srs=- 8lBLiOTECA

ISSN 1678-3778

REVISTA DIALÉTICA DE 0
DIREITO PROCESSUAL
(RDDP)
Repositório autorizado de jurisprudência dos seguintes tribunais:
- do Supremo Tribunal Federal (Despacho do Exmo. Sr. Presidente no Processo
nº 318.189, publicado no DJU 1 de 8 de novembro de 2004, página 1; inscrição sob
nº 035-04, cm 9 de novembro de 2004, conforme Ofício nº 074-SD0/2004);
- do Superior Tribunal de Justiça (sob nº 54- Portaria nº !, de 30 de junho de 2003,
do Exmo. Sr. Ministro Diretor da Revista do STJ, publicada no DJU 1 de 7 de julho de
2003, página 51);
-do Tribunal Regional Federal da!' Região (Portaria COJUD nº 3, de 30 de ju-
nho de 2003, do Exmo. Sr. Juiz Diretor da Revista do TRF da 1' Região, publicada no
DJU 2 de 3 de julho de 2003, página 2);
-do Tribunal Regional Federal da 2' Região (Processo nº97.02.16454-0, autuado
em 30 de maio de 1997,julgado cm 5 de junho de 1997; Ofício 920/2003-PRES e Pro-
tocolo 591/06/2003-ADM);

- do Tribunal Regional Federal da 4' Região (Portaria EMAGIS nº 8, de 20 de ju-

nho de 2003, da Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Escola da Magistra-
tura do TRF da 4' Região, publicada no DJU 2 de 27 de junho de 2003, pãgina 489); e

- do Tribunal Regional Federal da 5' Região, sob nº 7 (Despacho do Exmo. Sr. Juiz
Diretor da Revista do TRF da 5' Região, publicado no DJU 2 de 24 de julho de 2003,
página 88).

42
SETEMBRO - 2006

REVISTA DIALÉTICA DE
DIREITO PROCESSUAL
(RDDP)
ISSN 1678-3778
42
(SETEMBRO • 2006)
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Fotolito da Capa
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Impressão
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Revista Dialética de Direito Processual n° 42 3
SUMÁRIO
Doutrina
André Parmo Folloni • Constitucionalidade: presunção ou controle?
1. Introdução. 2. O processo como instrumento de efetivação do direito material. 3. Teo-
ria fonnal da Constituição. 4. O controle difuso de constitucionalidade. 5. Controle difu-
so. presunção de constitucionalidade, validade e aplicabilidade. 6. Conclusão. 7
Daniel Roberto Hertel • Perspectivas do Direito Processual Civil brasileiro
1. Intróito. 2. A evolução do Direito Processual Civil. 3. A crise do Judiciário, a insatisfa-
ção do jurisdicionado e as recentes reformas processuais do Código de Processo Civil. 4.
Principais alterações do Código de Processo Civil. 5. Perspectivas do processo civil bra-
sileiro. 6. Considerações finais. 20
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti e Luciana de Medeiros Fernandes• Da
competência do Presidente de Tribunal para pedidos de suspensão formulados
contra decisões liminares, cautelares e antecipatórias de tutela de magistrados
integrantes da Corte presidida
I. Introdução os pedidos de suspensão de liminares. provimentos acautelatórios. anteci-
w
pações de tutela e sentenças/acórdãos: considerações gerais. 2. Competência para a apre•
ciação dos pedidos de suspensão. 3. A questão da competência do Presidente de Tribunal
diante de decisão liminar, cautelar ou antecipatória exarada por magistrado integrante da
própria Corte presidida em sede de agravo de instrumento. 4. Conclusão. 31
José Carlos Barbosa Moreira - "Cumprimento" e "execução" de sentença: neces-
sidade de esclarecimentos conceituais
l. O novo "processo sincrético". 2. "Cumprimento" e "execução": relação entre as deno-
minações no texto refonnado. 3. Traços comuns a ambas as espécies de "cumprimento":
A. 4. Traços comuns a ambas as espécies de "cumprimento": B. 5. O emprego da expres-
são "cumprimento". 6. Uma conseqüência lógica-. 7. l>ossível objeção ao uso da palavra
"cumprimento". 8. Considerações sobre a palavra "execução" e se\J emprego cm relação a
"processos sincréticos". 9. Reflexos na classificação das sentenças? 56
Juvêncio Vasconcelos Viana - Nova sistemática do processo à luz da "Reforma
do Poder Judiciário" (EC nº 45/2004)
1. Introdução. 2. Normas de caráter organizacional. 3. Novas competências. 4. A compe-
tência da Justiça do Trabalho. 5. Tutela constitucional do processo. 6. Súmula vinculante. 69
Leonardo Mattietto -A prescrição à luz da Lei nº 11.280/2006
1. Introdução. 2. O projeto. 3. Consequências da revogação do art. 194 do Código Civil.
4. Análise do novo parágrafo 5° do art. 219 do Código de Processo Civil. 5. Con_clusões. 89
Mantovamzi Colares Cava/cante• A sentença liminar de mérito do art. 285-A do
Código de Processo Civil e suas restrições
l. O porquê do contraditório no Direito Processual. 2. A hipótese de cabimento da sen-
tença liminar de mérito. 3. A improcedência liminar do pedido e sua constitucionalidade.
4. As restrições da sentença liminar de mérito. 5. A recorribilidade da sentença liminar de
improcedência do pedido, ainda que fundamentada cm súmula do Supremo Tribunal Fe-
deral ou do Superior Tribunal de Justiça. 6. Conclusão. 95
Marcelo Andrade Féres- Julgamento sumaríssimo dos processos repetitivos: uma
análise jurídico-econômica do art. 285-A do Código de Processo Civil
1. Introdução. 2. A situação do art. 285-A no contexto das fases de desenvolvimento do
procedimento e do próprio Código de Processo Civil. 3. O art. 285-A e a escolha da no•
6 Revista Dialética de Direito Processual n" 42
• Exercício da advocacia - diretor-geral de
TRE - incompatibilidade - nulidade dos
atos praticados (STF - 2' T.)
• Homologação de sentença estrangeira -
ausência do contrato objeto da decisão -
citação via fax - ausência de carta roga-
tória - invalidade (STJ - Corte Esp.)
•. Interdição - atuação do Ministério Públi-
co (TJSP - 9' Câm. de Dir. Priv.)
