Organizador:

ROBÉRIO NUNES DOS ANJOS FILHO

Autores:
ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS )OSÉ CARLOS FRANCISCO

ANDRÉ RAMOS TAVARES LEONARDO MARTINS

ANTONIO MAUÉS
LUCAS LAURENTIIS
BRENO BAÍA MAGALHÃES
LUIZ CARLOS DOS SANTOS GONÇALVES
DIMITRI DIMOULIS
ROBÉRIO NUNES DOS ANJOS FILHO
ELIZABETH ALVES FERNANDES
SORAYA LUNARDI
EMILIO PELUSO NEDER MEYER

GUILHERME FORMA KLAFUE WALBER DE MOURA AGRA

INGO WOLFGANG SARLET WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG

STF E DIREITOS
FU DAME TAIS
DIÁLOGOS CONTEMPORÂNEOS

2013
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Instituto
Brasileiro de
Estudos Constitvcionais
oc·
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 Emilio Peluso Neder Meyer

TRIEPEL, Karl Heinrich. As relações entre o Direito Interno e o Direito Internacional.

Trad. Amílcar de Castro. Belo Horizonte: 1964. 8.
UNGER, Roberto Mangabeira. The Criticai Legal Studies Movement. Harvard Law A
INTERPRETAÇÃO CONFORME A
Review, vol. 96, nº 3, 1983.
VENTURA, Deisy. A interpretação judicial da Lei de Anistia brasileira e o Direito
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Internacional. BRASIL. Comissão de Anistia. Ministério da Justiça. Revista anistia LEI DE DROGAS: TRIVIALIZAÇÃO DE UM
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2011, p.196-226. CONCEITO?
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. E/ crimen de Estado como objeto de la criminologia. 2006, p.
19-34. Disponível em <www.biblíojurídíca.orgjlíbrosj6/2506/4.pdf>. Acesso em 12
Guilherme Forma Klafke 1
jul. 2012.
Lucas Catib de Laurentiis'

Sumário: 1. Introdução. 2. Explorando a ADI 4.274/DF: as correntes de julgamento. 2.1. O cabimento da

ADI 4.274/DF e da técnica da interpretação conforme a Constituição. 2.2. Abrangência do dispositivo impug-
nado: as interpretações do art. 33, § 22. 2.3. Abrangência dos dispositivos paramétricas: direito à liberdade
de reunião e direito à liberdade de expressão. 2.4. A interpretação dada ao art. 33, § 21l, da Lei de Drogas. 3. A
utilização da interpretação conforme a Constituição. 3.1. A utilização do conceito de "interpretação conforme
a Constituição". 3.2. Cabimento da técnica. 3.3. A atividade de controle de constitucionalidade na ADI 4274/
DF. 3.4. Consequências do julgamento. 4. Conclusões. 5. Referências

1. INTRODUÇÃO
Em 23 de novembro de 2011, o Supremo Tribunal Federal julgou proceden-
te a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.274/DF. O resultado foi a exclusão
de sentidos do art. 33, § 2º, da Lei Federal nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) que
ensejassem "a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descri-
minalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve
o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculda-
des psico-físicas". 3
Essa decisão foi uma das respostas da Suprema Corte brasileira à polêmica
suscitada em diversos locais do país, mas principalmente em São Paulo, pelas
chamadas "marchas da maconha", manifestações populares em favor da libera-
lização do porte e consumo de tal substância, reprimidas pelas polícias locais

1 Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo e Pesquisador da Sociedade

Brasileira de Direito Público, em aí/ gfklafke@yahoo.com.br
2 Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de São Paulo. Doutorando em Direito Constitucional
pela Universidade de São Paulo e pela Albert-Ludwig Universitãt Freiburg. Professor e orientador no
cursos de pós-graduação lato sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, orientador e
palestrante da Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público, pesquisador na Fundação
Escola de Sociologia de São Paulo, advogado, emaí/lucas.laurentiis@gmail.com
3 Supremo Tribunal Federal, Pleno, ADI 4.274/DF, Rei. Min. Ayres Britto, j. 23.11.2011.

