TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL: Integridade e coerncia do direito luz da comparticipao e do policentrismo processuais
BELO HORIZONTE 2014
ANDR FREDERICO DE SENA HORTA
TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL: Integridade e coerncia do direito luz da comparticipao e do policentrismo processuais
Projeto de dissertao de mestrado apresentado ao Programa de Ps- Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais como um dos requisitos da obteno do Grau de Mestre em Direito, na Linha de Pesquisa Direitos Humanos e Estado Democrtico de Direito: fundamentao, participao e efetividade, com foco na rea Direito e Poder Judicirio.
BELO HORIZONTE 2014
SUMRIO
1. DELIMITAO DO TEMA E APRESENTAO DOS PROBLEMAS ....................... 3 2. HIPTESE ....................................................................................................................... 13 3. JUSTIFICATIVA E RELEVNCIA ............................................................................... 13 4. OBJETIVOS ..................................................................................................................... 14 2.1. Objetivo geral ............................................................................................................ 14 2.2. Objetivos especficos ................................................................................................. 15 5. METODOLOGIA ............................................................................................................. 15 5.1. Marcos tericos ......................................................................................................... 16 5.2. Procedimentos metodolgicos ................................................................................... 19 6. ESQUEMA PROVISRIO DO TEXTO FINAL ............................................................ 19 7. FASES DA PESQUISA ................................................................................................... 20 8. CRONOGRAMA FSICO ................................................................................................ 21 9. BIBLIOGRAFIA BSICA PRELIMINAR ..................................................................... 22 10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................... 24
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1. DELIMITAO DO TEMA E APRESENTAO DOS PROBLEMAS
No Brasil, pas tradicionalmente vinculado ao civil law, no recente o papel que as decises judiciais tm desempenhado no cenrio jurdico, permevel utilizao dos precedentes na fundamentao dessas prprias decises e tambm na doutrina. Trata-se do que se vem denominando de movimento de convergncia entre as tradies jurdicas de civil law e de common law, tendncia j percebida na Europa onde h pases historicamente vinculados primeira tradio, como a Frana, e segunda, cujo expoente a Inglaterra , especialmente aps a unificao dos mercados no incio da dcada de 1990, muito embora existam trabalhos que apontam no sentido de fortes contatos entre ambas as tradies em pocas anteriores ao sculo XIX. 1
No contexto especfico do Brasil e em minuciosa pesquisa histrica da poca Colonial e Imperial, Marcus Seixas Souza 2 descreve quais eram os tipos de deciso judicial existentes poca, a importncia de cada uma e de que modo influenciavam a prtica jurdica de ento, sendo perceptvel como alguns deles (especialmente os assentos portugueses) ainda exercem essa influncia nos dias de hoje, e o melhor exemplo disso a smula dos tribunais superiores, que possuem caractersticas prximas s dos assentos portugueses. Com o advento de um discurso poltico de cariz neoliberal 3 , inmeras reformas processuais todas notavelmente influenciadas por esse discurso foram implementadas, desde a insero dos enunciados sumulares (inicialmente, apenas nos regimentos internos dos tribunais e, posteriormente, na legislao, por meio da Lei n 8.756/98, que deu nova redao ao art. 557 do CPC, e da Lei n 11.276/06, que acrescentou o 1 ao art. 518 do mesmo
1 Segundo Helmholz, as mudanas jurdicas no alvorecer de 1992 [a unificao dos mercados europeus] podem muito bem representar algo como uma restaurao do status quo ante [a inexistncia de barreiras entre as tradies]. Apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras jurisprudenciais. Editora Noeses: So Paulo, 2012, p. 14. Nesse sentido, Ren David afirma que pases de direito romano-germnico e pases de common law tiveram uns com os outros, no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos os casos, o direito sofreu a influncia da moral crist e as doutrinas filosficas em voga puseram em primeiro plano, desde a poca da Renascena, o individualismo, o liberalismo e a noo de direitos subjetivos. (...) Quando substncia, solues muito prximas, inspiradas por uma ideia de justia, so muitas vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. De Hermnio A. Carvalho, 3 ed., Martins Fontes: So Paulo, 1996, p. 20. 2 SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na histria do Direito processual civil brasileiro: Colnia e Imprio. Salvador, Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, 2014, p. 87-88. 3 Como muito bem apontado por Dierle Nunes, os pressupostos do neoliberalismo (com reflexo na cincia processual) consubstanciaram, desde meados do sculo XX mas com maior proeminncia a partir dos anos 1990, um peculiar reforo do papel da jurisdio, buscando assegurar uma uniformidade decisional, que permitiria alta produtividade decisria em perspectiva de eficincia quantitativa, e a sumarizao da cognio, esvaziando o papel do contraditrio. Este cenrio o pano de fundo de uma crise institucional que perpassa o Legislativo (que no tem agenda) e o Executivo (que a cada governo promove uma sries de mudanas, constitucionais e legais, a fim de permitir a governabilidade da situao, ao contrrio de se preocupar em implementar os direitos fundamentais e as polticas pblicas), sendo que o Judicirio no apenas no escapou a essa crise como foi chamado a compensar o dficit dos demais Poderes, principalmente em razo de movimentos pelo acesso Justia e de um discurso de ativismo judicial. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das reformas processuais. Juru: Curitiba, 2009, p. 159. 4
diploma), da Smula Vinculante (art. 103-A do CPC, criado pela Emenda Constitucional n 45/04), passando pelo julgamento liminar da petio inicial (art. 285-A do CPC, introduzido pela Lei n 11.277/06), e, por fim, as tcnicas de julgamento de recursos excepcionais por amostragem (art. 102, 3, da CR, introduzido pela EC n 45/04, e arts. 543-A a 543-C do CPC, criados pelas Leis n 11.418/06 e 11.672/08). Levadas em considerao essas reformas, poder-se-ia afirmar que o Brasil no escapou aproximao de seu sistema tradio do common law; contudo, no h um consenso acerca dos fatores configuradores desse fenmeno. Diogo Bacha e Silva 4 elenca diferentes posicionamentos, dentre os quais destacamos os seguintes: para Mauro Cappelletti, o aumento do poder criativo da atividade judicial responsvel pela aproximao; por sua vez, Guilherme Marinoni sustenta que o fato de o juiz ostentar o poder de controlar a constitucionalidade da lei importa em reconhecer que esse juiz no a ela submetido (o que constitui um dos clssicos fundamentos do civil law), negando-se a supremacia do Legislativo e o sentido que este conferiu lei, alm de que as smulas representam a ratio decidendi (conceito desenvolvido pela doutrina do common law) de decises cuja ratio no seja facilmente compreendida; para Srgio Porto, a commonlawlizao brasileira tributvel s facilidades de comunicao e pesquisa jurisprudenciais postas disposio da comunidade jurdica, alm do reforo da funo jurisdicional. Para Neil MacCormick e o Bielefelder Kreis 5 , que, embora no tenham estudado o especfico caso brasileiro, realizaram um estudo emprico em diversos pases filiados ao common law e ao civil law, a referncia ao precedente j no consiste uma peculiaridade daquela primeira tradio, em que se verifica, tambm, extenso uso da lei escrita, esvaindo-se a nota distintiva de cada uma das tradies enfocadas o que conduz, inclusive, ao tema das fontes do direito. guisa de concluso, afirmam que o precedente, hoje, desempenha importante papel na formao de decises jurdicas e no desenvolvimento do direito em todos os pases e tradies analisados 6 .
