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FACULDADE DE DIREITO PROGRAMA DE PS-GRADUAO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS



ANDR FREDERICO DE SENA HORTA










TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL:
Integridade e coerncia do direito luz da comparticipao e do
policentrismo processuais















BELO HORIZONTE
2014


ANDR FREDERICO DE SENA HORTA











TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL:
Integridade e coerncia do direito luz da comparticipao e do
policentrismo processuais



Projeto de dissertao de mestrado
apresentado ao Programa de Ps-
Graduao em Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais como um dos
requisitos da obteno do Grau de
Mestre em Direito, na Linha de Pesquisa
Direitos Humanos e Estado
Democrtico de Direito: fundamentao,
participao e efetividade, com foco na
rea Direito e Poder Judicirio.






BELO HORIZONTE
2014


SUMRIO

1. DELIMITAO DO TEMA E APRESENTAO DOS PROBLEMAS ....................... 3
2. HIPTESE ....................................................................................................................... 13
3. JUSTIFICATIVA E RELEVNCIA ............................................................................... 13
4. OBJETIVOS ..................................................................................................................... 14
2.1. Objetivo geral ............................................................................................................ 14
2.2. Objetivos especficos ................................................................................................. 15
5. METODOLOGIA ............................................................................................................. 15
5.1. Marcos tericos ......................................................................................................... 16
5.2. Procedimentos metodolgicos ................................................................................... 19
6. ESQUEMA PROVISRIO DO TEXTO FINAL ............................................................ 19
7. FASES DA PESQUISA ................................................................................................... 20
8. CRONOGRAMA FSICO ................................................................................................ 21
9. BIBLIOGRAFIA BSICA PRELIMINAR ..................................................................... 22
10. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ........................................................................... 24














3

1. DELIMITAO DO TEMA E APRESENTAO DOS PROBLEMAS

No Brasil, pas tradicionalmente vinculado ao civil law, no recente o papel que
as decises judiciais tm desempenhado no cenrio jurdico, permevel utilizao dos
precedentes na fundamentao dessas prprias decises e tambm na doutrina.
Trata-se do que se vem denominando de movimento de convergncia entre as
tradies jurdicas de civil law e de common law, tendncia j percebida na Europa onde h
pases historicamente vinculados primeira tradio, como a Frana, e segunda, cujo
expoente a Inglaterra , especialmente aps a unificao dos mercados no incio da dcada
de 1990, muito embora existam trabalhos que apontam no sentido de fortes contatos entre
ambas as tradies em pocas anteriores ao sculo XIX.
1

No contexto especfico do Brasil e em minuciosa pesquisa histrica da poca
Colonial e Imperial, Marcus Seixas Souza
2
descreve quais eram os tipos de deciso judicial
existentes poca, a importncia de cada uma e de que modo influenciavam a prtica jurdica
de ento, sendo perceptvel como alguns deles (especialmente os assentos portugueses) ainda
exercem essa influncia nos dias de hoje, e o melhor exemplo disso a smula dos tribunais
superiores, que possuem caractersticas prximas s dos assentos portugueses.
Com o advento de um discurso poltico de cariz neoliberal
3
, inmeras reformas
processuais todas notavelmente influenciadas por esse discurso foram implementadas,
desde a insero dos enunciados sumulares (inicialmente, apenas nos regimentos internos dos
tribunais e, posteriormente, na legislao, por meio da Lei n 8.756/98, que deu nova redao
ao art. 557 do CPC, e da Lei n 11.276/06, que acrescentou o 1 ao art. 518 do mesmo

1
Segundo Helmholz, as mudanas jurdicas no alvorecer de 1992 [a unificao dos mercados europeus] podem muito bem
representar algo como uma restaurao do status quo ante [a inexistncia de barreiras entre as tradies]. Apud
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a aplicao de regras jurisprudenciais.
Editora Noeses: So Paulo, 2012, p. 14. Nesse sentido, Ren David afirma que pases de direito romano-germnico e pases
de common law tiveram uns com os outros, no decorrer dos sculos, numerosos contatos. Em ambos os casos, o direito sofreu
a influncia da moral crist e as doutrinas filosficas em voga puseram em primeiro plano, desde a poca da Renascena, o
individualismo, o liberalismo e a noo de direitos subjetivos. (...) Quando substncia, solues muito prximas, inspiradas
por uma ideia de justia, so muitas vezes dadas s questes pelo direito nas duas famlias. DAVID, Ren. Os grandes
sistemas do direito contemporneo. Trad. De Hermnio A. Carvalho, 3 ed., Martins Fontes: So Paulo, 1996, p. 20.
2
SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na histria do Direito processual civil brasileiro: Colnia e Imprio. Salvador,
Dissertao de mestrado, Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, 2014, p. 87-88.
3
Como muito bem apontado por Dierle Nunes, os pressupostos do neoliberalismo (com reflexo na cincia processual)
consubstanciaram, desde meados do sculo XX mas com maior proeminncia a partir dos anos 1990, um peculiar reforo do
papel da jurisdio, buscando assegurar uma uniformidade decisional, que permitiria alta produtividade decisria em
perspectiva de eficincia quantitativa, e a sumarizao da cognio, esvaziando o papel do contraditrio. Este cenrio o
pano de fundo de uma crise institucional que perpassa o Legislativo (que no tem agenda) e o Executivo (que a cada governo
promove uma sries de mudanas, constitucionais e legais, a fim de permitir a governabilidade da situao, ao contrrio de se
preocupar em implementar os direitos fundamentais e as polticas pblicas), sendo que o Judicirio no apenas no escapou a
essa crise como foi chamado a compensar o dficit dos demais Poderes, principalmente em razo de movimentos pelo acesso
Justia e de um discurso de ativismo judicial. NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma
anlise crtica das reformas processuais. Juru: Curitiba, 2009, p. 159.
4

