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A Constituição simbólica (Marcelo Neves)

A legislação simbólica “aponta para o predomínio, no que se refere ao sistema jurídico, da função
simbólica da atividade legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função
jurídico-instrumental”.

Três objetivos da legislação simbólica:

a) Confirmação de valores – faz-se uma lei para consagrar uma vitória política de um grupo, ainda
que a lei não venha a ter eficácia social (ex: lei seca nos EUA);
b) Legislação álibi – ante uma insatisfação da sociedade, a criação da lei aparece como uma
resposta rápida e pronta para assegurar confiança nos sistemas jurídico e político. É uma solução
aparente (criação de diversas leis penais, a exemplo da lei dos crimes hediondos);
c) Adiamento de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios – cria-se uma lei para
postergar a resolução de problemas sociais complexos. 2
Neoconstitucionalismo (constitucionalismo pós-moderno)

Constitucionalismo – movimentos de limitação do poder estatal, por meio de leis e

constituições, a fim de assegurar direitos e garantias individuais.
Neoconstitucoinalismo – movimento para tornar a Constituição mais eficaz, sobretudo diante da
expectativa de concretização de direitos fundamentais.

LENZA, Pedro (2022, p. 55).

Estado constitucional de direito - supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando
a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. Assim, a
Constituição adquire o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade e
centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.

Conteúdo axiológico da Constituição - a incorporação explícita de valores e opções políticas

nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade humana e dos
direitos fundamentais.

Concretização dos valores constitucionais e garantia de condições dignas mínimas – o

texto constitucional deixar de ser uma “mera folha de papel” para se tornar base para a
concretização, por meio do Poder Público (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário), de
condições dignas para todos.
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Marcos históricos fundamentais: novas Constituições europeias (Itália, Alemanha, Espanha,
etc.) focadas na perspectiva da redemocratização e do Estado Democrático de Direito; no Brasil,
temos a CF/88;

Marcos filosóficos fundamentais: superação do Direito Natural e do positivismo jurídico por

meio do pós-positivismo, o qual busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito
posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias
metafísicas.

Marcos teóricos fundamentais: a) força normativa da Constituição (pode-se exigir a atuação

estatal com base no texto constitucional); b) expansão da jurisdição constitucional
(constitucionalização do Direito); c) nova dogmática da interpretação constitucional (novos
métodos interpretativos do direito e da própria constituição).
 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS E POLÍTICOS DA CF/88

 Contexto: após 2 décadas de Ditadura Militar, com restrições de diversos direitos/garantias,

movimento “Diretas Já”, retomada da democracia.

 Diferença entre norma, princípio e regra: relevante para o Direito

a) norma: é a interpretação decorrente dos preceitos previstos na CF ou lei. Logo, não é o texto
constitucional ou legal!

b) princípio: cumprido em maior/menor escala, dentro possibilidades.

c) regra: somente serão cumpridas/descumpridas (tudo ou nada).

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 PREÂMBULO
Demonstra a intenção do diploma, proclamação de princípios, apresentando
justificativa/objetivos/finalidades, serve como elemento de interpretação e integração dos
dispositivos constitucionais.

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte

para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção
de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. 8
 TÍTULO I - DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como FUNDAMENTOS:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
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República: res pública (coisa pública).

É a forma de governo escolhida pela CF, caracterizado pela soberania popular.

Características:

1. Representatividade: o povo escolhe seus representantes;

2. Eletividade: escolha de representantes por voto em eleições;

3. Periodicidade: mandato por tempo determinado;

4. Responsabilidade: dever de probidade administrativa;

5. Soberania popular: o poder emana do povo e exercido.

Federação: é a forma de Estado, cujo poder é repartido em diversas instâncias e polos de poder.

1. Autonomia financeira, administrativa e política (arts. 18, 25, 29 e 32, CF). Autonomia

(autodeterminação exercitável de modo independente dentro de limites traçados pela lei estatal

superior). Obs.: É diferente de soberania!

2. Repartição de competências para legislar e arrecadar impostos (arts. 22 e 153 e ss, CF) ;

3. Rigidez constitucional, quórum qualificado para EC (art. 60, CF);

4. STF: órgão máximo do Judiciário, guardião da CF (art. 102);

5. Intervenção federal: mecanismo de proteção dessa forma de Estado (art. 34);

6. Unidade de nacionalidade: CF/88 deve ser observada por todos cidadãos. (ñ é unitário)
Estado Democrático de Direito:

Nesse modelo de Estado (povo + território + governo), as leis são feitas por representantes do
povo (DEMOCRÁTICO) em observância ao interesse públicos (bem-estar da coletividade) e
todos devem respeitá-la, inclusive aqueles que as fazem (DE DIREITO).

