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Reflexes sobre a construqo sistemtica

do direito penal

CLAUS
ROXIN
Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Ciaus Roxin, Universidade Ludwig Maximilian, Munique.

AREA
w DIREITO:
Penal-Processo Penal
RESUMO: O autor sustenta a necssidade da
construo sistemtica do Direito Penal,
comeando com uma critica definitiva aos
sistemas de Direito Penal fundados ontoIdgicamente, a saber: o sistema clssico e
o sistema fundado a partir da teoria finalista da ao. Aps, empreende uma exposio crtica da teoria sistmica e hegeliana
defendida por Jakobs e seus discpulos,
apontando os pontos de contato e as divergncias entre esse sistema e o por ele
defendido. Ao fim, expe o autor a sua
prpria construo sistemt. a, fundada
poltioo-criminalmente e q
permite ao
Direito Penal abranger tanto dados empiricos corno nomiativos em sua construo
dopmtica.
Pu-AVE:
Teoria do deli to - Sistemas
de direito pena1 - Finalismo - Normativismo - Funcionalismo - Fundamentos polltici~crirninaisdo sistema jurdicc+penal.

S U ~ R I O : I . Introduqo

- 2. A

ABSTRACT:
The author supports the need to
systematicaiiy construct Criminal Law starting with a definte criticism of Criminal
l a w systems which have been ontologicall y fwnded narnely: the classical system
and the system which started from the finalist theory of action. Later, he critically
addresses the systemic and Hegelian t h m ry deended by lakobs and his disciples,
pointing out to similarities and discrepancies between both systems and the systern
defended by him. Lastly, the author prop*
ses his own systematic construdion,
which is politically-crjminally grounded
and which enables Criminal Law to encompass both empiric and normative data
in its dogmatic cwistruction.
Theory of the offense - Criminal
law systems - Finalism - Normativism Functionalism - Political fundamentr - Qffendem of the legal-criminal systern.

necessidade de um sistema de direito

penal e a possibilidade de sua c o n s t r u ~ o

- 3. Sistemas de direito penal
fundados ontologicamente: 3.1 O sistema "ctbssico" ; 3.2 A teoria
finalista da ao 4. A concepo sistmica e hegeliana de Jakobs- 5.

A prpria concepo, fundada poltico-criminalmente: 5.1 O injusto;

5.2 Culpabilidade e responsabilidade.

Jose de Sousn e Brito um mportante filsofo do direito, terico

do direito e penalista. Mais do que isso, tambm uma adoravel pessoa, que acompanhou a minha esposa e a mim em vrios passeios por
~ortugal,mostrando-nos, assim, as belezas de sua terra natal. Ele tambm visitou, por vrias oportunidades, nossa casa em Stockdorf. Dessa forma, tornamo-nos amigos. E m razo disso que para mim
representa uma grande honra e prazer oferecer uma pequena contribuio e participar, por ocasio dos 70 anos de Sousa e Brito, de um
Liber Amicorum em sua homenagem.

Em maio de 1991, o Prof. Bri to - que certamente me perdoar

por encurtar, segundo o costume alemo. o seu sonoro nome - d i s correu a respeito de um tema fundamental na para mim inesquecvel
comemorao do meu doutoramento honoris causa e m C ~ i r n b r a : ~
"Elaborao de u m sistema jurdico-penal entre a jurisprudncia formal dos conceitos e a dissoluo funcional". Ele propbs, nessa conferencia, "na esteira de uma poltica criminal teleolgica", u m sistema
de delito fundado e m "trs valorabes fundamentais": tratava-se "da
valoraiio do injusto construida sobre a leso do bem jurdico ou do
desvalor de ao; da valoraiio da culpabilidade, baseada n a realizao
do injusto apesar da idoneidade para ser destinatrio de normas; e ,
por fim, da valorao da punibilidade, reconduzida necessidade de
O prprio Brito acentuou que essa concepo "se aproxima da
hoje praticamente d o m i n a n t e doutrina d e Roxin".+D e fato, considero
1 . Trad. Alaor Leite e reviso de Lus Greco, do original Gedankm zur
strafrechtlichen Systemb ildung, publicado em: Lfber Amicorum de Jose de
Sousa Brito em commraipo do 70." aniversirio - Estudos de direito e
filosofia.Orgs: Augusto Silva Dias;Jao Lopes Alves; Luis Duarte &AIrneida; Paulo de Sousa Mendes; Joo Antnio Raposo. Coimbra: Alrnedina, 2009,p. 777-792.
2. BRITO.In: SCH~NEMANN,
Figureiredo Dias (Hrsg.). Baustdnc des europdischen Strujrechts. Coimbra - Symposium fiir Claus Roxin, 1995, p.
71-86. 3. BRITO(como na nota de rodapt n.21,p. 75.

26

REVISTA BRASIL EIK4 DE c ' I ~ N C - I A S CRIMINAIS 201 (1

RBCCRIM 82

essa configurao sistemtica correta. Em razo disso que posso re-

dominaram o sculo XX ou que possuem grande influncia na atualidade. Para tanto, iniciarei com as propostas sistemticas fundadas ontologicamente que dominaram os dois primeiros teros d o sculo XX
e que ainda hoje possuem defensores em m u i t o s pases (irem 3).
ps, partirei para o modelo diametraimente oposto, uma concepo
terico-sistemtica puramente normativa que, atravs de Jahobs e seus
estrangeiros, conquistou forte influncia internacional na atualidade (item 4). Por fim, apresentarei meu prprio sistema, que recorre a ideias reitoras poltico-criminais e busca abranger tanto dados
empricos como norrnativos em sua relao dialtica (item 5).

correr a Brito ao tentar, nas prximas pAginas, expor de forma mais

aproximada minhas principais ideias sobre a construo sistemtica
do Direito Penal, discutindo com as concepces divergentes.
2. A

NECES5tDADE

DE

UM SISTEMA D E D I R E I T O PENAL E A POSSIBILIDADE DE SUA

CONSTRUAO

Um Direito Penal concebido de forma sistemtica no possui status de evidencia nem mesmo em pases c o m alto grau de desenvolvimento cultural. A Inglaterra, por exemplo, no conhece, em razo do
case law que vige por lzi, nem o que ns chamamos de parte geral do
Direito Penal, nem mesmo sua sistematizao e elaborao dogmatica.
Consequencia disso u m a grande falta de clareza sobre conceitos re1evante.s como o de causalidade, dolo e culpabilidade.' Eis porque um
Direito Penal concebido de forma sistemtica dominante no apenas
na Europa, mas tambm na America Latina e na sia Oriental. Uma
configurao sistemtica permite reconduzir a extensa matria dos
pressupostos gerais do delito a conceitos fundamentaisuniformes, esclarecer as relaes entre eles e, atravks do desenvolvimento de s o b
es calculvei e transcendentes aos casos individuais, garantir a
isonomia na aplicao do Direito.

Decerto, a capacidade de rendimento de um sistema de Direito

Penal depende de sobre quais fundamentos ele edificado. E verdade
que qualquer sistema leva alguma ordem ao mundo conceitual do Direito Penal. No entand, se os elementos sistemticos do Direito Penal
forem construidos o u ordenados de forma incorreta, isso pode conduzir a reultados equivocados. Em razo disso que a discusso em
torno da estrutura sistemtica correta no Direito Pena1 no e, como
por vezes mencionado, um estril jogo conceftual, mas sim um trabalho sobre os fundamentos do Direito Penal. Gostaria de esclarecer
isso nas pseguintes - na medida do possfvel, dentro do espaco
de que disponho - com a ajuda de concepes sistemticas que
4.
5.
<

B m o (como na nota de roda@ n.21, p. 76.

