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BR 1
CONSTITUIÇÃO
Constituição
Quanto às fontes não escritas, são, essencialmente, duas: o costume e os usos constitucionais.
O costume forma-se quando a prática repetida de certos atos induz uma determinada coletividade à
crença ou convicção de que esses atos são necessários ou indispensáveis.
Os usos constitucionais compõem enfim, a segunda categoria das fontes não-escritas. Sua relevância
é maior nos países desprovidos de Constituição escrita ou que a possuem em textos sumários.
Conceito:
Conceito:
Estabelece também quais são os direitos do cidadão em relação ao Estado que ele criou.
O Estado regulamenta, por exemplo, o sistema de previdência social. A previdência será centralizada
e gerenciada por quem? Esta é uma prestação positiva do Estado.
"Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Constitucionalismo: O Estado, ao ser criado, deve ter suas normas escritas em um documento que
deve ter força de lei.
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CONSTITUIÇÃO
Objeto:
O Direito Constitucional é o ramo do Direito que tem por objeto o estudo da Constituição. Estudar a
Constituição não é estudar apenas o texto da Constituição Federal de 1988. Devemos estudar
também os aspectos teóricos que cercam esse tema, ou seja, são objeto do Direito Constitucional
tanto as teorias que se criaram acerca da Constituição, formadas por especialistas no assunto,
quanto o texto da própria Constituição.
Classificação:
• Escritas : Até os fins do século XVIII preponderavam as Constituições costumeiras, sendo raras as
leis constitucionais escritas, isto é, as leis postas em documentos formais. Na época contemporânea
inexistem Constituições totalmente costumeiras, as constituições, em regra, são escritas.
• Dogmáticas: assumem dogmas e os dogmas estão no documento formal. Ex: Direito à liberdade.
Não pode existir no Direito brasileiro uma lei que se contraponha à liberdade.
É possível, de acordo com certa posição doutrinária haver normas não constitucionais dentro da
Constituição.
• Formal:As Constituições não raro inserem matéria de aparência constitucional. Assim se designa
exclusivamente por haver sido introduzida na Constituição, enxertada no seu corpo normativo e não
porque se refira aos elementos básicos ou institucionais da organização política.
Entra essa matéria pois a gozar da garantia e do valor superior que lhe confere o texto constitucional.
A Constituição formal é pois o documento em que se arrolam as decisões tomadas pela sociedade.
• Outorgadas: O rei, principe ou chefe de Estado enfeixa em suas mãos poderes absolutos, mas
consente unilateralmente em desfazer-se de uma parcela de suas prerrogativas ilimitadas, em
proveito do povo, que entra assim no gozo de direitos e garantias, tanto jurídicas como políticas,
aparentemente por obra e graça apenas da munificência real. Nas constituições outorgadas, o
soberano outorga ao povo um conjunto de normas.
Do ponto de vista jurídico, a Constituição outorgada é ato unilateral de uma vontade política soberana
_ a do outorgante, mas do ponto de vista político representa quase sempre uma inelutável concessão
feita por aquela vontade ao poder popular ascendente, sendo pois o produto de duas forças
antagônicas que se medem em termos políticos de conservação ou tomada do poder. Essas duas
forças em conflito dialético são o princípio monárquico do absolutismo e o princípio democrático do
consentimento. Um decadente, o outro emergente.
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CONSTITUIÇÃO
A Constituição pactuada é aquela que exprime um compromisso instável de duas forças políticas
rivais: a realeza absoluta debilitada, de uma parte, e a nobreza e a burguesia, em franco progresso,
doutra. Surge então como termo dessa relação de equilibrio a forma institucional da monarquia
limitada.
• Rígidas: as que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias. Demandam
um processo de reforma mais complicado e solene. Quase todos os Estados modernos aderem a
essa forma de Constituição, nomeadamente os do espaço atlântico. Variável porém é o grau de
rigidez apresentado. Essas constituições estabelecem um mecanismo mais difícil, mais complexo,
para a sua alteração. Um projeto de lei ordinária pode ser votado por maioria simples, igual a metade
mais um dos presentes.
• Flexíveis: São aquelas que não exigem nenhum requisito especial de reforma. Podem, por
conseguinte, ser emendadas ou revistas pelo mesmo processo que se emprega para fazer ou
revogar a lei ordinária. Não estabelece sistema diferenciado entre emenda constitucional ou lei
ordinária. País típico de Constituição flexível é a Inglaterra, onde "as partes escritas de sua
Constituição podem ser juridicamente alteradas pelo Parlamento com a mesma facilidade com que se
altera a lei ordinária.
• Semi-rígida: Constituição imperial de 1824. Somente as leis de estrutura do Estado seriam rígidas,
as demais flexíveis.
Supremacia Da Constituição
Poder Constituinte
O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de criar um texto constitucional (poder
originário) ou de atualizar seu conteúdo (poder derivado). Independentemente de quem crie uma
nova constituição, tem-se naquele momento a manifestação do poder constituinte.
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CONSTITUIÇÃO
constituição) e incondicionado (não precisa obedecer a qualquer regra pra a produção de suas
normas. Ele mesmo cria o processo legislativo que entende correto para a sua formação).
• Poder Constituinte Derivado - Não é originário, é condicionado, limitado. Também conhecido como
Poder Instituído, Constituído, Secundário ou de Segundo Grau, esse poder busca estabelecer as
formas de atualização da obra oriunda do poder constituinte originário. Como poder constituído não
possui as características do poder originário, tendo em vista a existência de limites, condições e
regras para que possa ser exercido.
É o poder delegado pelo Poder Constituinte Originário a alguns órgãos para poder reformar a
Constituição. Consiste em poder alterar o texto constitucional original, criando-lhe emendas de
reforma, ou, simplesmente, emendas. É um poder cujos limites encontram-se previamente
estabelecidos na Constituição Federal e que não pode fugir da obediência de tais regras.
Poder Constituinte Derivado Decorrente: Poder concedido pelo Constituinte Originário para que os
Estados Federados promulguem sua constituição de acordo com a Constituição Nacional.
• Limites:
▪ b) limites circunstanciais - Sendo a emenda à constituição uma regra que altera o texto maior de um
Estado, sua promulgação tem de ocorrer em períodos de tranquilidade política e institucional. Assim,
a Constituição Federal proibiu que seu texto fosse emendado na vigência de intervenção federal,
estado de defesa e estado de sítio;
▪ c)limitações materiais - Consistem nos temas que não podem ser abolidos por meio de Emenda à
Constituição.
§ 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de
defesa ou de estado de sítio.
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem.
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CONSTITUIÇÃO
Conforme Celso Lisboa Bastos, princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurídica. Princípio, conforme Uadi Lamêgo Bulos, é um enunciado lógico
extraído da ordenação sistemática e coerente de diversas disposições normativas, aparecendo como
uma norma de validade geral e dotada de maior generalidade e abstração do que as normas jurídicas
singularmente tomadas.
A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal e constitui-se em Estado Democrático de Direito.
São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
A prevalência dos direitos humanos é um princípio de conteúdo jurídico impreciso. É possível ver que
os direitos humanos têm adquirido uma prevalência mais alta do que qualquer outro bem jurídico
atual. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela prevalência da Constituição, no Direito brasileiro,
sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos.
a) Alguns direitos são de todos - universalidade dos direitos - a vida, a propriedade, mas outros se
destinam a grupos determinados e específicos, como os direitos dos trabalhadores. b) alguns direitos
são proclamados e válidos em determinada época, e desaparecem ou são modificados em outras. c)
inalienabilidade ou indisponibilidade - um direito inalienável não permite que seu titular o torne
impossível de ser exercitado para si mesmo, física ou juridicamente.
Direito e garantia: A primeira abordagem técnica, no direito brasileiro, a explorar a diferença entre
direito e garantia foi realizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam disposições declaratórias,
e as garantias, disposições assecuratórias. Ou, em outras palavras, o direito é o que se protege, o
bem da vida guardado pela Constituição. A garantia é o mecanismo criado pela Constituição para
defender o direito.
Direitos de primeira geração: São os direitos civis e políticos, e compreendem as liberdades clássicas
(liberdade, propriedade, vida, segurança). São direitos do indivíduo perante o Estado, e a doutrina os
classifica como prestações negativas, ou seja, dever de não-fazer erigidos contra o Estado, em favor
do indivíduo.
Direitos de segunda geração- cobram do Estado uma prestação positiva. São os direitos econômicos,
culturais e sociais.
Direitos de terceira geração - São direitos coletivos, como ao meio ambiente, à qualidade de vida
saudável, à autodeterminação dos povos e à defesa do consumidor, da infância e da juventude. São
direitos de titularidade difusa e coletiva, como à paz, a autodeterminação dos povos, ao
desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural.
Direitos de quarta geração: São os direitos que surgem e se consolidam ao final do milênio.
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CONSTITUIÇÃO
Direitos Sociais - A doutrina fixa que os direitos sociais são aqueles cuja importância transcende a
esfera individual do seu detentor.
Direito e garantia: A primeira abordagem técnica, no direito brasileiro, a explorar a diferença entre
direito e garantia foi realizada por Rui Barbosa. Para ele, os direitos seriam disposições declaratórias,
e as garantias, disposições assecuratórias.
Garantias fundamentais gerais: Conforme Uadi Lamêgo Bulos, são as que vêm convertidas naquelas
normas constitucionais que proibem abusos de poder e violação de direitos, limitando a ação do
Poder Público. Aparecem, por exemplo, no princípio de legalidade, no princípio da inafastabilidade da
jurisdição e no princípio do juiz e do promotor natural, no princípio do devido processo legal, no
princípio do contraditório e no princípio da publicidade dos atos processuais. Todos contidos no art. 5º
da CF.
Da organização político-administrativa.
o A União;
o Estados Federados;
o Os Municípios.
República e União não são sinônimos. A União é uma pessoa jurídica de Direito Público interno com
capacidade política, que ora se manifesta em nome próprio (como União), ora em nome da
Federação (como República). No âmbito interno, a União é apenas autônoma. A República é que é
soberana. A União é entidade federativa autônoma em relação aos Estados-membros e municípios,
constituindo pessoa jurídica de direito público interno. Não se confunde com o Estado Federal, a
República, pessoa jurídica de direito internacional, formada territorialmente por Estado, pelo Distrito
Federal e pelos Municípios, e jurídicamente por esses três mais a União.
Os Estados são pessoas jurídica de direito público interno dotadas de autonomia, com
capacidade de auto-organização e normatização própria, auto-governo e auto-administração.
Distrito Federal: O Distrito Federal é entidade federal que dispõe de personalidade jurídica de direito
público interno, dotado de autonomia, de poder legislativo com competência cumulativa (Estado e
Município) e de competência tributária também cumulativa. Dispõe de Poder Executivo e de Poder
Legislativo próprios, mas o poder Judiciário é organizado e mantido pela União.
Município: Entidade federativa com personalidade jurídica de direito público interno, dotado de
autonomia, com competência legislativa e tributária. Dispõe apenas de Poder Legislativo e Poder
Executivo.
Compete exclusivamente ao Estado Federal manter relações internacionais, bem como definir a
política de defesa de toda a Federação.
O Distrito Federal é um quadrilátero (chamado de Quadrilátero de Cruls) que envolve a Capital que é
Brasília. Brasília não é a capital da União e sim a Capital da República, uma vez que a união não tem
uma dimensão territorial.
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CONSTITUIÇÃO
O poder Judiciário consiste no conjunto de órgãos estatais que tem por função principal o exercício
da jurisdição. A decisão do Poder Judiciário, após transitado em julgado, não pode mais ser alterada.
Acepções de Constituição
▪ 1ª acepção: Sociológica. Foi capitaneada por Ferdinand Lassalli, anarquista de esquerda que viveu
na Áustria em 1819.
A Constituição nasce no mundo do ser como a luta das forças econômicas que resulta na estrutura
do Estado.
A Constituição escrita é uma mera folha de papel, se o que estiver lá escrito não estiver de acordo
com as forças do Poder.
Tem que haver uma propensão das pessoas em achar que a Constituição deve nortear a vida na
sociedade.
▪ 3º. Faceta política: Carl Smith - jurista alemão, grande líder intelectual do nazismo. Escreveu o livro
"O conceito do político". Político pode ser qualquer assunto que ganhe uma intensidade tal em que as
pessoas estejam dispostas a dar a sua própria vida.
▪ 4º. Acepção jurídica: Corrente positivista/normativista cujo principal expoente é Hans Kelsen.
Estado é uma associação de pessoas, num dado território, que resolve se submeter a um governo
soberano.
A Constituição busca seu fundamento numa norma que não é jurídica, precede o direito.
População, para ele, é o local onde a norma, baixada pelo Estado, incide. Ex. Um navio brasileiro em
Londres, é âmbito de validade para as normas brasileiras.
Soberania é uma qualidade de um dado ordenamento jurídico que não busca sua validade em
nenhuma norma posta e sim pressuposta.
Controle De Constitucionalidade
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CONSTITUIÇÃO
Não se admite que um ato, hierarquicamente inferior à Constituição, confronte suas premissas, caso
em que não haveria harmonia das próprias normas, gerando insegurança jurídica para os
destinatários do sistema jurídico.
Para que um sistema jurídico funcione, pressupõe-se sua ordem e unidade, devendo as partes agir
de maneira harmoniosa.
Espécies de Inconstitucionalidade
Norma Infraconstitucional - É a norma, lei que está hierarquicamente abaixo da Constituição Federal.
A Constituição Federal é considera a Lei Maior do Estado, e as demais normas jurídicas são
consideradas infraconstitucionais, pois inferior às regras previstas na Constituição.
Inconstitucionalidade por Ação - A Inconstitucionalidade por Ação conhecida também como positiva
ou por atuação tem como objetivo a verificar a incompatibilidade vertical dos atos inferiores (leis ou
atos do Poder Público) em relação à Constituição.
Normas de Eficácia Limitada - de São aquelas que não produzem a plenitude de seus efeitos,
dependendo da integração da lei. Não contêm os elementos necessários para sua executoriedade, e
se não forem devidamente regulamentadas pelo legislador carecem de vício de constitucionalidade e
podem ser consideradas normas inconstitucionais por omissão legislativa.
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CONSTITUIÇÃO
Na inconstitucionalidade por vício formal verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional
(leis) contiver algum vício em sua forma, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no
processo legislativo de sua elaboração, ou ainda, em razão de sua elaboração por autoridade
incompetente.
Como exemplo podemos citar que o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento que é
inconstitucional uma lei municipal que venha a disciplinar o uso de competência da União, nos termos
do artigo 22, inciso XI, a qual é de sua competência legislar sobre o trânsito e transporte.
Durante este trâmite podem surgir vícios no procedimento de elaboração da norma, o que o
legislativo pode não observar, e aí vir à norma ser declarada inconstitucional em algum vício
existente.
Podemos ter os vícios de natureza subjetiva e objetiva, sendo que o vício formal subjetivo é verificado
na fase de iniciativa. Algumas leis são de exclusividade do Presidente da República, ou seja, de
iniciativa privativa do Presidente, o que não pode outra pessoa proceder desta forma, se um
Deputado Federal invadir a matéria de competência do Presidente da República, estará diante de um
vício formal subjetivo insanável, e a lei será inconstitucional.
Em relação ao vício formal objetivo, será o mesmo verificado, nas demais fases do processo
legislativo, posteriores à fase de iniciativa. Por exemplo, se temos a votação de uma lei complementar
sendo votada por um quórum de maioria relativa, há um vício formal objetivo, pois de acordo com o
artigo 69 da Constituição Federal/88, a referida lei complementar deveria ter sido aprovada por
maioria absoluta.
Se durante o processo legislativo não forem observados certos requisitos para a elaboração de uma
lei, e que não esteja de acordo com o ordenamento jurídico e que inclusive não houver o respeito à
Constituição Federal, poderá esta lei ser declarada inconstitucional.
O que temos como exemplo se em uma edição de uma medida provisória se não forem observados
os requisitos de relevância e urgência, a mesma estará viciada e não terá eficácia alguma, por violar
as regras contidas na Constituição Federal, e será a mesma inconstitucional.
Caso um ato normativo afronte a Lei Maior (Constituição Federal) deverá ser declarado
inconstitucional, por possuir um vício material.
O conteúdo de uma norma não poderá afrontar os princípios constitucionais, se a matéria contida na
norma violar os direitos e garantias fundamentais, a inconstitucionalidade material estará presente e
não poderá a matéria ora viciada prevalecer em razão da Constituição Federal.
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é a ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou
parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal.
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CONSTITUIÇÃO
Partes
Somente as seguintes pessoas/ entidades podem propor esta ação: • Presidente da República; •
Mesa do Senado Federal; • Mesa da Câmara dos Deputados; • Mesa da Assembleia Legislativa ou da
Câmara Legislativa do Distrito Federal • Governador de Estado ou do Distrito Federal; • Procurador-
Geral da República; • Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; • Partido político com
representação no Congresso Nacional; • Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito
nacional.
Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que não estavam
originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.
Tramitação
A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado. Ela deve
ser fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator. O relator deve pedir
informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da República, Congresso
Nacional, para estabelecer o contraditório. Considerando a relevância da matéria e a
representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades. Caso haja
necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres
sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar.
A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia genérica, válida contra todos e
obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder
Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a
decisão. Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o
efeito desde o início de sua vigência.
A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em
contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social estiverem
em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou um outro momento a ser fixado. Essa decisão
depende da aprovação de dois terços do ministros.
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CONSTITUIÇÃO
Busca-se por meio desta ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Objeto
Competência
Legitimados
a) o Presidente da República;
f) o Procurador-Geral da República;
Procedimento
A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto
de ação rescisória.
A decisão da ADC, por maioria absoluta dos membros do STF, também produz efeitos “erga omnes”
(contra todos), “ex tunc” (retroage) e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e
Poder Executivo. Não produz efeito vinculante apenas em relação ao Poder legislativo.
Tendo em vista que quando o Supremo Tribunal Federal decide a ADC decide também a prejudicial
em todos os processos concretos, haverá diversidades processuais nos processos concretos:
a) Se o juiz não tinha decidido: não decidirá mais, irá se reportar ao que o STF já decidiu, julgando a
ação improcedente.
b) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade e transitou: o efeito vinculante não tem força
capaz de rescindir automaticamente a sentença transitada em julgado, mas pode servir de
fundamento para ação rescisória e cabe liminar.
c) Se o juiz já tinha decidido pela constitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão
do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal confirma a decisão do Juiz,
aplicando a decisão do STF no recurso da parte.
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CONSTITUIÇÃO
d) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão
do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal irá desfazer a decisão do juiz.
Medida Cautelar
Concessão da medida - O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade,
consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos
que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objetivo da ação até seu julgamento definitivo.
(art. 21 da Lei 9868/99).
Efeitos da Decisão
A decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” (contra todos) e vinculante, em razão
do poder geral de cautela do Supremo Tribunal Federal.
b) direitos sociais;
c) direitos de nacionalidade;
d) direitos políticos;
e) partidos políticos.
O artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, trata dos direitos e deveres individuais
e coletivos, espécie do gênero direitos e garantias fundamentais.
Os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional enquanto as garantias são
instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos que preventivamente os
repara, caso violados.
Através da Lei n.º 9.882/99 que regulamentou o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal, foi
introduzido em nosso ordenamento jurídico um instrumento de proteção dos direitos e garantias
fundamentais, ora denominado de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADFP) a
ser utilizado perante o Supremo Tribunal Federal.
O objeto da arguição é evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder
Público, o que aqui é a previsão de arguição autônoma.
Pode-se dizer que as espécies de arguição de descumprimento de preceito fundamental são duas:
arguição preventiva (evitar lesão) e arguição repressiva (reparar lesão).
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CONSTITUIÇÃO
Partes Legitimadas
Procedimento
A petição inicial, acompanhada de instrumento de mandato, se for o caso, será apresentada em duas
vias, devendo conter cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a
impugnação.
Indeferimento
Liminarmente, o relator, não sendo o caso de arguição, faltante um dos requisitos apontados, ou
inepta a inicial, indeferirá a petição inicial, sendo cabível o recurso de Agravo, no prazo de cinco dias,
para atacar tal decisão.
Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer
outro meio eficaz de sanar a lesividade, aqui aplica-se o princípio da subsidiariedade em que o
condiciona o ajuizamento da ação que para ser proposta não deverá existir qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade, o que já está pacificado pelo Supremo Tribunal Federal este tema.
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CONSTITUIÇÃO
O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir
pedido de medida liminar na argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o
relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o
Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de cinco dias.
Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a argüição,
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer
sobre a questão, ou ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com
experiência e autoridade na matéria.
Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de memoriais, por
requerimento dos interessados no processo.
Decorrido o prazo das informações, ou seja, dez dias, o relator lançará o relatório, com cópia a todos
os ministros, e pedirá dia para julgamento.
O Ministério Público, nas argüições que não houver formulado, terá vista do processo, por cinco dias,
após o decurso do prazo para informações.
Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos
questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito
fundamental.
Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da decisão, sua parte dispositiva
será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.
A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder
Público.
Cabimento de Reclamação
Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
na forma do seu Regimento Interno.
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CONSTITUIÇÃO
Controle político ou preventivo: Visa impedir o ingresso de lei ou ato normativo no ordenamento
jurídico exercido pelo Poder Legislativo.
Controle repressivo: Busca, por meio do Poder Judiciário, retirar do ordenamento jurídico normas
inconstitucionais já editadas.
Controle difuso, aberto ou por via de exceção ou defesa - Autoriza a todo e qualquer juiz ou Tribunal
realizar, no caso concreto, o exame de compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição.
OBs:a) controvérsia constitucional decidida com eficácia para todos e efeitos retroativos, em regra.
Compete aos Tribunais dos Estados (CF, artigo 125, § 2°.): a instituição de representação de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição
Estadual.
OBs: não há previsão constitucional para o controle de constitucionalidade da norma municipal com
relação à Constituição Federal.
Obs3:Obs:Se a norma estadual for de reprodução obrigatória por simetria da Constituição Federal, o
STF conhece do tema em sede de Recurso Extraordinário no caso de negativa da pretensão de
inconstitucionalidade da ADI estadual.
Logo, da interpretação da Constituição, nos termos do item acima, pode-se concluir que o Tribunal de
Justiça não tem competência para julgar a constitucionalidade de norma municipal em confronto com
a Constituição Federal.
STF - “É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, antes e depois de 1988, no sentido
de que não cabe a Tribunais de Justiça estaduais exercer o controle de constitucionalidade de leis e
atos normativos municipais em face da Constituição Federal.” ADIN 347-0.
Obs: Art. 1º, parágrafo único, I da Lei n. 9882/88 - Caberá também arguição de descumprimento de
preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
– Controle Difuso
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CONSTITUIÇÃO
– ADI estadual
Obs: Se a norma estadual for de reprodução obrigatória por simetria da Constituição Federal, o STF
conhece do tema em sede de Recurso Extraordinário no caso de negativa da pretensão de
inconstitucionalidade da ADI estadual.
Gilmar Ferreira Mendes- “Ora, tendo a Constituição de 1988 autorizado o constituinte estadual a
criar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face
da Carta Magna estadual (CF, art. 125, § 2º) e restando evidente que tanto a representação de
inconstitucionalidade, (…) quanto a ação declaratória de constitucionalidade, (…) possuem caráter
dúplice ou ambivalente, parece legítimo concluir que, independentemente de qualquer autorização
expressa do legislador constituinte federal, estão os Estados-membros legitimados a instituir a ação
declaratória de constitucionalidade.”