diploma), da Smula Vinculante (art. 103-A do CPC, criado pela Emenda Constitucional n
45/04), passando pelo julgamento liminar da petio inicial (art. 285-A do CPC, introduzido
pela Lei n 11.277/06), e, por fim, as tcnicas de julgamento de recursos excepcionais por
amostragem (art. 102, 3, da CR, introduzido pela EC n 45/04, e arts. 543-A a 543-C do
CPC, criados pelas Leis n 11.418/06 e 11.672/08).
Levadas em considerao essas reformas, poder-se-ia afirmar que o Brasil no
escapou aproximao de seu sistema tradio do common law; contudo, no h um
consenso acerca dos fatores configuradores desse fenmeno.
Diogo Bacha e Silva
4
elenca diferentes posicionamentos, dentre os quais
destacamos os seguintes: para Mauro Cappelletti, o aumento do poder criativo da atividade
judicial responsvel pela aproximao; por sua vez, Guilherme Marinoni sustenta que o fato
de o juiz ostentar o poder de controlar a constitucionalidade da lei importa em reconhecer que
esse juiz no a ela submetido (o que constitui um dos clssicos fundamentos do civil law),
negando-se a supremacia do Legislativo e o sentido que este conferiu lei, alm de que as
smulas representam a ratio decidendi (conceito desenvolvido pela doutrina do common law)
de decises cuja ratio no seja facilmente compreendida; para Srgio Porto, a
commonlawlizao brasileira tributvel s facilidades de comunicao e pesquisa
jurisprudenciais postas disposio da comunidade jurdica, alm do reforo da funo
jurisdicional.
Para Neil MacCormick e o Bielefelder Kreis
5
, que, embora no tenham estudado o
especfico caso brasileiro, realizaram um estudo emprico em diversos pases filiados ao
common law e ao civil law, a referncia ao precedente j no consiste uma peculiaridade
daquela primeira tradio, em que se verifica, tambm, extenso uso da lei escrita, esvaindo-se
a nota distintiva de cada uma das tradies enfocadas o que conduz, inclusive, ao tema das
fontes do direito. guisa de concluso, afirmam que o precedente, hoje, desempenha
importante papel na formao de decises jurdicas e no desenvolvimento do direito em todos
os pases e tradies analisados
6
.

4
SILVA, Diogo Bacha e. Ativismo Judicial no controle de constitucionalidade: a transcendncia dos motivos determinantes e
a (i)legtima apropriao do discurso de justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Pouso Alegre/MG, Dissertao de
mestrado, Faculdade de Direito do Sul de Minas, 2012, p. 109-111.
5
Este nome do grupo de pesquisadores de diversos pases que, encabeado por Neil MacCormick e Robert Summers,
empreendeu um aprofundado estudo terico e emprico sobre os precedentes em diversos pases (o Brasil no estava entre
eles, mas muitos pases de civil law sim), analisando a sua aplicabilidade, a sua fora normativa, os diversos tipos de
departures, dentre muitos outros relevantes aspectos. MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction, In
Interpreting precedents: a comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot: Ashgate,
1997.
6
MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Further General Reflections and Conclusions. In Interpreting Precedents, op.
cit., p. 531-532.
5

H, tambm, quem sustente o oposto, isto , de que no se vivencia, pelo menos
no Brasil, qualquer convergncia. Nesse sentido, Lenio Streck e Georges Abboud concluem,
ao cabo de um aprofundado estudo sobre os precedentes e as smulas vinculantes, que no
so necessrias maiores reflexes para afirmar que o Brasil caminha, de h muito, para a
direo contrria do common law
7
, porque cada verbete, enunciado e ementa encobre o caso
(dada a sua pretenso de generalidade e abstrao)
8
, e o precedente, no common law,
formado para resolver um caso concreto, podendo, eventualmente, influenciar no julgamento
de um caso futuro, mas sempre luz dos fatos que compem os casos.
O tema, por certo, no simples e demanda minucioso estudo jusfilosfico-
histrico, a fim de que se compreenda se h, efetivamente, alguma aproximao do sistema
jurdico brasileiro tradio do common law; as razes de eventual convergncia ou
divergncia; e quais so as implicaes disso para a prtica jurdica brasileira.
Registre-se que o estudo dessas implicaes deve ser contextualizado tomando-se
por base, tambm, o projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil, que desde a sua fase
pr-legislativa (isto , da comisso elaboradora do anteprojeto) j buscava destacar a
importncia das decises judiciais na qualidade de precedentes. A importncia conferida a
essa novidade foi de tal grau que por bem se entendeu inserir um captulo especfico
denominado Do Precedente Judicial.
Entretanto, faz-se necessrio analisar em que medida a aludida novidade constitui,
de fato, uma inovao no ordenamento jurdico ptrio, uma vez que o Projeto, em muitos
aspectos, apenas organiza topograficamente muitos institutos j conhecidos em nosso
ordenamento jurdico (institutos, diga-se, criados pelas reformas processuais mencionadas
anteriormente) que no podem ser confundidos com o precedente do common law, a exemplo
das smulas e das decises padronizadas oriundas dos julgamentos de recursos repetitivos.
Assim, impe-se confrontar as regras contidas no Projeto de Lei do novo CPC
com a doutrina dos precedentes, e analisar at que ponto a to aguardada macro reforma
processual nos aproxima da tradio do common law.
Outra questo que se pretende abordar na projetada pesquisa o preocupante
despreparo da grande maioria dos juristas brasileiros magistrados, advogados etc. para
lidar com as decises judiciais na qualidade de precedente. Neste ponto, no se ignora que por
mais que o Projeto de Lei do novo CPC busque dimensionar um instituto de precedentes

7
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? 2 edio,
Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014, p. 130.
8
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit.,, p. 15.
6

maneira do common law, a lei no capaz de, por si s, mudar a prtica jurdica isto deve
vir acompanhado de adequados aportes tericos, como os que se tenciona desenvolver.
O que se tem que sobressai no discurso predominante (neoliberal) perceptvel
nas reformas de valorizao das decises judiciais uma crena no poder do texto
(repristinao do exegetismo), a utilizao da jurisprudncia e dos precedentes como forma de
reduo quantitativa de litgios, a sumarizao da cognio, a aplicao mecnica de
paradigmas decisrios e, ao mesmo tempo (e paradoxalmente) um emaranhado de decises
nos mais diversos sentidos
9
, configurando um quadro de desrespeitabilidade e de quebra de
credibilidade do Poder Judicirio.
De forma panormica, Maurcio Ramires resume a prtica judiciria brasileira a
uma oficina de falsas facilidades
10
, e a utilizao dos precedentes, do modo que realizada
pela maioria dos juristas, talvez seja uma das principais causas dessas falsas facilidades.
Na introduo de sua obra, o autor trabalha quatro casos: no primeiro, a
magistrada sentenciante, ignorando as diferenas existentes entre a situao dos autos em
anlise e os fatos subjacentes ao acrdo usado como precedente, aplicou o princpio da
insignificncia quando a resposta adequada para o caso seria outra; no segundo, o juiz utilizou
uma deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em situao idntica que lhe havia
sido posta, valendo-se do entendimento nela consubstanciado, mas ignorou por completo a
existncia de outra deciso proferida pela mesma corte e na mesma poca, embora por outro
Ministro, em situao tambm idntica, no fazendo qualquer referncia a este fato
(lembrando que a disperso jurisprudencial brasileira bastante acentuada); no terceiro, uma
promotora de justia, ao imputar o crime de homicdio consumado ao ru, utilizou-se de
verbete jurisprudencial sem mencionar ou questionar as circunstncias em que se originou (e
isto repercutiu na compreenso do jri sobre o caso); por fim, no quarto, um magistrado, a
despeito de reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia e de ser confrontado com
fortes argumentos de cunho constitucional e internacional, sempre entendeu possvel a priso
do depositrio infiel, fundamentando as suas decises no entendimento majoritrio do
Supremo Tribunal Federal, at que esta Corte Suprema reviu seu posicionamento em 2008, a

