- Poder constituinte.

- Aula G7 Jurídico (professor Marcelo Novelino) + questões de concurso

- Atualização em 31/08/2023: questões de concurso.
- Revisado em 09/08/2020.

PODER CONSTITUINTE

INTRODUÇÃO – Titularidade e Exercício

Como aponta a doutrina moderna, a titularidade do poder constituinte, pertence ao povo que o exerce
por meio dos seus representantes.
Nesse contexto, J.J. Gomes Canotilho explica que “poder constituinte significa, assim, poder constituinte do
povo”. O parágrafo único do art. 1.º da CF/88 aduz que: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (democracia semidireta ou participativa).
Todavia, apesar de a titularidade ser concedida ao povo, seu exercício, isto é, o desempenho da função
constituinte, por vezes, é atribuído aos representantes, como ocorreu com a Assembleia Nacional
Constituinte, que elaborou a Constituição de 1988. Em âmbito doutrinário, há quem distinga o exercício do
poder constituinte em direto, indireto ou misto:
a) Exercício direto: Quando há elaboração e/ou reforma popular da Constituição. Em outras palavras,
um grupo de pessoas que assumiu o poder para governar transitoriamente elabora um projeto de
Constituição e submete-o, diretamente, à apreciação popular. O projeto pode ser aprovado por referendo ou,
pelo menos em tese, por aclamação. Após tal aprovação, a Constituição é promulgada sem que tenha
existido uma Assembléia Nacional Constituinte;
b) Exercício indireto: Quando há elaboração e/ou reforma representativa da Constituição. Dito de
outro modo, o poder constituinte é exercido por um órgão cujos membros são eleitos pelo povo. Esse órgão –
Assembléia Constituinte ou Convenção Constituinte – elabora a Constituição e a promulga. Ex.: Assembléia
Nacional Constituinte de 1988. 1
c) Exercício misto: Quando há elaboração e/ou reforma combinada da Constituição, isto é, quando
povo e representantes desenvolvem atividades constituintes;

1. Poder Constituinte Originário (ou Genuíno)

É o poder responsável pela elaboração de uma nova Constituição dentro de um Estado, que é o
verdadeiro poder constituinte, estruturando, pela primeira vez, o Estado.2
Esse poder constituinte é o que constitui o Estado. Aquela forma de Estado surge a partir da criação
da Constituição feita pelo poder constituinte originário.
Este poder não só pode fazer a primeira Constituição dentro de um Estado, como foi a Constituição
brasileira de 1824, como também ele pode ser o responsável por fazer uma nova Constituição.
Sendo assim, no caso do Brasil, nós tivemos a atuação do poder constituinte originário não apenas
quando da elaboração da Constituição Imperial, em 1824, mas em todas das elaborações das Constituições
seguintes.
É responsável pela escolha e formalização do conteúdo das normas constitucionais. Trata-se de um
poder político, supremo e originário, encarregado de elaborar a Constituição de um Estado.
Em outras palavras, o objetivo fundamental do Poder Constituinte Originário é criar um novo
Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente 3

1.1. Natureza
#Observação inicial: A concepção dominante é a positivista (ou política), que predomina, inclusive,
nos concursos públicos. É a cobrada, por exemplo, em provas objetivas.

#Questiona-se: Qual é a essência do poder constituinte originário? O poder constituinte originário é

um PODER DE FATO (ou POLÍTICO) ou um PODER DE DIREITO (ou JURÍDICO)?
É aquele responsável pela elaboração de uma nova Constituição. Como a Constituição é a norma
suprema do poder originário, o poder constituinte vai figurar acima do ordenamento jurídico positivo,
porque é o responsável pela elaboração da nova Constituição.

1
(PGEAL-2021-CESPE): A respeito da teoria da constituição, julgue o item seguinte: A Constituição Federal de 1988 é
oriunda de procedimento de poder constituinte indireto.
#Atenção: O poder constituinte pode ser direto ou indireto. Direto é quando o povo diretamente, sem qualquer
intermediário, elabora a Constituição. O indireto é quando representante do povo elabora a Constituição. Assim, a
Constituição Federal de 1988 é oriunda de procedimento de poder constituinte indireto.
2
(DPERS-2011-FCC): O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e
criando os poderes que o regerão.
3
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) MPMS-20213; ii) DPEPE-2018 (CESPE).
 Se é ele que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser considerado um poder de direito.
Deve ser considerado um poder de fato ou político, uma vez que não está subordinado a nenhuma norma
jurídica, a nenhuma norma de direito.

#Obs.: Há duas concepções:

a) Concepção Jurídica (concepção jusnaturalista):
Para esta concepção, o poder constituinte originário é um poder jurídico ou de direito.
A concepção jusnaturalista entende que o direito natural está acima do direito positivo, e por estar
acima dele, esse direito natural vincula/limita o poder constituinte originário.
Em outras palavras, o poder constituinte originário, ao elaborar uma nova Constituição e dar início ao
ordenamento jurídico, ele teria que observar determinados imperativos do direito natural. E, portanto, esse
poder constituinte originário é considerado, para os jusnaturalistas, um poder jurídico ou de direito, já
que ele retira a sua força e fundamento deste direito natural (direito suprapositivo).
Para essa concepção o poder constituinte originário seria um supra poder, estando acima da
Constituição, sendo um poder de direito, já que o poder constituinte originário é o responsável pela
elaboração da Constituição.
Dentre os que defendem essa posição (minoritária), seguida por poucos, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, que afirma que a liberdade de o homem estabelecer as instituições pelas quais há de ser governado
decorre do direito natural e que, sendo assim, “o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um
poder de direito”.

#Atenção: O que é jusnaturalismo? Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu
livro Fundamentos do Direito, podemos afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-
científico que entende que o ordenamento DEVE SER formado por um conjunto de normas ideal, embora,
paradoxalmente, esse ideal venha se modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações havidas na
visão de mundo alimentada pelo homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja teológico,
antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo corresponde a própria
ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os jusnaturalistas, o ordenamento jurídico positivo deve ser
justo, sendo essa característica aferível a partir de sua concordância ou aproximação com a ideia de direito
representada pelo Direito Natural.

##Atenção: Hiato constitucional, também chamado pelo autor de “Revolução”, verifica-se quando há
um choque (ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado)
e a realidade social ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza
verdadeira lacuna, intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser
verificados, destacando-se:
 Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
 Mutação constitucional
 Reforma constitucional
 Hiato autoritário - ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo
com que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da
edição de textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o Ato Institucional nº 5,
textos que buscam suprir o hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo
espaço para o nefasto e combatido hiato autoritário.

b) Concepção Política (concepção positivista): 4

Para os positivistas, não existe esse direito natural, apenas o direito posto pelo Estado. É aquele
poder que surge a partir da Constituição, que é a norma suprema originária.
Antes da Constituição não existe direito. Senão existe direito antes da Constituição, o poder
constituinte não estaria limitado por uma norma jurídica e, portanto, nessa visão positivista, ele seria um
poder político ou de fato.
A concepção positivista considera que o poder constituinte originário é um poder político (de fato),
porque está amparado na sociedade, já que ele está acima da Constituição, pois ele cria a Constituição.

#Questiona-se: Qual das duas concepções é adotada pela maioria? No Direito Brasileiro, a concepção
majoritária ainda hoje é a concepção juspositivista.

#ATENÇÃO: Para quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não
estando subordinado a nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Entretanto, para os que
admitem um direito natural suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está
subordinado aos imperativos do direito natural, sendo um poder de direito ou jurídico.
4
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PGEPR-2015 (PUCPR); ii) PCPA-2021 (AOCP); iii) PGEPA-2022 (CESPE).
1.2. Características essenciais
As características irão variar de acordo com a concepção adotada.

1.2.1. Pela concepção jusnaturalista (Abad Sieyés; obra: “O que é o terceiro Estado?”) 5-6
O Abade Sieyés é o principal expoente e teórico do poder constituinte, sendo que em sua visão as
características essenciais do poder constituinte eram diferentes. Ele era um teórico jusnaturalista. 7
Ele aponta basicamente três características essenciais:

a) Incondicionado juridicamente (pelo direito positivo):

Incondicionado juridicamente significa que o poder constituinte não está submetido/limitado pelo
direito positivo, mas ele está limitado pelo direito natural. Em outras palavras, embora possua algumas
limitações materiais extrajurídicas (fora do direito positivo, ou seja, limitado pelos imperativos do direito
natural), é incondicionado juridicamente pelo direito positivo.

b) Permanente:
O PCO é um poder permanente, porque ele permanece após o seu exercício. Mesmo após elaborar a
Constituição, o PCO continua existindo, não se esgotando com o seu exercício. Ele não se exaure ao elaborar
a Constituição. Ele cria a Constituição e continua existindo. Sendo assim, o poder constituinte originário
não é provisório, esgotando-se no ato constituinte, mas sim permanente, permanecendo latente após a
inauguração da nova ordem constitucional. 
Quando o poder constituinte originário cria uma nova Constituição, ele não deixa de existir por ter
elaborada uma nova CF, ficando em estado latente, podendo a qualquer momento ser chamado novamente
quando seu titular o chamar.8 Quanto à natureza permanente do PCO, foi ressaltada por Paulo Branco,
Gilmar Mendes e Inocêncio Coelho, na obra Curso de Direito Constitucional, 2ª ed. p. 200: “O poder
constituinte originário não se esgota quando edita uma Constituição. Ele subsiste fora da Constituição e está apto para
se manifestar a qualquer momento. Trata-se, por isso, de um pode permanente e, como também é incondicionado, não se
sujeita a formas prefixadas para operar”.
Ex.: Depois da Constituição de 1824 o poder constituinte não esgotou, tendo feito as outras
Constituições posteriormente.

c) Inalienável:
Sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Na concepção de Sieyés,
o povo é o verdadeiro titular do poder constituinte, sendo que esse entendimento foi evoluído e a doutrina
acabou entendendo dessa forma também.
Essa titularidade não pode ser transferida para ninguém. Apenas o povo e a nação são as titularidades
desse poder constituinte. Nenhum outro órgão ou instituição pode assumir a titularidade desse poder, ainda
que o exercício dele possa ser usurpado, como veremos mais adiante. Mas exercício não se confunde com
titularidade. Nós trataremos a seguir dessa distinção.
A titularidade é inalienável, isto é, intransferível. Ninguém pode retirar do povo ou da nação a
titularidade desse poder.
Portanto, dentro de uma concepção jusnaturalista, estas são as principais características.

1.2.2. Pela concepção positivista

Para os positivistas, o PCO teria as seguintes características:

a) Inicial (Primário):
É considerado inicial porque é o PCO que dá início ao ordenamento jurídico. Como ele é o
responsável por fazer a Constituição e como esta é a norma suprema e originária dentro do ordenamento
jurídico, é a partir da Constituição que as demais normas são elaboradas. O PCO, que elabora a Constituição,
é o responsável por dar início a tudo isso.

5
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) DPEPI-2022 (CESPE).
6
(DPESP-2012-FCC): Emmanuel Joseph Sieyès (1748-1836), um dos inspiradores da Revolução Francesa, foi autor de um
texto que teve grande repercussão na teoria do Poder Constituinte. O referido texto é: “Que é o terceiro Estado?”
7
(MPPB-2018-FCC): A distinção entre poder constituinte e poder constituído, sendo aquele exercido pela nação, por
meio de representantes para tanto investidos, é devida a Emmanuel-Joseph Sieyès, na obra “O que é o Terceiro
Estado?”.
(PGEPB-2008-CESPE): Com relação ao poder constituinte, à teoria da recepção e às emendas à constituição, assinale a
opção correta: A teoria do poder constituinte, desenvolvida pelo abade Emmanuel Sieyès no manifesto O que é o terceiro
estado? contribuiu para a distinção entre poder constituído e poder constituinte.
8
(PCAC-2017-IBADE): O poder constituinte originário é definido como permanente, pela possibilidade de se manifestar
a qualquer tempo.
 Portanto, o PCO é um poder inicial ou primário. Significa que antes ou acima dele não existe
nenhum outro poder.

b) Autônomo:
É autônomo porque cabe apenas a ele escolher qual a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro do
Estado. A estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder
constituinte originário, ou seja, ele tem autonomia para escolher qual é o conteúdo que irá prevalecer na
Constituição.
Exemplo: Se será um estado federado ou unitário; se o sistema de governo será presidencialista ou
parlamentarista ou semi-presidencialista; se a forma de governo será republicana ou monárquica; quais os
direitos fundamentais serão contemplados; se será consagrada a pena de morte ou não; se a censura será
vedada ou não, etc.

c) Incondicionado:9-10
Não se submete a nenhuma condição/limitação material ou formal. Vale dizer, ele não se submete a
nenhum conteúdo na hora de elaborar a Constituição e não está submetido a nenhum procedimento e nem
formalidade. É ele que define a forma como as normas constitucionais serão elaboradas, como elas serão
colocadas na nova Constituição.
Ele costuma se exteriorizar através de uma assembleia constituinte, quando é um poder constituinte
democrático, e aquela assembleia é que vai definir quais as formalidades a serem adotadas na elaboração da
nova Constituição.
Não existe nenhuma subordinação do poder constituinte originário a Constituição anterior, pois
quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento jurídico anterior.

#Obs.: Pela concepção positivista, o poder constituinte originário pode ser considerado soberano,
ilimitado e independente (MPMG).
Para os positivistas, para aqueles que acreditam que o direito é um direito posto pelo Estado, o poder
constituinte estaria acima desse direito e seria apenas um poder político ou de fato. Em outras palavras,
como o poder constituinte originário é que dá início a uma nova ordem jurídica, ele não pode ser
considerado um poder de direito (ou jurídico), mas sim um poder de fato (ou político), uma vez que não está
subordinado a nenhuma norma jurídica. É esse o pensamento que prevalece na prova objetiva. 11
Este posicionamento é o adotado por Paulo Bonavides, por exemplo. E é o posicionamento adotado
por Carl Schmitt. Se lembram da concepção de Constituição defendida por ele? Política (Ferdinand La Salle,
concepção sociológica; Hans Kelsen e Konrad Hesse, concepção jurídica).

1.3. Limites materiais ou extrajurídicos (TJPB-2015)

Os limites materiais ou extrajurídicos costumam existir se adotarmos uma concepção não-
positivista do direito. Esses limites só serão admitidos fora de uma concepção positivista, porque para o
positivismo o PCO é um poder ilimitado, independente, soberano, não tem limitações materiais e formais.
Os positivistas não falam acerca de limitações para o PCO, uma vez que só existe o direito positivo.
Para os autores jusnaturalistas, os limites materiais ou extrajurídicos são:
1) Imperativos do direito natural

2) Valores éticos e sociais: É um poder está subordinado aos valores éticos e sociais de uma
determinada comunidade.