• Medida liminar de natureza antecipat6-
ria - limites de sua revisibilidade por rc-
curso especial - inviabilidade de recxa-
me da relevância do direito e do risco de
dano (STJ - !' T.)
• Nacionalidade - opção provisória - me-
nor nascido no estrangeiro - transcrição
de termo de nascimento (TRF da l II R. -
5'T.)
• Precatório - dívida de pequeno valor -
requisição - bloqueio de recursos públi-
cos (STF - Pleno)
• Prisão civil - alimentos - devedor empre-
gado (STJ - 3' T.)
• Prisão civil - depositário infiel - falência
decretada - não-comprovação de arreca-
dação dos bens pela massa (STJ - 2' T.)
• Processo administrativo - multa ele trân-
sito - equipamento eletrônico - radar
233 fixo - auto de infração - ausência de as-
sinatura do agente (STJ - !' T.)
• Processo administrativo - trdnsito - auto
de infração - flagrante - notificação tem-
233 pcstiva (STJ - !' T.)
• Recuperação judicial - liminar de rcintc-
234 gração de posse - reforma de decisão
(TRFda l'R. -5'T.)
• Regime de união estável - companheiro
homossexual - pensão por morte (TRF
234 da 4' R. -3'T.)
• Regime de união estável - reconheci-
menta de sociedade de fato - parceiros
do mesmo sexo - inaplicabilidade (TJSP
235 - 8' Câm. de Dir. Priv.)
• Retenção - recurso especial - CPC art.
542, § 3º - destrancamento - instrumen-
235 to adequado - não-sujeição a prazo -
mero incidente (STJ - 3' T.)
236 • Seguro-saúde - compra de carência -
não-caracterização de deslealdade con-
tratual (TJSP - 7' Câm. "A" de Dir.
236 Priv.)
7
DOUTRINA
236 Constitucionalidade: Presunção ou Controle?
238 André Panno Folloni
Mestre em Direito Econômico e Social pela Pomif(cia Universidade Cat6lica do Paraná - PUC/PR,
irtstituição na qual leciona Direito Processual Tributário. Professor do Unicenp. Advogado em Curitiba.
238
"Isto é da real essência do dever judicial. Se então os tribunais
dão prevalência à Constituição, e a Constituição é superior a todo
238
ato ordinário da legislatura, a Constituição e não aquela lei or-
dinária deve reger o caso no qual ambas se aplicam:•
Joh11 Marshall, Presidellte da Suprema Corte dos EUA
239
1. Introdução
"Assim, em face da presunção de constitucionalidade das nor-
240 mas, não há como prevalecer, em juízo sumário, decisão que
declara a inconstitucionalidade de norma."'
"A lei goza, no ordenamento jurídico brasileiro, da presunção de constitucionalidade,
240
assim como os atos administrativos gozam da presunção de legalidade, que nenhum
julgador pode, monocraticamente, afastar com duas ou três linhas de mera delibação."2
Os dois trechos acima transcritos são excertos de decisões do Poder Judiciário
no sentido de abster-se de enfrentar a questão acerca da adequação constitucional
do art. 19 da Lei 11.033/2004 com fundamento na presunção de constitucionalida-
de da lei e do preceito. -
Em que pese a necessidade congênita de prudência do·Poder Judiciário, que re-
monta às mais elevadas origens da jurisdição (iurisprudentia), e que recomenda
sempre as devidas serenidade e reflexão nos julgamentos, há, segundo cremos, um
equívoco nesse posicionamento que, embora, felizmente, bastante minoritário, la-
mentavelmente é presente.
O equívoco está em tomar como fundamento das decisões a "óbvia" presunção
de constitucionalidade das leis (melhor seria dizer, das normas) que de óbvia, en-
tretanto, nada tem, precisamente porque é ambígua. Já faz mais de quarenta anos
que Alfredo Augusto Becker denunciou o erro que encerra apoiar decisões em pre-
missas pretensamente óbvias sem, contudo, preocupar-se em demonstrá-las, justa-
mente em razão de sua "obviedade". Ora, mesmo as premissas óbvias precisam ser
demonstradas como procedentes, e, se não o forem, perdem sua condição de pre-
missas suficientemente fortes para a argumentação. Escrevendo especificamente
sobre o Direito Tributário, muito embora a consideração seja aplicável a qualquer
1 TRF da 4" Região. Agravo de Instrumento 2005.04.01.028304-1. Relatora Desembargadora Federal Marga Inge Barth
Tcssler. DJU de 27.05.2005. Revista Dialética de Direito Processual nº 30, São Paulo: Dialética, set/2005, p. 177.
2 TRF da Iª Região. Agravo de Instrumento 2005.01.00.054249-2. Relator Desembargador Fedem! Luciano Tolcnti-
no Amam.!. DJU de 22.07.2005. Revista Dialética de Direito Processual nº 30, São Paulo: Dialética, set/2005, p. 195.
Com idêntica redação, no particular. TRF da 1• Região. Agravo de Instrumento 2005.01.00.056382-1. Relatora Con-
vocada Juíza Federal Mônica Sifuentes. DJU de 12.08.2005. Revista Dialética de Direito Processual nº 31, São Paulo:
Dialética, out/2005, p. 181.
 8 Revista Dialética de Direito Processual n2 42
área do conhecimento, Alfredo Augusto Becker denunciou que "O Direito Tributá-
rio está em desgraça e a razão deve buscar-se não na superestrutura - mas precisa-
mente naqueles seus fundamentos que costumam ser aceitos como demasiado 'ób-
vios' para merecerem análise crítica. Esclarecer é explicitar as premissas."3 É lamen-
tável, aduz aquele advogado, que se aceite como coisa óbvia um único fundamento
sem que se creia necessário o reexame das premissas'.
No caso presente, a premissa óbvia de que partem todos os julgados inicialmente
transcritos é que a presunção de constitucionalidade das normas serve como funda-
mento suficiente para obstar o exame de sua adequação constitucional em controle
difuso de constitucionalidade. Mas a singela verificação da existência do controle
difuso de constitucionalidade no nosso sistema jurídico-positivo já é suficiente para
deitar por terra aquela premissa. Essa presunção de constitucionalidade como argu-
mento a afastar o controle difuso de constitucionalidade consiste em um daqueles
" ... preconceitos imemoriais [que] tomam nebulosa a caracterização da norma in-
constitucional com repercussão no controle jurisdicional difuso da constitucionali-
dade", nas recentíssimas palavras de José Souto Maior Borges'.
