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*Aprofundando um pouco:
Estabelecer o conceito de Constituição não é tarefa das mais simples, pois o termo é
multifacetado, havendo múltiplas acepções na doutrina constitucionalista atual. Não se pode
afirmar, portanto, que há consenso acerca do conceito de Constituição2.
1
No Brasil, a Constituição é também chamada de Carta Magna, Lei Fundamental, Código Supremo, Lei Máxima,
Lei Maior, Carta Política, Lei das leis etc.
2
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 7a edição. Salvador, Ed. Juspodium:
2015, pp. 27 – 28
3
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 7a edição. Salvador, Ed. Juspodium:
2015, pp. 27 – 28
2) Quais são os elementos que caracterizam a concepção de Constituição Ideal
preconizada por Canotilho? O que esses elementos possuem em comum?
a) escrita;
*Aprofundando um pouco:
a) a organização do Estado;
Nessa concepção, a Constituição real e efetiva consiste na soma dos fatores reais de
poder que vigoram na sociedade.
Dessa forma, a Constituição escrita (jurídica) somente será real, efetiva, caso guarde
plena correspondência com os fatores reais de poder, sob pena de ser considerada mera “folha
de papel”.
4
Ferdinand Lassale- obra: “A essência da Constituição” - 1863.
2
Assim, para o autor, todo Estado possui uma Constituição material (real, efetiva),
mesmo que não possua uma Constituição formal (escrita).
Nessa concepção, a Constituição é uma decisão política fundamental que visa estrutura
e organizar os elementos essenciais do Estado.
Por fim, é bom destacar que, para o autor, há distinção entre Constituição e o que ele
chamou de “leis constitucionais”.
Nesse sentido, a Constituição seria apenas o conjunto de normas que regem decisões
políticas fundamentais, matérias de grande relevância.
Por outro lado, as leis constitucionais seriam as normas de menor importância, embora
contidas formalmente no texto constitucional.
Ao invés de retirar seu fundamento de validade a partir dos fatores reais de poder, ou da
realidade social do Estado (como Lassale), Kelsen propôs um escalonamento hierárquico das
normas, onde as normas jurídicas inferiores retiram fundamento de validade em normas
jurídicas superiores.
5
Carl Schmitt - obra: “A Teoria da Constituição” – 1920.
6
Hans Kelsen – obra: “Teoria Pura do Direito”.
3
Já a Constituição (escrita), que é a norma jurídica máxima, retira seu fundamento de
validade do que Kelsen chamou de “norma hipotética fundamental”, uma norma imaginada,
que não possui enunciado explícito. Consiste apenas numa ordem de obediência à Constituição
positivada, dirigida a todos, de forma pressuposta.
Por fim, cumpre destacar que, para compreender plenamente a concepção kelseniana,
deve-se compreender a norma hipotética fundamental como o sentido lógico-jurídico de
Constituição. Por sua vez, o documento escrito, solene, que figura como norma positiva
suprema a partir da qual todas as outras são criadas, como o sentido jurídico-positivo de
Constituição.
Nessa concepção, o Direito deve ser entendido como parte da cultura, produto da
atividade humana, porquanto, no entendimento do autor, não pode ser considerado real (por não
pertencer à natureza), ideal (por não ser imutável ou existir fora do tempo ou do espaço, como
as relações – igualdade, diferença etc. –, as quantidades ou figuras matemáticas – números,
formas geométricas, etc. –, bem como as essências) tampouco puro valor (não se confunde com
os valores que busca concretizar por meio de suas normas).
É aquela que, sendo uma combinação das concepções sociológica, política e jurídica de
Constituição, é condicionada pela cultura do povo e, ao mesmo tempo, também a condiciona,
abrangendo todos os aspectos da vida da sociedade e do Estado.
4
todas as normas do texto constitucional possuem para ordenar e conformar a realidade político-
social de um país.
10) Quais são as partes em que comumente se dividem as Constituições? Descreva cada
uma delas.
5
*Aprofundando um pouco esse ponto, importante destacar que o ADCT, da mesma
forma que a parte dogmática, possui força normativa, cogência e serve de parâmetro de controle
de constitucionalidade. Vale salientar que não existe hierarquia entre as normas do ADCT e da
parte dogmática: ambas são da mesma hierarquia. Por fim, é importante lembrar que as normas
do ADCT não possui pretensão de permanência, são consideradas normas de passagem.
De acordo com o STF, o preâmbulo têm caráter de simples proclamação, não possui
relevância jurídica, não tem força normativa, não tem caráter vinculante não cria direitos e
obrigações, mas tão somente apresenta valores que orientam a interpretação e aplicação das
normas constitucionais (vetor interpretativo). Não se situa no âmbito do Direito, mas no da
Política, e não integra o corpo da própria constituição. Não é norma de reprodução obrigatória
pelos estados-membros em suas constituições e nem devem servir de parâmetro para o controle
de constitucionalidade das leis (ADI 2.076 e ADI 2.649).