192 193
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
com base em ordens de juízes e desembargadores.' Recentemente, mais uma
dessas marchas foi realizada na Avenida Paulista, em São Paulo, mobilizando
cerca de mil pessoas.' Fora isso, manifestações populares tomaram o Brasil nas
últimas semanas, do que resultou uma nova discussão acerca dos limites explí-
citos e implícitos dos direitos de reunião e liberdade de expressão.'
A atualidade e a importância do tema demandam reflexão e crítica. Este
artigo persegue esses objetivos sob um enfoque técnico e jurisprudencial.
Abordaremos a decisão da ADI 4.274/DF e analisaremos sua coerência interna,
a regra concreta fixada no julgamento e, principalmente, a maneira como nela
foi utilizada a técnica da interpretação conforme a Constituição. Para tanto, a
exposição será dividida em duas partes. Na primeira, apresentamos as posições
dos ministros sobre o cabimento da ação, a interpretação do dispositivo legal
e do conteúdo dos direitos fundamentais e a aplicação da técnica. Na segunda,
avaliamos os aspectos técnicos da utilização de uma decisão de interpretação
em conformidade com a Constituição nesse precedente. Nesse ponto, desenvol-
vemos uma avaliação crítica do acórdão sob o prisma do cabimento da técnica,
do conceito empregado pelos ministros, dos limites observados e dos efeitos da
decisão.
Antes, porém, uma explicação se faz necessária. A ADPF 187 /DF foi julgada
em 15 de junho de 2011- cinco meses antes ao julgamento da ADI 4274- e
teve como resultado a decisão unânime que conferiu interpretação conforme do
artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante,
"de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da
defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente
específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos",
tudo nos termos do voto do Relator.' A repercussão desse último julgamento
foi certamente superior à do que abordamos. Por que então não abordar a deci-
são da ADPF 187 /DF ao invés da ADl aqui em questão? Nossa escolha teve dois
motivos. Em primeiro lugar, quando este artigo foi elaborado, o acórdão final
4 Cf. Fernando de Barros e Silva, Fumaça Democrática, Folha de São Paulo, Editorial, 23 de maio de 2011.
5 Cf. Pedro Ivo Tomé, Policiais e Manifestantes entram em conflito, mas Marcha da Maconha
segue, Folha de São Paulo, 08 de junho de 2013, disponível em: <http:/fwww1.folha.uol.com.br/
cotidiano/2013/06/1292131-manifestantes-ocupam-avenida-paulista-pela-legalizacao-da-maconha.
shtml>, acesso em 29 de junho de 2013.
6 A esse respeito, encontramos inúmeros textos. Dentre eles, citamos o escrito por Néviton Guedes, em
19 de julho de 2013, disponível no site Consultor jurídico: http:jjwww.conjur.com.br/2013-jun-19/
constituicao-poder-direito-protesto-nao-prevalece-seguranca.
7 o art. 287 do Código Penal brasileiro contém o tipo penal da apologia ao crime, nos seguintes termos:
"Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena - detenção, de três a seis
meses, ou multa".
194
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
da ADPF 187 ainda não havia sido finalizado e publicado.' Em segundo lugar;
por se tratar de uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental na
qual um dispositivo anterior à Constituição de 1988 foi avaliado, outras discus-
sões invariavelmente surgiriam que não apenas o uso da interpretação confor-
me a Constituição.• Entretanto, como se observará no tópico seguinte, em vários
momentos os ministros remetem a argumentos e até mesmo utilizam partes de
votos proferidos na ADPF 187/DF. Nesses casos, procuramos os votos integrais
já disponibilizados por alguns ministros. 10
2.EXPLORANDOAADI4.274/DF:ASCORRENTESDEJULGAMENTO
A ADl 4.274/DF foi ajuizada pela Procuradoria Geral da República para im-
pedir que juízes e tribunais de todo o país invocassem o art. 33, § 2º, da Lei de
Drogas para coibir atos públicos em favor da legalização das drogas, sob o fun-
damento de que essas manifestações faziam apologia ao uso de entorpecentes. 11
Na inicial da ação, o autor requereu fosse utilizada a técnica da "interpreta-
ção conforme a Constituição" para excluir todas as interpretações que pudessem
"ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qual-
quer substância entorpecente específica, inclusive através de manifesta-
ções e eventos públicos".
A peça inicial apresentada pela Procuradoria Geral da República, então re-
presentada pela vice-procuradora geral, conteve três partes. Na primeira delas,
a autora expôs os fatos que fundamentavam sua demanda. Sua preocupação foi
demonstrar que o judiciário tem interpretado o dispositivo de forma incorreta.
Para tanto, citou diversos precedentes, muitos deles já indicados pela associa-
ção que encaminhara a representação que dera origem ao pedido." Na segunda,
8 Segundo andamento processual atualizado em 28 de junho de 2013, constante no site do Supremo
Tribunal Federal, a última movimentação ocorreu em 04 de agosto de 2011, não tendo ocorrido ainda a
elaboração e a publicação do acórdão.
9 Algumas dessas questões seriam: é sempre cabível o controle de constitucionalidade de normas
anteriores à Constituição pela via da ADPF? Ou essa possibilidade só existe na hipótese da ADPF
incidental? Disso surgiriam outras questões, essas relacionadas ao conceito adequado à interpretação
conforme a Constituição aplicada em cada uma dessas hipóteses. Seria ela uma técnica de interpretação
ou controle de constitucionalidade? O debate a esse respeito envolve questões problemas relacionados
ao instrumento da ADPF e, por isso, ultrapassa os objetivos desse artigo.
10 Na seção "Notícias STF': foram disponibilizados os votos na íntegra dos Ministros Celso de Mello, Relator,
Marco Aurélio (sem revisão) e Luiz Fux (sem revisão).
11 O preceito incriminado r do art. 33, § 2 11, da Lei Federal nº 11.343/2006, tem a seguinte redação: "Induzir,
instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga". A pena que sanciona a conduta típica vai de 1 a 3
anos de prisão e multa de 100 a 300 salários mínimos.
12 A primeira surpresa surge quando observamos quem são os autores das demandas que servem
de fundamento para a ação. Em praticamente todas, foi o próprio Ministério Público que requereu
a proibição da marcha da maconha, como ocorreu nos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Minas
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 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
exortou a importância da liberdade de expressão, citando diversos autores. Na
terceira parte, discutiu a possibilidade de restrições não expressas do direito de
reunião e o uso da técnica escolhida. 13
A Advocacia-Geral da União (AGU) e o Senado Federal manifestaram-se pelo
não-conhecimento da ação e, no mérito, por sua improcedência, argumentando
que o crime tipificado pelo artigo da Lei de Drogas não abrangia a discussão de
políticas públicas, como a legalização do consumo de determinadas substân-
cias. Em sua manifestação, o então Advogado-Geral, José Antônio Dias Toffoli,
sustentou que o julgamento seria ineficaz se não houvesse impugnação do art.
287 do Código Penal, objeto da ADPF 187 /DF, que também era utilizado como
fundamento por alguns tribunais para proibir as manifestações. Além disso, ar-
guiu preliminarmente que não havia o pressuposto lógico da pluralidade de in-
terpretações para a "interpretação conforme a Constituição", visto que "a inter-
pretação possível do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas não permite a tipificação do
fato que a autora pretende ver excluído do âmbito de incidência do dispositivo
-qual seja, a defesa pública da legalização das drogas". 14 Aduziu então que "ex-
Gerais, por exemplo. É verdade que os promotores que propuseram essas ações pertenciam ao
Ministério Público estadual. Mas - aqui está uma primeira observação - o Ministério Público é uma
instituição una e indivisível, como dispõe o art. 127, § 1'=' da Constituição. Fora isso, é a justamente
Procuradoria da República quem age nas demandas que chegam às instâncias superiores. Por que
então antecipar as consequências e os juízos concretos acerca da interpretação e aplicação concreta
do dispositivo questionado ao invés de oferecer pareceres mais detalhados nos casos individuais? Só
há hipóteses, não explicações, para as respostas dessas questões. Uma delas, bastante plausível, está
na tentativa de concentrar o poder de decisão acerca da aplicação e interpretação concreta da lei em
instâncias superiores. Mas essa tendência tem graves efeitos sobre a divisão funcional de competências
jurisdicionais e também sobre as características da técnica de controle (interpretação conforme a
Constituição) aplicada (Cf. Silva, 2006; Laurentiis, 2012).
13 A peça tem 11 páginas. 5 delas são destinadas à descrição dos fatos. 3 são dedicadas à exortação
importância da liberdade de expressão. Nessa passagem encontramos citações e traduções dos mais
diversos autores, como Ronald Dworldn, Thomas Emerson e Charles Taylor. Há uma página destinada
ao pedido. Restam, portanto, somente duas páginas para a análise da questão central desse julgamento
e para a fundamentação do uso da técnica escolhida. Com isso, a discussão fundamental a todo esse
precedente ocorre em somente dois parágrafos da peça inicial. Dessas constatações vêm nossas
reflexões: um Tribunal que recebe peças tão lacônicas e insuficientes tem alguma condição de discutir
0 tema proposto? Fora isso, devemos questionar se a jurisdição constitucional deve receber demandas
que estão mais preocupadas em citar passagens de autores que tem pouca ou nenhuma relação com a
causa ou se essas ações devem ser prontamente repelidas. Há duas respostas possíveis a essas questões:
ou 0 Tribunal supre as deficiências da peça e busca argumentos e fundamentos para julgar a procedência
ou não do pedido, ou ele extingue a ação e indica, com isso, que demandas de controle concentrado
devem ser cuidadosamente fundamentadas. Nesse e em outros casos o Supremo trilhou o primeiro
caminho. O resultado dessa opção é previsível: os votos apresentados pelos Ministros apresentam parca
argumentação teórica e discutível resultado prático. Tudo isso seria evitado se o Supremo exigisse de
todos os demandantes que atuam na via principal de controle uma fundamentação mais elaborada de suas
demandas. Além do caráter pedagógico, uma carga argumentativa como essa resultaria na valorização
das vias de controle concentrada e concreta e na facilitação do julgamento de causas complexas.
14 Cf. Manifestação da Advocacia-Geral da União na ADI 4274IDF, pp. 6-7, disponível em: <http:/lredir.stf.
jus.br; estfvisua 1iza do r pu bljsp I consulta rprocesso eletro ni co I Co nsu Ita rProcesso El etro nico. jsf?seq o b-
jetoincidente=2691530>, acesso em: 28 de junho de 2013.
196
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
por opiniões" não se enquadrava nos conceitos de "instigar, induzir e auxiliar".
Por fim, no mérito, invocou essa diferenciação para sustentar a necessidade de
que os casos fossem analisados individualmente, para que se verificasse o en-
quadramento ou não no tipo penal, tendo em vista que o direito de liberdade de
expressão não seria absoluto.
Nove ministros reuniram-se em sessão para julgar o caso. O Ministro Dias
Toffoli não participou do julgamento por ter nele anteriormente atuado pela
Advocacia-Geral da União. Além disso, um novo Ministro ainda não havia sido
nomeado para ocupar o posto da ex-Ministra Ellen Gracie. 15 Os julgadores deba-
teram quatro questões centrais: (a) cabimento da ação; (b) abrangência do art.
33, § 2º da Lei de Drogas; (c) abrangência do direito à livre reunião e à liberdade
de expressão; (d) definição da decisão a ser tomada.
2.1. O cabimento da ADI 4.2 7 4 /DF e da técnica da interpretação
conforme a Constituição
Ao iniciar seu voto, o Ministro Relator Ayres Britto afastou a questão preli-
minar de não-conhecimento da ação. A rejeição dos argumentos da Advocacia-
Geral da União foi fundamentada pelo seguinte raciocínio: (a) o art. 33, § 2º,
costuma ser interpretado como tipificação de uma conduta de apologia ao uso
de drogas para um sujeito determinado; (b) entretanto, o dispositivo impug-
nado também era invocado pelo judiciário para impedir manifestações favorá-
veis à legalização das drogas; (c) assim, havia pelo menos duas interpretações
construídas a partir do art. 33, § 2º; (d) a interpretação defendida em b seria
inconstitucional; (e) a técnica da interpretação conforme a Constituição seria
uma espécie de "declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto" que excluiria significados inconstitucionais sem fulminar o texto legal;
(f) em conclusão, diante da existência de duas interpretações, sendo uma delas
inconstitucionais, era cabível a utilização da técnica da "interpretação conforme
a Constituição" para excluir tão-somente a exegese inconstitucional.16
Os fundamentos a, b e c também foram adotados pelo Ministro Marco
Aurélio, que realçou o que chamou de "princípio da realidade" - no caso, a rea-
lidade de que manifestações eram reprimidas com base no art. 287 do Código
Penal (apologia ao crime)."
15 A cadeira vaga seria ocupada pela Ministra Rosa Weber, nomeada em 15 de dezembro de 2011 e
empossada no cargo quatro dias depois.
16 ADI 4274IDF. p, 5~6. Utilizamos a paginação oficial do inteiro teor do acórdão, constante da parte
superior do documento eletrônico.
17 Nesse ponto, salientamos que alguns votos invocaram o objeto da ADPF 187IDF, já mencionada. No
entanto, até por coerência com o instrumento manejado, a interpretação e a aplicação do art. 287 do
CP não estavam em discussão. Isso porque o art. 287 do Código Penal é norma anterior à Constituição
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Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
o Ministro Celso de Mello remontou sua argumentação ao voto proferido
na ADPF 187 /DF. Naquela ação, como relat01; o Ministro discorreu longamente
sobre a possibilidade de interpretação conforme a Constituição ao art. 287, em
termos semelhantes aos do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas. Acolheu a argumen-
tação da Procuradoria-Geral da República, para a qual dois motivos afastavam
a preliminar: primeiro, o fato de que a existência de um significado claro não
exclui a existência de outros significados; segundo, o fato de que, pragmatica-
mente, tribunais desenvolveram interpretações conflitantes de tal dispositivo.
Apoiando-se principalmente no último argumento, o Ministro concluiu que:
"Em suma: não custa advertir que a interpretação conforme à Constituição
não pode resultar de mero arbítrio do Supremo Tribunal Federal, pois a
utilização dessa técnica de decisão pressupõe, sempre, a existência de plu~
ralidades interpretativas ensejadas pelo ato estatal, de tal modo que se im~
põe, como requisito imprescindível à utilização dessa técnica de controle
de constitucionalidade, a ocorrência de múltiplas interpretações da norma
objeto da argüição de descumprimento". 13
O Ministro Luiz Fux também reiterou o teor do voto proferido na referida
ADPF. Naquela ação, porém, não teceu nenhum consideração sobre o argumen-
to do sentido unívoco da lei. Nenhum outro ministro que anexou manifestação
ao julgamento da AD14274/DF tratou explicitamente do conhecimento da ação,
mas todos acompanharam o Ministro Relator. Assumimos, portanto, que te-
nham aceitado o mesmo raciocínio.
2.2. Abrangência do dispositivo impugnado: as interpretações
do art. 33, § 2º
Por ocasião da manifestação sobre a preliminar, o Ministro Relator Ayres
Britto apresentou duas interpretações que, segundo ele, foram construídas
a partir do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas: (a) tradicionalmente, a punição da
conduta de "induzir, instigar ou auxiliar" um sujeito ou um grupo de sujeitos a
consumir drogas, entendendo-se indução como uma influência sutil do agente
para o uso de drogas e instigação como uma influência clara e determinada; (b)
recentemente, a proibição de eventos públicos de descriminalização do uso de
drogas. Ao seu ve1; a segunda interpretação seria inconstitucional.''
Federal de 1988. Por isso, segundo a orientação jurisprudencial do próprio Supremo, não é possível
discutir a constitucionalidade de tal dispositivo em sede de controle principal e concentrado. Isso
inclui a discussão dos sentidos possíveis que tal dispositivo eventualmente comporte. Nesse sentido, na
doutrina nacional: Laurentiis, 2012.
18 Voto sobre preliminar disponibilizado pelo Min. Celso de Mello na ADPF 187/DF, Rei. Min. Celso de Mello,
j.l5.06.2011, p. 22.
19 ADI 4274/DF, p. S.
198
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
Por sua vez, o Ministro Marco Aurélio explicitou que o art. 287 do Código
Penal'0 exige o dolo como elemento subjetivo, o que não se verifica nas mani-