Isso aparece de forma pormenorizada no escrito de habilitaao de Saiferling que veio a lume e m 2008: SAFFEWNG,
Vorsutz und Schuld. Subjektive Tterelemente im dmtschen und englischen Strafrecht. A respeito, ver
minha resenha em JZ 2008, p. 988.

3. SISTEMASD E

DIREITO PENAL FUNDADOS O N T O L O G I C A M L N T E

3.1 0 sistema "clssico"

O denominado sistema clssico de Direito Penal, situado no inicio do desenvolvimento dos sistemas e que ainda hoje ensinado em
certos pases, baseia-se em fu ndarnentos cientficos naturalistas de significado essencial para o pensamento jurdico do sculo XIX. Todos
os elementos objetivos do delito eram reconduzidos ao dogma causal
e reunidos sob o conceito de injusto. Todas as partes subjetivas do
acontecimento deiitivo configuravam, segundo esse sistema,a "culpabilidade" do autor. A culpabilidade era, ento, a segunda categoria do
delito ao lado do injusto e se decompunha e m dolo e culpa, entendidos como "formas de culpabilidade".
A bipartiHo dos pressupostos do delito correspondia exigncia.
de distines claras.O tato de se afirmar que o injusto seria algo objetivo e a culpabilidade algo subjetivo trazia consigo uma certa evidencia tarnbkrn para o senso comum, o que explica o sucesso dessa
proposta de sistema. Entretanto, suas fraquezas emergem .de forma
to clara apbs u m olhar mais acurado, que sd se pode trat-la atualmente como urna proposta definitivamente fracassada. A s raz8es para
tanto so as expostas resumidamente abaixa:
a) A reconduo do injusto causalidade acaba por proporcionar um Smbito objetivo de responsabilidade excessivamente amplo. O
fabricante e o vendedor de um autombvel compem a relao causal
de um acidente fatal causado pelo comprador do veiculo. No parece

DIREITO PENAL

culpabilidade ( 3 5 35, 33, 20 StGiB), influenciam, de fato. a 5ituaao

pdquindo autor, mas se baseiam no entanto. em fundamentos objetivos, fticos.
Tomadasessas consideraoes em conjunto, deve-se considerar o
s,-tema uc]ssico" de Direito Penal como definitivamente refutado e

ser plausivel afirmar aqui que eies realizaram um injusto de

homicdo.
b) Nas omisses, falta a causalidade em sentido cientifico-naturalkta- O injusto ornissivo nAo e , portanto, apreenfvel a partir desa
perspectiva.

atualmenteindefensvel.

c ) Tampouco a tentativa explicvel a partir de u m conceito de

injusto referido causalidade. Afinal, o tipo da tentativa no preu-

3.2 A teonafinu~istada ao

pe causalidade.

d) Tambm o contedo de injusto em todos

A teoria finalista da ao dominou a dicuao e m torno do sistema juridico-penal, sobretudo no perodo imediatamente posterior a
(aproximadamente entre 1945 e 1965). Isso se pode dizer no
Si) da =itncia juridico-penal alem, uma vez que esta teoria, fundada
pelo pnalista Huns Welzel, exerceu e em parte ainda exerce igualmente grande influncia internacional. Segundo essa teoria. O sistema
de Direito Penal fundado no sobre a causalidade, mas sim sobre a
vontade humana que dirige o acontecimento no sentido da finalidade

os delitos estrutura-

dos de forma normativa seria falseado ao se partir do ponto de vista

do causalismo. Prova cabal disso o famoso exemplo, segundo o qual
o injusto do crime de injria estaria n a agitao das ondas sonoras e
na C ~ = ~ O de urna irritaco sensorial no ouvido do afetado+&
Afinal,
-e
fenfimeno naturalistico ocorre exatamente da mesma forma numa manifestao elogiosa, de modo que ele no basta para caracterizar
o contedo especifico da injria.
e) Uma ComPreeno causal do injusto conduz tambm a reultados materialmente equivocados. Assim, por exemplo, ocorre na Alemanha com a ainda no completamente superada teoria subjetiva da
participao, que busca distinguir a autoria da participao com a ajuda de uma vontade de autor (vontade de ter o fato como seu) e ventade de Paficipe (vontade de tomar parte num fato alheio) - que no
Possuem existncia real. %a concepo parte da premissa de que
uma distino objetivwntre as formas de contribuico seria impossvel, j que todas contribuies causais para o acontecimento seriam
equivalentes.

Na medida e m que a finalidade do atuar humano efigida a pedra fundamental do sistema de delito, o sistema clsico foi, de certo
modo, posto de pnta-cabea. Isso porque o objetivimo do sistema
clsico foi substituido por um ponto de partida subjetivo. ~ m b a sas
concepcoe que,nate ponto, so diametralrnente opostas, igualam-se,
entretanto, em um aspecto: ambas possuem uma base ontolgica. "A
finalidade um conceito ontolgico, como o , do mesmo modo, a
causalidade", afirma O prprio WeIze1.'
A teoria finalista da ao formulou o injusto e a culpabilidade
sobre fundamentos essencialmente aperfeioados, de forma que sua
ressonncia internacional bastante compreensvel. No se pode mesmo compreender o injusto, por exemplo, do furto ou do estelionato
ou ainda da tentativa sem recorrer aos fins subjetivos propostos pelo
autor.E quando se conceitua a culpabilidade - como faz a teoria fimlkta da ao -, no como conceito compreensivo dos elementos subjetivos, rna como "reprovabilidaden,nela podem ser integrados, sem
problema algum, os elementos objetivos de que depende a reprovao
da culpabilidade. .

f) T-~ouco pode a culpabilidade ser compreendida como um

fenameno Puramente subjetivo. D e pronto, isso e vilido para a culpa
inconsciente, na qual as circunstncias que fundamentam a culpabilidade M o esto de todo contidas na consci@nciado autor.
g ) As causas de exwlpaCo, como O estado de n e c s i d a d e exculpante, 0 excesso na legitima defesa e mesmo a incapacidade de

6. Compare-se a respeito ROXIN, Str~frechtliche

1973,
P.82- CNT) Existe traduo portuguwa - de acesso relativamente difkil
de lavra de A M Pauia dos Santos Luts Natscheradeh,
tada pela V=ga, de Lisboa.

