Poder Constituinte

 É aquele poder ao qual é incumbido criar ou elaborar uma constituição (Poder Constituinte
Originário), alterar ou reformar uma constituição (Poder Constituinte Derivado ou reformador) e
complementar uma constituição (Poder Constituinte Complementar);
 Tem origem no surgimento das constituições escritas;
 O poder constituinte originário surge com os movimentos constitucionalistas no século XVIII;
 Emmanuel Sieyés, afirma que o poder constituinte é separado dos poderes por ele constituídos, ele
institui uma nova ordem, criando uma diferença entre o ato de criação de uma constituição dos atos
jurídicos seguintes. Estes últimos são subordinados à constituição. Seu objetivo era a criação de uma
ordem constitucional podendo ela ser por assembleia geral ou outorgada, e destruindo a ordem jurídica
anterior;
 Para os ingleses, a constituição não era um instrumento de limitação de poder do Monarca, para
garantir seus privilégios hereditários transcreviam seus direitos em documentos escritos. Tais
documentos não podem ser considerados como constituições, pois não tinham como objetivo a criação
de uma ordem político-jurídica. Eram instrumentos necessários para a manutenção do poder e apenas
revelam o que as tradições e costumes deixavam escritos.
 Para os norte-americanos, o poder constituinte trazia uma constituição que garantia um conjunto
normativo protetivo:
1. O povo era a autoridade política superior;
2. O legislativo é subordinado as próprias leis que elabora e à Constituição;
3. Um sistema equilibrado de poderes, onde um controla o outro (check and balances);
4. Conjunto de direitos oponíveis aos poderes públicos (direitos fundamentais).

A constituição americana se mostra exercível para todos os cidadãos desde sua promulgação, mostrando
quais são os seus direitos fundamentais, tais direitos são superiores aos existentes no plano
infraconstitucional, o que dá a ideia de que a Constituição é superior as outras normas;

 Para os franceses, a nação é titular do poder constituinte, que pode criar uma nova ordem político-
jurídica-social, rompendo com o Antigo Regime e se projetando para o futuro. A constituição surge do
nada, criando uma sociedade nova e solidaria entre os cidadãos politicamente ativos.
 Teoria do Poder constituinte clássica, é dos autores Burdeau, Duguit, Carré de Malberg e Esmein. O
poder constituinte originário é criador de uma nova ordem jurídica através de um novo texto
constitucional. Tem como titular a Nação, é ilimitado e incondicional.
 Teoria do Poder constituinte moderno, é a partir do século XX, a titularidade passa da nação para o
povo. Para ocorrer a separação entre os procedimentos democráticos e os não democráticos os
constitucionalistas levaram seu exercício para além das assembleias constituintes e começaram a utilizar
instrumentos de decisão popular como os referendos e os plebiscitos;
 Teoria do Poder constituinte contemporânea, Jürgen Habermas, a noção de poder constituinte é
ligada à de Patriotismo constitucional, o ato fundador de uma constituição passa a ser um processo de
aprendizado social capaz de se corrigir a si mesmo. Tento continuidade e prosseguimento no transcurso
de gerações;
 Poder constituinte originário (PCO), é aquele que visa construir uma constituição, é uma
prerrogativa extraordinária que ocorre em um momento especifico e que tem como objetivo a
desconstrução de uma ordem anterior e uma construção de uma nova ordem jurídica.
(Despositivação/positivação)
 O PCO no constitucionalismo clássico, representa a legitimação do poder político da nação, que
criava uma nova ordem para sociedade quebrando com a ordem tradicional anterior;
 Tem uma ideia de poder absoluto/total, já que cria uma constituição do nada, um novo ordenamento
jurídico;
 Existe uma pluralidade de teorias para explicar o PCO:
 5. Poder de direito: é fundamentado em um direito natural anterior e superior a qualquer direito
positivo, é inerente ao homem e a sua natureza;
6. Poder de fato: Carré de Malberg, Celso Bastos e Raul Machado Horta, é um poder que se
funda, com uma ruptura não jurídica, já que rompe a lei máxima se impondo como força social
ou político-social. Estes autores não realizam qualquer estudo sobre a legitimidade destes
poderes;
7. Natureza híbrida: Gomes Canotilho e Paulo Bonavides. É apresentado como poder de direito,
pois pode desconstituir um ordenamento e elaborar outro.