festações pela legalização das drogas. Os demais ministros não apresentaram
possíveis interpretações para o dispositivo em questão, limitando-se a discutir
o âmbito de proteção dos direitos à liberdade de reunião e à liberdade de ex-
pressão. Assume-se, portanto, que seguiram a orientação do Ministro Relator
quanto às interpretações em cotejo com a Constituição.
2.3. Abrangência dos dispositivos paramétricos: direito à
liberdade de reunião e direito à liberdade de expressão
Uma vez apresentado o entendimento da Corte sobre o cabimento da ação
(possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade) e sobre as normas
impugnadas (objeto de controle), passamos a analisar a compreensão apresen-
tada pelos Ministros acerca dos direitos constitucionais à liberdade de reunião
e à liberdade de expressão (parâmetro de controle). As discussões mais apro-
fundadas na ADI 4274/DF foram justamente sobre esse tema. Neste ponto, é
necessário ressaltar que as discussões foram mais abrangentes do que efetiva-
mente foi decidido na ação, por opção dos próprios ministros, que preferiram
não estabelecer uma doutrina constitucional sobre o tema. 21
O Relator, Ministro Ayres Britto, apresentou a liberdade de reunião como um
"direito instrumental" necessário para a consecução de outros direitos, como o
direito à informação e à liberdade de expressão. Seu conteúdo abrangeria a pos-
sibilidade de qualquer pessoa realizar encontros a céu aberto ou em via pública.
Por ser um direito instrumental de grande relevância (cláusula-pétrea constitu-
cional), só estaria sujeito a uma única proibição: não seria garantido se a base
de inspiração ou os termos de convocação revelassem propósitos e métodos de
violência física, armada ou beligerante." Em específico, o Ministro considerou
que o debate sobre a descriminalização das drogas seria um exercício da liber-
dade de expressão e do senso crítico da sociedade, não se revestindo das carac-
terísticas que ensejariam sua limitação, desde que exercido de forma pacífica e
com respeito à condição de prévia comunicação às autoridades competentes.
O Ministro Marco Aurélio não mencionou nada a respeito do conteúdo dos
direitos constitucionais, exceto que se tratavam de direitos que considerava de
20 Novamente, ressaltamos que não se trata de um erro na redação, mas de um aproveitamento das
considerações feitas na ADPF 187 fDF para o julgamento da ADI 4274/DF.
21 Manifestação semelhante pode ser vista no voto disponibilizado do Min. Luiz Fux, na ADPF 187 /DF, nos
seguintes termos: ''A circunstância recomenda, pois, uma perspectiva minimalista, em que se limite o
Tribunal a decidir a questão nos termos em que lhe foi apresentada - como, aliás, requereu a própria
Procuradoria Geral da República quando do ajuizamento da arguição" (p. 3).
22 ADI4274/DF, p. 7. O Ministro admitiu a possibilidade de restrições maiores se acaso o contexto fosse de
estado de defesa ou estado de sítio.
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 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
maior relevância na Carta. Mas em seu voto na ADPF 187 /DF, o Ministro sus-
tentou que "o direito à liberdade de expressão é irrestringível na via legislativa",
cabendo "ao Estado somente tomar as providências para responsabilizar ulte-
riormente os excessos". Ademais, somente seriam legítimos crimes de opinião
"quando relacionados ao ódio nacional, racial ou religioso bem como a toda pro-
paganda em favor da guerra". 23
Os Ministros Luiz Fux e Celso de Mello remeteram sua fundamentação ao
voto proferido por ocasião da ADPF 187 /DF. O voto desse último Ministro é
digno de nota. Nele há uma profunda explanação a respeito da estrutura consti-
tucional da liberdade de reunião, na qual o Ministro Celso de Mello sustenta que
o Estado não pode nem mesmo interferir em reuniões sem armas e pacíficas,
devendo apenas protegê-la, sob pena de inconstitucionalidade. 24 O Ministro es-
tabeleceu apenas uma limitação implícita a esse direito: a sua finalidade lícita. 25
Sobre a liberdade de expressão, explicou que a cláusula constitucional não pro-
tege a incitação ao ódio público contra qualquer pessoa, povo ou grupo social,
mas defendeu a manifestação até mesmo dos grupos mais minoritários."
Coube ao Ministro Gilmar Mendes se opor à fundamentação do voto do
Ministro Ayres Britto. Logo ao iniciar o seu voto, ele ressaltou que considerava ne-
cessária a regulamentação legal da liberdade de reunião no Brasil, tal como já ha-
viam feito outros países. Assim, introduziu um ponto de divergência com relação
à posição defendida pelo relator: o modo como o deste último Ministro foi redigi-
do dava a entender que o direito de reunião seria um direito absoluto, algo que o
Ministro Gilmar Mendes rejeitou completamente. A fundamentação desse enten-
dimento foi desenvolvida com base na comparação do caso em análise com outras
três hipóteses: (a) o caso da descriminalização do aborto; (b) o caso Ellwanger;
(c) a discussão de descriminalização de crimes graves, como a pedofilia.
A primeira comparação serviu para que o Ministro Gilmar Mendes afirmas-
se que manifestações em favor da revisão de tipos penais seriam totalmente
admissíveis se elas se destinassem a propor novas políticas públicas (de saúde,
por exemplo) ou então novas políticas criminais." De fato, em outros países
manifestações sobre a descriminalização do aborto resultaram em mudanças
da legislação penal.
A segunda comparação serviu para dois objetivos. Primeiro, suscitou a po-
lêmica da permissão de reuniões com intenções antissemitas, afastando, por
23 Voto do Min. Marco Aurélio na ADPF 187 /DF, p. 7.
24 Voto sobre o mérito do Min. Celso de Mello na ADPF 187 /DF. pp. 17 e 21.
25 Idem, p.35.
26 Idem, pp. 46-49.
27 ADI 4274/DF, pp. 18 e 28-29
200
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § zn da lei de drogas: trivialização ...
conseguinte, o elemento "políticas públicas" e introduzindo o elemento "ataque
a outros grupos". Segundo, estabeleceu o paralelo do julgamento da ADI 4.274/
DF com o julgamento do RE 82.424/RS (caso Ellwanger), no qual o plenário do
STF fixou o entendimento de que o direito de liberdade de expressão não era
incondicionado, vencido, dentre outros, o próprio Min. Ayres Britto. Ressaltou,
desse modo, a necessidade de que o Tribunal mantivesse a coerência, até mes-
mo por razões de interpretação do sistema como um todo. 28
A última comparação visou reforçar a ideia de que o debate sobre os limites
da liberdade de reunião e da liberdade de expressão deveria envolver valores
substantivos. Por isso, na visão do Ministro Gilmar Mendes, não seria admissível
uma manifestação pública a favor da descriminalização da pedofilia. O Ministro
Ricardo Lewandowski concordou com tal posição ao afirmar que
"nesse caso se estaria até atentando contra a própria paz social, porque a
pedofilia é uma violência contra a pessoa". 29
As participações dos Ministros no julgamento indicam uma clara cisão so-
bre a compreensão dos limites do direito à liberdade de reunião e do direito à
liberdade de manifestação.
De um lado, o voto do Ministro Ayres Britto pretendeu indicar que as li-
mitações dos direitos fundamentais em discussão deveriam ser mínimas e ex-
pressas no texto constitucional. 30 O direito à livre reunião e manifestação de
pensamento seriam, portanto, restringidos apenas se seus propósitos fossem
beligerantes ou se os métodos fossem violentos ou fizessem apologia ao cri-
me.31 Aproximando-se dessa posição, o Ministro Celso de Mello defendeu que os
direitos não seriam absolutos, mas estariam condicionados apenas por valores
28 ADI 4274/DF, pp.17, 23 e 27
29 ADI 4274/DF, p. 21.
30 Embora não seja objeto deste artigo abordar essa discussão, o entendimento do Min. Ayres Britto é um
exemplo do que Alexy e seus alunos da escola de Kiel chamam de "teoria do suporte fático restrito" dos
direitos fundamentais. O suporte fático é considerado restrito por essa escola em comparação com o
suporte fático amplo, que defendem. No último caso, todas as condutas consideradas, em si mesmas,
como manifestações do exercício do direito fundamental são consideradas típicas até que outro direito
constitucional venha a restringHa. No exemplo utilizado pela maioria desses autores: mesmo que um
pintor quer elaborar uma obra de arte no meio do trânsito movimentado de uma cidade e seja impedido
tendo em vista os transtornos que sua conduta pode causar, ele não deixou de exercer seu direito à
liberdade artística (Cf. Alexy, 2008, p. 309). Um defensor da teoria do suporte fático restrito chega à
mesma concussão, mas por outro caminho: ele fundamenta a atipicidade da conduta do pintor que
pretenda realizar dito ato, vez que, ao seu ve1~ pintar no centro de uma avenida movimentada não é
uma conduta protegida pelo direito à liberdade artística (Cf. Vieira de Andrade, 2004, 294). Na doutrina
nacional, com fundamento nessa distinção, Afonso da Silva analisou o julgamento da ADI 1.969, cujo
objeto foi um decreto distrital que regulamentava a realização de manifestações públicas na praça dos
três poderes (CF. Silva, 2009a, p.101).
31 ADI 4274/DF, p. 24.
201
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
fixados na própria Constituição, quais sejam: a proteção contra discriminações
atentatórias a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI, da Constituição),
a prática de racismo (art. 5º, XLII) e a ação de grupos armados contra a ordem
constitucional e democrática (art. 5º, XLIV). 32 Seguindo tais critérios, seriam ad-
missíveis manifestações de grupos que defendessem alternativas à criminaliza-
ção da pedofilia. Importante, para o Ministro Celso de Mello, seria não condicio-
nar a liberdade de expressão a valores hegemônicos ou a valores determinados
pela autoridade estatal. 33
De outro lado, o Ministro Gilmar Mendes aponta para a necessidade de con-
dicionar o exercício dos direitos a valores substantivos, como já havia defendido
no caso Ellwanger. Porém, não indica quais seriam esses valores. Aproximando-
se dessa ideia, o Min. Luiz Fux considerou ser necessária a aplicação dos "prin-
cípios" da razoabilidade e da proporcionalidade. 34 Ao ver desse ministro, esses
princípios impediriam a discussão da descriminalização da pedofilia. 35 Em seu
voto, o Ministro Cezar Peluso corroborou a divergência, afirmando ser
"impossível sustentar-se a liberdade de reunião para efeito de manifesta-
ção de pensamento, quando a descriminação da conduta signifique uma
autorização ou uma legitimação automática para a prática de atos ofensi-
vos a direitos fundamentais e a condições básicas de convivência ética e de
convivência democrática". 36
Temos, portanto, um resultado na fundamentação que não se refletiu na una-
nimidade proclamada no acórdão. Isso porque, com base no exposto, podemos
concluir que a votação foi unânime quanto ao dispositivo decisório, mas majo-
ritária quanto à fundamentação. Não é possível expor com exatidão o resultado,
uma vez que a maioria das posições foi exposta em debates, mas uma prévia
contabilização conduziria ao seguinte: vencedor o voto concorrente do Ministro
Gilmar Mendes, com a adesão dos Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewadowski 37 e
Cezar Peluso; vencido, no ponto, o voto do Ministro Ayres Britto, Relatm; com
adesão do Ministro Celso de Mello e, se considerada sua manifestação na ADPF
187/DF, o Ministro Marco Aurélio. 38
32 ADI 4274/DF, p. 24.
33 ADI4274/DF, pp. 20-21 e 25.
34 Sustentando que a proporcionalidade é uma regra: Alexy, 2008, p. 82; Silva, 2002.
35 ADI4274/DF, p. 21.
36 ADI4274/DF, p. 30.
37 Considerou-se que, diante de suas participações nos debates, a posição do Min. Ricardo Lewandowski
coincidia com a do Min. Relator.
38 Pensamos que o resultado é definido pelos votos, a fundamentação, pela exposição. A Ministra Cármen
Lúcia e o Ministro Joaquim Barbosa não anexaram voto escrito ao acórdão, razão pela qual consideramos
que suas posições são neutras- não aderiram a nenhuma das fundamentações.
202
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
Não obstante, a Corte preferiu adotar uma postura minimalista e não assen-
tou uma doutrina sobre os limites da liberdade de expressão." Ao final dos de-
bates, os Ministros ressaltaram a necessidade de cingir a discussão tão-somente
aos limites do objeto da ADI, que contemplava a apenas as manifestações favo-
ráveis à descriminalização do uso de drogas. 40 Tratava-se, portanto, de um ob-
jeto mais amplo que o da ADPF 187/DF (restrita à "marcha da maconha"), mas
mais restrito que uma discussão sobre descriminalização de todos os crimes,
como racismo e pedofilia. Outras questões, então, seriam decididas caso a caso.
2.4. A interpretação dada ao art. 33, § 2º, da Lei de Drogas
Finalmente, o último aspecto do julgamento diz respeito ao controle
de constitucionalidade efetivamente exercido sobre o art. 33, § 2º, da Lei de
Drogas. Quanto a esse aspecto, o Tribunal foi unânime em considerar inconsti-
tucional qualquer interpretação que abrangesse manifestações sobre a descri-
minalização das drogas nas condutas de "induzir, instigar ou auxiliar" o uso de
entorpecentes.
Com isso, o STF proferiu decisão com efeitos vinculantes em relação a todos
os órgãos do judiciário e do Executivo, na qual estabeleceu que: (a) nenhum
tribunal ou juiz poderia utilizar o art. 33, § 2º, para proibir manifestações e
debates públicos sobre descriminalização ou legalização do uso de drogas; e (b)
essa proibição se estendia a qualquer droga ou entorpecente, com efeitos epi-
sódicos ou viciantes. 41 Porém, o Tribunal não indicou uma interpretação única
para o dispositivo, limitando-se a excluir apenas as interpretações que julgou
inconstitucionais.
Cabe ressalvar, porém, que um voto fez menção aos parâmetros que os juí-
zes deveriam seguir na interpretação do artigo impugnado, aproveitando-se de
considerações feitas para o art. 287 do Código Penal. O Min. Luiz Fux estabele-
ceu que a interpretação do artigo deveria seguir os seguintes parâmetros:
"1) trate-se de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às au-
toridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem
incitação à violência;
39 Segundo Owen M. Fiss, em tradução livre, "minimalismo é uma teoria, de crescente popularidade
nos Estados Unidos nas décadas recentes, que requer do Judiciário embasar suas decisões nos
fundamentos mais limitados disponíveis [most limited grounds available]" (Cf. Fiss, 2008, p. 643). Isso
significa, inicialmente, tentar resolver os casos com fundamentos legais e só depois usar argumentos
constitucionais. Além disso, a Corte deve se limitar a julgar com aquele fundamento mais restrito capaz
de decidir o caso.
40 ADI 4274/DF, pp. 24-25.
41 Essa decisão abrange, por exemplo, a observação feita pelo Min. Ricardo Lewandowski sobre alguns
tipos de remédios que estariam sob análise da ANVISA (ADI 4274/DF, p. 23).
203
 Guilherme Forma Klafl{e e Lucas Catib de Laurentiis
2) não haja incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes
na sua realização;
3) não haja consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou
evento público [é muito importante, para esclarecer à opinião pública
que não haja consumo de entorpecentes na ocasião. É importante distin~
guir que essa marcha é apenas uma reunião para manifestar livremente o
pensamento;
4) não haja a participação ativa de crianças, adolescentes na sua
realização". 42
O Ministro fixou essas condições com base nos seguintes fundamentos: (a)
para a condição 1, os próprios direitos de reunião e liberdade de expressão;
(b) para a condição 2, o fato de que o "louvor à prática do entorpecente em
si" consubstanciaria crime enquanto a legislação previsse a criminalização das
drogas; (c) para a condição 3, o fato de que o uso do entorpecente, durante a
vigência da legislação atual, seria prática criminosa; ( d) para a condição 4, o
fato de que a autonomia de crianças e adolescentes seria limitada e, além disso,
a existência de um princípio constitucional voltado a afastá-los do consumo de
drogas e entorpecentes, sejam lícitos ou ilícitos, de modo que sua participação
ativa nos movimentos representaria interferência indevida em seu processo de
formação.
Tais condicionamentos não foram adotados por nenhum outro ministro
nem foram trazidos para o dispositivo decisório, que, ao contrário, vinculou a
decisão "aos termos do voto do Relator".
3.AUTILIZAÇÃO DAINTERPRETAÇÃOCONFORMEACONSTITUIÇÃO
Após a breve exposição sobre o que foi apresentado no julgamento, propo-
mos uma análise crítica de quatro aspectos da ADI 4274/DF: (a) o conceito de
"interpretação conforme a Constituição" utilizado no julgamento; (b) as consi-
derações sobre o cabimento da técnica, presentes principalmente no voto do
Ministro Relator; (c) a operação de controle de constitucionalidade em seus três
momentos lógicos- interpretação da lei, interpretação da Constituição e cotejo
