FRAGOSO, Heleno - Conduta Punivel

HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
•1
J
CONDUTA
PUNÍVEL i
!
Dissertação apresentada à Faculdade Nacional de Direito,
1
para a Livre Docência da Cadeira de Direito Penal. i
JOSÉ BUSHATSKY, Editor

Livros Jurídicos - Edições próprias c alheios
Rua Riochuelo, 201 - 5.° and. (Atrás da Fac. de Direito) - Fone: 37-1252 - S. Paulo
19 6 1
1
CONDUTA PUNÍVEL
HELENO CLÁUDIO FRAGOSO
CONDUTA
PUNÍVEL
Dissertação apresentada à Faculdade Nacional de Direito,
para a Livre Docência da Cadeira de Direito Penal.
JOSÉ BUSHATSKY, Editor

Livros Jurídicos - Edições próprias e alheias
Ruo Riochuelo, 201 - 5.° and. (Atrás da Foc. de Direito) - Fone: 37-1252 - S. Paulo
196 1
I
I
TRABALHOS JURÍDICOS DO AUTOR
Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts. 121 a 226, José

Bushatsky Editor, São Paulo, 1958.
Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts. 227 a 361, José
Bushatsky Editor, São Paulo, 1959. i
Direito Penal e Criminologia, Revista Forense, vol. 153 e Inves
tigações, vol. 52.
i
O problema da pena, Revista Forense, vol. 161.
O concurso de agentes na qualificação do furto, Revista Fo
rense, vol. 173.
Crimes contra o casamento. Adultério e Bigamia. Revista Fo
rense, vol. 179.
Objeto do crime, Revista Forense, vol. 189.
Conceito jurídico-penal de cadáver. A questão do natimorto.
Revista Brasileira de Criminologia, vols. 14/15 e Investiga
ções, vol. 47.
Emissão de cheque sem fundos. Crime continuado, Três Pode
res, Out. 1960.
A questão do júri, Revista Forense, vol. 193.
Em preparo:
Teoria Geral do Delito
Lições de Direito Penal, Introdução e Parte Geral.
B
i
ABREVIATURAS USADAS NESTA OBRA
Aníbal Bruno, Dir. Pen. Aníbal Bruno, Direito Penal, Parte Ge
ral, 1956.
Antolisei, Manuale Francesco Antolisei, Manuale di Diritto
Penale, Parte Generale, 1955.
Asúa, Tratado L. Jimenez de Asúa, Tratado de Derecho
Penal, vols. I/III, 1950/1.
Basileu Garcia, Instituição* Basileu Garcia, Instituições de Direito
Penal, 1954.
Battaglini, Dir. Pen. Giulio Battaglini, Diritto Penale, Par
te Generale, 1949. . f
Beling, Esquema Ernest v. Beling, Esquema de Derecho
Penal (Grundzuege des Strafre-
chts), trad. Soler, 1944.
Bettiol, Dir. Pen. Giuseppe Bettiol, Diritto Penale, Parte
Generale, 1958.
Binding, Handbuch Karl Biding, Handbuch des Strafrechts
1885.
Binding, Normen Karl Binding, Die Normen un ihre
Uebertretungen, vol. I, 1916; vol. II,
1914; vol. IH, 1918 e vtl. IV, 1919.
Carnelutti, Teoria Francesco Carnelutti, Teoria general
del delito, trad. V. Conde, 1953.
Garrara, Programa Francesco Garrara, Programa del curso
de derecho criminal, trad. Soler,
1944.
Delitala, II fatto Giacomo Delitala, II •‘fatto” nella teo
ria generale del reato, 1930.
De Marsico. Dir. Pen. Alfredo De Marsico, Diritto Penale,
1935.
Ferri, Princípios Enrico Ferri, Princípios de Derecho Cri
minal, trad. Rodrigues Munoz, 1933.
Florian, Trattato Eugênio Florian, Parte Generale del
Diritto Penale, vols. I/II, 1934.
Frank, Kommentar Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch
fuer das Deutsche Reich, 1931.
Frank Festgabe Festgabe fuer Reinhard von Frank, vols
I/II, 1930. Publicação em homena
gem a Frank.
Graf Zu Dohna, Aufbau des Alexander Graf Zu Dohna, Aufbau der
Verbrechenslehre Verbrechenslehre, 1950.
Grispxni, Dr. Pen. Filipo Grispini, Diritto Penale Italiano,
vols. I/n, 1950.
viu
| Hellmuth Mayer, Strafrecht Hellmuth Mayer, Strafrecht, Allgemei-
ner Teil, 1953.
i
Kohlrausch-Lange Strafge- Eduard Kohlrausch-Rtchard Lange.
setzbuch Strafgesetzbuch, 1950.
Leipziger Kommentar Ebermayer-Lobe-Rosemberg, Strafgese
tzbuch Kommentar, 8a edição atua
lizada por Jagusch, Mezger, Schae-
fer e Werner, vols. I/II, 1957.
Liszt-Schmujt, Lehrbuch Franz v. Lizt, Lehrbuch des deutschen
Strafrechts, 26.a edição, preparada
por Eberhard Schmidt, 1932.
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Teil des deutschen Strafrechts
Lehrbuch, 1915.
Maggiore, D ir. Pen. Giuseppe Maggiore, Diritto Penale, Par
te Generale, vols. I/II, 1949.
Manzini, Trattato Vincenzo Manzini, Trattato di Diritto
Penale Italiano, vols. I/HI, 1950/52.
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chet, Allgemeiser Teil, ein Lehr
buch, 1954.
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Strafrechtsdogmatik, 1950.
Mezger, Studienbuch Edmund Mezger, Strafrecht, ein Stu
dienbuch, 9a edição, 1960.
Mezger, Tratado Edmund Mezger, Tratado de Derecho
Penal, trad. Rodriguez Munos, 1955.
Mezger. Festschrift Festschrijf fuer Edmund Mezger, 1954
Publicação em homenagem a Mez
ger.
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Strafrechts, 8.a edição, preparada
por Phillip Allfeld, 1922.
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Comentários go Penal, vol. I, 1948.
Pannain, Manuale Remo Pannain, Maunale di Diritto Pe
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Opere Giuridiche, 1932.
i Riv. It. ■
Rocco, Lezioni
Rivista Italiana di Diritto Penale.
Arturo Rocco, Lezioni di Diritto Pena
le, 1932*
í Sabatini, Istituzioni Guglielmo Sabatini, Instituzioni di Di
ritto Penale, Parte Generale. 1946
-
IX
Santoro, Circostanze Arturo Santoro, Le circostanze
tt, 1952. < rea_
Santoro, Dir. Pen. Arturo Santoro, Diritto Pendle,
Sauer, Strafrechtslehre Wilhelm Sauer, AUgemeine SíK949.
chtslehre, 1949. hjre-
SCHOENKE-SCHROEDER, Adolf Schoenke, Strafgesetzbuch .
Kommentar mentar, 7* edição, preparad^tom-
Horst Schroeder, 1954. por
Soler, Der. Pen. Sebastian Soler, Derecho Penal 4
tino, vols. I/II, 1954. tfen-
StrAbh Strafrechtliche Abhandlungen,
ção em cadernos (He/íe),
por Hans Benecke e editadâda
Breslau, desde 1896. em
Von Hippel, Strafrecht Von Hippel, Deutsches Strafrecht^ Al_
Igemeine Grundlagen, vols. t/tt”
1925.
Von Weber, Grundriss Hellmuth Von Weber, Grundris^ ês
deutschen Strafrechts, 1949.
Welzel, Strafrecht Hans Welzel, Das deutschen Strafrechtt
eine Systematische Darsteliungt
1954.
ZStW Zeitschrift fuer die gesamte Strafrech-
tswissenschaft, revista fundada por
Von Liszt e A. Dochow, editada em
Berlim, desde 1881.
i
Embora o Direito Penal moderno se oriente no sen
tido da culpabilidade, atribuindo a este aspecto do
delito primacial importância, a teoria da ação constitui, i
sem dúvida, o setor mais debatido da teoria do crime,
onde surgem os maiores problemas e as mais graves
incertezas.
O presente trabalho constitui uma tentativa de ela
boração doutrinária da teoria da conduta punível, em
seus vários momentos e aspectos. É dividido em duas
I
partes: a primeira é representada por uma exposição I
doutrinária, e a segunda, pelas conclusões a que chega í
o autor. i
Todo o trabalho é presidido pelo espírito de síntese.
É evidente que cada uma das partes do conjunto poderia
dar lugar a uma obra autónoma, de largas dimensões.
O propósito do autor, todavia, foi o de dar uma visão
ampla dos problemas doutrinários, mantendo-se, porém,
em estreitos limites. A documentação bibliográfica que I
se oferece, servirá para suprir as falhas da exposição e
facilitar a pesquisa dos mais doutos, no estudo de
I
árduos problemas, muitos dos quais apenas puderam ser
I
mencionados.
A matéria que compõe a primeira parte dêste tra
balho, na parte que se refere a conclusões doutrinárias,
não representa, em regra, a opinião do autor. Sempre
que possível, foi seguida a ordem histórica de apareci
mento das questões.
XII
Na segunda parte do trabalho está propriamente a

tese, exposta também de forma sintética, evitando o
autor a repetição de argumentos e idéias já suficiente
mente expostos e debatidos na parte inicial.
i Ao fim do trabalho, está indicada a bibliografia geral
e especial, sobre cada parte da matéria estudada.
I
í
>
3
i
ÍNDICE
Primeira parte
EXPOSIÇÃO DOUTRINARIA
Ação
I , . lo C'-
Teorias sõbre a ação 5

Teoria naturalística 7
Teoria sintomática 11
Teoria normatica 13
Teoria finalista 17
Estrutura da ação 27
Vontade e sua manifestação . 28
Face externa do comportamento 30
Espécies de conduta .... 31
Crimes de mera suspeita . 33
Ação em sentido estrito . . . 34
Omissão 87
Causalidade da omissão . . 43
Estrutura da omissão . 52
Antijuridi cidade da omissão 55
XIV
IV
Evento 67
Crimes materiais e formais 74
Evento em relação ao objeto da tutela jurídica . 76
Dano 77
Perigo 80
Limitação do evento 84 i
Relação de causalidade 89
I Teoria da equivalência dos antecedentes . 92
I Teoria da causalidade adequada
Teoria da causa eficiente..................................
98
103
l A questão do nexo causal no direito positivo . 104
A causalidade no direio brasileiro . . . . 106
I
II 1
Tipicidade
Carater “fragmentário” do Direito penal 115
1 Conceito de tipo
A tipicidade e a doutrina italiana .
117
127
II 1
!1
Função e estrutura do tipo 131
1
Estrutura do tipo .... 134
Elementos normativos do tipo 138
Elementos negativos do tipo 150
t Ausência de tipicidade . . 153
Tipo de fato e tipo de autor 156
ii
i
XV
SSGUNDA PARTE
CONCLUSÕES
Conceito de conduta............................................ 163

Conduta e tipicidade............................................ 175
Ação e omissão.................................................. 177
Ação em sentido estrito................................. 181
Omissão.................................................................. 183
Crimes omissivos puros....................................... 134
Crimes comissivos por omissão...................... 185
Causalidade da omissão................................. 189
Evento.................................................................. 191
Relação de causalidade....................................... 195
Tipicidade............................................................. 199
Carater “fragmentário” do Direito penal . 203
Função do tipo.................................................. 203
Estrutura do tipo............................................ 204
Elementos normativos....................................... 207
Ausência de tipicidade....................................... 210
Tipo de fato e tipo de autor............................ 211
PRIMEIRA PARTE
EXPOSIÇÃO DOUTRINÁRIA
2
AÇÃO
1
TEORIAS SÔBRE A AÇÃO
1. O elemento básico e fundamental do conceito

de crime é o que se refere à conduta ou à ação.1 O
crime é, antes de tudo, ação ou comportamento através
do qual o homem se põe em contraste com as exigências
da ordem jurídico-penal. A análise do fato punível re- "
vela que êle é, essencialmente, uma conduta a que se
acrescentam os atributos a que se referem a tipicidade,
a antijuridicidade e a culpabilidade, características que,
(
1. Desejamos assinalar que a palavra ação é comumente
empregada como designação genérica do comportamento puní
vel, abragendo, assim, o fazer (atuação positiva) e o não fazer
(omissão). A conduta positiva é a ação em sentido estrito. Esta
nomenclatura pode dar lugar a dúvidas, motivo pelo qual
muitos autores preferem falar em conduta ou comportamento,
para designar genericamente a ação e a omissão. É difícil, â
porém, evitar a palavra ação no sentido genérico, pois ela é ,
assim extensamente empregada pela doutrina. Ao leitor aten
to não passará despercebido o sentido com que a palavra ação
será a seguir empregada, juntamente com as expressões con
duta, comportamento e ação em sentido estrito. Observe-se, f
ainda, que nossa legislação desconhece um têrmo genérico,
referindo-se sempre às espécies ação e omissão, quando pre
tende significar a atuação delituosa em qualquer de suas moda
lidades (cf. arts. 11 e 51 Cód. penal).
6 Heleno Cláudio Fragoso
de certa forma, adjetivam o dado elementar que é o

comportamento.
A doutrina moderna reconhece, sem discrepâncias i
dignas de relêvo, que a ação é o dado objetivo primário
I da mais alta importância na teoria do crime, e é preci
samente nesse terreno que hoje se travam os mais
i acesos debates e as mais disputadas controvérsias da
Ij j moderna dogmática jurídico-penal. Welzel chega a
■
dizer que a teoria da ação, por sua importância ético-
social no seu modo de ser jurídico, torna-se a própria I
teoria do crime. 2
2. Os clássicos não se ocuparam em analisar e pre

cisar o conceito de ação, desconhecendo, pràticamente,
os problemas, que só começaram a despertar interêsse
quando o Direito Penal penetrou, a rigor, numa fase
científica. Limitavam-se, em regra, a expor e justifi
car a necessidade de um ato externo como essencial
para a imposição de pena. Referindo-se a esta época
clássica, Radbruch, com muita propriedade, afirma que i
o conceito de ação deambulava como um espírito, sem
nome e sem forma, através do sistema penal 3. A “ma
terialização” dêsse espírito foi realizada pela primeira
vez pelos hegelianos, em particular Abegg, Berner e
Koestlin, que identificavam a ação e a imputabilidade:
somente o que fosse imputável, em sentido jurídico, se-
2. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in

f ZStW, vol. 58, p. 947 (1938); Mezger, Tratado, vol. I, p. 172, afir
ma que o que não é ação não pertence à teoria do delito, pois
ela se apresenta como fundamento estrutural da definição do
delito, cuja primeira característica é a ação.
i
3. Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung

! juer das Strafrechts system, 1904, p. 85.
Conduta Punível 7
ria ação. Êste entendimento resultava de considerarem i

que ação é expressão causal da vontade no fato, sendo \
êste o conteúdo da vontade, de modo que, sem impu- )
tabilidade, não poderia haver causalidade, e, portanto, \ >
ação. É através da imputabilidade que a ação penetra ]
no sistema do Direito Penal. 7
Teoria naturalista
3. Não tardou em surgir o chamado conceito na-

turalístico de ação, sob influência do positivismo filo
sófico que dominava no último quartel do século pas
sado. A ação é concebida, assim, como conduta volun
tária que causa modificação no mundo exterior. Tal
conceito é puramente naturalístico, sendo estranho a
qualquer valor e excluindo qualquer apreciação norma
tiva. Ação é posição de causa, e como tal, neste pri- '
meiro momento, isenta de qualquer valoração própria
do mundo do Direito. Por isso, esta teoria também se
chama causal.
Esta concepção remonta à obra de Liszt e Beling.
Êste afirmava que se deve entender por ação um com
portamento corporal (fase externa, “objetiva” da ação),
produzido pelo domínio sobre o corpo (liberdade de ener-
vação muscular, “voluntariedade”, fase interna, “subje
tiva” da ação); isto é, um comportamento corporal vo
luntário, consistente já em um “fazer” (ação positiva),
ou seja, um movimento corporal, por ex. levantar a mão,
movimentos para falar, etc., já em um “não fazer”
(omissão), isto é, distensão dos músculos4. Liszt, por
4. Beling, Esquema (Grundzuege), p. 19. Em seu Die

Lehre vom Verbrechen, p. 11, Beling sustenta um conceito na
turalístico de conduta, puramente formal e “incolor”, como
1
i
i
seu turno, expressando esta concepção naturalística, en

!
tendia que, em realidade, o que constitui crime resulta
sempre numa modificação do mundo externo material,
perceptível através dos sentidos, embora possa não ser
i visível, mesmo se tal modificação se limita, como de re
gra nos crimes de palavra, ao movimento de vibrações
do ar e de processos fisiológicos no sistema nervoso de
quem é agredido 5.
O conceito naturalístico difundiu-se largamente,
penetrando na doutrina italiana e nos setores influen
ciados por esta, especialmente na América latina. Va
mos encontrá-lo na obra de Rocco: Per azione umana
si intende la volontaria produzione (azione positiva o
azione in senso stretto) o il volontario non impedimen
to (inazione, omissione) d/i una modificazione del mon
do esteriore (realtà estertore), A vontade era enten-
' dida, segundo Liepmann, como “aquêle fenômeno da
consciência mediante o qual estabelecemos causas”
A ação teria, assim, por componentes, (a) — a vontade;
(b) — a efetivação ou manifestação da vontade no
mundo exterior, através de um fazer ou não fazer, e,
s
j
mera posição de causa, devida a um ato de vontade. Uma
concepção naturalística aparece também em Meyer-Allfeld,
Lehrbuch, p. 98: “Por ação em sentido jurídico deve entender-
se o comportamento humano, voluntário e consciente, seja
através de movimento corpóreo com efeito no mundo exterior,
seja que êsse efeito resulte de omissão, no caso em que a
* ação seja esperada”. Binding censurava definições como esta,
chamando-as de injurídicas (unjuristischen), pois não incluem
a relevância jurídica do comportamento.
5. Von Liszt, Strafrechtliche Aufsaetze und Vortraege,
' 1905, vol. I, p. 222.
I
6. Rocco, Uoggetto del reato, p. 314/5.
Conduta Punível
9
(c) — o resultado dessa manifestação de vontade No-| -

te-se, porém, que o conteúdo da vontade permanece es-/
tranho ao conceito de ação. Basta apenas a certeza de\
que o agente atuou voluntàriamente, sendo irrelevante
o que quis. O conteúdo da vontade só terá importân
cia na determinação da culpabilidade, a ser feita em
momento posterior7.
Contra a teoria naturalística objetou-se, porém, que
ela vê na ação apenas uma abstração de fatos, sendo
insustentável porque esquece o que é essencial na con
duta, valorando como ilícito a simples relação causal;
que os efeitos causais de toda ação são intermináveis ê
que a omissão constitui uma não causação, e, portanto,
o oposto à ação 8. Tornava-se, assim, difícil compor o
sistema, pois um rígido enquadramento naturalístico e
causal da ação e de seu conteúdo psicológico conduzia
a dificuldades com os crimes culposos, e, especialmente,
com a omissão. Insurgiu-se Radbruch contra o enqua
dramento de ação e omissão num conceito superior de
comportamento, que compreendesse ambas as formas
de atuação delituosa, pois não se pode colocar sob uma
categoria superior Posição e Negação (A e não-A). A
omissão pode ser querida, mas conceitualmente não
7. Mezger, Tratado, vol. I, p. 221: “Só a teoria da culpa

bilidade suscita a questão relativa a se os efeitos do querer
foram conteúdo do querer e até que ponto o foram. Êste pro-
blema escapa à teoria da ação e interessa só mais adiante,
quando se trate de determinar até que ponto a ação é imputa- •
vel ao agente”. J
8. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 12; Hellmuth MayerA
Strafrecht, p. 43; Maihofer, Der Handlungs begriff im Verbre- ■
chessystem, 1953, p. 11 e segs.; Bettiol, Dir. Pen., p. 186. Outras
críticas, mais violentas, foram movidas pela teoria finalista, '
como veremos.
I
precisa sê-lo. “Assim como um conceito e seu contra

ditório; assim como Posição e Negação, A e não-A, não
/ • podem ser colocados sob outro superior comum a êles,
do mesmo modo têm de aparecer a ação e a omissão
uma ao lado da outra e sem conexão entre si” Graf
f Zu Dohna, igualmente, tendo em vista que ação é a
! vontade objetivada (objektivierter Wille), concluía que
a única possível forma de culpa da ação é o dolo, afir
X.
mando que não há culpa, stricto senso, em sentido
! naturalístico ou psicológico, mas somente em relação
a uma norma10. Ação culposa seria uma contradictio
( in adjecto. Em consequência, no crime culposo não
haveria ação, não sendo, assim, o crime, necessariamen
te, ação. Entendia, também, a omissão como oposto
da ação, estabelecendo um paralelo entre a culpa stricto
senso e a omissão, que se refeririam aos conceitos corre
lativos de dolo e ação, na mesma relação lógica. Todos
os crimes omissivos dolosos são ação, em sentido psico
lógico. Os crimes comissivos culposos são, no mesmo
sentido, omissões (o que aqui se omite é a atenção e
diligência exigidas pela vida social). Concluía, assim,
que a violação da norma é a única característica geral
, válida, essencial a todas as ações puníveis 11.
9. Radbruch, Der Handlungsbegriff, p. 143, Cf., ainda

Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in Festschrift fuer Kohl-
rausch, 1944, p. 145. Em outro trabalho, publicado muitos anos
mais tarde (Zur Systematik der Verbrechenslehre, in Festgabe
f fuer R. Frank, 1930, vol. I, p. 158), Radbruch entendia que um
' conceito superior poderia ser reconhecido na realização do
tipo (.Tatbestandsverwirklichung').
( 10. Graf Zu Dohna, Zur Systematik der Lehre vom Ver-
3 /brechen, in ZStW, vol. 27, p. 329/331 (1907).
11. p. 336: Die Normwidrigkeit ist also das einzige allge-
mein gueltige Merkmale, das allen strafbaren Handlung wesen-
Conduta Punível 11
O conceito naturalístico está hoje abandonado pelos \

autores na Alemanha, os quais sustentam uma con
cepção normativa (social) ou finalista da ação. Na Itá
lia, porém, muitos são ainda partidários da teoria natu
ralística 11 bis, o que ocorre também entre nós 11 ter.
Teoria sintomática
4. Opondo-se à teoria naturalística, alguns auto

auto-
res formularam uma teoria sintomática da ação, afir- '
mando ser esta um simples indício ou sintoma da per- \_
sonalidade do agente. Ferri afirmava que “existe em z
todo delito um aspecto causal (bem jurídico ofendido
ou pôsto em perigo), e um aspecto sintomático (peri-
culosidade de seu autor); porém este último reveste uma
importância prevalente, se é que a justiça penal deve
servir à defesa social, valorando, portanto, a potencia
lidade ofensiva do sujeito, que pode ser distinta da gra
vidade do delito” 12. Na mesma tendência de prevenção
especial, Tesar entendia que a conduta só tem signi
ficado como meio para descobrir no autor determinada
tlich ist. Cf., ainda, na mesma tendência, Kollmann, Der symp-

tomatische Verbrechensbegriff, in ZStW, vol. 28, p. 449 (1908).
11 bis. Dali/Ora, Condotta omissiva e condotta permanen
te nella teoria generale del reato, 1950, p. 10; Delitala, II fatto,
p. 124; Ranieri, Dir. Pen., p. 167; Manzini, Trattato, vol. I,
p. 599; Maggiore, Dir. Pen., p. 233.
11 ter. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 288; José Frede
rico Marques, Curso de Direito Penal, 1956, vol. II, p. 50; João
Bernardino Gonzaga, O crime de omissão de socorro, 1957, p. 30.
Cf., ainda. Soler, Der. Pen., vol. I, p. 297.
12. Ferri, Princípios, p. 289.
r
disposição psicológica13. Kollmann, porém, apresen

tava objeções mais sérias, afirmando que o conceito rea
lista é insustentável, porque não há causalidade na
omissão e porque a ação e a omissão não podem rece
ber os atributos de culpável e punível, que só ao agente
podem ser aplicados 13 b<s.
Contra a teoria sintomática, observava Rocco que,
I em face da incerteza dos sintomas, sua adoção impli

caria na perda de todo critério objetivo no campo da
justiça penal, abrindo caminho a numerosos e gravís
.1 simos erros e perigos14. Mezger, por seu turno, sem
discutir a possibilidade de utilização do critério pro
posto pela teoria sintomática, afirmava que êle não é
o adotado pelo direito positivo. Não há dúvida de que
o direito positivo vigente apóia seu juízo desvalorativo
i
I sôbre a ação considerada como tal15.

Dada a grande importância que a periculosidade do
agente veio a assumir no Direito Penal moderno (me-
didas de segurança), o aspecto sintomático do crime
não pode deixar de ser considerado, sendo assim aco-
13. Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbreris-

chen Verhaltens, 1907; Der symptomatische Verbrechensbegriff,
in ZStW, vol. 29, p. 82 (1909). Ferri reivindica para os positivis
tas a primazia, negando originalidade aos autores alemães
(Princípios, p. 131).
13 bis. Kollmann, Die Stellung des HandlungsbegriJf im
Strafrechtssystem, in StrAbh Heft 91 (1908); Der symptoma-
tische Verbrechensbegriff, in ZStW vol. 28, p. 449 (1908). Expo
sição e crítica da teoria em Mezger, Tratado, vol. I, p. 195.
14. Rocco, L’oggetto del reato, p. 413.
/ 15. Mezger, Tratado, vol. I, p. 196. Veja-se ainda a crítica i
de Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, in ZStW, vol. 36, I
I
p. 24, nota 13 (1915).
Conduta Punível
13
Ihido por muios autores16. É evidente, porém,
teoria da ação resulta do direito positivo, pois a a
mática Jurídico-Penal constitui a reconstrução
fica do direito vigente, de sorte que as observações t
muladas pelos partidários da teoria sintomática só A
dem ser consideradas no campo da Política Crimi^ j \
Como bem diz Maggiore, o Direito Penal consider^ 0 !
sujeito sempre sub specie actionis. i
Teoria normativa
5. Deitando raízes especialmente na filosofia dos

valores, surgiu a teoria normativa, segundo a qual a
ação é conceito de valor e finalístico, que não se esgota
numa simples posição de causa. Só é ação o atuar
consciente dirigido a um fim, não nos interessando, co
mo diz Eberhardt Schmidt, como fenômeno fisiológico,
16. O próprio Rocco admitia o aspecto sintomático do

crime, reconhecendo mesmo uma importância sintomática
especial (do crime em relação à pessoa do agente) e uma im
portância sintomática geral (da delinquência em geral, em
relação à sociedade em geral). Cf. Uoggetto del reato, págs. 406
e segs. e Lezioni, p. 161. Cf., ainda, Ranieri, Dir. Pen., p. 61;
Grispigni, Dir. Pen., vol. I, págs. 150 e 206; Florian, Trattato,
vol. I, p. 583 (afirmando que a teoria sintomática triunfou no
código Rocco): Ciò che vale è non la gravita del reato di per
sè, bensi la pericolosità del delinquente, df cui la materiale gra
vità del reato è un coeficiente ed una manifestazione insieme.
Antolisei, em seu trabalho Uazione e Vevento nel reato, 1928,
p. 59, partindo de outras premissas, formula também uma teoria
sintomática: Non è azione soltanto Vatto volontario, ma qualsiasi
atto volontario o involontario, positivo o negativo, che dbbia
un valore sintomático per la personalità delVautore, che siq
“proprio” di lui, che possa dtrsi “suo”. O autor admitia a inexis
tência de vontade na omissão culposa.
/
I
(
sob o ponto de vista das ciências naturais, mas como
fenômeno social17. A modificação do mundo exterior
passa aqui a um plano secundário, adquirindo impor
tância a valoração da conduta no meio social ou no
campo do direito.
Há aqui, realmente, duas tendências: uma mais am
I pla e outra mais restrita. Uma em que a valoração da

conduta é dada pelo meio cultural e outra em que a
valoração é dada pelo direito. A primeira constitui um
conceito social de ação e a segunda, um conceito que
se poderia chamar de normativo, ou, mais propriamen
te, jurídico. Um conceito valorado nesse último sen
tido é o que nos ofereciam os antigos penalistas hege-
lianos, já que excluíam a conduta nos casos de ação
,j praticada por inimputável. O expoente máximo nessa
tendência, porém, foi Binding, segundo o qual ação,
para a ordem jurídica, não é mais do que realização
de vontade juridicamente relevante, de modo que, para
o jurista, o conceito de ação da linguagem comum, nem
sequer existe 18. No primeiro sentido, há uma acentua-
17. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 153. Eberhardt Schmidt,

atualizando o Tratado de Von Liszt, após sua morte, alterou
sua concepção sôbre a matéria. Cf. também seu Der Artz im
Strajrecht, 1933, p. 75. Além de Eberhardt Schmidt, destaca-se
nessa tendência, Engisch. Cf. seus trabalhos, Der finale Han-
i dlungsbegriff, in Festschrift -juer Kohlrausch, 1944, p. 160 e
! Vom Weltbild des Juristen, 1950, págs. 380 e segs. Um conceito
social de ação vamos encontrar também em vários outros auto
res, entre os quais Bockelmann, Mtttasch e Maihofer.
18. Binding, Handbuch, vol. I, p. 565 e Normen, vol. n,

p. 82. Conduta é contravenção à norma e desde o início é con-
I
- ceito jurídico. Não deve ser estabelecido naturalisticamente,
! \ mas derivado do de ilícito. Substancialmente de acordo,
I
I
Conduta Punível
15
ção do conteúdo finalístico da conduta, de modo que

para que se possa reconhecer uma modificação do mun
do exterior, é necessário invocar certos valores sociais},/
na apreciação do fato10. v
Mezger ensaiou uma “justificação metódica”, para
assumir uma espécie de compromisso entre a teoria na-
turalística e a normativa. Em seu Tratado, contradi
toriamente, afirma que, em última instância, o conceito
de ação, num sistema de Direito Penal, é um conceito-
-valor (p. 191). Todavia, coloca, ao início do sistema,
um conceito descritivo, livre de valoração, “natural” (p.
189), entendendo que os interêsses dessa disciplina exi
gem que, de antemão, não se carregue aquêle conceito
valor com propriedades que fariam impossível enlaçar
com êle um estudo e a análise específica das diferentes
características do delito. Em outras palavras: o pró-
Schaffstein, Rechtswidrigkeit und Schuld vm Aufbau des neuen

Strajrechtssystems, in ZStW, vol. 57, p. 312. Censurando Binding,
Liszt dizia que, em sua definição, havia equívoco entre conceito
e objeto, abstração e realidade (Aufsaetze und Vortraege, vol. I,
p. 240). Para Binding, o inimputável não poderia agir. M. E.
Mayer, Lehrbuch, p. 102, observava que muitas absolvições são . \
pronunciadas pelos tribunais em relação a ações, que, segun
do Binding, não existiriam em sentido jurídico.
19. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 19, por exemplo,

definem ação como “comportamento corpóreo dominado pela
vontade”, esclarecendo, porém, que êste conceito não é natu-
ralístico, já que somente se pode saber se existe ação num
sucesso do mundo exterior, aplicando-lhe determinados valores
sociais (bestimmte soziale Wertungen). Assim, os crimes de
esquecimento (Vergesslichkeitsdelikte) entram no conceito de
ação. Esta concepção é hoje amplamente dominante na doutri
na alemã.
prio Direito Penal exige, em virtude de sua referência

à realidade mesma, que o conceito de ação seja estru
turado e construído como “um conceito natural”, pois
I só assim pode servir de ponto de partida para o siste
ma20. Já em seu Compêndio (Grundriss), publicado
em 1938, Mezger procura esclarecer que a origem da
ação jaz no mundo dos valores e das considerações fi
nalistas, criando, assim, um conceito final de ação. Não
o suceder externo, não o fazer ou deixar de fazer exte
!
riores fundamentam a essência própria do conceito de
i ação, que consiste no fato de que aquêle fazer ou dei
xar de fazer são, um e outro, condutas endereçadas a
uma meta, a um fim, e como tal animados, impulsio
nados pela vontade. “A problemática do conceito de
ação se resolve com o fato de que o direito positivo não
se edifica sôbre um conceito natural de ação, senão que
'• toma como ponto de partida uma conduta valorada”
(P- 46).
6. Respondendo à objeção de Radbruch e susten

tando a unidade do sistema, Mezger afirma que as agu
das observações feitas por êle esquecem que o fazer e
o omitir puníveis não são só conceitos contraditórios
i
i
de um suceder externo, senão também conceitos referi-
20. Cf., ainda, Studieríbuch, 49; Maihofer, Der Handlun-

gsbegriff im Verbrechenssystem, 1953, p. 8. A incongruência de
Mezger é assinalada por vários autores. Cf. Bettiol, Rilievi
metodologici sul concetto di azione, in Riv. It., 1940, p. 11;
Dali/Ora, Condotta omissiva, p. 17: Invero pare che un con-
cetto possa o essere inteso naturalisticamente o essere inteso
come concetto di valore. Rodriguez Munoz, na tradução do Tra-
\ tado, de Mezger, vol. I, p. 193. Petrocelli, Principi, p. 296, tam
bém entende que nenhuma das teorias sôbre a ação, tomadas
em sentido absoluto e adotadas separadamente, pode reger.
Conduta Punível 17
dos a um valor. Em tal sentido apresentam o fazer e 0
omitir, com referência ao Direito Penal vigente, “ca-
racterísticas positivas comuns”, e especialmente a de
serem, tanto a ação como a omissão, condutas huma
nas valorizadas de determinada maneira. Não se trata,
portanto, de simples Posição (P) e Negação (N), senão
de Posição (Pe) e Negação (Ne), com determinadas pro
priedades, de sorte que é possivel a existência de um
conceito superior (Oe), que é precisamente a ação em
sentido amplo 21.
7. Em crítica ao conceito normativo de ação tem- i

-se afirmado que o arbítrio do legislador na fixação dos '
conceitos jurídicos tem limites, sendo imprescindível que'
êle tome em consideração certos elementos naturalís-
ticos básicos e que o conceito normativo não correspon
de às necessidades do direito vigente, não podendo de
sempenhar sua função como fundamento geral do cri
me. Afirma-se, por outro lado, que buscamos estabele
cer o conceito de ação, e não o de ação punível, não
sendo preciso recorrer a valores para constatar objeti
vamente o movimento ou a inércia do corpo e, ainda,
que a valoração só é necessária para afirmar a ilicitude
da conduta, constituindo esta o elemento objetivo bá
sico, que é precisamente o objeto do juízo de valor22.
Teoria finalista
8. A teoria finalista resultou de largo desenvolvi
mento doutrinário, fundando-se na filosofia de N. Hart-
21. Mezger, Tratado, vol. I, p. 189.

22 Cf., entre outros, Maurach, Lehrbuch, p. 35 e Dau/Ora,
Condotta omissiva, p. 10 e segs.
3
mann. Explicando o surgimento da teoria naturalista,

Welzel assinala que a teoria da ação aparece condicio
nada por longo tempo, por pressupostos culturais do
velho positivismo naturalístico, que procurava reduzir
tôda a realidade às relações externas entre as coisas,
i transportando para o campo das ciências do espírito
os critérios e os métodos das ciências naturais 23. A teo
;; ria naturalística contemplava a ação como simples pro
cesso causal, constituindo uma concepção que Maurach
■
chama de pré-jurídica e que remontava à psicologia as-
sociacionista. Esta, como se sabe, teve grande voga no
século XIX, tendo a defendê-la grandes nomes como os
de John Stuart Mill e Herbert Spencer. Reduzia a
atividade do espírito a uma espécie de mecânica men
tal, dêle fazendo pura receptividade 24. A teoria norma
tiva, que se inspirava na filosofia dos valores, foi por
i
Welzel considerada puramente um complemento da
teoria naturalística, pois “a vontade da ação é tratada
| exclusivamente do ponto de vista causal, como uma
I
modificação do mundo exterior, enquanto o conteúdo e
o significado do querer, ou seja, o que é querido, vem
separado como pertencente exclusivamente à culpabili-
dade”20. Aqui está o ponto básico da teoria finalista:
o conteúdo da vontade integra o conceito de ação. Não
! i 23. Welzel, Naturalismus und Wertphilophie im Stra-

frecht, 1935, p. 3.
24. A. Cuvillier, Prècis de Philosophie, 1953, vol. I, p. 30,
afirma que foi em Taine que esta corrente, inspirada na analo
i gia das ciências físicas, atingiu seu apogeu: a psicologia se
torna uma espécie de química mental, que deve decompor nossos
estados d’alma, como as ciências físicas decompõem os corpos
em elementos simples.
25. Welzel, Naturalismus, p. 64.
Conduta Punível 19
basta estabelecer apenas que houve vontade, pois assim /

a ação fica diluída, apresentando-nos esta teoria um
tronco, com extremidades bem construídas, mas sem
cabeça (Maurach), não passando de um fantasma (Wel-
zel) .
Concepções finalistas da ação aparecem também ;
sustentadas por outros autores, como Mezger, Hell- ,
muth Mayer, Schoenke, Schroeder, Nagler, etc., tendo '
em vista que não há querer humano sem finalidade20;»
mas o que caracteriza a teoria finalista é a introdução *
do dolo como parte subjetiva da ação 27. De notar-se, - Ã
porém, que o dolo aqui é o que se tem chamado de dolo
natural, ou seja, a simples direção da vontade, sem
qualquer conteúdo de reprovação ético-jurídica: a pos
sibilidade de querer não depende da imputabilidade.
A palavra dolo já envolve a idéia de valoração jurídica
da vontade e é inadequada no caso, sendo empregada
à falta de outra. À culpabilidade fica reservado ape V
nas o juízo de reprovação e a consciência da ilicitude
da conduta.
A teoria finalista é o têrmo final de longo desen
volvimento, que abalou profundamente a concepção na-
turalística e causal da ação e do crime. O têrmo ini
cial foi a descoberta dos elementos subjetivos do ilícito,
que vieram destruir a harmonia do esquema proposto
26. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 13: Der “Finalitaet” !

untersteht alies menschliche Wollen. Es gibt kein Wollen ohne ;
Zweck (Ziel); Massari, II momento esecutivo, p. 160: “Não é
concebível uma vontade que não tenha um fim”.
27. ] , Finalitaet, Vorsatz,
Niese . Fahlaessigkeit,
, 1951,
, p., 11: i /
______
“Como representante de uma teoria finalista efetiva no Direito I •
Penal, só pode ser quem considere o dolo na ação ilícita”. Cf., ;
no mesmo sentido, Maurach, Lehrbuch, p. 131.
, por Beling. A teoria causal sofreu também grande

impacto com as idéias revolucionárias introduzidas pela
Escola de Kiel, que acentuava o aspecto subjetivo do i
crime, com o Direito Penal da Vontade (Willensstra- 1

frecht), passando a um plano secundário o sentido clás
I sico de causação de ofensa a um bem ou interêsse ju
rídico 28. Era, porém, tal corrente, expressão do regime
político vigente na Alemanha àquela época, tendo de
I
saparecido com o Estado autoritário, pràticamente sem
! deixar vestígios. Ensejou, porém, uma reação contra o
í
primado incontrastável da concepção causal da condu-
J ta punível, com a obra de Hellmuth Weber e Hell-
-
muth Mayer. O primeiro demonstrou que existem fi-
‘ guras de delito em que a descrição do comportamento
anti-social faz-se em tipos que expressam uma atividade
causal e também em tipos que expressam uma ativi
i
dade final, isto é, tipos em que o legislador toma em
consideração a vontade do agente, para submeter a
pena determinado comportamento dirigido a um resul
tado (finale Taetigkeitsworte). No primeiro caso (kau-
sale Taetigkeitsworte) é proibido um comportamento
. que dá causa a um resultado. “Chegamos, assim, a um
I duplo conceito de comportamento: um objetivo e um
I
subjetivo. Àquele corresponde um Direito Penal do re
■
sultado; a êste, um Direito Penal da vontade” 20.

Hellmuth Mayer, por seu turno, insurgiu-se con
tra o que chamava de dogma causal, que êle próprio
i
/ 28. Heleno Cláudio Fragoso, Objeto do Crime, in Rev.

~ For., vol. 189, p. 55.
(
29. Von Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935
p. 8 e Grundríss des Strafrechts, 1948, p. 55: Wir erhalten damit
einen doppelten Verhaltensbegriff: einen objektiven und einen
subjektiven. Jener entspricht dem Erfolgs —, dieser dem Wil-
lenstrajrecht.
Conduta Punível 21
definia: “O conteúdo do dogma causal que hoje domi

na a construção dos tipos é o seguinte: considera-se
como protótipo de um delito a produção pelo agente
de uma modificação no mundo exterior, a qual supõe
a lesão de um bem jurídico” 30. Procurava mostrar os
problemas que esta concepção oferece, em relação aos
crimes comissivos por omissão, mostrando que muitas
infrações penais não podem, sem mais, ser considera-
das lesões consumadas de bens jurídicos, pois muitos [
tipos não são suscetíveis de serem compreendidos co- i V
mo simples processos de causação do resultado (p. 168).■
Desta elaboração surgiu a teoria finalista. Welzel
afirma que a finalidade e a causalidade são conceitos
ontológicos, constituindo uma lei estrutural do Ser e
do comportamento humano. Ação humana é exercício I < f
de atividade dirigida a um fim, sendo a ação, pois, ’ \
acontecimento final e não apenas causal. A finalidade
funda-se no fato do conhecimento causal do homem,
das possíveis consequências de sua atividade em deter
minada extensão, dispondo, assim, de diversos fins, e
dirigindo o planejamento de sua atividade para obten
ção dêsses fins. A pura causalidade não é dirigida a
um fim, mas simples resultante fortuita de precedentes
componentes causais. Figuradamente falando, a fina
lidade “vê”; a causalidade é “cega”31. Censurando a
30. Helmuth Mayer, Dos Strafrecht des deutschen Vol- ,

kes, 1936, p. 163: “A utilidade da teoria causal já é muito du- ’
vidosa, porque sua base, o dogma da causação, introduziu-se \ z
furtivamente na época do positivismo legal, sem que, em abso-
luto, tivesse sido fundamentado”. O mesmo autor volta extensa
mente ao assunto em seu Strafrecht, págs. 124 e segs.
31. Welzel, Strafrecht, p. 28 e Das neue Bild des Stra-
frechtssystems, 1957, p. 3.
1
teoria naturalística, afirma ser ela “logicamente insus-

■ tentável e axiològicamente inaplicável”. Isto porque
' destrói a estrutura ontológica da ação, esquecendo a
1 função do dolo no Direito Penal. O dolo não pode ser
separado do acontecimento externo, pois pertence a êle
I como fator próprio finalístico que lhe dá forma. Não
■
basta a simples voluntariedade, pois esta não compre-
ende
pyi inteiramente a
Hp infpirQmpnto ç» nnãn como fpnnmpnn
ação nnmn fenômeno social 32.
cnrial 32
f Em sua formulação original a teoria parte do re

conhecimento de que os crimes culposos e dolosos cons-
x tituem duas categorias independentes, apresentando es-
\ truturas ontológicas diversas, sendo a primeira causal
e, a segunda, final33. Assim, o sistema deveria ser di
vidido de alto a baixo, em duas partes distintas, como
há muitos anos Graf Zu Dohna sustentara. Êste era
! o entendimento de v. Weber. Welzel, porém, procurou
subordinar a ação culposa e a dolosa ao conceito geral
de ação finalística, e aí surgiram as dificuldades, pois
i a ação culposa não é dirigida a um fim injurídico. Wel
|
zel buscou resolver o problema afirmando que a finali
dade nos crimes dolosos é atual, ao passo que nos cri
mes culposos é potencial, pois êstes podem ser evitados
através de atividade finalística34. Esta concepção foi
objeto de críticas irrespondíveis 35. Não é possível con-
32. Welzel, Strafrecht, p. 32; Maurach, Lehrbuch, p. 137.

