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Universidade do Vale do Itaja

Curso de Direito
Disciplina: Direito Processual Penal
Professor: Isaac Newton Belota Sabb Guimares
Acadmicas: Bianca Vaz
Bruna Fernanda Santos da Silva
Jessica Lopes Ferreira Bertotti
Juliana Elis Weschenfelder
Pablo Magario Fernndez
Tain da Silveira Batista
5 perodo B matutino
Itaja, maro/2014


GRUPO 3: A QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO E O PRINCPIO
DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ



1.0 Introduo: Quebra de sigilo telefnico por determinao judicial

A quebra de sigilo telefnico tem como base fundamental para a sua legalizao, a
constituio que prev seu uso, atravs do Art. XII - inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.
Em incio, tentou-se aplicar para o uso da quebra de sigilo telefnico com base na
Lei 4.117/64 (cdigo brasileiro de telecomunicaes) no ser Art. 56 inciso II, alnea e,
porm no houve a recepo dessa norma pela constituio, visto que o artigo
constitucional tem eficcia limitada, dependendo de outra lei para a sua regulamentao,
foi ento criada a Lei 9.065/96 que trouxe os requisitos necessrios para o uso licito
desse meio de prova conforme leciona Eugnio Pacelli de Oliveira:

Nos termos do Art. 1 da citada Lei n.9.296/96, as interrupes
devero ser precedidas de ordem judicial do juiz competente,
devidamente fundamentada (art. 5), e podero ser decretadas na
fase de investigao ou no curso da ao penal, sob segredo de
justia. Exige-se, ainda, que haja indcios razoveis da autoria ou
participao em infrao penal punida com pena de recluso, bem
como que a prova do crime no possa ser feita por outros meios
(art. 2).
1


Estes requisitos expostos pelo doutrinador so consolidados na doutrina de acordo com
as jurisprudncias que assim cita-se:


1
OLIVEIRA, Eugnio Pacceli. Curso de Processo Penal. 7 ed. rev. atual. e ampl.- Belo Horizonte: Dell
Rey, 2007. Pg. 307.

Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. QUEBRA DO SIGILOTELEFNICO AUTORIZA
DA JUDICIALMENTE EM DECORRNCIA DE
INTERCEPTAO TELEFNICA REALIZADA EM OUTRA
INVESTIGAO POLICIAL. POSSIBILIDADE.
INSTAURAO DE OUTRO PROCEDIMENTO
INVESTIGATRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A interceptao
de conversa telefnica, autorizada judicialmente, havida entre
investigado em operao policial e terceira pessoa, que demonstra a
existncia de crime diverso daquele objeto da investigao, e
indcios de autoria, em relao ao terceiro, serve como notcia-
crime e autoriza a abertura de uma nova investigao, at mesmo
com nova interceptao telefnica[...]

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAO
CRIMINAL - NOVA PRORROGAO
DE QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO AUTORIZADA
JUDICIALMENTE - INDEFERIMENTO - AUSNCIA DE
DEMONSTRAO DA INDISPENSABILIDADE DO
MONITORAMENTO TELEFNICO - PRESENA DE
INDCIOS RAZOVEIS DE PARTICIPAO EM
ORGANIZAO CRIMINOSA POR MEIO DE PROVAS J
COLHIDAS NOS AUTOS - APELAO IMPROVIDA. I - E
sabido que a intimidade e a privacidade das pessoas no constituem
direitos absolutos, podendo sofrer restries, quando presentes os
requisitos exigidos pela Constituio (art. 5, inciso XII) e pela Lei
9.296 /96: a existncia de indcios razoveis de autoria ou
participao em infrao penal, a impossibilidade de produo da
prova por outros meios disponveis e constituir o fato investigado
infrao penal punida com pena de recluso (art. 2 da Lei 9.296
/96). II - Apesar de a legislao de regncia
autorizar a quebra do sigilo telefnico em situaes excepcionais,
quando o poder-dever do Estado de apurao da eventual prtica de
delitos prevalece sobre o direito fundamental privacidade,
assegurado pela Constituio Federal , em seu art. 5 , X , a
jurisprudncia ptria tem entendido que a prorrogao da medida
pode ser deferida, desde que demonstrada sua efetiva necessidade
[...].