“(…) as ações diretas por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão têm, em grande parte, um objeto comum – a omissão parcial –,
então parece correto admitir que a autorização contida na Constituição Federal para a instituição da
representação de inconstitucionalidade no plano estadual é abrangente tanto da ação direta de
inconstitucionalidade em razão da ação, como da ação direta por omissão”.
Não há muita discussão sobre o tema, já que não existe previsão constitucional desse controle,
posição confirmada pelo STF:
Vício de Ilegalidade -Assim, a lei municipal que contraria lei orgânica do Município incorre em vício
de ilegalidade, não de inconstitucionalidade, razão pela qual não há controle previsto em lei.
Atenção: se a lei que estamos falando contraria lei orgânica do Distrito Federal, que tem status de
Constituição, aí sim podemos falar em inconstitucionalidade em face de lei orgânica.
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
Constituição Federal
Título I
Texto do Título
Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
Lei nº 9265, de 12.2.1996, que disciplina a gratuidade dos atos necessários ao exercício da
cidadania.
III - a dignidade da pessoa humana;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Lei nº 7716, de 5.11.1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Lei nº 8081, de 21.9.1990, que estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
Lei nº 9459, de 13/05/1997, que os define crimes resultantes de preconceito de raça e cor.
Art. 4º – A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
I - independência nacional;
IV - não-intervenção;
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
VI - defesa da paz;
Lei nº 8072, de 25.7.1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso
XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.
Lei nº 9695, de 20.8.1998, que acrescenta incisos ao art. 1º da Lei nº 8072, de 25 de julho de
1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, e altera os arts. 2º, 5º e 10 da Lei nº 6.437, de 20 de
agosto de 1997, e dá outras providências.
Lei nº 7716, de 5.11.1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Lei nº 8081, de 21.9.1990, que estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
Lei nº 9459, de 13/05/1997, que define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor.
Lei nº 9474, de 1997, que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados
de 1951, e determina outras providências.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
Decreto nº 922, de 10.9.1993, que promulga o Protocolo para a Solução de Controvérsias, firmado
em Brasília em 17 de dezembro de 1991, no âmbito do Mercado Comum do Sul (Mercosul).
Tais princípios apresentam-se entre os artigos 1º ao 4º, encampando uma gama substancial de
definições e objetivos a serem respeitados, mantidos e alcançados dentro de todo território nacional.
Análise
• soberania;
• cidadania;
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
• pluralismo político.
O segundo artigo apresenta a clássica divisão estatal em três poderes, idealizada por Montesquieu:
• executivo
• legislativo
• judiciário.
• promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação
A seguir, no artigo quarto estão os princípios a serem utilizados pelo Brasil em suas relações
internacionais:
• independência nacional;
• não-intervenção;
• defesa da paz;
Os direitos sociais surgiram em razão do tratamento desumano vivido pela classe operária durante
a Revolução Industrial na Europa, nos séculos XVIII e XIX. A principal característica dessa revolução
foi a substituição do trabalho artesanal pela produção em grande escala e com uso das máquinas.
Nesta época, proprietários de fábricas europeus ambicionavam lucrar mais e o operário acabou
sendo explorado, trabalhando horas que hoje sabemos serem exaustivas em troca de salário
baixíssimos. Os “direitos liberais” – Liberdade, Igualdade, Fraternidade – conquistados nesse mesmo
período mostraram-se frágeis: as necessidades primárias dos indivíduos como alimentar-se, vestir-
se, morar, ter condições de saúde, ter segurança diante da doença, da velhice, do desemprego e dos
outros percalços da vida não estavam sendo de fato assegurados. O descontentamento da classe
operária fortaleceu a conscientização sobre a necessidade de “direitos sociais” que através do
Estado iriam proteger essas minorias.
Essa consciência foi ganhando força e sendo assegurada em diversos países, como na “Constituição
Política dos Estados Unidos Mexicanos” de 1917, que proibia a reeleição do Presidente da República,
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
garantia as liberdades individuais e políticas, quebrava o poder da Igreja Católica, expandia o sistema
de educação pública, a reforma agrária e a proteção do trabalho assalariado.
• principais direitos ligados ao contrato de trabalho, como a remuneração igual por trabalho igual
(artigo 23, item 2), salário mínimo (artigo 23, item 3);
• repouso e o lazer;
• itens elementares indispensáveis para a proteção das classes ou grupos sociais mais fracos ou
necessitados;
Seguindo esses preceitos, os direitos sociais assegurados em âmbito internacional passaram a ser
assegurados também em âmbito nacional e estiveram presentes em todas as constituições que
vigoraram em nosso país, desde a do Império (1824) até a atual (1988).
Para o sociólogo alemão T.H. Marshall, a Europa Ocidental passou por um processo progressivo de
conquistas de direitos. Eles seguiram a seguinte ordem: Direitos Civis, Direitos Políticos e Direitos
Sociais. O primeiro deles seria relativo ao século XVIII, o segundo pertinente ao século XIX e o último
uma conquista do século XX. O somatório desses três elementos é o que o sociólogo considera como
cidadania, que, por definição, é a capacidade da pessoal natural de um Estado viver no gozo dos
direitos.
Os Direitos Políticos são uma conquista tardia da sociedade, tendo em vista que os Estados e reinos
sempre foram governados por alguém, mas nem todos podiam decidir ou opinar sobre quem seria a
liderança. Até a Idade Moderna, inclusive, o problema do voto era mais grave, pois tratava-se de uma
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
O Brasil passou por momentos graves nos quais a população teve seus Direitos Políticos violados.
Na Primeira República, apenas uma pequena parte da população tinha direito ao voto, porém as
eleições eram fraudadas e os eleitores eram repetidamente ameaçados e forçados na escolha de
seus votos. A década de 1930 permitiu uma ampliação do número de eleitores no Brasil, expandindo
o direito ao voto à grande parte da população. Só que em 1937 Getúlio Vargas iniciou uma ditadura e
suspendeu as eleições até 1945. Desta data até 1964, o Brasil viveu um período democrático, no qual
a população pode votar, participar politicamente, se organizar em partidos e movimentos sociais, mas
com o Golpe Militar, mais uma vez os brasileiros tiveram seus Direitos Políticos afetados. Por mais de
20 anos, a população brasileira ficou alheia ao processo de decisão do Presidente do país, o que só
voltou a ser assegurado com a Constituição de 1988.
Recebe o nome de partido político a organização burocrática que tem por objetivo conquistar e
exercer o poder político. Dotados de uma ideologia, ainda que tênue, (ponto de críticas frequentes no
caso do Brasil), o partido político é uma organização que defende o interesse de uma parcela da
população, e buscando promovê-la, organiza-se para disputar eleições, conquistar cargos e assim,
fazer valer seus projetos. O termo partido político é aplicado a praticamente todos os grupos
organizados que buscam conquistar o poder, seja por meio de eleições democráticas ou de
revoluções. No século XX, os partidos políticos espalharam-se pelo mundo inteiro, seja por meios
democráticos ou, algumas vezes, pelos grupos no poder em regimes totalitários. A configuração atual
de partido político surgiu na Europa e nos Estados Unidos no século XIX, sendo influenciado pelos
sistemas parlamentares e eleitorais que surgiram desde a época. No Brasil, os principais dispositivos
que regulam a formação, composição e funcionamento dos partidos políticos são o artigo 17 da
Constituição Federal, que sozinho compõe o Capítulo V do Título II do documento; além deste artigo
constitucional, há uma lei específica tratando do assunto, a lei 9096, de 19 de setembro de 1995.
Assim, de acordo com os dois dispositivos, temos que, para ser instalado, o partido político necessita
de um registro, que é encaminhado a um cartório do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, em
Brasília. Este documento precisa da assinatura de pelo menos 101 fundadores com domicílios
eleitorais distribuídos em, no mínimo, nove estados. Passada esta etapa inicial, ele necessita de
assinaturas de apoio, cuja quantidade mínima corresponde a 0,5% dos votos válidos dados na última
eleição para a Câmara dos Deputados, o equivalente a cerca de 490 mil assinaturas. O apoio dos
eleitores deve estar distribuído em pelo menos nove estados e deve corresponder a, no mínimo, 10%
do eleitorado de cada uma das unidades da federação escolhidas. Estas assinaturas terão sua
veracidade atestada pelo escrivão eleitoral.
Além da criação de novos partidos, a Constituição prevê a liberdade que os brasileiros possuem para
fundir, incorporar, bem como extinguir partidos políticos, algo que constantemente se assiste no
cenário político, principalmente no caso de partidos apelidados de "nanicos".
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
voluntariedade e independe dos critérios há pouco mencionados. A distinção entre brasileiros natos
e naturalizados é necessária devido às distinções existentes entre essas duas condições, todas
previstas constitucionalmente tendo em vista que somente a Constituição Federal poderá distinguir
brasileiros natos de brasileiros naturalizados.
Nacionalidade
O tema sobre a nacionalidade é muito importante e ganha relevância quando encarado sob a ótica
da globalização. Há hodiernamente no Brasil movimentos imigratórios que ganharam muita
proporção, haja visto o caso dos nacionais bolivianos e oriundos do continente africano.
Historicamente devem ser mencionados os movimentos imigratórios dos japoneses e italianos que
contribuíram muito com o desenvolvimento econômico e cultural do Brasil nas primeiras décadas
do século XX. Esses são alguns motivos que tornam relevante a discussão sobre o direito de
nacionalidade e sobre a situação jurídica do estrangeiro no território brasileiro.
Nacionalidade
A nacionalidade é uma qualidade do nacional, ou seja, qualidade de uma pessoa que é integrante
de uma sociedade organizada politicamente. Dito em outras palavras, a nacionalidade é uma
situação jurídica concedida pelo Estado às pessoas sob seu domínio. Nacionalidade é a condição
de um cidadão que pertence a uma determinada nação com a qual se identifica. Nacionalidade é
uma qualidade daquilo que é nacional, que é próprio da nação, da pátria.
Já a cidadania refere-se à uma ligação jurídica e política de um indivíduo a um Estado, sendo que
essa ligação pressupõe alguns direitos e alguns deveres. Não se deve confundir a cidadania com a
nacionalidade. Será considerado cidadão, em um sentido estrito, a pessoa com qualidade para ser
eleitora. Já em sentido amplo, será considerado cidadão a pessoa pertencente a uma sociedade e
que possui um conjunto de direitos e deveres em relação ao Estado.
Entende-se a nação como sendo um Estado nacional composto por um povo que compartilha a
mesma origem, história, língua e tradições.
O conceito de povo diz respeito a um conjunto de pessoas que fazem parte de um Estado, unidas a
esse Estado pelo vínculo jurídico da nacionalidade (MORAES; 2015).
O Estado não pode arbitrariamente privar o indivíduo de sua nacionalidade nem do direito de mudar
de nacionalidade (MENDES; BRANCO; 2013).
Nacionalidade primária
Assim como mencionado anteriormente, a nacionalidade primária tem origem com o nascimento, a
partir do qual, aplicam-se critérios definidores da nacionalidade. Esses critérios podem ser
sanguíneos ou territoriais.
A nacionalidade primária decorre do nascimento com vida e obedece aos critérios do jus soli e
do jus sanguinis (MOTTA; 2007).
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
adquirir a nacionalidade basta ser filho de um nacional. Dito em outras palavras, a aquisição da
nacionalidade decorre dos laços de consanguinidade, da hereditariedade.
I – Natos:
1. Os Nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes
não estejam a serviço de seu país;
2. Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja
a serviço da República Federativa do Brasil;
3. Os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados
em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e
optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.
Dessa forma exposta a diretriz constitucional, depreende-se que a alínea a aplica o critério
territorial de aquisição da nacionalidade primária, a alínea b aplica o critério sanguíneo de aquisição
da nacionalidade primária. Já a alínea c aplica um critério potestativo de aquisição da
nacionalidade primária, segundo o qual, a aquisição da nacionalidade primária dependerá somente
da vontade do sujeito.
Uma observação que deve ser feita ressalta que a aplicação do critério sanguíneo é cumulada com
a alguns outros requisitos, quais sejam, o efetivo exercício dos ascendentes de um serviço à
República Federativa do Brasil na alínea b, e o registro na repartição brasileira competente ou a
fixação de residência na República Federativa do Brasil na alínea c. Nesse último caso, enquanto o
descendente não atingir a maioridade para optar pela nacionalidade brasileira, terá uma
nacionalidade primária provisória.
Nacionalidade secundária
O Habeas corpus tem sua origem no Direito Romano, pelo qual todo cidadão podia reclamar a
exibição do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ação privilegiada que se
chamava interdictum libero homine exhibendo.
Foi introduzido no Brasil com a vinda de D. João VI, quando expedido o decreto de 23-05-1821,
porém somente surgiu expressamente em nosso direito no Código de Processo Criminal de 1832, e
elevou-se a regra constitucional na Constituição de 1891, passando, a partir daí, a contar em todas as
constituições seguintes.
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
A constituição federal prevê no art. 5º, LXVIII, que conceder-se-á habeas corpussempre que alguém
(pessoa física) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de
locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.
Também se utiliza genericamente o termo writ, para se referir ao habeas corpus. O termo writ é mais
amplo e significa, em linguagem jurídica, mandado ou ordem a ser cumprida, sendo ele uma garantia
individual ao direito de locomoção consubstanciada em uma ordem dada pelo juiz ou Tribunal ao
coator, fazendo cessar a ameaça do direito de ir, vir e permanecer.
O instituto do habeas corpus não poderá ser utilizado para a correição de qualquer idoneidade que
não implique coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir, e vir.
Na defesa da liberdade de locomoção, cabe ao Judiciário considerar ato de constrangimento que, não
tenha sido apontado na petição inicial, como também, pode atuar no tocante á extensão da ordem,
deferindo-a aquém ou além do pleiteado.
O habeas corpus é uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isenta de
custas e que visa evitar ou cessar violência ou ameaça na liberdade de locomoção, por ilegalidade ou
abuso de poder. Não se trata, portanto de uma espécie de recurso.
A constituição federal consagra o direito à livre locomoção no território nacional em tempo de paz,
autorizando diretamente a qualquer pessoa o ingresso, a saída e a permanência, inclusive com os
próprios bens (art. 5º, XV da CF). A faculdade de levar consigo seus bens é um respeito devido ao
direito de propriedade.
Em caso de guerra, haverá possibilidade de maior restrição legal, visando à segurança nacional e a
integridade do território nacional.
Ao analisar o caput do artigo 5º da CF, a pessoa jurídica deverá usufruir de todos os direitos e
garantias individuais compatíveis com sua condição. Dessa forma, nada impede que ela
ajuíze habeas corpus em favor de terceira pessoa ameaçada ou coagida com sua liberdade de
locomoção.
O promotor de justiça pode impetrar habeas corpus.Para certificar-se da fiel observância finalística
do habeas corpus impetrado pelo Ministério Público, deverá o paciente manifestar-se, previamente,
para que se esclareça se está ou não de acordo com a impetração.
Diferente é o caso do magistrado que, na qualidade de Juiz poderá concedê-lo de ofício, não poderá
jamais impetrar habeas corpus.
A impetração de habeas corpus por estrangeiro exige-se que a petição inicial esteja redigida em
Português, sob pena de não-conhecimento do writ constitucional.
O STF admite a impetração de habeas corpus mediante fax, seja ele ratificado pelo impetrante no
prazo concedido pelo Ministro-relator.
O habeas corpus deverá ser impetrado contra o ato do coator, que poderá ser tanto autoridade
(delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, etc.) como particular. No primeiro
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
caso, nas hipóteses de ilegalidade e abuso de poder, enquanto no segundo caso, somente nas
hipóteses de ilegalidade.
Quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção
por ilegalidade e abuso de poder. Pretende evitar o desrespeito à liberdade de locomoção, o habeas
corpus por ele impetrado é denominado preventivo, devendo ser expedido, caso julgado a seu favor,
um salvo-conduto.
Quando alguém estiver sofrendo violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade
ou abuso de poder. Pretende cessar o desrespeito à liberdade de locomoção, o habeas corpus por
ele impetrado é denominado repressivo ou liberatório.
Poderá ser concedida medida liminar em habeas corpus para se evitar possível constrangimento à
liberdade de locomoção irreparável. Há a possibilidade de salvo conduto ou a ordem liberatória
provisória antes do processamento do pedido, em caso de urgência.
O estado de defesa e o Estado de sítio não suspendem a garantia fundamental do habeas corpus,
mas diminuem sua abrangência, pois as medidas excepcionais permitem uma maior restrição legal à
liberdade de locomoção, inclusive, repita-se, por ordem da autoridade administrativa.
Ao STF permanece a competência originária para os habeas corpus ajuizados em face dos Tribunais
Superiores, ressalvadas a competência do TSE (art. 5º, I, c, da CF, com a redação dada pelo art. 3º
da EC nº 22/99) e a do STM (art. 124, parágrafo único da CF).
O tema sugere, de logo, uma resposta à indagação sobre que meios estão disponíveis aos cidadãos
para que tornem efetivas, via Poder Judiciário, as liberdades que lhes foram constitucionalmente
asseguradas. Matéria, portanto, suscetível de abordagem dogmático-exegética, sem dúvida
pertinente e até indispensável. Fugirei, entretanto, de assim proceder. Tenho uma série de razões
para isso. Em primeiro lugar, muitos já o fizeram, tantos e tão bem, que mais não poderia senão
repeti-los ou inserir-me num processo de mutua citação e mutuo louvor, bem pouco construtivo. Além
disso, insistir nesse enfoque será de clamorosa inutilidade, por sua inadequação para favorecer o
entendimento do que socialmente real, a par de sua impotência para suscitar mudanças na ordem
prática. Repugna-me atribuir ao jurista o papel de autor de contos da carochinha, escrevendo sobre
fadas madrinhas, duendes, gnomos, bruxas e fantasmas, ou de seus personagens, mesmo quando
revestido da boa intenção de tornar mais ameno o sono e o sonho dos homens. Se o nosso gênero
não é a ficção, nem pretendemos ser fabulistas fantasiados de homens de ciência, ou contadores de
estórias com roupagem de estadistas, precisamos baixar à terra, enlamear os pés, fatigar o corpo e
calejar as mãos.
Por todos esses motivos, dispenso-me de falar-lhes, prioritariamente, das garantias que a
Constituição Federal institucionalizou para proteção das liberdades por ela enunciadas, ou como
postulá-las de modo tecnicamente correto perante o Poder Judiciário. Já se escreveu torrencialmente
sobre o assunto e quase nada teria a dizer, salvo me propusesse apenas a originalidade do
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personagem do conto de Monteiro Lobato que, pretendendo ser diferente, agradeceu o livro que lhe
haviam emprestado nestes termos "O livro li, muito gostei". Infelizmente, se não tivermos cuidado,
corremos o risco de escrever sobre temas jurídicos apenas colocando em ordem inversa radical,
confusa, o já ensinado por outros, com clareza, na ordem direta. Daí a abordagem por mim preferida
que, entretanto, nem é mais excelente nem menos exposta a erros que as demais, pelo só motivo de
pretender ultrapassar os limites do dogmático-exegético. Antes, pelo que revele de ambicioso, pode
representar para mim o risco de incidir no equívoco do sapateiro que desejou ir além das botas e
mereceu a justa advertência de que deveria voltar ao seu tamborete de remendão.
Na linha que me propus, a primeira ponderação a ser feita é sobre a impossibilidade de podermos
compreender a liberdade sem antes refletirmos sobre a "não-liberdade". Descomprometido, embora,
com qualquer profissão de fé na dialética ontológica hegeliana, creio ser inviável definir-se ou
delimitar-se algo prescindindo-se de colocá-lo em face ou em confronto com o que é a sua negação.
Entendida exclusivamente como poder de autodeterminação inerente a todo homem, por força do
qual direciona sua conduta, a liberdade é um contínuo e pleno operar de um ente capaz de opções,
sem lacunas e sem obstáculos, descomportando, consequentemente, problematização. Esta se faz
apenas necessária e relevante por motivo das inelutáveis "limitações" com que se defronta.
Obstáculos oferecidos pela Natureza, a par dos que os homens se colocam uns aos outros Os
problemas da liberdade são, pois, na sua essência, "problemas de não-liberdade". Os limites
impostos pela Natureza escapam ao interesse imediato do jurista. As ciências de que ela é objeto têm
buscado soluções para removê-los. Relevantes para nós se mostram exclusivamente os óbices que
os homens reciprocamente se colocam à liberdade. Nossa reflexão concentrar-se-á, portanto, na
problemática dos obstáculos postos socialmente à liberdade do indivíduo. Limitações imprescindíveis,
frise-se, visto como, sem elas, a convivência humana se inviabilizaria. Precisamente a resistência a
esses limites é que determina a conflituosidade social, razão de ser do Direito.
Entendida a liberdade como capacidade de determinação da conduta mediante opções, nessa idéia
está implícita a exigência de escolha entre ações possíveis, o que implica a ponderação de
alternativas. Assim, todo ato de liberdade é também, e necessariamente, um ato de não-liberdade,
autolimitação da liberdade, por força da exclusão, pelo ator, das opções rejeitadas. Por outro lado, se
uma relação de liberdade diz respeito necessariamente a uma série de no mínimo duas ações, ou
tipos de ações alternativas, a não-liberdade, ao revés, é determinante - eu sou "não-livre" para fazer
algo definido, sem opção. Uma não-liberdade alternativa seria a negação de si mesma. Disso
concluímos que apenas a não-liberdade é suscetível de institucionalização e de coerção. A liberdade,
por força de sua própria natureza, é incompatível com qualquer tipo de imposição, visto que obrigar
alguém a ser livre implicará em privá-lo de sua liberdade. Como já salientado, todo ato de liberdade
implica sua compreensão também em termos de não-liberdade, dado que, entre as alternativas
possíveis, uma foi eleita e as demais rejeitadas pelo ator. Essa rejeição, contudo, ainda não configura
autolimitação da liberdade, pois a escolha se consumou em decorrência de valoração feita pelo ator,
tendo em vista interesses que apenas lhe dizem respeito. Antes de haver perda, houve proveito, o da
realização do ato cujo resultado é a vantagem de que é beneficiário o próprio indivíduo. Também esta
é uma dimensão da liberdade que escapa ao interesse imediato do jurista. Para ele, relevante é a
liberdade social, relação de interação entre pessoas ou grupos, ou seja, o fato de que um ator deixa
outro ator livre para agir de determinada maneira. Esse conceito, entretanto, para ser definido, pede,
também, como visto antes, seja feita referência a outra relação de interação, a de "não-liberdade
interpessoal ou social."
Somos socialmente livres quando inexiste algum agente em condições de nos obstar de fazer aquilo
que nos dispúnhamos a fazer. Só ex post facto, portanto, é que é possível determinar se um ator era
não-livre para fazer aquilo que na realidade acabou fazendo. Em princípio, um ator é livre para agir da
forma que mais lhe agrade, contanto que não exista um outro ator que o torne não-livre para levar a
bom termo alguma dessas ações. Ser livre para fazer X ou Z implica a inexistência de outro ator em
condições de tornar impossível ou passível de pena quem podia optar por fazer X ou Z. A par dessa
não-liberdade, que resulta da resistência oferecida pelo outro ao exercício de nossa liberdade,
podemos nós mesmos, por deliberação pessoal, excluir, dentre as alternativas que nos colocamos,
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
aquelas que se nos afiguram menos favoráveis ou mais nocivas aos outros. Cuida-se de uma
autolimitação diferente da precedentemente analisada, porque, neste contexto, as ações excluídas o
foram por força de valoração em que o outro, com quem interagimos, foi levado em consideração.