9
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) DPEPI-2022 (CESPE); iii) PGEPA-2022 (CESPE).
10
(Especialista em Regulação/ARTESP-2017-FCC): Ao Poder que possibilita a instauração de uma nova ordem jurídica
dá-se o nome de Poder Constituinte originário, pois delibera e produz a nova ordem constitucional, sendo, assim,
autônomo, incondicionado e não estando limitado às normas constantes das Constituições anteriores.
#Atenção: Poder Constituinte Originário: Instaura uma nova ordem jurídica, tem natureza política ou de fato, e tem
como características ser inicial, juridicamente ilimitado, incondicionado, autônomo e permanente. Embora seja ilimitado
no sentido jurídico, ele sofre algumas limitações transcendentes e de direito natural. O Brasil adota a Corrente Positivista
de Carl Schmitt.
11
(TJBA-2019-CESPE): Quando o termo “povo” aparece em textos de normas, sobretudo em documentos
constitucionais, deve ser compreendido como parte integrante plenamente vigente da formulação da prescrição jurídica
(do tipo legal); deve ser levado a sério como conceito jurídico a ser interpretado lege artis. Friedrich Müller. Quem é o
povo? A questão fundamental da democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67 (com adaptações). Tendo o
texto anterior como referência inicial, assinale a opção correta, relativamente ao poder constituinte originário, ao poder
constituinte derivado e ao poder derivado estadual: O poder constituinte originário é uma categoria pré-constitucional
que fundamenta a validade da nova ordem constitucional.
#Atenção: Segundo MAURER (2007, p. 733) “É neste sentido que o poder constituinte acaba assumindo a feição de uma
categoria pré-constitucional, capaz de, por força de seu poder e de sua autoridade, elaborar e fazer valer uma nova constituição”.
 3) Direitos fundamentais consolidados/conquistadas por uma sociedade em um determinado
momento histórico: A grande maioria dos direitos fundamentais são resultados de lutas sociais, que os
conquistam, razão pela qual alguns autores entendem que conquistados esses direitos não poderiam ser
suprimidos (princípio da proibição do retrocesso).
Os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade, consagrados em uma Constituição e que
sejam objeto de um consenso social amplo não podem ser desprezados por uma nova Constituição. Eles
teriam que observados pelo poder constituinte originário.
A expressão “PROIBIÇÃO DE RETROCESSO” é aplicada como limite em dois aspectos distintos:
a) Limite ao poder constituinte originário: no sentido de impedir que o PCO retroceda nos
direitos fundamentais que foram conquistados por uma sociedade.
b) Nos direitos sociais, é tratado como princípio da vedação do retrocesso social: É em relação
à concretização dos direitos sociais pelos poderes públicos, ou seja, a vedação de retrocesso
social é tratada como um limite à atuação dos poderes públicos, dos poderes constituídos.

Existe um termo utilizado que, inclusive, foi cobrado na prova do MPF, o “efeito cliquet”. O efeito
cliquet é utilizado para designar essa proibição de retrocesso, sendo que conquistado um direito
fundamental não pode a Constituição suprimir/retroceder esse direito alcançado, só podendo ir dali para
cima.
Em outras palavras, se nós atingimos um determinado nível de concretização dos direitos
fundamentais, o PCO não pode retroceder nesse nível alcançado. A vedação de retrocesso só atinge
direitos fundamentais sobre os quais haja um consenso profundo na sociedade. Não é qualquer direito
fundamental.12
Exemplo: A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, incorporada pelo Direito Brasileiro pelo
Decreto 678, diz em seu art. 4º, §3º, que não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a haja
abolido. Esse dispositivo é baseado na vedação de retrocesso, ou seja, é um dispositivo que diz se o Estado
aboliu a pena de morte, consagrá-la depois em uma nova Constituição seria um retrocesso. Isso não pode ser
admitido. O Fábio Konder Comparato, um dos maiores juristas em termos de Direitos Humanos no Brasil,
defende que a pena de morte não pode ser objeto de um retrocesso no direito brasileiro, nem mesmo com a
nova criação de uma Constituição poderia ser adotada, em razão da teoria do retrocesso social.
Essa teoria vedação do retrocesso social é controversa, sendo que há autores que não concordam com
ela.

4) Normas de direito internacional. Elas são consideradas por parte da doutrina como limite ao
PCO. É como se o Estado, ao assumir um compromisso no plano internacional, não pudesse depois, mesmo
quando da elaboração de uma nova Constituição, criar uma outra norma que contrarie aqueles
compromissos assumidos no plano internacional.
Então, a crescente proteção aos direitos humanos e a globalização fazem com que muitos autores
entendam que os princípios do direito internacional que foram assumidos por aquele Estado ao celebrar
determinados tratados, deveriam ser observados quando da elaboração de uma nova constituição.13

12
(DPEDF-2019-CESPE): Acerca dos direitos e garantias fundamentais e de seus princípios fundamentais, julgue o item
que se segue: A revogação de norma que assegura direitos fundamentais sociais, sem a implementação de medidas
alternativas que tenham a capacidade de compensar eventuais perdas já sedimentadas, contraria o princípio da proibição
do retrocesso social.
#Atenção: Para o princípio da proibição do retrocesso social, quando da revogação de norma que discipline direitos
fundamentais sociais, deve o poder público implementar medidas alternativas que tenham a capacidade de compensar
eventuais perdas já sedimentadas. O princípio refere-se à imposição ao legislador de, ao elaborar os atos normativos,
respeitar a não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já
tenham alcançado por meio da normatividade constitucional e infraconstitucional, salvo se forem desenvolvidas
prestações alternativas para de forma supletiva resguardar direitos sociais já consolidados.
(MPPR-2019): Os direitos humanos caracterizam-se pela existência da proibição de retrocesso, também chamada de
“efeito cliquet”.
#Atenção: O efeito “cliquet” dos direitos humanos significa que os direitos não podem retroagir, só podendo avançar
nas proteções dos indivíduos. No Brasil esse efeito é conhecido como princípio da vedação do retrocesso, ou seja, os
direitos humanos só podem avançar. Esse princípio, de acordo com Canotilho, significa que é inconstitucional qualquer
medida tendente a revogar os direitos sociais já regulamentados, sem a criação de outros meios alternativos capazes de
compensar a anulação desses benefícios (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da . 5ª ed. Coimbra:
Almedina, 2002, p. 336.).
(MPM-2013): Assinale a alternativa correta: A proibição do retrocesso substancia cláusula que veda o retrocesso em
matéria de direitos a prestações positivas do Estado e traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais
individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a
ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado.
13
(DPESE-2012-CESPE): Assinale a opção correta no que se refere ao poder constituinte: O caráter ilimitado do poder
constituinte originário deve ser entendido guardadas as devidas proporções: embora a Assembleia Nacional
Constituinte de 1987/1988 não se subordinasse a nenhuma ordem jurídica que lhe fosse anterior, devia observância a
 #Atenção: Existem limitações ao Poder Constituinte Originário? O poder constituinte derivado
possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui natureza política. No que tange às limitações
materiais do Poder Constituinte Originário, existe uma concepção positivista, que aduz que ele poderia
legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma vinculação. Tal teoria é refutada por vários
doutrinadores, dentre eles, Jorge Miranda. Para tal autor, existem três categorias de limites possíveis: os
transcendentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino
sobre o tema:
“(...) Dirigidos ao Poder Constituinte material, os limites transcendentes são aqueles
que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou de uma consciência
jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de intervenção.
É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da
pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos
direitos fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo
é conhecida como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação
deste princípio seria a consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na
atual Constituição (CF, art. 5.°, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes
são impostos ao Poder Constituinte formal e estão relacionados à “configuração do
Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria identidade do Estado de que
cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”. Referem-se a
aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são provenientes da
conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou
atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito
interno. No primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder
Constituinte como decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a
proteção dos direitos humanos. Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou
complexos, tais como a federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte
federal os poderes constituintes dos Estados federados”. (NOVELINO, Marcelo. Manual de
Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag. 51/52).14

certos limites extrajurídicos, como valores éticos e sociais.

(MPF-2012): A proibição de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema internacional de direitos humanos,
que impõe a progressiva implementação efetiva da proteção social por parte dos Estados.
14
(TCDF-2021-CESPE): Em relação ao poder constituinte, julgue o item a seguir: O poder constituinte originário, embora
reconhecidamente não absoluto em sua integralidade, não se subordina hierarquicamente a normas jurídicas anteriores
na acepção jurídico-formal.
#Atenção:
1 – Parte: O poder constituinte originário, embora reconhecidamente não absoluto em sua integralidade [CERTO] - O
Poder Constituinte Originário não é absoluto porque, fora do direito positivo interno, existem três categorias de limites
materiais:
I) transcendentes (advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos; dever da manutenção do princípio da
proibição de retrocesso)
II) imanentes (refere-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado)
III) heterônimos (limites provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos, como as obrigações ao
Estado por normas de direito internacional).
2 – Parte: não se subordina hierarquicamente a normas jurídicas anteriores na acepção jurídico-formal. [CERTO] - Na
concepção positivista, por inexistente outro direito além daquele posto pelo Estado, o Poder Constituinte é anterior e se
encontra acima de toda e qualquer norma jurídica, devendo ser considerado um poder político (extrajurídico ou de
fato) resultante da força social responsável por sua criação. Para Carl Schmitt (2003), em razão de sua natureza
essencialmente revolucionária, o Poder Constituinte estaria liberado de valores referentes à sua legitimidade. De
acordo com o teórico alemão, por ter o seu sentido na existência política, o sujeito do Poder Constituinte pode fixar
livremente o modo e a forma da existência estatal a ser consagrada na constituição, sem ter que se justificar em uma
norma ética ou jurídica. (Fonte: Curso de Direito Constitucional. Marcelo Novelino; 11º Ed; p. 67-68).
(MPF-2015): Assinale a alternativa correta: O caráter ilimitado e incondicionado do poder constituinte originário
precisa ser visto com temperamentos, pois esse poder não pode ser entendido sem referenda aos valores éticos e
culturais de uma comunidade política e tampouco resultar em decisões caprichosas e totalitárias.
#Atenção: #MPF-2015: #MPGO-2019: Para Jorge Miranda, existem três categorias de limites possíveis ao Poder
Constituinte Originário: i) Transcendentes: imperativos do direito natural, valores éticos, consciência jurídica coletiva.
Proibição do retrocesso (efeito cliquet). Limitação de ordem material. Exemplo: direitos fundamentais. Não conduz,
necessariamente, ao controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. Tais limites transcendentes
são os que advêm dos imperativos do direito natural e dos valores éticos superiores que originam uma "consciência
jurídico-coletiva" que limita o poder constituinte material, impedindo-o de suprimir ou reduzir direitos fundamentais
diretamente conexos com a noção de dignidade da pessoa humana e já solidificados na ordem jurídica a partir de largo e
indiscutível consenso social ii) Imanentes: referentes à soberania e a forma de Estado, proveem da noção de que o poder
constituinte formal, enquanto um poder situado, que se manifesta em certas circunstâncias, está limitado pela sua
origem e finalidade, pelo reconhecimento de que ele é só "mais um momento da marcha história” (palavras-chave:
1.4. Legitimidade
O PCO encontra-se acima da Constituição.
Logo, ele não pode ser analisado sob o aspecto de sua legalidade ou inconstitucionalidade, uma vez
que ele não está submetido à lei, nem a Constituição.
Portanto, o prisma que devemos fazer do PCO não é de constitucionalidade ou de legalidade, mas sim
de sua legitimidade.
Essa legitimidade pode ser analisada sob dois prismas distintos:

a) Legitimidade subjetiva:
Ocorre quando há correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder.
É uma legitimidade que leva em consideração os sujeitos responsáveis pelo ato, havendo uma análise
da titularidade do PCO, que prevalece que é atribuída ao povo ou nação. A constituição deve ser feita por
representantes do titular. Não obstante o PCO pertença ao povo, nem sempre o exercício desse poder é feito
pelo povo, sendo que às vezes o exercício do poder é usurpado do seu titular, a exemplo do golpe militar.
Ex.: quando uma junta militar cria uma Constituição – a junta não é o titular do poder constituinte, ela
apenas exerce o poder constituinte originário, através do usurpamento do PCO do povo.
A titularidade do PCO jamais pode ser retirada do povo, mas o exercício do PCO pode, por vezes,
ser usurpado do povo.
Quando o poder constituinte é usurpado do povo, ele é exercido de forma ilegítima.
Para que haja legitimidade subjetiva é necessário que o poder seja exercido por quem tenha
titularidade, ou seja, que o poder seja exercido por uma Assembleia Nacional Constituinte.
Assembleia Nacional Constituinte é um conjunto de representantes do povo eleitos para o fim
específico de elaborar uma nova Constituição.15

#Obs.: A Assembleia Nacional Constituinte para a elaboração da CF/88 possui três peculiaridades:
1) A Assembleia Nacional Constituinte foi instituída por uma emenda na Constituição Anterior.
2) Para a elaboração da CF/88 foi feita uma Assembleia Nacional Constituinte que, em relação a
Constituição Federal de 1988, atuava como Poder Constituinte Originário, mas em relação a CF de 67/69
funcionavam como poder legislativo, tanto que depois de feita a CF/1988 continuaram a exercer o mandato
parlamentar, ou seja, passaram a exercer uma função legislativa agora em face da CF/88.
3) Alguns Senadores que já estavam exercendo o mandato permaneceram e foram incorporados à
Assembleia Nacional Constituinte, ou seja, eles não foram eleitos para esse fim específico, tendo sido
incorporados.

Na época em que a CF/88 foi feita, questionou-se a legitimidade dessa Assembleia Nacional
Constituinte. Essas críticas encontram-se superadas.

b) Legitimidade objetiva:
O poder constituinte originário deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com a
ideia de justiça e com os valores radicados na comunidade em um determinado momento histórico.
A legitimidade objetiva está relacionada com o conteúdo/objeto consagrado na CF/88.
Para que essa legitimidade esteja presente deve haver correspondência entre o conteúdo e a ideia de
justiça.
Se o conteúdo da Constituição tem um conteúdo legítimo, o poder constituinte originário será legítimo
sob o aspecto objetivo.

1.5. Classificação das espécies de Poder Constituinte Originário

São três as classificações: quanto á origem e quanto às espécies.

soberania ou forma de Estado. Limitação de ordem formal); iii) Heterônomos: os limites heterônomos de direito
internacional são os decorrentes da conjugação do Estado com outros ordenamentos jurídicos, referindo-se às regras,
obrigações e princípios provenientes do direito internacional que impõem limites à conformação estatal. (palavras-chave:
conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Princípios, regras ou atos de direito internacional que geram obrigações
ao Estado  flexibilização do caráter autônomo e ilimitado. Regras de direito interno  Estados compostos ou
complexos, como a federação - limites recíprocos entre Poder Constituinte federal e os poderes constituintes dos Estados
federados..
15
(Analista Judiciário/TRT7-2017-CESPE): A respeito das características do poder constituinte e de sua configuração em
originário ou derivado, assinale a opção correta: A outorga e a convenção são formas de expressão do poder constituinte
originário.
OBS: O constituinte originário poderá se manifestar mediante outorga, no caso de constituições antidemocráticas, ou
por promulgação, também chamada convenção, onde se abre espaço para a participação popular, como é o caso da
assembleia nacional constituinte. 
1.5.1. Classificação QUANTO À ORIGEM
Essa primeira classificação, vocês não vão encontrar em doutrina. Vocês não precisam se preocupar
com o nome. Vamos colocar só para vocês entenderem como surge uma Constituição. A seguinte é a
classificação clássica que merece atenção.

1.5.1.1. Poder Constituinte Originário FUNDACIONAL ou HISTÓRICO16

O poder constituinte originário histórico vai ser o responsável pela elaboração da primeira
Constituição dentro de um Estado. Nossa primeira Constituição foi a Constituição Imperial de 1824.
Usando essa classificação no direito brasileiro, o poder constituinte originário histórico teria sido
responsável pela elaboração desta Constituição: A Constituição Imperial de 1824, que foi a primeira
Constituição do Estado brasileiro.