4 SILVA, Diogo Bacha e. Ativismo Judicial no controle de constitucionalidade: a transcendncia dos motivos determinantes e a (i)legtima apropriao do discurso de justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Pouso Alegre/MG, Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito do Sul de Minas, 2012, p. 109-111. 5 Este nome do grupo de pesquisadores de diversos pases que, encabeado por Neil MacCormick e Robert Summers, empreendeu um aprofundado estudo terico e emprico sobre os precedentes em diversos pases (o Brasil no estava entre eles, mas muitos pases de civil law sim), analisando a sua aplicabilidade, a sua fora normativa, os diversos tipos de departures, dentre muitos outros relevantes aspectos. MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction, In Interpreting precedents: a comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate, 1997. 6 MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Further General Reflections and Conclusions. In Interpreting Precedents, op. cit., p. 531-532. 5
H, tambm, quem sustente o oposto, isto , de que no se vivencia, pelo menos no Brasil, qualquer convergncia. Nesse sentido, Lenio Streck e Georges Abboud concluem, ao cabo de um aprofundado estudo sobre os precedentes e as smulas vinculantes, que no so necessrias maiores reflexes para afirmar que o Brasil caminha, de h muito, para a direo contrria do common law 7 , porque cada verbete, enunciado e ementa encobre o caso (dada a sua pretenso de generalidade e abstrao) 8 , e o precedente, no common law, formado para resolver um caso concreto, podendo, eventualmente, influenciar no julgamento de um caso futuro, mas sempre luz dos fatos que compem os casos. O tema, por certo, no simples e demanda minucioso estudo jusfilosfico- histrico, a fim de que se compreenda se h, efetivamente, alguma aproximao do sistema jurdico brasileiro tradio do common law; as razes de eventual convergncia ou divergncia; e quais so as implicaes disso para a prtica jurdica brasileira. Registre-se que o estudo dessas implicaes deve ser contextualizado tomando-se por base, tambm, o projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil, que desde a sua fase pr-legislativa (isto , da comisso elaboradora do anteprojeto) j buscava destacar a importncia das decises judiciais na qualidade de precedentes. A importncia conferida a essa novidade foi de tal grau que por bem se entendeu inserir um captulo especfico denominado Do Precedente Judicial. Entretanto, faz-se necessrio analisar em que medida a aludida novidade constitui, de fato, uma inovao no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que o Projeto, em muitos aspectos, apenas organiza topograficamente muitos institutos j conhecidos em nosso ordenamento jurdico (institutos, diga-se, criados pelas reformas processuais mencionadas anteriormente) que no podem ser confundidos com o precedente do common law, a exemplo das smulas e das decises padronizadas oriundas dos julgamentos de recursos repetitivos. Assim, impe-se confrontar as regras contidas no Projeto de Lei do novo CPC com a doutrina dos precedentes, e analisar at que ponto a to aguardada macro reforma processual nos aproxima da tradio do common law. Outra questo que se pretende abordar na projetada pesquisa o preocupante despreparo da grande maioria dos juristas brasileiros magistrados, advogados etc. para lidar com as decises judiciais na qualidade de precedente. Neste ponto, no se ignora que por mais que o Projeto de Lei do novo CPC busque dimensionar um instituto de precedentes
7 STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? 2 edio, Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014, p. 130. 8 STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit.,, p. 15. 6
maneira do common law, a lei no capaz de, por si s, mudar a prtica jurdica isto deve vir acompanhado de adequados aportes tericos, como os que se tenciona desenvolver. O que se tem que sobressai no discurso predominante (neoliberal) perceptvel nas reformas de valorizao das decises judiciais uma crena no poder do texto (repristinao do exegetismo), a utilizao da jurisprudncia e dos precedentes como forma de reduo quantitativa de litgios, a sumarizao da cognio, a aplicao mecnica de paradigmas decisrios e, ao mesmo tempo (e paradoxalmente) um emaranhado de decises nos mais diversos sentidos 9 , configurando um quadro de desrespeitabilidade e de quebra de credibilidade do Poder Judicirio. De forma panormica, Maurcio Ramires resume a prtica judiciria brasileira a uma oficina de falsas facilidades 10 , e a utilizao dos precedentes, do modo que realizada pela maioria dos juristas, talvez seja uma das principais causas dessas falsas facilidades. Na introduo de sua obra, o autor trabalha quatro casos: no primeiro, a magistrada sentenciante, ignorando as diferenas existentes entre a situao dos autos em anlise e os fatos subjacentes ao acrdo usado como precedente, aplicou o princpio da insignificncia quando a resposta adequada para o caso seria outra; no segundo, o juiz utilizou uma deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em situao idntica que lhe havia sido posta, valendo-se do entendimento nela consubstanciado, mas ignorou por completo a existncia de outra deciso proferida pela mesma corte e na mesma poca, embora por outro Ministro, em situao tambm idntica, no fazendo qualquer referncia a este fato (lembrando que a disperso jurisprudencial brasileira bastante acentuada); no terceiro, uma promotora de justia, ao imputar o crime de homicdio consumado ao ru, utilizou-se de verbete jurisprudencial sem mencionar ou questionar as circunstncias em que se originou (e isto repercutiu na compreenso do jri sobre o caso); por fim, no quarto, um magistrado, a despeito de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia e de ser confrontado com fortes argumentos de cunho constitucional e internacional, sempre entendeu possvel a priso do depositrio infiel, fundamentando as suas decises no entendimento majoritrio do Supremo Tribunal Federal, at que esta Corte Suprema reviu seu posicionamento em 2008, a