 O PCO é um poder sem limites, sem condições, autônomo e inicial. Desta forma pode traçar uma
nova ordem constitucional do jeito que quiser.
 A teoria clássica defende que o PCO surge de um golpe de Estado ou de uma revolução ou de um
consenso jurídico-político, ou seja, sempre tem uma ruptura jurídico-política que tem por objetivo romper
com a ordem anterior e constituir uma nova ordem.
 O PCO pode ser classificado da seguinte forma:
1. Quanto a dimensão do Poder Constituinte:
a. Poder Constituinte Material: são as forças políticos-sociais que vão produzir o conteudo
de uma nova Constituição. Será exteriorizado pela Poder Constituinte Formal;
b. Poder Constituinte Formal: formaliza a ideia de direito construída pela Poder Constituinte
Material. Será o grupo encarregado de escrever a nova constituição.
2. Quanto a manifestação histórica:
a. Fundacional ou histórico: surge com a construção de um novo Estado Nacional que vai
precisar de uma nova constituição.
b. Pós-fundacional: surge em Estados já existentes e que já possuem uma constituição. A
ruptura da constituição faz com que surja um novo poder constituinte.
 São características do PCO:
1. Inicial: é o marco inicial da ordem juridica e de um novo Estado. Depois da ruptura jurídico-
política o PCO estabelece para a corrente majoritária um novo Estado, ou seja, inaugura uma
nova ordem politica e jurídica abandonando a anterior;
2. Autônomo: só ele pode fixar os termos da nova constituição e qual direito vai ser implantado;
3. Ilimitado: é dividido em três teorias:
a. Teoria Positivista: o PCO é ilimitado do ponto de vista do direito positivo anterior. Já que o
PCO é um marco incial para a criação de uma nova ordem jurídica. A teoria positivista nos
traz a ideia de que o PCO é ilimitado e autônomo.
b. Teoria Jusnaturalista: afirma que o PCO não é ilimitado, pois ele irá se limitar aos
preceitos do direito natural, tais como a liberdade, a igualdade e etc.
c. Teoria de tendência sociológica: o PCO é autônomo já que exerce funções ilimitadas do
ponto de vista do direito positivo anterior, não estando, a princípio, preso a nenhum
direito positio anterior, mas tem limite no movimento revolucionário que o originou. O
PCO guarda limite nele mesmo. Exemplos: Constituição de 1988 (Brasil) e Constituição de
1918 (Rússia).
4. Incondicionado: não possui condições ou termos prefixados para a criação da nova ordem, ele
mesmo determina a regras procedimentais para a elaboração da nova cosntituição;
5. Permanente: não acaba com a elaboração de uma nova constituição. Ele ainda existe ainda
que oculto. O PCO material (o povo) seria permanente e o PCO formal (redige a constituição)
não, pois o formal iria se exaurir com a criação de uma nova constituição.
 O PCO moderno tem no povo sua titularidade, e por isso é considerado como limitado, sua limitações
são:
1. Espaciais ou territoriais: limitam o PC a um determinado território;
2. Culturais: o fato de o povo ser titular do poder constituinte, faz com que exista um
condicionamento a partir das tradições e da cultura da sociedade;
 3. Direitos Humanos: a partir da segunda metade do século XX, retomando o pensamento
jusnaturalista, o PCO passou a ser limitado aos direitos suprapositivos.
