Poder constituinte é aquele que cria a Constituição,

Justiça e Sociedade: Impactos Humanos enquanto os poderes constituídos são os

, estabelecidos por ela, ou seja, aqueles que resultam
de sua criação. As questões primordiais são:
titularidade, legitimidade, seus limites e sua natureza.
INTRODUÇÃO AO CONSTITUCIONALISMO

A titularidade do poder constituinte, que é a

Os temas Poder Constituinte, o debate Kelsen-
capacidade de fazer e determinar que se observe
Schmitt e o do judicial review estão ineridos no
uma Constituição, precisa ser legitimada para que
módulo “constitucionalismo” e serão estudados para
tenha tal poder de fato. A discussão sobre a
que possamos compreender melhor as bases
titularidade e legitimidade está em definir quem
políticas do surgimento da supremacia constitucional
detém soberania. Historicamente, diversos
e as críticas que vêm sendo feitas à chamada
“soberanos” foram os detentores desse poder
“expansão do judiciário”.
(monarca, ditadores, nação, povo etc.)

Quando o povo é o titular do poder constituinte, seu

exercício é considerado democrático.

Muitas vezes, a Constituição é criada por ditadores

A reunião dos Estados Gerais em 5 de maio de 1789
na Salle des Menus Plaisirs no Palácio de Versalhes.
Pintura de Isidore-Stanislaus Helman e Charles
Monnet, Biblioteca Nacional da França.
ou grupos que conquistam o poder por meio da
força. Mas, historicamente, a teoria de que o poder
constituinte é titularizado pelo povo tornou-se
vitoriosa — a chamada soberania popular. Assim, a
Constituição é o resultado do exercício dessa
soberania e considerada, portanto, a lei suprema; e
os poderes do Estado são os denominados poderes
constituídos, fazendo com que a soberania popular
se converta em supremacia da Constituição.

É função do constitucionalismo traçar os princípios

ideológicos que serão a base de toda a organização
interna da Constituição de um Estado; e o estudo
dos temas propostos será de fundamental
importância para compreender o processo de
publicização do Direito que resultou na atual
centralidade da Constituição.

Além disso, você verá que o debate Kelsen-Schmitt,

tem se mostrado fundamental na atualidade porque
recoloca, como questão central da teoria e da prática
constitucional, a relação entre direito e política, entre
direito e democracia. Da mesma forma, o estudo do
chamado judicial review, cujas origens remontam ao
célebre caso Marbury vs Madison, será muito
importante para discutir separação de poderes,
representatividade, o papel do STF e diferenciar
judicialização da política de ativismo judicial.
PODER CONSTITUINTE
Com relação à natureza, existe diferença entre as
perspectivas jusnaturalistas e as do positivismo
jurídico. Para a primeira, a natureza do poder
constituinte é de um poder de direito fundado em um
direito natural, não no ordenamento vigente, e teve
origem junto à teoria desenvolvida pelo abade de
Sieyés. Para o positivismo jurídico, não se reconhece
um direito preexistente ao Estado, sendo o poder
constituinte um fato pré-jurídico, externo ao Direito.

A Teoria do Poder Constituinte surge mais O poder constituinte pode ser de dois
recentemente, no século XVIII, com a publicação do tipos: originário ou derivado.
livro do abade de Sieyès: O que é o Terceiro
Estado?, publicado às vésperas da Revolução
Poder constituinte originário é o poder de criar uma
Francesa, no qual Sieyès abordou tese inovadora
nova Constituição. Apresenta seis características
que rompia com a legitimação divina e incontestável
que o distinguem do derivado:
do poder.
Clique nas informações a seguir.
Político : É um poder de fato (e não um poder de
direito) para a doutrina dominante (paradigma
do positivismo jurídico). Ele é, portanto,
anterior ao direito e cria o ordenamento jurídico
de um Estado.
Inicial: Dá início a uma nova ordem jurídica,
rompendo com a anterior. A manifestação do
Poder Constituinte tem o efeito de criar um
Estado.
Incondicionado: Não se sujeita a qualquer forma
ou procedimento predeterminado para sua
manifestação.
Permanente: Pode se manifestar a qualquer
tempo. Ele não se esgota com a elaboração de
uma nova Constituição.
Ilimitado juridicamente: Não se submete a limites
determinados pelo direito anterior. Pode mudar
completamente a estrutura do Estado ou os
direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua
validade contestada com base no ordenamento
jurídico anterior. Por esse motivo, o STF
entende que não há possibilidade de se invocar
direito adquirido contra normas constitucionais
originárias. A doutrina se divide quanto a essa
característica do Poder Constituinte.
Os positivistas entendem que, de fato, o poder
constituinte originário é ilimitado juridicamente;
já os jusnaturalistas dizem que ele encontra
limites no direito natural, ou seja, em valores
suprapositivos.
No Brasil, a doutrina majoritária adota a
corrente positivista, reconhecendo que o poder
constituinte originário é ilimitado juridicamente.
Embora os positivistas defendam que o Poder
Constituinte Originário é ilimitado, é importante
que todos reconheçamos, como afirma
Canotilho (2003), que ele deverá obedecer a
“padrões e modelos de conduta espirituais,
culturais, éticos e sociais radicados na
consciência jurídica geral da comunidade”, ou
seja, a observância de critérios de justiça, bem
como os direitos humanos deve pautar a
elaboração de uma nova Constituição.
Autônomo: Tem liberdade para definir o
conteúdo da nova Constituição. Muitos autores
tratam essa característica como sinônimo de
ilimitado.
Vamos abordar agora uma segunda forma de Poder
Constituinte: o Derivado.
O Poder Constituinte Derivado é o poder de
modificar a Constituição Federal bem como de
elaborar as Constituições Estaduais, estando
previsto na própria Constituição. Tem como
características ser:
Clique nas informações a seguir.
Jurídico: É regulado pela Constituição, estando,
portanto, previsto no ordenamento jurídico
vigente.
Derivado: É fruto do poder constituinte
originário.
Limitado ou subordinado: A forma de seu exercício
é determinada pela Constituição. Assim, a
aprovação de emendas constitucionais, por
exemplo, deve obedecer ao procedimento
estabelecido no artigo 60 da Constituição
Federal (CF/88).
Condicionado: A forma de seu exercício é
determinada pela Constituição. Assim, a
aprovação de emendas constitucionais, por
exemplo, deve obedecer ao procedimento
estabelecido no artigo 60 da Constituição
Federal (CF/88).
O Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois
e ambos devem respeitar as limitações e condições
impostas pela Constituição Federal. Veja quais são:
Poder Constituinte Reformador
Consiste no poder de modificar a Constituição.
Poder Constituinte Decorrente
É aquele que a CF/88 confere aos estados de se
organizarem, por meio da elaboração de suas
próprias constituições.
GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO: DEBATE
ENTRE HANS KELSEN E CARL SCHMITT
Capa do
livro Quem deve ser o guardião da Constituição?,
Hans Kelsen, Editora Mandamentos, 2008.

Capa do livro O Guardião Da

Constituição, Carl Schmitt, Editora Del Rey, 2007.