1.5.1.2. Poder Constituinte Originário PÓS-FUNDACIONAL ou REVOLUCIONÁRIO17-18

O poder constituinte originário revolucionário não diz respeito a uma nova Constituição, mas a uma
Constituição feita para substituir a anterior.
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem
e instaurando uma nova, um novo Estado.
Revolução, em termos jurídicos, não é um termo ligado à violência. Significa, para o direito, um
prenúncio de um novo ordenamento de um novo direito. Então, é nesse sentido que vamos adotar o termo.
Através desse poder, surge um novo direito. A revolução pode ocorrer de duas maneiras:
a) Através de um golpe de Estado – Golpe de Estado ocorre quando o exercício do poder
constituinte ele é usurpado pelo governante.
b) Insurreição – Revolução propriamente dita: “O poder constituinte é exercido num
grupo externo aos poderes constituídos.” – há também uma ruptura bruta, mas quem
faz essa ruptura não é o governante (poder constituído)
Exemplo desse poder no Brasil: Constituição de 1937.

1.5.1.3. Poder Constituinte Originário TRANSICIONAL19

Cuidado para não confundir isso com poder constituinte originário transnacional.
Quando se fala em poder constituinte TRANSNACIONAL ou SUPRANACIONAL é o poder
constituinte que vai fazer uma Constituição não de um Estado, mas de um grupo de Estados.20
Ex.: Constituição europeia que está para ser aprovada. Essa será uma Constituição supranacional ou
transnacional e o poder constituinte será um poder constituinte transnacional ou supranacional. O mesmo
pode ocorrer algum dia no Mercosul.

##Obs.: O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL busca a sua fonte de validade na

cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um
conceito remodelado de soberania. Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o
poder constituinte supranacional busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em
interessante estudo, Marcelo Neves demonstra a tendência mundial de superação do “constitucionalismo
provinciano ou paroquial pelo transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de
direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima de poder. Não há dúvida que o tema terá que
ser aprofundado e repensado, especialmente diante dessa tendência de globalização do direito
constitucional, chegando alguns autores, como Canotilho, a sugerir, inclusive, a formulação da denominada
teoria da interconstitucionalidade, na busca de se estudar “as relações interconstitucionais, ou seja, a
concorrência, convergência, justaposição e conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes
no mesmo espaço político”.

16
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
17
#Atenção: Tema cobrado na prova de Cartórios/TJPI-2013 (CESPE).
18
(DPEAP-2022-FCC): O poder constituinte que rompe por completo com a antiga ordem estruturante do Estado,
instaurando uma nova, é conhecido como revolucionário, sobrevindo ao poder histórico.
#Atenção: O poder constituinte histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira
vez, o Estado. Por outro lado, o poder constituinte revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por
completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. Assim, o poder constituinte que rompe por
completo com a antiga ordem estruturante do Estado, instaurando uma nova, é conhecido como revolucionário,
sobrevindo ao poder histórico.
19
#Atenção: Tema cobrado na prova da DPERN-2015 (CESPE).
20
(DPEBA-2010-CESPE): O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas
constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do
direito internacional.
 Poder constituinte TRANSICIONAL é outra coisa. Ele vai fazer uma transição constitucional. Essa
transição, apesar de não ser tão conhecida como a revolução, ocorre com certa regularidade e talvez seja a
mais madura e democrática de todas elas. Foi o que aconteceu com a nossa Constituição de 1988.
Vocês se lembram como se deu o fenômeno constituinte que deu origem à Constituição de 1988? Para
quem não se lembra, vamos recordar.
Nós vivíamos um regime militar que, progressivamente foi se transformando em uma democracia.
Para isso, foram convocadas eleições para eleger a assembleia constituinte de 1987 e 1988. Esta assembleia foi
convocada através de uma emenda na Constituição anterior, de 1967-69. Aqueles membros que foram eleitos
para fazer a nova Constituição exerciam duas funções: atuavam como poderes constituídos (da Constituição
de 1967-69) durante determinados dias na semana e, ao mesmo tempo, em outros dias da semana,
elaboravam a nova Constituição, atuando como poder constituinte originário. Tanto elaboravam leis da
Constituição anterior, como elaboravam a nova Constituição.
Então, a transição constitucional foi feita através de uma emenda na Constituição anterior. Foi como
surgiu a nossa Constituição de 1988. Esse poder é, ao mesmo tempo, constituinte e constituído.

1.5.2. Classificação QUANTO ÀS ESPÉCIES

É uma classificação baseada em outros critérios, totalmente diferentes desses que acabamos de ver. É
uma classificação mais clássica e divide o poder constituinte originário em material e formal.

1.5.2.1. Poder Constituinte Originário MATERIAL

Refere-se ao conteúdo. Ele vai ser o responsável pela escolha do conteúdo (ideias, valores que irão
prevalecer) a ser consagrado dentro da Constituição. Feita a escolha desse conteúdo, vem o segundo
momento: ele terá que ser formalizado em normas constitucionais.
Corresponde, portanto, o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito
constitucional formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do
constituinte originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O
material diz o que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material
precede o formal, estando ambos interligados.21

1.5.2.2. Poder Constituinte Originário FORMAL

O poder constituinte originário formal é o que vai fazer a formalização do conteúdo. Ou seja, vai
consagrar o conteúdo em normas constitucionais. Ele formaliza aquele conteúdo que foi escolhido.
É, portanto, o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status
constitucional a um “complexo normativo”. 22

Na prática, para entender a diferenciação do aspecto material para o formal, vamos usar a Teoria
Tridimensional do Direito do Miguel Reale. Magistratura/SP: “Segundo a Teoria Tridimensional de Miguel
Reale, quais são as três dimensões que o direito possui?”
 Dimensão Axiológica – que é a dimensão do Valor
 Dimensão Normativa – que é a dimensão da Norma (para o positivismo positivista, o direito teria
só essa dimensão)
 Dimensão Fática – do caso concreto.

Então, o direito não é composto apenas da sua dimensão normativa, mas também do valor e do fato,
segundo a teoria do Miguel Reale.
Temos no plano axiológico, vários valores que são valores eminentemente morais, como, por
exemplo, o valor “liberdade”, o valor “igualdade”, o valor “moralidade”, etc. Quem faz a escolha desses
valores que serão consagrados na Constituição é o poder constituinte originário material.
Feita essa escolha, vem o poder constituinte originário formal e consagra os valores escolhidos em
normas jurídicas (dimensão normativa). O poder constituinte originário formal pega o valor “liberdade” e
21
(MPDFT-2011): O poder constituinte originário material se expressa em movimentos de ruptura simbólica ou violenta
em face dos poderes constituídos.
22
(PCDF-2015): A respeito do poder constituinte, assinale a alternativa correta: O poder constituinte originário pode ser
material ou formal. O poder constituinte originário é responsável por eleger os valores ou ideais fundamentais que serão
positivados em normas jurídicas pelo poder constituinte formal.
(PCPB-2009-CESPE): “Quer o poder constituinte formal, quer o poder constituinte material são limitados pelas estruturas
políticas, sociais, econômicas e culturais dominantes da sociedade, bem como pelos valores ideológicos de que são portadores.”
Marcelo Rebelo Sousa. Direito constitucional. Braga, 1979, p. 62 (com adaptações). Considerando o texto acima, assinale a
opção correta acerca do poder constituinte: O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte
material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de
decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto
o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa
escolha uma força constitucional.
consagra na “liberdade de locomoção”, na “liberdade de expressão do pensamento”, etc. Consagra o valor
“igualdade” no princípio da isonomia; o valor “moralidade” no princípio da moralidade administrativa e
por aí vai.
A dimensão fática ocorre quando se tem um caso concreto ao qual você vai aplicar a norma.

#Questiona-se: Se fôssemos materializar esses três, quem é o titular do poder constituinte originário
material? É o povo. Então, quem faz a escolha desse conteúdo seria o povo.

#Questiona-se: Quem formaliza esse conteúdo? Se for uma Constituição democrática, será a
Assembleia Nacional Constituinte. Porém, se não houver essa correspondência, ou seja, se na hora de
formalizar, não forem formalizados os valores que o povo escolheu, essa Constituição não vai ser legítima.
Daí a importância dessa classificação.

2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE – ESTADO (capacidade de auto-organização)

O poder constituinte decorrente é o poder responsável pela elaboração das Constituições dos
Estados-Membros que compõem uma federação.23
É um poder que só existe em Estados federativos. Não existe em Estado Unitário, porque este não
tem Estados-Membros.
No Brasil adotamos uma forma federativa de Estado. Então, nós temos além da Constituição Federal,
também a Constituição Estadual, que é adotada pelos Estados-Membros da federação.
Estas Constituições Estaduais são feitas pelo poder constituinte decorrente.
É um poder secundário (criado pela CF/88) e limitado juridicamente pela própria CF/88. Não foram
eleitos para um fim específico.

#Em resumo: Os Estados, integrantes autônomos da Federação (artigo 18, CF), detém os poderes de
auto-organização, auto-legislação e auto-administração. Decorre do poder de auto-organização a
possibilidade de editar sua própria constituição, conforme dispõe art. 25, caput, CF. O poder encarregado
de editar a Constituição dos Estados denomina-se Poder Constituinte Derivado Decorrente, e, conforme o
art. 11 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, entrará em exercício no prazo de um ano,
contado da promulgação da Constituição Federal. 

2.1. Natureza
Esse poder está previsto dentro da CF/88. Ele retira a sua força de uma norma jurídica, que é a norma
constitucional.
É um poder jurídico ou de direito. Sendo assim, é diferente do poder constituinte originário, que é
um poder político ou de fato. Ele está previsto na CF/88.24
A grande discussão na doutrina é a de que este poder seria um poder constituinte ou se ele seria um
poder derivado (como o reformador ou revisor) ou se ele teria uma natureza dupla. Com isso, temos três
posições na doutrina:
1) Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferraz): Ele seria um poder que tem a natureza
constituinte, porque ele constitui o Estado-Membro. Assim como a Constituição da República
constitui o Estado brasileiro, a Constituição Estadual feita pelo poder constituinte decorrente,
23
(PGERO-2022-CESPE): Quando determinado estado da Federação elabora sua própria Constituição ou altera seus
dispositivos, ele exerce o poder constituinte derivado decorrente.
(DPEMA-2018-FCC): Constitui poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas próprias constituições, o
poder constituinte derivado decorrente.
(DPEPE-2018-CESPE): Com relação ao conceito, às espécies e às características do poder constituinte decorrente,
assinale a opção correta: Trata-se do poder incumbido aos estados-membros de auto-organização.
(DPERS-2011-FCC): Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia político-administrativa e respeitando
as regras estabelecidas na Constituição Federal, autoorganizam-se por meio de suas constituições estaduais estão
exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente.
24
(AGU-2015-CESPE): Julgue o item a seguir, relativo a normas constitucionais, hermenêutica constitucional e poder
constituinte: Diferentemente do poder constituinte derivado, que tem natureza jurídica, o poder constituinte originário
constitui-se como um poder, de fato, inicial, que instaura uma nova ordem jurídica, mas que, apesar de ser ilimitado
juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade.
#Atenção: Sobre a assertiva, é correto dizer que, de fato, o poder constituinte originário é ilimitado, haja vista não se
submeter ao regramento posto pelo direito precedente, sendo possuidor de ampla liberdade de conformação da nova
ordem jurídica. Isso quer dizer as normas jurídicas anteriormente estabelecidas não são capazes de limitar a sua
atividade, restringindo juridicamente sua atuação. Todavia, para muitos doutrinadores, o poder constituinte originário
guarda um limite no movimento revolucionário que o alicerçou, ou seja, no movimento de ruptura que o produziu; leia-
se, na ideia de direito que o fez emergir (surgir). Se o poder constituinte é a expressão da vontade política soberana do
povo, não pode ser entendido sem a observância dos valores éticos, religiosos e culturais partilhados pelo povo e
motivadores de suas ações. É por isso que a doutrina afirma que qualquer pessoa ou grupo que se coloque na condição
de representante do poder e abandone tais valores, não receberá aprovação da população.
 que é a responsável por estruturar, por organizar o Estado-Membro. Portanto, este poder seria
verdadeiramente constituinte deste Estado-Membro.

2) Derivado (Celso Bastos): É a posição amplamente majoritária no Brasil, de que ele não seria um
poder constituinte, mas sim um poder derivado como é o poder derivado reformador e o poder
derivado revisor.
 Esta concepção, inclusive, foi cobrada na prova do MPPR, sendo considerado que o poder
constituinte decorrente seria um poder derivado, inclusive nem chamaram este poder
decorrente. A banca afirmou que o poder constituinte derivado é responsável pela
modificação da Constituição Federal e pela elaboração da Constituição dos Estados-
Membros. Eles sequer o denominam de poder decorrente. Eles denominam de poder
derivado como é o caso do poder reformador e do poder revisor.

3) Dupla (Raul Machado Horta): Ele dizia que poder constituinte decorrente tinha uma dupla
natureza, porque ele era, ao mesmo tempo, um poder originário em relação à Constituição dos
Estados-Membros, que era a Constituição feita por eles, mas o poder derivado em relação à
Constituição da República. Por isso ele teria uma natureza dupla.

2.2. Características do Poder Constituinte Decorrente25

a) Secundário;
É um poder criado pela Constituição e pelo poder constituinte originário.

b) Limitado;
É limitado pela Constituição Federal. Ele não pode estabelecer o que bem entender na Constituição
Estadual. Deve conservar os princípios da Constituição da República.

c) Condicionado.
É um poder que encontra determinadas condições formais e materiais para ser exercido. Ele deve
respeitar não só o conteúdo da Constituição da República, mas também determinadas formalidades que a
Constituição Federal impõe ao seu exercício.

2.3. Fundamento constitucional

O poder constituinte decorrente retira seu fundamento de dois dispositivos da CF/88:
1) Art. 25 da CF/88: Os Estados se organizam através das Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
Assim, o poder decorrente é um poder secundário (é criado pela CF/88, que, por sua vez, é criado
pelo PCO) e limitado juridicamente (limitado pela CF/88 – devendo respeitar os princípios da CF/88).
Vejamos o art. 25 da CF/88:
CF, Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§1º. São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta
Constituição.

2) Art. 11 do ADCT: Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a

Constituição Estadual no prazo de 01 ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os
princípios desta.
A Constituição Federal atribuiu o prazo de um ano para que os Estados elaborassem as Constituições
Estaduais. Vejamos o art. 11 do ADCT:
ADCT, Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a
Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal,
obedecidos os princípios desta.

Desses dois dispositivos, é extraído um princípio pela doutrina e pela jurisprudência do STF, que é o
chamado princípio da simetria.
Princípio da simetria: Impõe que as Constituições Estaduais sejam simétricas a Constituição
Federal, ou seja, as Constituições Estaduais têm que seguir um modelo adotado pela Constituição Federal.
Em outras palavras, o legislador constituinte estadual, ao elaborar as normas da Constituição Estadual sobre
os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e sobre as regras do pacto federativo, deverá observar, em
linhas gerais, o mesmo modelo imposto pela Constituição Federal, a fim de manter a harmonia e a
independência entre eles.
25
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) PCPA-2021 (AOCP); ii) DPEPI-2022 (CESPE); iii) TRF4-2022; iv) PGEPA-2022
(CESPE).
 Existem normas da Constituição Federal que são denominadas de NORMAS DE OBSERVÂNCIA
OBRIGATÓRIA, que, obrigatoriamente, devem ser observadas pelas Constituições Estaduais. Vejamos
alguns exemplos:
1) princípios básicos do processo legislativo (art. 59 se seguintes da CF/88);
2) art. 61, §1º, da CF/88 (iniciativa privativa do Presidente da República – em razão da simetria a
Constituição Estadual tem que atribuir aquelas matérias ao Governador do Estado);
3) quórum de alteração da CF/88 é 3/5, sendo que uma Constituição Estadual não pode estabelecer
4/5, pois inviabilizaria a alteração da Constituição Federal.26

Outro exemplo: A Constituição Estadual não pode estabelecer que o projeto de lei para a criação de
cargos da Administração Pública é de inciativa parlamentar. Tal previsão violaria o princípio da simetria, já
que iria de encontro ao modelo federal imposto pelo art. 61, §1º, I, b, da CF/88.
O princípio da simetria não está previsto de forma expressa na CF/88. Foi uma criação pretoriana, ou
seja, idealizado pela jurisprudência do STF. Alguns Ministros do STF invocam como fundamento
normativo para a sua existência, o art. 25 da CF e o art. 11 do ADCT, que determinam aos Estados-Membros
a observância dos princípios da Constituição da República.

