigos brasileiros so outros, isso sem mencionar as distines que h no mbito interno do pas. O tratamento degradante e desumano legitimado para outras classes: acusados de crime organizado, pessoas que cometem delitos sexuais, traficantes e usurios de drogas, acusados de crimes violentos e contra menores, em geral, pessoas com uma condio econmica singela so colocadas como inimigas da sociedade, e disso decorre um tratamento diferenciado no sistema penal. A importncia da discusso decorre da anlise de como a informao sobre as leis criminais ou os crimes praticados chegam populao. Sabe-se que uma das grandes propagadoras do medo e da insegurana a mdia, que aponta e julga por suas prprias razes atos realizados por sujeitos maus, s vezes a partir de gravaes ilcitas com o pretenso dever de alertar a sociedade que pessoas ruins no tm o direito de conviver na sociedade. Por conseguinte, a questo tambm deve ser estudada a partir dos agentes que estabelecem os inimigos sociedade, se isso reflexo direto no Poder Judicirio, pois a populao deseja, cada vez, mais participar do processo, investigando, opinando e julgando, ou se existem outros atores responsveis por esse fenmeno. Ademais, fundamentado no falso fim de combater a violncia e garantir a segurana, e apoiado na fora da mdia e no anseio popular24, o legislador define novos tipos penais e recrudesce as sanes j existentes. E, infeliz e inconstitucionalmente, renega todos os parmetros constitucionais especficos ao processo penal, criando outras formas de investigao e persecuo criminais, alterando o nus probatrio e reduzindo as garantias processuais. Em que pese os estudiosos do Direito Penal considerarem excessiva25 a teoria do inimigo, a sociedade a apoia por entender ser a soluo perfeita para diferenciar as pessoas boas das ruins. Em meio insegurana social, o risco torna-se o ponto de referncia, com

Sobre o anseio popular de recrudescimento do sistema penal e processual penal, leciona Ada Pellegrini Grinover: a populao, assustada pela escala de criminalidade violenta, clama por leis penais e processuais penais mais rigorosas, no sendo raras as reivindicaes de introduo da pena de morte (...) e chagando, no raro a linchamentos em praa pblica. (GRINOVER, p. 61). GRINOVER, Ada Pellegrini. A legislao brasileiro em face do crime organizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 6, n. 20, out./dez., 1997. 25 NEUMANN, Ulfrid. Direito penal do inimigo. Traduo: Antonio Martins. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 15, n. 69, p. 156 -177, nov./dez. 2008. (p. 168).
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a banalizao da violncia enseja essa guerra contra o inimigo que sequer se sabe quem ,26 antes das prticas cometidas por ele. Diante desse contexto, o presente estudo visa tratar do inimigo criado pela mdia como resultado da estigmatizao por ela causada. Contudo, antes de abordar sobre a mdia enquanto produtora de mais um inimigo, necessrio abordar o contexto em que ela foi criada e de que forma ela pode influenciar positivamente em muitos casos.

A IMPORTNCIA DA IMPRENSA LIVRE

Com a noo de Estado Moderno, que entendido a partir de um contrato social27, ocorre uma alterao nas formas de influncia na valorao de condutas. Nesse sentido, os meios de comunicao ganharam uma relevncia distinta nesses ltimos sculos. Passaram a ocupar uma posio de destaque em relao s pessoas, executando diversos papis, que inicialmente era o de repassar notcias, inclusive a respeito dos crimes. Mas, hoje, alcana novos horizontes, exigindo determinadas condutas estatais, caracterizando-se como um meio influente no que tange s aes estatais e privadas. A mdia assumiu, ento, um papel de protetora das vtimas, de investigadora, de julgadora, de formadora de opinio, embora seu discurso sempre seja apenas o de repassar notcias ao cidado, que deve ter suas prprias concluses acerca do caso. Esse instrumento pode trazer efeitos positivos e negativos, conforme sua presena ou ausncia no acompanhamento dos casos concretos. Tratando-se de omisso, quando o medo e a raiva provocados nas pessoas ameaam influenciar o caso, a omisso da mdia pode ser positiva. Contudo, negativa em situaes relacionadas a desvios de verbas e descumprimento de obrigaes polticas, visto que a sociedade permanece ignorante quanto a tais atos, no podendo reivindicar mudanas de comportamento. Quando se abordam, entretanto, influncias pela mdia, ser negativo em situaes que envolvem alguns indivduos, podendo, inclusive, contaminar provas e interferir, por

BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 316-317. 27 Nesse sentido, os sujeitos no poderiam fazer tudo o que bem lhe aprouvessem sob pena de impossibilidade de coexistirem. E a surgiram os grandes tericos, como Thomas Hobbes, John Locke e Rousseau, criando as diversas formas de teorias contratualistas em que o sujeito abre mo de sua liberdade em prol de um bem maior, significando a mutao de um poder privado que imperava a outro, o pblico. Era poca das grandes monarquias. ANITUA, Gabriel Ignacio. Histria dos pensamentos criminolgicos. Traduo: Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008. p. 66.
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questes de mbito sentimental, as decises sobre a priso do sujeito, trazendo um pano de fundo a esse caso com efeitos irreversveis. Mas ser positiva tratando-se de uma comoo social em prol do bem comum. Embora possa trazer influncias positivas em determinadas situaes, o presente trabalho tem apenas a pretenso de tratar sobre o papel da mdia quando acompanha casos concretos e os efeitos negativos que podem surgir disso. De qualquer forma, evidentemente existem outras agncias responsveis pela formao de inimigos, mas por uma opo metodolgica far-se- a anlise to-somente em relao mdia e suas consequncias. Assim, em situaes de grandes catstrofes, j se assistiu a campanhas de arrecadao de suprimentos de grande valia, repassadas pelos meios de comunicao, ou mesmo na presso exercida em situaes em que se denunciaram excessos cometidos por pessoas pblicas. De qualquer forma, tendo em vista o aumento populacional e a evoluo da sociedade ningum possui reais condies de conhecimento e extenso da realidade existente, o que faz com que os seres humanos, em massa, percam a viso do todo e tambm do indivduo, que passa a ser apenas um nmero correspondente, no sentido de auxiliar a captao e compreenso dos fatos vivenciados pela sociedade, a qual se d pelos meios de comunicao de massa.28 Surge, ento, a mdia como uma forma de intercambiar as necessidades sociais, seja em relao ao consumo, conhecimentos, bens materiais e culturais.29 A televiso, o rdio, o jornal e a internet, em geral, so os principais meios de comunicao de massa, com o escopo de dirigir notcias a um telespectador, que considerado um leitor ordinrio, comum, um homem mdio. No algum nem ningum, o homem sem face.30 Por conseguinte, necessrio tratar sob a premissa de que a mdia abrangida por todos esses meios, ou seja, lato sensu, correspondente a qualquer acesso a uma possvel informao. Certo de que a globalizao agilizou, e muito, a transmisso da informao. Nesse contexto, a mdia detm grande importncia, afinal divulga e propaga os acontecimentos relevantes ocorridos na sociedade31. Sem sombra de dvidas, dentre outros assuntos,

MARQUES, Brulio. A Mdia como filtro do fato social. In: FAYET JNIOR, Ney (Org.). Ensaios em Homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2003. (p. 164). 29 VIEIRA, Ana Lcia Menezes, . op. cit., p. 26. 30 MELLO, Silvia Leser. A Cidade, a violncia e a mdia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 6, n. 21, p. 189-195, jan./mar., 1998. (p. 189). 31 A mdia pode retratar assuntos de natureza privada ou pblica. Tratando-se de situaes de mbito privado, essa notcia deve ser considerada e trabalhada com maior cautela, eis que traz influncia direta sobre uma pessoa ou um grupo de pessoas e pode ser objeto de ofensa a direitos fundamentais.
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possui relevante papel na divulgao dos crimes, bem como dos projetos legislativos em andamento relativos ao Direito Criminal, seja ele material ou processual. Por essas razes, o estudo da atuao da mdia, nesse mbito, merece devida ateno. Pode-se indagar o que pode ser objeto da mdia. Quem elege essas matrias. Como se determina o perfil de um determinado canal televisivo. Existe um fenmeno denominado Agenda Setting que consiste na colocao de matrias a ser veiculadas pelos meios de comunicao:
Essa hiptese foi examinada pela primeira vez por McCombs e Shaw, em 1972, e ressalta o poder que a imprensa possui para estabelecer quais so os tpicos que sero considerados importantes pelas audincias e quando sero. Com isso, os meios, embora no sejam capazes de impor o que pensar em relao a determinado tema, definem a pauta e a hierarquia das questes na percepo e preocupaes do pblico, sendo capazes de, a mdio e longo prazos, influenciar sobre o que e como se pensar e falar.32

A partir do sculo XVIII, almejou-se uma maior liberdade de expresso, com a questo do livre desenvolvimento da personalidade. Isso culminou na Declarao de Direitos de Virgnia33, de 12 de junho de 1776, reconhecendo-se a liberdade de imprensa como direito humano. A presena dos mass media se faz sentir logo no incio do sculo XX, principalmente nos perodos das Guerras Mundiais, nas quais se percebe claramente a utilizao dos veculos de comunicao disponveis na poca para objetivos ideolgicos claros e de esforo de guerra.34 O capitalismo marcado por uma especial vinculao entre mdia e direito penal, possuindo uma militante legitimao nesse tocante. Embora aspectos econmicos e polticos sejam decisivos nessa tarefa, existem outros fatores a ser considerados. No sculo XVIII, a imprensa foi censurada por burocracias seculares e religiosas. Contudo, a partir das revolues burguesas se tornou um instrumento importante para diminuir a legitimao de modelos inquisitoriais, propondo um modelo com o fim de penas cruis e desproporcionais. Buscava-se uma quebra do monoplio de informaes ao poder punitivo.35
KESSLER, Cludia Samuel; KESSLER, Mrcia Samuel. A diminuio da maioridade penal e a influncia miditica na aprovao de leis. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/ buscalegis/article/viewFile/12949/12513>. Acesso em: 20 abr. 2010. 33 importante ainda destacar a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1789), em seu artigo 11 com a seguinte redao: a livre comunicao das ideias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. Bem como a Declarao de Direitos dos Estados Unidos, de 1781, e tambm a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1948. 34 CAMPOS, Renato de. A Teoria funcionalista. Disponvel em: < http://www.unaerp.br/comunicacao/ professor/ renato/arquivos/funcionalismo_tc2.pdf> . Acesso em: 10 dez. 2009. 35 BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 11, n. 42 , p. 242-263, jan./mar., 2003.
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Atualmente somos fascinados pela imagem em virtude da televiso ter se tornado o meio de comunicao mais rpido que os outros desde o final dos anos 80.36 Com a velocidade de informaes, a mdia propicia maior alcance da notcia ao expectador. Isso alimenta o desejo da populao participar do cenrio jurdico e saber dos crimes ocorridos. Ningum contesta que a mdia surgiu com um propsito nobre. Todavia, no se pode mistificar essa idealizao da imprensa, a partir desse propsito, como se fosse possvel manter a fidelidade aos valores impostos quando a mdia foi criada.37 O direito informao pode ser compreendido como a possibilidade ser agente passivo ou ativo de notcias sobre fatos relacionados a uma transcendncia pblica, sendo necessria a participao coletiva. Articula-se com a transmisso, veiculao de informaes, notcias ou opinies.38 A comunicao, cujo processo sempre est em movimento, o instrumento pelo qual se viabiliza uma sociedade, desde suas formas mais rudimentares como as mais modernas. A mdia ingressou como um aliado da sociedade. crescente a expectativa do pblico pela justia realando a inter-relao do Poder Judicirio e meios de comunicao em massa, pois se num contexto anterior existia uma instituio judiciria distante dos cidados, em um modelo de Estado Democrtico de Direito no h qualquer possibilidade de aplicar essa prtica. O direito de conhecer as decises judicirias e sua forma de agir do Judicirio pertence ao pblico.39 Analisando a mdia de um ponto de vista de crimes noticiados, verifica-se que ocorreu uma mudana da percepo da teoria do Direito Penal destacando que
os temas de Direito Penal j no esto mais restritos academia, pura discusso terica se, afetao do cotidiano das pessoas, conforme apontamentos de Paulo Csar Busato. Cada vez mais os jornais, o cinema, a literatura, a internet e todas as formas de comunicao ocupam boa parte do seu espao com o fenmeno criminal. As pessoas em geral, e no s a academia, esperam dos juristas muito mais que uma explicao distanciada das opes tomadas em aras da tratativa jurdica do crime.40

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KELLNER, Douglas. A Cultura da mdia. Traduo: Ivone Castilho Benedetti. Bauru: EDUSC, 2001. p. 77. BATISTA, Nilo, op. cit, p. 243. 38 VIEIRA, Ana Lcia Menezes, op. cit., p. 31-32. 39 Ibidem, p. 60-61. 40 BUSATO, Paulo Csar, op. cit., p. 317.
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No Estado Democrtico de Direito em que vivemos a liberdade de imprensa ganha papel de destaque enquanto projeo das liberdades de comunicao e de manifestao de pensamento. Inclusive, h previso constitucional expressa que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. E, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, a liberdade de imprensa reveste-se de contedo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe so inerentes, (a) o direito de informar, (b) o direito de buscar a informao, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar (STF 2 T - AI 705630 rel. Min. Celso de Mello j. 22/03/2011 Dje 05/04/2011). De qualquer sorte, no se pode esquecer que o texto constitucional tambm prev como direitos fundamentais a intimidade, a privacidade, alm de inmeras garantias penais e processuais penais, em especial, decorrentes da presuno de inocncia41 o devido processo legal42, que devem ser observados por todos para a efetiva concretizao do Estado Democrtico de Direito.

MDIA: ESTIGMATIZAO DO ACUSADO E A CRIAO DE INIMIGOS

Conforme anteriormente mencionado, sabe-se que a mdia pode auxiliar ou dificultar alguns fenmenos sociais conforme a sua ao ou omisso. Com isso, pretendese trabalhar com apenas um desses elementos, que corresponde mdia no tocante influncia do indivduo e tambm nas condutas estatais, influenciando a comunidade geral e jurdica sobre crimes narrados, dissipando a cultura do medo a partir da produo de um inimigo, retirando seus direitos fundamentais43. O cenrio de difuso do medo, hoje enfrentado, tambm legitima que se some flexibilizao legislativa das garantias44 a atribuio ao julgador da tarefa de justiceiro

De acordo com Ana Lcia Menezes Vieira, a presuno de inocncia um dos princpios mais violados pela mdia. VIEIRA, Ana Lcia Menezes, op. cit., p. 168. 42 Importante destacar que alm do Poder Judicirio, o Poder Legislativo deve ser orientado pelos princpios e garantias penais e processuais previstas na Constituio Federal. At porque, a Constituio Federal de 1988, com o objetivo de instituir um Estado Democrtico de Direito e assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, previu diversos princpios e direitos individuais de cunho processual garantista, tendo como super-princpio o devido processo legal no sentido adjetivo, que exige o respeito aos seus princpios decorrentes, como o da presuno de inocncia, o da ampla defesa e do contraditrio pleno, o do juiz natural, o da publicidade dos atos processuais, o da proibio das provas ilcitas, o do in dubio pro reo, o da necessidade de motivao das decises judiciais e o duplo grau de jurisdio. 43 Por consequncia, traz-se prejuzos ao acusado, visto que o prprio processo penal em tramitao mais ainda quando extrapola a razoabilidade na sua durao pode ser considerado como sano. 44 Sobre as modificaes legislativas, vide o captulo 4 do presente estudo.
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que deve combater o crime. Cria-se uma verdadeira hermenutica voltada represso a qualquer custo, ainda mais reducionista das garantias e inimiga da estrutura constitucional do devido processo legal da Constituio Federal de 1988, em especial vulnerando, nesse caso, seu princpio decorrente, que exige do juiz uma conduta imparcial e desvinculada dos objetivos repressivos do Estado45. A este respeito sustenta Antnio Cludio Mariz de Oliveira:
Nos dias de hoje, a m imprensa tem se incumbido de fomentar o clima de represso que tomou conta da sociedade e, como consequncia, tem contribudo para cada vez menos se compreenda o papel do advogado e, o que mais grave, para diminuir o prestgio e a importncia do prprio direito de defesa. (...) Tem-se a impresso, pelo exclusivo enfoque dado pela mdia, que o delito uma realidade posta, inevitvel, contra a qual apenas se reage e de uma nica forma, trancafiando-se o culpado, por vezes, o mero suspeito46.

Um sujeito ganha posio de destaque na mdia em relao ao crime de algumas formas: quando ele figura como vtima ou quando o prprio acusado. Ainda, no se pode esquecer que se tornam protagonistas aqueles que apresentam pareceres sobre o caso, seja na posio de jurista, investigador, psiclogo, ou qualquer outra capacitao profissional que possa interferir no caso noticiado. Portanto, a divulgao pela mdia ao vivo (em tempo real) das prises cautelares, das reconstituies dos crimes, ou mesmo da festa popular em decorrncia de uma condenao criminal no pode ser confundida como atuao decorrente da liberdade de imprensa, afinal se tornou verdadeiro espetculo degradante, criando os inimigos da sociedade. Essa discusso ganha ainda mais ateno ao se tratar de casos de crimes de grande repercusso ou repulsa social. A mdia passou a noticiar com cada vez mais nfase os grandes casos criminais, e isso vem sendo aceito com normalidade e at entusiasmo pela populao. Isso torna a sociedade doente e maniquesta, afinal se faz justia paralelamente ao Poder Judicirio, sem processo, direitos ou garantias. Situao ainda pior quando os casos criminais causam ojeriza social. Apenas a ttulo exemplificativo, citam-se os inmeros programas televisivos destinados divulgao da priso do casal Alexandre Nardoni e Ana Carolina Jatob, bem como da reconstituio do crime. No exagero indicar que, por cerca de uma semana,
Nunca demais ressaltar que em um verdadeiro Estado Democrtico de Direito, em que o processo penal segue o sistema acusatrio, a separao clara entre as funes de acusar, julgar e defender so primordiais. Sobre o sistema acusatrio e a sua importncia, vide PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 46 OLIVEIRA, Antnio Cludio Mariz de. Combate criminalidade e as prerrogativas profissionais. Revista do Advogado, So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo (AASP , ) v. 27, n. 93, set. 2007; MARTINS NETO, Braz. tica e prerrogativas dos Advogados. Revista do Advogado, So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo (AASP), v. 27, n. 93, set. 2007.
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todos os canais de televiso do pas dispuseram de horas dirias para tratar da morte da menor Isabela, inclusive realizando julgamento popular antecipado e extrajurdico do casal, oportunidade em que as garantias individuais previstas na Constituio foram aniquiladas em rede nacional de televiso. A situao no foi diferente no caso de Suzana Von Richthofen e dos irmos Cravinhos, que apesar de ter sido restrita a publicidade do julgamento, foi narrado por escrito em tempo real por diversos meios de comunicao. Irretocvel o posicionamento exposto pela Ministra Carmem Lcia, em voto proferido perante o Supremo Tribunal Federal, ao se discutir acerca da humilhao pela exposio do acusado algemado quando da sua priso. Assim aduziu a Ministra:
Vivemos, nos tempos atuais, o Estado espetculo. Porque muito velozes e passveis, as imagens tm de ser fortes. A priso tornou-se, nesta nossa sociedade doente, de mdias e formas sem contedo, um ato deste grande teatro que se pe como se fosse bastante a apresentao dos criminosos e no a apurao dos crimes na forma da lei. Mata-se e esquece-se. Extinguiu-se a pena de morte fsica. Mas instituiu-se a pena de morte social.47

No demais destacar que os meios de comunicao trabalham com os sentidos mais primitivos das pessoas (viso, audio, tato), ocasionando, a partir das matrias apresentadas, sensaes no indivduo, seja de medo, de felicidade, de vingana, de esperana. Cria-se uma imagem que, por sua vez,
substituir esta realidade, e como isto ser feito pela mdia (supe-se, pelo vis adotado, que ele considera essa construo totalmente ilegtima), indiretamente ele est afirmando que existe um novo processo social em curso (de transformao do real em imagem), que resultado da criao da mdia, parte da sociedade.48

Em verdade, a mdia cria uma imagem prpria sobre a realidade49 e disto decorre a importncia de o ser humano poder distinguir situaes de representao e realidade.
A cena criada e desenvolvida pelos meios de comunicao, no palco do espetculo do crime, transformada em notcia divulgada no como informao, mas como condenao definitiva. O suspeito ou indiciado transformado em ru, as circunstncias ainda no apuradas do crime so as provas cabais da materialidade, e a matria jornalstica veiculada como decreto de morte moral do indivduo submetido, ainda, s investigaes.50

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STF 1 T. - HC 89429 rel. Min. Crmem Lcia j. 22/08/2006 - DJ 02/02/2007 RTJ 200/150 RDDT n. 139, 2007, p. 240. E completou o Ministro Seplveda Pertence que a utilizao do preso para o espetculo como trofu degradante e ofende princpios bsicos da Constituio. Frisou no estar em causa o direito dos veculos de comunicao em informar, mas a possibilidade de exibio dos acusados em situao humilhante. 48 MAGALHES, Nara. Significados de violncia em abordagens da mensagem televisiva. Disponvel em: <http://www.seer.ufrgs.br/index.php/sociologias/article/view File/8870/5111>. Acesso em: 02 abr. 2010. 49 KESSLER, Cludia Samuel; KESSLER, Mrcia Samuel, op. cit. 50 VIEIRA, Ana Lcia Menezes, op. cit., p. 192.

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Acompanham-se de perto, e muitas vezes ao vivo51, os casos concretos a partir de uma informao repassada pela mdia. necessrio, pois, refletir a respeito de como essa opinio pblica pode influenciar no processo, pelo fato de que a cultura da mdia, assim como os discursos polticos, ajuda a estabelecer uma hegemonia de determinados grupos e projetos polticos. Produz representaes que tentam induzir anuncia a certas ideologias.52 Ademais,
as atividades de investigao do fato criminoso, encetadas pela polcia so as que mais interessam e alimentam a crnica policial. Pela maior proximidade do crime, o impacto da notcia de um acontecimento inesperado, grave, violento e intenso desperta a curiosidade pblica e repercute socialmente.53

importante salientar que no se cogita a proibio de veiculao de fatos criminosos pela imprensa, at porque se rechaa por completo a possibilidade de censura prvia, mesmo que estabelecida por lei. Tambm no se defende o afastamento da publicidade no processo penal com a finalidade de preservar o acusado, afinal, tem-se conscincia da relevncia desse aspecto no processo penal de cunho acusatrio. Nos dizeres de Geraldo Prado
A publicidade tambm se insinua como caracterstica do sistema acusatrio, na medida em que o segredo, incompatvel, como regra geral, exclusivamente com regimes autoritrios e processos penais inquisitrios54.

E como exposto em captulo anterior, em um Estado Democrtico de Direito, a manuteno da imprensa livre um dos pressupostos bsicos. Tampouco se afirma que a atuao dos meios de comunicao sempre afronta a presuno de inocncia ou outros direitos fundamentais. Nesse ponto, concorda-se com o posicionamento de Mauricio Zanoide de Moraes quando afirma que a violao advm apenas do abuso e do excesso no exerccio dessa atividade profissional55.
Novamente com a finalidade de exemplificar, cita-se a transmisso ao vivo da priso do casal Alexandre Nardoni e Ana Carolina Jatob. 52 KELLNER, Douglas, op. cit., p. 81. 53 VIEIRA, Ana Lcia Menezes, op. cit. p. 191. Diversos so os casos a ser exemplificados que causam uma espcie de comoo social. CASO Isabella. Disponvel em: <http://g1.globo.com/sao-paulo/caso-isabella/>. Acesso em: 10 mar. 2011; CASO Daniella Perez. Disponvel em: <http://www.terra.com.br/ istoegente/148/ reportagens/capa_paixao_daniela_ perez.htm>. Acesso em: 10 mar. 2011; CASO Richthofen. Disponvel em: <http://busca.globo.com/Busca/fantastico?query=Suzane%20Von% 20Richthofen>. Acesso em: 10 mar. 2011. CASO Carli Filho. Disponvel em: <http://www.parana-online.com.br/editoria/policia/news/4 45565/?noticia=CASO+CARLI+FILHO+COMPLETA+UM+ANO+HOJE>. Acesso em: 10 mar. 2011. 54 PRADO, Geraldo, op. cit. p. 158. Para Flvia Rahal, o princpio da publicidade vive atualmente em crise no processo penal, visto que apesar de representar uma conquista da humanidade, est sendo deturpado pelos meios de comunicao que o invocam contra argumentos que visem proteo da intimidade do acusado. RAHAL, Flvia. Publicidade no processo penal: a mdia e o processo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 12, n. 47, p. 272-275, mar./abr. 2004. 55 MORAES, Maurcio Zanoide de. Presuno de inocncia no processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 510.
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Entretanto, imprescindvel que a atuao da imprensa seja pautada pelas demais disposies constitucionais, especialmente relativas s garantias do acusado no processo penal. Com preciso, afirma o autor anteriormente mencionado que:
Como norma de tratamento, a presuno de inocncia impe a todos que atuem na persecuo penal (juiz, promotor de justia, delegado de Polcia, auxiliares da Justia, agentes policiais em geral, defensor, testemunha, entre outros) que preservem todos aqueles direitos acima referidos [direitos intimidade, honra ou vida privada do cidado] e cujo titular o imputado56.

Isto porque, como dito, paralelamente atuao da imprensa, deve-se proteger a honra e a imagem dos cidados, direitos inerentes ao homem, imprescindveis para a convivncia social57. Afinal, a honra alcana tanto o valor moral ntimo pessoal como a considerao dos demais por aquele58. Enquanto isso, o direito imagem envolve duas vertentes: tanto o direito reproduo grfica da figura humana quanto o conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e reconhecidos pelo meio social59. Inclusive devido importncia de preservao desses direitos, passou-se a discutir, no mbito do Supremo Tribunal Federal, o uso de algemas como forma de humilhao pblica, especialmente quando a priso era filmada ou transmitida. Em voto sobre o tema,

Idem. Destaca-se que o mencionado autor entende que a relao da mdia com a presuno de inocncia deve ser analisada sob duplo panorama: a exposio (abusiva) do acusado norma de tratamento ; e a influncia sobre a persecuo penal, especialmente as decises judiciais norma de juzo. Para exemplificar a observncia da presuno de inocncia como norma de tratamento, o mesmo autor cita a Portaria DGP 18/1998 da Delegacia Geral de Polcia do Estado de So Paulo, cujo artigo 11 dispe: As autoridades policiais e demais servidores zelaro pela preservao dos direitos imagem, ao nome, privacidade e intimidade das pessoas submetidas investigao policial, detidas em razo da prtica de infrao penal ou sua disposio na condio de vtimas, em especial enquanto se encontrarem no recinto de reparties policiais, a fim de que a elas e a seus familiares no sejam causados prejuzos irreparveis, decorrentes da exposio de imagem ou de divulgao liminar de circunstncia objeto de apurao. O pargrafo nico do mesmo artigo ainda dispe que os acusados somente sero fotografados, fotografadas, entrevistadas ou tero suas imagens por qualquer meio registradas, se expressamente o consentirem mediante manifestao explcita de vontade, por escrito ou por termo devidamente assinado. A ntegra da mencionada portaria pode ser encontrada no seguinte endereo eletrnico: <http://ericlavoura.files.wordpress.com/2009/09/ portaria-dgp-18-de-25-de-novembro-de-1998.pdf> 57 A importncia da preservao , inclusive, reconhecida pelo Direito Penal, visto que h tipificao de crime contra a honra no Cdigo Penal e Cdigo Eleitoral, sem olvidar da Lei de Imprensa, recentemente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 58 Envolve, portanto, tanto a honra objetiva quanto subjetiva. 59 Sobre os aspectos do direito honra e imagem, vide CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional: teoria do estado e da constituio; direito constitucional positivo. 15. ed. .Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 753.
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a ento relatora, Ministra Crmem Lcia, mencionou a imprescindibilidade de evitar a constituio de um espetculo quando da priso60. J o Ministro Carlos Ayres Britto, no seu voto, afirmou expressamente que o direito informao est condicionado ao direito honra e imagem, previstos no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal. Porque, na viso do Ministro, a filmagem expresso, um processo, um veculo de informao social, mas h de se respeitar esse inciso X do art. 5 da Constituio, versante sobre intimidade, vida privada, honra e imagem61. A proteo de tais direitos e a consequente observncia pela imprensa so imprescindveis, j que expostos como criminosos, apontados e, s vezes, execrados pela mdia, passam a ser tratados como verdadeiros inimigos que, independentemente da classe social e da posio econmica que se encontram, perdem a condio de pessoa, no lhes sendo concedido um tratamento digno com observncia de garantias processuais. Frente a esse contexto, pode-se afirmar que em alguns casos a mdia responsvel pela estigmatizao do acusado, que passa a ser considerado como inimigo ou no cidado. Afinal, so colhidos e propagados fatos que denigrem sua imagem, reproduzindo um sujeito que no merece sequer piedade da sociedade, ou julgamento de acordo com as diretrizes constitucionais.
Este sujeto peligroso, etiquetado como enemigo se caracteriza por haber abandonado el Derecho en forma permanente, son los delincuentes que se desvan por principio, que no ofrecen garanta de un comportamiento personal. Y a fin de hacerles frente, se necesita establecer una confrontacin clara entre los mismos y la sociedad, una guerra entre el Estado y el enemigo mediante su inocuizacin. Por lo que, no se trata en primera lnea del castigo de una acusacin reprochable de dao social, sino de la eliminacin preventiva de la fuente de peligro que constituye el hombre as definido como peligroso.62

STF 1 T. - HC 89429 rel. Min. Crmem Lcia j. 22/08/2006 DJ 02/02/2007 RTJ 200/150 RDDT n. 139, 2007, p. 240. Ainda aduz a Ministra que a priso h de ser pblica, mas no h de se constituir em espetculo. Menos ainda, espetculo difamante ou degradante para o preso, seja ele quem for. Menos, ainda, se haver de admitir que a mostra de algemas, como smbolo pblico e emocional de humilhao de algum, possa ser transformado em circo de horrores numa sociedade que quer sangue, porque cansada de se ver sangrar. No mais com mais violncia que se cura a violncia. No com mais degradao que se chegar honorabilidade social. 61 O Ministro ainda afirma que o voto da Ministra Crmem Lcia, ao determinar o uso das algemas com razoabilidade e apenas nas situaes realmente imprescindveis, seria um basta a essa tentativa de marketing pessoal do agente pblico. 62 VQUEZ, Karolina, op. cit. Maurcio Zanoide de Moraes explica com preciso o feito da atuao da mdia e a violao da presuno de inocncia quanto afirma: H uma promscua interao entre agentes de persecuo penal e mdia, da qual somente o imputado perde em direitos e interesses. [...] Os especialistas consultados e levados mdia para comentarem aspectos jurdicos trabalham apenas com a verso da culpa, sempre a mais interessante. As imagens e as verses formam, progressivamente, convices que passam a ser debatidas nos meios sociais; a inocncia passa a no ser mais admissvel e, mesmo se ocorrente em deciso final de rgo judicial colegiado, creditam-na ao j lugar comum da ineficincia legislativa, da demora do sistema, ou, ainda, das ilegalidades perpetradas ou anudas pelos agentes (pblicos ou privados) da persecuo penal. MORAES, Maurcio Zanoide de, op. cit. p. 514.
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Guilherme de Souza Nucci j disps que crimes que ganham destaque na mdia podem comover multides e provocar, de certo modo, abalo credibilidade da Justia e do sistema penal. O mesmo autor enfatiza que inaceitvel que publicaes feitas pela imprensa sirvam de base exclusiva para a decretao da priso preventiva. Entretanto, a seguir, afirma que tais publicaes pela mdia podem causar abalo emocional na sociedade, motivo pelo qual aceitvel a decretao de priso preventiva para garantia da ordem pblica, pois se aguarda uma providncia do Judicirio como resposta a um delito grave.63 A questo ainda ganha maior relevncia ao se constatar que inmeras prises processuais vm sendo decretadas em decorrncia do clamor pblico, especialmente decorrente da propagao continuada do crime praticado pela mdia. Nesse contexto que vem tona a influncia da mdia sobre a persecuo penal, especialmente sobre as decises judiciais, e, no entender de Maurcio Zanoide de Moraes, a atuao da presuno de inocncia como norma de juzo. Nesse sentido, impede que os influxos provocados pelos meios de comunicao ingressem na ao como fatores incriminadores64. O mesmo autor ressalta
O juiz passvel de sofrer vrios tipos de influncia no instante de decidir, no sendo de se desconsiderar a fora que os meios de comunicao produzem e projetam neste momento. Criam uma expectativa e alimentam uma ansiedade incompatveis com a necessria calma e limitao ftico-jurdica da causa que o magistrado deve ter e respeitar ao decidir. A dvida deixa de ser em favor do imputado (in dubio pro reo) e passa a ser decidida da maneira como se espera, como os especialistas disseram que deveria ser65.

No por outra razo, e para que se faa cumprir a Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou que o clamor pblico; o estado de comoo social ou de indignao popular; e a gravidade do delito, por si s, no constituem justificativa, tampouco hipteses legais, para a decretao de priso processual, sob pena de aniquilar o postulado fundamental da liberdade66. Mesmo quando o Supremo Tribunal Federal aceitava o clamor pblico como base para a decretao de priso preventiva, decidia

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 591. 64 MORAES, Maurcio Zanoide de, op. cit., p. 510. 65 Ibidem, p. 515. 66 A ttulo de exemplo vide deciso proferida no HC 80379 STF.
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como inaceitvel o fundamento apenas a circunstncia de os acusados pertencerem a uma determinada classe social, sem que exista qualquer outra indicao que consubstancie a necessidade desta constrio (STF 1 T. - HC 71289 rel. Min. Ilmar Galvo j. 09/08/1994 DJ 06/09/1996). Mencionando-se as decises do Supremo Tribunal Federal, vale a transcrio de ementa mais recente em que h meno expressa mdia como responsvel por gerar o clamor pblico: Priso preventiva: motivao substancialmente inidnea. No serve a motivar a priso preventiva que s se legitima como medida cautelar nem o apelo fcil, mas inconsistente, ao clamor pblico mormente quando confundido com o estrpito da mdia, nem a alegao de maus antecedentes do acusado quando reduzidos a um processo penal no qual absolvido nem, finalmente, que se furte ele j superada a situao de flagrncia ordem ilegal de conduo para ser autuado em flagrante, qual se seguiu decreto de priso preventiva, contra o qual, de imediato, se insurgiu em juzo: precedentes do Supremo Tribunal. (STF 1a T. HC 80472 rel. Min. Ellen Gracie rel. para acrdo Min. Seplveda Pertence j. 20/03/2001 DJ 22/06/2001)67. Nota-se, portanto, que a mdia e sistema penal tm, portanto, objetivos muito diferentes, que se aproximam apenas no que se refere disputa pelo poder que decorre da afirmao da verdade.68 O que torna esse panorama ainda pior a constatao que cada vez mais estamos nos batendo contra um inimigo oculto, que no sabemos exatamente quem , e que ao final, pode ser identificado como ns mesmos.69 Evidentemente que esse fenmeno significa um processo de interao entre cidado e os meios de comunicao. A sociedade no se conforma com a prtica de determinados atos. Se revolta, deseja punio, exige justia do Estado. Retorna o discurso da pena de morte, da priso perptua, da possibilidade de tratamento desumano com aqueles sujeitos considerados inimigos da sociedade, que fazem mal a seus pais, s crianas, a idosos ou a pessoas de boa ndole. Resgata-se a diviso dos homens entre bons e ruins, e para estes, entende-se que no devem ser acobertados por qualquer garantia.

Mesmo no entendimento da relatora, Ministra Ellen Gracie, que entendia possvel a decretao da priso preventiva em decorrncia do clamor pblico, havia ressalva no sentido de no se poder confundir aquele com a repercusso do fato criminoso na mdia. Com o mesmo apontamento tem-se STF HC 79781 rel. Min. Sepulveda Pertence; e STF HC 78425 rel. Min. Nri da Silveira. 68 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da. Criminologia e teoria social: sistema penal e mdia e luta por poder simblico. In: GAUER, Ruth Maria Chitt (Org.). Criminologia e sistemas jurdico-penais contemporneos II. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. p. 56. 69 BUSATO, Paulo Csar, op. cit., p. 317.
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Deseja-se acompanhar um crime desde a sua investigao at o trnsito em julgado da deciso, justamente para que se tenha a sensao de realizao de justia. E, assim, questes de suma importncia relacionadas ao acusado no so ponderadas pela mdia e muito menos pelo espectador. Em todo esse espetculo de punio de figuras eleitas como grandes vils, temse um retorno aos tempos passados, em que o pblico participa desse espetculo de terror. O crime e o criminoso fascinam, com um noticirio delitivo, composto de pginas vermelhas de sangue, diferenciando o homem bom do homem mal.70 E o resultado no Tribunal do Jri, por exemplo, no costuma ser outro71: condenao e indignao pela no existncia de um sistema criminal ainda mais robusto que possibilitasse a pena de morte ou a priso perptua. A partir da proposta que os inimigos devem ser tratados de maneira diferenciada, a mdia prope notcias de cunho negativo que so supervalorizados pelos agentes. A mdia, muitas vezes, tem sido responsvel pela
produo de um culpado(s), exposto execrao pblica, e/ou de uma demanda de interesse por uma histria que se desenvolve em captulos. Para a captao de matriaprima para esse produto, costuma haver uma rede estabelecida, desde a fonte que no o fato, mas a informao sobre o fato, fornecida pelos agentes pblicos encarregados, as polcias, at as redaes das organizaes de comunicao social72.

Dessa forma lugares comuns e chaves passam a ser como base de interpretao de fenmenos complexos e heterogneos, reforando ainda mais os inmeros esteretipos existentes.73 A ttulo de exemplo sobre a diferenciao de tratamento concedido a alguns acusados, tem-se a exposio interessante de Antonio Magalhes Gomes Filho:

VIEIRA, Ana Lcia Menezes, op. cit., p. 17-18. Maurcio Zanoide de Moraes afirma que a influncia da mdia sobre os jurados costuma ser muito pior quando comparada aos juzes togados. Isto porque aqueles no fundamentam suas decises, tampouco tm preparo tcnico necessrio para controle das presses externas, o que dificulta o controle das partes sobre a racionalidade jurdica. MORAES, Maurcio Zanoide de, op. cit., p. 515. 72 ROCHA, lvaro Filipe Oxley da, op. cit., p. 53. 73 BEATO, Cludio. A Mdia define as prioridades da segurana pblica. In: RAMOS, Silvia; PAIVA, Anabela (Coord.). Mdia e Violncia: novas tendncias na cobertura de criminalidade e segurana no Brasil. Rio de Janeiro: IUPERJ, 2007. p.34.
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Na atualidade, quando se pensa em reprimir formas mais sofisticadas ou perniciosas de delinquncia, como em relao criminalidade organizada, tambm se verifica essa tendncia das legislaes a lanar mo de providncias extravagantes, tidas como as nicas capazes de pr fim a tais atividades: inverses do nus da prova, testemunha annimas, utilizao de agentes infiltradas nas organizaes criminosas, interceptaes telefnicas, violaes de segredos, buscas domiciliares sem mandado judicial, prazos maiores para a priso processual, impedimento de recursos em liberdade, etc., so as medidas que mais frequentemente so cogitadas.74

Ocorre que os postulados constitucionais que pautam o Direito Penal e Processual Penal, ademais de estruturarem a base civilizatria do Estado Democrtico de Direito, so os nicos instrumentos hbeis a efetivar a justa prestao jurisdicional e permitir que o princpio da dignidade da pessoa humana75 seja efetivamente respeitado. Outrossim, no se pode atribuir ao princpio do devido processo legal, e tampouco s demais garantias constitucionais decorrentes, o fracasso estatal na busca da preveno e represso da criminalidade. Mais absurdo ainda admitir que tais disposies propaguem o crime, ou que a Constituio Federal legitima a atividade repressiva pelo fato de ter acolhido, em seu texto, projetos de exacerbao criminal. Ao contrrio, foram (e so) justamente essas disposies constitucionais que definiram os limites da interveno penal e da atuao repressiva por meio do Direito Penal e Processual Penal. Por esse insupervel motivo, esses ramos do Direito devem se submeter aos postulados previstos na Constituio Federal, sob pena de vulnerao do Estado Democrtico de Direito. Como dito, a liberdade de imprensa elementar aos Estados Democrticos, mas no pode pautar, com exclusividade, o processo legislativo ou judicial, correndo o risco de enfraquecimento desses poderes imprescindveis. E, nesse ponto, reside a necessidade de diferenciar divulgao de notcia e inteno sensacionalista de estigmatizar o acusado ou ao menos denegrir sua imagem.

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. O crime organizado e as garantias processuais. Boletim IBCCRIM, So Paulo, n.21, p. 08, set. 1994. 75 Nunca demais salientar que a dignidade da pessoa humana foi erigida como fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1 da Constituio Federal), alm de dever ser considerada como limite atuao estatal.
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Portanto, ao aceitar que os homens sejam separados entre bons e maus, e negar a estes um tratamento digno pelo ordenamento jurdico, aniquila todo o sistema, afinal, desprestigia o postulado da igualdade previsto constitucionalmente. E nessa viso equivocada de necessidade de tratamento enfatizada cada vez mais pela mdia , os princpios e garantias processuais previstos na Constituio Federal so considerados obstculos realizao da justia e punio dos criminosos. E o derradeiro captulo do presente trabalho visa justamente abordar sobre a influncia da mdia no processo legislativo, apontando-se, aqui, inimigos a serem combatidos pelo Estado.

A INFLUNCIA DA MDIA NO PROCESSO LEGISLATIVO

Conforme exposto nos captulos anteriores, paralelamente ao trabalho imprescindvel da imprensa na divulgao das notcias, h a propagao do medo na sociedade e, muitas vezes, a exposio abusiva do acusado ou dos fatos criminosos e suas circunstncias. No raras vezes, a mdia execra a legislao criminal (material e processual) e expe os rgos do Poder Judicirio simplesmente por no concordar com as decises que determinam a estrita observncia das garantias constitucionais no acusado na conduo da persecuo penal. Tambm como exposto, notria a influncia da mdia sobre a populao, que passa a pugnar por maior rigor na aplicao das leis j existentes, ou, em alguns casos, inclusive, pela criao de outras ou modificao daquelas. No a toa que a prpria mdia j reconhece que as leis penais so pautas pelos crimes de grande repercusso nacional76. Em recente reportagem do Jornal Gazeta do Povo, cuja manchete foi justamente Crimes pautam a lei77, demonstrou-se que algumas modificaes legislativas ocorreram aps comoo social causada especialmente pela exposio macia do crime pela mdia.

A tal fenmeno d-se o nome de processo penal emergencial. A este respeito, vide: CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2002. Esse autor, ao tratar das legislaes extravagantes em mbito criminal, expe sobre a tendncia atual de flexibilizao das garantias constitucionais. Com posicionamento similar, tem-se Antonio Scarance Fernandes ao afirmar que todas estas iniciativas legais ressentem-se de falhas graves, que causam perplexidade e dificultam sobremaneira o trabalho dos juzes e tribunais, pois se aceita um sistema processual especial em que permite-se e facilitada a priso preventiva; impem-se menores exigncias no resguardo intimidade para produo da prova. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 25. 77 GAZETA DO POVO. Crimes pautam a lei. Disponvel em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/ conteudo.phtml?id=1116971>.
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Em verdade, a lei dos crimes hediondos considerada o exemplo mais ntido desse cenrio. A anlise cronolgica demonstra que os sequestros dos empresrios Ablio Diniz e Roberto Medina (1990); o assassinato da atriz Daniela Perez (1992); e as cenas de tortura e assassinatos na Favela Naval, em Diadema-SP (1997), foram decisivos, primeiro, para a aprovao da lei em tempo curtssimo, depois para a incluso de outros tipos penais dentre os crimes considerados hediondos. No tocante s modificaes havidas na lei, cita-se o grande movimento social causado pela mdia, em especial a Rede Globo de Televiso empresa na qual atuava a vtima, Daniela Perez, e na qual trabalhava sua me, Glria Perez. Colheram-se cerca de 1,3 milho de assinaturas em todo o pas78, alegando-se que o crime teria sido evitado caso o homicdio qualificado estivesse includo dentre o rol dos crimes hediondos. Devido grande presso e comoo social, aprovou-se a Lei n 8930/94, considerada por alguns como Lei Rede Globo79, que alm de fazer a incluso citada80, deu novo e mais severo tratamento aos crimes do rol, inclusive com a obrigatoriedade de cumprimento de pena em regime fechado e a impossibilidade de pagamento de fiana. A mesma lei ainda foi alvo de crticas para modificao em 1997, aps a divulgao das imagens de Diadema (SP), para incluso da tortura no rol de crimes, o que de fato ocorreu posteriormente. Outro aspecto da lei dos crimes hediondos a progresso de regime foi alvo de comoo social quando da exposio do caso envolvendo Ademar Jesus da Silva, condenado por pedofilia e acusado de assassinato de seis meninos em Luzinia (DF), aps ter sido beneficiado pela progresso de regime. Na poca, alm de recente deciso do Supremo Tribunal Federal que admitiu a progresso de regime, a repulsa social e a indignao acarretaram rediscusso do assunto no Congresso Nacional81, oportunidade em que alguns congressistas inclusive defenderam o estabelecimento de priso perptua e pena de morte. Em 2003 e 2007, em decorrncia dos crimes envolvendo Liana Friendenbach e Felipe Caff (Caso Champinha), e o menino Joo Hlio, respectivamente, a discusso sobre

A este respeito, vide : CASO Daniella Perez. Disponvel em: http://www.terra.com.br/istoegente/148/ reportagens/capa_paixao_daniela_perez.htm. Acesso em: 16 out.2008 79 Expresso comumente usada, mas retirada neste momento do artigo de VAZ, Paulo Junio Pereira. Lei dos crimes hediondos e suas recentes alteraes. Jus Navigandi, Teresina, v. 12, n. 1585, 3 nov. 2007. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10574/lei-dos-crimes-hediondos-e-suas-recentes-alteracoes>. Acesso em: 10 abr. 2011 80 Neste momento, vale a transcrio de trecho de reportagem veiculada na Internet, na qual se reconhece que a aprovao da lei decorreu de movimentao social, sem dvida causada pela atuao da mdia: Aps a tragdia, que comoveu toda a populao brasileira, assdua no acompanhamento de novelas globais, o homicdio qualificado passou a integrar o rol dos crimes hediondos. VAZ, Paulo Junio Pereira, op. cit. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/10574/lei-dos-crimes-hediondos-e-suas-recentes-alteracoes>. 81 As discusses culminaram na aprovao da Lei n. 11.464/2007.
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a maioridade penal tomou flego82. A sociedade, instada pela mdia sob o fundamento da necessria reduo da criminalidade praticada por menores de idade, pleiteou a modificao da legislao relativa idade e ao tempo de permanncia do infrator nas instituies83. Certo que a imprensa passou a divulgar com mais afinco as infraes penais cometidas por crianas e adolescentes, induzindo, assim, que a soluo seria a reduo da maioridade penal. Pode-se dizer, sem sombra de dvidas, que os menores infratores tornaram-se, por atuao da mdia, os inimigos a serem combatidos a qualquer preo, justificando-se, inclusive, maior encarceramento e rigor na aplicao da legislao. Diante desse contexto, concorda-se com as concluses do levantamento do Ncleo de Estudos, da Violncia da Universidade de So Paulo (USP), de que as polticas para a segurana pblica no Brasil so pensadas sempre em carter de emergncia. O Direito Penal, que deveria ser considerado como ultima ratio84, expande-se85, enquanto o Direito Processual Penal, que deveria ser instrumento privilegiado na busca da preservao dos direitos individuais jusfundamentais e da liberdade dos cidados86, convertido em instrumento de manipulao poltica, prprio de estados autoritrios.

