As Limitações Do Poder Constituinte Originário Na Instauração de Uma Nova Ordem Jurídica

29/08/2019 As Limitações do Poder Constituinte Originário na instauração de uma Nova Ordem Jurídica
jusbrasil.com.br
29 de Agosto de 2019
As Limitações do Poder Constituinte Originário na

instauração de uma Nova Ordem Jurídica
Por Breno Alves de Oliveira
RESUMO
Na concepção positivista do Direito em razão da crença da Supremacia

Constitucional, predomina o entendimento acerca da característica
ilimitada do Poder Constituinte Originário, visto que este elabora o
texto constitucional, antecedendo a criação do Estado, não se
subordinando a qualquer ordem jurídica anterior a sua manifestação.
Ocorre que com o advento dos Estados Democráticos de Direito tal
premissa tornara-se frágil, pois são as declarações de direitos e
garantias fundamentais do indivíduo que legitimam uma constituição
perante a população de um Estado, e uma constituição que não as
respeite ou não as possua poderá não ter a legitimidade exigível de um
texto constitucional. Uma visão constitucionalista mais branda, menos
formal, mais preocupada com os aspectos materiais da Constituição,
vem se consolidando, tanto que, passou-se a contestar
doutrinariamente o caráter ilimitado do Poder Constituinte Originário
na elaboração de uma nova ordem jurídica. Dessa forma, o presente
trabalho, pautando-se em minuciosa revisão teórica e bibliográfica
sobre o tema, pretende delimitar de forma não exaustiva e sem
pretensão de originalidade, quais são as possíveis formas de limitação
do Poder Constituinte Originário na instauração de uma nova ordem
jurídica.
https://brenoalves92.jusbrasil.com.br/artigos/160029934/as-limitacoes-do-poder-constituinte-originario-na-instauracao-de-uma-nova-ordem-jurid… 1/20
Palavras-chave: Direito Constitucional; Constitucionalismo; Poder
Constituinte; Direitos Humanos; Jus naturalismo.
1 INTRODUÇÃO
A constituição é a norma positiva mais importante de um Estado, pois

contém as determinações essenciais de seu ordenamento jurídico,
como a estruturação do Poder Estatal e os direitos fundamentais que
são assegurados ao cidadão. Ocupa o topo da pirâmide hierárquica
imaginada por Hans Kelsen, gozando de supremacia, já que toda
norma infraconstitucional que contradizê-la será considerada inválida.
Essa supremacia das normas constitucionais pode ser vista quando da

atuação do Poder Constituinte Originário, elaborador da Constituição,
visto como ilimitado, pois, ao criar uma nova ordem jurídica, o Poder
Constituinte rompe com o direito anterior, não se submetendo a
nenhuma norma jurídica antes estabelecida.
A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o

Poder constituinte como sendo aquele ao qual incumbe criar ou
elaborar, alterar, reformar ou complementar uma Constituição. Sua
origem teórica está intimamente ligada às constituições escritas,
nascendo com o movimento do constitucionalismo do Século XVIII.
Tal corrente, de cunho positivista, vem perdendo força ao longo do

tempo, principalmente após acontecimentos históricos importantes
que mostraram que a visão de um constitucionalismo puramente
positivo, com Constituições que não obedecem a Direitos Humanos
consagrados, não atendem as necessidades da vida dos cidadãos,
surgindo questionamentos doutrinários acerca dessa ilimitabilidade.
O presente trabalho traz em seus capítulos iniciais algumas

conceituações doutrinárias acerca do surgimento do Estado, do Estado
Democrático, do Constitucionalismo, do Direito Constitucional, da
Constituição e do Poder Constituinte, atentando-se para diferenciação
doutrinária acerca do Poder Constituinte Originário e Poder
Constituinte Derivado, sendo apenas as limitações impostas ao
primeiro objeto.
Na sequência, o trabalho apresenta algumas definições e classificações

doutrinárias acerca do tema, bem como as limitações impostas ao
Poder Constituinte Originário pela sua própria natureza política, pelo
Direito Natural, pelos Direitos Individuais e Tratados Internacionais de
Direitos Humanos e a consonância de tais limitações com os ideais da
democracia.
Ao final, distante de querer apresentar as soluções definitivas acerca do