2.4. Existe PCD no Distrito Federal e Municípios?27

Na doutrina constitucional brasileira há certa controvérsia acerca da existência de outros poderes
constituintes decorrentes, além do estadual. O tema não desperta o mesmo interesse em outros países pelo
fato de, tradicionalmente, as federações serem formadas apenas pela União e Estados-membros.
A federação brasileira, nos termos da Constituição de 1988, é composta por quatro entes federados:
União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, arts. 10 e 18). Todos possuem as mesmas autonomias (CF,
art. 18), inclusive, de auto-organização por meio de estatutos próprios.
No Distrito Federal e nos Municípios, embora tenham recebido denominação diversa ("LEI
ORGÂNICA"), esses estatutos têm a natureza de autênticas "CONSTITUIÇÕES" por serem os
responsáveis pela estruturação e organização dos respectivos entes federativos. Em sendo admitida a
correção de tais premissas, não parece haver óbice ao reconhecimento da existência de um Poder
Constituinte Decorrente não apenas nos Estados, mas também no Distrito federal e Municípios.
No caso do Distrito Federal, esse parece ser o entendimento majoritário na doutrina brasileira.
Argumenta-se que a Lei Orgânica distrital, além de retirar seu fundamento de validade diretamente da
Constituição da República, tem a natureza de verdadeira "constituição", característica reforçada pela
possibilidade de servir como parâmetro para o controle de constitucionalidade concentrado exercido pelo
Tribunal de Justiça. Em outros termos, cabe controle concentrado no Tribunal de Justiça tendo como objeto
Lei Orgânica do Distrito Federal.
Entretanto, em relação aos Municípios, parece predominar entendimento diverso. O principal
argumento contrário à existência de um Poder Constituinte Decorrente nesta esfera federativa é a
subordinação da Lei orgânica municipal à Constituição do respectivo Estado. Com base nesse fundamento,
Dirley da Cunha Jr considera não se poder "cogitar a existência de um poder decorrente do poder
decorrente." No mesmo sentido, Pedro Lenza cita o entendimento de Noemia Porto, para quem "o poder
constituinte derivado decorrente deve ser de segundo grau", isto é, deve ter a Constituição Federal como
fundamento direto de Legitimidade, o que não acontece com o poder encarregado de elaborar a Lei orgânica
dos Municípios.
Nos Territórios Federais, caso venham a ser criados (CF, art. 18, § 2º), descabe pretender a existência
de um poder desta natureza, por se tratar de meras autarquias territoriais pertencentes à União, e não de
entes federativos dotados de autonomia organizatória.

##RESUMINDO:
 Distrito Federal = a maioria da doutrina que no DF existe um poder constituinte decorrente
(DIRLEY DA CUNHA JR; LENZA; BERNANDO GONÇALVES).
 Municípios: o entendimento predominante é de que não há um poder constituinte decorrente
(LENZA; DIRLEY DA CUNHA JR.).

##Atenção: De acordo com o art. 125, § 1º, da CF/88, a competência dos Tribunais de Justiça deve ser
definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a
26
(MPF-2014): É entendimento consolidado do STF de que o Estado membro não pode criar procedimento mais rigoroso
do que o previsto na Constituição Federal para emenda de suas constituições.
#Atenção: Existe uma simetria no processo legislativo tanto de reforma da CF quanto de reforma da Constituição
Estadual.
27
#Atenção: Tema cobrado na prova do TRF3-2011.
prerrogativa de foro no Tribunal de Justiça para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema
reservado à Lei Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B,
IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição do Estado definir as
atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da CF/88. Essa
competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140,
Plenário, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 10/5/07). Somente a Constituição Estadual, portanto,
poderia prever a competência do Tribunal de Justiça para julgamento do PGE. E mais, o STF
também já se manifestou no sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao
tratar das competências do Tribunal de Justiça, estabelecer uma NORMA ABERTA,
delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição de definir foro privativo para
certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE ESTADO DE RORAIMA. CARGO
EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL. VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CF/88. INAPLICABILIDADE DE
SIMETRIA COM O CARGO DE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES
JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência do STF, “compete à Constituição do
Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este desempenho ser transferido
– menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art. 125, § 1º, da
CF/88)” (ADI 3140, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.07). 2. É inconstitucional,
por isso, a norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por
prerrogativa de função a agentes públicos equiparados a Secretários de Estado (alínea
“a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida pelo legislador
infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar
71/03, do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas,
subsídio e obrigações de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas
equiparado a ele, não tem o Procurador-Geral foro por prerrogativa no Tribunal de
Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em relação ao cargo de Advogado-Geral da União
(PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, DJ 25-06-99). Ao
reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa consideração de
que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/98, o Advogado-Geral da União tornou-se Ministro
de Estado (deixando, portanto, de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário,
rel. Min. Teori Zavascki, j. 1/7/14).

#Atenção: #Questiona-se: A Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam
usados em substituição a empregados privados em momento de greve? O STF debruçou-se sobre o tema
por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo por objeto o art. 77, XXIII, da
Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte: XXIII - ressalvada a
legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer pretexto,
trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF asseverou
que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/88 incorporariam noções elementares do
modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local (CF, art. 25). A
esse respeito, o art. 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser
tratada em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis
de sua iniciativa. Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem
sobre o funcionamento da Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e
de forma que o parlamento local não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua.
De fato, o inciso XXIII do art. 77 da Constituição Estadual carioca está relacionado ao funcionamento da
Administração local, mas ele não se sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a
Constituição Federal reserva, com exclusividade, à iniciativa do Governador. Além disso, a regra não
deu à Administração local configuração definitiva em desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é
importante ressaltar que o Min. Teori Zavascki asseverou que a referida regra contém hipóteses de
excepcionalidade, não se aplicando em caso de paralização em necessidades inadiáveis da comunidade,
vide art. 9°, §1° da CF, que poderia justificar o deslocamento de servidores para o exercício temporário de
funções alheias aos correspondentes cargos.
 #Atenção: #Questiona-se: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para
escolha de Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88? Não! O STF,
conforme veiculado no Info 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos Desembargadores
por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo art. 94 da CF/88, não podendo o
constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente previstas na
Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério
Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de
reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-
a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para
nomeação.

Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a
Emenda Constitucional 25/08, que dera nova redação ao art. 63 da Constituição do Estado de São Paulo –
Capítulo IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do
nome escolhido pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em
flagrante invasão da atuação do Poder Executivo.

3. PODER CONSTITUINTE DERIVADO28-29

O Poder Constituinte Derivado é responsável pelas alterações no texto constitucional segundo as
regras instituídas pelo Poder Constituinte Originário.
Caracteriza-se por ser um poder instituído, limitado e condicionado juridicamente. A CF/88
estabeleceu a possibilidade de sua manifestação por meio de reforma (CF, art. 60) ou de revisão (ADCT, art.
3º).
O poder constituinte derivado pode ser definido como o poder de modificar a Constituição Federal
e, também, de elaborar Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está
previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e
implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. 30
No Brasil há duas espécies de poder constituinte derivado.

3.1. Espécies
a) Poder reformador (art. 60 da CF/88) – VIA ORDINÁRIA 31-32
É o poder responsável pela reforma constitucional. Este é o poder que modifica a Constituição de
maneira ordinária. A reforma é a via ordinária/usual de modificação/alteração da Constituição. Quando a
reforma é utilizada, há necessidade de alterações pontuais na Constituição.
O Poder Reformador, cuja existência se restringe aos ordenamentos jurídicos encabeçados por uma
constituição rígida, tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As
limitações impostas pela Constituição de 1988 estão consagradas no art. 60.

b) Poder revisor (art. 3º, ADCT) – VIA EXCEPCIONAL33

28
(MPMS-2013): O poder constituinte derivado também é denominado de poder constituinte instituído, constituído,
secundário ou de segundo grau.
(MPT-2013): À luz da doutrina e da jurisprudência do STF, analise a assertiva seguinte: A reforma da Constituição
decorre do poder constituinte derivado ou instituído, que não dispõe da plenitude criadora do poder constituinte
originário e se superpõe ao legislativo ordinário. Tendo por objeto de sua atuação a norma constitucional, o poder de
reforma, na ampla acepção do termo, apresenta-se como o constituinte de segundo grau, subordinado ao poder
constituinte originário, que é o responsável pela sua introdução no texto da Constituição e autor das regras que
condicionam o seu aparecimento e disciplinam a sua atividade normativa.
29
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJSP-2018 (VUNESP); ii) DPEPI-2022 (CESPE); iii) PGEPA-2022 (CESPE).
30
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) AGU-2012 (CESPE); ii) MPSC-2016; iii) TJBA-2019 (CESPE); iv) DPEPI-2022
(CESPE); v) PGEPA-2022 (CESPE).
31
(DPEPI-2022-CESPE): Considerando a doutrina tradicional a respeito do poder constituinte derivado, assinale a opção
correta: O poder constituinte derivado é inerente às constituições rígidas.
(DPERR-2021-FCC): São características do poder constituinte derivado reformador: Ser o responsável pela ampliação
ou modificação do texto constitucional.
(PGM-Fortaleza-2017-CESPE): O poder constituinte derivado reformador manifesta-se por meio de emendas à CF, ao
passo que o poder constituinte derivado decorrente manifesta-se quando da elaboração das Constituições estaduais.
32
#Atenção: Tema cobrado nas provas i) TRF4-2012; ii) PGEPA-2022 (CESPE).
33
#Atenção: Tema cobrado nas provas: i) TJSP-2018 (VUNESP); ii) DPERR-2021 (FCC).
 Diversamente da reforma, via ordinária e permanente de modificação da Constituição (CF, art. 60), a
revisão consiste em uma via extraordinária e transitória de alteração do texto constitucional (ADCT, art.
3º).
É o poder responsável pela revisão constitucional. É a via extraordinária da alteração da
Constituição. Ao contrário do poder reformador, o poder revisor não é utilizado para alterações pontuais
da Constituição, mas para alterações genéricas, mais amplas, que exijam alterações em várias partes do
texto. O art. 3º do ADCT prevê a revisão constitucional nos seguintes termos:
Art. 3º do ADCT: A revisão constitucional será realizada após 05 anos contados da
promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sessão unicameral.

Dois pontos importantes em relação ao dispositivo:

1) Há um limite temporal previsto para a revisão: 5 anos contados da promulgação da
Constituição;
2) A revisão tinha como procedimento um quórum de maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional em sessão unicameral. É a única hipótese de sessão unicameral prevista na
Constituição.

Assim, a revisão possuía uma limitação temporal de cinco anos, contados a partir de 05 de outubro de
1988, data da promulgação da Constituição. Por ter sido consagrada em uma norma constitucional
transitória, cuja eficácia se exauriu com sua aplicação, a possibilidade de novas revisões constitucionais
tem sido descartada pela jurisprudência do STF.

#Atenção: #STF: #MPF-2012: #TJSP-2018: #VUNESP: O STF entende que NÃO é possível a
realização de nova revisão constitucional. O art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da
CF/1988 por meio da denominada “revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA
dos membros do Congresso Nacional, em SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão
deveria ocorrer "após 5 anos, contados da promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita
revisão constitucional, a qual resultou na elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião
do julgamento da ADI 981, o STF consolidou entendimento no sentido de que, após a realização da revisão
constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA
EXAURIDA, de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado
revisor. De fato, considerando o procedimento mais simplificado que caracteriza a revisão (em comparação
com o procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF/88), a rigidez do texto constitucional restaria
fragilizada. Conforme ficou delimitado na própria ADI 981 “Está a 'revisão' prevista no art. 3º do ADCT de
1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos, do art. 60, da Constituição”. Ressalte-
se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o entendimento de que a realização da revisão
constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do plebiscito previsto no art. 2º do ADCT.

#Atenção: A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é
uma via ordinária.

##Atenção: O poder derivado decorrente pode subdividir-se em:

- Derivado Decorrente Inicial ou Instituidor: consiste na capacidade de os Estados organizarem-se
por suas próprias constituições.
- Derivado Decorrente de Revisão Estadual: na capacidade de os Estados modificarem suas
constituições, segundo procedimento específico, através das Emendas à Constituição Estadual. 34

3.2. Limitações ao Poder Reformador e ao Poder Revisor

Essas limitações podem ser de várias espécies.

3.2.1. Limitações temporais

Definição: Proíbem a alteração da Constituição durante um determinado período de tempo.

34
(PGEPB-2021-CESPE): No Brasil, quando um estado-membro modifica o texto de sua Constituição estadual,
implementando as reformas realizadas nos limites impostos na própria constituição estadual e na Constituição Federal,
está-se diante do poder constituinte derivado decorrente de revisão estadual.
#Atenção: Pedro Lenza explica que “o poder constituinte decorrente de revisão estadual (poder decorrente de segundo grau):
tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites
colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de
segundo grau) e na federal.”
 Em relação ao poder reformador, a CF/88 não traz limitação temporal, embora alguns poucos
doutrinadores (Dias Toffoli, por exemplo) considerem a limitação prevista no art. 60, §5°, da CF/88, como
temporal. O art. 60, §5º da CF não proíbe a alteração da CF/88 durante um determinado período de tempo.
CF, Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Então, não há limitação temporal ao poder reformador.

Por outro lado, em relação ao poder revisor há limitação temporal (após 5 anos da promulgação da
Constituição), conforme art. 3º do ADCT, analisado acima.

##ATENÇÃO: Nós já tivemos uma Constituição brasileira com limitação temporal para o Poder
Reformador. Foi a nossa Constituição de 1824, prevista em seu art. 174. Era uma limitação temporal de 4
anos. A Constituição foi promulgada em 1824 e, apenas em 1828 é que ela poderia ser emendada. Antes
disso, o art. 174 vedava qualquer possibilidade de alteração. Vejamos:
Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer,
que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter
origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles.

Portanto, nos dias atuais, não há limitações temporais para o Poder Reformador; porém, já foram
previstas para o Poder Revisor.

3.2.2. Limitações circunstanciais;

Está relacionada a determinadas circunstâncias excepcionais que impedem a alteração da CF/88, nos
quais a livre manifestação do poder constituinte esteja ameaçada.
Então, se o poder reformador tem limitações circunstanciais, significa que, em determinadas
circunstâncias ele não poderá atuar, isto é, não poderá modificar a Constituição.
Definição: Proíbem a alteração da Constituição durante a vigência de situações excepcionais nas
quais a livre manifestação do poder possa estar ameaçada.