33. Cf. sôbre a matéria, Busch, Moderne Wandlungen der
Verbrechenslehre, 1949, p. 7.
34. Welzel, Das deutsche Strafrecht, p. 122.
35. Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in Festschrift
fuer Kohlrausch, 1944, p. 141; Bockelmann, Ueber das Verhaelt-
nis von Taeterschaft und Teilnahme, 1949, p. 20; Mezger, Stra-
I
| frechtsdogmatik, p. 16, Studienbuch, p. 52 e Leipziger Kommen-
Conduta Punível 23
ceber a existência de ação culposa, qualificada pela fi- <!’

nalidade como potencialmente evitável, sem que isto en
volva, desde logo, um juízo sôbre a culpabilidade. Im-
põe-se de pronto uma valoração que o juízo sôbre a
evitabilidade implica, de modo que nos crimes culposos
não é possível separar a culpabilidade da antijuridici-
dade36. Para evitar tais problemas, alguns chegam ao
ponto de pretender excluir os crimes culposos do Direito
Penal. Busch sustenta que a consideração do dolo e i
da culpa como formas da culpabilidade mostrou que os
crimes culposos, tanto do ponto de vista dogmático, \
como do da Política Criminal, constituem corpos estra- \
nhos (Fremdkoerper) no Direito Penal. Germann che
ga a propor que a culpa stricto sensu seja abandonada
como forma da culpabilidade, e que os crimes culposos
passem a ser crimes dolosos de perigo ou sejam limita
dos a meras contravenções37.
As críticas seríssimas que nesse sentido foram apre
sentadas, terminaram por ser acolhidas pelos próprios
partidários da teoria finalista, como Niese e Maurach,
que propuseram uma nova formulação, a que veio ade-
tar, p. 8; Maihofer, Der Handlungsbegrifj im Verbrechenssys-

tems, págs. 38 e segs.; Grispigni, La sistemática del reato nella\ <
piu recente dottrina tedesca, apêndice em Dir. Pen., vol. II, \ \>
p. 299 (sôbre êste trabalho, cf. Welzel, in Riv. It., 1951, p. 136); \ y
Dall’Ora, Condotta omissiva, p. 20; Aníbal Bruno, Dir. Pen., I
vol. I, p. 293; Asúa, Tratato, vol. III, p. 313. Veja-se ainda a nota I
de Rodriguez Munoz, no Tratado, de Mezger, vol. I, p. 197.
36. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 48. Welzel, Das deuts- '■
che Strajrecht in seinen Grundzuegen, 1949, p. 85, admitia, t
aliás: “Nos crimes culposos, a distinção entre a antijuridicidade
e a culpabilidade não tem objeto e é pràticamente impossível”. •
37. Buch, Moderne Wandlungen, p. 43; Germann, Das Ver-
brechen im neuen Strajrecht, 1943, p. 94, cit. por Busch.
I , rir Welzel: tanto nos crimes dolosos como nos culpo

!
sos, há ação finalística, pois em ambos os casos o autor
’ antecipa mentalmente um resultado38. No crime cul
poso, porém, a finalidade é pura finalidade do Ser, um
real processo psicológico, que se refere a um resultado
que está fora do tipo (Niese). Que o resultado seja,
no primeiro caso, conforme ao tipo, e, no último, não
i conforme ao tipo, permanece sem influência para a teo
ria da ação, à qual só é essencial que tanto nos crimes
dolosos como nos culposos haja vontade e sua efetiva
ção. Nos crimes culposos a vontade se dirige a um fim
não típico e em regra juridicamente irrelevante (Mau-
rach).
As consequências da teoria finalista da ação afe

tam todo o sistema. Já vimos que o dolo passa a fazer
parte integrante do ilícito objetivo, sendo característica
. subjetiva do fato, como um dolo naturalístico. A cul
pabilidade nos crimes dolosos transforma-se em puro
l juízo de valor, integrando a consciência da ilicitude da
!
\ ação. A teoria do êrro, do concurso de crimes, de par
ticipação acessória, da ação de inimputáveis, das causas
subjetivas de justificação (descriminantes putativas),
etc. é submetida a revisão, que em alguns pontos é pou
co menos que revolucionária30.
38. Niese, Finalitat, Vorsatz, Fahrlaessigkeit, p. 43, obser-

» vou que a finalidade existe ou não existe, como ser e estado de
fato e que a finalidade potencial é típica valoração da culpa
■^íJ (typische Schuldbewertung): o conceito de finalidade potencial
\ é infimamente contraditório. Cf. ainda, Maurach, Lehrbuch,
p. 142: “Se uma ação é evitável, só com a culpabilidade pode ser
1
- verificado”.
|
39. Cf. Maurach, Lehrbuch, p. 141. Para exposição da teo
ria, além da obra de Busch, cf. os trabalhos de Welzel, Um die
Conduta Punível 25
A teoria finalista tem sido vivamente criticada na

Alemanha e fora dela, sendo ainda uma doutrina em;
elaboração, representando, sem dúvida, uma vigorosa^ /
corrente da doutrina penal moderna, que oferece soluj- V
ção sedutora para muitos árduos problemas. As objel-
ções mais comuns são no sentido de que ela não corres
ponde ao direito positivo 40, e também que torna im
possível uma concepção unitária da culpabilidade, con
duzindo a confusão desnecessária na teoria do crime.
Na Alemanha é indiscutível que a teoria progride, so
bretudo entre os novos juristas. Na Itália, suas idéias
encontraram eco na obra notável de Bettiol, que, to
davia, não ousou atravessar o Rubicon, introduzindo o
conteúdo da vontade na teoria da ação 41.
/inale Handlungslehre, 1949; Aktuelle Strafrechtsprobleme tm

Rahmen der jinalen Handlungslehre, 1953 e Das neue Bild des
Strafrechtssystems, 1957, bem como o seu valioso compêndio,
Das deutsche Strafrecht, eine systematische Darstellung, 1954.
40. Gallas, Zum gegenwaertigen Stand der Lehre vom
Verbrechen, 1955, p. 29; Engisch, Mezger Festschrift, 1954,
p. 132.
41. Bettiol, Dir. Pen., p. 189: È nel mondo dei valori che
Vazione va inquadrata e intesa. È un concetto che deve essere
esaminato in base a criteri di valore che non permettono di
prescindere da un elemento finalistico: solo chi opera per fini . /
cosciente compie un*azione nel vero senso delia parola. P. 190: '
II contenuto dal volere appartiene alia teoria delia colpevolezza, > z
non a quella deWazione. P. 191: Mesmo a ação culposa tem ele- »
mento finalistico, embora diverso daquêle que o agente causou.
■
II
ESTRUTURA DA AÇÃO
9. Uma vez expostas as várias teorias que visam

a estabelecer o conceito geral do comportamento puní
vel, vamos submeter a análise a estrutura da ação. Os
elementos de que aqui se cogita são, em geral, três:
a vontade; a manifestação exterior ou efetivação da
vontade, e, o resultado da conduta, ou evento. Reina,
porém, grande divergência entre os autores. Graf Zu
Dohna, por exemplo, referindo-se a êstes elementos, afir
ma que só nos crimes dolosos de resultado êles apare
cem juntos: nos crimes omissivos puros não há lado ex
terior evidente; nos crimes de pura atividade há apenas
um movimento corpóreo, sem resultado; nos crimes co-
missivos por omissão, um resultado, sem movimento
corpóreo ,2.
42. Graf Zu Dohna, Aufbau der Verbrecheiislehre, p. 14. O ;

autor afirma que excepcionalmente pode haver crime sem í
ação, como no caso da mãe que, no sono, atinge o próprio filho ■
que tem a seu lado: “não há qualquer possibilidade de estender
o conceito de ação para abranger também êstes casos”. \
Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 48, observa, porém, que neste
exemplo a ação punível existe no momento anterior, em que a
mãe, dolosa ou culposamente, deitou-se junto ao filho. “Por esta
ação, e só esta ação, é ela responsabilizada”. Para Maurach,
f
Vontade e sua manifestação
10. A vontade, segundo o entendimento dominan

te, é o conteúdo essencial do conceito de ação. É o
{ elemento psicológico, subjetivo, que caracteriza a ação
humana e a distingue dos acontecimentos do mundo fí-
. sico. M. E. Mayer dizia que o limite da vontade deve
ser o limite da ação43. Esta conclusão, porém, como ve
remos, não é pacífica, pois muitos autores entendem que
à omissão a vontade não é imprescindível. Recente
mente, Maihofer procurou destacar a vontade da teoria
>
da ação, para constituir a base da teoria da participa-
Ção, definindo a ação como comportamento humano so-
ciai. Para o conceito de ação bastaria o operar44.
i
A vontade, como coeficiente psíquico da conduta,
tem sido admitida em maior ou menor extensão. A de-
I
I
Lehrbuch, p. 173, evidentemente, as situações de sono e de in
consciência tornam a ação impossível, resolvendo-se com os cri
térios da actio libera in causa.
43. M. E. Mayer, Die schuldhafte Handlung und ihre Arten
im Strajrecht, 1901, p. 18.
44. Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssys-
■ tem, 1953, págs. 65 e segs.. Welzel afirma que, excluindo a vo-
! luntariedade do conceito de comportamento, Maihofer estabe-
j lece um conceito que é pré e sub-humano, compreendendo inclu-
i sive o comportamento animal (Strafrecht, p. 27). Antolisei,
Uazione e Vevento nel reato, 1928, págs. 59/60, entendendo que
i o coeficiente psíquico da ação non deve ravvisarsi nella volon-
tarietà delVatto, sibbene nelVattribuità delVatto al soggetto; in
i altri termini: nella “suità,” delVatto. Ecco il minimum sufficiente
per Vesistenza delVazione. Destacando a relevância excepcio-
/ nal da vontade, Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 241, afirma: noi
{ i crediamo che a nessun costo in un diritto penale, a base ética.,
<5 si debba uscire dal concetto di volontà, che è assolutamente
I! fondamentale.
Conduta Punível 29
finição de Liepmann, que já recordamos, segundo a qual

a vontade é aquêle fenômeno da consciência mediante
o qual estabelecemos causas, é extremamente estreita
e dificilmente poderia ser aplicável a todas as espécies
de conduta delituosa. Liszt também acolhia uma con
cepção mecanicista, ao sustentar que “o querer que ca-
racteriza a manifestação de vontade, e portanto a ação,
significa aqui apenas o impulso da vontade (Willen-
simpuls). Fisiològicamente é a enervação e psicologi
camente é aquêle processo consciente através do qual
causamos algo”44 bis.
A regra que aqui se estabelece é a de que a ativi
dade ou a inatividade deixam de ser ação quando não
podem ser referidas à vontade como sua causa (Graf
Zu Dohna) , porém, mais prudentemente, vários autores
alargam esta referência. Assim, Welzel ensina que a
voluntariedade, em relação ao comportamento, deve en-
tender-se não circunscrita ao efetivo empreendimento de
um ato de vontade, mas ao poder de dominação da ati
vidade ou passividade corpórea através da vontade 45.
11. Se a vontade condiciona a existência da con

duta, não há ação onde falta êste coeficiente psicoló
gico, ou seja, no caso de movimentos que se processam
44 bis. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 155. No mesmo sentido,

Delitala, II fatto, p. 145. Binding, Normen, vol. II, p. 819, igual
mente, afirmava: querer é causar {Wollen ist verursachen).
45. Welzel, Strafrecht, p. 27. No mesmo sentido, Maggio-
re,Dir. Pen., p. 241: Azioiie è insomma non solo Vatto volontario,
ma non involontario: non inibito cioè dalla volontà, quando
poteva e doveva essere inibito. Aníbal Bruno, Pen., vol. I,
p. 290: “A vontade que constitui elemento do conceito de
crime é apenas aquela necessária para fazer do comportamen
to um ato próprio do agente”.
r‘’-'
\/
I u
<
i 30 Heleno Cláudio Fragoso
sem intervenção da consciência, devidos a estímulos fi

siológicos, como nos movimentos reflexos (espirros, vó
mitos, etc.). A doutrina, porém, pacificamente admite
que há conduta punível nas chamadas ações em curto-
i
| -circuito e nos atos automáticos (resultantes de prolon-
I
F' gada repetição dos mesmos movimentos), embora se
7; trate, em regra, de conduta involuntária e inconsciente.
■
Afirma-se que podem tais ações ser controladas pela
atenção, o que basta para que constituam ação puní
vel -10.
IB Face externa do comportamento
12. Ao comportamento humano é indispensável po

der referir um acontecimento externo, pois a simples
voluntariedade não basta. A simples cogitação somente
I pode interessar às normas éticas ou religiosas 47. É con
quista antiga do Direito Penal a exigência de ato ex-
terno como elemento indispensável para a existência de
I
um crime. Êste princípio tem sido expresso, especial
mente pelos partidários da teoria naturalística, com a
■
fórmula da modificação do mundo exterior. Liszt di
r zia que ação é comportamento voluntário no mundo ex
terior, ou, mais propriamente, modificação sensível
(Sinnfaellige) do mundo exterior através de um com
portamento voluntário, seja tal modificação causada
I ’
j 46. Entre muitos outros, cf. Mezger, Tratado, vol. I, p. 215;
—Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 239.
47. É famosa a regra de Ulpiano, contida no Digesto: co-
i ! gitationis poenam nemo patitur (D. 48.19.18). Os glosadores for
mularam a regra: Statuti puniunt factum et non animum. Em
V alemão há um ditado antigo, que reza: pensamento não paga
I ” I imposto (Gedanken sind Zollfrei).
I
I
1
Conduta Punível
31
por um fazer ou por uma omissão48. Sabatini r-
P°rém,
sustentava que não é indispensável uma modificação
do
mundo exterior, como manifestação da conduta penal
mente relevante: “O caráter comum da ação e da omis'
são é o de determinar uma situação an tijurídica no
mundo exterior, modificando-o quando a lei comanda
deixá-lo imudado, e deixando-o imudado quando a lei
impõe o contrário•”40. Outros preferem falar em efeti-
vação da vontade 50, o que torna mais fácil compreen-
der a ação e a omissão como espécies de um conceito
superior de conduta.
Espécies de conduta
13. A norma incriminadora pode apresentar uma

proibição (como no crime de homicídio) ou uma ordem
48. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 154; Meyer-Allfeld,

Lehrbuch, p. 98. Rocco, L*oggetto del reato, p. 314, seguindo a
Liszt, falava também de modificazione del mondo esteriore e
de estrinsecazione o mxmifestazione di volontà, come volontà
obiettiva (p. 315). Cf. também Asúa, La ley y el delito, p. 260.
Uma variante desta concepção é a que foi introduzida pelos
que defendem a teoria normativa: a modificação é, no mundo
social exterior, o que exclui que se trate de modificação pura
mente física.
49. Sabattni, Istituzioni, vol. I, p. 263. Cf. também Graf zu
Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, p. 14, e seu Zur Syste-
matik der Lehre vom Verbrechen, p. 343. Liepmann, ZStW, vol.
22, p. 74, também substitui a modificação do mundo exterior
pela modificação do mundo jurídico (Veraenderung der Re-
chtswelt).
50. Maurach, Lehrbuch, p. 147: Os componentes da ação ! >
são: a vontade e a efetivação da vontade (Willensbetaetigung).
Graf zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, p. 14: Ação é •
r ■
(como no crime de omissão de socorro). São, assim, os

crimes classificados em comissivos e omissivos, segundo
violem uma proibição ou uma ordem, sem que esta clas
sificação implique em comportamento ativo ou negativo.
. Pode um crime comissivo ser praticado por um fazer ou
* por um não fazer; pode um crime omissivo ser praticado
« por um fazer (ação diversa) ou por um não fazer (ina-
) tividade corporea). Esta concepção está longe de ser
pacífica, pois muitos entendem que em tôda omissão há
i;
inobservância de uma ordem ou um comando de agir.
Vigorosa corrente procura hoje distinguir, com
l maior ou menor rigor lógico, a ação e a omissão do fazer
/ ou não fazer. A atividade ou inatividade são expressões
I naturalísicas do comportamento, ao passo que ação e
omissão são formas de violação da norma: só em face da
I norma é possível saber se estamos diante de uma ação
ou de uma omissão. O problema projeta-se, assim, no
/ plano da tipicidade, onde deve ser resolvido. Ação e
■
omissão constituem valorações jurídicas da conduta 51.
i essencialmente efetivação da vontade (Handlung ist wesentlich

Willensverwirklichung); Binding, Normen, vol. I, p. 92.
51. Esta colocação aparece com bastante clareza em al
guns trabalhos de Mezger (Grundriss, p. 52 e Studienbuch,
p. 47), mas vamos encontrá-la também em Hellmuth Mayer,
! Strafrecht, p. 111; Sauer, Strafrechtslehre, págs. 59 e 78; Eber-
hardt Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939, p. 79; Exner, Franx.
h'
I i Festgabe, vol. I, p. 586. Na Itália, no mesmo sentido, Grispigni,
Dir. Pen., vol. II, p. 29. Ela repousa no entendimento básico
de que a norma ora se apresenta como uma proibição, ora como
uma ordem. Esta concepção é amplamente dominante entre os
V autores alemães. A objeção de que tôda proibição reduz-se a
uma ordem, e vice-versa (que aparece reproduzida em vários
autores), remonta a Kelsen, Hauptprobleme der Strafrechts
lehre, 1911, p. 669. A idéia original provém de Binding, Normen,
vol. I, p. 108.
Conduta Punível 33
Crimes de mera suspeita
14. As espécies de conduta punível que a doutrina

contempla são a ação em sentido estrito e a omissão.
Todavia, nem sempre a ação e a omissão têm sido enten
didas como as únicas formas do comportamento punível.
Manzini procurou introduzir a categoria de crimes de
mera suspeita, os quais consistiriam em simples situação,
que por si não constitui atuação positiva ou negativa.
Incrimina-se a situação apenas pela suspeita que provo- |
ca. Fatos puníveis desta natureza seriam as contraven-
ções previstas nos artigos 707 e 708 do Código Rocco, os
quais punem a posse de chaves alteradas ou falsificadas
e petrechos para arrombamento, bem como a posse
suspeita de dinheiro e objetos de valor. Afirma Manzini
que a posse não é ação nem omissão, mas situação, e V*"
que a origem ou causa de tal posse não tem eficácia cons
titutiva52. O grande prestígio de Manzini suscitou o
debate sôbre a questão e várias objeções foram apre
sentadas.
Petrocelli, mostrando que os exemplos apresenta
dos eram reminiscência de antigas leis de polícia mal
elaboradas, afirmava que ao Direito Penal não interessa,
nem pode interessar, que surja uma suspeita; somente
pode interessar que se faça existir uma conduta, positiva
ou negativa, capaz de fazê-la surgir. Por outro lado, é
evidente que não é possível conceber sanção onde não
52. Manzini, Trattato, vol. I, p. 602. Raros foram, os se

guidores de Manzini. Entre êles estão Bellavista, I reati senza
azione, 1937, que admite a existência de crimes de posição, e o
nosso Benjamin Moraes, Crimes sem ação, 1941, que reconhece
crimes desta espécie na incriminação de fatos como “ter em
depósito” (art. 277), “trazer consigo” (art. 281), etc.
4
'l I-
it
*i 34 Heleno Cláudio Fragoso

!
i I haja infração de um comando53. Outros autores enten
í
i
dem que a própria posse constitui ação 54; que a posse
i •I pressupõe a ação 55, ou que constitui uma presunção de
ação 5C. Outros ainda afirmam que aqui a lei, embora
se refira a condição ou situação, incrimina verdadeira
í mente uma atividade: a de nela colocar-se ou a de nela
permanecer, havendo, assim, conforme o caso, uma ação
*■ • * ou uma omissão57.
■- I
Ação em sentido estrito
/ 15. A conduta positiva, segundo a doutrina domi

nante, é aquela em que a manifestação da vontade se
' realiza através de um movimento ou de uma atividade
*■ corporal. Alguns, porém, entendem que ação não é
|l‘ 1 apenas a conduta dinâmica, podendo também expres-
ií i sar-se de maneira estática, como na hipótese da invasão
53. Petrocelli, Principi, p. 320. Bettiol, Dir. Pen., p. 193,

também observa que o ilícito penal pressupõe a violação de
uma obrigação, que só pode ocorrer enquanto o agente opera.
ll I
: 1 54. Pannain, Manuale, p. 221; Antolisei, Manuale, p. 153.
55. Maggiore, Dir. Pen., p. 239; Nelson Hungria, Comentá

rios, vol. I, p. 189; Florian, Trattato, vol. I, p. 590; Hellmuth
\ Mayer, Strafrecht, p. 45.
í
56. Battaglini, Dir. Pen., p. 170; Bettiol, Dir. Pen., p. 192.
57. Mezger, StrajrechtsdogmativL, p. 22: Sich-in-den-Zus-

tand-versetzen oder Im-Zustand-bleiben. Veja-se, ainda, as crí
ticas de Santoro, Dir. Pen., p. 129; Grispigni, Dir. Pen., vol. II,
4
p. 27; Baglivio, Sui reati di mero sospetto, in Scuola Positiva,
] 1932, p. 548; Delitala, II fatto, p. 139; Pérgola, II reato, 1930,
p. 287; Asúa, Tratado, vol. III, p. 381.
Conduta Punível 35
de domicílio, na forma de permanecer58. Esta con

cepção é, todavia, rara, afirmando-se em regra que a
conduta positiva constitui um facere, ou seja, um mo
vimento corpóreo (Koerperbewegung) ou um movimento
muscular, no qual se expressa a manifestação de von
tade 50.
Pela sua alta relevância, veremos a seguir, destaca- i
damente, os problemas que nos apresenta a teoria do j
evento e da omissão. /
58. Cf. Pannain, Manuale, p. 210: Non è azione soltanto

rattegtamento dinâmico ma anche Vattegiamento statico; per
esempio, si commette violazione di domicilio sia colVintrodursi,
sia col trattenersi; il trattenersi non è omissione, ma azione
positiva di natura statica. De acordo: Aníbal Bruno, Dir. Pen.,
vol. I, p. 292; Vannini, Istituzioni, p. 91. A doutrina ampla- L /
mente dominante reconhece naquela espécie de invasão de do- \
micílio uma omissão. Cf. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. •'
399 {Der Hausfriedensbruch ist dann Unterlassungsdelikte).
Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 62, nota.
50. Antolisei, Manuale, p. 153; Florian, Trattato, vol. I.
p. 586; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 28 {movimento corporeo
esterno, percepibile dagli altri, sia dagli arti, sia delle altri
parti del corpo); Bettiol, Dir. Pen., p. 187; Liszt-Schmidt,
Lehrbuch, p. 161 (causação de um resultado através de movi
mento corpóreo voluntário); Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 105;
Graf Zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, p. 14; Mezger,
Studienbuch, p. 49. Para Helmuth Mayer, Strafrecht, p. 113,
a inatividade corpórea constitui, juridicamente, um fazer e
um comportamento ativo, quando exige a mesma quantidade
de energia volitiva (Willensenergie) contrária ao direito, que
a atividade positiva. A mãe que deixa de alimentar o filho,
portanto, não pratica uma omissão, mas uma ação {Tun). i
Decisivo seria o uso comum da linguagem {natuerliche Sprach-
gebrauch), que nesse caso afirma que a mulher mata. Asúa,(
La ley y el delito, p. 269, também entende que naquele exem
plo não há omissão, mas crime puramente comissivo. É evi- '
dente que concepções como estas levariam à perda de todo cri
tério objetivo nesta importante matéria.
III
OMISSÃO
16. A omissão punível tem dado ensejo a graves

disputas doutrinárias, constituindo um dos temas mais
difíceis e uma das questões mais tormentosas da ciência
do Direito Penal. Os autores antigos não cogitavam da :
omissão como princípio geral, dela tratando apenas com
referência a alguns crimes (homicídio, infanticídio, V,
omissão de denúncia de um crime, omissão de auxílio } '
em caso de perigo, etc.). Os praxistas italianos, aliás,
entendiam que o crime praticado por omissão deveria
ser mais brandamente punido, idéia que aparece também
em Carpzóvio e outros praxistas alemães (Delictum quod
in faciendo consistit, gravius est et gravius punitur eo
quod in omittendo consistit)co. A causalidade da omis-
60. A punibilidade mais branda da omissão é, assim, uma

idéia antiga, que ressurge em muitos autores modernos, como
Mezger, Tratado, vol. I, p. 316; Hoepfner, Zur Lehre vom Un-
terlassungsdelikte, in ZStW, vol. 36, p. 118 (1915); Guarneri,
II delitto di omissione di soccorso, 1937, p. 34 (menor capaci
dade de delinquir); Santoro, Circostanze, p. 108 (menor res
ponsabilidade). O projeto preliminar de código penal italiano,
de 1949, acolheu esta idéia, facultando a diminuição de pena
(art. 20), tendo em vista a menor culpabilidade do réu. Mui
tos autores, porém, apresentam reservas à tendência de punir
são, igualmente, não era problemática para Feuerbach

e os autores de sua época, bem como para os que os pre
cederam. Boehmero afirmava: omissio non minus even-
tum noxium prodxiLCit, quam commissio 01
Os problemas começaram a surgir com as questões
propostas pela teoria da causalidade, ou seja, da impu
I i tação física, e com a determinação mais rigorosa do con
r. ceito de ação_ punível. A bibliografia existente sôbre a
I
I matéria é muito extensa, fruto de largo debate que
muitos consideram inútil e infrutífero.
í ?!
! 17. Geralmente, afirma-se que existem duas espé-
eics de crimes omissivos, tendo sido Luden o primeiro a
f j distinguí-las nitidamente02. Crimes omissivos próprios
ou puros são aquêles que consistem na simples violação
•' I’ de uma ordem. Omissivos impróprios ou comissivos por
omissão seriam os crimes que se concretizam na violação
de uma proibição através da abstenção de uma ati
1 I
vidade. 03
mais levemente o crime omissivo. Cf. Battaglini, Dir. Pen.,

p. 167; Dall’Ora, Condotta omissiva, p. 109; Armin Kaufman.
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 300 (veja-se,
porém, os autores por êle citados — p. 301 —, favoráveis à
atenuação: Danm, Drost, Kern, Kissin, Nagler, Roeder, Sauer,
Traeger, Bockelmann, Jescheck, Lange, Roesch, Sieverts, Gal- 1
íI / las e Welzel) . A idéia básica é a de que, contràriamente à
omissão, a atividade exige resolução e o ato potencial, sendo
~ ■ menor o merecimento de pena (.Strafwuerdigkeit).
|l 61. Cf. Clemens, Die Unterlassungsdelikte in deutschen
Strafrecht von Feuerbach bis zum Reichsstrafgesetzbuch, in
■
i StrAbh, Heft 149 (1912).

íi 1 • 62. Luden, Ueber den Tatbestand der Verbrechen, 1840,
p. 259.
■
63. As duas espécies de crimes omissivos são considera

■
das muito diversas, apresentando diferente estrutura e de-
Conduta Punível 39
O problema básico que aqui se apresenta é o seguin

te: a omissão é uma realidade, um fato externo, perceptí-
vel através dos sentidos (concepção naturalística), ou
é apenas uma criação da lei e como tal uma irrealidade
espacial, que somente surge em face de uma exigência
estabelecida por uma norma (concepção normativa)?
vendo ser separadas distintamente, tanto no plano da dogmá

tica, como para efeitos práticos. Cf. Nagler, Leipziger Kom-
mentar, p. 33 e Maurach, Lehrbuch, p. 167. Para Grispigni,
Dir. Pen., Vol. II, p. 50, a conduta omissiva dá lugar a três r
formas de crimes: (a) — crimes de mera conduta omissiva;
(b) — crimes de omissão de evento; (c) — crimes comissivos 1
mediante omissão. Entende que haveria crimes de comando
de ação e de comando de evento, sendo êstes últimos normas i
em que o preceito consiste no comando de causar uma deter
minada modificação do mundo exterior. Manzini, por seu
turno, admite a existência de crime omissivo mediante ação,
que Battaglini, Dir. Pen., p. 167, julga admissível quando a
própria lei prevê uma ação como causa da não verificação de
um evento comandado (como na contravenção do art. 702 do
Código Rocco: permitir que pessoa menor, incapaz ou inexpe I
riente, porte ou leve arma). Contra esta concepção, obser
va-se que, se o comando se refere ao evento, a norma penal
exige a ação em vista de sua capacidade causal, enquanto
serve a impedir a superveniência do evento (Guarneri, II de-
litto di omissione di soccorso, 1937, p. 24). Petrocelli assinala
também que para o direito só tem relevância, em tais hipó !
teses, o não cumprimento dos atos que se devia cumprir (Prfn- I
cipi, p. 303), e que não existem comandos (ou proibições) de
eventos, mas, somente, de ações (p. 301). Sôbre a questão der I
saber se nos crimes comissivos por omissão há violação de i
uma proibição ou de uma ordem, cf. Von Hippel, Strafrecht,
vol. I, p. 154. Mezger, no Tratado, vol. I, p. 294, afirma que
esta controvérsia não tem importância. No Studtenbuch, p.
64, sustenta que em tais crimes há, ao mesmo tempo, violação
de uma ordem e de uma proibição, impostas pela norma: o
agente não faz o que deve fazer e assim conduz a um resul
tado que não deveria causar.
r 40 Heleno Cláudio Fragoso
O desenvolvimento doutrinário desta indagação proces

sou-se com o estudo da causalidade nos crimes comissivos I
por omissão, matéria que desde logo preocupou os
autores.
i
Os partidários da teoria naturalística sustentam que
a omissão é uma forma de comportamento que se encon
tra na natureza, podendo ser constatada através dos
sentidos, sem qualquer necessidade de se recorrer à
I norma. Esta tem somente a função de atribuir relevância
jurídica à omissão. Aníbal Bruno entende que “como
a ação em sentido estrito, ela é um comportamento vo
ií luntário, manifestação exterior da vontade do omitente, I
que, embora não se realize com a materialidade de um
l•
■
movimento corpóreo, não deixa de ser uma realidade
que percebemos com a evidência de um acontecer objeti
• f! vamente realizado. Êste é o elemento naturalista da
omissão”04. Assim sendo, poder-se-ia afirmar que a
conduta consiste na atividade realizada em dado mo
1 mento e mais na omissão de tudo aquilo que, no mesmo
momento, o sujeito não fêz.
Contra esta concepção naturalista objetou-se que
não pode haver omissão em si05. Omissão não é simples
I !
!
i
64. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 302; Dall’Ora, Con-
dotta omissiva, p. 79; JoÃo Bernardino Gonzaga, O Crime de
omissão de socorro, p. 31; José Frederico Marques, Curso, vol. II,
p. 59; Carnelutti, Teoria, p. 189; Maggiore, Dir. Pen., vol. I,
\ p. 267.
J
I 65. Welzel, Strafrecht, p. 147: Es gibt keine Unterlas-
sung “an sich”, sondem nur die Unterlassung einer bestimmter
II i Handlung. Respondendo a Dall’Ora, Gallas, Zum gegenwaer- i
ii! tigen Stand der Lebre vom Verbrechen, 1955, p. 9, agudamente
Iu • observa que a omissão não pode resultar de uma simples cons
tatação do comportamento realizado, mas de uma comparação
entre a conduta que se observa e aquela que se imagina.
Conduta Punível
41
não fazer, mas não fazer algo, de sorte que só é possí
a idéia de omissão em relação a um têrmo de referência
Como tal, não tem a omissão realidade, surgindo apenas
em face de uma ação esperada »«, devida ou imposta por
uma norma, de qualquer natureza. Realidade tem
apenas a inércia. A omissão surge de um juízo que
constata que a ação esperada, dentro de certo ponto de
vista, não se realizou 67. Esta é a chamada teoria nor
mativa, que, em última análise, somente reconhece a
existência da omissão referindo a inatividade a uma nor-
66. Mezger, Tratado, vol. I, p. 288; Antolisei, L’obbligo

di impedir e Vevento, in Scritti di dirttto penale, 1955, p. 300;
Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 115.
67. Graf Zu Dohna, Aufbau der Verbechenslehre, p. 21;
Vannini, I reati commissivi mediante omissione, 1916, p. 13:
L’omissione non è una realtà. Non è una realtà come fenó
meno esterno, non è tale neppure come fenomeno psicologico;
reale à soltanto la rappresentazione che Vomtttente ed i terzi
subiscono dalla omissione stessa. Ma Vomissione in sè consi-
derata sfugge dal campo del reale... non è una realtà tem-
porale o spaziale. Bettiol, Dir. Pen., p. 196: Naturalistica-
mente parlando, Vomissione è un “nihil”. Ciò che ha rile-
vanza è solo il giudizio. Mezger, Tratado, vol. I, p. 293: “Não
o omitente, senão quem, julga, dá realmente vida à omissão”;
Kollmann, Die Stellung des Handlungsbegriff im Strafrechts-
systems, in StrAbh, Heft 91 (1908), p. 37. Radbruch, Hand
lungsbegriff, p. 131. Mesmo alguns partidários da teoria nor
mativa opõem-se à idéia de que a omissão é apenas um juízo,
reconhecendo uma realidade ou um fato externo na não rea
lização da ação esperada ou da ação que se deveria realizar.
Cf. Gallas, Zum gegenwaertigen Stand der Lehre vom Ver-
brechen, p. 11 (sozialen Realitaet); Pannain, Manuale, p. 216.
Petrocelli, Principi, p. 304, afirma, no mesmo sentido: “Não
é possível negar que a omissão seja uma realidade e susten
tar que se reduza a um juízo de nossa mente”. De acordo:
Antolisei, Manuale, p. 178; Manzini, Trattato, vol. I, p. 597;
Battaglini, Dir. Pen., p. 168; Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 265.
I
1' i ' ma e identificando-a na não realização de um dever ju

rídico C8. r'
!
À teoria normativa censura-se o fato de antecipar o
' juízo de ilictude; de tornar a omissão parte da teoria da
antijuridicidade, pois só esta pode dizer quando uma
I ação é esperada ou devida, o que depende do dever jurí
dico de agir °9. Afirma-se, por outro lado, que faz da
omissão o produto de um juízo de outrem, e não uma
r
realidade existente por si mesma70. \
Realmente, alguns partidários da teoria normativa
i deslocam a omissão para o campo da antijuridicidade,
i
entendendo que somente aí pode ela ser entendida.
I Mezger afirma que, dentro de uma concepção rigorosa
mente sistemática, a omissão pertence à antijuridicidade
I' i
f
I
68. A teoria normativa é hoje amplamente dominante.
Cf., além dos autores já mencionados, Grispigni, Dir. Pen., vol.
II, p. 30; Bettiol, Dir. Pen., p. 196; Ranieri, Dir. Pen., p. 172;
Santoro, Dir. Pen., p. 138; Pannain, Manu ale, p. 214; Sabatini,
i! Istituzioni, vol. I, p. 293. Na Alemanha, pràticamente não se
i cogita de uma concepção naturalista da omissão. São poucos
os autores que se opõem à teoria da ação esperada (Erwartungs-
theorie). Entre êles estão M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 108; Wel-
zel. Strafrecht, p. 148; Armin Kaufmann, Die Dogmatik der
i
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 56. Êste último afirma que a
teoria tem caráter puramente metafórico (metaphorische Cha-
i rakter). Welzel entende que a teoria não é correta, porque
J há omissão mesmo nos casos em que a ação não era esperada
por aquêle a quem beneficiaria. É evidente, porém, que não é
nesse sentido que se fala em ação esperada. O esperar aqui
j
é uma categoria que independe do juízo de qualquer indi
víduo, constituindo uma exigência objetiva da ordem jurídica.
í T A propósito, com precisão, Gallas, Zum gegenwaertigen Stand
der Lehre vom Vefbrechen, p. 10.
69. Dall’Ora, Condotta omissiva, p. 26.
70. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 302.

Conduta Punível «/WX
e só para fins didáticos pode ser situada na teoria da
ação71. Grande parte da doutrina vem reconhecendo \ **
que os problemas da omissão situam-se realmente no í
plano da antijuridicidade e não no da causalidade72.
Causalidade da omissão
18. Como dissemos, foi em face da teoria da causa

lidade que se apresentaram os primeiros problemas da
omissão, os quais surgiram com os crimes comissivos por
11
i
omissão. Nestes, um resultado externo é atribuído ao
agente como consequência de sua conduta omissiva. Se
a omissão é um nada, um nihil, como pode causar um
resultado? Do nada, nada pode provir. Ex nihilo
nihil fit.
A mais antiga das respostas dadas àquela indagação
foi formulada por Luden, e constitui a teoria do aliud
agere (Andershandeln). A omissão se concretiza na ativi-' \
dade positiva que o agente realiza enquanto omite a ação V
delituosa. Esta teoria teve grande sucesso. Delitala,
por exemplo, afirmava que a essência da omissão consis
te num aliud facere, e, invocando Massari, entendia que i
ela constitui uma ação inversa à que se podia e devia !
71. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 16. No mesmo sen

tido, Radbruch, Frank Festgabe, vol. I, p. 159; Schaffstein, Die
materielle Rechtswidrigkeit im kommenden Strajrecht, in
ZStW, vol. 58, p. 24. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 33, afirma
que no caso em que a omissão é excepcionalmente lícita, a
rigor, não existe omissão. ‘ i
72. Schoenke-Schroeder, Kominentar, p. 31; Hoepfner, Zur
Lehre vom Unterlassungsdelikte, p. 105. Referindo-se ao as
i
pecto da causalidade, Graf Zu Dohna, Aujbau der Verbrechens-
lehre, p. 21; Welzel, Strafrecht, p. 152.
I -I
1
|1!
I 1 !
realizar 73 A causalidade, pois, a ser considerada era a
l : I que se relacionava com a ação praticada durante a omis
são. Contra esta teoria foram apresentadas objeções se
ríssimas. Krug, ironicamente, observava que, se a mãe
deixa o filho morrer de inanição, enquanto costura meias,
i
causa da morte da criança seria o fato de costurar
meias... Observou-se, ainda, que é possível ao agente
não praticar qualquer outra ação enquanto omite a que
é devida, e que de forma alguma pode o direito atribuir
relevância à conduta diversa, que é indiferente, nem
precisando ser constatada. Por outro lado, enquanto
: omite, pode o agente praticar muitas outras ações diver-
' sas, que não podem, em conjunto, constituir o elemento
físico da omissão74.
Outros autores (Krug, Glaser, Merkel) procura
1;
ram reconhecer o elemento físico e causal da omissão na
! ação que imediatamente a precedia. Tal ação seria,
assim, causa do resultado injurídico. Esta teoria, esbar
rava na dificuldade intransponível de não ser possível
Ii
73. Favoráveis à teoria do aliud agere: Luden, Ueber den
I
Tatbestand der Verbrechen, 1840, p. 250; Massari, II momento
! si esecutivo, p. 56; Delitala, II fatto, p. 134; Redslob, Die krimi-
nelle Unterlassung, StrAbh, Heft 70, p. 13 (1906); Bonucci,
i ’ L’omissione nel sistema giuridico, 1911, p. 17.
74. Petrocelli, Principi, p. 305; Antolisei, Manuale, p.
' Íl u 155; Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 301-noía; Dall’Ora,
:I : Condotta omissiva, p. 83. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 36,
observa que a teoria do aliud agere é inexata, enquanto con
cebe a omissão como um facere (ação positiva). É exata, po
i rém, enquanto concebe a omissão como uma conduta diversa.
pois de outra forma se chegaria ao absurdo de um crime que,
í
III !
ir11 não sendo uma conduta seria.. .nada. “A conduta diversa,
segundo a concepção normativa, não vem em consideração
como causa, mas só como objeto do juízo de não conformi
dade à conduta devida”.
Conduta Punível 45
conceber a culpa em momento diverso daquele crn que «se

dá a efetivação da vontade. Não há dolo subseqUente
Procurou-se, ainda, descobrir na própria omissão urn
conteúdo causal, com a teoria da interferência, que teve
seguidores em Binding, Buenger, Haelschner, Ortmann,
tendo sido formulada por Von Buri. Consiste em afir
mar que na omissão o agente realiza um esforço para
dominar o impulso que o compele a agir, produzindo-se
destarte uma resistência, ou seja, um fenômeno de in
terferência, entre os impulsos no sentido de agir e de
evitar a ação. Observou-se que tal processo interno não
corresponde à realidade dos fatos, faltando nos crimes
omissivos culposos, sendo de prova dificílima nos crimes
dolosos, sem contar que não exclui a objeção já formula
da sôbre a correspondência entre o processo interno do
querer e sua manifestação no mundo exterior76.
Modernamente, existem outras correntes a respeito
da causalidade da omissão. A primeira afirma que não
há, de forma alguma, causalidade na omissão, e que aqui
somente é possível falar de uma causalidade jurídica ou
normativa, estabelecida pelo direito, ou seja, de uma
quase-causalidade. A segunda, com base na teoria na-
turalística, entende que a omissão é causa, no sentido
de que um fenômeno resulta de todas as condições posi
tivas e negativas de sua realização.
75. Cf Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 171; Mezger, Tratado,

vol. I, pg. 295.
76. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 171; Von Hippel. Stra-
frecht, vol. II, p. 158: Mesmo que existisse repressão de im
pulso na culpa inconsciente, não se explica como poderia tor
nar-se causa do ponto de vista naturalístico. A repressão ê
mero fato psíquico interno, enquanto para a punição é neces
sária conduta externa. Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 262.
I
• :
i
Mezger representa bem a corrente (hoje dominante)
que nega a causalidade da omissão. Afirma que não há
remédio senão reconhecer resignadamente, ante o fra
casso das teorias aventadas, que a omissão não é causal
■
com respeito ao resultado, transformando-se a causalida
de da omissão em uma causalidade jurídica ou quase-
causalidade, construída ad-hoc num “mecanismo da or-
. dem social”, equiparando-se, para os fins jurídicos, o
não impedimento do resultado à causação do mesmo,
I ainda que dito não impedimento não seja, a rigor, causal.
I
A questão é, assim, deslocada para a antijuridicidade, de
I
modo que a punibilidade dos crimes omissivos impró
i
prios (únicos em que a questão da causalidade se apre
i r
h senta) depende de dois pressupostos: o dever de atuar e
que tal atuação evitasse o resultado. Antes, porém,
/ cumpre indagar se o agente tinha possibilidade de reali-
i
I
f zar a ação exigida e se tinha possibilidade de influir no
!
I í resultado77.
I i
77. Mezger, Tratado, vol. I, ps. 297/300. Negam a causa \

lidade da omissão: Graf Zu Dohna, Aujbau der Verbrechens-
I lehre, p. 21; Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikte im V
f
Straj- und Zivilrecht, 1913, p. 27; Hoepfner, Zur Lehre vom
Unterlassungsdelikte, p. 105: “‘É errado equiparar a não evi-
tação antijurídica de um resultado à sua causação. Nos cri
mes omissivos, o problema não é a causalidade, mas a anti-
juridicidade. Só é possivel reconhecer um fato punível na
I ! *• prática de um crime por omissão, quando tal omissão é cau
sal, no sentido da lei. A questão que surge, pois, não é: Quan
do é a omissão antijurídica?, mas, quando é a omissão, no
■ sentido da lei, causal? Pode-se responder: causal, no sentido
da lei, é aquela não evitação do resultado que tem o mesmo
valor da causação”. Gerland, Das deutsche Reichsstrafrecht,
■íi .* 1922, p. 25; Rohland, falando em Rechtskausalitaet e em ft-
Íji gierte Kausalitaet; Mittermaier, Ueber den Begriff Verbrechen.
| in ZStW, vol. 44, p. 10 (considera-se “como se” (aZs ob) o
agente tivesse causado); Welzel, Strafrecht, p. 151: o autor
I
Conduta Punível
■ i
O código penal italiano contém, a próposito

salidade da omissão, um dispositivo expresso: no^ Qatu I !
dire un evento, che si ha 1’obbligo giuridico di irn-^^pe^
equivale a cagionarlo (art. 40). Em face desta ' i.i
ção, a própria Exposição de Motivos ministerial
rência a uma causalidade jurídica, que é admitic^
maioria dos autores. Afirma-se que o próprio
positivo reconhece que a omissão não é causal, eq^
ôsi>
1
rando o não impedimento do resultado à sua caUsação !
nos casos em que o agente tem o dever jurídico de
pedí-lo 78. Contra a causalidade normativa, tem-se afir
mado que ela é um perfeito contra-senso, pois o direito í
da omissão não é punível por ter causado o resultado típico, í

mas por não o ter evitado. Graf Zu Dohna, Aufbau der Ver-
brechenslehre, p. 21: “Mesmo nos crimes omissivos impróprios
há transgressão de uma ordem de impedir o resultado, embor?
condicionalmente exposta. Partindo-se daí, desaparece o pro
blema da causalidade da omissão: quem é responsável por
um resultado que não impediu, será punido embora não o í'
tenha causado. Problemático nesses crimes não é a causali-i
dade, mas a antijuridicidade”. Frank entendia que a causa-,
lidade da omissão é criação da lei, que por motivos práticos
considera a omissão como causal. Armin Kaufmann, Die Dog-
matik der Unterlassungsdelikte, p. 61, também nega que possa
haver relação causal entre a pessoa que omite e a ação omi
tida. Reconhece, porém, causalidade nesta última. No seu
entender, a questão não é de causalidade real, mas de causa
lidade potencial (possibilidade de agir).
78. Petrocelli, Principi, p. 373: “Se a mãe deixa morrer
de fome seu filho, causa da morte é, segundo a relação de
causalidade material, o processo orgânico de desnutrição que
conduz ao esgotamento das energias vitais; não o fato da mãe
que permanece, dolosa ou culposamente, inerte. Na lei, 0
têrmo causa significa, em tais hipóteses, uma relação de cau
salidade moral ou jurídica, no sentido de que se atribui a
produção do evento no mundo exterior a quem, tendo a po$-
F-
J li
pode interpretar a causalidade, mas não pode criá-la: a

causalidade está na natureza70.
11 Muitos são os que admitem como causa também as
condições negativas do resultado, o que no campo da
filosofia tem sido sustentado por vários filósofos, entre os
quais John Stuart Mill. Maurach afirma que a contro
vérsia sôbre a causalidade da omissão somente se esta
beleceu com a penetração do pensamento naturalístico
na Dogmática Penal do séc. XIX. Acrescenta que a dú
vida surgiu com a teoria kantiana da causalidade, que
I- concebia a lei da causalidade no sentido da física mecâni
ca, como a cadeia funcional de acontecimentos, uns rela
cionados aos outros, como causa efficiens, excluindo o
entendimento prevalente, de identificação entre não evi
tar e causar80. Afirma-se, assim, que do ponto de vista
i
sibilidade e o dever, não o impede”. Ranieri, Dir. Pen., p. 209:
“Nos crimes omissivos há uma equiparação do não impedi
mento à sua causação, atuando por isso um causalismo que
pode dizer-se jurídico”. Santoro, Dir. Pen., p. 141: “Quem deixa
de impedir a morte de outrem, quando tem a obrigação de o
i fazer, não se pode dizer que produza o evento, que é de atri-
buir-se a outras causas, mas é como se êle tivesse produzido
a morte de outrem. Trata-se de um conceito normativo de
í causalidade, que se explica com o fato de que a lei, em deter
minadas situações, erige um sujeito em contra-causa, que de
veria operar para neutralizar a série causal que traz o perigo
: i de certo evento”. Pannain, Manuale, p. 214: causalidade jurí
1 dica, isto é, uma responsabilidade por não ter impedido o
evento. Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 291: causa de natureza
essencialmente jurídica, porque criada pelo direito. Grispigni,
Dir. Pen., vol. II, p. 44 (causa normativa); Battaglini, Dir.
Pen., p. 167-nota; JoÃo Bernardino Gonzaga, O crime de omissão
■
! de socorro, p. 61 (a norma equipara o não impedir ao causar).
79. Dali/Ora, Condotta omissiva, p. 137.
80. Maurach, Lehrbuch, p. 174.

Conduta Punível
49
causal, realmente, a fôrça que age equivale à fôrça qUe

não agiu, desaparecendo o problema, em face de tal COn- /
ceituação de causa. Cumpre indagar se a ação esperma A)
teria evitado o resultado81.
Uma colocação análoga encontramos naqueles que
resolvem o problema da causalidade da omissão não mais
concebendo a causalidade no sentido mecânico-natura-
lístico, como um processo de desencadeamento de forças,
mas como um conceito de relação. Êste enquadramento
da matéria deve-se a M. E. Mayer, sendo adotado, entre
outros, por Sauer e Eberhardt Schmidt 82 Êste último
afirma que causalidade não é mais do que a ligação
81. Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 160: “Causa é um

conceito que compreende o causar da ação e o não impedir da
omissão”. Cf. Antolisei, Manuale, p. 178; Santoro, Circostanze,
p. 179; Costa e Silva, Código Penal, 1943, p. 73: “A omissão é
tão causal como qualquer outro antecedente do resultado”.
A teoria da condição negativa, segundo a qual o evento de
pende de condições positivas e negativas, parece ter sido intro- .
duzida no Direito Penal por Landsberg, Die sogennante Kom- í l /
missivdelikte durch Unterlassung, 1890. ~
82. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 140; Sauer, Grundlagen, p.