 O PCO não deve ser entendido como algo absoluto, pois ele é limitado internamente pela própria
sociedade que o fez e também é limitado externamente pelos direitos internacionais (princípios da
independência, autodeterminação e da observância dos direitos humanos);
 A titularidade do PCO na concepção clássica (paradigma liberal) é da figura da Nação. Segundo
Abade Sieyès existe um identidade entre o povo e seus representantes, que formam uma assembléia
constituinte para escrever a cosnstituição;
 Conceito de nação: homogeneidade cultural, linguistica, econômica e política, de modo que
compartilham um mesmo passado de tradições e eventos historicos unindo cidadãos em torno de um
projeto comum. Por isso é possivel que um grupo se denomine representantes do PCO, devendo agir de
forma que atenda as necessidades de toda a sociedade em que está inserido.
 Quem atua num PCO deve consisitir numa força histórica efetiva, apta a realizar os fins a que se
propõe. As pessoas participantes devem estar legitimadas, pois vão produzir uma decisão sobre a nova
ordem jurídica;
 A titularidade do PCO na concepção moderna, segundo Jellineck, é do Povo, como conceito jurídico
ligado fortemente a noções sociológicas e antropológicas;
 O conceito de povo, em seu sentido político, como conjunto de pessoas que atuam a partir de ideias,
interesses e representações de ordem política;
 Para Bruce Ackerman, o PCO se manifesta para além do modelo de convenção. Na história norte
americana existem três momentos constitucionais: (1) a fundação dos EUA, quando representantes dos
13 Estados se uniram e fomaram uma assémbleia constituinte; (2) Na recosntrução, onde o federalismo
coopertivo ganhou espaço; (3) e com a implantação do Estado Social, implementado sem alterações na
constituição.
 O exercício do poder pode ser democrático ou não democrático:
1. Não democrático: é caracterizado pela usurpação da vontade popular;
2. Democrático: é caracterizado pelo respeito da vontade popular, podendo se manifestar
através do processo democrático representativo (onde o povo elege seus representantes
livremente), através do processo democrático direto (onde além de escolher os representantes
um plebiscito ou referendum é realizado).
 A Constituição de 1988 adotou o processo democrático representativo;
 A jurisprudência do SFT diz que não se deve reconhecer direito adquirido que seja contrário a
Constituição em vigor. Caso o direito não for contrário a constituição ele tem aplicação produzindo efeitos
exigíveis e sendo respeitado por ela;
 Dinâmica constitucional: é o estudo dos efeitos das normas constituicionais no tempo;
 O PCO e sua obra não são uma ruptura integral com o sistema jurídico-normativo da constituição
anterior;
 Recepção de normas infraconstitucionais pela nova Constituição, pode ser por via expressa ou de
forma implicita ou tácita. O requisito básico da recepção é não haver contrariedade entre as normas
infraconstitucionais já existentes e a nova constituição;
 Caso haja a contrariedade entre a norma infraconstitucional e a nova constituição, existem duas
correntes que divergem sobre como tal norma deve ser tratada, a primeira afirma que deve-se tratar
como não recepção ou revogação da norma e a segunda afirma que existe uma inconstitucionalidade
superveniente entre a norma e a nova constituição;
 Pela jurisprudência do STF, a norma infraconstitucional que estiver contra a nova Constituição deve
ser revogada, ou seja, não foi recepcionada pela constituição;
 Desconstitucionalização é o fato de que as normas da constituição antiga são recepcionadas pela
nova, mas com status de normas infraconstitucionais. Só ocorre se e somente se: (a) não tenha
contrariedade entre as duas constituições; (b) disposição expressa do poder constituinte, que se não
existir também não vai haver a desconstitucionalização por razões de segurança jurídica;
 Repristinação é quando normas infraconstitucionais que vigoravam antes da nova cosntituição e não
recepicionadas por ela, voltam a vigorar caso uma terceira constituição seja escrita revogando a segunda,
mas só ocorre se e somente se: (a) não ocorrer contrariedade à nova constituição; (b) ocorrer uma
disposição expressa do PC, a repristinação não ocorre de forma automática para manter a segurança
jurídica;
 Recepção material é a possibilidade das normas da constituição anterior serem recepcionadas pela
constituição nova, sendo ainda consideradas como normas constitucionais, mas só ocorrem se e somente
se: (a) não serem contrárias a nova constituição; (b) por disposição expressa do PC; (c) se tiverem um
prazo determinado para vigorar, seriam normas temporárias ou exepcionais;
 Poder Constituinte Derivado de reforma (PCDR) é por definição limitado e condicionado pelo PCO;
 Poder Constituinte Originário deve prever em seu ordenamento a possibilidade de alteração ou
atualização da nova constituição, com a imposição de limites e condicionalidades;
 Burdeau afirma que o PCDR, não pode alterar todo o texto da constituição, podendo usurpar o
espaço e poder o PCO;
 Duguit afirma que o PCDR é ilimitado;
 No Brasil existem dois PCDRs, a doutrina majoritária diz que a reforma é um gênero que apresenta
duas espécies, limitadas e condicionadas pelo PCO:
