UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR

FACULDADE DE DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO PROCESUAL CIVIL II
DOCENTE: LUIZ SOUZA CUNHA
DISCENTE: EMILSON GONDIM MEDEIROS

Tema 01. TEORIA GERAL Princípios que regem as provas. Conceito. Classificação.
Meios e fontes de prova. Destinatário da prova. Objeto da prova. A
disciplina constitucional. Ônus da prova. DA PROVA.

PRINCÍPIOS QUE REGEM AS PROVAS

Os princípios que norteiam a produção de provas no processo civil servem como

fundamentos para aplicação de normas jurídicas aos casos concretos. Há um rol de
princípios que a regem especificamente.

Nos ensinamentos de Shimura el al (2016, p. 228):

“Proibição da prova obtida ilicitamente

O primeiro deles é o princípio da proibição da prova obtida ilicitamente que

está expresso no art. 5.o, LVI, da CF com a seguinte redação: “são inad-
missíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

A regra constitucional é própria do Estado Democrático de Direito em que foi

elaborada a Constituição Federal.

Após um longo período de ditadura militar, em que os direitos fundamen-

tais eram violados, em especial, o direito à intimidade, sob o argumento de
que os meios justificam os fins, o constituinte houve por bem proibir o uso
de provas admitidas por meio ilícitos, provas obtidas com a violação dos
direitos e garantias fundamentais.

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Não obstante a proibição constitucional no uso de provas obtidas ilicita-
mente, o fato é que o tema não está pacificado, eis que se tem admitido em
situações excepcionais a prova obtida ilicitamente e, para tanto, invoca-se o
princípio da proporcionalidade, sem falar na questão da derivação das
provas ilícitas diante do silêncio constitucional.

Imediatidade

O processo judicial, como meio de viabilização da jurisdição, prima pela

prática dos atos que o compõem sempre na forma escrita (art. 169 do CPC);
assim, tudo o que as partes desejam ou pretendem formular ao Poder
Judiciário devem fazê-lo, em regra, por escrito e por iniciativa delas
próprias, mantendo o juiz da causa uma posição inerte.

Dessa maneira, desde o exercício do direito de ação, passando pelo direi- to

de defesa, até um simples pleito de expedição de ofício à Receita Federal
para pedir declarações de Imposto de Renda para apuração de bens do deve-
dor, tudo deve ser formalizado pela iniciativa da parte e por escrito ao Poder
Judiciário.
Isso traz certa frieza à atividade jurisdicional, afastando o contato do juiz da
causa com as partes no processo.

Contudo, quando o tema é colheita e produção de provas, o ordenamento

jurídico processual prioriza o contato direto do juiz com estas, de modo que
ele se inteire, da melhor maneira possível, acerca dos fatos controvertidos
da demanda, angariando assim elementos eficazes para a resolução da lide.
Surge nesse momento o princípio da imediatidade, pela leitura do art. 446
do CPC, que determina: “Compete ao juiz em especial: I – dirigir os
trabalhos da audiência; II – proceder direta e pessoalmente à colheita das
provas;”.

Logo, podemos afirmar que é o juiz quem deve, pessoalmente, conduzir todo
o procedimento de colheita de provas e de direção dos trabalhos realizados
em audiência de instrução ou perícia, pois, assim procedendo, será obrigado
a se envolver no âmago da lide, tomando contato direto com as tentativas de
demonstração pelas partes dos fatos que constituem os pontos
controvertidos da demanda, fugindo um pouco da sua posição, em regra, de
inércia.

Tanto é assim que o ordenamento jurídico processual autoriza que o juiz da

causa determine de ofício a realização de provas para a formação de sua
convicção (art. 130 do CPC). Pode o magistrado, com base no dispositivo
legal em questão, ouvir testemunha que, muito embora não apresentada
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(arrolada) pela parte, a seu ver, é imprescindível, por exemplo, para
apuração da culpa do motorista de um automóvel (art. 186 do CC), em uma
demanda indenizatória por acidente de trânsito.

Oralidade

Continuando, temos o princípio da oralidade, consolidado nos arts. 342 a 347

e 400 a 419 do CPC.
O ordenamento jurídico processual confere ao juiz da causa a autoridade
para colheita de provas, que serão, no caso da prova oral: testemunhal e do
depoimento pessoal das partes, totalmente tomadas de forma oral,
permitindo, literalmente, que o magistrado converse com as pessoas em
questão, em um primeiro momento de maneira informal, visando à busca de
verdade possível (verdade formal) no processo judicial.