447; Eberhardt Schmidt, no Lehrbuch (de Liszt) , p. 172. Cf.,
ainda, Sauer, Frank Festgabe, vol. I, p. 207: “A causalidade não
é uma fôrça misteriosa intrínseca às coisas, mas um juízo ló
gico de necessidade (logisches Notwendigkeitsurteil) ”; Id., Stra-
frechtslehre, p. 74: categoria do nosso conhecimento; elemento
de nossa consciência; conexão lógica de conduta e evento.
Von Weber, Grundriss, p. 60: “A causalidade da omissão tor
na-se um problema muito debatido, quando se concebe a cau
salidade não como um conceito de relação (Relattonsbegriff),
mas, incorretamente, como um conceito de fôrça física (phy-
sikalischen Kraftbegriff) No mesmo sentido, Vocke, Problem-
reste der Unterlassungskausdlitaet und ihre Loesung, in ZStW,
vol. 51, p. 695. A concepção da causalidade como categoria
do conhecimento (Erkenntniskategorie) é deduzida do idealis-
-S
mi
Hl
■
:: 50 Heleno Cláudio Fragoso

I lógico-teorética do conhecimento de dois dados, não como
um Ser (Sein) ou Vir a ser (Werden) físico, porém como
nada mais do que uma forma de nosso pensar e do nosso
'■
conhecer. Causar não significa produzir 83.
19. Em qualquer caso, o têrmo de relação a ser con

i
siderado é a ação que o agente omitiu. Não é possível
indagar se, suprimindo-sé a omissão, o resultado não se
i teria verificado, como se faz nos crimes de ação. Cumpre
*■ í
i
i
mo transcendental de Kant. Welzel, Kausalitaet und Hand~
lung, in ZStW, vol. 51 (1931), p. 705, observa, porém, que há
aqui um equivoco, pois de acordo com a concepção transcen
dental a causalidade não é uma forma de conexão subjetiva
de nosso conhecimento, que nós aplicamos aos objetos, por
• H que nós não podemos compreendê-los diversamente. A cau
salidade é uma lei lógica objetiva, à qual os objetos estariam
submetidos, ainda que nós não existíssemos. Mesmo para o
idealismo transcendental a causalidade é categoria do objeto
(Gegenstandskategorie), que nada tem a ver com a organiza
ção do sujeito. O pensamento de Kant nesta matéria, pode
ser visto na “Crítica da Razão Pura”, trad. José del Perojo,
Buenos Aires, 1957, págs. 218 e segs.. Para Kant, a causalidade
■
i !
II é realmente uma categoria da razão e como tal um conceito
puro do entendimento, que se refere a priori aos objetos da
intuição (p. 220). Kant desenvolveu a concepção de Hume,
para quem na realidade existem apenas sequências, não sendo
a causalidade laço necessário e racional entre duas instâncias.
I Esta posição, como se sabe, foi retomada por vários filósofos
da ciência, no séc. XIX, especialmente Mach, que combateram
a noção de causa, considerando-a vaga e mais metafísica que
científica.
83. Cf., ainda, Frank, Kommentar, p. 17. Beling, Esque
í ma (Grundzuege), resolvia o problema de forma mais simples:
h “Não existe motivo algum para duvidar de que entre o nega
tivo (não fazer) e o positivo (resultado, modificação do mun
do exterior) possa haver relação causal, pois esta dúvida está
I
1
I ■ arraigada em considerações de ordem filosófica (conhecimento
I
í
Conduta Punível 51
indagar apenas se a ação omitida excluiria o resultado84.

Como diz Welzel, é um juízo hipotético de causalidade
dizer se o agente, através de sua atividade, teria evitado
o resultado. Graf Zu Dohna acrescenta que a questão
relativa a que influência a ação hipotética positiva exer
ceria sobre o resultado, oferece dificuldades especiais e
'7
ainda não resolvidas. Pràticamente a questão se resolve I
com a seguinte fórmula: há causalidade quando a ação
omitida, ou seja, a ação esperada, não pode ser suprimida
sem afetar o resultado85.
do sistema total de relação) e prescinde da questão jurídica,

que é a única que interessa. O uso verbal corrente, empregado
pelo legislador, sob as expressões “matar” ou as demais corres
pondentes aos outros tipos, compreende também o não evitar
o resultado”. Outros entendem que êste problema deve ser
resolvido no plano da tipicidade: Schoenke-Schroeder, Kom
mentar, p. 26; Nagler, Die Problematik der Begehung durch
Unterlassung, in Gerichtssaal, vol. III, p. 1; Id., Leipziger Kom-
mentar, p. 33; Dahm, Beinerkungen zum Unterlassungsproblem,
in ZStW, vol. 59, p. 111; Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 111.
84. Graf Zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, p. 21;

Antolisei, Uobbligo di impedire Vevento, p. 301; Nelson Hun
gria, Comentários, vol. I, p. 242; Meyer-Allfeld, Lehrbuch,
p. 114.
85. Welzel, Strafrecht, p. 151; Graf Zu Dohna, Aufbau

der Verbrechenslehre, p. 21; Schoenke-Schroeder, Kommentar, !
p. 30. Maurach, Lehrbuch, p. 177, assinala que êste processo ■
hipotético de raciocínio só pode ser realizado com base na z
causalidade adequada. Afirma-se em geral ser necessária a
certeza ou a probabilidade (WahrscheinlichJceit) próxima da
certeza. Para Von Weber, Grundriss, p. 61, não basta uma
probabilidade estatística (es genuegt also nicht eine statistische
Wahrscheinlichkeit). Nagler, Leipziger Kommentar, p. 41, fala
em verossimilhança do mais alto grau.
i
I!
li
Estrutura da omissão
Av /
i
20. Ao estudar a estrutura da ação, vimos que ela
consiste, fundamentalmente, segundo a doutrina domi
nante, na vontade e sua manifestação ou realização. No
que concerne à omissão, porém, a controvérsia é mais
l séria, comprometendo a possibilidade de um conceito
í superior de comportamento, que inclua ambas as espé-
í cies de conduta punível. Liszt afirmava que o conteúdo
psicológico da omissão consiste no voluntário não em
preendimento de um movimento corpóreo80. Mezger
I
censurava a definição de Liszt, mostrando que ela não se
aplica aos crimes de esquecimento. Sustentava, por seu
turno, que a omissão conceitualmente, não precisa ser
voluntária: a omissão pode ser querida, quando é dolosa,
mas em tais casos a exigência do querer pertence à esfera
da culpabilidade, não ao conceito de omissão, o que
afirma ser claro na omissão culposa e nos crimes de es-
/ quecimento. Estabelece-se, assim, a corrente que enten-
! de não pertencer a voluntariedade à essência da
omissão 87.
A maioria dos autores contenta-se com a voluntarie
dade da conduta diversa, o que é uma forma de despistar
o problema fundamental. Grispigni, definindo a omis
são como conduta positiva ou negativa de um sujeito, a
<
86. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 170. A omissão era de-

finida como voluntário não impedimento do resultado (p. 169).
•’ Rocco, Uoggetto del reato, p. 314, seguia a Liszt.
87. Mezger, Tratado, vol. I, p. 291; Id., Strafrechtsdog-
j matik, p. 16; Binding, Normen, vol. II, p. 104; Radbruch, Hand-
• lungsbegriff, p. 134; Frank, Kommentar, p. 22; M. E. Mayer,
/ Lehrbuch, p. 132; Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbre-
> chenssytems.
chenssytems, 1953.
1953, n.
p. 22.
Conduta Punível 53
qual — a juízo de quem a considera — é diversa da que

era de esperar-se à base de uma norma de qualquer na
tureza, entende que, para que haja vontade na omissão,
ou seja, para que esta possa ser referida psiquicamente
ao sujeito, exige-se apenas que haja vontade da conduta
diversa88. Outras soluções foram tentadas. Alguns colo
cavam a vontade em momento anterior, realizando-se
para produzir a inércia80, o que constituiria uma espécie
de volição indireta. Outros dão ao ato de volição aqui
um sentido mais amplo. Soler, por exemplo, entende
que basta para a voluntariedade um mínimo de partici
pação subjetiva do indivíduo, de modo que, ao invés de
falarmos em vontade do ato que se omite, devemos refe
rir-nos à possibilidade de haver querido o ato esperado: [
se esta possibilidade não existiu, não houve omissão s,°.
Aproximando a omissão da culpa stricto sensu, como
Graf Zu Dohna já fizera, Welzel afirma que a caracte-
88. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 38: “Do ponto de vista
naturalístico só existe uma conduta, e só com respeito a essa
é necessário constatar a vontade (p. 41). De acordo: Santoro,
Dir. Pen., p. 142; Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 269. Contra
esta solução, afirma-se ser inconcebível que a vontade tenha
por objeto o aliud facere, e a culpabilidade o non facere (cf.
Dall’Ora, Condotta omissiva, p. 87).
89. Carrara, Programa, § 126; Delitala, II faito, p. 151.
90. Soler, Der. Pen., vol. I, p. 338; Ranieri, Dir. Pen., p.

176; Id. Colpevolezza e personalità del reo, 1933, p. 50 (à von
tade devem ser referidos todos os movimentos que o indiví
duo executa, havendo possibilidade de abster-se). JoÃo Ber-
nardino Gonzaga, O crime de omissão de socorro, p. 34. Cf. no
ta 45, supra. A vontade é, assim, reduzida à possibilidade da
vontade. Esta possibilidade é, aliás, exigida por Mezger, Tra
tado, vol. I, p. 294, como essencial ao conceito de omissão, o
que situa a disputa num plano puramente terminológico.
v l
rística constitutiva da omissão é a dominação finalista

potencial do fato (potentielle finale Tatherrschaít) . E,
assim, não se exige para a omissão um ato de vontade
i atual, bastando um possível ato da pessoa. Quem esque
ce podendo lembrar-se com maior concentração, omite 91.
O elemento físico ou naturalístico da omissão con-
' siste na não realização da conduta esperada, o que nem i
sempre corresponde a uma inatividade do agente, que

pode praticar uma ação diversa. Petrocelli afirma que
na omissão não há elemento físico, no sentido de ates
que se desenrolam no exterior da psiquê, alegando que
i
I a volição pode subsistir sem imprimir-se em atos exter
nos: “Em tais casos, volição e ação são uma só coisa” °2. A
crítica a esta estranha concepção se faz observando que
a omissão não pode consistir em puro ato de vontade, já
que assim haveria crime de puro ato interno. Por outro
I 5 lado, nos crimes de esquecimento não há vontade de
omitir °3.
A possibilidade de agir tem sido considerada elemen
to ou pressuposto do conceito de omissão, que surge como
!
91. Welzel, Strafrecht, p. 147; Armin Kaufmann, Die Dog-

matik der Unterlassungsdelikte, p. 34. A “dominação finalís-
8 tica potencial” dá lugar às mesmas críticas que já menciona
mos (cf. p. 22).
92. Petrocelli, Principi, p. 307. Entende que se supera os

? limites da simples cogitatio, porque, no juízo da experiência
comum, é por ela (volição) que se realiza o que é contrário ao I
■
direito, seja deixando inalterada a realidade circunstante, seja
dando livre curso às forças naturais que as modificam e que
o sujeito podia e devia dominar.
93. Cf. Grispigni, Dir. Pen.f vol. H, p. 31.
Conduta Punível
55
não realização de conduta possível e esperada94.
possibilidade ora é física, psíquica ou físio-psíquica. *ta
via, outros têm afirmado que a possibilidade de ag^.
se confunde com a omissão, sendo puramente um ão
suposto do dever de agir 05 ou causa de exclusão da,
pabilidade, quando eventualmente faltar nos cr^
omissivos90.
Antijuridicidade da omissão
21. A antijuridicidade da omissão deveria ser estu-

áo.da, sistemàticamente, em outro ponto do sistema em que
a teoria do delito se desenvolve. Todavia, os autores a
examinam, em geral, na parte relativa à conduta puní
vel, tendo em vista que desempenha função especial nos
crimes omissivos. Alguns 2~/Xpretendem mesmo, UUUiy
tUtXXVXKÍXXX ÃXXUQXXXV, VX“ !1
como vi-
mos, que todo o estudo da omissão
< pertence à antijuridi- í r-y
cidade, já que seu elemento básico é o da contrariedade,
a um dever. Carrara já afirmava que os crimes de pura
inação não podem ser concebidos senão nos casos em
94. Cf., entre outros, Von Hippel, Strajrecht, vol. II, p. 153;
Liszt, Lehrbuch (22.a ed.), p. 126; Radbruch, Handlungsbegriff,
p. 141; Sauer, Frank Festgabe, vol. I, p. 213; Vogt, Das Pflicht-
problem der komissiven Unterlassung in ZStW, vol. 63, p. 382;
Mezger, Tratado, vol. I, p. 294; Honig, Frank Festgabe, vol. I,
p. 191. Esta concepção é dominante.
95. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 27.
96. Hellmuth von Weber, Grundriss, p. 53. Para completo

exame da matéria, cf. o excelente trabalho de Armin Kaufmann,
Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, págs. 28 e segs.
Êste autor segue a Welzel, tomando por base da omissão a pos- \ /
sibilidade de ação, entendida como finalidade potencial de agir ''
(p. 313).
■

■■
que alguém tenha direito exigível à ação omitida 97. Al <
I guns colocam a questão em outros têrmos, seguindo o

entendimento adotado sobre o próprio conceito de omis-
■
. são. Von Weber sustenta que é pressuposto da omissão

’•
■
que haja um dever jurídico de agir, afirmando que as
proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens, só
i a um restrito círculo de pessoas 98. Outros afirmam que
a omissão só pode ser equiparada à ação se fôr prelimi
í
narmente estabelecida sua antijuridicidade90, ou que,
tipicamente, a omissão só pode corresponder à ação
quando uma especial relação de dever existe, por força
da qual o agente é chamado a afastar o resultado típico,
através de forças que se lhe oponham 10°. Os partidários
do conceito naturalístico de omissão entendem que a an-
!
m 97. Garrara, Programa, § 30. Grispigni, Dir. Pen., vol. II,

p. 32, distingue conceitualmente a omissão da antijuridicidade,
mas sustenta que sem o elemento do dever ser, seja puramente t
instrumental, não é possível falar de omissão. O autor concebe
a omissão como contradição a qualquer espécie de norma, in
I
clusive técnica.
I
98. Von Weber, Grundriss, p. 58.
99. Hoepfner, Zur Lehre vom Unterlassungsdelikte, in

( ZStW, vol. 36, p. 115 (1915): Die Rechtswidrigkeit des Unterlas-
-i sens fuer uns Vorfrage fuer die Gleichwertigkeit ist. No mesmo
sentido, Traeger, Das Problem der Unterlassungsdelikeit, 1913,
p. 112.
100. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 27 (Pflichtver-

i haltnis), cogitando dos crimes comissivos por omissão. De acor
do: Maurach, Lehrbuch, p. 236. Há uma corrente muito impor
tante que desloca o problema para o plano da tipicidade: o
dever jurídico de agir que dá vida à omissão integra a tipicl-
dade, não a antijuridicidade do fato. Cf. Nagler, Die Problematik
der Begehung durch Unterlassung, in Gerichtsaal, vol. 111, p.
Conduta Punível 57
tijuridicidade apenas atribui relevância jurídica ao com

portamento, não tendo, assim, qualquer efeito constitu
tivo ou essencial.
Nos crimes omissivos puros, a própria norma penal
contém uma ordem, e o crime consiste tão somente na
transgressão dessa ordem, ainda que se demonstre que
a conduta positiva não teria evitado o resultado. A anti
juridicidade nesta espécie de crimes, portanto, não apre
senta problemas.
Nos crimes comissivos por omissão, todavia, afir- 2
ma-se que a tipicidade não é indício da antijuridicidade,
que deve ser determinada especificamente, não sendo ca
bível admitir a presunção a que se referia M. E.
Mayer 101.
22. Seja como fôr, é indispensável, nos crimes co

missivos por omissão, que o agente tenha o dever jurídico
de impedir o resultado. A evolução doutrinária nesta
51 e Leipziger Koimnentar, p. 33; Schoenke-Schroeder, Kommen-

tar, p. 26; Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 111, Vogt, Das Pflicht-
problem der komissiven Unterlassung, in ZStW, vol. 63, p. 391;
Gallas, Zum gegenwaertigen Stand der Lebre vom Verbrechen,
1955, p. 26. Engisch, Die normativen Tatbestandselemente im
Strajrecht, in Mezger Festschrift, 1954, p. 129, inclui também o
dever de agir nos crimes comissivos por omissão no que chama
de Gesamttatbestand, e, pois, no plano da tipicidade. Contra,
entre outros, Sauer, Die beiden Tatbestandsbegriffe, Mezger
Festchrift, p. 119-nota: tal dever de agir pertence à antijuridi- •
cidade material.
101. Cf. Welzel, Studieríbuch, p. 152; Liszt-Schmidt, Lehr-
buch, p. 189. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 52, afirmava que a tipi
cidade constitui uma conclusão a respeito da antijuridicidade,
até prova em contrário (.bis zum Beweis des Gegenteils).
iH
matéria tem apresentado grande imprecisão, em face das
deficiências do próprio direito positivo. Feuerbach exi-
\gia, para fundamentar êste dever, a lei ou o contrato
í ; (Gesetz oder Vertrag) e Spangenberg afirmava serem ne
I i
cessárias especiais relações jurídicas (besonderen rechtli-
chen Verhaeltnisse). Luden, porém, já sustentava fun
damentação mais ampla, não se limitando à existência
de simples obrigação jurídica de fazer 102. A jurispru
dência e a doutrina são, hoje, no sentido de afirmar a
necessidade de um dever jurídico de agir. Divergem,
porém, grandemente, quando tratam de definir o que
entendem aqui por dever jurídico.
Não há dúvida de que surge dever jurídico de agir
em face da lei: não há quem o negue. A maioria dos
autores, porém, entende que o dever de agir que decorre
dos crimes omissivos puros não basta para fundamentar
o dever de evitar o resultado, nos crimes comissivos por
omissão. Afirma-se que o dever jurídico que surge dos
crimes omissivos puros é um simples dever de agir, ao
passo que nos crimes comissivos por omissão é neces
sário um específico dever de evitar o resultado (Erfolg-
sabwendungspflicht). Meyer-Allfeld esclarecem que o
dever jurídico não se refere aos casos em que a norma
põe uma ordem para agir, e ela mesma comina pena
102. Cf. Clemens, Die Unterlassungsdelikte, cit., págs. 8 e

segs. Westphal, Kriminalrecht, v785, também se referia a um
dever especial de não estar inativo. Encontramos em Tobias
Barreto, Delitos por omissão, in Estudos de Direito, 1926, vol. I,
p. 224, uma amplíssima interpretação da causalidade nos crimes
í comissivos por omissão: “O delito comissivo não pode consistir
i somente no não cumprimento de uma oíbligatio ad jaciendum;
í e tampouco pode uma simples relação contratual tomar-se o
fundamento de direito da criminalidade”. Tobias, em dia com a
ciência penal de seu tempo, seguia a Luden.
Conduta Punível 59
para a omissão. Neste caso, concluem, aplica-se apenas

a lei especial, embora a omissão da ação ordenada con
duza ao resultado que a ameaça penal procura evitar 103.
Surgiu, assim, a teoria da garantia (Garantenlehre). é
de mister que o agente tenha assumido ou que lhe seja
imposta uma função de garantia da não superveniência
do resultado típico. Não basta um dever quemvis ex
populo 104.
103. Quem, podendo, não salva uma pessoa que pratica

suicídio, responde apenas por omissão de socorro, e não por
homicídio. Cf. Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 116; Welzel, Stu-
dienbuch, p. 153; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 30, Von
Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 157; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p.
190, Nagler, Die Problematik der Begehung durch Unterlassung,
p. 66; Mezger, Studienbuch, p. 82; Id. Tratado, vol. I, p. 305:
“Não pode o dever jurídico fundar-se na incriminação autóno
ma da omissão, pois é óbvio que a lei em tais casos só quer a
aplicação da pena aí especialmente prevista”. Traeger, Das Pro-
blem der Unterlassungsdelikte, 1913, p. 72; Von Weber, Grun-
driss, p. 58; Maurach, Lehrbuch, p. 246; Kohlrausch Lange,
Strafgesetzbuch, p. 6. Afirmam que o dever jurídico pode surgir
da norma que define os crimes omissivos puros: Niethamer,
Strafbares Unterlassen, in ZStW, vol. 57, p. 454; Graf zu Dohna,
Zur Lehre von den Kommisstvdelikte durch Unterlassung, in
DStR, 1939, p. 147 (diversamente, porém, no Aufbau der Verbre-
chenslehre, p. 38); Antolisei, L’obbligo di impedire Vevento, in
Scritti, p. 311 (salvo nos casos dos crimes omissivos puros em
que a lei prevê condição de maior punibilidade para o resultado
de dano, pois aí a disposição especial derroga a geral); Gris-
pigni, Dir. Pen., vol. II, p. 55; Petrocelli, Principi, p. 301; Mag-
giore, Dir. Pen., vol. I, p. 268.
104. Maurach, Lehrbuch, p. 239; Welzel, Strafrecht, p.

153; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 27; Antolisei, Ma-
nuale, p. 180; Bettiol, Dir. Pen., p. 218; Aníbal Bruno, Dir. Pen.,
vol. I, p. 307. Contra a Garantenlehre, Dahm, Bemerkungen zum
Unterlassungsproblem, in ZStW, vol. 59, p. 139. Para Dall'Ora,
!
Afirma-se também ser indiscutível que o dever de
agir e a posição de garantidor surgem de obrigação con
i tratual, quando o agente se tenha obrigado pelos riscos
I decorrentes de certa ação 105. Outros entendem que há
I também dever de agir quando o agente espontaneamen
te assume função tutelar ou encargo sem mandato, co
mo no caso do médico que socorre um ferido em situa-
I Condotta omissiva, p. 128, não se trata de uma teoria, mas de

uma forma aguda e sugestiva de representar o conceito de
dever. O dever jurídico de afastar o resultado é, para muitos, a
t F
própria essência dos crimes comissivos por omissão. É interes
sante observar que o § 14 do recente projeto de Código Penal,
formulado pela chamada Grande Comissão de Direito Penal,
convocada pelo Ministério da Justiça, na Alemanha, obedece à
seguinte fórmula: ‘‘Comissão por omissão— (1). Quem omite
1 evitar um resultado, equipara-se tipicamente ao autor ou partí
cipe que causa o resultado por ação, tão somente, se por fôrça
I
de lei tem o dever de evitar o resultado, e, em face das circuns
tâncias, deve garantir que o resultado não sobrevirá. (2). O
dever de evitar o resultado subsiste também para aquêle que,
através de seu comportamento, faz com que surja a próxima
i verossimilhança (.nahe Wahrscheinlichkeit) da superveniência
do resultado, ou assume a garantia de que o resultado que
ameaça sobrevir não se verificará”.
105. Beling, Esquema (Grundzuege), p. 69; Aníbal Bruno,
Dir. Pen., vol. I, p. 305. Contra: João Bernardino Gonzaga,
I ■ O crime de omissão de socorro, p. 66: “A simples circunstância
/ de assumir alguém um encargo privado não pode ter fôrça
1
I para provocar as pretendidas consequências penais”. Schoenke-
Schroeder, Kommentar, p. 29, aliás, observam, que não é o con- í
trato, mas a objetiva aceitação da correspondente situação do
■ dever. Maurach, Lehrbuch, p. 241, também assinala que não é
o contrato, pois êste faria depender a posição de garantidor do
direito privado, mas a livre aceitação e seu entrelaçamento no
processo social. Daí não terem valor as limitações da responsa
bilidade civil e as cláusulas sine obligo. Cf., no mesmo sentido,
Nagler, Leipziger Kommentar, p. 39.
,1
i
!
Conduta Punível 61
ção de emergência106. Alargando mais a esfera do de l' c

ver de agir, muitos sustentam que se fundamenta na
! U
precedente atividade culposa107 ou mesmo não culposa ’
•I
e inconsciente, criadora de uma situação de perigo108. ■ 'I
Na Alemanha, entende-se que êste princípio tem por
base o direito consuetudinário, cuja admissão, segundo
Mezger, não afeta o princípio da reserva legal porque ah
tipicidade permanece incólume. Pronunciando-se com
cautela, Mezger afirma, porém, que só pode ser reco
I
nhecido nos casos em que uma cuidadosa consideração Ir i ■
e exame do caso concreto demonstrem que sua existên
cia corresponde a necessidade real e inevitável 10°. Ou
tros, todavia, sem se referir ao direito consuetudinário,
entendem que o dever de agir pode ser tácito ou pode 'I
ser extraído do sistema110.

Ui
106. Antolisei, L’obbligo di impedir e Vevento, p. 315; Be-
ling, Esquema (Grundzuege), p. 69; Mezger, Tratado, vol. I,
p. 309.
■
107. Hoepfner, Zur Lehre vom Unterlassungdelikte, in
ZStW vol. 36, p. 116.
108. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 306; Mezger, Trata Hl |
do, vol. I, p. 314; Nelson Hungria, Comentários, vol. I, p. 243; i
Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 55; Beling, Esquema (Grundzue-

ge), p. 69; Welzel, Strafrecht, p. 154; Maurach, Lehrbuch, p.
243; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 28; Binding, Normen,
vol. I, p. 118; Merkel, Lehrbuch, p. 41; Meyer-Allfeld, Lehrbuch,
p. 116. Contra: Frank, Kommentar, p. 56; opinião que remon
ta a Feuerbach.
109. Mezger, Tratado, vol. I, p. 313. As reservas de Mezger
não são compartilhadas pela doutrina, que se orienta hoje
noutro sentido, como o próprio autor, mais tarde, reconheceria.
Cf. nota 111, infra.
110. Bettioi. Dir. Pen., p. 218; Grispigni, Dir. Pen., vol. II,
p. 55; Antolisei, L’obbligo di impedire Vevento, p. 304.
H
I
l;
i I
I
i
I . | No direito alemão, como no direito brasileiro, não

existe norma que discipline o dever de agir, nos crimes
omissivos impróprios. No direito italiano, porém, o art.
I 40 do Código Rocco, já invocado, dispõe: Non impedire
un evento, che si ha Vobbligo giuridico di impedire, equi
vale a cagionarlo. Há, assim, expressa referência a de
I
I ver jurídico.
i
Na Alemanha, a tendência é hoje no sentido de tor
nar mais ampla a fundamentação do dever de agir, e.
como dizem Schoenke-Schroeder, a jurisprudência se
I move sôbre bases inseguras (unsichere Grundlagerí).
Maurach, expressando tipicamente esta tendência, en
■ sina que a noção do dever jurídico deve ser entendida
em sentido amplo e que ao dever jurídico pertencem, nãc
apenas os deveres que decorrem como norma geral das
' disposições legais e do direito consuetudinário, mas tam-
—bém aquelas obrigações que surgem de uma concreta
visão da situação objetiva da vida, assim, especialmente,
através de aceitação de fato, através de anterior com
portamento gerador de perigo ou através de comunhão
de vida ou de perigo (Lebens- oder Gefahrgemeinschaft).
De um modo geral, afirma-se que o dever de ação, que a
Ética social de hoje reconhece como obrigatório, com
referência à situação concreta do sujeito, atribuindo-lhe
um efeito de garantia, vale também como dever jurí
dico ni. Dever resultante de uma comunhão de vida
seria, por exemplo, o cuidado devido pela avó ao neto, i
residente com a filha, na mesma casa, e o dever do
111. Maurach, Lehrbuch, p. 238, Mezger, Studieríbuch, 80:

. “O desenvolvimento do Direito Penal indica a tendência de subs-
tituir uma fundamentação formal do dever, para extraí-lo da
situação concreta, estendendo o círculo dos deveres puramente
morais a efetivos deveres jurídicos”.
Conduta Punível
63
marido de impedir o suicídio da mulher, O dever re-
sultante de uma comunhão de perigo é o que incumbe í
aos que participam de uma situação perigosa, chegan
do-se a falar aqui em estreita solidariedade (engere So-
lidaritaet). É evidente que desta forma vem-se admi
tindo o simples dever moral como gerador da obriga
ção de agir e de impedir o resultado nos crimes comis-
sivos por omissão 112. 1
23. Segundo Welzel, o dever jurídico surge no mo \ r

mento em que o agente tem consciência dos pressupos
tos de sua posição de garantidor da não superveniên-
cia do resultado e se exclui em face de dever jurídico 'í
de igual categoria ou mais alto113.
O dever de agir nos crimes comissivos por omissão
apresenta ainda um problema controvertido. Para al
guns trata-se de um puro momento de dever (Pflicht-
moment), exterior ao tipo, de sorte que o êrro a res
peito do mesmo constitui êrro de direito inescusável11 *.
Na Alemanha, a doutrina dominante, porém, sustenta
que o elemento subjetivo nos crimes comissivos por
omissão compreende não só a consciência da conduta
l’'i
112. Asúa, Tratado, vol. III, p. 362, entende que a obriga
ção pode surgir de normas de natureza exclusivamente moral.
De obrigação ética também falava Von Bar, Gesetz und Schuld
im Strafrecht, vol. II, 1907, p. 244. João Bernardino Gonzaga,
O crime de omissão de socorro, p. 65: “O que se pode admitir,
em hipóteses raras, é que se funde no costume”.
113. Welzel, Strafrecht, págs. 155/6; Maurach, Lehrbuch,
p. 245. Grispigni, Dir. Pen., vol. H, p. 55, porém, limita o dever
jurídico na possibilidade de agir, e Antolisei, Uobbligo di impe
dire Vevento, p. 320, no estado de necessidade.
114. Welzel, Strafrecht, p. 156.
I
•I ■
I í
!íi
I
I V í t
;r típica, como também da existência de um dever jurí
• i dico de evitar o resultado, bastando o dolo eventual115.
;24.
A esta altura é fácil compreender
x a controvér-
<
sia a que tem dado lugar um conceito superior de com
portamento, que compreenda a ação em sentido estrito
e a omissão. Já fizemos referência à objeção de Rad-
bruch e Graf Zu Dohna, que tem por objeto um con-
; ceito naturalístico. Afirma-se que a omissão é logica
A
mente a negação da ação110. Os que defendem a im
possibilidade de um conceito superior de comportamen
to, entendem que a omissão é um juízo necessàriamen-
li te normativo, de modo que um mesmo comportamento
pode ser, ao mesmo tempo, ação e omissão117.
i
Alguns autores, admitindo como irrecusável esta
premissa, afirmam a unidade do sistema concebendo a
conduta punível de modo puramente formal118, como
! violação de uma norma ou como comportamento refe-
115. Maurach, Lehrbuch, págs. 233 e 245. Sauer, Mezger

Festschrift, p. 119, entende também que a posição de garantidor
integra o tipo objetivo. O próprio Welzel aderiu a êste entendi
i ’ mento. Os autores italianos nem chegam a cogitar dêste pro
blema.
I 116. Esta afirmação tem suscitado muitas objeções. M. E.

—- | Mayer, Lehrbuch, p. 108, observava que o conceito de omissão
opõe-se ao de atividade, não ao de ação.
117. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 29.
í
118. Bettiol, Dir. Pen., p. 196: “O têrmo comportamento é
expressão usada por comodidade: é uma ficção”. Acrescenta:
È da avvertire come non sia giustificato violentare la realità,
I per faria rientrare in uno schema a tutti i costi (p.197). Cf.,
ainda, do mesmo autor, II problema penale, 1948, p. 90.
6
PUNÍVEL »
Conduta
alor Partindo dc diferente#
rido a um tl’jna pronunc.lu-.se hoje, de v»"*,
todavia, a do sentido du unidade 6<, Mw*, *.
ou menos paci • c0nccito superior de
l
tÍetXa»ôeaOm'S8S0'"
IV
EVENTO
25. Com o problema da manifestação ou efetiva

ção da vontade liga-se a questão do evento, matéria ex
tremamente controvertida, que tem dado lugar a tôda
sorte de dúvidas 120.
Para muitos autores o evento integra a ação, vale
dizer, é parte da conduta. Êste entendimento corres
ponde a um conceito extensivo, segundo o qual o resul
tado inclui-se na ação e é parte desta, não sendo con
cebível ação sem resultado 121. Outros, porém, susten-
120. A expressão “evento” é empregada impropriamente

pela doutrina para significar o resultado da conduta delituosa.
Esta palavra, em nossa língua, significa apenas acontecimento,
sucesso. A palavra resultado, empregada pelos autores alemães
(Erfolg) é usada como sinónima de evento, tendo já penetrado
em nossa literatura jurídico-penal. Constitui, inclusive, o título
do trabalho de Everardo Luna (O resultado, no Direito Penal,
1959). Em castelhano, o uso impróprio da palavra evento tam
bém já foi censurado por Asúa e Eusebio Gomez. Nos clássicos
italianos, encontramos a palavra sucesso com o significado de
evento. J
121. Rocco, L’oggetto dei reato, p. 316. Partidários do con
ceito extensivo de ação, entre outros, Civoli, Manuale, 1900,
p. 314; Liszt-Sciímidt, Lehrbuch, p. 157; Aníbal Bruno, Dir. Pen.,
vol. I, p. 292; Delitala, II fatto, p. 169; Gerland, Deutsches Rei-
!■
! *
tam um conceito restritivo de ação, distinguindo-a do
K.z- resultado por ela produzido. Ação seria apenas a sim
ples manifestação de vontade. O evento constituiria,
assim, um conceito distinto, situando-se fora da ação e
• integrando o tipo ou o fato122.
Esta divergência entre os autores conduz a outra,
mais importante, que diz com a própria conceituação
do evento. Surgem aqui duas concepções distintas: a
primeira é a do chamado conceito naturalístico, segun
do o qual se entende por evento o efeito natural da
ação, ou seja, o resultado juridicamente relevante pro
duzido no mundo exterior pelo movimento corpóreo do
agente e a êle ligado por uma relação de causalidade
material123. Haveria, pois, crimes em que não há re-
[
chsstrafrecht, 1922, p. 88; Asúa, Tratado, vol. III, p. 294. Para
I Mezger, Tratado, vol. I, p. 172, no conceito de ação está com
preendido o conceito de resultado. Resultado, porém, é a total
realização típica exterior, ou seja, a totalidade dos efeitos que
produz no mundo exterior o ato de vontade (p. 174), compreen
dendo tanto a conduta corporal do agente, como o resultado
l i exterior (Aussenerfolg). Haveria, assim, um resultado em sen
I H tido estrito (que não é indispensável a todos os crimes)., e um
resultado em sentido lato (cf. Studienbuch, p. 63). Contra a
concepção de Mezger, Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 59, obser
va: tale terminologia non può servire che ad accrescere la con-
fusione già notevole in tale argomento.
•z122. Esta opinião remonta a Binding, Liszt-Schmidt,
( Lehrbuch, p. 157. Veja-se ainda, no mesmo sentido, Zimmerl,
> Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, p. 45; Meyer-Allfeld,
£ \ Lehrbuch, p. 99-nota 7; Antolisei, Uazione e Vevento nel reato,
) 1928, p. 99; Van Calker, Strafrecht, 1927, p. 25; Ranieri, Dir.
d Pen., p. 182; Maurach, Lehrbuch, p. 148; Radbruch, Handlungs-
B
begriff, p. 75.
123. Êste conceito realmente não é naturalístico, porque
introduz um elemento de valor ação jurídica quando limita o
Conduta Punível 69
sultado, ou seja, crimes cuja existência não depende da \

superveniência de um acontecimento distinto da ação \
ou da omissão, como nos crimes omissivos puros e nos •
crimes formais ou de simples atividade. 1
A segunda concepção é a que nos oferece o con
ceito jurídico', evento é a lesão ou perigo de lesão de
um bem ou interêsse tutelado pela norma penal. Em
todo crime seria, assim, reconhecível, necessàriamente,
um evento de dano ou de perigo: não há crime sem
evento.
Os que defendem o conceito naturalístico ou ma
terial de evento afirmam que a ofensa ou a lesão não
pode ser um efeito, um resultado do fato, sendo apenas '
uma qualidade do mesmo124, de modo que, quando se /
faz referência ao evento como dano, não se considera
o resultado da conduta, mas se valora uma consequên-
evento ao resultado juridicamente relevante. Pode-se dizer

apenas que é conceito de base naturalística ou que parte de
fundo naturalístico. Para um conceito puramente naturalístico, V
que constitui posição rara na doutrina, cf. Dali/Ora, Condotta
omissiva, p. 168; Carnelutti, Teoria, p. 187.
124. Antolisei, Uevento e il códice penale, in Scritti, p.
271: A ofensa é em si eventualmente modificação do mundo
jurídico: em nenhum caso é modificação da realidade exterior.
L’offesa di per sè non è un effetto vero e proprio deWazione,
ma lo stesso fatto (risultato esteriore deWazione o simplice azio-
ne) considerato da un punto di vista speciale, e precisamente
dal punto di vista delia tutela apprestata dalVordinamento giu-
ridico a determinati interessi. Petrocelli, Principi, p. 331: o fato ;
de ser de dano ou de perigo, é já uma qualificação do evento.
Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 65: o evento é fato natural. A
ofensa jurídica tem existência meramente normativa e se veri- ;
fica, não no mundo sensível, mas no mundo do direito, no :
campo de dever ser.
I
i!
1
i
cia do crime 125. Observa-se, por outro lado, que a dis
I tinção entre crimes de dano e de perigo é extremamen
te imprecisa e que a análise de várias figuras de delito
?
demonstra que em muitos casos a existência do crime
não depende da superveniência de um resultado do com
I
portamento, o que basta para tornar válida a categoria
II
IV
de crimes sem evento 12°. Na solução de vários proble
mas, o efeito natural da conduta deve ser considerado
I (relação de causalidade, tentativa, delitos omissivos im
próprios, etc.) e é certo que em várias oportunidades a
lei contrapõe o evento à ação ou omissão. A lei não
se refere a resultado como modificação do mundo jurí
i dico, mas como modificação da realidade exterior, cau
I
sada pela conduta ,27. Santoro chega a dizer que a pró
pria distinção entre crimes dolosos e culposos, que se
funda na voluntariedade ou não do evento, não seria
125. Ranieri, Dir. Pen., p. 181; Bettiol, Dir. Pen., p. 200:

“A questão da lesividade do fato diz respeito ao capítulo da
antijuridicidade, isto é, do fato enquanto contrasta com os
interésses tutelados”. No mesmo sentido, Soler, Der. Pen., vol. I,
:|
p. 299; José Frederico Marques, Curso, Vol. II, p. 66.
I 126. Antolisei, Manuale, p. 185; Petrocelli, Principi,
p. 299.
I
I 127. Antolisei, Manuale, p. 160; Ranieri, Dir. Pen., p. 182.
i A concepção naturalística surge, assim, como exigência prática
da ciência do direito. Admitem a existência de crimes sem
evento: Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 131; Radbruch, Hand-
■4
lungsbegriff, p. 137; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 104; Finger,
j Lehrbuch des deutschen Strajrechts, 1904, vol. I, p. 240; Pérgo
B la, II reato, 1930, p. 343; Frank, Kommentar, p. 12; Petrocelli,
■ I Principi, p. 329; Ranieri, Dir. Pen., p. 183; Santoro, Circostanze,
p. 152; Beling, Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 204; Hirschberg,
Die Schutzobjekte der Verbrechen, in StrAbh, Helft 113 (1910),
p. 23; Dall'Ora, Condotta omissiva, p. 6; Bettiol, Dir. Pen., p.
201; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 63.
Conduta Punível 71
inteligível senão destacando o evento da ação e enten

dendo-o como acontecimento natural, dependente des^
ta 127 bis
26. Os que defendem o chamado conceito jurídico

afirmam que evento é o efeito jurídico, que consiste na
lesão ou periclitação do interêsse tutelado. Massari
afirmava que o conceito de violação postula, na ordem
jurídica, o de lesão, e que o conceito de lesão postula o
v 1
\
de evento 12S. Observa-se ainda que crime sem evento ,
seria ação ou omissão juridicamente irrelevante e que o
resultado que o direito considera é a lesão jurídica, e
não quaisquer efeitos naturais da conduta129. Todos os .
crimes têm evento, mesmo aquêles que se consumam
com a simples atividade, havendo nestes uma coincidên- :
cia cronológica entre ação e evento, a qual não nos deve '
iludir sobre a dualidade lógica dos conceitos 13°.
Tendo em vista as disposições contidas no direito
italiano e no direito brasileiro, há ainda um valioso ar
gumento a reforçar o entendimento de que não há crime
127 bis. Santoro, Circostanze, p. 150. Há grande improprie

dade em afirmar que o evento pode ser voluntário. Como muitos
já observaram, só há vontade da ação. Cf. Frank, in ZStW, vol.
10, p. 204; M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 113; List-Schmidt, Lehr
buch, p. 155; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 304.
128. Massari, II momento esecutivo, p. 46; Id., Le dottrine
generali, p. 123.
129. Pannain, Manu ale, p. 228.
130. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 119. Afirmam que não há

crime sem evento: Manzini, Trattato, vol. I, p. 540; Vannini,
Istituzioni, p. 144; Massari, loc. cit.; Delitala, II jatto, p. 164;
Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 241; Cecchi, L'evento nel reato,
1931, p. 31; Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 243; De Marsico, Dir.
I
I sem resultado. Os artigos 40 e 43 do Código Rocco e os
artigos 11 e 15 de nosso vigente diploma penal, ao trata-
’ rem da relação de causalidade e da culpabilidade, parece
: deixarem claro que a todo crime é necessário um resul-
■ tado ou um acontecimento exterior à conduta. A Ex
posição de Motivos de nosso código (§ 13) esclarece o
pensamento do legislador a respeito, de forma a excluir
qualquer dúvida131. Estas disposições do direito po
sitivo, porém, ao que parece, não convencem os adversá
rios daquela tese. Antolisei afirma que o argumento
literal que se extrai dos artigos 40 e 43 é frágil, pois a
expressão demonstraria apenas que a existência de um
crime pode depender de um evento, não se excluindo,
! porém, que possa haver crime sem evento. Ademais,
nada impede que na disposição sôbre a culpabilidade a
palavra resultado venha empregada como evento em sen
! í tido jurídico, o que não deve surpreender, já que o códi
I! i go adota, em outras passagens, o mesmo têrmo com
i P
significados diversos (ação, fato, circunstância, punibi-
I í }
lidade, crime, etc.)132. Para Petrocelli, ainda que um
II !
Pen., p. 100; Battaglini, Dir. Pen., p. 173; Pannain, Manuale,
p. 229; Rocco, L’oggetto del reato, p. 316. Entre nós, Nelson
f
Hungria, Comentários, vol. I, p. 190; Aníbal Bruno, Dir. Pen.,
vol. I, p .291; Basileu Garcia, Instituições, vol. I, p. 204; João
Bernardino Gonzaga, O crime de omissão de socorro, p. 47. Cf.,
I ainda, nesse sentido, Asúa, La ley y el delito, p. 265, bem como
Pisapia, Introduzione, p. 93 e Leone, Del reato abituale, p. 403.
, 131. “Com o vocábulo resultado, o citado artigo designa
o efeito da ação ou omissão criminosa, isto é, o dano efetivo ou
- potencial, a lesão ou perigo de lesão de um bem ou interêsse
-1 í penalmente tutelado. O projeto acolhe o conceito de que não
I há crime sem resultado”.
I -------------
132. Antolisei, Manuale, págs. 160/161, Grispigni, Dir. Pen.,
I I !' vol. II, p. 66, entende que os artigos 40 e 43 referem-se apenas

Conduta Punível 73
argumento literal pudesse extrair-se dos artigos 40 e 43,

sobre a existência de evento em todos os crimes, isto não
exclui que a doutrina possa corrigir o êrro 133.
27. A tendência da doutrina é hoje no sentido de

reduzir a disputa sobre o evento a proporções mais mo
destas. Delitala já observava que a distinção que se es- \
tabelece entre o conceito natural e o jurídico é mais apa- y. \
rente que real, quando se limita o evento ao resultado
natural relevante para o direito: Veffetto naturale giuri-
dicamente relevante non è altro che Veffetto danoso13'.
Muitos autores assinalam que a controvérsia é pura
mente terminológica, dependendo do ponto de vista que
se adote, não faltando os que reconhecem como válidas
as duas concepções135.
ao tipo comum e frequente de crime, que é o que tem evento,

ao passo que os crimes sem evento apresentam-se como forma
excepcional.
133. Petrocelli, Principi, p. 328.
134. Delitala, II fatto, p. 170. O autor evidentemente se
engana, porque o efeito natural relevante para o direito pode
ser a realização do tipo, independentemente da indagação sôbre
o dano.
135. Mezger, Tratado, vol. I, p. 176; Liszt-Schmidt, Lehr-
buch, p. 154. Costa e Silva, Código Penal, 1943, p. 60: “Na ques
tão de saber se todo crime tem evento, a divergência é de sim
ples terminologia. Uns e outros têm razão no ponto de vista
em que se colocam”. Florian, Trattato, vol. I, p. 591: Modesta V-
mente noi ritieniamo che Vargomento non valga tante fati- V
i che e cosi sottili dissertazioni. Pronuncia-se„ porém, confusa
mente, pois afirma que o evento não é requisito do crime
(p. 587), mas considera como evento o resultado de lesão ou
perigo (p. 586) e declara que não há crime sem evento (p. 588).
5 Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 278, entende que o evento pode
*
á Crimes materiais e formais

28. Ao debate em torno da existência ou não de
crimes sem evento está ligada a classificação dos delitos
em materiais e formais.
Os critérios que presidem a esta classificação nem
sempre são os mesmos. Partindo da estrutura da ação,
alguns entendem que os crimes formais são os crimes
de simples ou pura atividade {reine oder schlichte
Taetigkeitsdelikte), contrapondo-se aos crimes materiais
ou crimes de resultado {Erfolgsdelikte). Pressupõe-se,
assim, que o evento é o resultado exterior da ação e que
pode não existir em certos crimes 13C. Opõem-se a esta
construção os que recusam a tese de crimes sem evento.
Alguns, porém, apresentam uma variante: crimes for
mais são aquêles em que o evento (jurídico) coincide
-C, com a ação, e crimes materiais são aquêles em que o
j •evento constitui resultado exterior da ação ou omissãoJ37.
i'
I ser material ou jurídico. Êste último é que deve ser indefectível.
i -I Battaglini, Dir. Pen., p. 171 (evento em sentido formal e em
sentido substancial). Deve ainda ser mencionado que alguns
* autores entendem que evento é a realização concreta do con
teúdo da figura típica do delito (Verwtrklichung eines Kon-
Kreten Delikstatbestandes) , só nesse sentido admitindo que
não há crime sem resultado. Cf. Von Hippel, Strafrecht, vol. II,
p. 132; Maurach, Lehrbuch, p. 201; Maggiore, Dir. Pen., vol. I,
í p. 269.
136. Graf zu Dohna, Aufbau der Verbrechenslehre, p. 14;
I Florian, Trattato, vol. I, p. 593; Bettiol, Dir. Pen., p. 202; Be-
ling, Esquema (Grundzuege), p. 45. Contra os crimes de pura
atividade: Pannain, Manuale, p. 228; Nelson Hungria, Comen
tários, vol. I, p. 190; Delitala, II fatto, p. 170; Massari, II mo
mento esecutivo, p. 86-nota; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 155;
- Rocco, Uoggetto del reato, p. 321.
137. Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 279; Vannini, Ltneamen-
ti, p. 87; Maurach, Lehrbuch, p. 148; Basileu Garcia, Instituições,
Conduta Punível 75
Outros, porém, entendem que a classificação tem por

base o momento consumativo do crime e se funda na
relação entre o elemento objetivo e a intenção do agente.
Crimes materiais seriam aquêles que se consumam com
a verificação do resultado visado pelo agente, consistente
na ofensa de fato ao bem tutelado. Crimes formais, os
que se consumam independentemente do resultado visa- \
do pelo agente, ao qual a lei exige seja a vontade dirigi- . \
da. Crimes formais seriam, pois, crimes de consumação
antecipada,3S. J
Esta classificação tem sido criticada e vivamente
combatida, pondo-se em dúvida o valor prático que apre
senta 13u. Em seu favor, observa-se que só nos crimes
materiais surge a questão da causalidade física como
fundamento da responsabilidade penal; que crimes for
mais não podem ser comissivos por omissão e que nêles
vol. I, p. 204; Battaglini, Dir. Pen., p. 172; Asúa, La ley y el

delito, p. 265.
138. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 81; Santoro, Dir. Pen.,
p. 15; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 104; Pannain, Manuale,
p. 237; Sermonti, La figura giuridica del reato formale, p. 24.
Carrara, Programa, § 99, de certa forma, antecipava esta con
cepção, definindo crime formal aquele que se consuma com ai v-
simples violação do direito subjetivo. Crime material seria *
aquéle em que a consumação requer ademais a violação do
direito em seu objeto, isto é, que se tenha privado do bem que
constitui objeto do direito. Petrocelli, Principi, p. 330, acolhe
a definição de Carrara.
139. Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 132, criticava as ex

pressões “delito formal” e “delito material”. Maurach, Lehrbuch,
p. 201. Partindo de diferentes premissas, cf. Rocco, L’oggetto
del reato, págs. 318 e segs.; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 155;
M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 117; Saltelli-Romano, Comento, vol.
I, p. 251.
■

! 4
1 Í-Í4 não pode haver crime falho nem arrependimento eficaz.
A isto se acrescente que o reconhecimento do caráter for
mal de um delito é extremamente útil na aplicação da
7» lei penal.
x
Evento em relação ao objeto da tutela jurídica

í
29. Os que admitem o evento no sentido jurídico

entendem que êle constitui sempre a lesão do interêsse
penalmente tutelado, representando, conforme o caso,
um resultado de dano ou perigo. Os que admitem ser
h o evento apenas o resultado material da conduta susten
tam que a indagação sobre a natureza do evento perten
‘ -
ce à antijuridicidade, reconhecendo, porém, em regra,
que a ofensa a que o evento corresponde constitui dano
ou perigo, conforme a figura de delito descrita no mo-
i 1! dêlo legal. Os fatos puníveis são, assim, em geral, clas
sificados em crimes de dano e crimes de perigo. Tal
classificação, todavia, não é pacífica. Binding susten
tava que os crimes se distinguem em delitos de agressão
i (Angriffsdelikte) e delitos de simples desobediência {De-
likte einfache Ungehorsams), sendo êstes últimos os cri
mes de perigo abstrato 140.
A idéia de Binding ressurge em outros autores. Flo-
rian, por exemplo, classificava os crimes em três cate
gorias : de dano, de perigo e de simples atividade. Nestes
• I . últimos, o fato punível se configura independentemente
da efetividade de um evento danoso ou perigoso, que
a lei não exige 141. Grispigni procura introduzir a cate
i
goria de crimes com evento não ofensivo, entendendo que
i
140. Binding, Normen, vol. I, p. 399.
1 141. Florian, Trattato, vol. I, p. 592.