Não, o Brasil é um Estado leigo, laico ou não confessional (lembrando que ser laico não
é sinônimo de ser um Estado ateu), em razão do disposto na CF/88, art. 5º, incisos VI a VIII,
que estabelecem a liberdade de consciência, crença e culto, reproduzidos a seguir:
13) Em razão de seu caráter polifacético, a Constituição deve ser encarada como partes
que não se relacionam? Explique.
Não. Diz-se que a Constituição possui caráter polifacético (várias faces) em razão de ser
dotada de normas com conteúdo, origem e finalidades diferentes, mas essas partes se
relacionam e formam um todo sistematizado.
6
14) Quais são os elementos que formam a Constituição, de acordo com José Afonso da
Silva? Explique cada um deles.
Elementos orgânicos: normas que regulam a estrutura do Estado e do Poder. Ex.: Título
III (Da Organização do Estado) e IV (Da Organização dos Poderes).
Elementos limitativos: normas que limitam a atuação do poder estatal. Ex.: Título II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais), exceto Capítulo II (Dos Direitos Sociais).
7
c) Cesaristas: também denominadas “bonapartistas”, são submetidas ao referendo da
população, que não participa, entretanto, da elaboração de seu texto.
*Aprofundando um pouco:
Entretanto, para Uadi Lammêgo Bulos essa distinção, na atualidade, perdeu a sua razão
de ser, estando destituída de qualquer significado prático. Continua o citado professor, “tanto
faz utilizar uma como outra terminologia. O essencial é cunhar o termo no sentido de organismo
vivo, por meio do qual encontramos a organização estrutural do Estado, a forma de governo, o
modo de aquisição e o exercício do poder, traduzido por um conjunto de normas jurídicas,
escritas ou costumeiras, que estatuem direitos, prerrogativas, garantias, competências, deveres
e encargos”.
Por fim, o autor afirma que “constituição e carta constitucional são vocábulos
sinônimos, possuindo outras denominações que se lhes equivalem, tais como: texto
constitucional, texto maior, texto máximo, texto fundamental, texto supremo, lei maior, lei
máxima, lex legum, lex mater, lei das leis, documento basilar, carta política, carta fundamental,
carta magna, código supremo, instrumento superior etc”.
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Caso todas as suas normas se encontrem em um único documento solene, são
denominadas “codificadas” (ou ainda, “unitárias”), como é o caso da CF. Por outro lado, caso
suas normas estejam espalhadas por mais de um documento solene, são denominadas
“variadas” (ou ainda, “pluritextuais” ou “inorgânicas”).
Assim, a constituição não escrita, além de ser formada por costumes, também é formada
por normas escritas espalhadas em outras fontes normativas. Como exemplo dessas
Constituições mais raras, teríamos as da Inglaterra, Israel e Nova Zelândia.
Caso reflitam apenas uma ideologia, são denominadas “ortodoxas”. Por touro lado, se
refletirem várias ideologias, são denominadas “heterodoxas” ou “ecléticas”7.
b) Históricas8: são do tipo não escrita, refletindo valores históricos consolidados pela
sociedade de forma lenta com as tradições.
*DICA: essa classificação leva em conta a seguinte pergunta: “De que forma foi feita a
Constituição?”
7
A Constituição de 1988 é dogmática eclética, uma vez que adotou, como fundamento do Estado, o pluralismo
político (art. 1º, CF).
8
José Afonso da Silva destaca que não se deve confundir o conceito de constituição histórica com o de constituição
flexível. As constituições históricas são, de fato, juridicamente flexíveis (sofrem modificação por processo não
dificultoso, podendo ser modificadas pelo legislador ordinário), mas normalmente são política e socialmente
rígidas, uma vez que, por serem produto do lento evoluir dos valores da sociedade, raramente são modificadas.
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18) Como se dá a classificação das Constituições quanto à estabilidade?
c) Rígidas: aquelas cuja modificação exige procedimento mais dificultoso que o adotado
para a alteração das demais leis. São necessariamente do tipo escrita (o contrário não é
verdadeiro). Ex.: CF/1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988.
*DICA: essa classificação leva em conta a seguinte pergunta: “De que forma a
Constituição pode ser alterada?”
Exemplo claro disso é o caso da nossa Constituição de 1988, considerada rígida, mas já
emendada mais de 90 vezes!
10
do Estado, a organização dos Poderes e os direitos fundamentais – sem levar em conta seu
processo de elaboração. Ex.: Carta do Império de 1824.
b) Formais: conjunto de normas inseridas no texto de uma Constituição rígida, sem levar
em conta conteúdo de tais normas, mas tão somente seu processo de formação. Decorrem,
assim, da rigidez constitucional. Ex.: CF/88.
*Aprofundando um pouco:
É relevante destacar que não há consenso doutrinário sobre quais são as normas
materialmente constitucionais. É inegável, contudo, que há certos assuntos, como os direitos
fundamentais e a organização do Estado, que são considerados pelos principais
constitucionalistas como sendo normas materialmente constitucionais.