Individual em sua implementação é social em seu alcance. Ainda quando relevante e socialmente
eficaz é, contudo, insuficiente, por si só, para oferecer a segurança que a convivência humana
reclama, donde ser fundamental a heterolimitação.
A não-liberdade, em sua dimensão social, diversamente do que se passa com a liberdade, precisa,
fundamentalmente, para existir e operar, da heterolimitação, visto como a autolimitação da liberdade,
como já salientado, é impotente e insuficiente para gerar segurança social em termos satisfatórios. A
não-liberdade social requer, para existir, que alguém recuse adesão ao limite que o outro pretende
impor a sua liberdade. Quando se diz que A é não livre para fazer X é porque B o impede de fazer, ou
ameaça sancioná-lo se o fizer. Disso se conclui inexistir limitação efetiva à liberdade se ausente o
fato do poder, tanto do poder da vontade do indivíduo sobre seus impulsos ou motivações, poder que
tem sobre si mesmo (pouco importa o que o induz a assim agir) quanto do poder do outro ou dos
outros - a heterolimitação - efetive-se ela pelo exercício da força bruta ou se realize mediante coerção
legitimada, seja por sua institucionalização social (sanção difusa) ou política (sanção jurídica) Não-
liberdade social e poder ou controle são, destarte, categorias indissociáveis Impossibilitando A de
fazer X, B torna A não-livre de fazer algo e exerce controle sobre o seu comportamento. Falhando o
controle, incide a sanção, também um ato de poder.
Sendo a heterolimitação inseparável do ato concreto do poder inibidor da liberdade, conclui-se que
onde e quando ele falta ou falha, a liberdade do mais fraco periclita, predominando a do mais forte, do
favorecido pelo "fator discriminante" que lhe empresta superioridade no caso concreto.
Consequentemente, a tutela da liberdade se frustra. A par disso, todos temos consciência de que é
impossível organizar-se politicamente a convivência humana de molde a que, em toda e qualquer
situação particular de confronto de liberdades, esteja presente e atuante um agente do poder político
em condições de tornar efetivo o limite juridicamente imposto à liberdade do mais forte, vale dizer, a
efetivar sua não-liberdade, tutelando, assim, a liberdade do desfavorecido. Daí ser relevante
distinguirmos a não-liberdade de fato da não liberdade jurídica, até para se ressaltar a fragilidade
desta e a robustez da primeira.
Dessa verdade inconteste inferimos que a garantia de nossa liberdade repousa muito menos no que
nos é prometido em proclamações político-jurídicas e muito mais, senão quase que exclusivamente,
na institucionalização social de limites postos à liberdade dos indivíduos, isto é, das não-liberdades
sociais. Daí a falácia das proclamações exclusivamente jurídicas de liberdades, quando falta a prévia
institucionalização social da não-liberdade correspectiva, ou inexiste a vontade social e política de
institucionalizá-la Que pretendemos dizer quando falamos em institucionalização social da não-
liberdade ? Sabemos todos que o homem é um animal desaparelhado para agir à base de seus
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instintos. O que deles recolhe, em termos de orientação de seu comportamento, é irrelevante. Por
outro lado, a ponderação das alternativas possíveis em cada situação concreta do agir humano é
tarefa por demais empenhativa, da qual procura o homem libertar-se ou reduzir-lhe o impacto. Isso
ele logra mediante a aquisição de hábitos. O hábito é o substitutivo humano do instinto animal.
Comportamento originariamente fruto de reflexão e ponderação de opções, instituído como resposta
para todas as situações semelhantes que venham a se materializar no futuro, o hábito é o agir
adotado sem previa ponderação no ato concreto, mas fruto de uma escolha consciente feita no
passado e internalizada, a ponto de se fazer resposta imediata a determinado estímulo, à
semelhança da que é provocada pelo instinto. Generalizado que seja, sua dimensão social o
institucionaliza e ele passa a operar também nas interações sociais, dispensando qualquer coerção
externa. Habituei-me a não jogar lixo nas ruas, adoto esse comportamento instintivamente, sem que
para sua efetividade se exija a presença do agente social ou político inibidor.
Habeas data é o processo que dá aos cidadãos todo o acesso a informações existentes sobre si em
banco de dados de instituições públicas e governamentais.
A habeas data é considerada uma ação constitucional, um direito garantido para todos os cidadãos,
de maneira gratuita, com o intuito preventivo e corretivo.
Como forma preventiva, o habeas data age como uma garantia constitucional para evitar o uso
abusivo das informações das pessoas, que foram adquiridas de modo fraudulento ou ilícito.
Por exemplo, um indivíduo que tenha o seu nome indevidamente na lista de devedores do Serviço de
Proteção de Crédito, pode impetrar habeasdata contra a referida instituição para que o nome deixe de
aparecer naquele registro.
O Habeas Data tem o seu fundamento legal no artigo 5º da Constituição Federal e Lei 9.507, de 12
de novembro de 1997.
A lei afirma que tem o objetivo de “assegurar o conhecimento de informação relativa à pessoa do
impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter
público” e também “retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo”.
Tanto o habeas corpus como o habeas data são ambos dispositivos legais previstos na Constituição
Federal e com o objetivo de proteger o cidadão.
O habeas corpus, que traduzido do latim para o português significa “que tenhas o teu corpo”, é
uma medida jurídica para proteger indivíduos que estão tendo sua liberdade infringida.
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
É utilizado como recurso para cidadãos e pessoas jurídicas que tenham direitos violados ou na
ameaça de tê-los, por abuso de poder da autoridade pública. Pode ser pedido em nome de uma
pessoa, sendo assim um mandado de segurança individual, ou em nome de um grupo, o mandado de
segurança coletivo.
Também chamado de ação mandamental, tem como objetivo a obtenção de uma ordem judicial, o
mandado. Deve obrigatoriamente ser solicitado por um advogado, o que não ocorre com o habeas
corpus, que qualquer cidadão pode pedir.
Além da garantia da figura do mandado de segurança, assegurado pela Constituição, existe uma lei
que normatiza a ação. A lei do mandado de segurança é a Lei 12.016/09, chamada de "a nova lei do
mandado de segurança", e sintetiza o texto de outras quatro leis anteriores que legislavam sobre o
recurso.
O mandado de segurança tem por característica a garantia do direito líquido e certo do indivíduo. O
direito líquido e certo é aquele que é facilmente comprovado com documentos, sem que haja
necessidade do juiz avaliar de forma mais extensa se cabe ou não a ação.
Por esta razão, e devido às provas estarem anexadas na abertura do processo, não cabe no
mandado de segurança o pedido de dilação probatória, isto é, a extensão de prazo para ajuntamento
de mais provas.
Um exemplo de onde os mandados de segurança são utilizados com frequência são os concursos
públicos. Quando por algum entendimento, o candidato é impedido de faze, ele entra com um
mandado de segurança para garantir seu direito a fazer a prova.
O pedido na ação de mandado de segurança só cabe no caso de não ser enquadrado em uma ação
de habeas corpus, ou seja, de direito à liberdade de locomoção, ou habeas data, direito de obter
informações.
O mandado de segurança deve ser contra uma autoridade pública, ou pessoa jurídica no exercício da
função pública. A autoridade nominada no mandado é chamada de autoridade impetrada, que vem de
impetrar e significa requerer.
O requerente do mandado de segurança tem um prazo de 120 dias para entrar com o pedido, a
contar a partir do dia em que teve acesso a informação ou ao resultado do ato a ser impedido.
A fim de acelerar o processo do mandado de segurança, é possível entrar com uma medida liminar,
com caráter de proteção ao indivíduo até que o processo seja julgado.
O mandado de segurança preventivo é aquele pedido com fins de evitar uma ilegalidade. Para
garantir que o direito se cumpra, o indivíduo entra com o mandado.
No caso de o ato ilegal já ter sido cometido pela autoridade pública, entra-se com a ação de mandado
de segurança repressivo, para reprimir a injustiça cometida.
O Mandado De Injunção?
Como explica Herzeleide de Oliveira, a criação deste remédio constitucional foi uma tentativa
de solucionar um problema de ordem prática. Antes de 1988, diversas normas constitucionais
relacionadas à garantia de direitos sociais não tinham nenhuma efetividade. Apesar de
assegurados com todas as letras em nossas cartas magnas, tais direitos não eram de fato
implementados – e assim se tornavam letra morta. Em geral, essas normas se caracterizavam por ser
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PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAL
Diante dessa realidade, e constatando-se que não existiam meios disponíveis para os cidadãos
de exigir alguma ação efetiva do Estado nessas questões, os constituintes de 1988 inovaram e
instituíram o mandado de injunção, inspirado em instrumentos de outros países, como o “juicio de
amparo“, do México, e os “injunctions” ingleses. Esse remédio, portanto, procura garantir a
efetividade de normas programáticas – e que o Estado não se omita em relação a elas.
Na prática, o Supremo Tribunal Federal concede o mandado de injunção quando a pessoa ou grupo
reclamante exige a regulamentação de direitos constitucionais ainda não tratados em leis ordinárias,
como o direito de greve dos servidores públicos.
A regulamentação do mandado de injunção foi feita apenas em 2016, com a sanção da lei 13.300,
que esclarece questões como o alcance e a duração dos efeitos do remédio.
Até 2007, o STF se limitava a declarar a omissão do Poder Legislativo em regulamentar certa norma
relacionada a um direito garantido na Constituição. Ou seja, na prática não mudava muita coisa. Isso
passou a mudar naquele ano, quando os ministros passaram a adotar o entendimento de que eles
próprios deveriam dar alguma resposta ao caso concreto, passando a conceder à pessoa ou grupo
reclamante as condições sob as quais elas poderiam finalmente exercer o direito – sem precisar
esperar por tempo indeterminado por uma ação do Poder Legislativo.
Retomando o exemplo do direito de greve dos servidores: até 2007, não havia nenhuma lei que
regulamentasse as condições para que os servidores pudessem fazer greve. Por isso,
vários sindicatos de servidores entraram com mandado de injunção ao longo do tempo. A resposta do
Supremo foi, além de declarar a omissão do Congresso Nacional, aplicar as mesmas regras da greve
do setor privado ao setor público.
A lei 13.300/2006 limita os efeitos do mandado apenas aos seus autores (os chamados impetrantes)
e com duração apenas até o momento em que for sancionada uma norma que regulamente o termo.
Mas os efeitos do mandado podem ser mais abrangentes se isso for “inerente ou indispensável ao
exercício do direito”, segundo a lei.
Para deixar ainda mais claro: o tribunal que recebe o mandado, constatando que a lei de fato tem
uma lacuna em relação a determinado direito, concede uma garantia à pessoa que entrou com o
mandado de injunção, que valerá – via de regra – apenas para ela e que deixará de existir quando o
Poder Legislativo finalmente criar a lei que regulamenta o direito em questão.
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DIREITO DE PERIÇÃO
Direito de Perição
O Direito de Petição está expresso em nossa Constituição e, muitas vezes, é esquecido e ignorado
pela própria sociedade. Todos nós fazemos jus a esse direito, que na maioria das vezes não recebe a
devida atenção no exercício da cidadania.
Até mesmo alguns doutrinadores chegam a considerá-lo como irrelevante, pronunciando que apenas
tem importância psicológica, “servindo apenas para permitir que o indivíduo sinta participar da gestão
do interesse público, insurgindo-se contra os abusos de quaisquer autoridades e reclamando seu
castigo” (Manoel Gonçalves Ferreira Filho).
Tendo em vista a infelicidade da colocação do jurista (que reduz o instrumento a mero penduricalho
da Constituição), o Direito de Petição deve ser exercitado em seu esplendor, garantindo a qualquer
pessoa posicionar-se em defesa de direito ou contra ilegalidades ou abuso de poder.
Este remédio constitucional, que é assim considerado, tem assento constitucional no artigo 5º, inciso
XXXIV da Constituição Federal: “são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou
abuso de poder; b) a obtenção de certidão em repartição pública, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal.”
Este instituto permite a qualquer pessoa dirigir-se formalmente a qualquer autoridade do Poder
Público, com o intuito de levar-lhe uma reivindicação, uma informação, queixa ou mesmo uma
simples opinião acerca de algo relevante para o interesse próprio, de um grupo ou de toda a
coletividade.
A maneira como este pedido ou informação será realizado é totalmente desvinculada de qualquer
formalismo. Exige-se apenas que se faça por meio de documento escrito. Tal o sentido da palavra
“petição”, do referido dispositivo.
Quem pode exercer este direito? A Constituição faculta a qualquer pessoa peticionar ao Poder
Público, independentemente de qualquer capacidade, política ou civil. A impetrante, pessoa que
apresenta a petição, pode reivindicar em favor de interesses próprios ou coletivos, ou em favor dos
interesses da sociedade como um todo, ou, até mesmo, em favor de interesses de terceiros. É
sempre vedado o anonimato, que não se coaduna com a responsabilidade de pessoas de bem.
Não é necessário ser advogado ou estar sendo representado por um, para o exercício deste direito. A
Constituição Federal diz claramente: “qualquer pessoa”. Independe de qualquer capacidade, desde
que seja identificada a pessoa requerente.
Como expressa a Constituição, o pedido deverá ser encaminhado ao Poder Público. Entende-se
como Poder Público qualquer órgão ou instituição pública do Estado de Direito, na esfera do Poder
Executivo, Legislativo ou Judiciário ou em outros órgãos da Administração direta e indireta. As
petições podem ser dirigidas ao Presidente da República, aos Ministros de Estado, aos
Governadores, aos Prefeitos, às autoridades policiais, ao Congresso Nacional, à Câmara dos
Deputados, ao Senado Federal, às Assembléias estaduais ou municipais, ao Supremo Tribunal
Federal, ao Tribunal de Contas, ao Procurador Geral da República, ao Ministério Público Federal ou
Estadual (Promotores de Justiça, Procuradores de Justiça etc.), órgãos diretivos da OAB, Defensoria
Pública, Procuradoria do Estado, bem como às autarquias e empresas que prestam serviços públicos
e possuam função de caráter público, como por exemplo as escolas particulares.
Peticionar é pedir, requerer. O Direito de Petição tem como finalidade a obtenção de informações
junto à autoridade para que esta tome, se necessárias, as providências cabíveis sobre o assunto
informado.
É através deste direito público subjetivo que o indivíduo poderá oferecer reclamações, reivindicações,
apresentar pretensões, denunciar abuso de poder de autoridades públicas, denunciar irregularidades,
ilegalidades da administração pública, ou, até mesmo, para apresentar ponto de vista quanto a
determinado assunto ou exigir soluções para determinados problemas e dificuldades.
O órgão público para o qual é dirigida a petição não poderá negar o recebimento e o conhecimento
dela. Se o fizer, estará desrespeitando direito constitucionalmente conhecido e o agente omisso
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DIREITO DE PERIÇÃO
estará sujeito a sanções civis, penais e administrativas. Ao interessado restará informar à esfera ou
autoridade superior o ato de desrespeito à Constituição, a fim de que sejam adotadas as medidas
cabíveis. Em se tratando de direito pessoal, poderá valer-se de outros remédios constitucionais, como
o mandado de segurança.
A Constituição Federal possibilita ainda, como desdobramento do Direito de Petição, a obtenção, por
qualquer pessoa, de certidões em repartições e órgãos públicos, desde que voltada ao interesse
pessoal do requerente. Este assunto é regulado pela Lei 9051/95, que fixou o prazo improrrogável de
15 dias para que os órgãos da administração centralizada ou autárquica, às empresas públicas, às
sociedades de economia mista e às fundações públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, expeçam as certidões, contado do registro do pedido no órgão expedidor. Mas este
direito tem sido sistematicamente desrespeitado, ou por não cumprimento do prazo legal, ou por
cobrar taxas indevidamente. Através de uma interpretação analógica, este prazo poderá ser aplicado
ao Direito de Petição, no qual o órgão público terá 15 dias para se manifestar a respeito, se for
necessário e útil.
A Ação Popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para ?obter a
invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou
municipal, ou ao patrimônio de autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas
subvencionadas com dinheiro público? (CAPEZ, 2000, p. 193). O representante popular procede de
natureza impessoal do interesse defendido; trata-se da defesa da coisa pública, da coisa do povo.
?qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de identidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência?.
A Ação Popular só pode ser proposta por cidadão brasileiro ? pessoa física maior de dezoito anos ?
no gozo de seus direitos políticos. Não têm qualidade para propor esta ação os partidos políticos, os
inalistáveis, as entidades de classe, e qualquer pessoa jurídica (Súmula nº 365 do STF).
Tem finalidade repressiva e preventiva. Como forma preventiva, a Ação Popular pode ser ajuizada
antes da consumação dos efeitos lesivos do ato, sendo que a lei permite a suspensão liminar do ato
impugnado para prevenir a lesão. Já como meio repressivo, vem para corrigir atos danosos
consumados. Há também a finalidade supletiva da ação popular, em que o autor obriga a
Administração omissa a atuar.
O objeto da Ação Popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. Por ato, entende-se a lei de
efeitos concretos, o decreto, a resolução, a portaria, o contrato, o ato administrativo, enfim, como
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DIREITO DE PERIÇÃO
classifica Capez (2000, p.194), ?toda manifestação de vontade da Administração danosa aos
interesses da comunidade?.
São passíveis de anulação não apenas os atos de entidades públicas, mas também? atos de
sociedades mútuas de seguros, nas quais a União represente os segurados ausentes; empresas
públicas; serviços sociais autônomos; instituições ou fundações (…); empresas incorporadas ao
patrimônio da União? (idem).
Anulam-se todos os atos que contiverem quaisquer destes vícios: incompetência de quem os
praticou; forma não prescrita em lei; desvio de finalidade; ilegalidade do objeto e inexistência de
motivos, além de outros elencados pela Lei da Ação Popular.
A ação popular ganha sua característica especial quanto a legitimação, pois há a possibilidade de
qualquer cidadão no gozo de seus direitos políticos (cidadania mínima) poder intentar, litisconsorciar
ou dar prosseguimento a este remédio constitucional. Tal direito político é garantido pela Constituição
Federal de 1988 em seu art. 1º, parágrafo único.
Segundo Cunha (2010), os autores da ação precisam ser legítimos, capazes e qualificados. Deste
modo, o pólo ativo da ação popular só poderá ser composto por uma pessoa física, singular.
Exceções existem onde é possível o litisconsórcio facultativo originário com outros cidadãos.
No que tange ao pólo passivo da ação, este é composto pelo réu e estes estão determinados no Art.
6º da Lei 4.717 de 1965:
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art.
1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e
contra os beneficiários diretos do mesmo.
§ 1º Se não houver benefício direto do ato lesivo, ou se for ele indeterminado ou desconhecido, a
ação será proposta somente contra as outras pessoas indicadas neste artigo.
§ 2º No caso de que trata o inciso II, item “b”, do art. 4º, quando o valor real do bem for inferior ao da
avaliação, citar-se-ão como réus, além das pessoas públicas ou privadas e entidades referidas no art.
1º, apenas os responsáveis pela avaliação inexata e os beneficiários da mesma.
§ 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação,
poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure
útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Nos termos do artigo art. 5° da Lei nº 4.717/65, a ação popular prescreve em cinco anos a contar do
evento lesivo:
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e
julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que
interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
§ 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos
Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público,
bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por
elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial.
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DIREITO DE PERIÇÃO
§ 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem
posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. (Incluído
pela Lei nº 6.513, de 1977)
O autor da Ação Popular se enquadra na qualidade jurídica de defensor de direito próprio, conforme
explica MIRRA:
[…] a ação popular constitui um meio de participação do cidadão na vida política do Estado. Por isso,
o autor popular age em juízo e em nome próprio e na defesa de direito de ação próprio, conquanto o
seja também de todos os indivíduos de uma coletividade a que o mesmo, inclusive pertence.
Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será compelido a corrigir o ato
anulado voltando para o estado anterior, ou quando não for possível responderá patrimonialmente
pelos danos causados, havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus agentes
administrativos e favorecidos que beneficiaram-se do ato ora impugnado.
Por ter como finalidade o bem social, pois trata-se de interesses supraindividuais, e que o ente
público na maioria das vezes iria pagar às expensas da fazenda pública que receberia tal indenização
o legislador previu a possibilidade de tal indenização reverter para um fundo próprio criado por lei
para subvencionar não somente a lesão ora causada, mas a maioria dos interesses difusos de nossa
sociedade. Citamos, ainda, a finalidade supletiva deste remédio constitucional que é a de compelir o
ente público omisso a atuar.
Quando a ação popular receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo o trânsito em
julgado e não comprovada a má-fé ou autor popular ficará isento de custas, emolumentos e
honorários. Tal provimento judicial surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação
pelos mesmos motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta de provas (não
fazendo coisa julgada).
A Ação Popular pode ser utilizada para reparar danos causados, ?até mesmo, pela chamada Lei dos
Efeitos Concretos, entendida como aquela que já traz em si consequências imediatas de sua
incidência, por possuir destinatário certo e objeto particularizado? (PAULO, 2005). Se uma lei
desapropria um imóvel, com ofensa ao princípio da impessoalidade e da moralidade; se uma lei
concede isenção individual, com ofensa ao princípio da isonomia e da moralidade, por exemplo,
referidos atos podem, de pronto, serem atingidas por meio da ação popular.
O mesmo não vale para a lei de caráter normativo, que regula uma situação genérica e abstrata.
Estas leis, por não violarem direito subjetivo, não podem ser inquinadas de inconstitucionais por meio
da ação popular (usa-se neste caso a Ação Direita da Inconstitucionalidade ? ADIn).
Desta forma, a Ação Popular não vem substituir Ação Direta de Inconstitucionalidade, com o fim de
questionar a constitucionalidade de uma lei em questão. Sendo assim, a orientação consolidada do
Pretório Excelso:
?O julgamento da lei em tese, em sede de ação popular, por juiz de primeiro grau, implica usurpação
da competência do Supremo Tribunal Federal para o controle concentrado, acarretando a nulidade do
respectivo processo? (STF, Recl. 434-1).
É importante salientarmos para a aplicação prática da Ação Popular. A título de exemplo, colhe-se
uma matéria publicada no site Bahia Notícias do dia 18/03/2011, na seção Justiça, que trata
justamente do tema em questão.
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DIREITO DE PERIÇÃO
Tal matéria conta que os advogados Irani Mariani e Marco Pollo Giordani ajuizaram uma ação popular
na 5ª Vara da Justiça Federal de Porto Alegre (RS) com o objetivo de contestar, dentre outras
irregularidades, o pagamento de horas extras não trabalhadas à servidores do Senado. Na petição
inicial foi elucidado que 3.833 servidores receberam, em 2009, o valor de R$ 6,2 milhões em horas
extras não trabalhadas. Tal evento teria ocorrido durante um recesso, quando não havia nenhum
parlamentar no Senado.
Neste sentido, na lição de Maria Helena Diniz (cf. DINIZ, 1992), existem três planos de concretização
da norma jurídica e da norma constitucional em especial, para que se consiga atingir a efetividade
plena das regras de direito:
Plano Sintático. A norma jurídica, para se realizar no mundo do ser, deve ter uma estrutura lógica
completa com a descrição detalhada da hipótese, disposição e a respectiva sanção em caso de
descumprimento.
No âmbito constitucional, não se deve ser tão ortodoxo, podendo a sanção ser inferida dos princípios
e da interpretação sistêmica da Constituição (cf. DANTAS, 1994.2), como é o caso da declaração de
inconstitucionalidade de uma leì que desrespeite dispositivos constitucionais. Um exemplo: uma lei
ordinária que cerceie a autonomia do Município está agredindo o Princípio Constitucional do
Federalismo no Brasil e deve ser expurgada do sistema jurídico por vício de inconstitucionalidade.