É óbvio que há a presunção de constitucionalidade de norma. Essa presunção,
aliás, é iuris et de iure, como veremos em seguida. Não obstante, é um óbvio que
ulula a existência de controle difuso de constitucionalidade em nosso sistema. E é
óbvio ainda mais ululante que a presunção de constitucionalidade não impede o efe-
tivo controle difuso de constitucionalidade, mas é precisamente o contrário o que
ocorre: ela o pressupõe. É o que se pretende demonstrar•.
O objetivo deste estudo é, portanto, tecer argumentos no sentido contrário ao dos
julgados inicialmente transcritos: procura convencer o leitor de que a "presunção de
constitucionalidade das leis" não elide a possibilidade de afastamento da aplicação
da lei em um caso concreto pelo Poder Judiciário (controle difuso de constitucio-
nalidade) com fundamento na inadequação constitucional. Porque a lei, mesmo pre-
sumivelmente constitucional (presunção iuris et de iureJ, pode estar inadequada em
face da Constituição, como a seguir demonstraremos, por mais paradoxal que isso
possa parecer à primeira vista.
Não é objetivo desmerecer os julgados nem, muito menos, seus prolatores, mes-
mo porque o juiz só age quando provocado (inércia do Poder Judiciário), e respon-
de a provocações; logo, provocações mal feitas podem resultar em respostas mal
lançadas. Sem saber-se o grau de habilidade da provocação do advogado, impossí-
vel qualquer análise crítica sobre a adequação da manifestação jurisdicional. Por
outro lado, não temos qualquer pretensão de monopólio da verdade jurídica; pelo
contrário: sequer cremos nesse conceito7. Apenas queremos convencer da procedên-
3
Teoria Geral do Direito Tributário. 3• cd. 2ª tir. São Paulo: Lejus, 2002, p. 12.
4
Cf. ldem.
' "Em Defesa da Resolução 71/2005 do Senado Federal: Vigênda do Crédito-prêmio de IPI". Rei'ista Dialética de
Direito Tributário nº 128, São Paulo: Dialética, maio/2006, p. 52. , no ato de órgão aplic;1dor do Direito - no ato do tribun;1l, especific;1mente." (KELSEN, Hans. Teoria Pura tio Direi•
6
Sobre a afinnação e reafinnação de óbvios e de óbvios ululantcs, v. VIEIRA, José Roberto. "República e Democra-
cia: Óbvios Ulul::mtes e não Ululantes". Rei·ista da Faculdade de Direito da UFPR v. 36, 2001, pp. 147-149.
7
V., a respeito, dentre outras manifestações, a combatida hennenêutica kelseniana: "Se por 'interpretação' se entende
a fixação por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretação jurídica somente
pode ser a fixação da moldura que representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias
Revista Dialética de Direito Processual n!I: 42 9
eia do posicionamento contrário. Mas estamos, obviamente, abertos à crítica e à
refutação. Nas palavras do Ministro Eros Roberto Grau: "O cotidiano nos dá pro-
vas de que apenas os que já não pensam são proprietários de certezas." 8
2. O Processo como Instrumento de Efetivação do Direito Material
É tardia a atual concepção, correta e generalizada, do processo como instrumento
de efetivação do direito material. Como ensina José Souto Maior Borges, no início
romano era o Direito Processual, e só ele. Sequer havia direito material ao qual o
Direito Processual pudesse servir de instrumento:
"Não se verificava, no direito romano, a contraposição dualista entre direito material
(jus civile) e direito processual (actio). A razão é até extremamente simples: o que se
hoje nomeia direito material não era senão uma criação do processo. Nascia no seio
da actio. Não existia antes o direito material e depois o direito processual, que apenas
o aplicasse (... ). Pode-se até dizer do processo romano formular: direito material/di-
reito processual: o mesmo. O direito material somente surgia com a decisão do judex,
estabelecida previamente pelo pretor, com afómmla, os limites de admissibilidade da
demanda. Conseqüência: as posições materiais somente eram definidas na intimidade
da própria actio. 119
Todavia, a evolução do direito provocou uma inversão. Hoje, o Direito Proces-
sual é instrumento de efetividade do direito material. Mas não simplesmente isso:
é instrumento absolutamente necessário, em caso de violação do direito material.
E, justamente nesses casos, deve, também, ser suficiente. Assim, o direito material
nada garante se não houver, também, garantia processual.
Essa instrumentalidade, na lição de Cândido Rangel Dinamarca, tem um aspecto
positivo, qual seja, a efetividade do processo como garantia do direito substantivo:
"Pois a efetividade do processo, entendida como se propõe, significa sua almejada
aptidão a eliminar insatisfações, com justiça e fazendo cm_nprir o direito, além de va-
ler como meio de educação geral para o exercício e respeito aos direitos e canal de
participação dos indivíduos nos destinos da sociedade e assegurar-lhes a liberdade ...
Ora, é preciso adequar o processo ao cumprimento de toda essa sua complexa missão,
para que ele não seja fonte perene de decepções somadas a decepções ..."'º
Acentue-se: para que o processo não seja fonte perene de decepções somadas
a decepções. Retomaremos esse ponto ao final.
E, mais adiante, conclui: "Falar em instrumentalidade do processo ou em sua
efetividade significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das pes-
soas com vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes) ..." 11 No que toca à ques-
tão constitucional, então, o processo é ainda mais importante. O controle processual
de constitucionalidade é, segundo Cândido Rangel Dinamarca, o que toma" ... efe-
possibilidades que dentro dessa moldura existem. Sendo assim, a interpretação de uma lei não deve necessariamente
conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em
que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar- têm igual valor, se bem que apenas uma delas se tome Direito positivo
10. Trad. João 8;1ptist;1 M;1ch;1do. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, pp. 390-391)
1 O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 5" cd. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 133.
9 Cf. O Comradltório llO Processo J11dlcial: uma Visé1o Dialética. São Paulo: Malheiros, 1996. pp. 76-77.
1º A histrnmemalidade do Processo. 9" ed. São P;1ulo: Malheiros, 2001, p. 271.
11 Ibidem, p. 303.
 10 Revista Dialética de Direito Processual n2 42
tiva o princípio da supremacia constitucional", ponto ao qual voltaremos em segui-
da 12.
É o processo, portanto, uma garantia última de que as leis e, dentre elas, a Cons-
tituição, sejam observadas, sejam cumpridas, sejam aplicadas, tenham efetividade.
