Rascunho

1 – Constituição

1.1 – Disposições gerais

A Constituição é um produto da cultura ocidental proveniente do constitucionalismo

histórico. Em sentido comum, de acordo com André Tavares Ramos, a constituição é a
particular maneira de ser de um determinado Estado, e em sentido jurídico, conforme José
Afonso da Silva, a constituição é a lei fundamental de organização do Estado, que define a
forma de Estado, a forma de governo, o sistema de governo, os direitos fundamentais e as
competências.

1.2 – Constituição histórica

A constituição histórica consiste no conjunto de regras e de instituições formadoras da

ordem jurídico-política de um determinado Estado no curso do tempo, construída por meio de
um processo gradativo de filtragem e absorção dos valores sociais. A constituição histórica
garante maior estabilidade às normas constitucionais, ao contrário das constituições
dogmáticas, sedimentas por valores e interesses passageiros que vão se tornando obsoletos e
inadequados, resultando na necessidade de modificações do texto.

1.3 – Conceito ideal de constituição

O constitucionalismo liberal deu origem ao conceito ideal de constituição,

caracterizada por Canotilho como o documento escrito com previsão de limitação do poder
político e de garantia de direitos civis e políticos.

1.4 – Sentimento constitucional

O sentimento constitucional é definido por José Roberto Barroso como o resultado

último do entranhamento da lei maior na vivência diária dos cidadãos, criando uma
consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como símbolo superior de
valor afetivo e pragmático.

2 – Concepção sociológica

2.1 – Disposições gerais

A concepção sociológica, proposta por Ferdinand Lassalle na obra A Essência da

Constituição, define a Constituição como a soma dos fatores reais de poder atuantes em uma
determinada sociedade, assemelhando a Constituição a um sistema de poder baseado nas
relações entre os atores da comunidade política.

2.2 – Constituição real

A concepção sociológica distingue a Constituição real da Constituição escrita. Nesse

sentido, a constituição real é caracterizada pela soma dos fatores reais de poder, enquanto a
Constituição escrita é uma mera folha de papel, sem força diante da constituição real. A
correspondência entre as constituições real e escrita, segundo Lassalle, resulta no surgimento da
constituição ideal, mediante a compatibilidade da pretensão normativa e a realidade da
sociedade. (usura)

3 – Concepção jurídica

3.1 – Disposições gerais

A concepção jurídica, proposta por Hans Kelsen na obra Teoria Pura do Direito,
abandona o parâmetro material de definição e adota o parâmetro formal, exclusivamente, com
base na ampliação do conteúdo constitucional material proveniente dos direitos humanos de
segunda dimensão.

3.2 – Escalonamento hierárquico formal

A concepção jurídica estrita é fundamentada na constatação de que toda norma

jurídica retira sua validade de outra norma superior, estruturando o ordenamento jurídico
constitucional com base no escalonamento hierárquico formal.

3.3 – Sentido jurídico-positivo

O sentido jurídico positivo da Constituição consiste na sua caracterização como o

conjunto de normas dotadas de superioridade hierárquica formal fundamento de validade do
ordenamento jurídico.

3.4 – Sentido lógico-jurídico

O sentido lógico-jurídico é fundamentado no pensamento de Kant sobre o fato de que

todo conhecimento é baseado em uma pressuposição. Nesse sentido, Kelsen concebe a norma
hipotética fundamental, que atua como causa primeira e fundamento da Constituição, que por
sua vez, encontra fundamento em valores externos ao direito.
4 – Concepção política

4.1 – Disposições gerais

A concepção política, proposta por Carl Schimitt na obra Teoria da Constituição, define
Constituição como a decisão política fundamental decorrente de ato de vontade livre do poder
constituinte, o decisionismo.

4.2 – Autonomia do poder constituinte

A decisão política fundamental que define a natureza do regime político é

desvinculada dos fatores de poder operantes na sociedade e fundamentada na livre vontade
do titular do poder constituinte.

4.3 – Constituição e leis constitucionais

A concepção política faz distinção entre Constituição de leis constitucionais, com base
na inexistência de conexão material entre elas, tendo em comum apenas a natureza hierárquica
formal. Nesse sentido, a constituição é caracterizada pelas normas que estão diretamente
vinculadas à decisão política fundamental, enquanto as leis constitucionais não possui essa
vinculação, prevalecendo a Constituição sobre as leis constitucionais, mediante a suspensão
total ou parcial das leis constitucionais que contrariarem a Constituição.