1. Revisão: reforma geral ou global do texto;
2. Emendas: reformas pontuais do texto.
 São quatro as modalidades de limitação do PCDR pelo PCO:
1. Temporais: é o impedimento do PCO ao PCDR de se manifestar durante um determinado
período de tempo, isso para ocorrer a estabilização das relações jurídicas durante um
determinado período de tempo; Exemplo: A Constituição de 1988 só permitu alterações
em seu texto após 5 anos de sua promulgação;
2. Circunstanciais: o PCO permite que em seu texto a Constituição impeça alterações em
seu texto em períodos de agitação política extrema, seja por motivos naturais ou sociais.
Exemplo: A Constituição de 1988 impede em seu artigo 60 § 1º, que ocorram alterções
em seu texto caso o país esteja na vigência de intervenção federa, estado de sítio ou
estado de defesa;
3. Formais ou Procedimentais: o PCO determina um procedimento que deve ser seguido
para a realização das alterações, se referem a forma de apresentação da alteração e da
tramitação do processo de alteração;
4. Limitações substantivas ou materiais: podem ser normas que impossibilitam a inserção
de matérias na constituição (limites materiais de cunho inferior) ou podem ser a normas
que impedem a abolição de determinados temas ou matérias estabelicidas em um texto
constitucional (limites materiais de cunho superior), estes últimos são os mais comuns e
identificados como claúsulas pétreas (não podem ser abolidos). Os limites estão definidos
no Artigo 60 § 4º;
 De acordo com o artigo 3º do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), o PCDR foi
dotado de limites formais e temporal, ou seja, só pode ser revisada após 5 anos de sua
promulgação (aconteceu em 1994) e com uma sessão unicameral e com a maioria absoluta
presente. Não se pode mais realizar revisões gerais na constuitção, pois isso iria contrariar o PCO
caracterizando golpe;
 As alterações feitas pelo PCDR via emendas tem os seguintes limites:
1. Limites formais:
a. Artigo 60, I, II e III da CR/88, são os limites formais subjetivos, envolvem a
legitimidade da iniciativa de proposta para emendar a constituição de 1988;
b. Artigo 60, parágrafos 2º, 3º, e 5º da CR/1988, são os limites formais objetivos;
 2. Limites circunstânciais: Artigo 60, parágrafo 1º da CR/88, é possível que em determinadas
situações de desequilibrio não haverá alterações na constituição.
3. Limites materiais:
a. Explicitos: são os limites materiais presentes no artigo 60 § 4º, pois o PCO deixou
explicito no texto as matérias que não poderiam ser abolidas da constituição;
b. Implicitos: são materias que não estão citadas explicitamente no texto do artigo
60 § 4º, mas ainda sim podem ser consideradas como matérias que também não
podem ser abolidas.
 Impossiblidade de revogação dos limites materiais explicitos, para que o
PCO não seja desvirtuado. Implicito na obra do PCO está a
impossibilidade de abolir os limites materiais explicitos de cunho
protetivo criados por si mesmo.
 Impossibilidade doe modificação dos titulates do PCDR e do processo de
reforma da constituição;
 Impossibilidade de revogação dos principios fundamentais da República
Federativa do Brasil presentes nos artigos 1º a 4º da CR/88.