tema, tenta-se esclarecer as limitações impostas ao Poder Constituinte
Originário, como necessárias à proteção dos Direitos Individuais já
consagrados, à própria constituição e necessárias a manutenção do
Estado Democrático de Direito.
2 O DIREITO CONSTITUCIONAL
Em seu conceito clássico, o Direito Constitucional tem por objeto

determinar “a forma de Estado, a forma de governo e o
reconhecimento dos Direitos Individuais” (ESMEIN, apud
BONAVIDES, 2008, p. 35)
Kildare Gonçalves Carvalho define o Direito Constitucional como um

ramo do direito público interno que estuda a constituição política do
Estado (1996, p. 23). Na lição deMiranda, Direito Constitucional é:
A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto

comunidade e enquanto poder. É conjunto de normas (disposições e
princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à
comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os
grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao
mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação
e manifestação da vontade política, os órgão de que esta carece e os
actos em que se concretiza (1990, p. 138).
2.1 Fontes do Direito Constitucional
Fontes do Direito são “os processos ou meios em virtude dos quais as

regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com
vigência e eficácia” (REALE, 1985, p. 140). No tocante ao Direito
Constitucional, Paulo Bonavides distingue duas modalidades de fontes,
as escritas e as não escritas (2008, p. 52).
Enumera o referido autor, como fontes escritas: a) as leis

constitucionais; b) as leis complementares ou regulamentares; c) as
prescrições administrativas, contidas em regulamentos e decretos; d)
os regimentos das casas do Poder Legislativo ou do órgão máximo do
Poder Judiciário; e) os tratados internacionais, as normas de Direito
Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da Comunidade
Internacional pelos seus órgãos representativos, sempre que o Estado
as aprovar ou reconhecer; f) a Jurisprudência; g) finalmente, a
doutrina, a palavra dos tratadistas e a lição dos grandes mestres. O
autor ainda divide a classificação das fontes não escritas em duas
categorias, os Costumes e os usos constitucionais, diz o autor:
O Costume forma-se quando a prática repetida de certos atos induz

uma determinada coletividade à crença ou convicção de que esses atos
são necessários ou indispensáveis. Funda-se, pois, o costume no
consentimento tácito que o uso reiterado autoriza. […] Os usos
constitucionais compõem, enfim, a segunda categoria das fontes não-
escritas. Sua relevância é maior nos países desprovidos de Constituição
escrita ou que as possuem em textos sumários. No caso da Inglaterra,
certos usos (ConventionsofConstituition), como a dissolução dos
Comuns, a convocação do Parlamento, constituem matéria
constitucional de suma importância (2008, p. 52).
3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Vários significados são abrangidos pela palavra Constituição, desde o

mais amplo possível, oriundo de seu sentido etimológico, relativo ao
modo de ser e constituir das coisas, até o sentido jurídico que a
qualifica como instrumento do Direito, objeto de estudo do Direito
Constitucional.
Juridicamente, a Constituição deve ser entendida como a lei

fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos Poderes Públicos, forma de
governo e aquisição do poder de governar, distribuição de
competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é
a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição
de normas jurídicas legislativas ou administrativas (CANOTILHO &
MOREIRA 1991, apud MORAES, 2010, p.6).
3.1. Rigidez e Supremacia Constitucional – Norma Hipotética

Fundamental
Rigidez Constitucional é o fenômeno decorrente da maior dificuldade

para modificação do texto constitucional através de processo legislativo
mais dificultoso em relação à criação e modificação de normas não
constitucionais. Nas palavras de Lenza:
Rígidas são aquelas Constituições que exigem, para a sua alteração (daí
preferirmos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo
mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de
alteração das normas não constitucionais (2012, p. 90).
Para Silva, a rigidez constitucional evidencia, como consequência

primordial, o princípio da Supremacia Constitucional, o que significa
dizer que a Constituição “se coloca no vértice do sistema jurídico do
país a que confere validade”. Por conter as normas fundamentais de
Estado, que definem sua estruturação, bem como a organização de seus
órgãos, a constituição se torna sua Lei Suprema. (2010, p. 45)
Kelsen escalonou as normas jurídicas sob a forma de pirâmide, tendo