Alexandre de Andrade Resende, Fernanda Forastieri da Costa, Nathalia Dutra da Rocha Juc e Mello e Thaysa de Aquino Ribeiro, em estudo sobre a progresso de regime nos crimes hediondos afirmam que muitas outras discusses tm surgido mediante presso social, instigada pela mdia, como o clamor pela reduo da maioridade penal frente aos casos do menino Joo Hlio, do casal de namorados Felipe Silva Caff e Liana Friedenbach, dentre outros. Depois desses acontecimentos, os pais das vtimas promoveram campanhas e protestos para, alm da solidariedade dos polticos e da justia, tentar reduzir a maioridade penal de dezoito para dezesseis anos. RESENDE, Alexandre de Andrade et al.. Progresso de regime em crimes hediondos. Juiz de Fora: Faculdades Integradas Vianna Junior, 2008. Disponvel em: . <www.viannajr.edu.br/site/menu/publicacoes/publicacao_direito/pdf/edicao5>. 83 Sobre o movimento social para modificao da lei,vide: <http://www.opantaneiro.com.br/noticias/policial/94828/ destino-de-assassino-do-joao-helio-abre-discussao-sobre-maioridade-penal>. Em outra reportagem, tem-se fala do pai da vtima Joo Hlio em movimento contra a impunidade: A inteno deste encontro a de mobilizar e sensibilizar a populao e as autoridades quanto violncia e a impunidade presentes na nossa sociedade. O que precisamos so de leis eficazes que garantam que os condenados realmente cumpram suas penas, disponvel em: <http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL 14 175-5606,00-PAIS+DE+JOAO+HELIO+ORGANIZAM+MOVIME NTO+CONTRA+ IMPUNIDADE.html>. 84 Segundo Renato de Mello Jorge Silveira o chamado princpio de interveno mnima, tambm dito de ultima ratio, visa traar norte e fronteira para a atuao desse Estado, preconizando que a criminalizao s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bm jurdico. [...]. O Direito Penal, deve, pois, representar a ultima ratio legis, s entrando em ao quando o bem jurdico apresentar-se violentamente atacado ou agredido. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.( Cincia do Direito penal contempornea, v. 3). p. 28-29. 85 Segundo Jess-Mara Silva Snchez as causas da expanso do direito penal, alm da apario de novos interesses merecedores de tutela penal, resumem-se existncia de novos riscos, a sensao social de insegurana, a configurao de uma sociedade de sujeitos passivos, a identificao da maioria com a vtima do delito, a desestruturao dos valores sociais, alm do descrdito com outras formas ou instncias de proteo, da nova gesto atpica da moral, da atitude de esquerda poltica (poltica criminal social democrata), e do fenmeno da globalizao. Vide: SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Traduo: Luiz Otvio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (As Cincias Criminais no Sculo XXI, v. 11) p.27-29. 86 De acordo com Luigi Ferrajoli la incorporacin de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relacin entre el juez y la ley y asignan a la jurisdiccin una funcinde garanta del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes pblicos. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2006. p. 26
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Em consequncia do aumento legislativo em matria penal, e frente incompetncia estatal para a apurao dos crimes, o legislador modifica os parmetros constitucionais do processo penal lastreado num discurso que, em tese, justificaria tais medidas com o objetivo de prevenir a ocorrncia de outros crimes. Tendendo a adotar, tambm lastreado num discurso que a morosidade do judicirio decorre do excesso de meios de defesa dos acusados, a flexibilizao das prprias garantias constitucionais mais caras ao devido processo legal. Por isso, afirma-se que a expanso do Direito Penal traz, como consequncia imediata, a modificao do prprio processo penal, refletindo diretamente na reduo e, em alguns casos, at no afastamento das garantias processuais constitucionalmente previstas. Surge, ento, o Direito Processual do inimigo87, caracterizado pela tutela antecipada de bens jurdicos, tipificao de crimes de perigo abstrato, inverso do nus da prova, atenuao do postulado da presuno de inocncia, alm de um agravamento das penas cominadas88, das hipteses de cabimento de medidas cautelares restritivas de direitos fundamentais e aumento do rigor repressivo89. Trata-se de um Direito Penal e Processual de emergncia, que visa apurao e julgamento de certos nichos de criminalidade, com o objetivo de satisfazer a nsia repressiva oriunda da sociedade, que almeja por uma justia clere, com restrio de garantias aos acusados e contrria impunidade. Nessa concepo, o ru transforma-se em um res nullius, pois nega-se a si prprio como pessoa, aniquila a sua existncia como cidado, exclui-se de forma voluntria, e a ttulo permanente, da sua comunidade e do sistema jurdico que a regula90.

Diogo Rudge Malan, ao expor a ideia de Gnther Jakobs, explica a distino entre o Direito Penal do Cidado (Brgerstrafrecht), o qual otimiza as esferas de liberdade, e Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), que potencializa a proteo a bens jurdicos.. MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 14, n. 59. p. 224, mar./abr. 2006. 88 Damsio de Jesus enfatiza que hoje existe a falsa crena de que somente se reduz a criminalidade com a definio de novos tipos penais, a supresso de garantia dos rus durante o processo, o agravamento das penas e a acentuao da austeridade de sua execuo. JESUS, Damsio de. Crimes hediondos, organizados e de especial gravidade. Boletim do IBCCRIM, So Paulo, n, 33, p. 3, set. 1995. 89 Canotilho expe com clareza estas caractersticas. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes Estudos sobre direitos fundamentais. 1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009; . CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 236. No mesmo sentido, leciona Diogo Rudge Malan que os trs elementos caracterizadores do Direito Penal do Inimigo so: (i) o adiantamento do mbito de incidncia da punibilidade (...); (ii)a acentuada desproporo das penas cominadas (...); (iii) o abrandamento ou at mesmo a supresso pura e simples de determinadas garantias processuais do ru. MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v . 14, n. 59, p. 228, mar./abr. 2006. 90 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais, op. cit. p. 236-237.
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Cria-se, segundo as palavras do ex-Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos, a legislao do pnico. Ao comentar os ataques ocorridos na cidade de So Paulo no ano de 2007, o jurista salientou a importncia de que as modificaes legislativas sejam feitas com calma, com a harmonia e com a possibilidade de manter o sistema integro e em condio de operar, e que
Num momento como esse, em que o pas vive uma crise, em que So Paulo vive uma crise, que de todos ns, preciso ter muito cuidado para que no cedamos tentao da legislao de pnico, que acaba por deformar e desarmonizar o sistema penal e processual brasileiro.91

O ex-Ministro da Justia, em outra oportunidade, j havia afirmado categoricamente que


no se pode fazer nada correndo. No Brasil, cada vez que ocorre uma violncia que chama a ateno da sociedade, surge um pacote, um clamor por penas mais pesadas. Os pacotes, como se tem visto, no resolvem nada. As penas mais pesadas tambm so uma bobagem. So o que chamamos de legislao do pnico. No adianta criar pena de 100 anos. O que serve de vacina contra o crime a certeza da punio.92

Tambm sobre as reformas processuais no Brasil, Maria Thereza Rocha de Assis Moura afirma:
infelizmente, o principal vetor da reforma processual penal brasileira, voltado garantia do acusado em processo acusatrio, clere, sem formalismos inteis e procrastinatrios, consentneo com a Constituio, tem perdido terreno para o vetor poltico, voltado a outra tendncia: a da restrio da liberdade e cada vez mais restritivo das garantias.93

O que se pode concluir que no se tem dvidas sobre o papel da mdia na formao da opinio da sociedade, especialmente no tocante represso penal, refletindo diretamente sobre o processo legislativo do pas.

Na reportagem de SANTANA, rico intitulada: Thomaz Bastos diz que pas no pode ceder a legislao do pnico, publicada em 16 de maio de 2006. Disponvel em: < http://agregario.com/thomaz-bastosdiz-que-pais-nao-pode-ceder-a-legislacao-do-panico>. 92 Entrevista disponvel em :< http://veja.abril.com.br/050303/p_046.html>. 93 MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Novas tendncias na reforma processual penal brasileira. In: FRANCO, Alberto Silva, et al (Org.). Justia penal portuguesa e brasileira: tendncias de reforma. Colquio em Homenagem ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,. realizao da Faculdade de Direito de Coimbra. So Paulo: IBCCRIM, 2008. p. 133. Sobre a impossibilidade do uso do processo penal como forma de conter a criminalidade, concorda-se com o posicionamento de Afrnio da Silva Jardim exposto a seguir: O que no se pode admitir que, em nome da ineficcia relativa do sistema processual penal, que decorre de circunstncias estruturais alheias ao direito se procure transformar o processo penal em instrumento de combate aos altos ndices de criminalidade, mascarando a verdadeira realidade dos fatos, postergando valores ticos e humanitrios que j se encontram incorporados, de forma indelvel, nossa cultura, nossa civilizao. JARDIM, Afrnio Silva. Em torno do devido processo legal. In: TUBENCHLAK, James; BUSTAMANTE, Ricardo Silva de. (Coord.) Livro de estudos jurdicos. Rio de Janeiro: Instituto de Estudos Jurdicos, 1991. p. 104.
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CONSIDERAES FINAIS
No se discute que a criminalidade existe. Tampouco se discute que polticas de segurana pblica voltadas preservao da segurana do cidado devem ser repensadas pelas autoridades competentes. Ao mesmo tempo, no se pode olvidar que o Direito Penal, em um Estado Democrtico de Direito, deve ser utilizado como ultima ratio. Polticas pblicas emergenciais com o objetivo apenas repressivo ou supressor das garantias processuais consideradas por muitos como law and order no atingem a finalidade de prevenir o crime. Entretanto, em contraposio a essa concluso jurdica, tem-se visto a atuao da mdia que, ao divulgar e explorar exaustivamente crimes ocorridos, vem lastreando na sociedade a sensao de insegurana, pnico e insatisfao com o Poder Judicirio e com a legislao vigente. E como demonstrado, acaba criando novos inimigos, que, segundo a viso de grande parte da populao, devem ser considerados como no cidados, indignos de tratamento jurdico igualitrio com o restante da sociedade. No raras vezes, como anteriormente exposto neste estudo, surgem movimentos sociais que pugnam por maior rigor na aplicao das leis vigentes, ou at mesmo em sua modificao, sob o fundamento que apenas maior severidade pode ser capaz de reduzir os ndices de criminalidade. Ao contrrio do que s vezes se afirma, as garantias processuais no so privilgios dos criminosos e tampouco fomentam a impunidade94, pois caracterizam dispositivos de segurana do cidado contra o arbtrio e a fora estatal. Cria-se um clamor pblico, muitas vezes responsvel por julgamentos paralelos ao Poder Judicirio, visto que a influncia sobre juzes sejam togados ou populares visvel, especialmente quando de trata sobre a necessria decretao de priso processual. Situao ainda pior ocorre quando estas prises so transmitidas, comentadas ao vivo, estampadas na primeira capa dos jornais impressos ou digitais, ou reprisadas pela mdia por diversos dias ou at semanas. A estigmatizao do acusado consequncia lgica e inevitvel destes atos.

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Nessa viso equivocada, os princpios e garantias processuais previstos na Constituio Federal so considerados obstculos realizao da justia e punio dos criminosos. Ocorre que tais postulados, demais de estruturarem a base civilizatria do Estado Democrtico de Direito, so os nicos instrumentos hbeis a efetivar a justa prestao jurisdicional e permitir que o princpio da dignidade da pessoa humana seja efetivamente respeitado. Antonio Magalhes Gomes Filho sustenta que as garantias no constituem favores concedidos aos criminosos, nem instrumentos destinados a promover a impunidade, mas expressam, na verdade, valores fundamentais de civilidade que devem informar a aplicao jurisdicional do direito. So, antes de tudo, garantias da prpria jurisdio e seu fator de legitimao. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Garantismo paulista: a propsito da videoconferncia. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.12, n.147, p. 6, fev. 2005.

Tipo: Inimigo p. 143-176, 2011.

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Neste ponto, concorda-se com as palavras da Ministra Carmem Lcia, ao afirmar que:
espetculos no atendem aos fins da pena; no garantem a eficcia da punio devida aos que devem ser apenados; no asseguram o respeito aos rgos e s instituies incumbidos de garantir a eficcia do sistema punitivo do Estado. [...] A Justia no se alimenta de imagens, no se realiza em formas, no se aperfeioa como fora. A sede de Justia no se sacia pela vingana, nem mesmo a social. A impunidade no se resolve pelos abusos na aplicao da lei.

Por isso, faz-se necessrio repensar a atuao da mdia. Proposta interessante surge da doutrina ao sugerir que aos meios de comunicao caberia evitar a divulgao de imagens, fotografias ou expresses, notadamente enquanto no houvesse acusao formal em face de uma pessoa95. A importncia desta proposta decorre da no violao da presuno de inocncia e proteo da intimidade do indivduo ao mesmo tempo de no inviabilizar ou impedir que a imprensa noticie o fato. De outro lado, sendo mantido o modelo atual de vulnerabilidade da imagem e de sua estigmatizao deve-se repensar na responsabilizao dos envolvidos na exposio abusiva do indivduo ou do contedo das investigaes ou ao penal. Porque no podemos, de maneira alguma, tornar o acusado apenas um objeto da investigao ou persecuo penal, anulando-o como sujeito de direitos96.

MORAES, Maurcio Zanoide de, op. cit. p. 511. No mesmo sentido vide VIEIRA, Ana Lcia Menezes. op. cit., p. 175. Aquele autor ainda afirma que conforme se sabe da experincia de outros pases melhor seria que: antes de existir acusao formal, as notcias omitissem o nome dos envolvidos na investigao ou suspeitos, ou ainda, se vedasse a exposio da imagem pejorativa de pessoas algemadas, carregadas e expostas de forma a representarem um trofu da autoridade pblica que efetuou a priso, ou , pior, para diminu-las em sua auto-estima e respeitabilidade social. 96 O Superior Tribunal de Justia j decidiu que:O Direito Processual Penal moderno exige que o ru participe, seja ator, no se resumindo a mero espectador do processo. Resulta da maneira civilizada de aplicar a sano penal.(...) O Cdigo de Processo Penal precisa ser relido com os princpios modernos do Direito; urge repelir o processo como simples esquema formal (STJ Resp 36754 6 T - Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro j. 13/12/1994 DJ 03/04/1995).
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As Categorias de Inimigos
Tipo: Inimigo

A CONSTRUO DO LOUCO COMO INIMIGO: ENTRE PERICULOSIDADE E VULNERABILIDADE


Noyelle Neumann das Neves*

Resumo O objetivo deste artigo fornecer algumas pistas de reflexo quanto ao processo histrico e social de construo do louco como pessoa indesejada e inimigo da sociedade, bem como s respostas institucionais formuladas para lidar com esse problema. Iniciando com uma exposio de alguns possveis fundamentos desta construo (quais sejam a excluso da loucura para uma unidade cultural e moral da maioria e o binmio periculosidade/ vulnerabilidade como caracterstica inerente aos loucos), passa-se anlise das polticas adotadas contra a loucura. Aps um breve apanhado das respostas institucionais brasileiras, busca lanar algumas reflexes sobre a ameaa da loucura contempornea. Palavras-chave: loucura; periculosidade; sade mental; polticas pblicas; controle social.

Rsum Le prsent article a comme objectif de fournir quelques pistes de rflexion pour comprendre le processus historique et social de construction du fou comme personne non dsire et ennemie de la socit, ainsi que les rponses institutionnelles formules pour y faire face. Un expos des quelques possibles fondements dune telle construction (lexclusion de la folie pour lunit morale et culturelle de la majorit et le binme dangerosit/vulnrabilit comme une caractristique inhrente aux fous) est suivi dune analyse sur les politiques adoptes contre la folie. Aprs un bref aperu des rponses institutionnelles brsiliennes, cet article prsente quelques rflexions sur les menaces de la folie contemporaine. Mots-cls: folie; dangerosit; sant mentale; politiques publiques; contrle social.

* Noyelle Neumann das Neves Doutoranda em Direito Pblico e Mestre em Direitos Humanos pela Universidade de Paris X; Especialista em Sociologia Poltica pela Universidade Federal do Paran; advogada.

Tipo: Inimigo p. 177-202, 2011.

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Via de regra, este tema tratado como um problema mdico, ou seja, como um problema de doena e tratamento, e de polticas de sade mental. Eu diria que esse um problema relativo dependncia e indesejabilidade do adulto, isto , um problema das relaes poltico-econmicas e de poder entre seres produtivos e no produtivos, entre estigmatizadores e estigmatizados, intrnseco sociedade moderna1.

Em toda sociedade h certas pessoas que so indesejadas e possvel identificar, em todo agrupamento social, a existncia de um grupo de indivduos, com uma caracterstica particular, que fosse qualificado poltica, moral ou juridicamente como inimigo. Sua identidade varia conforme a poca e o lugar. Atualmente os mais indesejados so os usurios de drogas, os pacientes mentais crnicos e os desamparados2. No presente artigo, tratar-se- especificamente da indesejabilidade do louco. Diversos exemplos podem ser citados para comprovar a indesejabilidade desse grupo de pessoas. Um deles o extremo ocorrido durante a Segunda Guerra Mundial. Em 1920, apareceu na Alemanha o panfleto intitulado Da autorizao de destruir as existncias sem valor3, de autoria de Karl Binding, professor de direito, e Alfred Hoche, professor de psiquiatria. Essa obra justificava a eliminao dos doentes mentais, que seriam falsos homens que causam repulsa em quase todos aqueles que os veem e afirma que no h lugar na sociedade para tais metades ou quartos de fora4. Em consequncia de uma lei de 1933, sobre as pessoas portadoras de doenas congenitais, 400.000 pessoas foram esterilizadas pelo regime nazista entre 1934 e 1945 (outros pases, como os Estados Unidos, a Sua e os pases escandinavos, tambm adotaram prticas de esterilizao de doentes mentais). A primeira cmara de gs foi concebida por psiquiatras para esvaziar hospitais psiquitricos5: o programa de eutansia para purificar a raa alem, a chamada em Aktion T4, comeou outubro de 19396 e durou at o final de agosto de 1941, quando

SZASZ, Thomas. Cruel compaixo. Campinas: Papirus 1994, p. 29 (grifou-se). Ibidem, p. 27. 3 BINDING, Karl; HOCHE, Alfred. Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwertem Lebens. Leipzig, 1920. 4 SIMONNOT, Anne-Laure. Hyginisme et eugnisme au XXe sicle travers de la psychiatrie franaise: la rencontre du savoir mdical et du pouvoir politique. Paris: Seli Arslan, 1999. p. 134. 5 SOUSA, Carmen Vernica Aguiar de. Deficiente: uma minoria desrespeitada. In: SGUIN Elida (Coord.), Direitos das minorias. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 211. 6 No incio, foi progressivamente, e mesmo com uma certa prudncia, que a ideia de eutansia se imps, aproveitando-se do pedido da parte de pais de crianas com graves malformaes. Foi durante o ano 1939 que o programa foi lanado, escondido sob o disfarce de uma Comisso do Reich para o estudo cientfico de afetaes hereditrias e constitutivas graves. Graas ao progresso da cincia, a morte era constantemente administrada por injeo letal, porm o sinistro mdico nazista Pfannmller, diretor do centro de Eglfing-Haar, deixava seus pacientes morrerem de inanio, para dissimular uma morte natural. Foi em setembro de 1939 que Hitler, atravs de um decreto, encarregou Karl Brandt e Philipp Bouhler, chefe da Chancelaria, da execuo do programa de eutansia de adultos. Tal operao foi denominada Operao T4 ou Die Aktion. Tal decreto no se aplicava somente aos doentes mentais, mas tambm aos doentes incurveis.
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Hitler ordenou a interrupo do programa. O nmero estimado de vtimas da operao T4 oficial difcil a estabelecer precisamente e teria sido de entre 80.000 a 100.000 pessoas. No entanto, o fim oficial da operao no parou o processo: sob o cdigo 14F13, a direo do programa autorizou Himmler a utilizar as instalaes e os funcionrios da operao T4 para exterminar os detentos dos campos de concentrao. Nesse tratamento especial, sonderbehandlung, que precede os campos da morte, ser a metfora mdica que designar a exterminao: falava-se de transferncia ao hospital central para designar as cmaras de gs7. Na Frana, entre 1940 e 1944, as autoridades de Vichy8 determinaram restries alimentares to importantes que muitos pacientes dos manicmios franceses morreram de fome. Com efeito, sob o regime de ocupao alem, cerca de 40.000 doentes mentais morreram de inanio nos hospitais psiquitricos, o que foi chamado pelo psiquiatra Max Lafont de extermination douce (extermnio sutil). Sua pesquisa demonstrou que, contrariamente aos pacientes de outros hospitais, esses doentes recebiam do governo raes insuficientes para assegurar sua sobrevivncia. Na Alemanha tratou-se de um programa de extermnio elaborado, que durou bastante tempo, tendo comeado por medidas de esterilizao. [...] No que concerne Frana, deve-se falar de desinteresse e esquecimento dos doentes mentais. [...] Fala-se constantemente de acidentes, sem dvida lamentveis, mas inevitveis naquelas circunstncias9. De fato, no havia uma ordem explcita do governo de Vichy para liquidar os pacientes psiquitricos, mas possvel deduzir uma vontade de extermnio pela passividade: o desaparecimento dos loucos no preocupava o corpo mdico responsvel nem as autoridades10. Um outro exemplo que pode ser ressaltado o artigo 5-1, alnea e, da Conveno Europeia de Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, de 1950 e que encontra-se plenamente em vigor at os dias de hoje. Tal texto dispe que:
Artigo 5 Direito liberdade e segurana 1. Toda pessoa possui direito liberdade e segurana. Ningum pode ser privado de sua liberdade, salvo nos casos a seguir e seguindo os trmites legais: [omissis] e) se se tratar da deteno regular de uma pessoa suscetvel de propagar uma doena contagiosa, de um alienado, de um alcolatra, de um toxicmano ou de um vagabundo.

LAFONT, Max, Lextermination douce: la cause des fous. 40.000 malades mentaux morts de faim dans les hpitaux sous Vichy. Bordeaux : Les Bords de lEau, 2000, p. 95-101. 8 Forma de denominar o governo francs durante a ocupao alem na II Guerra. 9 LAFONT, Max, op. cit., p. 46-47. 10 Ibidem, p. 8.
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Tipo: Inimigo p. 177-202, 2011.

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Encontram-se presentes nesse texto todas as figuras ameaadoras para a sociedade, contra as quais os poderes pblicos tentaram proteger desde que se engajaram na questo sanitria. O risco que pesa sobre a sociedade ainda figura nas entrelinhas do texto europeu: ele sanitrio em se tratando do doente e do contgio, mas securitrio quando concerne o alienado, o alcolatra e o toxicmano; a insero do vagabundo na lista revela, tambm, a lgica histrica que prevaleceu sobre os riscos de perturbaes segurana pblica. Desta forma, a questo que se pe : por que particularmente esse grupo de pessoas foi, nas sociedades ocidentais, assimilado ao inimigo, ao Outro que deve ser combatido e excludo? O objetivo do presente artigo, sem a pretenso de ser exaustivo, fornecer algumas pistas de reflexo para entender tal processo e as respostas institucionais formuladas.

FUNDAMENTOS PARA A CONSTRUO DA NOO

Dois elementos importantes podem ser identificados e sero aqui apresentados como possveis bases da identificao histrica do louco ao Outro por excelncia. O primeiro deles pode ser extrado da anlise do filsofo Michel Foucault, que, em seus estudos11, evocou que a excluso da loucura necessria para definir a integridade cultural das sociedades ocidentais, sendo, portanto, a base de sua relao. O segundo elemento dessa relao entre a sociedade e o louco que no pode ser deixado de lado a dicotomia periculosidade/vulnerabilidade, que associada loucura acompanha sua excluso ao longo do tempo. Com efeito, a excluso dos loucos do seio das sociedades ocidentais se deu de forma diferente dos outros inimigos: ela foi acompanhada no s da exaltao da diferena e do risco, mas tambm de uma justificativa baseada na benevolncia.

1.1 A excluso da loucura como necessria integridade cultural da maioria


Inicialmente, preciso destacar que, apesar de hoje em dia a loucura ser entendida como uma doena mental, um estudo mais aprofundado pode comprovar que ela tem sido encarada por diversas sociedades de forma diferente, sofrendo alteraes com o decorrer

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Foucault realizou um profundo estudo sobre o tema da loucura em sua tese de doutorado Folie et draison, publicada sob o ttulo Histoire de la Folie lge Classique (Histria da loucura na idade clssica. 7. ed. So Paulo: Perspectiva, 2004). Nesta obra, o objetivo do autor no o de fazer uma histria do enclausuramento e do asilo, mas, sim, do discurso que constitui os loucos como objeto de saber, isto , da relao entre razo e desrazo que autoriza a primeira a produzir um discurso sobre a segunda.

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do tempo e com o advento de novas instituies. Fazer dela uma doena mental, um puro objeto mdico, reduzir consideravelmente seu lugar e sua importncia na cultura ocidental. Para compreend-la como um fenmeno histrico-social, a evoluo de seu conceito e das respectivas formas de lidar com ela, preciso ter em mente que a concepo de loucura determinada segundo os padres tico-morais de cada sociedade e, principalmente, de acordo com sua base material de produo e reproduo da vida. Conforme Georg Rusche e Otto Kirchheimer12, cada sistema de produo tende a criar formas punitivas correspondentes s suas relaes, determinando o que deve ou no ser punido ou excludo. Segundo a anlise de Michel Foucault, a loucura , originalmente, uma deciso cultural massiva: rejeitar os loucos ao outro lado da diviso uma maneira de os homens se definirem como seres de razo. Tal gesto de separao a excluso do Outro para liberar-se de sua assombrao e obter uma integridade cultural determinada , para ele, a raiz da relao da sociedade com a loucura. Desta forma, uma empreitada em busca do conhecimento da loucura no pode negligenciar esse gesto primeiro de excluso. Nomeando o louco como a personificao do mau, do feio, do ruim, do imoral, torna-se possvel determinar os limites do que aceitvel e, consequentemente, criar uma unidade pela excluso. Nas palavras do professor Yves Baille: possvel dizer que o louco aquele que diferente, mais ou menos diferente, mas diferente, de mim. Eu, que vivo em um grupo, bem adaptado, no qual eu respeito as regras de vida e de pensamento; neste grupo, que reivindica a normalidade e que sabe manter a razo. Eu fao parte deste grupo, que me d segurana, enquanto o outro, o louco, ao contrrio, me incomoda e me d medo13. Para Leandro A. Frana14, a condio de inimigo fruto de convenincia poltica. A histria ocidental registrou diversos grupos caracterizados como inimigos e a intensidade do combate que lhes foi proporcionado dependeu da necessidade de expiao do contexto em que estavam inseridos. A inimizade uma construo tendencialmente estrutural do discurso do poder poltico-punitivo.

RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan ICC, 2004, p. 20. 13 BAILLE, Yves; LECA, Antoine. La dtrioration mentale: droit, histoire, mdecine et pharmacie. Actes du colloque interdisciplinaire dAix-en-Provence, 7-8 juin 2000, Aix-en-Provence: PUAM, 2002, p. 15. 14 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro, 2011.
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Na Antiguidade, o louco era considerado como insensato, ou seja, aquele que no sabia controlar suas paixes, que no buscava a sabedoria e que recusava a lei divina. O insensato era aquele que se opunha ao sbio. Na Idade Mdia, sob o modo de produo feudal, a loucura era identificada a partir de padres essencialmente religiosos, tratada de forma tolerante e complacente em um primeiro momento e caada como heresia em um segundo momento. O episdio da lepra na Idade Mdia constituiu, para Foucault, um condensado da histria da loucura, por ter implementado fortes rituais de purificao e excluso. O Renascimento far uma experincia csmica da loucura, o estado de errncia no qual o louco projetado relacionava-se com temas como a destruio dos mundos, monstros e o medo do caos por detrs das aparncias, o que o filsofo denominou conscincia trgica da loucura15. As Meditaes de Descartes iro representar uma ruptura com a concepo renascentista: buscando razes para duvidar, querendo encontrar verdades absolutamente certas, ele rejeita a loucura (ao mesmo tempo em que penso e raciocino, no posso ser louco)16. A loucura passa a ser percebida como a ausncia de razo, a pura negao, o escndalo do vazio escancarado. A Idade Clssica ser, ento, marcada pelo aprisionamento dos loucos em instituies (por exemplo, na Frana, nos chamados Hospitais Gerais ou, na Inglaterra, em instituies privadas de alojamento de loucos). Esse confinamento, junto com mendigos e outros excludos, supe uma nova experincia da loucura: louco no mais um personagem mstico, ele torna-se um problema social e poltico. Com o advento das revolues contra os absolutismos, as prticas de confinamento sero questionadas e associadas ao despotismo. A loucura torna-se moderna quando no testemunha mais da diviso entre a verdade e o erro, mas sim de uma separao entre a clara conscincia e as trevas de uma natureza secreta: ela torna-se uma doena mental, uma alienao das faculdades psquicas normais. Ela no ser mais mstica, mas sim um sinal da diviso entre o normal e o patolgico humanos, o que a tornar paradoxalmente prxima (pois constituir um fenmeno humano) e distante (pois transformar-se- em um objeto exclusivamente mdico). Somente a partir dessa nova concepo de loucura que sua excluso ser exclusiva do novo espao criado: o manicmio.

Aps um longo perodo de esquecimento, esta conscincia trgica ir ressurgir, segundo o filsofo, em autores contemporneos como Nietzsche e Artaud. 16 A loucura rejeitada por Descartes no mesmo perodo em que comea o confinamento dos loucos. Tal interpretao instaurou uma grande divergncia entre Foucault e o filsofo Jacques Derrida. Para este ltimo, Descartes rejeita a loucura justamente por consider-la pouco perigosa. Para Foucault, um texto filosfico deve ser esclarecido pelas prticas histricas contemporneas e no ser considerado em seu sentido abstrato; segundo ele, abordagem meditativa de Descartes legitimou as prticas e confinamento e a anlise de Derrida deixa completamente de lado as modificaes impostas por ela.
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Constitui-se, ento, um novo campo de especialistas, os psiquiatras, que afirmavam-na como uma doena de fundo orgnico, invisvel aos olhos dos leigos, e a cura como o objetivo do tratamento. A ruptura entre o normal e o patolgico sobre a qual repousava uma tal operao deve ser lida nos dois sentidos: os loucos eram completamente loucos e os normais completamente normais17. Uma avaliao fundada na competncia tcnica vai impor a certos grupos de marginais um estatuto que ter valor legal, embora seja constitudo a partir de critrios tcnico-cientficos, e no de prescries jurdicas inscritas em cdigos. Um processo de corroso do Direito por um saber, a subverso progressiva do legalismo por atividades de percia, constituem uma das grandes tendncias que, desde o advento da sociedade burguesa, opera os processos de tomada de deciso que engajam o destino social dos homens18. Com efeito, segundo a anlise de Robert Castel, no perodo de ps-Revoluo Francesa sero dados em conjunto, pela primeira vez, todos os elementos que iro constituir, at hoje, as bases da problemtica moderna da loucura, de seu encargo social e de seu status antropolgico. Tais elementos so quatro: a) o contexto poltico do advento do legalismo, o contexto de ruptura com a antiga base de legitimao do poder e do arbtrio real, proporcionados pela Revoluo Francesa. A nova orientao, desde a queda do Antigo Regime, fazer passar o mximo de prticas de recluso da jurisdio real para a autoridade judiciria, tendncia que prepara a tentativa de fazer garantir, pela interdio, todas as recluses de alienados19; b) o surgimento de novos agentes, ou seja, as instncias encarregadas de preencher o vazio causado pela abolio da participao real no controle da loucura, que passam a ser a justia, as administraes locais e a medicina20; c) a atribuio do status de doente ao louco aparece como sendo o terceiro elemento que passa a fazer parte da questo da loucura: As modalidades do encargo da loucura no devem mais ser homogneas s que continuam a controlar os criminosos, os vagabundos, os mendigos e outros marginais, o louco reconhecido na sua diferena a partir das caractersticas do aparelho que vai trat-lo da por diante21;

CASTEL, Robert. A ordem psiquitrica: a idade de ouro do alienismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1991, p. 20. 18 Ibidem, p. 19-20. 19 Ibidem, p. 25. 20 Ibidem, p. 9. 21 Idem.
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d) a constituio de uma nova estrutura institucional, ou seja, os manicmios, novos hospitais indicados exclusivamente para o tratamento dos loucos:
No momento em que esta instituio [o hospital] est marcada pelo descrdito atribudo aos lugares de segregao, dos quais, a Administrao Real e a Igreja tinham feito os instrumentos de sua poltica de neutralizao dos seus indesejveis e dos seus inimigos; no momento tambm em que um movimento geral de desinstitucionalizao da assistncia desordena o antigo complexo hospitalar juntamente com as bastilhas do absolutismo poltico. A imposio do estabelecimento especial (ou asilo) como meio teraputico supe, portanto, a reconquista, pela nova medicina, de uma face da velha organizao hospitalar, carregada do dio do povo e do desprezo dos espritos mais esclarecidos22.

Desta forma, o louco que surge como um problema na ruptura revolucionria vai ser dotado, no fim do processo, do status completo de alienado: completamente medicalizado, isto , integralmente definido como personagem social e tipo humano pelo aparelho que conquistou o monoplio de seu encargo legtimo23.

1.2 A dicotomia periculosidade/vulnerabilidade


Merece, ainda, destaque a caracterstica que particularmente atribuda a esse grupo e, que pode ajudar a compreender sua construo como inimigo: a perda da razo ocasionaria, alm do risco de cometimento de atos perigosos para si prprio ou para terceiros, a perda da autonomia do louco. Da onde a justificao da necessidade de uma interveno institucional.

1.2.1 O louco perigoso


Agressividade, violncia e imprevisibilidade so atributos historicamente associados loucura. A armadilha histrica que aprisionou os insensatos e posteriormente os impediu de participar da vida social e, portanto, de exercer sua cidadania, vincula-se ao pressuposto da periculosidade a eles aplicado24. A definio e as classificaes de doena mental partem de pressupostos de irrecuperabilidade, incurabilidade e imprevisibilidade (historicamente anteriores internao, segregao e institucionalizao), jamais questionados nem explicitados pelo saber mdico-psiquitrico. Por isso, mesmo quando separado de outras formas de periculosidade social, [o louco] deveria permanecer internado25.

Ibidem, p. 10-1. (grifou-se) Ibidem, p. 11. 24 BARROS, Denise Dias, Cidadania versus periculosidade social: a desinstitucionalizao como desconstruo do saber. In: AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho (Org.), Psiquiatria social e reforma psiquitrica. 3. reimpr., Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2008, p. 171-195, p. 177. 25 Ibidem, p. 177.
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Em razo de sua periculosidade presumida, o louco considerado como uma no pessoa. Partindo-se da noo de Gnther Jakobs, aquele que se conduz de modo cronicamente desviado, no oferecendo garantia de um comportamento pessoal expectado, no pode ser tratado como pessoa (cidado), devendo ser combatido como no pessoa (inimigo)26. O processo de construo social da noo de periculosidade, bem como da noo de criminoso nato, constitui o nascimento da criminologia como fato institucional, no final do sculo XIX. Traar as origens da periculosidade , portanto, descrever a histria da criminologia. possvel identificar quatro fases histricas e analticas27 que, sob diversas formas, se repetem h dois sculos. A primeira fase anterior emergncia da criminologia como disciplina; neste momento, seus saberes difusos se desenvolviam no campo das investigaes sociais, da higiene pblica e da psiquiatria (que nessa poca deixa o campo exclusivamente mdico e comea a se inserir nos campos judicirio e social). Antes da introduo das circunstncias atenuantes no sistema penal, a responsabilidade penal dos loucos representava um srio problema no momento da condenao28. Somente era possvel condenar algum se estivessem presentes as seguintes condies: a) quando no houvesse dvida quanto culpabilidade; b) a demonstratividade da prova, com o fim de importar a adeso de um esprito suscetvel de verdade; c) a prpria convico, a prtica real da verdade judiciria. Assim, uma pessoa a qual a demncia ou a fria levavam execuo de um ato criminoso, eram contempladas com a excluso da responsabilidade penal. No entanto, certos crimes anormais29, que no correspondiam a nenhuma mecnica de interesses, no evidenciavam lgica alguma na concretizao do ato, surpreendem pela ausncia de sintomas de loucura e paralisaram o sistema penal30. Desmunidos, os magistrados recorreram aos alienistas para pedir seu parecer: o sistema penal foi obrigado a recorrer psiquiatria. Quando os alienistas, solicitados pela justia, avaliavam, qualificavam e categorizavam,

FRANA, Leandro Ayres, op. cit., p. 17. Tais fases so analisadas pela professora Franoise Digneffe em seu artigo Gnalogie du concept de dangerosit. In: CHEVALLIER, Philippe; GREACEN, Tim (Dir.). Folie et justice: relire Foucault, Toulouse: rs, 2009, p. 139-157. 28 Conforme artigo de CHAVAUD, Frdric, Leons sur la souveraint grotesque : Michel Foucault et lexpertise psychiatrique. In: CHEVALLIER, Philippe; GREACEN, Tim (dir.), op. cit., p. 49-66. 29 Analisados por Foucault em seu curso Os Anormais, no Collge de France, em 1974-75. Como o crime de Pierre Rivire, que degolou sua me, sua irm e seu irmo sem nenhuma razo aparente, ou de uma camponesa alsaciana que assassinou sua filha, cortou a perna do cadver e cozinhou a coxa com repolho... 30 Se preciso postular pela racionalidade do ato, no sculo XIX necessrio, sobretudo, postular pela racionalidade do sujeito que se quer punir.
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eles produziam uma verdade e traziam elementos de prova. Tais pareceres eram discursos de verdade, pois possuam status cientfico. Os alienistas e mdicos peritos contribuam (e ainda contribuem) a uma certeza penal, uma requalificao moral, dando ao acusado sua parte de racionalidade. Tais distrbios particulares sero objeto de inmeras anlises, sendo denominadas monomanias homicidas31. Os psiquiatras iro intervir nos debates jurdicos pois defendiam que estas pessoas deveriam ser tratadas e no julgadas e a monomania homicida foi origem de inmeras controvrsias entre peritos, magistrados e jurados, ocasionando decises em diversos sentidos. A introduo das circunstncias atenuantes no sistema penal, possui, para alguns, a funo de suavizar a pena. Para outros, no entanto, o verdadeiro objetivo de tal introduo reforar a eficacidade da justia, adaptando a pena no mais ao crime, mas personalidade de seu autor. Outros, ainda, defendem que elas possuem a funo de pr fim s escandalosas absolvies da poca e de fazer de sorte que, diminuindo o grau de severidade da sano penal, fosse possvel punir o maior nmero de acusados (os jurados hesitariam menos em reconhecer a culpabilidade de um ru se esta deciso no o levasse morte). Se a culpabilidade no certa, ao menos ser possvel condenar com moderao, adaptar o rigor da punio personalidade moral do acusado. A percia psiquitrica permitir represso penal de se modular segundo s circunstncias e personalidade dos culpados32. Ao mesmo tempo, a psiquiatria se desenvolve no s como medicina da alma, mas tambm como medicina social, participando do esprito higienista da poca. Conforme afirma Foucault33, os alienistas acreditavam lidar com um verdadeiro perigo social, seja porque a loucura aparecia relacionada a condies insalubres de vida causadas pela urbanizao, ou porque ela era percebida como a fonte do perigo. Assim, a periculosidade tornou-se um problema social. A segunda fase da construo da noo de periculosidade forma-se no final do sculo XIX, como base ao movimento de defesa da sociedade, e consegue cumular no sujeito perigoso um saber cientfico (que o apresenta como condicionado em seus atos) e uma fico jurdica (que o considera livre e responsvel). Nos anos 1850, a monomania comea a perder crdito e seu uso abandonado pelos tribunais. Uma nova disciplina, uma mistura de saberes mdicos, biolgicos, sociolgicos e jurdicos, ir se dedicar ao

Trata-se de delrios que se traduzem em atos graves, mas que aparecem em pessoas que habitualmente possuem relaes normais com o ambiente em que vivem e discursos sensatos. 32 CHAVAUD, Frdric, op. cit., p. 60. 33 FOUCAULT, Michel. Lvolution de la notion dindividu dangereux dans la psychiatrie lgale du XIXe sicle, Dits et crits, tome IV, Paris: Gallimard, 1994, p. 459.
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estudo da questo criminal como objeto central. A obra de Cesare Lombroso, O Homem Delinquente34, aparece em 1876 e obtm um sucesso internacional. Para ele e para os outros positivistas, o comportamento do homem fundamentalmente determinado. Seguindo a teoria evolucionista, acreditavam que o criminoso nato seria como uma espcie de selvagem, inadmissvel no seio da sociedade por representar uma espcie desaparecida h muito tempo, com o surgimento da lei e da moral. Por estar condicionado a agir desta forma, ele no poderia ser julgado penalmente responsvel e os tribunais devem, com a ajuda de critrios cientficos35 trazidos pela criminologia, impor sanes adaptadas a cada sujeito. Essa nova poltica criminal parte do princpio da falncia do sistema penal clssico, desamparado frente massa de criminosos degenerados gerada pela urbanizao. Seu objetivo criar uma justia penal moderna, eficaz, baseada em um conhecimento emprico dos fenmenos da criminalidade, e reflete plenamente as ideologias do progresso. A noo de periculosidade penetrou no direito positivo em diversos nveis: na teoria geral do Direito Penal, atravs da noo de tentativa e das formas de interveno antes do cometimento do crime quanto aos vagabundos, toxicmanos, menores e anormais mentais; no campo do Processo Penal, atravs da multiplicao de percias mdico-psicolgicas e sociais; e, no campo penitencirio, atravs da liberdade condicional36. O terceiro momento o da desconstruo do conceito que, por volta dos anos 1960-80, busca demonstrar o carter ideolgico e poltico da noo de periculosidade, criticando o status cientfico do conceito e a capacidade dos profissionais de estabeleclo com justeza. Uma corrente importante da psicologia social desenvolveu uma teoria que demonstra que os positivistas no forneciam uma viso objetiva do sujeito. Ademais, como afirmou inmeras vezes Michel Foucault, a noo de periculosidade sustentada por uma certa criminologia participa primeiramente s prticas disciplinares e s questes de gesto poltica. Alm disso, existe uma impossibilidade cientfica de prever com preciso se um indivduo ou no um reincidente em potencial. A periculosidade funciona como um mito que faz emergir a insegurana, que o grupo social relaciona violncia manifesta e evidente de alguns seres humanos e vem suscitar uma representao dramtica, que se tornar o parmetro de compreenso. por isso que, segundo Foucault, a sociedade, para se proteger do que lhe aparenta ser uma ameaa sua integridade, codificou a suspeita e o monitoramento dos indivduos perigosos.