Em breve sntese, conforme observa-se das ementas a quebra de sigilo telefnico tem
que ser precedida de ordem judicial, tendo carter cautelar, sendo permitido em casos
excepcionais, quando no houver outros recursos eficazes para meio de provas.
A regulamentao da quebra de sigilo telefnico aborda a interceptao telefnica,
escuta telefnica, e alm desse meios costumeiros de uso telefnico a lei comporta
tambm os avanos tecnolgicos abrangendo tambm a interceptao do fluxo de
comunicaes de sistemas informtica e telemtica.


2.0 A Quebra de Sigilo Telefnico e o Direito a Privacidade

Dentre os direitos e garantias fundamentais dispostos nos incisos do art. 5 da
CR/88, encontraremos a proteo ao sigilo de dados (inc.XII), gnero do qual decorrem
espcies como o sigilo profissional, bancrio, fiscal, de comunicaes telefnicas, entre
outros que, de alguma forma, representem ramificaes da personalidade do indivduo,
possuindo reflexos na intimidade e privacidade deste.
Os direitos e garantias fundamentais foram estabelecidos visando proteo do
exerccio da cidadania, da dignidade humana e do bem estar social de todos. Pode
parecer, em princpio, que as garantias fundamentais possuem carter absoluto, no
podendo em hiptese alguma ter sua aplicao afastada ou diminuda, at porque so
"clusulas ptreas".
Grande parte da doutrina entende que apenas o sigilo das comunicaes
telefnicas pode ser violado e somente na hiptese descrita no prprio dispositivo
constitucional. Seno, vejamos o que diz o inciso XII do Art. 5 da CR/88: " inviolvel
o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual
penal". Como se pode ver, a norma constitucional determina que somente no ltimo
caso, qual seja, no sigilo das comunicaes telefnicas, pode ser violado o carter
absoluto da proteo constitucional ao sigilo.
O principio da presuno da inocncia, deve ser garantido como um direito
individual constitucional e como um instituto processual de justia e de liberdade.
Porm, da mesma forma, no se trata de um princpio jurdico de valor absoluto.
Sempre que a necessidade da custdia provisria, seja para garantir a ordem pblica ou
econmica, a aplicao da lei penal ou por convenincia da instituio criminal, deva
ela ser decretada em nome do princpio da segurana pblica. "Dever do Estado, direito
e responsabilidade de todos".


3.0 A Quebra de Sigilo Telefnico como Prova

muito comum, hoje em dia, que grande parte das investigaes seja executada
atravs da interceptao de comunicaes telefnicas. A necessidade de se comunicar
acaba levando o criminoso a contar fatos, que, de uma forma ou de outra, ajudaro nas
concluses das investigaes. Por isso, a quebra de sigilo telefnico um meio de prova
significativo. Mas o que seria um meio de prova?
Meios de prova, segundo NUCCI, so todos os recursos, direitos ou indiretos,
utilizados para alcanar a verdade dos fatos no processo. Para ele, a finalidade da prova
convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Assim, a meta das partes
no processo, seria a de convencer o magistrado, atravs da apresentao das provas de
que a sua verso a correta. Convencendo-se, baseado nas provas apresentadas, o
magistrado, ainda que possa estar equivocado, alcanar a certeza necessria para
proferir a deciso. Esta deciso pode ser verdadeira (condizente com a realidade) ou
errnea (no correspondente com a realidade), mas jamais falsa. Dizer que o juiz
alcanou uma convico falsa, o mesmo que dizer que o julgador atingiu uma certeza
incerta, o que um contrassenso.
Meios de prova, segundo NUCCI
2
, so todos os recursos, direitos ou indiretos,
utilizados para alcanar a verdade dos fatos no processo. Para ele, a finalidade da prova

2
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012. p. 389.
convencer o juiz a respeito da verdade de um fato litigioso. Assim, a meta das partes
no processo seria a de convencer o magistrado, atravs da apresentao das provas a fim
de que o mesmo possa alcanar a certeza necessria para proferir a deciso.
No entanto, existe a possibilidade de o juiz produzir provas sem a provocao
das partes. A determinao da quebra do sigilo telefnico "ex officio" pelo juiz
encontra-se especificamente regulada no artigo. 3 da Lei n 9.296 de 1996, que diz:
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada
pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: (...)
Quanto ao momento da produo de provas pelo juiz, diz a lei que ele poder
faz-lo durante a instruo, que se encerra, normalmente, na audincia de instruo e
julgamento (arts. 402,534,U, 3, CPP). Tambm h a possibilidade da produo de
provas antecipadas, por inciativa prpria do magistrado, antes mesmo do ajuizamento
da ao penal, ou seja, ainda na fase de investigao. O artigo 156, inciso I, do CPP,
dispe que facultado ao magistrado ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal,
a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a
necessidade, adequao e proporcionalidade da medida.
A intenso do legislador foi a de buscar a celeridade processual. Entretanto,
alguns doutrinadores alegam que, ao autorizar o magistrado a produzir provas ex officio
antes do incio da ao penal, so violadas garantias processuais constitucionais, tais
como o princpio da iniciativa das partes e o do contraditrio e da ampla defesa. Alm
disso, alegam que o nus da prova cabe acusao, por fora dos princpios da
presuno de inocncia e do in dubio pro reo.
Por outro lado, alguns doutrinadores afirmam que a atuao do juiz na colheita
de provas uma decorrncia natural do princpio da verdade real. Em considerao
verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar
a produo das provas que entender pertinentes e razoveis para apurar o fato
criminoso. No se deve ter a preocupao de beneficiar, com isso, a acusao ou a
defesa, mas nica e to somente atingir a verdade.