9
GONALVES, Glucio Maciel; VALADARES, Andr Garcia Leo Reis. A fora vinculante dos precedentes no relatrio
final do novo CPC. In Freire, Alexandre; Dantas, Bruno; Nunes, Dierle; Didier Jr., Freddie; Medina, Jos Miguel Garcia;
Fux, Luiz; Camargo, Luiz Henrique Volpe; Oliveira, Pedro Miranda. (Org.). Novas Tendncias do Processo Civil - Estudos
sobre o Projeto do Novo CPC. 1ed.Salvador: Jus Podium, 2014, v. 2, p. 634.
10
RAMIRES, Maurcio. Crtica Aplicao dos Precedentes no Direito Brasileiro. Livraria do Advogado: Porto Alegre,
2010, p. 147.
7

partir de quando aquele juiz passou a negar os pedidos de priso do depositrio, sob o singelo
argumento de que o entendimento do STF havia mudado.
11

Comentando esses casos, Maurcio Ramires explica que cada um deles guarda um
elemento simblico que se deve enfrentar em razo do j mencionado despreparo para se lidar
com o precedente: no primeiro caso, verifica-se o perigo do encobrimento do caso presente
no enunciado vago do caso precedente; no segundo, a arbitrariedade judicial na escolha no
fundamentada de um precedente isolado ao invs de outro que diga o seu oposto; no terceiro,
a objetificao metafsica dos conceitos jurdicos; e, no quarto, a desonerao da tarefa de
atribuio de sentido normativo que a m-compreenso do que seja o precedente pode
proporcionar ao magistrado.
12

O que se tem uma cultura jurdica standard que Lenio Streck denomina de
entulho dogmtico, em que o operador do direito trabalha com solues e conceitos
lexicogrficos, recheando os seus trabalhos profissionais (peties, pareceres, decises etc.)
com ementas jurisprudenciais e enunciados abstratos, citados na maioria das vezes de forma
descontextualizada e atemporal.
13

Uma tnica desse contexto consiste no senso comum terico que reproduz, em
expresso cunhada por Streck e Abboud, uma ideologia-do-conceito-com-pretenses-de-
aprisionar-os-fatos-de-antemo
14
. Trata-se de uma pretenso de se dar a resposta antes de as
perguntas serem formuladas, o que remonta ao j mencionado positivismo exegtico do
sculo XIX. A repristinao dessa Escola manifesta-se quando se elabora uma smula ou uma
ementa na tentativa de sequestrar todas as possveis situaes que digam respeito ao que nelas
se aprisiona, como um produto de sentido antecipado, havendo quem sustente que a criao
das smulas (notadamente a vinculante) aproximou o direito brasileiro do common law
15
,
como se os enunciados sumulares representassem um facilitado acesso ratio decidendi de
uma srie de decises em certo sentido.
Alexandre Bahia, compartilhando do mesmo entendimento, critica o mito de que
um enunciado dotado de autoridade tudo resolver (e a diminuio do esforo intelectual
envolvido no ato de interpretao e de aplicao do direito alardeada como uma vitria, um
ponto positivo das smulas). O autor, tratando da pretenso de as smulas (vinculantes ou
no) segurarem a interpretao do texto, traa um paralelo entre o exegetismo e o atual

11
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 27-29.
12
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 31-32.
13
Essa crtica encontrada nas obras de Lenio Streck como um todo mas a referncia do Prefcio, de sua lavra, ao livro de
Maurcio Ramires.
14
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 34.
15
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios, apud STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 70.
8

cenrio jurdico: antes, a lei tudo resolveria, gerando uniformidade e assegurando a clareza do
direito; agora, a smula desempenharia a mesma funo.
16

Por tudo isso, impe-se um estudo acerca do que constituem os precedentes
judiciais, o que remonta discusso (to cara doutrina do common law) acerca da diferena
entre ratio decidendi e obiter dicta
17
, a fim de que se possa estabelecer as bases de sua
aplicabilidade no Brasil (e de suas correlatas tcnicas, como o distinguishing e o overruling),
bem como a compreenso de qual a sua importncia/funo no ordenamento jurdico e a que
tipo de fonte do direito pertencem.
Acredita-se, tambm, que o precedente (e toda a sua carga terica), desde que bem
compreendido pela comunidade jurdica brasileira, tem potencial para contribuir no
desenvolvimento de tutelas diferenciadas e adequadas para cada tipo de litgio, podendo,
tambm, proporcionar uma releitura (consentnea com os direitos e garantias processuais) de
diversos institutos, mormente o de julgamento de recursos repetitivos, uma vez que fruto de
intenso debate e de atividade interpretativa (e no de uma aplicao mecnica ou subsuntiva
na soluo de casos, que poderia levar a uma hiperintegrao do direito), e o
dimensionamento desse potencial constitui um dos focos do trabalho.
Para alm dessas questes, como denuncia Streck em seu livro O que isto
decido conforme minha conscincia?, o Cdigo de Processo Civil aposta no protagonismo
judicial, e o que se acabou construindo foi um sistema em que os juzos de primeiro grau
no passam de instncias de passagem e as fundamentaes se resumem a decido conforme a
smula X ou decido conforme decidi anteriormente.
18


16
BAHIA, Alexandre. As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. In Revista de Processo, coord. Teresa Arruda
Alvim Wambier, ano 37, n 206, abril/2012, p. 360.
17
Apenas para ilustrar a polmica em torno do assunto, Chiassoni explica que a confuso acerca do conceito de ratio
decidendi se deve a dois fatores: (I) o tipo de objeto designado, que, por sua vez, pode se referir a trs coisas diferentes, a
saber, (a) a norma jurdica geral, sendo prescindvel a base sobre a qual o caso foi decidido (b) a norma jurdica geral
contextualizada, considerados os argumentos e os fatos que lhe deram origem, e (c) a qualquer elemento essencial (condio
sine qua non) da argumentao desenvolvida pelo juiz em sua fundamentao (este juzo pode ser realizado mediante a
supresso de determinado elemento, que ser essencial caso a sua inexistncia conduza a resultado diverso); e (II) o grau de
especificao do objeto designado, o qual, por sua vez, conduz a um nmero muito maior de significados, quais sejam, (a) o
elemento da motivao que constitui uma premissa necessria, (b) o princpio jurdico que suficiente para decidir o caso,
(c) a argumentao necessria ou suficiente para se decidir, (d) a norma que constitui, alternativamente, a condio
necessria e suficiente, ou a condio no necessria mas suficiente, ou, ainda, uma condio necessria mas no suficiente
de determinada deciso, (e) a norma relevante para os fatos da causa assim considerada por um juiz sucessivo , entre muitos
outros. Apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 261-263.
18
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 4 edio, Livraria do Advogado: Porto Alegre,
2013, p. 116. Ante a evidente ausncia de fundamentao dessa sorte de deciso, ao serem decididos os embargos
declaratrios classificados por Lenio Streck e Georges Abboud como um instrumento de quinta categoria que apenas serve
para esquentar decises mal fundamentadas, omissas, obscuras ou contraditrias, a despeito do disposto no inciso IX do
art. 93 da CR e de vigncia de uma Constituio Democrtica interpostos pelo prejudicado, o magistrado socorre-se da
antiga tese segundo a qual o juiz no est obrigado a analisar todos os argumentos lanados pela parte, bastando aquilo que
ele reputar suficiente.
9