Se nessa função nobre e elevada falhar o processo, amesquinham-se e ridiculizam-
se, motejam-se até, a ponto de se extinguirem, desmoralizados e desmerecidos, os
direitos materiais e, mais grave, aqueles específicos direitos materiais garantidos
pela supremacia constitucional.
De nada adiantam numerosos e sempre enfaticamente proclamados princípios,
direitos e garantias constitucionais se não dispuserem eles de um aparato processual
capaz de, em caso de inobservância, garantir seu cumprimento. É por isso que, em
matéria tributária, Ramón Valdés Costa erige a tutela jurisdicional como um dos três
princípios fundamentais do Direito Tributário, ao lado da legalidade e da igualda-
de, como nos ensina James Marins 13 • E a lição transcende as estremas do Direito
Tributário, segundo cremos: efetiva tutela jurisdicional é condição sine qua non (em-
bora não per quam) para a efetividade dos direitos materiais. Contudo, como em
matéria tributária a Constituição é feliz e especialmente prolixa, o efetivo controle
jurisdicional de constitucionalidade é garantia processual tributária tão importante
quanto as garantias materiais (constitucionais e legais).
Como, então, em nome de uma pretensa presunção de constitucionalidade, pode
o juiz negar-se a avaliar, em controle difuso, a adequação constitucional de uma
norma? Agir assim é renunciar, o magistrado, a um de seus misteres mais relevan-
tes e de maior responsabilidade: garantir a efetividade da Constituição. É abdicar
do cumprimento de dever jurídico, funcional e ético. O primeiro, na medida em que,
uma vez constitucionalizado o direito individual segundo o qual a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5°, XXXV), o
Judiciário deve efetivamente apreciar se há essa lesão ou essa ameaça; se a lesão ou
a ameaça advêm de norma contrária à Constituição, a apreciação da adequação
constitucional da norma é medida que se impõe. O segundo, na medida em que o
juiz, ao ser investido na carreira, adquire o dever de cumprir suas funções constitu-
cionais, e uma delas é, justamente, apreciar a constitucionalidade das normas em
controle difuso. O terceiro, na medida em que deixar o cidadão desamparado de
efetiva jurisdição com eficácia social é, além de afronta ao direito, afronta à mora-
lidade comum(" ... bati às portas da Justiça, mas ela não me atendeu ...").
3. Teoria Formal da Constituição
O que chamaremos aqui "teoria formal da Constituição" é o conjunto de elemen-
tos normativos formais que caracterizam a supremacia da Constituição sobre as
demais normas do sistema. Os elementos são os seguintes: superioridade hierárquica
da Constituição, rigidez constitucional e efetivo controle de constitucionalidade.
Sem esses três, não há supremacia constitucional sob o ponto de vista de uma teo-
ria formal do ordenamento jurídico.
12Ibidem, p. 28.
u Direito Processual Trib11tdrio Brasileiro (Administrath'o e Judicial}. 4l cd. São Paulo: Dialética, 2005, p. 79.
'
,--'-._
Revista Dialética de Direito Processual n2 42 11
3.1. Superioridade hierárquica da Constituição
A importância que assume o controle de constitucionalidade em nosso sistema,
objeto mediato das considerações deste estudo, está diretamente ligada ao fato de
termos uma Constituição rígida e com superioridade hierárquica sobre as demais leis
do sistema, inclusive as emendas constitucionais. Antes de entrar propriamente no
tema do controle difuso, nosso objeto imediato, deitemos foco, ainda que brevemen-
te, nesses conceitos. Primeiramente, a superioridade hierárquica.
Consiste, a Constituição, no diploma normativo que traz os textos de maior hie-
rarquia no ordenamento jurídico. Isso não significa outra coisa senão que todas as
normas do sistema buscam seu fundamento de validade em norma constitucional;
invertendo-se o ângulo de análise, é a Constituição que fundamenta a validade das
demais normas do sistema. No direito positivo, nenhuma norma acima da Consti-
tuição, mas todas dela abaixo. Daí a "supralegalidade" dos dispositivos constitucio-
nais a que se refere Ivo Dantas".
Esse o primeiro ponto a ser considerado: a Constituição é hierarquicamente su-
perior às demais normas porque fundamenta a validade delas todas. Assim, norma
contrária - material ou formalmente - à Constituição pode ser invalidada ou não
aplicada. Será invalidada se retirada do sistema pelo órgão competente - no Brasil,
o Poder Legislativo ou o Supremo Tribunal Federal. Terá sua aplicação nega~a se
restar convencido da inadequação à Constituição o órgão competente para aphcar a
norma - no Brasil, a Administração Pública ou qualquer membro do Poder Judiciá-
rio. Temos, ainda, no Brasil, a suspensão de eficácia de norma pelo Senado: neste
caso, a norma perderá completamente sua aplicabilidade e, via de conseqüência, sua
validade.
3.2. Constituição rígida .
Entretanto, essa "supralegalidade" perderia em conteúdo se a Constituição fos-
se flexível ao invés de rígida. De acordo com Konrad Hesse, " ... o problema da
Constituição 'rígida' e 'móvel' é um tal (por exemplo, pelos requisitos de maiorias
qualificadas, de uma votação popular ou até pela exclusão de certas modificações)
da modificação constitucional dificultada ou mais facilitada" 15 • Constituições rígi-
das pressupõem processos de modificação textual mais árduos; constituições flexí-
veis pressupõem processos de modificação textual menos custosos, ao modo do
processo de modificação textual de qualquer lei.
Ora, se a Constituição puder ser alterada pelo mesmo procedimento pelo qual
se alteram as demais leis, então a "supralegalidade" pouco ou nada significa no plano
pragmático, porque adaptar a Constituição a uma lei anteriormente contrária às nor-
mas constitucionais demanda o mesmo procedimento necessário para criar essa lei.
Ao contrário, a "supralegalidade" constitucional afirma-se com vigor naqueles paí-
ses que adotam Constituição rígida.
u lnrtituiçiies de Direito Constit11cio11al Brasileiro. 2ª cd. Curitiba: Juruá, 2001, p. 145.
1$Elementos de Direito Constitucional da Rep1iblica Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 46.