É certo que o ato de ouvir testemunhas e partes pelo juiz da causa, denomi-
nado depoimento, será formalizado por escrito em documento juntado aos
autos ou de forma digital, tratando-se de processo eletrônico (art. 417 do
CPC).

Identidade física do juiz

Por fim, por uma questão lógica, se o magistrado é quem deve conduzir o
procedimento de colheita de provas e direção dos trabalhos realizados em
audiência e perícia, deve ser o juiz, que especificamente se envolveu nesse
trabalho, o responsável pela resolução da lide, em decorrência do princípio
da identidade física; e não outro, por mais capacitado que seja, na medida
em que aquele, por certo, é quem terá melhores condições de aplicar a ju-
risdição da forma mais justa possível, já que conduziu todo o procedimento
probatório.

Colaboração

Por fim, devemos apresentar o princípio da colaboração como norteador da

produção da prova, pois todos os participantes direta ou indiretamente da
relação jurídica processual têm o dever de colaborar com o Poder Judi- ciário
para o descobrimento da verdade (arts. 339 a 341 do CPC). Assim, por
exemplo, o juiz tem o poder de ordenar que a parte ou o terceiro exiba
documento ou coisa que se ache em seu poder (arts. 355 e 363 do CPC),
assim como a testemunha tem o compromisso de dizer a verdade em juízo
(art. 415 do CPC)”.

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 CONCEITO

Segundo Freddie Didier Jr. (2016), a noção de prova está presente em todas as
manifestações da vida humana e transcende o campo do Direito. É, entre os assuntos
da dogmática processual, aquele que exige do aplicador e do estudioso maior volume
de noções de outras áreas do conhecimento. Assim, qualquer decisão humana,
qualquer que seja o ambiente em que seja proferida (em um baile de carnaval, em um
shopping center ou em um processo jurisdicional), é resultado de um convencimento
produzido a partir do exame de diversas circunstâncias (de fato ou não); é baseada em
diversos elementos de prova.

Ainda conforme o autor, no sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da

verdade de uma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três as acepções
com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é
dizer, atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato
cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação;
b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja,
as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-
se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser
utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram
produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz,
por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.

Sem embargo de ser um ato de vontade é, sem dúvida, a sentença que decide a lide.
Ela é resultante de uma operação lógica em que a convicção do juiz, decorre da
compreensão do fato, que se apresenta como uma das premissas. A decisão, em
conseqüência da aplicação da lei aos fatos, é a conclusão lógica do silogismo.
Objetivamente, portanto, a sentença apresenta-se como uma operação do
intelecto, um juízo lógico da razão. Diz, o julgado, a vontade concreta da lei no
caso controvertido da lide. A lei, como é sabido, tem sentido abstrato geral. É a
sua característica. Por isso, para a sua vontade existir, indispensável se apresenta a
sua incidência sobre fatos, surgindo daí o direito subjetivo da parte, direito
personalizado, objeto da decisão.

Diante disso, leciona João Mendes Júnior, com autoridade, que: “para fazer justiça,
é preciso aplicar a lei ao fato”.

No processo de cognição, o juiz parte do exame dos fatos relevantes da causa (certos
uns, incertos outros, controvertidos alguns) formando a sua convicção diante do conjunto das
provas produzidas nos autos. O seu primeiro cuidado situa-se no exame das provas
trazidas pelas partes ao processo, para formar o seu ente de razão e aplicar a norma do
direito objetivo, dizendo do direito e deferindo ou negando o pedido do acionante.
Contudo, quanto ao direito emergente das leis que o sistematiza, presume-se seja do
conhecimento do juiz, tanto pela sua condição de órgão administrador da justiça, como
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por ser, o direito refletido nas leis, certo e público. Por isso, em regra, não cabe à
parte o ônus de provar a existência e a vigência da lei em que apóia a sua pretensão
(fundamento legal). Na causa de pedir poderá a parte indicar, apenas, a norma
aplicável ao caso controvertido, buscando convencer o magistrado de sua boa
adequação e perfeita incidência à relação jurídica questionada, respaldando-se, para
convencer, nas lições dos doutores e na jurisprudência dos tribunais superiores, além
dos seus próprios argumentos e fundamentos jurídicos e legais, concomitantemente
com a narrativa dos fatos.

Por outro lado, o juiz não pode escusar-se de julgar alegando desconhecimento da lei,
ou mesmo quando esta se apresentar omissa, obscura, contraditória ou dúbia, como
bem afirma o art. 140, do Código de Processo Civil, verbis:

“O juiz não se exime de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade do

ordenamento jurídico.