4.0 Princpio da Imparcialidade do Juiz e o Sistema Acusatrio e Inquisitivo: A
Quebra de Sigilo Telefnico caracteriza que sistema?

Na histria do Direito possvel observar que o Estado ameaado pela
criminalidade se imps de forma opressora em certas pocas, asseverando a
punibilidade e tambm tornando o processo penal inflexvel. Os sistemas processuais
acusatrio e inquisitivo so os reflexos que deste contexto surgiram.
O primeiro ordenamento jurdico a adotar o sistema inquisitrio foi o Direito
Cannico, a partir do sculo XIII, propagando-se pela Europa e perdurando at o sculo
XVIII, em tribunais civis. Caracterizando-se, ento, pelo fato de o Estado (juiz) ter as
prerrogativas de acusar, defender e julgar, assumindo assim a figura de um juiz
inquisidor. J o sistema acusatrio, encontra em suas razes histricas (estando presente
no Direito Grego e Romano fase republicana-), caractersticas processuais como a
oralidade e a publicidade, resguardando o princpio da presuno da inocncia. Nesse
sistema, o juiz no detm o poder de determinar de ofcio a produo de provas, sendo
assim, as partes processuais, autor e ru, responsveis pela produo de todo o
instrumento probatrio. Neste sentido, possvel observar que o juiz zela pelo princpio
da imparcialidade no processo penal.
O princpio da imparcialidade tratado como o princpio supremo do
processo, no ponto de vista dos doutrinadores, sendo imprescindvel para a obteno
de um desenvolvimento processual garantidor de princpios e uma deciso judicial justa.
A imparcialidade a posio que o Estado, assim representado pelo juiz jurisdicionado,
ocupa como terceiro na relao processual, exige-se um estar alheio aos interesses das
partes, estando alm dos interesses de cada uma. Porm, essa imparcialidade se v por
vezes corrompida s caractersticas que possui o sistema inquisitrio. Quando o juiz
recebe poderes investigatrios, perde-se a essncia do garantismo. Como leciona Aury
Lopes Jr:
[...] destri-se a estrutura dialtica do processo penal, o
contraditrio, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por
derradeiro, a imparcialidade o princpio supremo do processo.
[...] A imparcialidade garantida pelo modelo acusatrio e
sacrificada no sistema inquisitrio, de modo que somente haver
condies de possibilidade da imparcialidade quando existi,
alm da separao inicial das funes de acusar e julgar, um
afastamento do juiz da atividade investigatria/instrutria.
3