 12 Revista Dialética de Direito Processual n12 42
Interessante é o raciocínio de Regina Maria Macedo Nery Ferrari, para quem as
constituições flexíveis" ... estão no mesmo nível que as outras leis,já que procedem
da mesma autoridade ou são elaboradas segundo o mesmo processo, casos em que
só se falaria em Constituições em sentido material" 16• Para a autora, portanto, da
" ... rigidez é que decorre, como primeira conseqüência, a supremacia constitucio-
nal"17. A ausência de rigidez constitucional implicaria, no plano pragmático, a ine-
xistência de superioridade hierárquica da Constituição em relação aos demais ins-
trumentos normativos do sistema.
Dessarte, rigidez constitucional complementa, no plano da eficácia, a superio-
ridade hierárquica da Constituição. Mas ambas, apenas elas, não bastam se não hou-
ver efetivo controle de constitucionalidade.
3.3. Controle de constitucionalidade
Rigidez e hierarquia constitucionais, para não serem aviltadas, demandam pre-
visão jurídico-positiva, também, de controle de constitucionalidade. Se não é pos-
sível modificar a Constituição senão por meio de processo mais árduo do que aquele
pelo qual se alteram as leis; mas se é possível que se crie leis contrárias à Consti-
tuição; e se não é efetivo o controle dessa constitucionalidade; então de nada serve
a rigidez constitucional: não se pode modificar a Constituição, mas pode-se fazer
uma lei a ela contrária sem averiguação de sua adequação jurídica. É por isso que a
supralegalidade e a rigidez constitucional demandam, no plano da eficácia, efetivo
controle de constitucionalidade.
Sem o controle de constitucionalidade, ensina Paulo Bonavides,
" ... a supremacia da norma constitucional seria vã, frustrando-se assim a máxima van-
tagem que a Constituição rígida e limitativa de poderes oferece ao correto, harmônico
e equilibrado funcionamento dos órgãos do Estado e sobretudo à garantia dos direitos
enumerados na lei fundamental"".
Logo, " ... o controle de constitucionalidade das normas, junto com o procedi-
mento especial requerido para emendar a Constituição, expressa os mecanismos que
reafirmam a supremacia da Constituição no sistema de direito positivo", na síntese
de Robson Maia Lins 19 •
O efetivo controle de constitucionalidade é, nesse sentido, instrumento comple-
mentar da superioridade da Constituição em relação às demais leis e da rigidez cons-
titucional. Este o tripé sobre o qual se assenta a teoria formal da Constituição em
sistemas como o nosso: (i) superioridade da Constituição; (ii) rigidez constitucio-
nal; e (iii) controle efetivo da constitucionalidade das leis. A ausência de um des-
ses elemelltos relega os demais à insignificância jurídico-normativa.
Postas e explicadas essas premissas, voltemo-nos, pois, ao controle de consti-
tucionalidade, no modo difuso, objeto maior de nossa investigação.
16
Efeitos da Decfaraçcio de llrco11stituciomzlidade. 4• cd. São Paulo: RT. 1999. p. 47.
11
Ibidem, p. 48.
11
Curso de Direito Co11sri1ucio11al. 9' ed. São Paulo: Mo.lheiros, 2000, p. 267.
19
Colltrole de Constit11cio11alidade da Nomia Tributária: Decadência e Prescrição. São Paulo: Qurutier Latin, 2005,
p. 134.
Revista Dialética de Direito Processual n2 42 13
4. O Controle Difuso de Constitucionalidade
O controle de constitucionalidade, de um modo geral, é, nas palavras de Ivo
Dantas, " ... um dos pilares fundamentais na defesa do Valor da Constituição e, em
conseqüência, do denominado Estado de Direito..."'º
Sob ponto de vista metodológico estritamente dogmático (esse positivismo
metodológico fora de moda em cuja importância anacronicamente insistimos), ve-
rifica-se que, de acordo com o art. 102 da Constituição Federal, compete ao Supre-
mo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição. Precipuamente,
porque (i) lhe são reservadas outras competências e (ii) também a outros órgãos cabe
a guarda da Constituição, uma vez que a mesma Constituição, que estabelece a uni-
versalidade da jurisdição (CP, art. 5°, XXXV), não veda ao juiz federal (CF, art. 109)
nem ao juiz de Direito (CP, art. 125) a apreciação de questões constitucionais. Es-
tabelece a Constituição a regra geral e não a excepciona nesse particular.
Quando o Supremo Tribunal Federal é provocado diretamente para analisar, de
modo abstrato, questões constitucionais, exerce controle de constitucionalidade de
forma direta, e a competência para tal é concentrada naquela Corte. Mas, ao resol-
ver casos concretos, a qualquer juiz é reservado o dever de analisar questões cons-
titucionais; nesses casos, a competência para o exercício do controle de constitucio-
nalidade é difusa entre todos os juízes, no cumprimento de suas respectivas funções.
Por isso, fala-se em controle concentrado e em controle difuso de constitucionali-
dade. Não sem uma certa impropriedade terminológica, porque concentrado ou di-
fuso não é, em rigor, o controle, mas a competência para seu exercício: em controle
abstrato é a competência concelltrada no Supremo Tribunal Federal; para a aprecia-
ção de casos concretos, por sua vez, a competência se encontra difusa entre os di-
versos juízes do País. Nesta última modalidade, (essalte-se, a competência para co-
nhecer de constitucionalidade é difusa por todos os juízes._
A Constituição brasileira adota, como visto, ambos os sistemas de controle de
constitucionalidade: o concentrado (também chamado "via de ação") e o difuso ("via
de defesa" ou "via de exceção"). Por isso, Ivo Dantas denomina-o um "sistema
misto" 21 •
No controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar pela inconsti-
tucionalidade, invalida a norma, retirando-a do sistema. Há quem entenda, e nesse
sentido José Souto Maior Borges, que não há invalidação, mas paralisação da efi-
cácia, que, sendo total, acarreta, apenas então, a invalidade (" ... efeito pragmático
equiparável a ato revogatório que não ousa dizer o seu nome""). Note-se: invalida
ou retira a eficácia, sobrevindo a invalidação, porque, ames, era válida. Embora
inadequada, ainda válida. Embora inconstitucional sob certos pontos de vista, ain-
da constitucional sob outro, como veremos mais adiante.
No controle difuso, diferentemente, o magistrado não invalida a norma. Ele não
é autoridade competente para isso. Nem mesmo o Supremo Tribunal Federal, em
sede de recurso extraordinário, se deixar de aplicar uma norma por inadequação
20
Op. cit., p. 193.
21 Op. cit., p. 228.
22 "Em Defesa...". Op. cit., p. 53.