Parágrafo único – O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”.

De tudo isso, resulta, seguramente, a suma importância da prova em juízo.

Assim, podemos conceituar a prova como o conjunto de meios capazes de assegurar a

existência de um fato. É a demonstração convincente da realidade de um
acontecimento. No campo jurídico processual, como preleciona Chiovenda: provar é
formar a convicção do juiz sobre a existência dos fatos relevantes da causa;
Bonnier, com propriedade, definia: prova é o conjunto de meios pelos quais a
inteligência humana chega à descoberta da verdade de um fato
controvertido. E Clóvis Bevilaqua, com autoridade, preleciona: prova é o
conjunto de meios empregados para demonstrar legalmente a existência de
um fato jurídico. No dizer de Vicente Greco Filho, “no processo, a prova é
todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma
situação de fato”.

Vejamos como conceitua a prova o renomado processualista, Professor Humberto

Theodoro Júnior:

“Conceito

[...]
Enquanto o processo de execução é voltado para a satisfação do direito do
credor e atua sobre bens, o processo de conhecimento tem como objeto as
provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá
definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.
De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. ‘Para que a
sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa
fique definitivamente garantida pela regra do direito correspondente,
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 preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato
alegado’, o que se dá por meio das provas.
Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:

(a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou meio hábil, para demonstrar a
existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);
(b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao
fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a
prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno
do fato demonstrado.

Mas, para o processo, a prova, como ensinava João Monteiro, não é

(em sentido subjetivo) somente um fato processual, ‘mas ainda uma
indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência
positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa
existência.’”

- Obra citada, págs. 866/868 -

Nas lições de Gonçalves (2017, p. 477), “Provas são os meios utilizados para
formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que
tenham relevância para o processo”.

CLASSIFICAÇÃO

São vários os critérios adotados, pela doutrina, na classificação das provas. Tomemos
uma classificação, partindo dos critérios admitidos por vários outros juristas e adotados
por Moacyr Amaral Santos:
(mantida pela atualidade do pensamento jurídico)

. direta { . histórica
. Quanto ao objeto
(fato probando)
. indireta { . critica

. Testemunho
. pessoal . Confissão
. Escritura de Testamento
Classificação das Provas . Quanto ao seu sujeito
(origem da prova)

. real { . vestígios do fato probando

. testemunhal { .sentido amplo

. Quanto a forma . documental
(maneira como) DPC2_01_Teoria Geral da Prova_Atualizada 2018
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 . material

QUANTO AO OBJETO – o objeto da prova é o fato jurídico que deve ser provado pela
parte, ou por quem intervenha ou se oponha no processo, ou a este seja chamado. O
mesmo que dizer: “objeto da prova é o fato por provar-se.”

A prova é direta quando o objeto consiste no próprio fato em si mesmo, ou seja

quando a pessoa atua para provar diretamente aquele fato jurídico trazido à tutela
jurisdicional ou quando, a ele, o meio de prova se refere. Exemplo: a testemunha
presencial que reproduz o fato segundo viu; no processo de execução, o título
executivo. Assim, por esses exemplos, tanto a prova testemunhal quanto a prova
documental, se constituem em provas diretas, porquanto dizem da história do
fato.

A prova é indireta quando ela não se refere ao próprio fato jurídico que se quer
provar (objeto da prova), “mas sim a outro, do qual, por trabalho de raciocínio,
se chega àquele...”. Exemplos: a prova pericial, ou testemunhal, que se faz para
determinar o posicionamento em que os veículos ficaram, após o acidente. Isto em
relação às vias de trafego e aos sinais de transito no local; e, nas ações demarcatórias,
os sinais de cercas ou rumos antigos que demarcavam a área de terra.

Em outras palavras,

“[...] aquelas que não se prestam a demonstrar diretamente o fato a ser

provado, mas algum outro fato a ele ligado e que, por meio de induções ou
racio- cínios, poderá levar à conclusão desejada. Exemplo: testemunhas
que declaram estar o litigante viajando, em determinada data, e em razão
disso não podendo ser ele o autor da conduta lesiva” ( SHIMURA et al, 2013, p
. 478)

QUANTO AO SEU SUJEITO - sujeito da prova “é a pessoa ou coisa de quem ou

de onde dimana a prova”.
A prova é pessoal quando resulta de manifestação de uma pessoa consciente que,
por suas afirmações, trazem fé aos fatos jurídicos: o testemunho; a confissão
escrita; e o testamento escriturado.