Por outro lado, normas formalmente constitucionais são todas aquelas que,
independentemente do conteúdo, estão contidas em documento escrito elaborado solenemente
pelo órgão constituinte. Avalia-se apenas o processo de elaboração da norma: o conteúdo não
importa. Se a norma faz parte de um texto constitucional escrito e rígido, ela será formalmente
constitucional.
Cabe, aqui, fazer uma importante observação. Um pressuposto para que uma norma seja
considerada formalmente constitucional é a existência de uma Constituição rígida (alterável por
procedimento mais difícil do que o das leis). Ora, em um Estado que adota constituição flexível,
não cabe falar-se em normas formalmente constitucionais; não há, afinal, nesse tipo de Estado,
distinção entre o processo legislativo de elaboração das leis e o das normas que alteram a
Constituição.
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Um exemplo clássico é o art. 242, § 2º, da CF/88, que dispõe que o Colégio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Por estar no texto da
Constituição, esse dispositivo é, inegavelmente, uma norma formalmente constitucional. No
entanto, o seu conteúdo não é essencial à organização do Estado, motivo pelo qual é possível
afirmar que trata-se de uma norma apenas formalmente constitucional. Por outro lado, o art.5º,
inciso III, da CF/88 (“ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante”) é norma material e formalmente constitucional.
*DICA: essa classificação leva em conta a seguinte pergunta: “Quais são os temas
tratados pela Constituição?”
21) O que é supremacia constitucional? Qual sua relação com a rigidez da Constituição?
*Aprofundando um pouco:
Para Daniel Sarmento11, a supremacia constitucional se impõe por meio dos seguintes
elementos:
9
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 27ª edição, p. 12, Ed.Saraiva.
10
Dirley da Cunha Junior. Curso de Direito Constitucional, 6ª edição, p. 149, Ed. JusPodivm.
11
SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO. Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: Teoria, história e métodos
de trabalho, 2a edição. Belo Horizonte. Ed. Fórum: 2016, pp. 26 – 28.
12
as emendas constitucionais serão discutidas e votadas em 2 turnos, em cada Casa Legislativa,
considerando-se aprovadas pelo voto de 3/5 dos membros de cada uma das Casas.
Essa distinção doutrinária serve apenas para fins didáticos, mas não possui relevância
jurídica, já que nossa Constituição é formal, rígida, qualquer norma que a integre já é dotada de
supremacia (formal) e, assim, possui status de norma constitucional, encontra-se na mesma
posição hierárquica que todas as normas da Constituição, está sujeita às mesmas regras de
aplicabilidade destas últimas, bem como serve de parâmetro para o controle de
constitucionalidade das leis.
13
26) Como se dá a classificação das constituições quanto à extensão?
12
Lenza, 2016, p.103.
13
Idem, ibidem.
14
c) Semânticas: servem apenas como instrumento da de legitimação formal dos
detentores do poder, em seu próprio benefício, sem a pretensão de impor limitação ou controle
de dominação política. Ex.: Constituições de 1937, 1967 e 1969.
Quanto à sua função no ordenamento jurídico e à sua relação com a atividade legislativa
ordinária, a Constituição pode ser classificada em:
15
constitucional, a que se acrescenta a função de eliminação ou erradicação de resquícios do
antigo regime”14.
*Aprofundando o assunto:
14
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 5. ed., 2003, t. II, p. 108 apud Lenza, 2016, p. 110.
15
É uma constituição típica de regimes socialistas, podendo ser exemplificada pelas Constituições de 1924
(Constituição do proletariado), 1936 (Constituição dos operários) e 1977 (Constituição do povo), da União
Soviética.
16
a) Liberais: buscam assegurar as liberdades dos indivíduos por meio da limitação do
poder estatal. Possuem origem “com o triunfo da ideologia burguesa, com os ideais do
liberalismo”16.
b) Preceituais: aquelas em que prevalecem as regras, que por meio de seu baixo grau de
abstração concretizam princípios.
Quanto à religião:
16
André Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 6. ed., p. 74 apud Lenza, 2016, p. 112.
17
35) O que é uma Constituição Plástica?
É aquela que, em relação à Constituição anterior, traz novos temas e amplia o tratamento
daqueles já abordados.
Origem: democrática
Conteúdo: formal
Extensão: analítica
Finalidade: dirigente
Sistema: principiológica
Função: definitiva
Religião: laica
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Essa primeira parte é conceituada na visão do professor Pinto Ferreira.
18
Já a segunda parte é conceituada na visão do professor Raul Machado Horta.
18
Além disso, a CF/88 é considerada expansiva e plástica (no sentido de que é deixada ao
legislador ampla margem de atuação no sentido da concretização das normas constitucionais).
Por fim, considera-se, também, que a CF/88 amolda-se ao conceito de Constituição Ideal
preconizada por Canotilho (porque é escrita, assegura direitos individuais, adota o regime
democrático e prevê a separação de Poderes).
38) Como pode ser classificada a Constituição dos Estados Unidos quanto à origem, à
forma, à extensão e à estabilidade?
39) Como pode ser classificada a Constituição inglesa quanto à forma e ao modo de
elaboração?
Não-escrita e histórica.
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