5 – Concepção culturalista

5.1 – Disposições gerais

A concepção culturalista, proposta por Meirelles Teixeira em sua obra Curso de Direito
Constitucional, define Constituição como um produto de natureza cultural complexa, mediante
a simbiose entre constituição e cultura, abrangendo os aspectos sociológico, jurídico e político.
Nesse sentido, a concepção culturalista, com base na insuficiência dos referidos fatores para a
compreensão do fenômeno constitucional, tem como fundamento, simultaneamente, os
fatores sociais, as normas jurídicas cogentes e as decisões políticas fundamentais.

5.3 – Constituição total

A congregação das concepções sociológica, jurídica e política cria um ambiente favorável

ao surgimento da constituição total, agregando em perspectiva unitária os aspectos
econômicos, morais, sociológicos, filosóficos e jurídicos, visando a unidade constitucional. Nas
palavras de Meireles Teixeira, a Constituição em sentido cultural consiste em um conjunto de
normas fundamentais condicionadas pela cultural total, e ao mesmo tempo condicionante
desta, emanadas da vontade existencial da unidade política.
6 – Concepções contemporâneas

6.1 – Constituição dirigente (Canotilho)

A constituição dirigente, segundo Canotilho em sua obra A Constituição Dirigente e a

Vinculação do Legislador, consiste em normas constitucionais no exercício da função dirigente
da atividade estatal, mediante programas de ação com finalidade de concretização dos valores
políticos. Nesse sentido, o controle da atividade legislativa é feito por meio de mecanismos de
participação popular, vedado o controle judicial. (tese abalada pelo direito comunitário)

6.2 – Constituição simbólica (Marcelo Neves)

A constituição simbólica, segundo Marcelo Neves, é definida como um símbolo político

com a finalidade de fortalecimento do governo, protelação da solução de conflitos e
confirmação de valores sociais e de determinados grupos. A constituição simbólica, segundo
Luís Roberto Barros, consiste no fenômeno da insinceridade normativa.

6.3 – Constituição como processo público (Peter Harbele)

Peter Harbele, na obra A Constituição como Processo Público e A Sociedade Aberta de

Interpretes, concebe a Constituição como um documento vivo, fundamentado em um
processo interpretativo público e contínuo das normas constitucionais, com base em uma
sociedade aberta de interpretes e na ausência de monopólio estatal. A Constituição como
processo público garante abertura constitucional baseada na alteração formal, informal ou por
meio de conceitos jurídicos indeterminados.

6.4 – Força normativa da constituição (Konrad Hesse)

Konrad Hesse, na obra A Força Normativa da Constituição, desenvolve a teoria

concretista, antítese da concepção sociológica de Ferdinand Lassalle. Nesse sentido, as normas
constitucionais escritas prevalecem sobre os fatores reais de poder, pois possuem a
capacidade potencial para a alteração desses fatores, mediante vontade política e social de
concretização das normas.

6.5 – Constituição em branco

As constituições em branco têm como principal característica a ausência de veiculação

de limitações explicitas ao poder de reforma. Nesse sentido, o processo de reforma é definido
pelo órgão revisor, constituições francesas 1799 e 1814.
6.6 – Constituição plástica

A Constituição plástica é definida por Raul Machado Horta como a Constituição que
necessita de grande regulamentação infraconstitucional. No entanto, Luiz Pinto Ferreira define
a constituição plástica com base no processo de alteração formal, que se confunde com a
definição de Constituição flexível.

7 – Conteúdo e forma

7.1 – Disposições gerais

A Constituição, em relação ao conteúdo, pode ser formal ou material, com base na

natureza de suas normas. Nesse sentido, a constituição material consiste no conjunto de
normas, escritas ou costumeiras, de natureza essencialmente constitucional, enquanto a
constituição formal consiste no conjunto de normas escritas veiculadas no texto constitucional,
independentemente da natureza.

7.2 – Constituição escrita (dogmática ou instrumental)

A constituição escrita é caracterizada pela predominância de normas escritas,

garantida a presença de elementos não escritos. As constituições escritas são classificadas em
codificadas, orgânicas, unitárias ou reduzidas, quando estiverem contidas em um único texto,
e em não codificadas, inorgânicas, variadas ou legais, quando estiverem presentes em vários
textos.

7.3 – Constituição não escrita (costumeira ou histórica)

A constituição não escrita é caracterizada pela formação predominante por legislação

esparsa, jurisprudências, tratados e costumes, garantida a presença de elementos escritos,
statute law, common law, cases law e tratados incorporados na constituição inglesa.

7.4 – Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 passa pelo processo de descodificação, mediante

presença de dispositivos de natureza constitucional em tratados de direitos humanos não
incorporados e de emendas constitucionais autônomas.