no topo a Constituição, e na base as de menor hierarquia. Em essência,
para sua teoria pura, o Direito regula sua própria criação de modo que
uma norma jurídica regula a produção de outra, e assim,
sucessivamente. Porém, tendo em vista que a Constituição possui
natureza inicial, não há norma jurídica anterior na qual ela se baseie. A
fim de solucionar tal questionamento Kelsen desenvolveu a tese da
Norma Hipotética Fundamental:
Sob a suposição de que ela vale, vale também a ordem jurídica que
sobre ela descansa. Confere ao ato do primeiro legislador e, portanto, a
todos os demais atos da ordem jurídica que nela descansam, o sentido
de dever-ser, aquele sentido específico em que a condição jurídica está
ligada com a consequência jurídica na proposição jurídica; e esta
última é a forma típica em que tem se deixar representar o material
jurídico-positivo íntegro. Na norma fundamental se assenta o
significado normativo de todas as situações de fato constitutivas da
ordem jurídica. Somente sob a suposição da norma fundamental se
pode interpretar como Direito, isto é, como um sistema de normas
jurídicas, o material empírico que se oferece para a interpretação
jurídica (KELSEN, 1946, p. 99, apud QUEIROZ, 2014, p.128)
Desta forma, Bastos ensina que a norma hipotética fundamental não é

norma jurídica escrita; é um conceito lógico-jurídico e não jurídico
positivo (citado por QUEIROZ, 2014, p. 128). Em face da norma
hipotética fundamental, deve se obedecer a Constituição sem
questionamentos, por ser esta obra de Poder Constituinte de fato,
superior e ilimitado, enquanto as leis ordinárias são obras do Poder
Constituído. Ari Ferreira de Queiroz ensina:
Por outros termos, pode-se dizer que em face da norma hipotética

fundamental se obedece a tudo que promana do Poder Constituinte,
ou, ainda, que simplesmente se deve cumprir a constituição sem
questioná-la. Em resumo, a superioridade da constituição decorre do
fato de ser obra de poder constituinte de fato, superior e ilimitado, ao
contrário das leis, obras de poder constituido – este sim – poder de
direito, inferior e ilimitado (2014, p. 129).
4 O Poder Constituinte
Moraes (2010, p. 26), conceitua Poder Constituinte como sendo "a
manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social
e juridicamente organizado", relacionando a contemporaneidade da
ideia do Poder Constituinte com a do surgimento das constituições
escritas, visando a "limitação do Poder Estatal" e a "preservação dos
direitos e garantias individuais".
Para o professor Silva (2000, p. 68), o Poder Constituinte é “ a genuína

e original expressão da soberania do povo. É o poder supremo que o
povo tem de dar-se uma constituição e de reformar a vigente”.
A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o

Poder constituinte como sendo aquele ao qual incumbe criar ou
elaborar, alterar, reformar ou complementar uma Constituição. Sua
origem teórica está intimamente ligada às constituições escritas,
nascendo com o movimento do constitucionalismo do Século XVIII.
4.1 Espécies de Poder Constituinte
Sendo o Poder Constituinte aquele imbuído de criar ou atualizar uma

constituição, surge uma classificação dessa divisão de atribuições. Ao
Poder que elabora primordialmente uma constituição dá-se o nome de
Poder Constituinte Originário, já ao Poder que reforma uma
constituição já existente denomina-se Poder Constituinte Derivado
(QUEIROZ, 2014, p. 200).
4.1.1 O Poder Constituinte Originário
Moraes ensina que o Poder Constituinte Originário é aquele que

estabelece a Constituição de um Estado, organiza e cria os poderes que
irão reger aquele novo ordenamento. É um poder “distinto, anterior e
fonte da autoridade dos poderes constituídos com ele não se
confundindo” (2010, p.27).
Manifesta-se basicamente sobre dois meios. Por outorga, quando
estabelece-se a constituição “por declaração unilateral do agente
revolucionário, que autolimita seu poder”; ou por Assembleia Nacional
constituinte/convenção, que nasce da deliberação da vontade popular,
por meio representação política democrática para estabelecimento do
texto organizatório e limitativo do poder.
Nessa linha de entendimento, o referido autor caracteriza o Poder