9 GONALVES, Glucio Maciel; VALADARES, Andr Garcia Leo Reis. A fora vinculante dos precedentes no relatrio final do novo CPC. In Freire, Alexandre; Dantas, Bruno; Nunes, Dierle; Didier Jr., Freddie; Medina, Jos Miguel Garcia; Fux, Luiz; Camargo, Luiz Henrique Volpe; Oliveira, Pedro Miranda. (Org.). Novas Tendncias do Processo Civil - Estudos sobre o Projeto do Novo CPC. 1ed.Salvador: Jus Podium, 2014, v. 2, p. 634. 10 RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao dos Precedentes no Direito Brasileiro. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2010, p. 147. 7
partir de quando aquele juiz passou a negar os pedidos de priso do depositrio, sob o singelo argumento de que o entendimento do STF havia mudado. 11
Comentando esses casos, Maurcio Ramires explica que cada um deles guarda um elemento simblico que se deve enfrentar em razo do j mencionado despreparo para se lidar com o precedente: no primeiro caso, verifica-se o perigo do encobrimento do caso presente no enunciado vago do caso precedente; no segundo, a arbitrariedade judicial na escolha no fundamentada de um precedente isolado ao invs de outro que diga o seu oposto; no terceiro, a objetificao metafsica dos conceitos jurdicos; e, no quarto, a desonerao da tarefa de atribuio de sentido normativo que a m-compreenso do que seja o precedente pode proporcionar ao magistrado. 12
O que se tem uma cultura jurdica standard que Lenio Streck denomina de entulho dogmtico, em que o operador do direito trabalha com solues e conceitos lexicogrficos, recheando os seus trabalhos profissionais (peties, pareceres, decises etc.) com ementas jurisprudenciais e enunciados abstratos, citados na maioria das vezes de forma descontextualizada e atemporal. 13
Uma tnica desse contexto consiste no senso comum terico que reproduz, em expresso cunhada por Streck e Abboud, uma ideologia-do-conceito-com-pretenses-de- aprisionar-os-fatos-de-antemo 14 . Trata-se de uma pretenso de se dar a resposta antes de as perguntas serem formuladas, o que remonta ao j mencionado positivismo exegtico do sculo XIX. A repristinao dessa Escola manifesta-se quando se elabora uma smula ou uma ementa na tentativa de sequestrar todas as possveis situaes que digam respeito ao que nelas se aprisiona, como um produto de sentido antecipado, havendo quem sustente que a criao das smulas (notadamente a vinculante) aproximou o direito brasileiro do common law 15 , como se os enunciados sumulares representassem um facilitado acesso ratio decidendi de uma srie de decises em certo sentido. Alexandre Bahia, compartilhando do mesmo entendimento, critica o mito de que um enunciado dotado de autoridade tudo resolver (e a diminuio do esforo intelectual envolvido no ato de interpretao e de aplicao do direito alardeada como uma vitria, um ponto positivo das smulas). O autor, tratando da pretenso de as smulas (vinculantes ou no) segurarem a interpretao do texto, traa um paralelo entre o exegetismo e o atual
11 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 27-29. 12 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 31-32. 13 Essa crtica encontrada nas obras de Lenio Streck como um todo mas a referncia do Prefcio, de sua lavra, ao livro de Maurcio Ramires. 14 STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 34. 15 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, apud STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 70. 8
cenrio jurdico: antes, a lei tudo resolveria, gerando uniformidade e assegurando a clareza do direito; agora, a smula desempenharia a mesma funo. 16
Por tudo isso, impe-se um estudo acerca do que constituem os precedentes judiciais, o que remonta discusso (to cara doutrina do common law) acerca da diferena entre ratio decidendi e obiter dicta 17 , a fim de que se possa estabelecer as bases de sua aplicabilidade no Brasil (e de suas correlatas tcnicas, como o distinguishing e o overruling), bem como a compreenso de qual a sua importncia/funo no ordenamento jurdico e a que tipo de fonte do direito pertencem. Acredita-se, tambm, que o precedente (e toda a sua carga terica), desde que bem compreendido pela comunidade jurdica brasileira, tem potencial para contribuir no desenvolvimento de tutelas diferenciadas e adequadas para cada tipo de litgio, podendo, tambm, proporcionar uma releitura (consentnea com os direitos e garantias processuais) de diversos institutos, mormente o de julgamento de recursos repetitivos, uma vez que fruto de intenso debate e de atividade interpretativa (e no de uma aplicao mecnica ou subsuntiva na soluo de casos, que poderia levar a uma hiperintegrao do direito), e o dimensionamento desse potencial constitui um dos focos do trabalho. Para alm dessas questes, como denuncia Streck em seu livro O que isto decido conforme minha conscincia?, o Cdigo de Processo Civil aposta no protagonismo judicial, e o que se acabou construindo foi um sistema em que os juzos de primeiro grau no passam de instncias de passagem e as fundamentaes se resumem a decido conforme a smula X ou decido conforme decidi anteriormente. 18
16 BAHIA, Alexandre. As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. In Revista de Processo, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, ano 37, n 206, abril/2012, p. 360. 17 Apenas para ilustrar a polmica em torno do assunto, Chiassoni explica que a confuso acerca do conceito de ratio decidendi se deve a dois fatores: (I) o tipo de objeto designado, que, por sua vez, pode se referir a trs coisas diferentes, a saber, (a) a norma jurdica geral, sendo prescindvel a base sobre a qual o caso foi decidido (b) a norma jurdica geral contextualizada, considerados os argumentos e os fatos que lhe deram origem, e (c) a qualquer elemento essencial (condio sine qua non) da argumentao desenvolvida pelo juiz em sua fundamentao (este juzo pode ser realizado mediante a supresso de determinado elemento, que ser essencial caso a sua inexistncia conduza a resultado diverso); e (II) o grau de especificao do objeto designado, o qual, por sua vez, conduz a um nmero muito maior de significados, quais sejam, (a) o elemento da motivao que constitui uma premissa necessria, (b) o princpio jurdico que suficiente para decidir o caso, (c) a argumentao necessria ou suficiente para se decidir, (d) a norma que constitui, alternativamente, a condio necessria e suficiente, ou a condio no necessria mas suficiente, ou, ainda, uma condio necessria mas no suficiente de determinada deciso, (e) a norma relevante para os fatos da causa assim considerada por um juiz sucessivo , entre muitos outros. Apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 261-263. 