##Questiona-se: Quais são essas circunstâncias de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação
do poder reformador pode estar ameaçada? Elas estão previstas no art. 60, §1º da CF/88, a saber:
1) Estado de defesa (art. 137, CF);
2) Estado de sítio (art. 139, CF)
3) Intervenção federal (art. 34)

Vejamos o teor do art. 60, §1º da CF:

Art. 60, § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção
federal [art. 34], de estado de defesa [art. 137] ou de estado de sítio [art. 139].35

- Poder Reformador: Estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal (CF, art. 60, § 1º);
- Poder Revisor: idem

3.2.3. Limitações formais/procedimentais36: subjetivas e objetivas;

Estão relacionadas a certas formalidades, a certos procedimentos que devem ser observados.
Definição: Impõem formalidades a serem observadas quando da alteração da Constituição.
As limitações formais ou procedimentais ou processuais ou implícitas impõem a observância de
determinadas formalidades durante o processo de alteração da Constituição. Ao impor essa formalidade,
implicitamente, ela veda que outra formalidade seja exigida do que aquela já adotada pela Constituição.
Há limitações para o poder reformador e outras diferentes para o poder revisor.
As limitações do poder reformador estão previstas no art. 60, caput e §§2º, 3º e 5º da CF/88.
No caso do poder revisor, as limitações encontram-se previstas no art. 3º do ADCT (a revisão é feita
pela maioria absoluta dos membros do Congresso em sessão unicameral). Esse art. 3º da ADCT já exauriu
35
(MPSP-2010): A CF/88 não poderá ser emendada na vigência do estado de sítio, ainda que mediante proposta de um
terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados. BL: art. 60, §1º, CF.
36
(Especialista em Regulação/ARTESP-2017-FCC): A promulgação da CF/88 inaugurou uma nova ordem normativa.
Essas normas, contudo, não são imutáveis, podendo sofrer alterações, de acordo com procedimentos e condições
impostos pela própria Constituição, tais como, limites procedimentais, tais como iniciativa de proposta de alteração mais
restrita, quórum de aprovação mais alto, com votações em dois turnos, tanto na Câmara dos Deputados, quanto no
Senado Federal.
OBS: Limitações formais ou processuais: advém da rigidez constitucional, visa restringir ou dificultar a modificação
do texto constitucional: a) Iniciativa restrita (art. 60); b) Votação e discussão em dois turnos em cada casa legislativa e
deliberação qualificada (3/5) para aprovação do projeto de emenda constitucional; c) Promulgação pelas mesas da CD e
do SF, com o respectivo número de ordem; d) Irrepetibilidade (art. 60 §5º)
sua eficácia em 1994, não podendo novamente a revisão constitucional com base unicamente neste
dispositivo. Tem até precedentes no STF dizendo que a revisão já foi realizada e que, portanto, não poderia
ser realizada uma nova revisão constitucional.

Essas limitações formais costumam ser divididas em duas espécies:

a) Limitações formais subjetivas (art. 60, inciso I a III):
Está relacionada ao sujeito, isto é, à iniciativa do processo de elaboração de emendas (PEC). Tratam
dos sujeitos que podem apresentar uma PEC. Esses legitimados que podem propor uma PEC são mais
restritos do que os legitimados para propor projeto de lei.
O art. 60, I a III da CF determina, portanto, limitações procedimentais quanto à possibilidade de
apresentar propostas de emendas à Constituição. Deve ser interpretado de forma estrita, abrangendo
apenas as hipóteses nele elencadas. Trata-se, assim, de iniciativa presidencial, iniciativa parlamentar e
iniciativa das Assembléias Legislativas estaduais. Ficam excluídas a iniciativa do Poder Judiciário, a
iniciativa isolada de congressistas, a iniciativa popular 37 e a iniciativa de quaisquer comissões. Vejamos a
sua redação:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal:

##Obs.: Não pode um Deputado ou Senador sozinho apresentar PEC, como ocorre com o projeto de
lei.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

II - do Presidente da República;38

##Obs.: Dois aspectos importantes:

i) Esta é a única participação que o Presidente pode ter no processo de elaboração de uma
emenda. Ele não participa de nenhuma outra etapa. Não existe sanção ou veto de proposta de
emenda. Também não promulga. Ele só pode tomar a iniciativa.
ii) De todos que podem propor emenda, o Presidente é o único que pode propor emenda e lei.
Não tem nenhum outro legitimado que pode fazer as duas coisas.

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,

manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. 39

37
(TJRS-2018-VUNESP): A iniciativa popular no processo de reforma da Constituição Federal de 1988 não é prevista
expressamente pelo texto constitucional, muito embora seja admitida por alguns autores, com fundamento em uma
interpretação sistemática da Constituição Federal.
##Atenção: A iniciativa popular não é prevista expressamente como instrumento de reforma da CF/88, apenas como
forma de propositura de projetos de lei (art. 61, §2º, CF). Por outro lado, o cabimento da iniciativa popular ao processo
legislativo de Proposta de Emenda à Constituição (PEC), de forma analógica, ao previsto para os Projetos de Leis (PL),
é defendido pelos doutrinadores Fábio Konder Comparato e José Afonso da Silva. Eles argumentam que o rol do art.
60 da CF/1988 não é taxativo, o que tornaria possível, através de uma interpretação sistemática, a inclusão do referido
mecanismo de democracia direta para apresentação de Propostas de Emendas à Constituição.
(Anal. Judic./TJMS-2017-PUCPR): Com relação ao Poder Constituinte Derivado, é correto afirmar que a Constituição
não pode ser emendada mediante proposta da iniciativa popular, como assinala a doutrina majoritária.
38
(Téc. Judic./DPERS-2017-FCC): O Presidente da República propôs projeto de emenda à Constituição Federal para que
fosse alterada a idade mínima para a aposentadoria dos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, tendo a proposta sido aprovada, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, pelo voto
de 3/5 dos respectivos membros. Nessa situação, a emenda constitucional daí decorrente é fruto do Poder
Constituinte derivado, tendo sido aprovada com observância da Constituição Federal.  BL: art. 60, II, CF.
39
(TRF5-2017-CESPE): Foi proposta, por um terço das assembleias legislativas das unidades da Federação, emenda
constitucional com o objetivo de alterar dispositivo referente à Defensoria Pública, visando-se aprimorar a estrutura
orgânico-institucional desse órgão. Votada em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional, a emenda foi
aprovada mediante três quintos dos votos dos membros de cada uma delas. Nesta situação hipotética, a referida
proposta deve ser considerada inconstitucional, já que a emenda fere limitação formal ao poder constituinte derivado
reformador. BL: art. 60, III, CF.
OBS: No caso há um vício formal, pois a iniciativa de PEC pelas assembleias legislativas exige a propositura por mais
da metade delas, mediante manifestação da maioria simples de seus parlamentares.
(TJSP-2013-VUNESP): O exercício do Poder Constituinte Derivado, nos termos expressos da CF/88, pode revelar-se
nas Emendas à Constituição, iniciadas por proposta de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
(MPPR-2013): A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de mais da metade das Assembléias
Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL:
art. 60, III, CF.
 ##Obs.: Dois aspectos importantes:
i) Mais da metade das Assembleias Legislativas: Temos 26 Estados brasileiros + Distrito
Federal. Temos 27 entes da federação, contando com o Distrito Federal. Para que uma
proposta de emenda possa ser apresentada por estes legitimados é necessário que destas 27
unidades da federação, pelo menos 14, ou seja, mais da metade participe dessa iniciativa.
ii) A manifestação dos membros da Assembleia Legislativa se dá por maioria relativa de seus
membros.

b) Limitação formal objetiva:

Está relacionado ao objeto, isto é, ao processo de discussão, aprovação e votação das emendas.
Vejamos as situações:
1) art. 60, §2º da CF
CF, Art. 60 § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros. 40

Assim, há duas votações e depois de aprovado em dois turnos na Câmara segue para o Senado,
onde é aprovado em dois turnos. É necessário que 60% dos membros da Câmara e 60% dos membros do
Senado.

##Questiona-se: Existe um interstício mínimo entre os dois turnos, já que a Constituição não
estabelece prazo? O Regimento Interno do Senado Federal fala, por exemplo, em 5 dias úteis entre um turno
e outro. Ocorre que, quando da PEC do Precatório, que alterou o art. 100 da CF/88, esse prazo de 5 dias úteis
não foi observado pelo Senado Federal e a questão foi judicializada. Foi proposta a ADI 4357 na qual se
questionou, entre outras coisas, esse vício formal, dizendo que o prazo de 5 dias úteis previsto no Regimento
Interno não havia sido observado e que a Constituição exige dois turnos de votação. O Min. Luiz Fux, que foi
o relator e que teve o seu voto acompanhado pelos demais ministros, argumentou que a Constituição não
prevê, em momento algum, prazo para a realização desses dois turnos. Pelo contrário, quando ela quis
prever algum prazo, ela falou e interstício mínimo como, por exemplo, na lei orgânica do município. Entre
uma votação e outra, a Constituição exige que haja um interstício mínimo de 10 dias para a lei orgânica do
município. Então, o Min. Fux alegou o seguinte: dois turnos é uma coisa e interstício e outra coisa. São dois
conceitos distintos. O fato de ela exigir dois turnos, não significa que tenha que existir o interstício
mínimo de tantos dias, até porque caso o STF defina qual o interstício seria esse, estaria entrando numa
questão que é política, que não cabe ao Judiciário decidir. É uma questão interna corporis do Poder
Legislativo, que tem que ser definida pelo Legislativo e não pelo STF.

##Conclusão: Entre os dois turnos não precisa haver, necessariamente, um período mínimo de dias.
Pode ser duas votações no mesmo dia como ocorreu na PEC do Precatório.

Quórum de 3/5: Corresponde a 60% para a aprovação de uma emenda.

2) Promulgação das emendas (art. 60, §3º, CF/88):

Art. 60, § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.41

(MPSC-2013): Poderá a Constituição Federal ser emendada mediante proposta de todas as Assembleias Legislativas
das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. BL: art. 60, III, CF.
OBS: O QUÓRUM é mais da metade. É quórum mínimo para alterar a CF/88 pelas assembleias legislativas. Se houver
bem mais da metade, ou seja, todas as assembleias legislativas, a CF/88 pode sim ser alterada nesse caso. Se mais da
metade das assembleias pode alterar, todas as assembleias poderão também alterar. O que não pode é menos da metade
das assembleias legislativas de cada unidade da federação poder alterar.
40
(TJPA-2014-FCC): O Governador do Amapá apresentou proposta de emenda à Constituição (PEC) do Estado para ter
a prerrogativa de editar medidas provisórias conforme as regras básicas do processo legislativo previstas na Constituição
da República. O processo de discussão e votação desta PEC encontra-se em trâmite na Assembleia Legislativa do Amapá.
Neste caso, a referida proposta é constitucional, considerando-se aprovada se obtiver, no mínimo, 3/5 dos votos dos
Deputados Estaduais, em dois turnos de votação. BL: art. 25 e art. 60, §2º da CF.
41
(Proc.-Câmara/BH-2018-Consulplan): A Constituição Federal é a norma maior do Estado e exigirá procedimentos mais
rigorosos para que possam ser alteradas algumas de suas regras. Neste sentido, poderá a Constituição ser emendada
mediante proposta de, no mínimo, 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal. A respeito do processo de
emenda constitucional, pode-se afirmar que a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal. BL: art. 60, I e §3º, CF.
 Não existe sanção ou veto de proposta de emenda constitucional, sendo que a única participação do
Presidente da República é na iniciativa.
A promulgação da emenda é feita pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. As
mesas promulgam CONJUNTAMENTE.

##Cuidado: Não é a mesa do Congresso. São as duas Casas, que se reúnem e promulgam
conjuntamente!

3) Art. 60, §5º, CF/88:

Esta é uma limitação formal e não uma limitação material como entendem alguns autores. Isso,
inclusive, foi questão da prova do MPPR em 2014. 42 Portanto, a maioria da doutrina considera uma limitação
formal objetiva. Vejamos o art. 60, §5º, CF:
CF, Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.43

O objetivo dessa limitação formal é evitar uma insistência indevida de PEC rejeitada com mesmo
conteúdo. Se ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão legislativa.
A sessão legislativa está prevista no art. 57 da CF/88, sendo que ela é anual, e divide-se em dois
períodos legislativos (2 de fevereiro a 17 de julho e 1 de agosto a 22 de dezembro), de um semestre cada. A
sessão legislativa não corresponde ao ano civil.
CF, Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de
fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.

A legislatura é um período de 04 anos.

Sessão legislativa # legislatura.

##ATENÇÃO ##STF ##DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: O STF já se pronunciou a respeito disso

no MS 22.503, no qual deixou consignado que “o que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a
emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto
originalmente proposto”.
Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o presidente da
Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada
a proposição que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). É de
ver-se, pois, que tendo a Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por
mensagem do Poder Executivo, não se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso
mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada impede que se prossiga na votação do projeto originário.
O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e
não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente proposto. [MS 22.503, rel. min. Marco
Aurélio, j. 8-5-1996, P, DJ de 6-6-1997.]

3.2.4. Limitações materiais ou substanciais (cláusulas pétreas)

Referem-se ao conteúdo que está protegido pela Constituição.
Impedem a alteração de determinados conteúdos da CF/88.

a) Constitucionalismo x democracia:
Nesse ponto, trataremos da tensão existente entre o constitucionalismo e a democracia.
A democracia se materializa na vontade da maioria. Então, quando um Estado adota aquilo que a
maioria quer é um considerado um Estado Democrático, pelo menos, em seu sentido formal.
Já o constitucionalismo tem duas ideias centrais: limitação do poder e garantia dos direitos.
Muitas vezes há um choque entre o conceito de democracia e constitucionalismo, porque a maioria
fica impedida de tomar determinadas medidas em razão da proteção conferida pelo constitucionalismo a
direitos de minorias. O constitucionalismo limita a atuação da soberania popular; ele impede que a soberania

42
(MPPR-2014): O art. 60, §5º, da CF/88, ao vedar expressamente a possibilidade de matéria constante de proposta de
emenda rejeitada ou havida por prejudicada ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa, contempla
hipótese de limitação formal ao poder reformador.
43
(MPAP-2012-FCC): Proposta de emenda à Constituição de iniciativa de 27 Senadores, tendo por objetivo transferir do
Ministério Público para as Defensorias Públicas a função de defesa judicial dos direitos e interesses das populações
indígenas, é submetida à votação em dois turnos, no Senado Federal, obtendo 52 e 47 votos em favor da aprovação, em
primeiro e segundo turno, respectivamente. Nessa situação, a referida proposta de emenda à Constituição foi rejeitada
em segundo turno de votação no Senado Federal, razão pela qual a matéria de que trata não poderá ser objeto de nova
proposta na mesma sessão legislativa. BL: art. 60, §§ 2º e 5º, CF/88.
OBS: 3/5 de 81 equivale a 49 senadores. No segundo turno foi rejeitada a matéria.
popular haja livremente. Ela tem que observar certos limites. Nem tudo o que maioria quer pode ser
colocado no ordenamento jurídico.
Por essa razão, pode-se afirmar que as Constituições rígidas são autênticos mecanismos
contramajoritários, o que não significa serem antidemocráticas.
Em razão dessa tensão que existe entre o constitucionalismo e democracia nascem algumas questões,
algumas dificuldades com relação as chamadas cláusulas pétreas. São elas:

1ª) de caráter temporal:

As constituições são feitas num determinado período. Muitas vezes elas duram décadas e até séculos
(Ex: Constituição Americana 1787, até hoje em vigor).
A imposição dos valores de uma geração passada para uma geração presente, que se submete a esses
valores.

2ª) de caráter semântico.