Constitucional sendo inicial, pois constituição – obra de sua
manifestação – é base da ordem jurídica; ilimitado e autônomo, pois
não está de nenhuma maneira limitado ao Direito anterior, não tendo
que respeitar as limitações positivas do direito anterior e
incondicionado, haja vista que sua manifestação não tem de seguir
regras procedimentais anteriormente definidas (MORAES, 2010, p.28).
É pacífico o entendimento doutrinário quanto ao caráter inicial e

incondicionado do Poder Constituinte Originário, porém não revela-se
de todo pacificado o entendimento quanto a sua caracterização como
ilimitado.
4.1.2 O Poder Constituinte Derivado
O Poder Constituinte Derivado pode ser reformador, aquele que tem o

poder de reforma e atualização do texto constitucional; e decorrente,
aquele que cria as constituições dos Estados-membros, quando de sua
possibilidade, inferiores ao texto Constitucional Federal.
Está inserido na própria constituição conhecendo de limitações

constitucionais expressas e implícitas, sendo passível de Controle de
Constitucionalidade. Seu exercício deve seguir a regras anteriormente
previstas no texto constitucional.
Dessa forma, Moraes caracteriza-o como derivado (do Poder

Constituinte Originário), subordinado (obediente às normas da
expressas e implícitas da Constituição) e condicionado (submetido a
regras previamente estabelecidas no texto constitucional). (2010, p.
29).
Suas limitações não são objeto de estudo do presente trabalho,

restando a este o estudo das possíveis limitações o Poder Constituinte
Originário.
5 AS LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

NA INSTAURAÇÃO DE UMA NOVA ORDEM JURÍDICA
5. 1 Classificação Doutrinária
O Poder Constituinte Originário, ao instaurar uma nova ordem

jurídica, através da elaboração de uma constituição é livre e
incondicionado, e sob o aspecto positivo é um poder pré-jurídico, que
antecede ao próprio Direito.
Contudo, o fato de possuir um fim determinado, orientado por um

objetivo jurídico o torna naturalmente limitado. Dessa forma, sua
caracterização como Poder Ilimitado não se revela de todo pacífica,
surgindo entendimentos contrários à sua caracterização.
O constitucionalista português Miranda é um dos que admitem a

existência de limites ao Poder Constituinte Originário, elaborador da
Constituição, classificando-os em três categorias: limites
transcendentes, imanentes e heterônomos (1996, p. 106)
Em seu entendimento, limites transcendentes são aqueles que provêm

do Direito Natural, sobrepondo-se aos interesses do Estado e da
própria Constituinte. São os valores éticos superiores emanados de
uma consciência coletiva. Incluem-se nessa categoria os direitos
fundamentais relacionados com a dignidade da pessoa humana.
Seriam, por exemplo, consideradas ilegítimas ou inválidas a criação de
normas constitucionais que de alguma forma as ofendessem.
Por sua vez, os limites imanentes decorrem da noção e do sentido do
Poder Constituinte Formal, enquanto poder estabelecido.
Compreende-se nessas categorias as limitações de criação de normas
que alterassem ou ferissem a soberania do Estado, sua forma e
legitimidade política, por exemplo, a criação de uma norma
constitucional que torna uno um Estado que antes era Federado, ou
que torne o novo Estado subordinado a outro.
Há ainda os limites heterônomos, que provem da relação com outros

ordenamentos jurídicos. Podem se referir tanto a atos ou regras de
Direito Internacional, nas limitações das funções e deveres assumidos
pelo Estado junto a comunidade internacional, quanto as de direito
interno, que limitam a relação entre o Poder Constituinte Federal e os
dos estados federados, são os chamados limites recíprocos.
5.2 A limitação política do Poder constituinte Originário
O Poder constituinte é estruturado e obedece a “padrões e modelos de

