Direito Constitucional: Ramo do direito público que estuda a
Constituição, disciplinando os direitos e garantias fundamentais,
bem como a organização e funcionamento do Estado.
O Constitucionalismo em uma visão mais moderna pode
ser entendido como teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do
governo limitado indispensável à garantia dos direitos em
dimensão estruturante da organização político-social de uma
comunidade. A limitação do poder autoritário e a prevalência dos
direitos fundamentais tem sido os elementos norteadores dos
textos constitucionais.
1. Teoria da Constituição. Neoconstitucionalismo
Historicamente o Direito Constitucional atrelou-se à ideia
de limitação do poder político. Tal concepção, todavia, revelou-
se insuficiente na medida em que vários regimes totalitários
buscaram legitimidade exatamente no que se chamou ESTADO
LEGISLATIVO DE DIREITO. (Ex: Nazismo, Fascismo e as guerras
mundiais do século XX)
A necessidade de concretização dos direitos
fundamentais reorientou os novos textos constitucionais ao redor
do mundo, buscando uma ênfase maior no Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana. Paralelo a isso, busca-se uma
reaproximação do Direito e da Ética, onde o Estado assume um
papel de garante dos direitos fundamentais, concretizando
valores constitucionais. A Constituição não pode mais fazer
promessas utópicas, devendo, em verdade, cumprir aquilo que
dispõe. Evolui-se para um ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DIREITO.
Nessa releitura do Direito Constitucional destaca-se a
Supremacia da Constituição, a Força Normativa da
Constituição, a Unidade, a Razoabilidade, a Concretização
dos Direitos Fundamentais.
Os textos constitucionais passam a prever valores, por
meio de opções políticas gerais (redução de desigualdades e
promoção do bem de todos – art. 3º, CF/88) e específicas
(obrigação estatal de promover saúde e educação – arts. 6º, 196
e 205, CF/88).
2. Classificação das Constituições
2.1 . Quanto ao Conteúdo: Material e Formal
Materialmente constitucional será aquele texto que
contiver as normas fundamentais e estruturais do Estado, a
organização de seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais.
Do ponto de vista material, o que vai importar para definirmos se
uma norma tem caráter constitucional ou não será o seu conteúdo,
pouco importando a forma pela qual foi essa norma introduzida no
ordenamento jurídico.
Materialmente Formal, por seu turno, será aquela
Constituição que elege como critério o processo de sua formação,
e não o conteúdo de suas normas. Assim, qualquer regra nela
contida terá o caráter de constitucional. A brasileira de 1988 é
formal! Nesse sentido, as normas constitucionais serão aquelas
introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo
legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o
processo legislativo de formação das demais normas do
ordenamento.
O art. 242, § 2º, da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro
II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita
federal. Por estar no texto da Constituição, esse dispositivo é,
inegavelmente, uma norma formalmente constitucional. No
entanto, o seu conteúdo não é essencial à organização do Estado,
motivo pelo qual é possível afirmar que trata-se de uma norma
apenas formalmente constitucional.
“Art. 242.
(...)
§ 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
será mantido na órbita federal.”
O art. 5º, X, que protege a privacidade dos indivíduos é
uma norma material e formalmente constitucional.
“Art. 5º
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação;”
2.2. Quanto à Finalidade: Garantia e Dirigente
Constituição-Garantia: seu principal objetivo é proteger
as liberdades públicas contra a arbitrariedade do Estado. São
constituições que trazem uma atuação negativa do Estado (Estado
Abstencionista), alinhando-se à primeira dimensão de direitos
fundamentais.
Constituição Dirigente: é aquela que traça diretrizes que
devem nortear a ação estatal, prevendo, para isso, as chamadas
normas programáticas. São constituições que trazem uma
atuação positiva do Estado (Um Fazer Estatal), alinhando-se à
segunda dimensão de direitos fundamentais. A Constituição
Federal de 1988 é Dirigente!