Titulo original: Luomo delinquente. Praticamente todos os positivistas elaboraram estudos cientficos comparados e desenvolveram tipologias de delinquentes para ajudar os juzes em sua tomada de deciso. 36 DIGNEFFE, Franoise, op. cit., p. 146.
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A quarta fase o momento no qual vive-se atualmente. Apesar de todas as lutas, os debates cientficos no mudaram e o uso da noo parece ter ainda um longo caminho pela frente. Desta forma, a equao louco = perigoso justificou, e ainda justifica, em nome do risco que no se pode correr, a excluso e a punio desse grupo. A justificativa atual proteger a sociedade de um indivduo potencialmente perigoso, devendo este pelo fato de, em consequncia da sua doena, representar uma ameaa aos demais ser privado de suas liberdades individuais em benefcio do interesse geral. Assim, quando uma doena puder levar a pessoa atingida a realizar atos perigosos, justifica-se no somente coloc-la fora de perigo, mas tambm obrig-la a receber o tratamento mdico adequado37. Ressalte-se que, neste caso, o indivduo, mesmo no representando uma ameaa de fundo sanitrio, deve ser submetido a tratamento, ou seja, uma medida de sade, em prol da coletividade.

1.2.2 O louco vulnervel


Prejudicar pessoas a pretexto de ajud-las um dos passatempos favoritos da humanidade 38 .

No entanto, o fundamento das medidas institucionais adotadas contra os loucos no somente proteger a coletividade de um indivduo potencialmente perigoso, como analisado anteriormente, mas tambm o constante argumento da benevolncia. De fato, a loucura associa-se ideia de incapacidade, de dependncia, de pedinte e de mendicncia; o louco aquele que a sociedade considera digno de pena, o intil e invlido, que necessita da ajuda dos outros, no tendo identidade prpria39. Assim seja sob o argumento da caridade das Santas Casas, na Idade Mdia, da filantropia das instituies da Idade Clssica, da fraternidade dos manicmios da Idade Moderna, ou da solidariedade dos hospitais psiquitricos contemporneos a justificativa permanece constante: do prprio interesse do louco ser confinado em instituies. No se pode esquecer que a justificativa das operaes de eutansia da Alemanha nazista era pr fim a uma vida indigna de ser vivida, era a morte por graa.

AUBY, Jean-Marie. Lobligation la sant, in: Annales de la Facult de Droit de lUniversit de Bordeaux, srie juridique, n. 1, 1955. Bordeaux: Imprimerie Bire, 1955, p. 7. 38 SZASZ, Thomas, op. cit., p. 21. 39 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. O direito diferena: as aes afirmativas como mecanismos de incluso social de mulheres, negros, homossexuais e pessoas portadoras de deficincia, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 96.
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O psiquiatra Thomas Szasz40 coloca a seguinte questo: como que as pessoas justificam a dominao coercitivo-paternalista de um adulto pelo outro? Na Antiguidade, coagir esse algum teria sido considerado uma intromisso nada nobre, inadequada para o tipo de relacionamento entre seres livres. Os filsofos gregos e romanos duvidavam da compaixo, sendo a razo, por si s, o guia certo da conduta. A deusa romana da Justia uma mulher de olhos vendados: sua virtude a indiferena, no a compaixo. Os estoicos viam a compaixo e a inveja nos mesmos termos: pois o homem que se condi do infortnio de outro tambm se aflige com a prosperidade do outro41. A resposta que Szasz apresenta para a questo simples: pode-se justificar tal dominao apelando para o axioma moral-religioso, segundo o qual somos os protetores dos nossos irmos. Nosso mundo um mundo cristo e cristandade que devemos as bases morais de algumas das mais importantes instituies. Mas existe uma face obscura no monotesmo cristo bem como no judasmo e no islamismo: se existe um Deus e se Ele um ser perfeito e, como tal, perfeitamente benevolente, ento correto coagir aqueles que rejeitam a Sua vontade, para o prprio bem deles42. Independentemente dos nomes ou diagnsticos atribudos aos dependentes adultos, a maior parte dos esforos ps-Iluministas para remediar tal condio tem se baseado no interesse do prprio benfeitor, travestido de filantropia. Pelo simples fato de um homem dedicar-se a esforos conscientes para tornar outras pessoas mais felizes e melhores do que so, esse homem afirma conhecer melhor do que eles quais so os elementos necessrios que constituem a felicidade e a bondade. Em outras palavras, ele se arvora em seu guia e superior43. A pessoa que est fisicamente doente pode receber cuidados sem a necessidade de ser submetida a um controle social coercitivo, mas o doente mental no pode ser tratado dessa forma, uma vez que ele rejeita o papel de paciente44. Porm, a vulnerabilidade do louco, resultante da sua ausncia presumida de autonomia, leva o Estado a assumir obrigaes adicionais e a instaurar um controle coercitivo-paternalista, opondo o racional ao infantilizado cuja palavra e vontade so consideradas como insignificantes. De fato, a relao mdico-paciente que se instaura paternalista, fundada no princpio da benevolncia para com aquele que est em estado de fraqueza, por sua doena ou ignorncia. O doente como uma criana, que o mdico suporta, protege e desencarrega da responsabilidade

SZASZ, Thomas, op. cit., p. 13. ARENDT, Hannah apud SZASZ, Thomas, op. cit., p. 23. 42 SZASZ, Thomas, op. cit., p. 23. (grifou-se) 43 STEPHEN, J.F apud SZASZ, Thomas, op. cit., p 16. 44 SZASZ, Thomas, op. cit., p. 165.
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da deciso; o doente, de seu lado, confia no mdico como uma criana em seus pais45. Nessa relao, a ao do mdico deve ser orientada no sentido de uma moral do Bem, uma obrigao moral de caridade para com aquele que sofre, que no fundada na vontade deste, mas em algo exterior: a obrigao moral de se substituir ao paciente para poder fazer o bem a ele. Assim, a busca de um consentimento do doente pode at mesmo parecer contrria ao princpio da benevolncia, podendo se configurar como um mal, uma recusa ao compromisso moral e uma fuga responsabilidade. A noo de vulnerabilidade evolui de forma a proteger o vulnervel no somente de um terceiro, mas de proteg-lo de si mesmo46. Trata-se aqui de uma obrigao de tratamento, praticado contra a vontade do paciente, de um atentado sua liberdade individual para seu prprio bem, para proteg-lo contra si mesmo. Em razo da crise mental que sofre, preciso proteg-lo contra atitudes imprudentes que possa cometer contra sua integridade fsica.
As sociedades modernas so superprotetoras. Elas buscam trazer felicidade ao indivduo, sob sua demanda. Porm, existe o risco de que venham a exceder tal demanda, fazendo o indivduo feliz, em primeiro lugar, sem seu pedido e, em seguida, apesar dele. Os sistemas de preveno coletiva so certamente um poderoso meio de desenvolver liberdades concretas. Mas, possuem seu lado negativo: ningum livre para escapar Seguridade Social47.

A promessa de curar pessoas doentes contra sua vontade especialmente pessoas cuja enfermidade no compreendida, ou que podem, de fato, nem estarem doentes est coberta de perigos, que todos parecem determinados a negar. A despeito das horrendas mutilaes feitas pelos psiquiatras da Alemanha nazista e da Unio Sovitica, continuamos a venerar o psiquiatra coercivo-compassivo. Na verdade, no existe um interesse popular, ou mesmo um apoio profissional, para uma psiquiatria despida de poder poltico. Ao contrrio, aprimorar o outro pela coero, em nome da sade mental, tornou-se um trao caracterstico de nossa era48.

RAMEIX, Suzanne. Du paternalisme des soignants lautonomie des patients?, in: LOUZOUN, Claude; SALAS, Denis (dir.). Justice et psychiatrie: normes, responsabilit, tique. Paris: rs, p. 65-75, 1998, p. 65. 46 ROMAN, Diane. corps dfendant: la protection de lindividu contre lui-mme. In: Recueil Dalloz, 2007, p. 1288. 47 DENQUIN, Jean-Marie. Sur les conflits de liberts. In: Services public et liberts: mlanges offerts au professeur Robert-douard Charlier. Paris: d. mile-Paul, 1981, p. 554. 48 SZASZ, Thomas, op. cit., p. 25.
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GENEALOGIA DA RESPOSTA INSTITUCIONAL

Aps ter apresentado alguns fundamentos que podem ajudar a compreenso da construo do louco como personagem ameaador e indesejado, passa-se a um breve apanhado das respostas institucionais brasileiras. O objetivo fornecer algumas bases histricas para compreender o contexto desse pas quanto s polticas adotadas contra a loucura. Por fim, levando em conta os fundamentos apresentados ao longo do trabalho, buscar-se- lanar algumas indcios de reflexo sobre o contexto atual das medidas de neutralizao dos loucos, especialmente no mbito penal.

2.1 Breve gnese das polticas institucionais brasileiras


No Brasil, a loucura registrada desde os primeiros sculos de colonizao49, mas s vem a ser objeto de interveno especfica por parte do Estado a partir da chegada da Famlia Real, no incio do sculo XIX. O primeiro manicmio brasileiro foi inaugurado quando o pas j era uma nao independente, durante o II Reinado, sob o nome de Hospcio Pedro II, e tinha como sede o prdio em que atualmente situa-se a Universidade Federal do Rio de Janeiro, no bairro da Urca, naquela capital50. Com efeito, o imperador brasileiro tinha interesse em manter o jovem pas alinhado s tendncias europeias e buscou durante todo seu reinado a modernizao bem como a projeo do pas na cena internacional51. Neste contexto, o novo manicmio deveria representar o progresso da cincia aliado aos princpios humanistas da caridade, simbolizando a modernizao. Esta instituio foi a primeira do gnero na Amrica Latina e tinha a capacidade para trezentos e cinquenta internos, tendo sido inspirada no modelo asilar francs. Importante ressaltar que a proposta de reabilitao no era, ainda, uma assistncia mdica psiquitrica propriamente

A existncia de doentes mentais no Brasil desde o primeiro sculo de colonizao pode ser comprovada atravs de registros feitos pela Visitao que o Santo Ofcio de Lisboa enviou para o Brasil no final do sculo XVI. Segundo o historiador Ronaldo Vainfas, a Inquisio tratava a loucura como possvel atenuante de heresias, definindo-a como enfermidade do miolo, frenesi, doena de aluados ou lunticos. Neste ponto, no se afastava muito do que popularmente se dizia dos loucos, nem do que diziam os mdicos da poca, que praticamente desconheciam as doenas mentais (VAINFAS, Ronaldo. Herticos e lunticos. Revista de Histria da Biblioteca Nacional, So Paulo, ano 1, n. 2, p.25, ago. 2005). 50 ENGEL, Magali Gouveia. Um palcio para guardar doidos. Revista de Histria da Biblioteca Nacional. So Paulo, ano 1, n. 2, p. 33-35, ago. 2005, p. 33. 51 Para esses jovens pases que acabavam de conquistar suas independncias, era importante ficar em contato com sua antiga metrpole quanto evoluo dos modos de vida e da modernizao em geral (BOURDELAIS Patrice. Les logiques du dveloppement de lhygine publique. In: BOURDELAIS Patrice (Dir.). Les hyginistes: enjeux, modles et pratiques. Paris : Belin, 2001. p. 24).
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dita. Esta instituio era vinculada Santa Casa de Misericrdia e estaria embasada ainda pelo vis religioso atravs de rituais que supostamente aliviariam o sofrimento psquico dos alienados52. Na segunda metade do sculo XIX, comeou a ser estabelecida no Brasil uma nova corrente da medicina, chamada alienismo, desenvolvida por mdicos da Europa53. Esta corrente propunha encarar a loucura como uma doena e, no mais, como um problema de esprito. A separao e a classificao dos doentes passa a ser elemento essencial para a cura, atravs do chamado confinamento teraputico. Protegia-se, assim, a sociedade e o doente, pois a loucura tinha, segundo a medicina da poca, um temvel potencial de contgio54. A ambio do isolamento, a partir do sculo XIX e das descobertas de Philippe Pinel, no somente proteger a sociedade dos alienados, mas, tambm, criar um ambiente favorvel sua cura. Da criao do manicmio de Pedro II at a proclamao da Repblica, os mdicos no pouparam crticas ao hospcio, excludos que estavam de sua direo e inconformados com a ausncia de um projeto assistencial cientfico. Reivindicavam o poder institucional que se encontra nas mos da Provedoria da Santa Casa de Misericrdia do Rio de Janeiro, assim como da Igreja, com a ativa participao da Irmandade So Vicente, pertencentes aos setores mais conservadores do clero55. As preocupaes com a sade coletiva brasileira, especificamente a partir da dcada de 1880, atingem o auge das preocupaes em duas reas da sade pblica: a rea das epidemias febre amarela, tifo, varola, entre outras e a da loucura56. A medicina sanitria do final do sculo XIX, baseada no higienismo das cidades, tambm era convergente com a prtica da psiquiatria, que tinha o objetivo de moralizao dos indivduos. Como se iniciava um processo de urbanizao, existia uma forte preocupao do Estado com a necessidade de se ter um maior controle da populao57. Nesta poca, os

ROSATO, Cssia. Violncia, sade mental e direitos humanos. Revista Direitos Humanos. Recife, ano 4, n. 8, p. 44-52, dez. 2004, p. 46. 53 A consolidao e a legitimao da psiquiatria no perodo do final da monarquia e incio do regime republicano no Brasil foram retratadas pelo escritor realista Machado de Assis, em seu conto intitulado O Alienista, publicado entre o final de 1881 e incio de 1882. O conto relata a histria de um mdico, o doutor Simo Bacamarte, que, ao retornar aps uma estadia na Europa, constri o primeiro manicmio da pequena cidade de Itagua e passa a internar todas as pessoas que possuem qualquer tipo de desvio de conduta. 54 CUNHA, Maria Clementina Pereira. Hospcio a cu aberto. Revista de Histria da Biblioteca Nacional, So Paulo v.1, n. 2, p.29, ago. 2005. 55 AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho. Asilos, alienados e alienistas: pequena histria da psiquiatria no Brasil. In: AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho (Org.). Psiquiatria social e reforma psiquitrica. 3. reimpr. Rio de Janeiro: FIOCRUZ, 2008. p. 75. 56 LUZ, Madel Therezinha. op. cit., p. 89-90. 57 ROSATO, Cssia. op. cit., p. 47.
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loucos e tambm os aleijados, doentes, mendigos, negros, infestavam as ruas das cidades, tornando-as sombrias e inseguras. Alm disso, havia o nascente proletariado amontoado em cortios, casas de cmodos e malocas, armazenando em si, pronto para disseminar os germes da doena e da morte e, no entanto, necessrio para movimentar as alavancas da indstria58. Neste contexto, existe algo em comum entre as epidemias e a loucura, o que pode explicar porque passam a ser um problema de sade pblica: ambas so doenas interclasses, ou seja, afetam e destroem contingentes de camadas sociais diversas. Com a proclamao da Repblica, muitas reivindicaes dos psiquiatras foram atendidas. Uma das primeiras medidas do novo regime foi separar o Hospcio da Santa Casa (por meio do Decreto n. 142, de 11 de janeiro de 1890), passando a ser chamado Hospcio Nacional de Alienados, e criar a Assistncia Mdico-Legal aos Alienados (pelo Decreto n. 206, de 15 de fevereiro de 1890), primeira instituio pblica de sade estabelecida pela Repblica. Eram os primeiros passos para a ampliao e a especializao do espao asilar59. No mbito da assistncia, so criadas as duas primeiras colnias de alienados, que so tambm as primeiras da Amrica Latina60. Criadas como tentativa de resolver o problema da superlotao no hospcio, foram denominadas Colnia de So Bento e do Conde de Mesquita. Ambas se situavam na Ilha do Galeo, atual Ilha do Governador, no Rio de Janeiro, e se destinavam ao tratamento de alienados indigentes do sexo masculino. No incio do sculo XX, os hospcios se proliferaram por todo o pas e o alienismo viu sua abrangncia fortalecida no Brasil. As famlias entregavam seus doentes mentais com um misto de vergonha e alvio e, a mudana de atitude rpida e impressionante aps o aparecimento do asilamento cientfico no pas. No ano de 1923, Gustavo Riedel fundou a Liga Brasileira de Higiene Mental, cristalizando o movimento higienista em sade mental. A carta dos princpios da Liga constitui um programa de interveno no espao social, com caractersticas marcadamente eugenistas, xenofbicas, antiliberais e racistas. Atravs da Liga Brasileira de Higiene Mental, a psiquiatria coloca-se definitivamente em defesa do Estado, levando-o a uma ao rigorosa de controle social e reivindicando, para ela mesma, um maior poder de interveno61. Com o movimento da eugenia, o asilo passa a contar com uma nova ideologia que o fortalece: a psiquiatria passa a pretender a constituio de coletividades sadias e deve operar a reproduo ideal do conjunto social

LUZ, Madel Therezinha. op. cit., p. 91. ENGEL, Magali Gouveia. op. cit., p. 34. 60 Longe do centro urbano, so locais onde os pacientes ficariam encarregados de trabalhos agrcolas e artesanais. O trabalho, valor decisivo na formao social burguesa, passa a merecer uma funo nuclear na teraputica asilar (AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho, op. cit., p. 75). 61 AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho. op. cit., p. 78.
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que se aproxima de uma concepo modelar da natureza humana; um espao eugnico, assptico, de normalidade. Este modelo de tratamento baseado na segregao e no isolamento de pessoas foi reforado com a chegada de Getlio Vargas ao poder. O Decreto n. 24.559 de 1934 fortificava a necessidade de afastamento de pessoas que pudessem perturbar a ordem social, tendo em vista a periculosidade e a incapacidade civil deste grupo. Ainda, o Presidente teria classificado a questo da sade mental como caso de polcia e ordem pblica62. Os manicmios prolongaram, ao longo do sculo XX, a vocao experimental para a aplicao de mtodos como o eletrochoque (criado como terapia em 1928), a lobotomia (interveno cirrgica no crebro, mtodo criado pelo portugus Egas Moniz, em 1936, que lhe rendeu o prmio Nobel de Medicina, em 1945) e os neurolpticos (remdios desenvolvidos a partir da dcada de 1950). Alm dos castigos, das algemas, dos banhos e massagens, vieram tratamentos ainda mais ferozes: retirar certas partes do crebro, produzir convulses com eletrochoques, deixar sem alimento, remover cirurgicamente dentes, amdalas, teros, etc.63. A psiquiatria torna-se mais poderosa e o asilamento mais frequente. Em meados da dcada de 1940, o Hospcio Nacional de Alienados transferido da Praia Vermelha para o Engenho de Dentro, onde conta com novas instalaes, ampliao de vagas e modernos centros cirrgicos para as promissoras lobotomias64. As internaes psiquitricas brasileiras chegaram ao seu auge na poca da ditadura militar, a partir da dcada de 1960. Neste momento histrico, houve uma sria mudana na poltica de sade de forma geral, por meio do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social: com o objetivo de maior racionalidade e expanso da cobertura de atendimento populao, houve a privatizao dos servios pblicos de sade, atravs do financiamento e da contratao de estabelecimentos privados para prestar estes servios65. Ocorreu, portanto, um aumento desenfreado de instituies psiquitricas, corroborado pela falta de planejamento e acompanhamento adequados por parte do Estado parte contratante destes servios. Neste aspecto reside o incio da indstria da loucura, tendo em vista que a lgica privada funciona de acordo com princpios diversos da lgica estatal. Em razo deste grande crescimento das instituies psiquitricas e da ausncia de controle eficaz, os critrios para as internaes foram sendo distorcidos e, muitas vezes, foram realizados

ROSATO, Cssia. op. cit., p. 47. MENNINGER, Karl apud SZASZ, Thomas, op. cit., p. 304. 64 AMARANTE, Paulo Duarte de Carvalho. op. cit., p. 78. 65 ROSATO, Cssia. op. cit., p. 47.
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internamentos de pessoas que no se encontravam em crise, somente para o repasse de verbas, ou por motivos polticos, como ocorria com os presos da ditadura. No final da dcada de 1970 e incio dos anos 1980, com o fim da ditadura militar, surge no Brasil um movimento influenciado pelas novas tendncias psiquitricas europeias, que contestavam o paradigma psiquitrico hegemnico das instituies totais66, locais nos quais os internos so separados da sociedade levando uma vida fechada e formalmente administrada. Esse movimento foi influenciado por pensadores europeus como Michel Foucault, Robert Castel, Franco Basaglia, Thomas Szaz e o canadense Erving Goffman, integrantes de uma nova corrente, chamada antipsiquiatria, que surgiu no perodo ps-guerras67. O Movimento Nacional da Luta Antimanicomial (MNLA) surgiu como uma manifestao dos trabalhadores na rea da sade mental, na defesa dos direitos fundamentais e pela incluso dos doentes mentais68. O projeto deste Movimento assume um carter marcado pela crtica ao saber psiquitrico e as diferentes foras envolvidas no movimento de reforma buscavam a construo de um novo modelo assistencial, enfatizando, sobretudo, os servios extra-hospitalares. A partir de 1989, os membros do Movimento assumiram a coordenao da poltica de sade mental de vrios municpios. Tal fato implicou na formulao e na mobilizao pela aprovao do projeto de lei n. 3.657/89 (que futuramente daria origem lei federal n. 10.216/2001), de autoria do deputado federal Paulo Delgado, que prescrevia a extino progressiva dos hospitais psiquitricos. Desde ento, diversos Estados formularam projetos de orientao semelhantes, como, por exemplo, o Estado do Paran, que, em 1995, teve aprovada a Lei n. 11.189/95, que dispe sobre condies para internaes em hospitais psiquitricos e estabelecimentos similares de cidados com transtorno mental.

Conforme expresso de Erving Goffman. Sobre essa questo, ver seu estudo Manicmios, prises e conventos. 7. ed. So Paulo: Perspectiva, 2003. 67 Aps as duas Grandes Guerras, ou seja, na constituio e amadurecimento das democracias norte-americana e europeias, os Estados Modernos passaram a se responsabilizar oficialmente pelos chamados problemas sociais. Os desdobramentos que se seguiram reestruturao dos pases europeus e redefinio das polticas sociais nos Estados Unidos representam fontes importantes de propostas de mudanas nas formas do ordenamento social. A Europa se encontrava imersa em um ambiente marcado por duas guerras, no qual um debate intenso de redefinio da poltica, da economia e uma reorganizao institucional e tica se impunham. Seria nesse clima que a situao dos hospitais psiquitricos provocaria a comoo da sociedade, tendo sido muitas vezes comparados aos campos de concentrao. O processo americano parece mais diretamente ligado necessidade de redefinio do papel do Estado na regulao capital-trabalho. Tal discusso aflorada com a crise de 1929, mas vai ganhar fora em termos de mudana da assistncia da populao na dcada de 1960, durante o governo Kennedy. 68 FERNANDES, Daniel Augusto. A cura da loucura ou a loucura da cura: psicanlise e o movimento antimanicomial. Disponvel em: <www.geocities.com/daftm/loucura.html> Acesso em: 04 mar. 2005, p. 1.
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Ento, em 06 de abril de 2001, foi aprovada a Lei 10.216, que determina um tratamento mais humanitrio para os doentes mentais, com a extino progressiva dos manicmios e a sua substituio pela assistncia aberta e, institui parmetros que regulam a internao compulsria das pessoas portadoras de transtornos psquicos. Este texto legislativo redireciona a poltica de sade mental no Brasil, atravs do encaminhamento da populao para servios extra-hospitalares ou comunitrios, a proibio de internao em instituies asilares, dentre outras medidas e direitos. No entanto, apesar de tal avano no mbito legislativo, a situao da sade mental no Brasil est longe de ser ideal. Optou-se por no entrar aqui na discusso sobre a reforma psiquitrica implantada pela referida lei e os entraves sua concretizao, por tratar-se de tema que, por si s, poderia constituir um novo artigo. Reserva-se presente contribuio, portanto, algumas breves reflexes sobre as justificativas atuais das medidas adotadas contra as ameaas da loucura, especialmente no mbito penal.

2.2 Respostas s ameaas da loucura contempornea


possvel constatar que, ainda nos dias atuais, o binmio periculosidade/ vulnerabilidade continua a justificar as medidas adotadas contra a loucura, ou doena mental. E o Direito que, ditado pelas classes dominantes, reproduz a lgica do sistema no qual est inserido, confere, a partir da definio dada pela psiquiatria, uma forma jurdica a essa verdade, legitimando as reaes contra esse inimigo. Com efeito, aps o colapso do totalitarismo69, diversas estruturas de base que at ento eram aceitas pelas sociedades ocidentais, tornaram-se intolerveis: com a abolio dos campos de concentrao, todos os locais de aprisionamento, bem como sua prpria problemtica, foram associados s prticas totalitrias. No entanto, trs dcadas depois, tais dispositivos deixaram de ser intolerveis e sua necessidade comea a ser novamente evocada. Segundo Foucault, um dispositivo tem se constitudo pouco a pouco e vem redobrar, e at mesmo exceder, o dispositivo legal clssico que visava sancionar uma infrao, devidamente definida pela lei e o dispositivo de correo que se instituiu ao longo do sculo XIX, visando a reforma e/ou o tratamento de um indivduo, definido em suas caractersticas psicolgicas e sociais: trata-se do dispositivo de segurana70. No significa que

Segundo Michel Foucault, aps a queda do nazismo, foi possvel perceber que ele no era um fenmeno aberrante, mas que, se ele pde prolongar seus efeitos to profundamente no corpo social, era porque ele pde utilizar uma srie de estruturas de poder preestabelecidas no interior deste campo: estruturas de micropoder que se encontram nas relaes escolares, sexuais, na separao entre o normal e o anormal, etc. 70 Michel Foucault faz a diferena destes trs tipos de dispositivos em seu curso Segurana, Territrio, Populao, no Collge de France, em 1977-78.
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os primeiros tenham desaparecido ou parado de funcionar, mas sim que foram integrados e subordinados ao ltimo. Esse dispositivo de segurana estabelece a urgncia no da sano de uma infrao ou a reforma de um sujeito, mas da preveno de um risco, a gesto e a responsabilidade da periculosidade, e possui como valor central e absoluto a segurana das pessoas e a preveno de ameaas e reiterao das agresses. Tais dispositivos de segurana se inserem em um movimento geral de implementao de estruturas de preveno de riscos, no domnio da sade, do meio ambiente e das tecnologias. No que concerne o mbito penal71, as polticas se organizam sobre um dispositivo de gesto de populaes de risco, organiza e classifica essas populaes e a amplitude das medidas adotadas, bem como seus custos, em funo das taxas de risco estabelecidas estatisticamente72. Uma caracterstica destes dispositivos de segurana em matria penal que a legitimao de sua implantao feita por meio de certos casos concretos, ou seja, fundamentando-se em dramas que suscitam emoes possvel, na iluso de urgncia e de necessidade, ultrapassar certos princpios fundamentais e liberdades pblicas73. Tais dispositivos no so implementados em nome da defesa da sociedade, mas sim do dever de precauo para com as vtimas, e essa proteo absolutizada institui uma forma de estado de stio permanente. certo que, quando o sofrimento das vtimas torna-se um princpio de governo, que sua legitimidade apresentada como absoluta e serve de suporte a uma fragilizao do Estado de Direito, tais dispositivos de segurana se aproximam da ameaa do totalitarismo. Quanto loucura, a publicidade feita aos monstros julgados pelos tribunais e a colocao dos crimes monstruosos no centro das atenes possui um papel importante: uma vez esquecidos ou legados a um passado longnquo, eles iro permitir que os pequenos monstros ou o grupo de anormais ocupem o espao disponvel. A ateno dada aos monstros, que constitui o ponto de nascimento da percia psiquitrica contempornea, permite a expanso do interesse desse domnio a todos os acusados74.

Uma tal transformao est intimamente ligada s transformaes do papel do Estado: aps o desmantelamento do Estado de Bem-Estar Social, uma estratgia neoliberal institui um Estado penal, preventivo e descomprometido (atravs de polticas de privatizao da segurana), que se dedica prioritariamente preveno e neutralizao, e no reinsero. 72 DORON, Claude-Olivier. Une volont infinie de scurit: vers une rupture gnrale dans les politiques pnales?, in: CHEVALLIER, Philippe; GREACEN, Tim (Dir.). Folie et justice: relire Foucault, Toulouse: rs, 2009, p. 184. 73 Nos ltimos 30 anos, diversos pases, como os Estados Unidos, Canad, Austrlia, Nova Zelndia, Frana, entre outros, passaram por esta transformao de ajustamento das polticas penais quanto ao tratamento da periculosidade, preveno da reincidncia, e todos foram relacionados com casos de violncia sexual. 74 CHAVAUD, Frdric, op. cit., p. 56.
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Contudo, como afirmado anteriormente, a ateno est menos voltada ao sujeito perigoso enquanto indivduo reintegrvel, mas sim busca de polticas de uma gesto atuarial dos riscos. Com a diminuio da confiana no diagnstico clnico dentro da justia penal e nos tratamentos que buscam a ressocializao, o vazio preenchido por novos dispositivos de categorizao dos indivduos. Se, antigamente, o critrio era o comportamento perigoso como atributo do indivduo, hoje ele foi substitudo pelo risco de violncia, conceito estatstico que no indica mais um atributo do indivduo. O objetivo deste modelo guiar a tomada de deciso da justia criminal; o princpio de base consiste em dizer que a maioria dos crimes so cometidos por uma minoria de criminosos e, que a neutralizao destes ter um impacto considervel na diminuio das taxas de criminalidade. As medidas de neutralizao da loucura continuam, por outro lado, a serem justificadas pela vulnerabilidade do doente mental, atravs de sua interdio civil enquanto totalmente ou relativamente incapaz, e dos internamentos compulsrios, ainda que este no tenha cometido qualquer ato considerado irregular. Vulnervel, imprevisvel, potencialmente perigoso e incapacitado para o trabalho, seria possvel incluir o louco em uma sociedade capitalista, na qual a incluso se opera pela possibilidade de acesso aos bens materiais e pela autonomia para a produo de riquezas? Quanto ao momento atual, no se estaria vivendo apenas uma humanizao da proteo da ordem pblica, de passagem do punir ao vigiar a loucura?

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O PRESO COMO INIMIGO - A DESTRUIO DO OUTRO PELA SUPRESSO DA EXISTNCIA COMUNICATIVA


Paulo Csar Busato*

Resumo
O artigo analisa os porqus de o condenado vir sendo tratado como inimigo e como isto traduz um Direito penal de autor. Comenta-se o suporte terico desde posturas funcionalistas sistmicas a um perfil discriminatrio do sistema penal. Mostra-se como este perfil tem estreita relao com um modelo sociolgico e at mesmo jurdico, dual, que induz ao maniquesmo. Em seguida, apresenta concluses sobre as consequncias de tal identificao, mostrando como a compresso do espao a consequncia da aplicao do sistema punitivo, visando sempre a supresso da inter-relao. A superao do modelo dual pela incorporao de sujeito e objeto, atravs do holismo prprio da filosofia da linguagem, pode conduzir a uma poltica criminal capaz de oferecer uma melhor perspectiva de anlise crtica do sistema criminal, minimizando os efeitos deletrios naturais derivados da interveno do sistema criminal. Palavras-chave: Dualismo; Inimigo; Condenado; Direito penal; Filosofia da linguagem.

Abstract
The article analyzes the reasons for the prisioner being treated as an enemy and how this signifies a criminal law based in an offender. It comments the theoretical support from a systemic functional theory to a discriminatory profile of the criminal justice system. It shows how the profile is closely related to a sociological model or even legal, dual, which leads to Manichaeism. It then presents the consequences of such identification, showing how the compression of space is the result of applying punitive system, always aiming at the abolition of the interrelationship. The overcoming of the dual model by incorporating subject and object, through the philosophy of languages holism, may lead to a criminal policy able to offer a better perspective of critical analysis of the criminal system, minimizing the deleterious effects provided by the criminal intervention system. Keywords: Dualism. Enemy. Prisioner. Criminal law. Philosophy of language.

* Paulo Csar Busato doutor em Direito penal pela Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, Mestre em Cincia Jurdica pela Univali-Universidade do Vale do Itaja, Especialista em Direito penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra, Professor de Direito penal e Criminologia da Universidade Estadual de Ponta Grossa e da UNIFAE e Promotor de Justia do Estado do Paran.

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Introduo
Estudos histricos e sociolgicos recentes 1 apontam que a humanidade tem permanentemente mantido um grupo de pessoas margem da participao social. Aos membros deste grupo destinada uma identificao com uma espcie de culpa atvica pelo sofrimento prprio, que conduz qualificao de inimigo. A figura do inimigo est sempre associada ao outro, ao que no sou eu, quele que, por razes diversas, se pretende ver excludo do plano de vida, como frmula de aplacar os temores que se tem. O que se pretende destacar no presente estudo o fato de que o medo tem crescido exponencialmente na modernidade reflexiva2, sendo que, para aplac-lo, cada vez mais vem sendo convidado o Direito penal, cuja resposta direcionada rotulagem do condenado como inimigo, determinando-se a compresso mxima do seu espao, como frmula de excluso. Pretende-se concluir que a prpria dinmica dual de antonomasia na identificao do inimigo o que produz e reproduz o medo, sem que se resolva a questo, razo pela qual, a superao da dualidade atravs da incluso do outro, pela via da interao holstica proposta pela filosofia da linguagem, deve tambm estar inserta no modelo poltico-criminal, como frmula de ajuste do sistema punitivo, para a produo de melhores resultados sociolgicos.

O outro como inimigo: um panorama social.

As atividades cotidianas da sociedade, cada vez mais, se veem associadas a um padro elevado de riscos que fogem ao controle daquele que se arrisca3. No h dvida nenhuma de que no perodo medieval, por exemplo, uma pessoa estava muito mais exposta a doenas, a violncia e toda a sorte de percalos que levavam a uma vida de sobressaltos e dificuldades. Em resumo, havia mais perigo, entendido como problema

Nesse sentido, veja-se extenso panorama traado em FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, (no prelo). 2 O termo de Ulrich Beck e aparece em toda a obra BECK, Ulrich. La Sociedad del riesgo. Traduo de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Mara Rosa Borrs. Barcelona: Paids, 1998. 3 Sobre a tendncia da perda de controle sobre as fontes de risco na sociedade ps-moderna, vide BECK, Ulrich. La Sociedad del riesgo op. cit., p. 33: Muchos de los nuevos riesgos (contaminaciones nucleares o qumicas, sustncias nocivas en los alimentos, enfermedades civilizatorias) se sustraen por completo a la percepcin humana inmediata.
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derivado de situaes que no englobam como regra, uma deciso humana4. Por outro lado, a comodidade de nossos dias em utilizar energia eltrica, em movermo-nos em automveis e utilizarmos telefones celulares, implicam em riscos de funcionamento das usinas nucleares ou termoeltricas, nas enormes cifras de acidentes de trnsito e do depsito altamente contaminante das baterias dos telefones. Em resumo, estamos expostos mais permanentemente a riscos, que so problemas derivados de decises humanas. A verdade que nossa mdia de sobrevida muito superior do homem medieval, mas tambm verdade que temos muito menos percepo das fontes de risco5. A distncia para com as fontes de risco gera uma falsa sensao de insegurana6, que faz com que o homem comum migre em busca de uma segurana que deve, no mundo institucionalizado em relaes poltico-jurdicas, ser fornecida pelo Estado. As pessoas, insufladas por uma insegurana social permanente, pedem pela interveno do Estado, para que tal insegurana seja aplacada. O Estado goza de um vasto instrumental poltico de interveno social. Entre os vrios mecanismos de que dispe, o mais interventivo, o mais grave e, ao mesmo tempo, o de maior dimenso simblica, o Direito penal. O que de mais interventivo que dispe um Estado o Direito penal, afinal, com ele que se suprime a liberdade. O instrumental jurdico penal posto em cena para responder insegurana, porm, seu funcionamento natural se d em um perfil dual de identificao, rotulao e excluso daquele que, teoricamente, agiu em contraposio aos ditames que interessam sociedade. O discurso pblico com que o Estado responde nsia por segurana justifica um tratamento diferenciado e recrudescente ao delinquente, convertendo o modelo de controle

[...] o termo risco vincula-se sempre a uma deciso racional, mesmo que na maior parte das vezes se desconhea as consequncias que dela possam advir; ao passo que se fala em perigo quando o dano hipottico acarretado por uma causa exterior, sobre a qual no se tenha controle, nem sequer para evitlo. MACHADO, Marta Rodrguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCrim, 2005. p. 37. 5 Observa precisamente Paulo Silva Fernandes a dimenso deste fenmeno, ao comentar: No ter, por um lado, a sociedade sido sempre de risco? No so os riscos entemporais e inerentes mesmo prpria vida e s decises nela tomadas? No vivemos, pelo contrrio, numa sociedade caracterizada. Precisamente, por uma reduo dos riscos e at por um incremento considervel de confiana nas solues encontradas pela tcnica e pela cincia para reduzir e/ou prever as doenas e as catstrofes naturais? Ento no certo que vivemos mais e melhor, que temos avanos notveis na cincia ao nvel, nomeadamente, da preveno e cura das doenas, que controlamos a natureza, que tivemos conquistas de vulto conseguidas pelo triunfo do chamado estado de bem-estar (Welfare State)? FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 48. 6 No mesmo sentido FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, Sociedade de Risco... op cit., p. 44.
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social do intolervel em um modelo intolervel de controle social, transformando-se de um Direito penal do risco em um Direito penal do inimigo7. E, no af de alcanar este objetivo inatingvel de paladino do controle da violncia, o Direito penal tem deixado cair a bagagem democrtica, a qual um obstculo na realizao das novas tarefas8.

O inimigo como produto da dualidade

O funcionamento do sistema penal se d justamente pela estruturao de mecanismos que permitam identificar e neutralizar um desvio de conduta socialmente indesejado. Neste processo, ocorre a identificao e necessria imposio do estigma de criminoso a determinado sujeito. Esta postura corresponde diretamente a e at qui derive de - uma frmula de comportamento social repetitiva, tendencialmente maniquesta, de diviso dual de todas as relaes que passa pelas categorias morais (bom e mau), estticas (belo e feio), histricas (fico e verdade), de contedo (interno e externo) e filosficas (ideal e real), que conduz a uma idntica frmula de tratamento sociolgico humano (turistas e vagabundos; cidados e inimigos)9. O Direito penal, que tambm responde ao compasso binrio (ao e omisso; culpa e dolo; antijuridicidade e culpabilidade; tentativa e consumao; autor e partcipe) especialmente em sua vertente penitenciria, realiza uma funo diretamente associada

Prittwitz alerta para esta transformao, ao comentar que O direito penal do risco e direito penal do inimigo no so dois conceitos independentes um do outro; direito penal do inimigo no uma expresso que est na moda, e que apenas substitui outra expresso que est na moda o direito penal do risco. Este ltimo descreve, a meu ver, uma mudana no modo de entender o direito penal e de agir dentro dele, mudana esta resultado de uma poca, estrutural e irreversvel; uma mudana cujo ponto de partida j fato dado e que tanto encerra oportunidades como riscos. Direito penal do inimigo, em contrapartida, a consequncia fatal e que devemos repudiar com todas as foras, de um direito penal do risco que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j passou a ser do inimigo, como o fez Gnther Jakobs em 1985 naquela poca ainda em tom de advertncia ou de se defender veementemente o modelo de um direito penal parcial, o direito penal do inimigo, como o fez Gnther Jakobs mais recentemente. PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.12, n.47, p. 32, mar./abr. 2004. 8 Esta a expresso utilizada por Hassemer em HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v.2, n. 8, p.59, mar. 2003. 9 Sobre o dualismo como trao caracterstico do modelo cientfico moderno, veja-se o comentrio de BAPTISTA, Isabelle de. A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, v. 77, n. 4, p. 97, out/dez. 2010.
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marcao deste compasso binrio, identificando o condenado com o rtulo de inimigo, atravs dos processos de etiquetamento10. Este processo de etiquetamento hoje goza do suporte de determinadas teorias de base que dispendem sensvel esforo em dissemin-lo. Assim , por exemplo, com as ideias do Prof. Gnther Jakobs, que reconhece a legitimidade do Estado para em alguns casos deixar de considerar o delinquente como pessoa para trat-lo como inimigo. A diviso conceitual entre amigo e inimigo, dedicando a este ltimo, a grosseira interveno jurdico-penal que causa o problema. O Prof. Jakobs11 parte do reconhecimento como fato concreto da realidade moderna que muitas normas penais se revestem da caracterstica de uma reao de combate a um inimigo. Esta perspectiva faz com que o legislador reaja contra o estado de vida do autor do delito, como se sua maneira de viver representasse uma ameaa permanente ao prprio Estado12. Jakobs13 defende que na medida em que o autor, por exemplo, de um delito de terrorismo, no admite submeter-se ideia de Estado, o que ele pretende a manuteno de um estado de natureza que no admissvel. Com isso, a necessidade de reao frente ao perigo que emana de sua conduta, reiteradamente contrria norma, passa a um primeiro plano. A partir dessa ideia, Jakobs14 considera que se deve inquirir se a fixao estrita e exclusiva nas categorias do delito no impe ao Estado uma atadura precisamente, a necessidade de respeitar o autor como pessoa que frente a um terrorista, que precisamente no justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal, simplesmente resulta inadequada.

O tema do etiquetamento foi completamente desenvolvido em BECKER, Howard S. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York: Free Press, 1966. Para comentrios mais recentes, a respeito, vide MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 110 e ss. 11 Hay otras muchas reglas del derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos em los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposicin a tratar al delincuente como persona. As, por ejemplo, el legislador (por permanecer primeiro en el mbito del Derecho material) est passando a una legislacin denominada abiertamente de este modo- de lucha, por ejemplo, en el mbito de la criminalidad econmica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el caso de delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo. Traduccin de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, 2003. p. 38-39. 12 Nesse sentido JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 40. 13 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo op..cit.,p.40-41. 14 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 41-42.
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Jakobs15 entende que a crtica permanente que se faz ao processo de expanso e a crescente violncia da legislao penal deriva de uma confuso entre duas categorias distintas: a do cidado e a do inimigo. Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinquente cidado no deve se assustar se os conceitos de guerra e processo penal se mesclam. Abre-se, ento, ainda segundo Jakobs16, a possibilidade de tratamento diferenciado entre o inimigo e o cidado. Prope Jakobs17, que para a preservao do Direito Penal do cidado necessrio chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se no se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada. Trata-se de legitimar, no mbito do Estado, como nica forma de preservao do cidado, uma categoria de no cidados de no pessoas, definitivamente, de inimigos18. Com isso, prope Jakobs19 que quem por princpio se conduz de modo desviado no oferece garantia de um comportamento pessoal; por isso, no pode ser tratado como cidado, mas sim deve ser combatido como inimigo. Jakobs entende que deve ser estabelecida uma diferena tambm a respeito da reao penal, sendo que enquanto ao cidado se ameaa com uma pena, o inimigo excludo. No entender de Jakobs20, para a preservao do Direito Penal do cidado necessrio chamar de outro modo aquilo que se deve fazer contra os terroristas se no se quiser sucumbir, ou seja, isto deveria chamar-se Direito Penal do inimigo, guerra refreada. Trata-se de legitimar, no mbito do Estado, como nica forma de preservao do cidado, uma categoria de no cidados de no pessoas, definitivamente, de inimigos21.

JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 41-42. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 47-48. 17 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo.. .op. cit., p. 42. 18 A desconsiderao do criminoso como cidado faz recordar um dos piores perodos da histria polticocriminal. que o discurso do prprio lder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: O cidado alemo privilegiado em relao ao estrangeiro. Essa honra excepcional tambm implica em deveres. O indivduo sem honra, sem carter, o criminoso comum, o traidor da Ptria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha luta. Traduo de Klaus Von Puschen. So Paulo: Centauro, 2003. p. 330. 19 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo op. cit., p. 56. 20 JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo op. cit., p. 42. 21 A desconsiderao do criminoso como cidado faz recordar um dos piores perodos da histria polticocriminal. que o discurso do prprio lder nacional-socialista partia deste mesmo ponto: O cidado alemo privilegiado em relao ao estrangeiro. Essa honra excepcional tambm implica em deveres. O indivduo sem honra, sem carter, o criminoso comum, o traidor da Ptria, etc., pode, em qualquer tempo, ser privado desses direitos. (Mein Kampf, Adolf Hitler). HITLER, Adolf. Minha luta. Traduo de Klaus von Puschen. So Paulo: Centauro, 2003. p. 330.
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Nesta perspectiva Jakobs aproxima-se claramente do conceito de inimigo de Carl Schmitt, qual seja, o inimigo total, a quem se nega a prpria medida do ser. curioso notar como a postura encontra adequao perfeita com a exposio de motivos redigida por Edmund Mezger para o projeto de Lei para o tratamento de Estranhos Comunidade que ele enviou ao governo nacional socialista em 1943:
No futuro, haver dois (ou mais) Direitos penais: - Um Direito penal para a generalidade (no qual em essncia seguiro vigentes os princpios que vigeram at agora), e - Um Direito penal (completamente diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinquentes por tendncia. O decisivo em que grupo se deve incluir a pessoa em questo...Uma vez que se realize a incluso, o Direito especial (ou seja, a recluso por tempo indefinido) dever ser aplicado sem limites. E desde este momento carecem de objeto todas as diferenciaes jurdicas...Esta separao entre diversos grupos de pessoas me parece realmente novidade (estar na nova Ordem, nela reside um novo comeo)22

Resulta bvia aqui a retrica do medo. As dificuldades contemporneas de convvio com o risco geraram uma atitude de identificao da alteridade, da diferena, com o risco, personificando na figura do inimigo o risco de fonte desconhecida, da vida social23. A adoo desta perspectiva seria equivalente a institucionalizar a diferena de tratamento entre o cidado e o inimigo. De um lado, reduzindo a nada a pouca efetividade prtica que at hoje se conseguiu para o princpio da igualdade, e por outro, legitimando o Estado a escolher o perfil dos inimigos de planto. Aparece a sinistra possibilidade de dizer se a classificao como inimigo deriva de sua condio de terrorista, de membro de uma quadrilha criminosa, de sua preferncia religiosa, de sua raa ou sua condio social, quaisquer das condies que possam convert-lo em um estranho comunidade24. Obviamente, nenhum Estado que negue a qualidade de pessoa a um indivduo pode autoproclamar-se democrtico de Direito. No toa, conforme observa Herzog, que em muitas leis do Direito penal moderno se emprega a palavra luta (contra a criminalidade econmica, contra a

MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del Derecho penal espol en el 2003: de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. In Studi in onore di Giorgio Marinucci. Milano: Giuffr, 2006, p. 2552-2553. 23 Confira-se em PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal... op.cit., p. 32. 24 No demais lembrar que a expresso estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde) foi utilizada pelo Direito penal nacional socialista, como fundamento da incriminao.
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criminalidade ambiental, contra a criminalidade organizada). Como se o Direito penal pudesse vencer o mal e afastar o caos mediante a violncia25 e a realizao da guerra. A postura belicista admite a eliminao do inimigo. No entanto, a guerra de eliminao fsica um instrumental brbaro de difcil possibilidade de imposio e nula viabilidade jurdica. O tratamento de guerra blica situa-se fora do direito. Isto no significa que o direito fique fora da realizao do projeto de eliminao do inimigo. Dentro das fileiras do direito, que um instrumental simblico, a eliminao ocorre tambm de maneira simblica, justamente atravs do impedimento da inter-relao. A vida no mundo globalizado por essncia complexa e baseada em uma multiplicidade de relaes como forma de manifestao de existncia das pessoas. A supresso dos processos de comunicao que validam o ato de existir26, compem a frmula jurdica de anulao do outro. Jakobs defende a possibilidade de tratar de maneira distinta cidados e inimigos em todos os sistemas de controle associados realizao de um delito, quer dizer, tanto no Direito penal27, quanto no Processo penal28, e inclusive no mbito da Execuo penal29, o que leva para dentro do prprio sistema penitencirio a dualidade excludente do reconhecimento de pessoas em condio pior que outras e, consequentemente, merecedoras de uma compresso do sistema penal ainda maior do que simplesmente a priso.