18 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4 edio, Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2013, p. 116. Ante a evidente ausncia de fundamentao dessa sorte de deciso, ao serem decididos os embargos declaratrios classificados por Lenio Streck e Georges Abboud como um instrumento de quinta categoria que apenas serve para esquentar decises mal fundamentadas, omissas, obscuras ou contraditrias, a despeito do disposto no inciso IX do art. 93 da CR e de vigncia de uma Constituio Democrtica interpostos pelo prejudicado, o magistrado socorre-se da antiga tese segundo a qual o juiz no est obrigado a analisar todos os argumentos lanados pela parte, bastando aquilo que ele reputar suficiente. 9
Trata-se de um corolrio de uma forma mais desenvolvida de positivismo (em relao vertente exegeta) elaborada em uma poca na qual os modelos sinttico-semnticos de interpretao da codificao foram falncia e emergiu, em primeiro plano, a questo da indeterminao de sentido do direito. Essa questo, lanada por Kelsen e que ainda se encontra difusa no imaginrio de parcela dos juristas, consiste na ideia de discricionariedade do intrprete presente na metfora kelseniana da moldura da norma 19 . 20
Essa ideia acaba por legitimar uma discricionariedade judicial, que, uma vez institucionalizada (no ordenamento jurdico ptrio e na prtica expresses do tipo livre convencimento, prudente arbtrio do juiz e decido conforme minha conscincia 21 so bastante comuns), permite ao juiz escolher uma resposta (dentre algumas) para solucionar determinado caso, no a partir de critrios normativos previamente fixados, mas de um ato de vontade (a interpretao como ato de vontade). 22
Essa discricionariedade, que, no fundo, constitui um salvo-conduto para a atribuio arbitrria de sentidos, manifesta-se de diversas maneiras, tais como nas apostas na interpretao como ato de vontade do juiz, na interpretao como fruto da subjetividade judicial, na interpretao como produto da conscincia do julgador, na crena de que os casos difceis devem ser resolvidos a partir de uma escolha do juiz, 23 no gosto pelo grau zero interpretativo 24 , e no confirmation bias postura em que antes se decide (na verdade, escolhe-se arbitrariamente determinada interpretao) para apenas aps se buscar a fundamentao correlata, com a citao de jurisprudncia, argumentos, fatos e doutrina de
19 Essa ideia pode ser melhor compreendida a partir do seguinte trecho: A interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas, possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do Tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da mesma moldura da norma geral. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 8 ed., Martins Fontes: So Paulo, 2009, p. 390-391. 20 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5 edio, ver. mod., ampl. Saraiva: So Paulo, 2014, p. 35. 21 Para efeito ilustrativo, vale a pena conferir o seguinte trecho, extrado do inteiro teor do voto do Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros no julgamento, em abril de 2001, do AgReg em REsp n 279.889/AL: No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade de minha jurisdio. (...) Decido, porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum. 22 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 39. 23 STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Op. cit. p. 33. 24 Esta expresso frequentemente utilizada por Lenio Streck para denunciar uma prtica recorrente no Judicirio brasileiro. Trata-se de expresso que reflete a atribuio aleatria de sentidos, como se nada estivesse a guiar o intrprete/aplicador do direito, como se a histria se iniciasse e terminasse com suas palavras. Cf. STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Artigo publicado em junho de 2012 e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2012-jun- 28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>, acesso em 26 de maio de 2014; e RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 95. 10
forma parcial e favorvel (biased) to somente soluo adotada, negligenciando-se (omitindo-se) tudo aquilo em sentido diverso. nesse contexto de decido conforme minha conscincia e de escolhas arbitrrias de interpretaes possveis que os precedentes (tambm) podem contribuir para o aprimoramento do direito. No que o common law (tradio na qual se originou o precedente) seja, necessariamente, melhor do que o civil law (tradio brasileira), motivando o enfoque deste projeto no tema especfico dos precedentes. Sobre isso, cumpre frisar que no h critrio seguro para se afirmar que uma tradio melhor do que a outra, e qualquer afirmao nesse sentido resume-se apenas a uma questo de esttica ou de gosto pessoal, 25 o que no o caso. Contudo, no se pode ignorar (e nisto consiste uma das razes da pesquisa que se busca empreender) que as decises judiciais, repita-se, tm recebido cada vez maior destaque no cenrio jurdico ptrio, impondo o dimensionamento de sua adequada (constitucionalmente) utilizao como fundamentao decisria, havendo fortes indcios de que a doutrina do precedente, se bem compreendida, pode fornecer interessantes (e teis) aportes tericos para a prtica jurdica brasileira. Isto porque o valor do precedente decorre justamente da ausncia de grau zero interpretativo, pois no constitui (nem deve ter pretenso para tanto) a primeira palavra (nem a ltima) sobre determinado tema, inserindo-se no (e incrementando o) histrico institucional do direito, cujo DNA refletido nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e, tambm, nos precedentes 26 . Essa metfora do DNA pode ser traduzida nas noes de continuidade e de integridade do direito, em relao s quais os precedentes desempenham uma importante funo, tanto nos sistemas tradicionalmente de common law como nos legicntricos, o que defendido por Maurcio Ramires 27 com apoio em Ronald Dworkin, a quem atribuda a metfora da prtica jurdica como um romance em cadeia 28 .