I
Conduta Punível 77
não se pode considerar como de perigo todos os eventos

que não são de lesão: Só se pode falar de perigo quando
a lei exige que se verifique se o evento apresenta exata
mente o caráter de perigo. Crimes com evento não ofensi- .
vo seriam os crimes que a doutrina dominante classifica .
como de perigo abstrato ou presumido (ex.: instigação a
delinqúir, denunciação caluniosa, injúria, etc.) 142. A
idéia de evento não ofensivo é considerada absurda e z
inadmissível pelos que sustentam o conceito jurídico de \ .
evento.
Dano
30. Há certa imprecisão terminológica na doutrina,"

aparecendo a palavra dano como sinónima de lesão e .
ofensa. Rocco, a quem se deve a mais valiosa aprecia- '
cão da matéria, identificava o dano e a lesão, entendendo
que dano não é mais que a lesão considerada do ponto de
vista da pessoa lesada e que a lesão não é mais do que
o dano considerado do ponto de vista de quem o infli
ge 143. Grispigni e Antolisei adotam o vocábulo ofensa
como expressão genérica, que compreende o dano e o •I
142. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 69. O autor entende I
que a distinção entre perigo concreto e presumido (ou abstrato),
deriva de um equívoco, que é o de confundir o momento legis
lativo com o judicial e dogmático. Entre os autores que dão
aos crimes de perigo presumido uma categoria especial, cf. Be-
ung, Esquema (Grundzuege), p. 45 e Meyer-Allfeld, Lehrbuch,
p. 100: admitem a existência de crimes em que se incrimina
uma ação ou omissão como tais, nos quais o perigo não é ca-
racterística do tipo, mas apenas motivo para o legislador, que
presume sua existência.
143. Rocco, Uoggetto del reato, p. 200. No mesmo sentido,
Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 74.
li
*1
f perigo, como espécies. Carnelutti, porém, entende que
ofensa é a ação delituosa, e dano, o evento 144.
A ideia central que constitui o conceito de dano é
a da alteração prejudicial de um bem. Rocco entendia
que dano, em sentido jurídico é a subtração ou a diminui
ção de um bem; o sacrifício ou a restrição de um inte-
i rêsse alheio, garantido por uma norma jurídica145. É
inútil procurar distinguir se o dano atinge o bem ou
interêsse jurídico, pois é evidente que não se pode atingir
um bem sem afetar o interêsse que o tem por objeto146.
O dano parte, assim, de uma base naturalística, mas
é conceito essencialmente jurídico, pois é necessário que
o objeto do dano seja um bem tutelado pelo direito, ou
! H; seja, um bem jurídico 147. Bettiol esclarece esta idéia
r
j; quando ensina que o conceito de dano é puramente nor
mativo e que, naturalísticamente falando, o dano não
existe: é fruto de uma valoração. Os eventos naturais
só assumem a categoria de dano quando são considerados
lesivos a situações que interessam à vida de relação entre
!
144. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 73; Antolisei, Uoffesa
e il danno nel reato, p. 70; Carnelutti, Teoria, p. 231. Segundo
a nomenclatura de Carnlutti, o perigo seria uma espécie de
dano (p. 194). Bettiol, Dir. Pen., p. 238, também entende que
dano é expressão genérica, sendo o perigo dano em potencial,
e, pois, uma especificação do dano. Cf., ainda, Petrocelli, L’An-
tigiuridicttà, 1951, p. 134; Sabatini, Istituzioni, p. 242.
145. Rocco, L’oggetto del reato, p. 276 .
146. Rocco, L/oggetto del reato, p. 283. Pannain, Manual e,
p. 230, entende que o dano e o perigo somente se referem ao
■ bem, e Carnelutti, II danno e il reato, p. 25 e Teoria, p. 194,
afirma que dano é tão somente a lesão de um interêsse.
i! 147. Sôbre o conceito de bem jurídico e o objeto da tutela
jurídica, cf. Heleno Cláudio Fragoso, Objeto do crime, Revista
Forense, vol. 189, págs. 53 e segs.
i q
Conduta Punível 79
‘ ■
os homens. Em consequência, smente através da ação
humana, culpável ou não, é possível haver dano em sen
tido jurídico: pela simples ação de forças naturais não
há dano 148.
II
Carrara distinguia o dano efetivo do dano potencial.
Dano efetivo haveria quando ocorresse realmente a perda
do bem atacado, e dano potencial quando tal perda, Ir I
conquanto não tivesse ocorrido de todo com o resultado I il I
do ato externo, êste tenha revelado a potência de cau
sá-la, com isso se completando a violação de um direi- f í
to 14°. Êste dano “potencial” nada mais é que perigo 15°. ’ V
Outra distinção clássica que aparece na obra de
Carrara e na de outros autores é a que se faz entre dano
direto ou imediato e dano indireto ou mediato 1W. O dano
mediato consistiria na ofensa ao sentimento de seguran
ça de todos os cidadãos, ou seja, no alarma social provo
cado pela ação delituosa. Alguns autores modernos re- ;
conhecem a existência de um dano mediato em todos os
crimes, considerando-o um misto de dano e perigo 152. .
V
Trata-se, porém, de concepção despida de qualquer in-
terêsse prático.
148. Bettiol, Dir. Pen., págs.237/8; Petrocelli, L’Antigiu-

ridicttà, 1951, p. 119: Per aversi danno in senso giuridico non
basta il verificarsi naturale di esso, ma occore si tratti di danno
il
che abbia rilevanza per il diritto, di un danno cioè la cui pre-
venzione o riparazione è disposta, con mezzi giuridici, a carico
di un soggetto e a javore di un altro.
I
149. Carrara, Programa, § 96. I
150. Rocco, Uoggetto del reato, p. 281; Grispigni, Dir.

Pen., vol. II, p. 74. Rocco afirma que não é possível distinguir
‘i
entre dano potencial e perigo de dano (p. 284).
151. Carrara, Programa, §§ 102 e 121. If
152. Cf. Rocco, L’oggetto del reato, p. 285. ■v
!í
!IL
•II
80 Heleno Cláudio . Fragoso
I Perigo
pi
ii 31. O conceito de perigo é geralmente referido ao
vI
de dano, sendo, como já vimos, considerado uma especi
ficação do dano, ou dano em potencial. Observava Flo-
rian que é questão puramente terminológica saber se o
! perigo é espécie do dano ou se com êste constitui lesão
ou ofensa.
I • Existem fundamentalmente duas concepções a res
peito do perigo. Uma subjetiva, segundo a qual o perigo
não tem existência concreta, sendo apenas fruto de nossa
imaginação e de nossa incapacidade de conhecer todas
as causas e condições dos fenômenos. Não existem acon
tecimentos perigosos, mas tão somente necessários ou
não necessários153. À teoria subjetiva contrapõe-se a
objetiva, que sustenta haver um perigo objetivo, baseado
i I na possibilidade objetiva de superveniência do dano. O
perigo seria, assim, um trecho da realidade, com existên
cia fundada na experiência comum. Não é verdade que
existam apenas fenômenos necessários ou não necessá
rios, já que podemos afirmar ser um fenômeno possível
ou provável, tendo em vista a potencialidade causal de
seus antecedentes, com base na experiência do que ge
ralmente ocorre154.
Rocco parte da determinação do conceito de possi
bilidade e de probabilidade, junto ao conceito de dano,
I para estabelecer o conceito de perigo. Perigo é a po-
H 153. Partidários da teoria subjetiva, entre outros, Janka,

Finger, Von Buri. Cf. bibliografia e extensa exposição crítica
i ’ í sôbre a matéria em Rocco, L’oggetto del reato, págs. 285 e segs.
í . li 154. Sustentam a teoria objetiva, entre outros, Von Kries,
Binding, Von Liszt, Florian. Cf. Rocco, Uoggetto del reato,
págs. 288 e segs. Entre nós, Everardo Luna, O resultado, no Di
II i reito Penal, 1959, p. 61.
i
Conduta Punível 81
tência (aptidão, idoneidade, capacidade) de um fenôme- ■ I

no para causar a perda ou a diminuição de um bem, o | I
sacrifício ou a restrição de um interêsse jurídico alheio. !| .
II
O debate entre estas duas concepções é teórico e i < I1 f
pode-se dizer ultrapassado. Hoje a doutrina reconhece,
de forma mais ou menos tranquila, que o perigo é cons
h
i
■s
1
tituído de um elemento objetivo e de um elemento subje I -
tivo, o que, aliás, ja era admitido por Rocco 155. Objetiva
mente, constitui perigo o conjunto das circunstâncias e I
condições em que se verifica o fato de que pode surgir
o dano; subjetivamente, integra-o o juízo sôbre o perigo
(Gefahrlichkeitsurteil), ou seja, o juízo que estabelece,
Ií
com base na experiência, a possibilidade ou a probabili F
dade de superveniência do dano. O perigo é, assim, uma
‘I
í
realidade e uma abstração. O juízo deve ser realizado de
!i
acordo com a chamada prognose póstuma, avaliando o
.sujeito ex ante as possibilidades do evento temido. Fa I!
la-se aqui também em perigo subjetivo e perigo objetivo,
conforme o juízo sôbre a existência do perigo seja for
mulado pelo agente ou pelo juiz 15°. A doutrina geral
mente sustenta que o juízo deve ser objetivo, no sentido
de ser estranho ao agente, provindo da coletividade e vá
lido para todos, tendo-se em vista as circunstâncias
II
cognoscíveis pelo homem médio. Em qualquer caso, êsse II í
juízo deve ser formulado pelo julgador 157.
155. Rocco, L’oggetto del reato, p. 303: Ogni pericolo è un

quid di subiettivo, anzi di obiettivo e subiettivo insieme, e non
esiste un pericolo puramente oggettivo e puramente soggettivo.
156. Rocco, Uoggetto del reato, p. 303; Mezger, Tratado,

HHl
vol. I, p. 252. di
157. Antolisei, Manuale, p. 163. Grispigni, Dlr. Pen., vol.
II, p. 77, entende que o perigo deve ser constatado objetivamen- ií
■
!•
7
i ■
i p. 32. Divergência mais séria é a que existe com refe

rência ao grau de possibilidade exigido para configurar
o perigo. Rocco dizia que perigo não é apenas a possi
bilidade próxima do dano; a probabilidade, maior ou me
nor, do dano (perigo próximo), mas é a possibilidade de
dano em geral, baixa ou elevada, maior ou menor, próxi
ma ou remota (perigo próximo ou remoto): per il con-
> cetto del pericolo è indifferente il piu o il meno, il grado
di possibilita158. Seguindo a Rocco, muitos se conten
tam com a simples possibilidade 15°. Outros, porém, sus
tentam a insuficiência da simples possibilidade, afirman
l do que esta compreende também o improvável, o raro e
o raríssimo, sendo bastante considerar que, com a admis-
são da possibilidade, teríamos de prescindir do indis «
pensável reflexo subjetivo do perigo, que é o temor ,<w.
Torna-se, pois, necessário reconhecer uma possibilidade
h próxima 101, uma relevante possibilidade 102 ou uma pro-
te, na base dos conhecimentos do juiz, eventualmente assistido
l de peritos.
158. Rocco, Uoggetto del reato, p. 303.
159. Florian, Trattato, vol. I, p. 411; Delitala, II fatto,
p. 169; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 25; M. E. Mayer,
Lehrbuch, p. 128; Von Weber, Grundriss, p. 56; Hellmuth Mayer,
Strafrecht, p. 69.
160. Antolisei, Manuale, p. 161; Petrocelli, Principi,
íI p. 334.
I I 161. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 158: Nahe Moeglichkeit.
Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 100; Mezger, Studienbuch, p. 83.
162. Pannain, Manuale, p. 233; Petrocelli, Principi. p, 334;
Grispigni, Dtr. Pen., vol. H, p. 76. Nelson Hungria, Comentários,
vol. I, p. 195, também declara a insuficiência da mera possibili
dade. Aníbal Bruno observa que é sutilíssima a linha que pode
Conduta Punível 83
balidade 163. Santoro chega a afirmar que a probabili-

dade a ser considerada pelo jurista coincide com a proba
/
bilidade matemática ou estatística: prevalência das con- ' ,
dições favoráveis à verificação de um acontecimento, sô- \
bre as condições contrárias. Os que exigem a probabili
dade, porém, em regra afastam-se do critério matemático,
contentando-se com qualquer grau de probabilidade,
desde que tenha certo relêvo (Antolisei) .
Alguns referem-se, indistintamente, a possibilidade
ou probabilidade 1C4, indicando que nem todos os casos
podem ser resolvidos com o mesmo critério. Na tenta- t
tiva, por exemplo, para julgar-se da idoneidade dos atos I
praticados, não seria necessária a probabilidade, sem
contar que a própria lei, em certas passagens, parece
contentar-se com uma possibilidade de menor grau 165.
distinguir esta relevante possibilidade da verdadeira probabi

lidade (Dir. Pen., vol. I, p. 574).
163. Santoro, Dir. Pen., p. 149; Antolisei, Manuale, p.
162; Santoro, Circostanze, p. 157; Carnelutti, Teoria, p. 194;
Bettiol, Dir. Pen., p. 238; Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 285;
Ranieri, Dir. Pen., p. 185; Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 574,
Rastiglia, II reato di pericolo nella dottrina e nella legislazione,
1931, p. 23, entende que em certos casos o perigo pode consistir
em relevante possibilidade, mas em casos maiores é indispen
sável real probabilidade. Cit. por Manzinx, Trattato, vol. I, p. 596,
que observa ser a possibilidade notável ou relevante autêntica
probabilidade. Muitos autores alemães aderem a esta corrente
exigindo a Wahrschetnlichkeit da superveniência do dano. As
sim, Maurach, Lehrbuch, p. 202 e Welzel, Strajrecht, p. 39.
164. Manzini, Trattato, vol. I, p. 595 e Sabatini, Istituzioni,
vol. I, p. 283.
165. Isto ocorreria nos crimes contra a inviolabilidade dos
segredos (arts. 153 e 154), nos quais o fato só é punível se a
divulgação ou revelação puder produzir dano a outrem. Cf.
> 1
33. É comum classificarem os autores os crimes de

perigo em crimes de perigo concreto e de perigo abstra
i 1
to ou presumido. Nos primeiros, a consumação depende
da efetiva superveniência de uma situação de perigo. Nos
últimos, o perigo é presumido e o crime não depende da
efetiva constatação do perigo, sendo irrelevante a prova
de que não houve qualquer probabilidade de dano (ex.
epidemia). Os autores italianos afirmam que não há pe
rigo abstrato: todo perigo é concreto. O que há é tão so
mente perigo presumido 10°. Os autores alemães, todavia,
usam correntemente a expressão crimes de perigo
abstrato.
Limitação do evento
34. Seja qual fôr a concepção adotada sobre o con

ceito de evento, isto é, seja êle considerado naturalísti-
camente, como o resultado da conduta no mundo exte-
Manzini, Trattato, vol. I, p. 596. Sabatini, Istituzioni, vol. I, p.

283, entende que nestes casos não há perigo, mas dano poten
cial: incrimina-se aqui a conduta pelo só fato de se revelar
idónea para causar a lesão do bem jurídico, idoneidade essa
que constitui o evento de lesão potencial ou dano potencial.
O autor procura reviver a velha categoria de Garrara (cf. nota
. 150, supra) , que não resistiu às críticas que lhe foram opostas.
Dano potencial e perigo são a mesma coisa. Grispigni, Dir. Pen.,
vol. II, p. 74, entende que a expressão “se do fato derivar pre
juízo” é substancialmente idêntica à seguinte: “se do fato de
rivar perigo de prejuízo”.
166. Rocco, Uoggetto del reato, p. 304; Antolisei, Manuale,
p. 186; Petrocelli, Prindpi, p. 340; Saltelli-Romano, Commen-
' to, vol. I, p. 236. A categoria de pericolo appreso (perigo de
perigo) e pericolo corso (perigo passado), que formulou Garrara,
j
não se atribui hoje na doutrina maior relevância. Cf. Antolisei,
Manu ale, p. 163 e Rocco, L’oggetto del reato, p. 310.
-I í
Conduta Punível
85
rior, relevante para o direito; seja entendido como lçS£O
ou ofensa ao bem ou interêsse jurídico tutelado, é neCeS_
sário estabelecer seus limites.
Carrara concebia a existência de crime “exaurido”
ou “esgotado”, que reconhecia nas hipóteses em que>
após a consumação, ocorressem outras consequências que
viessem modificar os efeitos da ação delituosa. Crime
exaurido seria aquêle que tivesse produzido todos os efei
tos danosos a que o agente visava107. A doutrina não
reconhece qualquer direito de cidadania a esta categoria
de crimes na moderna Dogmática Jurídico-Penal. Roc-
co dizia que objetivamente nunca o crime está exaurido,
pois não há modificação do mundo exterior que não pos
sa produzir, por seu turno, modificações ulteriores. Por
outro lado, o que sucede após a consumação não tem
relevância jurídica 1CS.
Resultados relevantes para o direito são também as
condições de maior punibilidade, que certas agravantes
configuram, bem como as condições objetivas de puni
bilidade, que se situam no desdobramento causal da
ação. Em verdade, alguns autores afirmam que os re
sultados que importam em aumento de pena também
167. Carrara, Programa, § 49 bis. A matéria foi objeto de

elaboração doutrinária com a obra de Barsanti, Del delitto
esaurito, 1890.
V
168. Rocco, Uoggetto dei reato, p. 316; Maggiore, Dir. Pen.,
vol. I, p. 270: La categoria del delitto esaurito mentre ha un
serio fondamento logico, perchè mette in valore Vinfinito pro
cesso delle cause e degli ejjetti, non ha una giustijicazione in
sede dommatica. O que ocorre após a consumação só pode ser
considerado na medida da pena. É o que os alemães chamam
de Straflos Nachtat. Cf., ainda, Grispigni, Dir. Pen., vol. II,
p. 63.
!

i 61 ■ i
constituem evento 10°, estendendo esta categoria inclusive

'. i . às condições objetivas de punibilidade 17°.
Admite-se, assim, a pluralidade de eventos. Os par
i tidários do conceito jurídico de evento também admitem,
Jjl em regra, a pluralidade de eventos, já que de uma só
ação pode surgir ofensa a vários bens jurídicos. Assim,
um só resultado material (conjunção carnal) pode cons
tituir várias figuras de delito a um só tempo (adultério,
estupro e incesto 171. Admite-se também pluralidade de
eventos nos crimes complexos 172. Embora seja neste sen
>! tido a doutrina dominante, alguns autores se pronun
ciam no sentido da unidade do evento, distinguindo-o
das circunstâncias agravantes e das condições objetivas
H de punibilidade. Pannain afirma que mesmo nos crimes
complexos há unidade de evento, porque há sempre um
r, í|
169. Antolisei, Manu ale, p. 159.
170. Florian, Trattato, vol. I, p. 600; Grispigni, Dir. Pen.,
I vol. II, p. 79 (crimes qualificados pelo evento); Petrocelli,

Principi, p. 331; Ranieri, Dir. Pen., p. 183; Bettiol, p. 165; Ric-
cio. I delitti agravati dali’evento, 1936, p. 20; Delitala, II fatto,
p. 175. Contra: Maggiore, Dir. Pen., p. 272; Pannain, Manuale,
■
p. 231.
171. Admitem, neste caso, a pluralidade de eventos, Mas-
sari,Le dottrine generali, p. 233 e Delitala, II fatto, p. 203. Con
tra: Santoro, Circostanze, p. 146: pode o crime apresentar ao
mesmo tempo evento de dano e de perigo. Cf. Santoro, Dir.
Pen., p. 156.
B i 172. Battaglini, Dir. Pen., p. 173. Contra: Leone, Del reato
abituale, continuato e permanente, 1933, p. 371. Dos crimes com
5 I
pluralidade de eventos alguns distinguem os crimes com duplo
evento, nos quais dois eventos são elementos constitutivos. Um
:! exemplo seria o crime de dano com perigo de incêndio, previsto
no art. 424 do Cod. Rocco. Cf. Santoro, Circostanze, p. 156;
Delitala, II fatto, p. 175.
Conduta Punível 87
• I
interêsse prevalente que caracteriza o delito e lhe em-|
presta objetividade jurídica173. Como se vê, êste é um '■ V
2
dos setores em que a teoria da ação apresenta graves ‘
incertezas doutrinárias.
I
I
I
I
I
I
I;
173. Pannain, Manu ale, p. 231.
í
V
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
35. O entendimento de que a relação de causali

dade constitui uma característica geral do delito, desen
volveu-se com a obra de Von Buri, em 1863. Os autores
antigos somente cogitavam da causalidade em relação
ao crime de homicídio, para declarar como causa a ação
que necessàriamente tivesse produzido o resultado. Dis
tinguiam, assim, a letalitas absoluta e relativa, in abs-
tracto e in concreto, per se ou per accidens. Apesar de
referências ao problema em alguns precursores, é a par
tir dos trabalhos de Von Buri que se fixou a relevância
da ação delituosa como causação de um resultado e a
importância da imputação objetiva do mesmo à conduta.
Os praxistas, porém, já haviam estabelecido a distinção
entre a imputatio facti e a imputatio juris.
O nexo causal assumiu, assim, a condição de cate
goria fundamental na economia do delito, idéia grande
mente influenciada pela filosofia positivista do século
passado. O crime surge como um processo de causa
ção de um resultado, ou seja, de modificação do mundo
exterior. Esta é a concepção que alguns autores moder
nos têm chamado de dogma causal, a que já nos referi
mos, ao estudar o surgimento da teoria finalista da
ação. A tendência moderna é a de limitar a importância
da matéria, afirmando-se que a questão do nexo causal
í não surge em todos os crimes, mas tão somente nos cri

I
mes materiais (ou de evento), dela não se cogitando nos
crimes omissivos puros e nos crimes de pura atividade
ou formais. Como diz Battaglini, non bisogna esagera-
re Vimportanza delia questione delia causalità materiale,
i come se dovesse su di essa poggiare tutto Vedifício del
i
| diritto punitivo 174. Por outro lado, demonstra-se que o
■ crime não se esgota, em seu conteúdo de desvalor social,
no processo de causação de ofensa a um bem jurídico 17C.
| ' Seja como fôr, a relação de causalidade continua a ser
|l! ‘ um dos problemas mais debatidos da parte geral, dêle
surgindo uma série de questões práticas de inegável
transcendência.
I
36. O estudo da causalidade faz-se, em geral, na
teoria da ação, como um desdobramento da questão do
evento. Esta colocação, porém, não é pacífica: alguns
'
I; ■ situam a relação de causalidade no plano da tipicidade
1 j
Ii 174. Cf., entre muitos outros, Hegler, Die Merkmale des
Verbrechens, in ZStW, vol. 36 (1915), p. 34-nota; Liszt-Sch-
midt, Lehrbuch, p. 152; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 98; M. E.
* Mayer, Lehrbuch, p. 109; Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 128;
Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 13; Maurach, Lehrbuch, p.
i 172; Beling, Lehre vom Verbrechen, p. 207; Graf Zu Dohna,
Aufbau der Verbrechenslehre, p. 18; Welzel, Strajrecht, p. 34;
’ h
= :■
I
;
Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 21; Hellmuth Mayer,
Strafrecht, p. 126; Sauer, Strafrechtslehre, p. 73; Maggiore, Dir.
Pen., vol. I, p. 260; Petrocelli, Principi, p. 294; Battaglini, Dir.
Pen., p. 166; Carnelutti, Teoria, p. 189; Bettiol, Dir. Pen., p.
203; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 85. Engisch, Die Kausali-
I >
taet ais Merkmale der strafrechtlichen Tatbestaende, 1931, p.
I 3, como outros, entende que há relação causal em todos os
crimes, mas em alguns não oferece problema.
175. Cf. Heleno Cláudio Fragoso, Objeto do crime, Rev.

For., vol. 189, p. 56.
Conduta Punível 91
(como fazem, aliás, com a própria conduta punível) 17ft.

E Mezger entende que, rigorosamente, a teoria da rela-
cão causal pertence à antijuridicidade (Unrecht), sò- i <
V
mente podendo ser antecipada por razões de ordem prá- | X
tica e para fins didáticos 177. •
37. A relação de causalidade extrai sua relevância

do condicionamento que oferece relativamente à culpa
bilidade ou à responsabilidade penal, e por isso alguns a
entendem como limite da responsabilidade ou como seu
fundamento ou pressuposto. Maurach observa que a
tendência básica das diversas teorias da causalidade é a
mesma: elaboração do limite da responsabilidade, em
correspondência com a questão fundamental do direito
penal moderno, que é a culpabilidade 178. j
38. Dados os limites dêste trabalho, não nos é pos

sível examinar tôdas as teorias que os autores imagina
ram para disciplinar o nexo causal. A maior parte de
(
176. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 20. Para Be-
ling, Esquema (Grundzuege), p. 65, a causalidade é adequação
ao tipo: “É um êrro metodológico levar a questão da causali
dade a um terreno pré-jurídico e apriorístico, para daí ex
trair consequências de natureza jurídica. O problema jurídico-
-penal de que aqui se trata não é, de modo algum, o problema
u
da causalidade como tal, senão a compreensão do conteúdo
dos delitos-tipos em particular, de uma particular “causali- /
dade típica”’*.. Devemos recorrer à figura e especialmente ao
verbo, que expressa o sentido de causação que quer reprimir”. •
Na mesma orientação, Proebsting, in ZStW, vol. 42, p. 740.
177. Êste entendimento aparece em Radbruch, Frank Fest-
gabe, vol. I, p. 159; Mezger, Strajrechtsdogmatik, p. 14. Em
suas obras anteriores, Mezger seguia a concepção tradicional.
tais teorias são variações ou simples modificações das

duas principais, que são a teoria da equivalência dos an
tecedentes e a teoria da causalidade adequada. Nestas
duas nos fixaremos, especialmente, pela grande reper
cussão que tiveram, na doutrina e na legislação.
Teoria da equivalência
i'i 39. A teoria da equivalência dos antecedentes, tam

bém chamada da conditio sine qua non, surgiu na dou-
** trina do Direito Penal com a obra de Von Buri, que re
conhece como seus precursores Berner, Haelschner e
Koestlin. Há, porém, quem entenda que a teoria surgiu
com Glaser, que a formulou no Direito Penal aus
tríaco 17°.
I
Esta teoria, como se sabe, afirma a equivalência de
tôdas as condições do resultado concreto, não distinguin-
do entre causa e condição. Von Buri afirmava não ser
possível distinguir entre condições essenciais e não es
senciais ao resultado, sendo causa do mesmo tôdas as
forças que cooperaram para sua produção, quaisquer
que sejam.
r A teoria da equivalência, como geralmente se reco
nhece, constitui a expressão mais completa da influên
cia exercida pela filosofia naturalista do século XIX, a
que já aludimos, e à qual se refere o pensamento de
9!
i'
■i 179. Von Buri escreveu mais de setenta trabalhos sôbre
a matéria. Como mais representativos de seu pensamento, in-
dicam-se: Ueber Kausalitaet und deren Verantwortungf 1873;
Die Kausalitaet und ihre strafrechtlichen Beztehung, 1885; Bei-
J traege zur Theorie des Strafrechts und Strajgesetzbuch, 1894.
li
r-
Conduta Punível 93
John Stuart Mill 180, contemplando a causalidade como

fôrça produtiva do resultado, no sentido de causa eficien
te. Causa material é todo anfecedênte que se manifeste
como energia produtiva de determinado evento no mundo
exterior (Sabatini). O próprio Von Buri afirmava que
sua concepção correspondia à causalidade das ciências
naturais e ao conceito lógico de causalidade, o que, depois
dêle, muitos partidários da teoria repetiram 181. Há, aqui,
porém, um equívoco, pois no plano filosófico causa é
o conjunto ou a totalidade das condições antecedentes
necessárias de um fenômeno, e não qualquer das condi
ções isoladamente 182.
Considera a teoria da equivalência o resultado como
um acontecimento concreto, ou seja, nas circunstâncias
em que efetivamente ocorreu, e é bem esclarecida pelo
processo hipotético de eliminação, que se deve a Thyrén :
causa é tôda condição que não pode ser suprimida in
mente, sem afetar o resultado.
40. A crítica mais constante a esta teoria é a que

V
y
censura sua desmedida extensão 183. Condição do homi-
180. Mezger, Tratado, vol. I, p. 227; Bettiol, Dir. Pen.,

p. 207; Maurach, Lehrbuch, p. 150.
181. Nelson Hungria, Comentários, vol. I, p. 239; Sabatini,
Istituzioni, vol. I, p. 288.
182. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 137; Meyer-Allfeld, Lehr
buch, p. 107; Mezger, Tratado, vol. I, p. 225; Helmuth Mayer.
Strafrecht, p. 134; Engisch, Die Kausalitaet ais Merkmal der
strafrechtlichen Tatbestaende, 1931, p. 9; Grispigni, Dir. Pen.,
vol. II, p. 87; Maurach, Lehrbuch, p. 152 (Ursache im philoso-
phischen Sinne ist die Gesamtheit aller Erfolgsbedingungen).
183. Cf., entre muitos outros, Antolisei, Manuale, p. 167:
“A teoria da equivalência pode censurar-se sua extensão do
i
I
I cídio vamos encontrar na própria fabricação da arma de
que se serviu o assassino. Condição vamos encontrar no
antecedente necessário de ínfima importância, em rela
ção ao qual o resultado é totalmente imprevisível. Nas
legislações que contemplam a responsabilidade objetiva,
esta extensão ê perigosíssima. Responderia, por exem
plo, por lesão corporal seguida de morte, quem ferisse le
vemente seu adversário, vulnerandi animo, e o forçasse
a mudar o rumo do seu caminho para ir à farmácia, vin
do êle a morrer de um desastre que ocorre em frente à
mesma 184. Procurando estabelecer limitações à teoria,
Frank formulou a chamda proibição de regresso (Re
gressverbot) , segundo a qual não é possível retroceder
além dos limites de uma vontade livre e conciente, diri-
gida à produção do resultado. Não seria lícito conside
rar como causas do resultado as condições anteriores 18:\
i
conceito de causa, a qual conduz a resultados em contraste

com as exigências do direito e do sentimento de justiça”. Pe-
trocelli, Prindpi, p. 344.
li
184. O exemplo tem outra solução em nosso direito posi
tivo. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 89, apresenta alguns ca
sos de soluções aberrantes, com a teoria pura da equivalência,
entre os quais o seguinte: A abre com chave falsa uma porta
para roubar. B se introduz pela porta e mata o proprietário.
H O homicídio seria imputado a A.
185. Frank, Kommentar, p. 19. Em Liszt-Schmidt, Lehr-

buch, p. 166, a concepção de Frank aparece desfigurada. Con
tra o Regressverbot, Mezger observa que esta rutura do nexo
= causal não existe no direito positivo {Tratado, vol. I, p. 247).
No mesmo sentido, Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 22 e
Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 142, considerando-a uma
-d ficção. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 91, julga de tal forma
=H arbitrária a concepção do Regressverbot, que nem vale a pena
= J| confutá-la.
Conduta Punível 95
Em relação às concausas supervenientes (que constituem

o verdadeiro tormento da teoria), alguns afirmaram que
o fato voluntário de terceiro romperia o nexo causal.
Outros, entendendo que a teoria não oferece solução
para o problema e tendo em vista especialmente a res
ponsabilidade objetiva, sustentaram que nos crimes qua
lificados pelo resultado deve ser adotada, expecionalmen-
te, a teoria da causalidade adequada 18°. Muitos autores,
porém, manifestaram-se partidários da teoria, em todas
186. Partidários da teoria da equivalência, mas admitin

do excepcionalmente a causalidade adequada nos crimes qua-
lificados pelo resultado: Graf Zu Dohna, Aufbau der Verbre-
chenslehre, p. 20: “Nos crimes qualificados pelo resultado, por
enquanto, temos de tentar trabalhar com a causalidade ade-
quada, como fôr possível”. Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch,
p. 4; Hugo Meyer, Lehrbuch, 5a edição, p. 189 (nas edições
preparadas por Allfeld, é adotada a teoria da causalidade
adequada); Frank, Kommentar, p. 32, além dessa limitação à
teoria da equivalência, apresentava outra: na causalidade por
meios psíquicos só há participação e não autoria); Von Liszt,
até a 9.a edição do Lehrbuch, como se pode ver na tradução
de José Higino {Tratado de Direito Penal Alemão, 1899, p. 203);
Van Calker, Grundriss des Strafrechts, 1927, p. 26. O leitor
perceberá que estamos considerando a teoria em tese, sem
apreciá-la em face do direito positivo. O debate na Alemanha
é ilustrativo, pois o código penal alemão não contém qualquer
norma sôbre a causalidade. A respeito da extensão da teoria
da causalidade (que é adotada pelo Reichsgericht), em face
dos crimes qualificados pelo resultado, Welzel, Strafrecht, p.
37, afirma que o argumento perdeu muito valor após a refor
ma do § 56 do código germânico, que suprimiu a responsabili-
dade objetiva nos crimes qualificados pelo resultado, estabele
cendo que nestes casos o agente só responderá pelo evento mais
grave, se o tiver causado, pelo menos, culposamente. Maurach,
Lehrbuch, p. 158, porém, afirma que a objeção permanece vá
lida nos casos de condições objetivas de punibilidade.
as suas consequências 187, repondendo que sua extensão

é corrigida pela culpabilidade, o que para alguns é uma
petição de princípio e lógicamente um absurdo (M. E.
Mayer), além de não constituir solução para todos os
casos.
41. Uma outra limitação à teoria da equivalência

surgiu com o critério formulado por Max Ludwig
Mueller, a que se chamou de teoria da relevância (Re-
levanztheorie), segundo a qual a relação causal é limita-
da pelos tipos, através da interpretação de seu sentido.
H ' Estabelece-se, assim, a necessidade de adequação do re
li''
sultado ao tipo 188.
I
187. Partidários da teoria, da equivalência, na Alemanha:
Welzel, Strafrecht, p. 35; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p.
í 23; Von Weber, Grundriss, p. 60; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p.
162; Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht, 1922, p. 113; Olshau-
I); ' sen, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 1927, p. 56, Von Lilien-
;l i thal, Grundriss, 1916, p. 21; Haelschner, Das gemeine deuts-
I che Strafrecht, 1881, vol. I, p. 227. No essencial, também, Mez-

ger, Tratado, vol. I, p. 222; M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 154;
Rittler, Lehrbuch des Oesterreichichen Strafrechts, 1954, vol.
I, p. 270. Entre os autores italianos, Vannini, II problema
I
i
delia causalità, in Giust. Pen., 1948, p. 113; Battaglini, Dir.
il 1 Pen., p. 181; Rocco, Uoggetto del reato, p. 302; Civoli, Manu ale,
p. 145; Nino Levi, II códice penale tllustrato, vol. I, p. 173;
Bernau, Causalità adeguata?, in Sc. Pos., 1932, p. 112; Sabatini,
Istituzioni, vol. I, p. 239; Santoro, Circostanze, p. 173.
188. M. L. Mueller, Die Bedeutung des Kausalzusamme-
íh
nhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, 1912. O mais
destacado defensor da teoria (que não teve maior sucesso),
foi Mezger, Tratado, vol. I, p. 243 e Studienbuch, p. 67. Allfeld,
f Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1934, p. 105, observa que
j os resultados da teoria da relevância, coincidem com a teoria
-■ da causalidade adequada. Contra a teoria observa-se, geral-
1 mente, que a questão da relevância é estranha à causalidade.
I’
Conduta Punível 97
42. Outras objeções, porém, foram apresentadas

contra a teoria da equivalência. Afirma-se que não £
possível cogitar, no campo do direito, do conceito lógico
ou filosófico de causa, pois o agente apenas introduz
uma das condições do resultado, e que a esta teoria falta
todo fundamento racional, pois é contrária às exigências
ético-jurídicas, dando lugar a consequências iníquas. «O
direito e a ética exigem que o agente responda apenas
por aquilo que causou, o que não se verifica quando êle .
apenas realizou uma condição do evento 180. Em outra
ordem de idéias, afirma-se também que não é possível
equiparar a causalidade humana aos demais fatores cau
sais: a causalidade humana tem relêvo e significdo todo
próprio, podendo erguer-se sôbre os outros fatores para
coordená-los a fim 10°. A questão da causalidade —
acrescenta-se — deve ser resolvida no plano do direito,
tendo-se em vista as exigências da ordem jurídica, inda
gando-se quando, no sentido da lei, deve ser reconhecida
a causalidade da conduta 101.
Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 133, também sustenta uma

teoria da relevância: é relevante a relação causal que seja
comandada pela vontade.
189. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 88; Florian, Trattato,
vol. I, p. 609.
190. Bettiol, Dir. Pen., p. 204/7; Grispigni, Dir. Pen., vol.
II, p. 97; Binding, Normen, vol. II, p. 481: “O direito separa
o querer humano como causa, de tôdas as outras causas”.
Para o direito, a única causa efetiva é a atuação voluntária
do homem. O homem faz algo que as forças cegas não fazem:
serve-se delas.
191. Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 242: o princípio da
causalidade assume significações e posições próprias no campo
jurídico”; Petrocelli, Principi, p. 355: O problema da relação
de causalidade entre a ação e o evento tem e deve ter cará-
8
II 98
Teoria da causalidade adequada

Heleno Cláudio Fragoso
1 i 43. Surgiu esta teoria com a obra de Von Bar, em

1871, e seu desenvolvimento se deve ao fisiólogo Von
Kries 102: causa é a condição adequada j?ara produzir o
resultado. A condição não é considerada em relação ao
evento in concreto, mas, abstratamente, em relação a
um acontecimento do gênero daquele a que se refere o
juízo de causalidade. A condição é causa quando se
apresenta geralmente proporcionada ou adequada ao
i ! resultado, o que se constata através de um juízo de pro
lí í babilidade ou possibilidade. Von Bar e Von Kries enten
i diam que êsse juízo deveria ser feito do ponto de vista
do agente, o que, como logo se observou, levava a con-
fundir a causalidade com a culpabilidade.
i
ter estritamente jurídico: Non è il rapporto di causalità nel
senso logico, fra azione e Vevento, che si vuole, in definitiva,
stabilire, ma una base idónea per la responsabilità. Florian,
I’ i Trattato, vol. I, p. 207: Occorre un giudizio di causalità nel
I significato umano e giuridico. Bettiol, Dir. Pen., p. 207: “A

equivalência não se justifica no plano dos valores, em que n
causalidade deve mover-se”. Soler, Der. Pen., vol. I, p. 302:
O problema não é filosófico, mas prático: saber até onde quer
o Direito que os homens respondam por seus atos. Meyer-
-Allfeld, Lehrbuch, p. 107; Maurach, Lehrbuch, p. 152: “O
conceito jurídico-penal de causa não é o da filosofia geral
nem o das ciências naturais. Causa, no sentido filosófico, é
H o conjunto das condições do resultado”.
l.l 192. Von Bar, Die Lehre vom Kausalzusammenhang im

Rechte, besonders im Strafrecht, 1871; Von Kries, Die Prtnzi-
pien der Wahrscheinlichkeitsrechnung, 1886. Von Kries escre
veu muitos outros trabalhos sôbre a matéria, entre os quais i
o que aparece no vol. 9 da ZStW, p. 528 (Ueber die Begriff der
WahrscheinlichJceit und Moeglichkeit und ihre Bedeutung im
Strafrecht). Cf., ainda, Von Bar, Gesetz und Schuld im Stra
frecht, vol. H, 1907, p. 178.
I
Conduta Punível
§9
Aperfeiçoando a teoria, Max Ruemelin formulo^
critério da prognose objetiva posterior, segundo a 0
juízo deveria ser realizado pelo juiz, ex ante, iniagiix^0
do-se no momento do fato e considerando tôdas as co^^.
ções existentes e as posteriores previsíveis pelo agente
Ao critério subjetivo, do agente, substituiu-se o critérjo
do homem normal, e mesmo, do homem excepcionai. A
doutrina, via de regra, considera na prognose objetjy^
posterior o critério do homem médio ou do homem nor
mal, mas não faltam os que acrescentam a êste as
condições próprias do agente 195, bem como os que não
excluem um juízo técnico e científico 10°. É evidente
que a teoria em questão introduz uma certa elasticidade
na apreciação do nexo causal (Bettiol). Resumindo as
conclusões da teoria, Florian observava que, em substân-
193. O trabalho de Max Ruemelin, publicado em 1900, é

Die Verwendung der Kausalbegriff im Straf- und Civilrecht.
Cf. precisa informação em Mezger, Tratado, vol. I, p. 236 e Von
Hippel, Strafrecht, vol. I, p. 148. A teoria da causalidade ade
quada foi ainda desenvolvida por Traeger, Die Kausalbegriff
im Straf und Civilrecht, 1904, que entendia dever o juízo de
possibilidade ter por base o total conhecimento deduzido da
experiência e tôdas as condições existentes no momento do
fato, capazes de serem conhecidas pelo homem mais perspi
caz, e também as condições conhecidas pelo agente. O crité
rio da prognose objetiva posterior teve grande sucesso.
195. Bettiol, Dir. Pen., p. 212; Grispigni, Dir. Pen., vol.