das interpretações 43 ; ( d) os efeitos de tal decisão do Supremo.
42 ADI4274/DF, pp. 12·13.
43 Segundo o Min. Ayres Britto, no julgamento da Questão de Ordem na ADPF 54, a interpretação conforme
"trata-se de uma técnica de controle de constitucionalidade que só pode começar ali onde a interpretação
do texto normativo inferior termina. Primeiro, a interpretação do texto segundo os seus próprios
elementos de compreensibilidade e por imersão no diploma com que nasceu para o Direito Positivo.
Pronto! Depois é que se faz, não a reinterpretação desse texto para aperfeiçoá~lo à normatividade
constitucional, mas tão-somente uma comparação entre o que já foi interpretado como um dos sentidos
dele (texto normativo) e qualquer dos dispositivos da Constituição. Donde o nome interpretação
conforme a Constituição significar; em rigor, um imediato cotejo entre duas pré-compreensões ou dois
204
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
3.1. A utilização do conceito de "interpretação conforme a
Constituição"
O Ministro Ayres Britto qualificou a "interpretação conforme a Constituição"
como uma especial "declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução
de texto" destinada a excluir determinadas compreensões da norma, deixando o
texto normativo intacto. Nenhum dos oito ministros participantes do julgamen-
to contestou essa conceituação. Na ADPF 187/DF, invocada pelo Ministro Celso
de Mello como fundamentação, o decano da corte afirmou que a interpretação
conforme a Constituição é
"uma técnica de decisão, que, sem implicar redução do texto normati~
vo - quando este se revele impregnado de conteúdo polissêmico e plu-
rissignificativo - inibe e exclui interpretações, que, por desconformes à
Constituição, conduzem a uma exegese divorciada do sentido autorizado
pela Lei Fundamental".44
A posição defendida pelos Ministros Ayres Britto e Celso de Mello contra-
diz a opinião de pelo menos outro ministro do STF. Em trabalhos acadêmicos,
Gilmar Mendes tem ressaltado que há diferença entre a "interpretação confor-
me a Constituição" e a "declaração de inconstitucionalidade parcial sem redu-
ção de texto".45 Segundo o autor, a primeira técnica aponta uma interpretação
como constitucional, excluindo as inconstitucionais; a segunda afasta uma de-
terminada hipótese de aplicação normativa inconstitucional.
A distinção entre as duas técnicas é tormentosa e nada pacífica." Entretanto,
tal discussão só ganha relevo para um estudo jurisprudencial se ela tiver algu-
ma repercussão prática. Consideramos que, nesse caso, essa repercussão existe
e diz respeito justamente aos efeitos conferidos à parte "implícita" do julgamen-
to, especialmente no caso da interpretação conforme a Constituição.
Esse problema não oferece maiores complicações na "declaração de incons-
titucionalidade parcial sem redução de texto". A razão disso está em que essa
técnica declara inconstitucionais uma ou mais normas construídas a partir de
um texto normativo. Ela não tem, portanto, nenhuma influência sobre as demais
normas derivadas do mesmo dispositivo. Uma vez que todas elas gozam de pre-
sunção de constitucionalidade, devem ser por isso expressamente declaradas
inconstitucionais.
antecipados entendimentos jurídicos: o entendimento que já se tem de qualquer dos dispositivos
constitucionais versus aquele específico entendimento a que também previamente se chegou de um
dispositivo infraconstitucional" (Cf. Supremo Tribunal Federal, Pleno, ADPF~QO 54-8/DF, Rei. Min. Marco
Aurélio,j. 27.04.2005, pp.136-137).
44 Voto sobre preliminar do Min. Celso de Mello na ADPF 187 /DF, p. 18.
45 Cf. Mendes, 2012, pp. 530-531.
46 Para uma panorama de tal discussão, cf.: Medeiros, 1999.
205
 Guilherme Forma Klafl<e e Lucas Catib de Laurentiis
As dificuldades surgem com a utilização do conceito de interpretação con-
forme a Constituição. para simplificar a exposição, consideremos que, quando
aplicada no modo de controle principal e concentrado brasileiro, essa técnica
seleciona, dentre as interpretações possíveis da norma - que devem ser mais
de uma- aquela que é constitucional. Disso decorre que temos duas hipóteses
para conceber os efeitos da utilização dessa técnica.
Na primeira delas, a interpretação conforme indica que uma ou mais nor-
mas derivadas de um dispositivo são constitucionais, sem que com isso ocorra
qualquer declaração de inconstitucionalidade das demais variantes normativas
no texto analisado. Nessa linha, somente se combinarmos a interpretação con-
forme a Constituição com a declaração parcial sem redução de texto, será possí-
vel excluir as demais interpretações do texto e, assim, vincular os juízes apenas
às variantes normativas constitucionais.47
Aplicação diversa considera que faz parte da interpretação conforme a
Constituição declarar a inconstitucionalidade das demais interpretações, de
modo que somente essa declaração implícita de inconstitucionalidade já é apta
a excluí-las com efeitos vinculantes. Essa tese pode gerar alguns problemas.
Para evitar o problema da petrificação da interpretação da lei, quem a defende
deve entender que a coisa julgada material se aplica apenas às leituras apre-
ciadas pelo Tribunal por ocasião do julgamento, não abrangendo novas inter-
pretações que porventura venham a surgir posteriormente.•• Essas deverão se
submeter a novo juízo de constitucionalidade.
A exposição dessas duas correntes nos permite tecer algumas críticas em
relação à decisão na AD14274/DF. Formalmente, ou seja, no texto do dispositi-
vo decisório, encontramos a indicação de que o Tribunal proferiu uma decisão
de "interpretação conforme a Constituição". No entanto, é fácil identificar que 0
Tribunal proferiu na realidade uma decisão de "inconstitucionalidade parcial
de redução de texto", por meio da qual excluiu interpretações mais amplas das
palavras "induzir, instigar ou auxiliar", as quais poderiam impedir a realização
de manifestações pacíficas em favor da descriminalização ou da legalização de
uso de quaisquer drogas ou entorpecentes.
Para que cheguemos a essa conclusão, basta confrontar o resultado do jul-
gamento com as hipóteses de distinção antes descritas. Ao excluir as interpre-
tações que proíbam a realização de manifestações em favor da realização de re-
ferida "marcha", o Supremo Tribunal Federal não indic.ou a única interpretação
constitucional do §2º do art. 33, da Lei de Drogas. Quanto menos afastou todas
as possíveis leituras inconstitucionais desse dispositivo. Isso está bem claro na
47 Nesse sentido, na doutrina nacional: Ramos, 2010a, p. 271.
48 Cf. Mendes. 2007. p. 352.
206
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
fa!a dos ministros - em meio do debate acerca das possibilidades de restrições
nao expressas ao direito de reunião, o Ministro Ayres Britto propôs:
"Podemos, Ministro Celso de Mello e Ministro Gilmar Mendes - é 0 que
proponho -, nos limitar ao pedido feito pelo Ministério Público".
O Ministro Gilmar Mendes concordou com a proposta, ao que 0 Ministro
Ayres Britto respondeu:
"É porque podem surgir situações, que serão resolvidas".49
Isso co_mprova que os sentidos possíveis- sejam eles futuros ou presentes-,
do text? disc~ti~o esta~am em aberto. Se isso é certo, não é logicamente possí-
vel mdicar o umco sentido constltucwnal da norma definido pelo tribunal.
O erro conceitual do julgamento é então esclarecido. O resultado de tal jul-
gamento foi apenas excluir as interpretações expressamente indicadas no dis-
positivo decisório, tal qual uma declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto. Não se trata, portanto, de uma interpretação conforme a
Constituição. Fora isso, a decisão não determinou se uma leitura do dispositivo
como a feita pelo Ministro Luiz Fux- que permitia as manifestações, mas proi-
bia qualquer participação ativa de crianças e adolescentes -, seria constitucio-
n~l à luz da liberdade de manifestação dessas pessoas. Questionamos: a proibi-
çao de passeatas que envolvessem crianças e adolescentes seria constitucional?
A decisão não traz nenhuma resposta.
3.2. Cabimento da técnica
O Ministro Ayres Britto afastou a preliminar de não-conhecimento sus-
citada pela Advocacia-Geral da União ao considerar que o art. 33, § 2º, com-
portava ao menos duas interpretações, sendo uma delas inconstitucional. Em
acordo com a forma como conceituou a técnica da "interpretação conforme a
Constituição", o Ministro considerou cabível o pedido formulado na petição ini-
Cial da Procuradoria Geral da República. Vimos que, na verdade, esse julgamen-
to não contém uma decisão de interpretação conforme a Constituição. Agora
devemos analisar se a aplicação dessa técnica era cabível.
O cabimento deve ser visto nesse caso como a "relação de adequação even-
tualmente existente entre a via processual eleita e a utilização da técnica da
interpretação conforme a Constituição". 50 Nesse sentido, cabe aos julgadores
questionar se o modo de controle, se a ação manejada e se o objeto da ação ad-
mitem a utilização da técnica.
49 ADI 4274/DF. p. 25.
50 Cf. Laurentiis, 2012, p. 138.
207
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
Em relação ao modo de controle, a maior parte da doutrina considera que
tanto a interpretação conforme a Constituição como a declaração de inconsti-
tucionalidade parcial sem redução de texto são técnicas próprias do controle
de constitucionalidade. 51 Esse entendimento é mais sólido no controle princi-
pal-abstrato de constitucionalidade, uma vez que, nessa sede, não há dúvida
de que a interpretação conforme a Constituição é uma técnica de controle de
constitucionalidade e não só um método de interpretação da lei. 52
Em relação à ação manejada, um tema importante é o cabimento de pedido
de interpretação conforme a Constituição em ações diretas de inconstituciona-
lidade. Na ADI 3026/DF, o Ministro Eros Grau não conheceu de determinado
pedido por considerar que:
"Ao requerente da ADI cabe buscar a declaração de inconstitucionalidade
do preceito que com a Constituição do Brasil não guarde coerência. A in-
terpretação conforme a Constituição é técnica a ser utilizada por esta Corte
quando, diante da existência de duas ou mais interpretações possíveis,
uma delas seja eleita como ajustada ao texto constitucional". 5 3
No entanto, diante do entendimento corrente no Supremo de que a inter-
pretação conforme a Constituição é uma espécie de declaração de inconstitu-
cionalidade parcial sem redução de texto - opinião essa adotada também pelo
Ministro Ayres Britto ao tratar da leitura do art. 33, § 2", da Lei de Drogas - o
Tribunal vem conhecendo de ações em que o autor formula pedidos de inter-
pretação conforme a Constituição. 54 Ademais, há quem defenda que a decisão
de improcedência em ação direta de inconstitucionalidade equivale a uma de-
claração de constitucionalidade, o que afasta o problema do não cabimento da
interpretação conforme a Constituição nessas ações. 55
No julgamento ora em foco, apesar da incorreção do nome dado à técnica, o
requerente pleiteou uma declaração de inconstil1.1cionalidade de determinadas
interpretações do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas. Nas palavras lançadas pela
Procuradoria Geral da República na peça inicial:
51 Cf. Coelho, 2011, p. 167.
52 Para essa opinião, cf.: Laurentiis, 2012.
53 AO! 3026/DF, p. 491.
54 Exemplos na jurisprudência do Supremo são encontrados nos julgamentos da ADPF 54, sobre aborto
de feto anencéfalo, e das ADI 4277 e ADPF 132, sobre união estável entre pessoas do mesmo sexo. Na
ADI 3324/DF, Min. Relator Marco Aurélio, constou na ementa que "É possível, juridicamente, formular-
se, em inicial de ação direta de inconstitucionalidade, pedido de interpretação conforme, ante enfoque
diverso que se mostre conflitante com a Carta Federal. Envolvimento, no caso, de reconhecimento de
inconstitucionalidade".
55 Dentre os autores que defendem essa tese, na doutrina nacional, cf.: Martins, Mendes, 2007, p. 425;
Zavasld, 2001, p. 46. Criticas a esse respeito são encontradas em: Ramos, 2010a, p. 281; Laurentiis, 2012;
Dutra, 2012.
208
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
"requer a autora seja julgado procedente o pedido, para que esta Corte
realize interpretação conforme a Constituição do art. 33, §2º, da Lei
11.343/2006, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a
criminalização da defesa da legalização das drogas, ou qualquer substân-
cia entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos
públicos".
Vê-se assim que, apesar da confusão conceitual originada no pedido formu-
lado pela Procuradoria, materialmente o provimento da ação direta de incons-
titucionalidade adequava-se ao pedido feito.
Finalmente, o último pressuposto necessário para determinar o cabimento
de um pedido de interpretação conforme a Constituição é a existência de um
espaço de decisão. Para que essa técnica decisória seja admissível, a norma de-
batida deve conter uma pluralidade de sentidos normativos suscetíveis de con-
trole.56 Nos detemos neste ponto.
A interpretação conforme a Constituição e a declaração de inconstituciona-
lidade sem redução de texto são utilizadas para realizar o controle de diferentes
normas, algumas constitucionais e outras inconstitucionais. Dessa forma, sua
admissibilidade exige que o texto normativo contenha ao menos dois sentidos
normativos possíveis. Essa pluralidade normativa torna possível o uso da téc-
nica, pois, se o texto comportar só uma interpretação, a declaração da incons-
titucionalidade dessa variante normativa equivalerá à inconstitucionalidade do
próprio dispositivo.
Porém, na apreciação do cabimento da ação, a exigência de pluralidade de
interpretações não deve implicar a necessidade de que algumas sejam constitu-
cionais e outras sejam inconstitucionais. Isso por duas razões. Em primeiro lu-
gar, a apreciação da constitucionalidade é questão de mérito, não de cabimento
da ação. Em segundo lugar, essa exigência conduziria à seguinte situação para-
doxal: na ausência de sentidos constitucionais ou inconstitucionais, o Tribunal
ficaria impedido de declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade dos
únicos sentidos identificados, pois seria obrigado a não conhecer da ação.
Para detalhar a situação, apresentamos um exemplo. Um autor demanda a
declaração de conformidade de um dos sentidos possíveis de uma lei. Frente a
esse pedido, o Tribunal pode seguir cinco vias:
(a) pode declarar que todos os sentidos possivelmente decorrentes
do texto do dispositivo são constitucionais, afastando por absurdas e
desprovidas de sentido as variantes interpretativas inconstitucionais;
(b) pode declarar que todos os sentidos possivelmente decorrentes do
texto do dispositivo são inconstitucionais, afastando por absurdas e
desprovidas de sentido as variantes interpretativas constitucionais;
56 Cf. Canotilho, 2003, p.1227.
209
 Guilherme Forma Klafl{e e Lucas Catib de Laurentiis
(c) pode declarar que um ou mais sentidos são constitucionais e excluir,
por inconstitucionais, outros sentidos igualmente denvados do texto;
(d) pode declarar que o dispositivo não contém outros sentidos possíveis
e, considerando que o único sentido é inconstitucional, declarar a nuhdade
do próprio texto;
(e) enfim, pode declarar que o texto não contém outros senti,dos possíveis
e declarar que o único sentido debatido no JUlgamento e conforme a
Constituição.
Exigir que, ao avaliar a admissibilidade da ação, o Tribunal indique as nor-
mas constitucionais e inconstitucionais que decorrem da interpretação do tex-
to altera substancialmente esse quadro de possibilidades. Tanto em (a) e (b),
como em (d) e (e), não se admite a existência concomitante de normas constitu-
cionais e inconstitucionais decorrentes do dispositivo impugnado. Apenas em
(c) admite-se essa concomitância.
Por isso, se a necessidade da existência de sentidos possíveis constitucio-
nais e inconstitucionais da lei se aplicasse na determinação do cabimento da
ação, a Corte seria impedida de declarar seu próprio entendimento acerca da
validade do único sentido normativo identificado e, em consequência, não po-
deria proferir uma declaração de validade ou invalidade abrangente de todos os
sentidos de uma só vez. Ela seria obrigada a decidir pelo não-conhecimento da
ação, exigindo do autor que ajuizasse uma nova demanda.
Essas observações nos levam a concluir que, no que tange à análise do cabi-
mento da técnica interpretativa de controle, o voto do Ministro Ayres Britto foi
parcialmente correto. Trazemos novamente seu raciocínio:
(a) 0 art. 33, § 2º, da Lei de Drogas, costuma ser interpretado corno a tipifi~
cação da apologia ao uso de drogas;
(b) entretanto, o dispositivo impugnado foi por diversas vezes invocado
pelo Judiciário para impedir manifestações favoráveis à legalização das
drogas;
(c) assim, havia pelo menos duas interpretações construídas a partir do