Trata-se de um corolrio de uma forma mais desenvolvida de positivismo (em
relao vertente exegeta) elaborada em uma poca na qual os modelos sinttico-semnticos
de interpretao da codificao foram falncia e emergiu, em primeiro plano, a questo da
indeterminao de sentido do direito. Essa questo, lanada por Kelsen e que ainda se
encontra difusa no imaginrio de parcela dos juristas, consiste na ideia de discricionariedade
do intrprete presente na metfora kelseniana da moldura da norma
19
.
20

Essa ideia acaba por legitimar uma discricionariedade judicial, que, uma vez
institucionalizada (no ordenamento jurdico ptrio e na prtica expresses do tipo livre
convencimento, prudente arbtrio do juiz e decido conforme minha conscincia
21
so
bastante comuns), permite ao juiz escolher uma resposta (dentre algumas) para solucionar
determinado caso, no a partir de critrios normativos previamente fixados, mas de um ato de
vontade (a interpretao como ato de vontade).
22

Essa discricionariedade, que, no fundo, constitui um salvo-conduto para a
atribuio arbitrria de sentidos, manifesta-se de diversas maneiras, tais como nas apostas na
interpretao como ato de vontade do juiz, na interpretao como fruto da subjetividade
judicial, na interpretao como produto da conscincia do julgador, na crena de que os casos
difceis devem ser resolvidos a partir de uma escolha do juiz,
23
no gosto pelo grau zero
interpretativo
24
, e no confirmation bias postura em que antes se decide (na verdade,
escolhe-se arbitrariamente determinada interpretao) para apenas aps se buscar a
fundamentao correlata, com a citao de jurisprudncia, argumentos, fatos e doutrina de

19
Essa ideia pode ser melhor compreendida a partir do seguinte trecho: A interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas, possivelmente a vrias solues que na
medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito
positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do Tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada
na lei, no significa, na verdade, seno que ela contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa no significa que
ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da mesma moldura
da norma geral. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 8 ed., Martins Fontes: So
Paulo, 2009, p. 390-391.
20
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. 5 edio, ver. mod., ampl.
Saraiva: So Paulo, 2014, p. 35.
21
Para efeito ilustrativo, vale a pena conferir o seguinte trecho, extrado do inteiro teor do voto do Ministro do STJ Humberto
Gomes de Barros no julgamento, em abril de 2001, do AgReg em REsp n 279.889/AL: No me importa o que pensam os
doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade de minha jurisdio. (...) Decido,
porm, conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja
respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de
Barros decidem assim porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses
Ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se amolde a ele. fundamental
expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum.
22
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 39.
23
STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? Op. cit. p. 33.
24
Esta expresso frequentemente utilizada por Lenio Streck para denunciar uma prtica recorrente no Judicirio brasileiro.
Trata-se de expresso que reflete a atribuio aleatria de sentidos, como se nada estivesse a guiar o intrprete/aplicador do
direito, como se a histria se iniciasse e terminasse com suas palavras. Cf. STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying
interpretativo no Brasil. Artigo publicado em junho de 2012 e disponvel no link <http://www.conjur.com.br/2012-jun-
28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil>, acesso em 26 de maio de 2014; e RAMIRES, Maurcio. Op.
cit., p. 95.
10

forma parcial e favorvel (biased) to somente soluo adotada, negligenciando-se
(omitindo-se) tudo aquilo em sentido diverso.
nesse contexto de decido conforme minha conscincia e de escolhas
arbitrrias de interpretaes possveis que os precedentes (tambm) podem contribuir para o
aprimoramento do direito. No que o common law (tradio na qual se originou o precedente)
seja, necessariamente, melhor do que o civil law (tradio brasileira), motivando o enfoque
deste projeto no tema especfico dos precedentes. Sobre isso, cumpre frisar que no h critrio
seguro para se afirmar que uma tradio melhor do que a outra, e qualquer afirmao nesse
sentido resume-se apenas a uma questo de esttica ou de gosto pessoal,
25
o que no o caso.
Contudo, no se pode ignorar (e nisto consiste uma das razes da pesquisa que se
busca empreender) que as decises judiciais, repita-se, tm recebido cada vez maior destaque
no cenrio jurdico ptrio, impondo o dimensionamento de sua adequada
(constitucionalmente) utilizao como fundamentao decisria, havendo fortes indcios de
que a doutrina do precedente, se bem compreendida, pode fornecer interessantes (e teis)
aportes tericos para a prtica jurdica brasileira.
Isto porque o valor do precedente decorre justamente da ausncia de grau zero
interpretativo, pois no constitui (nem deve ter pretenso para tanto) a primeira palavra (nem
a ltima) sobre determinado tema, inserindo-se no (e incrementando o) histrico institucional
do direito, cujo DNA refletido nas leis, nos princpios constitucionais, nos regulamentos e,
tambm, nos precedentes
26
.
Essa metfora do DNA pode ser traduzida nas noes de continuidade e de
integridade do direito, em relao s quais os precedentes desempenham uma importante
funo, tanto nos sistemas tradicionalmente de common law como nos legicntricos, o que
defendido por Maurcio Ramires
27
com apoio em Ronald Dworkin, a quem atribuda a
metfora da prtica jurdica como um romance em cadeia
28
.