A CRFB/88 proclamou uma srie de garantias processuais: juiz natural (art. 5,
inc. XXXVII e LIII), devido processo legal (art. 5, inc. LIV), contraditrio e ampla
defesa (art. 5, inc. LV), motivao e publicidade (art. 93, inc. IX), entre outras. No h,
contudo, expressa previso do direito ao julgamento por juiz imparcial. Isso no
significa, porm, que a Carta Magna no assegura o direito ao juiz imparcial. Se a
Constituio de 1988 no enunciou expressamente o direito ao juiz imparcial, outro
caminho foi seguido pelos tratados internacionais de direitos humanos. O direito a um
tribunal imparcial assegurado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos, adotado pela Assembleia Geral das Naes Unidas, em 16 de dezembro de
1966 (art. 14.1). De forma semelhante, a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos, adotada no mbito da Organizao dos Estados Americanos, em San Jos da
Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, garante o direito a um juiz ou tribunal
imparcial (art. 8.1)
Em concluso, quando o juiz assume um juzo sobre a participao do
investigado nos fatos criminosos, estar produzindo em seu esprito determinados pr-
juzos sobre a culpabilidade que lhe impediro de decidir com total iseno e
imparcialidade.
H grande divergncia na literatura jurdica cerca do sistema penal que o
ordenamento brasileiro estabelece. Parcela expressiva da doutrina afirma, que na
Constituio Federal de 1988, vigora o sistema acusatrio. Encontrando respaldo legal
principalmente na titularidade da ao penal pblica, cometida ao Ministrio Pblico
(CF, art. 129, I); no devido processo legal (CF, art. 5, LIV), que pressupe um juiz
imparcial e, portanto, uma estrita separao das atividades de acusar e julgar, inclusive
no que diz respeito produo da prova; na garantia do contraditrio e da ampla defesa
(CF, art. 5, LV); na publicidade dos atos processuais (CF, art. 5, LX), entre outros
dispositivos constitucionais, que revelam uma opo pelo modelo acusatrio, ainda que
no em sua forma pura.
Mas em contraponto temos aqueles que defendem um sistema misto, como
leciona Guilherme de Souza Nucci:
[...] no h como negar que o encontro dos dois lados da moeda
(Constituio e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. [...]

3
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo: Saraiva 2013

seria fugir realidade pretender aplicar somente a Constituio
prtica forense. Juzes, promotores, delegados e advogados
militam contando com um Cdigo de Processo Penal, que
estabelece as regras de funcionamento do sistema e no pode ser
ignorado como se inexistisse. Essa juno do ideal (CF) com o
real (CPP) evidencia o sistema misto.
4


5.0 Quebra do sigilo telefnico em contraponto com o princpio da imparcialidade:

A interceptao telefnica prevista na Lei 9.926/96, nos trs que poder ser ela
determinada pelo juiz de ofcio ou a requerimento da autoridade policial; na
investigao criminal; ou do representante do Ministrio Pblico, na investigao
criminal e na instruo processual. Quanto este pedido, ele ter de ter a demonstrao
de sua necessidade e de sua licitude, pois para que se levante a necessidade da
interceptao deve ser necessrio que haja indcios razoveis de autoria ou de
participao o que significa que deve haver fato determinado definido como crime e que
necessite ser apurado e provado. indispensvel tambm que haja vinculao de
algum a fato criminoso especfico, punido com recluso.
5
Mera suspeita ou fatos
indeterminados no autorizam a interceptao, deve haver a indicao e qualificao
dos investigados, salvo impossibilidade manifesta devidamente justificada.
6


Com relao ao poder dado ao Magistrado de determinar de
ofcio a interceptao telefnica, devemos nos atentar para o
fato de que, esta caracterstica de poder instrutrio do juiz d
ele poderes inquisitrios, o que contraria o que temos como
padro em nossa Constituio Federal de 1988, que nos remete
ao sistema acusatrio.
7


Sendo assim, se nos aprofundarmos veremos que, por conta deste poder dado ao Juiz,
este pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova no requerida, mas este
no pode se tornar acusador ou defensor, sob pena de violar o sistema acusatrio, onde
o juiz tem de seguir o princpio da imparcialidade, afinal, este mesmo juiz que por
alguma desconfiana solicitou determinada prova, ser este, quem tambm proferir a
sentena, o que trs a ideia de que o juiz se influenciou pela prova.
Ademais, o princpio da imparcialidade um princpio chave para que se
desenvolva o sistema acusatrio, consagrado pela Constituio Federal, este visa exigir
do magistrado uma postura imparcial no processo, de desinteresse pelo favorecimento
de uma das partes em detrimento da desvantagem de outra. Para ser considerado
imparcial este juiz deve ser livre de vcios de interesses, que contaminam e impedem o
proferimento de decises justas, desse modo afirma Paulo Rangel:
A imparcialidade do juiz, portanto, tem como escopo afastar
qualquer possibilidade de influncia sobre a deciso que ser
prolatada, pois o compromisso com a verdade, dando a cada um

4
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008. p. 117.
5
GRECO, Filho Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 262.
6
GRECO, Filho Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2013.p. 267.
7
GRECO, Filho Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2013.p. 232.
o que seu, o principal objetivo da prestao jurisdicional.
8

Por conta disso, entende-se que caso o juiz seja contaminado por juzos pr-concebidos,
este estar diligenciando a colheita de provas, se contaminando ento com o mrito da
causa, o que leva uma sentena por vezes viciada.
A falta de imparcialidade leva inclusive ao descumprimento do princpio do
Devido Processo Legal, afinal como Acquaviva
9
nos informa, este princpio visa
proteger o indivduo de leses e ameaas liberdade e aos bens dos indivduos, bens
inclusive intangveis, o que nos remete ao princpio da presuno da inocncia.
Acquaviva cita Jos Frederico Marques
10
, e este se expressa no sentido de que o
princpio do devido processo legal permite, ainda, a necessria imparcialidade do juiz.