Por que uma dificuldade de caráter semântico?
O Poder Judiciário não é composto por representantes eleitos democraticamente. Os membros do
Poder Judiciário ou fazem concursos públicos ou são escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo. Então,
costuma-se dizer que os membros do Judiciário possuem um déficit de legitimidade democrática, ou seja,
eles não têm essa responsabilidade política que o Poder Executivo e o Poder Legislativo possuem. Os
membros do Poder Judiciário não foram eleitos pelo poder popular e não são trocados periodicamente
quando não estão agindo de forma satisfatória. Eles têm vitaliciedade.
Aí surge uma dificuldade de caráter semântico, que é a seguinte: muitos dispositivos da CF/88 são
expressos em termos extremamente vagos e imprecisos como, por exemplo, a dignidade da pessoa
humana, o princípio da individualização da pena, etc. Quando estas normas são extraídas de termos vagos
e imprecisos, elas acabam dando uma margem de atuação muito grande para os juízes decidirem e,
decidirem contra aqueles que são representantes do povo.
Exemplo concreto: O princípio da individualização da pena. A jurisprudência do STF, num primeiro
momento, disse que esse princípio não era violado pela vedação em abstrato da progressão de regime
prevista na Lei de Crimes Hediondos. Posteriormente, no HC 82959, o STF mudou o seu posicionamento,
dizendo que o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos é incompatível com o princípio da individualização
da pena. Não pode a lei em abstrato vedar a progressão de regime. Cabe o juiz analisar em cada caso, ou
seja, individualização da pena é algo extremamente amplo e abstrato, que dá margem a várias
interpretações.
Por que a interpretação do Judiciário tem de prevalecer sobre a interpretação do Poder Legislativo, já
que a Lei de Crimes de Hediondos foi feita representantes do povo? Então, essa dificuldade de caráter
semântico, de abstração de alguns dispositivos constitucionais, que conferem uma margem de atuação
muito ampla ao Judiciário faz com que se questione até aonde o Judiciário deve ou não atuar, porque os
seus membros têm um déficit de legitimidade democrática por não serem eleitos pelo povo e por não
terem mandato.

b) Teorias de justificação:
Na tentativa de justificar a legitimidade das restrições impostas pelas cláusulas pétreas, duas teorias
podem ser destacadas na teoria política contemporânea.

i) Teoria do pré-comprometimento (Jon Elster)

Constituições democráticas = mecanismos de autovinculação.
As constituições democráticas são vistas como mecanismos de autovinculação adotados pela
soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. É por isso que existem constituições
rígida e cláusulas pétreas. As constituições, ao consagrarem as cláusulas pétreas, estão estabelecendo metas
a longo prazo, as quais são constantemente avaliadas pela maioria.
A sociedade se pré-compromete a seguir aquelas constituições.
Na tentativa de explicar o papel das constituições rígidas nas sociedades democráticas, Jon Elster traça
um paralelo entre este e a solução adotada por Ulisses para não sucumbir ao “Canto das Sereias”. Nesse
sentido, Jon Elster faz uma analogia da Constituição com a história de Ulisses e as Sereias (Odisséia de
Homero – Ulisses era encantado com os cantos da Sereia e não poderia retornar de seu trajeto se ouvisse o
canto. Então, ele pedia para seus subordinados que o amarrassem e tampassem os seus ouvidos para não
escutar o canto da sereia – a vontade de Ulisses prevalecia no momento anterior, mas não no momento em
que as sereias cantavam), sendo que a vontade do povo anterior prevalece sobre eventual vontade posterior
de querer modificar as cláusulas pétreas.
Jon Elster acabou mudando sua visão, em uma obra posterior chamada Ulisses Liberto, na qual ele
modifica a sua visão sobre as cláusulas pétreas e constituições rígidas. O seu entendimento é o seguinte:
Na verdade, as maiorias atuais criam mecanismos na tentativa de limitar maiorias futuras que possam ter
valores diversos. Assim, não seria um mecanismo de auto vinculação, mas vinculação do outro, de outros
grupos que possam ter valores diversos.
“... mas muito mais frequente é os homens serem distraídos de seus principais interesses, mais importantes, mas
mais longínquos, pela sedução de tentações presentes, embora muitas vezes totalmente insignificantes. Esta grande
fraqueza é incurável na natureza humana” (David Hume)

##Atenção: ##Questiona-se: O que é teoria do pré-comprometimento? Na mitologia grega, na Odisséia,

Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, saberia que ia passar por todo tipo de provação e tentação. Para não
ser levado por essas tentações, pediu para ser acorrentado no barco, principalmente em razão do canto das
sereias, que por seu efeito encantador desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos
tortuosos. Ulisses saberia que não resistiria e por isso criou uma autorestrição para não sucumbir depois.
Existe uma grande relação entre essa história e a existência de cláusulas pétreas na CF/88. Jon Elster,
fazendo essa ligação, justifica a existência de cláusulas pétreas através da teoria do pré-
comprometimento. Aduz que as Constituições democráticas são mecanismos de auto vinculação
adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. Desse modo, não seria
levado por elas para que se fizessem alterações nesses temas mais sensíveis que precisavam ser
petrificados.

ii) Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman)

- Política ordinária x extraordinária.
Política ordinária: deliberações dos órgãos de representação popular.
Política extraordinária: decisões do povo (grande mobilização cívica).
Nos termos da teoria da democracia dualista, as decisões adotadas pelo povo em contextos de grande
mobilização cívica, como no caso das Assembleias Constituintes, devem ser protegidas do alcance da
vontade de seus representantes, manifestada em momentos nos quais a cidadania não se apresenta de forma
tão intensa.
Sob essa perspectiva, Bruce Ackerman faz uma distinção entre a "política ordinária", realizada
cotidianamente por meio das deliberações dos órgãos de representação popular, e a "política
extraordinária", correspondente aos momentos de intensa manifestação da cidadania que, por estar em
um patamar superior ao da política ordinária, pode impor limites legítimos ao seu exercício.
Em outras palavras, a teoria da democracia dualista, defendida por Ackerman (1991), sustenta que as
decisões adotadas pelo próprio povo, em contextos de grande mobilização cívica, devem ser protegidas do
alcance da vontade dos representantes do povo, formada em momentos em que a cidadania não esteja
intensamente envolvida. Esta teoria distingue a política extraordinária, correspondente àqueles "momentos
constitucionais", da política ordinária, que se realiza através das deliberações do dia a dia dos órgãos
representativos. Segundo a perspectiva ackermaniana, a política extraordinária - que não exige,
necessariamente, formalização procedimental através de assembléia constituinte ou de emenda
constitucional - se situa em patamar superior à política ordinária, e pode legitimamente impor limites a
esta44. (ACKERMAN, Bruce. We the people: Foundations. Cambridge: The Belknap Press, 1991).

- “Peter drunk-Peter sober” (Stephen Holmes).

Este autor faz uma outra analogia, que tem tudo a ver com esta questão da política ordinária e política
extraordinária e até com a teoria do pré-comprometimento.
“Peter drunk-Peter sober” (Pedro bêbado-Pedro sóbrio): Pedro, ao ir a uma festa, entrega a chave do
carro a um amigo, e pede para que, caso Pedro bebesse, seu amigo não devolvesse a chave nem mesmo se ele
mesmo solicitasse.

c) Finalidades da cláusula pétrea

Podemos apontar três finalidades da cláusula pétrea:
1) Preservar a identidade material da Constituição.
Toda Constituição tem um conteúdo que a identifica, o qual não pode ser modificado sob pena de
perda da própria essência.

2) Preservar os princípios/valores e institutos essenciais

A Constituição é a norma suprema na qual estão contidos os valores supremos da sociedade. As
cláusulas pétreas servem para protegê-los de maiorias momentâneas.

3) Assegurar a continuidade do processo democrático

Impedem a mudança das regras do jogo de modo a favorecer os que estão no poder.
44
(MPPR-2019): Segundo a concepção dualista de democracia, há dois tipos de decisão que podem ser tomadas nesse
regime: o primeiro tipo são as decisões do povo, que estabelecem a norma constitucional; o segundo tipo são as decisões
dos governantes, que ocorrem pelas leis, decretos e demais atos regulares do governo.
 Exemplo: art. 16 da CF/88 (princípio da anterioridade eleitoral) – garantia individual do cidadão
eleitor. O princípio da anterioridade eleitoral é uma cláusula pétrea, pois, caso contrário, quem está no poder
poderia querer fazer alterações para se beneficiar e continuar no poder, o que poderia comprometer a
continuidade do processo democrático.

##Obs.: Alguns países adotam outras denominações para as cláusulas pétreas: cláusulas intangíveis
ou cláusulas de eternidade (Alemanha). Nos EUA, denominam de cláusulas constitucionais
entrincheiradas ou cravadas na pedra. Ou ainda, cláusulas superconstitucionais, na expressão utilizada por
Oscar Vilhena Vieira.

Veiculadas por meio de cláusulas pétreas, as limitações materiais impostas ao Poder Reformador
restringem a alteração de determinados conteúdos, seja de forma expressa, nos casos previstos
textualmente na Constituição (CF, art. 60, § 4. º), seja de maneira implícita, a fim de proteger institutos e
valores imprescindíveis à preservação da identidade constitucional ou à continuidade do processo
democrático. Passamos a analisá-las.

d) Cláusulas pétreas expressa e implícitas: (##Atenção: ##Caiu nas provas do MPGO-2013 e do TJSP-2018)
1) Expressas (art. 60, §4º, da CF/88)
CF, art. 60§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:

Essa expressão “tendente a abolir” não significa uma intangibilidade literal do dispositivo, isto é, que
a cláusula pétrea não pode ser tocada, não pode ser modificado. Essa cláusula apenas protege o núcleo
essencial de princípios e institutos consagrados por ela.
Em outras palavras, a expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o
núcleo essencial dos princípios e institutos elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade
literal. Contudo, pode haver cláusulas pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o
esvaziamento (supressão) do núcleo essencial.45 É nesse sentido, o entendimento do STF:
A "forma federativa de Estado" – elevado a princípio intangível por todas as Constituições
da República – não pode ser conceituada a partir de um modelo ideal e apriorístico de Federação,
mas, sim, daquele que o constituinte originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em
limite material imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao
poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a
proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se
protege. STF. Plenário. ADI 2.024, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 3/5/07, P, DJ de 22-6-07.]46

Como exemplo, pode ser mencionada a legítima mudança introduzida no texto do dispositivo que
consagra o princípio da anterioridade eleitoral (CF, art. 16), embora se trate de uma cláusula pétrea.

d.1) Cláusulas pétreas expressas na CF (art. 60, §4, da CF)

1) Forma federativa de Estado (inciso I):
Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;

45
(MPF-2017): Assinale a alternativa correta: As cláusulas pétreas protegem os conteúdos que, na sua essência, compõem
a identidade e a estrutura da Constituição, não se opondo a desenvolvimentos ou modificações que preservem os
princípios ali contidos.
(DPU-2015-CESPE): A proteção dos limites materiais ao poder de reforma constitucional não alcança a redação do
texto constitucional, visando sua existência a evitar a ruptura com princípios que expressam o núcleo essencial da CF.
Explicação: O que a questão quer afirmar é que os limites materiais impostos ao poder de reforma não obsta que o
texto frio seja alterado. Deveras, os princípios norteadores das limitações materiais que são intangíveis. Para ficar fácil
segue uma indagação: pode o poder reformador alterar o texto (formal) de uma cláusula pétrea? A resposta só pode ser
positiva. O que não se pode é alterar o núcleo principiológico em que se assenta o texto petrificado limitador material
do poder reformador. A mera alteração redacional de uma norma originária, mesmo se for componente do rol de
cláusulas pétreas, não importa em inconstitucionalidade. Isto porque, "as limitações materiais ao poder constituinte de
reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva
disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja
preservação nelas se protege" (STF, ADI 2.024). Assim, a cláusula pétrea não implica na intangibilidade do dispositivo
por ela abrangido, mas, sim, na impossibilidade de modificações tendentes a abolir o seu conteúdo normativo essencial.
46
(MPGO-2019): Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa correta: Segundo entendimento do
Supremo Tribunal Federal, as limitações materiais do Poder Constituinte de reforma, previstas no artigo 60, § 4º, da
CF/88, não significam intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição originária, mas apenas a proteção
do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.
 Consagrada desde a nossa primeira Constituição republicana (1891).
Segundo o Min. Sepúlveda Pertence, a forma federativa de Estado é um princípio intangível, das
nossas Constituições desde 1891. Quando se fala que é um princípio intangível, não quer dizer que não
possa haver modificações em relação à forma federativa, em relação à conteúdos relacionados à forma
federativa.
O que significa é que a forma federativa de Estado não pode ser retirada do rol de cláusulas pétreas
ou ser abolida. É nesse sentido que alguns Ministros afirmam que é um princípio intangível, isto é, um
princípio que não pode ser retirado do rol de cláusulas pétreas ou que não pode ter a sua essência afetada.
O núcleo essencial do princípio federativo é a autonomia atribuída aos entes federativos. Isso
significa dizer que não pode haver uma emenda que afete a autonomia dos entes federativos, isto é, que
faça algum desses entes ficar subordinado a outro ente ou que retire determinadas competências desses
entes da federação.47
Exemplo decorrente da forma federativa de Estado relacionada exatamente com essa autonomia dos
entes federativos: Na ADI 939/DF, o STF decidiu que o princípio da imunidade tributária recíproca (art.
150, VI, “a”, da CF), é cláusula pétrea decorrente da forma federativa de Estado. Por esse princípio, os entes
federativos não podem instituir impostos sobre renda, patrimônio ou serviços uns dos outros, sendo que é
decorrente da forma federativa de Estado, porque a autonomia dos entes federativos poderia ser afetada,
caso contrário (o núcleo essencial da forma federativa é a autonomia dos entes federativos). A imunidade
tributária recíproca visa proteger essa autonomia dos entes federativos.
Outro exemplo é o caso do princípio da indissolubilidade do pacto federativo (CF, art. 1º, caput),
cuja finalidade é conciliar a descentralização do poder com a preservação da unidade nacional.