29

7. W E ~ E L
Um
, diefinale Hundlunglehre. 1949, p. 7.

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REVISTA BRASILEIRA DE CIPNCIAS

CRIMINA13 201 0 - KUCCRIM 82

O finalismo tambm conduziu a resultados aceitos posteriormente pelo legislador alemo, de modo que eles encontram acolhida
na prxis jurdica, j independentemente da validade terica dessa
doutrina, Assim, a distino legislativa entre o erro de tipo excludente
do dolo e o erro de proibio exdudente da culpabilidade em caso de
inevitabilidade foi consolidada pela teoria finalista da ao. Afinal, enquanto a falta de direcionamento da ao exclui o dolo, a falta de
conscigncia d o injusto no altera o consciente domnio do curso causal, nem, portanto, a finalidade e o dolo, podendo influenciar apenas a
existncia e a quantificao da reprovabilidade. Tambm o fato de o
C6digo Penal alemo apenas permitir participao e m fato dolosa (
26, 27 StGB) pode ser reconduzido a teoria finalista da ao. Isso em
razo da considerao de que se o injusto tipico pressupe o dolo do
autor no sentido de uma consciente dominabilidade do curso causal,
deve igualmente ser exigido o dolo na correspondente participao.
A despeito das vantagens e consequencias prticas enumeradas,
o sistema finalista de Direito Penal possui tambm pontos fracos que
impossibilitaram sua imposiio generalizada na Alemanha e tambm
no cenrio i n t e r n a ~ i o n a lApenas
.~
resumo os seus principais deficits:
a) A teoria finalista da ao no consegue esclarecer de forma
satisatria nem os delitos culposos, nem os delitos omissivos. Afinal,
aquele que atua culposamente no dirige o curso causal no sentido do
resultado. O injusto do delito culposo no est no fim proposto pelo
autor. mas sim na =?co
evitilvel de um railtado n l o querido. Foi
justamente esse fato que possibilitou ao sistema clssico de delito, que
se contentava com a causalidade da a@o culposa, resistir por tanto
tempo As invwtidas finalistas. Da mesma forma, fracassa a teoria finaLista da ao diante dos delitos ,omissivos, como, alis, o admitem os
prdprios finalistas desde o escrito de habilitao de Armin K~ufmnnn.~
Afinal, aquele que se omite no domina nenhum curso causal, e o que

8. Estabeleci especialmente uma discussao com a teoria da aao Furalista

em duas oportunidades: e m meu trabalho Zur Kritik der finalen b n dlungslehre. ZStW 74 (19621, p. 515 c ss. (tambm publicado e m StrafrechtIickc Grundlagenprobleme, 1973,p. 72 e ss.). Aps em: Festschrijt
fir Andnnrlakis, 2003. p. 573 e ss. ("Vondige und Defizite des Finalismus. Eine Bilanz").
9.A n w ~KAUFMANN,Die Dogmatik dh Unterlassungs&likte, 1959.

DIREITO PENAL

lhe reprova

no ter intervindo num curso causal dele

indepen-

dente.

b) Q finalismo capaz de limitar drasticamente. e verdade, o amplo conceito de injusto d o sistema clssico, j que consegue explicar
sem problemas - permanecerei c o m o exemplo utilizado acima - por
que o fabricante e o vendedor do carro acidentado no realizaram o
injusto de homicdio. Ocorre que tambm a explicao finalista estende demais o mbito obSetivo do injusto. Afinal, no nosso exemplo
tambm ela enxerga como preenchido o tipo objetivo de um homicidio e pode apenas afastar o tipo com consideraes relativas a falta do
dolo. E quando, por acaso, a vontade do agente esteja sim dirigida a
realizao do resul~ado- o vendedor de carro vende ao odiado comprador u m a r r o de corrida com um bom desconto, porque quer que
o comprador morra -, necessitar a teoria finalista da ao de procurar, em vo, por razes concludentes para a negao do homicidio doloso.
c ) TamMm a teoria finalista da ao no esclarece corretamente
o significado social do injusto quando surgem elementos normativos
do tipo no dirigiveis pela vontade. No exemplo da injria, supracitado para criticar a compreenso causal do injusto, tampouco a teoria
finalista da ao significa um avano. Afinal, continua sem sentido
buscar compreender a injuria c o m o a direo final das ondas sonoras
no sentido do tmpano do afetado.

d) Pode-se igualmente criticar os resultados obtida pela teoria

finalista da ao na medida e m que no possvel deduzir solues de
problemas jurdicos de dados ontolbgicos como a finalidade da ao
humana. As solues apenas podem ser alcanadas a partir de vaioraaes e nunca a partir de meros dados do ser. Quando os finalistas supbem, seguindo a chamada teoria estrita da culpabilidade, que nos
casos de legitima defesa putativa existe um fato punivel doloso, pois a
vontade final do autor se dirige 1-0
ou & morte da vitima, estamos
diante de u m a forma de argumentar equiv~cada.'~
Afinal, uma questo valorativa se diante de casos como esse devemos afirmar uma aao
dolosa ou cuiposa. Ocorre que essas razes valorativas, nesse caso,lev a m a que se afirme u m fato culposo, na medida em que o autor errou
10. Nesse sentido tambm Brito (como n a nota de rodapk n. 2. p. 71).

DlREiTO PENAL

sobre as circunstncias de fato e a ele apenas reprovivel sua falta de

ateno, o que caracterstico dos delitos culposos. Em razo disso
que a teoria estrita da culpabilidade foi recusada pela magistratura e
pela opinio da doutrina amplamente dominante. Ela tampouco foi
codificada pelo legislador alemo." N o encanto, mesmo ali onde o legislador alemo adotou poicionamentos finalistas - como na recusa
1 1 . (NT)Nem pelo legislador brasileiro. Esse lato foi ignorado por aqueles
que afirmaram e afirmam que a reforma da parte geral de nosso Cdigo
ocorrida em 1984 teria adotado o finalismo. Diferentemente do legislador aremo, que preferu o silncio e parece ter compreendido bem o
papel que lhe cabia diante de tema to cantrovertido, nosso legislador
afirmou ter adotado a chamada "teoria limitada da culpabilidaden. Na
a f i r m a e o transparece uma aparente definio do legislador apta a calar
os esforos doutrinrios. Ocorre que essa afirmao no deve ser toma& como uma deciso definitiva e m razo da heterogeneidade de fundamentaes q u e essa teoria possui (abstraindo do problema
terminolbgico que envolve essa teoria denunciado especialmente por
HRUSCHKA,
Wieso ist die "egenschrnkte Schuldtheorie" cigenschrankt?
In: Festschrifi Roxin, 2001, p. 441 e ss.. que coloca em questo att que
ponto essa teoria prope realmente uma "limitaiio",concluindo que a
denomina@o equivocada, porque o termo "teoria limitada" tem o
sentido de que no se segue de forma consequente as premissas de que
parte, e a teoria limitada da culpabilidade no realizaria essas corre8es
de rota). No por outro motivo fala Roxin em u m "caos de teorias" em
torno do tema do erro nas causas de justificao (ROXIN, Strafrecht, Allgemsiner Teil, Bd. & 4. Aufl., 2006,p. 626).A homogmida& no nome
'teoria limitada da culpabilidade" - ou seja, o fato de todas as fundarnentacserem reunidas sob a mesma rubrica e m raro da c o m quencia comum a que chegak (ausncia de punio dolosa em caso de
erro de tipo permissivo) TiO deve,nesse caso, esconder a htttrogeneidnde na sua fundamenta~o.A diferena no que se refere h fundamenta@o posui relevantes consequ&nciassistematicas e prdtica. Sistmdticns
ao projetar seus efeitos para a teoria da participaco e da tentativa. Prdticas em raziio de se poder chegar h soluo da punibilidade ou da no
punibilidade a depender da fundamentao da qual se parta. Vale dizer:
nosso art. 20, B 1.- e o n. 17 de nossa exposiflo de motivos da nova
parte geral no so o ponto de chegada, mas sim o ponto de partida da
discusso e m torno do tema. Sobre esse ponto epecffico a respeito da
heterogeneidade nas fundamentaes da teoria limitada da culpabilidade ver G ~ N W A LZD
u ,den varianten der eingechrnkten Schuldtheorie.
ln: Geddchhiisschrijt Peter Noli, 1984,p. 183 e ss.