HERZOG, Felix Algunos riesgos del derecho penal del riesgo. Revista Penal, Barcelona, n.4, p.54, 1999. Segundo Wittgenstein, o pai da filosofia da linguagem, os limites da minha linguagem significam os limites do meu mundo Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. Traduo de M. S. Loureno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1987. 5.6. 27 Por lo tanto, el Derecho penal conoce dos plos o tendencias de sus regulaciones. Por un lado, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura de la sociedad, y por outro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estdio prvio y al que se le combate por su peligrosidad. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo...op. cit., p. 42-43. 28 [...] al igual que en el derecho material, las regulaciones de proceso penal del enemigo ms extremas se dirigen a la eliminacin de riesgos terroristas. En este contexto, puede bastar uma referencia a la incomunicacin, es decir, a la eliminacin de la posibilidad de entrar em contracto un preso con su defensor para la evitacin de riesgos para la vida, la integridad fsica o la libertad de una persona ( 31 y ss. EGGVG). JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 45-46. 29 La ambgua posicin de los prisioneros delincuentes? Prisioneros de guerra? muestra que se trata de la persecucin de delitos mediante la guerra. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo... op. cit., p. 46.
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O preso como o inimigo e o projeto de compresso do espao como frmula de sua anulao

O criminoso, rotulado pelo sistema penal como diferente, torna-se merecedor da compresso do seu espao. A frmula de compresso do espao, no atual nvel de desenvolvimento da sociedade globalizada , de longe, o mecanismo de opresso mais forte que existe, pois se trata de subtrair do sujeito justamente a possibilidade de interrelao que o que valida a existncia das pessoas em um mundo to complexo e de tanta diversidade. Note-se que o processo de etiquetamento, de identificao do diferente, com perniciosas consequncias de excluso no termina com a criminalizao primria e secundria, mas se transfere para dentro do crcere, a partir dos critrios de classificao dos detentos, que no so o grau de escolaridade, a origem cultural, o local de moradia ou nascimento, mas sim uma duvidosa avaliao de periculosidade. H uma clara associao entre perigo e merecimento de reduo espacial. Vale dizer, a associao do sujeito condio de uma fonte de medo o que valida discursivamente o plano de sua excluso da intersubjetividade. Assim, a priso, como consequncia da interveno do sistema penal, conquanto seja o que identifica o sujeito como criminoso, rotulando-o e colocando-o na condio de diferente, de pessoa sobre quem deve o Estado intervir como forma de aplacar o medo dos demais, apenas a primeira etapa do processo de anulao do outro. A partir do ingresso da pessoa no sistema penitencirio, sucessivas avaliaes de uma suposta periculosidade conduzem a utilizao de mecanismos de compresso espacial que atinge o pice com a frmula do chamado regime disciplinar diferenciado30. A redao do artigo 52 da Lei de Execues Penais estabelece o isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por at um ano, com possibilidade de repetio por um prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Alm disso, impem-se restries quanto possibilidade de receber visitas.

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Para mais detalhes, a respeito, veja-se BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um Direito penal do inimigo. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, n.14, p. 137-145, abr./ jun. 2004.

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Aqui aparece um evidente retorno ao sistema auburniano31. Veja-se os termos em que a lei se expressa:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.

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Comenta Cezar Bitencourt que em 1976 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comisso at a Pensilvnia para estudar o sistema celular. Em 1796 ocorreram trocas importantes nas sanes penais, substituindo a pena de morte e os castigos corporais pela pena de priso, consequncia direta das informaes obtidas pela comisso j referida. Em 1797 foi inaugurada a priso de Newgate. Como esse estabelecimento era demasiadamente pequeno, foi impossvel tornar o sistema de confinamento em solitrio. E diante dos resultados poucos satisfatrios, em 1809 foi proposta a construo de outra carceragem, no interior do Estado para absorver o crescente nmero de delinquentes. A autorizaco definitiva, porm, para a construo da priso de Auburn s ocorreu em 1816. Uma parte do edifcio destinou-se ao regime de isolamento. De acordo com uma ordem de 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em trs categorias: 1) A primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, aos quais se destinou um isolamento contnuo; 2) Na segunda situavam-se os menos incorrigveis e somente eram destinados s celas de isolamento trs dias na semana e tinham permisso para trabalhar; 3) A terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanas de serem corrigidos. A estes, somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados s celas individuais um dia na semana. As celas eram pequenas e escuras e no havia possibilidade de trabalhar nelas. Esta experincia de estrito confinamento solitrio resultou em grande fracasso: de oitenta prisioneiros em isolamento total contnuo, com duas excees, resultaram mortos, enlouqueceram ou alcanaram o perdo. Uma comisso legislativa investigou este problema em 1824 e recomendou o abandono do sistema de confinamento solitrio durante a noite. Esses so os elementos fundamentais que definem o sistema auburniano, cujas bases, segundo Cuello Caln, foram estabelecidas no Hospcio de San Miguel de Roma, na priso de Gante.

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O problema mais grave quando se observa o contedo dos pargrafos 1 e 2 do mesmo artigo, que estabelecem literalmente:
1 O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar os presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem altos riscos para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2 Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou condenando sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilhas ou bandos.

Veja-se que h possibilidade de receber o sujeito no sistema de execuo penal, desde o princpio, submetido a um esquema de isolamento completo, em cela individual, sem mais razes do que as que derivam de um juzo de valor que pouco ou nada tem a haver com um Direito penal do fato e muito mais com um Direito penal do autor. A submisso ao regime diferenciado deriva da presena de um alto grau de risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. Porm, a respeito de que se est falando? No seria da realizao de um delito ou de uma falta grave regulada pela administrao da cadeia, porque esta j se encontra referida na redao principal do mesmo artigo, que trata exatamente dela. Que outra fonte de risco social ou penitencirio podem decorrer de comisses que no sejam faltas nem delitos? E mais, a mera suspeita de participao em bandos ou organizaes criminosas justifica o tratamento diferenciado. Porm, se o juzo de suspeita, no h certeza a respeito de tal participao e, no obstante, j aparece a imposio de uma pena diferenciada, ao menos no que se refere sua forma de execuo. Este direito penal do autor se reconhece na seleo e excluso de pessoas em funo da aplicao de um rtulo que os qualifica como inimigos. Nota-se claramente que todas estas restries no esto dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do crcere, mas no porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsveis pelas instncias de controle penitencirio, representam um risco social e/ou administrativo ou so suspeitas de participao em bandos ou organizaes criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito penal de autor, onde no importa o que se faz ou omite (o fato) e sim quem personalidade, registros e caractersticas do autor faz ou omite (a pessoa do autor)32.

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ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho penal. Valncia: Tirant lo Blanch, 1993. p. 360.

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A quebra da estrutura dual pela filosofia da linguagem e a diluio do inimigo, pela incluso do outro

Enquanto persista uma leitura sociolgica e filosfica de carter dual em que se separam os cidados dos inimigos, para efeitos de incluso e excluso nos vrios aspectos das relaes sociais, identificando estes ltimos com a figura daquele que passou pelo sistema penitencirio, no ser possvel nem minimizar os efeitos perniciosos da interveno penal, nem desviar-se das tendncias tericas que visam legitimar o perfil excludente. Sendo assim, h uma tarefa tambm de carter poltico-criminal que pode ser cumprida pela filosofia da linguagem: dar orientao e sustentao para a superao da dualidade excludente, atravs da frmula de autovalidao pela incluso do outro no projeto de realizao pessoal. Este perfil, de carter holstico e inclusivo, tomado como via de orientao das diretrizes penitencirias, poder lograr uma conscientizao de carter jurdico e sociolgico que leve, por um lado, minimizao dos efeitos deletrios produzidos pelo sistema penal e, por outro, diluio da figura do inimigo e com ela, dos discursos de legitimao do recrudescimento e do desprezo a uma parte da humanidade. evidente que uma postura dual, de separao entre eu e o outro no pode produzir uma aproximao que permita a completa validao do ser. Nem do outro, nem de si mesmo. A verdade que o modo de vida da sociedade da modernidade reflexiva exige que no plano da autorrealizao esteja includo o outro. No se desconhece o hedonismo e o egosmo como marcas da sociedade do Sculo XXI, especialmente no mundo de cultura ocidental. Entretanto, mesmo de um ponto de vista absolutamente egocntrico, o projeto de plena realizao da vida inclui, necessariamente, o outro. E o outro, em qualquer plano em que esteja de diferena. muito comum que se rechace qualquer classe de inter-relao com o detento e que se dificulte imensamente a introduo social do egresso, em funo da rotulagem que estes sofrem por parte do sistema punitivo. O que no percebido que mesmo a realizao plena do plano de felicidade daqueles que se consideram diferentes dos clientes do sistema penal, depende deles. comum que se identifique na populao em geral uma opinio de que o condenado deve permanecer o mximo possvel de tempo em compresso mxima do seu espao, como modo de cumprir a pena. O que estas pessoas no se do conta de que, cumprida a pena, os condenados voltaro ao seu convvio com todas as marcas e heranas adquiridas no crcere. Tudo o
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que a priso lograr produzir nele de ruim, ser manifestado em seguida, nas relaes sociais que certamente guardar com aquele que quer v-lo detido. Quem foi um dia condenado estar guardando o carro, dividindo o banco do nibus ou do metr, sentado na mesma arquibancada do estdio, com aquele que julgouse diferente dele. A questo que resta saber como as pessoas desejam que os inimigos se comportem, uma vez que acabe a guerra. De nada adiantam planos para a guerra que no incluam o que fazer uma vez obtida a paz. Ou seja, mesmo do ponto de vista mais cnico e egocntrico, pensando unicamente no prprio bem-estar, no possvel deixar de considerar a essencialidade do outro na composio do meu mundo! bvio que o outro est includo obrigatoriamente em nosso plano de vida, pelo que, deve haver um plano especfico para isso. A sada parece estar na adoo de uma poltica de aproximao comunicativa, ou seja, de partilhar quadros de mundo, de conscientizao e absoro das diferenas, mesmo daquelas geradas pelo prprio sistema penal. Admitir a existncia de diferenas, aceit-las e inclu-las no prprio modo de vida a nica forma vlida de minimizar aplacar o medo de viver. Assim, preciso, em primeiro lugar, reconhecer o fenmeno criminal a partir de sua dimenso social. As verdadeiras e endmicas causas de criminalidade no so alcanveis pela via da incriminao ou da represso com Direito penal, mas sim pelo trabalho no mbito social, cada vez mais abandonado33. da ausncia do Estado que se alimenta o poder paralelo e da interferncia do crime nas instncias de poder leia-se, passividade para com o crime organizado propriamente dito - que deriva a impunidade34.

Hoje, apesar de sermos a 12 economia do mundo, somos, pelo ltimo levantamento da ONU, entre 140 pases, o pior em distribuio de renda depois de Serra Leoa, na frica. Esta , indiscutivelmente, a causa maior do incrvel aumento da criminalidade violenta. DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais,v.14, n. 163, p.5, jun. 2006. 34 Nesse sentido NAHUM, Marco Antnio Rodrigues. A represso ao crime, e o antiterrorismo. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, n. 128, p. 02, jul. 2003.
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A crise da modernidade reflexiva, levou a uma insegurana permanente que faz com que as pessoas cada vez mais anseiem por controlar as fontes de sua insegurana, ainda que com medidas sabidamente paliativas e geradoras de um efeito tranquilizador muito mais psicolgico do que efetivo. Por outro lado, o subproduto desta modernidade uma massa de excludos que, por sua condio de excludos, tambm fonte de triplo medo: o medo da diferena, para quem no faz parte daquela massa; o medo de vir a fazer parte dela35 e o medo de quem dela faz parte, constatando que sua eliminao indiferente para o prprio sistema. Sendo assim, a fonte do medo est no prprio direcionamento do desenvolvimento social e no no fenmeno crime. Deste modo, um combate ao crime no devolve a sensao de segurana e tampouco ajuda a identificar o verdadeiro risco. Portanto, trata-se de uma guerra perdida ab initio, cujo resultado central apenas a identificao de um inimigo no outro. Os poucos eleitos (includos) pensam equivocamente que o inimigo o excludo, e vice-versa. H necessidade, portanto, de abolir a ideia de combate, ou guerra contra a criminalidade36. Alm disso, preciso promover o reconhecimento da prpria existncia atravs da alteridade inserta em um processo de comunicao, o que deflui da aplicao das mximas da filosofia da linguagem. Conforme refere Vives Antn37, no pensamento de Wittgenstein, o sentido surge da interao social intermediada por regras, cuja inteligibilidade s possvel no marco de uma forma de vida. O que temos que aceitar, o dado poderamos dizer so as formas de vida.

Bauman, utilizando interessante comparao dos includos a turistas e dos excludos a vagabundos, observa que o vagabundo o pesadelo do turista, o demnio interior do turista que precisa ser exorcizado diariamente. A simples viso do vagabundo faz o turista tremer no pelo que o vagabundo , mas pelo que o turista pode vir a ser. Enquanto varre o vagabundo para debaixo do tapete expulsando das ruas o mendigo e o sem-teto, confinando-o a guetos distantes e proibidos, exigindo seu exlio ou priso o turista busca desesperadamente, embora em ltima anlise inutilmente, deportar seus prprios medos. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: J. Zahar. 1999. p. 106. 36 Nesse sentido concorre a opinio de Leonardo Sica, ao afirmar que A terminologia blica usualmente empregada (guerra contra drogas, batalha contra o crime, etc.) revela, mais do que um deslize de linguagem, a concepo arcaica e retributivista de que a violncia deve ser respondida com mais violncia. visvel a contradio que esse discurso tenta esconder: no se obtm a paz declarando a guerra! SICA, Leonardo. Medidas de emergncia, violencia e crime organizado. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, n. 126, p.07-09, maio 2003. 37 VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.p. 190-191.
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Assim, a possibilidade de darmos um passo em direo ao rompimento das regras de excluso, depende, inicialmente, da adoo de uma perspectiva de comunicao como forma de demonstrao de sentido. Se o que dotado de sentido (jurdico, social, ou de qualquer ordem) somente pode ser determinado atravs de um processo de comunicao, de interao, de compartilhamento de regras, a demonstrao de minha condio de cidadania, depende deste processo, depende de interao, depende de reconhecer-me no outro. O que prejudica o reconhecimento da instncia penal como instrumento de realizao dos direitos de cidadania, o no reconhecimento discursivo do alter como cidado. Os realizadores da instncia penal, cada vez mais, vm identificando o criminoso como o elemento (discurso policial) ou o inimigo (discurso dogmtico e poltico criminal). Enquanto no houver o rompimento com estes discursos para o reconhecimento do Eu na figura do Outro, no se direcionar corretamente as instncias de controle social jurdico, muito menos o controle social penal. A descaracterizao de pessoa no discurso de Jakobs (o inimigo uma no pessoa), visa justamente burlar o reconhecimento do alter como uma forma de vida que partilha com o sujeito regras de comunicao, representadas pelos direitos fundamentais de cidadania. Uma vez que se rompe com o reconhecimento do alter como tal, uma vez que deixa de haver regras passveis de compartilhamento, no resta qualquer possibilidade de reconhecimento do alter como algo que existe. Vale dizer, sua no existncia como cidado precede sua no existncia como ser humano, titular de garantias por esta simples condio, e abre portas, finalmente, para a possibilidade de sua aniquilao ou extermnio fsico, sem que isso signifique, de alguma forma, a perda de algo que existe no mundo. Esta anulao da existncia do outro vem sendo realizada, cada vez mais, com o instrumental da compresso do espao (e toda compresso de espao resulta em exploso, em um momento ou em outro), que efetivamente deve ser o primeiro objeto de transformao, se for pretendida uma aproximao intersubjetiva positiva. Ou seja, todas as medidas descarcerizantes constituem elementos essenciais da incluso do outro na vida de relao, de modo a permitir uma reduo de perda de horizontes de inter-relao. O controle penal no pode ser exercido mediante a anulao da individualidade atravs da privao da comunicao. imprescindvel repensar a estrutura punitiva do Direito penal a partir das funes atribudas sano penal. que a falncia da pena de priso assim denominada por Cezar

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Roberto Bitencourt38, tem menos a haver com o fracasso de seu projeto ressocializador e mais com a sua conformao a um projeto de excluso pelo isolamento da comunicao. Observa Baumann39 que a questo da reabilitao destaca-se hoje menos por seu contencioso do que por sua crescente irrelevncia. No se trata mais de discutir se a privao da liberdade ou no capaz de produzir reabilitao. Esta discusso simplesmente abandonada. Para ele, o significado mais profundo da separao espacial era a proibio ou suspenso da comunicao e, portanto, a perpetuao forada do isolamento. Acontece o que Baumann 40 refere como o impedimento de um acesso comunicativo, como forma de compresso da viso do outro, que, segundo sua anlise, sempre foi a tnica do confinamento espacial. Com isso a compresso do espao e a proibio da inter-relao, se alcana o objetivo central de impedir a existncia, atravs da cessao dos processos comunicativos. A reduo do espao se traduz na compresso do ser. Eis a motivao central do encarceramento41. Portanto, urge romper com a retrica permanentemente deslocada a respeito dos fundamentos da pena, e conceb-la com a funo garantista que se assinala ao prprio Direito penal, qual seja, a de controle social do intolervel expresso pelo ataque grave a um bem jurdico importante para o desenvolvimento do ser humano na sociedade. Mais do que isso, no se deve perder de vista que a perspectiva punitiva s tem lugar se inclui um projeto de aproximao e de incluso daquele que circunstancialmente colocado em situao de diferena pela rotulagem prpria do sistema. A incluso dele no projeto de vida dos que no recebem a estigmatizao verdadeira condio de validade e legitimidade do processo de controle social, seja ele de que ordem for.
Veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2004, passim. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao...op. cit., p. 119. 40 O confinamento espacial, o encarceramento sob variados graus de severidade e rigor, tem sido em todas as pocas o mtodo primordial de lidar com setores inassimilveis problemticos da populao, difceis de controlar. Os escravos eram confinados s senzalas. Tambm eram isolados os leprosos, os loucos e os de etnia ou religio diversas das predominantes. Quando tinham permisso de andar fora das reas a eles destinadas, eram obrigados a levar sinais do seu isolamento para que todos soubessem que pertenciam a outro espao. A separao especial que produz um confinamento forado tem sido ao longo dos sculos uma forma quase visceral e instintiva de reagir a toda diferena e particularmente diferena que no podia ser acomodada nem se desejava acomodar na rede habitual de relaes sociais.. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao... op. cit., p. 114. 41 Hoje a nossa preocupao com a grande massa de negros, pardos, pobres, feios e, principalmente, favelados cujo olhar nos incomodam, estragam a paisagem, andam de ps descalos no asfalto quente, usam roupas sujas e so todos integrantes de uma terrvel seita que possui um pacto de sangue com o mais terrvel dos demnios dos crculos do inferno: as drogas ilcitas, e por isso merecem ser controlados, vigiados, trancafiados, mortos e exorcizados, pois no fazem parte de ns, homens brancos e civilizados, so, na verdade, nossos inimigos e no merecem perdo. SILVA, Luciano Filizola da. A falcia do Sistema penal: a gnese de uma criminalizao desviada. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 165, p. 02, ago. 2006.
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REFERNCIAS
BAPTISTA, Isabelle de. A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte: Tribunal de contas do Estado de Minas Gerais, v.77, n.4, p. 94-110, out./dez. 2010. BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. Traduo: Marcus Penchel. Rio de Janeiro: J. Zahar , 1999. BECK, Ulrich. La Sociedad del riesgo. Traduccin de Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Mara Rosa Borrs. Barcelona: Paids, 1998. BECKER, Howard S. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York: Free Press, 1966. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. BUSATO, Paulo Csar. Regime disciplinar diferenciado como produto de um direito penal do inimigo. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: v.4, n. 14, p.137-145, abr./jun. 2004. DELMANTO, Roberto. Da mfia ao RDD. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, . n. 163, jun. 2006. FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal. Coimbra: Almedina, 2001. FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Prelo. HASSEMER, Winfried. Caractersticas e crises do moderno direito penal. Revista de Estudos Criminais ,Porto Alegre, v.3, n. 8, 2003. HERZOG, Felix. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo. Revista Penal, Barcelona: n.4, p. 54-57, 1999. HITLER, Adolf. Minha luta. Traduo de Klaus von Puschen. So Paulo: Centauro, 2003. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del enemigo. Traduo de Manuel Cancio Meli. Madrid: Civitas, 2003. MACHADO, Marta Rodrguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCrim, 2005. MUOZ CONDE, Francisco. Las reformas de la parte especial del derecho penal espol en el 2003: de la tolerancia cero al derecho penal del enemigo. In: Studi in onore di Giorgio Marinucci. Milano: Giuffr, 2006. MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo criminologia. Traduo de Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. NAHUM, Marco Antnio Rodrigues. A represso ao crime, e o antiterrorismo. Boletim do IBCCrim., So Paulo: Instituto brasileiro de Cincias Criminais, n. 126, jul. 2003. PRITTWITZ, Cornelius. O Direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendncias atuais em direito penal e poltica criminal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.12, n. 47, p. 31-45, mar./abr. 2004.

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SICA, Leonardo. Medidas de Emergncia, violncia e crime organizado. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 126, maio 2003. SILVA, Luciano Filizola da. A falcia do sistema penal: a gnese de uma criminalizao desviada. Boletim do IBCCrim, So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n. 165, ago. 2006. VIVES ANTN, Toms Salvador. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico-filosfico. Traduo de M. S. Loureno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1987. ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de derecho penal. Valncia: Tirant lo Blanch, 1993.

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ADOLESCENTE INFRATOR: SUJEITO OU INIMIGO?

Dcio Franco David* Tatiana Sovek Oyarzabal**

Resumo O artigo aborda a construo histrica, social e jurdica do adolescente, considerado como inimigo dentro do sistema de controle scio-punitivo brasileiro, bem como da subverso do Estado por intermdio de um Direito Penal discriminatrio e ausente de garantias. Palavras-chave: adolescente; sistema sociopunitivo brasileiro; inimigo.

Abstract The article discusses historic, social and juridical construction of teenager, considered as an enemy inside of the Brazilian social and punitive control system, and the States subversion through a discriminatory and no-guarantees Criminal Law. Keywords: teenager, Brazilian system of social and punitive control, enemy

* Especialista em Gesto de Direito Empresarial pela FAE Centro Universitrio, Professor das Faculdades Integradas de Itarar (FAFIT), Professor das Faculdades Santa Amlia (SECAL), Advogado. ** Mestranda em Cincias Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta Grossa- PR, Especialista em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Paran, Advogada.

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INTRODUO
Ao discorrer sobre Direito Penal e sua infinita construo doutrinria, faz-se necessrio traar um ponto de partida. No presente trabalho, tratar-se- de compreender o jovem infrator (inimputvel) transformado no inimigo da sociedade, por intermdio do pensamento de Gnter Jakobs. Mais do que discutir essa inimizade sob o aspecto do direito penal do inimigo de Jakobs, a ideia deste trabalho expor a construo histrica desse inimigo: a histria do controle social voltado ao jovem infrator. Tratar o adolescente infrator como no pessoa potencializar o direito penal do inimigo, incompatvel com um Estado Democrtico de Direito. Essa viso vem se alastrando no Brasil em razo da ausncia de polticas criminais efetivas, e a busca em atender aos anseios imediatos da sociedade por uma falsa segurana.

O ESTADO COMO GARANTIDOR DA CONVIVNCIA HARMNICA DOS INDIVDUOS

O surgimento da vida humana e seu eventual e necessrio convvio em sociedade foram acompanhados ao longo da histria pela formao de um conjunto de regras nos quais os sujeitos tinham de se respeitar para ento viverem em sociedade. Este pensamento parte da concepo inicial do homem natural, o qual criado pela razo, com qualidades e tendncias variveis, ora concebido como um ser dbil e tmido, ora como um lobo de outros homens, em geral desligado de laos de interdependncia1. Assim, a sociedade formada por homens naturais assenta-se sobre um contrato2. Segundo Hobbes, contrato a palavra com que os homens designam a transferncia mtua de direitos3, assim, pelo ato racional de concesso de direitos que o indivduo se rene em sociedade. Rousseau afirma que a ordem social um direito sagrado que serve de base a todos os outros. No entanto, esse direito no vem da natureza, ele est fundado sobre convenes4. Estas convenes resultam na transferncia da gerncia de parcela dos direitos de cada sujeito sociedade, ou seja, ao Estado (ou Cidade,conforme pensamento de Rousseau5).
REALE, Miguel. Fundamentos do direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 05. Idem, ibidem, p. 06. 3 HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 100. 4 ROUSSEAU, Jean Jaques. O Contrato Social. Traduo de Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008, p. 24. 5 Idem, Ibidem, p. 34 (nota de rodap).
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Portanto, o Estado (Cidade) para Rousseau uma pessoa moral cuja vida consiste na unio de seus membros, e se o mais importante de seus cuidados o de sua prpria conservao, -lhe necessria uma fora universal e compulsiva para mover e dispor cada parte da maneira mais conveniente ao todo6. O Estado, definido por Dalmo de Abreu Dallari como a ordem jurdica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado territrio7, possui a funo de garantir as condies mnimas de existncia, convivncia e sobrevivncia de seus cidados, ou seja, serve para manter viva a sociedade8. O Estado mantm viva a sociedade atravs da criao das regras de convvio, isto , por sua atuao legislativa exercida pelo Congresso Nacional. Entre tais regras esto as de carter penal, ou seja, aquelas que contm uma norma que pode ter caracterstica proibitiva ou mandamental, permissiva, explicativa ou complementar9, sendo que seu objetivo geral regrar os processos comunicativos sociais10. Seguramente, possvel afirmar que ao editar as leis, o legislador se ocupa, entre outras coisas, de exercer o controle social, porm, no apenas a norma jurdica contida na lei que desempenha tal funo. A escola, a religio, o sistema laboral, as organizaes sindicais, os partidos polticos, a educao familiar, as mensagens emitidas pelos meios de comunicao o entorno no qual se desenvolvem as relaes sociais, etc. so outras modalidades de exerccio do controle11. No entanto, de nada adiantaria criar leis e normas para regulamentar a sociedade se quando um indivduo agisse de forma contrria determinao legal nada lhe ocorresse. Assim, surge a necessidade de imputar sanes s condutas contrrias lei. Todas as regras, quaisquer que sejam, so formuladas para serem cumpridas, pois no existe regra que no implique em certa obedincia, certo respeito12. Para que se garanta o cumprimento das regras que surgem as sanes ou penas, ou seja, a pena ou sano, todo e qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra.13

Idem, Ibidem, p. 46. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 118. 8 BUSATO, Paulo Csar. Por que, afinal, aplicam-se penas? In: SCHMIDT, Andrei Zenkner. Novos rumos do direito penal contemporneo Livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bittencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 518. 9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal Parte Geral, v. 1. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 112. 10 BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal Fundamentos para um Sistema Penal Democrtico. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 111. 11 Idem. 12 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 72. 13 Idem.
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Nesse passo, o Direito Penal, vem a ser a expresso mais forte do controle social por meio das regras jurdicas, haja vista sua atuao ser restrita aos casos de leses ou de perigo de leso intolerveis contra os bens jurdicos essenciais ao desenvolvimento do ser humano em sociedade14. Alm do mais, dentre outras formas de expresso, as normas penais so capazes de garantir a ordem social retirando do indivduo sua liberdade, se assim entender necessrio. Deste modo que surge a obrigatoriedade de se utilizar o Direito Penal apenas como ltima opo (da a expresso ultima ratio). Segundo Rogrio Greco, a pena a consequncia natural imposta pelo Estado quando algum pratica uma infrao penal15. No mesmo sentido, Muoz Conde leciona que sem a pena no seria possvel a convivncia na sociedade de nossos dias16. Desta forma, a pena um dos recursos que o Estado pode usufruir para promover a garantia da convivncia dos cidados. Toda e qualquer modalidade de construo dogmtica penal monoplio estatal. No caso do ordenamento jurdico brasileiro, tal afirmativa est expressa no artigo 22 da Constituio Federal17, isto , o Estado avoca para si a competncia de delimitar a atuao jurdico-penal, evitando-se, assim, a vingana particular. Diante do exposto, possvel deduzir que quando o agente comete um fato tpico, antijurdico e culpvel, aberta ao Estado a possibilidade de fazer valer o seu ius puniendi, objetivando, desta forma, manter a ordem social equilibrada, prevenindo ou retribuindo condutas criminosas.

O AVANO DAS RELAES E A CRIAO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Partindo-se da concepo inicial de um Estado gestor da manuteno da sociedade, conclui-se que o Direito Penal, em razo de ser o pinculo punitivo estatal, s deve ser aceito mediante o cometimento de aes intolerveis. O Direito Penal deve proteger os valores essenciais do homem em sociedade, por meio da descrio de comportamentos proibidos ou exigidos que uma vez praticados ou omitidos, implicam a necessria imposio de uma sano penal18.

BUSATO e HUAPAYA, op. cit, p. 187/188. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal, v. I. 7 ed. Niteri: Impetus, 2006, p. 519. 16 MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975, p. 33. 17 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; 18 CASTRO, Renato de Lima. Garantismo Penal: uma Iluso? In: PRADO, Luiz Regis Direito penal contemporneo Estudos em Homenagem ao Professor Jos Cerezo Mir. So Paulo: RT, 2007, p. 130.
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Entretanto, o avano das relaes humanas resultou no atual estgio, no qual muitos valores so postos em questo e o progresso acaba se convertendo no retrocesso. O pensamento da vingana punitiva exsurge como nica forma de responder aos anseios da sociedade, principalmente em razo do medo e do risco inerentes sociedade globalizada, a qual sofre influncia direta dos meios de mdia, naturalmente sensacionalistas. A assuno do risco como elemento estrutural da organizao social, vinculado transformao do Estado Democrtico em Estado Social Democrtico, propiciam o surgimento de um sentimento generalizado de insegurana diante da imprevisibilidade e da liquidez das relaes sociais19. Assim, a expanso dos novos riscos, os conflitos sociais e econmicos sobre sua admissibilidade e a ausncia de diretrizes cientficas que fixem pautas seguras acarretam um sentimento de temor social20. A globalizao enquanto procedimento constante e de impossvel conteno em suas mais variadas expresses (internet, meios de informao, valorao de bens e valores, perda do padro familiar, ausncia de f, etc.) resulta na construo de uma sociedade subvertida aos efeitos dos antigos valores, isto , a velha frmula da excluso s que de forma acentuada:
A comunidade, desacreditada de um Direito penal comum que no previne e no consegue responsabilizar os agentes do crime altamente organizado e transnacional, exige ao Estado segurana (cognitiva e real) a todo o custo, mesmo que crie um Direito penal especfico ou excepcional para esse tipo de criminalidade e o delinquente deixe de ser pessoa e passe a ser um inimigo, uma no pessoa. Contudo, como tudo na vida, no existem sistemas perfeitos e muito menos sistemas penais perfeitos: a mudana de paradigma do paradigma garantista para o paradigma do inimigo a legitimao de um uso excessivo da fora estadual sobre o cidado.21

O exemplo perfeito da exigncia desta subverso o conhecido problema da criminalidade juvenil, a qual desde o estudo de Alessandro Baratta (convertendo a criminalidade juvenil em subsistema22) permanece como uma das pedras no sapato do Direito Penal, seja em razo da velha discusso sobre o padro de maioridade penal, seja sobre a conteno social do problema.

WERMUTH, Maiquel ngelo Dezordi. Medo e direito penal Reflexos da expanso punitiva na realidade brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 25. 20 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 46. 21 VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Direito penal do inimigo e o terrorismo: O Progresso ao Retrocesso. Coimbra: Almedina, 2010, p. 17. 22 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: Introduo sociologia do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 73.
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No ano de 2007, ocorreu um crime que relanou de forma mais veemente os olhos dos defensores do direito penal discriminatrio. A morte do menino Joo Hlio Fernandes Vieites, no Rio de Janeiro, aps ser arrastado pelo veculo de sua famlia que havia acabado de ser roubado, tendo ficado o menino preso no cinto de segurana, faz exsurgir a discusso do jovem infrator. Diversos programas policiais fizeram o alarde de ter um menor de idade envolvido no crime. Muitos, aps a condenao do adolescente, chegaram a fazer filmagens e afirmar que no era justo ele receber um tratamento digno23. Ezequiel Toledo de Lima cumpriu seu internamento enquanto sano devidamente regular prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. No entanto, a mobilizao popular e da mdia exigia que o mesmo fosse punido de forma mais drstica, convertendo-o num inimigo pblico24. O Direito Penal do Inimigo a vertente punitiva direcionada aos indivduos excludos das relaes sociais e que o Estado deve manter distante do restante dos cidados, valendo-se da afirmativa de que este afastamento garante a manuteno da coletividade intacta. A ideologia do inimigo a fonte mais devastadora da concepo humanista da histria e da cultura, isto , das democracias liberais e sociais (republicanas)25. O maior destaque da doutrina inimista do direito penal Gnther Jakobs, o qual utiliza o pensamento hobbesiano para justificar a construo do direito bipartido, ou seja, para os cidados so mantidas as garantias fundamentais da dignidade da pessoa humana, j para o inimigo, tais garantias no necessitam ser asseguradas, pois a prpria existncia do inimigo j uma afronta ao Direito26, ou, nas palavras do prprio Jakobs:

Dentre outros vdeos: http://www.youtube.com/watch?v=5skWY4Q8dXQ http://www.youtube.com/watch?v=FchQcoJlLjU&feature=related http://www.youtube.com/watch?v=eF4dejwWKFM&feature=related http://www.youtube.com/watch?v=hGqW7XFEZ7Y&feature=related 24 Sobre o assunto: http://g1.globo.com/Noticias/Rio/0,,MUL48282-5606,00-CASO+JOAO+HELIO+MP+ ALIVIA+ACUSACOES+CONTRA+DOIS+ENVOLVIDOS.html http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/rj/jovem+envolvido+em+morte+do+menino+joao+helio+ganha+ liberdade+assistida/n1300076571237.html http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u695908.shtml 25 GOMES, Luiz Flvio. Berlusconi, o inimigo e o direito penal do muy amigo. Disponvel em: http:// online.sintese.com. Acesso em: 20 abr. 2011. 26 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: Noes e Crticas. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 28.
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O Direito Penal do Cidado o Direito de todos, o Direito Penal do inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao fsica, at chegar guerra. (...) O Direito Penal do cidado mantm a vigncia da norma, o Direito Penal do inimigo (em sentido amplo: incluindo o Direito das medidas de segurana) combate perigos.27

O processo de excluso se d atravs da transformao do cidado em inimigo, sendo facultado ao Estado classificar os criminosos em dois grupos: pessoas que tenham cometido um erro, ou indivduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurdico, mediante coao28. No pensamento jakobsiano a norma o bem jurdico a ser protegido pelo direito penal29, demonstrando, deste modo, sua fundamentao positivista alcanando a justificativa permissiva da excluso. Ademais, para Jakobs quem no presta uma segurana cognitiva suficiente de um comportamento pessoal no s no pode esperar ser tratado ainda como pessoa, mas o Estado no deve trat-lo, como pessoa, j que do contrrio vulneraria o direito segurana s demais pessoas30.

A CONSTRUO HISTRICA DE UM INIMIGO CONSIDERAES ACERCA DO CONTEXTO SOCIOJURDICO DO JOVEM INFRATOR

Para obter-se uma noo do caminho percorrido at se chegar atual situao relativa ao jovem infrator preciso se ter uma viso do passado. Portanto, num primeiro momento, necessrio investigar a problemtica do adolescente em conflito com a lei numa perspectiva histrica. Para se chegar ao atual direito da criana e adolescente passou-se por algumas fases. Num primeiro momento, entre o ano de 1500 at 1900 houve uma completa omisso do poder pblico nas questes sociais. A educao de crianas e adolescentes no Brasil construiu-se com base em pedagogias culturalmente aceitas para fins de disciplina e punio, onde se incluam alm de punies fsicas severas, castigos inapropriados idade e compreenso. Segundo Razzini um certo segmento da infncia pobre (definido como abandonado e delinquente) foi nitidamente criminalizado neste perodo31.

Idem, ibidem, p. 28-29, passim. Idem, ibidem, p. 40. 29 JAKOBS, Gnther. O que protegido pelo Direito Penal: Bens Jurdicos ou a vigncia da norma? In GRECO, Luis. O Bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 159-178, passim. 30 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio, op cit, p. 40. 31 RAZZINI, Irene. O Sculo perdido. Razes Histricas das Polticas Pblicas para a Infncia no Brasil. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2008, p. 130.
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Numa segunda fase, de 1900 a 1930 criada a primeira entidade de atendimento ao menor no Rio de Janeiro que na poca era a capital federal. Em 1927 foi criado o primeiro Cdigo de Menores, intitulado de Cdigo Melo Mattos. Conforme Razzini a legislao produzida nas primeiras dcadas do sculo XX respondia aos temores abertamente propagados em relao ao aumento da criminalidade infantil.32 O Projeto de Lei n 94 de 1912 traava uma maneira de categorizar a criana e o jovem e classific-lo procurando detectar o seu grau de perverso: se abandonado ou delinquente, se vicioso, se portador de m ndole ou ms tendncias, se vagabundo, pervertido, libertino (ou em perigo de o ser...)33. Numa terceira fase, que vai de 1930 a 1945, perodo em que houve a derrubada das oligarquias rurais, uma ruptura entre a frente urbana e a rural dando origem ao Estado Novo (1937), o ambiente foi favorvel ao surgimento de um Estado Autoritrio, ditatorial. Em 1942 foi criado o SAM (Servio de Assistncia ao Menor). A tnica da poca foi a construo de internatos, reformatrios e casas de correo para os jovens infratores. O menor de idade em situao irregular era tido como uma ameaa sociedade. O tratamento para essa ameaa era a represso pelo sistema correcional-repressivo. Foi a que surgiram os reformatrios e casas de correo para os menores infratores. De 1964 at 1980 instaurou-se no pas o regime ditatorial novamente, comprometendo o exerccio dos direitos humanos de modo geral. Um perodo demarcado pelo rpido crescimento econmico, mas em contrapartida, um aprofundamento das desigualdades sociais. No pertinente infncia e juventude, conforme Tejadas34, foram institudas duras legislaes significativas: em 1964 foi criada a PNBM Poltica Nacional do Bem-Estar do Menor atravs da Lei 4513/1964 e com a Lei 6697/1979 foi criado o Cdigo de Menores. Essas legislaes tinham como foco crianas e adolescentes pobres considerados em situao irregular. Pelo PNBEM a criana e adolescente s interessavam ao direito quando em situao de patologia social situaes de abandono, carncia, vitimizao e infrao penal. Foram criadas em nvel estadual a FEBEM (Fundao Estadual do Bem-Estar do Menor) e em nvel federal a FUNABEM (Fundao Nacional do Bem-Estar do Menor). Nestas instituies, conforme ensinamentos de Tejadas, pretendia-se reeducar, ressocializar, reformar o sujeito para o convvio em sociedade (grifo nosso)35.

Ibidem, p. 130. Ibidem, p. 135. 34 TEJADAS, Silvia da Silva. Juventude e ato infracional: as mltiplas determinaes da reincidncia. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2007, p. 37. 35 Ibidem, p. 37.
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Em geral, conforme ensinamentos de Rizzini:


at os idos de 1900, no se costumava fazer distino entre a fase da infncia e da adolescncia. No incio do sculo XX, ao contrrio, aparecem menes ao pbere, ao rapaz e rapariga, normalmente em associao ao problema da criminalidade. O termo delinquncia juvenil, que anos mais tarde ser muito frequente, tem no incio do sculo, suas primeiras referncias. Alm disso, nota-se o uso corrente do termo menor dotado de uma conotao diferente da anterior: torna-se uma categoria jurdica e socialmente construda para designar a infncia pobre abandonada (material e moralmente) e delinquente. Ser menor era carecer de assistncia, era sinnimo de pobreza, baixa moralidade de periculosidade36.

Na dcada de 70, do desenvolvimento econmico, as questes sociais deixaram de ser um fim em si mesmo e passaram a ser um meio de atingir um grau de desenvolvimento. Na dcada de 80, houve a presso social contra o regime militar e consequente aproximao entre a sociedade civil e sociedade poltica, que culminou com a promulgao da Constituio Federal de 1988. Manifestaes e mobilizaes nacionais envolvendo a Pastoral da Criana, OAB, Fundao Abrinq, CNBB, etc. todos unidos em prol da criana e do adolescente que levaram a duas emendas constitucionais que originaram o artigo 227 e fez com que surgisse a Lei 8069/1990 (ECA). O menor de idade passou a ser sujeito de direitos. Tambm, em 20 de novembro de 1989, a Assembleia Geral do ONU aprovou por unanimidade Conveno Internacional sobre os Direitos das Crianas e trouxe a Teoria da Proteo Integral como eixo bsico dos direitos das crianas e adolescentes. O Brasil adotou o texto, em sua totalidade por intermdio do Decreto 99.710/9037. O ECA foi uma revoluo neste momento, revogando o velho paradigma at ento vigente, o Cdigo de Menores, que vigeu at 1989, superando uma poltica repressiva/ assistencialista chamada de Doutrina Jurdica do Menor em situao irregular. Ento, num primeiro momento o menor era tido como uma ameaa e depois como um carente. Hoje, como sujeito de direitos ser?

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RAZZINI, Irene, op. cit., p. 134. DAGOSTINI, Sandra Mri Crdova. Adolescente em conflito com a lei... & a realidade! 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2006, p. 67.

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ADOLESCENTE INFRATOR: SUJEITO OU INIMIGO?

Vive-se um tempo em que o adensamento das desigualdades e suas repercusses para os segmentos sociais mais vulnerveis social e penalmente como o caso da juventude em conflito com a lei tende a tornar natural o discurso que afirma respostas simplistas para fenmenos complexos como o caso dos clamores pela reduo da maioridade penal. Tais clamores colocam em risco muitas conquistas alcanadas na rea da infncia e juventude como acima abordado quanto sua evoluo histrica. Frente aos problemas sociais, surge a ideia de inimigo, baseada em critrios de periculosidade desprovido das garantias e prerrogativas processuais de um Estado de Direito. Um Estado social mnimo se transforma em um Estado penal mximo que vem assumindo caractersticas cada vez mais repressoras e alguns grupos sociais so vistos como mais perigosos os jovens infratores. No entanto, a populao jovem enfrenta um contexto social de violncia, excluso e falta de oportunidades, nos quais suas competncias, sua contribuio para a sociedade e todo seu potencial so desconsiderados ou simplesmente ignorados.38 preciso, pois, neste contexto,respeitar-se as opes do adolescente. Para isso necessrio que se o respeite como sujeito, abjurando a posio de inferioridade, para o tomar como outro39. Para Rosa40, o que se mostra um sendero em que a singularidade, a tica da interveno deve ser o mote. De qualquer forma, o reconhecimento do adolescente como um sujeito independente e com autonomia para tomar suas decises parece ser o significante primeiro nesta empreitada. Atualmente, se tem posto em prtica uma verdadeira cultura de emergncia e expanso do sistema punitivo, particularmente com relao a jovens infratores h um clamor pblico muito grande. Diante de uma percepo de insegurana e impunidade, como constantemente apontado pela mdia, h um crescente apelo por um sistema penal mais rigoroso, mais punies. E sob este pretexto, surgem propostas de reduo da maioridade penal ao classificar-se o adolescente como inimigo nmero um da sociedade.