art. 33, § 2º:
(d) a interpretação defendida em (b) seria inconstitucional;
(e) a técnica da interpretação conforme a Constituição seria uma espécie
de "declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto" que
excluiria significados inconstitucionais sem fulminar o texto legal;
(f) em conclusão, diante da existência de duas interpretações, sendo
uma delas inconstitucionais, era cabível a utilização da técnica da "inter~
pretação conforme a Constituição" para excluir tão~somente a exegese
inconstitucional.
Examinemos essas conclusões. As afirmações (a), (b) e (c) demonstram a
existência de ao menos duas interpretações para o art. 33, § 2 9, da Lei de Drogas,
210
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
uma tradicionalmente defendida pela doutrina e outra que começava a ganhar
destaque nos tribunais brasileiros com a finalidade de proibir manifestações à
favor da legalização do uso e porte de drogas. Exemplo disso foi o que ocorreu
com as chamadas "marchas da maconha".
As assertivas (d), (e) e (f), no entanto, não precisariam figurar na funda-
mentação. A assertiva (d) confunde preliminar e mérito e gera o paradoxo aqui
apresentado; a assertiva (e) traz uma afirmação incorreta, pois a técnica inter-
pretativa aqui aplicável seria a nulidade parcial sem redução de texto. Contudo,
essa é uma justificativa importante utilizada pelo Tribunal para assentar, sem
maiores questionamentos, a possibilidade do pedido em ação direta de incons-
titucionalidade; por fim, em (f) tem-se uma conclusão que recai novamente no
problema da confusão entre preliminar e mérito.
Esclarecido esse ponto, surge a seguinte questão: os fundamentos (a), (b) e
(c) são suficientes para assentar o cabimento da ação? A análise dessa indaga-
ção exige considerar a crítica formulada por Virgílio Afonso da Silva no que diz
respeito ao uso indiscriminado da interpretação conforme a Constituição. 57 Para
esse autor, vários motivos apontariam para a trivialização desse conceito. Um de
seus argumentos é fundamental para responder à nossa pergunta. A interpreta-
ção conforme a Constituição seria uma técnica trivial nos processos de controle
de constitucionalidade, pois o pedido do requerente pela inconstitucionalidade e
a defesa da constitucionalidade pelos autores do ato já serviriam para apresentar
pelo menos duas interpretações, fazendo com que qualquer decisão tomada pelo
Tribunal fosse uma decisão de interpretação conforme a Constituição. 58
Essa crítica é poderosa e aponta para a possibilidade da completa inutilidade
do conceito de interpretação conforme a Constituição, que, tal como apresenta-
do, poderia ser aproveitado em toda e qualquer decisão de constitucionalidade
ou inconstitucionalidade. Mas não concordamos com a crítica e pensamos que
a solução para o problema identificado pelo autor está na distinção entre as
"interpretações razoáveis" e "interpretações não razoáveis" do texto normativo.
57 Cf. Silva, 2006.
58 Reproduzimos aqui as palavras desse autor: "Sempre que alguma parte legítima propõe uma ADI,
ela necessariamente argumentará pela inconstitucionalidade de um determinado dispositivo legal.
Ora, se o Supremo Tribunal Federal entender que o referido dispositivo não é inconstitucional. ele
automaticamente terá feito uma interpretação conforme a constituição, pelo menos nos termos das
definições usuais desse cânone interpretativo, visto que diante de duas possibilidades de interpretação
do dispositivo, ele terá escolhido uma que mantém sua constitucionalidade, rejeitando a outra, aduzida
pelo propositor da ação, incompatível com a constituição. Não há como escapar desse modelo, pois
sempre haverá a interpretação do Supremo Tribunal Federal, favorável à constitucionalidade, e a
interpretação do propositor da ação, favorável à inconstitucionalidade. Ao escolher a interpretação
favorável, o Supremo Tribunal Federal terá praticado a interpretação conforme a constituição, nos
termos expostos tradicionalmente pela doutrina e pela jurisprudência" (Cf. Silva, 2006, p. 199).
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 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
A ideia elementar que se encontra por trás dessa distinção é a seguinte: as
técnicas interpretativas de controle de constitucionalidade, tal qual a interpre-
tação conforme a Constituição, exigem que a norma debatida contenha diver-
sos sentidos possíveis e razoáveis. Ao contrário, o sentido não razoável - ou
seja, 0 sentido absurdo - não deve nem mesmo ser considerado pelo julgador.
Explicamos essa distinção com um exemplo. 59
Digamos que uma emenda à Constituição crie um teto remuneratório para o
funcionalismo público correspondente ao valor do subsídio mensal dos minis-
tros do STF. Essa mesma emenda fixa para a magistratura dos Estados um sub-
teto correspondente a determinada porcentagem do subsídio dos desembarga-
dores dos tribunais estaduais. Sua redação, porém, não abrange explicitamente
a magistratura federal. Para a última, vigora tão somente o teto remuneratório
geral do funcionalismo público. O inconformismo com a situação de discrimi-
nação entre as remunerações das duas justiças (Federal e Estadual) conduz à
propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade.
Frente à impugnação dessa norma, algumas decisões possíveis são: (a)
inconstitucionalidade ex tunc do dispositivo que submete a magistratura dos
Estados a um subteto diferente do teto da magistratura federal; 60 (b) interpre-
tação conforme a Constituição para fixar que o dispositivo deve ser interpre-
tado no sentido de abranger somente os funcionários da justiça Estadual, não
os magistrados; 61 (c) constitucionalidade da emenda com a limitação de sua
abrangência, fazendo com que ela deva ser aplicada somente aos funcionários
da justiça Estadual, em razão de uma leitura sistemática da Constituição."
A decisão pela adoção de (a), (b) ou (c) pode residir, dentre outros fatores,
no fato de que os julgadores veem diferentemente a razoabilidade das interpre-
tações. Um juiz pode considerar absurda a interpretação (inconstitucional) que
submete os magistrados das justiças Estadual e Federal a subtetos diferentes.
Outro pode considerar absurda a leitura que o seu colega considerou válida.
Finalmente, um terceiro julgador pode considerar as duas interpretações per-
feitamente razoáveis e, dessa forma, resolver aplicar a técnica da interpretação
conforme a Constituição.
Consideremos uma quarta hipótese. Animado com a discussão dos tetos
remuneratórios da magistratura nacional, um autor pretende que o Tribunal
discuta a criação de novos subtetos. A questão que propõe é: se as justiças es-
tadual e federal estão submetidas a tetos remuneratórios diversos, por que não
59 Utilizaremos a situação ocorrida no julgamento da ADI 3854.
60 Esse foi o pedido principal do requerente na ADI 3854.
61 Essa foi a posição do Min. Cezar Peluso no julgamento da ADI 3854.
62 Essa foi a posição do Min. Marco Aurélio no julgamento da ADI 3854.
212
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § zn da lei de drogas: trivialização ...
vislumbrar outros limites para a justiça do trabalho e para a justiça militar?
Chamemos essa variante de interpretação (d).
Todos os julgadores podem considerar essa interpretação absurda por di-
versas razões, dentre as quais a própria inexistência de propostas semelhantes
vislumbradas por outras pessoas ou os limites textuais do dispositivo. E aqui
surge o limite da admissibilidade da técnica: ao considerar que uma variante
interpretativa não é razoável- seja porque ela não é contemplada pelos limites
textuais da norma, seja porque a prática interpretativa anterior ao julgamento
não indica a existência dessa variante - o julgador deve afastar esse sentido
normativo, não por considerá-lo constitucional ou inconstitucional, mas sim
por não vislumbrar a possibilidade de seu questionamento.
Esse é o tema que pretendemos analisar aqui. Podemos resumi-lo com a se-
guinte questão: o Tribunal é obrigado a analisar toda e qualquer interpretação
do texto debatido, mesmo que o sentido debatido seja completamente inviável?
Pensamos que não, pois uma vez que a leitura do dispositivo impugnado não
seja razoável, é inviável buscar declarar sua constitucionalidade, inconstitucio-
nalidade ou mesmo sua conformidade condicional com a Constituição. Gustavo
Zagrebelsky utilizou uma imagem literária para ilustrar essa limitação dos sen-
tidos que ensejam o cabimento de uma técnica interpretativa de controle: o
Tribunal que tenha de discutir todas as interpretações de um texto, sejam elas
absurdas ou não, se veria obrigado a combater infinitos sentidos imaginários e
irreais, como se esses fossem moinhos de vento. 63
Não esmiuçaremos os fatores que determinam a razoabilidade de uma in-
terpretação nem quem deve ser o responsável por determinar se uma interpre-
tação é razoável ou não, o que exigiria um trabalho próprio. Contudo, um aspec-
to que nos parece decisivo para avaliar a razoabilidade de uma interpretação
se encontra na sua adoção pela jurisdição ordinária. Em consequência, a noção
de "direito vivente", comumente referida pela doutrina," é capaz de indicar a
norma que razoavelmente decorre de um dispositivo. Essa ideia foi desenvolvi-
da pela jurisprudência italiana." O direito vivente, ou o direito praticado pela
jurisdição de base, restringe as possibilidades de impugnação e a avaliação dos
sentidos normativos possíveis."
63 CF. Zagrebelsky, 1988, p. 284.
64 CF. Laurentiis, 2012; De la Vega, 2003.
65 Para uma exposição acerca da origem histórica do direito vivente e de sua função de contenção do poder
assumido pela Corte Constitucional italiana na segunda metade do século XX, cf.: Zagrebelsky, 1988, p.
283; Medeiros, 1999, p. 407.
66 Carlos Blanco de Morais apresentou uma descrição precisa desse conceito. Em suas palavras: "o juiz
interprete deve escolher ou admitir, dentro do possível, soluções interpretativas conformes com a
213
 Guilherme Forma Klafl{e e Lucas Catib de Laurentiis
A existência de uma controvérsia interpretativa real, decorrente do efetivo
conflito de entendimentos nos tribunais, é um indicativo da razoabilidade das
variantes normativas geradas por um mesmo dispositivo legal. Se esse debate
da jurisdição de base existe previamente à demand~ de interpretação co~fo~­
me a Constituição, o Tribunal constitucional deve s1mplesment: se restnng1r
a avaliar se esse direito vivo está de acordo ou não com os parametros cons-
titucionais. Outras variantes interpretativas não devem ser consideradas. Por
outro lado, caso o direito vivo não exista quando da demanda de interpreta~ão
conforme a Constituição, caberá ao autor demonstrar que o texto norma~1vo
comporta variantes interpretativas razoáveis diversas e que uma dessas vanan-
tes é constitucional. 67
Não basta, portanto, simplesmente propor uma ação direita de i~constitu­
cionalidade para que a técnica interpretativa chama~a interp.retaçao confor-
me a Constituição seja automaticamente admissível. E necessano qu~ o _texto
normativo comporte sentidos possíveis e razoáveis, fato que pode ser md1cado
ela análise do direito vivente, para que a avaliação da conformidade desses
~entidos seja realizada. Em outros termos: a delimitação das va~iantes interpre-
tativas possíveis (razoáveis) e passíveis de controle deve se: fe1ta a~tes da ava-
l" ção da conformidade desses sentidos a parâmetros const1tucwnms (controle
dela • ·
constitucionalidade propriamente dito). Caso contrano, o Tn"b una I const"1-
tucional se veria forçado a analisar a conformidade de sentidos não razoáveis e
inviáveis da lei.
Voltemos ao nosso exemplo. Mesmo que um ministro tenha a convicção
pessoal de que a emenda ilustrativa é constitucional e que uma leit~:a con-
trária não é razoável por razões substantivas (o s1stema da Constltmçao, por
exemplo), ele deverá considerar cabível o pedido de interpretação conforme a
Constituição porque existe uma controvérsia real sobre as normas que de~u':m
do dispositivo. Ao contrário, o pedido de interpretação conforme que nao m-
dique um fundamento razoável para a interpretação pleiteada e nem decorra
de uma controvérsia vivente -é o caso da variante (d) -não deve nem mesmo
ser considerada. A interpretação conforme a Constituição deixa então de ser
uma técnica trivial para se tornar um instrumento excepcional e relevante na
redução das incertezas concretas e reais ocasionadas pela interpretação da lei.
Toda essa argumentação tem grande peso no julgamento do art. 33, § 2º, da
Lei de Drogas. Como exposto anteriormente, é essa distinção que determm: o
porquê de a Advocacia Geral da União defender o não-conheCimento da açao.
Constituição que se louvem em jurisprudência consolidada ou, pelo menos, já assumida pela jurisdição
comum" (Morais, 2005, pp. 338~339).
67 Cf. Laurentiis, 2012, pp.120·122.
214-
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2!.! da lei de drogas: trivialização ...
Em sua visão, dito dispositivo não continha um sentido razoável que pudesse
impedir a realização de manifestações públicas à favor da liberalização do uso
e porte de drogas. Ao contrário, a própria definição das condutas de "instigar,
induzir e auxiliar" exigiam a prática da ação voltada a um sujeito determinado, e
não a um grupo indeterminado de pessoas, o que conduzia à irrazoabilidade da
leitura dada pelos tribunais brasileiros. Em outras palavras, não seria razoável
considerar que o tipo penal abrangia atos públicos em favor da descriminaliza-
ção ou legalização do uso de drogas, uma vez que não havia nada expresso nesse
sentido.
justamente por pensar o contrário e com base no direito praticado pelos
tribunais de base, o Ministro Ayres Britto afastou essa preliminar. Para ele, a
existência de decisões dos tribunais que determinavam a proibição de mani-
festações com base no artigo era suficiente para criar a pluralidade de normas
necessária para o uso da interpretação conforme a Constituição. Estamos, por-
tanto, diante de um caso de uma delimitação das variantes interpretativas razo-
áveis do texto normativo realizada com base no direito vivente.
Por fim, é importante questionar se apenas mencionar a existência de uma
controvérsia nos tribunais garante o cabimento da ação ou se é necessário que o
requerente apresente decisões que embasem essa controvérsia em sua petição
inicial.
No caso analisado, essa questão não tem efeitos práticos, pois a requerente
indicou na peça inicial os julgamentos em que §2º, do art. 33, da Lei de Drogas
foi utilizado como fundamento para impedir a realização de passeatas a favor
da liberalização do uso e porte de drogas. Mas e se essa comprovação fosse in-
suficiente ou não tivesse ocorrido? Aqui temos posições conflitantes.
Um dos autores desse artigo (Laurentiis) considera que a falta da compro-
vação do sentido vivente torna a variante interpretativa a priori inaceitável.
Segundo essa posição, cabe então ao autor comprovar que, mesmo na ausência
do direito vivente, o sentido normativo debatido na ação é possível e razoável e
que, em consequência, a análise da compatibilidade de tal variante normativa
é cabível.
Na visão de outro autor deste texto (Klafl<e) não se deve exigir do requeren-
te da interpretação conforme a Constituição, sob pena do não conhecimento
da ação, uma efetiva comprovação do direito vivente debatido, com a citação
decisões divergentes na petição inicial, uma vez que isso seria criar uma condi-
ção de procedibilidade não prevista em lei. Observa-se que, quando exige essa
demonstração, a lei o faz expressamente, como no art. 14, lll, da Lei Federal nº
215
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
9.868/99 para ações declaratórias de constitucionalidade'", e no art: 3Q, V, da
Lei Federal n" 9.882/99 para arguições de descumpnmento de precetto funda-
mentaJ.6' Nesses casos, demonstrada a controvérsia, está igualmente compro-
vada a existência de mais de um sentido possível para a disposição questionada.
A inexistência da controvérsia, no entanto, não inviabiliza a priori o cabimento
do pedido de utilização de técnica interpretativa, que poderá ser demonstrado
por outros meios, até mesmo por uma argumentação bem elaborada.
Não se quer com isso defender que a petição inicial possa impugnar inter-
pretações sem discutir a plausibilidade delas. A exigência desse req~isito decor-
re da aplicação do princípio da ação ao controle abstrato de constttucwnahda-
de, corolário da própria inércia do Poder judiciário e intensificado pelos efettos
de uma possível decisão favorável. 70 Segundo Carlos Roberto de Alckmm Dutra:
"Na hipótese de pedido de interpretação conforme a Constituição[...] deve
haver indicação de maneira inequívoca da interpretação que se pretende
fixar e a demonstração da inconstitucionalidade das demais interpreta~
ções possíveis de serem extraídas do dispositiv~, de modo a permiti: que