3. Aplicabilidade das Normas Constitucionais
O estudo da aplicabilidade das normas constitucionais
define o exato alcance dos dispositivos da Constituição. Todas as
normas constitucionais são imperativas (cogentes), possuindo,
todavia, diferentes graus de eficácia.
➢ Normas Constitucionais de Eficácia Plena → São as de
aplicabilidade direta, imediata e integral; produzem todos os seus
efeitos desde a entrada em vigor, não dependendo da edição de
qualquer legislação posterior. Produzem efeitos imediatamente,
dispensando a edição de normas regulamentadoras. (ex:
mandado de injunção, habeas data, mandado de segurança)
➢ Normas Constitucionais de Eficácia Contida → São as de
aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, cujos efeitos
podem ser limitados pela legislação infraconstitucional. Incidem
imediatamente, produzem todos os efeitos desde a entrada em
vigor, mas podem ter seu alcance limitado pela legislação
infraconstitucional. (ex: liberdade de profissão)
➢ Normas Constitucionais de Eficácia Limitada → São as que
dependem do legislador infraconstitucional para se tornarem
exequíveis. (ex: direito à saúde, educação, cultura). Subdividem-
se em normas de eficácia limitada de princípios institutivos e
normas de eficácia limitada de princípios programáticos.
4. Poder Constituinte
O Poder Constituinte pode ser entendido como a força
política que, em determinado momento, cria uma nova
Constituição, bem como modifica uma Constituição já existente.
A teoria do Poder Constituinte foi inicialmente desenvolvida
por Emmanuel Joseph Sieyés, por meio do panfleto “Que é o
terceiro Estado?”, associando como titular do poder a nação. A
doutrina moderna, todavia, aponta o povo como titular do poder
constituinte.
1
 A CF/88 segue essa tendência moderna, determinando no
Art. 1º, parágrafo único que todo o poder pertence ao povo.
“Art. 1º
(...)
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituição.”
Importante destacar que titularidade de poder é diferente
de exercício de poder. Este último pode ser reservado a ente
diverso do povo, como, por exemplo, uma Assembleia Nacional
Constituinte ou um Movimento Revolucionário.
4.1. Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau)
Poder que instaura uma nova ordem jurídica, promovendo
uma ruptura com a ordem jurídica anterior. É um poder de fato,
poder político. A criação de uma nova Constituição revela a
manifestação do Poder Constituinte Originário. Este, com todas as
características que lhe são peculiares estabelece todas as
diretrizes do novo ordenamento jurídico.
O Poder Constituinte Originário possui as seguintes
características:
➢ Inicial: instaura uma nova ordem jurídica;
➢ Autônomo: liberdade e autonomia para estruturar a nova
Constituição;
➢ Ilimitado : dispõe sobre qualquer assunto, sem obedecer
limites postos pelo direito anterior;
➢ Incondicionado: não obedece fórmula preexistente para
se manifestar;
➢ Permanente: não se esgota com a elaboração de uma
nova Constituição, podendo se manifestar novamente;
OBS: Alguns teóricos negam a característica da
ilimitabilidade do Poder Constituinte Originário, lembrando a
existência de princípios e valores suprapositivos como óbice
à essa caraterística.
4.2. Poder Constituinte Derivado (Secundário ou de 2º Grau)
O Poder Constituinte Derivado é criado e instituindo pelo
Poder Constituinte Originário. É um poder jurídico. Seu âmbito de
atuação é totalmente limitado e subordinado às regras impostas
pelo Poder Constituinte Originário. Todo o procedimento formal de
manifestação do Poder Constituinte Derivado foi determinado pelo
Poder Constituinte Originário. Subdivide-se em reformador,
decorrente e revisor.
4.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador
Poder de modificar a Constituição Federal por meio de
emendas constitucionais. Poder de reforma constitucional. Deve
se pautar pelas limitações circunstanciais (Art.60, §1º, CF/88);
limitações materiais (Art.60, §4º, CF/88) e limitações formais
(Art.60, §2º, §3º e §5º, CF/88). Pode se manifestar sempre que as
condições de seu exercício estejam configuradas.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades
da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria
relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de
intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada
se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo
número de ordem.