O importante neste plano sintático de concretização é que haja uma harmonia interna entre os
diversos subsistemas constitucionais (Político, Fiscal, Social, Econômico), que integrados e
harmonizados preservarão a conexão NORMA 1SOLADA - SISTEMA NORMATIVO, permitindo a
aplicação coerente das sanções constitucionais na órbita jurídica. (cf. BOBBIO, 1991)
Plano Semântico. Além de necessitar de uma estrutura lógica completa, a norma jurídica, para se
efetivar, deve refletir valores que estejam em consonância com os anseios da Sociedade, sendo
essencial haver uma sintonia entre o disposto no plano ideal/normativo. do dever ser e o que está
presente nas ruas e no dia-a-dia do cidadão no plano da realidade, do ser.
Esta conexão do Valor Normativo com a Vontade Social é deveras importante para efetividade dos
dispositivos constitucionais. Se houver uma dissociação entre o plexo valorativo disposto na Carta
Magna e a vontade popular, não é a Constituição um texto dotado de legitimidade, nem o Estado se
constituirá em um ente democrático, porque não reflete o verdadeiro Poder Constituinte que tem sua
titularidade no povo de uma nação.
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DIREITO DE PERIÇÃO
A dissociação Valor Normativo - Realidade Social faz das normas meras peças retóricas que refletirão
apenas uma imposição de preceitos e estigmas, fruto de um Regime Autoritário. As normas
constitucionais, assim, não terão efetividade social, sendo apenas respeitadas com base em
ameaças e mediante a utilização da máquina repressiva de um Estado totalitário.
Em suma, a Constituição deve para se efetivar, estabelecer Valores que correspondam aos anseios
populares com base em análises históricas, plasmadas num Poder Constituinte legítimo e soberano.
A conexão NORMA – VALORES SOCIAIS deve ser intima com fins de cumprir a etapa semântica de
concretização.
Plano Pragmático. Para que se complete a concretização de uma norma jurídica e ocorra a sua plena
efetividade, deve haver, além da conexão NORMA - SISTEMA; NORMA - VALORES SOCIAIS, o
necessário empenho de governantes/elites e da população em respeitar o ordenamento jurídico e
fazer valer os princípios retores da ordem normativa.
Isto significa que, para a Constituição e suas normas ganharem realmente efetividade social, é vital
que a população conheça a Constituição e lute pelos direitos dispostos na Carta Fundamental,
forçando os governantes a atuar positivamente na consecução dos objetivos públicos
constitucionalmente delimitados.
Deve haver, assim, uma conexão clara entre as NORMAS e os FATOS SOCIAIS, sempre num
esforço e mobilização da comunidade para que a Sociedade Organizada e o Governo trabalhem em
beneficio da efetivação de programas e objetivos constitucionais.
Sem dúvida alguma, este é o plano de mais difícil concretização da norma constitucional, já que é o
ponto em que fica mais evidente a interpenetração do POLÍTICO com o JURÍDICO.
Há a necessidade da influência e pressão popular para o respeito de certas disposições que não
trazem uma estrutura sintática completa ou não refletem semanticamente os valores de toda a
comunidade. É o caso das conhecidas normas programáticas. Citamos, como exemplo, a norma
estatuidora do Salário-Mínimo, que determina servir a remuneração mínima para o atendimento de
todas as necessidades sociais do cidadão como prevê o artigo 7º, inciso VIII da Constituição Federal
Brasileira de 1988. Esta norma não se concretiza no plano pragmático por falta de empenho das
elites e de uma pressão social mais ampla. É um mero programa constitucional, que infelizmente não
tem efetividade.
Pode-se, enfim, afirmar que uma norma ordinária ou constitucional se concretiza quando:
- Tem seus elementos completos ou integrados sistemicamente em sua estrutura lógica (eficácia
jurídica);
- Os valores que estão plasmados na norma correspondem ao plexo axiológico médio da comunidade
(eficácia jurídico-social);
Em breve síntese, para que ocorra a efetividade jurídica e social das normas constitucionais, é
indispensável que a Constituição seja interpretada sistematicamente (Plano Sintático), que os valores
estabelecidos nas normas estejam em consonância com a história e os anseios da
coletividade (Plano Semântico), e que haja uma pressão popular permanente para que as elites
políticas e econômicas cumpram o disposto na Constituição e efetivem os preceitos, princípios e
valores lá previstos (Plano Pragmático), evitando-se na medida do possível a mal afamada frustração
e crise constitucional.
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DIREITO DE PERIÇÃO
Por sua vez, as normas definidoras de díreitos estabelecem aqueles direitos fundamentais no aspecto
civil, político e socio-econômico que a Constituição defere à população. Os direitos civis e políticos
como o direito de liberdade, igualdade e o de votar e ser votado correspondem a um não-fazer do
Estado. Isto é, o Estado ao permitir a participação popular na vida política e ao não invadir a sua
intimidade e liberdade estará dando cumprimento aos direitos individuais de 1ª geração. A obrigação
do Estado em relação a estes direitos implica em um non facere, sendo estes preceitos atualmente
de aplicação direita e imediata.
O problema reside nas normas constitucionais definidoras dos direitos sociais, direitos individuais de
2ª e 3ª geração. Estes necessitam para a concretização de seus valores e sua efetividade, tanto
semântica como pragmaticamente, de uma atuação positiva do ente governamental.
Assim, o direito à educação para todos implica num atuar positivo do Estado na criação de
específicas políticas públicas de cunho social para a concretização do direito constitucionalmente
assegurado.
Há, entretanto, outros direitos sociais como o direito ao lazer que são carentes de uma
complementação sintática, não passando de meras intenções do constituinte para implementação no
futuro. São as chamadas normas programas ou normas constitucionais programáticas.
As normas programátìcas são as disposições que indicam os fins sociais a serem atingidos pelo
Estado com a melhoria das condições econômicas, socais e políticas da população, tendo em vista a
concretização e cumprimento dos objetivos fundamentais previstos na Constituição. São normas
vagas, de grande densidade semântica, mas com baixa efetividade social e jurídica, não gerando em
sentido estrito direitos subjetivos públicos para a população.
Estas normas programáticas acabam tendo baixo grau de densificação normativa, dizendo respeito a
planos e diretrizes futuras a serem implementados pelos governantes. Pontes de Miranda mesmo
afirma que as normas programáticas são "aquelas em que o legislador, constituinte ou não, em vez
de editar regra jurídica de aplicação concreta, apenas traça linhas diretoras, pelas quais se hão de
orientar os poderes públicos. A legislação, a execução e a própria justiça ficam sujeitas a esses
ditames. que são programas dados à sua função." (PONTES DE MIRANDA, 1969:126-127)
Várias são as críticas às normas programáticas, diz-se que as mesmas não têm eficácia imediata e
são destituídas de imperatividade - nota comum às normas jurídicas em geral - não passando de
meros planos/programas que serão realizadas com a evolução do Estado. Seriam normas que não
vinculariam, não estabelecendo princípios específicos, nem tampouco fundando institutos ou
determinando com clareza as bases das relações jurídicas que acolhem.
As críticas expressas acima se resumem em três aspectos básicos: a) as normas programáticas têm
por conteúdo princípios abstratos e na maioria implícitos; b) as normas enunciam programas políticos
não vinculantes; c) as normas estampam regras genéricas, vagas e abstratas que acabam por
escapar de uma aplicação positiva. (BONAVlDES, 1993:220)
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DIREITO DE PERIÇÃO
Há também a observação de que sendo positivadas certas normas com caráter meramente
programático estar-se-ia desestimulando a luta social por estes direitos que já aparecem dispostos na
Constituição, mas sem força de realização efetiva. É o que lembra Eros Roberto Grau: "Assim, penso
possamos afirmar que a construção que nos conduz à visualização das normas como tais -
programáticas - na texto constitucional tem caráter reacionário. Nelas se erige não apenas um
obstáculo à funcionalidade do Direito, mas, sobretudo, ao poder de reivindicação das forças sociais.
O que teria a sociedade civil a reivindicar já está contemplado na Constituição. Não se dando conta,
no entanto, da inocuidade da contemplação desses ''direitos sem garantias’ a sociedade civil
acomoda-se, alentada e entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos ‘um dia venham
a ser realizados." (BASTOS, 1994:126) (grifo nosso)
Outro aspecto negativo das normas programáticas que tem grande carga axiológica, mas baixo grau
de concreção, é que a efetividade destas normas depende de fatores eminentemente políticos. Tal
fato é citado por Celso Ribeiro Bastos: as normas programáticas " são extremamente generosas
quanto às dimensões do direito que disciplinam, e, por outro lado, são muito avaras nos efeitos que
imediatamente produzem. A sua gradativa implementação, que é o que no fundo se almeja, fica
sempre na dependência de resolver-se um problema prévio e fundamental: quem é que vai decidir
sobre a velocidade dessa implementação ? Pela vagueza do Texto Constitucional, essa questão fìca
subordinada a uma decisão política. Trata-se, portanto, de matéria insuficientemente juridicizada. O
direito dela cuidou, sim, mas sem evitar que ficasse aberta uma porta para o critério político. "
(BASTOS, 1994:130) (grifo nosso)
As duas conseqüências mais perversas, na nossa opinião, da falta de efetividade jurídico-social das
normas programáticas acabam sendo que: I-) juristas de araque e governantes com tendências
despóticas podem alegar a falta de efetividade das normas programáticas e evadir-se do
cumprimento de diversas regras e princípios constitucionais; 2-) ocorre um sentimento de frustração
constitucional dentre a comunidade, passando a haver um divórcio latente do mundo
normativo (sollen) do mundo real (sein). Esta frustração pela não implementação e realização dos
objetivos constitucionais, e a não aplicação de diversos direitos sociais e econômicos levam a
população a descrer na ordem jurídica e não respeitar a Constituição como lei fundamental do
Estado.
Em reação a estas criticas sobre a falta de efetividade das normas programáticas vem as teorias e
argumentos de autores da excelência de Jorge Miranda, J.J. Gomes Canotilho, Crisafulli e Luís
Roberto Barroso.
Afirmam que todas as normas são dotadas de eficácia vinculativa imediata dentro de uma análise
sistêmica da Constituição, repelindo-se a identificação das normas programáticas como mera
intenção futura, simples programas ou mera exortação moral. Sustentam os autores que as normas
programáticas tem eficácia vinculante e imediata, pois toda a norma constitucional é sempre
obrigatória, pois derivam do Poder Constituinte sendo dotadas de supralegalidade e todas apontam
no ápice do ordenamento jurídico a que as demais normas devem respeito.
Raul Machado Horta lembra que " a aplicabilidade imediata da norma programática, que a doutrina
contemporânea proclama é questão diversa da exigibilidade por si mesma da norma constitucional."
(HORTA, 1995:223-224). Afirma ainda o autor, no lastro de Jorge Miranda, que as normas
programáticas exigem uma lei que as regulamentem, mas também necessitam de providências
administrativas e operações materiais para que sejam capazes de atingir as estruturas econômicas,
sociais e culturais subjacentes à Constituição.
Neste aspecto, a eficácia destas normas programáticas é deveras complexa, por não apenas exigir a
atuação efetiva do legislador, mas por depender de políticas públicas a serem desenvolvidas pelo
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Governo com a fiscalização, orientação e pressão populares. O caminho para a concretização destas
normas é penoso, fruto de lutas e conquistas sociais.
Lembra Luís Roberto Barroso que "a visão crítica que muitos autores mantêm em relação às normas
programáticas é, por certo, influenciada pelo que elas representavam antes da ruptura com a doutrina
clássica, em que figuravam como enunciados políticos, meras exortações morais, destituídas de
eficácia jurídica. Modernamente, a elas é reconhecido valor jurídico idêntico ao dos restantes
preceitos da Constituição, como cláusulas vinculativas, contribuindo para o sistema através dos
princípios, dos fins e dos valores que incorporam. Sua dimensão prospectiva ressalta, Jorge Miranda,
é também uma dimensão de ordenamento jurídico, pelo menos no Estado Social." (BARROSO,
1993:111)
A-) As normas programáticas tem uma eficácia muito forte ao vincular o legislador e o governante a
certas diretrizes quando da elaboração de normas jurídicas e na execução de políticas públicas.
Logo, se houver uma contradição entre a atuação concreta do Poder Executivo ou do Poder
Legislativo com os ideários das normas constitucionais programáticas, os dispositivos legais ou
administrativos produzidos serão inconstitucionais devendo ser expurgados do sistema;
B-) As normas programáticas, como nenhum outro dispositivo, refletem o "Espírito da Constituição
Social", demonstrando os anseios populares e devendo servir como bandeira de luta em prol das
transformações sociais;
Entretanto, é necessário ressaltar que atualmente as normas programáticas não fazem nascer
direitos subjetivos públicos para os jurisdicionados, tendo apenas um efeito negativo de exigir que o
Poder Público se abstenha da prática de atos que atentem contra os ditames destes programas
normativos.
A Constituição Federal é a lei maior de um Estado, sendo esta a norma que versa sobre a
constituição do próprio Estado, é considerada a “somatória dos fatores reais do poder dentro de uma
sociedade”. José Afonso da Silva afirma que Constituição “só se refere à decisão política fundamental
(estrutura e órgãos do Estado, direitos individuais, vida democrática, etc)”, enquanto as leis
constitucionais são os demais dispositivos normativos inseridos no texto da Constituição, mas não
tratam de decisão política fundamental. Destarte, não basta que um dispositivo normativo esteja
inserido no texto constitucional para que seja considerado Constituição de um Estado, mas deve
versar sobre os fundamentos da nação à qual pertence a norma.
A força normativa da Constituição refere-se à efetividade plena das normas contidas na Carta Magna
de um Estado. Tal princípio foi vislumbrado por Konrad Hesse, que afirmava que toda norma
Constitucional deve ser revestida de um mínimo de eficácia, sob pena de figurar “letra morta em
papel”. Hesse afirma que a Constituição não configura apenas o “ser” (os princípios basilares que
determinam a formação do Estado), mas um dever ser, ou seja, a Constituição deve incorporar em
seu bojo a realidade jurídica do Estado, estando conexa com a realidade social. Neste sentido, afirma
Gerivaldo Alves Neiva que “esta compreensão de Hesse importa que a Constituição deverá imprimir
ordem e conformação à realidade política e social, determinando e ao mesmo tempo sendo
determinada, condicionadas mas independentes”. A prática da força normativa da Constituição traduz
a essência da ideia neoconstitucionalista.
Por sua vez, o princípio da máxima efetividade das normas apregoa que as normas constitucionais
devem ser interpretadas de tal modo que a eficácia da Lei Maior seja plena, máxima. A interpretação
de uma norma é de fundamental importância, pois objetiva a aplicação de tal norma de forma
inequívoca, tendo em vista que busca o seu verdadeiro significado, a sua essência. Destarte, para
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que a Constituição tenha força normativa, de acordo com o prescrito por Konrad Hesse, necessário
de faz interpretá-la de modo a buscar sua plena eficácia.
A expressão meio ambiente (milieu ambiance) foi utilizada pela primeira vez pelo naturalista francês
Geoffrey de Saint-Hilaire em sua obra Études progressives d´un naturaliste, de 1835,
onde milieu significa o lugar onde está ou se movimenta um ser vivo, e ambiance designa o que
rodeia esse ser.
Há uma grande discussão em torno da redundância do termo meio ambiente, por conter duas
palavras com significados similares, como observa Vladimir Passos de Freitas (2001, p. 17):
A expressão meio ambiente, adotada no Brasil, é criticada pelos estudiosos, porque meio e ambiente,
no sentido enfocado, significam a mesma coisa. Logo, tal emprego importaria em redundância. Na
Itália e em Portugal usa-se, apenas, a palavra ambiente.
Gastão Octávio da Luz (2007, on line), doutor em meio ambiente e desenvolvimento, analisando
dicionários e enciclopédias de várias épocas, constata que o material fornecido pelos autores tende a
promover a sinonímia entre meio e ambiente. Dessa forma, enquanto conceitos, os verbetes perdem
seu valor objetivo e, quanto à representação conceitual, poderiam ser ditos como sendo confusos e
obscuros.
Conforme Luiz Carlos Aceti Júnior (2007, on line), o Novo Dicionário da Língua Portuguesa Aurélio
define meio como lugar onde se vive, com suas características e condicionamentos geofísicos;
ambiente; esfera social ou profissional onde se vive ou trabalha, e ambiente como o conjunto de
condições naturais e de influências que atuam sobre os organismos vivos e os seres humanos.
O professor venezuelano José Moyá (2007, on line), já na época da Conferência das Nações Unidas
sobre o Meio Ambiente, no Rio de Janeiro em 1992 (Rio 92), chegou a alardear que “meio ambiente
não existe”, e que o que existe “é um todo global e integrado, cujos elementos se combinam
interdependentemente, formando uma unidade indissolúvel” que deve então ser denominado apenas
de ambiente.
Por outro lado, os defensores do termo afirmam que esta questão não passa de um problema de
semântica. Também existe uma forte tendência na manutenção do vocábulo, pois o termo já é
popularmente difundido como sendo a designação para os assuntos da natureza, e também que
vários organismos internacionais, nacionais, estaduais e municipais já incorporaram o termo às suas
siglas, como é o caso do PNUMA (Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente), Ministérios
de Meio Ambiente e Secretarias de Meio Ambiente.
Tanto a palavra meio quanto o vocábulo ambiente passam por conotações, quer na linguagem
científica quer na vulgar. Nenhum destes termos é unívoco (detentor de um significado único), mas
ambos são equívocos (mesma palavra com significados diferentes). Meio pode significar:
aritmeticamente, a metade de um inteiro; um dado contexto físico ou social; um recurso ou insumo
para se alcançar ou produzir algo. Já ambiente pode representar um espaço geográfico ou social,
físico ou psicológico, natural ou artificial. Não chega, pois, a ser redundante a expressão meio
ambiente, embora no sentido vulgar a palavra identifique o lugar, o sítio, o recinto, o espaço que
envolve os seres vivos e as coisas. De qualquer forma, trata-se de expressão consagrada na língua
portuguesa, pacificamente usada pela doutrina, lei e jurisprudência de nosso país, que, amiúde, falam
em meio ambiente, em vez de ambiente apenas.
Lato sensu, meio ambiente é o conjunto de fatores exteriores que agem de forma permanente sobre
os seres vivos, aos quais os organismos devem se adaptar e com os quais têm de interagir para
sobreviver.
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No âmbito jurídico, é difícil definir meio ambiente, pois como bem lembra Edis Milaré (2003, p. 165),
“o meio ambiente pertence a uma daquelas categorias cujo conteúdo é mais facilmente intuído que
definível, em virtude da riqueza e complexidade do que encerra”.
No Brasil, o conceito legal de meio ambiente encontra-se disposto no art. 3º, I, da Lei nº. 6.938/81,
que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, que diz que meio ambiente é “o conjunto de
condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e
rege a vida em todas as suas formas”.
Trata-se de um conceito restrito ao meio ambiente natural, sendo inadequado, pois não abrange de
maneira ampla todos os bens jurídicos protegidos.
Conforme a lição de José Afonso da Silva (2004, p. 20), o conceito de meio ambiente deve ser
globalizante, “abrangente de toda a natureza, o artificial e original, bem como os bens culturais
correlatos, compreendendo, portanto, o solo, a água, o ar, a flora, as belezas naturais, o patrimônio
histórico, artístico, turístico, paisagístico e arquitetônico”.
Dessa forma, o conceito de meio ambiente compreende três aspectos, quais sejam: Meio ambiente
natural, ou físico, constituído pelo solo, a água, o ar atmosférico, a flora; enfim, pela interação dos
seres vivos e seu meio, onde se dá a correlação recíproca entre as espécies e as relações destas
com o ambiente físico que ocupam; Meio ambiente artificial, constituído pelo espaço urbano
construído; Meio ambiente cultural, integrado pelo patrimônio histórico, artístico, arqueológico,
paisagístico, turístico, que, embora artificial, difere do anterior pelo sentido de valor especial que
adquiriu ou de que se impregnou (SILVA, 2004, p. 21).
Temos ainda o Meio ambiente do trabalho, previsto no art. 200, VIII, da Constituição Federal de 1988,
ou seja, “o conjunto de fatores físicos, climáticos ou qualquer outro que interligados, ou não, estão
presentes e envolvem o local de trabalho da pessoa” (SANTOS, on line).
Tal conceito de meio ambiente foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que em seu art.
225 buscou tutelar não só o meio ambiente natural, mas também o artificial, o cultural e o do trabalho.
Com isso, conclui-se que a definição de meio ambiente é ampla, devendo-se observar que o
legislador optou por trazer um conceito jurídico indeterminado, cabendo, dessa forma, ao intérprete o
preenchimento do seu conteúdo.
A legislação brasileira que diz respeito à defesa do meio ambiente é composta por numerosas leis
esparsas. Algumas são recentes, outras já existem há décadas.
O Código Civil de 1916 em seu art. 554 diz que “o proprietário, ou inquilino de um prédio tem o direito
de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde
dos que o habitam”. De acordo com José Afonso da Silva (2004, p. 35), esse dispositivo serviu “para
fundamentar a ação cominatória visando a impedir a contaminação do meio ambiente por parte de
indústrias”.
Mais importante é o art. 584 do mesmo Código Civil, que diz que “são proibidas construções capazes
de poluir, ou inutilizar para o uso ordinário, a água de poço ou fonte alheia, a elas preexistente”.
Em seguida veio o Regulamento da Saúde Pública (Dec. nº. 16.300/23), que previu a possibilidade de
impedir que as indústrias prejudicassem a saúde dos moradores de sua vizinhança, possibilitando o
afastamento das indústrias nocivas ou incômodas.
Na década de 60, foi editada importante legislação sobre temas ambientais, como o Estatuto da Terra
(Lei nº. 4.504/64), o novo Código Florestal (Lei nº. 4.771/65), a nova Lei de Proteção da Fauna (Lei
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nº. 5.197/67), a Política Nacional do Saneamento Básico (Dec. nº. 248/67) e a criação do Conselho
Nacional de Controle da Poluição Ambiental (Dec. nº. 303/67).
A participação brasileira na Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente, realizada em
Estocolmo em 1972, foi muito importante, despertando as autoridades para intensificação do
processo legislativo, na busca da proteção e preservação do meio ambiente. Já no ano seguinte,
através do Dec. nº. 73.030/73, art. 1º, foi criada a Secretaria Especial do Meio Ambiente (SEMA),
“orientada para a conservação do meio ambiente e uso racional dos recursos naturais”. As
competências outorgadas à SEMA lhe deram condições de administrar os assuntos pertinentes ao
meio ambiente de uma forma integrada, por vários instrumentos, inclusive influenciando nas normas
de financiamento e na concessão de incentivos fiscais.
Foi na década de 80 que a legislação ambiental teve maior impulso. O ordenamento jurídico, até
então, tinha o objetivo de proteção econômica, e não ambiental. São quatro os marcos legislativos
mais importantes: a Lei nº. 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus
fins e mecanismos de formulação e aplicação; a Lei nº. 7.347/85, que disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio ambiente; a Constituição Federal de 1988, que abriu
espaços à participação/atuação da população na preservação e na defesa ambiental, impondo à
coletividade o dever de defender o meio ambiente (art. 225, caput) e colocando como direito
fundamental de todos os cidadãos brasileiros a proteção ambiental determinada no art. 5º, LXXIII
(Ação Popular); finalmente, a Lei nº. 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a tratar do meio ambiente. Anteriormente a sua
promulgação, o tema estava abordado somente de forma indireta, mencionado em normas
hierarquicamente inferiores.