O debate constitucional mantido entre Carl Schmitt

(1888-1985) e Hans Kelsen (1881-1973) sobre o
guardião da Constituição é de extrema atualidade,
uma vez que confronta direito e política a partir das
diferenças de visão da teoria jurídica de cada um
deles.
Schmitt publicou, em 1931, a obra O guardião da
Constituição em que formula uma crítica ao Estado
Constitucional e no qual busca resgatar a categoria
do político em detrimento da concepção que
subordina o Estado ao direito. Logo na sequência da
publicação de seu livro, Schmitt obteve a reposta de
Kelsen, em seu texto intitulado Quem deve ser o
guardião da Constituição?, publicado por Kelsen
também em 1931 na revista berlinense Die Justiz.
Trabalharemos em torno deste debate e de sua
atualidade.
Saiba mais
O debate travado entre Kelsen e Schmitt do início de
século XX foi reacendido no Brasil quando da
Proposta de Emenda Constitucional n. 33 (PEC
33/2011), que visava modificar a sistemática de
controle de constitucionalidade ao propor que as
decisões do STF fossem submetidas ao controle do
Parlamento (Congresso Nacional). As discussões em
torno desta proposta recolocaram, no centro do
debate, a relação entre direito e política ou entre
constitucionalismo e democracia.
Schmitt entendia que o perfil do guardião da
Constituição estava em uma zona limítrofe entre a
política (fenômeno pré-jurídico) e o direito
propriamente dito (direito posto). Kelsen, de modo
diverso, mostra-se favorável à instauração de um
tribunal exclusivo para cuidar da guarda
constitucional visto que, na visão de Kelsen,
transformar o chefe do Poder Executivo no único
defensor da Constituição implicaria uma violação à
Constituição de Weimar, pois ignora a possibilidade
de violação da Constituição por parte do chefe de
Estado ou de governo.
O debate entre Schmitt e Kelsen propõe a retomada
de uma série de questões sobre uma disputa de
fundo que tem adquirido mais atualidade nas
democracias em processo de consolidação; qual
seja, a discussão sobre o papel do Poder
Judiciário e, em especial, no que tange ao controle
de constitucionalidade. A disputa entre a órbita
política e a esfera jurídica tem apresentado
progressiva radicalização no mundo.
CASO MARBURY VS. MADISON

Igualmente, no debate Kelsen-Schmitt, que ofereceu

a possibilidade de se estabelecer uma reflexão mais
profunda sobre política e direito, a PEC 33 também
permitiu refletir melhor sobre a relação entre os
Poderes Constituídos.

Essa proposta de emenda à Constituição alterava a

quantidade mínima de votos de membros de
tribunais para a declaração de inconstitucionalidade
de leis, submetia o efeito vinculante de súmulas
aprovadas pelo STF à aprovação pelo Poder
Legislativo e submetia ao congresso Nacional a William
decisão sobre a inconstitucionalidade de emendas à Marbury
Constituição.

James Madison
O que sobressaiu neste debate foi a precedência, ou
não, da política (poder) sobre o direito (técnica), bem
como a determinação da preeminência de um deles
sobre o outro. No caso de Schmitt, teve lugar a
afirmação da política sobre o direito (governo dos
homens) e, no caso de Kelsen, do direito sobre a
política (governo das leis). A PEC 33 também
reforçou esse entendimento de que a relação entre
política e direito segue tensa e como isso se reflete
na interação entre os Poderes do Estado e
especialmente na interpretação da Constituição.
JUDICIAL REVIEW
Judicial review (ou simplesmente controle judicial das
leis) é o controle feito pelo Poder Judiciário de atos
do Poder Executivo e de leis promulgadas pelo
Poder Legislativo. Esse processo
de judicialização da vida política e social é um
fenômeno mundial que ganhou força no Brasil
especialmente em razão de a Constituição de 1988
ser extremamente ampla e tratar de diversos temas,
bem como de um sistema de controle de
constitucionalidade abrangente.
Este fenômeno não se confunde com ativismo
judicial que, entre nós, é mais recente e se manifesta
de maneira pontual para atender a demandas sociais
específicas não satisfeitas pelos responsáveis pela
implementação de políticas públicas. Trata-se do uso
da interpretação constitucional para suprir lacunas
legislativas ou de políticas públicas voltadas para a
sociedade.
O precedente histórico famoso no estudo do judicial
review e do controle de constitucionalidade é o
caso Marbury vs. Madison, do início do século XIX,
mais precisamente 1803. Trata-se de um lugar-
comum, na teoria constitucional, o entendimento de
que esse caso teria fundado a prática do controle
judicial da constitucionalidade das leis.
Mas vamos a um resumo do caso:
A conturbada eleição presidencial de 1800, que
deixa clara a derrota dos federalistas ao mesmo
tempo em que demoram os resultados da eleição
que acabou sendo decida pela Câmara das
Representantes, deixa espaço para que Adams e os
perdedores tomassem medidas para garantir
influência federalista no Estado, sobretudo através
da criação de cargos no Judiciário. Os midnight
judges, como são chamados, são nomeados às
pressas, no apagar das luzes do mandato
presidencial, no entanto nem todos recebem seu ato
de instituição a tempo, ainda que nomeados alguns
amanhecem em 4 de março de 1801, dia da posse
do novo presidente, sem sua instituição em mãos. O
novo presidente, Thomas Jefferson, nega a
instituição àqueles que haviam sido nomeados pelo
seu antecessor, mas não receberam os respectivos
documentos. Dentre estes está Marbury que
ingressa na Suprema Corte contra o Secretário de
Estado republicano Madison, buscando sua
instituição. Estão postos os fatos e armado o cenário
da mais importante e famosa decisão da Suprema
Corte Americana.
(STERN, 2016, p. 193)
O direito de Marbury de tomar posse não foi
garantido pela decisão, mas se afirmou um poder
muito maior à Suprema Corte. Atualmente, não é
novidade encontrarmos decisões das Supremas
Cortes com teor político. Naquele momento, no
entanto, de disputa de poder entre Federalistas e
Republicanos, entre Presidente e Suprema Corte,
afirmar a competência da Suprema Corte para
interpretar a Constituição e para o controle de
constitucionalidade foi realmente um marco!
Com o tempo, o Direito constitucional foi ganhando
centralidade, especialmente no Brasil, com a
ascensão do paradigma pós-positivista, o uso dos
princípios não mais apenas como preenchedores de
lacunas, mas como normas (em igualdade de
importância com as regras) de modo que o
pluralismo da vida contemporânea foi demandando
cada vez mais respostas para os momentos em que
as políticas públicas não conseguiam atuar
satisfatoriamente.
Mas a expansão da atuação do Poder Judiciário vem
sendo alvo de muitas críticas e a principal delas é
a representatividade democrática, porque juízes não
são eleitos. Barroso (2012) contrapõe a esta crítica a
noção de que democracia não se faz apenas por
meio da vontade das maiorias eleitas, mas também
em tudo que visa garantir e preservar os chamados
“direitos fundamentais” de todos.
Casos considerados difíceis (hard cases) em que o
STF atuou, agindo como verdadeiro substituto do
Legislador, a despeito das discussões em torno de
haver um conflito com o princípio da separação dos
Poderes:
A ação de descumprimento de preceito fundamental
sobre legitimidade da interrupção de gestação de
feto anencéfalo (ADPF nº 54).
Ilustração de um bebê anencéfalo
A Ação que reconheceu que as uniões homoafetivas
possuem status de união estável (ADI nº 4277).
À falta de regra expressa, nos casos de
ambiguidades na legislação, assim como com as
transformações sociais, a Corte acaba sendo um
refúgio contra majoritário para melhor equacionar o
problema.
Casos difíceis são aqueles em que a solução não é
facilmente encontrada nas leis postas e no
ordenamento. Envolvem sempre questões jurídicas,
políticas e morais controvertidas e uma atuação
criativa do Tribunal para adaptar o direito à
complexidade social, sempre pautado pelo princípio
basilar da dignidade humana. Outros exemplos que
temos de hard cases na jurisprudência:
ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº
3510 sobre a constitucionalidade das pesquisas em
células-tronco, julgada em 2008, em que o STF
decidiu que tais pesquisas não violam o direito à
vida, tampouco a dignidade da pessoa humana.
Clique nas setas para ver o conteúdo.
ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº
3510 sobre a constitucionalidade das pesquisas em
células-tronco, julgada em 2008, em que o STF
decidiu que tais pesquisas não violam o direito à
vida, tampouco a dignidade da pessoa humana.
ADC (ação declaratória de inconstitucionalidade) nº
12 sobre a constitucionalidade da Resolução nº
7/2005 do CNJ. Em 2006, o STF decidiu pela
constitucionalidade dessa norma, que proíbe a
contratação, para cargos em comissão ou função
gratificada (de livre nomeação e exoneração), de
parentes até o terceiro grau de magistrados e de
servidores em cargos de chefia e direção em todas
as esferas da Justiça brasileira (nepotismo).
Clique nas setas para ver o conteúdo.
causado pela inércia ou incapacidade reiterada e
persistente das autoridades públicas em modificar a
conjuntura. Trata-se de medida excepcional, exigindo
que haja, além da séria e generalizada afronta aos
direitos humanos, também a constatação de que a
intervenção da Corte é essencial para a solução do
gravíssimo quadro enfrentado. Este ainda não foi
decidido.
Existem muitos outros exemplos de casos em que o
Supremo foi chamado a resolver uma questão
complexa apresentada pela sociedade e que a
solução teve de ser criativa.