conduta espirituais, culturais, éticos e sociais, radicados na consciência
jurídica geral da comunidade”, e nesta medida, considerados como
vontade do povo. Dessa forma, o Poder Constituinte encontraria
limitações nos próprios valores e padrões da sociedade que representa
(CANOTILHO, apud LENZA, 2012, p. 187).
Mendes & Branco (2009), nessa linha de ideias, ratifica a existência

das limitações políticas inerentes ao exercício do Poder Constituinte
originário, concluindo que representante do poder constituinte que
hostilize os valores dominantes, não será reconhecido como Poder
Constituinte Originário, em suas palavras:
se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não

pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos,
culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas
ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante
do poder constituinte originário, se dispuser a redigir uma Constituição
que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o
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acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu
empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder
constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder
constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a
anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada
representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma
insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a
ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos
cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como
rebelde criminoso (2009, p. 233).
Dessa forma, o Poder Constituinte está vinculado à vontade política da

sociedade que o legitimou para tal fim, caso se manifeste através de
Assembléia constituinte, por meio da representação política. Da
mesma forma, se encontra o poder constituinte originário que se
manifesta através da revolução, pois os anseios da sociedade que
levaram o agente revolucionário a outorgar a nova constituição devem
nesta estar presente.
5.3 A Limitação do Poder Constituinte pelo Direito Natural
Na elaboração de uma Constituição, o Poder Constituinte Originário

rompe com o antigo ordenamento e dá origem a um novo, não se
subordinando a nenhuma norma de direito do ordenamento anterior.
Esta ausência de vinculação porém, é apenas de caráter jurídico-

positivo, significando que o Poder Constituinte não está ligado em seu
exercício apenas a normas jurídicas anteriores, não podendo, portanto,
ser considerado arbitrário, absoluto, que não conheça qualquer
limitação (TEIXEIRA, 1991, p.213).
Tal premissa se justifica pelo reconhecimento, acima das instâncias

positiva, da existência do Direito Natural ou da Justiça, que impõe
critérios que não podem ser ignorados pela natureza humana. Dessa
forma existem certas questões que devem ser ajustadas a todos os
documentos constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa
humana, os direitos individuais, a liberdade e a chamada justiça social
(CAMPOS, 1972, p. 524).
Nos primórdios da teoria do Constitucionalismo, Sieyés já levantara a

tese de que acima da Constituição havia um Direito que a esta se
impunha, exigindo-lhe conformidade, limitando o Poder Constituinte
Originário pelos direitos naturais (FERREIRA FILHO, 2009, p. 36).
Dessa forma, para corrente jusnaturalista, o poder constituinte

originário não seria totalmente autônomo, na medida em que haveria
uma limitação imposta: o respeito às normas de direito natural
5.4 A Garantia de Direitos Humanos como limite do Poder

Constituinte Originário
Dá-se por entendido que o Constitucionalismo Moderno visa

estabelecer normas que limitem o poder do Estado ao mesmo tempo
que declara direitos e garantias fundamentais à vida em sociedade.
É inegável íntima relação das Constituições escritas com tais

premissas. A declaração dos Direitos Do Homem e Do Cidadão, tida
como espécie de preâmbulo da Constituição francesa de 1789, já
mencionava em seu artigo 16: “A sociedade na qual a garantia dos
direitos não for assegurada, nem a repartição dos poderes
determinada, não têm constituição”.
Tal premissa evidencia uma visão clássica da Constituição como

garantia dos direitos individuais. Impondo tais garantias, o
constituinte dava a constituição dispositivos que tinham por finalidade
preservar a ordem jurídica que se inaugurava, ao passo que impunha
ao Estado limites para impedir o retrocesso dessas conquistas já
alcançadas. Como argumento de validade, os franceses da época
sustentavam que os direitos fundamentais são superiores e anteriores
ao Estado que se destina a protegê-los (FERREIRA FILHO, 2009, p.
26).
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, firmada em 1948 pelos
países da Organização das Nações Unidas, por sua vez, declarou em seu
artigo VIII que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais
nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os
direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou
pela lei”.
É certo que tal declaração evidenciou o reconhecimento da