33

da teoria do dolo e da participao em fato no doloo -, isso se deve

no a le do ser, mas a valorafies poltico-criminais que at hoje,
com
so controvertidas.
,-) Por fim, nem tarnpouco a compreenso da culpabilidade como reprovabilidade, que j havia sido desenvolvida no perodo pr-finalita,12 satisfaz completamenie. Afinal, no se tem, de nenhuma
forma, informao a respeito de por que O a u t o r reprovado pelo seu
,tuar injusto. O contedo d o conceito de culpabilidade permanece,
em razo diso, arbitrrio.
4. A CONCEKAO

SITEMICA

E HEGELIANA DE JAKOBS

Em franca oposio ao sistema "clssico" e ao sistema finalista

funda Jakobs sua concepo de Direito Penal no a partir de pressupoto ontolgicos, mas sim a partir de pressupostos normativos, a
saber:
pena. Ele
o fim
da pena nacom
manuteno e
c o n f io
m fins
~ da
odavalidade
da enxerga
norma, em
conformidade
as teses da
moderna socioiogia sistmica. Segundo sua posio, o delinquente
afirma a "no validade da norma no caso concreto", enquanto a pena
"a incompetencia do autor para tal afirmao" e, assim, "a
validade da noma".13 "Crime , portanto, o fato de o autor desacredia no-an.14
D e forma mais implificada:15"o fato l e i o n a a validade da norma; a pena a eliminaao dessa lesio". A pena e sua
execu@o possuem fundamen talrnente uma funo simblica, n o exato sentido hegeliano, de "negao da negaSo do Direito": elas restabelecem o Direito leionado, independentemente de todas as
consequncias sociais dai advindas.

Essa concep50 sistemtica , de fato, notmativa, mas dipena

tanto questes valorativas como empfricas. Ela dispensa questes valorativas na medida em que M o leva e m canta o contedo da norma a
12. Fundamental a respeito da histbria dogmtica do conceito de culpabilidade ACHENBACH,
Historische u d dogmatuche GnindIagen der strarechtss y s t m t i s c h SchuIdlchre, 1974.
13.JAKOBS, Das Strafrecht zwlschen Funktionalismus uns "alteuropkchen"
Prinzipdenken, ZStW 107 (1995). p. 843 e SS. (p. 849).
14. JAKOBS, Was Ghatz das Strafrecht: Rechtsgter oder ~ormgeltung?
,
Fesachrifi Saito, p. 17 e ss. (p. 33).
15. J~uoes(como na nota de roda* n. 14, p. 3 5 ) .

34

REVISTA BRASILEIRA DE <II[NCIAS

CRIMINAIS 2 0 1 0

RBCCRIM 82

DIREITO PENAL

ser estabilizada. Ela se adequa, como o prprio Jakobs afirma,16 a um

Estado escravocrata como, da mesma forma, a nossa moderna sociedade livre. Em ambos os casos, o Direito Penal estabiliza a validade
das respectivas normas. Tampouco o reconhecimento de uma autonomia pessoal dos cidados est necessariamente ligado a uma teoria
desses moldes,17 pois a estabilizaCo normativa independe dessa auto-

mental no um questionamento da validade da norma, mas, como

afim
~ a k o b s , luma
~ comequtncia "da pessoa como natureza, e no
como participante competente da comunica~o".Tambm 0 s seus
alunos se manifestam nesse sentido. iesch afirrna:lL"injusto penal a
prpria culpabilidade jurdico-penaln. e "culpabilidade o injusto penar. Tambm P a ~ l i h"partindo-se
:~~
de um conceito de crime que coloca em primeiro plano a contradio entre a vontade do autor e da
vontade geral (...I, no h espao para u m injusto independente da

nomia.

1
I

Essa concepo no sd no leva em considerao questes valorativas cornu tambm dispensa questes empiricas. A pergunta sobre
quais consequncias psicolgicas ou sociais produz a pena . paralakobs, indiferente, j que a seu ver, com a pena o Direito lesionado j
foi restabelecido. C o m o afirma Jakobs,18 "no se trata de evitar que o
violador da norma pratique novos fatos, nem tampouco se trata de
conter as inclinaes para a leso da norma existentes em outras pessoas". Em outra paagem:19 com a execuo da pena "seu fim est
sempre alcanado. (...) Se sero produzidos tambem efeitos psicolgico-individuais ou psicolgico-sociais - intimidao, exercicio de
confiana no Direito, entre outros - nga essencial para o fim da penab.
Dessa ideia de contruo do Direito Penal a partir de considerades normativas, mas sem levar em conta questes valorativas e empiricas, pode-se retirar duas consequncias fundamentais para a
construo sistemtica. Gostaria de Limitar minhas consideraes a
elas.

4
Primeiramente desaparece a separao entre injusto e culpabilidade. Pelo conurio, todo injusto penai e mesmo toda ao relevante
para o Direito Penal passam a pressupor a culpabilidade do autor. Afinal, se para o Direito Penal apenas importa o fato de o autor desacreditar a norma, a leso validade desta, ento apenas um autor
culpavel pode leionar a norma. O fato realizado por um doente
16.JAKOBS (como na nota de r d a p k n. 13, p, 854).
1 7. J m w (como na nota de roda@ n. 13,p- 854): O imperativo jurtdico de
que se deve respeitar o outro como pesoa seria 'compatfvel com u m
ponto de vista funcional. embora outras concepes permaneam como
possiveis".

18.J-,

Norm, Person, Geselfschcrft,3.Aufl., 2008, p. 114.

19. Jmn(como na nota de rodapt n. 14, p. 34).

culpabilidade".
Em segundo lugar, ao se partir das premissas jurdico-penais de
Jakobs, a culpabilidade perde sua funo de limitao da punibilidade.
Afinal, se a pena serve apenas para a estabilizao da norma e a garantia da autonomia pessoal no pressuposto necessrio para a sua admisso, ento possvel que doentes mentais devam ser punidos

I
I

quando isso for necessrio para a estabilizao da norma. Nesse sentido o exemplo bastante citado ao qual tambm %dto se refere:"
"assim, a exculpaao de autores por impulso (Triebtdter) tornou-se
discutvel somente quando medicina chegou ao ponto de oferecer receita para trat-los*. Numa publicao do ano de 2008 se manifesta
Jakobs:I4"que O juo de culpabilidade apenas pode ser individualizado (OU seja, ocorrer uma ex- ou des-culpa), quando isso no violar a
tarefa de ordenao social da norma (Ordnungsaufgabe der Norm)" .
Essa doutrina quase no possui mais semelhanas com o sistema
'clssico" e com o finalista. Embora eu compartilhe seu ponto de partida normativo e sua preocupao com os fins da pena, tenho contra
ela no mlnimo quatro objees,da mesma forma que as tinha quando
da anlise do sistema c b i c o e do finalista, e que passo a expor de
forma resumida:
20. JAKOBS (corno na nota de roda* n. 13,p. 8W).
21. M,Der Verbrechensbegrifi Grundlinien einer funlttion~lm Rmision,
1999. p. 205.
22. PAWLIK,Der wichtigste dogmatische Fortschritt der ietzten Mench-1ter? Anmerkungen zur Unterscheidung von Unrecht und Schuld im
Strafrecht, Festschrjt Otto, 2007,p. 133 e ss. (p. 147).
23. BRITO(corno na nota de rodapt n. 2. p. 71).
24. JAKOBS (como na nota de roda@ n. 18,p. 107).