A Carta de Weimar e o constitucionalismo social

ADI (ação direta de inconstitucionalidade) nº
3510 sobre a constitucionalidade das pesquisas em
células-tronco, julgada em 2008, em que o STF
decidiu que tais pesquisas não violam o direito à
vida, tampouco a dignidade da pessoa humana.
A História cria relações muito vívidas e que nos
ajuda a entender os debates conduzidos até aqui. A
professora Bianca Walther recupera um evento vital
da história: a Carta de Weimar e sua relação com o
constitucionalismo.
VERIFICANDO O APRENDIZADO

ADC (ação declaratória de inconstitucionalidade) nº

12 sobre a constitucionalidade da Resolução nº
7/2005 do CNJ. Em 2006, o STF decidiu pela
constitucionalidade dessa norma, que proíbe a
contratação, para cargos em comissão ou função
gratificada (de livre nomeação e exoneração), de
parentes até o terceiro grau de magistrados e de
servidores em cargos de chefia e direção em todas
as esferas da Justiça brasileira (nepotismo).

ADPF 347/MC (ação de descumprimento de preceito

fundamental): estado de coisas inconstitucional do
sistema carcerário. Tal estado ocorre quando se
verifica a existência de um quadro de violação
generalizada e sistêmica de direitos fundamentais,
1. (MPFDFT-2004 – adaptada). Já que, para Kelsen,
o Direito regula sua própria produção e aplicação, a
função normativa da autorização desempenha,
particularmente, um importante papel no Direito.
Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico
confere este poder podem produzir ou aplicar
normas de Direito. A respeito do conceito, da
estrutura e função da Constituição, segundo Hans
Kelsen, e de sua configuração na Constituição
Brasileira de 1988, analise as frases abaixo:
I - A Constituição Brasileira é o fundamento de
validade de toda a ordem jurídica nacional.
II - A Constituição confere unidade ao ordenamento
jurídico, tendo em vista que a ordem jurídica não é
um sistema de normas jurídicas ordenadas no
mesmo plano.
III - A ordem jurídica de 1988 é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou de níveis de
normas jurídicas.
IV = A Constituição de 1988 e o novo Código Civil
são o ponto comum ao qual se reconduzem todas as
normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro.
Estão corretas as afirmativas:
I e II apenas.
I e III apenas.
II e III apenas.
I, II e III apenas.
II, III e IV apenas.
Comentário
Parabéns! A alternativa "D" está correta.
Nas palavras de Luís Roberto Barroso (p. 368,
2009): “A fase atual é marcada pela passagem da
Constituição para o centro do debate jurídico, de
onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual
se deva ler o direito civil. É nesse contexto que se dá
a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de
normas de direito civil para a Constituição, como
sobretudo, pela ida da Constituição para
interpretação do direito civil, impondo um novo
conjunto de valores e princípios (…)”.
2. Sobre o caso Marbury vs. Madison (1803),
assinale a alternativa correta (PGE-PA/2011):
Trata-se de um marco do constitucionalismo
ocidental, porque a Suprema Corte dos Estados
Unidos proferiu, pela primeira vez, uma decisão que
condenou o então presidente George Washington,
com fundamento na Constituição de 1787.
Trata-se de um marco do constitucionalismo
ocidental, porque a Suprema Corte criou o modelo
jurisdicional de controle de constitucionalidade
concentrado e abstrato, assim como um Tribunal
Constitucional, inspirado na Teoria Pura do Direito de
Hans Kelsen, para decidir sobre a validade de atos
emanados pelos Poderes Executivo e Legislativo.
Trata-se de um marco do constitucionalismo
ocidental, porque a Suprema Corte criou o modelo
jurisdicional de controle de constitucionalidade difuso
e concreto, assim como um Tribunal Constitucional,
inspirado no pensamento de Hans Kelsen, para
decidir sobre a validade de atos emanados pelos
Poderes Executivo e Legislativo.
Trata-se de um marco do constitucionalismo
ocidental porque a Suprema Corte assentou que a
imunidade do Executivo não era um valor absoluto e
que, nas circunstâncias, deveria ser ponderada com
a necessidade de produção de prova em um
processo penal em curso. Determinou, assim, que o
presidente John Adams entregasse ao Judiciário
documentos que o incriminavam.
Decidido o mérito, afirmou, em seus dicta, o princípio
da supremacia da Constituição, assim como a
autoridade do Poder Judiciário para zelar por ela,
inclusive invalidando os atos emanados dos Poderes
Executivo e Legislativo que a contrariem.
Comentário
Parabéns! A alternativa "E" está correta.
O caso Marbury vs. Madison significa falar de um
marco no Direito constitucional, pois foi com esse
caso, em 1803, nos Estados Unidos, que se instituiu
o controle difuso de constitucionalidade, ao afirmar
que a Constituição é soberana e que os atos e as
leis que a contrariam são nulos, fazendo com que a
Constituição seja contemplada como lei fundamental
e suprema da nação. Além disso, esse caso que
trouxe a ideia de que o Judiciário possui mais força
na interpretação da constituição. Mas não podemos
nos esquecer de que o controle concentrado de
constitucionalidade tem origem na Áustria e nas
teorias de Hans Kelsen.
INTRODUÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS
Os temas proteção do indivíduo e dignidade humana,
soberania popular e grupos de pressão
e advocacy estão inseridos neste módulo e
estudados em conjunto para que possamos melhor
compreender esses direitos, sua origem, seus
desdobramentos e relações. Especialmente o tema
dos grupos de pressão e advocacy e suas
estratégias para a mudança de políticas públicas e
busca de respostas favoráveis do Legislativo,
quando o Poder Executivo se mostra inoperante ou
não acompanha as demandas da complexidade
social. Também a importância da atuação desses
grupos fora desses Poderes será estudada.
A temática dos direitos humanos tem na
promulgação da Declaração Universal dos Direitos
Humanos pela ONU, em 1948, o marco do
constitucionalismo moderno (estudamos
constitucionalismo no nosso primeiro módulo), que
consagra direitos do cidadão, do indivíduo em face
do Estado. Sabemos, historicamente, que as
ameaças aos direitos humanos podem vir do Estado
e das Leis, bem como da sociedade massificada e
seus conformismos e, também, da sociedade
capitalista e toda a sua rede de desumanização.
1
Originalmente, os direitos declarados em 1948, em
um contexto de pós-Segunda Guerra Mundial tinham
uma carga mais individualista e exprimia a
desconfiança do cidadão contra o Estado e todas as
formas de Poder instituído e organizado. Desejava-
se um Estado não intervencionista nas liberdades e
nos direitos dos cidadãos.
Com o tempo, os direitos coletivos e sociais foram
ganhando mais espaço na agenda dos direitos
humanos, buscando-se até mesmo uma atuação
positiva do Estado, sobretudo quando se trata de
minorias e de marginalizados (veremos mais
detidamente no terceiro módulo do nosso conteúdo,
quando abordaremos o tema das minorias
vulnerabilizadas).
2Existem importantes teóricos dos direitos humanos
que chegam a tratar das chamadas dimensões (ou
“gerações”, termo este mais antigo) dos Direitos
Humanos. Sendo a primeira dimensão aquela
pautada nos valores de liberdade individual e
concentrada nos direitos civis e políticos em face do
Estado. A segunda baseia-se no princípio de
igualdade social, são os chamados direitos
econômicos, sociais e culturais.
A Constituição de Weimar (1919), na Alemanha,
marca o início da ideia de um Estado Social de
Direito e influenciou, assim como a Constituição do
México (1917), a elaboração da Constituição
brasileira (1934), a primeira a trazer um capítulo
sobre direitos fundamentais sociais.
Na terceira dimensão dos direitos humanos temos o
valor da fraternidade e o Estado já não é mais o
único responsável para levar mais direitos àqueles
vulnerabilizados, mas também os representantes da
sociedade civil, os ditos “grupos de pressão”, as
organizações não governamentais, as chamadas
ações populares e as ações civis públicas.
Passemos aos estudos de cada tópico.
A Constituição de
Weimar em formato de livreto. A constituição em si
exigia que fosse entregue aos estudantes no
momento de sua formatura.
PROTEÇÃO DO INDIVÍDUO E DIGNIDADE
HUMANA: BREVE HISTÓRICO
Historiadores, geralmente, apontam a origem dos
direitos humanos na Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, no período de
eclosão da Revolução Francesa no século XVIII, mas
a verdade é que há dois antecedentes dessa
declaração, que são: os Bills of Rights das colônias
norte-americanas que se rebelaram em 1776; e o Bill
of Right inglês, de 1689.
Do ponto de vista de conceitos não há diferença
significativa entre a Declaração Francesa e
os Bills norte-americanos, uma vez que são produtos
do clima cultural dominado pelo jusnaturalismo
(paradigma considerando existirem direitos naturais
prévios à formação da sociedade) e pelo
contratualismo (os cidadãos firmam um contrato
social de proteção com o Estado, mas esse deve
respeitar o rol de direitos naturais anteriores à
sociedade). Já o Bill inglês não reconhece direitos do
homem, mas alguns direitos tradicionais e