14 Revista Dialética de Direito Processual n2 42
constitucional, retira-lhe a validade. Não se está no plano da validade aqui, mas no
da eficácia, da aplicabilidade. No controle difuso, o magistrado, verificando a ina-
dequação constitucional da norma, nunca a invalida, mas sempre deve deixar de
aplicá-la. Simplesmente não aplica norma válida, vigente e que incidiu. É no plano
da aplicabilidade que a questão se resolve. Voltaremos ao tema.
O controle difuso de constitucionalidade, segundo registros bibliográficos, sur-
giu nos Estados Unidos da América, no caso Merbory vs. Madison, de 1803. Na-
quele episódio, o famoso juiz John Marshall afastou a aplicação de uma lei relativa
à posse na magistratura para garantir a aplicação da Constituição. Decisão análoga
do mesmo juiz foi prolatada em 1819 (McCulloch vs. Ma,yland) 23 •
Como o controle difuso permite a qualquer juiz deixar de aplicar qualquer nor-
ma se entendê-la inadequada à Constituição, nesse sistema, e o nosso é um deles,
qualquer tribunal é um tribunal constitucional, na felicíssima e não menos precisa
expressão de J. J. Gomes Canotilho24 • O controle é função, dever, de todo e qual-
quer juiz, uma vez competentemente provocado para tal.
Note-se a importância do controle difuso: manter, no caso concreto, a suprema-
cia constitucional e o respeito aos direitos constitucionalmente prescritos.
5. Controle Difuso, Presunção de Constitucionalidade, Validade e
Aplicabilidade
Chegamos, afinal, ao tópico mais importante deste estudo, que fere o tema de
modo frontal e incisivo: a norma cuja aplicação é afastada em controle difuso de
constitucionalidade é sempre válida (existente). Portanto, em certo sentido, é cons-
titucional. Logo, o juiz deve deixar de aplicar a norma que é (em um certo sentido)
constitucional, e justamente por inadequação da norma perante a Constituição (é
constitucional mas é inconstitucional).
Por conseguinte, presunção de constitucionalidade e controle difuso de consti-
tucionalidade não são incompatíveis; pelo contrário: é precisamente porque há pre-
sunção de constitucionalidade que deve haver efetivo controle difuso de constitucio-
nalidade.
Isso será incompreensível para quem desconhecer e não souber diferençar os
conceitos de validade e de legitimidade.
Como, a princípio (isto é, antes da invalidação pelo órgão competente), a defi-
nição de uma norma como adequada ou não à Constituição é questão de opinião,
mais ou menos justificada, mais ou menos fundamentada, mais ou menos convin-
cente, mas nunca absolutamente verdadeira e sempre uma opinião, toda norma é,
em princípio e a princípio, válida. Quem afirmará com absoluta razão o contrário?
A inadequação da norma em face da Constituição, se ficar apenas na opinião de
alguém, ou de alguns, ou de muitos, ou da maioria, ou de todos, é, ainda assim, in-
suficiente para a decretação da invalidade da norma. Permanece válida, ainda que,
sob algum fundamento, inadequada à Constituição e ao sistema. Diríamos: perma-
nece válida, não obstante a opinião, minoritária ou generalizada, não importa, quanto
u Sobre o tema. v. DANTAS, Ivo. Op. cir., p. 227.
1~Apud DANTAS, Ivo. Op. cit., p. 198.
Revista Dialética de Direito Processual n2 42 15
à sua legitimidade. Nesse sentido José Souto Maior Borges ("A norma inconstitu-
cional não é natimorta, írrita, nenhuma, é dizê-la inexistente. É norma existente (vá-
lida), posto anulável") 25 e Regina Maria Macedo Nery Ferrari (embora mencionan-
do nulidade em vez de invalidade: " ... alei inconstitucional não é nula, mas simples-
mente anulável, pois que produz efeitos normais até a decisão que assim a conside-
ra, e que, por isso· mesmo, a sentença que a decreta é do tipo constitutivo ...") 26•
Toda norma que existe é válida. Validade e existência da norma são o mesmo e
único conceito. Diz Hans Kelsen, em correspondência a Ulrich Klug:
"... a validade não é propriedade de uma nonna, mas sua existência, sua existência ideal
e específica. Uma nonna que 'vale' significa uma nonna que existe. Uma norma que
não vale significa uma norma que não existe. Uma norma não-válida é uma norma
inexistente, portanto nenhuma nonna.''27
Porque validade é uma relação de pertinência a um sistema, e não uma relação
de adequação. Aferir a adequação de uma norma em face do sistema é diferente de
aferir sua pertinência. Dizer que um aluno indisciplinado é inadequado a uma tur-
ma na faculdade é bastante diferente de dizer que ele não pertence àquela turma.
Porque a primeira afirmação é uma questão de opinião, e a segunda é uma verifica-
ção empírica.
Do mesmo modo, a norma do art. 4° do Código Tributário Nacional, e.g., é nor-
ma pertinente ao sistema, isto é, trata-se de norma válida, ainda que, na opinião de
alguns, seja a ele inadequada, isto é, ilegítima. Dizemos válida porque, se algum juiz
a entender adequada, pode perfeitamente aplicá-la. Está válida no sistema desde 25
de outubro de 1966. E está vigente no sistema desde 1º de janeiro de 1967. Qual-
quer juiz que venha a entendê-la legítima pode aplicá-la com tranqüilidade.
Porém, se algum juiz a entender inadequada, tem o dever funcional de deixar
de aplicá-la. Reconhecerá sua validade mas, por inadequação ao sistema (ilegitimi-
dade), recusar-se-á a aplicar a norma. ·
Toda norma presume-se válida, e essa presunção vem do próprio direito, é iuris
et de iure. E toda norma se presume legítima, mas essa presunção admite prova em
contrário, é iuris tantum. Provando-se, em um processo de controle concentrado, que
a norma é ilegítima, inadequada ao sistema ou à Constituição, no final sobrevirá sua
invalidação, sua extinção. Não mais se tratará de norma válida, e nem mesmo de
norma. Será nada.
Diferentemente: provando-se, em um processo de controle difuso, que a norma
é ilegítima, o juiz deve deixar de aplicá-la, embora isso não envolva sua invalida-
ção. Outro juiz poderá, entendendo diversamente, promover sua aplicação28 • Nova-
mente Regina Maria Macedo Nery Ferrari: "Cabe, então, ao Poder Judiciário dei-
xar de aplicar ao caso concreto a lei considerada inconstitucional, que não chega a
zs "Em Defesa...'', Op. cit., p. 52.