25 STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 91. 26 Nesse sentido, de um precedente se extrai um princpio aplicvel s causas futuras; o que se pode denominar de DNA do caso, que vem a ser um elemento decorrente do DNA do direito. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 50. 27 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 74. Para o autor, os precedentes jurisprudenciais so teis para a compreenso do fenmeno jurdico, e vlido e saudvel que sejam invocados para demonstrar a viabilidade de uma determinada interpretao, podendo funcionar como indcio formal para uma resposta constitucionalmente adequada ao caso em anlise. 28 Explicando a sua metfora, Dworkin esclarece que: Uma vez que toda interpretao criativa compartilha essa caracterstica [de conferir um propsito ao texto, aos dados ou s tradies interpretadas], e tem, portanto, um aspecto ou componente normativo, podemos tirar proveito de uma comparao entre o Direito e outras formas ou circunstncias de interpretao. Podemos comparar o juiz que decide sobre o que o Direito em alguma questo judicial, no apenas com os cidados da comunidade hipottica que analisa a cortesia que decidem o que essa tradio exige, mas com o crtico literrio que destrinca as vrias dimenses de valor em uma pea ou um poema complexo. Os juzes, porm, so igualmente autores e crticos. Um juiz que decide o caso McLoughlin ou Brown introduz acrscimo na tradio que interpreta; os futuros juzes deparam com uma nova tradio que inclui o que foi feito por aquele. claro que a crtica literria contribui com as tradies artsticas em que trabalham os autores; a natureza e a importncia dessa contribuio configuram, em si mesmas, problemas 11
De forma similar e destacando a importncia do precedente na manuteno da integridade do direito, Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel (alguns dos membros integrantes do Bielefelder Kreis) afirmam o seguinte:
No surpreendente que, em todos os sistemas analisados, o valor da coerncia jurdica um elemento-chave para o entendimento local sobre a razo para o tratamento do precedente como vinculante em quaisquer sentidos que este termo possa ser tomado (ou, de modo mais geral, em sua fora normativa). Isto visto como uma razo independente para o precedente, que integra o prprio sentido de uma argumentao racional para uma ordem jurdica igualmente racional. De um ponto de vista diferente, o papel unificador do precedente tambm pode ser percebido simplesmente como um aspecto do carter unitrio de uma ordem jurdica pertencente a um Estado bem organizado, papel este que conferido aos Tribunais fazer cumprir. (...) A importncia da uniformidade pode ser considerada um desiderato tcnico-jurdico, assim como a coerncia um aspecto de elegantia juris; mas ambos tambm podem ser atribudos, em um sentido geral, integridade do Estado como garantidor de um sistema jurdico nico. 29
Michele Tarufo ensina, ainda, que, embora no se reconhea um poder ilimitado s cortes para criar o direito, preciso compreender que, mesmo nos sistemas de civil law, atualmente a interpretao dos cdigos e dos estatutos grandemente baseada nos precedentes que j interpretaram esses cdigos e estatutos, de modo que os precedentes se tornaram uma forma inevitvel de concretizao de regras e princpios 30 cumpre salientar que decidir com base em precedentes no autoriza o intrprete/aplicador a repetir, cegamente, o que restou decidido anteriormente, pois isto no promover a integridade do direito, mas, sim, a sua ruptura (ou mesmo uma forma de hiperintegrao, que no desejvel), dada a estagnao e ausncia de continuidade. Assim, o que tambm se busca demonstrar por meio da pesquisa pretendida que para os precedentes bem desempenharem essa funo de concretizao de princpios e de
de teoria crtica. Mas a contribuio dos juzes mais direta, e a distino entre autor e intrprete mais uma questo de diferentes aspectos do mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda mais frtil entre literatura e Direito ao criarmos um gnero literrio artificial que podemos chamar de romance em cadeia. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2 ed., Martins Fontes: So Paulo, 2007, p. 275. 29 No original: It is not surprising that, in all the systems studied, the value of coherence of law is one key element in the locally understood rationale for the practice of treating precedent as binding in whatever is the particular sense or senses locally ascribed to its bindingness (or, more generally, its normative force). This is understandable as an independent rationale for precedent, rooted in the very character of the rational argumentation essential for rational legal order. From a different point of view, the unifying role of precedent can also be seen as simply an aspect of the unitary character of the legal system of a well-ordered state, one which it is the particular role of courts to sustain. (...) The value of uniformity can be deemed a technical-legal desideratum, just as coherence may be considered an aspect of elegantia juris; but both also go to the overall integrity of the state as guarantor of a single legal system. BANKOWSKI et al. Rationales for precedent. In Interpreting precedente, op. cit., p. 487. 30 Traduo livre de: It should be acknowledged that, even in civil law systems, the interpretation of codes and statutes is now based largely upon precedents already interpreting these codes and statutes. Precedents have become unavoidable means for the concretization of legal rules and principles. TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents. In Interpreting Precedents, op. cit., p.459. 12
regras e de promoo da continuidade e da integridade do direito (noes de histrico- institucional, de DNA, de romance em cadeia e de ausncia de grau zero interpretativo), necessrio um esforo por parte do intrprete/aplicador ao fundamentar a sua deciso em outras decises judiciais (na qualidade de precedentes), a fim de que no seja agravado o entulho dogmtico denunciado por Lenio Streck, com a repetio mecnica de enunciados jurisprudenciais, ementas e padres decisrios, em que se assume uma postura de confirmation bias, de desonerao (do intrprete/aplicador) da tarefa de atribuio de sentido normativo e de escolha, prvia e arbitrria, da resposta que por termo a determinado litgio concreto deve ser ressaltado que mesmo a existncia de precedentes antagnicos (to comuns no Brasil) no cria um espao de discricionariedade 31 , exigindo o dimensionamento de formas adequadas de se lidar com a disperso jurisprudencial. Neste ponto, vale frisar que a noo de integridade proposta por Dworkin deve ser lida luz de sua tese da resposta correta. De modo algum tal tese pretende manifestar-se como se j existissem respostas corretas prontas e definitivas aguardando que delas algum se assujeitasse isto trata-se de uma viso ingnua e simplista. A resposta correta reflete, antes de tudo, uma postura do magistrado, que deve se empenhar em proporcionar s partes o melhor julgamento possvel, considerando a Constituio e a totalidade da prtica jurdica (a integridade do direito). 32
