Disciplina:

Professor: Abel Data:

Martins
Curso: Ciências Turma: Campus:
Jurídicas
FONTE: MATERIAL Matrícula:
INSTITUCIONAL-
UNESA
 REVISÃO AVA1 – TEORIA DA
CONSTITUIÇÃO – MATERIAL FONTE:
ESTÁCIO DE SÁ

O Direito Constitucional é a base para a compreensão de todas

as outras disciplinas do Direito; sem ele, o ordenamento
jurídico não encontraria respaldo para sua sistematização
democrática. O aluno deve dedicar-se ao estudo do Direito
Constitucional, pois todo estudo jurídico se dá sob a ótica da
constituição dos Estados. Além disso, é importante e
fundamental para a compreensão do desenvolvimento histórico
da defesa de direitos pela humanidade e para o entendimento
da história do Estado Brasileiro.
A constituição é a manifestação jurídica basilar que organiza e efetiva
a existência jurídica dos Estados, uma vez que representa a norma
básica que organiza as relações entre governantes e governados nos
diferentes Estados. Estudar a constituição brasileira é entender a norma
fundamental na qual se baseiam todos os outros ramos jurídicos.

A Teoria da Constituição utiliza-se das diferentes concepções e teorias

jurídicas para buscar uma explicação sobre o que é a constituição, qual
o motivo de sua elaboração, quais os tipos de constituições existentes
nos diferentes Estados e qual é a abordagem da teoria democrática.

O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público,

didaticamente autônomo, que estuda a organização e o
 funcionamento do Estado e a defesa dos direitos e garantias
fundamentais.

O Direito Público se caracteriza pela existência de normas

cogentes, impositivas ou de ordem pública. Essas normas não
admitem disposição em contrário, ainda que haja acordo entre
as partes. A máxima do Direito Público é a de que ‘só se pode
fazer aquilo que está autorizado no texto da lei’. No Direito
Privado a regra é a presença de normas dispositivas, ou seja,
que admitem disposição em contrário. No âmbito privado
prevalece o acordo de vontades, ou seja, as leis são uma opção
e as partes podem estabelecer-se de forma diversa, desde que
haja um consenso. A máxima do Direito Privado é a da
liberdade, ou seja, ‘os entes privados podem fazer tudo aquilo
que a lei não proíbe’. No Direito Público, a norma impositiva
não permite desobediência ou disposição em contrário. A
constituição, por exemplo, prevê a proteção dos direitos
fundamentais do homem e o Estado não tem liberdade de
desobedecer ou violar esses direitos, uma vez que o Estado
deve obedecer a norma constitucional de forma cogente
(obrigatória).

Destaca-se que a divisão dicotômica entre o Direito Público e o

Privado tem se demonstrado como uma metodologia
ultrapassada, pois as relações jurídicas estão cada vez mais
constitucionalizadas e o Direito Privado passa por um
fenômeno de constitucionalização, que leva ao questionamento
dessa divisão acadêmica. O Direito Constitucional aborda os
princípios fundamentais por meio dos quais o governo
organiza as relações estatais, sem se olvidar da defesa dos
direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. Em alguns
casos, estes princípios concedem competências e obrigações
 específicas para o governo, como o poder de tributar e de
gastar recursos públicos, em prol da efetivação do bem -estar
social.

O Constitucionalismo é o movimento social, jurídico e político

que tem como principal característica a limitação do exercício
do poder do Estado por meio do texto constitucional, com o
objetivo de preservar os direitos fundamentais do povo.

Teoria que ergue o princípio do governo limitado indispensável

à garantia dos direitos em dimensão estruturante da
organização política-social de uma comunidade. Neste
sentido, o constitucionalismo moderno representará uma
técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.
O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro
juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política,
tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo (
José Joaquim Gomes CANOTILHO. Direito constitucional e
teoria da constituição. 7. ed. 5ª tiragem. Coimbra: Almedina,
2003, p.51 e 218.)

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SENTIDOS DAS CONSTITUIÇÕES

SOCIOLÓGICO: A primeira concepção de constituição

importante de ser abordada é a Constituição em Sentido
Sociológico, cujo principal responsável foi o autor Ferdinand
Lassale, considerado como o precursor da social democracia
alemã no século XIX. Para Lassale, a constituição é a soma dos
 fatores reais de poder que emanam do povo, uma vez que a
constituição não é somente uma folha de papel. Assim, todo
agrupamento humano tem uma constituição. No pensamento de
Lassale percebe-se a existência de duas constituições: uma
constituição real, que corresponde à soma dos fatores de poder
que regem o Estado, e uma constituição escrita, que, quando
não cumprida, apresenta-se apenas como uma folha de papel.