:6 Op. cit., p. 137.
n KELSEN, Hans; KLUG, Ulrich. Nonnas Jurídicas e Análise lógica. Trad. Paulo Bonavides. Rio de Janeiro: Foren•
se. 1984. p. 63.
28 Sobre validade e legitimidade, e a presunção i11ris et de iure da primeira e illris 1a11t11111 da segunda, v. FOLLONI.
André Panno. "Precatórios Judiciais e Certidão Negativa: Estado i·ers11s Contribuinte". Rei·ista Dialética de Direito
Tribwário nº 120, São Paulo: Dialética, set/2005, p. 31.
16 Revista Dialética de Direito Processual n!I: 42
ser anulada: somente é desaplicada, continuando válida ..."" Ensina José Souto
Maior Borges que " ... a decisão incidenter tantwn pela inconstitucionalidade não
expulsa a norma do sistema jurídico"3º. Não se está, no controle difuso, a cogitar
do plano da validade, mas da eficácia: a norma, válida, incidente, não é aplicada.
No controle concentrado, ao contrário, a validade da norma é atingida, o que resul-
ta em sua extinção enquanto norma. São regimes completamente diversos. Ouvidos
sejam dados a José Souto Maior Borges, que adverte: "A equiparação indevida dos
regimes - distintos entre si - de normas proclamadas inconstitucionais pelo STF (i)
no controle difuso e (ii) no controle concentrado é fonte de insuperáveis equívo-
cos."31 Equívocos que, aqui, procuramos dissipar.
Ora, como toda norma se presume válida, então, em um certo sentido (pertinên-
cia, validade), toda norma se presume constitucional. Essa presunção é iuris et de
iure. Esse é o sentido kelseniano:
"De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é contrária à Constituição,
pois uma lei inválida não é sequer uma lei, porque não é juridicamente existente e,
portanto, não é possível acerca dela qualquer afirmação jurídica. Se a afirmação, cor-
rente na jurisprudência tradicional, de que uma lei é inconstitucional há de ter algum
sentido jurídico possível, não pode ser tomada ao pé da letra. O seu significado ape-
nas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com a Constituição, pode ser revo-
gada não só pelo processo usual, quer dizer, por uma outra lei, segundo o princípio /ex
posterior derogat priori, mas também através de um processo especial, previsto na
Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser considerada como váli-
da; e, enquanto for válida, não pode ser inconstitucional." 32
Então: dizer que uma norma é inconstitucional (isto é, ilegítima, válida porém
contrária à Constituição) é dizer que a norma pode ser retirada do sistema por pro-
cedimentos outros que não o procedimento comum de retirada de normas. Esses
procedimentos outros são, precisamente, os procedimentos de controle judicial de
constitucionalidade, seja o concentrado, seja o difuso. Tenhamos a paciência que a
leitura de Kelsen demanda, como recomenda Fábio Ulhôa Coelho, não tenhamos
preguiça de aprender, e continuemos a ouvir o mestre, primeiramente com relação
ao controle concentrado 33 :
"Se o controle da constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode
deter competência para anular a validade da lei reconhecida como 'inconstitucional'
não só cm relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se
refira - quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida
e deve ser aplicada por todos os órgão aplicadores do Direito. Uma tal lei pode per-
manecer em vigor e ser aplicada durante muitos anos antes que seja anulada pelo tri-
bunal competente como 'inconstitucional'. Isto significa, porém, que os preceitos cons-
titucionais relativos à anulação das leis que não correspondam às determinações da
19 Op. cit., p. 138.
30 ''Em Defesa...". Op. cit., p. 53.
)I Idem.
n Op. cit.. p. 300.
n Para Fábio Ulhôa Coelho, Kelsen " ... não é autor de leitura fácil. É detalhista, minucioso, repetitivo, extraordinaria-
mente lógico. Acompanhá-lo pelos diversos rincões da teoria do direito pressupõe o gosto pelas clucubrações em nível
elevado de abstração e alguma paciência. A genialid.o.de de seu pensamento, no entanto, justifica e gratifica o esfor-
ço de estudá-lo detida e atenciosamente." (Para e11te11der Kel.se11. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 1997, p. 9)
Revista Dialética de Direito Processual n!I: 42 17
Constituição que diretamente regulam a legiferação têm o sentido de que também es-
sas leis devem valer na medida e pelo tempo em que não forem anuladas pela forma
constitucionalmente prevista. As chamadas leis 'inconstitucionais' são leis conforme
à Constituição que, todavia, são anuláveis por um processo especial." 34
Do que se depreende: embora válida a lei, pode ser invalidada por inadequação
a determinados preceitos constitucionais. Mas como a Constituição, nesses casos,
admite que a lei permaneça válida enquanto não invalidada, então ela é, em certa
•• medida, "constitucional": a própria Constituição admite sua permanência no siste-
ma antes da invalidação. Sob esse único ponto de vista, não sob outros, é norma
constitucional. Essa presunção é iuris et de iure. Todos os demais aspectos da pre-
sunção de constitucionalidade são iuris tantum.
Aí está, com clareza: a presunção de constitucionalidade não afasta o controle
concelltrado de constitucionalidade, mas o pressupõe. O mesmo se diga quanto ao
controle difuso, como novamente demonstra Kelsen (autor que, para alguns, é um
positivista frio e desalmado mas, para outros, como Eros Roberto Grau, é, e essa a
qualificação mais próxima da correção, um" ... rigoroso crítico do direito ..." 35 ):
"Se todo tribunal é competente para controlar a constitucionalidade da lei a aplicar por
ele a um caso concreto, cm regra ele apenas tem a faculdade de, quando considere a
lei como 'inconstitucional', rejeitar a sua ap1icação ao caso concreto, quer dizer, anu-
lar a sua validade somente em relação ao caso concreto [diríamos aqui: mantém ava-
/ lidade mas retira a aplicabilidade, a eficácia técnica]. A lei, porém, permanece em vi-
gor para todos os outros casos a que se refira e deve ser aplicada a esses casos pelos
tribunais, na medida em que estes não afastem também a sua aplicação num caso con-
creto."36
Do que se depreende: embora válida a lei, pode deixar de ser aplicada por ina-
dequação a determinados preceitos constitucionais. Mas como a Constituição, nes-
ses casos, admite que a lei permaneça válida enquanto não invalidada, e que possa
ser aplicada por quem não a entender inadequada, então· ela é, em certa medida,
"constitucional": a própria Constituição admite sua permanência no sistema antes
da invalidação e admite, também, ambas as possibilidades: seja ela aplicada ou não
aplicada. Sob esse único ponto de vista, repita-se, não sob outros, é norma consti-
tucional. Que nos socorra, aliás como de costume, José Souto Maior Borges: "O ilí-
cito está dentro e não fora da normatividade constitucional. Porque esta regula quer
os efeitos de atos lícitos (constitucionais), quer os de atos ilícitos (inconstitucio-
nais)."37 O ilícito é constitucional! O ilícito é válido! A norma inconstitucional é
constitucional! Mas isso, acaso, significará que não pode ser invalidada a norma
justamente por inconstitucionalidade? Evidentemente que não, pois é exatamente o
contrário o que ocorre! Essa norma constitucional (porque prevista na e regulada
pela Constituição) e inconstitucional (por inadequação constitucional, material ou
formal) deve ser invalidada em razão de inconstitucionalidade, pelos meios que, para
34
Op. cit., PP· 303-304.