Esta postura envolve de maneira complexa as responsabilidades do julgador e os papis a serem exercidos pelos participantes, que devem debater intensamente acerca dos precedentes com potencialidade de aplicao ao caso concreto e que constituem o ponto de partida desse debate 33 . Ademais, como explicita Thomas Bustamante, quando as cortes de common law decidem, h uma recorrente prtica (o estilo de julgamento) de cumulao de razes (pilling up arguments) e de reviso dos argumentos das partes, com a explicao dos motivos de serem aceitos ou rejeitados. 34
Percebe-se, pois, um possvel dilogo que se pretende desenvolver na pesquisa entre a aplicao dos precedentes (na linha do que esta pesquisa se prope a demonstrar) e o princpio do contraditrio (dinmico), que, segundo Dierle Nunes, deve ser lido como garantia de influncia, sendo tal princpio guindado a elemento normativo estrutural da
31 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 115. 32 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 121. 33 Cf. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante A ineficcia e os equvocos das reformas legislativas na busca de uma cultura dos precedentes. In Direito Jurisprudencial. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012, p. 521. 34 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 43-44. 13
comparticipao, de forma a assegurar o policentrismo processual 35 , permitindo a todos os sujeitos potencialmente atingidos pela incidncia do julgado (...) a garantia de contribuir de forma crtica e construtiva para sua formao. 36
2. HIPTESE
A viabilidade e o desenvolvimento de uma teoria do precedente que, partindo das noes de integridade, coerncia, comparticipao e policentrismo processual, seja adequada prtica judiciria brasileira, como forma de implementao dos direitos e garantias processuais fundamentais e de promoo da integridade do direito luz do contraditrio dinmico.
3. JUSTIFICATIVA E RELEVNCIA
As recentes reformas processuais colocaram em destaque as decises e enunciados jurisprudenciais, o que levou parcela da doutrina a afirmar que o ordenamento jurdico ptrio de orientao legicntrica vivencia um movimento de convergncia com a tradio do common law, na qual o precedente judicial historicamente desempenhou (e ainda desempenha) relevante funo no direito. Contudo, em razo de a prtica judiciria brasileira constituir, em expresso (j comentada) da lavra de Maurcio Ramires, uma oficina de falsas facilidades, o que tributvel, em boa medida, forma como as decises judiciais e os enunciados jurisprudenciais so utilizados a ttulo de fundamentao decisria (sob a denominao de precedentes), impe-se empreender um estudo para que o aludido fenmeno de (suposta) convergncia de sistemas seja melhor compreendido, e o que isso representa para o ordenamento jurdico ptrio.
35 A abertura comparticipativa deve existir com a finalidade de preservar justamente aquilo que a luta poltica pela via judicial tem de especial: o vocabulrio da imparcialidade, da transparncia, da tica, do contraditrio. A presena de legisladores, advogados, oficiais administrativos e judiciais, sociedade civil nesses dilogos no se deve prestar, portanto, negociao de um consenso, mas antes enriquecer o debate com informaes, estimular o senso de responsabilidade dos envolvidos e advertir, ao menos simbolicamente, o Judicirio do seu dever permanente de ser acessvel a seus interlocutores. NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico. Gazeta Jurdica: Braslia, 2013, p. 96. 36 NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 227. 14
Ademais, no se poderia deixar de comentar que o Projeto de Lei n 8.046/2010 (o Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil) encontra-se em fase final de elaborao, aguardando sua aprovao no Senado Federal. Uma das grandes apostas desse Projeto de Lei o precedente e sua fora normativa, como se percebe da leitura de seus artigos 882 a 884 37 , de modo que as contribuies cientficas acerca do assunto em muito podero auxiliar a comunidade jurdica a melhor compreender o alcance das projees da legislao processual em outras palavras, buscar-se- colocar as projees da legislao processual diante da doutrina do precedente judicial.
4. OBJETIVOS
2.1. Objetivo geral
Demonstrar a possibilidade de um dilogo entre o ordenamento jurdico brasileiro e o common law, especificamente a doutrina do precedente, bem como desenvolver uma teoria do precedente que seja adequada prtica judiciria brasileira, como forma de implementao dos direitos e garantias processuais fundamentais e de promoo da integridade do direito luz do contraditrio dinmico.
37 In verbis: Art. 882. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente. 1 Na forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editaro enunciados de smulas correspondentes a sua jurisprudncia dominante. 2 Os tribunais editaro enunciados de smula que se atenham s circunstncias fticas dos precedentes que motivaram sua criao. Art. 883. Os juzes e os tribunais observaro: I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de smula vinculante, os acrdos proferidos em incidente de assuno de competncia ou em julgamento de casos repetitivos; III os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia; IV os precedentes do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade, e da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, em matria infraconstitucional; V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados. 1 O rgo jurisdicional observar o disposto no art. 10 e no art. 499, 1, quando decidir com fundamento neste artigo. 2 A alterao de tese jurdica adotada em enunciado de smula ou em julgamento de casos repetitivos poder ser precedida de audincias pblicas e da participao de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a rediscusso da matria. 3. Na hiptese de alterao da jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. 4. A mudana de enunciado de smula, jurisprudncia ou em julgamento de casos repetitivos observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. Art. 884. Para os fins deste Cdigo, considera-se julgamento de casos repetitivos a deciso proferida em: I incidente de resoluo de demandas repetitivas; II recursos especial e extraordinrio repetitivos. 15
2.2. Objetivos especficos
. Compreender em que consiste o common law, as suas fases histricas, a doutrina do precedente e o stare decisis; . Definir qual a importncia do precedente em um ordenamento jurdico; . Compreender se h, efetivamente, uma aproximao entre o ordenamento jurdico brasileiro e o common law, as razes de eventual convergncia ou divergncia e quais so as implicaes disso para a prtica jurdica ptria e para a teoria das fontes normativas; . Desenvolver as tcnicas de distinguinshing e de overruling; . Estabelecer as bases de aplicao, no Brasil, das decises judiciais na qualidade de precedentes; . Compreender o alcance do Projeto de Lei do Novo CPC, no que diz respeito ao precedente judicial e o que isto representa para a prtica judiciria brasileira; . Verificar em que medida o precedente judicial pode contribuir para o acesso justia; . Estabelecer as diferenas entre o precedente e institutos afins, tais como as smulas e os paradigmas decisrios provenientes dos julgamentos de recursos repetitivos; . Demonstrar que os precedentes desempenham uma funo de concretizao de regras e de princpios, promovendo a integridade e a continuidade do direito; . Desenvolver critrios de aplicao de precedentes em um cenrio de disperso jurisprudencial; . Relacionar o precedente judicial com o princpio do contraditrio dinmico.