36

REVISTA RR,4SILEIRA DE

CIENCIAS

CRIMfNAIS 2010

RBCC RIM 8 2

a) O desvalor de um comportamento delitivo no est n a produo de uma leso abstrata da norma, mas na Ieso real a bens. Jakobs
inverte as coisas quando, por exemplo, enxerga a relevncia social de
um homicdio no na "leso do corpo da vitima" ou no "extermnio
de sua conscincia", mas na afirmao do autor de que "o corpo e a
conscincia no devem ser respeitado^".^^ No j a opinio do autor
a respeito da norma que ocialmenie lesiva, mas apenas a leso levada a cabo.

b) Tarnpouco o fim do Direito Penal e da execuo da pena est

apenas no reforo da norma. Afinal, se se tratasse apenas do reforo
da norma, seria possvel renunciar a outras consequencias e se contentar com uma desaprovaao publica do fato. O reforo da norma
intil se no vier acompanhado de uma reduo de novos fatos punveis. Dessa forma, quando fahobs considera as finalidades preventivogerais e preventivo-especiais da pena como "no essenciais" para o
fim por ele proposto, acaba por ignorar a tarefa de conduo social
que cabe a o Direito Penal.
c) A equiparaSo entre injusto e culpabilidade viola o Direito positivo e nivela a diferena material existente entre infrao da n o m a
proibitiva e necessidade de punio.

Comecemos com conidera~esde Direito positivo. O Cdigo

Penal alemo diferencia claramente os fatos que "no so antijuridicos" (3 32, 34 StGB) daqueles que "no so culpveis" (8 17, 20
StGB). Alm disso,6 o s s i v e l se defender de agressbe nho culpveis,
mas no contra agresses que no sejam antijuridicas (8 32 StGB).
Tambm o tratamento da falta de conciencia do injusto como poivel causa de exculpao (9 17 StGB) pressupbe a separaDo entre inj u t o e culpabilidade. Por fim. as medidas de segurana est0 ligadas
ao injusto,c a pena A culpabilidade.
A despeito das consideraes de Direito positivo, a distino entre injusto e culpabilidade materialmente fundada, o que turvado
com a equiparao das categorias. Trata-se de duas perguntas coppletamente diferentes, saber se se deve comunicar a todos os cidados a
punibilidade de um comportamento ou se. apbs a infrao dessa norma em todos os casos, a punio 6 permitida ou necessiria. A
25. JAKOBS (como na nota de rodap n. 14,p. 33).

DIREITO PENAL

37

proibio diz respeito ao injusto e se dirige a todos os cidados como

mxima apta a guiar seus comportamentos, enquanto a culpabilidade
sempre uma questo de responsabilidade individual aps o cometimente do fato. Igualar esses dois aspectos diversos significa substituir
a ,-Iareza a que se chegou aps longo labor dogmtico por uma confuO argumento de que no se poderia proibir algo a um sujeito
que ele no esteja em condies d e seguir, que sempre surge em favor
fuso entre injusto e culpabilidade, falso. Tambm o doente mental acaba por violar a proibio de matar - seria equivocado supor que
ele mata em conformidade ao direito. O que ocorre que ele no pode
er punido por isso.

Apenas como argumento adicional poder-se-ia mencionar que o

nivelamento das duas categorias sistemticas do Direito Penal no
merece aplauso,pois a premissa de que parte, a saber, da compreenso do fato punvel como agreso a validade da norma, e errnea.
d) Por fim, no posso aceitar a tese de que a culpabilidade deve
no segundo as capacidades individuais do autor, mas
ser
sim segundo necessidades estatais (a "tarefa de ordenao social da
norman). Isso porque assim se resolve a relao de tenso existente
entre direitos de interven-o do Estado e a liberdade dos cidados
unilateralmente em favor dos interesses estatais em estabilizar a norma. 0 Direito Penal no seio de um Estado de Direito

funda-se,no entanto, no dever de respeito do Estado para com a autonomia e direitos

fundamentais de seus cidados, como est disposto na Constituio
alem. O Tribunal Constitucional alemo reconduziu, com razo, o
principio da culpabilidade A dignidade humana (art. 1 da Lei Fundamental alem). Na medida em que um sistema de Direito Penal viole
essa diposio, no pode pretender ter qualquer validade.

5. A

P R ~ P R I ACONCEP~AO,

FUNDADA

mtfftco-CRIMINALMENTE

5.1 O injusto

Tambm eu discordo, nesse particular com Jakobs, das j criticadas fundamentaes ontolbgicas do injusto e busco deduzir as
categorias do injusto normativamente dos f i n s do Direito Penal. Ocorre que a alternativa formulada por J a k o b ~~
"O~ que protege o Direito

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REVISTA BRASILEtRA O C I ~ N C I A S
CRIMINAIS 201 0

RBCCRIM 82

Penal: bens jurdicos ou a validade da norma?" - respondo de forma

diversa, j que para mim o objeto de proteo do Direito Penal o
bem jurdico, e no a validade da norma.
Assim. conceituo bens juridicos como dados imprescindiveis para a livre e pacifica convivtncia dos seres humanos sob a garantia de
todos os direitos assegurados pela Constituio. So bens juridico,
por exemplo, a vida humana, a integridade fsica, a autodeterminao
sexual, a propriedade e patrimnio, e tambm os chamados bens jurdicos da coletividade, como a moeda e a administrao da justia. Afinal, sem uma moeda intacta e uma administrao da justia que
funcione no possvel uma livre e pacifica convivncia na sociedade
moderna. Tarefa do Direito Penal e a proteo de bens jurdicos apenas quando essa proteo no possa ser alcanada por meio de outras
medidas scio-polticas menos gravosa (como o Direito Civil, o Direito Pablico ou o Direito de contraordenaes), pois o princpio da
proporcionalidade exige que o Estado se d por satisfeito com a interveno menos intena possivel. Em breves palavras, isso significa: tarefa do Direito Pena1 a proteo subsidiria de bens jurdicos.
Injusto todo comportamento a que deve ser cominada uma pena por
razes ligadas a proteo de bens juridicos.
De incio, um conceito de injusto desses moldes diferencia-se da
vero que compreende o injusto como viola@o da validade da norma
em dois pontos centrais. Ao contrrio da l&o a validade da norma,
que representa uma atribuio abstrata e possui uma existncia puramente deal, a violaqo do bem juridico algo real. No necessrio
que sempre se esteja diante de uma realidade fisica como no homicidio. Basta unia realidade social, como ocorre nos crimes contra a honra, ou airida de uma volayo psiquica, corno ocorre no
constrangimento ilegal (Ntigung, 8 240 StGB). Alm disso, esse conceito de injusto no se adequa a node contedo qualquer, seno
que toma como fundamento valorativo nossa Constitui@o: a discri-