consuetudinários aos nobres em face da monarquia.
Essas declarações trouxeram a questão da relação
com o ordenamento jurídico-político interno, pois a
organização do poder, por meio do direito positivo,
impõe que sejam estabelecidos direitos e deveres
precisos. Então, ou os direitos enunciados nas
declarações ficam como meros princípios abstratos e
ideológicos ou são positivados para que possam ser
exigíveis em face do Estado. Mas a primeira e única
Constituição dos Estados Unidos (1787) alterou essa
questão ao positivar alguns dos direitos dos cidadãos
previstos nessas declarações.
Após as barbáries cometidas durante a Segunda
Guerra Mundial, foi fundada a ONU, em 1945, com a
assinatura da Carta das Nações Unidas. Os objetivos
declarados eram restabelecer a paz mundial, a
segurança internacional e a proteção de direitos
humanos básicos (todos violados pelo nazismo na
Alemanha).
Nesse clima de reconciliação internacional, a ONU
promulga a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, em 1948, sendo um marco para o Direito
Internacional e, também, a primeira vez em que
direitos humanos são declarados de forma global.
Veremos que esse caráter universal será bastante
criticado por pensadores como Boaventura de Sousa
Santos.
Em razão desse caráter universal, os indivíduos
passaram a gozar de direitos e de proteção
internacional pelo simples fato de serem pessoas, de
existirem, independentemente de nacionalidade,
raça, religião, etnia, sexo e língua. O direito a ter
direitos e a ter uma vida digna como pessoa humana
é um grande avanço na história do Direito
internacional e se constitui no núcleo duro da
proteção do indivíduo frente às violações
perpetradas inclusive por seu Estado de origem.
Atenção
O Brasil se rege nas suas relações internacionais por
determinados princípios positivados pela
Constituição de 88 e um deles é o da prevalência
dos direitos humanos (art. 4º, II, CR/88).
Aqui, no Brasil, os direitos humanos positivados pelo
ordenamento jurídico interno são
denominados: direitos fundamentais. Em essência,
significam a mesma coisa, só variando a
nomenclatura de acordo com a localização normativa
(se em Declarações e Convenções Internacionais; se
na Constituição).
O valor inerente a esse conjunto de direitos é
o princípio da dignidade humana, que se constitui em
princípio jurídico de nível constitucional e encontra-
se positivado como fundamento da República
Federativa do Brasil (art. 1º, III, CR/88) na
Constituição de 1988.
Barroso (2012, p. 44) fez uma
interessante síntese do conteúdo jurídico da
dignidade humana que é composto basicamente de
três elementos:
Dignidade como valor inerente a todos os seres
humanos, como vida, igualdade, integridade física,
moral e psíquica. Este é o núcleo da proteção
individual, juntamente às autonomias privadas e
públicas abaixo.
Dignidade como autonomia de cada indivíduo de
como conduzir a sua vida da melhor forma. Aqui
estão as liberdades (de consciência, de crença, de
expressão, de trabalho, de associação e outros
direitos individuais). Também estão aqui os direitos
de participação na condução da coisa pública
(direitos políticos). A autonomia privada e a pública
exigem a satisfação do chamado mínimo
existencial como pressuposto para o exercício
dessas liberdades e dos direitos políticos (quem
passa fome não tem como exercer qualquer direito
de liberdade, a necessidade escraviza). O mínimo
existencial corresponde, assim, ao núcleo duro dos
direitos fundamentais sociais e premissa para o
exercício de uma vida livre, igual e autônoma.
Dignidade como valor comunitário, no sentido de ser
um limite ao exercício da autonomia individual. O
indivíduo vive em sociedade e ela possui valores que
implicam responsabilidades e deveres. Esse
elemento social da dignidade visa à proteção dos
direitos de terceiros; à proteção do indivíduo contra si
próprio; e, também, à proteção de valores sociais
(deve haver um consenso social e risco ao direito de
outras pessoas em uma eventual violação).
SOBERANIA POPULAR E DIREITOS HUMANOS
O conceito de soberania está intimamente
relacionado ao conceito de Estado e poder político e
isso desde fins do século XVI. Matteucci (1998, p.
1179) afirma que a “soberania pretende ser a
racionalização jurídica do poder, no sentido da
transformação da força em poder legítimo, do poder
de fato em poder de direito”. Com a formação dos
grandes Estados, fundados na unificação e
concentração de poder, a soberania é exercida por
um único soberano, que centraliza o poder de vida e
morte sobre seus súditos (aqueles sob seu domínio).
O poder legitimava-se pela força bruta, com o tempo,
além da força bruta, o poder passou a contar com
um caráter divino de justificação. Então, a soberania
do monarca com base na força e em um poder
divino, deu lugar, com o tempo, à ideia de uma
soberania da nação, trazida pelo abade de Sieyés e
que teve aceitação na França revolucionária
(vontade da Nação e não vontade do povo).
A ideia de vontade soberana do povo surge no
mesmo século XVI com Rousseau. Contudo, no
século XX a soberania como conceito político-jurídico
entra em crise, com o surgimento das teorias
constitucionalistas, com a crise do Estado Moderno,
que se mostra incapaz de atuar como centro único e
autônomo de poder.
A partir do fim da Segunda Guerra Mundial, como
vimos no tópico anterior, as relações internacionais
ganham novos formatos e atributos (Estados
Nacionais cada vez mais interdependentes política e
economicamente), os direitos humanos passam a ser
valorizados em nível global, bem como a realidade
cada vez mais plural e democrática das sociedades
esvaziaram bastante o conceito de soberania como
plenitude do poder estatal.
A questão do reconhecimento de um rol de direitos
humanos universais trouxe alguns problemas
também para a questão da soberania. Para aqueles
que entendem que os direitos humanos são direitos
naturais, anteriores ao ordenamento posto, ao
defenderem que o Estado deve reconhecê-los
admitem claramente um limite preexistente à
soberania estatal.
Mesmo para os que não seguem esse paradigma
jusnaturalista, os direitos humanos passam a ser
exigíveis em seu núcleo essencial (vida, liberdade,
integridade, mínimo existencial etc.), admitindo até
mesmo interferências do tipo humanitárias em outros
Estados para fazer valer tais direitos.
Na prática, os direitos humanos são invocados pela
comunidade internacional para o tratamento de
estrangeiros e, mais raramente em relação a grupos
das chamadas “minorias vulnerabilizadas” (minorias
étnicas, grupos religiosos, entre outros), pois os
Estados ainda atribuem muita importância à
soberania (externa) e, portanto, a atuação em prol de
direitos humanos somente quando seus direitos e
interesses ou direitos de seus cidadãos parecem
estar em jogo. Então, a grande crítica que se faz é
justamente a consideração de que o que se afirma
universal é, em matéria de direitos humanos, a
perspectiva hegemônica na disputa, aquela que
“venceu” e se estabeleceu.
Com a progressiva juridicização do Estado de Direito
não faz mais sentido falar em soberania nos moldes
que vinha sendo abordada, uma vez que os poderes
constituídos (como vimos no módulo sobre
Constitucionalismo) são limitados pelos direitos e
pela lei. A soberania, atualmente, atua na origem
como “poder constituinte”, como criadora do
ordenamento. Uma dessas formas de manifestação
do poder constituinte é a soberania popular.
O parágrafo único, do art. 1º, da Constituição de
1988 estabelece a soberania popular como
fundamento da República:
“todo poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta constituição”.
Assim, esse poder instaura um Estado Democrático
de Direito, onde o Estado e o poder político não só
se sujeitam à Supremacia da Constituição, mas
também à vontade popular.
O constitucionalismo, que traz em seu bojo, a ideia
de separação de poderes, a supremacia da lei e da
Constituição, bem como o pluralismo social e o
federalismo tende a enfraquecer e a relativizar a
ideia de soberania conforme antes concebida, mas
não se pode esquecer de que a unidade do corpo
político e a coesão do corpo social devem ser
mantidas por meio de instituições democráticas
fortes, sob pena de o enfraquecimento da soberania
gerar um Estado de “guerra de todos contra todos”
(referência a T. Hobbes).
A relação que podemos traçar entre o exercício da
soberania popular e os direitos humanos está em
que tais direitos serão limites intransponíveis para o
exercício do poder constituinte, seja ele originário,
seja ele derivado (decorrente e reformador).
A teoria democrática tem como soberano o povo e a
elaboração da Constituição será feita por assembleia
com representantes eleitos democraticamente pelo
povo. A Constituição passa a ser a lei suprema e que
reconhece os direitos humanos declarados no plano
internacional como direitos fundamentais na ordem
interna.
Os poderes do Estado passam a ser constituídos e
organizados de acordo com o princípio da separação
dos poderes, limitados pelos direitos e pelas
garantias individuais (direitos fundamentais).
GRUPOS DE PRESSÃO E ADVOCACY