POLÍTICO:Cal Schmitt define a Constituição no Sentido

Político e afirma que ela é “uma decisão política fundamental
do povo”14. A posição decisionista é apontada por Schmitt,
pois entende a constituição como um reflexo das escolhas,
decisões, tomadas para a gestão do Estado. O ponto de
encontro entre as duas teorias é o entendimento de Schmitt de
que a constituição também não é só uma lei escrita em uma
folha de papel. Diante dessa preocupação, Schmitt divide sua
classificação da constituição em duas partes: a “constituição” e
as “leis constitucionais”. A Constituição” trata somente de
normas que são essenciais, no âmbito constitucional, para a
proteção das decisões políticas do Estado. As “leis
constitucionais" são as demais normas presentes no texto
constitucional, mas que poderiam estar previstas em matéria
infraconstitucional. Na teoria de Carl Schmitt, “constituição” é
fundamento de existência política do Estado, ao passo que “lei
constitucional” é escolha de se defender regras no texto
constitucional.

JURÍDICO: Nessa concepção, Hans Kelsen afirma que a

constituição é a lei mais importante de todo ordenamento
jurídico. Diante dessa afirmativa, ele conclui que o
ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no
 qual a norma principal é a constituição. Kelsen representa o
ordenamento jurídico de forma piramidal, colocando no topo
da pirâmide a constituição, como norma que valida a existência
de todo o ordenamento jurídico brasileiro. A constituição
existe em dois planos para Kelsen: no plano lógico-jurídico e
no plano jurídico-positivo. A visão lógico-jurídica refere-se ao
ideal da norma hipotética fundamental presente nos Estados,
ou seja, trata do fundamento lógico, valorativo, no qual o
legislador constituinte irá se basear para a elaboração da norma
constitucional positiva. No plano jurídico-positivo trata da
constituição como norma suprema positivada.

CLASSIFICAÇÕES DAS CONSTITUIÇÕES

1 . Quanto à origem

Quanto à origem observar-se-á a forma de colocação da

constituição no Estado, se será imposta ou democrática.
A constituição é chamada de “promulgada”, “democrática” ou
“popular” quando é elaborada com a participação do povo que
irá ordenar, por meio da democracia direta ou da democracia
representativa (eleição direta de uma Assembleia Nacional
Constituinte). No Brasil, foram instituídas de forma
democrática as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.
As constituições nomeadas como “outorgadas” ou “impostas”
são aquelas elaboradas sem a participação popular, impostas
pelos governantes ao povo.
 2. Quanto à forma
Quanto à forma pode-se classificar as constituições como
constituições “escritas” e “não escritas”.
As constituições escritas são aquelas materializadas em um
documento escrito a fim de se buscar instrumentalizar e
garantir a obediência de suas determinações. Todas as
constituições brasileiras são escritas. As constituições não
escritas não são codificadas e, portanto, não se materializam de
forma específica como constituição.

3. Quanto à extensão
As constituições extensas são classificadas como “prolixas” ou
“analíticas” e são aquelas que, além de versar sobre os
conteúdos básicos de uma constituição, optam por abordar
outros assuntos no texto constitucional, e por isso ficam
bastante estendidas.
No Brasil, a Constituição da República de 1988 é
extremamente extensa, pois o regime anterior à constituição
era ditatorial e o constituinte entendeu ser mais seguro
defender e determinar como seriam as relações estatais no
Estado Democrático, por meio do texto constitucional, norma
suprema do Estado.
As constituições “concisas” ou “sintéticas” possuem um
conteúdo restrito ao que é estritamente necessário de ser
tratado pela constituição. Ex.: a Constituição dos Estados
Unidos da América é composta de apenas sete artigos originais
e vinte e sete emendas

4. Quanto à estabilidade
 O nível de estabilidade de uma constituição leva em conta o
grau de facilidade que se encontra para modificar o texto da
constituição de um Estado. Entende se que a colocação da
constituição como norma suprema de um Estado exige uma
proteção especial para que esse texto seja modificado.

São classificadas como “constituições imutáveis” aquelas que

não aditem qualquer tipo de modificação. Esse tipo de
constituição não é popular, devido à dificuldade que ela coloca
para a atualização do texto constitucional às novas demandas
sempre trazidas pela evolução da sociedade.
As “constituições rígidas” são aquelas que admitem a
modificação de seus textos, mas que exigem que a alteração
ocorra somente após um processo legislativo mais dificultoso
do que o utilizado para a elaboração de leis ordinárias.
As constituições “semi-rígidas” estabelecem um processo
legislativo mais complexo para a modificação da constituição
somente para parte de seu texto constitucional, sendo o restante
modificado nos mesmos critérios de modificação de lei
ordinária. Ex.: Constituição Brasileira de 1824.
As “constituições flexíveis” são aquelas que permitem a
mudança do texto constitucional, por meio do mesmo processo
ordinário de elaboração e modificações de leis.
A constituição brasileira de 1988 é classificada como uma
constituição rígida pela maioria dos autores, pois possui um
processo legislativo dificultado para a modificação do texto
constitucional. Entretanto, para Alexandre de Moraes ela se
classifica como um a constituição super rígida, pois além de
possuir essa rigidez, possui artigos que são imutáveis,
 conhecidos como Cláusulas Pétreas (Art. 60, § 4º,
Constituição).