aqui desenvolvida concepo de injusto normativo, na medida em

que teconduzido ao fim do Direito Penal como proteo subsidiria
de bens jurdicos. Ocorre, no entanto, que esse padro normativo se
materializa na plenitude das manifestaes da vida. e, por levar em
conta essa realidade, k aturado de dados empiricos.
O conceito de injusto aqui mencionado possui tambm vrias
conequtncia~para a dogmtica do injusto penal que no eram acessveis as propostas ontologicas de sistema: ele funda a teoria da imputao objetiva, atualmente um tema central d a dogmtica jurdico-penal
dentro da discusso alem e internacional. Se a tarefa do Direito Penal
repousa na proteo do bem juridico, e se se lana a pergunta de como o legislador pode alcanar tal objetivo, ento a resposta s pode
ser uma: proibindo todas as aes que representem um risco no permitido para o bem juridico protegido e imputando ao autor o resultado tpico, que surge como realizao de um risco nao permitido. O
caracterstico de uma ao de homicidio no est na causalidade para
o resultado ou na sua produo finalisticamence orientada, mas sim
no fato de que no reultado morte se realiza um risco no permitido
para a vida humana criado pelo autor.
Aquele que, por exemplo, produziu um acidente fatal em razo
de uma violao de dispositivos de trnsito, realizou uma ao (culposa) de homicidio. No entanto,aquele que apesar da cuidadosa atenao prestada a todos os dispositivos se envolveu num acidente fatal
no autor de u m a a e o de homicidio, mas sim u m cocausador de
u m a infelicidade, que agiu atipicamente. Evidentemente a teoria da
imputao objetiva no se esgota nessa ideia bsica que demonstrei
atravs de meu exemplo. Muito mais, ela se estende por todo o injusto, em uma estruturada rede de regras de imputao." Tambm est
provado que uma concepgo de injusto assim construida oferece uma
capacidade de rendimento na resoluo de problemas juridicos prticos que no foi alcanada pelas outras concepes siste&ticas e que
no se deixa abalar por eventuais vozes crticas que aparecem na literat~ra.~~
Por fim, deve ser destacado que minha concepmo de injusto alanca de trs formas algo que as citadas propostas de sistemas no nos

minao de minorias tnicas ou o tolhimento do direito de exercicio

de crena sao violaes de bens jurdicos, corretamente comina* de
pena (9 O 130, 166 StGB). E est correto, pois tais comportamentos
no so compatveis com uma livre e pacifica convivencia humana
sob o dominio da Lei Fundamental. De fato, o ponto de partida da
26. JAKOBS
(como na nota de rodap n. 14).

DIREITO PENAL

27- Detalhadamente . a respeito RoXIN. Strafrecht Allgernt-iner Teil, Bd. I, 4.

Auflage, 2006, 11 Rn.44 e ss.

40

R.!

VlST,4 6 m S I L E l R A D t

CIENC

IAS CRIM/AfAIS2 0 1 0

RBCCKIM 8 2

puderam dar ou que sequer foi por elas ambicionado: um tra tarnento
sistemit ico do equilbrio entre interesses de proteao e interesses de
liberdade. essencial para o moderno Direito Penal.
A primeira manifestaco desse equilibrio de interesses est no fade apenas leses de bens juridicos poderem ser objeto do injusto
penal. ~ i o l a e s moral ou outros comportamentos desaprovados
no justificam a proibio, enquanto a convivncia pacfica dos ridados no for por eles ameaada. Infelizmente, isso foi ignorado pelo
nosso Tribunal C o n s t i t ~ c i o n a el ~m~ recente deciso ao responder afirmativamente pergunta sobre a constitucionalidade da proibico pena1 do incesto entre irmos. Apenas o Prof. Hdsssrner, o nico
penalista entre os juzes da Corte que votaram no caso, opinou
inconstitucionalidade do dispositivo, com base na concepo de bem
juridico par ele e tambm por mim defendida.
to

A segunda manifestao desse equilbrio entre interesses de prae interesses de liberdade est contida no princpio da prote~o
subsidiria de bens jurdicos. Ali onde bastem possibilidade de proteCo menos gravosas, no necessria Direito Penal. Por exemplo,
provavelmente o problema da distoro da concorrncia nos esportes
profisionais causado pelo dcrping pode ser solucionado de melhor forte@o

ma por meio de u m controle mais intenso por parte dos otganismo

esportivos do que por meio do Direito Penal, desde que se condicione
o repasse de recursos pblicos efetividade desse controle."
Em terceiro luga#tambm a teoria da imputao objetiva contribui para que os interesses sociais de liberdade e de livre desenvolvimemo sejam resguardados em relao 3 iguahente importante
necessidade de segurana. E evidente que se poderia garantir a vida
28.

A w e respeito uate de forma mais aproximada em ROXIN.Streitfragen

bei der objektiven Zurechnung Festschrijt Maiwald, a ser publicado em

2010.
29. BVerfG 2 BvR 392f07 de 26.02.2008.
30. A esse respeito ROXIN,
Doping e direito penal. Trad. Alaor Leite e reviso
de Lus Greco d o original Doping und Strafrecht, texto de palestra proferida no dia 01.07.2009 na Ludwig Maximllians Univeritt Mnchen.
(NT) O texto referido e parte de um livro a respeito do doping e de seu
tratamento no Direito Penal: ROXIN;L. GRECO,Doping e direito penal.
Trad. e introduao por Alaor Leite, no prelo.

DIREITO PENAL

41

humana de rnelhor forma ao se proibir completamente a circulao de

carros, acabando, assim, com os acidentes auromobilsticos fatais.
Ocorre que io significaria que o trfego e a mobilidade das pessoas
limitados de uma das formas mais drsticas imaginveis. A teopossibilira a q u i um equilbrio de interesses,
azravs de um cuidadoso trabalho de distinguir no interior da rede de
regras de trnsito entre aqueles riscos que so permitidos e aqueles
que j no o s o e que possibilitam uma imputao jurdico-penal.
Aps tudo isso, dificilmente ser colocado em dvida q u e uma
fundamentaglo sistemtica do conceito de injusto ~ e n a nos
l
moldes
da aqui desenvolvida difere essencialmente em seu contedo e tarnbem possui vantagens na aplicao prtica se comparada com a recondo injusto a causalidade, a finalidade ou violao
du,-o
da validade da norma. Alegra-me muito saber que nosso homenageado, o Proj. Brito, encontra-se no mesmo caminho quando descreve ser
"a valoraqo do injusto comrruida sobre a leso do bem juridico ou
do desvalor de ao" uma das "tres valoraes fundamentais" de seu
sistema de delito. A referncia ao desvalor de ao no significa nediverg&nciada minha concepo, pois se refere tentativa, tema que no pude tratar especificamente no presente texto.
,ia da imputao

5.2 Culpabilidade e responsabilidade

Posso aim.paar para a anlise do prximo degrau sisterntico, tradicionalmente denominado culpabilidade. Ao contrrio das
concepc~s
j referidas, no vejo a culpabilidade nem como conceito
compreensivo dos elementos subjetivos do delito, nem como reprovabilidade e n e m tampouco como imputa@o realizada segundo fins estatais. Por culpabilidade entendo a realizao d o injusto apesar da
idoneidade para ser destinatArio de normas. Idnea para ser destinatria de noC qualqmer pessoa que esteja fundamentalmente em
condies de compreender as proibies e mandatos penais e orientar
seu comportamento de acordo c o m eles. Para avaliar se alguern posui
essas condiaes normalmente basta a observao das outras pessoas,
ou, nos casos duvidosos, essas condibes podem ser determinadas por
meio de u m parecer psicolgico ou psiquitrico. Um conceito de culpabilidade construdo sobre essas bases possui um duplo signficado