Grupos de pressão são uma espécie de grupos de

interesse (gênero). Tais grupos podem existir
organizados e ativos sem, contudo, exercerem
a pressão política. Adotam uma postura direta de
influência sobre as autoridades públicas,
principalmente na esfera dos Poderes Executivo e
Legislativo. Não se confundem com partidos
políticos, pois os grupos defendem interesses gerais
da sociedade e não de setores específicos.

Advocacy é a defesa, a argumentação e a atuação
em favor de uma causa que envolve a elaboração de
políticas públicas importantes para a melhora de
diversos setores sociais. É um processo de
reivindicação de direitos, tendo por objetivo influir na
implementação de políticas públicas que atendam às
necessidades da população.
Utiliza-se o termo advocacy para descrever ações de
pressão realizadas por organizações da sociedade
civil que possuem representatividade e poder de
influência para defender causas que carecem de
atuação do poder público, seja por falta de vontade
política, seja por dificuldades orçamentárias, seja por
invisibilidade de determinados grupos.
Atenção
A função dos grupos de pressão (espécie ativa dos
grupos de interesse) e da prática da chamada
advocacy é tentar a mudar a lógica da luta pelo
poder e influenciar governos, parlamentares e
partidos políticos a enxergarem que as políticas
voltadas às melhorias sociais, ambientais e
educacionais são também instrumentos para que a
luta pelo poder encontre limites civilizatórios e não
seja apenas uma estratégia para “as próximas
eleições”!
Existem diversos grupos atuando para melhorar e
influenciar nas políticas públicas. No Esporte, na
Educação, na Saúde, pelos direitos das mulheres e
para atender a demandas dos movimentos negros,
tais como a inclusão de estudos sobre a História e a
cultura afro, bem como a liberdade de exercício de
religiões de matizes africanas, demandas de
reconhecimento e por igualdade de direitos dos
movimentos LGBTQIA+. Enfim, veja que são muitas
frentes de atuação.
Vamos citar alguns exemplos de organizações da
sociedade civil em prol de direitos e políticas públicas
eficientes:

Muito embora haja pouco material sobre grupos de

pressão, no Brasil, eles são fundamentais para a
democracia e para a promoção de direitos humanos
porque podem contribuir para o aperfeiçoamento das
políticas públicas; para o estabelecimento de limites
à ação dos poderes; e promoção do interesse
público em favor de determinadas causas sociais,
como educação, saúde etc.

São muitas as modalidades de organização de
interesse, inclusive no âmbito interno do Parlamento,
onde tem sido comum a articulação de frentes
parlamentares ou bancadas informais para a
promoção de direitos, valores e interesses sociais.
Atletas pelo Brasil: uma sociedade sem fins
lucrativos e pioneira em que atletas e ex-atletas de
diversas modalidades e de diferentes gerações
atuam para a melhoria do Esporte, da Educação e,
consequentemente, por causas sociais nacionais
através da prática da advocacy.

Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006): exemplo bem-
sucedido de advocacy feminista em prol dos direitos
das mulheres. Houve forte atuação e pressão de
movimentos feministas, de organizações não
governamentais feministas no cenário nacional que
impulsionaram políticas públicas voltadas para a
efetivação da cidadania das mulheres,
especialmente no que se refere ao enfrentamento da
violência.
Instituto Oncoguia (Operação Chaminé) e ACBG
Brasil: trabalham para articular melhorias na
prevenção e no tratamento de câncer, não só aos
pacientes (advocacy para inclusão de tratamentos e
exames nos planos de saúde e marcação
preferencial na rede pública) como aos parentes, que
acabam sendo bastante afetados psicológica e
economicamente.
Grupos de apoio à prevenção à AIDS (GAPA): atuam
em prol de pessoas vivendo com HIV/Aids e seus
familiares; mulheres; adolescentes (de 10 a 19
anos), especialmente por meio de ações de
prevenção e promoção da Saúde (orientações,
disponibilização de preservativos, palestras,
capacitações em saúde etc.) e na advocacy por
direitos (cidadania, discriminação, jurídicos etc.).
VERIFICANDO O APRENDIZADO
1. A respeito dos marcos históricos, fundamentos e
princípios dos direitos humanos, assinale a opção
correta (questão da Banca CESPE/CEPRASPE,
2019).
Segundo a doutrina contemporânea, direitos
humanos e direitos fundamentais são indistinguíveis;
por isso, ambas as terminologias são intercambiáveis
no ordenamento jurídico.
Os direitos humanos estão dispostos em um rol
taxativo, internalizado pelo ordenamento jurídico
brasileiro com a promulgação da Constituição
Federal de 1988.
No Brasil, os direitos políticos são considerados
direitos humanos e seu exercício pelos cidadãos se
esgota no direito de votar e de ser votado.
A dignidade da pessoa humana, princípio basilar da
Constituição Federal de 1988, é fundamento dos
direitos humanos.
Em razão do princípio da imutabilidade, os direitos
humanos reconhecidos na Revolução Francesa
permanecem os mesmos ainda na atualidade.
Comentário
Parabéns! A alternativa "D" está correta.
Como vimos, a dignidade da pessoa humana é
considerada o fundamento da proteção dos direitos
humanos, além de ser indicada como um dos pilares
da República Federativa do Brasil, conforme indica o
art. 1º, III, da CR/88.
2. Com base na relação entre Direitos Humanos e
Estado, assinale a alternativa correta:
O Estado não deve buscar a efetivação dos direitos
fundamentais porque esses direitos se satisfazem
com o simples reconhecimento abstrato.
O poder público deve atuar de modo a garantir a
efetivação dos direitos e garantias fundamentais,
usando inclusive mecanismos coercitivos quando
necessário.
Direitos humanos não são a mesma coisa, na
essência, que direitos fundamentais.
O Estado Democrático de Direito surge do exercício
da soberania popular e não tem por limite dos
direitos humanos.
Os direitos humanos não se aplicam a todos os
indivíduos, sendo dependente de questões de
nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção
político-filosófica.
Comentário
Parabéns! A alternativa "B" está correta.
Os direitos e as garantias fundamentais não se
bastam apenas pelo mero reconhecimento abstrato.
É preciso, além do reconhecimento interno,
encontrar meios para efetivá-los (princípio da
efetividade dos direitos humanos – possibilidade real
de ela ser efetivamente aplicada e observada).
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DAS CHAMADAS
MINORIAS VULNERABILIZADAS
Minorias e grupos vulneráveis originam-se de
relações em que há assimetria social (econômica,
educacional, cultural etc.). Partindo-se dessa
premissa, minoria pode ser conceituada como a
existência de grupos que se distinguem da maioria,
entendida essa como aquele agrupamento
generalizado, baseado na indeterminação de traços
e que pertence ao “padrão normalizado” (branco,
masculino e heteronormativo), considerado
majoritário em relação a outro que dele destoa
(negros, mulheres, população LGBTQI+ etc.).
A vulnerabilidade advém das pressões impostas por
esse suposto padrão de normalidade, que pressiona
o diferente. Essa exclusão social é violenta e essa
violência tanto pode ser física quanto simbólica,
originária dessa opressão, que, muitas vezes, se
manifesta na forma de preconceito, discriminação e
rejeição, marginalizando o diferente.
Quem ousa ser diferente, em uma sociedade
patriarcal, de papéis sociais bem definidos, para
atuação em prol do capitalismo?
Há que se introduzir também a distinção de termos
correlatos como preconceito e discriminação, mas
que designam fenômenos diversos.
O preconceito refere-se a percepções mentais
negativas em face de indivíduos e de grupos social e
historicamente inferiorizados e representações do
corpo social conectadas com tais percepções. O
preconceito costuma ser estudado sob duas
perspectivas:
Psicológica: As abordagens psicológicas buscam
respostas na dinâmica interna dos indivíduos para
encontrar as raízes do preconceito em projeções de
conflitos internos e frustrações sociais.
Sociológica: A perspectiva sociológica abarca a
categorização e a construção de estereótipos para
se desenvolver atitudes negativas e depreciativas em
relação ao grupo invisibilizado nas relações sociais
intergrupais.
Já discriminação se refere à materialização de
atitudes arbitrárias em razão do preconceito e que
produz a violação de direitos de indivíduos
pertencentes a esses grupos minoritários e
vulneráveis. Veja as modalidades de discriminação:
Discriminação direta: É o desprezo escancarado a
indivíduos ou grupos, motivado pela condição racial,
religiosa, de sexo etc. Um exemplo, segundo
Almeida (2019) é o que ocorre em países que
proíbem a entrada de negros, judeus, muçulmanos,
pessoas de origem árabe e os persas (esses como
grupo populacional), ou ainda lojas que se recusem a
atender clientes de determinada raça ou classe
social. É também aquela discriminação que existiu
durante o período de segregação racial nos EUA,
imposta inclusive legalmente.
Discriminação indireta; É um processo em que a
discriminação de fato, em relação a grupos
minoritários ou, por exemplo, o mito da neutralidade
racial, da neutralidade em relação a certos grupos
notoriamente discriminados, sem que se leve em
conta a existência de diferenças econômico-sociais
significativas, geram a chamada estratificação social.
Não há intenção deliberada de discriminar, mas a
norma ou a práxis social não pode ou não consegue
prever as consequências discriminatórias advindas
da aplicação de um conceito de neutralidade que
esconde enormes desigualdades em relação a
grupos invisibilizados e marginalizados.
A estratificação social é um fenômeno que se
propaga por gerações, tornando o percurso de vida
de todos os membros de determinado grupo social –
o que inclui as chances de ascensão social, de
reconhecimento e de sustento material – prejudicado
de geração a geração, perpetuando e amplificando a
pobreza e a marginalização.
Atenção
No estudo das minorias vulnerabilizadas é
importante destacar a contribuição de estudos
culturais de identidades e de reconhecimento. E as
identidades são produzidas a partir das diferenças,
sendo a discriminação o ato de atribuir-se significado
negativo às diferenças, cristalizando-as em de
grupos excluídos.
Feita essa breve introdução, vimos que a existência
de minorias vulnerabilizadas está intimamente
relacionada com preconceitos, discriminações e
pobreza intergeracional. Vamos aos assuntos
propostos!
TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DOS POVOS
TRADICIONAIS E INDÍGENAS
A diversidade étnica brasileira é característica que
nos faz um país plural. Apesar do extermínio sofrido
por boa parcela dos grupos indígenas, muitas
populações resistiram à exploração, às doenças e à
morte e, atualmente, são reconhecidos como sujeitos
de direitos a serem protegidos pela ordem jurídica
nacional.
Por um tempo, essas populações eram tratadas
como um obstáculo ao desenvolvimento nacional em
razão de não cederem às pressões “civilizatórias”
predominantemente europeizada e norte-
americanizada. A legislação que existia antes da
Constituição de 1988 era mais estigmatizante desses
povos do que realmente emancipadora e promotora
dos seus interesses, e foi assim desde o período
colonial.
O trato da população indígena, no Brasil, passou por
três momentos:
1- O do extermínio — período colonial,
tentativa de escravização, tomada de suas
terras, estímulo a conflitos entre aldeias
distintas a fim de que a própria rivalidade
entre eles os destruísse.
2- O da integração e tentativa de assimilação
— Lei 6.001/73, conhecido como Estatuto
do Índio é ainda dessa fase de política de
integração dos considerados silvícolas,
aqueles que viviam afastados das cidades.
3- O advento da Constituição de 1988 —
reconhecimento de direitos, de identidade
e ampliação do sistema protetivo e de
garantias.
O Estatuto do Índio (Lei 6001/73), embora seja da
fase integracionista, trata-se de legislação que se
contradiz, ora defendendo a cultura indígena, ora
obrigando-os a se adequarem aos moldes da
sociedade considerada “civilizada”, o que a torna
ultrapassada em relação ao disposto no art. 231, da
Constituição (1988).
São reconhecidos aos índios sua organização social,
costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger
e fazer respeitar todos os seus bens.
(CF, 1988)

A questão das terras indígenas e sua demarcação é

o ponto de impasse na luta por reconhecimento e
direitos. Em 2009, o STF encerrou o julgamento da
Petição nº 3388 que questionava, em ação popular
ajuizada por um senador da república, a demarcação Raça engloba mais características biológicas e
da Terra Indígena Raposa do Sol e pedia a fenotípicas de cor da pele, textura e cor dos cabelos
declaração de nulidade da Portaria nº 534 do e outros traços físicos característicos.
Ministério da Justiça, homologada pela Presidência
da República em 2005.

Os Ministros da Corte Suprema decidiram pela

demarcação contínua da terra indígena e imediata
retirada dos ocupantes não indígenas. Em 2019, um
estudo feito sobre os avanços naquelas terras para a
organização, desenvolvimento e sobrevivência dos
povos da Raposa do Sol. O dossiê feito nos dez
anos da decisão do STF mostra avanços nos
aspectos social, cultural, ambiental e econômico,
pois há atividades de produção e comércio de
produtos agrícolas e artesanais nessas terras.
Os povos indígenas possuem autonomia de decisão
e produzem de forma consciente e responsável.
Esse caso foi considerado um leading case e expôs
o papel do STF como legislador positivo e, muito
embora tenha sido favorável aos povos indígenas da
Raposa do Sol, a decisão traz a tese do marco
temporal que impede a demarcação de terras de
povos que não se encontravam nas terras quando da
promulgação da Constituição de 1988.
Trata-se de inovação jurídica que impõe uma
interpretação restritiva aos direitos dos povos
indígenas e que tem sido contestada por uma série
de entidades indigenistas, além de povos indígenas.
Referida tese interpretativa trouxe à reflexão os
debates sobre os limites e a legitimidade da
jurisdição constitucional em uma democracia.
Etnia, de acordo com o antropólogo da USP, também
smo território.
O estudo das relações étnico-raciais é aquele aborda
em conjunto a problemática dos preconceitos,
discriminações de um grupo, sem se concentrar
apenas na cor, mas abarcando também a
vestimenta, a religião, a língua e a cultura de
indivíduos pertencentes a um grupo racial e étnico
historicamente discriminado pela sociedade.
A inclusão de uma educação étnico-racial nas
escolas, desde o ensino infantil, é fundamental para
o reconhecimento de culturas afrodescendentes e
indígenas como partes da nossa formação social.
Isso favorece à construção de uma sociedade plural
e democrática em que grupos, historicamente
marginalizados, sejam reconhecidos como
importantes para a formação da nossa sociedade e
nossa cultura. Para que sintam orgulho de serem
diferentes, mas que essa diferença não sirva para
torná-los vítimas constantes de violências físicas e
institucionais.