RIZZINI, Irene; ZAMORA, Maria Helena; KLEIN, Alejandro. O adolescente em contexto. In: CADERNO de Textos. So Paulo: Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude, 2008. p. 36-51. Disponvel em: <http://www.ciespi.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/ start.htm?sid=12>.p.15. Acesso em: 22 maio 2011. 39 ROSA, Alexandre Morais. Introduo Crtica ao Ato Infracional: Princpios e Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2007, p. 02. 40 Ibidem. p. 03.
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Os meios de comunicao de massa encarregam-se de criar uma opinio pblica que favorece a aceitao da realidade em termos de inimizade social. Deve-se fazer algo antes que o menor infrator ou outro, o marginal ataque. O infrator que j est em situao de vulnerabilidade, em razo do contexto sociocultural-econmico e da diversidade em que vivemos, visto como perigoso, inimigo, devendo assim ser tratado. No estaria em presena de cidados com quem o Estado deve dialogar, mas inimigos aos que o Estado deve combater. Os adolescentes so frequentemente considerados os responsveis pelo aumento da violncia. Essa falsa realidade produzida em especial pela mdia e surgem, em decorrncia, diversos projetos de lei para a reduo da imputabilidade penal como uma soluo imediata e garantida contra a violncia. O Estatuto da Criana e do Adolescente, que atingiu reconhecidos avanos com a criao de um sistema de garantia de direitos, alvo de muitas crticas referidas a uma suposta brandura das medidas aplicadas aos adolescentes tidos como bandidos irrecuperveis41. Mas para os atuantes e estudiosos da rea, cedio que, na realidade, as maiores vtimas so os adolescentes. A eleio do direito penal como mecanismo de controle social no evoluo, mas busca de um imediatismo que cause perspectiva de punio aos atuais inimigos pblicos. Essa soluo simplista de reduo da maioridade penal poder criar uma sensao de segurana, a qual no passa de uma simples sensao. Esta proposta para satisfazer opinio pblica, mas sem poltica social. Ademais, como bem anota Sergio Salomo Shecaira, fundamental que se tenha a devida parcimnia nas reaes punitivas aos atos infracionais42, pois a punio produzir internao, que propiciar a estigmatizao, acarretando a recidiva, instaurando um verdadeiro crculo vicioso43, tpica situao de insero no contexto da excluso sociopunitiva do direito penal do inimigo. A adolescncia o momento de culminncia do mecanismo de fixao da identidade da personalidade humana44, sendo que a falha dos controles sociais

RIZZINI, Irene; ZAMORA, Maria Helena; KLEIN, Alejandro. O adolescente em contexto. In: CADERNO de Textos. So Paulo: Associao Brasileira de Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia e da Juventude, 2008. p. 36-51. Disponvel em: http://www.ciespi.org.br/cgi/cgilua.exe/sys/ start.htm?sid=12>.p. 02. Acesso em: 22 maio 2011. 42 SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistemas de Garantias e o Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, p. 111. 43 Idem, ibidem, p. 111-112, passim. 44 Idem, ibidem p 107.
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tradicionais45 em razo do processo globalizador, que resulta no descrdito na poltica, um ceticismo cvico-partidrio uma descrena dos principais valores ticos46, acaba por desembocar na exigncia da punio excessiva. No mundo globalizado:
O sonho de cada jovem em mudar a sociedade e suas instituies passou na psmodernidade a ser um agir social de passar por elas, ignorando-as quanto aos seus papis tradicionais. Mesmo a famlia, que tinha, como clula-me da sociedade, a funo de produzir a referncia social de seus filhos, deixou de cumprir seu antigo papel. Na realidade, a sociedade individualista e atomizada segue um caminho indeterminado, sem destino nico, em meio a riscos democraticamente distribudos. Na ps-modernidade as desigualdades sociais se entrelaam com a individualizao, de tal forma que os graves problemas do sistema e as crises sociais so transformados e compreendidos como elementos de um fracasso pessoal, demonstrativos de uma crise individual.47

necessrio que se mude o tratamento dado ao menor, mas se a legislao e as medidas impostas se mostram insuficientes, deve-se haver um aprimoramento48. As infraes cometidas por adolescentes so um problema social, mas deve-se buscar uma orientao adequada para a soluo deste conflito, isso deve ser estudado de uma perspectiva sria, no estigmatizante, tampouco de vingana, que no trate o adolescente como inimigo.

O controle social, exerce-se, primeiramente, por via da famlia, da escola, da igreja, do sindicato, atuantes na tarefa de socializar o indivduo, levando-o a adotar os valores socialmente reconhecidos e os respeitar, independentemente da ao ameaadora e repressiva do Direito Penal, que constitui uma espcie de controle social, mas de carter formal e residual, pois s atua diante do fracasso dos instrumentos informais de controle. (REALE JNIOR, 2009, p. 3). 46 SHECAIRA, Srgio Salomo, op cit., p. 106. 47 Idem, ibidem. 48 Note-se que no vemos razo para permitir que as convices expostas sejam abaladas pelo fenmeno da criminalidade violenta que, em nossos dias, assume propores inquietantes, com participao cada vez mais crescente do menor delinquente . Isso confirma, alis , o que vimos sustentando. Se a sociedade moderna, bastante influenciada por economistas de pouca viso, no capaz de empenhar-se verdadeiramente no amparo e na educao do menor carente ou abandonado, por no ser esse um investimento com retornos e lucros garantidos, no de espantar que milhares de pequenos seres, dentre os que perambulam pelos centros urbanos, agredidos pela nossa indiferena e humilhados pelas esmolas insuficientes que lhes damos de m vontade, desenvolvam sua grande potencialidade mediante um aprendizado negativo, at serem recrutados pelos profissionais do crime. um fato lamentvel, mas que lhe assegurar , de qualquer modo, uma forma de sobrevivncia, como adultos marginalizados, agressivos e inimigos de uma sociedade que sempre lhes foi extremamente hostil, apesar de no terem a mnima parcela de participao na circunstncia de um dia nela terem surgido, pela fatalidade do nascimento. (Toledo, p. 322)
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Conforme ensinamentos de Rosa:


a interveno do judicirio se d em face de um adolescente que deve ser reconhecido como sujeito de seu prprio desejo. Esta interveno deve possibilitar ao adolescente o reconhecimento de sua responsabilidade e de seus prprios desejos, mesmo que eventualmente em conflito com os dos pais e dos atores jurdicos, procurando, com ele, as sadas dos impasses que se apresentam, desde que haja demanda. O ato infracional pode ser o sintoma de que algo anda mal e propicia uma interveno capaz de promover a atribuio de sentido. Se o sujeito um mistrio, o processo de subjetivao do adolescente um enigma, cuja posio tica precisa respeitar a liberdade de se constituir.49

O que no se pode confundir o tratamento dado ao adolescente que pessoa em fase de desenvolvimento com impunidade e falta de responsabilizao. A lgica de educar e ressocializar deve prevalecer sobre a vingativa ou punitiva afastando-se assim o direito juvenil do inimigo. A sensao de impunidade e suposta ausncia de responsabilizao deve ser contestada, pois as medidas de carter educativo aplicadas ao adolescente infrator so tambm um mecanismo estatal-jurdico de controle social. Assim, a reduo da maioridade penal no soluo para satisfazer os anseios sociais por maior segurana. Os objetivos de reduo da idade de maioridade penal se constituem, segundo Ramidoff, num retrocesso poltico-ideolgico aos direitos fundamentais afetos infncia e juventude. A idade de maioridade penal fruto dos avanos civilizatrios e humanitrios democraticamente alcanados50. A viso histrica do adolescente, apresentada neste trabalho, mostra que o jovem infrator sempre foi identificado e tratado como inimigo e assim continuar sendo se for renegada a evoluo legislativa e os direitos conseguidos at ento, mesmo sendo sabido que o rumo do direito caminhar cada vez mais a um verdadeiro sistema de garantias.

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ROSA, Alexandre Morais, op. cit. , p. 03. RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de direito da criana e do adolescente. 2. ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 169.

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CONSIDERAES FINAIS

A teoria do direito penal do inimigo tem como escopo dar um tratamento diferenciado aos indivduos tidos como mais perigosos, suprimindo algumas de suas garantias fundamentais em benefcio da sociedade. Portanto, para melhor compreenso do que o Direito Penal do Inimigo, preciso entender quem o agente delimitador da matria ou, como bem aponta Paulo Csar Busato, para conhecer realmente as razes pelas quais se pune, necessrio conhecer, antes de tudo, quem pune51. O Estado Democrtico de Direito institudo pela Constituio Federal de 1988 restringe qualquer forma atentatria contra a dignidade humana, pois atentar contra a dignidade atentar contra o prprio indivduo52. A criao de um direito penal dividido em pessoas e no pessoas no passa de uma criao ideolgica para criao da pseudossensao de segurana53. Contudo, tal especificidade ideolgica que consiste na tentativa de cristalizar o social por meio do direito54, resulta na seguinte estratgia: tornar o inimigo justificao de uma punio desmotivada. Reduzir a maioridade penal eliminar um perigo para a sociedade e para o Estado? No pode ser deixado de lado que a prpria sociedade possui sua parcela de culpa, ou seja, corresponsvel pela prtica dos delitos55. A teoria que preconiza a aceitabilidade de um Direito Penal do Inimigo e um direito juvenil do inimigo absolutamente inadmissvel aos preceitos do Estado Democrtico de Direito. Sua aceitao resulta na infrao proibio do retrocesso56, a qual garantia da eficcia dos direitos fundamentais57. H necessidade de desmistificar a viso de que o adolescente infrator no sofre punio. Ele sofre e est sujeito ao devido processo legal, mas, por estarem em condio peculiar de pessoas em desenvolvimento, necessitam de um atendimento sociopsicopedaggico, pois sua regulamentao constitui-se em sistema heterogneo de direitos58.

BUSATO, Paulo Csar, op cit., p. 518. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais 8 ed. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007, p. 373. 53 CARCOVA, Carlos Maria. A opacidade do direito. So Paulo: LTr, 1998, p. 163. 54 Idem, Ibidem, p. 166. 55 Conforme determinao do artigo 227 da Constituio Federal, o sujeito em desenvolvimento preocupao de todos, no um encargo exclusivo dos familiares. 56 Sobre o assunto: SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos direitos fundamentais. 8 ed. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2007, pp. 442-470. 57 A proteo infncia direito social expresso no artigo 6 da Constituio Federal, assim como a tutela de proteo aos adolescentes e crianas, devidamente prevista no artigo 227 da Magna Carta. 58 ROSSANTO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches. Estatuto da criana e do adolescente comentado. So Paulo: RT, 2010, p. 55.
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Os jovens infratores so cidados e no inimigos do Estado, motivo pelo qual sua aceitao enquanto inimigo pblico, certamente resultar na desconstruo do contrato social vigente no ordenamento jurdico ptrio, abandonando o objetivo de construir uma sociedade livre, justa e solidria, a qual busca erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, para assim promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. A ideologia do infrator juvenil enquanto inimigo, no resolve os problemas que envolvem o adolescente, ela atenta contra este e, simultaneamente, contra toda a sociedade, pois ao subverter o Estado garantista em absolutista, ditatorial e discriminatrio abandona o velho adgio de que os jovens so o futuro do pas para transform-los na doena a ser eliminada.

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REFERNCIAS
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Endereos Eletrnicos
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Tipo: Inimigo p. 221-238, 2011.

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O AMIGO DO INIMIGO: DO ESTIGMA CRIMINALIZAO DA ADVOCACIA CRIMINAL

Diogo Machado de Carvalho*

Resumo Este artigo empenha-se na atual discusso acerca do necessrio papel de resistncia da defesa (auto e tcnica) frente ao chamado Direito Penal do Inimigo. Destina-se, mais especificamente, ao estudo dos aspectos jurdico-sociais relacionados ao desempenho do defensor na tentativa de resguardar o (ainda que mnimo) respeito s regras do jogo ao (no)cidado etiquetado como um perigo sociedade excludente. Nesse vis, alheio ao comumente questionamento sobre a (i)legitimidade do discurso da Defesa Social, discutese os estigmas sofridos pelo amigo do inimigo, difundidos mormente pela mass media, bem como se analisa o crescente movimento de criminalizao da advocacia criminal. Palavras-chave: amigo (cidado); inimigo; advocacia criminal; estigma, criminalizao. Abstract This paper is focused on the current debate about the appropriate role of the (self and technical) defense when affronted to the Criminal Law of the Enemy. It is intended, more specifically, to the study of social and legal aspects related to the performance of attorneys when attempting to protect the (even a minimal) rules of the game in which the (non) citizen, labeled as a danger to an exclusionary society, is undergone. In this sense, away from the ordinary questioning about the (i)legitimacy of the Social Defense discourse, it discusses the stigmas suffered by the friend of the enemy, usually broadcasted by the mass media, as well as it analyses the growing movement to criminalize criminal advocacy.
Keywords: friend (citizen), enemy, criminal advocacy, stigma, criminalization.

* Diogo Machado de Carvalho Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul e Especialista pela mesma universidade. Advogado Criminalista.

Tipo: Inimigo p. 239-258, 2011.

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Malgrado os insucessos, as amarguras,os desenganos, o balano positivo; se destes fao a anlise me dou conta de que a ocasio capaz de suprir todas as minhas deficincias consiste justamente na humilhao de dever-me encontrar, ao lado de tantos desgraados, contra os quais se desencadeia o vituprio e se aula o desprezo, no ltimo degrau da escada Francesco Carnelutti

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Grupo de Pesquisa Modernas Tndencias do Sistema Criminal

LQUIDA MODERNIDADE, DURA REALIDADE


Cada ordem tem suas prprias desordens; cada modelo de pureza tem sua prpria sujeira que precisa ser varrida Zygmunt Bauman

Hodiernamente, na sociedade neoliberal de consumo, os laos humanos tornam-se cada vez mais frgeis e efmeros, uma vez que, ausentes de qualquer compromisso e norteados pela incerteza, liquefazem-se brevemente com o tempo. Conforme Zygmunt BAUMAN, em tempos globalizados, os relacionamentos lquidos, diferentemente dos slidos, no se atm muito a qualquer forma e esto constantemente prontos (e propensos) a mud-la1. Vive-se na era da velocidade acelerada2, ou, nas palavras do Senhor Supremo Bill GATES, no estilo de vida web3, onde os vnculos sociais so meros simulacros superficiais4, dotados de virtualidade, que podem facilmente ser utilizados e deletados logo em seguida. Na ps-modernidade, tudo descartvel. Dentro desta (i)lgica sistmica, aqueles que no correspondem s expectativas criadas pela (des)ordem vigente5 - por representarem a impureza, a sujeira, bem como perigo ao mercado (des)regulador - merecem ser expungidos do tecido social. Segundo Mary DOUGLAS:
A sujeira essencialmente, desordem. No h sujeira absoluta: ela existe aos olhos de quem a v. Se evitamos a sujeira, no por covardia, medo nem receio ou terror divino. Tampouco nossas ideias sobre doena explicam a gama de nosso comportamento no limpar a sujeira. A sujeira ofende a ordem. Elimin-la no um movimento negativo, mas um esforo positivo para organizar o ambiente6. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 8. VIRILIO, Paul. Os motores da histria. In: ARAJO, Hermetes Reis (Org.). Tecnocincia e cultura: ensaios sobre o tempo presente. So Paulo: Estao Liberdade, 1998. p. 127-146. 3 GATES, Bill. A empresa na velocidade do pensamento. So Paulo: Cia. das Letras, 1999. p. 121. 4 Dissimular fingir no ter o que se tem. Simular fingir ter o que no se tem. O primeiro refere-se a uma presena, o segundo a uma ausncia. Mas mais complicado, pois simular no fingir: Aquele que finge uma doena pode simplesmente meter-se na cama e fazer crer que est doente. Aquele que simula uma doena determina em si prprio alguns dos respectivos sintomas. (Littr) Logo fingir, ou dissimular, deixam intacto o princpio da realidade: a diferena continua a ser clara, est apenas disfarada, enquanto que a simulao pe em causa a diferena do verdadeiro e do falso, do real e do imaginrio. O simulador est ou no doente, se produz verdadeiros sintomas? Objetivamente no se pode trat-lo nem como doente nem como no doente. A psicologia e a medicina detm se a perante uma verdade da doena que j no pode ser encontrada (BAUDRILLARD, Jean. Simulacros e simulaes. Lisboa: Relgio dgua, 1991. p. 09-10). 5 Pensei como a ordem fundamenta todo um padro de comportamento que nem sempre costumamos relacionar impureza e ao perigo. No entanto, nada mais apropriado que pensar na ordem para compreender a desordem assim como todo o tipo de discriminao (GAUER, Ruth Maria Chitt. Da Diferena Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexes em torno do paradoxo moderno. Civitas. Porto Alegre, v. 05, n 02, p. 399, jul./dez. 2005). 6 DOUGLAS, Mary. Pureza e perigo. So Paulo: Perspectiva, 1966. p. 12.
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Diante desta desenfreada (e utpica) busca pela pureza, cabe ao Estado-jardineiro extinguir de imediato as suas ervas-daninhas, visto que, pela elevada nocividade, estas podem proliferar e destruir o canteiro inteiro7. Para a limpeza (defesa) social, necessria se faz, pois, a atuao do malvolo Sistema Penal8.

A CAA S BRUXAS
Acreditar em bruxas costuma ser a primeira condio de eficincia da justia criminal Nilo Batista

Como ensina Eugnio Ral ZAFFARONI, o poder punitivo sempre foi prdigo em discriminar seres humanos e lhes conferir um status que no correspondia condio de pessoas9. Na (ps, lquida, hiper ou tardo) modernidade aterrorizada ps-11 de setembro no poderia ser diferente... Assim, fundamentado em uma teoria contratualista, o soberano Estado seleciona10 naturalmente (Darwin) seus inimigos dentre aqueles que romperam com as normas pactuadas e, por meio da utilizao belicosa do Direito Penal e do Processo Penal11, busca eliminar o perigo social que tais (no)pessoas representam. Na lio de Gnther JAKOBS, a prtica de um crime pe em risco uma recada no estado da natureza. Logo, os que se desviam da regra por princpio, eliminando a segurana cognitiva dos demais em relao vigncia da norma, devem ser tratados como no cidados12.

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999. p. 35-39 Nesse sentido, concorda-se com a mxima abolicionista que o sistema penal concebido especificamente para fazer o mal (HULSMAN, Louk; DE CELLIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: O Sistema Penal em Questo. Niteroi: LUAM, 1993. p. 88). 9 ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo em direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 11. 10 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: a introduo sociologia do direito penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 161. 11 Segn la perspectiva pragmtica de la praxis del derecho penal, ste no es ms que un derecho instrumental aniquilatorio de enemigos sociales (Feindstrafrecht) (PAUL, Wolf. Esplendor y miseria de las teorias preventivas de la pena. In: RAMIREZ, Juan Bustos (Org.). Prevencion y teoria de la pena. Santiago: Editorial Jurdica CONOSUR, 1995. p. 69). 12 JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo. In: JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 26-33.
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Surge, ento, a doutrina do Direito(?) Penal do Inimigo13 que, atravs do giro discursivo e do golpe de cena, tenta justificar pelo direito o abandono do prprio direito quando este for aplicvel ao chamado inimigo14.
No se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal. Tal descrio revela que perfeitamente possvel que estas tendncias se sobreponham, isto , que se ocultem quelas que tratam o autor como pessoa e quelas outras que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidar aos demais.15

Todo aquele que de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mnimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifesta a travs de su conducta16, por ser incapaz de reabilitao social17, considerado um mero objeto a ser vigiado e, sobretudo, castigado, um ser daninho que merece ser encarcerado o maior tempo possvel (quem sabe pelo resto de seus dias?) ou simplesmente eliminado fisicamente como um animal18. A identificao de um infrator como inimigo, via criminologia do outro19, um reconhecimento de competncia normativa do agente mediante a atribuio de perversidade, mediante sua demonizao, e que outra coisa Lcifer seno um anjo cado?20
Pero queda en pie la cuestin conceptual de si, entonces, el Derecho penal del enemigo sigue siendo Derecho o es ya, por el contrario, un no-Derecho, una pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos excluidos (SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal em las sociedades posindustriales. 2.ed. Madri: Civitas, 2001. p. 166). 14 Consoante Luigi Ferrajoli, o inimigo visto como uma no pessoa e, por estar fora do direito, no merece nem as garantias ordinrias do correto processo nem aquelas previstas no direito humanitrio para o prisioneiro de guerra (FERRAJOLI, Luigi. Il diritto penale del nemico e la dissoluzione del diritto penalle. Panptica, Vitria, ano 2, n. 11, p. 90, nov./fev. 2008). 15 JAKOBS, Gnther. p. 21. 16 JAKOBS, Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad. Madri: Thomson Civitas, 2004. p. 45. 17 Por no se tratar simplesmente de um homem perigoso, de um desviado ou marginal, ao inimigo s cabe, como na guerra, sua aniquilao por qualquer meio (BUSTOS RAMIREZ, Juan. Estado y control: la ideologa del control y el control de la ideologia. In: BERGALLI, Roberto et alii. El pensamento criminolgico II: estado y control. Bogot: Temis, 1983. p. 22) 18 MUOZ CONDE, Francisco. El nuevo derecho penal autoritrio. In: LOSANO, Mario G.; MUOZ CONDE, Francisco (Orgs.). El derecho ante la globalizacin y el terrorismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004. p. 177. 19 Existe una criminologa del s mismo que caracteriza a los delincuentes como consumidores racionales y normales, tal como nosotros: y existe una criminologa del otro, del desafiliado atemorizante, el extrao amenazante, el resentido y excluido. Una es invocada para hacer del delito algo cotidiano, reducir los temores desproporcionados y promover acciones preventivas. La otra es utilizada para demonizar al delincuente, expresar los miedos e indignaciones populares y promover el apoyo al castigo estatal (GARLAND, David. La cultura del control: crimen y orden social en la sociedad contempornea. Barcelona: Gedisa, 2005. p. 231-232). 20 CANCIO MELI, Manuel. De novo: Direito Penal do Inimigo? Panptica, Vitria, ano 2, n. 11, p. 228, nov./fev. 2008.
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O inimigo, sempre visto como a perigosa representao do estranho21, definese como um cancro deletrio um legtimo verme- que deve ser imediatamente exterminado sob pena de trazer contaminao e, consequente, destruio ordenada, bela e limpa sociedade22. Nas sempre certeiras palavras de Zygmunt BAUMAN:
O Outro no um pecador que pode ainda se arrepender ou emendar. um organismo doentio, enfermo e infeccioso, prejudicado e prejudicial. Serve apenas para uma operao cirrgica: melhor ainda, para a fumigao e o envenenamento. Deve ser destrudo para que o resto do corpo social possa manter a sade. Sua destruio uma questo de medicina sanitria23.

Portanto, quando o (imvel) Direito Penal supostamente atinge sua terceira velocidade24 - adiantando a punibilidade, elevando as penas e restringindo as garantias processuais25,- o Estado (de permanente exceo)26 no fala com seus cidados, mas, sim, declara guerra figura de seu potencial inimigo (o homo sacer, o homo famelicus, o impuro, o consumidor falho, o outsider), legtima encarnao dos demnios interiores da (brbara) civilizao contempornea27.

O medo ao estranho manifesta-se desde os seis meses de vida, quando a criana comea a reconhecer a diferena entre a me e os outros, passando a demonstrar uma angstia em relao a estes. A presena do outro causa frustrao, pois assinala a ausncia da me, que a fonte da satisfao das necessidades da criana (MEZAN, Renato. Freud, pensador da cultura. 7. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 509). 22 No custa relembrar Freud ao constatar que a beleza, a limpeza e a ordem ocupam uma posio especial entre as exigncias da civilizao (FREUD, Sigmund. O Mal-estar na civilizao. Rio de Janeiro: Imago, 1997. p. 47). 23 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia, p. 56. 24 Entende-se como equivocada a notria expresso de Jess Maria Silva Snchez, visto que o Direito Penal esttico, no tendo qualquer atuao, nem realidade concreta fora do processo correspondente (LOPES JR., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 3). 25 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal, p. 163. 26 Na contemporaneidade, o estado de exceo deixa de ser uma simples medida extrema de governo, perdendo seu carter de emergncia, e passa a ser vislumbrado como elemento constitutivo da ordem jurdica, da normalidade (AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 18). 27 O termo barbrie civilizada representa a produo de dor, sofrimento e morte mediante a tomada de decises (supostamente) racionais e justificadas (LWY, Michel. Modernidade e barbrie no sculo XX. Porto Alegre: FSM, 2000. p. 3 e seguintes).
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QUEM NO EST CONOSCO EST CONTRA NS


A Bblia nos ensina a amar o prximo e tambm a amar nossos inimigos provavelmente porque eles em geral so as mesmas pessoas Mark Twain

Neste verdadeiro campo de batalha interno instaurado para proteger a sociedade28, todo aquele que exteriorizar um singelo ato de amizade e/ou alteridade para com o inimigo converte-se, em ltima anlise, em um empecilho prometida (e mtica) segurana29, sendo passvel tambm de neutralizao. Deste modo, na modernidade egosta-narcisista30, o advogado criminal que, segundo Francesco CARNELUTTI, o nico a permanecer sobre o ltimo lugar da escada ao lado do acusado31, adquire, por simples osmose, a periculosidade e o temor (viscosidade) apresentados pelo cliente-inimigo. Conforme o ditame popular: diga-me com quem andas que te direi quem s.
Criam-se lendas em torno daquela espcie de criminoso/acusado. Aumentam-se-lhe os poderes, as capacidades, as habilidades. Ele tem parte com o demnio. Ele capaz de transformar homens em burros de carga e, talvez, de voar. Ele come criancinhas entre goles de alguma bebida proibida. Ele correspondente de algum cartel colombiano ou da prpria Cosa Nostra. Ele j procurou comprar plutnio enriquecido para fazer a bomba. Com todas essas imagens gravadas no inconsciente coletivo, tornam-se moralmente aceitveis at porque meramente circunstanciais e destinados a neutralizar um poder sobre-humano instrumentos que, de outra maneira, seriam considerados inadmissveis. Golpeia-se o criminoso/acusado para que ele, matreiro como , no consiga atacar primeiro. Golpeiam-se todos os seus asseclas, prximos e parentes. Pouco importa que a Constituio haja dito que um de seus asseclas um elo fundamental na administrao da justia. Naquele momento, algum engajado na luta ao lado das foras do mal32.

FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 73. 29 A sociedade ps-industrial se caracteriza, principalmente, pela imprevisibilidade, pelas incertezas, pelos riscos, pela insegurana, pela integrao supranacional; pela prpria globalizao. (FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal. Coimbra: Almedina, 2001. p. 17). 30 O sujeito vive permanentemente em um registro especular, em que o que lhe interessa o engrandecimento grotesco da prpria imagem. O outro lhe serve apenas como instrumento para o incremento da autoimagem, podendo ser eliminado com um dejeto quando no mais servir para essa funo abjeta (BIRMAN, Joel. O Mal-estar na atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000. p. 25). 31 CARNELUTTI, Francesco. As misrias do processo penal. Campinas: Russel Editores, 2007. p. 31. 32 RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Lavagem e advogados. p. 07-08. Disponvel em: <http://www.cirino. com.br/artigos/jggr/lavagem_e_advogados.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2009 (grifo nosso).
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Veja-se que o papel do ator defensor sempre foi tido como um dos mais intrigantes dentro da cerimnia degradante de status33, porquanto o nico dentre todos os celebrantes togados a corajosamente transpassar a barra e compartilhar com o ru os estigmas ocasionados pela averso da massa social34. O advogado criminal - que no comezinho imaginrio popular divide-se entre a defesa do diabo e a porta da cadeia - traz consigo um sinal negativo35, marcado a ferro candente, que o coloca em prfida situao de inabilitao para aceitao social plena. De acordo com Erving GOFFMAN:
Enquanto o estranho est a nossa frente, podem surgir evidncias de que ele tem um atributo que o torna diferente de outros que se encontram em uma categoria em que pudesse ser includo, sendo, at, de uma espcie menos desejvel - num caso extremo, uma pessoa completamente m, perigosa ou fraca. Assim, deixamos de consider-lo criatura comum e total, reduzindo-o a uma pessoa estragada e diminuda. Tal caracterstica um estigma, especialmente quando seu efeito de descrdito muito grande algumas vezes ele considerado um defeito, uma fraqueza, uma desvantagem e constitui uma discrepncia especfica entre a identidade virtual e a identidade social real36.

Ademais, a prpria simbologia37 do ritual sagrado de julgamento38 demonstra o carter sinistro do advogado de defesa e do inimigo, uma vez que, na concepo cnica

A expresso status degration ceremony foi cunhada por Harold Garfinkel em 1956 (GARFINKEL, Harold. Conditions of successful degradation cerimonies. The American Journal of Sociology. Chicago, v. 61, n. 5, p. 420, Mar. 1956.) 34 Em um vis simblico, vislumbra-se que, no ritual processo penal, o acusado encontra-se absolutamente inibido, pois, no mesmo lado da barra, as personagens do coro esto unidas por uma vestimenta e, no outro lado, o pblico constitui uma massa; o acusado, esse est isolado (GARAPON, Antoine. Bem julgar: ensaio sobre o ritual judicirio. Lisboa: Instituto Piaget, 1997. p. 105). 35 BACILA, Carlos Roberto. Estigmas: um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 23. 36 GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. 4. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1988. p. 13. 37 A funo primria de um smbolo expressar um conceito por intermdio de um resumo visual. Um smbolo tem muitas vantagens sobre a palavra escrita ou falada: ele transcende as barreiras da linguagem; sua mensagem pode ser instantaneamente registrada e absorvida (CAMPBELL, Joseph. As mscaras de Deus. So Paulo: Palas Athena, 1995. p. 09). 38 A seriedade do ato judicirio implica uma pompa solene que confere ao ambiente do ritual um toque de sagrado (RIVIRE, Claude. Os ritos profanos. Petrpolis: Vozes, 1997. p. 316).
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da sala de audincias, ambos esto esquerda de Juiz-Pai-Todo-Poderoso39 e em posio inferior aos demais participantes. Maria Lcia KARAM e Rubens CASARA40, embasados na Teoria do Agir Comunicativo de Jrgen HABERMAS, afirmam que o arranjo dos atores processuais uma forma proposital de comunicao que recebida de forma consciente (e, por vezes, inconscientemente) pelas partes, pelo juiz e, principalmente, por todo o meio social e que tem por objetivo reforar a diferena entre quem sofre e quem faz justia41. Como se no bastasse, em tempos de expanso do Direito Penal42, alm de carregar o eterno estigma, o defensor (quase um Capito Birobidjan)43, por ser o nico a se colocar de forma quixotesca entre o perverso Leviat e o dbil inimigo a exigir a estrita observncia das regras do jogo (direitos e garantias individuais)44, visto como um srio incmodo rpida e eficiente administrao da (in)justia45.

Quando o julgador fala de si mesmo emerge discurso efetivamente alienado dando a si prprio ares de divindade. O exemplo palmar desta tica (aqui manifestada com todo o respeito) a Prece de um Juiz, do magistrado aposentado Joo Alfredo Medeiros Vieira, vertido para quinze lnguas. E assim comea a prece; Senhor! Eu sou o nico ser na Terra a quem Tu deste uma parcela de Tua onipotncia: o poder de condenar ou absolver meus semelhantes. Diante de mim as pessoas se inclinam; minha voz acorrem, minha palavra obedecem, ao meu mandado se entregam... Ao meu aceno as portas das prises se fecham.... Quo pesado e terrvel o fardo que puseste em meus ombros!... E quando um dia, finalmente, eu sucumbir e j ento como ru comparecer Tua Augusta Presena para o ltimo juzo, olha compassivo para mim. Dita, Senhor, a Tua sentena. Julga-me como um Deus. Eu julguei como homem. O texto explica-se por si s. E o que pior: ns (juzes e povo) acreditamos na ideias do mito juiz-divindade (CARVALHO, Amilton Bueno de. O juiz e a jurisprudncia: um desabafo crtico. In: BONATO, Gilson (Org.). Garantias constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 05). 40 KARAM, Maria Lcia; CASARA, Rubens R.R. Redefinio Cnica das Salas de Audincias e de Sesses nos Tribunais. Revista de estudos criminais. Porto Alegre, v. 19, ano 5, p. 124, jul./set. 2005. 41 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 377. 42 A tendncia atual e geral de expanso do Direito Penal pode ser representada pela criao de novos bens jurdicos penais, ampliao dos espaos de riscos jurdicos penalmente relevantes, flexibilizao das regras de imputao e relativizao dos princpios e das garantias poltico-criminais (SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. La expansin del derecho penal, p. 20). 43 Capito Birobidjan, ou Mayer Guinzburg, um jovem visionrio judeu que busca, contra tudo e contra todos, colocar em prtica suas convices e ideais de fundao de uma nova e utpica sociedade (SCLIAR, Moacyr. O exrcito de um homem s. Porto Alegre: L&PM, 2002). 44 Em um Estado que se autointitula Democrtico de Direito, cabe ao defensor contribuir para legitimar o sistema judicial, protegendo para que nada deixe de ser realizado em favor do acusado para garantir seus direitos e a prevalncia de um processo justo (DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena, p. 526). 45 Obstculos rapidez de um processo. () Admisso de um defensor. O fato de dar o direito de defesa ao ru tambm motivo de lentido no processo e de atraso na proclamao da defesa. Essa concesso algumas vezes necessria, outras no (EYMERICH, Nicolau. Directorum inquisitorum: manual dos inquisidores (1376). Revisto e ampliado por Francisco de La Pea (1578). So Paulo: Rosa dos Ventos, 1993. p. 137).
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Conforme o irrepreensvel esclio de Aury LOPES JR.:


A sociedade acostumada com a velocidade da virtualidade no quer esperar pelo processo. Nesse contexto, o processo deve ser rpido e eficiente. Assim querem o mercado (que no pode esperar, pois tempo dinheiro) e a sociedade (que no quer esperar)46.

O reflexo imediato desse fetiche pela velocidade47 (ou eliminao da mesma: a instantaneidade exclui o tempo, que, por sua vez, tolhe a velocidade)48 e da moderna Jihad Estatal travada contra o inimigo e seu amigo no poderia ser diferente: a supresso de garantias processuais (mormente aquelas afeitas ao direito de defesa) e um crescente fenmeno de (des)moralizao da advocacia criminal. Com efeito, na prxis forense, no raras vezes o defensor, como se estivesse a trabalhar no gulag yankee de Guantnamo, v-se com extremas dificuldades de manter o mnimo contato pessoal e reservado com o cliente-inimigo49, bem como impedido de usufruir das armas processuais legalmente colocadas a sua disposio bradam os paranoicos punitivistas de planto: h abuso, e no uso, do amplo direito de defesa!-. Seguindo os ensinamentos militares de SUN TZU, ao restringir toda e qualquer ajuda que possa ser dada pelo aliado, enfraquece-se o inimigo. Malgrado propalado aos quatro ventos como indispensvel administrao da Justia (art. 133 da Constituio Federal), o advogado criminalista tem tantas restries estabelecidas pelo Estado que sua atuao, na realidade, tende a se tornar ato meramente formal e ineficaz. Qualquer semelhana do (des)ordenamento jurdico tupiniquim com a Military Comission Order n. 1 norte-americana no mera coincidncia.

LOPES JR., Aury. Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Dilogos sobre justia dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 115. 47 MORETZSOHN, Sylvia. Jornalismo em tempo real: o fetiche da velocidade. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p. 125. 48 Com base na Fsica, observa-se que a velocidade mdia a razo entre a distncia que o objeto percorre e o tempo que ele gastou para percorrer (vm = d/t). Por induo, sem tempo no h velocidade! 49 As disposies relativas revista pessoal no acesso aos presdios no viola a Lei n 8.906/94 (...). No h outra forma de impedir que aparelhos celulares, armas, munies e entorpecentes adentrem os portes dos presdios, seno por meio de revista pessoal. E a esta revista todos devem submeter-se (Mandado de Segurana n 70005435490, Sexta Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Voto (Graas a Deus) Vencido: Jaime Piterman, Julgado em 03/04/2003).
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Com efeito: a) o defensor escolhido no substitui o defensor militar, fica colocado ao seu lado, numa posio de subordinao hierrquica em relao ao chefe do corpo de defesa militar; b) no tem direito a conhecer os meios de prova que conforme deciso discricionria da Comisso Militar esto cobertos pelo segredo militar; c) os contactos entre o defensor e o acusado esto constantemente submetidos vigilncia; d) o defensor tem de ter a nacionalidade americana e ter tido uma conduta sem mcula; e) o defensor deve entregar uma declarao de autorizao sobre a sua vida pblica e privada; f) o defensor deve assumir um compromisso de total submisso s regras de funcionamento do processo perante s Comisses Militares50.

Para alm disso, na sociedade panptica de perene vigilncia51, a privacidade e o sigilo profissional inerentes escorreita prtica da advocacia52 transformaram-se em singelos produtos que, alm de abusivamente violados53, devem ser postos comercializao do mercado globalizado. Conforme Ignacio RAMONET:
A informao se tornou de verdade e antes de tudo uma mercadoria. No possui mais valor especfico ligado, por exemplo, verdade ou sua eficcia cvica. Enquanto mercadoria ela est em grande parte sujeita s leis do mercado, da oferta e da demanda, em vez de estar sujeita a outras regras, cvicas e ticas, de modo especial, que deveriam, estas sim, ser as suas54.

Por conseguinte, (ilegais) escutas telefnicas de conversas reservadas entre advogadocliente e gravaes televisivas de pirotcnicas invases policiais a escritrios de advocacia figuram, cotidianamente, como destaque dos mais variados meios de comunicao de massa.

BOUCHARD, Marco apud MALAN, Diogo Rudge. Processo Penal do Inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 59, p. 234-235, mar./abr. 2006. 51 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. 23. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 166. 52 A advocacia, enquanto funo essencial da justia, por definio constitucional, no sobrevive se no for a certeza de que o sigilo profissional representa a base sobre a qual se sustenta seu exerccio (CENEVIVA, Walter. Segredos profissionais. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 41). 53 Extravasando dos limites jurdicos e democrticos razoveis para o cumprimento do mandado, a autoridade policial (sem exibir a ordem) ingressou no escritrio, determinou a paralisao das atividades regulares e confinou os profissionais e funcionrios em uma sala. Isto , ingressou no escritrio, obstaculizou o desenvolvimento de atividade profissional lcita, manteve em crcere privado advogados e funcionrios. A atmosfera foi de absoluta ilegalidade, parcialmente dissipada bem mais tarde, aps a chegada dos advogados titulares, quando finalmente exibido o mandado de busca e apreenso. Parcialmente dissipada, repitase, porque no havia a autorizao judicial e nem poderia juridicamente existir de paralisao das atividades do escritrio e de execuo do crcere privado (AZEVEDO, David Teixeira de. A invaso nos escritrios de advocacia: a corroso da democracia. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 13, n. 153, p. 06-07, ago. 2005). 54 RAMONET, Ignacio. A tirania da comunicao. Petrpolis:Vozes, 1999. p. 60.
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Com isso, a mass media sensacionalista55, sobretudo a televiso, cumpre fielmente o seu papel (de controle) social56, eis que garante os altos ndices de audincia e envia, por intermdio do chamado efeito real57, uma mensagem clara ao consumidor da (des)informao prestada: O advogado to criminoso e perigoso (qui mais) quanto o seu cliente!
Em que pese a importncia da atuao do advogado na garantia do estado democrtico de direito, fatos recentes, em que esses profissionais tm sido flagrados distribuindo telefones celulares e outros itens proibidos a posse dos presos pelas autoridades prisionais, apontam que integrantes da classe foram contaminados pelos interesses esprios do crime organizado. H mesmo registros de que marginais, se servindo de corrupo e fraudes em exames vestibulares e concursos, vm estruturando um sistema de assessoria jurdica para criminosos, inclusive os reclusos em penitencirias consideradas de segurana mxima. Esse desvirtuamento da atuao do advogado j no permite que esse profissional seja considerado um cidado acima de qualquer suspeita, como tem sido a tradio da carreira jurdica58.

Destarte, como pronta resposta simblica aos anseios da insegura59 e infantilizada60

O sensacionalismo permite que se mantenha um elevado ndice de interesse popular (o que conveniente para o veculo, na poca de competio por leitores e de maximilizao publicitria), refletindo, na divulgao de crimes e grandes passionalismos, uma realidade violenta muito prxima de imprecisos sentimentos do leitor; oferece-lhe, em lugar da conscincia, uma representao de conscincia (...). Quanto aos problemas, eles se esvaziam no sentimentalismo ou se disfaram na manipulao da simplificao e do inimigo nico (LAGE, Nilson. Ideologia e tcnica da notcia. Petrpolis: Vozes, 1979. p. 24) 56 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Los medios de comunicacin de masas. In: BERGALLI, Roberto et alii. El pensamento criminolgico II: estado y control. Bogot: Temis, 1983. p. 50-62. 57 Os perigos polticos inerentes ao uso ordinrio da televiso devem-se ao fato de que a imagem tem a particularidade de poder produzir o que os crticos literrios chama o efeito do real, ela pode fazer ver e fazer crer no que faz ver. Esse poder de evocao tem efeitos de mobilizao. Ela pode fazer existir ideias ou representaes, mas tambm grupos (BOURDIEU, Pierre. Sobre a televiso. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p. 28). 58 BRASIL. Projeto de Lei n 143/2007. Acrescenta pargrafo ao art. 42, da Lei de Execuo Penal, estabelecendo condies para a entrevista reservada do preso com o seu advogado. Disponvel em: <http://www.camara. gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=434925>. Acesso em: 07 jul. 2009. 59 O terreno frtil para o desenvolvimento de um Direito Penal simblico uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurana, pela criminalidade e pela violncia urbana. No necessria estatstica para afirmar que a maioria das sociedades modernas, a do Brasil dramaticamente, vive sob o signo da insegurana. O roubo com trao cada vez mais brutal, sequestros relmpagos, chacinas, delinquncia juvenil, homicdios, a violncia propagada em cadeia nacional, somados ao aumento da pobreza e concentrao cada vez maior da riqueza e verticalizao social, resultam numa equao bombstica sobre os nimos populares. Dados estatsticos e informaes distorcidas ou mal entendidas sobre a exploso da criminalidade criam um estado irrefletido de pnico, fundados em mitos e fantasmas (SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 77). 60 ROMAN, Joel. Autonomia e Vulnerabilidade do Indivduo Moderno. In: MORIN, Edgar et al. (Org.). A sociedade em busca de valores: para fugir alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. p. 43-49.
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sociedade, o Estado, fazendo uso do onipresente e onipotente Direito Penal61, d incio ao chamado movimento de criminalizao da advocacia criminal62. Para tanto, busca a tipificao penal de atos inerentes ao normal patrocnio jurdico, colocando o defensor, assim, na posio de verdadeiro cmplice dos denominados inimigos da vez (o criminoso organizado, o hediondo, o terrorista, o lavador de dinheiro, o narco-traficante, etc.) Sob o dissimulado pretexto de salvaguardar o profissional honesto63, almejou-se aplicar a penalidade disciplinar de expulso (Projeto de Lei n 712/2003) e a sano corprea de 03 a 08 anos de recluso (Projeto de Lei n 577/2003) ao advogado que receber honorrios sabendo que os recursos necessrios para pag-los foram obtidos mediante a prtica de crime organizado, lavagem de dinheiro, trfico de drogas, ou quaisquer dos delitos elencados como hediondos64.
Todos os dias presenciamos os esforos dos agentes de represso para combater os criminosos, cada vez mais especializados e nos sentimos frustrados quando, em poucas horas, estes mesmos bandidos so postos em liberdade pela enorme gama de advogados sua disposio. A obrigatoriedade da comprovao da origem lcita dos recursos financeiros necessrios ao pagamento de honorrios advocatcios dificultar a bandidos de alta periculosidade dispor de dezenas de advogados que os mantenham livres para continuar praticando seus crimes. No estamos contra o direito constitucional de plena defesa. Apenas no concordamos que os advogados sejam custeados com dinheiro proveniente do crime organizado, do narcotrfico, do sequestro, da extorso ou do caixa-dois. Chegamos ao cmulo de uma advogada de notrio traficante de drogas confirmar em jornal de circulao nacional, na semana passada, que seus honorrios so provenientes do trfico de drogas65.