8 – Estabilidade

8.1 – Disposições gerais

 A estabilidade da Constituição é definida com base na adaptabilidade das normas à
realidade de fato, no sentido de que a divergência entre o texto normativo e a realidade de
fato resulta na mutabilidade da Constituição.

8.2 – Constituições rígida e flexível

As constituições rígida e flexível são caracterizadas com base no processo de alteração

formal das normas constitucionais, no sentido de que a Constituição rígida possui um processo
de alteração mais complexo em relação ao das normas infraconstitucionais, enquanto a
flexível possui um processo de igual complexidade, resultando na ausência prática de
superioridade hierárquica formal. A Constituição flexível pode ter natureza transitória,
mediante natureza flexível inicial e posterior conversão em Constituição rígida, caracterizando
a Constituição transitoriamente flexível. (rígidas: constituições brasileiras de 1891, 1934, 1937,
1946, 1967, 1969 e 1988; flexíveis: Constituição Soviética de 1924 e Estatuto do Império da
Itália de 1848; transitoriamente flexível: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937)

8.3 – Constituições semirrígida e super-rígida

A Constituição semirrígida é caracterizada com base na adoção de processos de

alteração distintos para as normas constitucionais materiais e formais, no sentido da adoção
de um processo mais complexo para as materiais e de igual complexidade para as formais,
enquanto a Constituição super-rígida, proposta por Alexandre de Moraes, consiste na adoção
de um núcleo imutável adotado por uma Constituição rígida, denominado de cláusulas
pétreas. A Constituição Federal de 1988 é considerada super-rígida perante doutrina
minoritária. (semirrígida: Constituição Imperial de 1824, artigo 178)

8.4 – Constituições fixa e imutável

A Constituição fixa, ou silenciosa, é caracterizada com base na ausência de processo de

alteração formal das normas constitucionais, atribuindo ao poder constituinte legitimidade
exclusiva, enquanto a Constituição imutável, granítica ou permanente, possui pretensão de
perpetuidade, mediante ausência de previsão de processo de reforma e na ilegitimidade do
poder constituinte. (fixa: Carta Espanhola de 1876 e Estatuto do Reino da Sardenha de 1848)

9 – Positivação

9.1 – Disposições gerais

A positivação da Constituição é fundamentada na sua origem, podendo ser

promulgada, outorgada, plebiscitária ou pactuada.
9.2 – Constituições promulgada e outorgada

A Constituição promulgada, democrática ou popular, tem origem em Assembleia

Nacional Constituinte, enquanto a Constituição outorgada, não democrática ou carta
constitucional, é imposta, sem observação da vontade popular. (promulgadas: constituições
brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988; outorgadas: constituições brasileiras de 1824, 1937,
1967 e 1969)

9.3 – Constituições plebiscitárias e pactuadas

As Constituições plebiscitárias, ou cesaristas, são formadas a partir de projeto de

constituição outorgada submetidas a ratificação por referendo popular, plebiscitos
napoleônicos e plebiscitos de Pinochet. As constituições pactuadas, ou contratuais, consistem
no compromisso entre forças rivais em disputa pelo poder, constituição francesa de 1791.

10 – Extensão e finalidade

10.1 – Disposições gerais

10.2 – Extensão

As constituições são classificadas quanto a extensão em concisas e prolixas. As

constituições concisas, sumárias ou sintéticas, são formadas por normas de base
principiológica, garantindo a maior capacidade de adaptação ao tempo, constituições
americana de 1787 e brasileira de 1891. As constituições prolixas, ou analíticas, possuem base
normativa e intensa atividade reformadora, constituições brasileira de 1988, portuguesa de
1976 e espanhola de 1978.

10.3 – Finalidade

As constituições são classificadas quanto a finalidade em garantia, dirigente e balanço.

As constituições garantia, abstencionistas ou negativas, são as constituições concisas baseadas
em normas de garantia da liberdade e limitação do poder político, constituição americana de
1987. As constituições dirigentes, analíticas ou programáticas, são as constituições prolixas
baseadas no estabelecimento de projeto de Estado futuro, constituições brasileira de 1988 e
alemã 1919. As Constituições balanço são as constituições destinadas a registrar a organização
política atual dos estados socialistas, constituições soviéticas.

11 – Classificação

11.1 – Ontológica
 Karl Loewenstein classifica as constituições em normativas, nominalistas e semânticas.
As constituições normativas possuem adequação entre o texto constitucional e a realidade
social, mediante o cumprimento estrito das normas constitucionais pelos governantes,
constituição americana de 1787. As constituições nominalistas não possuem a adequação
entre o texto constitucional e a realidade social, com base na impossibilidade de cumprimento
das normas constitucionais em virtude do texto prematuro, constituição brasileira de 1988. As
constituições semânticas se identificam com as constituições nominalistas, mas a ausência de
adequação entre o texto constitucional e a realidade social ocorre pelo interesse das classes
dominantes, constituição brasileira 1937.