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na
mesma sessão legislativa.
OBS: LIMITAÇÕES MATERIAIS IMPLÍCITAS: Limitações que,
embora não estejam expressas no texto da Constituição,
decorrem do próprio sistema jurídico-constitucional. (Ex:
impossibilidade de alteração da titularidade do poder constituinte
originário e do derivado reformador; impossibilidade de
modificação do quórum necessário para emenda constitucional.)
4.2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor
Poder de revisar a Constituição, por meio de emenda de
revisão (Art. 3º ADCT). Manifesta-se pelo voto da maioria absoluta
dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Ocorre somente uma vez.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos,
contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria
absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão
unicameral.
EMENTA (...). Emenda ou revisão, como processos de
mudança na Constituição, são manifestações do poder
constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a
‘revisão’ prevista no art. 3.º do ADCT de 1988 sujeita aos limites
estabelecidos no § 4.º e seus incisos do art. 60 da Constituição.
O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1993 não tornou sem
objeto a revisão a que se refere o art. 3.º do ADCT. Após 5 de
outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no
sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida
revisão constitucional, a ser feita ‘uma só vez’. As mudanças na
Constituição, decorrentes da ‘revisão’ do art. 3.º do ADCT,
estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’
consignadas no art. 60, § 4.º e seus incisos, da Lei Magna de
1988” (ADI 981-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 17.03.1993,
Plenário, DJ de 05.08.1994).
4.2.3. Poder Constituinte Derivado Decorrente
Poder de elaborar as Constituições Estaduais, em
observância à autonomia dos Estados-Membros (Art. 25, CF/88).
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições
e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
O Distrito Federal, embora tenha características de
Estados-Membros e Municípios, consoante posição do Min.
Carlos Brito, se aproxima mais da estrutura dos Estados-
Membros:
“conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o
Distrito Federal está bem mais próximo da estruturação dos
Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos
Municípios” (ADI 3.756, j. 21.06.2007, DJ de 19.10.2007).
2
 De tal modo, razoável reconhecer ao Distrito Federal o
exercício do Poder Constituinte Derivado Decorrente.
OBS: Os Municípios não possuem poder constituinte
derivado decorrente, visto regerem-se por leis orgânicas.
Igualmente não se verifica tal poder no âmbito dos Territórios.
“ADCT
Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes
constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um
ano, contado da promulgação da Constituição Federal,
obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado,
caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei
Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação,
respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição
Estadual.”
4.3. Poder Constituinte Difuso
É um poder de fato que promove modificações informais,
de modo espontâneo, a exemplo das MUTAÇÕES
CONSTITUCIONAIS (quando o sentido, significado e alcance das
normas são alterados, sem alterar o texto). O art. 5º, XI (conceito
de casa) é um exemplo de mutação constitucional.
Importante realçar o entendimento do STF de que as
mutações constitucionais, conquanto sejam modificações
informais, devem observar as limitações impostas às emendas
constitucionais no que tange às cláusulas pétreas.
4.4. Recepção
Fenômeno de verificação da compatibilidade material
entre as normas produzidas sob a égide de Constituição anterior
e a atual Constituição. O CTN é um exemplo disso. Produzido em
1966 com natureza jurídica de lei ordinária, foi recepcionado pela
CF/88 com status de lei complementar, visto possuir
compatibilidade material com o texto de 88.
Inconstitucionalidade Superveniente: o STF, em regra,
não admite o fenômeno da inconstitucionalidade formal
superveniente de ato normativo produzido antes da nova
Constituição e perante o novo paradigma. Nesse caso, ou se fala
em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por
inexistência de recepção. Essa posição do STF considera o
princípio da contemporaneidade, ou seja, o parâmetro de
constitucionalidade deve considerar uma lei editada sob a égide
da Constituição de 1988.
Desconstitucionalização: Trata-se do fenômeno pelo
qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis
com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de
lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior
são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela
nova ordem. Tal fenômeno, em regra, não existe no Brasil, salvo
se a nova ordem jurídica dispor de maneira diversa.