0.6 Quebra do Sigilo Telefnico no Direito Espanhol


No sistema jurdico espanhol, o sigilo das comunicaes telefnicas dos cidados
protegido essencialmente por duas leis fundamentais:

Artigo 8 do Convnio Europeu da Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades
Fundamentais - Esse convnio de faz parte do conselho da Europa, uma organizao
internacional diferente da unio europeia criada pela estabilidade poltica aps a
segunda guerra mundial, e que obriga aos membros a incluir no seu direito nacional as
leis da organizao, atingindo um nvel de hierarquia prximo ao constitucional. O
mximo tribunal da organizao, o tribunal europeu de direitos humanos (TEDH)
estabelece na sua jurisprudncia (KLAS '78; MALONE '88) trs requisitos pela quebra
justificada do sigilo telefnico: existncia duma lei especfica, necessidade da quebra
para defender os direitos e liberdades dos demais, e a proporcionalidade.

Artigo 18.3 da constituio espanhola (1978): A lei suprema espanhola obriga a
respeitar o segredo das comunicaes, incluindo correio e telefone, salvo resoluo do
juiz.
Os critrios jurisprudenciais pela quebra do sigilo so estabelecidos pelo Tribunal
supremo espanhol (ramo penal). Segundo ele, a quebra tem que: ser exclusivamente por
ordem do juiz* (h uma exceo: a quebra nas prises feita por rgos administrativos),
ser feita com objetivo de prova, ser proporcional e razovel, ter uma limitao temporal
fixada pelo objetivo da pesquisa, ser o ltimo recurso, e estar dentro de um processo
penal de pesquisa (na Espanha so sempre feitos por juzes: "jueces de instruccin) j
iniciado antes da quebra* (tambm h uma exceo: as chamadas diligncias
indeterminadas, realizadas fora do processo, mas que no implicam problemas legais
sob a condio que elas sejam somadas posteriormente a um processo de pesquisa ou
instruccin.).

8
RANGEL, Paulo. Direito processual Penal. 8ed. Rio de Janeiro; Lmen jris, 2004. p. 38.
9
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. 2. ed. So Paulo: Editora Jurdica
Brasileira, 2001. p. 12.
10
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. 2. ed. So Paulo: Editora Jurdica
Brasileira, 2001. p. 23.

Finalmente, as leis principais que contm a regulao da quebra so duas
igualmente:

Artigo 579 do cdigo processual penal espanhol ("Ley de enjuiciamiento criminal"):
Permite a quebra nos casos de pessoas oficialmente consideradas suspeitas no processo,
s se houveram sinais bvias da possibilidade de obter informao til dessa frma. O
advogado somente pode ser escutado se ele fora suspeito (no necessariamente oficial)
de ser ajudante num delito.

Artigo 51.2 da Lei das prises ("Ley Orgnica General Penitenciaria"): Permite ordem
de quebra feita pelo rgo administrativo responsvel da priso, mas esta faculdade no
atinge a quebra das comunicaes dos advogados, sendo precisa no s a autorizao do
juiz mas tambm o fato de ele ser suspeito dum delito de terrorismo.

7.0 Caso Concreto



















Referncias:


1. ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio acadmico de direito. 2. Ed. So
Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2001.
2. GRAU, Eros. O Direito Posto e o Direito Suposto. 7. Ed. So Paulo:
Malheiros, 2008.
3. GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva,
2013
4. GRECO, Rogrio. Atividade Policial: aspectos penais, processuais penais,
administrativos e constitucionais. 5Ed. Niteri, RJ: Impetus, 2013.
5. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, vol. 1. Niteri, RJ:
Impetus, 2011.
6. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Penal e sua Conformidade Constitucional. 7.
Ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2011.
7. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 10. Ed. So Paulo: Saraiva,
2013.
8. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 5
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
9. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
10. OLIVEIRA, Eugnio Pacceli. Curso de Processo Penal.7 ed. rev. atual. e
ampl.- Belo Horizonte: Dell Rey, 2007.
11. RANGEL, Paulo. Direito processual Penal. 8ed. Rio de Janeiro; Lmen jris,
2004.