2) Voto direto, secreto, universal e periódico (inciso II):

CF, Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

É a única cláusula pétrea tratada pelo art. 60, §4º CF/88 de forma mais detalhada.
##Atenção: O voto obrigatório não é uma cláusula pétrea expressa. Tem alguns autores que
sustentam que o voto obrigatório seria uma cláusula pétrea implícita, o que é um entendimento
minoritário. Marcelo Novelino também não acha que o voto obrigatório é uma cláusula pétrea implícita.
Diante disso, o voto obrigatório poderia ser extinto por emenda.48

47
(MPDFT-2015): Considere a seguinte circunstância: “A Constituição confiou um determinado tributo à competência dos
Estados, na forma da legislação ordinária local. Os Estados cobravam o tributo. Passados alguns anos, uma Emenda Constitucional
passou a competência sobre o tributo em questão para a União, na forma de lei complementar.” Neste contexto é correto afirmar
que a modificação de competência em favor da União, desde que não comprometa a autonomia financeira dos Estados,
revela-se constitucional. BL: art. 60, §4º, I, CF.
##Atenção: Acerca do tema, o professor Dirley da Cunha Júnior explica: “Devemos entender que quando a Constituição
veda proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, ela na verdade está proibindo suprimir os elementos
constitutivos e conceituais da federação brasileira, como por exemplo, a autonomia dos Estados e Municípios.” (Fonte: CUNHA
JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 6ª edição. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 255). Por conta disso,
conclui-se que a supressão da autonomia dos Estados e Municípios corresponde à violação da cláusula pétrea da forma
federativa de Estado. Isso porque tal autonomia precisa ser preservada em suas três vertentes: autonomia financeira,
administrativa e política. Nesse sentido, o STF já decidiu que violar a autonomia financeira dos Estados é ferir a cláusula
pétrea da forma federativa de Estado, vejamos: (...) “Na espécie, cuida-se da autonomia do Estado, base do princípio federativo
amparado pela Constituição, inclusive como cláusula pétreas (art. 60, §4°, I). Na forma da jurisprudência desta Corte, se a majoração
da despesa pública estadual ou municipal, com a retribuição dos seus servidores, fica submetida a procedimentos, índices ou atos
administrativos de natureza federal, a ofensa à autonomia do ente federado está configurada.” (STF. 2ª T., ADPF 33-MC, Rel. Min.
Gilmar Mendes, j. 29/10/03). Desse modo, com base numa interpretação sistemática e considerando o entendimento dos
Tribunais Superiores sobre o tema, constata-se que o ordenamento jurídico brasileiro não veda a alteração de
competência tributária de um ente político para outro, devendo, somente, preservar a autonomia financeira de cada um
para que se abasteçam de verbas para dar conta de suas máquinas públicas e executar seus serviços. Não há clausula
pétrea que proíba diretamente a alteração de competência tributária, mas para garantir os preceitos do Estado Federal, o
qual é sim cláusula pétrea, faz-se necessário observar a autonomia financeira das pessoas jurídicas de direito público
interno. Por fim, cumpre destacar os ensinamentos do Ministro Gilmar Mendes: “(...) a repartição de competências é crucial
para a caracterização do Estado Federal, mas não deve ser considerada insuscetível de alterações. Não há obstáculo à transferência de
competências de uma esfera da Federação para outra, desde que resguardado certo grau de autonomia de cada qual.” (MENDES,
Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012,
p. 143).
48
(Analista Judiciário-TRE/BA-2017-CESPE): O presidente da República, fundamentando-se no argumento de que o
exercício dos direitos políticos não deve ser imposto pelo Estado, pretende extinguir o voto obrigatório para os cidadãos
com idade entre dezoito e setenta anos nas eleições de cargos eletivos do Poder Legislativo e do Poder Executivo e
implementar o voto facultativo. Nesse caso, a implementação do voto facultativo deverá ocorrer por emenda
constitucional.
 ##DICA PARA PROVA OBJETIVA: O voto obrigatório não é cláusula pétrea, independentemente
se for expressa ou implícita, salvo se a questão especificar sobre a posição minoritária.
Em suma, nem como cláusula pétrea implícita o voto obrigatório costuma ser considerado cláusula
pétrea, havendo divergência na doutrina (alguns doutrinadores entendem que o voto obrigatório seria
cláusula pétrea implícita), mas para a maioria da doutrina nem cláusula pétrea expressa o voto obrigatório
poderia ser considerado.
O inciso II, que trata dessa cláusula pétrea, possui um erro em sua redação, pois, o que é universal
não é o voto, e sim, o direito de sufrágio. Além disso, secreto não é o voto, e sim, o escrutínio, ou seja, a
forma como se realiza o direito de voto é que é secreto.

3) Separação de poderes (inciso III):

CF,Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
III - a separação dos Poderes;49

A separação de poderes estabelece uma repartição das funções estatais entre órgãos distintos com a
finalidade de proteger as liberdades dos particulares por meio da limitação do poder do Estado.
No célebre sistema dos "freios e contrapesos" (checks and balances) a repartição do exercício do poder
entre diferentes órgãos tem por finalidade evitar sejam ultrapassados os limites impostos pela constituição.
Não se trata de uma rígida e estanque separação de atribuições, mas sim de uma repartição equilibrada de
funções típicas e atípicas, visando à fiscalização e controle recíprocos, fundados na independência e
harmonia entre os poderes.
A separação de poderes é muito ampla. Ela impede alterações que possam causar um desiquilíbrio
entre os poderes.
Na ADI 3367, o STF adotou o entendimento de que a criação do CNJ por emenda não afeta a
separação de poderes, por se tratar de um órgão de fiscalização que não interfere na função típica do
Judiciário. O STF analisou se a criação do CNJ de certa forma era inconstitucional por violar a separação dos
poderes, ao criar um órgão de fiscalização do Poder Judiciário. O CNJ não é composto apenas por membros
do Poder Judiciário, mas também por órgãos externos como OAB, Ministério Público, tendo sido
questionado se isso violaria a separação dos poderes, tendo o STF entendido que o CNJ não viola a
separação de poderes, pois ele exerce apenas uma função administrativa, que não afeta o núcleo político
do princípio da separação dos poderes, pois preserva a função jurisdicional. Na verdade, a função
jurisdicional continua com o Poder Judiciário, exercendo o CNJ apenas uma função fiscalizatória. Vejamos o
precedente:
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder
Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente
administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da
magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes.
História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional
imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio,
mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições
materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649.
Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada
improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela EC nº
45, de 08/12/2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão
administrativo do Poder Judiciário nacional.

4) Direitos e garantias individuais:

CF, Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV - os direitos e garantias INDIVIDUAIS.

Os direitos fundamentais são considerados gênero, dos quais são espécies (Título II, do art. 5 ao 17):
i) Direitos individuais e coletivos;
ii) Direitos sociais;
iii) Direitos de nacionalidade;
iv) Direitos políticos.

OBS: O voto obrigatório não é uma cláusula pétrea expressa. Diante disso, o voto obrigatório poderia ser extinto por
emenda.
49
(DPEES-2016-FCC): No tocante às cláusulas pétreas, conforme disposição expressa da Constituição Federal de 1988,
não será objeto de deliberação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir a Separação dos Poderes. BL: art.
60, §4º, III, CF.
 A CF/88 prevê expressamente apenas direitos e garantias individuais, o que gera grande
controvérsia na doutrina, pois, para alguns, apenas os direitos e garantias individuais seriam cláusula pétrea
e, para outros, todos os direitos fundamentais. A Constituição se refere expressamente apenas aos “direitos e
garantias individuais”.

##Questiona-se: Há divergência na Doutrina sobre quais direitos fundamentais são Cláusulas

Pétreas? O jurista Ingo Sarlet, por exemplo, sustenta que todos os direitos fundamentais formalmente
consagrados na Constituição devem ser considerados cláusulas pétreas, sob o argumento de que não há
qualquer diferença no regime adotado pela Constituição em relação a esses direitos (vide art. 5º, §§1 e 2,
da CF). Não é posicionamento unânime.
CF, Art. 5º. (...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte.

##POSIÇÃO MAJORITÁRIA: São consideradas cláusulas pétreas expressas os direitos e garantias

individuais e alguns outros direitos fundamentais diretamente relacionados à dignidade da pessoa
humana.

##ATENÇÃO: Os direitos e garantias individuais não se restringem aos elencados no art. 5º da

CF/88. Estão espalhados por todo o texto constitucional, como ocorre com o princípio da anterioridade
eleitoral, previsto no art. 16 da CF/88, analisado abaixo.

Exemplos:
a) art. 16 da CF/88 - Princípio da anterioridade eleitoral;
Esse dispositivo é considerado uma cláusula pétrea, mas mesmo assim ele foi alterado, uma vez que
cláusula pétrea não pode ser tida como uma intangibilidade absoluta.
Se a eleição vai ocorrer em outubro, qualquer modificação do processo eleitoral tem que ocorrer no
máximo até um ano das eleições, para evitar que aqueles que detenham o poder alterem a legislação para se
beneficiar e se manter no poder.
O STF, na ADI 3685/DF, considerou cláusula pétrea expressa por ser uma garantia individual do
cidadão enquanto eleitor, ou seja, segundo o STF esse dispositivo consagra uma garantia individual para o
cidadão eleitor. Mesmo estando no art. 16 da CF, é considerada uma cláusula pétrea expressa, em que pese
esteja fora do art. 5º da CF/88.

b) art. 150, III, “b”, da CF.

O princípio tributário da anterioridade (art. 150, inciso III, alínea “b”, da CF), o STF reconheceu
esse princípio da ADI 939/DF.
CF, Art. 150. (...)
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou.

Esse princípio da anterioridade é considerado uma garantia individual do cidadão contribuinte, ou

seja, é uma cláusula pétrea expressa, porque consagra uma garantia individual.
Quando o STF julgou a ADI 939, o objeto da ADI foi o chamado IPMF (imposto provisório sobre
movimentações financeiras), que antecedeu a CPMF (contribuições provisórias sobre movimentações
financeiras), sendo que o IPMF foi criado por emenda para tentar burlar o princípio da imunidade tributária
recíproca e da anterioridade (pudesse ser criado imediatamente). Quando a emenda que criou o IPMF foi
submetida a análise do STF, ele previu que esse imposto não poderia ser cobrado imediatamente, pois era
uma garantia individual do cidadão contribuinte, tendo que respeitar essa cláusula pétrea da garantia
individual = fez uma interpretação conforme no sentido de que esse imposto só poderia ser exigido no
exercício financeiro seguinte. 50

50
(DPESP-2019-FCC): Encontra-se em tramitação no Senado Federal a proposta de Emenda à CF/1988 nº 4/19, que
modifica o art. 228 para determinar a inimputabilidade dos menores de 16 anos. O Poder Constituinte Reformador tem
limites materiais encontrados na proteção dos direitos e garantias individuais, que se encontram ao longo de toda a
Constituição conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
##Atenção: O Poder Constituinte Reformador encontra limites na proteção dos direitos fundamentais, ainda que não
se encontrem no capítulo a eles destinados na Constituição. Por exemplo, o STF na ADI 939-7/DF entendeu que o
princípio da anterioridade tributária (art. 150, CF) seria uma cláusula pétrea.
 ##Questiona-se: Há a possibilidade de o poder reformador instituir novas cláusulas pétreas, além
das já existentes? Prevalece o entendimento de que o poder reformador, por uma questão lógica, não pode
criar outras cláusulas pétreas diferentes das já existentes. O rol do art. 60, §4º da CF não pode ser ampliado
pelo poder reformador. Quem pode instituir cláusula pétrea é o Poder Constituinte Originário.

##Questiona-se: É possível o rol de direitos e garantias individuais ser ampliado através de uma
emenda? Nesse caso, não se estaria aumentando o rol de cláusulas pétreas, mas estaria ampliando apenas o
conteúdo de uma dessas cláusulas já previstas, que são os direitos e garantias individuais. Como não pode
haver emenda tendente a abolir esses direitos, eles seriam petrificados, em que pese divergência doutrinária
nesse sentido. Além disso, o princípio da vedação de retrocesso impede que esses direitos ampliados por
emenda sejam objeto de um retrocesso, o que por isso, também se tornariam cláusulas pétreas. 51

##Obs.: Pode haver violação a direito adquirido? 52

 Poder Constituinte originário: É possível (ADI 248). O STF afirma que não há direito
adquirido em face de uma nova Constituição.53 Alguns doutrinadores (posição minoritária)
referem que, em razão da proibição de retrocesso, a nova Constituição deveria respeitar direitos
adquiridos.
 Poder constituinte derivado: Art. 5º XXXVI da CF – “a lei não prejudicará o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”; Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido
restritivo só vincularia o legislador ordinário (Daniel Sarmento). Se interpretar a lei no sentido
amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo o poder constituinte derivado (maioria dos
ministros do STF, ADI 3133).

d.2) Cláusulas pétreas implícitas (##Atenção: ##Caiu na prova TJSP-2018)

São consideradas cláusulas pétreas implícitas:

1) Limitações: Art. 60 da CF:

O art. 60 trata das limitações ao poder reformador.
Não existe nenhum dispositivo prevendo que o art. 60 da CF/88 não pode ser alterado, contudo, ele
trata das limitações ao poder reformador, entendendo-se, assim, que o poder reformador não poderia alterar
as suas próprias limitações.
Essas limitações ao poder constituinte derivado são impostas por um poder acima dele, que é o
poder constituinte originário, não podendo ele alterar limitações feitas por um poder que lhe é superior.54

Existe na doutrina uma teoria chamada de dupla revisão, ou seja, seria possível haver uma emenda
retirando um dos incisos do art. 60 e depois alterando o conteúdo da Constituição?

##Questiona-se: O que significa a chamada Teoria da dupla revisão ou dupla reforma ou reforma em
dois tempos? Significa alterar primeiro uma limitação ao poder reformador e, em seguida, altera-se o
conteúdo da Constituição.55
Exemplo (pena de morte): A CF/88 veda a pena de morte (art. 5, inciso XLVII, da CF). Assim, foi
proposta uma emenda retirando do rol de cláusulas pétreas o art. 60, §4º, inciso IV. A partir desse momento
seria prevista uma nova PEC prevendo pena de morte para determinados crimes. Ou seja, retira-se
inicialmente a limitação para depois alterar o conteúdo da CF/88. É uma burla as cláusulas pétreas e ao
poder constituinte originário.

51
(DPESC-2017-FCC): A proibição do retrocesso garante que direitos humanos conquistados não sejam reduzidos. Sobre
o tema é correto afirmar: Para doutrina majoritária, a vedação ao retrocesso é garantido como cláusula pétrea (Artigo 60,
Parágrafo 4° , inciso IV).
52
##Atenção: Tema cobrado na prova da PCMA-2012 (FGV).
53
(MPRR-2017-CESPE): O poder constituinte originário pode limitar os proventos de aposentadoria que sejam
percebidos em desacordo com a CF, não sendo oponível, nesse caso, a alegação de direito adquirido.
##Atenção: De acordo com o STF, não existe direito adquirido em face do poder constituinte originário, uma vez que
ele é inicial, juridicamente ilimitado, incondicionado, autônomo e permanente.
(PGMBH-2017-CESPE): Devido às características do poder constituinte originário, as normas de uma nova
Constituição prevalecem sobre o direito adquirido.
(TRF4-2012): Considerando o sistema constitucional brasileiro vigente, assinale a alternativa correta: Não há como
opor direito adquirido à manifestação do poder constituinte originário.
54
(TJPB-2015-FCC): O poder constituinte de reforma está sujeito a limitações materiais que podem estar presentes nas
denominadas cláusulas pétreas implícitas.
55
(MPT-2017): Segundo a teoria da “dupla revisão”, também chamada de “dupla reforma” ou “reforma em dois
tempos”, seria possível, em última análise, abolir cláusulas pétreas.
 A maioria da doutrina no Brasil não admite a dupla revisão, uma vez que o art. 60 da CF é
considerado uma cláusula pétrea, sendo que os incisos do art. 60 não podem ser alterados. Essa dupla
revisão seria uma espécie de fraude na CF.
Na doutrina constitucional comparada, Jorge Miranda admite a possibilidade de dupla revisão em
relação a algumas cláusulas pétreas que não sejam identificáveis com a essência da Constituição.
Contudo, nem ele admite a dupla revisão quando a cláusula pétrea se referir à essência da Constituição,
sendo que todas as cláusulas pétreas da CF/88 são identificáveis com a essência da CF.

2) Titularidade do Poder Constituinte

Permitir ao poder inferior o afastamento dos limites estabelecidos pelo poder superior seria um
contrassenso, um desrespeito à autoridade deste. Por essa razão, a maior parte da doutrina constitucional
brasileira não admite alterações nos limites circunstanciais, formais e materiais previstos no artigo 60 da
Constituição de 1988.
A titularidade do poder constituinte é do povo, não podendo ser alienada.56

3) Sistema presidencialista e a forma republicana de governo

Em relação ao sistema presidencialista e a forma republicana, há três posicionamentos na doutrina:
 1ª posição: Pode haver alteração, por não haver previsão expressa (Posição minoritária).
 2ª posição: Se tornaram cláusulas pétreas após o plebiscito (Posição de Ivo Dantas). A alteração
violaria o princípio da separação de poderes. Além disso, no plebiscito realizado em 1993 houve
uma delegação expressa ao povo (manifestação do próprio poder originário), passando o sistema
presidencialista e a forma republicana de governo a serem cláusulas pétreas.
 3ª posição: Pode alterar, desde que a mudança seja submetida a uma nova consulta popular
(Posição majoritária).