0
Tribunal fixe determinado sentido a ser extrQ/dO da norma com vista a
reconhecer sua constitucionalidade e, em consequência, a inconstituciona~
lidade parcial qualitativa". 71
Veja-se, portanto, que incumbe ao autor da aç~o, ~um primeir~ momento,
apresentar todas as interpretações possíveis (razoavets) do dtspostt!vo tmpug-
nado- a discordância entre os autores do artigo incide sobre como demonstrar
a razoabilidade. Depois, deverá ele indicar fundamentadamente quais delas são
constitucionais e quais delas são inconstitucionais. A análise do cabimento da
ação, porém, não envolverá a apreciação de mérito, ma_:; tã~-~omente o exame
das interpretações que, conforme delimitado pela pettçao mtctal, foram levadas
à juízo.
Rechaçamos, portanto, a possibilidade de que o ônus da demonstração da
razoabilidade da interpretação discutida recaia exclusivamente sobre os Julga-
dores, de modo que a não demonstração pelo autor de uma pluralidade de in-
68 Nos termos do art. 14, 111, da Lei Federal nº 9.868/99: "Art. 14: A_ peti~ão inicial!ndicará: 11~ -. a..existência
de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da dispos1çao objeto da açao declaratona ·
69 Nos termos do art. 3º, V, da Lei Federal nº 9.882/99: "Art. 3º. A petição inicial dever~ co~ter: V- se ~o r
caso, a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aphcaçao do preceJto
0 as condutas de "instigar" e "induzir" são definidas." Contudo, ao considerar que
fundamental que se considera violado".
p ma visão geral da aplicação desse princípio no controle abstrato de constitucionalidade, cf. Dutra,
70
2~~a2~pp.118 e ss. Sobre a inércia da jurisdição, o autor explica que: "a inérci~ da jurisdição c~nstitucional
é um elemento fundamental ao equilíbrio e harmonia entre os Poderes, pms, pudesse o Tnbunal sponte
sua darinído ao processo de controle de constitucionalidade, a sua função tornar~se-ia demasiadam~nte
proeminente nas relações institucionais, tornando-o uma espéc!e de superpoder, acima dos demais, a
exercer sobre eles permanente controle" (Dutra, 2012, p. 120, gnfos nossos).
7l Cf. Dutra, 2012, p. 128.
216
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
terpretações possíveis e razoáveis possa ser suprida por eles no caso. Isso tudo
demonstra que a interpretação conforme a Constituição está longe de ser uma
técnica de controle trivial.
3.3. A atividade de controle de constitucionalidade na ADI
4274/DF
Neste terceiro tópico, abordaremos a argumentação desenvolvida pelos
Ministros que atuaram no julgamento da ADI 4274/DF. Serão apresentados ba-
sicamente os limites que condicionam a utilização das técnicas interpretativas
nos seus três momentos lógicos: interpretação do dispositivo impugnado, inter-
pretação do parâmetro constitucional e confronto das normas.
Em relação à interpretação da lei, o Supremo procurou determinar a abran-
gência dos termos "instigar, induzir e auxiliar", constantes do art. 33, §2Q, da
Lei de Drogas. Essa necessidade ficou evidenciada, de modo semelhante, no jul-
gamento do art. 287 do Código Penal. Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio
enfrenta a questão de se o ato de "opinar", "emitir uma opinião", núcleo da liber-
dade de expressão, poderia ser criminalizado." Os termos presentes no disposi-
tivo impugnado possuem um âmbito de significação vago e, por isso, podem ser
interpretadas de modo mais amplo, abrangendo um leque maior de fatos, ou 0
mais restrito, abrangendo um leque menor de fatos.
Nesse primeiro momento incidem limites referentes à atividade interpre-
tativa. Para a construção de sentido, a limitação básica é a textualidade do dis-
positivo, ou seja, a criação de normas pela conjugação dos diversos elementos
da interpretação (gramatical, sistemático, genético, evolutivo, teleológico ), para
que não sejam ilegítimas e desvirtuem a função jurisdicional." Por outro lado,
o teor literal da norma figura como limite negativo, visto que, nas palavras de
Friedrich Müller,
"demarca as fronteiras extremas das possíveis variantes de sentido, i. é,
funcionalmente defensáveis e constitucionalmente admissíveis". 74
Salientamos, portanto, a importância da definição do conteúdo dos termos
"instigar, induzir e auxiliar", ao menos como limite literal da norma. Essa ne-
cessidade não passou despercebida no julgamento da ADI 4274/DF. Logo no
início de seu voto, o Ministro Ayres Britto insere passagem doutrinária na qual
o ato de "emitir uma opinião" não deve ser punido pelo tipo penal do art. 33, §
72 Cf. voto do Min. Marco Aurélio na ADPF 187/DF, p. 7.
73 Cf. Ramos, 2010b, p. 214.
74 Cf. Müller, 2010, p. 74.
75 Cf. AO! 4274/DF. p. S.
217
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
2º, da Lei de Drogas, a passagem não explica porque isso transborda os .termos
"instigar" ou "induzir". Nesse ponto, a manifestação do relatm afirma simples-
mente que já existe um outro tipo penal que se aplica a~ caso, JU.stamen~e o art.
287 do Código Penal (apologia ao crime). Em consequencia, ~ ms~Igaçao ou o
induzimento são concebidos de forma restritiva e, nesse sentido, mdicam que
a expressão ou a ideia deve ser dirigida a uma pessoa determinada: o alguém a
que se refere o tipo penal.
Não é descabido, portanto, sustentar que as duas interpretações menciona-
das no julgamento podem decorrer legitimamente do dispositivo i~pugn~do._O
entendimento apresentado pelo Relator deriva simplesmente danao aph~açao
do art. 287 do CP à espécie (interpretação sistemática) e da consideraçao de
que 0 tipo penal tem por finalidade proteg:r as pe~soas contra qualquer su·
gestão ao uso de entorpecentes (interpretaçao teleologica). Dessa forma, numa
primeira variante interpretativa, o dispositivo (art. 33, §2~ da Lei de Drogas) se
referiria ao ato incutir uma ideia ou dar ânimo a um SUJeito determmadopara
que use drogas proibidas. Um segundo sentido incluiria grupos ou_ classes mde·
terminados como destinatários das condutas prOibidas. A vanaçao de sentido
está relacionada ao sujeito - nos termos utilizados pela lei penal, ao "alguém"
-que é instigado, induzido ou auxiliado pelo autor da conduta típica.
Uma das consequências dessas considerações está relacionad.a à delimita·
ção a amplitude do pedido formulado pela Procuradona da Repubhca. VImos
que 0 pedido formulado por esse órgão busca "excluir qu.alq~er exegese [do art.
33, §2º, da Lei de Drogas] que possa ensejar a cnmmahzaçao d~ defesa da le·
galização das drogas, ou qualquer substância entorpecente esp:_Cifica, mclusive
através de manifestações e eventos públicos". A primeira questao que surge da
leitura dessa passagem é: 0 que a autora quer dizer quando demanda a exclu-
são de "qualquer exegese" do dispositivo que leva à criminal~zação da d:fesa
da legalização de drogas? "Exegese" aqui quer ~ize~ qual~uer mter~retaçao ou
qualquer aplicação da Lei? Essas perguntas nao sao retoncas, po:s a falta de
uma resposta convincente a elas nos leva a concluir que o autor nao ;nedm as
consequências de seu pedido e, por isso, não consegue Identificar a tecmca de
controle adequada à ação que ela mesma propôs. Não é necessário explicitar
todas as possíveis e inesperadas consequências que podem decorrer desse pe·
dido. Dois exemplos serão suficientes para demonstrar os problemas que ele
pode ensejar.
No primeiro deles, diversos amigos realizam uma festa para comemorar sua
formatura no curso de Direito. Um deles propõe que todos consumam drogas,
que não são suas e estão com uma terceira pessoa." Todos recusam. No entanto,
76 Se a droga pertencer ao nosso ofertao te, sua conduta se enquadrará no crime do caput do art. 33, da Lei
de Drogas- tráfico de entorpecentes.
218
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
outro participante da festa, grande conhecedor do Direito Constitucional, ar-
gumenta que a criminalização do uso de drogas é ilegítima e inconstitucional
e, por isso, eles não têm nada a temer. Convencidos, alguns dos participantes
da festa aceitam a proposta." Repare-se que, nessa hipótese, há um questiona-
mento sobre a legalização do consumo de drogas, mas sob a perspectiva de que
esse não é um tema a ser deliberado pelo Parlamento, porque o uso já é cons-
titucionalmente permitido - digamos, por exemplo, que em razão da liberdade
individual (art. 5º, caput, da Constituição). Nesse caso o dispositivo também
não terá aplicação? Frente a esse caso hipotético, mas plausível, a autora prova-
velmente argumentaria que o ofertante já seria penalizado pelo §3º do art. 33,
da Lei de Drogas, que sanciona a conduta daquele que oferece drogas a pessoas
de seu convívio." Mas o que ocorre com a incidência do §2º, do mesmo artigo,
para o amigo que sugeriu a constitucionalidade do consumo? Observe-se que,
no exemplo, a argumentação constitucional do estudante induz alguns de seus
colegas a usarem drogas.
Segundo exemplo. Em uma reunião de amigos, surge uma acalorada discus-
são sobre os efeitos das drogas para a saúde das pessoas. Um deles, ardoroso
defensor da liberalização, afirma que o consumo de drogas ilícitas não é mais
nem menos prejudicial à saúde que o consumo de drogas lícitas, como o tabaco.
O debatedor conclui então que, sob a perspectiva da tutela ao direito à saúde
individual, não há razão que fundamente a proibição do consumo de qualquer
espécie de droga. A questão é então: o pedido formulado pela Procuradoria da
República também se aplica a esse caso? Lembremos que essa demanda foi
formulada em termos amplíssimos - o autor pretende que o Tribunal realize
"exegese" que exclua do âmbito de incidência do art. 33, §2º, da Lei de Drogas
todas as condutas que representem uma defesa da legalização do consumo de
drogas. Mas alguém poderia dizer que a conduta de nosso defensor hipotético
da legalização das drogas foi em alguma hipótese abrangida por referido artigo?
E alguém tem dúvida de que uma eventual denúncia criminal nesse caso estaria
fadada ao fracasso?
Tais questões estão diretamente relacionadas com a imprecisão do pedido
formulado pela Procuradoria da República. Isso por duas razões. Primeiro. O
autor não se preocupa em definir o real alcance dos sentidos analisados no caso.
Isso faz com que a demanda não indique se a conduta de nosso segundo ator hi-
77 Sabemos que a tipicidade da conduta descrita, que, em função da presença ou ausência da intensão
do destinatário, pode configurar uma indução ou uma instigação ao consumo de drogas, não requer o
resultado material. Acrescentamos o resultado simplesmente para reforçar que, neste caso, o argumento
de nosso autor hipotético surte efeitos sobre os destinatários.
78 Art. 33, § 3•, Lei de Drogas: "Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem".
219
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
patético estava ou não incluída no tipo penal em a~álise. Pior, se con~ideramws
que 0 julgamento da ADI 4274/DF afastou a mcidenCla de tal p~ece1t~ mc:Imi-
nador somente nos casos de manifestações públicas a favor da hberahzaçao do
consumo de drogas, chegamos a um grave contrassenso: a conduta de nosso
debatedor continuaria a ser típica, enquanto a conduta de um grupo de pesso-
as que defendessem as mesmas ideias em praça pública seria permitida. Só há
uma solução para o problema: considerar que, desde o início, o dispositivo em
tela não tinha aplicação ao caso de nosso defensor da legalização das drogas,
pois não há razoabilidade em considerar sua conduta típica. Mas Isso mostra
também que 0 julgamento da ação não incide sobre todos os sentidos, ou nos
termos utilizados pela PGR "exegeses", possíveis e imagináveis da lei. Ele ataca
somente aqueles razoáveis e delimitados durante o julgamento.
o segundo paradoxo é mais grave e está relacionado ao nosso primeiro
exemplo. O que essa hipótese demonstra é que a procedência total da demanda
formulada pela PGR retira todos os sentidos possíveis da norma sindicada. Mas
se 0 resultado pleiteado pela Procuradoria suspender absolutamente todas as
aplicações do preceito, inclusive as que impliquem real incitação ao co~su_m_o,
devemos então admitir que a demanda de interpretação conforme a ConstJtmçao
é, na verdade, um pedido de declaração de inconstitucionalidade puro e simples
do art. 33, §2º da Lei de Drogas. Esse paradoxo decorre de uma incompreensão
de um dos limites dessa técnica: a interpretação conforme a Constituição não
pode desconsiderar a vontade, expressa ou implícita, do Legislador que editou
a norma. Mas no caso, a procedência incondicional do pedido tem justamente
esse efeito, pois o legislador pretendeu criminalizar o induzimento ou instiga-
ção ao consumo, seja ele decorrente ou não da manifestação de pensamento.
A questão aqui, observe-se, não é ideológica ou de mérito. O problema é
técnico e de coerência argumentativa. A Procuradoria da República tem toda a
liberdade para demandar a declaração da inconstitucionalidade do art. 3 3 da
Lei de Drogas. Para isso, pode utilizar argumentos os mais diversos, como a li-
berdade de ação e pensamento e a possibilidade de cidadãos livres e responsá-
veis abdicarem de sua própria saúde, física ou mental. Mas se pretende alcan-
çar esses objetivos, deve fazê-lo explicitamente e não esconder uma declaração
de inconstitucionalidade pura na roupagem de uma interpretação conforme a
Constituição. Não cumprir tal exigência implica não só uma desonestidade ar-
gumentativa. É também o ensejo para a dissolução da racionalidade da técni-
ca. Todo esse emaranhado de contradições, que prejudica a compreensão do
precedente, poderia ser evitado com a distinção da interpretação conforme a
Constituição e a nulidade parcial sem redução de texto. Bastaria o autor deman-
dar a exclusão da interpretação ou aplicação da lei em relação às manifestações
publicas à favor da legalização do uso e porte de drogas, para chegar à conclusão
220
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2!.! da lei de drogas: trivialização ...
de que esse julgamento envolve um pedido de declaração parcial ela nulidade
ele uma das aplicações possíveis ela norma contida no texto em discussão. Isso
afastaria o problema do cabimento ela técnica e determinaria, ele forma clara, a
abrangência elos efeitos do provimento jurisdicional dessa ação.
Ainda no que se refere ao momento de interpretação ela lei, é necessário
observar a distinção italiana entre "interpretação aclequadora" e "interpreta-
ção corretora" da lei. 79 No primeiro caso, o juiz constitucional rechaça a leitura
da jurisdição ordinária com base em argumentos constitucionais; no segundo
caso, o juiz constitucional rechaça a leitura com base em argumentos deriva-
dos elo próprio texto legal ou não derivados ela Constituição. Na ADI 4274/DF,
exemplo de "interpretação adequadora" seria aquela que afasta a proibição das
manifestações com base na liberdade de expressão e de reunião; exemplo ele
"interpretação corretora" seria aquela que afasta a mesma proibição em razão
de as condutas não se enquadrarem no tipo penal.
Francisco ]avier Díaz Revorio apontou os problemas causados pela "inter-
pretação corretora" ao afirmar que
"e! Tribunal Constitucional es e! intérprete supremo de la Constitución,
pera no de la ley" e que "no hay razones constitucionales para indicar a los
jueces ordinarios [... ] cuál es la interpretación correcta de una ley". 80
Nesse sentido, sustentar que o art. 33, § 2º, da Lei ele Drogas, não seria cons-
titucional porque eleve haver um sujeito determinado como destinatário da
conduta seria realizar uma interpretação corretora e funcionalmente ilegítima.
Em virtude dessas duas considerações, consideramos que o Ministro Ayres
Britto e os ministros que lhe seguiram agiram corretamente no momento de
interpretação ela lei. Primeiro, porque não construíram normas ilegítimas a par-
tir do dispositivo impugnado, mas tão-somente normas que eram possíveis à
luz do texto e dos elementos de interpretação, principalmente o sistemático e
o teleológico. Segundo, porque não desconsideraram a interpretação corrente
nos tribunais, em virtude de uma específica leitura do texto legal, procurando
realizar o controle com base em argumentos constitucionais."
A questão enfrentada pelos Ministros, então, foi a constitucionalidade da
possível tipificação de manifestações públicas a favor ela liberalização elo uso e
79 Cf. Revorio, 2011, pp. 67-68.
80 Cf. Revorio, 2011, p. 69.
81 Ao que parece, uma variante problemática de "interpretação corretora" é encontrada na argumentação
desenvolvida pelo Ministro Marco Aurélio relativa à necessidade de comprovação do dolo da conduta
descrita no tipo penal em questão. Se isso é certo ou não, é uma questão a ser discutida pelos atores
incumbidos da análise da aplicação e interpretação concreta da lei- magistrados de primeiro e segundo
grau, promotores e advogados. Não pelo Supremo, sobretudo quando ele atua em ações de controle
concentrado e abstrato de constitucionalidade.
221