A Constituição do Império, de 1824, não fez qualquer referência à matéria, apenas cuidando da
proibição de indústrias contrárias à saúde do cidadão (art. 179, n. 24). Sem embargo, a medida já
traduzia certo avanço no contexto da época. O Texto Republicano de 1891 atribuía competência
legislativa à União para legislar sobre as suas minas e terras (art. 34, n. 29). A Constituição de 1934
dispensou proteção às belezas naturais, ao patrimônio histórico, artístico e cultural (arts. 10, III, e
148); conferiu à União competência em matéria de riquezas do subsolo, mineração, águas, florestas,
caça, pesca e sua exploração (art. 5º, XIX, j). A Carta de 1937 também se preocupou com a proteção
dos monumentos históricos, artísticos e naturais, bem como das paisagens e locais especialmente
dotados pela natureza (art. 134); incluiu entre as matérias de competência da União legislar sobre
minas, águas, florestas, caça, pesca e sua exploração (art. 16, XIV); cuidou ainda da competência
legislativa sobre subsolo, águas e florestas no art. 18, ‘a’ e ‘e’, onde igualmente tratou da proteção
das plantas e rebanhos contra moléstias e agentes nocivos.
A partir da Constituição Federal de 1988 o meio ambiente passou a ser tido como um bem tutelado
juridicamente. Como bem coloca José Afonso da Silva (2004, p. 46), “a Constituição de 1988 foi,
portanto, a primeira a tratar deliberadamente da questão ambiental”, trazendo mecanismos para sua
proteção e controle, sendo tratada por alguns como “Constituição Verde”.
A matéria é tratada em diversos títulos e capítulos. O Título VIII (Da Ordem Social), em seu Capítulo
VI, no art. 225, caput, diz que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
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de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (grifo nosso).
Dessa forma, o Direito Constitucional brasileiro criou uma nova categoria de bem: o bem ambiental,
portanto, um bem de uso comum do povo, e, ainda, um bem essencial à sadia qualidade de vida.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 545) leciona que “consideram-se bens de uso comum do povo
aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em
igualdade de condições”.
Ou seja, são aqueles de que o povo se utiliza, sem restrição, gratuita ou onerosamente, sem
necessidade de permissão especial. “Não cabe, portanto, exclusivamente a uma pessoa ou grupo,
tampouco se atribui a quem quer que seja sua titularidade” (FIORILLO, 2007, p. 67).
Assim, nenhum de nós tem o direito de causar danos ao meio ambiente, pois estaríamos agredindo a
um bem de todos, causando, portanto, danos não só a nós mesmos, mas aos nossos semelhantes.
No tocante à sadia qualidade de vida, Paulo Affonso Leme Machado (2006, p. 120) observa que “só
pode ser conseguida e mantida se o meio ambiente estiver ecologicamente equilibrado. Ter uma
sadia qualidade de vida é ter um meio ambiente não poluído”.
O meio ambiente oferece aos seres vivos as condições essenciais para a sua sobrevivência e
evolução. Essas condições, por sua vez, influem sobre a saúde humana podendo causar graves
conseqüências para a qualidade de vida e para o desenvolvimento dos indivíduos. Para o Ministro
Sálvio de Figueiredo Teixeira (2000, p. 15), “a degradação ambiental coloca em risco direto a vida e a
saúde das pessoas, individual e coletivamente consideradas, bem como a própria perpetuação da
espécie humana”. Daí a importância de termos um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Competência Tributária
A competência tributária é a atribuição dada pela Constituição Federal aos entes políticos do
Estado (União, governos estaduais, Municípios e Distrito Federal) da prerrogativa de instituir os
tributos.
"A competência tributária esgota-se na lei. Depois que esta for editada, não há falar mais em
competência tributária [direito de criar o tributo], mas, somente, em capacidade tributária ativa
[direito de arrecadá-lo, após a ocorrência do fato imponível]. Temos, pois, que a competência
tributária, uma vez exercitada, desaparece, cedendo passo à capacidade tributária ativa. A partir
deste momento, não existe mais relação de poder, senão relação jurídica de caráter obrigacional e
relações administrativas e processuais, cujo propósito é a reafirmação da vontade da lei nos casos
concretos.”.
Competência tributária é a aptidão para criar tributos em abstrato, por meio de lei, com todos os
elementos essenciais (hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo,
alíquota). Abrange também a aptidão para aumentar, parcelar, diminuir, isentar, modificar, perdoar
tributos e etc. (princípio de que quem pode o menos pode o mais).
Normalmente, quem tem competência é o sujeito ativo da relação jurídica tributária, pois também
têm capacidade tributária ativa (aptidão para cobrá-lo). Mas nada impede que a pessoa política, por
meio de lei, delegue a capacidade tributária ativa a terceiros, figurando este terceiro como sujeito
ativo do tributo.
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DIREITO DE PERIÇÃO
Cumpre, inicialmente, consignar que a acepção do termo competência tributária não se confunde
com poder tributário, ainda que haja conexidade entre ambos. Primeiro, porque competência
tributária é"a manifestação da autonomia da pessoa política que a detém", com suporte no princípio
da Federação, consubstanciado no art. 1º da Carta Política de 1988, em que cada uma das
pessoas políticas internas possui autonomia. Segundo, porque o poder tributário
" se opera tão-somente no âmbito dos Estados unitários, nos quais existe uma única pessoa
política central, imbuída do poder absoluto de tributar, sem quaisquer restrições ".
A expressão competência tributária pode ser definida como sendo o poder, atribuído
pela Constituição Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e
fiscalizar o tributo, compreendendo a competência legislativa, administrativa e judicante. Noutras
palavras, pode-se definir competência tributária como sendo
"a parcela do poder de tributar conferida pela Constituição a cada ente político para criar tributos",
ou, ainda,"a aptidão para criar, in abstracto, tributos". Não destoa o entendimento segundo o qual
se conceitua competência tributária" como o limite do poder fiscal para legislar e cobrar tributos ".
O poder tributário pode ser repartido entre as diversas pessoas de direito público, as quais ficam
com competência tributária. Trata-se de uma parcela de poder tributário atribuída à pessoa jurídica
de direito público, que lhe dá a possibilidade de criar o tributo.
a) Competência Tributária Privativa: ocorre quando a entidade política que recebe o poder de
decretar determinado tributo é uma única, não se admitindo que outra entidade política atinja tal
área, ficando com competência idêntica. Ex: Caso da União diante do IPI.
b) Competência Tributária Comum: ocorre quando duas ou mais entidades políticas recebem
poderes para decretar um mesmo tributo. É o caso do Estado e Município diante do imposto sobre
a circulação de combustíveis líquidos e gasosos.
c) Competência Tributária Residual: ocorre quando determinada entidade política fica com o
poder de decretar outros tributos, diferentes dos previstos. É o caso da União, que tem
competência para decretar “outros impostos”, diferentes dos que constam na Constituição.
Nesse diapasão, cumpre registrar que princípios constitucionais são "aqueles que guardam os
valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam
regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico"
São exemplos de princípios albergados pelo ordenamento jurídico pátrio, a saber: o republicano, o
federativo, da legalidade, da anterioridade, da ampla defesa, dentre outros. Para efeitos do
presente estudo, consentâneo tecer algumas considerações acerca de princípios tributários
expressos que constituem limites de índole constitucional à competência tributária.
A União, Estados, Distrito Federal e Município possuem competência tributária para a criação de
tributos, vez que a própria Constituição Federalatribui tal aptidão, de modo que estabelece
parâmetros relevantes com a finalidade de assegurar os direitos e garantias individuais tutelados
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DIREITO DE PERIÇÃO
pela Carta Magna. Portanto, compreende-se que o poder de tributar possui limitações para que não
haja violação dos direitos humanos e fundamentais, razão pela qual a ordem constitucional impões
limites ao Estado para a realização de tal atividade.
Neste sentido, as limitações ao poder de tributar são desdobradas nos princípios constitucionais e
nas imunidades tributárias, visando a delimitação do poder tributário do Estado de criar e arrecadar
tributos.
Embora os princípios constitucionais não estejam presentes no artigo 5ª da CF, por se tratar de
direitos fundamentais do contribuinte, não podem ser alterados com a intenção de mitiga -los por
Emenda Constitucional. Portanto, são considerados cláusulas pétreas – art. 60, § 4º, IV da CF/88,
conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Princípio Da Legalidade:
O tributo só pode ser instituído ou majorado por lei (art. 150, I da CF/88). Deve-se conjugar com o
artigo citado, o artigo 97 do CTN, qual abrange outras matérias que também dependem de lei para
serem tratados.
Assim neste artigo, pode-se observar a extinção e diminuição de tributo, a fixação da alíquota e
base de cálculos, penalidade (multas).
Todas as vezes que há alteração na alíquota ou base de cálculo, por efeito, há alteração no tributo.
Assim, tanto a alíquota como a base de cálculo para serem aumentadas, prescindem de
intervenção de lei, por força do princípio da legalidade tributária – art. 97, § 1º do CTN.
OBS: a mera correção monetária da base de cálculo não constitui efetivo aumento e, portanto, não
depende de lei – artigo 97, § 2ª do CTN.
Súmula 160, STJ: a atualização monetária da base de cálculo do IPTU por decreto está limitada ao
índice oficial de correção monetária.
Aplica-se por analogia a súmula 160, STJ quando diz acerca da atualização monetária de base de
cálculo de tributo.
Prazo De Vencimento: não depende de lei para ser definido, podendo ser realizado por meio de ato
normativo infralegal – não faz parte de elementos essências da regra matriz de incidência
(Exemplo: decreto). Não está entre as matérias previstas no artigo 97, CTN.
Não pode haver alteração de base de cálculo por meio de ato do poder executivo.
- Cide Combustíveis: as alíquotas podem ser reduzidas e restabelecidas por ato do poder executivo
(exemplo: decreto) – art. 177, § 4º, I, b da CF.
O aumento de alíquota para a Cide Combustível depende de LEI, haja vista que difere do termo
restabelecer.
- ICMS monofásico sobre combustíveis: suas alíquotas são definidas por deliberação dos estados e
do Distrito Federal – art. 155, § 4ª, IV da CF.
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Medidas Provisórias – art. 62, § 1º CF: pode ser utilizada em matéria tributária, por ausência de
vedação. Entretanto, matéria para as quais a Constituição exige a lei complementar, a MP não
pode tratar – art. 62, § 1º, IIIda CF.
- Matérias para as quais a CF exige lei complementar: - para a instituição de alguns tributos:
empréstimos compulsórios (art. 148, CF); imposto sobre grandes fortunas (art. 153, VII da CF);
impostos residuais (art. 154, I da CF); contribuições sociais residuais (art. 195, § 4º da CF).
- Outras matérias que dependem de LC – art. 146, CF: dispor sobre conflitos de competência em
matéria tributária (exemplo: conflito de competência de ISS – LC 116, art. 3º); regular limitações
constitucionais ao poder de tributar (art. 14, CTN – Requisitos para ter Imunidade de Impostos –
formalmente, o CTN é uma lei ordinária; materialmente é uma LC); normas gerais em matérias
tributárias (Definição de Tributo – art. 3º, CTN; Prescrição – art. 174, CTN e Decadência – art. 173,
CTN).
Finançãs Publicas
Dá-se o nome de finanças ao estudo da circulação do dinheiro. Este ramo da economia trata de
analisar a obtenção, a gestão e a administração de fundos. Já, o adjectivo público/pública diz respeito
ao que é comum a toda a sociedade ou ao que é do conhecimento geral.
As finanças públicas são compostas pelas políticas que instrumentam o gasto público e os impostos.
É desta relação que irá depender a estabilidade económica do país e a sua entrada em défice ou
excedente.
O Estado é o responsável pelas finanças públicas. O principal objectivo estatal através das finanças
públicas é o fomento da plena ocupação e o controlo da demanda agregada.
O Estado intervém portanto nas finanças através da variação da despesa pública e dos impostos. A
despesa pública é o investimento que realiza o Estado em vários projectos de interesse social. Para
poder concretizar os investimentos, isto é, manter a despesa pública, as autoridades devem
assegurar-se de arrecadar impostos, os quais são pagos por todos os cidadãos e pelas empresas de
uma nação.
A despesa pública, por outro lado, pode funcionar como estímulo (ou incentivo) do consumo. O
Estado está em condições de criar postos de trabalho (empregos), conferindo assim salários às
pessoas e dinheiro para despender/consumir.
Regra geral, os impostos estão associados aos rendimentos das pessoas: quanto maiores os
rendimentos, mais elevados são os impostos a pagar. Há ainda impostos que são considerados
recessivos, que afectam da mesma forma a população com menores rendimentos como as classes
altas.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
A Constituição ou Carta Magna é um conjunto de normas do governo que, por vezes, se encontra
registrada em documentos escritos ou não.Ela é responsável por limitar e organizar os poderes
políticos.Cada país tem uma constituição diferente.O Brasil, por exemplo, tem suas normas baseadas
nas leis da França e dos Estados Unidos.
Quando o país se tratar de uma Federação, será chamada de Constituição Federal, mas existem
outras nomenclaturas, tais como:
• Constituição Política;
• Constituição da República;
• Constituição Nacional;
• Lei Básica;
• Carta Magna;
• Lei Fundamental;
História da Constituição
Na França, no ano de 1789, ocorreu um fato histórico, a Revolução Francesa.A revolta foi uma
iniciativa dos trabalhadores dos campos contra a burguesia.Os trabalhadores sustentavam o monarca
(o rei) e toda sua família, formada por príncipes, condes, duques, barões, etc.Eram cobrados
impostos altíssimos para que os burgueses continuassem na nobreza.O clero também fazia parte da
nobreza.O lema da revolução foi “Liberté, Égalité, Fraternité”, em francês, que significa: liberdade,
igualdade e fraternidade.
Já nos Estados Unidos, nos anos de 1775 até 1781, ocorreu uma guerra, denominada de Guerra
Revolucionária.No tempo de embate, o exército liderado por George Washington criou o lema de que
“todos os homens são criados iguais” e dotados de certos “direitos inalienáveis”.O Congresso na
Filadélfia, redigido por Thomas Jefferson, declarou independência, no dia 4 de Julho de 1776.Após
terem expulsado os britânicos, os americanos ratificaram a Constituição Federal dois anos após a
Declaração de Independência.
Constituição de 1824
Com a Independência do Brasil, em 7 de setembro de 1822, foi implementada dois anos depois a
Constituição de 1824.Seu modelo era baseado nos países com monarquias liberais da Europa,
principalmente a França.
Um dos principais destaques foi a inserção do quarto poder, conhecido como moderador.Ele era
superior aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.O responsável por esse poder era o
Imperador, considerado o Chefe Máximo da Nação.Ele era responsável por garantir a paz, a
independência e o equilíbrio dos poderes.Além disso, estabeleceu a religião católica como oficial do
país, e previu a liberdade de culto para todas as crenças.Os ‘libertos’ eram chamados de escravos
alforriados e apenas os ricos podiam votar na época.Ela vigorou até 1889, com a Proclamação da
República.
Constituição de 1891
A Constituição de 1891 tinha ideais republicanos, inspirada no positivismo (uma corrente filosófica
criada por Auguste Comte na França), ela não mencionou a Deus no preâmbulo, mas foi a primeira a
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usar a frase “Todos são iguais perante a lei”.Foi inspirada também na Constituição dos Estados
Unidos da América.Um dos direitos principais previstos eram:
Constituição de 1934
Com a revolução de 1930 houve uma queda da Constituição de 1891.Assim, no ano de 1932, em São
Paulo, havia uma revolta contra o governo provisório de Getúlio Vargas.O objetivo disso era trazer
novamente o retorno da ordem constitucional e por isso, foi chamada de Revolta Constitucionalista,
onde os paulistas requisitavam uma nova constituição.Mesmo com o fim da revolta, Vargas criou no
ano seguinte, uma Assembleia Constituinte para a criação da nova Constituição.A Constituição de
1934 teve um texto influenciado pela Constituição alemã da República de Weimar (1919).Dentre as
suas principais ações:
Constituição de 1937
A Constituição de 1937 é marcante devido a criação do Estado Novo, período governado por Getúlio
Vargas.Ela tinha influência do fascismo e foi chamada de Polaca, por ser parecida com a Constituição
da Polônia (1935) e tambpem por trazer elementos do autoritarismo que marcou a Europa nesse
período:
• Centralizou os poderes e Getúlio Vargas foi capaz de indicar governantes e também interferir no
poder Judiciário;
• Aumentou o mandato do presidente para seis anos; Retornou com a pena de morte;
• Impediu as greves.Teve uma duração de nove anos até ser anulada com o fim do Estado Novo.
Constituição de 1946
Com o fim da II Guerra Mundial e a derrota dos nazi-fascistas, foi nítida a contradição existente no
Estado Novo.Houve assim, uma pressão por parte da Europa, que era contra o fascismo apoiado
através da Carta de 1937, durante o mandato de Getúlio Vargas.Com isso, posteriomente, novas
eleições foram feitas e Getúlio deixou o poder em 29 de outubro de 1945.Foi criada uma nova
constituição no Brasil, mais democrática, promulgada no governo de Eurico Gaspar Dutra.Principais
pontos:
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Constituição de 1967
Três anos depois do golpe de 1964 foi criada a sexta constituição da República.Ela excluiu muitas
garantias da carta de 1946 e foi mais rígida tornando restritos os partidos políticos (que na época se
transformaram em dois), concentrou os poderes no Executivo, determinou eleições indiretas para
presidente da República, além de restabelecer a pena de morte.Ela foi ainda complementada por 17
atos institucionais, 67 complementares e 27 emendas.Com o AI-5, um dos atos mais rigorosos do
governo militar, decretado em 1968 durante o governo de Artur da Costa e Silva, a Constituição de
1967 ficou paralisada.Porém, com os problemas de saúde de Costa e Silva, e após os atos
institucionais foi criada uma emenda em 17 de outubro de 1969, outorgada pela Junta Militar.Muitos
estudiosos veem essa emenda como a Constituição de 1967.
Constituição de 1988
A Constituição Federal passou por diversas transformações, principalmente durante o período crítico
para o país de 1964 – 1985, quando o regime militar tomou conta da Nação.Na época da ditadura,
eram restritas as garantias do público.Tudo acontecia em favor do regime.Várias barbaridades
ocorriam àqueles contrários ao sistema de governo.Não havia eleições diretas e a imprensa era
censurada.A ditadura caiu, e em 1985, as leis foram reestabelecidas.
Após a ditadura militar houve uma abertura política no país.O novo presidente José Sarney introduziu
em seu governo a Assembleia Constituinte, no dia 1º de fevereiro de 1987, liderada por Ulysses
Guimarães e no dia 5 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição de 1988, democrática e livre
da imposição do regime militar.Foi chamada de constituição cidadã, por Ulysses Guimarães.Ela
garantiu, portanto, uma série de direitos que haviam sido vetados durante a ditadura e outros, tais
como:Liberdade Política; Liberdade de Imprensa; Garantia dos Direitos Individuais; Equilíbrio de
poder entre o Executivo, Legislativo e Judiciário; Redução do mandato de presidente para quatro
anos; Aposentadoria para trabalhadores rurais, mesmo sem contribuição ao INSS; Lei de proteção ao
meio ambiente;
Assim, é possível afirmar que é um tipo de constituição classificada como escrita, codificada,
compromissaria, eclética, rígida/super-rígida, dogmática, analítica/prolixa, dirigente e garantista.
I - Princípios Fundamentais
VI - Tributação e Orçamento
IX - Disposições Gerais
Conceitos Importantes
• Normas Constitucionais: As normas constitucionais são todas aquelas que fazem parte de uma
constituição e são superiores às normas não constitucionais ou infraconstitucionais.
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até guerras.No Brasil, a aprovação das emendas é de responsabilidade da Câmara dos Deputados e
do Senado Federal.Para criar uma emenda, um parlamentar ou um grupo deles faz um Projeto de
Emenda Constitucional (PEC) que é enviado para a Comissão de Constituição e Justiça e de
Redação (CCJ) que verifica o projeto e se não houver ilegalidades, ele será analisado por uma outra
Comissão Especial.Após a verificação, a emenda passa por uma votação no Congresso Nacional.Só
é aprovada quando tiver no mínimo três quintos dos votos dos membros.
• Atos Institucionais: São decretos e normas que prevaleceram no Brasil durante a ditadura militar
(1964 a 1969), sendo editadas pelos Comandantes Chefe do Exército, Marinha e Aeronáutica ou
mesmo pelo Presidente, com o apoio do Conselho de Segurança Nacional.Essas normas estavam
acima de todas as outras leis, inclusive da Constituição.
Fiscalização contábil, financeira e orçamentária no Brasil Em todo sistema é necessário uma contra-
força para equilibrar os seus componentes, do contrário o sistema tende a ruir.É com base nessa
estrutura que o nosso sistema jurídico funciona.Tal idéia foi preconizada por Montesquieu, na sua
obra do espírito das leis, onde lançou mão do chamado sistema de freios e contrapesos,
desenvolvendo apartir daí a tripartição dos poderes onde nenhum poder deveria ser estanque, mas
sim atuante e integrado para que não houvesse o abuso por parte deste.
Neste prisma, com base nesse sistema de freio e contrapesos, iremos discorrer sobre a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária, pois, afinal de contas, representa a mais clara relação de
sopesamento entre os três poderes.Por fiscalização contábil, financeira e orçamentária entende-se o
procedimento de análise e fiscalização do dispêndio de receitas por parte de determinadas
pessoas.Essas pessoas poderão ser: o chefe do executivo; ordenadores de despesa; qualquer
pessoa jurídica pública ou privada que mexer em dinheiro público.
No que concerne ao objeto do controle, este poderá ser sobre a receita, despesa e resultado.No
primeiro este deverá incidir sobre as receitas, podendo esta vir a ser renunciada pelo chefe do
executivo.Caso a renúncia aconteça, esta deverá ser compensada de alguma forma; no controle da
despesa este deverá ser feito “in loco”, para se averiguar se de fato existe; já no controle do
resultado, este deverá se pautar na razoabilidade e na economicidade, ou seja, dever-se-á se buscar
soluções mais benéficas.Sobre o alcance, este poderá ser interno, definido pelo art.74 da CRFB, ou
externo, art.71 CRFB.
O controle interno deverá ser mantido de forma integrada pelos três poderes, a fim de serem
avaliados aspectos fundamentais para o correto caminhar da Adm.pública.O controle interno deverá
ser feito de forma articulada com o controle externo, caso o controle interno de algum dos três
poderes não comunicar as irregularidade internas ao TCU poderão responder solidariamente.O
controle externo é feito pelo Congresso Nacional auxiliado pelo tribunal de contas que, por sua vez,
avaliarão, fiscalizarão os poderes externamente.O controle da adm.pode ser feito ainda, por Qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato perante o tribunal de contas.Conclusão Sabemos
que infelizmente o nosso controle orçamentário é falho, apesar de tão bem estruturado ser, pois tal
falha, em verdade, decorre dos homens, pra ser mais exato.
Podemos extrair do texto, que são muitos os mecanismos de contenção de atos corruptos, porém é
pusilânime a vontade de extirpar da face administrativa a corrupção que reina e impera entre nós.
Linhas gerais, o objetivo deste artigo não é apenas informar sobre os procedimentos de controle
orçamentário, contábil e financeiro, mas, alertar, sobretudo, a sociedade que pode contar com as
mais diversas armas contra os corruptos.Compete a cada um de um de nós irmos à busca da
solução, pois os meios já estão disponíveis!
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Segundo Cristopher Pollit e Hilkka Summa (1999), a auditoria operacional é uma atividade recente,
que surgiu no final dos anos setenta e representa uma variante moderna da atividade de auditar.