Para SHIMURA et al (2013, p . 478),

“[...] é aquela prestada por uma pessoa a respeito de um fato, como a
ouvida de testemunhas ou o depoimento pessoal das partes”.

A prova real decorre na atestação casual, inconsciente ou eventual, do fato, porque o

próprio fato deixou vestígio. Exemplos: cerca de bambus limitando dois imóveis; trinca
na parede; o ferimento, etc. Shimura et al (2013, p . 478) complementa que a prova
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real é ““́ a obtida pelo exame de determinada coisa, como a inspeção judicial ou perícia
feita sobre ela”.

QUANTO A FORMA - a forma é a maneira como se apresenta a prova, na expectativa de

comprovação do fato jurídico.

A prova é testemunhal, quando, no sentido amplo, há afirmação do objeto da prova

(fato jurídico) por pessoa, oralmente. Exemplos: testemunho, depoimento das partes,
confissão, escritura de testamento ditado pelo testamentário etc.
A prova documental, é a afirmação escrita ou gravada, tais como : escrituras
públicas ou particulares, testamentos, cartas, missivas, plantas, projetos, desenhos,
fotografias, filmes, fitas, etc.

A prova material é aquela que diz respeito a qualquer materialidade que confirme o
fato probando. Exemplos: os exames periciais, com os laudos conseqüentes; o
instrumento do crime; o corpo delito, etc.

Vale lembrar, também, que o citado autor empresta credibilidade à classificação de

Bentham para considerar a classificação:

Casuais
Quanto a preparação
Pré-constituídas

Casuais – São as preparadas no curso de demanda, as que podemos chamar de

eventuais, simples, no sentido de que os instrumentos não foram constituídos,
antecipadamente, para servir de provas em futura demanda : testemunhas que
eventualmente assistiram o fato; e os documentos não pré-constituidos.
Pré-constituídas, em sentido “lato” são as provas previamente preparadas e que
poderão ser utilizadas em futura demanda. São as preparadas antes da postulação,
também a título de produção antecipada de prova. (vide obr. cit., págs. 329/ 331)

MEIOS E FONTES DA PROVA

É importante também examinarmos o pensamento abalizado de Fredie Didier Jr. e

Outros, derredor desses itens que se seguem:

“A prova dos fatos se faz por meios adequados a fixá-los em juízo. Os

meios de prova variam conforme a natureza do ato, podendo um
mesmo fato ser provado por vários meios. No processo, os meios de
prova precisam ser juridicamente idôneos (art. 369, CPC).

Distinguem-se os meios das fontes de prova: os meios são as

técnicas desenvolvidas para se extrair de onde ela jorra (ou seja, da
fonte). São fontes de prova as coisas, as pessoas e os fenômenos. Os

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 meios de prova são ‘pontes através dos quais os fatos passam para
chegar, primeiro, ao sentidos, depois à mente do juiz.
[...]
No entendimento de Gonçalves (2017, p.494):

“Os meios de prova são os mecanismos que podem ser usados no

processo para investigação e demonstração dos fatos. São os tipos
genéricos de provas que se admitem no processo. Não se confundem
com as fontes de prova que são os elementos específicos, concretos,
que servem para a comprovação de um fato em determinado
processo”.

Para Humberto Theodoro (2018, p. 931):

“A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios

ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é,
conforme as provas juridicamente admissíveis . Mas não é atributo
apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de
prova. De acordo com o art. 369 do NCPC, 160 “as partes têm o
direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código,
para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.
Os meios especificados pelo Estatuto Processual Civil foram
os seguintes:
(a) ata notarial (art. 384);
(b) depoimento pessoal (arts. 385 a 388);
(c) confissão (arts. 389 a 395);
(d) exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404);
(e) prova documental (arts. 405 a 441);
(f) prova testemunhal (arts. 442 a 463);
(g) prova pericial (arts. 464 a 480);
(h) inspeção judicial (arts. 481 a 484);
(i) prova emprestada (art. 372)”

DESTINATÁRIO DA PROVA

Por força da compreensão clássica de que a finalidade da prova é

propiciar o convencimento do juiz, tem-se dito que ele, juiz, é o seu
principal destinatário: ele é quem precisa saber a verdade quanto aos
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9
 fatos, para que possa decidir. Sucede que, tal como vimos no item
anterior, a prova não tem por finalidade apenas propiciar o
convencimento do juiz, senão também convencer as partes
permitindo-lhes decidir acerca das condutas que vão adotar no
processo ou mesmo fora dele. Daí a necessidade de concluir que
também elas, partes, são destinatárias da prova – e, tal como o juiz,
destinatárias diretas, visto que o resultado da atividade probatória
pode determinar, independentemente da atuação judicial, o rumo de
um processo já instaurado – pense na hipótese de auto composição
após a realização de uma pericia em que os fatos que sustentam a
demanda, ficaram devidamente demonstrados – ou mesmo evitar a
judicialização de um conflito.
[...]