Normas Constitucionais Inconstitucionais: O STF não
admite essa tese, ou seja, normas contraditórias oriundas do
poder constituinte originário.
ADI nº 815: O STF deixou claro, nessa decisão, que não
aceita a tese de Otto Bachoff. Para a Corte, não é possível a
declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais
originárias.
“EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade – Parágrafos
1º e 2º do art. 45, da Constituição Federal RELATOR: Min.
Moreira Alves
- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais
originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de
umas em face de outras é incompatível com o sistema de
Constituição rígida.
- Na atual Carta Magna, compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição (artigo 102, "caput"),
o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuida para
impedir que se desrespeite a Constituição como um todo, e não
para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originario, a fim de verificar se este teria, ou não,
violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio
havia incluido no texto da mesma Constituição.
- Por outro lado, as cláusulas petreas não podem ser invocadas
para sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas
constitucionais inferiores em face de normas constitucionais
superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas como
limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar
a Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e
não como abarcando normas cuja observância se impôs ao
próprio Poder Constituinte Originário com relação às outras que
não sejam consideradas como clausulas petreas, e, portanto,
possam ser emendadas.
- Ação jurídica não conhecida por impossibilidade jurídica do
pedido.”
4.5. Repristinação
A repristinação consiste na possibilidade de “ressuscitar”
normas que já haviam sido revogadas. Como regra, no Brasil, não
se admite o fenômeno da repristinação automática, salvo se
expressamente determinado na nova ordem jurídica.
A posição do STF é no sentido de inadmitir a repristinação
no Direito Brasileiro:
“EMENTA: Agravo regimental — Não tem razão o agravante. A
recepção de lei ordinária como lei complementar pela
Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus
dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não
havendo que pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório,
porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário,
não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução
ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da
Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro). Agravo a que se nega provimento” (AGRAG
235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p. 16,
Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma)”
Questões de Concurso
1. (CESPE) Assinale a opção correta a respeito da
Constituição Federal de 1988 (CF) e dos poderes
constituintes.
A) O poder constituinte originário, que elaborou a CF, é
essencialmente político, extrajurídico, sem limites formais, e
esgotou-se com a promulgação da CF.
B) A CF é uma constituição promulgada, oriunda da atuação do
poder constituinte derivado, uma vez que a assembleia nacional
constituinte foi convocada por emenda à Constituição anterior.
C) Da elaboração da CF, que é uma constituição promulgada,
participaram cidadãos que, nessa condição, votaram diversos de
seus dispositivos na própria assembleia nacional constituinte.
D) A CF pode ser modificada pela atuação de poder constituinte
derivado, obedecidas as normas nela inseridas pelo poder
constituinte originário.
E) A CF pode ser modificada pela atuação de poder constituinte
decorrente, obedecidas as normas nela inseridas pelo poder
constituinte originário.
3
2. (CESPE) O poder constituinte originário é
A) autônomo, ilimitado e incondicionado.
B) subordinado, ilimitado e condicionado.
C) autônomo, limitado e incondicionado.
D) autônomo, ilimitado e condicionado.
E) subordinado, limitado e incondicionado.
3. (CESPE) Quanto ao poder constituinte originário, assinale
a opção correta.
A) Em regra, não cabe normatização do direito interno para
disciplinar o exercício do poder constituinte originário.
B) Apesar de sua amplitude, o poder constituinte originário deve
observar os direitos adquiridos sob o regime constitucional
precedente.
C) Conforme a doutrina predominante, os representantes eleitos
pelo povo, que exercem a função constituinte, são o titular do
poder constituinte originário.
D) Com a promulgação de uma nova ordem constitucional, o
poder constituinte originário exaure-se e extingue-se.
E) Por sua destinação essencial de inaugurar uma nova ordem
jurídica, o poder constituinte originário é, sobretudo, um poder de
natureza jurídica.
4. (CESPE) A Constituição Federal de 1988 poderá ser
emendada mediante proposta
A) de três quintos, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal.
B) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos
Deputados ou do Senado Federal.
C) do presidente do Senado Federal.
D) de um terço, no mínimo, das assembleias legislativas das
unidades da Federação.
E) do presidente do Supremo Tribunal Federal.
5. (CESPE) A respeito do poder constituinte e dos princípios
fundamentais, assinale a opção correta.
A) As Constituições estaduais podem permitir a proposição de
emenda constitucional por iniciativa popular.
B) A emenda constitucional deverá ser promulgada pelo
presidente da República, após a aprovação do Congresso
Nacional.
C) Segundo a Constituição Federal de 1988 (CF), a titularidade
do poder constituinte é da nação, que o exerce mediante os
representantes eleitos.
D) O poder constituinte derivado decorrente é outorgado aos
municípios, possibilitando que esses entes criem e reformem suas
leis orgânicas.
6. (CESPE) A emenda à Constituição é compreendida pelo
processo legislativo e integra o conjunto de espécies
normativas presentes no ordenamento jurídico. Entretanto, a
própria Constituição Federal de 1988 limita as temáticas que
podem ser objeto de emenda constitucional. Nesse sentido,
pode ser tema de proposta de emenda constitucional
A) a impossibilidade de indenização pelo Estado a quem
permaneceu preso além do tempo fixado na sentença.
B) a centralização de todo o conjunto de atribuições estatais na
União.
C) o estabelecimento do voto facultativo para todos os eleitores.
D) a fixação de valores de pagamento de taxas para obtenção de
certidões em órgãos públicos, para fins de defesa de direitos.
E) a criação de tribunal de exceção com o objetivo de apreciar
demandas referentes a determinada circunstância.
7. (CESPE) Quando determinado estado da Federação
elabora sua própria Constituição ou altera seus dispositivos,
ele exerce o
A) poder constituinte originário.
B) poder constituinte de revisão.
C) poder constituinte derivado reformador.
D) processo de mutação constitucional.
E) poder constituinte derivado decorrente.
8. (CESPE) Considerando a doutrina tradicional a respeito do
poder constituinte derivado, assinale a opção correta.
A) São características do poder constituinte derivado a
inicialidade, a incondicionalidade e a limitação.
B) A Constituição Federal não possui limitações materiais
explícitas ao poder constituinte derivado.
C) O poder constituinte derivado é inerente às constituições
rígidas.
D) No âmbito judicial, não se admite o controle de
constitucionalidade formal do poder constituinte derivado.
E) A Constituição Federal possui limites temporais ao poder
constituinte derivado, mas não prevê limites circunstanciais.
9. (CESPE) Acerca da aplicabilidade das normas
constitucionais, assinale a opção correta.
A) Tem eficácia plena a norma constitucional que dispõe sobre a
liberdade no tocante ao exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão.
B) Norma de eficácia contida não produzirá efeitos enquanto não
sobrevier lei que a discipline.
C) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF),
tem eficácia contida a norma constitucional que garante aos
servidores públicos o direito de greve.
D) As normas de eficácia limitada são de aplicabilidade direta,
imediata, mas possivelmente não integral, uma vez que estão
sujeitas à imposição de restrição pelo legislador ordinário.
E) As normas definidoras de princípios organizativos constituem
espécies de normas de eficácia limitada, uma vez que dependem
de um ato intermediador legislativo que fixe esquemas gerais de
estruturação e atribuições de órgãos ou entidades.
10. (CESPE) Quanto ao conceito, à classificação e a
interpretação das normas constitucionais, assinale a opção
correta.
A) Uma norma materialmente constitucional pode ser não escrita.
B) O fato de uma norma constitucional atribuir certo poder geral a
um órgão não pressupõe que ela haja atribuído outros poderes
necessários à realização daquele.
C) As normas constitucionais caracterizam-se por não terem
exequibilidade imediata.
D) Na interpretação das normas constitucionais originárias, deve-
se considerar a hierarquia entre as normas materialmente
constitucionais e as formalmente constitucionais.