A nova prática iniciou-se no Tribunal de Contas da União - TCU no inicio dos anos 80 e consolidou-
se com a Constituição de 1988, que no seu art.70preconiza:
Em 1998, o TCU implementou Projeto de Cooperação Técnica com o Ministério Britânico para o
Desenvolvimento Internacional - DFID com o objetivo de disseminar a auditoria operacional.
O TCU criou, também, em 2000, uma unidade especializada, chamada Secretaria de Fiscalização e
Avaliação de Programas de Governo - Seprog.
Controle é uma forma de manter o equilíbrio na relação existente entre Estado e Sociedade, fazendo
surgir daquele as funções que lhe são próprias, exercidas por meio dos seus órgãos, sejam estes
ligados ao Executivo, legislativo ou Judiciário.
Em decorrência dos princípios da eficiência administrativa e da eficácia dos seus atos, o Estado se vê
cercado de mecanismos de controle das atividades estatais, gerados pela necessidade de se
resguardar a própria administração pública, bem como os direitos e garantias coletivos.
Assim, foram criados dois tipos de mecanismos devidamente açambarcados pela CF/88: o Controle
Interno, realizado pelos próprios órgãos do Estado, e o Controle Externo, realizado pelo Poder
Legislativo que é auxiliado pelas Cortes de Contas.
No que toca ao que denominou-se Controle Interno, o art.74 da CF/88 é taxativo ao dispor que os três
poderes devem mantê-lo, de forma integrada, com a finalidade de: avaliar o cumprimento de metas
do plano plurianual e a execução dos orçamentos públicos; comprovar a legalidade e avaliar os
resultados, sob os aspectos de eficiência e eficácia, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial
dos órgãos e entidades da administração; exercer o controle das operações de crédito; e, apoiar o
controle externo.
Quanto ao Controle Externo, mencionado no art.71 da CF/88, firme-se que é um controle político de
legalidade contábil e financeira e a ele cabe averiguar: probidade dos atos da administração;
regularidade dos gastos públicos e do emprego de bens, valores e dinheiros públicos; e, fiel execução
do orçamento.
Mesmo que as atividades desempenhadas por esses dois mecanismos apresentem alguma
similaridade, mostra-se necessário e oportuno registrar suas diferenças, uma vez que são distintos.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Com relação ao Controle Externo, caracteriza-se por ser exercido por órgão autônomo e
independente da Administração, cabendo-lhe, entre as atribuições indicadas pela CF/88, exercer
fiscalização.Mediante tal função, os Tribunais de Contas devem verificar se os atos praticados pela
Administração estão em conformidade com as normas vigentes, observando-se as questões
contábeis, financeiras, orçamentárias, operacionais e patrimoniais.
Além disso, note-se o caráter opinativo do Controle Interno, haja vista que pode ou não atender à
proposta que lhe seja feita para alterar o modo ou forma de praticar determinado ato
(responsabilidade e risco do Administrador).No Controle Externo, o Tribunal de Contas possui
poderes para impor correções a Administração, bem como pode intervir em licitações e aplicar
sanções, como multas ou, dependendo da gravidade, até a decretação de penhora de bens e
inelegibilidade do responsável.
A Constituição brasileira, tal qual boa parte das Constituições contemporâneas (p.ex.; a portuguesa e
a italiana), possui capítulo especial dedicado à economia, reunindo o plexo de princípios, normas e
institutos jurídicos que alicerçam a ordem jurídica econômica.
Do ponto de vista material, "constituição econômica", pode ser definida como "o conjunto de normas
fundamentais que 'estabelecem' juridicamente os elementos estruturais de uma forma concreta de um
determinado sistema econômico; se é, portanto, uma estrutura de relações sociais de produção
'traduzida' em normas jurídicas, então a constituição econômica, neste sentido jurídico-material,
existe em toda e qualquer formação social.Em todos os estados uma determinada ordem econômica
é expressamente fixada ou pressuposta como imanente pela ordem jurídica, seja diretamente pela
constituição, seja por institutos fundamentais do direito privado e administrativo".
Nesse sentido, o art.170 da Constituição Federal aponta que a ordem econômica brasileira, fundada
na valorização social do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim a realização da justiça social com
fundamento nos seguintes princípios: soberania nacional (inciso I), propriedade privada (inciso II),
função social da propriedade (inciso III), livre concorrência (inciso IV), defesa do consumidor (inciso
V), defesa do meio ambiente (inciso VI), redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII),
busca do pleno emprego (inciso VIII), buscas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País (inciso IX).
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Lê-se no art.170 que a ordem econômica tem por fim assegurar a toda existência digna, conforme os
ditames da justiça social.Trata-se de expressões cujo conteúdo é de manifesta vacuidade, pois se
prestam a toda sortes de interpretação.A principiologia da atividade econômica envolve a satisfação
de preceitos, a serem lidos em estreito ajuste com os fundamentos da República brasileira (art.1º),
com os direitos individuais (art.5º) e sociais (art.7º), preceitos esses alusivos aos seguintes
elementos:
a) soberania nacional;
b) propriedade privada e função social da propriedade (art.5º, XXII e XXIII);
c) livre concorrência, mas tratamento favorecido para empresas brasileiras de capital nacional, de
pequeno porte (art.171, par.1º);
d) defesa do consumidor (art.5º, XXXII), e do meio ambiente (art.225);
e) redução das desigualdades regionais e sociais (art.3º, III);
f) busca do pleno emprego (art.7º, I e II).
Constituição Federal
Capítulo I
I - DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA (ARTS.170 A 181)
Texto do Capítulo
Lei nº 8137, de 27.12.1990, que define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo, e dá outras providências.
• Lei nº 8176, de 8.2.1991, que define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de
Estoques de Combustíveis.
• Lei nº 9430, de 27.12.1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a
seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências.
• Decreto nº 2730, de 10.8.1998, que dispõe sobre o encaminhamento ao Ministério Público Federal
da representação Fiscal para fins penais de que trata o art.83 da Lei nº 9430, de 27 de dezembro de
1996.
Art.170.A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
Lei nº 8884, de 11.6.1994, arts.1º, caput, 20, I, 21, VIII, 27, V, 54.
V - defesa do consumidor;
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
* Nova redação dada pelo art.1º da Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003.
Lei nº 7804, de 18.7.1989, que altera a Lei nº 6938, de 31 de agosto de 1981, que dispõe sobre a
Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, a Lei nº
7735, de 22 de fevereiro de 1989, a Lei nº 6803, de 2 de junho de 1980, e dá outras providências.
* IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.
Lei nº 9317, de 5.12.1996, que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das
empresas de pequeno porte, institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES e dá outras providências.
I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no
País; (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95)
II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente
sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de
entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da
maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas
atividades.(Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95)
§ 1º - A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: (Revogado pela Emenda
Constitucional nº 6, de 15/08/95)
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
§ 2º - Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da
lei, à empresa brasileira de capital nacional.(Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95)
Art.172.A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro,
incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
§ 1º - A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade
econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às
obrigações trabalhistas e tributárias.
Artigo 26 da E.C.19/98: "Art.26.No prazo de dois anos da promulgação desta Emenda, as entidades
da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica, tendo
em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas."
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação
da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Lei antitruste – Lei nº 8158, de 8.1.1991, que institui normas para a defesa da concorrência e dá
outras providências.
Lei antitruste – Lei nº 8884, de 11.6.1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica e dá outras providências.
Lei nº 9873, de 23.11.1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva
pela Administração Pública Federal, direta, e indireta, e dá outras providencias.
Lei nº 8035, de 27.4.1990, que Revoga as Medidas Provisórias nºs 153 e 156, ambas de 15 de
março de 1990, e dá outras providências.
Lei nº 8076, de 23.8.1990, que estabelece as hipóteses nas quais fica suspensa a concessão de
medidas liminares.
“Art.1º Nos mandados de segurança e nos procedimentos cautelares de que tratam os arts.796 e
seguintes do Código de Processo Civil, que versem matérias reguladas pelas disposições das Leis
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
nºs 8012, de 4 de abril de 1990, 8014, de 6 de abril de 1990, 8021, 8023, 8024, 8029, 8030, 8032,
8033, 8034, todas de 12 de abril de 1990, 8036, de 11 de maio de 1990, e 8039, de 30 de maio de
1990, fica suspensa, até 15 de setembro de 1992, a concessão de medidas liminares.
Parágrafo único.Nos feitos referidos neste artigo, a sentença concessiva da segurança, ou aquela
que julgue procedente o pedido, sempre estará sujeita ao duplo grau de jurisdição, somente
produzindo efeitos após confirmada pelo respectivo tribunal.”
Lei nº 8176, de 8.1.1991, que define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de
Estoques de Combustíveis.
Lei nº 8987, de 13.2.1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no art.175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
Lei nº 9074, de 7.7.1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e
permissões de serviços públicos e dá outras providências.
Lei nº 9648, de 27.5.1998, que altera dispositivos das Leis nº 3.890-A, de 25 de abril de 1961, nº
8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995,
nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da
Centrais Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Art.176.As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem
à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas
nos incisos anteriores;
§ 1º O monopólio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele
mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou
em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, ressalvado o disposto no art.20, § 1º.
* § 1º - A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades
revistas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Lei nº 9478, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio
do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá
outras providências.
II - as condições de contratação;
Lei nº 9478, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio
do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá
outras providências.
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no
art.150,III, b;
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
§ 2º Serão brasileiros os armadores, os proprietários, os comandantes e dois terços, pelo menos, dos
tripulantes de embarcações nacionais
* Art.178.A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo,
quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o
princípio da reciprocidade.
Lei nº 9611, de 19.2.1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e dá outras
providências.
Lei nº 9317, de 5.12.1996, que dispõe sobre o regime tributário das microempresas e das
empresas de pequeno porte, institui o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES e dá outras providências.
O princípio da função social da propriedade tem controvérsias quanto à sua origem, porém, é que é
incontroverso é que este princípio está presente em nossa Constituição Federal, sendo que o direito à
propriedade só se justifica pela missão social para a qual deve-se contribuir, devendo o proprietário
comportar-se como um funcionário e assim ser considerado, quanto à gestão dos seus bens.
Com o presente artigo, ter-se-á uma breve análise do papel que a função social da propriedade
exerce no mundo jurídico, em especial a Constituição Federal e o Código Civil.
A propriedade trata-se de um direito garantido no texto constitucional estando no âmbito dos direitos
fundamentais, que por sua vez, tem o condão de atender a sua função social.
Com a Constituição Federal de 1988, a propriedade passou a ser um munus, ou seja, vinculada a um
direito-dever, através do desempenho da função social, pois até então, conforme Cretella Júnior
(1997, p.301),
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
?Antigamente, bem diversa era a situação.A propriedade, eixo em torno do qual girava todo o direito
das coisas, caracterizava-se pelo seu feitio nitidamente individualista; tratava-se, então, de relação
jurídica puramente privada e individual, de caráter sagrado e absoluto.?.
O art.5°, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 inovou incluindo a função social da propriedade
como direito e garantia individual, que veio a ter como principal efeito, antes de tudo, que os direitos e
deveres individuais são cláusulas pétreas da Constituição Federal, não admitindo emenda para sua
alteração.Assim, a conclusão inevitável é que a “função social da propriedade” torna-se cláusula
pétrea, não podendo ser alterada ou suprimida da Carta Magna.
Outro efeito, é que as normas dos direitos e deveres individuais têm aplicação imediata, sem
necessidade de qualquer norma ordinária ou complementar para sua exigência.
Ao mesmo tempo em que a Constituição Federal de 1988, em seu art.5°, inciso XXII determina que
?é garantido o direito de propriedade?, ou seja, conforme Moraes (2003, p.173) ?O direito de
propriedade, constitucionalmente consagrado, garante que dela ninguém poderá ser privado
arbitrariamente, pois somente a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social permitirão a
desapropriação.?; a Constituição Federal de 1988 acrescenta em seu art.5°, inciso XXIII, que ?a
propriedade atenderá sua função social?.
Diante disto, a propriedade deve não mais só girar em torno dos interesses individuais; deve-se criar
condições para que ela seja econômica, útil e produtiva, e que atenda o desenvolver econômico e os
reclamos da justiça social.
A Constituição Federal é punitiva ao atribuir efeitos tributários quando a propriedade não cumprir sua
função social, conforme estabelece seu artigo 153, § 4º, inciso I:
(…)
(…)
§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art.182, § 4º, inciso II, o imposto
previsto no inciso I poderá:
Art.170.A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por
fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípio:
(…)
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
A função social é intrínseca à propriedade privada, e o princípio da função social tem como objetivo
conceder legitimidade jurídica à propriedade privada, tornando-a associativa e construtiva.Pode-se
dizer que não basta apenas o título aquisitivo para conferir-lhe legitimidade.
Segundo Bastos (1992, p.210), ?a chamada função social da propriedade nada mais é do que o
conjunto de normas da Constituição Federal que visa, por vezes até com medidas de grande
gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal”.
A Constituição Federal de 1988 também se preocupou com as diferenças entre a propriedade urbana
e a propriedade rural; tratando da propriedade urbana, em seu artigo 182, § 2°, com a seguinte
redação:
Art 182.A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais
da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
(…)
§ 2° A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de
ordenação da cidade expressas no plano diretor.
Essa norma preocupa-se com a devida utilização do solo urbano, a fim de propiciar pelo proprietário
seu correto aproveitamento.
O que predomina é o critério econômico.Se o bem se estiver prestando a uma utilização econômica
plena, evidentemente, levando-se em conta a sua adequação topográfica, localização etc., não será
passível das medidas sancionatórias.
Resta registrar que as cidades que não possuem plano diretor precisam estabelecer as limitações ao
direito de propriedade, visando o atendimento da função social da propriedade sempre através de lei.
A propriedade rural é tratada no artigo 186 da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação:
Art.186.A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo os
critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
Para se atingir a função social, deve-se satisfazer interesses particulares e a função social, buscando
um equilíbrio.Como exemplo, Diniz (2008, p.108) apresenta que ?(…) se este for imóvel rural, nele
dever-se-á exercer a atividade agrícola, pecuária, agropecuária, agroindustrial ou extrativa, mas
também que sua utilização respeite o meio ambiente, as relações de trabalho, o bem-estar social e a
utilidade de exploração.?.
Diferentemente do Código Civil de 1916, o atual Código Civil não é alheio ao princípio da função
social da propriedade.
Art.187.Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
E, o artigo 1.228 do Código Civil coíbe o uso de forma abusiva da propriedade, afastando o
individualismo, devendo a propriedade ser utilizada para o bem comum, contendo a seguinte
redação:
Art.1.228.O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1° O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas
e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem
como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2° São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam
animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3° O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou
utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4° O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa
área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo
juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5° No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago
o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
Conforme § 1° do artigo 1.228 do Código Civil, que é uma inovação em relação com Código Civil
anterior, o direito de propriedade é limitado para adequá-lo aos problemas da contemporaneidade,
fazendo referência a questões como o ?equilíbrio ecológico? e a ?poluição?.
Nos §§ 4o e 5o acima, o proprietário pode ser privado da coisa, se o imóvel reivindicando consistir em
extensa área há mais de cinco anos na posse, ininterrupta e de boa-fé, de considerável número de
pessoas e estas nela houverem realizado obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social
e econômico relevantes.Neste caso, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário.É uma
espécie de ?usucapião especial ou coletivo?, cujos requisitos são: a) área extensa; b) posse
ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos; c) número considerável de ocupantes; d) realização
conjunta ou separada de obras e serviços que o juiz entenda serem de interesse social e econômico.
Ainda em relação aos §§ 4o e 5o do artigo 1.228 do Código Civil, apesar da ausência de ressalva nos
dispositivos, não se aplicam ao Poder Público, por trazerem injustificáveis limitações ao instituto da
desapropriação, já que o Executivo não se submete ao juízo de conveniência e oportunidade prévios
do magistrado.
O artigo 1.228 do Código Civil é uma regra mais de direito público que de direito privado, pois opta,
prioritariamente, por tutelar os interesses públicos e apenas, reflexamente, os interesses
individuais.Isto é um reflexo das reações surgidas no final do século XIX contra o individualismo
jurídico exacerbado, fazendo com que o Estado abandonasse a sua posição passiva e passasse a
atuar mais ativamente na ordem sócio-econômica, antes delegada à esfera do direito privado.A
efetividade do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular ? também denominado
de princípio da finalidade pública – deixa de ser uma preocupação exclusiva dos direitos
constitucional e administrativo, para ser também um dos mais importantes fins do direito civil.
Ao afirmar que o direito de propriedade deve desempenhar uma função social, o Código Civil faz com
que, havendo conflito entre o interesse público e o particular, possa fazer prevalecer o primeiro, em
razão da supremacia dos interesses públicos sobre os individuais (princípio da finalidade
pública).Com isso, torna-se uma regra mais de direito público do que de direito privado.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
A finalidade do Código Civil não é incentivar a intromissão do Estado na propriedade privada, mas
apenas impor limites à ação do proprietário, quando ele extrapola a esfera de seu direito individual,
exigindo a interferência do Poder Público.
Com grande influência que se tem do capital e do trabalho, muitas vezes a propriedade passa a ser
um foco de constantes tensões sociais e econômicas, provocando conflitos entre os indivíduos.
?(…) o juiz deste início de século, a cada decisão, deve fazer um balanceamento de valores, os quais
são indicados pela ética como: o valor da pessoa humana, o valor da liberdade, o valor da igualdade,
o valor da justiça, o valor do bem comum, o valor ecológico dentre outros, tendo em conta que
nenhum destes valores é absoluto isoladamente.?.
A propriedade só é protegida e reconhecida pelo direito quando cumpre sua função social.
O proprietário do bem é vinculado a uma função ou um dever social.Enquanto ele como detentor da
propriedade, cumpre essa missão, seus atos são protegidos pelo direito positivado.Não cumprindo tal
missão, ou cumprindo mal ou de forma imperfeita, se não a cultiva ou deixa que sua propriedade se
arruíne, torna legitima a intervenção do poder público para fazer com que ele compra sua função
social de proprietário.
Portanto, conforme o ser humano vai ocupando todo o espaço disponível no planeta, é de suma
importância que o uso de propriedade seja feito nos moldes à preservar a vida digna e possível às
gerações futuras.
Justiça Social
A noção de justiça social como conhecemos hoje, ancorada em princípios morais e políticos,
fundamentada nas ideias de igualdade e solidariedade, começou a ser desenvolvida ainda no século
XIX.
Nessa época, essa ideia estava associada à busca de um equilíbrio social, de modo que todas as
pessoas que compõem a sociedade tenham os mesmos direitos.Ou seja, buscava-se concretizar a
noção de que uma sociedade justa deve estar comprometida com a garantia de direitos básicos
como educação, saúde, trabalho, acesso à justiça, etc.
Dessa forma, é fundamental criar mecanismos de proteção para amenizar as desigualdades sociais.
Assim, a noção moderna de justiça social passou a ser ligada à busca de uma sociedade
igualitária.Era uma resposta às desigualdades sociais da sociedade europeia, que ainda se orientava
pelas ideias de diferenciação e subordinação.Isso porque o modelo de desenvolvimento europeu
estava baseado na industrialização, que desde o início gerou desigualdades entre classes sociais.
Com o advento da globalização, a partir do final do século XX, uma série de problemas sociais foram
realçados.O processo de integração econômica e cultural de diferentes nações agravou ainda mais
as desigualdades sociais (COHN, 2005).A globalização é reflexo da Terceira Revolução Industrial,
que está ancorada no desenvolvimento da ciência, tecnologia e informação.O problema é que as
mudanças que ocorreram com a ascensão da tecnologia da informação vêm reduzindo o número de
pessoas nas empresas, aumentando o desemprego estrutural e a precarização das condições de
trabalho, segundo Vinícius Correia Santos (2009).Essa realidade vem causando uma série de
problemas sociais, como a violência urbana, a pobreza, vulnerabilidade etc.
Os problemas da desigualdade têm levado diferentes indivíduos e instituições a pensar sobre essa
questão fundamental para a sociedade.Estudos, relatórios e pesquisas são desenvolvidos com o
intuito de se compreender e intervir nesse problema através do princípio de justiça social.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Entende-se que o conceito de justiça social está relacionado às desigualdades sociais e às ações
voltadas para a resolução desse problema.Com isso, a justiça social consiste no compromisso do
Estado e instituições não governamentais em buscar mecanismos para compensar as desigualdades
sociais geradas pelo mercado e pelas diferenças sociais.
Um dos pensadores que melhor definiu e delineou os principais elementos para alcançar esse
princípio foi John Rawls.Nos seus estudos teóricos sobre a temática, esse autor estabeleceu três
pontos para alcançar um princípio de equidade:
2. igualdade de oportunidades;
Dessa forma, a ideia de justiça social tem como um dos seus principais objetivos promover o
crescimento de um país para além das questões econômicas.Por essa lógica, entende-se que a
justiça social é um mecanismo que busca fornecer o que cada cidadão tem por direito: assegurar as
liberdades políticas e os direitos básicos, oferecer transparência na esfera pública e privada e
oportunidades sociais.
O Desenvolvimento de cada país depende de suas características próprias, tais como: situação
geográfica, extensão territorial, passado histórico, cultura, população e riquezas naturais.A
Organização das Nações Unidas (ONU) usa os seguintes indicadores para classificar os países,
segundo o grau de desenvolvimento: índice de mortalidade infantil esperança de vida média, nível de
industrialização, grau de dependência externa, potencial científico e tecnológico, grau de
alfabetização, instrução e condições sanitárias.
Como citamos anteriormente, ser possível uma cidade, região ou país crescer sem se desenvolver
economicamente, gostaria de citar como exemplo a cidade de Mossoró, que nos últimos anos
apresentou um aumento significativo do fluxo comercial advindo do setor salineiro e do parque
industrial impulsionada pela Petrobras, aumento razoável no nível de exportação de seus produtos
primários, na cacinicultura, na verticalização do mercado imobiliário e no setor terciário (notadamente
o comércio e a prestação se serviços), cujos recursos advindos deste crescimento não causaram
modificações estruturais que pudessem induzir incremento complementar em outros setores ou
segmentos da economia local e não implicaram em modificações institucionais que melhorasse a
qualidade de vida da nossa população.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
O sustentáculo econômico do sistema econômico brasileiro encontra-se regulado nos arts.170 a 192
da Constituição Federal, que trazem os fundamentos da ordem econômica, informadores de toda
atividade econômica.
Embora o sistema econômico adotado no Brasil seja o modo de produção capitalista e neoliberal, o
texto constitucional permite que o Estado intervenha para que os agentes que atuam no mercado
cumpram os elementos sócio-ideológicos trazidos na carta constitucional, apresentados
especialmente em forma de princípios e diretrizes.
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes
princípios:
São nove os princípios constitucionais da ordem econômica: soberania nacional, propriedade privada,
função social da propriedade, o já transcrito acima princípio da livre concorrência, defesa do
consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca de
pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituída sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Estes princípios foram expressamente previstos na Constituição Federal com o fim de promover a
justiça social, preservar a dignidade humana e o bem-estar-social, integrando esses valores ao
desenvolvimento econômico produzido pela iniciativa privada dentro de uma ótica capitalista e de
liberdade de exercício de atividade econômica.
Por conseguinte, no Brasil, pelo citado mandamento constitucional, a ordem econômica deve se
orientar e ter como objetivo a justiça social, a solidariedade e a dignidade da pessoa humana.
A livre concorrência, nesse plano, apresenta-se como princípio constitucional, princípio geral da
atividade econômica.