5. METODOLOGIA
A pesquisa que se busca empreender insere-se na linha de pesquisa Direitos Humanos e Estado Democrtico de Direito: fundamentao, participao e efetividade, especificamente na rea Direito e Poder Judicirio, com enfoque para os temas de formao dos precedentes e sua aplicao no pas, princpios e garantias processuais no processo e o contraditrio no processo, partindo do seguintes marcos tericos e procedimentos metodolgicos: 16
5.1. Marcos tericos
A aplicao (e formao) dos precedentes nos pases de common law (sobretudo na Inglaterra e nos Estados Unidos) caracterizada por quatro dilogos, que, segundo Thomas Bustamante, podem ser assim definidos:
O primeiro dilogo [...] o que se realiza entre os magistrados e os advogados [...]. Mais prximo do advogado que em qualquer outro sistema jurdico no mundo ocidental, o juiz ingls levado a ver sua funo como algo de tipo no completamente diferente da do advogado, pois ambos trocam argumentos e, de certa forma, informam e convencem um ao outro num debate contnuo. O segundo dilogo [...] o que se realiza entre os prprios juzes que compem o rgo colegiado. A presena de argumentos dissidentes um trao forte no direito ingls; o autor da opinio dissidente ir analisar, dissecar e tentar refutar de todas as formas o argumento da maioria, de modo que a corte, longe de ser unnime, annima, lacnica e poker-faced (como a francesa), abertamente dividida [...]. Quando o processo argumentativo no for levado adiante por tempo e sob restries suficientes para alcanar um amplo consenso a respeito da deciso correta a ser adotada, permite ao menos externar quais foram as pretenses de validade normativa sustentadas por cada juiz nas suas opinions, submetendo- se todas crtica e permitindo que o processo de evoluo do Direito seja de alguma forma controlado pelos jurisdicionados. O terceiro dilogo (com o passado) e o quarto (com o futuro), por sua vez, exigem que, de um lado, se tomem em considerao os precedentes judiciais que vinculam o tribunal e, de outro, as consequncias que a deciso a ser tomada trar para o sistema jurdico no futuro, quando vier a constituir um precedente [...]. 38
Da compreenso do que consistem esses dilogos especialmente o primeiro e o segundo nota-se um acentuado grau de semelhana com aquilo que Dierle Nunes, em sua tese de doutoramento, prope a partir de sua leitura acerca do princpio do contraditrio. Por esse princpio, verdadeiro garantidor de um Estado Democrtico de Direito, impe-se, segundo o autor, a percepo do processo como meio assecuratrio da comparticipao dos sujeitos processuais na formao das decises judiciais, 39 de modo que deve estar constantemente presente no horizonte da comunidade jurdica a preocupao com a instituio de procedimentos vocacionados a garantir, efetivamente, a influncia e considerao dos argumentos de todos para a formao dos provimentos 40 . O citado autor conclui que:
38 BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 52-53. 39 NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 229 40 Ibidem, p. 242. 17
O resgate do papel da participao no espao pblico processual de todos os envolvidos (cidados ativos), na perspectiva policntrica e comparticipativa, permitir o redimensionamento constitucional da atividade processual e do processo, de modo a guind-lo a seu real papel de garantidor de um debate pblico e dos direitos fundamentais, de uma estrutura dialgica de formao de provimentos constitucionalmente adequados. 41
Essa formao de provimentos jurisdicionais constitucionalmente adequados repercute, sobremaneira, no tema da pesquisa projetada, qual seja, os precedentes. Isto porque a formao de padres decisrios e de smulas (presentes nas recentes reformas processuais e tambm no Projeto de Lei do novo CPC e que, em boa medida, embasam a afirmao de uma commonlizao brasileira) no pode empobrecer o discurso jurdico, nem tampouco serem formados sem o prvio dissenso argumentativo e um contraditrio dinmico. 42
Em artigo coletivo, Nunes, Theodoro Jr. e Bahia sustentam que o fenmeno de um common law brasileira se d sem a preocupao cientfica de consolidao de uma teoria dos precedentes para nosso pas, pois a referncia s Smulas e mesmo a processos anteriormente julgados se d de forma desconectada com as questes, debates e teses que lhes deram origem, o mesmo no ocorrendo nos pases de common law. 43
Nestes pases, como lembra Georges Abboud, os precedentes constituem, antes de tudo, o ponto de partida para a discusso da lide, incumbindo ao juiz promover uma verdadeira problematizao a fim de avaliar a sua aplicabilidade caso a caso. 44
A percepo do precedente e de sua utilizao como fundamentao decisria tem, portanto, muito mais a oferecer para a prtica jurdica do que a mera reduo de litgios e padronizao decisria, pois a sua adequada compreenso tem o potencial de fomentar, no Brasil, os mencionados dilogos presentes nos pases de common law quando da formao de suas decises judiciais, e isto pode se dar, no contexto jurdico ptrio, a partir das noes de comparticipao e de policentrismo processual que integram o contraditrio dinmico, na leitura que Dierle Nunes realiza desde princpio este o primeiro marco terico da pesquisa projetada. O segundo marco terico que diz com a funo e a importncia de uma doutrina adequada dos precedentes prtica jurdica de determinado pas consiste nas noes de integridade e continuidade desenvolvidas por Ronald Dworkin, com quem se pode aprender
41 Ibidem, p. 260. 42 NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012, p. 268. 43 THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da politizao do judicirio e do panorama de aplicao no direito brasileiro: Anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. In Revista de Processo, Ano 35, n 189, Revista dos Tribunais: So Paulo, nov/2010, p. 41. 44 ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante, op. cit., p. 521. 18