25
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 91.
26
Nesse sentido, de um precedente se extrai um princpio aplicvel s causas futuras; o que se pode denominar de DNA
do caso, que vem a ser um elemento decorrente do DNA do direito. STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. Op. cit., p.
50.
27
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 74. Para o autor, os precedentes jurisprudenciais so teis para a compreenso do
fenmeno jurdico, e vlido e saudvel que sejam invocados para demonstrar a viabilidade de uma determinada
interpretao, podendo funcionar como indcio formal para uma resposta constitucionalmente adequada ao caso em anlise.
28
Explicando a sua metfora, Dworkin esclarece que: Uma vez que toda interpretao criativa compartilha essa
caracterstica [de conferir um propsito ao texto, aos dados ou s tradies interpretadas], e tem, portanto, um aspecto ou
componente normativo, podemos tirar proveito de uma comparao entre o Direito e outras formas ou circunstncias de
interpretao. Podemos comparar o juiz que decide sobre o que o Direito em alguma questo judicial, no apenas com os
cidados da comunidade hipottica que analisa a cortesia que decidem o que essa tradio exige, mas com o crtico literrio
que destrinca as vrias dimenses de valor em uma pea ou um poema complexo. Os juzes, porm, so igualmente autores e
crticos. Um juiz que decide o caso McLoughlin ou Brown introduz acrscimo na tradio que interpreta; os futuros juzes
deparam com uma nova tradio que inclui o que foi feito por aquele. claro que a crtica literria contribui com as tradies
artsticas em que trabalham os autores; a natureza e a importncia dessa contribuio configuram, em si mesmas, problemas
11

De forma similar e destacando a importncia do precedente na manuteno da
integridade do direito, Bankowski, MacCormick, Morawski e Ruiz Miguel (alguns dos
membros integrantes do Bielefelder Kreis) afirmam o seguinte:

No surpreendente que, em todos os sistemas analisados, o valor da
coerncia jurdica um elemento-chave para o entendimento local sobre a
razo para o tratamento do precedente como vinculante em quaisquer
sentidos que este termo possa ser tomado (ou, de modo mais geral, em sua
fora normativa). Isto visto como uma razo independente para o
precedente, que integra o prprio sentido de uma argumentao racional para
uma ordem jurdica igualmente racional. De um ponto de vista diferente, o
papel unificador do precedente tambm pode ser percebido simplesmente
como um aspecto do carter unitrio de uma ordem jurdica pertencente a
um Estado bem organizado, papel este que conferido aos Tribunais fazer
cumprir. (...) A importncia da uniformidade pode ser considerada um
desiderato tcnico-jurdico, assim como a coerncia um aspecto de elegantia
juris; mas ambos tambm podem ser atribudos, em um sentido geral,
integridade do Estado como garantidor de um sistema jurdico nico.
29


Michele Tarufo ensina, ainda, que, embora no se reconhea um poder ilimitado
s cortes para criar o direito, preciso compreender que, mesmo nos sistemas de civil law,
atualmente a interpretao dos cdigos e dos estatutos grandemente baseada nos
precedentes que j interpretaram esses cdigos e estatutos, de modo que os precedentes se
tornaram uma forma inevitvel de concretizao de regras e princpios
30
cumpre
salientar que decidir com base em precedentes no autoriza o intrprete/aplicador a repetir,
cegamente, o que restou decidido anteriormente, pois isto no promover a integridade do
direito, mas, sim, a sua ruptura (ou mesmo uma forma de hiperintegrao, que no
desejvel), dada a estagnao e ausncia de continuidade.
Assim, o que tambm se busca demonstrar por meio da pesquisa pretendida que
para os precedentes bem desempenharem essa funo de concretizao de princpios e de

de teoria crtica. Mas a contribuio dos juzes mais direta, e a distino entre autor e intrprete mais uma questo de
diferentes aspectos do mesmo processo. Portanto, podemos encontrar uma comparao ainda mais frtil entre literatura e
Direito ao criarmos um gnero literrio artificial que podemos chamar de romance em cadeia. DWORKIN, Ronald. O
imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2 ed., Martins Fontes: So Paulo, 2007, p. 275.
29
No original: It is not surprising that, in all the systems studied, the value of coherence of law is one key element in the
locally understood rationale for the practice of treating precedent as binding in whatever is the particular sense or senses
locally ascribed to its bindingness (or, more generally, its normative force). This is understandable as an independent
rationale for precedent, rooted in the very character of the rational argumentation essential for rational legal order. From a
different point of view, the unifying role of precedent can also be seen as simply an aspect of the unitary character of the
legal system of a well-ordered state, one which it is the particular role of courts to sustain. (...) The value of uniformity can be
deemed a technical-legal desideratum, just as coherence may be considered an aspect of elegantia juris; but both also go to
the overall integrity of the state as guarantor of a single legal system. BANKOWSKI et al. Rationales for precedent. In
Interpreting precedente, op. cit., p. 487.
30
Traduo livre de: It should be acknowledged that, even in civil law systems, the interpretation of codes and statutes is
now based largely upon precedents already interpreting these codes and statutes. Precedents have become unavoidable means
for the concretization of legal rules and principles. TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedents. In
Interpreting Precedents, op. cit., p.459.
12

regras e de promoo da continuidade e da integridade do direito (noes de histrico-
institucional, de DNA, de romance em cadeia e de ausncia de grau zero interpretativo),
necessrio um esforo por parte do intrprete/aplicador ao fundamentar a sua deciso em
outras decises judiciais (na qualidade de precedentes), a fim de que no seja agravado o
entulho dogmtico denunciado por Lenio Streck, com a repetio mecnica de enunciados
jurisprudenciais, ementas e padres decisrios, em que se assume uma postura de
confirmation bias, de desonerao (do intrprete/aplicador) da tarefa de atribuio de sentido
normativo e de escolha, prvia e arbitrria, da resposta que por termo a determinado litgio
concreto deve ser ressaltado que mesmo a existncia de precedentes antagnicos (to
comuns no Brasil) no cria um espao de discricionariedade
31
, exigindo o dimensionamento
de formas adequadas de se lidar com a disperso jurisprudencial.
Neste ponto, vale frisar que a noo de integridade proposta por Dworkin deve ser
lida luz de sua tese da resposta correta. De modo algum tal tese pretende manifestar-se
como se j existissem respostas corretas prontas e definitivas aguardando que delas algum se
assujeitasse isto trata-se de uma viso ingnua e simplista. A resposta correta reflete, antes
de tudo, uma postura do magistrado, que deve se empenhar em proporcionar s partes o
melhor julgamento possvel, considerando a Constituio e a totalidade da prtica jurdica (a
integridade do direito).
32

Esta postura envolve de maneira complexa as responsabilidades do julgador e os
papis a serem exercidos pelos participantes, que devem debater intensamente acerca dos
precedentes com potencialidade de aplicao ao caso concreto e que constituem o ponto de
partida desse debate
33
. Ademais, como explicita Thomas Bustamante, quando as cortes de
common law decidem, h uma recorrente prtica (o estilo de julgamento) de cumulao de
razes (pilling up arguments) e de reviso dos argumentos das partes, com a explicao dos
motivos de serem aceitos ou rejeitados.
34

Percebe-se, pois, um possvel dilogo que se pretende desenvolver na pesquisa
entre a aplicao dos precedentes (na linha do que esta pesquisa se prope a demonstrar) e o
princpio do contraditrio (dinmico), que, segundo Dierle Nunes, deve ser lido como
garantia de influncia, sendo tal princpio guindado a elemento normativo estrutural da

31
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 115.
32
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 121.
33
Cf. ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante A ineficcia e os
equvocos das reformas legislativas na busca de uma cultura dos precedentes. In Direito Jurisprudencial. Coord. Teresa
Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012, p. 521.
34
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Op. cit., p. 43-44.
13

comparticipao, de forma a assegurar o policentrismo processual
35
, permitindo a todos os
sujeitos potencialmente atingidos pela incidncia do julgado (...) a garantia de contribuir de
forma crtica e construtiva para sua formao.
36



2. HIPTESE

A viabilidade e o desenvolvimento de uma teoria do precedente que, partindo das
noes de integridade, coerncia, comparticipao e policentrismo processual, seja adequada
prtica judiciria brasileira, como forma de implementao dos direitos e garantias
processuais fundamentais e de promoo da integridade do direito luz do contraditrio
dinmico.