RELAÇÕES ÉTNICO-RACIAIS E CULTURA

AFRO-BRASILEIRA

Primeiro vamos abordar os conceitos de etnia e raça,

que apesar de serem empregados, muitas vezes,
como sinônimos são palavras distintas, para depois
abordarmos o que se entende por relações étnico-
raciais e o reconhecimento da cultura afro-brasileira.

Exemplo
Quase dois anos após a promulgação da Lei
10.639/03, líderes de religiões de matriz africana de
diferentes partes do Brasil tiveram de buscar uma
conversa oficial com o presidente do Supremo
Tribunal Federal à época, ministro Nelson Jobim,
com a finalidade de pedir o apoio institucional para a
inclusão no currículo dos ensinos fundamental e
médio das disciplinas de História da África e História
do Negro (um exemplo de advocacy que já
estudamos). Na ocasião, protocolaram uma
representação dirigida ao Ministério Público Federal
para pedir o cumprimento da lei que alterou a Lei de
Diretrizes e Bases da Educação visando à inclusão
de matérias relativas à História da África e à Cultura
Afro-Brasileira nas escolas.
Trata-se de uma luta pelo resgate da cultura afro-
brasileira, com o reconhecimento de suas religiões,
de sua história, suas vestimentas e que isso comece
pela educação primária. Com o objetivo de as
crianças não aprenderem a discriminar o diferente,
mas que conheçam a história e cultura desse
diferente para entendê-la e respeitá-la.
Comentário
É preciso ter o cuidado de não focar a história
desses grupos apenas na fase colonial e
escravocrata, para não reforçar a estigmatização. É
claro que a escravidão explica muito o racismo que
vemos na sociedade, mas temos de reforçar o
estudo da história desses povos, que é rica e que foi
apagada pela Grande História, a dos conquistadores.
RACISMO ESTRUTURAL
O racismo estrutural consiste em encarar o
preconceito e a discriminação de raça como algo que
não só existe, mas que foi normalizado (naturalizado)
pela sociedade. Isso não quer dizer que deva ser
aceito, ou que seja aceito, mas sim que constitui e
marca as relações sociais desde o período das
grandes colonizações. É racismo como forma de
estrutura social (nível político, econômico e de
subjetividades) e que constitui as próprias relações.
A sociedade “funcionando” no seu aspecto normal
nesses três níveis (político, econômico e das
subjetividades) produz desigualdades e estratificação
social.
Há a naturalização da violência contra a população
negra.
A estrutura social é constituída por inúmeros conflitos
– de classe, raciais, sexuais etc. –, o que significa
que as instituições também podem atuar de maneira
conflituosa, posicionando-se dentro do conflito. Em
uma sociedade em que o racismo está presente na
vida cotidiana, as instituições que não tratarem de
maneira ativa e como um problema a desigualdade
racial irão facilmente reproduzir as práticas racistas
já tidas como “normais” em toda a sociedade.
(ALMEIDA, 2019)
Dizer que o racismo está nas estruturas da
sociedade (que se reproduz na economia, na
política, no ordenamento jurídico e nas instituições
públicas e privadas) não quer dizer que ele seja
insuperável e que medidas em forma de ações e
políticas antirracistas não sejam eficazes. Além
disso, importante frisar que o fato de o racismo ser
estrutural não retira do indivíduo a sua
responsabilidade pelo cometimento de atos racistas,
só que apenas essa responsabilização não será
suficiente para que a sociedade deixe de reproduzir
preconceitos, discriminações e desigualdades com
base na raça.
Exemplo
Em julgamento histórico (HC 82.424-2/RS, ano de
2004), o STF concluiu pela consumação do crime de
racismo (responsabilização individual prevista na
Constituição e na Lei 7.716/89) refutando a tese
defensiva que alegava que não seria possível haver
racismo por ausência de fundamento biológico para
a identificação de raças entre os seres humanos. O
STF reforçou, nesse julgado, a ideia de que o
preconceito e a discriminação decorrem de
representações sociais falsas, construídas
culturalmente e dirigidas contra um grupo e
indivíduos que se identificam com esse grupo. Então,
a Suprema Corte reforçou o entendimento de que
raça é um conceito que só pode ser compreendido que era um contrassenso completo e uma subversão
em perspectiva relacional. do que seja igualdade.

As denominadas ações afirmativas são instrumentos
que colaboram para tentar reverter esse quadro de
desigualdades, especialmente na educação e na
inserção no mercado de trabalho. Muitas vezes,
estão associadas às ideias de cotas, tratamentos
ditos “preferenciais”, sendo chamadas
pejorativamente de “discriminação inversa”.
Só que reduzir as ações afirmativas às políticas de
cotas é apenas simplificar a realidade. Um exemplo:
dizer que alguém foi “beneficiado” com um emprego
pelo fato de ser negro é algo que, à primeira vista,
parece injusto, mas é totalmente diferente quando se
enxerga que a decisão foi apenas um critério de
desempate e que visa reparar as consequências de
um racismo estrutural na sociedade.
No caso Brown vs. Conselho de Educação, em plena
efervescência dos movimentos pelos direitos civis
dos negros, a Corte decidiu que a doutrina do
“separados, mas iguais” feria a XIV (décima quarta)
Emenda Constitucional. A decisão foi no sentido de
que a segregação racial presente nas escolas
públicas fazia com que as crianças negras se
sentissem inferiores às crianças brancas, o que
prejudicava o aprendizado, fazendo com que muitas
desistissem de estudar, perdendo oportunidades de
ascensão social. Essa decisão acabou com a
segregação nas escolas públicas norte-americanas.