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REVISTA BRASILEIRA DE C I ~ N C I A CRIMINAIS

S
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RBCCRIM 82

para o sistema de Direito Penal e para a administrao da justia

penal.
Primeiramente, ele deixa o Direito Penal livre da discuss8o a respeito da liberdade de vontade, que, em razo dos resultados da moderna neurociencia, foi de novo fortemente reanimada. Eu tendo para
uma verso "compatibilista", em grande parte tambem defendida na
moderna filosofia, que entende serem compatveis a liberdade do agir
humano e o condicionamento neuro-fisiolgicodas decises humanas. Quando uma pessoa idenea para ser destinatria de normas, isto , quando consegue em princpio se orientar por normas, ento um
fato que ocorra s e m coao c que corresponda ao seu desejo deve ser
a ela imputado como ao livre e punivel, se tiver ocorrido a violao
de uma norma penal, ainda que essa ao seja de alguma forma condicionada pela estrutura de seu crebro. Afinal, u m a decislo que no
esteja condicionada por nada o acaso e, por isso mesmo, no pode
ser imputada a um autor.

Em segundo lugar, a determinao da culpabilidade e sua extenao, tarefas de grande significado para a aplicao do Direito Penal,
estabelecem u m limite para a interveno estatal: ninguem pode s e r
punido sem culpabilidade e ninguem pode ser punido de forma mais
gravo* do que a correspondente ao grau de sua culpabilidade- O Tribunal Constitucional ale-o
alou esse assim denominado "principio
da culpabilidade" a u m ntvel constitucional e o fundamentou de trs
formas: no direito fundamental de livre desenvolvimento da personalidade,na proibi@o *excesso como parte do principio do Estado de
Direito e na dignidade humana.3' De maior relevo t a derivafio do
principio da culpabilidade da dignidade humana, que no admite
qualquer limitao ou ponderaao: se algum for punido por u m fato
pelo qual m o possa ser responsabilizado como pessoa em razo de
um comportamento culpavel, estar ele sendo instrumentalizado para
fins que &o se compatibilizam com a garntia de sua autonomia. Essa
observao remonta a um j& antigo pensamento kantiano, que permanece ainda hoje com a mesma atualidade de antes. Uma tal vioiaqo
da dignidade humana ocorre igualmente quando algukm d punido de
31. 05 trs principias mencionados encontram-se, por exemplo, em:
BVerfG N J W 2004, 273; Art. 1 GG (a garantia da dignidade humana colocoida em primeiro plano especialmente em: BVerfGE 45,223).

DIREITO PENAL

forma mais gravosa do que corresponde a extenso da sua culpabilidade. Afinal, naquela parte da pena que ultrapassa sua culpabilidade,
o indivduo instrumentalizado para fins alheios a sua pessoa. Quando,portanto,Jakobs liga a imputaao de culpabilidade a consideraes
sobre os fins do Estado, acaba por abrir mo de um dos mais irnportantes pilares da proteo da personalidade no atual Direito Penal. 1sso no compatvel com a Constituio e deve ser igualmente negado
de u m ponto de vista poltico-criminal.
Uma concepo que almeje a sistematizaqo do comportamento
punvel no chegou ao fim de sua tarefa com a estruturao da culpabilidade. Isso porque a culpabilidade sempre condio necessria,
mas no e m todos os casos suficiente para a aplicao da pena. Num
Estado moderno, a punio apenas pode ser compreendida como elemento de controle social: a sano deve motivar tanto o autor como a
coletividade a omitirem futuras aes punveis. O fim da pena , portanto,preventivo. Uma retribuio abstrata, livre de qualquer refer~ncia aos fins sociais, da forma como Kant a enxergava, niio mais hoje
plausvel, embora ainda possua defemores na doutrina. Afinal, num
Estado de Direito apenas esto justificadas intervenbes coercitivas na
liberdade dos cidados quando socialmente necessrias. As intervenes fora dessa hipbtese seriam mesmo inconstitucionais por violarem
a proibiHo de excesso.
Minha concepo de sistema fundada poltico-criminalmente bade que o injusto definido a partir do fim do
Direito Penal (proteflo subsidiria de bens jurdicos), mas que a categoria sistedtica posterior ao injusto apenas se define a partir do fim
da pena a ser aplicada concretamente. Esse fim a prwen@o limitada
pela culpabilidade (sc huldbegrmzte Prdvmtion).Quando esse for o aso,a pud@o, cuja elaborao sistemtica cabe a essa categoria da teoria do delito, pressupe duas ordens de conideraw: a culpabilidade
do autor, imprescindvel para possibilitar u m a punio e a j a extenso determina os limites da sanao, e adicionalmente a necessidade
preventiva de uma punio. Segundo minha teoria, a categoria sistemtica que se segue ao injusto no t apenas a "culpabilidade",como
supe a doutrina tradicional,mas tambm a "necessidade preventiva
de uma puniilo". Eu englobo esses dois presupostos da puniiio
num conceito superior: a "responsabilidaden.
seia-se na considerao

'

EVt5TA BRASILEtRA DF CI~!NCIAS

CRIMINAIS L07 0

RBCC'KIM 82

Se a necessidade de complementao do critrio da culpabilidade

permaneceu oculta nas antigas concepes sistemticas, isso no se
deve apenas fora que a filosofia idealista (Kant e Hegel) possui na
tradio do Direito Penal alemo, m a s tambm A circunstncia de que,
em regra, uma punio faz-se necessria, por razes preventivas, aps
a realizao culpvel de um injusto penal.
Ocorre que o prprio Direito positivo fornece excees a essa regra. Quando o Cdigo Penal alemo resolve no punir o chamado excesso na leg~imadefesa C 33 StGB), ou seja, a situao daquele que
ultrapassa os limites permitidos da legtima defesa em razo de desorientao, medo o u susto, no est declarando ausente a culpabilidade
do autor, ainda que se admita que aqui ela bastante r e d u ~ i d a . ~Afi'
nal, quando o legislador obriga o agredido a se manter dentro de determinados limites, supe o legislador que uma pessoa normal esteja
em condie de respeitar essas fronteiras. Quando so ultrapassados
os limites da legitima defesa estamos diante no apenas de um injusto
penal (por exemplo,uma leso corporal), m a s de um injusto culpvel,
na medida em que o autor poderia ter se orientado de acordo as determinaes da legitima defesa. A pergunta a ser feita e: ser necessria
uma punio nesses casos por razes preventivas? A essa pergunta o
legislador - com razo - respondeu negativamente. Primeiramente, o
autor no necessita de uma interveno por razes preventivo-especiais, pois ele M O agiu por motivaes criminosas, mas deixou de seguir As exigncias le ais apenas numa situao incornum e que
provavelmente no s repetir. Tambem por razes preventivo-gerais
a punio t desneceria, pois uma reao excessiva causada por m e do no convida imitao e porque os demais cidados demonstramse compreensivos, entendendo o comportamento da vtima de u m a
agresso antijuridica como algo contingente, dependente da situao,
s e m sentirem qualquer necwidade de punio.
Essas conidera6es valem tam&rn para o estado de necessidade
exculpante (B 35 StGB), como na situao daqude que lesiona um
terceiro para salvar de u m perigo uma pessoa prbxima. posive1,deduzir da categoria da necessidade preventiva de pena, acrecida A culpabilidade, mesmo uma causa supralegal de excluso da
responsabilidade. Gostaria de clarificar isso com a ajuda de u m cao
espetaculoso ocomdo na Alemanha no ano de 2004. O presidente da
policia de Frankfurt coagiu um sequestrador, ameaando tortud-10, a