3. JUSTIFICATIVA E RELEVNCIA

As recentes reformas processuais colocaram em destaque as decises e
enunciados jurisprudenciais, o que levou parcela da doutrina a afirmar que o ordenamento
jurdico ptrio de orientao legicntrica vivencia um movimento de convergncia com a
tradio do common law, na qual o precedente judicial historicamente desempenhou (e ainda
desempenha) relevante funo no direito.
Contudo, em razo de a prtica judiciria brasileira constituir, em expresso (j
comentada) da lavra de Maurcio Ramires, uma oficina de falsas facilidades, o que
tributvel, em boa medida, forma como as decises judiciais e os enunciados
jurisprudenciais so utilizados a ttulo de fundamentao decisria (sob a denominao de
precedentes), impe-se empreender um estudo para que o aludido fenmeno de (suposta)
convergncia de sistemas seja melhor compreendido, e o que isso representa para o
ordenamento jurdico ptrio.

35
A abertura comparticipativa deve existir com a finalidade de preservar justamente aquilo que a luta poltica pela via
judicial tem de especial: o vocabulrio da imparcialidade, da transparncia, da tica, do contraditrio. A presena de
legisladores, advogados, oficiais administrativos e judiciais, sociedade civil nesses dilogos no se deve prestar, portanto,
negociao de um consenso, mas antes enriquecer o debate com informaes, estimular o senso de responsabilidade dos
envolvidos e advertir, ao menos simbolicamente, o Judicirio do seu dever permanente de ser acessvel a seus interlocutores.
NUNES, Dierle; TEIXEIRA, Ludmila. Acesso justia democrtico. Gazeta Jurdica: Braslia, 2013, p. 96.
36
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 227.
14

Ademais, no se poderia deixar de comentar que o Projeto de Lei n 8.046/2010 (o
Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil) encontra-se em fase final de elaborao,
aguardando sua aprovao no Senado Federal.
Uma das grandes apostas desse Projeto de Lei o precedente e sua fora
normativa, como se percebe da leitura de seus artigos 882 a 884
37
, de modo que as
contribuies cientficas acerca do assunto em muito podero auxiliar a comunidade jurdica a
melhor compreender o alcance das projees da legislao processual em outras palavras,
buscar-se- colocar as projees da legislao processual diante da doutrina do precedente
judicial.


4. OBJETIVOS

2.1. Objetivo geral

Demonstrar a possibilidade de um dilogo entre o ordenamento jurdico brasileiro
e o common law, especificamente a doutrina do precedente, bem como desenvolver uma
teoria do precedente que seja adequada prtica judiciria brasileira, como forma de
implementao dos direitos e garantias processuais fundamentais e de promoo da
integridade do direito luz do contraditrio dinmico.




37
In verbis: Art. 882. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente. 1 Na
forma e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editaro enunciados de smulas correspondentes
a sua jurisprudncia dominante. 2 Os tribunais editaro enunciados de smula que se atenham s circunstncias fticas dos
precedentes que motivaram sua criao. Art. 883. Os juzes e os tribunais observaro: I as decises do Supremo Tribunal
Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de smula vinculante, os acrdos proferidos em
incidente de assuno de competncia ou em julgamento de casos repetitivos; III os enunciados das smulas do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia; IV os precedentes do plenrio do Supremo Tribunal Federal, em
controle difuso de constitucionalidade, e da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, em matria infraconstitucional; V
a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados. 1 O rgo jurisdicional observar o
disposto no art. 10 e no art. 499, 1, quando decidir com fundamento neste artigo. 2 A alterao de tese jurdica adotada
em enunciado de smula ou em julgamento de casos repetitivos poder ser precedida de audincias pblicas e da participao
de pessoas, rgos ou entidades que possam contribuir para a rediscusso da matria. 3. Na hiptese de alterao da
jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos
repetitivos, pode haver modulao dos efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica. 4. A mudana de
enunciado de smula, jurisprudncia ou em julgamento de casos repetitivos observar a necessidade de fundamentao
adequada e especfica, considerando os princpios da segurana jurdica, da proteo da confiana e da isonomia. Art. 884.
Para os fins deste Cdigo, considera-se julgamento de casos repetitivos a deciso proferida em: I incidente de resoluo de
demandas repetitivas; II recursos especial e extraordinrio repetitivos.
15

2.2. Objetivos especficos

. Compreender em que consiste o common law, as suas fases histricas, a doutrina
do precedente e o stare decisis;
. Definir qual a importncia do precedente em um ordenamento jurdico;
. Compreender se h, efetivamente, uma aproximao entre o ordenamento
jurdico brasileiro e o common law, as razes de eventual convergncia ou
divergncia e quais so as implicaes disso para a prtica jurdica ptria e para a
teoria das fontes normativas;
. Desenvolver as tcnicas de distinguinshing e de overruling;
. Estabelecer as bases de aplicao, no Brasil, das decises judiciais na qualidade
de precedentes;
. Compreender o alcance do Projeto de Lei do Novo CPC, no que diz respeito ao
precedente judicial e o que isto representa para a prtica judiciria brasileira;
. Verificar em que medida o precedente judicial pode contribuir para o acesso
justia;
. Estabelecer as diferenas entre o precedente e institutos afins, tais como as
smulas e os paradigmas decisrios provenientes dos julgamentos de recursos
repetitivos;
. Demonstrar que os precedentes desempenham uma funo de concretizao de
regras e de princpios, promovendo a integridade e a continuidade do direito;
. Desenvolver critrios de aplicao de precedentes em um cenrio de disperso
jurisprudencial;
. Relacionar o precedente judicial com o princpio do contraditrio dinmico.