que os magistrados, ao julgarem os casos que lhes so submetidos, devem respeitar a histria institucional de aplicao do direito (ausncia de grau zero interpretativo) como um romance em cadeia. Eventuais rupturas devem ser especialmente fundamentadas e em harmonia com a concepo de integridade do direito, segundo a qual os juzes devem admitir, dentro do possvel, que:
o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal, e pede-lhes que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal como que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas. 45
De acordo com o filsofo norte-americano, o direito como integridade exige que um juiz ponha prova sua interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua comunidade, devendo-se perguntar se ela poderia fazer parte de uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo 46 . Sobre esse papel de manuteno da integridade jurdica que o precedente desempenha em determinada comunidade, Maurcio Ramires sustenta que h duas coisas que o juiz contemporneo no pode fazer: a primeira, desconhecer o todo das prticas e decises, escrevendo (para utilizar a linguagem metafrica do romance em cadeia) o seu captulo como se tivesse total discricionariedade; a segunda, copiar o captulo antecedente, o que representaria uma quebra de continuidade a integridade, portanto, representa um nus adicional no exerccio da atividade jurisdicional. 47
Na leitura que Ramires faz de Dworkin, h certas condies constituintes desse nus para que a integridade e a continuidade sejam preservadas: a pesquisa por precedentes no deve estar viciada (vedao ao confirmation bias); essa pesquisa deve levar em considerao o todo, no devendo ser fragmentria; no se deve esquecer-se de questionar as especificidades do caso presente e do caso que deu origem ao precedente em anlise; e a utilizao de precedentes no deve substituir um estudo sincero e aprofundado da doutrina e da evoluo das prticas judiciais. 48
A pesquisa projetada, portanto, tem em seu horizonte as noes de integridade e de continuidade propostas por Dworkin, a quem tambm se atribui a expresso fora gravitacional de um precedente, que representa a sua adequabilidade a determinado caso
45 DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 290 46 Ibidem, p. 294. 47 RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 104. 48 Ibidem, p. 124-125. 19
presente, considerando a totalidade da prtica jurdica. Acredita-se, pois, que a compreenso da teoria dworkiana tem muito a acrescentar ao tema proposto e utilizao dos precedentes no Brasil.
5.2. Procedimentos metodolgicos
Sero considerados para o estudo do tema proposto os seguintes tipos de investigao: jurdico-comparativo, jurdico-compreensivo e jurdico-propositivo. 49
O tipo de investigao jurdico-comparativo se prestar a identificar as similitudes e diferenas existentes entre o sistema jurdico brasileiro e a tradio de common law. O tipo de investigao jurdico-compreensivo permitir decompor o problema proposto em seus diversos aspectos, relaes e nveis permitindo uma anlise a mais completa possvel. O tipo de investigao jurdico-propositivo proporcionar o alcance do resultado final deste projeto, com a possibilidade de serem fornecidas sugestes com vistas a desenvolver e aprimorar a utilizao de decises judiciais na qualidade de precedentes no cenrio jurdico ptrio. Em se tratando de precedente judicial, impe-se realizar, tambm, pesquisa jurisprudencial em alguns dos principais tribunais do pas (sem excluir eventual utilizao de material proveniente de outros tribunais): o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia e os Tribunais de Justia dos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do Sul. Essa pesquisa justifica-se na medida em que permitir o delineamento da prtica judiciria brasileira a partir de exemplos concretos e a anlise dos votos luz da doutrina do precedente.
6. ESQUEMA PROVISRIO DO TEXTO FINAL
. Introduo . A apresentao do problema . A comparticipao e o policentrismo processuais . A integridade e a continuidade do direito . Compreendendo o common law e estabelecendo o dilogo com o civil law
49 Nomenclaturas propostas por Miracy Barbosa de Sousa Gustin e Maria Tereza Fonseca Dias, in Repensando a Pesquisa Jurdica: teoria e prtica. 2 ed., rev., ampl. e atual., Del Rey: Belo Horizonte, 2006, p. 29-30. 20
. A teoria dos precedentes e as suas tcnicas de aplicao, distino e superao . A realidade brasileira: as smulas, as decises padronizadas e o novo Cdigo de Processo Civil . Por uma doutrina do precedente adequada prtica jurdica brasileira . Concluses
7. FASES DA PESQUISA
FASE I: Estudo do objeto da pesquisa e redefinio da investigao Estudo aprofundado da bibliografia (legislao, doutrina e jurisprudncia); Levantamento dos dados dos estudos de caso; Reelaborao do esquema metodolgico da pesquisa; Comparao das fontes bibliogrficas; Discusses com o orientador.
FASE II: Investigao, interpretao e qualificao do objeto de estudo Agrupamento de dados e bibliografia coletados na fase anterior; Anlise crtica e interpretativa dos elementos que sero aprofundados pela pesquisa, considerando-se as teorias analisadas na fase anterior; Aprofundamento no estudo dos marcos tericos; Confirmao/Refutao da hiptese; Discusses com a orientador.
FASE III: Redao e discusso de textos preliminares Redao preliminar da dissertao; Apresentao de verso preliminar ao orientador.
FASE IV: Redao e edio do texto final da pesquisa Discusso com o orientador sobre a redao preliminar apresentada; Redao final da dissertao; Reviso do texto final; Entrega da dissertao.
FASE V: Defesa da dissertao. 21
8. CRONOGRAMA FSICO
ATIVIDADES FASE I FASE II FASE III FASE IV FASE V Mar/ 2015
Abr/ 2015
Ma/ 2015
Jun/ 2015
Jul/ 2015
Ago/ 2015
Set/ 2015
Out/ 2015
Nov/ 2015
Dez/ 2015
Jan/ 2016
Fev/ 2016
Mar/ 2016
Abr/ 2016
Mai/ 2016
Jun/ 2016
Jul/ 2016
Ago/ 2016
Set/ 2016
Out/ 2016
Nov/ 2016
Dez/ 2016
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9. BIBLIOGRAFIA BSICA PRELIMINAR
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