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Aula 2 – Constituição.
1) Conceito
modo de ser
valores
Ordem – princípios
2) Concepções – sentido
fundamentos
Diferentes teorias buscaram explicar o sentido da constituição e sua importância em
uma sociedade.
Concepções:
C Escrita
C. Real ou efetiva
Constituição
Leis constitucionais
Constituição lógico-jurídico
a) SOCIOLÓGICA - LASSALLE
1868 – Prússia
Poder
Problemas constitucionais não são problemas jurídicos mas sim problemas ligados ao
poder.
* Dois tipos:
A capacidade reguladora e motivadora não alcança mais que onde coincide com a
constituição real. Se isso não ocorre, produz-se um conflito inevitável em que a
constituição escrita sucumbe ante as efetivas relações de poder existentes no país.
Sendo uma Constituição sociológica, para Lassalle, a constituição real irá sempre
prevalecer sobre a constituição escrita.
* Soma - burguesia, aristocracia, banqueiros
Alemanha
Surgiu em 1928
Schmitt (1932) argumenta que a constituição propriamente dita é apenas aquilo que
decorre de uma decisão política fundamental que a antecede.
A constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política
fundamental que a antecede.
* Constituição de 1988
- direitos fundamentais
c) CONCEPÇÃO JURÍDICA
Hans Kelsen
Positivismo jurídico
É uma norma não escrita que esta acima do ordenamento e ordena o cumprimento da
constituição.
- jurídico-positivo - norma positiva suprema
puro dever-ser
C T (J. P) - posta
/\
/ \ leis
/\
/ \ decisões judiciais
CF 88 – na concepção de Kelsen – constituição em sentido jurídico-positivo
Fundamental
Pressuposta – hipótese
* crítica
conteúdo?
Essa é uma das maiores críticas: NFH diz que todos temos que obedecer a
Constituição mas não fala que conteúdo, independentemente de ser justo ou injusto.
Unilateralidade
JAS afirma que Lassalle, Schmitt, Kelsen pecam pela unilateralidade.
* constituição total
* CF art 7, inc II
d) CONCEPÇÃO ESTRUTURAL
aspecto normativo
considera a constituição no seu aspecto normativo, como norma em sua conexão com
a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico
totalidade social
Konrad Hesse
Hesse x Lassalle
normativa x sociológica
Em 1959, na Alemanha, Hesse deu aula inaugural e na aula inaugural ele sustentou
tese para rebater a tese de Lassalle (antítese à tese de Lassalle).
Essa negação perde fundamento quando a constituição possui uma força própria,
ainda que limitada, motivadora e ordenadora da vida política
Dependência da realidade
a tentativa de resposta terá que tomar como ponto de partida a mútua relação de
dependência em que se encontram a constituição jurídica e a realidade política e
social.
Norma x realidade
Para Hesse, a separação considerada inevitável entre realidade e norma – entre ser e
dever ser em direito constitucional – pode se converter na confirmação da tese da
exclusividade da força determinante das relações fáticas.
extremo – norma vazia de realidade ou realidade vazia de normatividade
Pretensão de vigência
possibilidades e limites
razão
Isso nos leva a questão de maior alcance relativa às possibilidades e limites da dita
realização no conjunto dessas interdependências em que se inscreve a pretensão de
vigência da constituição jurídica. Essas possibilidades e limites só podem ter lugar a
partir da situação de conexão com a realidade em que se encontra a constituição
jurídica.
A razão tem capacidade para conformar a matéria existente, mas lhe falta força
para produzir nova. Essa força se baseia exclusivamente na natureza das coisas.
com isso fica preciso o caráter e a possível medida da força vital e de atuação da
constituição. A norma constitucional pode ser operante quando trata de construir para
o futuro as circunstâncias radicadas na estrutura individual do
presente. Consegue força e prestígio quando aparece determinada pelo princípio da
necessidade. A força e a eficácia da Constituição ocorrem em sua vinculação com as
forcas espontâneas e as tendências vitais da época, para ser a ordem global
determinada, ou seja, material das relações sociais concretas.
Vontade da constituição
- na convicção que ordem estabelecida pela constituição é mais que ordem fática
- essa ordem só pode ter vigência através de atos de vontade
A Constituição escrita é influenciada pela realidade mas também tem força normativa
para influenciar a realidade. Força normativa é capaz de modificar a realidade.
natureza e eficácia
Pressupostos
São pressupostos sob os quais a constituição pode alcançar a medida ótima da sua
força normativa.
- conformação material
Revisão constitucional
Quando o sentido de uma regulação normativa não pode ser realizado em uma
realidade modificada só resta a revisão constitucional.
interpretação constitucional
* estado de exceção
A existência de uma competência para estado de exceção gera uma incitação para
usá-lo, que gera perigos. Mas esses perigos não podem fazer achar que o perigo não
existe. A força dos fatos faz com que ocorra.
* “resumo”
Dessa relação entre ser e dever ser derivam as possibilidades e os limites da força
normativa da constituição. Os limites se situam onde a constituição não se encontra
na disposição individual do presente. Os limites não são fixos.
A força normativa só sob alguns pressupostos pode realizar sua força normativa. A
realização ótima da constituição é o horizonte da ciência do direito político.
f) CULTURALISTA
No Brasil, o autor que primeiro mencionou essa concepção foi Meireles Teixeira.
- política
- jurídica
Nova cultura
Quando surge, também contribui para uma nova cultura, para uma nova formação
culturalismo jurídico
Concepção culturalista: direito é objeto cultural criado pelo homem para facilitar vida
em sociedade
g) ESPIRITUAL
Paulo Bonavides
4) Objeto e conteúdo
JAS
5) Elementos
JAS
cinco elementos
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