CITAO por hora certa no processo penal, contraditrio e isonomia

Christian Sthefan Simons

Advogado, mestre em Direito Processual Penal pela FDUSP e professor de Direito Processual da
Universidade Nove de Julho

SIMONS, Christian Sthefan. Citao por hora certa no processo penal, contraditrio e
isonomia. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 16, n. 193, p. 17, dez. 2008.

No atual estgio de evoluo do Direito Processual, todo o operador do Direito deve estar
consciente de que a principal finalidade do processo propiciar ao cidado o acesso a uma ordem
jurdica justa(1), percebendo-se, com relativa facilidade, o carter de direito fundamental que
assegurado constitucionalmente ao cidado de ter direito a acessar a esta ordem jurdica justa, de
acordo com o estabelecido como objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, no art.
3, I, da Constituio Federal de 1988. E como forma de garantir proteo e efetividade a este
direito fundamental, ele prprio exige que sejam construdos procedimentos destinados a proteg-
lo, conforme valiosa lio de Robert Alexy(2).

Portanto, tarefa primordial do legislador infraconstitucional observar o direito fundamental de

acesso ordem jurdica justa durante a fase legislativa de construo de um novo procedimento ou
de alterao de um procedimento j existente, observando os postulados principiolgicos que
visam dar concretude a este direito fundamental, estabelecidos no art. 5 e inciso da Constituio
Federal de 1988, dentre eles o devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, presuno de
inocncia, juiz natural, dentre outros.

Porm, no se verificou por parte do legislador a prudncia em atender a estes princpios,

principalmente no tocante ao contraditrio e a isonomia, ao trazer para o processo penal a citao
por hora certa, mediante a alterao do art. 362 do Cdigo de Processo Penal e o acrscimo de um
pargrafo nico ao mencionado dispositivo do Cdigo de Processo Penal, alteraes essas
promovidas pela Lei 11.719/2008.

Todavia, para que sejam exercidas as necessrias crticas adoo da citao por hora certa no
processo penal, necessrio fazer uma breve distino entre a natureza jurdica do direito de
defesa no processo civil e no processo penal.

No processo civil, o direito de defesa, com exceo nas aes que versam sobre direitos
indisponveis (art. 213 do Cdigo Civil e art. 351 do Cdigo de Processo Civil), assume a faceta de
um nus para a parte, ou seja, de um encargo que a parte deve suportar no interesse de atender
as suas prprias pretenses. Neste sentido, ensina Tucci que (...) no processo extrapenal,
particularmente no processo civil, delineia-se satisfatrio, com a citao inicial vlida, a
possibilidade de contraditrio; at porque o ru, instado a comparecer e atuar, no tem o dever,
mas, apenas, o nus de defender-se, podendo, conseqentemente, o procedimento tramitar a sua
inteira revelia(3).

Por outro lado, o direito de defesa no processo penal assume a natureza de um dever, conforme se
conclui em face do disposto no art. 261 do Cdigo de Processo Penal(4), ou seja, o Direito ptrio,
em sede processual penal, no se contenta com a mera possibilidade de contraditrio, como ocorre
no processo civil, mas demanda a existncia de defesa efetiva e real como condio de validade do
processo penal, cuja ausncia pode ser causa de nulidade absoluta ou relativa, conforme o caso(5).

Tendo sido estabelecida a premissa da obrigatoriedade de defesa no processo, imposta pela

necessidade imprescindvel da existncia de contraditrio real e efetivo, torna-se foroso concluir
que a adoo da citao por hora certa no processo penal no garante o contraditrio real e efetivo
e ainda gera uma situao de profunda desigualdade com o ru citado por edital, outra modalidade
de citao ficta, situao pela qual, torna-se imperioso a aplicao analgica do art. 366 do Cdigo
de Processo Penal, determinando-se a suspenso do processo tambm nas hipteses de ru citado
por hora certa que no comparecer e no constituir defensor.

Conforme a nova redao do art. 362 do Cdigo de Processo Penal, fica estabelecido que, na
hiptese do ru se ocultar para evitar a citao, dever o oficial de Justia certificar o ocorrido e
proceder citao por hora certa, nos termos dos arts. 227 a 229 do Cdigo de Processo Civil.
Porm, a antiga redao do art. 362 do Cdigo de Processo Penal, que previa a realizao de
citao por edital do ru que se ocultasse para evitar a citao, trazia conseqncias processuais
penais mais condizentes com a necessidade de contraditrio real e efetivo, na medida em o ru
citado por edital no comparecesse nem constitusse defensor teria o processo suspenso, bem
como teria o curso do prazo prescricional suspenso(6).

Porm, o legislador no previu para a citao por hora certa do novo art. 362 do Cdigo de
Processo Penal a suspenso do processo, podendo o processo seguir o seu trmite normal revelia
do ru, o qual se presume estar se escondendo da citao, dando-o por cientificado da acusao
que lhe feita, contrariando justamente o esprito que motivou a alterao no art. 366 do Cdigo
de Processo Penal pela Lei 9.271/96.