No entendimento de Fredie Didier Jr. e Outros, por força da compreensão clássica de

que a finalidade da prova é propiciar o convencimento do juiz, tem-se dito que ele, juiz,
é o seu principal destinatário: é ele quem precisa saber a verdade quanto aos fatos,
para que possa decidir. Sucede que, a prova não tem por finalidade apenas propiciar o
convencimento do juiz, senão também convencer as partes, permitindo-lhes decidir
acerca das condutas que vão adotar no processo ou mesmo fora dele. Daí a
necessidade de concluir que também elas, partes, são destinatárias da prova – e, tal
como o juiz, destinatárias diretas, visto que o resultado da atividade probatória pode
determinar, independentemente da atuação judicial, o rumo de um processo já
instaurado – pense na hipótese de autocomposição após a realização de perícia em que
os fatos que sustentam a demanda ficaram devidamente demonstrados – ou mesmo
evitar a judicialização de um conflito.

OBJETO DA PROVA

Observação preliminar

Costuma-se dizer que os fatos da causa compõem o objeto da prova,

o thema probandum.

A doutrina mais atual, porém, nega essa conclusão. Afirmam que

‘provar é demonstrar que uma alegação é boa, correta e portanto
condizente com a verdade. O fato existe ou inexiste, aconteceu ou
não aconteceu, sempre portanto insusceptível dessas adjetivações ou
qualificações. As alegações, sim, é que podem ser verazes ou
mentirosas – e daí a pertinência de prová-las, ou seja, demonstrar
que são boas e verazes’.

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 Enfim, rigorosamente, o objeto da prova é a ‘alegação do fato’. Mas a
partir de agora, para simplificar a exposição, adotar-se-á a
terminologia fato probando para referirmos ao objeto da prova.

Qualquer fato pode ser objeto da prova: fato jurídicos (ex.:contrato)

e fato simples (ex.: cor de uma camisa, marca de um pneu); fatos
positivos (celebração de um casamento) ou negativos (inexistência
de ocorrência policial em nome de um determinado sujeito).”
In Fredie Didier Jr. e Outros, Curso de Direito Processual Civil, 10ª
Edição, 2015, Juspodivm, págs 39, 51 e 52.

A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL

No que concerne ao disciplinamento da Constituição Federal no que diz respeito a

prova, o professor entende oportuno transcrever as disposições constitucionais para
exposição e debate em sala de aula:

“Art. 5º, inciso LVI

São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

[...]
Art. 93, inciso IX

Todos os julgamentos dos Órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença em determinados atos, às próprias
partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação.”

ÔNUS DAS PROVAS

A regra geral é a de que o ônus da prova cabe a quem alega. Isto não é diferente nas
demandas cujo procedimento se lastreia no CPC. Todavia, modernamente, cabe ao juiz
eventualmente o ônus da prova consoante nos ensina Ada Pellegrini e seus Pares:
“A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa
de que, visando a vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o
juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu
espírito a convicção de julgar favoravelmente - e daí o encargo, que
as partes têm no processo, não só de alegar, como também de provar
(encargo = ônus).

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 O fundamento de repartição do ônus da prova entre as partes é, além
de uma razão de oportunidade e de experiência, a idéia de equidade
resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo
conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é
justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode
exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por
ele invocado; do réu as provas dos pressupostos da exceção).

O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se

encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa.
Objetivamente, contudo, uma vez produzida a prova, torna-se
irrelevante indagar quem a produziu, sendo importante apenas
certificar se os fatos relevantes foram cumpridamente provados
(princípio da aquisição).

O ônus da prova recai sobre aquele a quem aproveita o

reconhecimento do fato. Assim, segundo o disposto no art. 333 (atual
373) do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor,
quanto ao fato constitutivo do seu direito; e ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.