Guilherme Forma Klafl<e e Lucas Catib de Laurentiis
porte de drogas. A interpretação conforme a Constituição teria o ;feito de afas-
tara incidência do dispositivo quando o caso envolvesse o exerCICID do direito
de reunião e manifestação pública de pensamento. Em outras palavras, os possí-
veis sentidos para as palavras "instigar" e "induzir" deveriam ser confrontados
com dois direitos fundamentais: o direito à livre manifestação de pensamento
e 0 direito de reunião. A aplicação da interpretação conforme a Constituição se
desenvolve aqui com base no cotejo entre as normas construídas a partir do art.
33, § 2º, da Lei de Drogas, e as normas construídas a partir do art. Sº, V e XVI, da
Constituição Federal de 1988.
Em relação aos parâmetros constitucionais, também incidem limites ~nter­
pretativos e de definição do parâmetro. Não houve problemas :m relaçao ao
último limite, uma vez que os direitos de liberdade de expressao e liberdade
de reunião são previstos em normas formalmente constitucionais, dotadas de
rigidez e com eficácia plena, capazes de bloquear normas infraconstitucionais
que lhes sejam contrárias. Resta, portanto, a definição do conteúdo dos direitos.
Há algum tempo, na jurisprudência do Supremo, o direito de reunião é con-
siderado um instrumento para a realização do direito à livre expressão de pen-
samento."' Mas será que isso sempre ocorre? Parece-nos que não, visto que, da
mesma forma que há manifestações da liberdade de expressão descoladas da
manifestação de pensamento, há reuniões públicas nas quais não ocorre o exer-
cício da liberdade de expressão. E a razão para tanto é simples. Em uma primei-
ra interpretação, a liberdade de reunião era concebida como um instrumento
voltado à defesa coletiva de ideias partilhadas e expressadas por determinado
grupo de pessoas. 83 Essa é a visão que permanece viva na ju:isprudê~cia do
Supremo Tribunal Federal. Isso indica que o conceito constituciOnal de liberda-
de de reunião estaria sujeito a condicionamentos naturais: seria preciso que um
grupo de pessoas reunidas compartilhassem de um ideal comum e buscassem
atingir essa finalidade pela via de manifestações organizadas, estruturadas e
pacíficas." Nesse sentido, pessoas reunidas para assistir a um_ teatro e um gr~­
po de motoristas reunidos no trânsito de São Paulo não constituem uma mam-
festação do direito de reunião. Só a partir do momento em que eles passassem
a compartilhar um ideal comum e começassem agir para atingir essa finalidade,
haveria exercício do direito de reunião.
Casos limites levaram a questionamentos: e se os participantes da manifes-
tação partilhassem de um sentimento, mas não de ideias comuns? Manifestações
82 Nesses termos, cf. o julgamento da ADI 1969, rei. Ministro Ricardo Lewandowski. ( é a posição da Corte sobre a chamada "Marcha em homenagem a Rudolf Hess", na cidade de Wunsiedel,
83 Esse é 0 sentido adotado, por exemplo, pelo Tribunal Constitucional Alemão. Na imagem difundida pela
jurisprudência desse Tribunal, o direito de reunião seria a manifestação corporal (VerkOrperlichung) da
liberdade de expressão. A esse respeito, cf.: BVerfGE 104,92, (104).
84 °° Cf.: Ipsen, 2010, p. 151.
222
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
recentes têm demonstrado que a exigência da expressão de um ideal comum
não pode ser levada ao extremo. Muitas vezes, esse ideal é tão abstrato ou plu-
ral que não pode ser resumido ou expressado em palavras. É comum que os
participantes de manifestações não tenham plena consciência da finalidade que
buscam com seus atos. Essa clareza de ideias e ideais pode surgir muitos anos
depois, mas pode também permanecer um mistério para os próprios partici-
pantes. Esses casos demonstram que a liberdade de reunião e manifestação tem
uma amplitude que muitas vezes supera a própria liberdade de expressão, pois
reuniões, até mesmo com caráter político, são realizadas mesmo que os partici-
pantes não expressem verbal e claramente o fim a que vieram. 85
O debate mais polêmico surge quando consideramos as possibilidades de
restrição do direito de reunião, como visto no tópico 2.3. Estamos aqui diante
de um direito fundamental com reserva qualificada." O tema é difícil e sua aná-
lise exaustiva ultrapassa os limites desse artigo. De toda forma, apresentamos
rapidamente nossa posição.
O primeiro dever do poder público na regulamentação do exercício da li-
berdade de reunião é fundamentalmente buscar uma posição de neutralidade
no conflito. E independe aqui se a manifestação confrontada pela autoridade
defende ideias extremas ou não. 87 Em qualquer desses casos Estado não pode
tomar partido, seja à direita ou à esquerda do debate político. Sempre have-
rá manifestações públicas que defendem ideias contrárias. Haverá aqueles que
são a favor da legalização do aborto; outros serão contrários. Existirão aqueles
que pensam que o tratamento penal da pedofilia é indevido; outros contestarão
essa conclusão. Muitos podem argumentar que a legalização do porte e uso de
drogas é necessária; outros podem se insurgir contra essa ideia. Não cabe ao
Estado dirimir esses conflitos. Ele simplesmente deve conferir igual voz a to-
dos os atores sociais. E se o Estado deve cumprir esse dever de neutralidade, o
85 Apontando as contradições decorrentes da vinculação dos conceitos constitucionais de liberdade de
expressão e direito de reunião, Jõrg lpsen observou que, segundo a própria jurisprudência do Tribunal
Constitucional Alemão, que é a fonte dessa correlação conceitual, os limites da liberdade de expressão
decorrem do conteúdo da manifestação (limite interno), enquanto os limites da liberdade de reunião
decorrem da defesa do bem comum (limite externo). Como essa correlação de limites internos e externos
ao direito pode ocorrer; é a questão que decorre da aparente contradição dos precedentes do BVerfG
quanto a esse ponto ( cf.lpsen, 2010, p. 152).
86 Contra a aplicação dessa noção no modelo constitucional brasileiro, cf. Silva, 2009b.
87 Nesse sentido, cf. Pieroth e Schlinl\, 2010, p. 185. O Tribunal Constitucional alemão ainda vacila sobre o
tema. Passeatas neonazistas foram permitidas em Dresden, mas proibidas em Dortmund. Emblemática
permitida pelo Tribunal de Karlsrühe entre 2001 e 2004, mas proibida a partir de 2005 e definitivamente
banida por meio da decisão do 1º Senado 1 BvR 2150/08, de 4 de novembro de 2009. Cf. Gerlach, Wilmes
e Watzl<e, Unter Polízeischutz: Dresden und die Neonazi-Aufmiirsche, 17.02.2011, disponível em: <http:/f
www.dradio.defdlf/sendungen/hintergrundpolitik/1390851/>. último acesso em: 01 ºde julho de 2013.
223
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
judiciário deve seguir a mesma trilha. Não cabe a ele aferir se uma das partes
desses conflitos tem ou não razão. Por isso, não deve limitar a priori a possibi-
lidade de ação e manifestação de qualquer grupo social. A atuação jurisdicional
é aqui eminentemente supletiva: só quando a manifestação for realizada de for-
ma beligerante, será dado ao judiciário impedir sua realização. Se esse limite for
ultrapassado, o Tribunal deixa a posição de mediador neutro de um debate de
ideias para assumir a defesa de uma das partes do conflito.
O modelo constitucional brasileiro não deixa dúvidas a esse respeito. O úni-
co valor defendido pela Constituição de 1988 frente ao direito de reunião é a
paz social. E aqui devemos ter cuidado e observar os termos utilizados pelo
Texto constitucional. A Constituição não diz que "todos podem reunir-se para
defender a paz" e sim que "todos podem reunir-se pacificamente". Ou seja, o
que se condiciona aqui é o exercício do direito de reunião. Não há nenhuma con-
dicionante relacionada ao conteúdo das ideias defendidas manifestação. Pode
haver, portanto, manifestações que defendam ideais extremistas - como, por
exemplo, o anarquismo- mas que, por serem realizadas de forma pacífica, des-
frutam da proteção constitucional. Ao contrário, podemos nos defrontar com
hipóteses de reuniões em que os participantes defendam ideias aceitas pela so-
ciedade - a doutrina evangélica, por exemplo - mas que, por serem realizadas
de forma violenta, não serão protegidos pelo direito fundamental de reunião.
Observe-se, contudo, que, mesmo nesse último caso, o direito à liberdade de
expressão e manifestação de pensamento não pode ser restringido, pois o con-
teúdo da ideia defendida pelo ato violento não entra em colisão com qualquer
outro valor constitucional. 88
Essas conclusões têm relação direta com o uso da técnica da interpre-
tação conforme a Constituição nesse julgamento. Desde o julgamento da
Representação de inconstitucionalidade n. 14·17, a jurisprudência do Supremo
tem indicado que a utilização da interpretação conforme a Constituição não
pode converter o Tribunal em legislador positivo." Isso é mais verdade quando,
a pretexto de se interpretar uma norma legal em conformidade com normas
constitucionais, a Corte cria condicionamentos onde antes não existiam. O voto
do Ministro Luiz Fux na ADI 4274/DF é um exemplo representativo de nos-
sas preocupações quanto a esse ponto. Na linha do Ministro Gilmar Mendes, o
Ministro Fux defende que existam outros limites para o direito de reunião e à
livre expressão. Segundo o raciocínio esboçado por esse Ministro, tais limita-
88 Isso mostra que a correlação dos julgamentos do caso Ellwanger e da ADI ora em análise não existe e que
o argumento a esse respeito desenvolvido pelo Ministro Gil mar Mendes é incorreto.
89 Para uma pequena amostra de casos nos quais a função de legislador negativo do STF é destacada, cf. ADI
3046-9/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.15.04.2004; ADI 3026-4/DF, Rei. Min. Eros Grau,j. 08.06.2006;
ADI3510/DF, Rei. Min.Ayres Britto, j. 29.05.2008; ADI 153/DF, Rei. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010.
224
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
ções seriam deduzidas dos "princípios" da razoabilidade e a proporcionalidade.
Nessa linha em seu voto são apresentados quatro condicionantes que, segundo
ele, decorrem tanto do texto legal quanto do texto constitucional. Relembramos
as condições:
1) trate-se de reunião pacífica, sem armas, previamente noticiada às au-
toridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem
incitação à violência;
2) não haja incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes
na sua realização;
3) não haja consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou
evento público;
4) não haja a participação ativa de crianças, adolescentes na sua realização.90
A primeira dessas condições é o que normalmente se considera serem os
limites constitucionais do direito de reunião. Essa é uma opinião compatível
com a dos Ministros Ayres Britto e Celso de Mello, por exemplo. A segunda e a
terceira decorrem da própria tipificação penal das condutas descritas. A quarta
condição, por sua vez, não decorre do direito de reunião, mas de um princípio
de proteção da criança e do adolescente contra drogas que, segundo o Ministro
Luiz Fux, 91 se constrói a partir do art. 227, VII,§ 3º, da Constituição. 92
Mas ao determinar que o art. 33, § 2º, da Lei de Drogas, deverá ser lido, por
exemplo, com a restrição à participação de crianças e adolescentes, o Ministro
Luiz Fux estabeleceu, de uma só vez que: (a) os direitos de reunião e à livre
manifestação devem ceder frente ao princípio da proteção da criança e do ado-
lescente; (b) nessa ponderação, a consequência necessária será a não participa-
ção de crianças e adolescentes nessas manifestações. Fica evidente que o modo
como o parâmetro é interpretado tem grandes consequências para o resultado
final do julgamento.
Mas não só. O que temos aqui é um uso desvirtuado e excessivo da inter-
pretação conforme a Constituição. No caso, a desvirtuação decorre da não ob-
servância da função dessa técnica. Quando aplicada no modo concentrado de
controle de constitucionalidade, a interpretação conforme a Constituição é uma
90 ADI4274/DF, pp.12-13.
91 Voto do Min. Luiz Fux na ADPF 187/DF, p. 13.
92 Art. 227, VII,§ 3º, da Constituição Federal de 1988: "Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado
assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária,além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º O direito a proteção especial abrangerá os seguintes
aspectos: VII· programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao adolescente e ao jovem
dependente de entorpecentes e drogas afins".
225
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
técnica de controle de constitucionalidade voltada a aferir a conformidade dos
sentidos possíveis e razoáveis do texto normativo. Não é uma via para o ma-
gistrado formular juízos de valor ou advertências aos destinatários da norma.
Aliás, se há um impedimento ao consumo de drogas ilícitas, essa proibição não
está de forma alguma relacionada ao dispositivo em comento. Ao contrário, ela
decorre de outro artigo da Lei de Drogas, que proíbe o porte ou a aquisição de
substâncias não permitidas (art. 28, Lei 11.343/2006).
Fora isso, na afirmação de que crianças e adolescentes não podem partici-
par de manifestações públicas há contrassenso argumentativo. Isso porque o
único fundamento apresentado pelo Ministro Luiz Fux para essa limitação é que
crianças e adolescentes não devem ser expostas ao consumo de drogas.93 Mas
foi o próprio Ministro quem disse que nas manifestações à favor da liberaliza-
ção do porte e uso dessas substâncias não poderia haver o consumo delas. De
duas, uma: ou ao ver do Ministro Luiz Fux a condicionante que impede o con-
sumo de drogas em manifestações públicas não vale para as hipóteses em que
crianças e adolescentes façam parte do ato; ou a limitação (4) está em conflito
com as condições (2) e (3).
Não seria nem mesmo necessário expor essas contradições para concluir
que as condições apresentadas pelo Ministro Fux são descabidas. O simples fato
de utilizar o julgamento de uma ADI como oportunidade para formular adver-
tências, que já se encontram expressas em lei, e sugestões, que decorrem do ju-
ízo de valor do julgador, às autoridades e à sociedade demonstra que a decisão
desse magistrado é simplesmente a expressão de um conselho e de um desejo
pessoal. A interpretação conforme a Constituição mostra então seu lado mais
trivial, apelativo e perigoso: sob o manto desse nome- não podemos mais falar
aqui de técnica - o julgador expressa sua vontade de domínio e tutela, não só
dos sentidos da lei, mas também da liberdade individual.
Essas advertências têm grande importância na análise da aplicação da in-
terpretação conforme a Constituição. Como essa técnica decisória pressupõe
a vinculação do julgador aos limites do teor literal do dispositivo impugnado
e à função de legislador negativo, uma decisão que condicione o exercício do
direito de reunião a limites não expressos no texto constitucional representa
uma desvirtuação não só da técnica de controle em questão, como também da
regulamentação constitucional da matéria.
No caso em comento, a conclusão a que chegamos até este momento é que a
interpretação conforme a Constituição - rectíus: a declaração de inconstitucio-
nalidade parcial sem redução de texto do art. 33, §2º, da Lei de Drogas - reali-