[...] 4. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista, e fundamento de

todo o ordenamento jurídico, expressa, como vontade popular, que a República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa
humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e
solidária. [...] - (STJ, REsp 914.253/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 02/12/2009).
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• Soberania: relaciona-se ao poder político supremo, no plano interno, e independente, no
plano internacional. Soberania da RFB, não da União (ente).

• Cidadania: refere-se à integração (ativa) dos indivíduos à sociedade e à submissão do Estado

à vontade popular. Além de “votar e poder ser votado”.

• Dignidade da pessoa humana: valor supremo do Estado Democrático de Direito, orientando

interpretação e aplicação de todas as normas e princípios.

• Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: revela a preferência da CF/88 pela economia
de mercado, mas respeitando o trabalho, que deve assegurar uma existência digna.

• Pluralismo político: valorização da tolerância e da pluralidade de ideias numa sociedade

naturalmente conflituosa, com interesses contrapostos, devendo haver diálogo entre opiniões
divergentes.
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Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Separação dos “Poderes”:

Baseada nas lições de Aristóteles, Locke e Montesquieu, o poder é uno, dividido em funções, cujo objetivo é evitar

a concentração de poder nas mãos de uma única pessoa, como ocorria na monarquia absolutista.

A noção de separação das funções tem por escopo também a especialização da atividade, gerando um melhor

desempenho.

Porém, independentes e harmônicos entre si, com controles recíprocos, denominados de freios e contrapesos

(check and balance).

Art. 3º Constituem OBJETIVOS fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

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Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
PRINCÍPIOS:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

- igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

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IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica,

política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma

comunidade latino-americana de nações.

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 Poder Constituinte: é o poder titularizado pelo povo (art. 12, CF), cuja força e
autoridade política autorizam a criação, garantia ou eliminação de uma Constituição
(lei fundamental), classificado da seguinte forma:

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 Poder constituinte originário/inicial/inaugural/genuíno/de 1º grau: instaura nova ordem
jurídica, inaugura um novo Estado, rompendo com a estrutura então vigente Subdivide-se:

a) histórico/fundacional: seria o primeiro constituinte, verdadeiro originário: 1824;

b) revolucionário/pós-fundacional: aqueles posteriores ao primeiro, rompem com a estrutura

estatal anterior, instituindo um novo Estado: 1891/1934/1937/1946/1967/1988.

Características:
a) inicial: inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo completamente com a anterior;
b) ilimitado: não precisa respeitar limites impostos pelo direito anterior.
c) autônomo: liberdade para instituir a nova Constituição.
d) incondicionado/soberano: elaboração não se submete processo predeterminado
e) permanente: não se esgota com exercício, podendo povo criar nova ordem jurídica

Obs.: há quem cite a obediência ao jusnaturalismo, eis que há direitos inerentes ao ser humano,
fruto de conquistas históricas. Outros alegam que não poderá ser arbitrário ou absoluto,
observando a moral, a razão, valores éticos, culturais, espirituais e sociais daquele povo.
 Poder constituinte derivado/instituído/constituído/de 2º grau: criado pelo poder constituinte originário,
devendo observar seus preceitos, sendo limitado e condicionado aos parâmetros estabelecidos.

Subdivide-se:

a) revisão: competência de revisão, pois não seria poder por ser limitado. Conforme art. 3º, ADCT (norma
constitucional exaurida: única vez), seria realizado após 5 anos da CF/88. Serve para “atualizar” a CF nos primeiros
anos.

b) reformador: competência reformadora, pode ser utilizado a qualquer momento (menos estado de sítio, defesa,
intervenção federal), desde que obedeça quórum de 3/5, com 2 votações em cada Casa (art. 60, § 2º, CF), gera
Emenda Constitucional.

c) decorrente: conferido aos EM/DF (municípios, não!). Decorre de sua autonomia, auto-organização, autogoverno
e autoadministração. Os arts. 25 e 32, caput, CF tratam da auto-organização, mas fixam a observância dos
princípios da CF.
A norma é interpretação do texto constitucional/legal. Logo, entendimento sobre certa norma
pode ser alterado:

i) revisão formal: alteração do texto por EC (arts. 59, I e 60, CF) ou EC Reforma (art. 3º, ADCT)

ii) revisão informal: pela MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL, nova interpretação do MESMO

texto constitucional (fruto de influência social, política, econômica para preencher o vazio
constitucional, para continuar a obra do constituinte), é o poder constituinte difuso (não está na
CF e é poder de fato: informal e espontâneo). Ex.: união homoafetiva (STF: ADI 4277)

DERROTABILIDADE: como legislador não consegue antever todos os fatos sociais, a exceção
(não prevista) derrota a previsão legal. Ex.: aborto feto anencefálico.