importância, por vários países, que todos os homens recebam a
proteção da justiça contra atos de violação de Direito. Entretanto,
remeteu aos próprios textos constitucionais a definição destes direitos,
reconhecendo implicitamente a supremacia absoluta da constituição e
negando a existência de Direitos anteriores e superiores aos textos
constitucionais. Evidente característica do Constitucionalismo
positivista que confere à Constituição uma supremacia absoluta.
Ferreira Filho salienta que, com o declínio do positivismo em face das

barbáries verificas na segunda grande guerra principalmente pelas
nações totalitárias, renasceu a ideia de que “o direito não é meramente
o comando do Poder, mas, para merecer o nome, há de ter um
conteúdo de justiça, ou, se preferir, tem de respeitar os grandes
princípios morais” (2009, p. 36). Resgatando o pensamento de Sieyés
de que o Poder Constituinte Originário é limitado pelo direito natural.
À época, tais barbáries eram consideradas legítimas sob a ótica

legalista, pois tinham como fundamento uma lei formal. Era o Estado
legal e formal, que se contentava com a observância da lei pelo Estado
e pelo Judiciário, independentemente do conteúdo que a mesma
apresentava, mesmo que contrariasse valores como justiça, liberdade e
equidade (FERREIRA FILHO, 2009, p. 108).
Para o professor Bonavides, a mais importante e considerável herança

de uma constituição é a tutela dos Direitos Humanos, devendo os
Poderes Constituintes observar um conteúdo mínimo de garantias
fundamentais na elaboração de seus textos e normas constitucionais,
em suas palavras:
A Noção jurídica e formal de uma constituição tutelar de Direitos
humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e
considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das
Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e
separar na constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da
ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um
Estado de Direito). Este, sim, pertence à razão universal, traz a
perenidade a que aspiram as liberdade humanas. (2008, p. 37)
Deste modo, o surgimento de uma nova constituição que apresente

normas constitucionais que mitiguem, reduzam, invalidem ou excluam
no novo ordenamento direitos e garantias fundamentais já
conquistados, não se sustentaria tão pouco seria legítima. Os direitos
humanos devem ser sempre expandidos, a fim de melhorar a qualidade
de vida dos cidadãos, pois não é da natureza humana querer viver pior
do que já se está vivendo.
5.5 Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como

limitação do Poder Constituinte Originário
A ideia de garantia de proteção dos Direitos Individuais, universais a

todos os indivíduos nas constituições, vem ganhando espaço no cenário
internacional, principalmente no período pós-guerra com a celebração
de Tratados Internacionais que versem sobre tal ementa, com grande
adesão dos Estados Democráticos.
Ao se falar sobre Tratados Internacionais, é importante ressaltar seu

caráter jurídico obrigatório e vinculante que se aplicam aos Estados-
partes, aplicado aos Estados que os aderem (pacta sunt servanda). Ao
aceitá-lo o Estado soberano se compromete a respeitar seus preceitos
(PIOVESAN, 2006, p. 45).
Em se tratando de Tratados Internacionais que versem sobre Direitos

Humanos, a matéria por si só é muito mais abrangente. Trata-se da
institucionalização dos direitos humanos, da criação de normas que
proíbem ou não permitem que sejam aceitas práticas que firam a
dignidade da pessoa humana, valores estes surgidos das experiências
históricas adquiridas ao longo de um processo universal da
humanidade. Os valores que se inscrevem no conteúdo dos direitos
humanos têm, portanto, um fundamento “histórico empírico” e não
metafísico (PINTO, 1994, p. 145).
Deste modo, ao aderir a um tratado internacional que verse sobre

Direitos Humanos, o Estado se compromete a adotar em seu
ordenamento jurídico certos valores de promoção humana, se por
ventura estes não forem já reconhecidos em seu texto constitucional,
estabelecendo, então, um marco que não admite supressão, sob pena
de um lastimável retrocesso.
Tal hipótese se estende também para a elaboração de uma nova

constituição, manifestação do Poder Constituinte Originário que nesse
momento encontraria se limitado por tais documentos internacionais.
Com o reconhecimento em escala mundial dos Direitos Humanos, o

indivíduo se torna sujeito do Direito Internacional, que os exerce no
âmbito do direito interno do Estado onde vive (CAMPOS, 1991, P. 419).
Dessa forma, o Poder Constituinte não poderá afastar os Tratados de