Os princípios inseridos no art.170 da CF/88, dentre eles a livre concorrência, não se coadunam com o
exercício de uma atividade econômica cuja finalidade é exclusivamente o lucro.
Livre Iniciativa
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
O outro elemento, a livre iniciativa, traduz, também, o ideal de liberdade econômica, e seu
reconhecimento pela ordem jurídica importa assegurar aos indivíduos a livre escolha da atividade que
queiram desenvolver para seu sustento, e limitar a atuação do Estado no campo das opções
econômicas dos agentes.
Assim, ressalvadas as razões de ordem pública que reservam ao Estado a iniciativa econômica e o
controle do exercício de certas atividades, há de ser assegurado a todo indivíduo o direito de
livremente iniciar a atividade econômica que lhe aprouver.Naqueles limites, os únicos requisitos
necessários ao exercício de uma atividade econômica são o talento e o capital, não podendo o
Estado vedar o acesso dos indivíduos aos meios de produção e instrumentos de trabalho.
Isso, porém, não significa uma imunidade total a qualquer regulação, pois a função social da
propriedade e a justiça social, valores consagrados pela Constituição, impedem o exercício irrestrito
de qualquer liberdade de conteúdo econômico.Essas limitações constituem, na verdade, mecanismos
de proteção da própria liberdade de iniciativa, à medida que asseguram a liberdade de iniciativa de
todos.
A Livre Concorrência
O conceito de concorrência quer indicar o ato ou efeito de concorrer, ou seja, traz em si a idéia de
luta, de competição entre pessoas na busca do mesmo objetivo ou vantagem.
Nesse sentido, a livre concorrência, na área econômica, representa a disputa entre todas as
empresas para obter maior e melhor espaço no mercado.
No campo de direito privado, a concorrência é a disputa, o ato pelo qual uma pessoa procura
estabelecer competições de preços, com o fim de apurar as melhores condições para efetivação de
compra ou realização de uma obra.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
As economias de mercados concorrentes obtêm uma utilização mais eficiente dos recursos
produtivos, produzindo bens e serviços a custos mais reduzidos.
A motivação política, por seu turno, estaria na necessidade de submeter-se a controle legal o poder
econômico, em virtude da estreita correlação entre as forças econômicas e políticas, muitas vezes
reunidas para a defesa de interesses privados que atentam contra a ordem política e até mesmo
contra o regime democrático.
A concorrência estudada pela ciência econômica constitui um dos modelos de dinâmica de mercado,
caracterizado pela presença de elementos que viabilizam a competitividade entre os agentes
econômicos em um dado segmento.
Ao estabelecer a livre concorrência como princípio, a Constituição adota explicitamente uma opção,
impondo que a conformação da ordem econômica se dê com a presença de mercados funcionando
sob a dinâmica concorrencial.Portanto, a política econômica e o conjunto de normas
infraconstitucionais dela decorrentes devem obedecer a esse princípio, buscando conformar os
mercados de tal modo em que se constate a manutenção dos níveis concorrenciais e, para tanto, a
pluralidade de agentes econômicos nos diversos mercados relevantes.
Não há, contudo, que se confundir a livre concorrência como um elemento limitador da livre
iniciativa.A livre concorrência se agrega à livre iniciativa, na medida em que constitui um instrumento
necessário à estabilidade do sistema, garantindo a manutenção das regras do jogo de mercado e a
segurança dos empreendedores, logo, incentivando o investimento e fomentando a livre iniciativa.
Na qualidade de princípio da ordem econômica, a livre concorrência assumirá, portanto, dois papéis
fundamentais.O primeiro o coloca como um princípio conformador, na medida em que revela uma
opção política nuclear do constituinte, refletindo a ideologia neoliberal inspiradora da Constituição,
impondo o estabelecimento de uma ordem econômica baseada na economia de mercado,
dinamizada pelo modelo concorrencial.O segundo, por sua vez, diz respeito ao papel instrumental da
livre concorrência, uma vez que imprescindível para assegurar a concretude da livre iniciativa, na
medida em que impede o abuso do poder econômico, estabelecendo as regras do jogo de mercado e
viabilizando, principalmente, os pequenos empreendimentos.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Assim como a livre iniciativa não pode ser estudada à revelia de outros princípios e regras
constitucionais, a livre concorrência não pode ser vista isoladamente.A conformação de uma ordem
econômica se dá mediante a implementação de uma política econômica positivada e a livre
concorrência deverá ser integrada a essa política juntamente com os outros princípios
conformadores.
Isso significa dizer que a livre concorrência, passível de abalo pelo abuso do poder econômico e pela
redução dos níveis de competitividade, só pode ser compreendida e aplicada juntamente com os
outros interesses tutelados constitucionalmente.
Defesa do meio-ambiente
Para atender essa meta, praticamente todos os governos e membros da sociedade civil dos mais
variados países vêm se organizando, sob forma de agências oficiais, entidades e associações, com o
propósito de definir trabalhos que incentivem a preservação da natureza e divulguem as questões
relacionadas com o meio ambiente.
As ações desenvolvidas por esses governos e pelas Organizações Não Governamentais (ONG’s) têm
sido feitas com enfoque holístico e genérico, ou seja, reunindo especialistas dos mais variados ramos
científicos, entre os quais das ciências naturais, políticas e sociais; além de contar com envolvimento
crescente do saber próprio dos povos indígenas e comunidades tradicionais.
Nisso, eles têm promovido um gama de ações diversas, tais como: pesquisas, criação de leis e
normas de proteção ambiental, desenvolvimento de tecnologias limpas, aplicação de projetos de
educação, ampliação dos programas de conservação de espécies ameaçadas de extinção etc.
Ao longo dessas últimas décadas, as diversas experiências têm demonstrado que além do trabalho
de especialistas e das autoridades governamentais, é fundamental que cada segmento da sociedade,
e, em particular, cada cidadão, se envolva com as questões ambientais, tomando conhecimento dos
problemas e participando das suas soluções.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Hoje, mais do que nunca, se sabe que para alcançar o objetivo de tornar real o Desenvolvimento
Sustentável de nosso planeta é preciso a efetivação de um compromisso amplo, no qual estejam
envolvidos todas as esferas de governo e os diversos atores sociais locais.É impensável falar na
conservação ambiental sem pensar no envolvimento efetivo de todos os cidadãos.
O desenvolvimento econômico brasileiro ocorreu de forma acelerada acabando por ser necessária
a intervenção do Estado no cenário econômico, no entanto, não agindo de forma arbitral para que
as atividades não fossem regidas por um Estado autoritário.
Atualmente, a prática é recorrente, legitimada, além de possuir órgãos próprios para tal
intervenção, sendo estes as Agências Reguladoras, que são autarquias de regime especial.
A cada atuação, é necessário verificar se esta é compatível com as determinações impostas pela
legislação, e se é razoável de acordo com o quadro econômico correspondente à esta intervenção.
Legitimação da Atuação
O Estado está legitimado a atuar de forma a intervir no domínio econômico pela Constituição
Federal a partir do seu artigo 170, que é a principal regente da atuação do Estado no domínio
econômico.
“Que a nossa Constituição de 1988 é uma Constituição dirigente, isso é inquestionável.O conjunto
de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela
confere o caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade.O seu art.170 prospera,
evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econômica”
“Art.170 A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.”
Ainda, o artigo 173 da CF versa explicitamente sobre a atuação do Estado, ao mesmo tempo
legitimando e limitando tal poder de intervenção, sendo que a intervenção direta só é cabível
quando da necessidade da busca pela segurança nacional ou quando houver interesse coletivo.
A segurança nacional que vem expressa no artigo 173 da CF refere-se às atividades que envolvem
risco à defesa nacional, à soberania e a integridade do Estado.Eros Grau, da mesma forma, expõe
em sua obra:
Ainda, há legislação infraconstitucional que regula o tema, sendo estas as leis que regulamentam a
atuação de particulares do domínio econômico, como forma de intervenção estatal, através da
delegação dos poderes do Poder Público às Agências Reguladoras responsáveis por tal.
Formas de Atuação
- Intervenção por direção e intervenção por indução: o Estado intervirá como regulador da
atividade.No caso da direção, o Estado pressiona a economia, fazendo um controle compulsório
através de normas e mecanismos; no caso da indução, o Estado manipula os instrumentos de
intervenção de acordo com a Lei.
O Estado atua no domínio econômico de forma indireta através da atuação das Agências
Reguladoras, que irão exercer a função do Estado, no entanto são autarquias de regime especial
(entes privados).
As Agências Reguladoras
As Agências Reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público Interno, constituídas como
Autarquia de Regimes Especiais, onde não há superioridade hierárquica, autonomia fi nanceira, e
independência administrativa.
As Agências Reguladoras tem como objetivo a harmonização ente os interesses do fornecedor com
os interesses do consumidor e da coletividade.As Agências tem um “conjunto de regras,
orientações, medidas de controle e valoração que possibilitam o exercício do controle social de
atividades de serviços públicos, gerido por um ente regulador que deve poder operar todas as
medidas e indicações necessárias ao ordenamento do mercado e à gestão eficiente do serviço
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Monopólio
O que é, tipos de monopólio em economia, formação, truste, cartel e holding, conceito, praticas
monopolistas, origem da palavra, desvantagens
O que é (conceito)
Monopólio é uma situação econômica em que uma única empresa controla a produção e
comercialização, ou apenas uma destas atividades, de um determinado produto ou serviço.A palavra
é de origem grega, sendo que monosignifica “um” e polein significa “vender”.
O termo monopólio também é usado quando, mesmo havendo concorrentes, uma determinada
empresa ou um grupo empresarial domina quase por completo as vendas de um determinado
produto, deixando uma pequena fatia do mercado para a concorrência.
Desvantagens do monopólio
Cartel
Empresas de um mesmo setor se unem para adotar práticas comerciais de comum acordo, visando
estabelecer preços, dividir mercado e controlar matérias-primas.
Truste
Ocorre a partir da união ou fusão de empresas. Tem como objetivo a adoção de práticas econômicas
que visam aumentar os lucros através, principalmente, do aumento de preços de seus produtos e
serviços.
Holding
Num grupo de empresas, uma delas domina o grupo através de controle acionário. A empresa
controladora geralmente não produz, mas apenas faz a gestão financeira e centraliza a
administração. Assim, a holding controla o capital das subsidiárias, favorecendo a concentração do
capital.
A legislação comercial brasileira proíbe a criação de monopólios e práticas monopolistas nos diversos
setores da economia. Existem dispositivos legais para evitar o domínio de uma empresa sobre a
comercialização de um determinado produto ou serviço. Até mesmo as fusões de empresas são
analisadas e devem ocorrer somente com a aprovação de órgãos públicos especializados, a fim de
evitar a formação de monopólio.
Por outro lado, vale lembrar que no Brasil o setor do petróleo é praticamente um monopólio do
governo brasileiro, que é exercido através do controle acionário estatal da Petrobrás.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
O Estado exerce um grande papel social e econômico em qualquer país, uma vez que tem
determinadas atribuições constitucionais e legais de atuação voltadas para o interesse público, a fim
regular e normatizar as atividades de mercado e implementar políticas públicas que permitam o bom
funcionamento da maquina estatal.
Nesse contexto, podemos dividir a atuação do Estado na atividade econômica em duas espécies:
atividade econômica em sentido estrito e serviço público.Neste capítulo nos limitaremos a falar
somente sobre a atuação estatal na atividade econômica em sentido estrito, ficando a análise dos
serviços públicos em outro capítulo, para melhor entendimento.
Segundo Fernando Herren o “Estado pode desempenhar atividades econômicas em sentido estrito
em duas hipóteses: quando houver autorização constitucional e quando assim o permitir a lei fundada
em motivo de segurança nacional ou relevante interesse público.E o Estado pode desempenhar
serviços públicos, desde que previstos constitucionalmente.” 1
Essa afirmação do Fernando Herren decorre do próprio texto constitucional, visto que o art.173 da
Constituição Federal assim dispõe:
Como se vê, o Estado só poderá exercer atividade econômica em sentido estrito quando houver
previsão constitucional ou permissão legal, verificado, nesse último caso, os imperativos da
segurança nacional ou relevante interesse coletivo.Percebe-se, pois, que com essa restrição
constitucional o Estado só estará legitimado a atuar no mercado concorrencial quando
expressamente autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de
segurança nacional e relevante interesse público.
Quanto ao setor privado, verificamos que não há essa restrição, pelo contrário, a Constituição Federal
fez foi incentivá-los ao assentar expressamente os princípios da livre iniciativa, livre concorrência e
valorização do trabalho humano (art.170, CF/88), vislumbrando o desenvolvimento social e o
crescimento da economia.
A intervenção sobre o domínio econômico, também denominado de intervenção indireta, tem base
constitucional no art.175 da CF/88, e refere-se às prestações de serviços públicos por parte do
Estado.Pode ocorrer por indução (o Estado edita normas que induzem o mercado a algo) ou por
direção (o Estado estabelece normas cogentes/obrigatória para a fim de regular o mercado, como,
por exemplo, o tabelamento de preços).Essas questões serão melhor apresentadas no capítulo
destinado aos serviços públicos.
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas
nos incisos anteriores;
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Como se vê, existe uma parcela do mercado que a União tomou para si (monopolizou), não estando
aberta para a livre concorrência.Se refere às atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação,
exportação e transporte marítimo do petróleo e seus derivados.Essa modalidade de atuação estatal é
chamada de absorção, já que o estado absorveu uma parte do mercado, retirando dos particulares a
possibilidade de atuar em regime de concorrência, não havendo que se falar em área privada.
É relevante mencionar que a União poderá, com base no art.177, §1º, da CF/88, contratar com
empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV do artigo citado
acima, desde que observados os requisitos da Lei 9.487/1997.Essa previsão não retira o monopólio
da União, uma vez que os particulares contratados estarão sujeitos às determinações da União e em
auxílio as suas atividades do monopólio.
Ilustrando, João Bosco discorre que devem ser considerados exemplos do regime monopolista a
atuação da “Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos e a Petróleo Brasileiro S.A.– Petrobrás – a
primeira como empresa pública federal e a segunda como sociedade de economia mista.O monopólio
da primeira está consagrado no art.21, X, e o da segunda no art.177, I, II e III da Constituição
Federal.”
Pode-se concluir, portanto, que o mercado concorrencial é aberto a todos, salvo quanto às atividades
prestadas em regime de monopólio do Estado.
O regime de participação, por sua vez, está previsto no art.173 da CF/88.Nessa forma de intervenção
no domínio econômico (intervenção direta), o mercado funciona sobre o regime de competição,
atuando o Estado, como um empresário, em competição com a iniciativa privada.Entretanto, como já
mencionado, nessa modalidade de intervenção, o Estado só poderá atuar quando expressamente
autorizado e ainda sim de forma excepcional, se presentes os imperativos de segurança nacional e
relevante interesse público.Percebe-se que nessa modalidade a intervenção do estado é tipicamente
subsidiária.
Em que pese o Estado atue como empresário, não entra com fim específico de auferir lucro, de gerar
renda.A Lógica do art.173 da Constituição Federal é transcendental, razão pela qual deve considerar
o relevante interesse coletivo e os imperativos de segurança nacional.
No regime de participação o Estado atua por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de
economia mista prestadoras de atividade econômica, devendo a lei estabelecer os seus estatutos
jurídicos, que regularão as suas formas de atuação no mercado concorrencial, é o que reza o art.173
e incisos, da Constituição Federal, confira-se:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
Como se vê, embora as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam empresas
estatais prestadoras de atividade econômica em sentido estrito, deverão se submeter a alguns
regramentos próprios das pessoas jurídicas de Direito Público, tais como, fiscalização pelo Estado e
pela sociedade, licitação para contratação de obras, serviços, compras alienação, obrigatoriedade do
concurso público para contração de seus funcionários, sujeição aos princípios norteadores da
Administração Pública previstos no caput do art.37 da CF/88 etc.
Prevê ainda a Constituição, no §2º do art.173, que as empresas públicas e sociedades de economia
mista prestadoras de atividade econômica não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às
do setor privado.Essa proibição decorre do fato de que se auferissem tais benefícios violariam o
princípio da livre concorrência, sobrepondo-se em posição privilegiada em relação ao demais
concorrentes no mercado, dando margem à eliminação da concorrência, o que é prejudicial à
economia e aos consumidores de forma geral.
Por essas diferenças é que Fernando Aguillar classifica o regime de jurídico das empresas públicas e
sociedades de economia mista como parcialmente privado e parcialmente público, veja-se:
Sustentei acima que o regime jurídico das atividades econômicas em sentido estrito desenvolvidas
pelo Estado é parcialmente privado e parcialmente público.Isto porque, apesar da dicção do art.173,
§1º, há regras aplicáveis à chamada Administração Indireta que têm característica pública e que não
podem deixar de ser observadas pelas empresas estatais ou autarquias.É o caso do art.37 da
Constituição Federal, que impõe tratamento uniforme à Administração Direta e Indireta no que tange,
por exemplo, a concursos públicos para ingresso em carreira (inciso II), de modo que a previsão do
art.173, §1°, tem por função assegurar igualdade de tratamento com a iniciativa privada em matérias
que poderiam representar favorecimento especial a empresas públicas.É uma garantia ao
empreendedor privado em face do Estado empresário.3
João Bosco, acerca do regime de participação brasileiro, cita o exemplo da “Caixa Econômica
Federal e o do Banco do Brasil, a primeira, como empresa pública federal, e o segundo, como
sociedade de economia mista, atuam em regime de concorrência com as demais entidades bancárias
do País”.
Portanto, atuação do estado na atividade econômica em sentido estrito pelo regime de participação
pode ser conceituada, em apertada síntese, como a atuação estatal em regime de concorrência com
o setor privado, sempre de forma excepcional (art.173 da CF/88).
Três Poderes
Os três poderes, independentes e coesos entre si, são categorias dos poderes políticos presentes na
democracia de um país.
Assim, quando pensamos na Política de um Estado, em sua estrutura e organização existem três
poderes políticos que norteiam suas ações, são eles:
• Poder Executivo
• Poder Legislativo
• Poder Judiciário
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Respectivamente, esses poderes são destinados a: executar as resoluções públicas, produzir as leis
e julgar os cidadãos.
História
Desde a antiguidade muitos estudiosos, pensadores e filósofos discutiam questões sobre a Política e
sua organização.
Entretanto, foi o filósofo, político e escritor francês Charles-Louis de Secondat (1689-1755), mas
conhecido por Montesquieu, quem desenvolveu, no século XVIII, a “Teoria da Separação dos
Poderes”.
Essa Teoria relatada em sua obra “O Espírito das Leis”, apresentava a divisão dos poderes políticos e
seus respectivos campos de atuação.
Vale lembrar que, antes de Montesquieu outros grandes filósofos já haviam feito referência sobre a
importância desse modelo de Estado.Como exemplo notório temos o filósofo grego Aristóteles (384
a.C.-322 a.C.) e sua obra intitulada “Política”.
Desde aquela época, o objetivo central da divisão dos poderes no campo político era o de
descentralizar o poder.Isso porque ele estava concentrados nas mãos de um pequeno grupo.
A ideia central era de favorecer um Estado mais justo, democrático e igualitário para todos os
cidadãos.
Poder Executivo
O Poder Executivo, como o próprio nome já pressupõe, é o poder destinado a executar, fiscalizar e
gerir as leis de um país.
Sendo assim, essa escala do poder decide e propõe planos de ação de administração e de
fiscalização de diversos Programas (social, educação, cultura, saúde, infraestrutura) a fim de garantir
qualidade e a eficácia dos mesmos.
É válido destacar que no município, o Poder Executivo é representado pelo Prefeito enquanto a nível
estatal é representado pelo Governador.
Poder Legislativo
O Poder Legislativo é o poder que estabelece as Leis de um país.Ele é composto pelo Congresso
Nacional, ou seja, a Câmara de Deputados, o Senado, Parlamentos, Assembleias, cuja atribuição
central é de propor leis destinadas a conduzir a vida do país e de seus cidadãos.
O Poder Legislativo, além de desempenhar o papel de elaboração das leis que regerão a sociedade,
também fiscaliza o Poder Executivo.
Poder Judiciário
O Poder Judiciário atua no campo do cumprimento das Leis.É o Poder responsável por julgar as
causas conforme a constituição do Estado.
Essencialmente, o Poder Judiciário tem a função de aplicar a lei, julgar e interpretar os fatos e
conflitos, cumprindo desta forma, a Constituição do Estado.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FEDERAIS E ESTADUAIS
Curiosidades
• A “Teoria dos Três Poderes” do Filósofo Montesquieu, influenciou na criação da Constituição dos
Estados Unidos.Com isso, a divisão dos três poderes da esfera política, tornou-se a base de qualquer
Estado Democrático Contemporâneo.
• O mais antigos dos três poderes é o Poder Judiciário, uma vez que na cidade Grega de Atenas
existiam tribunais formados pelo povo.Além de possuírem suas funções legislativas, tinham como
principal intuito julgar as causas dos cidadãos atenienses.
• No Brasil, o Poder Executivo e o Poder Legislativo são definidos a partir de votação direta, enquanto
o Poder Judiciário é direcionado por ministros indicados pelo Presidente da República e aprovados
pelo Senado.
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
Imunidade Parlamentar
Imunidade parlamentar é formada por um conjunto de garantias dadas aos parlamentares (membros
do Poder Legislativo) para que possam exercer as suas funções sem violações ou abusos por parte
do Poder Executivo e Judiciário.
Todas as normas de proteção aos congressistas estão previstas na Constituição Federal Brasileira.
A lei ainda determina que os Deputados e Senadores, durante o mandato, não podem ser presos,
com exceção de flagrante cometendo crime inafiançável. Neste caso, a decisão de prisão do
congressista fica a cargo da Câmara dos Deputados ou Senado Federal, dependendo da Casa que o
político pertença.
Outra ferramenta prevista na Constituição e que age como uma imunidade aos parlamentares é
o foro privilegiado. Neste mecanismo, o congressista só poderá ser investigado e preso após decisão
tomada diretamente pelo Supremo Tribunal Federal.
A imunidade parlamentar não é um direito da figura do indivíduo, mas sim do cargo ocupado e, por
esta razão, trata-se de uma prerrogativa impossível de ser renunciada pelo parlamentar.
De acordo com a lei, as imunidades parlamentares são divididas em duas categorias: Imunidades
Materiais e Imunidades Formais.
Neste caso, os parlamentares ficam isentos de processos penais e civis como consequência de
opiniões, discursos ou votos proferidos no âmbito de suas atividades políticas.
O artigo 53 da Constituição, por exemplo, deixa claro em sua redação que “os Deputados e
Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.
Os Deputados e Senadores são imunes em todo o território brasileiro, mas os vereadores apenas
ficam protegidos quando as opiniões e discursos são feitos dentro das limitações do município que
representam.
No entanto, a imunidade material varia de acordo com a situação, podendo ser Absoluta ou Relativa.
Imunidade Material Absoluta: quando o parlamentar executa a sua liberdade de expressão dentro
do Congresso Nacional.
Imunidade Material Relativa: quando o parlamentar executa a sua liberdade de opinar, falar e votar
fora do Congresso Nacional. Neste caso, será necessário averiguar se a manifestação do
parlamentar está de acordo com o exercício de sua função.
De acordo com esta prerrogativa, o parlamentar não deverá ser preso, exceto quando for pego em
flagrante por cometer um crime inafiançável.
Neste caso, o processo de investigação e julgamento deverá ser feito pelo Supremo Tribunal Federal.
Apenas os Deputados e Senadores têm o direito a imunidade formal, os vereadores não gozam desta
prerrogativa, possuindo apenas a imunidade material.