II, p. 102; Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 418; Maurach,
Lehrbuch, p. 161; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 110: entendem
ser supérfluo considerar também as condições que o agente
calculava, pois isto apenas complica o problema.
196. Traeger, Die Kausalbegriff, p. 59; MeyertAllfeld,

Lehrbuch, p. 111.
cia, com ela se distinguem as consequências normais das

consequências anormais e extraordinárias. Em relação
j I a estas últimas, seria excluído o nexo causal197.
Lí
i
197. Florian, Trattato, vol. I, p. 606. É comum os parti
dários da causalidade adequada admitirem o critério da con-
ditio sine qua non como um ponto de partida ou um limite
para indagar se determinada condição é causa. Cf. Bettiol,
Dir. Pen., p. 208; Soler, Der. Pen., vol. I, p. 323; Von Hippel,
Strafrecht, vol. I, p. 143. A teoria da causalidade adequada é
adotada pelo Reichsgericht em matéria civil (o que Von Hippel
julgava uma incongruência). Entre os partidários desta teo
ria, na Alemanha, estão: Koehler, Lehrbuch des deutschen
Strafrechts, 1917, p. 196; Von Hippel, Strafrecht, vol. II, p. 148;
i
Tarnowksi, Die systematische Bedeutung der adaequaten
Kausalitaetstheorie fuer den Aufbau des Verbrechensbegriff,
1927; Baumgarten, in ZStW, vol. 37, p. 524; Meyer-Allfeld,
Lehrbuch, p. 110; Merkel, Lehrbuch des deutschen Strafrechts,
1889, p. 95; Maurach, Lehrbuch, p. 161; Sauer, Strafrechtslehre,
;l p. 70. Entre os autores italianos, Bettiol, Dir. Pen., p. 203;
Guarneri, In diffesa delia causalità adeguata, in Annali, 1935,
p. 609; Petrocelli, Principi, p. 358; Massari, Le dottrine gene-
rali, p. 132; Florian, Trattato, vol. I, p. 609; Delitala, II fatto,
p. 134; Cecchi, L'evento nel reato, p. 117. Alguns reconhecem
em Romagnosci, Genesi, §§ 593 e 594 e em Garrara, Programa,
§ 1093, precursores da causalidade adequada. Na Suíça, a ju-
risprudência e a doutrina adotam a teoria da causalidade
adequada, sem discrepâncias dignas de nota. Cf. Haftep.;
Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, vol. I, 1946, p. 82;
Germann, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, 1943, p. 163;
Paul Logoz, Commentaire du Code Penal Suisse, partie génc-
rale, 1941, p. 46. Vamos encontrá-la também em Wharton,
Treatise of criminal law, 1885, vol. I, p. 363: If he acts negli-
gently, and from his negligence, as a natural, usual and likely
result, death follows, it is undoubtedly negligence. No direito
I anglo-americano êstes problemas nunca foram especificamen-
te considerados. Orientando-se no sentido da equivalência,
cf. Kenny’s Outlines of criminal law, 18.a ed., 1958, p. 17.
II
1
Conduta Punível 101
44. Contra a teoria da causalidade adequada obser

vou-se que ela se baseia no conceito de possibilidade, onde i
existe não esta, mas a realidade de um evento 108. Afir
ma-se, ainda, que introduz o critério da previsibilidade,
com o que antecipa a questão da responsabilidade , e que
a declaração de irresponsabilidade pelos efeitos atípicos e ;í
anormais é excessiva 19°. Mezger sustenta que esta con
cepção ataca a teoria da equivalência em ponto falso,
pois nega a conexão causal, quando deveria negar suà
relevância jurídica, utilizando um conceito de causalida V
de concebido arbitrária e unilateralmente, do ponto de
vista jurídico 20°.
i I
45. Grispigni formulou a teoria da condição quali

ficada ou da condição perigosa, que, em última análise,
constitui apenas uma tentativa de aprimoramento da
causalidade adequada. A conduta seria causa do evento
quando, examinada com referência ao momento em que
198. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 148; Battaglini,. Dir

Pen., p. 178; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 102, considera esta
a mais forte objeção.
199. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 24: “A teoria

da causalidade adequada apresenta problemas quando o co
nhecimento e a experiência do agente estejam acima do co
mum e êle introduza em seu plano uma relação causal anor
mal”. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 319.
200. Carnelutti, Teoria, p. 197, criticando a designação

da teoria, mostrava que a expressão ‘‘causalidade adequada”
é imprópria, fiois uma causa não adequada não é causa. No
mesmo sentido, Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 107. Mezger. f
Tratado, vol. I, p. 240: A teoria da adequação é uma teoria !
sôbre a responsabilidade, ou, de modo mais amplo, uma teo
ria sôbre a relevância jurídica. i
se desenvolveu e tendo-se em conta as circunstâncias

I !
I
preexistentes, concomitantes e previsivelmente subse
quentes, apresenta-se idónea — na base da experiência
il — a produzir aquêle determinado evento. Deve ser uma
conduta que constitua um perigo à realização do even
to 201. Esta teoria difere da causalidade adequada, fun
damentalmente, porque a idoneidade da conduta não é
apreciada em abstrato, ou seja, como capacidade geral
para produzir o resultado, mas sim, em concreto, consi
derando-se as circunstâncias do que efetivamente ocor
reu. Assim, uma conduta geralmente inidônea pode ser
■
i
• idónea, e vice-versa. Por outro lado, não exige a pro
babilidade, contentando-se com a possibilidade de certa
I
relevância 202.
46. Outra tentativa de superamento das dificulda

des vamos encontrar também na teoria da causa huma
na exclusiva, formulada por Antolisei: para a existên
cia da relação de causalidade, no sentido do direito, é
necessário que o homem, com sua ação ou omissão, tenha
criado uma condição do evento. Exige-se mais que o
i evento não se verifique com o concurso de fatos excepcio-

nais (raríssimos), porque, se assim fôr, o nexo entre ação
e evento é puramente ocasional e não basta para imputar
! o evento ao sujeito203. Alguns exemplos de problemas
201. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 100.

202. Bettiol, Dir. Pen., p. 210, também se refere à idonei
dade da causa, non in linea astratta, ma nelle condizioni nelle
- quali Vagente aveva concretamente operato. Ver Honig, Frank
Festgabe, vol. I, p. 184.
203. Antolisei, 11 rapporto di causalità nel diritto penale,
l 1934, p. 179; Id., Manuale, p. 177. Pannain, Manuale, p. 266,
I julga qué a teoria de Antolisei deve ser seguida.
I
que o autor resolve com esta teoria: A desfere um golpe

em B, com intenção homicida; B esquiva-se e é colhido
por um corpo que cai do alto. C impreca a morte a D
ou faz exorcismos invocando-lhe a morte; D, que é muito
supersticioso, morre por paralisia cardíaca. E, desejando
desfazer-se de F, pede-lhe que viaje através de uma mon
tanha em que raras vêzes ocorrem avalanchas; sua es
perança se realiza, com a morte de F. G fere H, que
põe teia de aranha no ferimento, vindo a morrer de téta
no. I fere J, o qual, desesperado com os sofrimentos da
cura, arranca os curativos e morre de hemorragia. Alguns
afirmam que esta teoria corresponde à teoria da causali
dade adequada201, mas outros entendem que não passa
da mesma conditio sine qua non, com o corretivo de ex-
cluir o nexo causal no caso de concurso de condições
imprevisíveis ou excepcionais20S.
Teoria da causa eficiente
47. Merece ainda referência a teoria da causa efi

ciente, que teve vários seguidores na Itália, tendo sido
adotada pela jurisprudência, ao tempo em que vigorava o
código Zanardelli. Esta teoria foi formulada por Stop-
204. Bettiol, Dir. Pen., p. 211, Santoro, Circostanze, p.

184; Battaglini, Dir. Pen., p. 177.
205. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 91, apresentando crí

tica severíssima à teoria de Antolisei. A teoria de Ranieri
(da sucessão, necessidade e uniformidade), fundamentalmente
corresponde à teoria da equivalência. Cf. Battaglini, Dir. Pen.,
p. 179. Groppali, Filosofia del diritto e diritto penale, in Sc.
Pos., 1948, p. 93, a aproxima da causalidade adequada, o que
faz também com a teoria de Antolisei.
pato. Distingue-se entre causa, condição e ocasião. Há

r nexo causal quando o homem fôr causa eficiente. Enten
de-se por causa eficiente a força ou o ser que, com a sua
ação, produz um fato qualquer. Condição é o que permi
te à causa eficiente operar, predispondo-a à operação ou
removendo os obstáculos; ocasião é uma coincidência,
uma circunstância mais ou menos favorável, que con
vida à ação 20C.
Esta teoria, que é hoje mais ou menos histórica, re
cebeu críticas de várias direções. Afirma-se não só que
I
todas as condições produzem o evento, como também que
freqúentemente é difícil identificar que força produziu o
resultado, distinguindo causa de condição.
A questão do nexo causal no direito positivo
III i I 48. As divergências que existem entre as várias

concepções a respeito da relação de causalidade surgiram
ii II e se desenvolveram na Alemanha, onde o direito positivo
não prevê uma solução legislativa para o problema. Os
■
autores recorreram, então, a formulações apriorísticas,
que pretenderam aplicar ao direito positivo, a fim de
assegurar a sua realização prática. Os códigos antigos
e mesmo muitos códigos modernos nada mencionam so
bre esta difícil matéria, disciplinando apenas, a propósito
206. Stoppato, Lfevento punibile, 1898, p. 61. Seguidores:

!: Longhi, Del Giudice, Manzini. Êste último, últimamente, de
forma duvidosa, ajjroximando-se da causalidade adequada
I Trattato, vol. I, p. 637. Battaglini, La causa sopravvenuta, iii
Studi Rocco, vol. I, p. 128, entende que somente com os crité
rios desta teoria se resolve o difícil problema da interrupção
do nexo causal.
do homicídio, a ocorrência de concausas. Êste era o

sistema do código Zanardelli e de nosso código de 1890.
Na Itália, quando se elaborou o Código Rocco, a
questão da causalidade material foi largamente debatida
no seio da comissão encarregada de prepará-lo, na qual
havia defensores intransigentes de concepções inteira
mente opostas. Foram incluídas no código várias dispo
sições sobre o nexo causal 207, mas dificilmente se poderá
afirmar que o legislador italiano seguiu esta ou aquela
teoria. Alguns entendem que foi adotada a teoria da
equivalência, com temperamentos 208; outros afirmam
207. Art. 40: Nessuno può essere punito per un fatio pre-
veduto dalla legge come reato, se Vevento dannoso o perico-
loso, 7iO7i è co7iseguenza delia sua azione od omissione. Non
impedire U7i evento, che si ha Vobbligo di impedire, equivale
a cagionarlo. Art. 41: II concorso di cause preesistente o si-
multanee o sopravvenute, anche se indipendenti dalVazione o
dalVomissione del colpevole, 7ion esclude il rapporto di causa
lità fra Vazione od omissione e Vevento. Le cause sopravve-
7iute escludO7io il rapporto di causalità quando sono State da
sole sufficiente a deter7?ii7iare Vevento. In tal caso, se Vazione
od omissione costituisce per sè un reato, si appltca la pena
per questo stabilita. Le disposizioni precedenti si applicano
anche qua7ido la causa preesiste7ite o simultânea o sopravve-
nuta consiste nel fatto illecito altrui.
208. Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 259 (tendo em vista a

disciplina do concurso de pessoas; porque o art. 40 fala em
consequência da ação ut sic e também pela abolição das con-
causas). Vannini, Istituzioni, p. 155; Sabatini, Istituzioni, vol.
I, p. 288; Pannain, Ma7iuale, p. 258; Florian, Trattato, vol. I,
p. 627; Bernau, Sc. Pos„ 1932, p. 112; Battaglini, Dir. Pen., p.
181. Para Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 114, o art. 41 do có-
digo penal nada tem a ver com a equivalência dos anteceden-
tes.~Julga sua teoria a única aplicável. Antolisei, II rapporto
di causalità, p. 161, também sustenta que o código, de forma
■ »
I que a escolhida foi a teoria da causalidade adequada209

mas não faltam os que sustentam que o código apresenta
uma formulação própria, que não é possível identificar
com qualquer das teorias aventadas. Com passagens dos
trabalhos preparatórios e das Exposições de Motivos, jus-
tifica-se qualquer teoria.
A causalidade no direito brasileiro
49. Dir-se-ia que o legislador brasileiro teve mais

coragem na solução do problema, pronunciando-se ex
I T
■ If
pressamente a favor da teoria da equivalência. O art. 11
do Cód. Penal não permite dúvidas: “Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido”. A Exposição de Motivos é explícita: “O pro
jeto adotou a teoria chamada da equivalência dos antece
I I
! <111 dentes ou da conditio sine qua non. Não distingue entre
causa e condição: tudo quanto contribui in concreto
para o resultado é causa”. Somente de jure condendo
;! •
é possível, assim, à doutrina, pronunciar-se favorável
mente a outra concepção quanto ao nexo causal.
50. As dúvidas surgem, porém, com referência à

interrupção da causalidade, que é o punctum pruriens da
teoria da equivalência. Esta dificilmente poderia ser
alguma, acolheu o princípio da equivalência. Santoro, Dir.

Pen., p. 167: “Parece que a teoria adotada pelo código foi a
da causalidade eficiente, que corrigiu, eliminando a distinção
4 ! entre causa e condição”.
I
209. Bettiol, Dir. Pen., p. 212: A teoria _da_ causalidade
adequada está nas veias do código. Guarneri, In diffesa delia
I causa adeguata, Annali, 1935, p. 620; Altavilla, Lineamenti di
diritto penale, p. 119; Cecchi, L’evento nel reato, p. 17.
i
I
adotada em toda a sua extensão, sic et simpliciter, sendo

necessário prever uma limitação ou uma exceção. O le
gislador brasileiro, pràticamente reproduziu, no pará
grafo único do art. 11 Cód. penal, a disposição obscura
contida no art. 41 Cód. Rocco: “A superveniência de
causa independente exclui a imputação quando, por si só,
produziu o resultado”.
Que se entende, porém, por causa independente? Há,
aqui, duas possibilidades: a primeira é a de interpertar-se
o texto como significando a causa absolutamente inde
pendente. É a hipótese clássica do barqueiro ferido que
vem a morrer porque um tufão faz o barco naufragar. A
morte deve-se a um curso causal inteiramente indepen
dente, de sorte que a ação anterior não é conditio sine
qua non do resultado. Esta interpretação é admitida
por muitos autores210. Contra ela, porém, observa-se
que tornaria a disposição legal perfeitamente inútil. É
claro que a causa absolutamente independente já está ex
cluída, por fôrça do que dispõe o próprio art. 11 caput,
de modo que o parágrafo único seria uma excrescência e
um esclarecimento supérfluo.
À vista disto, surgiu uma outra concepção: o pará
grafo único contempla apenas a concausa relativamente
indepedente ou aparentemente independente, isto é,
aquela causa que, operando em face da ação anterior,
210. Vannini, Istituzioni, p. 155 e Lineamenti, p. 196 (tra

ta-se apenas de um esclarecimento); Battaglini, Dir. Pen., p.
184; Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 297 (o art. 41 é aplicação
da regra geral); Punzo, II problema delia causalità materiale,
1951, p. 156; Bernau, Sc. Pos., p. 121; Florian, Trattato, vol. I,
p. 626. Entre nós, Basileu Garcia, Instituições, vol. I, p. 226
e João Bernardino Gonzaga, O crime de omissão de socorro,
p. 56.
age como se por si só tivesse produzido o evento. É o

caso do ferido que, transportado ao hospital, morre de
um desastre com a ambulância. A interpretação no
sentido da independência relativa da causa superve
niente é acolhida também por muitos autores 211.
51. A lei, todavia, prevê apenas a concausa super
veniente, de forma que literalmente exclui as concausas
preexistentes e concomitantes, que, em caso algum, rom
periam o nexo causal. Esta é a interpretação dominan
te 212, mas muitos entendem que a restrição não se jus
tifica e que. é possível, através da analogia in bonam par
tem, incluir também as concausas preexistentes ou con
comitantes que, assim, romperiam também a relação de
causalidade 2l3.
211. Petrocelli, Principi, p. 362; Santoro, Dir. Pen., p.

166 (causa aparentemente independente) e Circostanze, p. 176;
Pannain, Manuale, p. 258; Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 115;
Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 328; Nelson Hungria, Comen
tários, vol. I, p. 241; José Fredericco Marques, Curso de Direito
Penal, 1956, vol. II, p. 99; Battaglini, La causa sopravvenuta,
p. 127.
212. Punzo, II problema delia causalità materiale, 1951,
p. 151; Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 329; Nelson Hungria,
Comentários, vol. I, p. 240.
213. Florian, Trattato, vol. I, ps. 621 e 625; Xntolisei,
Manuale, p. 177; Carnulutti, Teoria, p. 290; Sabatini, Istitu-
I zioni, vol. I, p. 298; Battaglini, Le cause sopravvenute, p. 148,
afirmando que não se trata de aplicação analógica: as causas
I preexistentes e concomitantes, que por si sós produziram o re
sultado, excluem o nexo causal por fôrça do próprio art. 40:
a ação do réu, em tais casos não foi conditio sine qua non do
resultado. Cf., ainda, Costa e Silva, Código Penal, 1943, p. 71.
Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 114, objeta, porém, que a pala
vra da lei é claríssima e que, ademais, trata-se de norma ex-
j cepcional, relativamente à primeira parte do artigo, sendo
insuscetível de interpretação analógica.
F
52. Um problema mais delicado surge quando se

procura definir, de forma mais precisa, o que se deve
entender por causa que por si só produziu o resultado.
Petrocelli começa por observar que a expressão “causa
que por si só produziu o resultado” é imprópria, porque,
do ponto de vista da lógica causal, não existem causas
por si sós suficientes para determinar um evento: todo
evento é sempre o produto de muitos antecedentes. Não
é possível tomar ao pé da letra a expressão “por si só
suficiente”B14. Alguns autores propõem um critério
quantitativo: as causas supervenientes excluem a relação
de causalidade quando têm relevância tão grande, de
forma a parecer como se tivessem sido por si sós suficien
tes para determinar o resultado213. Êste critério, na
prática, pode conduzir a dúvidas importantes. Vejamos
os seguintes casos: um caçador chega a um albergue,
deixando sua espingarda a um canto, enquanto faz sua
214. Petrocelli, Principi, p. 361; Grispigni, Dir. Pen., vol.

II, p. 90; Wiechowski, Die Unterbrechung des Kausalzusamme-
nhanges, StrAbh, Hert õõ. p. 467 (1904), censurando também a
expressão “rompimento do nexo causal”, afirmando que cons
titui uma contradictio in adjecto. Hellmvth. Mayer, Strafrecht»
p. 138, classifica tal expressão de “infeliz”: um nexo causal
existe ou não existe; não pode ser rompido.
215. Esta é a colocação também de Pannain, Mantttite.
p. 263: “A regra posta pelo art. 41 se refere àquele» fatos no
vos que, embora tendo relação com a ação ou omissão, assu
mam, porém, uma função dominadora, demonstrando que* são
essas, e essas apenas, causa do evento, A ação ou omissão
assumem, então, o valor de simples ocasião”. No mnsmo sen
tido, Santoro, Circo.rtanze, p, 184, Os partidários da causali
dade adequada afirmam, que a questão nunca poda sm‘ da
quantidade, mas de tpialidade. Cf. br/mot,, Dlr. Pen.t p. tíl».
Petrocelli, Principi, p, 367: 11 critério delta “rllemtHeil euM
grande” ha carattere merarnente quantitativo e notl rtrõd-
gliersi.
refeição. Surge a seu lado uma briga e um dos conten

dores toma da arma, alvejando o adversário. Seria pos
sível afirmar, aqui, que houve interrupção do nexo cau
í
sal, pela independência relativa da ação superveniente,
que é como se por si só tivesse produzido o resultado.
Imagine-se, porém, que o caçador estivesse de acordo
com um assaltante que tomasse a arma para a prática
do crime, ao ser ela deixada no refeitório. Suponha-se,
ainda, que surgissem crianças no local, que com a espin
garda dessem causa a um acidente. Haveria, mesmo
assim, interrupção do nexo causal? A resposta negativa
poderia levar a crer que a solução depende do elemento
subjetivo 21C.
Outros critérios foram formulados: não há rompi
mento do nexo causal quando a causa superveniente
acha-se, com referência à ação, no desenvolvimento te
mível desta, em posição de homogeneidade com a ação
(Petrocelli) , ou na linha evolutiva do perigo criado pela
ação (De Marsico) . Grispigni também formula um cri
tério duplo, que se poderia dizer qualitativo e quantita
tivo: para rompimento da cadeia causal é necessário que
haja imprevisibilidade, no momento da ação, do novo
elemento causal (excepcionalidade, fato atípico com res
peito à experiência de casos análogos), bem como caráter
de prevalência dêste sôbre a série antecedente, de forma
a parecer como causa verdadeira e exclusiva do evento,
i 216. Sabatini, Istituzioni, vol. I, p. 292, aliás, afirma que
a relação entre a conduta e o evento depende do elemento
.subjetivo, quando a valoração dêste como dolo ou culpa atribui
o valor de causa a um comportamento que, em si considerado,
I
do ponto de vista físico e naturalístico, constitui fato irrele
vante e puramente ocasional. É a hipótese do agente que
convida alguém a penetrar num edifício que desmorona: In
questi e altri casi simili il rapporto di causalità s’identifica con
la causalità morale, perche scaturisce da elementi normativi.
Conduta Punível
figurando a conduta anterior como ocasião217. CO^

isso, porém, se introduz no sistema a causalidade adequ^
da. Há mesmo quem queira, com esta teoria resolver
problema 218. Rocco, na exposição de motivos do códig^
penal italiano, esclarece que a introdução das palavr^
siano State (resultantes de proposta de Marciano, eme11'
dada por D’Amelio) , visaram precisamente a eliminar &
possibilidade de que algum juiz menos atento pudesse
resolver a questão sôbre a potencialidade da causa para
produzir o evento, considerando apenas o que ordinária"
mente acontece, sem ter em conta as peculiaridades do
caso concreto. Não caberiam, assim, os critérios da cau
salidade adequada, devendo a valoração ser feita err posí
e não ex ante 21°, tendo-se em vista o fato como efetiva
mente ocorreu.
Battaglini sustenta que a questão deve ser resolvida
com a teoria da causa eficiente. Entende que o código
italiano adotou a teoria da equivalência, mas no art. 41
há uma exceção que requer outros critérios. Há rompi-
meno da cadeia causal quando o fato anterior torna-se
mera ocasião ou condição do fato posterior, que tenha
plena suficiência para causar o resultado. Há aqui uma
restrição no conceito da causa 220. O sistema da causa
217. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 116. Contra: Batta

glini,Causa sopravvenuta, p. 127. Antolisei, Manuale, p. 177,
também interpreta o art. 41 no sentido de excluir a causali
dade, quando o resultado é devido à superveniência de aconte
cimento absolutamente anormal (raríssimo ou excepciona.1).
restrição no conceito de causa 220. O sistema da causa
218. Petrocelli, Principi, p. 369.
219. Rocco, Relazione, vol. I, p. 19; Groppali, Filosofia
del diritto e diritto Penale, Sc. Pos., 1948, p. 90.
220. Battaglini, La causa soppravvenuta sufficiente da
sola a determinate Vevento, in Studi Rocco, vol. I, p. 128.
j
I
eficiente, como solução para êste problema, está implíci
to no entendimento de vários autores que se pronunciam
Jii sôbre a matéria e constitui, fundamentalmente, um cri
tério quantitativo.
53. A adoção da teoria da equivalência como prin

cípio geral, no entender de vários autores, não resolve
1 t ria tôdas as questões que a relação de causalidade susci
ta no Direito Penal (sem falar no problema da inter
rupção do nexo causal). Não só na tentativa haveria
mister de recorrer à causalidade adequada, a fim de es
tabelecer a idoneidade da ação, como também na omis
são, somente com a teoria da causa adequada seria pos
p• sível afirmar a causalidade da ação omitida. Para saber
se omissão é causa, não bastaria eliminá-la hipotética
mente e ver se isto afetaria o resultado. Seria preciso
eliminar hipoteticamente a ação devida ou a ação es
i:
. perada, e a causalidade desta só pode resular de um juízo
hipotético ex ante, com base em sua idoneidade geral
para evitar o resultado221.
221. Santoro, Dir. Pen., p. 180; Vannini, Lineamenti, p.

91; Levi, II códice penale ilustrato, p. 186. Cf. nota 85, supra.
TIPICIDADE
9
I
CONCEITO DE TIPO
54. As noções de tipo legal e tipicidade surgiram n^

Dogmática Penal alemã, tendo penetrado na doutrina de
outros países, como contribuição geral à teoria do fato
punível. Trata-se de concepção extremamente fecunda,
que trouxe notável desenvolvimento ao estudo técnico
do delito. Surgiu com a famosa obra de Beling, em
1906, estando longe, porém, de ter atingido uma formu
lação definitiva. Tem razão Gallas quando afirma que
a teoria da tipicidade é hoje mais debatida e controver
tida do que antes, pois são fundas e radicais as divergên
cias entre os autores modernos. O desenvolvimento da
matéria tem sido incessante, embora com escassa reper
cussão fora da Alemanha. Em outros países, os parti
dários da concepção tripartida do delito sustentam ainda
a teoria original de Beling, por êle mesmo, mais tarde,
substancialmente alterada.
O caráter “fragmentário” do Direito Penal
55. A ilicitude penal surge sempre, nos regimes

berais, enquadrada em específicas figuras de delito, erq
obediência ao princípio nullum crimen nulla poena sin§
lege, e por isso tem-se afirmado que o Direito Penal consx
’ I
I 116 Heleno Cláudio Fragoso
titui um sistema descontínuo de ilícitos \ tendo caráter

necessariamente fragmentário2. A formulação técnica
dêste caráter do Direito Penal seria precisamente a teoria
do tipo, com a exigência fundamental de que a conduta
punível ou a antijuridicidade penal se ajuste aos tipos de
delito, tendo, assim, tipicidade.
A afirmação de que a tipicidade é característica pró
pria do ilícito penal não é pacífica. Ainda recentemente,
Aftalión declarava que todo ramo do direito é um siste
ma contínuo de licitudes e descontínuo de ilícitos, sendo
a tipicidade comum a todos os setores do direito 3. Have
ria tipicidade também na ação de compra e venda e em
outros atos jurídicos, lícitos e ilícitos, de natureza civil,
mercantil, etc., porque deveriam corresponder a institu
tos e a figuras específicas contidas na regulamentação
legal aplicável. Muitos, porém, insistem na peculiari
I ' dade do tipo jurídico-penal4.
5
1. Soler, Der. Pen., vol. II, p. 164.

í
2. Binding, Lehrbuch, vol. I, p. 20; Hellmuth Mayer,
Strafrecht, p. 56; Welzel, Strafrecht, p. 5; Gallas, Zum ge-
• genwaertigen Stand der Lehre vom Verbrechen, 1955, p. 17.
3. Aftalión, Appunti per una definizione realística del

reato, in Riv. It., 1956, p. 256/7. Esta idéia remonta a Fischer,
Rechtswidrigkeit, 1911, p. 115. No mesmo sentido, Grispigni,
i
Dir. Pen., vol. II, p. 22.
4. Soler, Der. Pen., vol. H, págs. 165/8; Asúa, Tratado, vol.

III, p. 682. Além de BEling e Mezger, sustentam ser a tipicidade
específica do Direito Penal, Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 146
(Die Tatbestandsmaessigkeit ist das Artmerkmal des Verbre-
chens); Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 43(spez:/isc7t strafre-
| i chtlichen Begriff); Mittermaier, Ueber der Begriff “Verbre-
chen”, in ZStW, vol. 44, p. 9; Asúa, Tratado, vol. III, p. 682.
Conceito de tipo
56. Como se sabe, o conceito de tipo surgiu da pa

lavra alemã Tatbestand, que inicialmente correspondia,
naquela língua, à expressão latina corpus delicti. O Tat-
bstand seria, assim, o fato material do delito, em contra
posição ao seu conceito 5. Êste sentido processual, toda
via, já não aparece na doutrina do século passado, se- ?
gundo a qual por Tatbestand entendia-se o próprio deli- í
to, na totalidade de seus elementos, objetivos e subje-
tivos °.
Com a obra de Beling, Die Lehre vom Verbrechen,
publicada em 1906, o conceito de Tatbestand, ou seja, o
conceito de tipo, assumiu um significado técnico mais
restrito. Para Beling o tipo não tem qualquer conteúdo
valorativo, sendo meramente objetivo e descritivo, re
presentando o lado exterior do delito, sem qualquer re
ferência à antijuridicidade e à culpabilidade. Haveria
no tipo, tão somente, uma delimitação descritiva de fatos
relevantes penalmente, sem que isto envolvesse uma
5. Cf. Asúa, Tratado, vol. III, p. 657; Schweiket, Die Wan-

dlungen der Tatbestandslehre seit Beling, 1957, p. 12. Para uma
exposição histórica, cf. Schnoor, Ursprung und Entwicklung der \
Lehre vom Tatbestand bis Beling und ihre Bedeutung fuer die ;
heutige Zeit, 1939.
6. A palavra Tatbestand aparece na primeira parte do
§ 59 do código penal alemão, que cuida da culpa e do erro: ‘‘Se
alguém ,ao praticar uma ação punível, desconhecia a existência
de circunstâncias do fato, que pertençam ao tipo legal (gesetz-
lichen Tatbestande) , ou que agravem a punibilidade, tais cir
cunstâncias não lhe serão imputadas”. É em tôrno desta dis
posição que se desenvolveram os conceitos de tipo e tipicidade.
A palavra Tatbestand é substantivo composto de Tat (fato) e
bestehen (consistir), e literalmente significa aquilo em que o ‘ ’
delito consiste.
( valoração jurídica dos mesmos 7. O tipo seria, pois, um

mero conceito, ao qual deveria ajustar-se a ação, sendo
livre de qualquer momento relativo à antijuridicidade8.
Hl Poderia, assim, a ação, ser típica e não ser antijurídica,

pela ocorrência de causas de justificação.
As idéias de Beling foram recebidas com reservas, a
começar por Binding, que considerava o novo conceito
de Tatbestand ao mesmo tempo obscuro e nocivo Von
Hippel, igualmente, entendia que a teoria da tipicidade
“não é incorreta, mas desnecessária. Que o fato deve
í ajustar-se um tipo legal de delito resulta do princípio
básico nullum crimen nulla poena sine lege e se extrai
da característica ação ameaçada com pena” 10.
i
! 57. Importante contribuição ao desenvolvimento da
matéria surgiu com a obra de Max Ernst Mayer, em seu
tratado sobre a parte geral. Mayer, como Beling, con
cebia o tipo livre de toda valoração, e, pois, perfeitamente
íi distinto da antijuridicidade. Atribuiu-lhe, porém, o ca
ráter de indicio da antijuridicidade, a respeito da qual
permitiria uma conclusão “até prova em contrário” n.
7. Beling, Die Lehre vom Vefbrechen, 1906, p. 116.

8. Lehre vom Vefbrechen, p. 145: Der Tatbestand ist frei
\vom aliem Rechtswidrigkeitsmomenten.
9.- Binding, Normen, vol. II, p. 161: ebenso unklar so un-
9
« gesund.
10. Von Hippel, Strafrecht, vol. I, p. 84. Entre as mais
importantes apreciações críticas está o trabalho de Goldsch-
midt, publicado no Archiv fuer Strafrecht und Strafprozess,
vol. 54, p. 20 (1907). Veja-se também o seu Normativer Schuld-
begriff, in Frank Festgabe, vol. I, p. 463.
11. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 51: A tipicidade e a antiju
ridicidade se relacionam como fumo e fogo (wie Rausch zum-
Conduta Punível Í19
Firmou-se, assim, o entendimento de que o Tatbestand

é a base da valoração jurídico-penal, como ratio cognos-
cendi da antijuridicidade.
58. Para Mezger, porém, a função do tipo, em rela

ção à antijuridicidade é outra, mais importante: é ratio
essendi, fundamento da antijuridicidade. O antigo pro
fessor da Universidade de Munique entende que não a
ação, mas, sim, a antijuridicidade é típica: nem tôda
ação antijurídica é punível, mas somente a ação tipica
mente antijurídica. O tipo é, assim, o próprio portador
da desvaloração jurídico-penal que o injusto supõe12.
Êste entendimento, em verdade, remonta a Hegler e
Sauer, que entendiam ser função do tipo expressar que
Peuer). A idéla de Mayer difundiu-se amplamente, tornando-se

logo dominante, mesmo entre os autores que não seguiam a
primitiva concepção de Beling. Cf. Liszt-Schmidt, LeTirbucTi,
p. 185: “A tipicidade é o primeiro e mais importante indício da
antijuridicidade penal”. Graf Zu Dohna, Recht und Irrtum,
1925, p. 4: “A tipicidade de uma ação estabelece uma presun
ção de sua antijuridicidade” (eine Praesumtion fuer thre
Rechtswidrigkeit). Welzel, Strafrecht, p. 41; Maurach,
Lehrbuch, p. 119; Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 10;
Asúa, La ley y el delito, p. 313; Beling, Esquema (Grundzuege),
p. 23. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1957, p. 20,
critica o uso das expressões ratio cognoscendi e ratio essendi.
12. Mezger, Tratado, vol. I, p. 364: “Para nós, o tipo é um
grupo relevante de pressupostos materiais do delito e da pena,
sobrecarregado com todo o pêso da valoração jurídico-penal ”.
Esta concepção distancia-se muito da que Beling originalmente
apresentava, segundo a qual o tipo é inteiramente independente
e isolado da antijuridicidade, tendo apenas a função de ofere
cer o molde a que deve ajustar-se o fato para constituir crime.
A posição de Eberhardt Schmidt, no Lehrbuch, de Von Liszt, '
p. 185, é semelhante à de Mezger, embora mantenha a afirma
ção de que a tipicidade é indicio da antijuridicidade.
!í
condutas atingem os interêsses da sociedade, de modo

n I que a realização da conduta típica é demonstração da
nocividade social da mesma, assim como o sintoma de
uma moléstia em relação à moléstia 18. No mesmo sen
tido, vários outros autores, antes e depois de Mezger,
afirmavam ser o tipo a antijuridicidade tipificada ou o
portador do juízo de antijuridicidade 14.
A concepção do tipo como ratio essendi da antijuri
dicidade, todavia, esbarra numa dificuldade seríssima,
pois não permitiria distinguir a tipicidade da antijuridi
d cidade. Tôdas as condutas típicas deveriam ser antiju-
rídicas. Isto, realmente, é o que sustentam hoje vários
autores, para os quais as causas de justificação consti
i i
tuem características negativas do tipo, de modo que sua
! 13. Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, in ZStW, vol.

36, p. 35; Sauer, Grundlagen des Strafrechts, 1921, p. 307.
■
..
14. Gruenhut, Methodischen Grundlagen der heutigen
I
1í Strafrechtswissenschaft, in Festgdbe fuer Frank, vol. I, p. 5;
Zimmerl, Aufbau des Strafrechtssystems, 1930, p. 55; Hellmuth
von Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, in Mezger Fests-
chrift, p. 186; Arthur Kaufmann, Das Unrechtsbewusstsein,
1949, p. 164. Cf., ainda, os trabalhos mais recentes de Sauer:
Strafrechtslehre, p. 63 e Die beiden Tatbestandsbegriff, in Mez
ger Festschriff, p. 119: Der Tatbestand vertypte Rechiswidrig-
keit ist. Engisch, Die normative Tatbestandselemente im Stra-
frecht, Mezger Festschrift, p. 132, também defende a existência
de um tipo de ilícito (Unrechtstatbestand), como ratio essendi
da antijuridicidade. Cf., ainda, Moro, L'Antigiuridicità penale,
1947, p. 132: La fattispecte è pregna del divalore eticogiuridico
del fatto, di quel carattersitico che essa, per essere tipica, pro
priamente esprime. Ogni separazione o anche solo distinzione
di un momento descrittivo puro e di un momento di valore è
arbitraria fratttura delVunica e indissolubile realtà, che è Fatto
umano orientato verso scopi valutabili. La tipicità del fatio è
propriamente espressiva del suo valore giuridico.
Conduta Punível
ocorrência exclui a tipicidade 15. O sistema de HeGl

Sauer e Mezger, porém, dificilmente escapa à crític
afirma que com a tipicidade estabelece-se o comporta
mento normalmente (normalerweise) antijurídico, tor'
nando confusa a relação entre a tipicidade e a antijuri
dicidade 1C.
Observa-se, por outro lado, que a concepção da ti
picidade como ratio essendi da antijuridicidade levaria
a criar uma antijuridicidade penal distinta da antiju
ridicidade geral, o que hoje se considera inadmissível17.
58. Reconhecendo a procedência de muitas das crí

ticas dirigidas à sua teoria, Beling a reformulou, em
seu opúsculo Die Lehre vom Tatbestand, aparecido em
15. Esta é a posição de Sauer, Strafrechtslehre, p. 63; Von

Weber, Negative Tatbestandsmerkmale, p. 183 e Engisch, Die
normative Tatbestandselemente, p. 133, entre outros. Cf., sôbre
a matéria, o excelente estudo de Kunert, Die normative Merk-
male der Strafrechtliche Tatbestaende, 1958, p. 55. Nuvolone,
I limiti taciti delia norma penale, 1947, p. 17, identifica também
fato e antijuridicidade. Cf. n.° 74, infra.
16. Cf. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestands-
merkmalen, 1960, p. 214. Em um de seus últimos trabalhos
(Leipziger Kommentar, p. 489), Mezger, pronuncia-se favorà-
velmente à teoria dos elementos negativos do tipo. Na última e
recente edição do seu Studienbuch (9.tt edição, 1960, p. 112),
esclarece, porém, que a expressão “elementos negativos do
fato”, não devem conduzir à falsa idéia de que exclui o tipo.
Assume, assim, o grande mestre, uma posição duvidosa. Ade
rindo, também, à teoria, Sauer, Strafrechtslehre, p. 57. Welzel
Das neue Bild, p. 19, assinala que a concepção de Sauer e Mez
ger termina num círculo visioso: a tipicidade só pode ser esta
belecida depois de afirmada a antijuridicidade, e esta só por
meio da tipicidade pode ser fixada.
17. Cf. Asúa, Tratado, vol. III, p. 665.
I
1930, bem como nas últimas edições do Grundzuege des

Strafrechts 18, afirmando que nenhum de seus críticos
íl i atinou com a solução do problema. Beling introduz
então uma nova nomenclatura técnica, para afirmar
que o tipo constitui um esquema unitário, para cada
figura delictiva autónoma, esquema no qual tôdas as
suas características se entrelaçam como num fio. Tal
esquema seria o Leitbild ou figura retora, dominante
comum para a face objetiva e a subjetiva. Os elemen
d tos puramente objetivos de alguns delitos (condições
objetivas de punibilidade) e os elementos puramente
subjetivos de outros (fim de agir), não pertencem ao
esquema retor, cuja essência consiste precisamente em
iluminar ambas as faces do fato. A idéia central de
Beling é a de que a face externa de todo crime consti
tui um elemento a que deve corresponder também o in
terno do agente, para que possa configurar-se determi
nada figura de delito. É preciso, porém, distinguir o
delito-tipo, que é o Leitbild ou figura retora, da figura
delictiva ou tipo de delito. O delito-tipo é um puro con
ceito funcional, sem conteúdo, que expressa apenas o
elemento orientador para uma dada figura de delito.
i Pode-se dizer que o delito-tipo se extrai indutivamente
i
i
í das figuras de delito que regula, pois várias figuras de
delito (typus delicti) podem corresponder ao mesmo de
■1 lito-tipo (typus regens). Êste é o caso, por exemplo,
do delito-tipo “matar alguém”, que rege, compreensiva
mente, o homicídio, o assassinato, o homicídio culposo,
íl o infanticídio, etc. As várias figuras de delito distin-
hh 18. Existe tradução argentina de ambos, realizada por

Soler, Esquema de Derecho Penal e La doctrina del delito-tipo,
Buenos Aires, 1944. Pode ver-se um resumo da nova concepção
de Beling em Asúa, Tratado, vol. m, págs. 666 e segs.
i
I
guem-se entre si, neste caso, por elementos “extra-
-típicos”. i
59. A contribuição mais importante de Beling

nesta fase foi, porém, de ordem metodológica, com um
novo enquadramento da análise técnica do delito, a qual
veio a influenciar extraordinàriamente a teoria do cri
me. Se fracionarmos uma figura de delito — dizia —
nos elementos que a constituem, veremos que o pri
meiro dêsses elementos é precisamente o delito-tipo, pró
prio dessa figura. Trata-se de um conceito, e não de
um fato. Não é possível confundir uma representação
conceituai com sua realização exterior: é certo que o
quadro representativo “matar um homem”, se extrai
de fatos reais que a êle correspondem; mas, uma vez
abstraído, torna-se logicamente independente, de tal
modo que, não só é algo distinto dos fatos que nêle se
enquadram, mas conserva seu conteúdo ainda quando
se declare inexistente o fato. Comparativamente, é o
caso da relação entre uma peça de música e o concêrto,
pois a execução de uma composição não só não pode
identificar-se com o concêrto, mas nem sequer é parte
constitutiva do concêrto: é uma criação conceituai do
compositor que vem a integrar o programa para o con
cêrto. !
O primeiro característico da figura autónoma de
delito é a adequação da conduta ao delito-tipo (Tat- i
bestandsmaessigkeit). Nas demais características da fi

gura delictiva, há uma referência ao delito-tipo (Tatbes-
tandsbezogenheit): a intenção de matar e a premedi-
tação da morte não são “matar um homem”, mas mo
mentos psíquicos orientados nesse sentido.
Beling, porém, continuou sustentando o caráter pu
ramente descritivo do delito-tipo, dêle excluindo total-
F
I p mente qualquer aspecto subjetivo: o delito-tipo só pode

ser a cópia de um fato externo, sem referência ao in
terno do autor. Punha-se, assim, em contraste com a
teoria dos elementos subjetivos e normativos do tipo,
que já vinha, então, em franco desenvolvimento.
I 'i ■
' I
60. É claro que a teoria do tipo perde muito de
seu interêsse e valor prático, sempre que sua função
de garantia desaparece, através da aplicação analógica
da lei penal. Foi o que sucedeu na Alemanha, com a
II
Escola de Kiel, com o advento do regime nacional-socia
i lista. Para o Direito Penal da Vontade, o delito era
essencialmente um atentado contra a comunidade, se
gundo o “são sentimento do povo alemão”, de modo que
o sentido fundamental do fato punível passava a ser
o de violação de um dever. Em face de tais idéias, a
teoria do tipo, como aspecto objetivo do crime, passou
a um plano secundário, perdendo pràticamente o inte
rêsse 10.
61. Modernamente, a noção de tipo, na doutrina

i
alemã, é bastante incerta e duvidosa. Geralmente os
autores distinguem vários conceitos de tipo (Tatbes-
tand):
(a) — Em primeiro lugar, fala-se de tipo, no sen
tido da teoria geral do direito, como conjunto de todos
os pressupostos de uma consequência jurídica. No cam
po do Direito Penal, tipo seria o conjunto dos pressu-
I
I
I I 19. O trabalho mais representativo desta fase é o de
i Dahm, Verbrechen und Tatbestand, in Grundfragen der neuen
Rechtswissenschaft, 1935.
i :
Conduta Punível
125
postos materiais da ameaça penal, ou seja, o total de

II
lito !5
(b) — Distingue-se, a seguir, entre tipo geral (all-

gemeiner Tatbestand) e tipo especial (besonderer Tat
bestand) . Tipo geral seriam as características gerais l'
de todo fato punível. Tipo especial seria o conjunto
das características que constituem as específicas figu
ras de delito descritas na parte especial21.
(c) — Originando-se na classificação anterior, é !

muito difundida a distinção entre tipo objetivo (Objek-
tive Tatbestand) e tipo subjetivo (Subjektive Tatbes
tand), correspondendo às características objetivas e
I
i
20. Esta é a antiga acepção da palavra Tatbestand. Mez-
ger, Tratado, vol. I, p. 365; Engisch, Die normative Tatbestands-
elemente, p. 130 (excluindo apenas os pressupostos processuais); I
Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 99; Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p.
180. Contra a conveniência desta denominação: Beling, Esquema
(Grundzuege), p. 49; Lehre vom Tatbstand, p. 14: “expressão
pomposa e desnecessária para o próprio conceito de delito”.
I
21. Mezger, Tratado, vol. I, p. 365; Liszt-Schmidt, Lehr !
buch, p. 180; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 100. Contra esta
classificação: M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 18; Beling, loc. cit.;
Engisch, Die normative Tatbestandselemente, p. 130: reúne
ambas as acepções no que chama de tipo de delito (Verbre-
chenstatbestand), que compreende as características gerais e
especiais, positivas ou negativas, escritas ou não escritas do de
lito, em contraposição, não apenas aos pressupostos processuais,
mas também às condições de punibilidade “exteriores”, que
deixam o crime intacto. Ao tipo de delito pertenceriam também I
as causas de aumento de pena (condições de maior punibilida I
de) e também as características da culpabilidade (tipo subje
tivo). Cf., ainda. Soler, Der. Pen., vol. II, p. 165.
li
subjetivas da ação delituosa22. Esta classificação é mui

to valiosa para a exposição sistemática 23.
Não nos interessa expor todas as concepções exis
tentes a respeito do Tatbestand, o que refoge mesmo ao
escopo do presente trabalho. Lembraremos ainda uma
vez a idéia de Beling, do delito-tipo como Leitbild ou
esquema retor, pela sua notável influência na última
classificação a que aludimos. Ela ressurge, de certa
forma, no que Engisch chama de tipo legal (Gesetzli-
chen Tatbestand), que seria aquela parte do ilícito tí
pico a que deve referir-se a culpabilidade, quer se trate
de tipo de dolo ou de culpa. Ao tipo legal seriam estra
nhas as condições objetivas de punibilidade e a culpa
bilidade 24.
Merece menção, ainda, o esquema apresentado por
Welzel, que distingue o tipo em sentido estrito e em
22. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 183; Welzel, Strafrechi,

p. 43; Meyer-Allfeld, Lehrbuch, p. 100; Hellmuth von Weber,
Grundriss, p. 56; Maurach, Lehrbuch, p. 195 (parte objetiva e
parte subjetiva do tipo); Schoenke-Schroeder, Kommentar,
p. 11 (tipo interno e externo, este compreendendo a tipicidade e
a antijuridicidade, e aquêle, a culpabilidade); Graf zu Dohna,
Aufbau der Verbrechenslehre, p. 13 (afirmando o valor relativo
da distinção); Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 127 (fattispecie
oggettiva e fattispecie soggettiva).
23. Esta clasificação é análoga à que foi introduzida pelos
clássicos italianos, de elemento objetivo e elemento subjetivo.
É mais estrita, porém, pois se refere apenas aos aspectos obje
tivo e subjetivo da conduta, não incluindo as condições objeti
vas de punibilldade, e, para muitos, também, a antijuridicidade.
24. Engisch, Die normative Tatbestandselemente, p. 132.
Ao tipo legal, porém, pertenceriam também os elementos subje
tivos do ilícito, os quais devem, igualmente, ser objeto do dolo.
Êste não se referiria, portanto, apenas a elementos externos.
sentido lato. Em sentido lato, tipo é o conjunto ou a

totalidade dos pressupostos da pena, abrangendo:
(a) — O tipo em sentido estrito, ou seja, a maté
ria da proibição jurídico-penal (Verbotsmaterie) , que
compreende materialmente o comportamento proibido,
apresentando uma descrição objetiva e subjetiva das ca-
racterísticas da ação, inclusive o evento.
(b) — A antijuridicidade, A separação entre o
tipo e a antijuridicidade encontra-se no fato de que tô-
da proibição contém uma matéria proibida, quando é
concretamente determinada. No tipo dá o Estado o
comportamento concreto que quer proibir, motivo pelo
qual é o tipo indício ou sede da antijuridicidade. O au
tor distingue a antijuridicidade do ilícito (Unrecht).
(c) A culpabilidade, que, para o autor, é apenas
a reprovabilidade da conduta, pois o dolo é parte inte
grante da ação.
(d) — As condições objetivas de punibilidade, que,
por vêzes, surgem em certos delitos 23.
A tipicidade e a doutrina italiana
62. A doutrina italiana nunca recebeu sem reser

vas a copiosa elaboração dos juristas alemães sobre a
tipicidade e o tipo. Com muita propriedade, Bettiol
afirma que a admissão da teoria do Tatbestand entre
os autores italianos constitui uma espécie de spaventa-
25. Welzel, Strafrecht, p. 43. Sauer, Strafrechtslehre, p.