11.2 – Papel desempenhado (função)

As constituições são classificadas quanto a função, ou papel desempenhado, em

constituição-lei, constituição-fundamento e constituição moldura. As constituições-lei são
caracterizadas pela ausência de hierarquia formal entre as normas constitucionais e
infraconstitucionais, com base na desvinculação constitucional do legislador ordinário, são
também chamadas de flexíveis. As constituições-fundamento, ou constituições totais, são
caracterizada pela consubstanciação da lei fundamental na redução da atividade
infraconstitucional. As constituições-moldura apenas definem parâmetros limitadores da
atividade normativa infraconstitucional. (dúctil)

11.3 – Dogmática

As constituições são classificadas quanto a dogmática em ortodoxas e ecléticas. Nesse

sentido, as constituição ortodoxas são compostas por normas influenciadas por ideologia única
e as ecléticas por ideologias diversas. Constituição Soviética de 1977 e Constituição Federal de
1988.

11.4 – Origem da adoção

As constituições são classificadas quanto a origem da adoção em autônomas e

heterônomas. As constituições autônomas, ou autoconstituções, possuem normas originadas
na vontade estatal autônoma, enquanto as constituições heterônomas, ou
heteroconstituições, possuem normas adotadas sob influência da vontade de Estado ou
organismo internacional diverso, caracterizando assim exceção ao poder constituinte.
Primeiras constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia.

11.5 – Função (provisórias e definitivas)

Quanto a função, as constituições podem ser classificadas em provisória e definitivas.

As constituições provisórias, transitórias ou pré-constituições, possuem normas de natureza
provisória até o surgimento da constituição definitiva. Nesse sentido, o decreto 510 de 1890
estipula a natureza provisória da constituição brasileira até o advento do texto definitivo.

10 – Elementos da constituição

10.1 – Elementos orgânicos e limitativos

Os elementos orgânicos e limitativos são caracterizados pelas normas que

regulamentam a estrutura do Estado e do poder. (organização do Estado; organização dos
Poderes; normas de limitação da atuação estatal; direitos e garantias fundamentais)

10.2 – Elementos sócio-ideológicos

Os elementos sócio-ideológicos são caracterizados pelas normas que firmam

compromisso entre o Estado individualista e o Estado social. (direitos sociais; ordem social,
econômica e financeira)

10.3 – Elementos de estabilização

Os elementos de estabilização são caracterizados pelas normas de solução de conflitos

constitucionais na defesa da constituição. (defesa do Estado e das instituições democráticas)

10.4 – Elementos formais de aplicabilidade

Os elementos formais de aplicabilidade consistem nas regras de aplicação das normas

constitucionais. (ADCT e preâmbulo)

11 – Estrutura constitucional

11.1 – Preâmbulo

A natureza do preâmbulo constitucional é divergente na doutrina entre a teoria

política e a teoria jurídica, prevalecendo a natureza política. O STF confere ao preâmbulo a
natureza política e de fonte hermenêutica auxiliar, ADI 2076/02. Nesse sentido, o preâmbulo
tem a reprodução obrigatória dispensada nas constituições estaduais, a ausência de
incompatibilidade entre laicidade do Estado e a previsão da proteção de Deus e a
impossibilidade de incidência como parâmetro de constitucionalidade. Contudo, a natureza
política do preâmbulo não impede a legitimidade formal de incidência de emenda
constitucional, ainda que não haja razão lógico-jurídica.
11.2 – Parte dogmática

A parte dogmática constitucional consiste no texto normativo básico e nos dispositivos

autônomos, garantida pretensão de permanência absoluta das cláusulas pétreas e relativa dos
demais dispositivos.

11.3 – Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

O ADCT consiste na regulamentação da transição entre o texto constitucional e a

realidade de fato, conferindo natureza temporária às normas constitucionais transitórias, que
perderão os efeitos independentemente de revogação, garantida a legitimidade de emenda. O
fenômeno da insinceridade normativa como instrumento político é caracterizado pela
utilização do ADCT com pretensão de permanência.

12 – Evolução histórico-constitucional brasileira

12.1 – Disposições gerais

12.2 – Constituição de 1824

12.3 – Constituição de 1891

12.4 – Constituição de 1934

12.5 – Constituição de 1937

12.6 – Constituição de 1946

12.7 – Constituição de 1967

12.8 – Constituição de 1969

12.9 – Constituição de 1988