As ações afirmativas como respostas à

discriminação institucional e à discriminação indireta
existente na sociedade não devem ser vistas como
tratamentos preferenciais, mas como medidas de
combate ao racismo e às desigualdades por ele
perpetradas.
No direito brasileiro, o tema vem sendo tratado com
Então, melhor entender ações afirmativas como o seriedade há quase vinte anos, mas não sem muita
controvérsia. Oficialmente, foram estabelecidas cotas
uso de critérios raciais, étnicos ou mesmo sexuais
para negros e indígenas nos vestibulares das
com o propósito de reduzir as desvantagens prévias universidades públicas , nas seleções de mestrado e
enfrentadas por determinados grupos em razão doutorado, nas seleções de diversos concursos
públicos e isso foi um movimento positivo das
desses mesmos critérios.
instituições públicas. O problema que vem sendo
observado não é o seu uso criterioso e correto, mas
Nos Estados Unidos, onde essas ações foram o uso deturpado e as fraudes verificadas.
bastante empregadas no contexto dos movimentos
pelos direitos civis dos negros, um primeiro momento
foi marcado pela proibição de discriminações em Comentário
sistemas de educação e nos sistemas de Reconhecer a existência de rica interdisciplinaridade
recrutamento e seleção para postos de trabalho. no estudo dos direitos humanos, de racismos, de
grupos minoritários em situação de vulnerabilidade,
cultura afro, cultura indígena é entender que, a
Exemplo garantia de direitos mínimos para uma existência
Um desses casos emblemáticos foi o de Brown vs. digna, são complexos e referidos histórica e
Conselho de Educação, julgado pela Suprema Corte socialmente, não podendo excluir nenhum indivíduo
dos EUA em 1954. Ao ter a matrícula da filha e nenhum grupo.
negada, em uma escola pública de brancos, o pai da
menina negra Linda Brown, que na época tinha
apenas 8 anos de idade, entrou com uma ação VERIFICANDO O APRENDIZADO
judicial. O argumento da escola para a exclusão da
menina era baseado em um caso de 1892, o
famoso Plessy vs. Ferguson, no qual a Suprema
Corte Norte-americana negou o direito de um negro
que reivindicava ter assento no mesmo vagão de
trem que os brancos. Esse caso ficou conhecido pela
frase disposta na sentença: “separados, mas iguais”
(separate, but equal), ou seja, brancos e negros
eram iguais, mas deveriam permanecer separados, o
1. (VUNESP/2015) Conforme o antropólogo
Kabengle Munanga, doutor pela USP, o conceito de
etnia pode ser definido como:
Um grupo de pessoas que têm um ancestral comum
e que possuem algumas características físicas em
comum, designando a descendência ou a linhagem.
Um conjunto de indivíduos que, histórica ou
mitologicamente, têm um ancestral comum; têm uma
língua em comum, uma mesma religião ou
cosmovisão; uma mesma cultura e moram
geograficamente em um mesmo território.
Um grupo de indivíduos que possuem uma
identidade biológica com qualidades psicológicas,
morais, intelectuais e culturais adjacentes a essa
genética.
Uma ideologia que postula a divisão da humanidade
em grandes grupos, que possuem características
físicas hereditárias comuns, sendo essas últimas
suportes das características psicológicas, morais e
intelectuais que se situam em uma escala de valores
desiguais.
Uma classificação hierárquica, fundamentada na
relação intrínseca entre o biológico (cor da pele,
traços morfológicos) e as qualidades psicológicas,
morais, intelectuais e culturais.
Comentário
Parabéns! A alternativa "B" está correta.
O reconhecimento de conceitos das Ciências Sociais
é fundamental para o entendimento do papel de
justiça, então, o reconhecimento passa pelo
processo social das situações aqui demarcadas.
2. (FUMARC, SEE MG, 2018 – adaptada) “Em
muitos casos, a discriminação racial coloca a
população afrodescendente nos estratos mais baixos
da sociedade e eles estão agrupados entre os mais
pobres dos pobres. A discriminação enfrentada pela
população afrodescendente perpetua ciclos de
desvantagem e transmissão intergeracional de
pobreza, prejudicando o seu desenvolvimento
humano. As barreiras ao acesso e à conclusão de
uma educação de qualidade repercutem no acesso
ao mercado de trabalho e nos tipos de empregos
encontrados”.
Com base nos seus estudos, leia as afirmativas
abaixo:
I - A Década Internacional de Afrodescendentes é
uma ocasião para promover maior conhecimento,
valor e respeito às conquistas da população
afrodescendente e às suas contribuições para a
humanidade. É uma ferramenta útil para abrir
caminho para o trabalho e a cooperação futura entre
Estados, organizações internacionais e regionais,
sociedade civil e outros, a fim de aprimorar a
situação dos afrodescendentes.
II - As desigualdades são parte do legado de erros
do passado. Racismo, preconceito e discriminação
racial contra a população afrodescendente têm suas
raízes nos regimes de escravização, no tráfico de
escravizados e no colonialismo. Na história do tempo
presente, essas heranças são reforçadas pela
discriminação interpessoal, institucional e estrutural e
manifestam-se na desigualdade e marginalização em
âmbito mundial.
III - Homens jovens afrodescendentes são
essencialmente vulneráveis. São cidadãos que
correm maiores riscos de serem apreendidos na rua
por ocasião da filtragem racial, enfrentam maiores
índices de violência policial e mortes e,
consequentemente, continuam sendo detidos,
encarcerados e sujeitos a penas maiores com mais
frequência.
IV - Mulheres afrodescendentes sofrem
discriminações múltiplas com base em raça,
condição socioeconômica, gênero, acesso limitado à
educação, ao trabalho e à segurança. Por isso, a
Década Internacional de Afrodescendentes é uma
oportunidade não só de combater a discriminação
racial, mas também de assegurar o desfrute
igualitário dos direitos humanos por todos.
V - As condições econômica e social sobrepõem-se
à condição de raça e cor, ou seja, a desigualdade é
um problema de distribuição de renda e
oportunidades iguais para todos.
As afirmativas corretas são:

I, II, III e IV.
I, III, IV e V.
I, II, IV e V.
I, II, III e V.
II, III, IV e V.
Comentário
Parabéns! A alternativa "A" está correta.
A afirmativa V é a única resposta errada, pois essas
condições não se sobrepõem, no sentido de uma ser
mais importante do que a outra, mas são
interseccionais (classe, raça, gênero), são sistemas
de opressão inter-relacionados.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Estudamos poder constituinte, suas origens, seu
conceito, seus limites e características. Vimos o
debate travado entre Kelsen e Schmitt sobre “Quem
deve ser o guardião da Constituição” para entender
as diferenças sobre a teoria normativa (Kelsen) e o
decisionismo (Schmitt). Enquanto Kelsen entende
que um Tribunal Constitucional deva controlar a
constitucionalidade das leis, Schmitt entende que o
fundamento último do direito deve estar no soberano.
Estudamos também a origem do chamado judicial
review e o caso histórico Marbury vs. Madison,
marcando o entendimento de que leis e atos, abaixo
da Constituição, não podem contrariá-la sob pena de
serem declarados nulos.
Vimos a definição de casos difíceis e apresentamos
alguns exemplos, assim como vimos que a
Constituição passou a ser o centro do ordenamento
jurídico com a ascensão de novos direitos e novos
princípios.
Visitamos os principais eventos históricos que
culminaram na ascensão dos direitos humanos na
arena internacional, as gerações de direitos, bem
como internalização desses direitos nos
ordenamentos internos para a proteção do indivíduo
e garantia da dignidade humana.
Analisamos a relação entre direitos humanos e
exercício da soberania popular como inauguradora
de um Estado democrático de direito, no qual a
Constituição e os direitos fundamentais passam a ser
limites para a atuação dos poderes constituídos.
Abordamos um assunto muito interessante e ainda
pouco estudado que se relaciona com os grupos de
pressão e advocacy: as organizações não
governamentais e sociedades sem fins lucrativas.
Elas atuam em prol do reconhecimento de direitos e
implementação de políticas públicas nas mais
diversas áreas, fazendo com que grupos
vulnerabilizados ganhem voz junto aos tomadores de
decisão, o que não deixa de ser uma luta pela
efetividade de direitos humanos fundamentais
previstos por nossa Constituição.
Reconhecer a existência de rica interdisciplinaridade
no estudo dos direitos humanos é entender que,
justamente por serem garantidores de direitos
mínimos a uma existência digna, são complexos e
referidos histórica e socialmente.
Visitamos os principais conceitos que nos ajudam a
melhor compreender os temas que tocam os direitos
humanos, os direitos fundamentais de grupos que
historicamente foram invisibilizados e marginalizados
pela sociedade. O módulo trabalha com “minorias”
vulnerabilizadas, mas, muitas vezes, verificamos que
tais minorias são, na verdade, maiorias em termos
quantitativos e populacionais (caso específico da
população negra, não dos indígenas), mas são
minorias nos espaços políticos, nas escolas, nos
trabalhos de maior remuneração, nos cargos
públicos de proeminência.
Estudamos o tratamento constitucional dado aos
indígenas, as melhorias no amparo a eles dado que
ocorreram com a promulgação da Constituição de
1988, vimos o caso Raposa da Serra do Sol, que
muito embora tenha sido favorável àqueles grupos
indígenas, representou um retrocesso na forma
como estabeleceu o marco temporal das
demarcações de terras indígenas.
Destacamos também a importância do estudo das
relações étnico-raciais para o combate ao racismo
estrutural desde o ensino básico, do resgate da
história, da cultura e da religião afrodescendente
para a consolidação de uma sociedade de fato plural
e não discriminatória.

Estudamos racismo estrutural, seu conceito e suas

implicações bem como formas de combatê-lo, por
meio de políticas antirracistas por instituições
públicas e privadas bem como por meio de ações
afirmativas.