Normas Constitucionais: aplicabilidade e eficácia

As normas constitucionais, apesar de serem dotadas de
obrigatoriedade, podem possuir diferentes graus de eficácia.

Normas Constitucionais de eficácia plena

As normas constitucionais de eficácia plena têm a
possibilidade de produzir efeitos desde o momento em que são
editadas e entram em vigor, pois não dependem de outras
normas para serem efetivadas. Elas já são completas e estão
aptas a serem seguidas de imediato.

Normas Constitucionais de eficácia contida

As normas constitucionais de eficácia contida tiveram sua
abrangência restrita após a sua entrada em vigor, pois eram de
eficácia plena e foram restritas em sua aplicabilidade. As
normas de eficácia contida poderão ser restritas:
pelo legislador infraconstitucional. (Ex.: art. 5º, VIII; art.
•

5º, XIII; art. 37, I da Constituição de 1988);

• por outras normas constitucionais. (Ex.: arts. 136 a 141 da
Constituição de 1988);
por conceitos jurídicos consagrados na doutrina e na
•

jurisprudência. (Ex.: conceito de ordem pública na aplicação

do art. 5º, XXV da Constituição de 1988).
 Normas Constitucionais de eficácia limitada

As normas constitucionais de eficácia limitada são o oposto

das normas de eficácia plena, pois, no momento de entrada em
vigor do texto constitucional, não possuem a possibilidade de
serem aplicadas, por dependerem de regulação específica do
legislador ordinário para serem regulamentadas.

PODER CONSTITUINTE

O poder constituinte é a energia (ou força) política que se

funda em si mesma, a expressão sublime da vontade de um
povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da
comunidade política. Autoridade suprema do ordenamento
jurídico, exatamente por ser anterior a qualquer normatização
jurídica, o poder é o responsável pela elaboração da
Constituição, esta norma jurídica superior que inicia a ordem
jurídica e lhe confere fundamento de validade.

Por ser um poder que constitui todos os demais e não é por

nenhum instituído, é intitulado "constituinte", termo que revela
toda sua potência criadora e faz jus à sua atribuição: a criação
de um novo Estado (sob o aspecto jurídico), a partir da
apresentação de um novo documento constitucional. (Nathalia
MASSON. Manual de direito constitucional. Salvador:
Juspodivm, 2013, p. 95.)
 O poder constituinte é um poder de fato, pois não existe um
regramento específico e normativo para fins de exercício desse
poder. O poder só é exercido quando há, factualmente, a
necessidade de se adequar uma nova realidade social e novos
valores com o que está disposto e juridicamente disciplinado
na constituição. Entretanto, a consequência do exercício desse
poder será jurídica, pois se materializará na constituição.

Espécies de poder constituinte

Há uma divisão dicotômica do poder constituinte em: Poder
Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado. A
primeira categoria é chamada de “Poder Constituinte
Originário”, “Poder Constituinte Inaugural” ou “Poder
Constituinte Genuíno”. A segunda categoria recebe o nome de
“Poder Constituinte Derivado”, “Poder Constituinte
Secundário”, “Poder Constituinte de Segundo Grau” ou “Poder
Constituinte Remanescente”.
Poder constituinte originário
O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a
capacidade de criar uma constituição, documento que organiza
juridicamente um Estado. A constituição é um documento
jurídico normativo que fará nascer um novo Estado do ponto
de vista jurídico-formal. Ou seja, o exercício desse poder faz
surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do
documento editado pelo poder constituinte originário.
 do ponto de vista

Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder

político e não jurídico. Não se limita por

Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que

Poder constituinte derivado

O poder constituinte derivado é também chamado de poder
constituinte instituído, secundário, de 2o grau ou remanescente.
O poder constituinte derivado tem esses sinônimos porque
tecnicamente ele não é um poder constituinte, mas um poder
constituído, uma vez que no momento da elaboração da
constituição o legislador constituinte irá determinar
juridicamente como o poder constituinte derivado será
exercido. Portanto, a própria constituição estabelecerá como
deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se
desejar alterá-la. É exatamente por essa característica que
recebe o nome de poder constituinte “derivado”, pois deriva do
exercício do poder constituinte originário, que traça suas
características na constituição. LIMITADO/CONDICIONADO
E SUBORDINADO.