57, também admite a existência de tipo em sentido estrito e em
sentido lato, compreendendo êste último os pressupostos da
pena que independem da vontade e da ação.
passeei. Alguns consideram a teoria do tipo uma sim

ples expressão técnica do princípio nullum crimen nulla
poena sine lege2<J. Outros afirmam que a idéia de cor
respondência à figura abstrata de crime está implícita
no conceito de violação do preceito penal, não carecen
do de especial consideração 27. Muitos adotam a nomen
clatura introduzida por Beling em sua concepção ori
ginal, sem lhe atribuir, porém, maior relevância, ou
I usam a expressão fato no sentido em que a empregava
Delitala para significar o conjunto dos elementos obje
tivos da conduta delituosa, prescindindo completamente
da antijuridicidade 62. A doutrina italiana também em-
26. Maggiore, Dir. Pen., vol. I, p. 207: “Pode dar-se livre

! ingresso à Tatbestandsmaessigkeit na teoria do crime, se por
esta se entende conformidade ao tipo ou tipicidade, e por
Tatbestand se entende a fattispecie ou modêlo legal. Evidente
mente, a teoria do Tatbestand, reduzida a seus verdadeiros têr-
mos, não passa de uma circunlocução para replicar ao princípio
nullum crimen”. Florian, Trattato, vol. I, p. 376: “com a
Tatbestandsmaessigkeit se traduz em linguagem técnica o se
cular princípio nullum crimen”. Para Ferri, Principi, p. 387, a
teoria de Beling foi criada “nuvolescamente tra le nuvole”.
! 27. Antolisei, L’analisi del reato, in Scritti di Dtritto Pe-

’ nale, 1955, p. 78: “A necessidade de correspondência do fato co
metido à figura abstrata era subentendida e pela sua
I■ evidência não parecia merecer relêvo especial”. À p. 77
e no Manuale, p. 136, observa que a conformidade ao tipo legal
que verdadeiramente ocorre para a existência do crime, não é
propriamente aquela de que fala Beling, o qual considera apenas
as notas objetivas que figuram na singular disposição de lei.
Também o elemento subjetivo deve ser conforme ao tipo legal
e isto em todos os casos. Para Antolisei, a distinção feita por
Beling, em 1930, entre conformidade ao tipo e conformidade à
figura retora (Leitbildj, é “capilar” (Scritti, p. 74).
28. Delitala, II fatio, p. 32.

Conduta Punível 129 II
prega extensamente a palavra jattispecie, que, segundo
Betti, deriva do latim medieval (jacti species), signifi ,!
cando “figura do fato”20. -
Entre os que atribuem importância especial ao re !
quisito da correspondência ao tipo, destaca-se Grispigni,
cuja obra é de excepcional valor 30. Define a jattispecie
legal objetiva como o conjunto dos elementos necessá
rios e suficientes para individualizar e distinguir entre
||j
si os tipos de conduta (entendida tal expressão em sen í :
I I
tido lato) a cuja verificação — se concorrerem os outros
dois requisitos da culpabilidade e da ausência de justi
i
ficação — o direito faz seguir o dever de aplicar a pe
na31. A correspondência ao tipo é um dos requisitos
do crime. I
I I
!
!
Cit. por Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 125. I

29.
30. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 125 e segs.
31. Grispigni, Dir. Pen., vol. H, p. 127: Piu brevemente può
dirsi che la fattispecie legale è Vinsieme degli elementi esterm
propri di un sfrigolo reato.
10
I
II
FUNÇÃO E ESTRUTURA DO TIPO !
I
I
63. É mais ou menos generalizado o entendimento
de que ao tipo corresponde, bàsicamente, uma dupla í
função: a de garantia e a de fundamentação do fato
punível32. Por um lado, o tipo limita o poder punitivo I
do Estado, introduzindo um elemento de segurança na
justiça punitiva e excluindo o arbítrio, pois toda ilici- í
I
tude penal só pode ser ilicitude típica. A exata reali
zação da conduta típica constitui pressuposto do crime
e da imposição de pena33. Por outro lado, o tipo fun
damenta a ilicitude penal, constituindo o esquema a
que deve ajustar-se a antijuridicidade (tipo de ilícito),
funcionando como indício ou como expressão da mes
ma 3I.
32. Maurach, Lehrbuch, p. 192; Sauer, Strafrecktslehre,

p. 57.
33. Sôbre a função de garantia do tipo, cf. Engisch, Die
normative Tatbestandselemente, págs. 130/1, aceitando a exis
tência de um tipo de garantia (Garantietatbestand), introduzi
da por Lang-Hinrichsen: o tipo de garantia compreende aquelas
características válidas para o princípio fundamental nullum
crimen sine lege.
34. Aníbal Bruno, Dir. Pen.> vol. I, p. 339.
A distinção essencial entre a concepção de Beling t-
e a que foi inaugurada por Hegler, Sauer e Mezger é

a do tipo como isento de valor (Wertfrei), em contra
posto ao tipo como referido a valor (Westbezogen), isto
é, uma concepção formal e uma concepção material35.
Em outras palavras: do tipo como esquema conceituai
e como expressão do desvalor ético-jurídico do fato.
64. A teoria dos elementos negativos do tipo30 so

mente adquire consistência em face de um conceito ma
terial de tipo. A mais perfeita expressão desta tendên
cia é, porém, a teoria da ação socialmente adequada.
i Esta teoria foi sustentada na Alemanha por Welzel 37
e, na Itália, por Bettiol. A ação que atende aos fins
da vida social, em dado momento, não pode ser puní
vel, estando excluída, inclusive, sua tipicidade. A mor
te dada a um inimigo no campo de batalha, a operação
cirúrgica realizada com êxito, a circuncisão, etc., não
seriam ações típicas. Bettiol afirma que valorar co
mo típicos fatos que representam a manifestação de
n
atividade adequada às exigências e às finalidades so
h ciais em certo momento histórico-cultural significa ex
primir um juízo de lógica abstrata, que está fora da
vida. Sustenta ainda que não é possível conceber as
figuras delituosas como esquemas, em contraste com a
= i
35. Gallas, Zum gegenwaertigen Stand der Lehre vom
Vefbrechen, 1955, p. 17, afirma que a tendência moderna é no
sentido de uma concepção material. Um conceito livre de valor
é hoje clássico.
36. Cf. n.° 74, infra.
31. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 2.a edição, 1950, págs.
62 e 108. Cf., ainda, seu trabalho, Studien zum System des
Strafrechts, in ZStW, vol. 58, p. 526 (1938).
história, ou figuras geométricas que vivem num mundo

ideal, sem qualquer nexo com o mundo social no qual
o direito exerce sua eficácia, constituindo, assim, estru
turas de vida rígidas e mumificadas. A jattispecie pe
nal é apenas um aspecto patológico da vida de relação,
não um aspecto normal da própria vida38.
Contra a teoria da ação socialmente adequada,
tem-se objetado que ela torna incertos os limites entre
a tipicidade e a antijuridicidade 30, bem como que torna
os limites do tipo legalmente indeterminados, já que só
o direito consuetudinário poderá dizer o que é social
mente adequado 40. A teoria em questão não teve se
guidores, e o próprio Welzel a abandonou posteriormen-
te, passando a considerar a adequação social apenas ex-
cludente da antijuridicidade, como princípio geral de
justificação do fato41.
38. Bettiol, Dir. Pen., p. 245.

40. Hellmuth Mayer, Strajrecht, p. 108. Observa ainda
Mayer que nem tôdas as ações socialmente inadequadas são
puníveis, o que demonstra que o que é penalmente permitido
ou proibido não está em correlação com o que é socialmente
adequado ou inadequado. Contra a teoria da ação socialmente
adequada, cf., ainda, Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 211;
Graf zu Dohna, ZStW, vol. 60, p. 292; Dali/Ora, Condotta omissi-
va, p. 38; Nuovolone, I limiti taciti delia norma penale, 1947,
p. 23: “Não há motivos para distinguir os casos de ação social
mente adequada dos casos em que ocorrem condições de licitu-
de”. Êstes casos, porém, o autor julga que excluem a tipicidade:
il fatto tipico non rimane se cade Vantigiuridicità (p. 17). Sòbre
a impropriedade da expressão “adequação social”, cf. Nuvo-
lone, ob. cit., p. 74.
41. Na 3.a edição de seu Das deutsche Strafrecht, 1954 e

também em seu Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1957,
p. 24.
• 1
! 134 Heleno Cláudio Fragoso
Estrutura do tipo
65. A estrutura do tipo tem no verbo que expressa
a conduta punível o seu elemento fundamental, já que
bàsicamente o tipo é a descrição de um comportamento
incriminado. Trata-se, em regra, de um verbo transi
tivo, que surge com seu objeto42. Em geral, não apa
rece no tipo indicado o sujeito ativo, o que ocorre, po
rém, nos crimes próprios. O sujeito passivo, igualmen
te, só em poucas figuras de delito vem determinado.
Há, nos tipos, ainda, elementos relativos ao objeto, ao
lugar, ao tempo, ao instrumento ou aos meios empre
gados, à ocasião, etc. Um estudo comparativo e siste
mático dos tipos constituiria uma parte geral da parte
especial do código, e é reclamada por muitos autores
como indispensável43.
ii
42. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p. 148, lembra como exem
i;
plo de tipo com verbo intransitivo a hipótese de auto-mutila-
ção do código penal militar. Cf. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I,
p. 334.
43. O estudo da parte especial do código penal limita-se,
em regra, à exegese, com o que se pode dizer não constitui real
mente ciência do Direito Penal. Deve-se a Grispigni, Dir. Pen..
vol. II, págs. 148 e segs., uma tentativa de estudo sistemático dos
tipos, que examina e classifica segundo as espécies de conduta
I (ação e omissão); de evento; de nexo causal; de sujeito ativo

(crimes próprios e plurissubjetivos) ; de objeto material; de
instrumento; de lugar (crimes de espaço circunscrito) e de
tempo (crimes de tempo circunscrito). Um superamento dos
critérios tradicionais nos oferece também Sauer, System des
Strafrechts, bes. Teil, 1954. Cf., sobre êste tema, Pisapia, Intro-
duzione alia parte speciale del diritto penale, 1948; Carlos Fon-
tán Balestra, Introducctón a la parte especial del derecho pe
nal, in Studi in memória di Arturo Rocco, 1952, vol. I, p. 409;
Asúa, Tratado, vol. III, p. 801. Mezger, Studienbuch, p. 98, afir
5 ma que a moderna teoria do tipo constitui uma ponte que
liga a parte geral à parte especial.
66. A doutrina, em geral, não tem dado maior aten

ção à classificação dos tipos em espécies, preferindo es
tabelecer a classificação das espécies de crimes. Entre
os que procuram formular um enquadramento mais
completo e rigoroso dos tipos, por espécies, destacam-se
Mezger e Asúa.
Em seu Studieríbuch, Mezger começa por conside
rar o tipo em sua estrutura interna, para afirmar que
nela existem elementos descritivos e normativos 44. Es
tuda, a seguir, as seguintes categorias, em relação ao
tipo:
I. Elementos do tipo referentes ao agente (cri

mes próprios e comuns) e referentes ao fato
(objeto material, meios e formas de exe
cução; tempo e lugar) 45.
II. Tipos referidos à ação e ao resultado.
1. Crimes de simples atividade e crimes de re-

sultado.
44. Cf. n.° 68, infra.

45. Relaciona-se com as circunstâncias típicas do fato a
distinção assinalada por Carnelutti, Teoria, p. 206, entre os
crimes de forma livre e de forma vinculada. De forma vinculada
seriam os crimes nos quais a atividade executiva está descrita
no tipo de forma mais ou menos precisa. De forma livre seriam
os crimes em que a conduta punível é indicada de forma gené
rica, como causação de um evento, que pode ser provocado de
formas diversas. Acolhendo esta classificação, Pannain, Ma-
nuale, p. 213. Em suas Lezioni, Carnelutti abandonou esta idéia,
afirmando que não há crimes de forma livre (p. 243). Sabatini,
Istituzioni, vol. I, p. 266, fala, a propósito, em crime genérico,
de conduta inominada.
2. Os crimes de resultado como crimes de dano

e de perigo (concreto), nos quais o dano ou
perigo são elementos do tipo 40.
III. Tipos básicos e suas derivações.
Casos qualificados (agravados) e privilegia
dos (atenuados) e de crimes sui generis47.
IV. Tipos simples e compostos.
Compostos são os tipos cumulativos, como o
roubo (que constitui furto e constrangimen
to); os fatos puníveis com resultado cumu
5 lativo, especialmente os qualificados pelo re
sultado; osjtipos de ação múltipla (que exi
gem mais de uma ação); os crimes perma-
nentes47 bis.
V. Tipos unívocos (eindeutige) e mistos.
Os tipos unívocos são os que apenas apre
sentam uma única via para sua realização.
Mistos são os que, realmenAe^jcompreendem
■. ■
mais de um tipo, sob uma unidade exterior
IF . (Mischgesetze). Os tipos mistos podem ser
( alternativos, quando há mais de uma varie-
; dade do mesmo caso, e cumulativos, quando
i, í há mais de um caso. Exemplo de tipo misto
I
l;
46. Nos crimes de perigo abstrato, o tipo não exige a efe.

tivação do perigo, que é apenas motivo para o legislador *(ge-
setzgeberische Motiv). Mezger, Tratado, vol. I, p. 392 e Stu-
dienbuch, p. 102.
— !
I 47. Mezger, Tratado, vol. I, p. 392 e Studienbuch, p. 102.
47 bis. Mezger, Studienbuch, p. 103 e Tratado, vol. I, p.
394; Maurach, Lehrbuch, p. 203.
-- í f
alternativo, na nossa lei, seria o crime de in-

duzimento, instigação ou auxílio ao suicídio.
As ações aqui são fungíveis e permutáveis,
sendo indiferente a realização de mais de
uma, no que concerne à unidade do delito4S.
Nas hipóteses de leis mistas cumulativas, de
saparece aquela fungibilidade e cada uma
das modalidades previstas constitui uma fi
gura autónoma, dando lugar ao concurso ma
terial. Há, porém, grande imprecisão nos
critérios para o reconhecimento de leis mis
*
tas cumulativas 40.
VI. Tipos completos e tipos que carecem de com
plemento (leis penais em branco). O com-
plemento, seja qual fôr a sua natureza, é
parte integrante do tipo.
67. Beling classificava ainda os tipos de delito em

autónomos e dependentes. A cominação de penas é ora
formulada em prescrições penais fundamentais (autó
nomas, imediatas, independentes), que funcionam por
si mesmas, num marco penal determinado, sendo quan
titativamente firmes; ora a cominação se faz em pres
crições penais dependentes (subordinadas, mediatas),
48. Delogu entende que estas hipóteses são de normas con

juntas. Nelson Hungria, Comentários, vol. I, p. 222, afirma que
'são tipos de conteúdo variável.
49. Cf. Mezger, Studieríbuch, p. 104 e Tratado, vol. I, p.
i 395; Beling, Esquema (Grundzuege), p. 38; Grispini, Dir. Pen.,
vol. II, p. 130; Bettiol, Dir. Pen., p. 179; Asúa, Tratado, vol. UI,
p. 790; Liszt-Schmidt, Lehfbuch, p. 180; Soler, Der. Pen., vol. II,
p. 175. A questão se entronca com o concurso aparente de
normas.
•| I
que simplesmente ministram uma relação quantitativa

com respeito à pena fundamental, mas que, em si mes
mas, são indeterminadas em seu conteúdo e quantita
tivamente variáveis, adquirindo sentido absolutamente
distinto segundo a pena que se tome por base de cál
culo. — _____ _____
1' As prescrições penais subordinadas, segundo Beling,

têm dupla função. Ou tornam punível uma ação que,
p' sem elas, seria impunível, ou modificam uma pena que
sem elas já existe. Nas leis penais com penas básicas,
h
; il'. I
apresentam-se as espécies (e subespécies) de delitos: são
figuras delictivas autónomas. Nas leis penais depen
dentes, surgem figuras delictivas subordinadas, as quais,
sem apoio de uma das espécies delictivas, ficariam no
ar, adquirindo significado jurídico-penal só em união
com uma das mesmas. Estas formas delictivas acessó
I rias, no Direito Penal alemão, Beling afirma serem a
tentativa, a instigação e a cumplicidade: tècnicamente
o legislador teria podido colocar, na parte especial, a
- tentativa de furto e a co-autoria no furto, no homicí
dio, etc., como figuras delictivas autónomas, cada uma
I provida de uma pena básica própria. Estabelecendo as

penas para as figuras acessórias, de forma genérica,
obtém uma simplificação, regulando ditas figuras In
I blanco, a punibilidade com referência ao respectivo va
d lor 30.
Elementos normativos do tipo

í
68. Como vimos, Beling afirmava ser o tipo pura
! mente descritivo, mesmo quando referido a valor, nêle
j
50. Beling, Esquema (Grundzuege), págs. 38/40.
111.
I
havendo completa ausência de conteúdo valorativo. Se

ria, assim, pura objetividade. Max Ernst Mayer, po
rém, assinalou a existência de elementos normativos,
ou seja, elementos essenciais da conduta típica que têm
apenas uma importância valorativa determinada. Tais i
elementos, embora sendo partes essenciais da ação, dis
tinguem-se das meras referências ao ato, porque não
estão em relação de causalidade com o movimento cor
póreo. Assim, o fato de ser a coisa subtraída alheia
não é causado pelo ladrão. A difusão de uma falsidade
é causada pelo difamador, mas não a falsidade do fato51
Êstes elementos, para Mayer, seriam características im
próprias do tipo (unechte Tatbestandsmerkmale), pois
êle, como Beling, concebia o tipo isento de qualquer
valor (Wertfrei) C2. Constituiriam, para o grande mes
tre, elementos próprios da antijuridicidade, pois não
funcionam como simples indício, mas como fundamento
(ratio essendi), sendo, portanto, parte essencial da anti
juridicidade: “Enquanto na subtração há um indício
do apossamento antijurídico, a condição de ser alheia
a coisa é sua parte essencial; se falta a condição de
coisa alheia, exclui-se a antijuridicidade do apossamen
p
to”53. Mayer considerava, pois, os elementos normati-
51. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 183.

1
52. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 182. Como Beling, Mayer
considerava no tipo apenas as características objetivas, ou seja,
aquelas cuja verificação no mundo exterior é perceptível pura
mente através dos sentidos. A verificação dos elementos nor
mativos, porém, no seu entender, não se processa no mundo
exterior, mas exclusivamente no mundo do direito (in der Re-
chtswelt). Para crítica à concepção de elementos normativos,
cf. Delitala, 11 faíto, p. 119.
53. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 184.
\vos “corpos estranhos” no tipo. Em face da definição

legal, todavia, êstes elementos são também elementos
(impróprios) do tipo, sôbre os quais deve também re
cair o dolo.
!
69. A noção de elementos normativos alargou-se
com a obra de Gruenhut e Mezger, entre outros. Grue
nhut entendia que elementos normativos são todos os
que exigem por parte do juiz um juízo de valor (Wer-
turteil), não sendo apenas características de fato que
descrevem uma ação. Exigem uma pura atividade in
telectual (e não simples enquadramento no modêlo),
pois não são descritivas, dando lugar, portanto, a uma
livre estimação (freiem Ermesserí) por parte do juiz,
em face de sua elasticidade M.
Gruenhut classificava os elementos normativos do
tipo em duas categorias: (1) — conceitos que se refe
rem ao quadro ideal da ordem jurídica positiva, tais
como a condição de coisa alheia. O juiz aqui se serve
de juízos de valor de outros ramos da ordem jurídica55;
(2) — elementos normativos de caráter geral. A lei
54. Gruenhut, Begriffsbildung und Rechtsanwendung im

Strafrecht, 1926, págs. 5 e segs., apud Kunert, Die normative
merkmale, cit., p. 31. Cf., ainda, Gruenhut, Methodische Grund-
lagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Frank Festgabe,
vol. I, p. 21.
55. Não há, nesta espécie de elementos normativos, aquela
liberdade de apreciação que Gruenhut considerava caracterís-
tlca de todos os elementos normativos. Cf. Kunert, Die norma-
tive Merkmale, p. 31. Hofmann, Die normative Elemente des
besonderen und allgemeinen Tatbestands im Strafrecht, in
StrAbh, Heft 272 (1930), p. 6, aliás, afirma que nestes casos o
juiz não emite qualquer juízo de valor, limitando-se puramente
a aplicar o seu conhecimento da lei.
i!
exige aqui do juiz um julgamento com base na expe

riência geral da vida; uma valoração extrajurídica; uma
colocação com base em certa concepção do mundo (wel-
tanschaulicher Grundlage). Elementos desta ordem se
riam, por exemplo, o caráter de obscenidade de um ato,
a condição de pessoa honesta, etc.
Para Mezger, os elementos normativos distinguem-
-se daquelas partes do tipo penal fixadas descritivamen
te pelo legislador, como determinados estados e proces
sos, corporais e anímicos, a serem comprovados, caso
por caso, cognitivamente, pelo juiz. Os elementos nor
mativos constituem pressupostos do ilícito típico, que
só podem ser determinados mediante especial valoração
da situação de fatoõ0. Êstes elementos normativos são
muito numerosos e de índole muito diversa. Além dos
elementos puramente normativos (que contêm uma va
loração jurídica), encontramos elementos que depen
dem de um juízo cognitivo (kognitiver Beurteilung) que
são constituídos por características típicas sôbre as quais
recai um determinado juízo, que deriva da experiência
e dos conhecimentos que esta proporciona. Exemplo:
quando se trata de determinar se certa conduta ou meio
é perigoso57. Há, ainda, os elementos normativos com
valoração cultural, nos quais o juízo deve ser realizado
com respeito a determinadas normas e concepções vi
gentes, que não pertencem à esfera do direito. Tais,
por exemplo, a condição de ato obsceno, a de pessoa ho
nesta, etc. Em síntese, entende Mezger que podemos
56. Mezger, Tratado, vol. I, p. 388.

57. A opinião de Mezger sôbre o caráter desta classe de
elementos não é uniforme» em suas várias obras. Cf. nota 68,
infra.
i
afirmar que existem elementos normativos cuja deter

minação exige do juiz juízos valorativos puros (afirma
ções valorativas), e elementos que reclamam dêle juí
zos valorativos não genuínos, impróprios, ou seja, con
firmações valorativas, constituídas por aplicação de va-
lorações que defluem de outros setores, especialmente
a aplicação de conceitos jurídicos já existentes 58.
••
! 70. Partindo da filosofia dos valores, Erik Wolf,
!
a propósito dêste tema, chamava atenção para o fato
de que todos os elementos que integram o tipo são nor
mativos, pois são conceitos jurídicos e, como tal, con
ceitos valorados e construídos teleològicamente 5n. Des
de o momento em que a realidade empírica é cristali
zada no tipo legal, ela passa a ter referência a um va
lor, sendo, assim, conceitualmente, de natureza norma
tiva00. Assim sendo, quando na ciência do Direito Pe
nal surgem conceitos como “ação”, “instigação”, “au
xílio”, “doença”, etc., o seu objeto não é o que se en
tende por “doença”, “ação”, etc. pela própria natureza
das coisas, porque determinados fatos ou relações cul
turais, empiricamente determinados, através de sua in
- 'i
trodução na lei (Vergesetzlichung), adquirem uma re
• i ferência a valores jurídicos ou teleológicos61.
■
58. Mezger, Tratado, vol. I, págs. 389/90. Cf., ainda, espe

cialmente, Vom Sinn der strafrechtlichen Tatbestaende, in
Festschrijt juer Ludwig Traeger, 1926, págs. 187 e segs.
59. Erik Wolf, Strafrechtliche Schuldlehre, 1928, vol. I,
p. 79.
60. Erik Wolf, Die Typen der Tatbestandsmaessigkeit,
1931, p. 59.
61. Erik Wolf, Strajrechtliche Schuldlehre, p. 84.
A observação de Wolf foi reconhecida por multo»

autores pelo seu evidente fundamento, embora êlc a ti
vesse exposto, em certas passagens, com indiscutível exa-
gêro. Eberhardt Schmidt, por exemplo, afirmava que
não há no tipo características puramente descritivas,
pois todos os seus elementos têm sentido valorativo e são
normativos. Saber o que é “homem’ ou “embrião”, nos
crimes de homicídio e aborto, não é um problema de
ciência natural, mas um problema jurídico. Portanto,
a distinção introduzida por Max Ernst Mayer, entre
elementos descritivos e normativos, só pode ser aceita
cum grano salis: há características no tipo de conteúdo i
essencialmente fático, em completa concordância com
o uso verbal sobre o dado objetivo que indicam (“ho
mem”, “conjunção carnal”, “faca”, “membro”, “vida”,
etc.), em relação aos quais o juiz se limita a pura ativi
dade cognoscitiva. Nestes casos é admissível falar de
elementos descritivos do tipo. Em outros casos, porém,
o tipo apresenta características especificamente norma
tivas, cuja determinação exige por parte do juiz uma
atividade valorativa (eine wertende Taetigkeit des Rich-
ters erfordern). Essa valoração pode ser não apenas
jurídica, mas também cultural. Em qualquer caso, po
rém, não se trata, de forma alguma, de realizar o julga
dor uma valoração puramente subjetiva, de acordo com
seus próprios valores, devendo, ao contrário, ater-se a
valores fixados, objetivos, culturais ou jurídicos, vigen
tes no meio social C2.
62. Eberhardt Schmidt, no Tratado, de Von Liszt (Lehr-

buch, págs. 182/3). Mezger, Tratado, vol. I, p. 388, dando ra
zão a Wolf, segue a orientação de Schmidt. Assim também He-
gler, Frank Festgabe, vol. I, p. 275; Engisch, Normative Tat-
bestandselemente, p. 142; Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 108;
■
Êste enquadramento generalizou-se, sendo acolhido
•i
expressa ou implicitamente por muitos autores. O pró
prio Wolf mostrou que sua observação era mais de or
dem metodológica, ao assinalar que a expressão “nor
mativo” poderia ser empregada não apenas no sentido
amplo (de referência a valor), mas também em sentido
estrito, de valoração ampliativa, a ser realizada pelo
juiz C3. Distinguia-se, assim, entre normatividade como
referência ao escopo (telos) da norma (que todos os
tipos têm), e normatividade como referência implícita
í-
■h!'
Arthur Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, 1949, p. 167. Rad-
bruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, in Frank Fest ga
be, vol. I, p. 167, observava que não há qualquer característica
do tipo que não seja, ao mesmo tempo, descritiva e normativa.
Hofmann, Die normative elemente, cit., págs. 8 e 13, sustenta
que a classificação de elementos normativos e descritivos não
significa que êles se situem no mundo dos valores ou no mun
do do ser, mas tão somente, que nos elementos normativos a
valoração é entregue ao juiz, enquanto que nos descritivos tal
valoração já é realizada pelo legislador. Maurach, Lehrbuch,
Hl p. 208, pronuncia-se com reservas sôbre o enquadramento que
fazem Mezger e Schmidt, entre outros, afirmando que a dis
tinção entre elementos descritivos e normativos tem valor
muito restrito, como a prática mais de cem vezes já demons
trou: não erram os que negam a existência de caracteres pu
n- ramente descritivos no tipo. Grispigni, Dir. Pen., vol. II, p.
131, sustenta que a opinião dêstes autores resulta de um equí
voco entre o momento em que se forma a norma e o mo
--11 ■ mento em que ela já está formulada: al dommatico interessa
solo tale secondo momento, rispetto al quale non vi è dubbio
che alcuni concetti delia norma sono meramente descrittivi.
Para Grispigni também a valoração nos elementos normativos
deve ser feita do ponto de vista objetivo do juiz, isto é, segun
do a consciência do povo.
! 63. Apud Kunert, Die normative Merkmale, p. 44: erga-
enzenden Bewertung.
Conduta Punível
*15
ou explícita de um conceito do tipo a quaisquer no^
ou valores (normatividade em sentido estrito ou em
tido próprio) °4.
71. Opondo-se à filosofia dos valores, defer^.

pela Escola Sudocidental Alemã, Welzel censurav^ a
concepção de Wolf, afirmando que os conceitos jur^
cos não constituem uma transformação metodológica
um material amorfo, mas, sim, descrições de um ger
ôntico provido de forma, e, sempre, conceitos descriti-
vos 64 bi3. Esta descrição, porém, nem sempre se refere
unicamente a características não valoradas do Ser, mas
também ao Ser ôntico provido de concreta referência a
valor, exigindo apenas para seu entendimento uma dis
posição do conhecimento, de caráter emocional-valora-
tiva (no sentido de ser disposta à apreciação do valor) ®5.
Por outro lado, podem os conceitos jurídicos conter ele
mentos do Ser, de caráter biológico, psicológico, psiquiá
trico, etc., os quais, através da transformação jurídica,
não perdem o seu caráter do Ser naturalístico. Assim
sendo, o duplo conceito de normatividade corresponde
a um duplo conceito de “descriptividade”: “descriptivi
dade” em sentido amplo, como propriedade dos conceitos i
jurídicos, de compreender um Sêr ôntico (mesmo quan
do, eventualmente, apenas um Sêr ôntico valorado), e !
“descriptividade” em sentido estrito, como concordân
cia com um ser “naturalístico”. Em consequência, di-
64. Cf. Engisch, Die normative Tatbestandselemente, p.

140.
64 bis. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, 1935,
p. 74.
65. Einer emotional-werterfuehlenden Erkenntniseinstel-
lung.
11
I
videm-se as características do tipo em descritivas (em

i> sentido estrito), que constituem características percep-
tíveis através dos sentidos, e normativas, que são com
$ preensíveis através do espírito (referentes, porém, a um
Ser valorado, e, portanto, descritivas em sentido am
plo) °°.
72. Verifica-se da exposição feita que, em realida

i de, para fins práticos, a divergência entre os autores
é superficial. Parece não haver dúvida de que no tipo
há elementos cuja determinação exige apenas uma ati
vidade cognoscitiva e outros que exigem referência a
valores.
Os critérios usados na determinação dos elementos
normativos, todavia, nem sempre coincidem. Para
1 Kunert, autor de recente e valiosa monografia, a con-
ceituação dos elementos normativos é feita por exclu
são: “São características descritivas do tipo aquelas cir
cunstâncias cuja existência se constata com base numa
percepção através dos sentidos, sem qualquer processo
ideativo prolongado. Todas as outras características
■p são de caráter normativo” °7. Esta concepção é muito
i ampla. Há certas características que entrelaçam, como
’ i
diz Engisch, aspectos descritivcos e normativos. Assim,
por exemplo, os elementos de juízo cognitivo, como “ver
dade”, “verossimilhança”, “probabilidade”, “perigo”cs,
66. Exposição e crítica do pensamento de Welzel nesta

= matéria: Engisch, Die normative Tatbestandselemente, p. 141
e Kunert, Normattve Tatbestandsmerkmale, págs. 45/47.
67. Kunert, Normative Tatbestandsmerkmale, p. 1.
í 68. Esta classe de características Mezger considerou su
cessivamente como descritivas, intermediárias e normativas.
Cf. Engisch, Normative Tatbestandselemente, p. 144.
bem como características que exigem do juiz uma apre

ciação quantitativa, como “logo após o parto”, “pequeno
valor”, etc. Alguns autores incluem elementos desta
classe entre os descritivos 60. Outros, porém, os conside
ram normativos 70.
Os elementos normativos apresentam relevância es
pecial em matéria de dolo e de êrro. A tendência domi
nante é no sentido de exigir, para integrar o dolo, cons
ciência da valoração exigida para existência do elemen
to normativo. Assim, por exemplo, para que surja um
fato punível em relação a um documento, não basta que
seja perceptível o escrito, sendo indispensável que o
agente tenha consciência de sua relevância jurídica (ou
de sua função como meio de prova) 71. Para muitos,
69. Cf. Engisch, Normative Tatbestandselemente, p. 145,

que invoca em seu apoio a opinião de Wolter e Thierfelder.
Engisch afirma que êstes elementos possuem um conteúdo obje
tivo, que é decisivo, e são apenas objeto de percepção interna
(p. 149).
70. Kunert, Normative Tatbestandsmerkmale, p. 105. Ar-
thur Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, p. 167: “Entende-se por
características normativas do tipo tanto as que exigem para
sua compreensão um juízo de valor, como as que exigem um
juízo cognitivo. O decisivo é que elas exigem sempre, para
seu entendimento, um juízo, ao passo que os elementos des
critivos se constatam através dos sentidos”. Como se percebe,
os critérios aqui são dois: o da referência a valor (Wertbezue-
glich) e o da referência à reflexão (Sinnbezueglich'). Para
Wolter, normativo, neste sentido, nada tem a ver com valo-
rações, indicando apenas que a significação se acha no mundo
das normas (Normenwelt). Veja-se a crítica de Kunert, Nor
mative Tatbestandsmerkmale, p'. 76.
71. Welzel, Strafrecht, p. 55. Evidentemente, não se exi

ge que o agente realize perfeito enquadramento da circuns
tância, sendo bastante a consciência da significação que ela
I=
1 148 Heleno Cláudio Fragoso
a consciência do elemento normativo, corresponde à

í consciência da antijuridicidade da ação, excluindo a
indagação a respeito desta. Afirma-se, também, que os
elementos normativos tornam incertos os limites entre
o êrro de fato e o êrro de direito 72.
73. A introdução no tipo de elementos normativos,

ou, como diz Engisch, normativo-subjetivos, tem sido jul
gada diversamente, do ponto de vista de sua conveniên
cia. É claro que tais elementos introduzem considerá
vel indeterminação no conteúdo do tipo, enfraquecendo
sua função de garantia, pois fazem depender puramente
I da valoração judicial a própria existência da conduta pu
nível em sua materialidade. Hellmuth Mayer assinala
que a própria Constituição Federal alemã, no art. 103,
I proibe ao legislador o estabelecimento de “leis penais im
precisas, cuja descrição típica seja de tal forma indeter
íi! minada, que possa dar lugar a dúvidas intoleráveis sôbre
o que seja ou não permitido ou proibido”73. Exemplos
dessa espécie de indeterminação temos no art. 240 do
•i tem na esfera do leigo. Binding, Normen, vol. III, p. 146. É o

íi que Mezger chamava de “valoração paralela na esfera do lei
|| go” (Parallelwertung in der Laiensphaere): apreciação da ca-
racterística do tipo no círculo de pensamentos da pessoa indi
vidual e no ambiente do autor do crime, que marche na mes
ma direção e sentido que a valoração judiciário-legal. Cf. Stu-
li' dienbuch, p. 173 e Tratado, vol. II, p. 136/7.
i 72. Schroeder e Lang-Hinrichsen sustentam que, em face

dos elementos normativos, não é possível distinguir entre o
êrro de direito e o êrro de fato. Contra: Engisch, Die norma-
tive Tatbestandselemente, p. 128.
73. “Unbestimmte Strafgesetze zu erlassen, deren Tat-
bestandsbeschreibung so unbestimmt ist, dass vertraegliche
Zweifél uebrigbleiben, was erlaubt und was verboten ist”.
■ i
I
nosso código penal, que incrimina o adultério, sem o de ?

finir. O que constitui adultério, em última análise, cabe
ao juiz declarar. Para que se perceba o perigo desta
fórmula, imagine-se o crime de estelionato assim defini
1
do: “Quem praticar estelionato, será punido...”74. !■
Os elementos normativos do tipo ,especialmente os -

de valoração cultural, contribuem, sem dúvida, para a 8
indeterminação e insegurança do tipo, comprometendo o

princípio da reserva legal. Daí observar Bettiol, com I
muita propriedade, que a presença de tais elementos
constitui não apenas um problema de técnica legislativa,
mas também de política, já que êles vêm alargar de I
muito os podêres discricionários do juiz, tornando “elás
ticas” as figuras de delito. Para o insigne professor da i
Universidade de Pádua, os elementos normativos corres
pondem, em princípio, a uma concepção autoritária do
Direito Penal, ou melhor, a uma concepção que contem
pla sem apreensões um aumento dos podêres discricioná
rios do juiz, aos quais corresponde um perigo para a li
berdade individual14bis. Schoenke-Schroeder, porém, afir
mam que a tendência da legislação moderna tem sido no
sentido de aumentar o número das características nor-
74. Cf. Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 86. Para demons !

trar a insegurança introduzida pela indeterminação do tipo,
Maurach, Lehrbuch, p. 207, invoca o exemplo de certos crimes
como o de sabotagem, traição, atos terroristas, etc., no código
soviético, de 1926.
74 bis. Bettiol, Dir. Pen., p. 183. Sobre êste aspecto dos
elementos normativos, cf. Engisch, Normative Tatbestandsele-
mente, p. 156; Arthur Kaufmann, Unrechtsbewusstsein, p. 166;
Asúa, Tratado, vol. ni, p. 781; Hofmann, Die normative ele-
mente, p. 16; Mezger, Tratado, vol. I, p. 389; Liszt-Schmidt, I
Lehrbuch, p. 183: “O perigo de valorações arbitrárias não está
excluído”. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 337. !
i
mativas do tipo, fato que o IV Congresso Internacional

de Direito Penal, da Association Internationale de Droit
Pénal, em 1937, julgou recomendável75.
Elementos negativos do tipo
74. A teoria dos elementos negativos do tipo surgiu

na Dogmática alemã como solução técnica para dis
ciplinar o êrro sobre circunstâncias que, se existissem,
tornariam a ação legítima, ou seja, êrro sôbre causa de i
H
exclusão da antijuridicidade do fato. O parágrafo 59

do código penal alemão, ao tratar do êrro de fato, refe
re-se apenas ao desconhecimento de circunstâncias do
fato que pertençam ao tipo legal ou agravam a punibili-
dade, de sorte que surgiu o problema da relevância do
êrro sôbre causas de justificação.
ii
1 De elementos negativos do tipo já falava Adolf
Merkel em seu Tratado, ao cuidar da legítima defesa,
mas tinha em vista a concepção de tipo como conjunto
todos os pressupostos da pena (Gesamttatbestand) 7fl,
de sorte que as causas de exclusão da antijuridicidade
pertenceriam indubitàvelmente ao tipo. Vários autores
pronunciaram-se pela aplicação do § 59 às descriminan-
tes putativas, com fundamentos diversos 77, mas outros
75. Schoenke-Schroeder, Kommejitar, p. 16. A conclu

são do Congresso foi a seguinte: “É desejável que as prescri
ções das leis penais, que definem, ações puníveis, sejam con
cebidas em têrmos bastante amplos, a fim de facilitar sua
i adaptação, pelos órgãos da jurisdição, às necessidades sociais”

76. Adolf Merkel, Lehrbuch, l.a edição, 1889, p. 82.
77. Haelschner, Strafrecht, vol. I, 1881, p. 271 (tôdas as
causas que aumentam, diminuem ou excluem a pena perten-
negavam a possibilidade de aplicação daquele dispositi

vo, afirmando a irrelevância daquela espécie de erro78.
Desde que se destacou a antijuridicidade como ca-
racterística autónoma do fato punível, as dificuldades
i :
aumentaram. A antijuridicidade foi também entendida
como característica negativa do crime70, mas isto em
nada concorreu para a aceitação dos elementos negativos
do tipo, dificultando-a, inclusive, pelas críticas que ense
jou. A inexistência de causas de justificação não se
identifica com a antijuridicidade. Segundo Hirsch, foi
Baumgarten o primeiro defensor da teoria dos elementos
negativos, que os enquadrou tècnicamente no tipo, como
característica do crime 80.
Aproveitando-se da elaboração de Hegler, Sauer e
Mezger, entre outros, do tipo como fundamento da anti-
cem ao tipo); Olshausen, Kommentar zum Strafgesetzbuch,

1880, p. 273 (aplicação analógica); Hugo Meyer, Lehrbuch,
4a edição, 1888, p. 197. Cf. Hirsch, Die Lehre von den nega-
tiven Tatbestandsmerkmale, 1960, págs. 26 e segs.. A aplica
ção analógica da disposição sobre o êrro de fato era corrente
na jurisprudência do Reichsgericht.
78. Von Liszt, Lehrbuch, p. 171 (3.a edição, 1888); M. E.
Mayer, Lehrbuch, p. 319.
79. A teoria em questão já aparecia no Handbuch des
Strafrechts, de Binding, publicado em 1885 (vol; I, p. 664)
Binding, porém, a ela se opôs nas Normen, vol. III, p. 307.
Além de Frank, defenderam-na, entre outros, Merkel, Lehr
buch, p. 82; Baumgarten, Der Aujbau der Verbrechenslehre,
1913, p. 221; Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, StrAbh, Heft
l
237 (1928), p. 66; Radbruch, Zur Systematik der Verbrechens -
lehre, Frank Festgabe, 1930, vol. I, p. 167. O próprio Frank,
a partir da 18.a edição de seus Comentários, a rejeitou.
80. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestands
merkmale, p. 78.
11
juridicidade, e levando tal concepção às últimas conse

quência, a teoria dos elementos negativos afasta-se de
uma compreensão puramente formal do tipo, tal como o
Leitbild, de Beling. Sustenta que o tipo compreende
todos os pressupostos do ilícito, inclusive a ausência de
causas de justificação. Estas seriam características ne
gativas do tipo. Assim sendo, para a teoria em questão,
com a realização da conduta típica estabelece-se defini
tivamente a antijuridicidade do fato: tipicidade e anti-
juridicidade; características do tipo e características da
antijuridicidade são uma só e mesma coisa81.
Como Baumgarten já havia sugerido, deveria enten
der-se que o tipo objetivo do crime de homicídio, por
exemplo, é o seguinte: “Matar alguém, salvo repelindo in
justa agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem, pelo uso moderado dos meios necessários; ou
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade nem odia de outro modo evitar, direito próprio
í ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
i razoável exigir-se, bem como em estrito cumprimento

de dever legal, etc.”. O tipo resulta, assim, de elemen
tos positivos e negativos, constituindo, em essência, o
comportamento ilícito. O homicídio praticado em le
gítima defesa não é um fato típico.
Os defensores da teoria afirmam que não há outra
= forma de atribuir relevância ao êrro sobre causas de
i exclusão da antijuricididade. Êste êrro — afirma-se
— não é de fato, mas de direito82.
í
81. Hirsch, Negativen Tatbestandsmerkmale, p. 15.
82. Consideram-no, porém, como êrro de fato vários au
tores, que não aceitam a teoria dos elementos negativos: cf
Schofnke-Schroeder, Kommentar, p. 259.
I
I
i
Conduta Punível 153 i -
A teoria dos elementos negativos é hoje defendida I

por vários autores 83. Todavia, a maioria dos tratadis
tas a ela se opõe, mantendo a teoria clássica do tipo
como indício da antijuridicididade. Entende-se que o
êrro sobre os pressupostos da antijuridicidade é êrro
sôbre o tipo, porque é êrro sobre as circunstâncias de
fato. Um êrro desta natureza evidentemente excluiria
o dolo, que exige consciência das circunstâncias do fato,
como fundamento do juízo de reprovação84
I
Ausência de tipicidade II
75. A tipicidade, sendo a realização objetiva do

fato punível, fica excluída, quando na ação empreendi
da falta qualquer elemento integrante do tipo. A falta
de correspondência ao tipo implica, evidentemente, na
83. Engisch, Normative Tatbestandselemente, p. 133 e

Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Reichtsfertigungs-
gruende, in ZStW, vol. 70, p. 583; Von Weber, Negattve Tat-
bestandsmerkmale, p. 183; Busch, Ueber die Abgrenzung von
Tatbestands- und Verbotsirrtum, Mezger Festschrift, p. 180;
Arthur Kafmann, Unrechtsbewusstsein, p. 66; Hirsch, Negati-
ven Tatbestandsmerkmale, 1960; Mezger, Leipziger Kommen
tar, p. 489; Schroeder, ZStW, vol. 65, p. 207; Sauer, Strafrechts-
lehre, p. 57. Entre os autores italianos, no mesmo sentido.
Nuovolone, I limiti taciti delia norma penale, 1948, p. 24.
Maurach, Lehrbuch, p. 263, afirma que a distinção entre ele
mentos negativos do tipo e causas de justificação é de índole
terminológica.
84. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 259: "O concei
to de características negativas do tipo é muito controvertido
e problemático”. Cf., ainda, Maurach, Lehrbuch, p. 407; Wel-
zel, Strafrecht, p. 59 e Das neue Bild des Strafrechtssystems.
1957, p. 22; Hellmuth Mayer, Strajrecht, p. 262.
impunibilidade do fato 85. Através da obra de Graf Zu

Dohna e Frank, a teoria da ausência de tipo (Mangel
am Tatbestand) foi aplicada à tentativa inadequada
(crime impossível), na qual se afirmou a inexistência de
tentativa e falta de correspondência do fato ao tipo.
Para Dohna, há ausência de tipo em todos os casos em
que falta qualquer característica do tipo que não se
ache em relação causal com a conduta. Há tentativa
quando o dolo é dirigido à realização do tipo e a ação
não produz o resultado SG~ Para Frank há ausência de
tipo quando falta, não o resultado (caso em que haveria
85. Beling, Lehre vom Verbrechen, 1906, p. 328. Para o

autor somente se pode falar em ausência de tipo (expressão
que mpitos consideram imprópria) quando há realização in
completa dos elementos da figura típica. A tentativa constitui
exceção, pois a tipicidade não desaparece quando há comêço
de realização do tipo e tão somente ausência do fim. Na cha
mada tentativa absolutamente impossível, não haveria ten
tativa nem ausência de tipo, mas um nada jurídico. No Grund-
zuege, aparece mais perfeita elaboração da matéria (cf. Es
quema, p. 100). Autores antigos, como Feuerbach e Koestlin,
também empregaram a expressão Mangel am Tatbestand, po
rém em sentido muito diverso. Procuravam assim designai
ações a que faltava uma característica do crime, mas que
5
eram muito semelhantes ao mesmo, devendo ser punidas mais
s
levemente. Esta concepção conduzia à aplicação analógica da
lei penal. Cf. Bending, Normen, vol. III, p. 488. Completa ex
posição da matéria em Schueler, Der Mangel am Tatbestand,
1914, p. 41. Cf., ainda, Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 287.
86. Graf Zu Dohna, Festgabe juer Gueterbock, 1910, p

49, citado por Mezger, Tratado, vol. II, p. 242. Dohna reco
nhece, porém, tentativa na hipótese de ausência de tipo, que
ocorre quando o objeto visado se achava fora do lugar atin
gido.
I
Conduta Punível
tentativa), mas outra circunstância do fato erronea

1Õ5
I
mente suposta87.
I
i
Há, modernamente, grande imprecisão a respeito
da ausência de tipicidade. Alguns autores distinguem
os casos de falta de realização de elementos do tipo das
hipóteses de impropriedade absoluta do meio, para nes
tas identificar uma ausência de causalidade88, assina
lando, por outro lado, que o tipo aqui deixa de reali-
zar-se, não porque falte algum de seus elementos cons
titutivos, mas porque a atuação da vontade do agente
toma, por êrro, um caminho que não pode conduzir a
essa realização80.
A teoria da ausência de tipo, como se vê, relacio-
na-se com a tentativa e o crime impossível, apresentan
do problemas que aqui nem sequer podem ser mencio
nados. Muitos afirmam que as hipóteses de ausência 1
de tipo são casos de tentativa punível °°, parecendo ser I
!
87. Frank, Kommentar, p. 202. Esta é também a opinião

de Schmidt, exposta no Lehrbuch, de Liszt (cuja opinião foi,
assim, revista), p. 298/9. M. E. Mayer, Lehrbuch, p. 364, par
tindo de sua concepção sôbre os elementos normativos do tipo,
entendia que nestes casos há, não exclusão do tipo, mas da
antijuridicidade. Para muitos, há ausência de tipo também
nos crimes putativos (Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 343; il
Nelson Hungria, Cojnentários, vol. I, p. 276). i;
88. Sauer, Strafrechtslehre, p. 94. ii
89. Aníbal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 344.