u O Direito... Op. cir.. p. 213 e, também, p. 32.
36 Op. cir., p. 303 - esclarecemos nos colchetes. P.o.ra facilitar a exposição e fort:ilecer a argument:ição, invertemos os
parágrafos em rel.o.ção ao modo como aparecem nn Teoria Pura. Nela há nntes o tratamento do controle difuso e, cm
seguida, do controle concentrado. Kelsen não se aborrecerá.
n "Em Defesa...". Op. cit., p. 62.
 18 Revista Dialética de Direito Processual nsi 42 Revista Dialética de Direito Processual n51 42 19

tanto, a própria Constituição prevê. O que, em última análise, preserva a Constitui- Aí está: para que haja controle, é mister que, primeiramente, se analise a cons-
ção. titucionalidade. Deixar de proceder o necessário exame de adequação constitucio-
Em conclusão: uma norma inadequada em face da Constituição é norma cons- nal em nome da presunção de constitucionalidade é, nas palavras de um hoje Mi-
titucional (em um certo sentido), embora inadequada à Constituição (ilegítima), e nistro do Supremo Tribunal Federal, demitir-se o juiz do seu dever e afrontar o di-
cuja constitucionalidade pode, aliás deve, precisamente em razão dessa inadequa- reito.
ção, ser controlada. De outro modo, o resultado é o descrédito. Retomamos, aqui, aquele pensamento
· Aí está, novamente, com limpidez: a presunção de constitucionalidade não afas- de Cândido Rangel Dinamarca, anteriormente exposto. O processo não pode ser
ta o controle difuso de constitucionalidade, mas o pressupõe. fonte perene de decepções somadas a decepções. A cidadania precisa çonfiar no
Poder Judiciário e, para tal, o Poder Judiciário precisa mostrar-se confiável. Dentre
6. Conclusão as várias tomadas de posição que isso impõe, uma delas é precisamente essa: não
Não pode o juiz, portanto, deixar de refletir acerca da constitucionalidade ou não deixar de avaliar a adequação constitucional de uma norma quando provocado para
de uma norma em nome da presunção de constitucionalidade das leis. Isso acaba fazê-lo; e, se convencido restar o magistrado da inadequação, não deixar de impe-
com o controle de constitucionalidade, relegando-o, desterrando-o, banindo-o do dir a aplicação da norma questionada, da mesma forma que, se não se convencer da
sistema. E, corolário disso, envilece e deslustra a supremacia constitucional e o inadequação, deve promover a aplicação com segurança. Porque, respondendo à
Estado de Direito. indagação do subtítulo, constitucionalidade não se presume, controla-se.
A presunção de constitucionalidade das leis existe, é certo. Mas não impede, ao
contrário, pressupõe o efetivo controle de constitucionalidade, tanto o concentrado
quanto o difuso". É dever funcional de qualquer juiz, no nosso sistema, sempre que
houver pedido nesse sentido, verificar se a norma questionada é ou não adequada à
Constituição e, se o juiz entender pela inadequação, é seu dever funcional afastar a
aplicação da norma naquele caso concreto, em nada impedido pela presunção de
constitucionalidade.
Não se está, aqui, a tratar de nenhuma norma em específico, mas da questão
adjetiva em si. É evidente que, se o magistrado entender que a norma é constitucio-
nalmente adequada, pode perfeitamente aplicá-la; aliás, deve peremptoriamente
fazê-lo. Mas é igualmente evidente que, se o magistrado entender que a norma não
é constitucionalmente adequada, pode perfeitamente deixar de aplicá-ia; aliás, deve
decisivamente fazê-lo.
Nesse sentido, veja-se o que aduz Eros Roberto Grau sobre o controle de dis-
cricionariedade, em palavras que poderíamos transpor, sem qualquer contra-indica-
ção, para o controle de constitucionalidade:
"... embora o comrole da discricionariedade apenas se justifique quando tal ocorra, o
seu exame, pelo Judiciário, sempre se impõe. Por isso, demite-se de seu dever, afron-
tando o direito, juiz que liminarmente se recuse a exame de ato discricionário, embo-
ra deva, após esse exame, se, em determinado caso, apurar a inocorrência de desvio
ou abuso de poder ou de finalidade, abster-se de comrolar (no sentido de questionar a
sua correção) o ato."39

1
• Cf. BARROSO, Luís Roberto. lmerpreração e Aplicaç,io da Co11srir11ição: Fwulamemos ele uma Dogmcírica Co11s-
tit11cirmal Tra11sfon11adora. São Paulo: Snrnivil, 1996, pp. 164-165. No mesmo sentido, Bruno Noura de Moraes Rêgo:
"Como o Poder Público brasileiro nem sempre rcspei1a a Cons1ituição, surge a necessidade da criação de fonnas de
controle da constitucionalidade. O princípio da presunção da constitucionalidade dos atos expedidos pelo Poder
Público, que é uma presunção relativa admitindo prova cm contrário, serve para preservar a Constituição, os atos
nonnativos, as leis e as sentenças." (Açt7o Rescis6ria e a Retroatividade das Decisries de Controle de Co11stit11cio-
11alidade das Leis 110 Brasil. Pono Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 265)
39
O Direito ... Op. cit., p. 216 - grifos do original.