 Poder constituinte supranacional: fonte de validade da cidadania internacional, pluralismo

de ordenamentos jurídicos, vontade de integração e conceito remodelado de soberania,
decorre da globalização do direito constitucional, teoria da interconstitucionalidade,
transconstitucionalismo. Direito Comunitário (União Europeia: poder constituinte europeu).
 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

 Jurídico ou hermenêutica clássica: o texto constitucional deve ser interpretado como se

fosse lei, sem o intérprete avançar sobre seus preceitos: i) filológico, literal ou gramatical
(modo textual); ii) lógico (sistemático, em que se analisa a norma diante do conjunto); iii)
histórico (com a análise do projeto de lei, das discussões, da justificativa, da exposição de
motivos etc); iv) teleológico (analisa-se a finalidade da norma).

 Tópico-problemático: baseia-se no estudo do caso concreto sobre a norma, pois a

interpretação serve para a resolução de caso prático (problema) e as normas constitucionais
são abertas. O problema passa a ser centro do método interpretativo.
Exemplo: descriminalização do aborto até a 3° semana com base na dignidade humana (topoi).
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Hermenêutico-concretizador: também consagra a importância do caso concreto a que
a norma se aplica, orientando, assim, um pensamento para a solução do problema
(pressuposto objetivo). No entanto, reconhece a importância da pré-compreensão do
intérprete (pressuposto subjetivo). Sendo assim, a norma prevalece sobre o
problema, parte-se da CF para o problema (círculo hermenêutico).

Científico-espiritual: baseia-se na ideia de que a CF/88 é instrumento de integração

política e social, contribuindo para a unidade social e combatendo os conflitos sociais.
Assim, o intérprete deve considerar os valores subjacentes à CF/88 (espíritos),
integrando o sentido de suas normas a partir da captação espiritual da realidade
da comunidade.
Normativo-estruturante: determina a distinção entre a norma constitucional e o texto
normativo da CF/88. Logo, este, por si só, não reflete aquela. É necessário que ela seja
associada à parcela oculta chamada de domínio normativo ou parte da realidade
(jurisprudência, artigos científicos e acadêmicos, a doutrina, etc.), o texto da norma é apenas a
ponta do iceberg.

 Comparação constitucional: confronto com as normas previstas em Constituições de outros

países.

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 PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Unidade da Constituição: o intérprete considera a Constituição como um todo unitário, obrigando a

harmonização das normas constitucionais aparentemente contraditórias ou conflitantes, no momento de
sua aplicação. A partir disso, podemos concluir que:

Ex: art. 5°, caput, CF/88 (brasileiros e estrangeiros residentes; e os estrangeiros em trânsito?)

i) em decorrência do princípio da unidade da Constituição, todas as normas insertas na CF/88 possuem

mesma hierarquia, dignidade e força normativa, inclusive as que integram o ADCT;

ii) não se pode falar em inconstitucionalidade das normas constitucionais, fruto do poder constituinte
originário. Somente as normas constitucionais, fruto do poder constituinte derivado, podem se submeter
ao controle de sua constitucionalidade;
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Efeito integrador: é consequência lógica do princípio da unidade da Constituição e
determina que na interpretação constitucional, o intérprete confira primazia aos pontos de
vista que favoreçam a integração política a social e o reforço da unidade política.

Máxima efetividade/eficiência: também chamado princípio da eficiência ou da

interpretação efetiva, o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que lhe
dê a máxima efetividade social. Esse princípio é invocado especialmente em relação à
interpretação dos direitos fundamentais.

Ex: “casa” (art. 5°, XI da CF). = hotel, casa de veraneio, garagem, escritório, consultório, etc.
 Justeza: também chamado de princípio da conformidade, estabelece que a interpretação da CF/88
não poderá ensejar um resultado que subverta o esquema organizatório funcional estabelecido pelo
constituinte. Logo, os Poderes da República não podem adotar interpretação que um invada a
competência do outro.

 Harmonização/concordância prática: esse princípio também decorre do princípio da unidade da

Constituição, exigindo que os bens jurídicos constitucionalmente protegidos devam coexistir
harmonicamente, sem que um predomine sobre o outro, sem que um se sacrifique em face de outro.

Ex: direito ao sigilo bancário; se houver suspeita de crime, é possível quebrá-lo.

 Força normativa da Constituição (Konrad Hesse): o intérprete deve valorizar as soluções que
possibilitem a atualização normativa, a eficácia e a permanência da CF/88. 10
 Interpretação conforme a Constituição: no caso de se admitir mais de uma interpretação

para a mesma norma, deve-se dar preferência para aquela que seja compatível com o

conteúdo da CF/88. Esse princípio objetiva evitar a declaração de inconstitucionalidade da

norma.

Ex: interpretação do art. 1.723 do Código Civil (união estável – relação entre homem e mulher).

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Bibliografia

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. – São Paulo: Saraiva Educação,
2019.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 35. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 18. ed. – São Paulo: Saraiva
Educação, 2020.

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