Logo, decidiu-se por manter o sistema presidencialista, sob a condição de depois de algum tempo
consultar à população por meio de plebiscito. Assim, foi realizado o plebiscito e decidido acerca do sistema
presidencialista e a forma republicana, sendo que alguns doutrinadores, como Ivo Dantas, passaram a
entender que após o plebiscito o sistema presidencialista e a forma republicada passaram a ser cláusulas
pétreas, porque foi o próprio poder constituinte originário (povo) foi quem decidiu. A alteração seria
incompatível com a separação de poderes e com outras cláusulas pétreas como, por exemplo, o princípio
da isonomia. Na visão do jurista Ivo Dantas, não tem como alterar o sistema presidencialista e forma
republicana sem ferir o princípio da separação dos poderes.

##Atenção: Em provas objetivas, eles geralmente perguntam se o sistema presidencialista e a forma

republicana são cláusulas pétreas expressas, o que está errado, porque elas seriam cláusulas pétreas
implícitas, em que pese essa questão implícita seja controversa na doutrina.

4. PODER CONSTITUINTE DIFUSO

O poder constituinte difuso pode ser caracterizado como um poder de fato e se manifesta por meio
das mutações constitucionais. Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição.57
Se, por um lado, a mudança implementada pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de
modo formal, palpável, por intermédio das emendas à Constituição, a modificação produzida pelo poder
constituinte difuso se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, como verdadeiro poder de fato, e
que decorre dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência.

56
(MPPR-2017): A teoria da soberania popular considera que o poder constituinte é de titularidade do povo, esse
compreendido como complexo de forças políticas plurais, “grandeza pluralística”, ou seja, como uma pluralidade de
forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente
influenciadoras da formação de opiniões, vontades, correntes ou sensibilidade políticas nos momentos preconstituintes e
nos procedimentos constituintes. 
57
(MPAP-2021-CESPE): Com relação ao fenômeno da mutação constitucional, julgue o item a seguir: Esse fenômeno é
uma manifestação do poder constituinte difuso, entendido como aquele voltado à alteração do significado e do alcance
dos enunciados normativos constitucionais, para adaptá-los à nova realidade social.
#Atenção: #MPAP-2021: #DPERS-2022: #CESPE: Segundo doutrina, poder constituinte difuso é sinônimo de mutação
constitucional. Mais uma vez, retrata um poder DE FATO que realiza o papel de criação e transformação das normas
constitucionais sem modificação formal do texto delineado na Constituição Federal. Ele é fundamental em decorrência
da evolução das situações de fato sobre as quais a norma constitucional incide e se manifesta geralmente quando os
órgãos incumbidos de aplicar as normas constitucionais se deparam com imperfeições/obscuridades ou ESPAÇOS
VAZIOS/omissões deixadas na Constituição, razão pela qual procuram corrigir esses defeitos por meio de expedientes
não previstos expressamente pelo texto constitucional.
 Trata-se de processo informal de mudança da Constituição, alterando-se o seu sentido interpretativo,
e não o seu texto, que permanece intacto e com a mesma literalidade.58

QUESTÕES DE CONCURSO:
(PGEPA-2022-CESPE): A respeito do poder constituinte, é correto afirmar que o poder constituinte
originário é extraordinário, uma vez que pode surgir a qualquer momento, devido à sua excepcionalidade.
#Atenção: O poder constituinte originário é considerado extraordinário porque é um poder de criação da
ordem constitucional que surge em momentos excepcionais e de crise, quando a ordem jurídica existente não
consegue mais atender às demandas sociais e políticas da sociedade. O poder constituinte originário é
exercido por um órgão ou entidade que não está subordinado a nenhuma outra autoridade constituída e não
se submete a nenhum limite formal, ou seja, não está vinculado à Constituição ou a qualquer outra norma
pré-existente. Ele é, portanto, o poder supremo e incondicionado de criar uma nova ordem constitucional.
Por isso, o poder constituinte originário é considerado extraordinário e excepcional, porque ele só surge em
momentos de ruptura institucional ou mudança profunda da sociedade e do Estado, como em casos de
revoluções, golpes de Estado, guerras ou outros eventos que alteram de forma significativa a ordem jurídica
e política. Em resumo, a assertiva está correta, pois o poder constituinte originário é extraordinário, já que
surge em momentos excepcionais e é um poder supremo e incondicionado de criação da ordem
constitucional.

(TRF4-2022): Assinale a alternativa correta: O poder constituinte originário é permanente, inicial, autônomo
e juridicamente incondicionado.
#Atenção: O poder constituinte originário é o que cria uma Constituição, podendo ser a primeira
Constituição de um Estado ou uma nova que substitua a anterior. O poder constituinte originário reveste-se
de quatro características: inicial, autônomo, incondicionado, ilimitado e permanente.
a) É Inicial, porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior.
b) É Autônomo, porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será
estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado. Dito de outro modo: não é subordinado à ordem
jurídica anterior, sendo, pois, independente.
c) É Ilimitado, pois pode inserir o que quiser na Constituição, tendo ampla liberdade para deliberar
sobre qualquer assunto. A corrente Jusnaturalista defende que existem limites ao poder constituinte
originário, sendo eles consubstanciados nos direitos naturais.
d) É Incondicionado, porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua
manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está
condicionado a nenhuma fórmula prefixada.
e) É Permanente, pois não se exaure com a elaboração da Constituição. Ele continua presente, em
estado de hibernação (eterno estado de latência), podendo a qualquer momento ser ativado pela
vontade sempre soberana do seu titular.

(MPSE-2022-CESPE): O poder constituinte originário é juridicamente ilimitado.

(MPGO-2019): Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa correta: Segundo J. J. Gomes
Canotilho, a autonomia e incondicionalidade do Poder Constituinte originário não são absolutas porquanto
se o Poder Constituinte se destina a criar uma Constituição , concebida como organização e limitação do
poder, não se vê como essa "Vontade de Constituição" possa deixar de condicionar a vontade do criador. Por
outro lado, esse criador, esse povo ou nação é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta
espirituais, éticos e sociais radicalizados na consciência jurídica geral da comunidade. É o autor que
denomina " vinculação jurídica do poder Constituinte " .
#Atenção: “(...) posiciona-se Canotilho, o qual, sugerindo ser entendimento da doutrina moderna, observa que o poder
constituinte “... é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’”. Fala, ainda, na
necessidade de observância de princípios de justiça (suprapositivos e supralegais) e, também, dos princípios de direito
internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos
— neste último caso de vinculação jurídica, chegando a doutrina a propor uma juridicização e evolução do poder
constituinte).” (Fonte: Direito Constitucional Esquematizado. Pedro Lenza. 23ª Edição. pp. 312-313). (...)
CANOTILHO, após fazer referência à teoria clássica do poder constituinte, que o trata como autônomo,

58
(PCRS-2018-Fundatec): O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma
Constituição. A titularidade desse poder pertence ao povo, como aponta a doutrina moderna. Sobre as proposições em
relação ao tema, assinale a alternativa correta: O poder constituinte difuso dá fundamento ao fenômeno denominado de
mutação constitucional. Por meio dela, são dadas novas interpretações aos dispositivos da Constituição, mas sem
alterações na literalidade de seus textos, que permanecem inalterados.
(PGMBH-2017-CESPE): O poder constituinte difuso manifesta-se quando uma decisão do STF altera o sentido de um
dispositivo constitucional, sem, no entanto, alterar seu texto.
incondicionado e livre, rejeita essa compreensão, aduzindo o seguinte: “Desde logo, se o poder constituinte se
destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta ‘vontade de
constituição’ pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este
povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados
na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’. (…) Esta ideia de
vinculação jurídica conduz uma parte da doutrina mais recente a falar da ‘jurisdicização’ e do caráter evolutivo do
poder constituinte.” (7ª ed., p. 81)

(MPGO-2019): Sobre as limitações do Poder Constituinte, assinale a alternativa correta: Segundo

entendimento do Supremo Tribunal Federal, as limitações materiais ao Poder Constituinte de reforma não se
exaurem nas cláusulas estampadas no artigo 60, ß 4º, da CF/88, porquanto reconhece a Suprema Corte a
existências de cláusulas pétreas implícitas.
#Atenção: Com relação a emendas constitucionais, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é
estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha
induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma. Nem
da interpretação mais generosa das chamadas "cláusulas pétreas" poderia resultar que um juízo de eventuais
inconveniências se convertesse em declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional que
submeta certa vantagem funcional ao teto constitucional de vencimentos. STF. Plenário. MS 24.875, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, j. 11-5-2006, DJ de 6-10-06.]

(PGEPA-2015): Sobre o Poder Constituinte, é correto afirmar que: pode ser citada como exemplo da teoria do
poder constituinte evolutivo, a Emenda Constitucional nº 8, de 1977, que modificou o artigo 48, da
Constituição Federal de 1967 (redação dada pela Emenda Constitucional nº 1, de 1969), alterando o quórum
de aprovação de emenda ao texto constitucional de maioria de dois terços dos membros em cada casa do
Congresso Nacional para maioria absoluta.
#Atenção: A teoria do poder constituinte evolutivo pode ser aplicada não só às cláusulas pétreas, mas
também aos chamados limites implícitos, tais como o próprio procedimento de reforma constitucional
(quórum de aprovação, por exemplo). Esta hipótese, inclusive, já ocorreu no Brasil, com a Emenda
Constitucional nº 8, de 1977, que modificou o artigo 48, da Constituição Federal de 1967 (redação dada pela
Emenda Constitucional nº 1, de 1969), alterando o quórum de aprovação de emenda ao texto constitucional
de maioria de dois terços dos membros em cada casa do Congresso Nacional para maioria absoluta
(FERREIRA FILHO, 1999). Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24932/emenda-constituicional-n-26-1985-a-
constituicao-federal-de-1967-manifestacao-do-poder-constituinte-ou-evolutivo#ixzz3mlK3QVYz

(MPPR-2013): Sem que se possa rotular de interferência do Judiciário sobre a atividade legislativa, é
doutrinariamente admissível (e encontra precedentes na jurisprudência do STF) o conteúdo jurisdicional da
observância de restrições que o constituinte originário impôs ao poder constituído, no tocante a emendas
constitucionais.

(TJCE-2012-CESPE): O poder constituinte derivado reformador submete-se tanto a limitações expressas na

CF quanto a limitações implícitas.
#Atenção: O poder constituinte derivado reformador, submete-se a uma série de limitações, nos seguintes
termos: 1) Temporais: impedem a alteração da CF com relação a um determinado período de tempo (a
CF/88 não prevê nenhuma limitação temporal, em privilégio ao ganho de estabilidade); 2) Circunstanciais:
impedem a alteração da CF em momentos de extrema gravidade, nos quais a livre manifestação do poder
reformador possa estar ameaçada (estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal); 3)
Formais/processuais/procedimentais: que podem ser de suas espécies: 3.1) Formal subjetiva (há legitimados
específicos para a propositura de Emendas Constitucionais); 3.2) Formal objetiva (quórum qualificado de
três quintos, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com promulgação pelas mesas do
Senado Federal e da Câmara dos Deputados; 4) Materiais/substanciais (cláusulas pétreas); 5) Implícitas
(vedação à alteração das regras pertinentes ao processo para modificação da Constituição).

(DPERS-2011-FCC): Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira
Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior.
#Atenção: Segundo a doutrina o poder constituinte pode ser considerado histórico (quando sua
manifestação ocorre para dar origem a um novo Estado) ou revolucionário (quando sua manifestação tem
como objetivo instituir uma nova ordem política e jurídica em um Estado já existente).

(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte instituído ou derivado manifesta-se quando tratado internacional

sobre direitos humanos é aprovado pelo Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos
respectivos membros.
(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte originário é inicial (porque funda a ordem jurídica) materialmente
ilimitado e formalmente incondicionado.

(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte instituído é derivado do poder constituinte originário, que também
o limita materialmente e o condiciona a certas formalidades.

(TJMS-2010-FCC): O poder constituinte de revisão é espécie de poder constituinte de instituído.

(TJPR-2010-PUCPR): A CF/88 não considerou a forma republicana de governo uma matéria petrificada no
texto. Ou seja, hodiernamente, a forma de governo não tem “status” de cláusula pétrea.

(TJAP-2009-FCC): No Direito Constitucional brasileiro, emenda constitucional silente sobre sua vigência
incide tão-logo seja publicada.
#Atenção: Não se aplica a regra do art. 1º da LINDB, já que emenda constitucional não é lei.

(TJAP-2009-FCC): Conforme a doutrina e a jurisprudência no Brasil, proposta de emenda parlamentar –

ainda em tramitação parlamentar – pode ser impugnada por meio de mandado de segurança sob o
argumento de vulneração às cláusulas pétreas.
#Atenção: Proposta de emenda parlamentar – ainda em tramitação parlamentar – pode ser impugnada por
meio de mandado de segurança por parlamentar sob o argumento de vulneração às cláusulas pétreas e
violação ao direito líquido e certo de participação de um processo legislativo hígido (MS 20.257, julgado em
1981 pelo Ministro Décio Miranda).

(DPESP-2009-FCC): Em relação às cláusulas pétreas, considere a seguinte afirmação: Tem como significado
último prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional
deixado pelo constituinte.
#Atenção: O significado último das cláusulas de imutabilidade está em prevenir um processo de erosão da
Constituição. A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a
missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos
próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro. (Gilmar Mendes)

(AGU-2012-CESPE): A respeito das disposições constitucionais transitórias, da hermenêutica constitucional

e do poder constituinte, julgue o item subsequente: O poder constituinte de reforma não pode criar cláusulas
pétreas, apesar de lhe ser facultado ampliar o catálogo dos direitos fundamentais criado pelo poder
constituinte originário.
#Atenção: Embora haja controvérsias doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal vem firmando entendimento
que, ainda que o poder constituinte reformador tenha a prerrogativa de aumentar o rol de direitos
fundamentais dispersos ao longo do texto constitucional, por meio de emenda constitucional, não há o poder
de aumentar as cláusulas pétreas elencadas no art. 60, §4º da CF. Segundo a doutrina: “se a proteção fornecida
pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial
amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente. A qu estão que pode
ser posta, no entanto, é a de saber se os novos direitos criados serão também eles cláusulas pétreas”. Como referidas
cláusulas se fundam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma, “não é cabível que o poder de
reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo. Se o poder constituinte de reforma
não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – diverso daqueles que o
constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre de abolição por uma emenda
subsequente”. (Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. 6ª
ed., pág. 146 e 147).

(TJMA-2008): Não é possível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte
originário pode fazê-lo.
#Atenção: Isso é uma limitação implícita ao poder de reforma.

(TJSE-2008-CESPE): Determinada lei ordinária, sancionada em 1973, disciplina uma dada matéria.
Entretanto, a CF dispôs que a mesma matéria agora deverá ser disciplinada por lei complementar. Diante
dos fatos narrados, é correto afirmar que a lei de 1973 pode ser revogada por emenda constitucional.
#Atenção: A lei de 1973 foi recepcionada com status de lei complementar (pois essa é a roupagem exigida
pela constituição vigente para a matéria que ela veicula), portanto, poderá ser revogada por emenda
constitucional, que é hierarquicamente superior.