Direitos Internacionais, por se tratarem de normas exclusivas de
Direito Internacional, sendo que é no direito interno que elas se
cumprem.
Mesmo o Poder Constituinte Originário tendo liberdade jurídico

positiva para instaurar um novo ordenamento, a não observância das
Normas dos Tratados de direitos humanos aderidos pelo Estado, sob
alegações da superioridade da Soberania Nacional à comunidade
científica, prejudica o princípio democrático, como nos ensina Neves:
(...) os Estados que recorrem ao princípio clássico da soberania para

negar a possibilidade de controles internacionais sobre o desrespeito
interno dos Direitos Humanos, em regra, afastam-se radicalmente do
modelo de Estado de Direito. De fato, onde houver estado democrático
de direito, apesar das diversidades culturais, não surgirão problemas
relevantes entre direitos humanos com pretensão de validade mundial
e soberania do Estado. Ao contrário, tenderá a haver um crescente
reconhecimento das declarações internacionais de Direitos, assim
como a positivação legal (inclusive constitucional) e a concretização
dos respectivos conteúdos. (2006, p. 220-1)
5.6 As Limitações do Poder Constituinte em consonância com

a democracia
O exercício dos Direitos Humanos pelos indivíduos está intimamente

ligado com a democracia, pois exige a instituição de um regime
democrático. Apenas neste, os requisitos da dignidade da pessoa
humana podem ser plenamente atendidos. Por outro lado, também a
Democracia só pode ser integralmente vivenciada por uma população
se restarem respeitados os direitos humanos.
Desse ciclo, depreende-se a ideia de que a democracia é um objetivo a

ser alcançado e não como algo já conquistado totalmente, declarando e
ampliando cada vez mais os direitos e garantias fundamentais, a fim de
garantir sua própria legitimação, nas palavras de Pinto:
Resta-se compreendido, dessa forma, que a limitação do Poder

Constituinte Originário, pelos direitos e garantias fundamentais, pelos
Tratados Internacionais de Direitos humanos – oriundos do Direito
Natural, está em perfeita consonância com os princípios do Estado
Democrático, sendo para este, fatores que o legitimam perante a
população.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As limitações inerentes ao Poder Constituinte Originário são tão

possíveis como necessárias a manutenção do Estado Democrático de
Direito. O próprio movimento constitucionalista surgiu para garantir a
limitação do Poder do Estado e a existência de um sistema de Direitos e
Garantias Individuais como visto anteriormente. Consagrar o direito
positivista, no qual o que importa é a existência das normas e não seu
conteúdo, não agrega em nada a qualidade de vida dos cidadãos.
Pelo contrário, é aí que reside o risco ao Estado Democrático de

Direito, políticas e medidas governamentais, legitimados apenas pela
legalidade podem ferir valores essenciais a vida em sociedade e
também Direitos e garantias individuais, como ocorrera em alguns
Estados Totalitários no século XX.
A escolha dos representantes que exercerão o Poder Constituinte

Originário em nome do povo, não é isenta de falhas, podendo estes não
representar fielmente a vontade política de uma época, mais um
motivo que justifica a imposição de limites a esse Poder Originário, a
fim de evitar que interesses particulares se sobreponham aos interesses
comunitários.
A comunidade internacional fortalece tais entendimentos na

celebração dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que
limitam o Poder Constituinte Originário ao consagrar valores que serão
introduzidos nos ordenamentos jurídicos dos Estados participantes e
firmam compromissos para que os mesmos direitos sejam cumpridos e
perpetuados, quando possível ampliados. Garantindo, assim, que uma
nova manifestação constituinte originária não os mitigue ou os retire
do novo ordenamento a ser instaurado.
Tal imposição de limites é saudável a democracia, fortalece seus ideais

e por consequência valoriza a pessoa humana fazendo com que, ao
elaborar uma nova constituição, instaurando uma nova ordem jurídica,
o Poder Constituinte Originário zele pela ampliação dos Direitos
Humanos, pela valorização de conceitos essenciais à vida como a
justiça, o bem-estar social, a equidade e pela garantia da continuidade
da limitação do Poder Estatal.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 23. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2008.
CAMPOS, Germán Bidart. Teoría General de los derechos

humanos. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1991.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes., & MOREIRA, Vital.

Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra editora, 1991.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e

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29/08/2019 As Limitações do Poder Constituinte Originário na instauração de uma Nova Ordem Jurídica

As Limitações do Poder Constituinte Originário na

Por Breno Alves de Oliveira

Na concepção positivista do Direito em razão da crença da Supremacia

A constituição é a norma positiva mais importante de um Estado, pois

Essa supremacia das normas constitucionais pode ser vista quando da

A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o

Tal corrente, de cunho positivista, vem perdendo força ao longo do

O presente trabalho traz em seus capítulos iniciais algumas

Na sequência, o trabalho apresenta algumas definições e classificações

Ao final, distante de querer apresentar as soluções definitivas acerca do

Em seu conceito clássico, o Direito Constitucional tem por objeto

Kildare Gonçalves Carvalho define o Direito Constitucional como um

A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto

Fontes do Direito são “os processos ou meios em virtude dos quais as

Enumera o referido autor, como fontes escritas: a) as leis

O Costume forma-se quando a prática repetida de certos atos induz

Vários significados são abrangidos pela palavra Constituição, desde o

Juridicamente, a Constituição deve ser entendida como a lei

3.1. Rigidez e Supremacia Constitucional – Norma Hipotética

Rigidez Constitucional é o fenômeno decorrente da maior dificuldade

Para Silva, a rigidez constitucional evidencia, como consequência

Kelsen escalonou as normas jurídicas sob a forma de pirâmide, tendo

Desta forma, Bastos ensina que a norma hipotética fundamental não é

Por outros termos, pode-se dizer que em face da norma hipotética

Para o professor Silva (2000, p. 68), o Poder Constituinte é “ a genuína

A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o

4.1 Espécies de Poder Constituinte

Sendo o Poder Constituinte aquele imbuído de criar ou atualizar uma

4.1.1 O Poder Constituinte Originário

Moraes ensina que o Poder Constituinte Originário é aquele que

Nessa linha de entendimento, o referido autor caracteriza o Poder

É pacífico o entendimento doutrinário quanto ao caráter inicial e

4.1.2 O Poder Constituinte Derivado

O Poder Constituinte Derivado pode ser reformador, aquele que tem o

Está inserido na própria constituição conhecendo de limitações

Dessa forma, Moraes caracteriza-o como derivado (do Poder

Suas limitações não são objeto de estudo do presente trabalho,

5 AS LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O Poder Constituinte Originário, ao instaurar uma nova ordem

Contudo, o fato de possuir um fim determinado, orientado por um

O constitucionalista português Miranda é um dos que admitem a

Em seu entendimento, limites transcendentes são aqueles que provêm

Há ainda os limites heterônomos, que provem da relação com outros

5.2 A limitação política do Poder constituinte Originário

O Poder constituinte é estruturado e obedece a “padrões e modelos de

Mendes & Branco (2009), nessa linha de ideias, ratifica a existência

se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não

Dessa forma, o Poder Constituinte está vinculado à vontade política da

5.3 A Limitação do Poder Constituinte pelo Direito Natural

Na elaboração de uma Constituição, o Poder Constituinte Originário

Esta ausência de vinculação porém, é apenas de caráter jurídico-

Tal premissa se justifica pelo reconhecimento, acima das instâncias

Nos primórdios da teoria do Constitucionalismo, Sieyés já levantara a

Dessa forma, para corrente jusnaturalista, o poder constituinte

5.4 A Garantia de Direitos Humanos como limite do Poder

Dá-se por entendido que o Constitucionalismo Moderno visa

É inegável íntima relação das Constituições escritas com tais

Tal premissa evidencia uma visão clássica da Constituição como

É certo que tal declaração evidenciou o reconhecimento da

Ferreira Filho salienta que, com o declínio do positivismo em face das

À época, tais barbáries eram consideradas legítimas sob a ótica