5. METODOLOGIA

A pesquisa que se busca empreender insere-se na linha de pesquisa Direitos
Humanos e Estado Democrtico de Direito: fundamentao, participao e efetividade,
especificamente na rea Direito e Poder Judicirio, com enfoque para os temas de
formao dos precedentes e sua aplicao no pas, princpios e garantias processuais no
processo e o contraditrio no processo, partindo do seguintes marcos tericos e
procedimentos metodolgicos:
16


5.1. Marcos tericos

A aplicao (e formao) dos precedentes nos pases de common law (sobretudo
na Inglaterra e nos Estados Unidos) caracterizada por quatro dilogos, que, segundo Thomas
Bustamante, podem ser assim definidos:

O primeiro dilogo [...] o que se realiza entre os magistrados e os
advogados [...]. Mais prximo do advogado que em qualquer outro sistema
jurdico no mundo ocidental, o juiz ingls levado a ver sua funo como
algo de tipo no completamente diferente da do advogado, pois ambos
trocam argumentos e, de certa forma, informam e convencem um ao outro
num debate contnuo. O segundo dilogo [...] o que se realiza entre os
prprios juzes que compem o rgo colegiado. A presena de argumentos
dissidentes um trao forte no direito ingls; o autor da opinio dissidente
ir analisar, dissecar e tentar refutar de todas as formas o argumento da
maioria, de modo que a corte, longe de ser unnime, annima, lacnica e
poker-faced (como a francesa), abertamente dividida [...]. Quando o
processo argumentativo no for levado adiante por tempo e sob restries
suficientes para alcanar um amplo consenso a respeito da deciso correta a
ser adotada, permite ao menos externar quais foram as pretenses de
validade normativa sustentadas por cada juiz nas suas opinions, submetendo-
se todas crtica e permitindo que o processo de evoluo do Direito seja de
alguma forma controlado pelos jurisdicionados. O terceiro dilogo (com o
passado) e o quarto (com o futuro), por sua vez, exigem que, de um lado, se
tomem em considerao os precedentes judiciais que vinculam o tribunal e,
de outro, as consequncias que a deciso a ser tomada trar para o sistema
jurdico no futuro, quando vier a constituir um precedente [...].
38


Da compreenso do que consistem esses dilogos especialmente o primeiro e o
segundo nota-se um acentuado grau de semelhana com aquilo que Dierle Nunes, em sua
tese de doutoramento, prope a partir de sua leitura acerca do princpio do contraditrio.
Por esse princpio, verdadeiro garantidor de um Estado Democrtico de Direito,
impe-se, segundo o autor, a percepo do processo como meio assecuratrio da
comparticipao dos sujeitos processuais na formao das decises judiciais,
39
de modo que
deve estar constantemente presente no horizonte da comunidade jurdica a preocupao com a
instituio de procedimentos vocacionados a garantir, efetivamente, a influncia e
considerao dos argumentos de todos para a formao dos provimentos
40
.
O citado autor conclui que:


38
BUSTAMANTE, Thomas. Op. cit., p. 52-53.
39
NUNES, Dierle. Processo Jurisdicional Democrtico, op. cit., p. 229
40
Ibidem, p. 242.
17

O resgate do papel da participao no espao pblico processual de todos os
envolvidos (cidados ativos), na perspectiva policntrica e comparticipativa,
permitir o redimensionamento constitucional da atividade processual e do
processo, de modo a guind-lo a seu real papel de garantidor de um debate
pblico e dos direitos fundamentais, de uma estrutura dialgica de formao
de provimentos constitucionalmente adequados.
41


Essa formao de provimentos jurisdicionais constitucionalmente adequados
repercute, sobremaneira, no tema da pesquisa projetada, qual seja, os precedentes. Isto porque
a formao de padres decisrios e de smulas (presentes nas recentes reformas processuais e
tambm no Projeto de Lei do novo CPC e que, em boa medida, embasam a afirmao de uma
commonlizao brasileira) no pode empobrecer o discurso jurdico, nem tampouco serem
formados sem o prvio dissenso argumentativo e um contraditrio dinmico.
42

Em artigo coletivo, Nunes, Theodoro Jr. e Bahia sustentam que o fenmeno de
um common law brasileira se d sem a preocupao cientfica de consolidao de uma
teoria dos precedentes para nosso pas, pois a referncia s Smulas e mesmo a processos
anteriormente julgados se d de forma desconectada com as questes, debates e teses que
lhes deram origem, o mesmo no ocorrendo nos pases de common law.
43

Nestes pases, como lembra Georges Abboud, os precedentes constituem, antes de
tudo, o ponto de partida para a discusso da lide, incumbindo ao juiz promover uma
verdadeira problematizao a fim de avaliar a sua aplicabilidade caso a caso.
44

A percepo do precedente e de sua utilizao como fundamentao decisria
tem, portanto, muito mais a oferecer para a prtica jurdica do que a mera reduo de litgios e
padronizao decisria, pois a sua adequada compreenso tem o potencial de fomentar, no
Brasil, os mencionados dilogos presentes nos pases de common law quando da formao de
suas decises judiciais, e isto pode se dar, no contexto jurdico ptrio, a partir das noes de
comparticipao e de policentrismo processual que integram o contraditrio dinmico, na
leitura que Dierle Nunes realiza desde princpio este o primeiro marco terico da pesquisa
projetada.
O segundo marco terico que diz com a funo e a importncia de uma doutrina
adequada dos precedentes prtica jurdica de determinado pas consiste nas noes de
integridade e continuidade desenvolvidas por Ronald Dworkin, com quem se pode aprender

41
Ibidem, p. 260.
42
NUNES, Dierle. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito Jurisprudencial. Coord. de
Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012, p. 268.
43
THEODORO JR., Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes da politizao do judicirio e do
panorama de aplicao no direito brasileiro: Anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da
padronizao decisria. In Revista de Processo, Ano 35, n 189, Revista dos Tribunais: So Paulo, nov/2010, p. 41.
44
ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante, op. cit., p. 521.
18

que os magistrados, ao julgarem os casos que lhes so submetidos, devem respeitar a histria
institucional de aplicao do direito (ausncia de grau zero interpretativo) como um romance
em cadeia.
Eventuais rupturas devem ser especialmente fundamentadas e em harmonia com a
concepo de integridade do direito, segundo a qual os juzes devem admitir, dentro do
possvel, que:

o direito estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a
justia, a equidade e o devido processo legal, e pede-lhes que os apliquem
nos novos casos que se lhes apresentem, de tal como que a situao de cada
pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas.
45


De acordo com o filsofo norte-americano, o direito como integridade exige que
um juiz ponha prova sua interpretao de qualquer parte da vasta rede de estruturas e
decises polticas de sua comunidade, devendo-se perguntar se ela poderia fazer parte de
uma teoria coerente que justificasse essa rede como um todo
46
.
Sobre esse papel de manuteno da integridade jurdica que o precedente
desempenha em determinada comunidade, Maurcio Ramires sustenta que h duas coisas que
o juiz contemporneo no pode fazer: a primeira, desconhecer o todo das prticas e decises,
escrevendo (para utilizar a linguagem metafrica do romance em cadeia) o seu captulo
como se tivesse total discricionariedade; a segunda, copiar o captulo antecedente, o que
representaria uma quebra de continuidade a integridade, portanto, representa um nus
adicional no exerccio da atividade jurisdicional.
47