zada pelo Supremo no julgamento da ADI 4274/DF se ateve aos limites dessa
93 Voto do Min. Luiz Fux na ADPF 187 /DF, p. 13.
226
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
técnica tanto no momento de interpretação da lei, quanto no momento de in-
terpretação da Constituição. O Tribunal não se desviou de uma função de legis-
lador negativo e nem extrapolou os limites ao interpretar a lei e a Constituição.
Passamos, então, à análise de uma outra questão, essa mais fundamental,
relativa à necessidade dessa medida. Trata-se basicamente de discutir se uma
declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade não tem, no julga-
mento do dispositivo impugnado, precedência sobre a interpretação conforme
a Constituição ou a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução
de texto. Segundo Carlos Blanco de Morais, a necessidade de uma declaração
de inconstitucionalidade pura pode existir quando o significado impugnado é
seriamente adotado pela jurisdição ordinária ou pela Administração Pública, ou
quando ela é útil para a consecução de outras finalidades. 94
Nesse contexto, surge a seguinte questão: será que a decisão da ADI4274/
DF era mesmo necessária? Essa questão conduz a duas considerações. A pri-
meira delas: mesmo com os condicionamentos apresentados pela doutrina e a
jurisprudência, a interpretação conforme a Constituição continua a ser uma téc-
nica de controle polêmica cuja utilização pode causar efeitos pouco previsíveis.
Por si só, esse fato deveria acarretar a desconfiança e a contenção do Tribunal
que se veja diante de um pedido de interpretação conforme a Constituição.
Disso decorre uma segunda ordem de considerações: os riscos da utilização
de uma técnica de controle que pode reconfigurar o sentido global da norma
debatida devem ser compensados pela necessidade premente da causa e pela
certeza do resultado do julgamento.95 Por isso, uma decisão que utilize a inter-
pretação conforme a Constituição e simplesmente repita o que já se encontra
expresso no texto constitucional é uma decisão desnecessária e que, no limite,
suprime a possibilidade do debate jurídico a respeito do texto legal.
Deriva daí uma questão fundamental: a decisão de interpretação conforme
a Constituição era necessária no caso das manifestações a favor do uso de subs-
tâncias proibidas? Parece-nos que sim, mas em parte. Essa conclusão deve ser
bem compreendida. É verdade que esse tema foi intensamente debatido na ju-
risprudência até o início 2011. Grande parte das decisões liminares proferidas
pelas instâncias de base impedia a realização de marchas a favor da liberaliza-
94 Nos dizeres do autor português, "Situações existem que a disposição é impugnada com o sentido
normativo que correntemente lhe é dado pela jurisprudência dos tribunais comuns. Ora, nesse caso, não
faz sentido que o Tribunal a preserve através de uma decisão interpretativa de rejeição que lhe atribua
um significado que, embora verossímil, não ofensivo da vontade objectiva do legislador e minimamente
respeitoso da letra da disposição, nunca tenha sido seriamente considerado ou estado presente na
aplicação jurisdicional ou administrativa da mesma disposição ou, ainda, que não possua sentido útil"
(Morais, 2005, p. 338).
95 Em posição contrária, defendendo o caráter radical da declaração de inconstitucionalidade e a
precedência da interpretação conforme a Constituição, cf. Morais, 2005.
227
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
ção de drogas. Mas havia outras que permitiam a realização desses eventos. 96
Por que não permitir que o debate se realizasse de forma natural na jurisdição
de base? Essa questão tem duas respostas.
A primeira é processual. O problema das demandas julgadas pelos Tribunais
estaduais está no tempo do julgamento dos processos. Na maioria deles, o pro-
vimento jurisdicional que reavaliava o impedimento da manifestação ocorria
quando a data marcada para o evento já tinha passado. Em consequência, esses
processos foram extintos por perda do objeto.97 Esse é um problema recursal
importante que indica a incapacidade dos Tribunais oferecerem respostas às
demandàs sociais no tempo necessário.
Disso decorre a segunda razão da decisão do Supremo: a necessidade de
respostas prontas e céleres exige a concentração de poderes decisórios, mesmo
que isso signifique suplantar a competência da jurisdição de base. Surge então
o real fator que impôs a necessidade da utilização da interpretação conforme a
Constituição nesse julgamento: a decisão do Supremo, que nada mais faz do que
repetir o que já se encontra expresso no texto constitucional, é uma afirmação
de sua autoridade decisória que contém um recado à jurisdição de base. Com
ela a Corte indica que os tribunais devem entregar aos jurisdicionados decisões
céleres e úteis. Caso contrário, a competência decisória desses órgãos poderá
ser, a qualquer tempo, superada.
Se há algo que essa argumentação e essas conclusões demonstram é a
variabilidade de finalidades e usos da técnica da interpretação conforme a
Constituição na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em alguns casos
ela será uma técnica de controle de constitucionalidade; em outros, uma téc-
nica de interpretação. No caso que analisamos, ela foi simplesmente a porta
de entrada para a realização de um ato de política judiciária. Ocorreu aqui a
suspensão do poder decisório dos juízes de primeiro grau no que diz respeito
a uma das interpretações possíveis da norma questionada. Mas, neste caso, a
necessidade dessa medida de concentração de poder não está relacionada às
qualidades intrínsecas da norma discutida. Ao contrário, o que faz a decisão de
interpretação conforme ser aqui necessária e adequada ao caso é a persistência
das decisões proferidas pela jurisdição de base brasileira- em termos técnicos,
o "direito vivente"- que se negava a incorporar dados normativos mínimos e
expressos no texto constitucional.
3.4. Consequências do julgamento
Neste último tópico da análise crítica, apresentamos as consequências do
julgamento no plano jurídico e no plano fático. Antes de tudo, salientamos duas
96 Foi o caso da decisão do judiciário do Rio de Janeiro no HC 2009.001.090247-7.
97 Há inúmeros julgamentos do Tribunal de Justiça de São Paulo em que essa situação ocorreu.
228
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2Q da lei de drogas: trivialização ...
premissas: (a) por força do art. 28, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.868/99,
as decisões de interpretação conforme a Constituição e declaração de incons-
titucionalidade parcial sem redução de texto possuem efeitos vinculantes em
relação ao judiciário e ao Executivo; (b) a decisão tomada na ADI 4274/DF, em
que pese a nomenclatura utilizada, foi uma decisão de inconstitucionalidade
parcial sem redução ele texto. Fixadas essas premissas, consideramos que o jul-
gamento da ADI 4274/DF (e também da ADPF 187/DF) conduziu às seguintes
consequências no plano jurídico:
(a) o ordenamento jurídico brasileiro não permite mais ao Poder Executivo,
em especial aos órgãos de segurança pública, proibir a realização de reuniões
pacíficas de pessoas para manifestações públicas a favor da descriminalização
ou da legalização do uso de drogas, quaisquer que sejam. Isso não significa, po-
rém, que não observadas as condições constitucionais para o direito à reunião
o Poder Executivo deva permanecer inerte. A falta de comunicação às autorida-
des pelos responsáveis do evento continua a ensejar a possibilidade de repa-
ração dos danos urbanísticos causados. E manifestações que se utilizem meios
violentos continuam a permitir a atuação policial;
(b) o ordenamento jurídico brasileiro não confere mais base jurídica ao
Poder judiciário para proibir a realização de reuniões pacíficas de pessoas para
manifestações públicas a favor da descriminalização ou da legalização do uso
de drogas, quaisquer que sejam. Isso não significa, porém, que o art. 33, § 2º,
da Lei de Drogas, deixou de criminalizar condutas. Isso porque as condições
apresentadas pelo Ministro Luiz Fux no julgamento da ADI 4274/DF apenas
explicitavam aquilo com que todos os ministros concordaram e que se encon-
trava expresso na Lei de Drogas em vigor: o cometimento dos delitos, como por
exemplo o porte e a incitação ao consumo de drogas ilícitas, enseja a aplicação
de sanções penais. Somente a reforma da lei possibilitaria, por exemplo, o con-
sumo de drogas nessas manifestações. A conclusão também não significa que
foi imposta uma determinada forma de interpretar o dispositivo à jurisdição de
base. Desde que não adotem interpretações que excluam a possibilidade de ma-
nifestações públicas, os juízes.continuam livres para buscar outras interpreta-
ções, e caberá ao STF dirimir os eventuais conflitos futuros com a Constituição;
(c) a sanção aplicada às interpretações questionadas na ADI 4274/DF tem
eficácia ex tunc. Isso porque, como foi aqui analisado, o que se operou nesse
julgamento foi uma verdadeira declaração de inconstitucionalidade, com efi-
cácia erga omnes e efeitos aparentemente retroativos,"' tendo em vista que
a decisão foi proferida em sede de controle judicial, principal e abstrato de
constitucionalidade;
98 CF. Ramos, 1994.
229
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis
(d) a decisão na ADI 4274/DF não criou uma doutrina constitucional em
matéria de liberdade de reunião por dois motivos. Isso por duas razões. Em
primeiro lugar, o próprio Supremo Tribunal Federal recusou-se a fixar parâme-
tros para casos futuros no julgado, restringindo-se a julgar tão-somente o ob-
jeto colocado em discussão. Em segundo lugm; com base nos votos anexados
no acórdão final não se atingiu maioria absoluta em favor ou da tese das restri-
ções apenas constitucionais, ou da tese da reserva legal implícita, de modo que
não se sabe com exatidão o pensamento atual do colegiado sobre a matéria. A
publicação do acórdão na ADPF 187/DF poderá esclarecer o entendimento do
Tribunal, isso se todos os votos dos Ministros forem apresentados por escrito.
Finalmente, no plano fático, a decisão do STF pacificou o tema das "marchas
da maconha", de tal sorte que não aconteceram mais incidentes causados por
decisões de tribunais proibindo as manifestações. Observa-se, portanto, que o
objetivo de afastar dúvidas e incertezas acerca da interpretação do tipo penal
foi plenamente atingido no tocante a essas marchas. Outros casos, porém, pode-
rão surgir e exigir um refinamento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal.
4. CONCLUSÕES
Nosso trabalho teve dois objetivos. Um deles foi a descrição pormenorizada
dos argumentos e fatos relacionados ao julgamento da constitucionalidade de
manifestações favoráveis à descriminalização do uso de drogas ilícitas. O segun-
do objetivo foi crítico. Questionamos e analisamos os argumentos dos Ministros
que apresentaram seus votos no julgamento da ADI 4274/DF. Esse objetivo está
relacionado à coerência técnica do julgamento. Ao final do percurso, conside-
ramos que o Supremo Tribunal Federal não atuou de forma ilegítima, embora
tenha cometido muitas imprecisões técnicas e argumentativas. Sintetizamos as
principais conclusões:
(a) conceitualmente, houve um equívoco na forma como a autora da ação
se referiu à técnica a ser utilizada, engano seguido também pelos Ministros que
atuaram nesse julgamento. Na verdade, não se estava diante de uma interpre-
tação conforme a Constituição em qualquer das feições que se queira dar a essa
técnica. Utilizou-se, ao contrário, uma declaração de inconstitucionalidade par-
cial sem redução de texto;
(b) no julgamento do cabimento da ação, o voto do Relator está fundamenta-
do em uma confusão entre os juízos de admissibilidade e mérito. Argumentamos
que o juízo de cabimento do pedido de técnicas interpretativas deve ser feito
tão somente para se comprovar a existência de mais de uma interpretação pos-
sível a partir do dispositivo impugnado. Dessa forma, não é necessário que, na
230
A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...
aferição do cabimento da técnica interpretativa, se saiba que as interpretações
questionadas são constitucionais ou inconstitucionais, o que constitui o núcleo
do mérito e determinará se o pedido de utilização da técnica interpretativa é
procedente ou improcedente, não se ele é admissível. Observamos ainda que o
elemento decisivo que determina o cabimento e uma demanda interpretativa
de controle é a existência de sentidos possíveis e razoáveis do dispositivo legal
discutido. Esse fator faz com que a admissibilidade da técnica se torne racional-
mente aferível, o que evita o problema da "trivialização" das demandas de inter-
pretação conforme a Constituição. Argumentamos também que cabe ao autor
da ação demonstrar essa plausibilidade das interpretações, ressaltando apenas
a divergência entre os autores deste artigo quanto à necessidade ou não de que
essa demonstração se dê por meio de uma efetiva controvérsia jurisprudencial;
(c) no julgamento do mérito da ação, os Ministros respeitaram os limites
que orientam a aplicação das técnicas interpretativas. Eles construíram as nor-
mas a partir do dispositivo legal por meio da conjugação de elementos de inter-
pretação- caso contrário, estariam fazendo controle de constitucionalidade so-
bre normas ilegítimas, em possível afronta à função jurisdicional. Eles também
fixaram os parâmetros constitucionais e definiram seu conteúdo mínimo. Por
fim, atuaram em respeito à função de legislador negativo e utilizaram a técni-
ca interpretativa quando ela se apresentou necessária para resolver uma gra-
ve controvérsia na jurisdição ordinária, que se mostrava incapaz de responder
adequadamente aos anseios da sociedade;
(d) em relação às consequências do julgamento, a decisão na ADI 4274/DF
apenas excluiu as normas apontadas como inconstitucionais, não indicando uma
única ou várias leituras constitucionais- o que comprova não ser o caso de uma
interpretação conforme a Constituição. A exclusão se deu com efeitos ex tunc,
erga omnes e vinculantes em relação ao Poder judiciário e ao Poder Executivo.
O julgamento, porém, não fixou uma doutrina constitucional apta a indicar aos
demais aplicadores do direito qual a orientação do Supremo Tribunal Federal
em matéria de restrição à liberdade de reunião e à liberdade de expressão. No
plano fático, não houve mais problemas com essas manifestações.
Consideramos, portanto, que o conceito de interpretação conforme a
Constituição (ou a técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto) está longe de ser trivial. Mostramos como a diferenciação das
técnicas tem consequências relevantes. Além disso, demonstramos como uma
apreciação crítica da sua utilização, feita de modo analítico, pode trazer contri-
buições para a aplicação dos conceitos, para a discussão das finalidades a que as
técnicas se prestam e para o posicionamento da doutrina como capaz de apon-
tar os acertos e desacertos das decisões judiciais, mesmo aquelas proferidas
pela mais alta Corte do nosso país.
231
 Guilherme Forma Klafke e Lucas Catib de Laurentiis A interpretação conforme a constituição do art. 33, § 2º da lei de drogas: trivialização ...

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