A retrica penal, ao manifestar um delrio de grandeza (messianismo) decorrente da auto-atribuio do papel de proteo dos valores mais caros humanidade, chegando a assumir responsabilidade pelo futuro da civilizao (tutela penal das geraes futuras), estabelece uma relao consigo mesma que a transforma em objeto amoroso (CARVALHO, Salo de. A Ferida Narcsica do Direito Penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea). In: GAUER, Ruth M. Chitt (Org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 206). 62 BATISTA, Nilo. A criminalizao da advocacia. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, v. 4, n. 20, p. 85-91, out/dez. 2005. 63 BRASIL. Projeto de Lei n 577/2003. Acrescenta artigo Lei n 9.613, de 3 de maro de 1998, obrigando a comprovao da origem lcita de valores pagos a ttulo de honorrios advocatcios, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=121819>. Acesso em: 07 jul. 2009. 64 Sobre a coliso entre o legtimo interesse da luta contra a lavagem de dinheiro e o direito livre escolha da defesa no direito alemo: AMBOS, Kai. La aceptacin por el abogado defensor de honorrios maculados: lavado de dinero? In: DIAS, Jorge de Figueiredo et al. (Org.) El penalista liberal: Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminologa. Buenos Aires: Hamurabi, 2004. p. 55-94. 65 BRASIL. Projeto de Lei n 596/2003. Acrescenta pargrafo ao art. 263 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro 1941, Cdigo de Processo Penal, e ao art. 180 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal, estabelecendo que os acusados dos crimes que menciona devem comprovar a origem lcita dos recursos financeiros necessrios ao pagamento dos honorrios de seus advogados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/MostrarIntegra.asp?CodTeor=122135>. Acesso em: 07 jul. 2009.
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Outrossim, com a vivenciada crise do sigilo profissional, pretendia-se alar o advogado criminalista condio de gatekeeper (x-9 oficial), impondo-lhe a obrigao (i)legal de delatar s autoridades quaisquer atividades suspeitas praticadas pelo seu cliente que tiver conhecimento, sob pena de responsabilizao criminal66. Em um primeiro momento, pode-se afirmar que houve uma pequena vitria na batalha democrtica, com o arquivamento de todos os supramencionados Projetos de Lei (e Ordem). Porm, a guerra social contra o amigo do inimigo est muito longe de acabar67...
Tal alterao legislativa teve como ponto de partida a situao de emergncia na qual se encontra parte da sociedade brasileira, quando narcotraficantes comandam, do interior de presdios, verdadeiras aes de guerrilha nas cidades. Exemplos recentes temos a rebelio simultnea ocorrida em vrios presdios no estado de So Paulo e os ataques a civis, nibus e prdios pblicos ocorridos no ms de fevereiro na cidade do Rio de Janeiro. importante ressaltar que, nestes episdios, h fortes indcios de que as ordens emanadas do interior do crcere tiveram como principais instrumentos a entrevista reservada com advogados e a visita de parentes. Assim, apesar da suspenso do direito de ir e vir e do isolamento eletrnico que, bloqueia o uso de aparelhos telefnicos mveis, os lderes do narcotrfico fazem a sociedade de refm. Necessrio afastar-se o argumento de que a restrio agora imposta fere princpio da dignidade humana ou o direito de no ser, o preso, obrigado a declarar-se culpado ou o direito do livre exerccio profissional do advogado68.

Em suma, o atual Estado autoritrio cool69 tenta retomar aqueles velhos (e talvez nunca abandonados) ideais inquisitrios70, uma vez que para atingir o almejado fim de inocuizao do inimigo, a neutralizao da advocacia criminalista, mediante sua pretensa criminalizao, apresenta-se como um (in)justificado meio.

As obrigaes impostas ao advogado de informar qualquer fato suspeito que tiver conhecimento - inclusive aquele confidenciado no exerccio profissional - e de cooperar com as autoridades responsveis pela luta contra a lavagem de dinheiro (Diretivas 91/308 e 2001/97 do CEE) no ofendem a garantia do devido processo legal (Tribunal de Justia da Comunidade Europeia, Assunto C305/05, Julgado em 26/06/2007). 67 Tramita ainda no Congresso Nacional um pacoto repressivo que compreende os Projetos de Lei n 291/2003, 7364/2006, 143/2007, 458/2007, todos disciplinando (restringindo) o contato do inimigo com seu defensor. 68 BRASIL. Projeto de Lei n 291/2003. Altera o art. 41 da Lei n 7.210, de 11 de julho de 1984 e o artigo 7, inciso III da Lei n 8.906, de 04 de julho de 1994, estabelecendo a restrio comunicao de presos que integrem organizao criminosa, bem como a possibilidade de gravao das visitas de cnjuge, familiar ou advogado. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/116314.pdf>. Acesso em: 07 jul. 2009. (grifo nosso). 69 ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo em direito penal, p. 69. 70 Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu; e conhece. Sem embargo, de sua fonte, a Igreja, diablico na sua estrutura (o que demonstra estar ela, por vezes e ironicamente, povoada por agente do inferno!), persistindo por mais de 700 anos. No seria assim em vo: Veio com uma finalidade especfica e, porque serve e continuar servindo, se no acordarmos mantm-se hgido (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Crtica teoria geral do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 18).
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Contudo, como este movimento encontra-se em seu nascedouro ou, diria David GARLAND, como o campo social ainda est em estruturao -, faz-se necessria a imediata resistncia garantista, via positividade combativa71, reconhecendo a (at ento irreconhecvel) dignidade da pessoa humana(?) do inimigo72 e lutando pela mxima eficcia dos direitos fundamentais73, pois, como j bem alertado por Eduardo Alves da COSTA:
Tu sabes, conheces melhor do que eu a velha histria. Na primeira noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E no dizemos nada. Na segunda noite, j no se escondem; pisam as flores, matam nosso co, e no dizemos nada. At que um dia, o mais frgil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E j no podemos dizer nada74.

CARVALHO, Amilton Bueno de. Teoria e prtica do direito alternativo. Porto Alegre: Sntese, 1998. p. 56-57. 72 SAAVEDRA, Giovani. Segurana vs. Dignidade: O problema da tortura revisitado pela criminologia do reconhecimento. Veritas. Porto Alegre, v. 53, n. 02, p. 90-106, abr./jun. 2008. 73 Um pequeno (mas importante) passo j foi dado com a promulgao da Lei n 11.767/2008 que dispe sobre o direito inviolabilidade do local e instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondncia. 74 COSTA, Eduardo Alves da. So Paulo: Crculo do Livro. 1988. p. 40.
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QUANDO O DIA RAIOU SEM PEDIR LICENA: A RESPONSABILIZAO INTERNACIONAL DO ESTADO BRASILEIRO PELOS ATOS COMETIDOS CONTRA SEUS INIMIGOS NA GUERRILHA DO ARAGUAIA (1972-1975)
Leandro Ayres Frana* Roberta Cunha de Oliveira** Resumo O presente artigo demonstra a construo histrica de uma categoria de inimigos e a sua temporalidade. Com base em teorias que tratam do terrorismo de Estado no regime militar brasileiro (1964-1985), aprofunda a reflexo de que modo aqueles que resistiram violncia institucionalizada e burocratizada se tornaram politicamente inimigos. Aps quase cinco dcadas de um estado de exceo, instaurado pela administrao militar e mantido pelos resqucios de polticas autoritrias de esquecimento inclusive com o referendo da suprema corte nacional , a sentena do caso Gomes Lund et al. vs. Brasil, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, aponta a fragilidade dessa desqualificao e impe a responsabilizao pelos crimes de lesa-humanidade cometidos no perodo. Palavras-chave: Histria, inimigo, temporalidade, ADPF 153, caso Gomes Lund et al. vs. Brasil (CIDH) Resumen El presente ensayo reconstituye histricamente la categora de enemigos y su temporalidad. En medio a las teoras que desarrollan el Terrorismo de Estado durante el rgimen militar brasileo (1964-1985), intenta reflexionar el modo como los que resistieron a la violencia instrumentalizada y burocratizada se tornaron polticamente enemigos. A lo largo de casi cinco dcadas bajo un estado excepcin, establecido por la administracin militar y mantenido con huellas de polticas autoritarias de olvido y perdn incluso confirmado por la suprema corte nacional , la sentencia del caso Gomes Lund et al. vs. Brasil en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirma la frgil descalificacin que se ha producido e impone la responsabilidad por los delitos de lesa humanidad ocurridos en el perodo. Palabras-clave: Historia, enemigo, temporalidad, ADPF 153, caso Gomes Lund et al. vs. Brasil (CIDH)

* Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Pesquisador do Grupo de Pesquisa Modernas Tendncias do Sistema Criminal. Advogado e escritor. ** Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. Pesquisadora do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio, e do Grupo de Pesquisa Direito Verdade e Memria e Justia de Transio. Advogada.

Tipo: Inimigo p. 259-300, 2011.

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Hoje voc quem manda, falou t falado, no tem discusso1. Seguindo risca a cano de Chico Buarque, poderia mesmo se sentir o preldio de um tempo no qual os sofrimentos gritariam pelo ressarcimento a juros altos, quando se restabelecesse o preo de identificao nacional posterior, pelos idos da nefasta configurao antecedente ao ms de maro de 1964. Aquela ptria ainda grande ao sul das Amricas, mas que h muito deixara de ser gentil acabara por germinar uma forma sutil da violncia estatal, a qual trazia consigo a ao da morte coletiva, a negao da alteridade, o assassinato tido como inexistente pelo sequestro e desaparecimento forado de pessoas, o corpo social fragmentado passando a exibir a silhueta do vazio. Os mtodos perversos da no verdade e da alienao produziram, e que ainda hoje se percebem, efeitos psquicos e jurdicos presentes nas sociedades que passaram pelo Terrorismo de Estado. Para alm do problema da planificao de uma poltica genocida, h que se referir, primeiramente, o problema do racismo, dentro do corte histrico posto por essa relao (que no Estado de Guerra, para viver, foi necessrio o massacre dos inimigos), que estabeleceu quem poderia proliferar e quem, pela morte, deixaria a vida mais sana e pura. Dito racismo nas entranhas da genealogia do Estado foi, mais tarde, um dos suportes da sua funo assassina e tambm suicida, dentro do modo do biopoder (poder sobre a vida nua)2. Porm, retornando nossa cronologia do passado e do corte da excluso, tal incremento do racismo passa a ser notado nos rasgos dos Estados Absolutistas, os primeiros Estados-nao, sendo mais tarde aprofundado com outros contornos no novo mundo. justamente o nacionalismo, buscando sustentar o poder centrado no Estado, que proporcionar a diferena entre os nossos (nacionais) e os estranhos (estrangeiros, inimigos). Dessa maneira, o sujeito histrico passa a ser objeto do desejo da verdade ocidental nas sociedades com populaes ancestrais. Alm disso, tal fator aliado ao aperfeioamento do sistema-mundo possibilita decises sobre quais podem ser considerados corpos (produtivos e capazes)3, devendo somente obedecer, e quais seriam melhores, com a providncia e direito de mandar.

BUARQUE, Chico. Apesar de voc (1970). In: _____. Chico Buarque. Rio de Janeiro: Polygram, 1978, Lado B, Faixa 6: 354. 2 Biopoltica trabalhada por Michel Foucault e aprofundada em sua teorizao por Giorgio Agamben. 3 AGAMBEN, Giorgio. Limmanenza assoluta. In: La Potenza del pensiero. Saggi e coferenze. Vicenza: Neri Pozza Editore, 2005. trad. Selvino J. Assmann, colab. Leon Fahri Neto. p. 337-404.
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Da necessidade colonial do domnio, transferida da Inglaterra para os Estados Unidos a partir do fim do sculo XIX, o pas do Destino Manifesto, tendo apaziguado o conflito interno de Secesso, iniciou sua expanso externa. O brao largo deveria proteger o quintal, dessa forma, os seus vizinhos na Amrica Latina comearam a compreender que as polticas externas e de seguridade estadunidenses adquiriram, ento, um novo padro sob a tica da Doutrina da Contra-insurgncia. Depois das duas Grandes Guerras Mundiais, os Estados Unidos foram a nao que emergiu com maiores possibilidades de tornar-se a grande potncia global e sob o signo do capital, a nica ameaa existente passava a ser o comunismo atrs da guarda da Unio Sovitica. Na Amrica do Sul, isso acabou refletindo um giro das polticas de segurana nacional, tanto que se passa da viso da defesa do territrio contra um inimigo externo para outra viso de defesa da sociedade contra um inimigo interno. Nesse longo espao temporal, o Exrcito, como instituio, foi um dos primeiros rgos a buscar sua modernizao e, conforme Alczar4, teve uma trajetria que possibilitou, tambm, a construo de um imaginrio, o qual era o mesmo: a elite melhor qualificada para defender os interesses nacionais. Por meio da consolidao desse imaginrio coletivo, as Foras Armadas foram o poder ftico mais importante deste continente, aceito e amplamente apoiado pelas classes dominantes das suas sociedades estticas e desiguais5. Dito imaginrio coletivo das Foras Armadas no negava os valores dominantes, pelo contrrio, tentava refor-los para o fortalecimento do sentimento nacional ou a sua restaurao, a tal ponto que, at os dias de hoje, o Golpe de 1964 tido como a Revoluo necessria para livrar o Brasil de uma ditadura comunista. Tendo em considerao esse aspecto, nota-se que os crimes de Estado, de acordo com o que assevera Eugenio Ral Zaffaroni6, no podem ser analisados pelo sistema penal e pelas polticas criminais da mesma forma que os crimes comuns, pois desenvolvem a aplicao de lealdades mais altas em torno dos valores mticos das comunidades imaginadas. Alm disso, esses crimes atuam por meio de uma seletividade vitimizante7 e de tcnicas de neutralizao que rejeitam a responsabilidade do Estado e de seus agentes nos momentos posteriores, e

ALCZAR, Joan del (Coord.); TABANERA, Nuria; SANTACREU, Josep M.; MARIMON, Antoni. Historia contepornea de Amrica. Valncia: Universitat de Valncia, 2003. p. 318-319. 5 Conforme ser referido adiante, dentro das Foras Armadas tambm se verificou uma heterogeneidade de projetos polticos e ideolgicos para o pas, tanto que houve dissidncias que propugnavam uma administrao mais distendida, sendo contrrias linha dura e que foram duramente reprimidas e perseguidas durante o perodo ditatorial (v.g., Associao Democrtica e Nacionalista dos Militares ADNAM). 6 ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen de Estado como objeto de la criminologa. 2006. Disponvel em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2506/4.pdf>. 7 Demarcao do crculo das vtimas.
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negam vtima seu status de vtima por meio de discursos estigmatizantes, como terroristas, traidores da nao e, muitas vezes, no reconhecem no tribunal, devidamente norteado por garantias legais e constitucionais, um meio moralmente vlido a conduzir-lhes a condio de processados. Sendo assim, num primeiro instante, no Estado ditatorial organiza-se e d-se efetividade ao modelo disciplinrio, com instituies totais de degradao da personalidade (a exemplo dos centros clandestinos de deteno), em ambientes sociais onde a formao poltica e a organizao dos partidos (com exceo do Chile) eram muito frgeis. Em meio a um vazio de poder produzido por pactos instveis que sucederam aos Estados Oligrquicos8 latino-americanos, a crise social ps-se em xeque diante de uma grande polarizao ideolgica. Devido ao fato de que as manifestaes sociais, polticas e econmicas, na dcada de 1960, j se apresentavam sob a doutrina da segurana nacional (promovida, nas Amricas, pelos Estados Unidos), a ditadura civil militar brasileira encontrou sua condio de possibilidade para realizar-se frente crise do chamado Estado de Compromisso, que o populismo j no conseguia realizar e que a ameaa da Revoluo Cubana de 1959 acabou por agonizar. Por outro lado, importante ressaltar que, principalmente na Argentina, os golpes militares executaram-se com a justificativa da guerra iminente, visto que as foras armadas desse pas classificavam como guerra suja os massacres de civis, devido presena das guerrilhas urbanas e rurais. A noo da guerra iminente (presente tambm no Brasil, sobretudo aps o golpe de 1964) pela defesa dos interesses nacionais por meio da poltica de segurana nacional, teve sua justificativa jurdica aliada ao emblema da ordem hierrquica juntamente com o progresso. Essa justificativa ficou conhecida como a teoria dos dois demnios: havia dois lados que estavam em guerra civil; era preciso resguardar a segurana nacional dos cidados de bem. Assim, aps o golpe sobre o golpe9, a partir de 1968, institucionalizou-se o Estado onde era proibido desejar, cujos sonhos escorriam pelos ecos dos pores do Departamento de Operaes de Poltica Social (DOPS). Ou seja, o Estado que havia inventado a tristeza sem a fineza de a desinventar. Mas, se do amor gritou-se o escndalo, do medo criouse o trgico [...], e no rolou uma lgrima [...] pra socorrer10, h que se lembrar que, durante o sono dos sculos, o Brasil conseguiu criar sua comunidade imaginada dentro

ALCZAR, Joan del (Coord.). Historia contepornea de Amrica. Valncia: Universitat de Valncia, 2003. p. 323. 9 Expresso utilizada por Antony Pereira em: PEREIRA, Antony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Traduo: Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 2010. 10 BUARQUE, Chico. Rosa-dos-ventos. In: _____. Chico Buarque de Holanda (Remasterizado). Rio de Janeiro: Universal Music, 2006. V. 4, Faixa 7.
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da consolidao precoce e desigual de um vasto territrio, de um Imprio que se tornou Repblica apenas no fim do sculo XIX, ou seja, a inveno do pas incluiu um projeto ideolgico de Nao. Ao final de maro de 1964, as tropas militares colocaram na trincheira um governo eleito democraticamente: a Jango restou o exlio no Uruguai; ao pas e seus sditos, uma noite que durou 21 anos. O golpe militar contou e se sustentou com grande apoio das elites oligrquicas brasileiras, inicialmente articulando alianas e, num momento seguinte, por meio de Atos Institucionais recrudescedores da represso. Apesar dos atos militares, a resistncia dava-se nas ruas, suspirando pelas alcovas, [...] acendendo velas nos becos, [...] falando alto pelos botecos11, esperando que o amanh realmente fosse outro dia. Entretanto, em 1968, o Ato Institucional n 5 (AI-5) estabeleceu a pena de morte, instrumentalizou a tortura, os desaparecimentos forados, os incidentes sob o manto da teoria dos dois demnios, em que era impositivo acordar calado. Assim, silenciar deixara de ser uma omisso para ser uma estratgia de sobrevivncia. Era a poca do clice.

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As ditaduras militares no ConeSul, ao longo do sculo XX, foram a demonstrao prtica e cruel da viso totalitria de mundo, nas quais o modelo da disciplina passou a usar o suplcio para atingir o corpo fsico com prticas e discursos no planejamento sistemtico da tortura, com a deciso soberana sobre quem se deixaria viver e quem necessitaria morrer. Uma violncia psicolgica e tambm poltica, no aniquilamento feito pelo poder desfigurado, no espao em que a resistncia foi, cada vez mais, reduzida, em que a classe de inimigos passava a ser, ento, uma classe perigosa. Portanto, a partir do instante em que se pde decidir sobre o estado de exceo, possibilitou-se ao poder militar decidir tambm quando a vida poderia ser aniquilada sem se cometer o homicdio, ou no caso do isolamento, quando ela seria politicamente irrelevante. Referente confuso jurdica de Estado que se situa no liame da violncia e do que no direito faz com que muitos autores situem a forma do estado de exceo como um estado de necessidade. Entretanto, aqui se far referncia ao conceito de estado de exceo, trabalhado por Agamben, quem diz que o estado de exceo no um direito especial (como o direito da guerra), mas, enquanto suspenso da prpria ordem jurdica define seu patamar ou seu conceito-limite.12

BUARQUE, Chico. O que ser, que ser?. In: _____. Meus caros amigos. Rio de Janeiro: Polygram, 1976. Lado A, Faixa 1. 12 AGAMBEN, Giorgio. O estado de exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. p.15.
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Portanto, se o estado de exceo no um estado de guerra, disso se denotam duas concluses: a primeira que no se justifica pela guerra iminente, a guerra justa ou a guerra suja expresses utilizadas pelas Foras Armadas na tentativa de explicar a brutalidade dos seus delitos, quando os reconhecem por suposto. Quanto segunda, no havendo o estado de guerra, pois no h combatentes e sim resistentes, os crimes praticados em seu interior so crimes contra a humanidade, visto no haver equivalncia entre as vtimas e o Estado agressor, o qual estabelece como poltica de Estado a represso aos grupos dissidentes. Necessrio explicar o que se entende, de acordo com o autor supracitado, que nem sempre as ditaduras constituram estados de exceo apenas no momento em que apresentaram essas situaes-limite. Ademais, referidas situaes de violao da identidade acabam produzindo territrios intransponveis do silncio. O sistema de ditaduras na Amrica Latina implicou a desarticulao de todo o grupo que fosse pensante e opositor a tais regimes; foi preciso maltratar a flor da terra olhando o inferno do que no tem governo nem nunca ter, o que no tem vergonha nem nunca ter, o que no tem juzo.13 Para isso, primeiro combateu-se aos lderes polticos, depois aos lderes em potencial, e logo a qualquer pessoa. Nota-se que no momento dessas condies limites de violncia social, o tipo de aliana entre a populao e o Estado dependeu de funcionamentos paranicos e promoveu uma convivncia forada14. Trata-se das relaes sociais que no foram construdas, mas impostas; o estribilho fora o mesmo, de arranjos desconcertantes na resistncia, para que a sociedade que permitiu a morte sistemtica do Outro fosse, algum dia, capaz de cantar novamente. O sistema totalitrio imposto pelos regimes ditatoriais reproduziu, no coletivo, os subsistemas j existentes em Instituies Totais. Alm disso, quando a violncia de Estado exercida contra uma parte direcionada da sociedade civil, com o objetivo de eliminar uma poro dos cidados, atua de acordo com a dinmica do genocdio. Esse pensamento, tambm corroborado por Janine Puget:
Para quien ejerce la violencia, el otro es concebido tan slo como un objeto que debe ser neutralizado, cosificado, para lo cual la pulsin de dominio es instrumentada con medios violentos y perversos. Violencia y perversin definen la accin del Terrorismo de Estado15.

BUARQUE, Chico. O que ser, que ser?, op. cit. KAES, Ren; PUGET, Janine (Org.). Violencia de estado y psicoanalisis. 1. ed. Buenos Aires: Lumen, 2006. p. 34. 15 KAES, Ren; PUGET, Janine (Org.). op. cit. p. 35.
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Em um estado de ameaa provocado pela exceo no se teme mais a morte, mas a incerteza, o no saber, a falta de respostas satisfatrias. O estado de ameaa provocado dentro do quadro de Terrorismo de Estado corroborou um conjunto de tcnicas para o desencontro com os estranhos, com os inimigos sociais16. Tal desarticulao dos vnculos coletivos e dos laos de pertencimento acabou por criar crises de identidade no prprio sentimento nacional, quando as narrativas dos traumas passaram a ser contadas e a fazer parte do mbito pblico de discusso. E aqui nossa referncia no se situa em relao ao medo da autoridade, mas sim ao medo de ter medo produzido pelo Terrorismo de Estado. Essa dicotomia entre a coragem de ter medo e o medo de t-lo trabalhada por Jos Eisenberg17 como pressuposto do poltico e da poltica, ou seja, quando se fala de um totalitarismo (o qual vai alm da tirania e do autoritarismo), faz-se meno aos espaos de desaparecimento do poltico, que a coragem de ter medo e se insurgir contra a autoridade, exercendo o direito de resistncia. Em consequncia da extino do poltico, a poltica aparece enfraquecida, fragmentada e, muitas vezes, tomada pela apatia e pelo descrdito. Outrossim, novamente voltamos temtica da teoria dos dois demnios, da negao dos fatos e do problema de cumplicidade social com os Estados de Terror, justamente por estar imbricada no medo de ter medo, esquecendo sua coragem. Se, de acordo com Eisenberg, devemos aceitar o ontologicamente humano, que o medo, e se a coragem de ter medo que constri o inimigo e define os amigos, definindo o poltico, quase inverossmil acreditar que os grupos que lutavam entre si, conforme a teoria dos dois demnios, simplesmente desapareceram. Essa afirmao, ao remeter para uma apatia de que j aconteceu, e se ocorreu foi para o bem social, conduz a uma seara perigosa de perverso de uma histria imposta em contraponto a vrias histrias. Nesse sentido encontra-se o alerta do Rabino Daniel Goldman:
vale la pena releer el libro de Jacobo Timerman Preso sin nombre celda sin nmero, citado en este informe de la Cosofam, en el que en pocos y contundentes prrafos el renombrado periodista medita acerca de la complicidad del silencio permitindonos comprender que una sociedad siniestra es aquella que se compone de muy buena gente que no dice absolutamente nada18.

KAES, Ren; PUGET, Janine (Org.).op. cit. p. 37. EISENBERG, Jos. O poltico do medo e o medo da poltica. Revista Lua Nova, So Paulo, n. 64, p. 49-60, jan./abr. 2005. 18 Palavras pronunciadas na AMIA, em 5 de dezembro de 2008, durante a apresentao de: COMISIN DE SOLIDARIDAD CON FAMILIARES DE PRESOS Y DESAPARECIDOS EN LA ARGENTINA COSOFAM. La violacin de los derechos humanos de argentinos judios bajo el regimen militar (1976-1983). Buenos Aires: Editorial Mila, 2006.
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Dessa forma, o desamparo a convico de que a morte um ato solitrio, porm com efeitos coletivos, pois a ausncia provocada pelos desaparecimentos forados acabou por exilar as metades arrancadas, [...] amputadas no revs de um parto19 fazendo da saudade o pior castigo20, ou seja, os desaparecidos permanecem presentes enquanto permaneam as injustias e no se promova um reconhecimento dos crimes de lesahumanidade cometidos no perodo ditatorial. Os versos do poeta Chico Buarque traduzem a aflio de quem no quer levar consigo a mortalha do amor, ou seja, pior do que o no saber a sensao de ser deixado no esquecimento por um Estado que teria o dever de proteo aos seus cidados. No obstante, uma das propostas e alcances da violncia institucional torna-se o extermnio do sujeito enquanto ser detentor de uma autoestima, de conscincia de ser e de ser no mundo. O indivduo que passa pelos mecanismos de tortura provavelmente carregar consigo o estigma do violentado, o que dificulta sua reintegrao com o meio social. Qualquer ato de represso uma ameaa lanada ao futuro do corpo, individual e social. A tortura uma tecnologia social a servio da mecanizao da ao. O terrorismo de Estado buscou instalar a resignao. Ademais, o reconhecimento dos crimes de Estado praticados condio para construes de discursos jurdicos que no tenham pudor de afirmar que em terras tupiniquins tambm se viveram pocas de Terror de Estado. Sendo assim, importa recordar a Ernesto Garzn Valds21, o qual caracteriza esse tipo de terrorismo de acordo com quatro teses: a primeira com respeito existncia de um inimigo da sociedade que atua internamente de acordo com uma grande conspirao mundial. A segunda trata do problema do liame das incertezas jurdica, pois traz la delimitacin imprecisa de los hechos punibles y la eliminacin del proceso judicial para la determinacin de la comicin de un delito. Com relao parte final dessa assertiva, ainda que o Brasil tivesse um alto grau de judicializao da represso22, os perseguidos polticos, quando presos, foram-no sem o

BUARQUE, Chico. Pedao de mim . In: _____. Chico Buarque. Rio de Janeiro: Polygram. 1978.Lado A, Faixa 2 (4min). 20 BUARQUE, Chico. Pedao de Mim, op. cit. 21 ALCZAR, Joan del et al. Historia contempornea de Amrica. Valencia: Universitat de Valencia, 2003. p. 345. 22 PEREIRA, Antony W. Ditadura e represso: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e na Argentina. Traduo: Patrcia de Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 2010. Nesta obra, o autor desenvolve um quadro comparativo da colaborao dos sistemas jurdicos com as ditaduras militares no Chile, Brasil e Argentina, assegurando que, no Brasil, houve um alto nmero de processos judiciais contra os perseguidos polticos institucionalizado em mbito jurisdicional a represso.
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direito ao devido processo legal, sem, pois, o direito ampla defesa ou ao contraditrio. J a terceira tese refere-se questo do estado de exceo pela institucionalizao velada da violncia com la imposicin clandestina de medidas de sancin estatal prohibidas por el ordenamiento jurdico vigente (torturas y asesinatos)23. E a ltima tese traz a aplicao de medidas de cerceamento da liberdade, propriedade ou da vida de todo e qualquer indivduo a fim de reforar a eficcia do terror. Portanto, ressalta-se que, no Brasil, mais de duas dcadas sob um regime autoritrio atestam a eficincia no domnio do Terrorismo de Estado, no apenas sobre os corpos, mas tambm das mentes. Ainda nos dias atuais, o pas visto como do futuro, da paz social, da reconciliao e da amizade, de carter cordial. No entanto, sendo a morte algo que escapava ao poder da ditadura, ela passou a ser considerada em uma esfera privada da vida; eis a funo dos cemitrios e das valas clandestinas para os que no foram jogados ao mar pela Operao Condor. Contudo, a partir da linha de pensamento foucaultiana, que inseriu dentro das complexas sociedades contemporneas a noo de biopoder24, pode-se dizer que o modelo disciplinrio da Instituio (aqui referindo Instituio Total), ou organicista, e o conjunto biolgico e estatal (bio-regulamentao) no so tcnicas de governabilidade excludentes, podendo articular-se ou justapor-se uma outra. Eis a um dos grandes problemas vistos nos dias atuais, pois, ainda que a maioria dos Estados do mundo ocidental tenha adotado regimes democrticos, as posturas em suas diretivas, especialmente no que se refere s polticas pblicas e reformas das instituies, ainda demonstram, quando no a hegemonia, a mitigada salincia dos modelos totalitrios em detrimento aos modelos humanistas e plurais.

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Em meio fase de exceo estabelecida no Brasil durante a ditadura, por volta de 1972, um dos grupos de resistncia armada, dirigido pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), e contando com cerca de 70 pessoas, fazia seu treinamento na regio de So Joo do Araguaia, no estado do Par. Esse grupo guerrilheiro, por pegar em armas, enquadrava-se dentro da construo social dos inimigos pblicos, terroristas com retratos

ALCZAR, Joan del et al. Historia contempornea de Amrica. Valencia: Universitat de Valencia, 2003. p. 345. 24 Definida por Foucault como a relao de poder que regula a vida, a dinmica da sociedade de massas, de multido, no mais um mecanismo de poder sobre a pessoa (corpo), mas sobre a populao.
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dispostos em nibus, em lugares comuns, como numa caada insacivel aos procurados. Uma vez mais, o Estado brasileiro propunha e executava um corta-cabea generalizado aos seus cabras-cegas. Nesse perodo de organizao da guerrilha rural e de mobilizao popular para a luta armada, qualquer canto era menor do que a vida de qualquer pessoa e havia perigo na esquina25, a resistncia no Araguaia conseguiu dois importantes feitos contra as Foras Armadas brasileiras, com significativa vantagem nos enfrentamentos. A partir desse risco, o governo militar estabeleceu investigaes acerca do que estava se desenrolando na regio. Ento, entre abril de 1972 e janeiro de 1975, um contingente entre 3 mil e 10 mil representantes das Foras Armadas e da polcia militar ocuparam a regio, dizimando a resistncia, no episdio que ficou conhecido como a Guerrilha do Araguaia. Conforme relatrios sobre o Direito Memria e Verdade (referidos pela CIDH na sentena), a partir de 1973, sob o comando do General Mdici, a represso Guerrilha do Araguaia se intensificou, sendo que a ordem oficial passou a ser a eliminao dos capturados. Por volta de 1974, segundo o informe, j no havia mais guerrilheiros no Araguaia; existem muitos relatrios que indicam que seus corpos foram desenterrados e queimados, ou ento atirados nos rios da regio: o governo militar imps silncio absoluto sobre os acontecimentos do Araguaia e proibiu a imprensa de divulgar notcias sobre o tema, enquanto o exrcito negava a existncia do movimento.26 Os guerrilheiros do Araguaia, pela expresso de sua resistncia, tiveram a coragem de ter medo, possibilitando que hoje se rediscuta novos sentidos do poltico a partir da presena dos ausentes enquanto desaparecidos. Como em ronda que no cessa, a Roda permanece Viva, na volta do barco que sente o quanto deixou de cumprir27, visto que o massacre no cessar enquanto no forem encontrados cerca de 60 corpos ainda desaparecidos; e o Estado no assuma sua responsabilidade pelas detenes arbitrrias, torturas de membros do PCdoB e de camponeses como resultado das operaes empreendidas pelo governo militar no contexto da ditadura brasileira. Primeiramente negada no discurso pblico, posteriormente renegada em sua desproporo e brutalidade, e, por fim, relatada na deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), publicada em 14 de dezembro de 2010.

Parfrase de um trecho da msica Como nossos pais, mais conhecida pela interpretao de ELIS Regina. In: BELCHIOR. Alucinao. Rio de Janeiro: Polygram, 1976. Lado A, Faixa 3 (4min 39s) 26 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 33-34 (da sentena). Disponvel em: <http://direitosfundamentais.net/2010/12/15/ sentenca-do-caso-gomes-lund-e-outros-%E2%80%9Cguerrilha-do-araguaia%E2%80%9D-vs-brasil/>. 27 BUARQUE, Chico; MPB4. Roda viva. In: _______; TOQUINHO. Chico Buarque de Holanda. Rio de Janeiro: Polygram. 1968, v. 3, Lado A, Faixa 6.
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O episdio do massacre da Guerrilha do Araguaia retrata os acordos inconscientes e a sua consequncia de reproduzir a oposio entre a estrutura do poder dominante e a estrutura marginada. Se nos termos jurdicos o ausente sempre significou a pessoa de quem no se sabe se est viva ou morta, a incerteza trouxe os desaparecidos polticos como silhueta, contornos no imaginrio social. Nas lembranas como o quadro que di mais28, o poltico, o jurdico e o social produziram juzos, ao mesmo tempo, de atribuio de negao da realidade; o medo de ter medo acabou por confundir a poltica, esvaziando-a. Como se o mundo rodasse, roda gigante, no possvel reescrever a Histria, pois cada um que a escreve, descreve sob seu ponto de vista e de acordo com a influncia, ou no, que os acontecimentos tiveram em sua trajetria; mas possvel recontar a histria em nome daqueles que no tm voz. Segundo Reyes Mate29, a testemunha se encontra entre a proibio de calar e a impossibilidade de falar e os ouvintes que no passaram pela mesma experincia, entre a necessidade de escutar, mas a impossibilidade de saber. O debate pblico acerca da Guerrilha do Araguaia, pela presena dos ausentes, tambm o momento do debate histrico que pode viabilizar uma filosofia anamntica da justia (que trabalhe a justia a partir das injustias produzidas pelo homem contra o prprio homem), e que aceite as muitas memrias na reconstruo de uma sociedade democrtica. Por meio da mobilizao popular em torno da deciso, da mobilizao dos familiares, da abertura dos arquivos ainda ocultos sobre essa questo realizem-se as diligncias estatais necessrias para o desenvolvimento de um trabalho de memria com a narrao dos traumas sofridos, seja para sobreviver, seja para transformar o ouvinte em testemunha; o que possibilita uma pluralidade de olhares sobre um mesmo acontecimento, em detrimento de uma nica viso da histria oficial. Destarte, quando se trata de revisitar o passado, a narrativa dos traumas das violaes ou da opresso, necessrio tambm aprofundar a concepo de Paul Ricoeur do trabalho de memria, para conseguir transpor a memria imposta para uma projeo para o futuro. Isso, por sua vez, relaciona-se com o resgate das subjetividades descritas anteriormente, na medida em que permite s ausncias tornarem-se presena. Ao referir-se relao da memria imposta com a histria, Ricoeur assevera que, em mbito institucional, a memria ensinada e, por isso, exercida, alentando que em uma viso prospectiva de

ELIS REGINA. Como nossos pais. In: BELCHIOR. Alucinao. Rio de Janeiro: Polygram, 1976. Lado A. Faixa 3 (4min39s). 29 MATE, Reyes. Memrias de Auschwitz. Traduo: Antnio Sidekum. So Leopoldo: Nova Harmonia, 2005.
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futuro o dever de fazer justia permite a lembrana e a reinsero do outro que no o si e termina dizendo: somos devedores de parte do que somos aos que nos precederam.30 Sendo assim, por meio de uma justia anamntica que realize o trabalho de memria, o tempo de esperas e ausncias, por fim, pode chegar a ser o tempo de memrias vivas, pois os sonhos no envelhecem31 ainda que em meio a tantos gases lacrimogneos fiquem calmos32 e adormecidos.

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Entretanto, antes de amanhecer, vivemos tempos em que a tarde caa feito um viaduto33, nos quais a esperana danava na corda bamba de sombrinha, temendo mais uma vez se machucar. Era finalmente o perodo da transio, ainda que fortemente direcionada pelos militares e dependente da reconfigurao do panorama mundial. Nos fins da dcada de 1970, incio dos anos 1980, a Unio Sovitica j realizava um movimento de reformas para distenso e abertura ao sistema do capital, enquanto que os Estados Unidos, cada vez mais, apareciam como uma nao apta a guiar um mundo multipolar e complexo. Nesse contexto, os inimigos pblicos tambm comeavam a ser redefinidos, retirando o foco do comunismo. Dessa maneira, o apoio internacional s ditaduras se enfraquecia, e o pas do Destino Manifesto se apresentava como o guardio e promotor da democracia. De acordo com dados do relatrio da Comisso de Anistia de 200934, em 1975 nasceu o Movimento Feminino pela Anistia, liderado por Terezinha Zerbini, que, assim como a estilista Zuzu Angel, s queria agasalhar seu anjo e deixar seu corpo descansar35. As mulheres que gritavam sempre o mesmo lamento fizeram o possvel por seus arranjos, a lembrana dos tormentos coletivos. Tal mobilizao ganhou fora com apoio de sindicatos, associaes, movimentos dos trabalhadores, igrejas, parlamento e universidades. Grandes rgos de classe, como a OAB, ABI e CNBB, tambm aderiram proposta. Nas ruas, nos muros, nas vozes, o povo pedia anistia ampla, geral e irrestrita.

RICOEUR, Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo: Alain Franois. Campinas: UNICAMP , 2007.p. 98-99. 31 VENTURINI, Flvio. Clube da Esquina 2. In: NASCIMENTO, Milton; BORGES, L; BORGES, Mrcio. Clube da esquina 2. Rio de Janeiro: EMI, 1978. 32 VENTURINI, Flvio. Clube da Esquina 2, op.cit. 33 ELIS Regina. O bbado e o equilibrista. In: BOSCO, Joo; BLANC, Aldir O bbado e o equilibrista. So Paulo: WEA, 1979. 34 BRASIL. Ministrio da Justia. Relatrio anual da Comisso de Anistia: 2009. Braslia: Comisso de Anistia, 2010. 35 BUARQUE, Chico; MILTINHO. Anglica. In: _______. Almanaque. Rio de Janeiro: Polygram,1981. Lado B, Faixa 3 (3min08s)
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A anistia veio em 28 de agosto de 1979, restrita e deficitria, mas o movimento articulado e mobilizado pela redemocratizao do pas acabou pondo fim, em 1985 (com as Diretas J), ditadura civil militar. Ao ser promulgada, a Lei da Anistia produziu uma falsa impresso de que ambos os lados saram recompensados, quando, em verdade, apenas reconheceu o direito humano dos exilados de retornar ao seu pas, dos presos polticos no mais sofrerem perseguies, porm, mantiveram-se presos os militantes polticos que haviam cometido crimes de sangue e impune os militares responsveis pelos delitos praticados nesse perodo. Ressalta-se que, em um territrio onde a inteligncia estatal organizava aes chaves da Operao Condor, no se pode negar o planejamento da violncia legal. A abertura democrtica brasileira foi conduzida de acordo com aquilo que queriam as Foras Armadas, sem o devido processo legal aos que praticaram crimes de lesa-humanidade. Promovido de uma maneira inversa, o processo de transio poltica celebrou uma anistia sob uma falsa pacificao social, confundindo a noo de perdo com a de esquecimento, pela Lei de 1979. Porm, o discurso hegemnico da atualidade afirma que j passamos da poca de reconciliao sobre os anos de chumbo e que no se pode reabrir antigas feridas ou desestabilizar o sistema jurdico e a democracia. Simples justificativas para se evitar ressentimentos e ser abertas velhas cicatrizes, apenas atestam o poder que uns ainda exercem na governabilidade, impondo o silncio democracia, e o pior mal para uma usurpao, que o esquecimento dos abusos do passado. O que ainda falta no processo de transio democrtica brasileiro transformar os aportes epistemolgicos, j consolidados na reconstruo da memria coletiva, em aportes para a imaginao democrtica36, isto , com formas de participao que proporcionem o conhecimento dos crimes cometidos durante a ditadura militar. Quando nos referimos imaginao democrtica fazemos aluso questo tica que necessita nortear uma democracia de fato, no apenas de direito. Essa questo remete justamente ao respeito do direito identidade como pessoa, baseando-se em uma tica negativa ao tomar por base a violao do puramente humano, em estados totais de desumanizao (como foram as prises clandestinas) para a no repetio desses fatos. Outrossim, o imperativo categrico adorniano estabelecido a partir do extermnio proporcionado na Segunda Guerra Mundial para que no se esquea, para que nunca mais acontea , assumido como um dos emblemas da Comisso de Anistia, reflete a

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Conceito desenvolvido por SANTOS, Boaventura de Sousa. Conocer desde el Sur, para una cultura emancipatoria. 1. ed. Lima: Fondo Editorial de la Facultad de Cincias Sociales UNMSM, 2006. Programa de Estudos sobre Democracia e Transformao Global.

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necessidade de retirar-se o estigma da palavra anistia estabelecido ps-Lei de 1979 como esquecimento e transpor seu significado para polticas pblicas de memria que dialoguem no espao democrtico e ajudem a promover a transformao de instituies conversadoras em instituies permeveis e plurais. Voltando ao problema jurdico, que ser posteriormente trabalhado com maior rigor, referida transformao das instituies questiona e envolve a noo de responsabilidade do Poder Judicirio, o qual tem, em seu poder decisrio, a chance de rever sua posio que afasta a justia da sua responsabilidade tica de averiguar as injustias que foram e que permanecem sendo praticadas, dever imperativo de promoo e proteo dos Direitos Humanos. Dentro do atual perodo de maturidade democrtica, em meio a uma histria de comandos oligrquicos e pactos polticos instveis, para consolidar um projeto de nao que no se esquea do poltico, nem de sua diversidade, necessitamos enfrentar e questionar o esquecimento comandado37 dado pela Lei da Anistia de 1979. O esquecimento do passado histrico deixa o presente bastante fugaz, o que favorece uma democracia em seu modelo liberal/hegemnico, mas nunca em seu sentido plural/participativo: A anistia, enquanto esquecimento institucional, toca nas prprias razes do poltico, e atravs deste, na relao mais profunda e mais dissimulada de um passado declarado proibido.38 Nessa configurao, a anistia ou outras leis de perdo (como as Leis do Ponto Final e da Obedincia Devida, na Argentina) dadas aos crimes polticos foram condies para o restabelecimento de uma ordem formalmente democrtica na Amrica do Sul. Porm, na situao atual, colocar delitos socialmente traumticos no mesmo patamar de no discusso ou de esquecimento, como a tortura e o desaparecimento forado de pessoas, impor uma memria coletiva sem a participao da populao vitimada e fragmentada. Portanto, preciso que se trabalhe dentro da axiologia do cuidado, pois as sistemticas da ditadura colocaram a deciso sobre quem deveria morrer e quem poderia viver. Alm disso, estabeleceram transies direcionadas (especialmente no caso brasileiro) colocando como modelo hegemnico o de uma democracia deficiente, liberal e excludente. O trabalho de memria perante a memria oficial possibilita a reconstruo das identidades coletivas na transio democrtica brasileira.39 Importante ressaltar que a fase reativa do processo totalitrio no se esgota no perodo ditatorial. Segundo Alczar40, autor referido anteriormente com relao ao Terrorismo de Estado, as consequncias dos regimes

RICOEUR. Paul. A memria, a histria, o esquecimento. Traduo: Alain Franois. Campinas: UNICAMP , 2007. p. 460-462. 38 RICOEUR, Paul. Idem. 39 No perodo que sucedeu a 1945, houve uma virada etimolgica na concepo abstrata dos direitos humanos com o estabelecimento de formas de justia a partir do Tribunal de Nuremberg que responsabilizasse a ocorrncia da nova categoria jurdica internacional de crimes contra a humanidade. Referidos procedimentos jurisdicionais ao longo da Guerra Fria acabaram aprimorando a concepo de justia internacional, desenvolvendo um conceito que abrangesse os perodos ps-traumticos de crises sociais, o que se chamou de justia de transio. 40 ALCZAR, Joan del. op. cit. p. 325.
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ditatoriais na Amrica do Sul no se esgotaram durante as transies polticas a partir da dcada de 1980, refletindo-se em problemas atuais de acesso informao sobre o que se ocultou nesses regimes e tambm na necessidade de fazer justia, acertar as contas com o passado e desmontar o aparato repressivo herdado como violncia institucional. O Brasil, ao mesmo tempo em que ainda no promoveu a devida averiguao das violaes de direitos humanos ocorridas durante a ditadura militar, figura como um dos pases mais violentos da Amrica Latina em diversos relatrios anuais, a exemplo dos relatrios da Anistia Internacional. Alm disso, ainda um tabu falar de alguns crimes da ditadura militar como prticas de um Terrorismo de Estado. Exemplo recente advm do julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 153 pelo Supremo Tribunal Federal, do qual trataremos na sequncia. Analisando a Anistia por uma tica interna e de uma maneira equivocada e receosa quanto aos delitos polticos e sua conexo com a tortura, o STF declarou pela improcedncia da Arguio, tratando a tortura como crime poltico e a anistia como ampla, geral e irrestrita advinda de um processo de discusso democrtica e pactos polticos. Apesar dos anos de chumbo estamos em outro dia. Ser finalmente o amanh? H um florescer de poesia nos anseios democrticos. Contudo, o Estado, alm de proteger, deve promover os direitos de cada cidado, tornando possvel, com isso, a cidadania solidria, configurada em um aspecto social do vnculo comunitrio. Mas enquanto houver manchas torturadas sem direito de escolha entre calar ou contar suas histrias, a esperana ainda estar na dana em uma corda bamba de sombrinha, refm de territrios intransponveis do silncio. Como difcil acordar calado, se na calada da noite eu me dano; quero lanar um grito desumano que uma maneira de ser escutado41. Corrobora-se a ideia de que necessitamos de um tempo com muitas temporalidades, de prticas emergentes e questionamentos ticos quanto responsabilidade das instituies para com a destruio e o restabelecimento dos vnculos coletivos, pois a luta pelo direito verdade tambm uma luta contra o esquecimento.