 Existencia dos limites materiais:
1. Sem limites materiais: alguns autores defendem que o PCO e o PCDR não tem distinção, já
que o povo elege seus representantes em ambos. Tendo o povo uma soberania continua
e permanente, e por isso os representantes execeriam no momento da modificação da
constituição o mesmo papel que foi exercido na sua feitura.
2. Com limites materiais: defendem que seria um desvio de poder a tentativa de alteração
que viesse a suprimir essas clausulas petreas. Se acontecesse as alterações sem limites
materiais, não existiria a distinção entre PCO e PCDR. Outra corrente afirma que a
modificação das clausulas petreas acabaria com os valores formadores e norteadores da
identidade constitucional.
 O controle sobre o descumprimeto da vontade do PCO com a supressão indevida dos limites
materiais. O judiciário deve se manisfestar quanto a inconstitucionalidade da alteração. ]
 Poder Constituinte Derivado(PCD) é a possibilidade de que os Estados-membro, tem de se auto-
organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, desde que tenham autonomia
político-administrativa;
 Tem como objetivo complementar a constituição com a obra produzida pelos Estados-membros.
Artigo 11 do ADCT e artigo 25 da CR/88.
 É um poder derivado, subordinado e condicionado. Tem como limites:
1. Principios constituicionais sensíveis: Artigo 34, VII, CR/88. São eles a forma republicana,
sistema representativo e regime democrático; dirietos da pessoa humana; autonomia
munincipal e etc. Caso ocorra o descumprimeto pelos Estados-mebros é permitido uma
intervenção federal.
2. Principios federais extensíveis: são as normas comuns à União, Estados, Distrito Federal e
Municipios, de observância obrigatória. Está presente em toda a constituição de 1988.
3. Principios constitucionais estabelecidos: são normas espalhadas pela constituição,
responsaveis por organizar a federação; pag 99.
 Grande parte da doutrina não admite que haja um PCD referente aos municípios, isso porque,
seria um PCD oriundo de outro PCD, ficando limitado apenas aos Estados-Membros;
 Poder Constituinte: Visão Contemporânea – Patriotismo Constitucional surgiu de Habermas,
analisando a ineficácia dos conceitos de Nação e Povo, utilizados nas teorias anteriores. O
problema na definição dos titulares do PC se dá em dois fatores, o primeiro ainda está ligado com
constitucionalismo clássico tendo uma ideologia cívica, e o segundo ao atribuir a titularidade
apenas aos cidadãos, retornando à visão liberal com distanciamento entre o individualismo e o
coletivismo.
 Pretendia criar uma nova concepção de identidade coletiva, alterando o sentido de cidadania com
uma visão pós-nacionalista, embasada na titularidade de um direito fundamental de participação
política, garantidor de uma autonomia jurídica pública.
 Atribuía-se um consenso sobre democracia, limitações do governo, Estado de Direito e respeito à
melhor interpretação dos direitos fundamentais.
 A Constituição, então, representa um objetivo normativo por meio de princípios de liberdade e de
igualdade e os procedimentos para o sistema político que passa a respeitar a legitimidade
discursiva e a democracia participativa.
 A titularidade do direito passa a abranger um novo sentido de ‘’nacionalismo’’, estabelecida
mediante uma comunicação entre os cidadãos, inclusive entre aqueles de diferentes
nacionalidades, embasados em princípios universais de liberdade e igualdade.
 Habermas reforça a relação entre autonomias (pública e privada), considerando que não há como
falar sobre integração social separada de uma esfera pública que permita aos cidadãos serem
coautores das normas que irão governar suas vidas (inclusive a Constituição).
 A constituição é condição reciproca para o exercício da soberania popular e dos direitos
fundamentais.
 Se o PC passa a ser discutindo entra os titulares pela hermenêutica, é compreensível as mudanças
na interpretação dos direitos fundamentais que surgem ao longo do tempo, ficando sempre
incompleto e sendo constantemente renovado. Cabe as cortes supremas estabelecerem os
limites das alterações.