i;
90. Mezger, Tratado, vol. II, p. 246: Trata-se de tentativa ■ 11
inadequada. Uma coisa é tentativa, outra é tentativa punível.
Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 287; Welzel, Strafrecht, p. 143;
Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 155. Para Schmidt o con
ceito de tentativa que Mezger apresenta (“ação que deve ser
vir para realizar no mundo externo uma resolução de vontade
í
esta a tendência da doutrina alemã, que se desenvolve

no sentido de negar relevância a êste conceito01.
Tipo de fato e tipo de autor
76. Como vimos, exerce o tipo uma função de ga

rantia, fundamentando a valoração jurídico-penal sôbre
o fato. A chamada teoria do tipo de autor procura
substituir um Direito Penal do fato (Tatstrafrecht) por
um Direito Penal do autor {Taeterstrafrecht), no qual
a pena é irrogada não pela prática de um fato, mas em
virtude de determinadas qualidades do agente.
Em qualquer de sua formulações, como nota Mau
rach, a teoria é de inspiração criminológica, sendo estru
turada sob a idéia básica de que punível é o homem e
Ijí não o fato (Liszt). Esta teoria adquiriu maior relêvo
na Alemanha, ao tempo do nacional-socialismo, pois
afinava com as idéias então dominantes, introduzidas
pelo Direito Penal da Vontade92.
77. Existem duas concepções na teoria do Taeter-

typ: a primeira, que surgiu com a obra de Wolf 93, é a
do autor”), é pré-jurídica {Lehrbuch, p. 300). Graf Zu Dohna

Aufbau der Verbrechenslehre, p .57: É um êrro conceber como
tentativa as hipóteses de ausência de tipo, e um duplo êrro
concebê-las como tentativa inadequada.
91. Hellmuth Mayer, Strafrecht, p. 287; Maurach, Lehr
buch, p. 441; Hellmuth Von Weber, Grundriss, p. 78. Contra a
teoria, cf., ainda: Von Hippel, Srafrecht, vol. II, p. 397; Weg-
ner, Strafrecht, 1951, p. 226; Kohlrausch-Lange, Strafgesetz-
I buch, p. 86; Hafter, Lehrbuch, vol. I, p. 202.
|!
92. Sôbre o Direito Penal da Vontade, cf. n.° 8, supra.
93. Erik Wolf, Vom Wesen des Taeters, 1932.
do chamado tipo normativo de autor, segundo a qual o

legislador delineia no tipo a figura de autor indispensá
vel para que possa configurar-se o delito. Trata-se do
autor típico de determinada espécie de fato, de modo
que não haveria o crime se o agente não reunisse as
condições de autor típico. Para alguns, a todos os tipos
correspondia uma figura específica de autor. Para
outros partidários da teoria, somente seria a mesma
aplicável nos casos em que à base da figura típica está
uma correlativa condição pessoal de vida, que pode ser
vir à interpretação do tipo ou com nítida correspondên
cia na consciência popular04.
Uma outra tendência nesta teoria é a chamada do
tipo criminológico de autor, inaugurada por Bockel-
mann 90f que apresenta, sem dúvida, maior consistência.
Fundamento da pena não é a prática de determinado
fato, mas certa forma de viver especial do agente, ou
certo comportamento geral do mesmo. Algumas figu
ras de delito contemplariam, assim, tipos criminológicos
94. Mezger, Studienbuch, p. 57 (diversamente, porém, em

ZStW, vol. 60, p. 362); Schaffstein, cit. por Schoenke-Schroe-
der, Kommentar, p. 17; Dahm, Der Taetertyp im Strafrecht.
1940, p. 24: nem em todos os crimes se manifesta esta compe-
netração entre autor e ação, mas só naquelas figuras nas quais
se apresentam determinados modêlos de “tipos de autor”, ten-
do precisa correspondência na consciência popular. Schaffs-
tein e Dahm procuraram valer-se da teoria do tipo normativo
para resolver os problemas que oferece a causalidade nos cri
mes comissivos por omissão. Maurach, Lehrbuch, p. 213, afir
ma que a teoria do tipo normativo está hoje pràticamente aban
donada.
95. Bockelmann, Studien zum Taetersstratrecht, vol. I,

1939; vol. II, 1940. Para crítica à obra de Bockelmann, cf.
Lange, ZStW, vol. 62, p. 192.
de agente, aos quais estariam limitadas, circunscreven- r

do-se aos mesmos a possibilidade de autoria96. É hoje
mais ou menos pacífico, entre os autores alemães, o en
tendimento. apoiado, aliás, pela jurisprudência, de que
em certos crimes, como o de rufianismo, e em certas
disposições da parte geral, como o § 20a (que agrava
especialmente a pena do delinquente habitual perigo-
sp) , a base das consequências do ilícito, não é a prática
de um fato, mas determinada qualidade do agente ou
sua existência anti-social97.
78. Contra a teoria do tipo de autor observa-se

que fundamento da valoração jurídico-penal é e deve
permanecer sendo o fato™. Que os tipos de autor não
têm correspondência na realidade99 e que a teoria
96. Daqui deriva a ideia de culpa pela vida que o agente i
leva (Lebensfuehrungsschuld'), a que se referem Mezger e

Bockelmann.
97. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 17; Welzel, Stra-

frecht, p. 92; Maurach, Lehrbuch, p. 214; Mezger, Studieríbuch,
p. 53; Kohlrausch-Lange, Strafgesetzbuch, págs. 52 e 257.
Sauer, Strafrechtslehre, p. 32, entende que a questão dos au
1 tênticos tipos de autor deve ser tratada no capítulo referente
à culpabilidade.
98. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 18. Entendem
êstes autores que um Direito Penal do autor somente pode de
sempenhar uma função complementar num Direito Penal do
fato, relacionando-se com o mesmo, assm, como a regra e a
exceção. Maurach, Lehfbuch, p. 213, afirma que os tipos de
autor previstos pela lei vigente constituem corpos estranhos
no sistema. Liszt, aliás, assinalava que o diverso tipo de
agente só na medida da pena poderia ser considerado.
99. Petrocelli, Principi, p. 290; a transferência do fulcro
da valor ação do fato ao autor é puramente ilusória, retoman-
E
|
constitui fórmula vaga e imprecisa, compronrietendo a
í
função de garantia do tipo 10°. Tendo-se em vista a con
cepção normativa, objetou-se também que nenhum de
seus partidários descreveu um tipo de autor. Tais tipos f
de autor, portanto, segundo Mittermaier, nãho são ho < /
mens em carne e osso, com cérebro e coração, mas con
ceitos normativos que derivam do arbítrio do legislador:
assim, em definitivo, o que vem a'ser apresertfca.do como
k
\ z : tipo de autor é, em realidade, nada mais do qo. e um tipo
ação mm
dea anãn
H uma varía
com nma veste de» autor 102
de fmtnr 1Q2.
do-se sempre ao tipo de ação, à antijuridicidade e à culpa,

para concluir se subsiste ou não o crime. Hellivtu^th Mayer,
Strafrecht, p. 65: a teoria trabalha com ficções.
100. Petrocelli, Principi, p. 291; Schoenke — Schroeeer,
Kommentar, p. 18; Welzel, Strafrecht, p. 93 (endereçando 3
crítica apenas à concepção normativa de tipo de au.tor); Aní
bal Bruno, Dir. Pen., vol. I, p. 345; Manzini, Trattcit;*^ 9 Voi j, p,
i 532; Bettiol, Dir. Pen., p. 219; Antoltsei, Manuale,

101. Battaglini, Dir. Pen., p. 157; Pisapia,
423.
alia parte speciale del dirttto penale, 1948, págs. 1OS e

V
102. W. Mittermaier, Der Taetertyp im
'^ht, in \
Schweizerische Zeitschrift fuer Strafrecht, 1942, p.
usei, Manuale, p. 423; Nuovolone, I limiti to&ti
r; at*70- , 7
no fina í• ,
penale, p. 70. Para uma apreciação mais ponderad^- Toria j <
cf. Guarneri, II delinquente tipo, 1942 e û°vi"
teoria del delinquente tipo, in Giustizia Penale -
SEGUNDA PARTE
CONCLUSÕES
;ia
!
I
CONCEITO DE CONDUTA
79. O primeiro problema que nos surge é o de saber

se o conceito de ação é um conceito jurídico, ou se o di
reito deve partir de um conceito psicológico ou natura-
lístico, ou seja, de um conceito pré-jurídico. Que os con
ceitos jurídicos sejam normativos e valorados, não é pos
sível pôr em dúvida. Isto resulta da própria natureza
da ciência jurídica e das normas que constituem o di
reito, as quais situam-se no campo do dever ser e são
referidas a valores.
A norma pode, assim, dar um sentido próprio, ou
seja, jurídico e normativo, a conceitos que, em outros
ramos do conhecimento e em outras disciplinas, têm
significados diverso. Isto se dá, por exemplo, no Direito
Penal, com as expressões “casa” (art. 150 § 4.°) e “fun
cionário público” (art. 327 § único), para mencionar dois
casos evidentes. Não é certo, porém, que todos os con
ceitos jurídicos tenham um sentido próprio e caracterís-
tico, introduzido pela norma jurídica, como pretendia
Erik Wolf. Para êste, “conceitos como vontade, doença
ou cão tomam um significado especificamente jurídico, e
perdem, com isso, o seu caráter psicológico, médico ou
zoológico”. Há, aqui, evidentemente, excesso e impro
priedade. O que se pretende expressar quando se afirma
que o direito é objeto de uma ciência normativa é, tão
■
sòmente, que seus conceitos são estabelecidos por normas

e que estas normas são referidas a valores. Isto não
exclui que as normas jurídicas incorporem em suas dis
posições conceitos estabelecidos pelo conhecimento vul
gar e mesmo naturalístico, os quais passarão a vigorar
para o direito x.
í
No que concerne à ação, não se exclui que o legisla
dor pudesse defini-la com uma fórmula, por exemplo,
como esta: “Entende-se por ação o comportamento vo
luntário”, ou “Entende-se por conduta a manifestação
exterior da vontade”. Êste processo é, aliás, frequente
mente usado. Veja-se, exempli gratia ,o conceito de
causa (art. 11 Cód. penal). Em tal hipótese, teríamos de
nos cingir ao conceito normativo, não sendo válidas, para
o jurista, quaisquer outras acepções que se pudessem
encontrar, em outros setores, para aquela expressão. No
que tange à ação, todavia, não nos parece seja possível
extrair do sistema um conceito especificamente jurídico,
nem parece que haveria, no estabelecimento de tal con
ceito, interêsse prático.
!• 80. Poderíamos, então, concluir que o legislador

adotou um conceito naturalístico de ação? Qual é o
conceito naturalístico de ação? Não é possível imaginar
que a conduta humana é apenas um processo mecânico
de formação da vontade e de modificação do mundo ex
terior através da vontade. Isto seria uma visão muito
simples e esquemática de um fenômeno extremamente
complexo como é a conduta humana, remontando a
concepções totalmente ultrapassadas do comportamento.
No campo da Psicologia, comportamento tem senti
do muito amplo, abragendo, inclusive, os atos involun-
1. Cf., ainda, n. 108, infra.

tários, reflexos e mesmo instintivos (como o da criança

que suga o seio materno). Conduta, nesse sentido, de-
fine-se como “conjunto dos modos pelos quais o organis
mo responde aos estímulos” (Bela Szekely). Há, então,
níveis de comportamento, partindo das formas mais ele
mentares de reação aos estímulos, às formas mais elabo
radas, que culminam na conduta consciente e voluntária.
Temos, por exemplo, o comportamento reflexo, que, atra
vés de um estímulo subcortical, constitui reação motora
ou secretória, sem intervenção da vontade e, até mesmo,
sem participação da consciência. Ainda falando em ní-
veisjde comportamento, poderíamos mencionar as ações
automáticas, que se realizam com a repetição do movi
mento, e as ações em curto-circuito ou impulsivas, nas
quais a participação da vontade e da consciência é, tam
bém, nebulosa. Ao fim da escala, situa-se, como é óbvio,
o ato voluntário e consciente, que é a mais perfeita ex
pressão da conduta, constituindo, porém, sempre, uma
das formas do comportamento (e não a única).
Se deixarmos o campo da Psicologia e penetrarmos
no da Fisiologia (que também nos dá um conceito natu-
ralístico), vamos encontrar acepções ainda mais amplas
para a expressão comportamento ou ação, falando-se in
clusive em comportamento fetal3, e mesmo em compor
tamento animal4.
2. A importância do comportamento reflexo é assinalada

por muitos autores. Cf. Cuvillier, Précis de Philosophie, To
me I, Psychologte, p. 65: II faut reconnaitre que le comporte
ment réflexe tient dans Vensemble de notre comportement une
place bien plus grande qu’on ne se 1’imagine.
3. Arnold Gesell, L’embryologie du comportement, trad.
Paul Chauchard, 1953, p. 64.
4. Clifford Morgan, Psychologie physiologique, trad. Ho-
noré Lesage, 1949, p. 161.
I .1

3
Firma-se, por outro lado, o entendimento de que o
comportamento humano não pode ser decomposto, se
gundo a antiga concepção atomista e mecanicista, sur
gindo então idéias como a de estrutura do comportamen-
_tp, de Merleau-Ponty, no sentido de que nossas rea
ções, mesmo as inconscientes, não podem ser isoladas do
conjunto da atividade nervosa, guiadas em cada caso
pela situação interna e externa. Há, assim, para cada
indivíduo, uma estrutura geral do comportamento, que
se exprime por certas constantes de conduta, sem rela
ção causal entre um excitante e uma reação, mas urna
relação dialética, entre um ser psico-biológico e uma si
tuação de conjunto 5. Uma concepção causal da conduta
humana é hoje puramente histórica.
■I
I 81. Qual seria, assim, o conceito naturalístico, se o
II que fornece a própria ciência que estuda o comportamen-^

to, sob o aspecto puramente descritivo, não pode ser em
I
I
pregado? Quando o jurista define ação como compor
tamento voluntário que provoca uma modificação no
mundo exterior, de que critério se serve para afirmar
que êste conceito é naturalístico, se êste não é o concei
to de qualquer das ciências que têm por objeto o com
■
portamento? Há, aqui, evidentemente, uma limitação
arbitrária.
! É de notar-se, em especial, a incongruência e a
contradição manifesa que existe em afirmar quer ação
■i i
é comportamento voluntário, e depois esclarecer que a
participação da vontade pode ser apenas potencial, bas
tando a possibilidade de querer. É o que afirmam, ex-
5. Merleau-Ponty, La structure du comportement, 1942,

p. 73.
!
pressamente, vários autores °. Não há quem não perce
ba que a possibilidade de querer é coisa substancialmen r
(I
te diversa do querer. Uma coisa é a vontade; outra a
capacidade psicológica de querer. Uma coisa é o com
portamento voluntário; outra, o comportamento que se I
realiza, sem participação da vontade, mas com a possi I i
bilidade de inibição ou determinação através da vontade.
Se basta a possibilidade de querer, ação não é necessà-
riamente comportamento voluntário. Esta observação
ainda é mais séria para a teoria finalista, segundo a qual
ação é manifestação da vontade dirigida a um fim (“Agir
significa operar para fins conscientes”). Como é possí I
vel conciliar êste conceito com uma vontade em po
tencial?
Verifica-se que os autores tiveram de restringir o i
conteúdo psicológico, em face de determinadas ações,
juridicamente relevantes, nas quais não é possível iden
tificar a existência de um ato voluntário. Impunha-se,
porém, uma revisão no conceito de conduta. Os juristas
não podem continuar a repetir idéias arbitrárias e sem
fundamento na realidade, para construir um sistema a
que falta, inclusive, lógica.
Dir-se-á que o conceito naturalístico tem por base
pura descrição do comportamento, sem necessidade de
qualquer valoração, sendo, por isso, naturalístico. A
observação, porém, nos obrigaria a reconhecer compor
tamento humano no sentido amplo em que a Psicologia
descreve tôdas as formas de conduta do homem em rela
ção ao meio ambiente, conduzindo-nos certamente a
limites muito extensos. Por outro lado, é evidente que
6. Cf. ns. 10 e 20, supra.
u
■
168 Heleno Cláudio .Fragoso
se teria de excluir a referência à vontade, que surge no

conceito “naturalístico”.
Se se insiste em afirmar que ação é comportamento
I voluntário ou que a ação é a efetivação da vontade,
tem-se de concluir, como faz Graf Zu Dohna, que o
,i crime nem sempre é ação. Há aqui, pelo menos coerên
cia. É claro que a vontade não surge como coeficiente
psíquico indispensável em certas formas de fatos puní
veis, como as omissões culposas e os crimes de esque
cimento.
É indubitável, por outro lado, que o conceito natu
ralístico seria incapaz de compreender também a omis
são, que não se confunde com a inatividade corpórea.
1'1
Partindo-se de base naturalística, não é possível estabe
lecer um conceito genérico de comportamento, que com
'•
preenda o fazer (ação em sentido estrito) e a omissão.
É claro que um tal conceito genérico deveria apresentar
características comuns às duas formas de comporta
mento. A omissão não é necessàriamente comportamen
to voluntário e não apresenta modificação do mundo
exterior, pois é conceito puramente negativo: a omissão
não é alguma coisa.
Mesmo concepções como a de Mezger, que pretendeu
i responder à objeção de Radbruch, são contraditórias e
insustentáveis. Para aquêle grande professor, p fazer e
J o omitir são comportamentos “referidos a um valor”,
“sendo o ato de vontade o ponto de partida e a base do
conceito de comportamento” 7. Tal ato de vontade seria
H a “causa” do acontecimento exterior: no fazer, o ato de
querer é sempre “querer algo” (etwas wollen), e mesmo
=' nas ações culposas, um acontecimento psicológico real,
=
7. Studienbuch, p. 63.
referido a um fim. Na omissão o ato de querer é ^não

querer algo” (etwas nicht vjollen). Na omissão culposa
inconsciente não seria um processo psíquico real, mas
um não querer que se apresenta referido ao que concre
tamente se espera. Ora, ninguém consegue compreender
como subsista o querer, como efetivo momento psicológi
co, na omissão inconsciente. O não querer esperado e a
realidade imaginada constituem pura abstração, que só
no mundo dos valores pode encontrar significação. Mez-
ger termina por projetar a conduta no plano do valor,
mas não oferece conceituação que sirva a ambas as for
nias de comportamento, pois insiste na formulação de
base naturalística, em que a vontade é elemento
essencial.
O conceito de vontade é bastante contraditório. Não
há dúvida, porém, de que não há vontade sem motivo e
representação. Não há vontade sem deliberação, sem
escolha entre motivos, ou seja, razões de ordem inte
lectual ou afetiva que se opõem a determinada ação ou a
favorecem. Jaspers dizia que só podemos falar de von
■
tade quando tivermos, de qualquer modo, a impressão de

realizar uma escolha ou uma decisão. A decisão é de !
fato o momento essencial da vontade, podendo conside-
rar-se a deliberação como um fenômeno mais intelectual
que voluntário (Cuvillier) . Não há vontade sem repre
sentação, sem que se tenha nitidamente a antecipação >
de um fim a atingir. Nihil volitum nisi praecognitum. A
vontade pressupõe, assim, a consciência de um fim a
atingir. Como dizia Max Ernst Mayer, o que é querido
existe primeiramente como representação (Das Gewollte
existiert zuerst ais Vorstellung).
Embora muitos penalistas não se tenham detido a
analisar o processo volitivo, a concepção tradicional nao
se tem recusado a admitir a vontade na sua precisa ex-
í
tensão de fenômeno psicológico. Maggiore, por exem

plo, em vigoroso trabalho (Prolegomeni al conceito di
colpevolezza), afirma: Diciamo “volere” u tendersi spon-
taneo del vivente verso un fine consapevole. Em sua
opinião, somente o dirigir-se conscientemente a um fim
]i confere ao ato volitivo a sua autonomia e a sua dignidade.
I > Não é preciso muito esforço para demonstrar que a
• vontade não está presente, como elemento psicológico,
em algumas formas de comportamento humano que
constituem infrações penais. Baste argumentar com
/
a .omissão culposa nos crimes de esquecimento . Esta
I belece-se, portanto, claramente, a seguinte alternativa:
ou há ação sem vontade, ou há crime sem ação. É im-
possivel afirmar que todo crime é ação ou comportamen
to humano voluntário. A existência de crimes sem ação,
admitida por alguns autores, é totalmente inaceitável,
pois a própria lei, em várias passagens, faz referência ao
crime como ação ou omissão.
82. Ação é comportamento humano. O conceito

de conduta de que o jurista deve servir-se é o conceito
que o comportamento apresenta na vida social. Em
outros têrmos: o jurista deve partir do conceito de com
! portamento vigente no grupo; é o conceito que a vida
social nos oferece. Entende-se, aí, por conduta, o com
portamento próprio do sujeito, aquêle que expressa a
sua maneira de ser ou a sua personalidade, no sentido de
constituir uma manifestação de vida própria, em relação
ao meio ambiente8. É preciso, porém, distinguir, pois
8. Del Vecchio, II concetto del diritto, 1912, p. 10, assi

nalava bem esta idéia ao afirmar: azione à il modo di essere
di un soggetto, il contegno suo, in quanto ha il suo principio
nel soggetto medesimo; azione non è altro che attegiamento.
não nos referimos a modo de ser, nem a ato próprio do

jj
sujeito, como conduta que corresponde à personalidade, -
no sentido especial que lhe atribui, por exemplo, Bettiol
(L’azione è specchio delia personalità), introduzindo um
conteúdo ético e relacionando-a com o caráter do indiví
duo. Esta concepção social-valorativa da conduta difere
da que procuramos estabelecer quando nos reportamos
ao entedimento comum, da vida diária, que é mais am
plo, abrangendo inclusive atos que possam estar even
tualmente em contraste com o caráter do indivíduo, e,
portanto, com a sua personalidade moral. Tais são, por
exemplo os atos praticados sob influência de vis com
pulsiva, para não mencionar outras hipóteses mais evi
dentes.
Ação é comportamento social. O conceito de com
portamento, como a vida em comum o entende, é um
conceito valorativo e cultural. Com critérios puramente
naturalísticos seria impossível afirmar a existência de
conduta, no sentido prático, ou seja, no sentido social
do têrmo. Conduta é comportamento social: sua exis
tência depende de certa valoração que se faz sôbre de
terminada atividade ou inatividade corpórea, para nela
reconhecer um ato próprio do sujeito.
Não se pode dizer que o elemento vontade seja total
mente estranho a êsse conceito de comportamento. A
atividade ou inatividade que fosse psicologicamente um
nihil, não só não poderia ter qualquer sentido como vio
lação de um dever, como não poderia sequer assumir
o significado social de comportamento. Como já vimos,
o ato voluntário é a mais perfeita expressão da conduta, í
não sendo a vontade, todavia, elemento indispensável

para que possa haver comportamento humano. Já vi
mos, também, que não se pode decompor a conduta,
i
para nela reconhecer ou descobrir componentes, repre

sentados por êste ou aquêle aspecto interior ou exterior.
/ A vontade não é um dos elementos : ação ou conduta é
i manifestação própria do homem no mundo exterior, re
presentando expressão de sua maneira de ser. O juízo
sobre o comportamento, porém, não prescinde de uma
referência à vontade, e aí se apresenta também um as-
Ipecto valorativo. Basta efetivamente uma vontade po-
) tencial, uma possibilidade de vontade, pois de outra for
ma não se pode dizer que se trate de uma manifestação
própria, com o significado de comportamento. Ação é
. comportamento referido à vontade', não há conduta
sem que exista, pelo menos, possibilidade de dominação
da atividade ou inatividade corpórea, através da vontade.
É importante não esquecer que estamos tratando
de estabelecer o que é conduta e não o que é conduta
( punível. É evidente que é através da vontade que o com
h portamento vai adquirir maior significado e relevância,
inclusive para o direito, mas êste é um momento poste
rior. A vontade não surge na teoria da ação, a não ser
de forma indireta: seu estudo deve ser feito como ele
mento da imputabilidade (capacidade geral ou abstrata
1
I
de querer) e como integrante da culpabilidade, em seu
aspecto psicológico. Neste ponto, basta-nos constatar o
que se entende por ação como comportamento humano
social, sendo certo que a vontade não entra aqui como
elemento psicológico indispensável. Em virtude de sua
imprecisão, é difícil considerar a vontade fora do plano
ético do conportamento. No campo da Psicologia ela
I ’ somente integra os chamados atos voluntários. Ber-
trand Russel afirmava, com inegável acêrto, que “a
noção de vontade é muito obscura e, provàvelmente, de
I
saparecerá da Psicologia científica. Em sua maior par-
i
I

*
te, nossas ações não estão precedidas por nada que se
pareça a um ato de vontade”
Somente num sentido muito amplo seria possível
admitir que o conceito de ação que deixamos estabelecido
é naturalística Sentido que sustenta, por exemplo, Pe.-
trocelli, compreendendo não só a realidade física, mas
também e sobretudo a realidade social. Parece-nos, po
rém, indiscutível, em tal sentido, a impropriedade da
expressão. O conceito é, sem dúvida, um conceito va-
lorativo e cultural. I
84. Seguindo a Radbruch, mas limitando a sua fór

mula, poderíamos dizer que a ação só é pensável, desde o
início, como um acontecimento da vida social, ou, mais
propriamente, como projeção da conduta própria do
indivíduo na vida social. Podemos, em consequência,
afirmar, que não constituem ação os movimentos refle
xos, nem os atos praticados sob coação física irresistível
(vis absoluta). Mas não deixam de ser ação os movi-
mentos impulsivos, das chamadas ações em curto-cir
cuito, e os movimentos habituais ou mecânicos.
Não nos parece seja necessário insistir na crítica à
teoria finalista da ação. O entendimento que sustenta^
mos sobre a colocação da vontade no comportamento pa
rece-nos que basta para expressar a divergência radical-
A culpa stricto sensu continua sendo o ponto nevrálgic°
da teoria finalista, exigindo o recurso a noções absurda5
como a de vontade potencial, não só nos crimes culposg^
mas também na omissão. Será inútil acrescentar arg1^
mentos para criticar estas concepções no próprio pla*^
em que se colocam.
9. Bertrand Russel, Religión y ciência, trad. Samuel

mos, 1956, p. 114.
1
Podemos, certamente, afirmar que o conceito de

comportamento ou conduta é genérico, abrangendo tanto
o fazer como o não fazer. Tanto é comportamento a I
atividade, como a inatividade, desde que uma e outra so
cialmente constituam um ato próprio do sujeito. A ati
vidade e a inatividade, porém, como veremos, não cor
respondem à ação e à omissão, como formas de conduta
punível.
■I
!■
5-
í
I
II
CONDUTA E TIPICIDAO^^
85. Costuma-se dizer que a ação é el^mento bá-

conduta
sico e essencial do crime, que se define*
é correta,
típica, antijurídica e culpável. Esta defin
mas imprópria, pois contempla o crime <= «rz>mo realidade
Ora, aaciência
fenomênica. Ora, Direito RezrrB.------ rir ão estuda
doDireito
ciênciado
o crime como fato, mas, sim, como instifcut- ■fco jxarídiçQ. O
Direito é um complexo de normas que corts -fcituem objeto
da Dogmática Jurídica. Não é missão
dar a realidade social na elaboração cientí
j turista estu-V
<=^° direito |
7
t
vigente. Assim sendo, quando pretendem s es tabelecer '

a definição do delito, não devemos partir u xma reali- .
dade fenomênica, mas, sim, de uma realidaczX e^no^rniatiya
O crime nos interessa aqui como concezô, existindo
ainda que jamais surja como fato social det^rmznado. a
análise dêsse conceito nos demonstra que o eir0 ej
mento, ou a primeira característica do delitcz»^ é c>_íip0
conduta que a norma incriminadora apresezrx t-a.
Há, portanto, evidente impropriedade
ção de que o crime é ação típica, antijurídica- e —
partindo-se da observação dos fatos para 'ávei
s .5
conceito. Não é possível confundir uma
conceituai, com sua realização, como BELINr<3=L 1
mente acentuava.
I
Assim sendo, a conduta punível integra a tipicidade,

como componente da parte exterior do delito. Ri
gorosamente, a ação deve ser estudada no capítulo re
ferente à tipicidade. Convém, todavia, esclarecer me
lhor esta idéia. Ela constitui apenas uma retificação
metodológica, tendo em vista as exigências impostas
i
pela própria natureza da Dogmática Jurídico-Penal, que
é ciência normativa. A análise do conceito de crime
revela que êle apresenta, em primeiro lugar, a descrição
i objetiva de um comportamento humano, expressando-se
por uma ação ou omissão, a que se ajuntam as caracterís-
A ticas da antijuridicidade e da culpabilidade, além de,
eventualmente, uma condição objetiva exterior (condi
l ções objetivas de punibilidade). Daí poder afirmar-se
que o crime (como conceito) é tipicidade, antijuridici
dade e culpabilidade. A afirmação de que o crime é
ação típica, etc., não é incorreta, mas parte da conside-
/'! ração do crime como Jato, o que evidentemente não é
I , admissível no campo da ciência do direito, que não
estuda fatos, mas normas. Não se pretende, porém, que
o tipo seja anterior à conduta humana: a conduta existe
como realidade, anterior ao direito. Com o tipo reali
za-se uma valoração jurídica do comportamento (ativi
dade ou inatividade corpórea), através da criação de con
duta típicas (ação ou omissão). O estudo de tais con
dutas típicas, é óbvio, só pode ser feito no plano da tipi
cidade.
1I
III
AÇÃO E OMISSÃO
86. Como já deixamos entrever, a atividade e a

inatividade corpórea não correspondem à ação e à omis
são como fôrmas de conduta punível. É essencial esta
belecer esta distinção básica, pois aqui está o nervo da
questão. Ação em sentido estrito e omissão constituem
uma valoração jurídica da conduta, projetando o com
portamento no campo da tipicidade. Ação ou omissão
são as formas pelas quais é transgredido o comando con
tido na norma, ou seja, modalidades de conduta com as
quais se desatende às exigências do direito.
O ato não se confunde com a ação. Ato é o movi
mento corpóreo, e uma ação pode consistir de uma série
de atos. Dentro de uma concepção valorativa do com
portamento, podemos dizer que não é o direito que trans
forma vários atos numa ação. Já no campo social, isto
é, já no entendimento da própria vida, vários atos trans-
formam-se numa ação ou num comportamento. Mesmo
num entendimento vulgar podemos dizer que uma pes
soa escreve à máquina (ação), quando realiza vários mo
vimentos corpóreos (atos). A ação, considerada como
forma de transgressão da norma penal, constitui, por
seu turno, uma valoração do comportamento, mas tal
valoração é normativa, situando-se no plano da tipicida
de, e tem por objetivo o comportamento social do indi-
13
i •
í
d
I
I víduo. Pode, assim, dizer-se que a diferença entre ato
e ação é pré-jurídica.
i
87. Ação em sentido estrito é a violação de uma
proibição, um facere quod non debetur, através de uma
atividade positiva, que conduz a um resultado anti-social.
I A omissão pode resultar de uma atividade ou de uma
inatividade. A mãe que deixa o filho morrer de inani-
ção, tanto omite se dorme ou se costura no momento do
fato. Há omissão quando o agente transgride um co
mando, que lhe impõe uma atividade. A omissão con
[ siste em um non facere quod debetur e surge diante
de um comando de agir. São duas as espécies de crimes
jil omissivos: (1) — Omissivos puros, nos quais a omissão
consiste na transgressão pura e simples de um comando
que estabelece um dever de agir; (2) — Omissivos impró
prios ou comissivos por omissão — crimes nos quais a
omissão consiste na transgressão de um dever de impedir
o resultado.
Muitos entendem que este enquadramento da con
duta punível repousa no fato de que as normas penais se
apresentam como proibições (Verbotsnormen) e coman
dos (Gebotsnormen). As primeiras são observadas pela
omissão da atividade proibida, e são transgredidas pela
atuação positiva da conduta proibida. As segundas, são
!
observadas pela atuação positiva que comandam, e trans
gredidas pela abstenção da atividade que impõem. Con
■!í
tra este entendimento, Kelsen afirmava que tôda proibi
ção corresponde a uma ordem ou comando, e vice-versa.
A objeção, todavia, é superficial: evidentemente, a proi
bição de matar corresponde à ordem de respeitar a vida
humana, mas uma e outra constituem uma só e mesma
norma (não matar), que se transgride através de uma
atividade positiva, exigindo a ordem jurídica uma abs-
i.
tenção. A forma de expressão verbal é secundária. O

que é decisivo, como diz Husserl, é que a ordem jurídi
ca diga “sim” ou “não”’ em face de determinado com
portamento.
Esta colocação, porém, não nos parece imprescindí
vel para que se conclúa que ação e omissão são valora-
ção jurídicas do comportamento, e formas de descum-
primento das exigências da ordem jurídica. Frequente
mente as normas se apresentam de forma duvidosa em
relação ao seu conteúdo (proibição ou comando), e não
poucas dúvidas foram levantadas, a êste propósito, em
relação aos crimes comissivos por omissão.
IV
AÇÃO EM SENTIDO ESTRITO
88. É a forma de comportamento através da qual

é violada a norma que proíbe uma ação. Como vimos, I
i
pode-se dizer que o agente aqui faz o que não deve, mas
convém esclarecer que a ação não envolve uma valora- I
ção sobre a antijuridicidade do comportamento. Há, por
certo, uma valoração jurídica indispensável, para cons
tatar a existência de uma ação, mas esta se realiza no
plano da tipicidade.
Dentro de uma concepção normativa e valorada,
não seria impossível admitir como ação uma inatividade
(inconcebível é que isto se sustente por parte dos que
defendem uma teoria naturalística), mas tal conclusão
nos levaria à perda de todo critério objetivo. Não é pos
sível violar um comando que impõe uma proibição de
fazer, senão praticando a ação proibida. E tal ação não
se realiza, a não ser através de um movimento corpó
reo. Estaticamente só é possível violar uma ordem de
agir.
i
I
I
I
!
V
OMISSÃO i
89. Há omissão quando o agente transgride uxâ

!
ordem, sendo-lhe imposto o dever jurídico de agir. Corô
já se observou, o conceito de omissão é puramente nega
tivo: a omissão não é alguma coisa. Não há omissão em
si. É um equívoco supor que naturalisticamente pode
ríamos reconhecer omissão, pela simples observação do
comportamento humano. Esta somente nos pode reve
lar uma atividade ou uma inatividade corpórea. A omis
são, porém, envolve sempre a necessidade de um têrmo
de relação, que depende não de quem realiza o compor
tamento que se considera, mas de um juizo objetivo, rea
lizado por quem constata a inexistência de uma ativida
de devida ou esperada (que não tem qualquer correspon
dência com a inércia ou a atividade corpórea). A omis
são é, porém, uma realidade social, e não apenas um
juizo: é realidade social, como a ação, constatada atra
vés de um juizo objetivo. Pode-se falar de omissão tam
bém fóra do campo do direito, tendo em vista a valoração
social do comportamento, sempre que haja abstenção de
atividade devida ou esperada, em face de qualquer es
pécie de norma. É perfeita a observação de Grispigni
quando afirma que a omissão, em sentido jurídico, é ape
nas uma espécie do genus omissão. Para o Direito,
omissão é violação de uma norma, que impõe o dever

jurídico de agir. Sem a idéia de dever jurídico de agir,
não é possível falar em omissão no campo do direito,
pressuposta, evidentemente, a existência do objeto da
ação omitida.
Como a ação em sentido estrito, a omissão também
tem sua séde no plano da tipicidade. O estudo da omis
são deve partir de uma valoração da conduta, como for
ma de violação da norma.
i A omissão não consiste na conduta diversa que o
1
agente realiza enquanto omite. A omissão consiste na
abstenção da atividade devida, ou seja, na não realização
i da conduta positiva, que o agente tinha o dever jurídico
! e a possibilidade de realizar. A possibilidade de agir é
pressuposto indispensável do dever jurídico de agir. É em
relação à ação omitida e não à atividade ou inatividade
corpórea durante a omissão, que se verificará a culpa
bilidade e a antijuridicidade da omissão. A vontade,
que não é indispensável ao conceito de ação, com maior
soma de razões, também não é indispensável ao conceito
de omissão. É um absurdo referir a vontade ao aliud
facere e a culpabilidade à ação omitida. Certamente, não
haverá omissão dolosa sem vontade de omitir. Mas, na
omissão culposa, basta uma vontade potencial, ou seja,
uma possibilidade de dominação volitiva do comporta
mento. Isto é evidente nos crimes de esquecimento. À
omissão não é indispensável um movimento corpóreo,
nem ela é apenas um ato interno: o elemento externo é
constituído pela referência da realidade social a que
aludimos, a uma atividade ou inatividade do agente.
Crimes omissivos puros

90. A conduta típica nos crimes omissivos puros in
tegra-se com a simples desobediência ao comando de
agir, contido na norma. São crimes em que não se

exige qualquer outro resultado, consumando-se com a
abstenção daquela atividade que a própria norma penal
impõe, independentemente de qualquer dano ou perigo.
Por isso, alguns autores dizem que estes são crimes de
simples desobediência. São exemplos, o crime de omis
são de socorro (art. 135 Cód. penal) e o de omissão de
notificação de moléstia perigosa (art. 269 Cód. penal),
nos quais qualquer outro resultado é tipicamente irrele
vante, de nada valendo a demonstração de que a ação
omitida não teria impedido o dano ou perigo que o le
gislador procurou afastar.
Crimes comissivos por omissão
91. Apresentam estrutura inteiramente diversa da

que têm os crimes omissivos puros. Os crimes comissivos
por omissão constituem um dos problemas mais difíceis
da teoria do delito. A doutrina cria, frequentemente,
peculiaridades que só a êste tipo de crimes se aplicam,
como as características especiais da antijuridicidade (na
concepção tradicional), e do tipo (como se passou a en
tender, a partir da obra de Nagler) . Não é fácil estabele
cer a disciplina jurídica dos crimes omissivos impróprios,
sem recorrer a circunstâncias especiais. O dever de
agir, nesses crimes, é momento especial da antijuridici
dade ou integra o tipo? Neste último caso, integra o
tipo de ação ou é característica própria do agente? Por
que o dever de agir nestes crimes difere do que ocorre
nos crimes omissivos puros e do dever de abstenção que
surge nos crimes comissivos?
O direito positivo não ajuda a resolver estes proble
mas, que têm sido, para a doutrina, um verdadeiro tor
mento. A tendência mais recente é a de incluir o dever
186 Heleno Cláudio Fragoso i
em questão no tipo, de sorte que a antijuridicidade destes

crimes, em nada difere da dos crimes omissivos puros e
comissivos. Isto, porém, não se faz sem dificuldades se
ríssimas. Como é possível incluir no conceito de tipo
um aspecto subjetivo desta ordem?
É notável o esforço que uma parte da doutrina vem
realizando, no sentido de introduzir os crimes comissivos
por omissão dentro da sistemática geral do fato punível.
Trata-se, sem dúvida, de crimes omissivos, em que a
punição surge, não porque o agente tenha causado o
resultado, mas, porque não o evitou. O que dá vida ao
ilícito é, pois ,aqui, a violação do dever jurídico de im
pedir o resultado. É irrecusável, portanto, que nestes i
crimes não há violação de uma proibição, mas de um
comando ou de uma ordem, que surge, como diz Kauf-
mann, paralelamente à norma proibitiva. Esta é a nor
ma que impõe o dever de ativar-se, constituindo o agente
em garantidor da não superveniência do resultado. O
dever de agir, aqui, em nada difere do que ocorre nos 4
crimes omissivos puros, nem do dever de abstenção que

surge nos crimes comissivos. Êste é o dever jurídico que
surge com a norma, e como tal não integra nem o tipo,
nem a antijuridicidade da conduta. É evidente, porém,
que integram o tipo, como características ou elementos
não escritos do mesmo, os pressupostos de fato de que
surge este dever jurídico (à semelhança do que ocorre
nos crimes omissivos puros). E por isso, o êrro a res
peito de tais elementos é êrro de fato, excluindo a culpa
bilidade da conduta.
Esta construção, de absoluto rigor lógico, não está
isenta de críticas, em face de nosso direito positivo. Êste
poderia, numa próxima reforma, que o progresso cientí
fico impõe, disciplinar os crimes comissivos por omissão,
tendo em vista o seu verdadeiro sentido.
Poderia objetar-se que a norma de comando a que

se refere esta construção (e que é seu ponto de partida
básico), é pura abstração, e que se a admitíssimos, per
deríamos contato com a realidade normativa do direito.
O nosso direito positivo parece firmemente fundado na
causalidade da omissão e silencia totalmente a respeito
do dever jurídico de agir. É inegável, todavia, que não
há crime comissivo por omissão, sem que haja um espe
cial dever jurídico de atuar, atuação que, por força das
circunstâncias (o crime exige um resultado), deve impe
dir o resultado: parece claro que neste caso o dever de
agir é um dever de evitar o resultado. Esta conclusão é
hoje perfeitamente tranquila na doutrina. Se não pu
dermos situar este dever no lugar a que pertence, que é a
norma jurídica contida na lei, teremos de deslocá-lo
para o plano da antijuridicidade, com graves defeitos.
O primeiro é o de que a tipicidade, nestes crimes, depen
deria da antijuridicidade. Por outro lado, como Nagler
agudamente observava, não se explica porque os tipos da
ação e da omissão tenham de colocar-se diversamente em
face da antijuridicidade, de tal sorte que o tipo de ação
teria estrutura inteiramente diversa do tipo de omissão.
Teríamos, ainda, uma dupla antijuridicidade para estes
crimes: a antijuridicidade geral, comum a todas as espé
cies de delitos, e a antijuridicidade especial, consistente
na violação de um especial dever jurídico. Observa-se,
igualmente, que o êrro a respeito de tal dever seria um
êrro sobre a antijuridicidade da conduta, e, pois, irrele
vante. Esta é a solução tradicional, ainda dominante.
A solução proposta por Nagler, para introdução do dever
jurídico de agir no tipo, só poderia ser aceita com a
admissão de um tipo especial para os crimes comissivos
por omissão, o que nos ofereceria outros problemas, para
a estruturação e conceito do tipo.
92. O dever de impedir o resultado, como é óbvio,

deve ser um dever jurídico. Não é possível alargar o
i conteúdo desse dever jurídico, na ausência de texto ex
I presso. Êle somente pode resultar da lei, do negócio
jurídico ou de anterior atividade, culpável ou não, cria
dora do perigo. É perigosíssima a extensão desmedida
que se vem dando, na jurisprudência alemã, ao conceito
i
de dever jurídico, para reconhecê-lo em casos onde há
apenas dever moral. Trata-se de um processo de enfra
I
quecimento da função de garantia do tipo, com nítida
confusão entre o campo do Direito e o da Ética, em si
tuações em que parece não haver nitidamente a cons
ciência de um dever jurídico. Nada impede, porém, que
o direito positivo venha a transformar em dever jurídico
I
o dever moral de agir que decorre de certas situações de
vida. Isto, todavia, é um problema de política criminal,
dependendo da sensibilidade do legislador, e não um pro
1 blema de nosso direito positivo.
É de indubitável procedência a observação que se
I
■
tem feito, de que no caso de negócio jurídico, não é pro
priamente do contrato, que surge o dever jurídico, mas
de sua projeção social, como espécie de dever de direito
público, exercendo-se não em relação ao outro contra
tante, mas ao corpo social. As limitações impostas pelo
contrato e que se fundam no direito privado, não têm,
assim, relevância.
I A fundamentação do dever jurídico de agir na an

terior atividade geradora de perigo, culpável ou não, é
bastante imprecisa. Evidentemente, não se pode falar
aqui em direito consuetudinário, em relação ao nosso
direito, mas é perfeitamente cabivel admitir que o dever
de agir é, neste caso, tácito, ou, ainda, que resulta do
sistema, pois quem cria o perigo de um dano, tem obri-
Use, pela própria imprecisão J T em

sitúa, seja licito ao juiz eXaMn. ,° «n
ereto, se êle corresponde a eftt T°
c d eietiva realidade social.
. . cei^° que ° dever jurídico de agir, nos crimes co-
nnrmo pori omissão
missivos 14.. ’ nãn
119,0 P°de Ser ° QXle êSUlta14-0 hda
pena le a iva aos crimes omissivos puros. Em
is casos, a propila norma penal estabelece a sanção
paia a inobservância da ordem, sendo incabível qualquer
outra consequência penal pelos resultados da omissão.
Os piessupostos de fato, de que surge o dever jurídi
co de agir, como vimos, integram o tipo, sendo, pois, con
teúdo necessário da culpabilidade. O agente deve ter,
assim, consciência, de sua posição de garantidor da não
superveniência do resultado, excluindo-se a culpa em
caso de êrro. Basta, porém, a dúvida, como expressão do
i
dolo eventual. A extensão e conteúdo do dever jurídico
dependem de sua fundamentação e podem ser de im
portância decisiva no caso concreto. O dever de agi?
pode excluir-se na hipótese de colisão com dever d:
mesma categoria ou superior.
Causalidade da omissão.
93. O erróneo entendimento sobre o conceito

omissão explica as dificuldades e incertezas da doutri
neste capítulo. O enquadramento que realizámos,
niina qualquer
gita da problema.
causalidade Como
nos crimes é eyênê> não se
om*
tão surge apenas nos crimes puros: a q
Não há causalidade algUrna Ssivos por onuss?
pratica a omissão punível, não
jssão éé punível, não oinissão. Ç
T ^°rque causou o i
I
í
!
tado típico, mas porque não o evitou. A omissão como

abstenção de uma atividade devida nada pode causar.
É preciso, assim, retificar o enquadramento do proble
!
ma. As coisas se complicaram neste assunto, porque a
doutrina persiste em procurar manter a unidade do sis
tema a todo custo, mesmo violentando a realidade e a
lógica.
A indagação a ser feita, portanto, é apenas esta:
a ação omitida teria evitado o resultado? A resposta
somente pode ser dada por um juizo hipotético, e a afir
mação somente pode fundar-se numa alta probabilida
de, próxima da certeza. Tendo em vista a fórmula prá
tica que vem sendo adotada, e enquadrando-nos no art.
11 Cód. penal, podemos dizer que a omissão foi “cau
sal” (ou seja, que o agente não evitou o resultado),
••i
quando não se pode eliminar a ação omitida sem que
o resultado seja afetado. Não é o caso de lançar mão
da teoria da causalidade adequada no juizo hipotético
sobre a idoneidade da ação omitida, para afastar o re
sultado, pois a apreciação não pode ser feita in abs-
tracto (tendo-se em vista a capacidade geral da ação
para evitar um resultado daquêle gênero), mas, sim,
em face das circunstâncias específicas do caso concreto.
Em face da definição de nossa lei, podemos dizer
que ela equipara o não impedimento à causação do re
sultado, considerando como causa a omissão, sem a
qual o resultado não teria ocorrido.
i
VI
EVENTO
94. A questão do evento também, deve ser resolvi