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BUARQUE, Chico; GIL, Gilberto. Clice. In:______. Chico Buarque. Rio de Janeiro: Phonogram, 1973. Lado A, Faixa 2 (4 min).

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Por essas razes, em 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) props uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) questionando o teor do 1 do artigo 1, da Lei n 6.683/1979:
Art. 1 concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes ligadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e complementares. 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica.

A ADPF a ao por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do Supremo Tribunal Federal para evitar ou reparar leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico42. Conforme a proposta do Conselho Federal da OAB, a leso a preceito fundamental reside no fato de que a interpretao tradicionalmente mantida do referido 1 ato normativo que estende a anistia a vrios agentes pblicos responsveis, entre outras violncias, pela prtica de homicdio, desaparecimento forado, tortura e abusos sexuais contra opositores polticos43 viola frontalmente diversos preceitos fundamentais da Constituio da Repblica, dentre eles: a isonomia em matria de segurana (art. 5, caput, e XXXIX); a proibio de ocultar a verdade (art. 5, XXXIII); os princpio democrtico e republicano (prembulo); a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Por isso, o arguente pede que o Supremo Tribunal Federal d Lei da Anistia uma
interpretao conforme Constituio, de modo a declarar, luz dos seus preceitos fundamentais, que a anistia concedida pela citada lei aos crimes polticos ou conexos no se estende aos crimes comuns praticados pelos agentes da represso contra opositores polticos, durante o regime militar (1964/1985)44.

A Arguio, autuada sob o n 153, comps-se com diversos amici curi, cada qual no seu canto, em cada canto uma dor45: a Associao Juzes para a Democracia (AJD),

Art. 102, 1, Constituio da Repblica; art. 1, Lei n 9.882/1999. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Braslia: Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal, 2008. p. 8. 44 Idem. p. 29. 45 BUARQUE, Chico. A banda. In :______. Chico Buarque de Hollanda. Rio de Janeiro: RGE, 1966. Lado A, Faixa 1.
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a Associao Democrtica e Nacionalista dos Militares (ADNAM), o Centro pela Justia e o Direito Internacional (CEJIL), e a Associao Brasileira de Anistiados Polticos (ABAP), tendo todos apresentado argumentos pela procedncia do pedido formulado pelo arguente Conselho Federal da OAB. A Cmara dos Deputados limitou-se a apresentar o relatrio sobre os trmites da aprovao do Projeto de Lei do Congresso Nacional n 14/1979, o qual foi aprovado como Lei da Anistia. O Ministrio das Relaes Exteriores tambm prestou informaes Arguio, concentrando-se na experincia da anistia no contexto global. O Ministrio da Justia e a Casa Civil da Presidncia da Repblica manifestaram-se pela procedncia da ADPF. No mesmo sentido, a Secretaria Especial dos Direitos Humanos construiu uma anlise muito responsvel sobre: a oportunidade histrica de o Estado brasileiro se posicionar perante a questo; como a interpretao extensiva do referido 1 violou frontalmente a ordem constitucional vigente poca (Constituio de 1967; Emenda Constitucional de 1969); a no recepo da interpretao extensiva do referido 1 pela Constituio de 1988; as restries da prpria Lei da Anistia quanto anistia dos crimes comuns (Mensagem de Veto n 267); a natureza jurdica da prtica de tortura (crime de lesa-humanidade) pelo direito internacional dos direitos humanos; o compromisso assumido pelo Estado brasileiro com os tratados e convenes internacionais; a garantia do direito memria e verdade da sociedade brasileira. Um Manifesto Pblico dos Juristas46 tambm defendeu a procedncia da ADPF. Em oposio, o Ministrio da Defesa e a Secretaria-Geral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio argumentaram pelo no conhecimento e improcedncia da ao. A Advocacia do Senado Federal manifestou-se pelo no conhecimento da ADPF em razo de inpcia da inicial (impossibilidade lgica, impossibilidade jurdica do pedido, ausncia do interesse de agir, ausncia de controvrsia constitucional) e, quanto ao mrito, alegou que a anistia sob nenhuma hiptese, pode ser subtrada de quem foi por ela beneficiado47. A Procuradoria Geral da Repblica defendeu o conhecimento e improcedncia da ADPF.

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Se quem inventou o pecado esqueceu-se de inventar o perdo48, coube ao Supremo Tribunal Federal decidir. No dia 29 de abril de 2010, o relator da ADPF n 153,
Manifesto subscrito por esta co-autora. BRASIL. Congresso. Senado. Arguio de descumprimento de preceito fundamental n 153. p. 9. 48 BUARQUE, Chico. Apesar de voc, op.cit.
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Ministro Eros Grau, subscreveu que, aps vista, relatada e discutida a questo em Sesso Plenria, os Ministros do Tribunal acordavam, por maioria, em julgar improcedente a arguio. O julgamento contabilizou sete votos pela improcedncia da ao (Ministros Eros Grau, Marco Aurlio, Celso de Mello, Crmen Lcia, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Gilmar Mendes) contra dois votos a favor da pretenso do arguente (Ministros Ricardo Lewandowski e Ayres Britto)49. Contudo, mais importante do que a contabilizao parcial dos votos50, a anlise dos argumentos apresentados pelos Ministros, os quais, apesar de expressarem o repdio pelos crimes cometidos pelos agentes do Estado no perodo do regime militar, revelaramse equivocados ou tecnicamente insuficientes. Em recente publicao, o professor Jos Carlos Moreira da Silva Filho apontou trs categorias de equvocos manifestos nos votos dos Ministros: o atraso hermenutico, a histria mal contada sobre um acordo inexistente e a indiferena ao Direito Internacional dos Direitos Humanos51. Tomamos como base sua discusso, porm, de parte deste artigo, desdobramos a fundamentao do acrdo da suprema corte em oito argumentos: (i) interpretao histrica do referido acordo, (ii) anlise da amplitude da anistia, (iii) contraposio das opinies passada e presente da OAB, (iv) tratamento hermenutico antiquado, (v) conformidade convencional da Lei da Anistia, (vi) discusso da funo do Supremo Tribunal Federal quanto a questes dessa natureza, (vii) recepo constitucional da Lei da Anistia e (viii) (in)adequao processual da ADPF. O argumento (i) histrico da existncia de um pacto bilateral Estado-sociedade, quanto concesso da anistia de modo amplo e irrestrito, foi a fundamentao mais utilizada no acrdo, presente nos votos dos sete Ministros que decidiram pela improcedncia da ADPF. O Ministro Eros Grau relatou que para que se possa discernir o

O Ministro Joaquim Barbosa estava licenciado e o Ministro Dias Toffoli estava impedido para o caso, pois ele havia aprovado os termos das informaes prestadas pela Advocacia-Geral da Unio instruo da ADPF 153, quando ainda exercia a funo de Advogado-Geral da Unio (fevereiro de 2009). 50 At o trmino da redao do presente artigo, a deciso no transitou em julgado, uma vez que o arguente interps Embargos de Declarao (13 de agosto de 2010) e apresentou relevante fato novo (23 de maro de 2011) a ser apreciado pela corte: a juntada da sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, de 24 de novembro de 2010 objeto do pargrafo seguinte. 51 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. O julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal e a inacabada transio democrtica brasileira. In: PIOVESAN, Flvia; SOARES, Ins Virginia Prado (Coords.). Direito ao desenvolvimento. So Paulo: Frum, 2010.
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significado da expresso crimes conexos da Lei da Anistia, deve-se ponderar a transao conciliada de 1979:
da anistia de ento que estamos a cogitar, no da anistia tal e qual uns e outros hoje a concebem, seno qual foi na poca conquistada. (...) A Lei n. 6.683 uma lei-medida, no uma regra para o futuro, dotada de abstrao e generalidade. H de ser interpretada a partir da realidade no momento em que foi conquistada52.

A Ministra Crmen Lcia adotou semelhante posicionamento:


Se considerada uma interpretao normativa completamente alheia a) histria poltica brasileira na quadra em que ocorreu; b) plena inteno legislativa ento determinante de sua elaborao, o que foi submetido, inclusive, ao crivo da OAB para exame prvio; e c) ao esprito e razo da Lei n. 6.683/1979; a presente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental se converteria numa espcie de reviso criminal s avessas, instituda exclusivamente em prejuzo de anistiados, na qual se superaria a realidade histrica e a eficcia de uma lei vigente h mais de trinta anos ao se adotar certa linha exegtica inovadora quanto compreenso da matria53.

Os outros cinco votos de improcedncia no divergem quanto ao fundamento. Por isso, anotamos que preocupante a perversa54 e equvoca interpretao publicada pela suprema corte quanto Anistia de 1979. Argumentam os julgadores que a transio foi gradual e pacfica. Os fatos histricos apontam-nos, contudo, em sentido contrrio. As eleies de 1974 proporcionaram ao MDB, partido de oposio controlada, significativa parcela da representao legislativa. No ano seguinte, ocorre o lanamento do Manifesto da Mulher Brasileira pelo Movimento Feminino pela Anistia, conduzido por Terezinha Zerbini. A mobilizao sindical dos operrios e metalrgicos do ABC paulista tambm ganha fora e destaque nacional. So recriadas a Unio Nacional dos Estudantes e as suas Unies Estaduais. Enquanto, porm, a oposio crtica passava a conquistar mais espao, a administrao do regime militar reagia de forma bastante violenta: do perodo de transio devem ser lembrados os incndios s bancas de jornal para impedir a circulao das publicaes de esquerda; o assassinato do jornalista Vladimir Herzog nas dependncias do DOI-CODI; o sequestro dos uruguaios Lilian Celiberti e Universindo Dias pela Operao Condor; o pacote de Abril a partir do qual Geisel fecha as atividades do Congresso Nacional em abril de 1977; a promulgao da nova Lei de Segurana Nacional (LSN) em

STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 34 (do Acrdo). STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 90-91 (do Acrdo). 54 Jos Carlos Moreira da Silva Filho alcunha essa empresa jurisprudencial de grande perverso da bandeira da Anistia no Brasil. (SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit.)
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17 de dezembro de 1978; a bomba que vitimou a secretria da OAB, Lyda Monteiro da Silva, em agosto de 1980; e a bomba no Riocentro, em abril de 1981; alm de outras dezenas de atentados cujas autorias e responsabilidades jamais foram averiguadas. Dos mesmos votos, extrai-se tambm o que teria sido do interesse e do desejo de toda a sociedade brasileira, a promoo da anistia naquele momento. Outro argumento falho. A anistia representava interesses do prprio regime ditatorial. A anlise da conjuntura poltico-econmica daquele perodo comprova o desgaste da administrao militar no governo do pas: de muito gorda a porca j no anda, de muito usada a faca j no corta55. Cite-se, a ttulo de referncia, a recesso econmica que se instalou a partir do ano de 1974, e o fim-da-complacncia/aumento-da-insatisfao de grupos estratgicos o Ministro Lewandowski lembra-nos da leitura da Carta aos Brasileiros, elaborada pelo professor Goffredo da Silva Telles e assinada por milhares de juristas, em agosto de 197756. Um importante fator histrico da deteriorao do regime militar, e que no tem recebido o devido destaque nos recentes anos, foi a perda de apoio internacional. Aliados do regime militar desde o Golpe de 1964, os Estados Unidos reformaram sua poltica de patrocnio dos pases amigos. Aps a derrota moral sofrida pela sociedade estadunidense com as tragdias polticas internas (Watergate) e externas (Vietn), com o desgaste da resistncia de Henry Kissinger em fornecer informaes scio-polticas sobre os pases que recebiam ajuda americana, e com a posse da administrao Carter, os congressistas estadunidenses transformaram seus requerimentos de informaes em exigncia legal para patrocnios internacionais. Desde ento, foram elaborados relatrios de anlise do grau de respeito aos direitos humanos em cada um dos pases amigos. O relatrio sobre o Brasil no foi rigoroso; porm, explicitava graves descompassos com a poltica internacional de promoo e defesa dos direitos humanos:
Artigo 5.: existem relatos de que detentos polticos so submetidos por agncias oficiais a tratamento ou punio cruel, inumana e degradante. O artigo 153, pargrafo 14, probe tal tratamento. As alegadas violaes surgiram associadas s prises e detenes feitas em nome da segurana nacional. (...) Artigo 9.: prises e detenes arbitrrias ocorrem no Brasil. O artigo 153, pargrafos 12, 21 e 22, probe tal ao. Atos oficiais realizados sob a autoridade da Lei de Segurana Nacional no so, porm, limitados pelas disposies constitucionais nem esto sujeitos a recurso. (...)

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BUARQUE, Chico; GIL, Gilberto. Clice, op. cit. STF. ADPF 153. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. p. 108 (do Acrdo).

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Em 1972, a Amnesty International publicou um relato sobre alegaes de violncias no Brasil. Uma verso atualizada foi publicada em 1976. os relatos baseavam-se em material disponvel na Europa e Amrica do Norte, includo depoimentos e cartas de prisioneiros submetidos a maus-tratos, relatos de testemunhas, advogados, jornalistas, clrigos e notcias da imprensa. Os documentos citavam mltiplos tipos de violncia, incluindo abusos fsicos, mentais e sexuais. O relatrio anual de 1974-75 da Amnesty trata extensamente de alegaes de violaes de direitos humanos no Brasil. O relatrio anual de 1973 da Comisso Interamericana de Direitos afirmou que as provas reunidas e includas no relatrio levavam persuasiva presuno de que no Brasil srios casos de abuso e maus-tratos ocorreram no caso de pessoas (...), enquanto estavam privadas de sua liberdade. O relatrio anual de 1975 menciona cinco novos casos aceitos pela comisso envolvendo prises e detenes arbitrrias57.

Se a transio foi violenta e a anistia foi promovida com grande vigor pelo regime militar, por bvio que no se poderia referir a um pacto social. Maior prova disso, porm, reside na constatao de que, ao projeto de lei de anistia elaborado pelo governo, uma Frente Parlamentar pela Anistia se formou para a redao de um substitutivo para apresentao Comisso Mista via MDB. Jos Carlos M. da Silva Filho destaca os pontos altos do substitutivo do MDB:
a Anistia para todos os perseguidos polticos, inclusive para os condenados por participao na resistncia armada; a rejeio explcita da Anistia recproca, ainda que no mencionasse a apurao e a responsabilizao pelos crimes de lesahumanidade; a matrcula de estudantes punidos e a instaurao de inqurito para apurar os desaparecimentos polticos58.

Na votao preliminar do substitutivo do MDB, este restou derrotado por 209 votos contra 194; o projeto do governo foi aprovado em bloco pela votao dos lderes dos dois partidos (no nominal). Os Ministros que votaram pela improcedncia da ADPF salvo a Ministra Crmen Lcia foram tambm aqueles que expressaram textualmente suas concepes de que (ii) a anistia possui natureza ampla e geral. O Ministro Gilmar Mendes, ltimo a votar, explicitou esse entendimento:

A verso traduzida do relatrio sobre a situao brasileira, produzida no final de 1976 pelo Departamento de Estado dos Estados Unidos, pode ser lida em: UMA DIPLOMACIA de golpes e contragolpes. Veja, So Paulo, n. 445, p. 26-27, 16 mar 1977. 58 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit.
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A anistia no teria o alcance que lhe deu o julgador nem o alcance que pretendeu conferir a ela o constituinte de 1985-1988, se fosse o caso de ns a aceitarmos fracionada, mitigada, retalhada. A anistia ampla e geral, insculpida na lei 6.683/1979, abrangente o bastante para abarcar todas as posies poltico-ideolgicas existentes na contraposio amigo/inimigo estabelecidas no regime precedente, no havendo qualquer incompatibilidade da sua amplitude, nsita ao pargrafo primeiro do artigo primeiro, com a Constituio pactuada de 1988. Ao revs, a amplitude do processo de anistia nsita ao contedo pactual do prprio texto, no se afigurando incompatvel com a ordem constitucional vigente59.

Aqui, na generalidade que a terminologia ampla e geral proporciona, confundese possvel extenso que o gesto poltico de anistia pode tomar (ii.a) quanto aos atos de quem a prope e (ii.b) quanto a certas figuras delitivas. A anistia proposta para se apagar delitos dos quais o proponente foi vtima; em termos singelos, possvel que um homem agredido perdoe a agresso sofrida, porm inconcebvel que o agressor anistie a si prprio por isso, a crtica de que a anistia de 1979 foi um prestidigitado autoperdo. Foi o que assinalou o Ministro Ayres Britto, quando pleiteou pela procedncia da Arguio:
Volto a dizer: uma coisa a coletividade perdoando; outra coisa o indivduo perdoando. Digo isso porque a anistia um perdo, mas um perdo coletivo. a coletividade perdoando quem incidiu em certas prticas criminosas. E, para a coletividade perdoar certos infratores, preciso que o faa por modo claro, assumido, autntico, no incidindo jamais em tergiversao redacional, em prestidigitao normativa, para no dizer em hipocrisia normativa60.

Do mesmo modo, uma construo normativa histrica tem definido que certos crimes so impassveis de ser anistiados: se tampouco prescrevem, no h que se falar em serem contemplados com anistia. So eles os crimes de lesa-humanidade. Assim, os seis votos que se manifestaram sob o argumento de uma anistia ampla e geral a todos os delitos

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STF. ADPF 153. Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 242-243 (do Acrdo). STF. ADPF 153. Voto do Ministro Ayres Britto. p. 135 (do Acrdo). O mesmo Ministro recita, em seu voto, um poema por ele escrito dcadas antes, intitulado A propsito de Hitler: A humanidade no o homem para se dar a virtude do perdo. A humanidade tem o dever de odiar os seus ofensores, odiar seus ofensores, odiar seus ofensores, porque o perdo coletivo falta de memria e de vergonha. Convite masoqustico reincidncia.

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cometidos no decorrer do regime militar, tanto pelos opositores polticos quanto pelos agentes do Estado, acabaram por introduzir no ordenamento jurdico a possibilidade do autoperdo e adequaram crimes de tortura, de desaparecimento forado e de genocdio ao patamar de crimes ordinrios. No foi outra a sugesto do Ministro Gilmar Mendes:
Sequestros, torturas e homicdios foram praticados de parte a parte, muito embora se possa reconhecer que, quantitativamente, mais atos ilcitos foram realizados pelo Estado e seus diversos agentes, do que pelos militantes opositores do Estado. Embora seja razovel admitir que a grande maioria das ofensas foi praticada pelos militares, no razovel introduzir, no campo da anlise poltica e no campo das definies jurdicas, compreenses morais acerca da natureza justificadora da violncia. No possvel conferir a ilicitude criminal a alguns atos e, ao mesmo tempo, reconhecer que outros de igual repercusso possuem natureza distinta e podem ser justificados em razo do objetivo poltico ideolgico que os geraram. No juridicamente razovel compreender que o objetivo moralmente considerado define a juridicidade da ao, fazendo com que outros atos com motor condutor diverso deixem de ser admitidos em razo da diversidade de escopo61.

A equiparao da violncia cometida por agentes do Estado com os ilcitos promovidos pelos opositores polticos que encontraram na delinquncia um modo de resistir brutalidade estatal ignora a motivao ideolgica do uso da fora por cada lado desse enfrentamento (autoritarismo x resistncia) e a imparidade de armas, ou seja, a diferente potencialidade ofensiva de cada um deles (institucionalizada e burocratizada x difusa e espontnea). Mas, o que poderia ter sido um deslize de generalizao argumentativa ou uma tentativa de equilbrio de culpas , revela-se em um menosprezo do Ministro queles que se opuseram ao regime militar:
Neste momento importante destacar o trabalho realizado por nossas lideranas polticas, especialmente por nossos parlamentares, na construo desse processo constituinte complexo, que resultou na Constituio de 1988. Tm cado no esquecimento aqueles que, fazendo das palavras as suas armas, travaram por meio do dilogo, o combate na rdua luta parlamentar. Pessoas que tinham um compromisso, acima de tudo, com a implantao da democracia.[(...] Independentemente das posies polticas, temos de reconhecer que, graas aos avanos feitos por essas pessoas no de armas, mas do dilogo , podemos vivenciar nosso

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STF. ADPF 153. Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 239 (do Acrdo).

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processo de evoluo democrtica, o que nos faz positivamente diferentes em relao aos nossos irmos latino-americanos, que ainda hoje esto atolados num processo de refazimento institucional sem fim. [...] Talvez o Brasil seja devedor [...] das pessoas que travaram a luta, pela via pacfica, e que acreditaram, inclusive, na via parlamentar. [...] O Brasil devedor desses companheiros, no das armas, mas da poltica, especialmente da poltica parlamentar, daqueles que realmente acreditaram na via do dilogo e na poltica como forma de construir solues para impasses serissimos e ns no temos feito essa devida homenagem62.

tambm curioso destacar que cinco dos sete ministros que votaram pela improcedncia da Arguio (iii) contrapuseram o posicionamento adotado pelo Conselho Federal da OAB de reconhecimento da necessidade de uma lei de anistia poca da transio com a presente pretenso arguitria de que o ato normativo incentivado pelo Conselho deva ser interpretado conforme o ordenamento constitucional contemporneo63. No voto do Ministro Gilmar Mendes, sua crtica foi expressa: E, no que se refere amplitude do processo de anistia concedida pela Lei n. 6.683/1979, ressalte-se que o prprio arguente sustentou ativamente e zelou pela amplssima abrangncia, poca das discusses legislativas.64 Todavia, ao considerar como pressuposto ou condio da ao a imutabilidade de interpretao e de posicionamento do arguente, a Corte revelou reduzida e hipcrita leitura histrica. Primeiramente, tem-se que o passado uma perene reapresentao:
Ele no est fixo em alguma pretensa descrio absoluta e atemporal. certo que hoje se dispe de muito mais elementos para se interpretar aquele contexto to nebuloso da abertura lenta e gradual apregoada pelo ex-ditador Ernesto Geisel. Muitos arquivos foram abertos, muitas histrias de perseguio e terrorismo de Estado foram reveladas pelos que sobreviveram. Tudo isto muda a compreenso que se tem do prprio passado65.

STF. ADPF 153. Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 241, 252 (do Acrdo). Ministros Celso de Mello, Crmen Lcia, Eros Grau, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. O Ministro Marco Aurlio no adentrou demasiadamente o debate por defender a inadequao processual da ADPF 153. Quanto ao voto da Ministra Ellen Gracie, limitamo-nos a constatar que ela no adentrou demasiadamente o debate. 64 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 242-243 (do Acrdo). 65 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit.
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Em segundo contra-argumento, a reforma de compreenso e entendimento no pode ser defesa queles que suscitam a jurisdio constitucional do Supremo Tribunal Federal, enquanto esta Corte pode fazer uso da evoluo jurisprudencial para assentar novas inteligncias redao constitucional e legal. Tome-se, por exemplo, o caso dos Habeas Corpus 69.657-1/SP , 76.371-0/SP e 82.959-7/SP , nos quais, utilizando-se do mesmo fundamento argumentativo em seus votos, o Ministro Marco Aurlio restou vencido nos dois primeiros (1992 e 1998) e vencedor no terceiro (2006). Ao explicar essa mutao hermenutica do Tribunal, a qual determinou a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/199066, o prprio Ministro Gilmar Mendes chegou a resgatar o caso Plessy versus Ferguson (1896), no qual a Corte Suprema americana reconhecera que a separao entre brancos e negros em vages de trens distintos era legtima, deciso que foi superada pela orientao assumida em Brown versus Board of Education (1954), a partir da qual se assentou a incompatibilidade dessa separao com os princpios bsicos da igualdade. Nesse sentido, o reposicionamento do Conselho Federal da OAB no s demonstra profunda maturidade e vigoroso senso de responsabilidade, como deveria servir de referncia queles que resistem em compreender que, no interior dos arquivos que comeam a ser abertos, h novas histrias sendo narradas. No que tange ao (iv) tratamento hermenutico da Arguio, ao analisar criticamente os argumentos dos Ministros Celso de Mello e Carmem Lcia (mtodo histrico de interpretao), que indeferiram a ao, e do Ministro Ayres Britto (critrio literal), que a deferiu parcialmente, o professor Jos Carlos M. da Silva Filho anotou que os julgadores apoiaram os seus juzos em teorias j ultrapassadas, incapazes de suportar a contempornea complexidade do processo hermenutico67. Conforme esse professor, tanto a nfase no sentido da vontade do legislador quanto no sentido objetivo da lei partem do pressuposto de que o texto normativo j possui um sentido pleno e verdadeiro e que o intrprete s o descobrir, sem que contribua de fato para a sua formulao68. Os vieses adotados pelos
Nos Habeas Corpus, discutia-se a constitucionalidade da imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado (artigo 2, 1, da Lei n 8.072/1990), o que feria o princpio da individualizao da pena (artigo 5, XLVI, da Constituio da Repblica). Para maiores informaes, vide artigo Governando atravs do crime: anotaes sobre o tragicmico fenmeno da Lei dos Crimes Hediondos, deste coautor. 67 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit. justo acrescentarmos que o Ministro Ricardo Lewandowski tambm fez breve defesa do critrio hermenutico literal ao apontar que a magna tarefa de interpretar o preceito legal aqui contestado exige que se ultrapasse a nebulosa indagao acerca da voluntas legislatoris perdida em um passado remoto, e cuja aferio assume contornos eminentemente subjetivos, porquanto depende da tica particular dos distintos exegetas e se passe a examinar a voluntas legis, cuja avaliao se faz a partir de critrios hermenuticos mais objetivos. (STF. ADPF 153. p. 110, do Acrdo). 68 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit.
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Ministros histrico-subjetivos ou normativo-objetivo ignoram a revoluo lingustica operada no plano filosfico e suas repercusses no campo da hermenutica jurdica, o que resultou no papel decisivo da pr-compreenso:
Tal reviravolta indica que a linguagem assume o posto fundante antes reservado ao sujeito cognoscente. Quando a referncia bsica o sujeito cognoscente, o intrprete (sujeito) visto como algum que, ao aplicar correta e racionalmente o instrumental cientfico necessrio (mtodos), delimita o verdadeiro sentido do texto normativo (objeto). J a partir do paradigma da linguagem, especialmente no campo da hermenutica filosfica e na linha dos escritos de Heidegger e Gadamer, percebe-se que o sujeito j pressupe em qualquer atividade que realize, entre elas a de interpretar um texto, todo um conjunto de conceitos, valores e sentidos, sem os quais no seria sequer capaz do pensamento e da autoconscincia. O mais importante no so os mtodos aplicados sobre o objeto, mas sim o que subjaz articulao dos mtodos e que, no esquema cientificista tradicional invisibilizado. O nome dado a esta dimenso, que uma verdadeira condio de possibilidade, o de prcompreenso, ela demarca o carter ontolgico da hermenutica para o humano. Muito mais do que mtodos ou ferramentas, a hermenutica se aloja no prprio modo de ser das pessoas69.

Enquanto o Ministro Ayres Brito parafraseia Geraldo Ataliba Eu no sou um psicanalista do legislador, eu sou um psicanalista da lei70 , Silva Filho adqua o aforismo s exigncias contemporneas afirmando que no a lei nem o legislador que necessitam de um psicanalista, mas sim o prprio intrprete.71 Nesse sentido, a argumentao hermenutica mais acertada partiu do Ministro Eros Grau, quem, a partir de Hans-Georg Gadamer, tijolo com tijolo num desenho lgico72, chegou a invocar a tese da applicatio, segundo a qual, somente no momento da interpretao e com fulcro nos pressupostos que operam naquele instante, que o texto normativo adquire sua dimenso concreta e efetiva. Em outras palavras, a interpretao constitutiva e no declarativa ou reprodutiva:
Se for assim e assim de fato todo texto ser obscuro at a sua interpretao, isto , at a sua transformao em norma. Por isso mesmo afirmei, em outro contexto, que se impe observarmos que a clareza de uma lei no uma premissa, mas o resultado de uma interpretao, na medida em que apenas se pode afirmar que a lei clara aps ter sido ela interpretada.73

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SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit. STF. ADPF 153. Voto do Ministro Ayres Brito. p. 140-141 (do Acrdo). 71 SILVA FILHO, Jos Carlos Moreira da. op. cit. 72 BUARQUE, Chico. Construo. In: ______. Construo. Rio de Janeiro: Phonogran, 1971. Lado 1, Faixa 4 73 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 16 (do Acrdo).
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Todavia, apesar de ter-se debruado sobre um referencial terico-hermenutico bastante avanado, o voto do Ministro relator desenhou uma excepcionalidade mgica para a Lei n 6.683/1979, ruindo toda a sua fundamentao terica. Uma interessante discusso que tambm se instalou foi quanto (v) funo do Supremo Tribunal Federal para o deslinde de questes dessa natureza. O Ministro relator foi enftico ao subscrever que nem mesmo para reparar flagrantes iniquidades o Supremo pode avanar sobre a competncia constitucional do Poder Legislativo74, devendo qualquer reviso de lei de anistia ser feita atravs da casa legislativa e por seu instrumento: a lei75. Ao Supremo Tribunal Federal, assinalou-o por duas vezes o Ministro Eros Grau, no incumbe legislar76. A Ministra Crmen Lcia seguiu a mesma orientao:
O disposto no 1 do art. 1 da Lei n. 6683/1979 no me parece justo, em especial porque desafia o respeito integral aos direitos humanos. Mas a sua anlise conduz-se concluso, a que tambm chegou o Ministro Relator, de que tambm no pode ser alterado, para os fins propostos, pela via judicial. Nem sempre as leis so justas, embora sejam criadas para que o sejam. (...) Pode-se mud-las? No tenho dvidas quanto a tal possibilidade, desde que pela via legislativa, no pela judicial77.

Do mesmo modo o fez o Ministro Celso de Mello ao subscrever que Suprema Corte, em sede de controle normativo abstrato, somente assiste o poder de atuar como legislador negativo, no lhe competindo a prtica de atos que importem em inovao de carter legislativo78. Por mais paradoxal que possa ser, esses mesmos Ministros, em recente deciso79, deram interpretao conforme Constituio ao artigo 1.723, do Cdigo Civil80, permitindo se declare a sua incidncia tambm sobre a unio de pessoas do mesmo sexo, de natureza pblica, contnua e duradoura, formada com o objetivo de constituir famlia81, em claro exerccio legislativo positivo. Nesta oportunidade, o Ministro Celso de

STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 38 (do Acrdo). STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 39 (do Acrdo). 76 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 39, 41-42 (do Acrdo). 77 STF. ADPF 153. Voto da Ministra Crmen Lcia. p. 92-94 (do Acrdo). 78 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Celso de Mello. p. 64-65 (do Acrdo). 79 STF. ADI 4.277; ADPF 132. 80 Art. 1.723. reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 81 STF. ADI 4.277; ADPF 132. Voto da Ministra Crmen Lcia.
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Mello, acima referido, que, em seu voto sobre a Lei da Anistia apenas um ano antes , havia condenado o exerccio jurisdicional que resultasse em inovaes de carter legislativo, contradiz-se por absoluto quando se manifesta em defesa do ativismo judicial em prol da unio homoafetiva:
IX. A colmatao de omisses inconstitucionais: um gesto de respeito pela autoridade da Constituio da Repblica Nem se alegue, finalmente, no caso ora em exame, a ocorrncia de eventual ativismo judicial exercido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada, como na espcie, por pura e simples omisso dos poderes pblicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omisses inconstitucionais dos rgos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituio violada pela inrcia dos poderes do Estado, nada mais faz seno cumprir a sua misso constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da Repblica. Prticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade. A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal: [...] Esse protagonismo do Poder Judicirio, fortalecido pelo monoplio da ltima palavra de que dispe o Supremo Tribunal Federal em matria constitucional (MS 26.603/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), nada mais representa seno o resultado da expressiva ampliao das funes institucionais conferidas ao prprio Judicirio pela vigente Constituio, que converteu os juzes e os Tribunais em rbitros dos conflitos que se registram no domnio social e na arena poltica, considerado o relevantssimo papel que se lhes cometeu, notadamente a esta Suprema Corte, em tema de jurisdio constitucional82.

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STF. ADI 4.277; ADPF 132. Voto do Ministro Celso de Mello (extrados os negritos, itlicos e sublinhados).

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Parece-nos evidente que os limites da funo legislativa positiva ou negativa do Supremo Tribunal Federal atendem a critrios outros que no apenas jurdicos. argumento coringa que calha tanto a motivar edificaes normativas quanto a justificar omisses jurisdicionais. No que toca ao posicionamento de alguns Ministros quanto interpretao conforme a Constituio suscitada para a Lei da Anistia, identifica-se que a circunscrio funcional alegada foi mero critrio de autodomnio do julgador tal como se expressou o Ministro Gilmar Mendes em Questo de Ordem sobre a Medida Cautelar concedida pelo Ministro Marco Aurlio na ADPF n 54 (antecipao teraputica de parto de feto anenceflico):
Estamos diante de um processo de perfil objetivo; logo, essa deciso acaba por produzir uma norma que regular esta relao. E foi isso que acabou por ser determinado na deciso final do Ministro Marco Aurlio. Ento, despertam-se essas questes relativas ao papel positivo ou negativo do legislador. Eu estaria at muito confortvel para discutir essa questo e j nem empresto muito significado a isso, acho que nem Kelsen emprestaria quando falou do tal legislador negativo. Temos inmeros exemplos, todo dia, aqui, de que acabamos por construir e fazer construes. No me entusiasmo com esse aspecto. Sei que isso se utiliza como um self-restraint quanto um critrio de autoconteno83.

Numa sequncia decrescente das razes mais invocadas nos votos, deparamo-nos, ento, com o argumento da (vi) conformidade convencional da Lei da Anistia. Sem querer antecipar a ordem dos eventos, podemos apontar esse argumento como o mais importante da presente questo por ter possibilitado a condenao do Estado brasileiro pela CIDH, o que ser objeto do pargrafo seguinte. E foi exatamente sobre esse argumento que se debruou o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto pela procedncia da ADPF. Como o Ministro bem ressaltou tanto o Comit de Direitos Humanos da Organizao das Naes Unidas como a CIDH j assentaram que os Estados que ratificaram o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, respectivamente, tm o dever de investigar, ajuizar e punir os responsveis por graves violaes aos direitos humanos neles protegidos84. E enfatizou:
Ainda que se admita, apenas para argumentar, que o Pas estivesse em uma situao de beligerncia interna ou, na dico do Ato Institucional 14/1969 incorporado Carta de 1967, por fora da EC 1/1969 enfrentando uma guerra psicolgica adversa, guerra revolucionria ou guerra subversiva, mesmo assim os agentes estatais estariam obrigados a respeitar os compromissos internacionais concernentes ao direito humanitrio, assumidos pelo Brasil desde o incio do sculo passado85.

STF. ADPF 54. Voto do Ministro Gilmar Mendes na Questo de Ordem sobre a Medida Cautelar concedida pelo Ministro Marco Aurlio. p. 363-364 (dos autos). 84 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. p. 128-129 (do Acrdo). 85 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Ricardo Lewandowski. p. 118 (do Acrdo).
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Curiosamente, outros dois Ministros fizeram referncias aos compromissos convencionais, porm descartaram suas aplicaes ao caso. O Ministro Celso de Mello reconheceu a importncia dos precedentes firmados pela CIDH e os relevantes documentos internacionais subscritos pelo pas. No entanto, entende-se que o carter bilateral da Lei da Anistia torna inconsistente a invocao dos precedentes a CIDH86 e que os compromissos firmados no plano externo esto sujeitos ao postulado da reserva de Parlamento:
Isso significa, portanto, que somente lei interna (e no conveno internacional, muito menos aquela sequer subscrita pelo Brasil) pode qualificar-se, constitucionalmente, como a nica fonte formal direta, legitimadora da regulao normativa concernente prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretenso estatal de punir, ressalvadas, por bvio, clusulas constitucionais em sentido diverso, como aquelas inscritas nos incisos XLII e XLIV do art. 5 de nossa Lei Fundamental87.

O Ministro Cezar Peluso, por sua vez, justificou que a anistia proveio de um acordo, como tantos outros celebrados no mundo88, o que no poderia dar ensejo censura por tribunais internacionais. Rebatendo o argumento do arguente de que (vii) a Lei da Anistia no havia sido recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes subscreveram que a anistia concedida pela Lei n 6.683/1979 teria sido reafirmada pelo texto do artigo 4, 1, da Emenda Constitucional 26/1985, emenda que foi ato originrio da Constituio de 1988, o que teria constitucionalizado a lei. O segundo Ministro, ao analisar a natureza da EC 26/85 a qual possibilitou a elaborao da Carta de 1988, escreveu que a anistia serviu de instrumento Constituio pactuada, apresentandose como meio de superao da dicotomia amigo/inimigo que havia sido potencializada no perodo de crise precedente.89 A Ministra Crmen Lcia tambm afastou a questo da no recepo constitucional da Lei da Anistia; porm, sua justificativa foi um bocado incompreensvel: porque tanto conduziria a injustias bvias e manifestas, e no para os que reprimiram, mas para os que sofreram e deram suas vidas para que, a comear pela lei em questo, se obtivesse o retorno do Estado de Direito no Brasil.90 Somente um voto concluiu pela (viii) inadequao processual da ADPF: o Ministro Marco Aurlio requereu a extino do processo, sem julgamento do mrito, porm acabou por acompanhar o Ministro relator na improcedncia da Arguio91.
STF. ADPF 153. Voto do Ministro Celso de Mello. p. 183-184 (do Acrdo). STF. ADPF 153. Voto do Ministro Celso de Mello. p. 191-192 (do Acrdo). [grifos extrados] 88 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Cezar Peluso. p. 210 (do Acrdo). 89 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 242 (do Acrdo). 90 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Crmen Lcia. p. 82 (do Acrdo). 91 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Marco Aurlio. p. 53-56 (do Acrdo).
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Outro argumento utilizado pelo Ministro relator digno de nota, porm no deve ser includo na anlise mais profunda da fundamentao dos votos por sua hediondez: refere-se ao carter do povo brasileiro. Em seu voto, cita mais de 30 atos de anistia da Histria brasileira92 e justifica que h momentos histricos em que o carter de um povo se manifesta com plena nitidez. Talvez o nosso, cordial, se desnude na sucesso das frequentes anistias concedidas entre ns.93 Talvez seja temerrio subscrevermos que os votos a favor ou contra Arguio foram tecnicamente insuficientes, qui equvocos. Ou talvez devamos abandonar uma tradio desacostumada de colocar a jurisdio da suprema corte em xeque para apontar, sim, que as interpretaes histricas da transio poltica revelaram-se perversamente desvirtuadas; que, ao dar insustentvel amplitude anistia, os Ministros introduziram no ordenamento jurdico a possibilidade do autoperdo e acabaram por adequar crimes de tortura, de desaparecimento forado e de genocdio ao patamar de crimes ordinrios; que foram ignorados, por completo, os compromissos e a submisso do Brasil a pactos e tratados

Decreto n 8/1891 (ref. oposio ao Governo do Marechal Deodoro no estado do Par), Decreto n 83/1892 (ref. movimentos revolucionrios nos estados do Mato Grosso e do Rio Grande do Sul), Decreto n 174/1893 (ref. acontecimentos polticos nos estados de Santa Catarina e de Pernambuco), Decreto n 175/1893 (ref. movimentos de 02 de fevereiro de 1893, no estado do Maranho), Decreto n 176/1893 (ref. movimento ocorrido em Catalo, estado de Gois), Decreto n 305/1895 (ref. acontecimentos polticos nos estados de Alagoas e Gois), Decreto n 310/1895 (ref. movimentos revolucionrios), Decreto n 406/1896 (ref. movimento de 04 de abril de 1896, no estado de Sergipe), Lei n 533/1898 (ampliao da anistia concedida pelo Decreto n 310/1895), Decreto n 1.373/1905 (ref. Revolta da Vacina), Decreto n 1.599/1906 (ref. movimentos revolucionrios nos estados de Sergipe e Mato Grosso), Decreto n 2.280/1910 (ref. Revolta da Chibata), Decreto n 2.687/1912 (ampliao da anistia Revolta da Chibata), Decreto n 2.740/1913 (revoltas nos estados do Acre e do Mato Grosso), Decreto n 3.102/1916 (ref. revoluo no estado do Cear e outros crimes polticos no pas), Decreto n 3.163/1916 (ref. crimes polticos ocorridos no estado do Esprito Santo decorrentes da sucesso presidencial), Decreto n 3.178/1916 (ref. ampliao das anistias de 1895 e 1898), Decreto n 3.492/1916 (ref. eventos no Amazonas e Guerra do Contestado, a qual envolveu os estados do Paran e de Santa Catarina), Decreto n 19.395/1930 (ref. Revoluo de 1930), Decreto n 20.249/1931 (ref.. movimentos sediciosos de 28 de abril de 1931, no estado de So Paulo), Decreto n 20.265/1931 (ref. movimentos sediciosos de 20 de maio de 1931, no estado de Pernambuco), Decreto n 24.297/1934 (ref. Revoluo Constitucionalista de 1932), Decreto-Lei n 7.474/1945 (ref. Intentona Comunista de 1935), Decreto-Lei n 7.769/1945 (para integrantes da Fora Expedicionria Brasileira), Decreto-Lei n 7.943/1945 (ref. crimes de injria ao Poder Pblico e crimes polticos), Decreto Legislativo n 18/1951 (ref. crime de greve), Lei n 1.346/1951 (ref. crimes eleitorais de leis revogadas), Decreto Legislativo n 63/1951 (ref. crime de injria ao Poder Pblico), Decreto Legislativo n 70/1955 (ref. conflito no jornal Tribunal Popular, do Rio de Janeiro), Decreto Legislativo n 16/1956 (ref. crimes de imprensa), Decreto Legislativo n 22/1956 (ref. ref. movimentos revolucionrios de 1955 a 1956), Decreto Legislativo n 27/1956 (ref. crimes de greve, de imprensa e de insubmisso nas Foras Armadas), Decreto Legislativo n 18/1961 (ref. crimes polticos, greve, militares e imprensa), Lei n 6.683/1979 (objeto deste estudo), Lei n 7.417/1985 (para as mes de famlia condenadas a at cinco anos de priso). Atos normativos de anistia citados no voto do Ministro Eros Grau. p. 30 (do Acrdo). 93 STF. ADPF 153. Voto do Ministro Eros Grau. p. 30 (do Acrdo).
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internacionais j internalizados, os quais exigem efetiva proteo dos direitos humanos e responsabilizao daqueles que atentem contra eles; que o tratamento hermenutico oferecido questo foi arcaico e inconforme s exigncias hodiernas; e que, na maioria dos votos, tencionou-se devolver a questo a problemas processuais, s decises e posturas de entidades poca dos fatos, s decises do legislador constituinte, ao ofcio do legislador ordinrio, ao povo que quis e acolheu ao pacto, em uma construo lgica to perigosa que, se levada adiante, acabaria por culpar os prprios opositores polticos pelas torturas que sofreram e aqueles que morreram na contramo por atrapalhar o trfego. Se foi difcil beber dessa bebida amarga, tragar a dor e engolir a labuta94, foi ainda mais doloroso ouvir, ao encerramento (provisrio) do julgamento plenrio da ADPF 153, um eco antigo vindo do parlamento, de um discurso do ento senador Paulo Brossard, em 17 de maro de 1981, rememorado no ltimo voto:
Estejam tranqilos os torturadores. O carter bilateral da anistia os beneficiou: esto eles a salvo da lei penal pelos crimes que tenham cometido. O fato da tortura, porm, inapagvel. uma ndoa histrica que a anistia desgraadamente no apaga. Antes apagasse95.

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E se o cu clareasse, de repente, impunemente?96 A quem no tenha acompanhado as resolues das muitas questes pendentes do perodo do regime militar, pode parecer que a sentena do caso Gomes Lund et al. vs. Brasil, da CIDH, tenha sido um deus ex machina em resposta ao julgamento da ADPF 153 pelo Supremo Tribunal Federal. No foi o caso. Com publicao datada de 14 de dezembro de 2010, a sentena proferida pela CIDH foi resultado de uma demanda apresentada pela Comisso Interamericana quanto
responsabilidade [do Estado] pela deteno arbitrria, tortura e desaparecimento forado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil [] e camponeses da regio, [] resultado de operaes do Exrcito brasileiro empreendidas entre 1972 e 1975 com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da ditadura militar do Brasil (1964-1985)97.

BUARQUE, Chico; GIL, Gilberto. Clice,. op. cit. STF. ADPF 153. apud Voto do Ministro Gilmar Mendes. p. 249 (do Acrdo). 96 BUARQUE, Chico. Apesar de voc, op. cit. 97 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov. 2010. p. 3-4 (da sentena).
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Devido morosidade das investigaes de buscas dos corpos no Araguaia, em 07 de agosto de 1995, o Centro de Justia e Direito Internacional (CEJIL), em conjunto com a Human Rigths Watch Americas, havia interposto a demanda para a CIDH, em representao aos familiares dos desaparecidos. Nesse pleito, no se solicitou que a CIDH realizasse um exame da Lei da Anistia com a Constituio da Repblica de 1988 questo de direito interno brasileiro , nem se pretendeu que a CIDH revisasse o julgamento do Supremo Tribunal Federal vez que, quando da apresentao da demanda, sequer haviam sido emitidos os votos dos Ministros. Suscitou-se a Corte Interamericana para que ela, em verdade, realizasse um controle de convencionalidade da Lei da Anistia: questionou-se a compatibilidade da referida lei com as obrigaes internacionais do pas contidas na Conveno Americana (o direito de no ser submetido a um desaparecimento forado, decorrente dos artigos 3, 4, 5 e 7; o direito proteo judicial e s garantias judiciais relativos ao esclarecimento dos fatos e determinao das responsabilidades individuais por esses mesmos fatos, decorrentes dos artigos 8 e 25, todos da Conveno Americana). Ao recordar que o artigo 27, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, estabelece que os Estados no podem, por razes de ordem interna, descumprir obrigaes internacionais, a CIDH explicou as consequncias das obrigaes convencionais dos Estados:
Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudncia que consciente de que as autoridades internas esto sujeitas ao imprio da lei e, por esse motivo, esto obrigadas a aplicar as disposies vigentes no ordenamento jurdico. No entanto, quando um Estado Parte de um tratado internacional, como a Conveno Americana, todos os seus rgos, inclusive seus juzes, tambm esto submetidos quele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposies da Conveno no se vejam enfraquecidos pela aplicao de normas contrrias a seu objeto e finalidade, e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. O Poder Judicirio, nesse sentido, est internacionalmente obrigado a exercer um controle de convencionalidade ex officio entre as normas internas e a Conveno Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competncias e das regulamentaes processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judicirio deve levar em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que a ele conferiu a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana98.