DtRElTO P f N A L

45

indicar o local onde teria escondido o refm. O presidente da policia

queria salvar a vida do jovem sequestrado, o que no foi possvel, pos
o jovem jA havia morrido anteriormente. Essa ameaa de tortura foi
uma realizao antijuridica do tipo d e constrangimento ilegal ( 5 240
StGB), na medida em que no apenas o Direito positivo alemo, mas
tambm vrios dispositivos internacionais cogentes probem sem
qualquer exceco a ameaa de tortura. A coao era igualmente culpvel, j que o presidente da polcia conhecia tais dispositivos, e poderia
32. (NT) Importante apenas esclarecer que o excesso na legtima defesa
causado (ou no mnimo cocausado) por desorientao, medo ou susto
- chamados estados ou afetos astnico - expressamente regulado no
citado 8 33 t G B como causa de exculpao. dispositivo que inexiste no
Cdigo Penal brasileiro. A discusso a que Roxin se refere e a respeito
dos fundamentos que sustentam a excluso de culpabilidade no caso do
excesso n a legtima defesa. A doutrina dominante fundamema a exculpao do excesso em dois pensamentos principais, a saber: (a) a diminuio do contedo de injusto que ocorre diante da existencia da
situao j ustificante de legtima defesa des8gua na consequente diminuio da culpabilidade do autor ( o excesso na legitima defesa representaria uma espcie de -justificao parcial"); (b) o fato de o autor
ultrapassar os limites da legtima defesa e m razo de estar sob influncia d e etados ou afetos astnicos (desorientao,medo ou susto) dificulta a configurao de uma vontade conforme a norma,o que diminui
a culpabilidade do autor. Sobre essa fundamentaco, que na doutrina
recebe o nome de 'dupla diminuio da culpabilidade" (doppelte
Schulbmindmng), ver ~ N G I E R ,Strufrecht, Allgemeiner Td, 2009, p.
258-259 e WESSEL;
BELRKE,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 39. Aufl., 2009,
p. 159. Roxin, ao contrrio da doutrina dominante, fundamenta a ex-

culpaao na d e s n e d d a d e preventivo-geral e especial de pena, afirmando a exktencia de culpabilidade nesse caso, como o texto ex:larece.
Para mais detalhe ver R o x r ~Strafrecht,
,
Allgmeiner TeiZ, Bd. I, 4. Aufl.,
2006, p. 992;Logo aps a reforma do C6digo Penal alemo j B manifestava Roxin a mesma opiniio: ROXIN,ber den Notwehrexzess, Festschrift
Schaflstein, 1975, p. 126. A opinio dominante na Alemanha apenas
aceita o chamado a c a s o intensivo, ou seja, o ato de extrapolar a necessidade na utilizafio dos meios de defesa em razo de desorientao,
medo ou susto. e no o excesso extensivo, referido atualidade da agresso ( F w m , Strafrecht, Allgmeiner Tcil, 4. Aufl., 2009, p. 202). discutvel ,tam&m se a exculpa@o do B 33 StGB 6 aplicvel aos casos em
que aquele que extrapola os limites da legitima defea provocou anteriormente a situaco justificante:

46

REVISTA BRASILEIRA DL C!.!NC/AS CRIMINAIS 201 C )

DIREITO PENAL

KBCCRIM 82

ter agido de outro modo. Mas ser que havia aqui uma necessidade
preventiva de pena? Isso pode ser colocado e m dvida ao se refletir
acerca do fato de que o autor queria salvar u m a vida humana e agiu
segundo a sua conscincia, e no por motivaes criminosas. Decerto,
a determinao dos pressupostos de uma excluso supralegal da responsabilidade desses moldes exige ainda algumas precises, o que
pertence as tarelas do futuro.
A categoria sistemtica da responsabilidade aqui desenvolvida
possui, ento, um potencial de inovao. Tambm ela alcana aquilo
que no rnbito do injusto atravs da proreco subsidiria de bens jurdicos e da imputao objetiva j tinha sido alcanado: um justo equilbrio entre o poder de sancionar e a garantia da liberdade. Afinal, a
possibilidade de punio que se abre aps a realizao do injusto pelo
autor e limitada duplamente: por meio da culpabilidade e de sua extemo de um lado e por meio da exigncia de necessidade preventiva
de punio por outro.
Para mim representa uma especial alegria perceber que os caminhos pelos quais me movimento = o m a categoria sistemtica da responsabilidade foram igualmente percorridos pelos pensamentos do
Prof. Brito. Quando ele, como jA foi citado logo n o incio, indica como
RENZIKOWKL, Der "verschuldeten Notwehrexzess, Festschrijt Lenckner,
1998. p. 2# e S., especialmente p. 260. No Brasil, Brando e Cirino
dos Santos defendem, a meu ver corretamente, a exculpa@o nos casos
de excesso intensivo, a despeito de no existir regulamentao expressa
na Iegisla@o brasdixa (BRANDAO,
Curso de direito p d , 2008,p. 199 e
C m DOS SANTOS. Direito penal. 3. ed. 2008. p, 338 e ss., que se mostra
igualmente shpatico admisso da exculpano exceso extensivo).
lnreressante seria propor uma aplica&oamlbgim do dispositivo vigente previsto no C a g o Penal Militar, de redado semelhante ao existente
no natimorto Cdigo de 1969: "Excessoculposo. Art. 45. O agente que.
e m qualquer dos casos de exclusao de crime, excede culposamente os
limites da necessidade, responde pelo fato, se este punlvel, a titulo de
culpa- Exccsso escudvel. Pargrafo nico. Nao C punivel o excesso
quando resulta de escusvel surprea ou p f i u r b a e o de animo, e m face
da situaflo. Excesso doloso Art. 46. O juiz pode atenuar a pena ainda
quando punfvel o fato por excesso doloso". Sobre o tratamento em geral do excesso na doutrina brasileira ver tambm as exposices de
BITENCOURT,
Tr&
de direito penal. 14. ed. 2009. vol. 1. p. 350 e ss. e
M m m , Manual & direito penal. 1999. p. 195 e ss.

47

das "trks valoraes fundamenrais"que compem seu sistema teleolgico e poltico-criminal "a valorao da culpabilidade baseada na realizao do injusto apesar da idoneidade para ser
destinatrio de normas" e caracteriza como a terceira "a valorao da
pnibilidade reconduzida necessidade de pena", ento concordamos
ern todas as ideias principais que compem o contedo da categoria
sistemtica da responsabilidade por mim desenvolvida.
Se encerro meu contriburo com os carinhosos cumprimentos pelo 70.Oaniversrio de meu amigo Sousa e Brito, isso n3o ocorre apenas
por razes pessoais, mas tambm por ligao cientfica.
a segunda