Na leitura que Ramires faz de Dworkin, h certas condies constituintes desse
nus para que a integridade e a continuidade sejam preservadas: a pesquisa por precedentes
no deve estar viciada (vedao ao confirmation bias); essa pesquisa deve levar em
considerao o todo, no devendo ser fragmentria; no se deve esquecer-se de questionar as
especificidades do caso presente e do caso que deu origem ao precedente em anlise; e a
utilizao de precedentes no deve substituir um estudo sincero e aprofundado da doutrina e
da evoluo das prticas judiciais.
48

A pesquisa projetada, portanto, tem em seu horizonte as noes de integridade e
de continuidade propostas por Dworkin, a quem tambm se atribui a expresso fora
gravitacional de um precedente, que representa a sua adequabilidade a determinado caso

45
DWORKIN, Ronald. Op. cit., p. 290
46
Ibidem, p. 294.
47
RAMIRES, Maurcio. Op. cit., p. 104.
48
Ibidem, p. 124-125.
19

presente, considerando a totalidade da prtica jurdica. Acredita-se, pois, que a compreenso
da teoria dworkiana tem muito a acrescentar ao tema proposto e utilizao dos precedentes
no Brasil.

5.2. Procedimentos metodolgicos

Sero considerados para o estudo do tema proposto os seguintes tipos de
investigao: jurdico-comparativo, jurdico-compreensivo e jurdico-propositivo.
49

O tipo de investigao jurdico-comparativo se prestar a identificar as similitudes
e diferenas existentes entre o sistema jurdico brasileiro e a tradio de common law.
O tipo de investigao jurdico-compreensivo permitir decompor o problema
proposto em seus diversos aspectos, relaes e nveis permitindo uma anlise a mais completa
possvel.
O tipo de investigao jurdico-propositivo proporcionar o alcance do resultado
final deste projeto, com a possibilidade de serem fornecidas sugestes com vistas a
desenvolver e aprimorar a utilizao de decises judiciais na qualidade de precedentes no
cenrio jurdico ptrio.
Em se tratando de precedente judicial, impe-se realizar, tambm, pesquisa
jurisprudencial em alguns dos principais tribunais do pas (sem excluir eventual utilizao de
material proveniente de outros tribunais): o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de
Justia e os Tribunais de Justia dos Estados de Minas Gerais, So Paulo e Rio Grande do
Sul. Essa pesquisa justifica-se na medida em que permitir o delineamento da prtica
judiciria brasileira a partir de exemplos concretos e a anlise dos votos luz da doutrina do
precedente.

6. ESQUEMA PROVISRIO DO TEXTO FINAL

. Introduo
. A apresentao do problema
. A comparticipao e o policentrismo processuais
. A integridade e a continuidade do direito
. Compreendendo o common law e estabelecendo o dilogo com o civil law

49
Nomenclaturas propostas por Miracy Barbosa de Sousa Gustin e Maria Tereza Fonseca Dias, in Repensando a Pesquisa
Jurdica: teoria e prtica. 2 ed., rev., ampl. e atual., Del Rey: Belo Horizonte, 2006, p. 29-30.
20

. A teoria dos precedentes e as suas tcnicas de aplicao, distino e superao
. A realidade brasileira: as smulas, as decises padronizadas e o novo Cdigo de
Processo Civil
. Por uma doutrina do precedente adequada prtica jurdica brasileira
. Concluses

7. FASES DA PESQUISA

FASE I: Estudo do objeto da pesquisa e redefinio da investigao
Estudo aprofundado da bibliografia (legislao, doutrina e jurisprudncia);
Levantamento dos dados dos estudos de caso;
Reelaborao do esquema metodolgico da pesquisa;
Comparao das fontes bibliogrficas;
Discusses com o orientador.

FASE II: Investigao, interpretao e qualificao do objeto de estudo
Agrupamento de dados e bibliografia coletados na fase anterior;
Anlise crtica e interpretativa dos elementos que sero aprofundados pela
pesquisa, considerando-se as teorias analisadas na fase anterior;
Aprofundamento no estudo dos marcos tericos;
Confirmao/Refutao da hiptese;
Discusses com a orientador.

FASE III: Redao e discusso de textos preliminares
Redao preliminar da dissertao;
Apresentao de verso preliminar ao orientador.

FASE IV: Redao e edio do texto final da pesquisa
Discusso com o orientador sobre a redao preliminar apresentada;
Redao final da dissertao;
Reviso do texto final;
Entrega da dissertao.

FASE V: Defesa da dissertao.
21

8. CRONOGRAMA FSICO






























ATIVIDADES
FASE I FASE II FASE III FASE IV FASE V
Mar/ 2015

Abr/ 2015

Ma/ 2015

Jun/ 2015

Jul/ 2015

Ago/ 2015

Set/ 2015

Out/ 2015

Nov/ 2015

Dez/ 2015

Jan/ 2016

Fev/ 2016

Mar/ 2016

Abr/ 2016

Mai/ 2016

Jun/ 2016

Jul/ 2016

Ago/ 2016

Set/ 2016

Out/ 2016

Nov/ 2016

Dez/ 2016

22

9. BIBLIOGRAFIA BSICA PRELIMINAR

ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudncia dotada de efeito vinculante
A ineficcia e os equvocos das reformas legislativas na busca de uma cultura dos
precedentes. In Direito Jurisprudencial. Coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2012.

BAHIA, Alexandre. As smulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. In Revista de
Processo, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, ano 37, n 206, abril/2012.

BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso
Ruiz. Rationales for precedent. In Interpreting precedents: a comparative study. Edited by D.
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BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial: a justificao e a
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DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Trad. De Hermnio A.
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DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo, 2 ed., Martins
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GONALVES, Glucio Maciel; VALADARES, Andr Garcia Leo Reis. A fora vinculante
dos precedentes no relatrio final do novo CPC. In Freire, Alexandre; Dantas, Bruno; Nunes,
Dierle; Didier Jr., Freddie; Medina, Jos Miguel Garcia; Fux, Luiz; Camargo, Luiz Henrique
Volpe; Oliveira, Pedro Miranda. (Org.). Novas Tendncias do Processo Civil - Estudos sobre
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GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. Repensando a Pesquisa
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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, 8 ed., Martins
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23


MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. Introduction, In Interpreting precedents: a
comparative study. Edited by D. Neil MacCormick and Robert S. Summers, Aldershot:
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NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico: uma anlise crtica das
reformas processuais. Juru: Curitiba, 2009.

_____. Precedentes, padronizao decisria preventiva e coletivizao. In Direito
Jurisprudencial. Coord. de Teresa Arruda Alvim Wambier, Editora Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2012.

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