Uma vez que o Brasil internalizou a Conveno Americana em 1992, tendo reconhecido a competncia contenciosa da CIDH em 10 de dezembro de 1998, no houve como proibir quando o galo insistiu em cantar99: a Corte Interamericana era competente para conhecer e julgar o pedido de controle de convencionalidade.
CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 65-66 (da sentena). 99 BUARQUE, Chico. Apesar de voc. BUARQUE, Chico. Apesar de voc, op. cit.
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Em sua deciso, a CIDH reconheceu que o regime militar implantado no Brasil foi responsvel por prticas sistemticas de detenes arbitrrias, torturas, execues e desaparecimentos forados perpetrados pelas foras de segurana do governo militar. E, em especfico, que o extermnio da Guerrilha do Araguaia fez parte de um padro de represso, perseguio e eliminao sistemtica e generalizada da oposio poltica do regime ditatorial. Comprovou-se perante a Corte Interamericana que as vtimas dessa operao estiveram sob custdia isolada e incomunicvel do Estado em algum momento antes de seus desaparecimentos. E que essas mesmas vtimas foram torturadas durante a custdia, conforme o modus operandi seguido pelos agentes estatais nas detenes da regio, bem como em outros desaparecimentos forados e prises de opositores polticos no Brasil100. Das 62 pessoas identificadas como supostas vtimas do caso, somente foram identificados os restos mortais de duas delas. No por outra razo, a Corte Interamericana concluiu que o Estado brasileiro permanece responsvel pelo desaparecimento forado de 60 pessoas. E assim permanece, pois, para o Direito Internacional, o crime de desaparecimento forado se inicia com a privao da liberdade da pessoa e a subsequente falta de informao sobre seu destino, e permanece enquanto no se conhea o paradeiro da pessoa desaparecida e se determine com certeza sua identidade101. A Corte Interamericana tambm identificou na tradicional interpretao da Lei da Anistia, referendada pelo Supremo Tribunal Federal, o maior obstculo para o direito s garantias judiciais e proteo judicial dos familiares dos desaparecidos. A CIDH ressaltou que
[...] todos os rgos internacionais de proteo de direitos humanos e diversas altas cortes nacionais da regio, que tiveram a oportunidade de pronunciar-se a respeito do alcance das leis de anistia sobre graves violaes de direitos humanos e sua incompatibilidade com as obrigaes internacionais dos Estados que as emitem, concluram que essas leis violam o dever internacional do Estado de investigar e sancionar tais violaes Este Tribunal j se pronunciou anteriormente sobre o tema e no encontra fundamentos jurdicos para afastar-se de sua jurisprudncia constante, a qual, ademais, concorda com o estabelecido unanimemente pelo Direito Internacional e pelos precedentes dos rgos dos sistemas universais e regionais de proteo dos direitos humanos. De tal maneira, para efeitos do presente caso, o Tribunal reitera que so inadmissveis as disposies de anistia, as disposies de prescrio e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade, que pretendam impedir a investigao e punio dos responsveis por graves violaes dos direitos humanos, como a tortura, as execues sumrias, extrajudiciais ou arbitrrias, e os desaparecimentos forados, todas elas proibidas, por violar direitos inderrogveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos102.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 31 (da sentena). 101 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 38 (da sentena). 102 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 64 (da sentena). Art. 170 e 171.
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A forte censura s disposies da Lei da Anistia justificada: agindo conforme a Lei, o Estado brasileiro no investigou os fatos ocorridos na Guerrilha do Araguaia, no os julgou e no responsabilizou e/ou puniu os atores dos crimes de lesa-humanidade, violando, assim, os direitos s garantias e proteo judiciais. Ainda nesse mbito, a CIDH aproveitou para criticar a ausncia de tipificao do crime de desaparecimento forado no direito brasileiro conforme exigncia da Conveno Americana e instou o Estado brasileiro para que adote, em prazo razovel, todas as medidas necessrias para ratificar a Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas103 e, enquanto isso, para que d prosseguimento tramitao legislativa dos projetos de lei referentes a esse crime:
[...], de acordo com a obrigao decorrente do artigo 2 da Conveno Americana, o Brasil deve adotar as medidas que sejam necessrias para tipificar o delito de desaparecimento forado de pessoas, em conformidade com os parmetros interamericanos. Essa obrigao vincula a todos os poderes e rgos estatais em seu conjunto. Nesse sentido, como esta Corte salientou anteriormente, o Estado no deve limitar-se a promover o projeto de lei de que se trata, mas assegurar sua pronta sano e entrada em vigor, de acordo com os procedimentos estabelecidos no ordenamento jurdico interno104.

O voto do juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas ratificou esse mandado expresso de criminalizao convencional105:
Para todos os Estados do continente americano que livremente a adotaram, a Conveno equivale a uma Constituio supranacional atinente a Direitos Humanos. Todos os poderes pblicos e esferas nacionais, bem como as respectivas legislaes federais, estaduais e municipais de todos os Estados aderentes esto obrigados a respeit-la e a ela se adequar. [...] Mesmo as Constituies nacionais ho de ser interpretadas ou, se necessrio, at emendadas para manter harmonia com a Conveno e com a jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos. De acordo com o artigo 2 da Conveno, os Estados comprometem-se a adotar medidas pala eliminar normas legais e prticas de quaisquer espcies que signifiquem violao a ela e, tambm ao contrrio, comprometem-se a editar legislao e desenvolver aes que conduzam ao respeito mais amplo e efetivo da Conveno106.

A referida Conveno foi internalizada pelo Congresso Nacional, no princpio de 2011. CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 64 (da sentena). 105 Sobre o tema, porm sob o aspecto constitucional, recomendamos a leitura do artigo Mandados Expressos de Criminalizao e Funo Positiva do Bem Jurdico-Penal: Encilhando o Leviat, de Cleopas Isaas Santos, tambm integrante desta coletnea. 106 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 120-121 (da sentena).
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A Corte Interamericana apontou tambm violaes ao artigo 13 da Conveno Americana, o qual ampara o direito das pessoas de solicitarem acesso (a) e receberem informaes, tal como a obrigao positiva do Estado de fornec-las, com as excees permitidas sob o regime de restries da Conveno limitaes que devem ser devidamente fundamentadas. A Corte esclareceu que,
em casos de violaes de direitos humanos, as autoridades estatais no se podem amparar em mecanismos como o segredo de Estado ou a confidencialidade da informao, ou em razes de interesse pblico ou segurana nacional, para deixar de aportar a informao requerida pelas autoridades judiciais ou administrativas encarregadas da investigao ou processos pendentes107.

Por essas razes, a sentena da CIDH reconheceu a responsabilidade do Estado brasileiro por: violao do direito ao reconhecimento da personalidade jurdica; ofensa integridade fsica e moral e liberdade de pensamento e de expresso; desaparecimento forado de, pelo menos, 60 cidados; descumprimento de adequao de seu direito interno Conveno Americana sobre Direitos Humanos; violao do direito ao acesso s garantias e proteo judiciais; enfim, por todas as violncias cometidas contra os seus opositores polticos participantes da Guerrilha do Araguaia, as quais se extrapolaram tambm contra os seus familiares. Pois a violncia contida nas prticas sistemticas de detenes arbitrrias, de torturas, de execues e de desaparecimentos forados voltadas aos inimigos do regime militar persiste na privao do acesso verdade dos fatos sobre o destino dos desaparecidos, na falta de investigaes efetivas para o esclarecimento dos fatos, na ausncia de iniciativas para sancionar os responsveis, constituindo-se, assim, uma forma de tratamento cruel e desumano perene para as famlias. Reconhecidas essas violncias e determinada a incompatibilidade da Lei da Anistia com a Conveno Americana, a CIDH tambm se preocupou em ordenar o cumprimento de determinadas obrigaes, dentre as quais108 destaca-se a recomendao de criao de uma Comisso da Verdade para apurao das violaes ocorridas durante a ditadura civil militar, o que trouxe um novo paradigma jurdico, que chegou to diferente do seu jeito

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Gomes Lund e outros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. 24 nov 2010. p. 77 (da sentena). 108 Obrigaes de investigar os fatos, julgar (em jurisdio ordinria, e no no foro militar) e, se for o caso, punir os responsveis; de determinar o paradeiro das vtimas; de adotar medidas de reabilitao (ateno mdica e psicolgica), de satisfao (publicao da sentena e realizao de ato pblico de reconhecimento de responsabilidade internacional) e de garantias de no repetio (educao em direitos humanos nas Foras Armadas; tipificao do delito de desaparecimento forado; acesso, sistematizao e publicao de documentos em poder do Estado); de pagar indenizaes por danos materiais e moral.
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de sempre chegar109, com a possibilidade de rediscusso interna dos entraves os quais no permitem que as famlias realizem o luto dos seus. A flor da terra110, sufocada e pisoteada pela represso, ento se fez bonita como h muito tempo no queria ousar, com seu vestido decotado, cheirando a guardado de tanto esperar111, favorecendo a efervescncia do debate para que o pas do futuro promova o reencontro com o seu passado histrico. Com essa sentena, a CIDH justificou a responsabilizao internacional do Estado brasileiro pelos atos cometidos contra seus inimigos na Guerrilha do Araguaia, e traduziu uma das maiores vantagens de um sistema permanente de Direito Penal Internacional, que, segundo Garapn, foi o reconhecimento de um estatuto para a vtima112.

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Se a antiguidade dos textos sobre inimigos comprova que o inimigo uma construo tendencialmente estrutural do discurso do poder punitivo113, uma narrativa histrica da inimizade demonstra a temporalidade de suas categorias. A histria do tratamento sofrido por aqueles que resistiram violncia institucionalizada e burocratizada do regime militar (1964-1985) permite que se compreenda como eles se tornaram politicamente inimigos e que se denuncie a fragilidade das razes as quais os conduziram a tal estado de desqualificao. Fragilidade confirmada pelo trnsito categrico amigo/inimigo que o decorrer do tempo possibilita: se no grito dos opositores do regime dos torturados, dos presos, dos combatentes, das mes-sem-filhos, daqueles que gritavam em versos invocava que se fossem devolvidas suas personalidades aos seus corpos despidos, hoje essa extrao configura o terror daquele perodo. A despersonalizao pela inimizade caracteriza-se pela fragilidade de seus argumentos. Mas, uma fragilidade que mata. Quando Gnther Jakobs estabeleceu a distino entre pessoas e no pessoas para apartar aqueles que pudessem oferecer uma garantia cognitiva de um comportamento pessoal, cumprindo com a expectativa exigida pela normatividade114, daqueles que no o

BUARQUE, Chico; MORAES, Vincius de. Valsinha. In: ____. ____. Construo. Rio de Janeiro: Phonogran, 1971. Lado 1, Faixa 8 (2:00). 110 Aluso msica de BUARQUE, Chico; NASCIMENTO, Milton. O que ser (a flor da Terra), op. cit. 111 BUARQUE, Chico; MORAES, Vincius de. Valsinha, op. cit. 112 GARAPON, Antoine. Crimes que no se pode punir nem perdoar. Lisboa: Instituto Piaget, 2004. Especialmente o captulo I: Uma utopia do ps guerra fria. 113 ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal. Traduo : Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 83. 114 JAKOBS, Gnther; MELI, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noes e crticas. Traduo: Andr Lus Callegari, Nereu Jos Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 45.
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pudessem (os inimigos), sua construo abstrata da concepo de pessoa no era indita. Hans Kelsen j havia tratado dessa atribuio ficcional:
A chamada pessoa fsica no , portanto, um homem, mas uma unidade personificada das normas jurdicas que atribuem deveres e direitos ao prprio homem. No uma realidade natural, mas uma construo jurdica criada pela cincia do direito, um conceito auxiliar na descrio de fatos juridicamente relevantes. Nesse sentido, (conclua Kelsen), a chamada pessoa fsica uma pessoa jurdica115.

Quando as mais vigorosas crticas se voltaram ao discurso de Jakobs, no perceberam que sob sua teoria havia uma tradio cientfica que configurara a pessoa como um centro de imputao normativa de efeitos jurdicos, primariamente de direitos e deveres, e, posteriormente, de expectativas de comportamento116. A interpretao de pessoa como algum que porta um papel provm de sua prpria etimologia: em latim, persona faz referncia ao disfarce ou ao aspecto exterior de um indivduo, representado no palco em especfico, mscara que utiliza; os gregos utilizavam-se do termo equivalente prsopon (), que significa rosto117. O termo foi, assim, transportado do palco para a realidade social com o fim de denotar palavras e condutas humanas. Foi Hobbes quem resgatou esse raciocnio de que uma pessoa o mesmo que um ator, tanto no palco como na conversao corrente.118 A metfora da mscara teatral excelente para a compreenso da distino que Jakobs, tal como Niklas Luhmann faz do indivduo, este entendido como o sistema psquico que opera mediante a conscincia, enquanto a sociedade se constri mediante a comunicao119. A pessoa (persona, prsopon) seria, pois, a ponte que permite a conexo entre os sistemas psquicos (conscincias) e os sociais (comunicaes). E mais: a metfora perfeita porque nos revela sua transitoriedade. Na representao de um papel nos palcos ou de uma competncia socialmente compreensvel no sistema jurdico-social, a permanncia (identificao) e a representao (conexo) da mscara so passageiras.

KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Traduccin: Roberto J. Vernego. Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 1979. p. 160. 116 GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Traduo: Luiz Regis Prado, rika Mandes de Carvalho. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. (Cincia do Direito Penal Contempornea, v. 10). p. 166. 117 FRANA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconvenincia de existir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.Prelo. 118 HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, forma e poder de um estado eclesistico e civil. Traduo: Alex Marins. So Paulo:Martin Clarte, 2006.p. 123. 119 GRACIA MARTN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo, op. cit., p. 134. 120 BUARQUE, Chico. Noite dos mascarados. In: ______. Chico Buarque de Hollanda. Rio de Janeiro: RGE, 1996. v. 2, Lado A, Faixa 1
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E por assim serem, aps quase cinco dcadas de um estado de exceo, instaurado pela administrao militar e mantido pelos resqucios de polticas autoritrias de esquecimento inclusive com o referendo da Suprema Corte Nacional , a sentena da Corte Interamericana devolve aos inimigos daquele regime suas personalidades jurdicas. devolvida a esses inimigos a mscara para que sejam identificados e para que voltem a representar os papis que lhes cabem. Ento, pergunta Quem voc? que no se deixem embalar pela marcha do carnaval de um coro sem rosto:
Mas Carnaval, no me diga mais quem voc. Amanh tudo volta ao normal. Deixa a festa acabar, deixa o barco correr, deixa o dia raiar, que hoje eu sou da maneira que voc me quer. O que voc pedir, eu lhe dou. Seja voc quem for, seja o que Deus quiser. Seja voc quem for, seja o que Deus quiser120.

Pessoas que tornam a ser, que a essa pergunta as respostas tragam seus nomes e suas histrias.

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BUARQUE, Chico. Noite dos mascarados. In: ______. Chico Buarque de Hollanda. Rio de Janeiro: RGE, 1996. v. 2, Lado A, Faixa 1

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Contraponto Necessrio
Tipo: Inimigo

MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAO E FUNO POSITIVA DO BEM JURDICO-PENAL: ENCILHANDO O LEVIAT

Cleopas Isaas Santos*

Resumo O presente artigo identifica e discute uma das facetas do Estado enquanto no exclusivamente inimigo, ou seja, enquanto no apenas agressor dos direitos fundamentais dos cidados, mas como garantidor da sua no-afetao. Para tanto, optou-se pela anlise dos chamados mandados expressos de criminalizao, atravs dos quais o Constituinte exige do legislador ordinrio a tutela penal de certas condutas, com intensos reflexos na teoria do bem jurdico-penal, especialmente no que tange sua funo positiva e aos princpios poltico-criminais da dignidade e necessidade de pena, que legitimam aquela interveno estatal. Ao fim, conclui-se pela legitimidade dos mandados expressos de criminalizao e por sua perfeita congruncia com o estado atual da teoria dos direitos fundamentais. Palavras-Chave: Mandados expressos de criminalizao; Funo positiva do bem jurdico-penal; princpios da dignidade e necessidade de pena; Teoria dos direitos fundamentais. ABSTRACT This article identifies and discusses one of the facets of the State while no exclusively enemy, in other words, while not just as an aggressor of the citizens fundamental rights, but as a guarantor of non-affectation. To this end, we chose to analyze the called warrants expressed of criminalization, through which the Constituent demands of the ordinary legislator the criminal authority of certain conducts, with intense repercussions on the theory of the legal-criminal goods, especially in regard to its positive function and the principles of political-criminal dignity and the punishments needs, wich one legitimizes the state intervention. At the end, it is concluded by the legitimacy of the expressed warrants of criminalization by its perfect congruence with the current state of the theory of the fundamental rights. keywords: Orders expressed of criminalization; Positive function of the legal-criminal goods; Principles of dignity and the punishments need; Theory of fundamental rights.

* Doutorando e Mestre em Cincias Criminais pela PUCRS; Especialista em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra e em Cincias Criminais pela Universidade Estcio de S; Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais da Faculdade So Lus, da Escola Superior do Ministrio Pblico do Maranho, da Fundao Escola Superior da Defensoria Pblica do Rio Grande do Sul e da Academia Integrada de Segurana Pblica do Estado do MA; Delegado de Polcia.

Tipo: Inimigo p. 301-316, 2011.

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Introduo
Algumas questes, aparentemente bem conhecidas e at exaustivamente analisadas, no raras vezes, precisam ser expostas a uma nova luz, reformuladas como problema, para que novos aspectos possam ser visualizados. Uma tal problematizao pode evidenciar um caso em tese limitado e de interesses secundrios como um fenmeno de epicntrica importncia para todo o mbito de estudo que se busca desenvolver1. Acredita-se que a legitimidade de uma possvel funo positiva do bem jurdicopenal seja uma dessas questes. Isto , a possibilidade de o bem jurdico-penal servir, no mais apenas como limite da atuao estatal na criminalizao de condutas que no possuam um bem jurdico digno e necessitado de pena, como tradicionalmente aceito pela doutrina penalstica, mas tambm como fundamento de tal interveno, inclusive com a exigncia do Constituinte, dirigida ao legislador, de criminalizao de determinadas condutas, fenmeno que se mostra comum nas Constituies Democrticas do segundo ps-guerra, inclusive na brasileira, em diversos mbitos, a exemplo das condutas ofensivas ao meio ambiente, que sero aqui tomadas como trilo da discusso que segue.

Mandados expressos de criminalizao e funo positiva do bem jurdico

Com efeito, a CF/88, no art. 225, 3, dispe que as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Ou seja, o Estado passa a ser obrigado a punir criminalmente os atos ofensivos ao meio ambiente. o que se convencionou chamar-se mandado expresso de criminalizao2-3. - As questes que se colocam imediatamente so as seguintes: est o Estado obrigado a legislar em matria penal? A exigncia constitucional de tutela penal de um bem jurdico limita-se ao Legislativo ou tambm alcana o Executivo e o Judicirio?

BAKHTIN, Mikhail M.. Marxismo e filosofia da linguagem. So Paulo: Hucitec, 2010. p.148-149. Esta uma discusso relativamente nova para a doutrina penal, vez que a teoria dos direitos fundamentais e a teoria dos princpios, substratos sobre os quais o tema se desenvolve, surgem no campo do Direito Constitucional, mais especificamente, no movimento que se convencionou chamar Neoconstitucionalismo. No Brasil, tratando do Neoconstitucialismo, cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponvel em:< http://jus.uol.com.br/revista/texto/7547/ neoconstitucionalismo-e-constitucionalizacao-do-direito>. Acesso em: 02 mar. 2009. 3 Interessante abordagem sobre os mandados expressos de criminalizao na CF/88, entre os quais, os relativos s condutas que ofendem o meio ambiente, cf. GONALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalizao e a proteo de direitos fundamentais na constituio brasileira de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2007. p.287-294, maxime p. 292; e FELDENS, Luciano. A constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. maxime p. 84.
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A primeira questo mostra-se relevante na medida em que a admisso de um dever de legislar penalmente em matria de crueldade parece ser incompatvel, vez que com ela contrria, chamada funo negativa4 do bem jurdico, assim tambm com a noo de subsidiariedade do Direito Penal, considerado legtimo, segundo a tradio liberal que chegou aos dias atuais, apenas quando se mostrar como a ultima ratio do sistema de controle social. Com efeito, o princpio do bem jurdico foi concebido, desde a teoria da proteo de direitos subjetivos de Feuerbach, que o antecedeu historicamente, para servir de limite negativo interveno penal do Estado. Ou seja, o bem jurdico era usado, no para dizer ao legislador o que deveria ser protegido pelo Direito Penal, mas para indicar-lhe aquilo que no poderia s-lo, de tal forma que com isso se evitava a proibio de meros valores morais. Mais precisas e autorizadas, neste contexto, so as palavras de Hassemer, o qual categrico ao afirmar que este principio no ha contenido de criminalizar toda conducta que lesione un bien jurdico, sino que, por el contrario, ha prescrito extraer de la ley toda conminacin penal que no se pueda referir a una lesion o puesta en peligro de un bien jurdico5. Nesse sentido, nota-se que a funo negativa do bem jurdico est muito mais relacionada aos limites do poder punitivo estatal do que sua legitimao, at porque em plena harmonia com a clssica concepo dos direitos fundamentais como direitos de defesa6. Dessa forma, a funo negativa do bem jurdico, ao servir como limite ao legislador penal, acabava por selecionar apenas as condutas que ofendessem, mediante leso ou exposio a perigo, bens jurdicos considerados essenciais para o livre desenvolvimento dos indivduos e para o bom funcionamento social, de maneira que ao Direito Penal era reservado um papel subsidirio em relao s outras formas de controle social. Em poucas palavras: a legitimidade do Direito Penal estava condicionada a sua natureza subsidiria7, ou seja, por seu atributo de ultima ratio do sistema de controle social. Por outro lado, com a existncia de mandados expressos de criminalizao, o bem jurdico deixa de ter apenas uma funo negativa e passa a exercer tambm uma funo positiva, na medida em que o constituinte j estabelece previamente a necessidade de tutela

Sobre isso, cf HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoria de la imputacin en derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 34; e HASSEMER, Winfried. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? In: HEFENDEHL, Holand (ed.). La teoria del bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmticos?. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 96. 5 HASSEMER, Winfried. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?, p. 98. 6 HASSEMER, Winfried. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?, p. 98. 7 Sobre a subsidiariedade do Direito Penal, cf. ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. Lisboa: Vega, 2004, p. 28.
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penal de determinados bens jurdicos, diretamente relacionados aos direitos fundamentais. Este fenmeno decorre de outro, certamente dos mais relevantes, ocorrido nos ltimos anos, no mbito da dogmtica jurdica, qual seja, a chamada constitucionalizao do Direito, a qual consolidou um dos mais significativos processos de reestruturao dos ordenamentos jurdicos contemporneos, ao reconhecer, como princpio interpretativo, a supremacia das Cartas Constitucionais, em razo da qual toda a ordem jurdica tornou-se aberta irradiao ou filtragem das normas constitucionais8 e, de modo particular, dos direitos fundamentais por elas garantidos9. A referida contradio, no entanto, apenas aparente. Com efeito, a funo negativa do bem jurdico nasce em um momento histrico em que era absolutamente justificvel a limitao do poder punitivo estatal, especialmente frente aos direitos individuais, ou seja, os chamados direitos civis e polticos, ou de primeira gerao, tpicos de um Estado Liberal. No por outra razo que a raiz da teoria do bem jurdico deu-se sob a forma de defesa de direitos subjetivos. No havia sentido, naquele momento histrico, falar-se em direitos positivos. O que se esperava, a todo custo, era o afastamento do Estado dos direitos dos cidados. Em sntese, com o fortalecimento da perspectiva positiva dos direitos fundamentais, em que estes deixaram de ser simples forma de defesa contra os arbtrios do Estado, surge uma nova face do bem jurdico, qual seja, sua funo positiva, que se d especialmente atravs dos chamados mandados expressos de criminalizao. Maior densidade ganhou esta perspectiva especialmente a partir da teoria dos princpios, que tem na referencial obra de Alexy10 sobre o tema sua maior expresso. A partir do princpio da proporcionalidade, com sua trplice estrutura dogmtica (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) e sua dupla face (proibio de excesso e proibio de proteo deficiente), passou-se a ter novos referenciais normativos para a verificao da legitimidade da interveno penal. Quanto proibio de excesso (bermaverbot), esta representa, sem qualquer ajuste, a funo negativa clssica do bem jurdico, ao passo que a proibio de proteo deficiente (Untermaverbot) serve

Expresso de SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. Crtica jurdica: revista latinoamericana de poltica, filosofa y derecho,. Curitiba, Unibrasil, n. 24, 2005, passim. 9 SANTOS, Cleopas Isaas. A priso em flagrante no projeto de reforma total do cdigo de processo penal e sua ressonncia nos direitos fundamentais do imputado, Revista Jurdica, n. 393, p. 100, jul. 2010. Nesse contexto, e indo alm do afirmado, CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime: da substancial constitucionalidade do direito penal. Coimbra: Coimbra Editora 1998, p. 90, assere que no se trata apenas do conhecido fenmeno de constitucionalizao do Direito Penal, mas do reconhecimento do mesmo como matria que, no sendo de Direito Constitucional proprio sensu, juridicamente constitucional, ou fundante. 10 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales . Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2008.
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de substrato terico para a funo positiva do bem jurdico. Segundo Hassemer, ambos os princpios esto en condiciones de reconstruir desde el punto de vista del Derecho constitucional las tradiciones del Derecho penal en cuyo centro se encuentra el bien jurdico, ya que representan los dos polos que determinan el derecho de intervencin estatal conforme a la Constitucin11. Aqui ainda se poderia questionar se a admisso de um mandado expresso de criminalizao no feriria a condio de ultima ratio do Direito Penal, ao mesmo tempo em que o transformaria na prima ratio ou at mesmo na nica ratio, como se pronunciava Hassemer12. Isso, contudo, no procede. Vale evidenciar que o prprio Hassemer mudou seu posicionamento no ltimo trabalho mais significativo dedicado ao tema13. O que o legislador constituinte faz, ao determinar a necessidade de criminalizao de certos bens jurdicos, o mesmo que o legislador penal sempre fez, ou seja, escolher seletivamente os bens jurdicos mais importantes. A nica diferena que se poderia revelar diz com a antecipao dessa necessria interveno penal, feita agora no mbito da Constituio. Afinal, o constituinte tambm legislador, legitimado democraticamente tanto quanto o ordinrio. O que passa a existir, com a proibio de proteo deficiente, atravs de mandados expressos de criminalizao, a ratio necessria da interveno penal. De fato, nos casos de mandados expressos de criminalizao, o prprio constituinte faz o juzo de adequao e de necessidade da interveno penal, relegando ao legislador ordinrio apenas a anlise da proporcionalidade em sentido estrito14. Buscando um fundamento para os mandados expressos de criminalizao previstos em muitas constituies, entre as quais, a italiana, a alem, a portuguesa, a espanhola e a brasileira, Marinucci e Dolcini questionam: por que razo que as Constituies antecipam, algumas vezes, valorizaes poltico-criminais, normalmente remetidas s

HASSEMER, Winfried. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? p. 98. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, p. 51. 13 HASSEMER, Winfried. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurdico penal? especialmente nas p. 101-102. 14 Referindo-se ao estreito campo de atuao do legislador, STAECHELIN, Gregor. Es penal compatible la prohibicin de infraproteccin con una concepcin liberal del derecho?. In:_____. La insostenible situacin del derecho penal. Granada: Comares, 2000, p. 289, afirma ser a proibio de proteo deficiente el lmite inferior de la liberdad de valoracin del legislador. Nessa mesma senda: FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 93, assere que devemos extrair da proibio do excesso a medida mxima, e da proibio da proteo deficiente a medida mnima da atuao legislativa, centrando-se a zona de discricionariedade do Poder Legislativo entre a medida mxima e a medida mnima.
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escolhas discricionrias do legislador ordinrio?15 (itlico no original), ao que respondem imediatamente: a resposta emerge, no s da experincia histrica, mas tambm dos projectos e dos objectivos que os vrios pases se propunham no momento em que se outorgavam uma nova Constituio16 (itlico no original). O exemplo do mandamento constitucional de criminalizao da crueldade contra animais mostra-se, de fato, como justificado pelos critrios estabelecidos pelos autores italianos supramencionados. Importa destacar ainda, em resposta segunda indagao feita acima, que, nas hipteses de exigncia constitucional de criminalizao, esse dever de proteo jurdico-penal no se limitar ao Poder Legislativo, mas se irradiar por todos os Poderes, alcanando, pois, o Executivo e o Judicirio. Ao Poder Legislativo competir a edio, se inexistente, ou a manuteno da lei dirigida proteo exigida. O Executivo, por sua vez, dever tomar todas as medidas necessrias ao exerccio daquele direito j tutelado em uma norma penal, inclusive a complementao, atravs de atos normativos, de uma norma penal em branco. Por fim, ao Judicirio caber a prestao de uma tutela judicial efetiva, consistente na apreciao da causa penal em tempo hbil e razovel (art. 5, inc. LXXVII da CF) e, em sendo o caso, na punio de uma ofensa (a um direito fundamental) submetida sua avaliao17. E foi no cumprimento da mencionada exigncia constitucional que o legislador penal proibiu, por exemplo, a conduta de crueldade contra animais, descrita no art. 32, caput e 1 da Lei n 9.605/9818. Tomando para anlise apenas o pargrafo primeiro desse dispositivo, observa-se claramente que o legislador ordinrio, no obstante cumpra a exigncia constitucional de criminalizar a crueldade contra animais, inclusive quando praticada por cientistas, professores ou outros profissionais que porventura utilizem animais em experincias, flo de modo ponderado, vez que somente considera crime a conduta praticada por esses profissionais, que, em regra, possuem o direito fundamental livre pesquisa e ensino, quando existirem recursos alternativos utilizao de animais.

DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de bens jurdicos. Revista Portuguesa de Cincias Criminais, n. 4, 1994, p. 173 (p. 151-198). 16 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de bens jurdicos, p. 173. 17 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, p. 79-80. 18 Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: - Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa. - 1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos. - 2 A pena aumentada de um sexto a um tero, se ocorre morte do animal.
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No obstante esta compreenso do que seja recursos alternativos19 parea bvia e intuitiva, diante do contexto que aqui se desenvolve o tema, o Poder Executivo, em claro descumprimento do dever constitucional de proteo dos animais contra crueldade, editou o Dec. 6.899/2009, regulamentando a Lei n 11.794/2008 (experimentao animal), e, como mencionado, o mesmo considera, no art. 2, inc. II, como mtodos alternativos, no s os mtodos que dispensam o uso de animais (a, b e d), como tambm os que reduzem o nmero dos animais utilizados ou eliminam ou diminuem seu desconforto (c e e). Assim, compreender recursos alternativos da forma como previsto no art. 2, II do Decreto n 6.899/2009, feriria o princpio da proporcionalidade, o qual probe no apenas o excesso (Ubermaverbot), mas tambm a proteo deficiente (Untermaverbot).

Princpios da dignidade e da necessidade penal

Nem todo bem jurdico, entretanto, coroado com a proteo do Direito Penal. Para que esse flerte ocorra, necessrio que ele possua algo mais, aquilo que o diferencie de outros bens jurdicos, que o individualize, que o faa visvel e selecionvel pelo Direito Penal ou mesmo pela Constituio. preciso, enfim, que ele possua um fator especializante para que seja elevado categoria de bem jurdico-penal. Somente com o selo da dignidade penal, um bem jurdico merecer legitimamente a tutela mais radical do Direito. Esta exigncia se justifica pelo carter fragmentrio desse campo do ordenamento jurdico, decorrente da sua natural constituio subsidiria. Ou seja, somente se podem punir as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia social, se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve retirar-se20, como leciona Roxin. Assim, no permitido ao Direito Penal sair por a, colhendo todo e qualquer bem jurdico que encontrar e lhe reservando sua sombra, numa verdadeira promiscuidade relacional. A dignidade penal, portanto, revela-se como um valioso instrumento de polticacriminal a balizar a escolha dos bens jurdicos merecedores de resguardo penal, o que se d, evidentemente, no seu ethos prprio, que a sociedade. nos anseios e valores

O tema densificado em SANTOS, Cleopas Isaas. Experimentao animal e direito penal: bases para a compreenso do bem jurdico-penal dignidade animal no crime de crueldade experimental de animais (art. 32, 1, da Lei n 9.605/98).2911. Dissertao (Mestrado em Cincias Criminais) Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS, Porto Alegre, 2011. 20 ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal, p. 28.
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sociais que o legislador, constituinte ou ordinrio, encontra o manancial de bens jurdicos a serem selados pela dignidade penal21, o que materializado, posteriormente, por uma lei penal, em respeito ao imperativo do princpio da legalidade, herana inabandonvel da Ilustrao. Embora no parea, a assero do carter subsidirio do Direito Penal continua plenamente vlida, mesmo em tempos de neoconstitucionalismo, onde a supremacia da Constituio provoca uma inarredvel irradiao da fora normativa dos seus princpios, mxime dos direitos fundamentais, a todo o ordenamento jurdico, e, portanto, ao jurdico-penal, ao ponto mesmo de gerar, como se viu, uma exigncia ao legislador penal de criminalizao de determinadas condutas que ofendam certos bens jurdicos com assento constitucional, a exemplo da dignidade animal. Isso porque, mesmo nos casos de mandados expressos de criminalizao, no se dispensa a seletividade do Direito Penal. Apenas ela feita pelo prprio constituinte, e no pelo legislador penal ordinrio. Nestes casos, portanto, ao fazer uma tal exigncia, a Constituio se antecipa ao legislador penal, elevando sede constitucional a dignidade penal de determinados bens jurdicos. Nesse contexto, vale assinalar que a doutrina penal vive um momento de relativo consenso acerca do papel da Constituio como parmetro normativo da seleo dos bens jurdicos dignos de tutela penal22. Feldens chega mesmo a identificar uma trplice afetao do Direito Penal pela Constituio, numa relao que o autor chama de axiolgiconormativa, atravs da qual esta serve de limite material, fonte valorativa e fundamento normativo daquele23. E com razo, afinal, vale repetir, qualquer bem jurdico que venha a ser tutelado penalmente, ser submetido, inevitavelmente, ao filtro constitucional, podendo e devendo, mediante controle de sua constitucionalidade, ser expurgado do ordenamento jurdico, ou, no mnimo, a ele conformado, em caso de incompatibilidade. Os bens jurdicos dignos de tutela penal so, assim, seguindo a lio de Sporleder de Souza, aqueles de indicao constitucional especfica ou aqueles que se encontrem em harmonia com a noo de Estado de direito material24. Ou, de forma mais contundente, na valiosa lio de Figueiredo Dias, somente na relao de mtua referncia, que se estabelece por analogia material e no por identidade, entre a ordem constitucional e o Direito Penal que um bem jurdico acessa a sua indispensvel dignidade penal, ascendendo,
Segundo PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio, p. 94, a dignidade de proteo de um bem se contempla segundo o valor conferido ao mesmo pela cultura. 22 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de bens jurdicos, p. 194; CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime, p. 89; SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana, p. 144; PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio, p. 94. 23 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal, p. 34. 24 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana: contributo para a compreenso dos bens jurdicos supra- individuais. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2004p. 144.
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portanto, categoria de legtimo bem jurdico-penal25. Isso decorre naturalmente do fato de a Constituio materializar um certo consenso prvio a toda a legislao, inclusive a penal26. A previso constitucional de um determinado bem jurdico, entretanto, no significa, necessariamente, que o mesmo possua dignidade penal. De forma mais didtica: o assento constitucional de um bem jurdico demonstra, como regra, apenas um carter indicirio de merecimento de pena. At porque a Constituio recheada de valores morais, de toda ordem, e criminalizao de um desses valores, se exclusivamente moral, no seria legtima, embora se encontre em sede constitucional. Como regra, caber ao legislador penal a deciso acerca da sua dignidade penal. Somente quando for o caso de mandado expresso de criminalizao que o referido status constitucional gerar certeza, no mais apenas indcio, da dignidade penal do bem jurdico a ser tutelado. Nesse contexto, e exclusivamente no que tange exigncia constitucional de tutela penal, discorda-se de Sporleder de Souza, para quem o critrio constitucional, embora seja importante para a delimitao e embasamento do objeto de tutela, no basta e nem suficiente para aferir-se o princpio da dignidade penal ou merecimento de pena27. Segundo esse autor, faz-se necessrio ainda o exame de um outro elemento de cunho emprico-social denominado danosidade social para dar-se por completo o princpio da dignidade penal28. Por fim, o mencionado penalista afirma que condutas que se mostrem inofensivas a bens estritamente jurdico-penais no possuem danosidade social e por consequncia, no h dignidade penal para que sejam criminalizadas29. Ocorre que, segundo se entende, e como possvel inferir do que ficou dito acima, nesses casos, a danosidade social, resultado da ofensividade30 a bens jurdico-penais, presumida pelo constituinte, razo pela qual os mandados de criminalizao aparecem apenas raramente e exclusivamente em relao queles valores mais caros sociedade. Que fique claro: no se est aqui discordando da necessidade de averiguao da danosidade

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal, p. 120. FIANDACA, Giovani. O bem jurdico como problema terico e como critrio de poltica criminal. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.89, n. 776, p. 413, jun. 2000. 27 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana, p. 144. 28 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana, p. 145. 29 SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana, p. 146. 30 Sobre o princpio da ofensividade, cf. DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Corso de diritto penale .3. ed. Milano: Giuffre, 2001 maxime p. 649-613; MANTOVANI, Ferrando. Diritto penale, p. 181-225; COSTA, Jos de Faria. O perigo em direito penal. Coimbra: Coimbra, 2000, maxime p. 620 e ss; e, no Brasil, as referenciais obras de Fbio Dvida: DVILA, Fbio Roberto. Ofensividade e crimes omissivos prprios: contributo compreenso do crime como ofensa ao bem jurdico. Coimbra: Coimbra, Stvdia Ivridica, 2005; DVILA, Fbio Roberto. Ofensividade em direito penal: escritos sobre a teoria do crime como ofensa a bens jurdicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
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social de um bem jurdico para que ele tenha dignidade penal. Ao contrrio, ao se afirmar que uma tal danosidade presumida nos casos de mandado expresso de criminalizao, afirma-se tambm, a contrario sensu, que nas demais situaes, que so a maioria, onde o legislador penal fica livre da determinao do constituinte, a averiguao da danosidade social ser indispensvel. Ainda sobre o princpio da dignidade penal, vale ressaltar as importantes funes poltico-criminais que esse princpio exerce tanto na hierarquizao dos bens jurdicopenais, vez que apto a estabelecer graus diversos de importncia31 entre eles, quanto na determinao das formas e modalidades de condutas criminalizveis (ao/omisso, dolo/ culpa, consumao/tentativa, dano/perigo)32. Se, por um lado, como se viu, um bem se perfaz jurdico-penal a partir da aquisio do selo da dignidade penal, por outro, isso no suficiente para legitimar a interveno penal do Estado na proteo de um tal bem. ainda necessrio outro critrio, alm da dignidade penal, exigvel para que um bem jurdico seja legitimamente protegido pelo Direito Penal. Este critrio o da necessidade ou carncia33 de tutela penal. Segundo este princpio, no basta que um valor seja digno de tutela penal, preciso ainda que sua tutela por outros meios de controle social ou mesmo por outros ramos do Direito no seja suficiente para garantir-lhe mxima proteo. O princpio da necessidade determina, portanto, que somente a interveno penal pode garantir, de forma mais potencializada, o bem jurdico-penal. Em verdadeira sntese acerca da ratio das normas constitucionais que impem ao legislador penal a criminalizao de certas condutas, Marinucci e Dolcini identificam aquela razo em uma dupla ordem de consideraes:
a importncia atribuda ao bem ou aos bens contra os quais se dirige o facto a incriminar e a necessidade do recurso pena, considerada como instrumento capaz de assegurar ao bem uma tutela eficaz. O legislador constituinte procedeu, pois, ao estabelecer as obrigaes expressas de incriminao, com os habituais e adequados critrios polticocriminais merecimento e necessidade de pena nos quais se inspira o legislador ordinrio para as suas escolhas incriminadoras34. (itlico no original)

Identifica-se na dignidade penal uma dimenso axiolgica ou de legitimidade, e na necessidade penal, uma dimenso pragmtica, utilitarista ou da eficcia da punio35.
DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de bens jurdicos. p. 191 e ss. SOUZA, Paulo Vinicius Sporleder de. Bem jurdico-penal e engenharia gentica humana, p. 151. 33 Expresso de DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal. p. 127. 34 DOLCINI, Emilio; MARINUCCI, Giorgio. Constituio e escolha de bens jurdicos. p. 172-173. 35 As expresses em itlico foram tomadas de emprstimo de CUNHA, Paulo Ferreira da. A constituio do crime, p. 48, o qual as utiliza sem fazer referncia ao princpio da necessidade penal.
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A dignidade e a necessidade penal de um bem jurdico podem ser representadas, numa perspectiva constitucional, pelos critrios da adequao e da necessidade, ambos integrantes da j referida arquitetura dogmtica do princpio da proporcionalidade, de inegvel aplicao paramtrica na atividade legislativa e jurisdicional. A exigncia constitucional de criminalizao da crueldade contra animais, para se limitar apenas ao exemplo que guiou esta anlise, portanto, j demonstra, prima facie, e a um s tempo, a adequao e a necessidade de tal medida para proteger o respectivo bem jurdico. Somente a proporcionalidade em sentido estrito delegada ao Legislativo, bem como aos demais Poderes, evidentemente.

Notas conclusivas

Do exposto, pode-se constatar que historicamente a teoria do bem jurdico exerceu um importante papel na conteno dos arbtrios do poder punitivo estatal, fenmeno identificado como uma funo negativa, plenamente compatvel com a concepo de direitos fundamentais como direitos de defesa, tpicos do Estado Liberal, o qual era concebido como verdadeiro inimigo do cidado. Mais recentemente, com a configurao do atual Estado Constitucional, no qual especialmente a teoria dos direitos fundamentais ganhou novos tons, estes passaram a ser parmetro para as atividades estatais, inclusive com fora vinculante dos mesmos. Ou seja, os direitos fundamentais deixaram de ter apenas aquela inaugural configurao de direitos de defesa e passaram a uma dimenso positiva, sendo compreendidos como imperativos de tutela, o que gerou o interessante fenmeno da exigncia constitucional de criminalizao das condutas lesivas a tais direitos, com significativa repercusso na teoria do bem jurdico, que, de igual modo, deixa de ter exclusivamente funo negativa e passa a ter funo tambm positiva. Desse modo, parece ter restado claro que legtima a ordem constitucional, dirigida ao legislador ordinrio, de criminalizao de uma conduta. Uma tal constatao, entretanto, no afasta a necessidade de um bem jurdico a ser tutelado. Como asseverou Hassemer, sin el concepto de bien jurdico, sta es mi tesis, es absolutamente imposible construir una prohibicin de defecto en el Derecho constitucional y, en consecuencia, tambin en el Derecho penal36, para, em seguida, concluir que la admisin de un bien jurdico necesitado y merecedor de proteccin es el fundamento del que surge el deber

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HASSEMER, Winfried. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?, p. 103.

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de proteccin; es el motor que impulsa una prohibicin de defecto y que pretende obligar al legislador a actual37. O bem jurdico, portanto, mesmo nessa novel perspectiva, deve continuar como diretriz normativa38 e como el punto de partida para examinar la legitimidad de los tipos penales39, servindo, assim, como punto de fuga de las estructuras de imputacin40, e como mastro principal da nau jurdico-penal.

HASSEMER, Winfried. Puede Haber Delitos que no Afecten a un Bien Jurdico Penal?, p. 103. SCHNEMANN, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin. In: HEFENDEHL, Holand (ed.). La teoria del bien jurdico: fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmticos?. Madrid: Marcial Pons, 2007, nota 1, p. 202. 39 SCHNEMANN, Bernd. El Principio de Proteccin de Bienes Jurdicos como Punto de Fuga de los Lmites Constitucionales de los Tipos Penales y de su Interpretacin, nota 1, p. 198. 40 SCHNEMANN, Bernd. El Principio de Proteccin de Bienes Jurdicos como Punto de Fuga de los Lmites Constitucionales de los Tipos Penales y de su Interpretacin, nota 1, p. 199.
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A CONSTRUO DO LOUCO COMO INIMIGO: ENTRE PERICULOSIDADE E VULNERABILIDADE

Direito Penal do Inimigo p. X-XX, 2011.