da no plano da tipicidade. O dano ou perigo que resul
tam ou podem resultar da ação delituosa, nada tem a
ver com o evento em seu enquadramento técnico. É cla
ro que constituem uma qualificação jurídica do evento,
que pertence à antijuridicidade, não sendo, pois, o caso
de estudar-se o assunto no capítulo referente à condu
ta punivel. Para sabermos se há dano ou perigo, como
resultado de determinada conduta, é necessário consi
derar o interêsse ou interêsses e bens jurídicos atingi
dos pela ação delituosa, tendo em vista os valores a que
atendeu o legislador na incriminação do fato. Um mes
mo crime pode ser de dano ou perigo, e não há quem
não perceba como é artificial a classificação dos crimes
de perigo abstrato ou presumido. Ora, considerações
relativas à valoração jurídica do resultado da conduta,
do ponto de vista do interêsse tutelado, somente têm
i
cabimento em tema de antijuridicidade. Pode-se, tam i
bém, cogitar de dano e perigo, como formas de classi
ficação dos tipos, como faz, por exemplo, Mezger. To
davia, quando se cogita de evento não se considera o
resultado de dano ou perigo, mas o acontecimento tipi
camente relevante.
I
O chamado conceito jurídico de evento é, portanto,

impróprio e inaceitável, por razões de método e de sis
tema, tendo por base um erróneo enquadramento da
matéria. O chamado conceito naturalístico poderia ser
aceito, pois se apresenta com fundamentos mais sóli
dos. Perturba, porém, inutilmente, a elaboração do
sistema, além de esbarrar na dificuldade seríssima que
I j
constitúi o próprio texto legal n.
I A séde natural do problema é a tipicidade, pois se
r trata de indagar da configuração da conduta típica ou
da realização da conduta típica. Quando se diz que
evento é o resultado natural da conduta relevante para
o direito, evidentemente, coloca-se a questão no plano
da tipicidade. É preciso extrair daí todas as consequên
L
ti !
cias: evento é a realização da conduta típica. Todo
crime tem evento. A distinção entre crimes materiais
e formais é útil e deve ser mantida, mas não se refere
1' aos crimes de resultado e crimes sem evento: esta clas
sificação tem por base o momento consumativo. Cri
mes formais são aqueles que se consumam com a ati
vidade incriminada (ação ou omissão), independente
mente de qualquer outro resultado, ou seja, aquêles em
que ação e evento coincidem, pois a ação realiza,
por si só, a conduta típica. São os chamados crimes de
consumação antecipada. Crimes materiais são os que
exigem um resultado distinto da atividade do agente e
a ela ligado por relação de causalidade. Somente nes
tes últimos é que cabe cogitar da causalidade, sendo
11. No art. 15 n. I do cód. penal. Não, porém, no art. 11,

onde a palavra resultado poderia aplicar-se somente aos cri
mes que exigem uma consequência natural da ação ou da
omissão.
esta uma das consequências mais importantes desta

distinção.
95. O evento não se confunde com as condições

objetivas de punibilidade, pois estas estão fóra do tipo,
de que são meros acessórios. Nos crimes em que há i
condição objetiva de punibilidade, o evento não se con I
funde com o momento consumativo, que será aquele
em que ocorre a condição de que depende a punibili !
dade do fato.
A condição de maior punibilidade, que é sempre,
pelo menos, culposa, constitui também evento. Há,
aqui, uma expansão da conduta típica, constituindo os
chamados crimes qualificados pelo resultado. Evento,
em tais casos, será apenas o resultado mais grave, pois
este é que regulará o enquadramento típico da conduta
punível.
Não há crimes com duplo evento (dois eventos co
mo elementos constitutivos). A pluralidade de even
tos, porém, é inegável, a ela correspondendo a plurali
dade de crimes, ou seja, a pluralidade de enquadramen
tos típicos da conduta punível12.
I
1
II •
12. Há, no concurso formal, uma múltipla valoração ju
rídica do comportamento.
14
VH
RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
96. Filosoficamente, o vocábulo causa apresenta

vários significados diversos. Em sua “Metafísica”, Aris-
tóteles, como se sabe, a empregava em quatro sentidos
diferentes, que na Escolástica vieram a ser a causa for-
i malis, materialis, efficiens e finalis. O conceito pró
prio de causa é o de causa eficiente (fenômeno que pro
duz outro), mas mesmo aqui é possivel, no plano filo
sófico, identificar sentidos diversos. Ao jurista não in
teressa a indagação no plano da Filosofia e da Lógica:
basta-nos estabelecer um princípio prático, para limitar
a responsabilidade penal.
É inegável que a questão da causalidade não tem
hoje a importância que no passado lhe foi atribuída. i
Somente surge nos crimes materiais, apresentando di

ficuldades apenas em número muito restrito de casos.
Sistemàticamente, a causalidade é matéria que se sitúa
no plano da tipicidade, juntamente com a ação e a
omissão e o evento.
97. Em face de nosso direito positivo, a discussão

das várias teorias aventadas pela doutrina é tarefa ocio
sa. Nosso código adotou a teoria da equivalência, cujo
fundamento lógico é indubitável. Isto não significa,
I
porém, que a teoria da equivalência seja a aplicação

pura e simples de um princípio lógico ou filosófico in-
contrastável, como supunha Von Buri. A conditio sine
qua non expressa, para dizer com Welzel, apenas uma
fórmula eurística, para estabelecer a relação de causa
lidade: considera-se causa a ação ou omissão, sem a
qual o resultado não teria ocorrido.
Como tivemos oportunidade de ver, em nosso di
reito positivo, somente a interrupção do nexo causal
pode apresentar dificuldades ao intérprete. O pará
grafo único do art. 11 Cód. penal, positivamente, é uma
das passagens mais imperfeitas de nosso vigente diplo
ma penal, a tantos títulos digno de encómios.
Parece-nos que não é possível, sèriamente, pôr em
dúvida, que no parágrafo único há uma exceção à re
gra geral, prevista na cabeça do artigo. É inútil afir
mar, como faz Grispigni, que a teoria da equivalência
não admite exceções: a lei penal tem sentido prático
e frequentemente o legislador sacrifica a coerência cien
tífica por razões de oportunidade. A lei estabelece o
rompimento do nexo causal (melhor será dizer a exclu-
são do nexo causal), pela concausa relativamente inde
pendente, ou seja, aquela que é, como se, por si só, pro
duzisse o resultado. Admitir que o parágrafo único seja
mera aplicação da regra geral, e, pois, uma inutilidade
e uma excrescência, é repugnante. O exame doutriná
rio da matéria nos leva a concluir, com perfeita segu
5 rança, que se trata de concausa aparentemente inde
5 pendente.
I Para os que entendem que a lei contempla a con
s
causa absolutamente independente é uma necessidade
3
lógica a inclusão das concausas antecedentes e conco
I mitantes, através da analogia. Aliás, sendo, como se-
ria, uma disposição inútil, nem se deveria, em tal caso,

perder tempo com esta matéria: não seria preciso in
terpretação analógica, porque é claro que com lei ou
sem ela, a concausa antecedente ou concomitante abso
lutamente independente, excluiria o nexo causal. Con
siderando-se, porém, como nos parece irrecusável, que
a lei se refere apenas a concausa de independência re
lativa, é totalmente inadmissível estender a mesma dis
posição às concausas preexistentes e concomitantes (es
tas, aliás, raríssimas). Esta extensão comprometeria
l
irremediavelmente o efeito prático pretendido pelo le
gislador. Seria um absurdo excluir a relação de cau
salidade nas hipóteses em que o evento se deve a con
causa preexistente, que age como se por si só tivesse
produzido o resultado. Imagine-se o caso em que o !
agente causa a morte de um cardíaco através de um
susto.
I
98. A concausa superveniente, que por si só pro
duziu o resultado, é aquela que inaugura um novo cur
so causal, dando ao acontecimento uma nova direção,
com tal relevância (em relação ao resultado), que é
como se o tivesse causado sozinha. Não se trata ape
nas de um critério quantitativo. Cumpre identificar
novo curso causal, que se aparte da linha de desdobra
mento de perigo, que se iniciou com a ação, dando-lhe
novo sentido, que leva ao resultado. O famoso exem
plo do hospital esclarece bem a hipótese de exclusão
do nexo causal, a que deve permanecer estranha qual
! quer consideração subjetiva: de nada valem aqui os
princípios da causalidade adequada. Os critérios da
teoria da causa eficiente, propostos por Battaglini, não
podem ser aceitos, pois introduzem no sistema concei
tos que contrastam violentamente com a teoria da equi-
valência, adotada pelo código. Somente poderão ter

valor subsidiário, inclusive porque não basta um crité
rio quantitativo ou de maior eficiência, sendo necessá
rio que ocorra um desvio do curso causal, de modo a
dar um sentido novo à sucessão dos fatos.
i
l
|
ír
I
VIII
TIPICIDADE
99. Já vimos como é importante a tipicidade na

estrutura do delito. As noções de tipicidade e tipo exer
cem, na moderna teoria do delito, função a que cada
vez se atribui maior relevância, pelo papel que desem
penham em relação à conduta punivel e à antijuridici-
dade. Embora o estudo do tipo, em seus vários aspectos
nos ofereça matéria para uma larga disgressão, procura
remos fixar, de forma suscinta, seus pontos básicos, de
acordo, aliás, com o plano traçado para o presente tra
balho.
A primeira e mais importante opção que o estu
dioso deve fazer, diz com a essência do tipo, no qual,
uma concepção tradicional via um mero esquema, livre
de qualquer valor, ou seja, um conceito puramente fun
cional, sem conteúdo, e uma concepção, modernamente
muito difundida, vê um conceito material, nêle reco
nhecendo a própria expressão da ilicitude do fato.
É inegável que um conceito material do tipo vem.
progredindo na doutrina. É um êrro supor que o tipo i
não constitui, por si só, uma valoração jurídica da con
duta, sendo totalmente inaceitável o entendimento de
Beling, de que a tipicidade é uma característica pura
mente formal e livre de qualquer valoração. A ilicitude
II
penal é sempre estabelecida pelo legislador em tipos de

ação ou omissão, de sorte que estas correspondem a uma
conduta a que a ordem jurídica atribui relevância. Tal
relevância se expressará pela sua antijuridicidade ou
pela sua conformidade ao direito, em casos excepcionais.
A conduta típica, porém, nunca é isenta de valor, mes
mo quando ocorre causa de licitude. Não se pode su
por que a morte dada a alguém em legítima defesa va
lha o mesmo que a ação de matar um mosquito 13. A
ordem jurídica não contém apenas normas que estabe
lecem proibições e comandos, mas também permissões l\
podendo estas ocorrer nas hipóteses de proibições, para
retirar-lhes o caráter de ilicitude.
100. O tipo é, assim, valoração jurídica da condu

ta, mas não implica necessariamente em sua antijuri
dicidade, em relação à qual apenas serve, em regra, de
indício. É possível manter a concepção clássica, intro
duzida por Max Ernst Mayer, em face de um conceito
valorado do tipo, sem identificá-lo com a antijuridici
dade, desde que se o faça com as devidas reservas. O
tipo apresenta, na precisa observação de Welzel, a ma
téria da proibição, delimitando materialmente o com
portamento proibido. Constitui o tipo expressão da
i ‘
conduta penalmente ilícita, que êle circunscreve e de
I limita. Funciona, em relação à antijuridicidade, em
geral, numa relação de regra-exceção.
A identificação de tipo e antijuridicidade, como
grande parte da moderna doutrina vem fazendo (recor-
13. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1957,

p. 22.
14. Binding, Normen, vol. I, p. 104.
Conduta Punível
201
rendo à teoria dos elementos negativos), conduz ao en

tendimento inaceitável de que há uma antijuridicidade
especificamente penal, sem evitar o círculo vicioso que
já foi assinalado: a tipicidade depende da antijuridici
dade, e esta, da tipicidade. Parte, por outro lado, de
um pressuposto erróneo, qual seja o de que a ordem
jurídica contém apenas normas que estabelecem proi
bições, e não também permissões. Nuvolone, por exem
plo, afirma: “Quem considere o fato como elemento do
crime, junto à antijuridicidade, vem, substancialmente,
a dizer que há no crime um material amorfo. Em rea
lidade, o fato, enquanto se o vê do ponto de vista do
Direito Penal, é um fato antijurídico: de outra forma,
é um fato diverso” 15. Ora, não se considera um ma
terial amorfo, mas sim um comportamento que contém
a valoração jurídica, constituindo a matéria proibida.
O fato visto do ponto de vista do Direito Penal será um
fato antijurídico ou lícito, mas nunca um fato indife
rente. O conceito de tipo é um conceito valorado.
101. Por tipo entende-se o conjunto da parte ex

terior da conduta punivel, à qual deve ajustar-se a
parte subjetiva do fato, correspondente à culpabilidade.
Este conceito estrito é o único tecnicamente útil. Não
há elementos subjetivos no tipo. Muitos são os auto
res que reconhecem também no tipo elementos subje
tivos, ou seja, os elementos que a doutrina dominante,
na Alemanha, entende constituírem características sub
jetivas do injusto. A doutrina italiana os considera
como “dolo específico”. A admissão de elementos sub
jetivos no tipo compromete irremediavelmente o sis te-
15. Nuvolone, I limiti taciti delia norma penale, 1943,

p. 20.
l
ma, pois o tipo é um esquema a que deve ajustar-se a

face subjetiva do crime. Se se incluísse no tipo ele
mentos subjetivos, a face subjetiva do crime deveria re
i
ferir-se a si mesma, o que parece insustentável16. Os
elementos subjetivos do injusto, pertencem à antijuri-
dicidade.
Não se pode dizer que haja uma parte subjetiva
5 no tipo, compreendendo o processo psíquico constituti
vo do crime, como sustentam os paiitidários da teoria
finalística. Pode-se recorrer aqui com proveito à ideia
do esquema retor (Leitbild), de Beling, tendo-se em
vista, porém, que a vontade de matar não é “matar al
guém”, mas um momento psíquico orientado nêsse sen
tido 17. Somente com grandes reservas é possível falar
) num tipo subjetivo, correspondente à culpabilidade.
O tipo compreende, assim, a ação ou omissão in
criminadas, a relação de causalidade, quando houver,
e o evento. As condições objetivas de punibilidade, sen
i do elementos estranhos à culpabilidade, não integram
o tipo. Podemos, portanto, identificar o tipo com o fato
que constitui o crime, precisamente como a lei a êle se
refere na primeira parte do art. 17 Cód. penal, que dis
ciplina o êrro de fato. Em consequência, o tipo, como
característica do crime, abrange apenas a parte obje
tiva da conduta, e mesmo assim pode fazê-lo apenas
parcialmente. Para designar o conjunto de toda a fi
gura do delito, abrangendo o tipo, a culpabilidade, a
antijuridicidade e as condições objetivas de punibili
dade, podemos empregar a expressão fato punível.
16. Não, porém, para Engisch, Normative Tatbestandsele-

mente, p. 132. Cf. Beling, Esquema (Grundzuege), p. 53.
17. Beling, Die Lehre vom Tatbestand, 1930, p. 27.
Caráter fragmentário do Direito Penal
102. Tendo em vista a exigência básica de que os

crimes se apresentem em tipos de conduta, alguns au
tores, especialmente Soler, têm afirmado que o Direito
Penal constitui um sistema descontínuo de ilícitos. Es
ta idéia não pode ser aceita sem reservas. Não há dú
vida de que todo ramo do direito é um sistema contí
nuo de licitudes e descontínuo de ilícitos. Há inega
velmente certo fundamento na observação de que tam
bém existe tipicidade em certos atos, lícitos ou ilícitos,
disciplinados pelo direito privado.
No Direito Penal, porém, é atribuída ao tipo uma
função específica e peculiar. O Direito Penal não rea
liza uma tutela genérica de determinados interêsses ju
rídicos: a ilicitude penal só pode existir se corresponder
a determinada figura de delito, que esgota e limita, nos
extremos da definição legal, a conduta punível. Esta
característica, o ilícito civil certamente não tem, desco
nhecendo a importância basilar que só o Direito Penal
atribui à modalidade da ação. Nêsse sentido, nenhuma
dúvida existe quanto ao caráter “fragmentário” do Di
reito Penal.
Função do tipo
103. Realmente, o Direito Penal atribui ao tipo

um sentido peculiar, em virtude do princípio da reserva
legal, que é postulado de natureza política, inscrito nas >•
constituições de todos os regimes liberais. Porisso se
afirma, corretamente, que a função primacial do tipo é
de garantia. Todavia, não se pode dizer que exista um
tipo de garantia (Garantietatbestand), como pretende
Lang-Hinrichsen, ou seja, uma espécie de tipo compre-
I
endendo as características válidas para o princípio nul-

Lum crimen. Vários autores, na Alemanha, sustentam
a existência de diversas categorias de tipos, a cada uma
correspondendo uma conceituação distinta. Engisch.
por exemplo, entende que existem cinco (tipo geral, tipo
legal, tipo de garantia, tipo de ilícito, tipo de delito).
São, sem dúvida, os conhecidos excessos da Dogmática
Penal alemã.
i
Não há um tipo de garantia. A garantia resulta
■
da função do tipo em face do princípio da reserva lega],
I pois êle contém a descrição da conduta incriminada, a
que o fato deve necessàriamente ajustar-se.
104. O tipo desempenha também a função de in

dicar ou indiciar a antijuridicidade do fato, sem que
seja preciso estabelecer a existência de um especial tipo
de ilícito (Unrechtstatbestand) . Mesmo porque o tipo
p nem sempre é indício da ilicitude jfènal do fato. Esta
i
função do tipo Gesaparece ou é grandemente diminuída
nos crimes culposos e nas figuras de delito em que há
especial referência à antijuridicidade . Se se admitir
que nos crimes comissivos por omissão o dever de agir
é momento da antijuridicidade, nêstes também a tipi-
cidade não constituiria indício da antijuridicidade. Se
ria útil atribuir relevância processual a esta diferença
na realização da conduta típica, conforme seja ou não
í o tipo indício da antijuridicidade.
■i Estrutura do tipo
105. O estudo da estrutura interna do tipo em ge

ral, e dos vários tipos de delito previstos em lei, é uma
das mais interessantes tarefas a que pode dedicar-se o
penalista de nossos dias. O estudo sistemático dos ti-
Ii
pos de delito constitui, realmente, como diz Mezger,

um ponto de conexão entre a Parte Geral e a Parte
Especial. Esta matéria, porém, tem sido negligenciada
pela doutrina, injustificadamente, como tudo o que diz
respeito à Parte Especial.
Evidentemente, o núcleo do tipo é a conduta incri
minada, expressa por um verbo, que aparece com seu
objeto e ^complementos de modo, tempo^ lugar, etc. É
possivel, assim, classificar sistemàticamente os tipos,
tendo em vista os diversos elementos de que se com
põe a descrição legal da conduta punivel, tendo por
critério o agente, a modalidade da ação, o objeto ma
terial, o tempo e o lugar, o evento, os meios, bem como
os complementos necessários (leis penais em bran
co), etc.
106. O exame externo dos tipos nos levaria a clas

sificá-los em ficndamentais e derivados, compreendendo
estes _as figuras de crimes qualificados e privilegiados.
Podenamqs tanrbem afirmar a existência de tipos sim
ples e mistos. Estes últimos seriam os que a doutrina
alemã chama de Mischgesetze. yipos simples são aque-
les que descrevem uma única espécie de conduta puni
vel (ex. art. 215). Tipos mistos são os que descrevem
mais de um,a^péê de_îiduta. Fala-se aqui em ti-
pos mistos alternativos e cumulativos. Os tipos mistos
alternativos são muito numerosos. Correspondem a ca
sos em que o legislador incrimina da mesma forma, al
ternativamente, hipóteses diversas do mesmo fato, to
das atingindo o mesmo bem ou interêsse, a todas atri
buindo o mesmo desvalor. A alternatividade pode dar-
-se em relação à conduta (ex. art. 211: “destruir, sub
trair ou ocultar”); em relação ao modo de execução
(ex. art. 121, § 2.°, n.° IV: “à traição, de emboscada,
ou mediante dissimulação ou outro recurso que difi

culte ou torne impossivel a defesa da vítima”); em re
lação ao objeto material (ex. art. 234: “escrito, desenho,
pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno”); em re
lação aos meios de execução (ex. art. 136: “quer privan
do-a de alimentação, ou cuidados indispensáveis, quer
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer
abusando de meios de correção ou disciplina”); em re
lação ao resultado material da ação (ex. art. 129, § 2.°,
n. III: “perda ou inutilização”); em relação a circuns
tâncias de tempo (ex. art. 123: “durante o parto ou
logo após”); em relação a circunstâncias de lugar (ex.
art. 233: “lugar público, ou aberto ou exposto ao pú
I
blico”) ; em relação à condição do agente (ex. art. 177,
ii § l.°, n. I: “o diretor, o gerente ou o fiscal”); em rela
ção à condição do sujeito passivo (ex. art. 175: “adqui
rente ou consumidor”); em relação a quaisquer outras
circunstâncias do fato (ex. art. 168: “posse ou deten-
ção”; art. 160: “contra a vítima ou contra tercei-
ro”, etc.).
Apresenta o tipo misto alternativo, realmente, um
conteúdo variavel, porque descreve não uma, mas vá
rias hipóteses de realização do mesmo fato delituoso. O
característico dêstes tipos é que as várias modalidades
são fungíveis, e a realização de mais de uma não altera
a unidade do delito. Isto não ocorre com os chamados
tipos mistos cumulativos. Esta designação é evidente
mente imprópria: não há tipos cumulativos. Há dis
posições legais que contêm independentemente, mais de
uma figura típica de delito, ou seja, nas quais há tipos
acumulados. Nestes casos, haverá sempre concurso, em
caso de realização de mais de um tipo. São exemplos
de leis mistas cumulativas os artigos 135, 180, 208, 242,
244, 248, 326, etc.
s
107. As descriminantes não são elementos negati

vos do tipo, mas causas de exclusão da ilicitude do fato.
Situam-se, assim, fóra do tipo e sua ocorrência exclui
apenas a antijuridicidade, não a tipicidade. A teoria
dos jlementos negativos, como é exposta por muitos
p^nalistas modernos, leva a identificar a tipicidade e a
antijuridicidade, o que é inadmissível, como acima já
demonstrámos.
Os únicos elementos negativos do tipo são aquêles
cuja ausência a própria descrição da conduta punível
exige. Nosso código nos fornece de tais tipos vários
exemplos: art. 125 (“sem o consentimento”); art. 151,
n. IV (“sem observância de disposição legal”); art. 166
(“sem licença da autoridade competente”); art. 171, §
2.°, n. VI (“sem suficiente provisão de fundos”), etc.
Elementos normativos
108. Mais importante é a categoria dos elementos

normativos. As observações de ^Volf sobre a normatí-
vidade de todo conceito jurídico são inegavelmente acer
tadas. Têm elas por fundamento princípios, a nosso
ver, corretíssimos, da Filosofia dos Valores. A norma-
tividade que aqui interessa, porém, é apenas a da refe
rência a um valor, o que não implica numa transfor
mação necessária dos conceitos pelo fato de sua inclu
são no tipo. Nessa ordem de idéias, podemos afirmar
que o jipn contém,_em suaêstrutura interna, três espé
cies de elementos: (a) — elementos descritivos — re
conhecidos através dos sentidos, por atividade mera
mente cognoscitiva (ex. “parto”, “membro”, “relações
sexuais”, “moléstia venérea”, etc.); (b) — elementos
que exigem reflexão — não decorrem de uma simples
verificação sensorial, mas de certa reflexão e de um
!

l
momento subjetivo. Elementos desta categoria são, por
exemplo: “perigo’, “logo após o parto”, “sem risco pes
soal”, “grave ameaça”, “justificável confiança”, etc. Des ■
ses elementos pode dizer-se que são impropriamente

normativos, pois não envolvem um genuino juizo de
valor; (c) — elementos normativos — nestes o legisla
dor atribui ao juiz a tarefa de completar a valoração
jurídica, ou seja, o juizo sobre o desvalor da conduta.
Constitui o tipo, portanto, uma conduta valorada juri
dicamente, cuja expressão legal contém elementos pu-
ramente descritivos; elementos de certa forma subje
tivos, e elementos normativos.
Os elementos normativos podem ser de duas espé-
cies: jurídicos e culturais. Elementos normativos jurí
dicos são aqueles que contêm conceitos que se situam
no mundo do direito, como o de “coisa alheia”, “do-
cumento’^, “duplicata”, “cheque”, “warrant”, etc. Cul
turais são os elementos normativos cujo reconhecimen
I
to exige por parte do juiz recurso a valores éticos vi
!
gentes no meio social/ Tais são, por exemplo, os con
ceitos de “ato obsceno”, “mulher honesta”, “adultério”,
“perigo moral” (art. 245), etc. Por vezes, surgem ele
mentos normativos também em disposições da parte
geral: art. 20 (“sacrifício que não era razoavel exi-
gir-se”).
109. Qualquer das três espécies de elementos inte

4
gra a descrição da conduta típica e portanto exige ade
quação da face subjetiva do delito. É claro queâ cul
pabilidade deve abranger a consciência -da valoração
ético-jurídica do fato (nos elementos normativos) e a
consciência do significado daqueles elementos que exi
3
gem reflexão. Em relação ao primeiro caso, pode-se re
correr ao que Mezger chamava de valoração paralela
IBUMUU
na esfera do leigo, isto é, a valoração que, sem ser no

plano jurídico, orienta-se, no campo da Ética, no mesmo
sentido. Nem se diga que ficam, assim, incertos, os li
mites entre o êrro de direito e o êrro de fato.
110. É claro que os elementos normativos, e mes

mo os que exigem reflexão, introduzem certa indeter-
minação no conteúdo do tipo, embora a valoração, em
qualquer caso, deva ser objetiva, isto é, realizada se
gundo os padrões vigentes (e não conforme o entendi
mento subjetivo do julgador). Não se pode, porém, afir
mar que tal indeterminação constituía um-perigo para
as garantias do cidadão. Já não vivemos na época em
que Montesquieu afirmava “les juges de la nation ne
sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi,
des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force*
ni la riguer”18, e Beccaria sustentava que os juízes cri-
mirftiis não podem siquer ter a autoridade de interpretar
asileis penais: Nemmeno 1’autorità d’interpretare le leg*
gi penali può risiedere presso i giudice criminali, per la
stessa ragione che non sono legislatori19.
A tendência da legislação moderna é no sentido de
alargar os poderes discricionários do juiz, para que me
lhor possa a justiça penal atingir seus fins. É verdade
que essa indeterminação surge sempre como nota ca-
í racterística da legislação dos países totalitários 20, mas
9 18. Montesquieu, Uesprit des lois, 1864, liv. XI, cap. VI,
p. 134.
19. Beccaria, Dei delitti e deite pene, Florença, 1950, § IV,
P. 170.
20. Exemplo eloquentíssimo é o do novo código penal so-
viético, de 1958. A legislação do chamado bloco soviético se-
gue, fielmente, a mesma orientação.
15
j
I
ainda aqui a maior censura talvez deva ser feita ao es

pírito que preside à formulação e à aplicação das leis.
Não há, aliás, muitos motivos para apreensões. Po
demos verificar que os elementos normativos culturais
só surgem nas figuras de certos fatos puníveis, como
I
os crimes contra os costumes, nos quais há referência
a valores, de certa forma flutuantes, que não seria opor
tuno ao legislador cristalizar na configuração do tipo.
O valor e a eficiência das leis penais, como instrumento
de preservação e defesa de valores fundamentais da vi-
da social, reside na qualidade da magistratura. É pre
ciso torná-la culta, independente, especializada, hones
ta. Os elementos normativos poderão concorrer para
tornar a justiça penal menos dura e cruel, como tantas
vezes necessariamente tem de ser.
Ausência de tipicidade
111. Tipo é a descrição objetiva da conduta puní

vel. Tipicidade é a adequação do fato ao tipo de delito
contido na norma incriminadora. Podemos dizer que
há ausência de tipicidade sempre que o fato não se ajus
tar ao tipo, tornando, assim, a conduta impunível, por
falta de uma das características essenciais do fato pu
nível.
O caso mais evidente de ausência de tipicidade é o
do crime putativo: o agente supõe que pratica um fato
punível, não havendo, porém, adequação de qualquer
tipo de delito à conduta realizada.
As hipóteses de crime imposível também são, em
última análise, casos de ausência de tipicidade. O códi
go penal alemão não contém um dispositivo análogo ao
do art. 14 de nosso vigente diploma, de sorte que a teoria
impropriamente chamada de ausência de tipo (Mangel

am Tatbestand), é uma dessas geniais invenções doutri
nárias com que a Dogmática Penal alemã vem suprindo
as lacunas e os defeitos do velho código em vigor. Infe-
lizmente, os tribunais na Alemanha, adotando a teoria
subjetiva da tentativa, repelem hoje, seguidos da maioria
dos autores, a teoria da ausência de tipo, para reconhecer
tentativa punível em casos de impropriedade absoluta do
objeto, como o da mulher que ingere substâncias abor
tivas, supondo-se erroneamente grávida.21.
Nossa legislação parte de outros pressupostos, ado
tando a teoria realística do crime, e, em relação ao crime
impossível, a chamada teoria objetiva temperada. A ação
de atirar sobre um cadáver não se ajusta ao tipo “matar
alguém”. O mesmo se diga do emprêgo de meios abso
lutamente inidôneos. É claro que aqui falta a potencia
lidade causal, mas esta se resolve numa ausência de tipi-
cidade, pois o tipo inclui a relação de causalidade. Nos
casos de impropriedade relativa do objeto e inidoneida-
de relativa do meio, não se pode negar o início de exe
cução, e, portanto, o início de violação da norma e da
realização da conduta típica.
Tipo de fato e tipo de autor
112. Não há dúvida de que o Direito Penal vigente

repousa sobre o desvalor social do fato. O crime é o
pressuposto da pena e constitui sempre uma ação ou
21. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strajsachen, vol.

47, p. 66, cit. por Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 154.
A p. 160, cf. outras decisões, no sentido da punibilidade, como
tentativa de abõrto, de casos em que a mulher supõe-se grá
vida e emprega meio inidôneo para o abortamento.
1
I 212 Heleno Cláudio Fragoso

I i
uma conduta, com a qual o agente viola a norma penal.
i
A punição é, assim, irrogada, pela infração.
A teoria do tipo normativo de autor constitui uma
construção vazia e abstrata, inteiramente nas nuvens.
Não há tipos normativos de agentes, isto é, não se en
contra em qualquer tipo delineada a figura do agente,
• com as características mínimas indispensáveis para sua
identificação. A teoria do tipo criminológico tem maior
fundamento, pois é inegavelmente possível estabelecer a
clasificação de criminosos em tipos, com maior ou menor
exatidão. Na Alemanha, os autores admitem esta teoria,
não sem certas reservas, porque o Reichsgericht a adotou
em relação ao crime de rufianismo e também em face
I da disposição geral sobre os criminosos habituais.
Não há como dar ingresso a tais idéias em nosso
/
direito positivo.
I .
’ I
I
1 i
t
I
IIIIUII
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217 I
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salità adeguata, Annali, 1934; Grispigni, II nesso causale nel diritto
penale, Riv. It., 1935, p. 3; Hartmann, Das Kausalproblem im Stra-
Jrecht, StrAbh, Heft 27 (1900); Honig, Kausalitaet und objektive Zu-
rechnung, Frank Festgabe, vol. I, p. 174; Hungria, Nelson, As concausas
c a causalidade por omissão perante o novo código penal, Rev. Fo
rense, vol. 89, p. 851; Huther, Ueber Kausalzusammenhang, ZStW,
r
vol. 17 (1897), p. 175; Kollmann, Die Bedeutung der metaphysischen
Kausaltheorie fuer die Strafrechtszoissenschaft, StrAbh, Heft 84
(1908); Kueck, Die Lehre von Kausalzusammenhang im auslaendis-
chen Strafrecht, StrAbh, Heft 137 (1911); v. Kries, Ueber die Begriffe
der Wahrscheinlichkeit und Moeglichkeit und ihre Bedeutung im
Strafrecht, ZStW, vol. 9, p. 528; Id., Die Prinzipien der Wahrscheinli-
chkeitsrechnung, 1886; Id., Ueber den Begriff der objektiven Moegli
chkeit und einige Anwendung desselber, 1888; Leonhard, Die Kausali
taet ais Erklaerung durch Ergaenzung, 1946; Mandrioli, Le cause so-
pravvenute, Riv. Pen., 1931; Montalbano, II rapporto di causalità nel
códice penale, Scuola Positiva, 1933, I, p. 133; Mueller, Max Ludwig,
Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadens-
ersatzrecht, 1912; Musotto, II problema del rapporto di causalità nel
diritto penale, in Studi in memória di Arturo Rocco, 1952, vol. H,
p. 242; Pomp, Die sog. Unterbrechung des Kausalzusammenhanges,
StrAbh. Heft 134 (1911); Punzo, II problema delia causalità materia-
le, 1951; Ranieri, La causalità nel diritto penale, 1936; Rohland, Die
Kausallehre des Strafrechts, 1903; Saltelli, II rapporto di causalità
materiale nel reato, Annali, 1939; Spendel, Die Kausalitaetsformei der
Bedingungstheorie fuer die Handlungsdelikte, 1948; Tarnowski, Díp. I
systematische Bedeutung der adaequaten Kausalitaetsbegriffs, 1927;
Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904; Thyrén,
I
Bemerkungen zu den kriminalistischen Kausalitaetstheorien, Abhand-
lungen I, 1894; Vannini, II problema delia causalità, Giustizia Penale,
= 1948, II, p. 113; Id., Una parola ancora sul nesso di causalità, Archivio
i Penale, 1952, p. 3; Id., Ancora sul problema delia causalità, Annali,
1934, p. 1321; Welzel, Kausalitaet und Handlung, ZStW, vol. 51 (1931),
p. 703; Wiechowski, Die Unterbrechung des Kausalzusammenhanges,
StrAbh, Heft 55 (1904); Zeiler, Zur Lehre vom Kausalzusammenhang,
s
ZStW, vol. 27, p. 493 (1907).
íl
Sôbre Tipicidade:
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906; Id., Doctrina del delito-
tipo (Die Lehre vom Tatbestand), trad. Soler, 1944; Bettiol, La dot-
trina del Tatbestand nella sua ultima formulazione, Riv. It., 1932;
Bockelmann, Studien zum Taetersstrafrechet, 1939/40; Bruns, Her-
mann, Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; Burns, Hans Juergen,
Der untaugliche Taeter im Strafrecht, 1955; Class, W., Grenzen des
Tatbestandes, StrAbh, Heft 323 (1933); Dahm, Der Taetertyp im Straf
recht, 1940; Delitala, II “fatto” nella teoria generale del reato, 1930;
Delogu, Le norme penale congiunte, Annali, 1936, p. 521; Dahm, Ver
brechen und Tatbestand, in Grundfragen der neuen Rechtswissens-
chaft, 1935; Eichmann, Der Vorstaz bei normativen Tatbestandsmerk-
malen, StrAbh, Heft 255 (1929); Engisch, Die normative Tatbestand-
selemente im Strafrecht, Mezger Festschrift, 1954, p. 127; Graf Zu
Dohna, Der Mangel am Tatbestand, Festgdbe fuer Gueterbock, 1910;
Guarneri, II delinquente tipo, 1942; Id., Nuovi sviluppi sulla teoria
i del delinquenti tipo, Giustizia Penale, 1943; Gruenhut, Begriffsbildung
und Rechtssanwendung im Strafrecht, 1926; Hofmann, Die normati
ven Elemente des besonderen und allgemeinen Tatbestands im Stra-
jrecht, StrAbh, Heft 272 (1929); Hirsch, Die Lehre von den negativen
Tatbestandsmerlcmale, 1960; Kessler, Horst, Die Tatbestandsmaes-
i
sigkeit der unechten Unterlassung, 1951; Kunert, Die normative Merk-
male strafrechtlichen Tatbestaende, 1958; Mayer, Hellmuth, Die ge-
i setzliche Bestimmtheit der Tatbestaende. in Materielcn zur Strafre-
chtsreform, vol. I, 1954; Mezger, Vom Sinn strafrechtlicher Tatbes
taende, Festschrift fuer Ludwig Traeger, 1926, p. 187; Id., Der Tabestand
■
im Strafrecht, Festschrift fuer Maurovic, 1934; Id., Wege und Irrweg in
f der Lehre von Taetertyp,’ Deutsche Justiz, 1944, p. 216; Mtttermaier,
Der Taetertyp im Strafrecht, in Schweizerische Zeitschrift fuer Stra
frecht, 1942; Natorp, Der Mangel am Tatbestand, StrAbh, Heft 272;
Roncagli, La fattispecie penale, 1947; Sauer, Die beide Tatbestandsbe-
griffe, Mezger Festschrift, 1954, p. 117; Schnoot, Otto-Ernst, Ursprung
und Entwicklung der Lehre vom Tatbestand bis Beling und ihre Be-
deutung fuer die heutige Zeit, 1939; Schueler, Die Mangel am Tat
bestand, 1914; Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandslehre seit
Beling, 1957; v. Weber, Hellmuth, Negative Tatbestandsmerkmale,
Mezger Festschrift, 1954, p. 183; Wolf, Erik, Die Typen der Tatbes-
tandsmaessigkeit, 1931; Id., Vom Wesen des Taeters, 1932; Zimmerl,
Zur Lehre vom Tatbestand, StrAbh, Heft 237 (1928).
■p
I 'i
i
í
ÍNDICE ALFABÉTICO
(Os números referem-se aos parágrafos)
Ação, 1, 87, 88 Crimes comissivos por omis

— teoria naturalística, 3, 81 são, 85, 91
— teoria sintomática, 4 — complexos, 34
— teoria normativa, 5 — de mera suspeita, 14
— teoria finalista, 8 — de resultado, 28
Ação e omissão, 13, 86 — materiais e formais, 28, 94
Ação em sentido estrito, 88 — omissivos puros, 85, 90
Ação socialmente adequada, 64 — impróprios, 85, 91
Ações em curto circuito, 11 Dano, 30
Aliud facere, 18, 89 — efetivo, 30
Antijuridicidade da omis — potencial, 30
são, 21 Delitos de agressão, 29
Ato, 86 — de simples desobediência, 29
Atos automáticas, 11 Dever jurídico de agir, 89, 92
Ausência de tipicidade, 75, 111 Direito penal da vontade, 8
Bem jurídico, 30 Dogma causal, 8
Características negativas do Elementos negativos do ti
tipo, 57, 74, 107 po, 57, 74, 107
Caracter “fragmentário” do — normativos do tipo, 68, 108
Direito penal, 55, 102 Equivalência dos anteceden
Causa, 96 tes, 39, 97
— eficiente, 47 Espécies de conduta, 13
— independente, 50 Estrutura da ação, 9
Causalidade adequada, 43 — do comportamento, 79
— da omissão, 18, 93 — da omissão, 20
— no direito brasileiro, 49 — do tipo, 65, 105
Concausa superveniente, 51 Evento, 25, 94
Conceito de conduta, 79 Exclusão do nexo causal, 97, 98
— de crime, 85 Face externa do comporta
— de tipo, 56, 101 mento, 12
Condição, 47 Função do tipo, 63, 103
— qualificada, 45 Garantenlehre, 22
Condições de maior punibili- Impropriedade :absoluta do
dade, 34 meio, 75
Condições objetivas de punibi- Interrupção da causalida-
lidade, 34, 95 de, 50, 97, 98
Conduta e tipicidade, 85 Leitbild, 58
Crime exaurido, 34 Lesão, 30
Limitação do evento, 34 — da condição perigosa, 45

Mangel am Tatbestand, 75 — da condição qualificada, 45
Normas de proibição e de co — da equivalência, 39, 97
mando, 87, 91 — da interferência, 18
Ocasião, 47 — da relevância, 41
Ofensa, 30 Teoria finalista, 8
Omissão, 16, 87, 89 — naturalística, 3, 81
Perigo, 31 — normativa, 5
— concreto e presumido, 33 — sintomática, 4
Pluralidade de eventos, 34 Tipicidade, 54, 99
Tipo, 56, 99, 101
Proibição de regresso, 40 — criminológico de autor, 77,
Prognóse póstuma, 31 112
Regressverbot, 40 — de fato e tipo de autor, 76,
Relação de causalidade, 35, 96 112
Tatbestand, 56 — de garantia, 104
Teoria da ação socialmente — normativo de autor, 77, 112
adequada, 64 Tipos autónomos e dependen
— da causa efiicente, 47 tes, 67
— da causa humana exclusi — mistos alternativos, 66, 106
va, 46 — cumulativos, 66, 106
— da causalidade adequa- Vontade, 10, 81, 83
da, 43 Willensstrajrecht, 8
i
I
'!
I.
Composto e Impresso por

“IMPRES” - Companhia Brasileira
de Impressão e Propaganda
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FRAGOSO, Heleno - Conduta Punivel

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HELENO CLÁUDIO FRAGOSO

JOSÉ BUSHATSKY, Editor

JOSÉ BUSHATSKY, Editor

Lições de Direito Penal, Parte Especial, arts. 121 a 226, José

Na segunda parte do trabalho está propriamente a

Teorias sõbre a ação 5

Carater “fragmentário” do Direito penal 115

Conceito de conduta............................................ 163

TEORIAS SÔBRE A AÇÃO

1. O elemento básico e fundamental do conceito

de certa forma, adjetivam o dado elementar que é o

2. Os clássicos não se ocuparam em analisar e pre­

2. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in

3. Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung

ria ação. Êste entendimento resultava de considerarem i

3. Não tardou em surgir o chamado conceito na-

4. Beling, Esquema (Grundzuege), p. 19. Em seu Die

seu turno, expressando esta concepção naturalística, en­

(c) — o resultado dessa manifestação de vontade No-| -

7. Mezger, Tratado, vol. I, p. 221: “Só a teoria da culpa­

10 Heleno Cláudio Fragoso

precisa sê-lo. “Assim como um conceito e seu contra­

9. Radbruch, Der Handlungsbegriff, p. 143, Cf., ainda

O conceito naturalístico está hoje abandonado pelos \

4. Opondo-se à teoria naturalística, alguns auto

tlich ist. Cf., ainda, na mesma tendência, Kollmann, Der symp-

disposição psicológica13. Kollmann, porém, apresen­

I em face da incerteza dos sintomas, sua adoção impli­

I sôbre a ação considerada como tal15.

13. Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbreris-

5. Deitando raízes especialmente na filosofia dos

16. O próprio Rocco admitia o aspecto sintomático do

I pla e outra mais restrita. Uma em que a valoração da

17. Liszt-Schmidt, Lehrbuch, p. 153. Eberhardt Schmidt,

18. Binding, Handbuch, vol. I, p. 565 e Normen, vol. n,

ção do conteúdo finalístico da conduta, de modo que

Schaffstein, Rechtswidrigkeit und Schuld vm Aufbau des neuen

19. Schoenke-Schroeder, Kommentar, p. 19, por exemplo,

prio Direito Penal exige, em virtude de sua referência

6. Respondendo à objeção de Radbruch e susten­

20. Cf., ainda, Studieríbuch, 49; Maihofer, Der Handlun-

7. Em crítica ao conceito normativo de ação tem- i

21. Mezger, Tratado, vol. I, p. 189.

mann. Explicando o surgimento da teoria naturalista,

! i 23. Welzel, Naturalismus und Wertphilophie im Stra-

basta estabelecer apenas que houve vontade, pois assim /

26. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 13: Der “Finalitaet” !

, por Beling. A teoria causal sofreu também grande

crime, com o Direito Penal da Vontade (Willensstra- 1

sultado; a êste, um Direito Penal da vontade” 20.

/ 28. Heleno Cláudio Fragoso, Objeto do Crime, in Rev.

definia: “O conteúdo do dogma causal que hoje domi­

30. Helmuth Mayer, Dos Strafrecht des deutschen Vol- ,

teoria naturalística, afirma ser ela “logicamente insus-

f Em sua formulação original a teoria parte do re­

32. Welzel, Strafrecht, p. 32; Maurach, Lehrbuch, p. 137.

ceber a existência de ação culposa, qualificada pela fi-­ <!’

tar, p. 8; Maihofer, Der Handlungsbegrifj im Verbrechenssys-

I , rir Welzel: tanto nos crimes dolosos como nos culpo­

As consequências da teoria finalista da ação afe­

38. Niese, Finalitat, Vorsatz, Fahrlaessigkeit, p. 43, obser-

A teoria finalista tem sido vivamente criticada na

/inale Handlungslehre, 1949; Aktuelle Strafrechtsprobleme tm

9. Uma vez expostas as várias teorias que visam

2. Os clássicos não se ocuparam em analisar e pre

seu turno, expressando esta concepção naturalística, en

7. Mezger, Tratado, vol. I, p. 221: “Só a teoria da culpa

precisa sê-lo. “Assim como um conceito e seu contra

disposição psicológica13. Kollmann, porém, apresen

I em face da incerteza dos sintomas, sua adoção impli

6. Respondendo à objeção de Radbruch e susten

definia: “O conteúdo do dogma causal que hoje domi

f Em sua formulação original a teoria parte do re

ceber a existência de ação culposa, qualificada pela fi- <!’

I , rir Welzel: tanto nos crimes dolosos como nos culpo

As consequências da teoria finalista da ação afe

10. A vontade, segundo o entendimento dominan

11. Se a vontade condiciona a existência da con

sem intervenção da consciência, devidos a estímulos fi

12. Ao comportamento humano é indispensável po

52. Manzini, Trattato, vol. I, p. 602. Raros foram, os se

/ 15. A conduta positiva, segundo a doutrina domi

55. Maggiore, Dir. Pen., p. 239; Nelson Hungria, Comentá

de domicílio, na forma de permanecer58. Esta con

63. As duas espécies de crimes omissivos são considera

O problema básico que aqui se apresenta é o seguin

vendo ser separadas distintamente, tanto no plano da dogmá

O desenvolvimento doutrinário desta indagação proces

1' i ' ma e identificando-a na não realização de um dever ju

18. Como dissemos, foi em face da teoria da causa

71. Mezger, Strafrechtsdogmatik, p. 16. No mesmo sen

77. Mezger, Tratado, vol. I, ps. 297/300. Negam a causa \

19. Em qualquer caso, o têrmo de relação a ser con