Tal falha legislativa gera importantes conseqncias jurdicas: a primeira refere-se ao flagrante
prejuzo imposto ao contraditrio e a ampla defesa, na medida em que o ru no pode exercer sua
autodefesa, com o processo tramitando a sua revelia, no tendo contato com o juiz natural da
causa, no podendo, desta forma, oferecer-lhe a sua verso dos fatos. Tambm prejudicial ao
correto julgamento da causa, tendo em vista que o juiz extrai importantes elementos de convico
do seu contato com ru durante o interrogatrio, propiciando-lhe mais elementos para poder
proferir uma deciso de melhor qualidade.

Assim, imperativo que, para as hipteses onde ocorra a citao por hora certa, se aplique a
previso de suspenso do processo prevista no art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Pode ser
oferecida a objeo de que a suspenso do processo prevista somente no caso de citao por
edital, porm tal argumentao se mostra deficiente, pois, no momento histrico em que fora
aprovado atual redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal(7), existia apenas uma espcie
de citao ficta, a citao por edital. Portanto, era indiferente para o legislador da poca utilizar o
gnero (citao ficta) na redao legislativa quando existia no processo penal apenas uma nica
espcie de citao ficta no processo penal (citao por edital). Atualmente, com a introduo da
outra espcie de citao ficta no processo penal (citao por hora certa), a no aplicao analgica
do art. 366, CPP, aos casos de citao por hora certa gera um tratamento desigual inaceitvel em
um processo penal de cunho garantista, posto que quele que for citado por edital ter direito
suspenso do processo, tendo seu direito de defesa e de presena garantidos quando comparecer
em juzo, porm aquele que for citado por hora certa ter tramitando, contra sua pessoa, processo
criminal sua completa revelia. Portanto, a mera interpretao gramatical do art. 366, CPP, de que
este prev a suspenso do processo e do prazo prescricional somente nas hipteses de citao por
edital, excluindo-se a aplicao analgica nos casos de citao por hora certa, nega concretude ao
princpio da isonomia insculpido no art. 5, caput da Constituio Federal de 1988.

A mera interpretao gramatical do art. 366, CPP, no estendendo sua aplicao aos casos de
citao por hora certa, viola tambm o prprio esprito da lei que motivou a sua reforma (Lei
9.217/1996), cuja inteno era impedir que o ru que fosse fictamente citado por meio de edital e
fosse processado sem ter plena cincia da acusao que lhe imputada, que certamente ser
prejudicado no caso de no ser estendida a aplicao do art. 366, CPP, para os casos de citao
ficta na modalidade de hora certa.

Diante desta breve exposio e dos argumentos expostos, torna-se foroso concluir no sentido da
aplicao analgica do art. 366, CPP, aos casos de citao por hora certa, como forma de garantir
a isonomia entre queles que citados fictamente, no comparecem nem constituem defensor, e
tambm como forma de garantir em ambas as situaes o direito de defesa e de presena do
acusado.

Notas

(1) Neste sentido CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido

Rangel e GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 21 ed., So Paulo: Malheiros,
2005, p. 46. Saliente-se ser esta a postura adotada por alguns ordenamentos jurdicos
estrangeiros, tais como o Tribunal Constitucional Federal da Repblica Federal da Alemanha, nos
julgados BVerfGE 42, 64; 49, 220; 52, 131, enfatizando, em apertada sntese, que a misso do
Direito Processual a produo de decises conforme a lei, desde que estas sejam corretas e
justas, enfatizando, assim, a tarefa do direito processual de realizar justia.

(2) ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Centro de Estdios Polticos y
Constitucionales: Madrid, Trad. Ernesto Garzn Valds, 2002, p. 473.

(3) TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 2 ed.,
So Paulo: RT, 2004, p. 179. Em sentido similarCINTRA, DINAMARCO e GRINOVER, op. cit., p.
280, asseverando que se atribui ao ru a eventualidade da defesa.
(4) Novamente invocamos a lio de Tucci, que sustenta que o direito deste contrariedade real
assume natureza de indisponvel, dada, precipuamente a impessoalidade dos interesses em
conflito, sendo, portanto, indispositivo (TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual
Penal. So Paulo: RT, 2003, p. 181).

(5) Smula 523 STF: No processo penal, a falta de defesa tcnica constituir nulidade absoluta,
mas a sua deficincia s o anular se houver prova do prejuzo do ru.

(6) A suspenso do processo para o ru que fosse citado por edital e no comparecesse nem
constitusse defensor foi objeto de reiterados pedidos por sua adoo, como forma de se garantir a
efetividade do direito de defesa atravs da informao sobre a imputao que lhe feita, que resta
prejudicada na citao por edital (GRINOVER, Ada Pellegrini;FERNANDES, Antonio
Scarance e GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As Nulidades no Processo Penal. 8 ed., So
Paulo: RT, 2005. p. 124). Sobre a imprescindibilidade da informao, Canuto Mendes de
Almeida acentua a impossibilidade de se defender sem o conhecimento dos termos da imputao
(MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Processo Penal: Ao e Jurisdio. So Paulo: RT,
1975, p. 114).

(7) A atual redao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal foi dada pela Lei 9.271/1996.

Christian Sthefan Simons

Advogado, mestre em Direito Processual Penal pela FDUSP e professor de Direito Processual da
Universidade Nove de Julho