O Código de Processo Penal, por seu art. 156, estabelece que a prova
de alegação incumbirá a quem a fizer, mas o juiz poderá, no curso da
instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de-ofício,
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Além disso, não
pode ter aplicação rigorosa o critério que atribui ao demandado todo
o ônus de provar os fatos extintivos ou impeditivos (no processo civil,
art. 333 – atual 373 - , inc. II, CPC). Assim, p. ex., a simples
plausibilidade da alegação de uma justificativa penal (legítima
defesa, estado de necessidade etc.) é insuficiente para que o juiz a
aceite como provada.

Os poderes de iniciativa do juiz com relação à prova dos fatos

controvertidos, seja no processo penal, como visto acima, seja no
processo civil, (CPC, art. 130, atual 370), têm importante reflexo na
relevância da distribuição do ônus da prova. Num imaginário sistema
puramente inquisitório, em que o Estado chamaria a si toda a função
de investigar a verdade dos fatos, perderia todo sentido a disciplina
legal do ônus da prova”.
(obr. cit., págs. 297/298)

Ainda com relação ao ônus da prova, examinemos a lição de Humberto Theodoro

Junior:
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“Ônus da prova

No processo civil, onde quase sempre predomina o principio

dispositivo, que integra a sorte da causa á diligencia ou interesse da
parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da
prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para
que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

Ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito

agir de determinada maneira no intuito de não se expor às
conseqüências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão’.
Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas
‘uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse
possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da

verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa.
Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não
exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua
alegação não ser acolhida na decisão judicial.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de

exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o
litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos
alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que
pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional. Isto porque,
segundo máxima antiga, o fato alegado e não provado é mesmo que
fato inexistente.

No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade

de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma
imposição e uma sanção de ordem processual.”
- idem, págs. 893/894 –

Gonçalves (2017, p. 481) esclarece que:

“O juiz não se exime de sentenciar, alegando que os fatos não foram

esclare- cidos. Não há possibilidade do non liquet, em que ele se
recusa a julgar, aduzindo que não conseguiu formar a sua convicção.

Há casos em que, esgotadas as provas possíveis, os fatos não ficaram

suficiente- mente esclarecidos. A situação não é incomum: há fatos
controvertidos, a respeito dos quais cada litigante tem uma versão e
dos quais não há provas, pois ninguém os presenciou ou documentou.
Porém, o juiz precisa decidir.
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A lei processual formula uma série de regras aplicáveis somente na
hipótese de, no momento do julgamento, os fatos não terem ficado
suficientemente esclarecidos. São as regras do ônus da prova, cuja
função é indicar qual dos litigantes sofrerá as consequências negativas
advindas da falta de comprovação.

Se o juiz, concluída a instrução, formou o seu convencimento sobre os

fatos, não terá necessidade de socorrer-se delas. Bastará extrair as
consequências jurídicas per- tinentes ao caso. Não aclarados os fatos,
o juiz, para poder sentenciar, verificará a quem cabia o ônus de prová-
los: será esse o litigante que sofrerá as consequências negativas da
falta ou insuficiência de provas.

A aplicação das regras do ônus da prova deve ficar reservada à hipótese

de terem sido esgotadas as possibilidades de aclaramento dos fatos.
Se ainda hou- ver prova que o auxilie, deverá o juiz mandar produzi-la,
de ofício, na forma do art. 370 do CPC. As regras do ônus da prova vêm
formuladas no art. 373 do CPC”.

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APOSTILA DE RESPONSABILIDADE DO PROFº. LUIZ SOUZA CUNHA

AUTORES CITADOS OU CONSULTADOS

Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil

10ª Edição - Editora Juspodivm - 2015

Antonio Carlos Araújo Cintra Teoria Geral do Processo

Ada Pellegrini Grinover Volume único - 9ª Edição - 1992
Cândido R. Dinamarco

Moacyr Amaral Santos Direito Processual Civil Brasileiro

2º Volume - 14ª Edição - 1991

José Frederico Marques Manual de Direito Processual Civil

2º Volume - 10ª Edição – 1989

Humberto Theodoro Junior Curso de Direito Processual Civil

Vol. I, 57ª Edição – Editora Forense, 2016

SHIMURA, Sérgio Curso de direito processual civil – 3. ed. rev., atual. e

ampl. – Rio de Janeiro : Forense ; São Paulo : MÉTODO,
2013
ALVAREZ, Anselmo Prieto;
SILVA, Nelson Finotti.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado – 8. ed. –

São Paulo: Saraiva, 2017.

Theodoro Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil – 59. ed. rev.,
atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

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