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
Processo legislativo é o conjunto de exigências e procedimentos para a elaboração das leis, sendo
responsabilidade do Poder Legislativo. No Brasil, embora o Executivo e o Judiciário também possam,
excepcionalmente, redigir leis, a palavra final cabe sempre ao Congresso Nacional, sede federal do
Legislativo, estando suas principais normas descritas na Seção VIII, Título IV da Constituição Federal.
Nela, mencionam-se sete tipos de legislação: leis ordinárias, complementares e delegadas, emendas
constitucionais, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Leis ordinárias são as normas jurídicas com as regras mais gerais e abstratas - ou seja, as leis mais
comuns -, enquanto leis complementares procuram reforçar a matéria constitucional; seu caráter,
pois, é de complemento à Constituição. Além de seus processos serem bem similares, ambas podem
ser propostas por qualquer membro ou comissão do Congresso Nacional; pelo Presidente da
República; pelo Supremo Tribunal Federal (STF); pelos Tribunais Superiores; pelo Procurador-Geral
da República; e pelos cidadãos.
Quando nasce no Congresso, o Projeto de Lei (PLO) vai para a comissões técnica competente da
casa originária (Câmara dos Deputados, com 35 comissões, ou Senado, com 11); quando vindo de
algum membro externo ao Congresso, o PL é apresentado à Câmara. Se a comissão entender que o
projeto é constitucional, legal e útil à sociedade, ele o envia para votação em plenário, onde a
aprovação depende de maioria simples, ou seja, no mínimo 50% dos votos dos congressistas
presentes.
Em caso de rejeição, o projeto é arquivado. Em aprovação, ele segue para a outra Casa do
Congresso (Casa revisora): a Câmara envia o projeto para o Senado e vice-versa. Se a Casa revisora
aprovar apenas partes do PLO, ela o emenda e devolve para reavaliação da Casa inicial, que pode
aprovar o novo texto ou rejeitá-lo. Se a aprovada (maioria simples) pela Casa revisora, a lei é enviada
para sanção ou veto presidencial.
Com projetos de lei complementar, a única diferença é que, no lugar de maioria simples, as votações
são por maioria absoluta. A Constituição estabelece limites para a proposição de leis por não
congressistas, sendo estes mais rigorosos com projetos de lei de iniciativa popular (PLPs), que
precisam do apoio de 1% dos eleitores, distribuídos em ao menos cinco Estados, com um mínimo de
0,33% de apoio em cada Estado.
Emendas Constitucionais
A Constituição brasileira é um documento rígido, que não pode ser facilmente alterado. Como Lei
Máxima da nação, modificações em seu texto devem ser consideradas com extremo cuidado, visto
que repercutirão em toda a legislação subordinada. Sendo este o propósito das emendas, seu
processo exige grande consenso entre os parlamentares.
Emendas podem ser propostas pelo Presidente da República, por metade das Assembleias
Legislativas do país ou por, no mínimo, um terço dos membros de qualquer Casa do Congresso.
Além de não poder ser realizadas durante intervenção federal e estado de emergência ou sítio, elas
não podem prejudicar a federação, o voto, a separação de poderes e os direitos e garantias
individuais - as chamadas cláusulas pétreas da Constituição.
Feita a proposta, cada Casa do Congresso deve discuti-la e votá-la em dois turnos, havendo
aprovação somente com mais de 60% dos votos em ambas. Se rejeitada, a matéria da proposta não
pode ser repetida na mesma sessão legislativa; ou seja, uma "nova tentativa" ocorre só no ano
seguinte.
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
Leis Delegadas
Exclusivas do Presidente da República, essas leis só são possíveis com a concessão do Congresso,
que delega seus poderes de legislação. Para promulgá-las, o Presidente primeiro envia uma
solicitação ao Congresso. Esta pode ser aprovada por maioria simples em sessão conjunta ou
separada das Casas, tornando-se, neste caso, uma resolução que estipula as condições para o uso
dos poderes delegados. Uma delegação típica é quando o Congresso permite ao Presidente elaborar
e promulgar leis sem sua apreciação. Quando a lei, mesmo delegada, precisa ser remetida ao
Congresso, caracteriza-se uma delegação atípica.
Medidas provisórias
Outro recurso exclusivo do Presidente, essas são instrumentos com força de lei para situações de
grande urgência. Sua vigência é imediata, mas temporária (60 dias, prorrogáveis por outros
sessenta), e depende de aprovação pelo Congresso para ser efetivada como lei.
Se não averiguadas após 45 dias de sua instauração, as MP's trancam todas as pautas da Casa em
que se encontram. O processo é similar ao de uma lei ordinária, sendo primeiro avaliadas por uma
comissão mista, depois votadas em plenário e, se aprovadas, votadas em plenário da outra casa. As
aprovações requerem maioria simples dos votos, e rejeição em qualquer etapa resulta em
arquivamento. Se uma MP for aprovada com emendas, o Presidente pode vetá-la parcial ou
integralmente, fazendo-a retornar ao Congresso para reapreciação. Já a rejeição pelo Congresso
deve ser acompanhada por um decreto legislativo regulamentando os efeitos da MP durante sua
vigência.
São medidas normativas com força análoga à de lei dentro do Poder Legislativo, sendo que os
decretos legislativos tratam das atribuições exclusivas do Congresso e as resoluções, das
competências privativas de cada Casa. Assim, os efeitos dos decretos repercutem fora do âmbito
congressional, enquanto os efeitos das resoluções são quase sempre internos.
Decretos legislativos dependem de aprovação por maioria simples em cada Casa, enquanto
resoluções seguem os regimentos internos tanto do Congresso quanto de suas Casas, a depender de
quem as propõe. O processo independe de sanção presidencial; uma vez aprovados, ambos seguem
para promulgação pelo Presidente do Senado. Vale notar que decretos legislativos não são decretos
(atribuição do Poder Executivo) nem decretos-lei, pois sua força não é legal per se.
A função do Poder Judiciário é garantir os direitos individuais, coletivos e sociais e resolver conflitos
entre cidadãos, entidades e Estado. Para isso, tem autonomia administrativa e financeira garantidas
pela Constituição Federal.
São órgãos do Poder Judiciário o Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça
(STJ), além dos Tribunais Regionais Federais (TRF), Tribunais e Juízes do Trabalho, Tribunais e
Juízes Eleitorais, Tribunais e Juízes Militares e os Tribunais e Juízes dos estados e do Distrito
Federal e Territórios.
O STF é o órgão máximo do Judiciário brasileiro. Sua principal função é zelar pelo cumprimento da
Constituição e dar a palavra final nas questões que envolvam normas constitucionais. É composto por
11 ministros indicados pelo Presidente da República e nomeados por ele após aprovação pelo
Senado Federal.
Abaixo do STF está o STJ, cuja responsabilidade é fazer uma interpretação uniforme da legislação
federal. É composto por 33 ministros nomeados pelo Presidente da República escolhidos numa lista
tríplice elaborada pela própria Corte. Os ministros do STJ também têm de ser aprovados pelo Senado
antes da nomeação pelo Presidente do Brasil.
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
Além dos tribunais superiores, a o sistema Judiciário federal é composto pela Justiça Federal comum
e pela Justiça especializada (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar).
Justiça Federal
A Justiça Federal comum pode processar e julgar causas em que a União, autarquias ou empresas
públicas federais sejam autoras, rés, assistentes ou oponentes – exceto aquelas relativas a falência,
acidentes de trabalho e aquelas do âmbito da Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
É composta por juízes federais que atuam na primeira instância, nos tribunais regionais federais
(segunda instância) e nos juizados especiais, que julgam causas de menor potencial ofensivo e de
pequeno valor econômico.
Justiça do Trabalho
A Justiça do Trabalho julga conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e patrões. É composta
por juízes trabalhistas que atuam na primeira instância e nos tribunais regionais do Trabalho (TRT), e
por ministros que atuam no Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Justiça Eleitoral
Com o objetivo de garantir o direito ao voto direto e sigiloso, preconizado pela Constituição, a Justiça
Eleitoral regulamenta os procedimentos eleitorais. Na prática, é responsável por organizar, monitorar
e apurar as eleições, bem como por diplomar os candidatos eleitos. Também pode decretar a perda
de mandato eletivo federal e estadual e julgar irregularidades praticadas nas eleições.
Os juízes eleitorais atuam na primeira instância e nos tribunais regionais eleitorais (TRE) e os
ministros que atuam no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Justiça Militar
A Justiça Militar é composta por juízes militares que atuam em primeira e segunda instância e por
ministros que julgam no Superior Tribunal Militar (STM). Sua função é processar e julgar os crimes
militares.
Justiças Estaduais
A organização da Justiça estadual é competência de cada estado e do Distrito Federal. Nela existem
os juizados especiais cíveis e criminais. Nela atuam juízes de Direito (primeira instância) e
desembargadores, (nos tribunais de Justiça, segunda instância). Nos estados e no DF também
existem juizados especiais cíveis e criminais.
A função da Justiça estadual é processar e julgar qualquer causa que não esteja sujeita à Justiça
Federal comum, do Trabalho, Eleitoral e Militar.
O STF e o STJ têm poder sobre a Justiça comum federal e estadual. Em primeira instância, as
causas são analisadas por juízes federais ou estaduais. Recursos de apelação são enviados aos
Tribunais Regionais Federais, aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais de Segunda Instância, os dois
últimos órgãos da Justiça Estadual.
O Supremo Tribunal Federal (STF) é a mais alta instância do poder judiciário brasileiro e acumula
competências típicas de uma suprema corte (tribunal de última instância) e de um tribunal
constitucional (que julga questões de constitucionalidade independentemente de litígios concretos).
Sua função institucional fundamental é de servir como guardião da Constituição Federal de 1988,
apreciando casos que envolvam lesão ou ameaça a esta última. De suas decisões não cabe recurso
a nenhum outro tribunal.
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
Criado após a proclamação da República, o STF exerce uma longa série de competências, entre as
quais a mais conhecida e relevante é o controle concentrado de constitucionalidade através
das ações diretas de inconstitucionalidade. Todas as reuniões administrativas e judiciais do Supremo
Tribunal são transmitidas ao vivo pela televisão desde 2002. O Tribunal também está aberto para o
público assistir aos julgamentos.
Os onze juízes do tribunal são chamados de Ministros, apesar de o cargo não ter nenhuma
semelhança com os ministros dos órgãos do governo. Eles são nomeados pelo Presidente e
aprovados pelo Senado. A idade para aposentadoria compulsória é de 75 anos.
Em maio de 2009, a revista britânica The Economist classificou o STF como "o tribunal mais
sobrecarregado do mundo, graças a uma infinidade de direitos e privilégios entrincheirados na
Constituição nacional de 1988 (...) até recentemente, as decisões do tribunal não eram vinculadas
aos tribunais inferiores. O resultado foi um tribunal que está sobrecarregado ao ponto de um motim. O
Supremo Tribunal Federal recebeu 100 781 casos no ano passado [2008]."
Provavelmente o mais famoso dos tribunais superiores, o Supremo Tribunal Federal (STF) é
certamente a corte de maior destaque no país. Composto por apenas onze ministros, o STF é o
“guardião da Constituição Federal”, segundo dispõe o artigo 102 da própria Constituição.
Assim, a fim de fazer cumprir essa função principal de defesa da Constituição, o inciso III do artigo
102 da Constituição prevê como de competência do STF o julgamento dos recursos
extraordinários, que são recursos manejados contra decisões já julgadas em única ou última
instância pelos tribunais inferiores, que possuem repercussão geral das suas questões
constitucionais, que podem versar exclusivamente sobre:
• Dispositivo constitucional;
• Julgamento sobre a validade de lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição;
Em suma, essas hipóteses expostas são as que versam sobre questões constitucionais que chegam
ao Supremo por meio de recursos a decisões oriundas de outros tribunais. Além delas, compõem o
rol de competências que permitem que o STF atue na defesa da Constituição, de modo originário, ou
seja, diretamente pelo Supremo, sem análise anterior por outros Tribunais:
• O julgamento das arguições de preceito fundamental (§2º do artigo 102), que são ações propostas
com o objetivo de proteger os valores supremos do Estado e da Sociedade contidos na Constituição
contra atos do próprio Poder Público;
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal também possui competências originárias não ligadas a
questões constitucionais, as quais lhe foram concedidas por conta da relevância do tema ou das
partes envolvidas. Por exemplo, cabe ao STF o julgamento, nas infrações penais comuns, de
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IMUNIDADE PARLAMENTAR
diversas autoridades de alto escalão do Governo Federal, como é o caso do Presidente da República,
seu Vice-Presidente, membros do Congresso Nacional, os próprios Ministros da corte, o Procurador-
Geral da República. Cabe também a ele o julgamento, nos crimes de responsabilidade e nas
infrações penais comuns, dos Ministros de Estado e dos Comandantes da Marinha, do Exército e
da Aeronáutica, com algumas ressalvas, e, ainda, dos membros dos Tribunais Superiores ou do
Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente.
Outros exemplos relevantes de competência originária do STF não ligados a questões constitucionais
são o processamento e julgamento de:
1. Extradição solicitada por Estado estrangeiro, como ocorreu nos famigerados casos do ativista
Cesare Battisti e no do banqueiro Salvatore Cacciola, nos quais a Itália requereu as suas extradições
por crimes lá cometidos;
Portanto, percebe-se que o julgamento de tais casos é atribuído ao Supremo Tribunal Federal por
conta da maior parcimônia que se espera da mais alta corte do país, presumindo-se a sua maior
imparcialidade e blindagem a interesses alheios.
Por fim, ainda cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar por meio de recurso ordinário: (i) o habeas
corpus, o mandado de segurança, o habeas data e o mandado de injunção decididos em única
instância pelos demais tribunais superiores, se a decisão for denegatória; e (ii) o crime político.
Ademais, o STF tem algumas atribuições mais ligadas à Administração Pública, como requerer a
intervenção da União nos Estados ou no Distrito Federal, nas hipóteses previstas na Constituição, o
pedido de (ver na CF) proposição de leis complementares. Ainda, cabe ao STF a elaboração da Lei
Complementar que regerá a magistratura em todo o país, por meio do Estatuto da Magistratura. Outra
função importante é a criação de súmulas vinculantes, as quais poderão ser editadas por decisão de
pelo menos 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria constitucional que ela
versar, vinculando todos as instâncias do três poderes ao seu cumprimento.
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DOS ORÇAMENTOS
Dos Orçamentos
O Orçamento Público, em sentido amplo, é um documento legal (aprovado por lei) contendo a
previsão de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas por um Governo em um
determinado exercício, geralmente compreendido por um ano. No entanto, para que o orçamento seja
elaborado corretamente, ele precisa se basear em estudos e documentos cuidadosamente tratados
que irão compor todo o processo de elaboração orçamentária do governo.
“O Orçamento Nacional deve ser equilibrado. As Dívidas Públicas devem ser reduzidas, a arrogância
das autoridades deve ser moderada e controlada. Os pagamentos a governos estrangeiros devem
ser reduzidos, se a Nação não quiser ir à falência. As pessoas devem novamente aprender a
trabalhar, em vez de viver por conta pública.” Marcus Tullius Cícero - Roma, 55 A.C.
O Orçamento Público no Brasil (Orçamento Geral da União) inicia-se com um texto elaborado pelo
Poder Executivo e entregue ao Poder Legislativo para discussão, aprovação e conversão em lei. O
documento contém a estimativa de arrecadação das receitas federais para o ano seguinte e a
autorização para a realização de despesas do Governo. Porém, está atrelado a um forte sistema de
planejamento público das ações a realizar no exercício.
Existem princípios básicos que devem ser seguidos para elaboração e controle dos Orçamentos
Públicos, que estão definidos no caso brasileiro na Constituição, na Lei 4.320/64, no Plano Plurianual,
na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na recente Lei de Responsabilidade Fiscal.
É no Orçamento que o cidadão identifica a destinação dos recursos que o governo recolhe sob a
forma de impostos. Nenhuma despesa pública pode ser realizada sem estar fixada no Orçamento. O
Orçamento Geral da União (OGU) é o coração da administração pública federal.
Plano Plurianual
A regulamentação do PPA prevista no art. 165 da Constituição foi inicialmente contemplada no artigo
3º da Lei Complementar 101/2000 ou simplesmente Lei de Responsabilidade Fiscal. Infelizmente, o
artigo foi vetado, mas a sua elaboração continua obrigatória. Ele é peça fundamental da Gestão e a
partir da vigência da LRF a criação de despesa que não esteja contemplada no PPA, será
considerada não autorizada e lesiva ao patrimônio público (art. 15, combinado com os Arts. 16, II e
17, § 4º). O PPA deverá ser elaborado no primeiro ano de governo e encaminhado até 31 de agosto,
contemplando as ações governamentais, desdobradas em programas e metas.
Com a adoção deste plano, tornou-se obrigatório o Governo planejar todas as suas ações e também
seu orçamento de modo a não ferir as diretrizes nele contidas, somente devendo efetuar
investimentos em programas estratégicos previstos na redação do PPA para o período vigente.
Conforme a Constituição, também é sugerido que a iniciativa privada volte suas ações de
desenvolvimento para as áreas abordadas pelo plano vigente.
É a lei que antecede a lei orçamentária, que define as meta e prioridades em termos de programas a
executar pelo Governo. O projeto de lei da LDO deve ser enviado pelo Poder Executivo ao Congresso
Nacional até o dia 15 de abril de cada ano (8 meses e meio antes do encerramento da sessão
legislativa).
No Brasil, a Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO tem como a principal finalidade orientar a
elaboração dos orçamentos fiscal e da seguridade social e de investimento do Poder Público,
incluindo os poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e as empresas públicas e autarquias. Busca
sintonizar a Lei Orçamentária Anual - LOA com as diretrizes, objetivos e metas da administração
pública, estabelecidas no Plano Plurianual.
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DOS ORÇAMENTOS
A lei de diretrizes orçamentárias - LDO define as metas e prioridades do governo para o ano seguinte,
orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe sobre alterações na legislação tributária e
estabelece a política das agências de desenvolvimento.
É elaborada anualmente pelo poder Executivo em atendimento à Constituição Federal e a Lei Federal
4.320/64, que estabelece as normas gerais para elaboração, execução e controle orçamentário.
É elaborada para possibilitar a concretização das situações planejadas no Plano Plurianual. Obedece
a Lei de Diretrizes Orçamentárias estabelecendo a programação das ações a serem executadas para
alcançar os objetivos determinados, cujo cumprimento se dará durante o exercício financeiro.
A Constituição determina que o Orçamento deva ser votado e aprovado até o final de cada
legislatura. Depois de aprovado, o projeto é sancionado e publicado pelo Presidente da República,
transformando-se na Lei Orçamentária Anual.
O orçamento público tem tudo a ver com o nosso dia a dia. Grande parte
das receitas arrecadadas pelo governo saem do nosso bolso, direta ou indiretamente. Repassamos
uma parcela do que ganhamos para o governo em forma de impostos indiretos, isto é, impostos
que estão embutidos no preço das mercadorias e das tarifas de serviços públicos. Há também
os impostos diretos, como o imposto de renda, que é pago por milhões de pessoas quando
recebem o salário ou quando prestam serviços para uma empresa ou para outras pessoas.
O orçamento público transforma-se em lei após passar por um processo de ampla negociação, em
que os governos federal, estadual e municipal deixam claro como pretendem gastar a curto e médio
prazo os recursos arrecadados com impostos, contribuições sociais e outras fontes de receita. A
elaboração do orçamento público é obrigatória a todos os níveis de governo.
A fiscalização do Orçamento Público é realizada oficialmente de duas formas: pelos controles interno
e externo. Pelo Controle Interno, quando o controle é feito pelos órgãos do próprio Poder Executivo,
especialmente pela Controladoria-Geral da União (CGU) e, ainda, cada Ministério possui um
Assessor de Controle Interno, vinculado tecnicamente à CGU. O Controle Externo é exercido pelo
Poder Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (TCU). Já o Controle Social é
realizado pela sociedade, tanto nos espaços institucionais de participação, como Conselhos e
Conferências, quanto nos espaços de articulação da própria sociedade, como nas Redes e Fóruns.
A noção de orçamento público é, sem sobra de dúvidas, uma das mais importantes para o estudo
do Direito Financeiro e, mais especificamente, para o desempenho da atividade financeira do Estado.
É nele que estão descritas as receitas e despesas de determinada circunscrição política, referentes
normalmente ao período de um ano, a fim de que o Estado tenha o domínio – quase que exato -
sobre sua arrecadação e respectivos gastos necessários à consecução das necessidades públicas
em geral.
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DOS ORÇAMENTOS
De acordo com o conceito clássico de orçamento, este seria simplesmente a peça que contém a
aprovação prévia das despesas e receitas dentro de um determinado lapso temporal. Porém, anos
depois, esta definição se mostrou insuficiente, em razão de carecer do elemento representativo da
vontade popular, ou seja, a necessária atuação e aprovação do Poder Legislativo, a fim de legitimar a
escolha governamental realizada pelo Executivo à vontade de seus governados, representados pelos
membros do Legislativo.
Neste passo, segundo os louváveis ensinamentos de Aliomar Baleeiro, o orçamento público, nos
Estados democráticos, pode ser definido como sendo:
o ato pelo qual o Poder Legislativo prevê e autoriza ao Poder Executivo, por certo período e em
pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos serviços públicos e outros fins adotados
pela política econômica ou geral do país, assim como a arrecadação das receitas já criadas em lei.
(BALEEIRO, 2010, p. 521).
Além de sua extrema relevância, o orçamento possui assento constitucional consagrado a partir do
art. 165 de nossa Lei Maior, o qual prevê que a obtenção das receitas e a consequente realização de
despesas decorrem de três planejamentos orçamentários: o plano plurianual (PPA), a lei de diretrizes
orçamentárias (LDO) e a lei orçamentária anual (LOA). Dessa forma, esses três mecanismos devem
atuar de forma conjunta e harmônica, para que possam transmitir uma maior segurança e precisão a
respeito da destinação das receitas e gastos públicos.
No que tange a natureza jurídica do orçamento, surgem certas controvérsias. Parte da doutrina
nacional afirma que ele não poderia ser visto como lei do ponto de vista material, pois não é genérico,
tampouco abstrato, nem permanente, devido ser formulado para uma realidade específica e com
destinatários pré-determinados, além de possuir período de vigência prévio, que é o lapso temporal
de 1 (um) ano. No entanto, em relação ao ponto de vista formal, o orçamento possui, sem discussão,
natureza de lei conferida pela própria Constituição Federal ao longo de seus diversos dispositivos.
Deste modo, para Ricardo Lobo Torres (2013), o orçamento é lei formal, que prevê receitas públicas
e autoriza as despesas a serem realizadas. Em outras palavras, o orçamento público é uma lei de
vigência anual, com efeito concreto e destinatários próprios, onde consta a estimação de receita e a
fixação de despesas necessárias à execução das necessidades públicas, em especial dos serviços e
das políticas públicas.
1ª) proposta do Executivo, sob a supervisão política do presidente da República e assistência de seus
órgãos técnicos;
4ª) controle da execução do orçamento e parecer final sobre as contas por parte do Tribunal de
Contas;
5ª) julgamento das contas pelo Congresso, que tem competência para recusá-las e submeter o
Presidente e Ministros a impeachment, em caso de atentado à probidade da Administração, à lei
orçamentária, e à guarda e legal emprego dos dinheiros públicos.
Portanto, o orçamento se inicia com a proposta formulada pelo Executivo, passa pelo debate e
aprovação do Congresso Nacional, retorna ao Executivo, na pessoa do Presidente da República, que
irá sancionar e executar a proposta e, durante essa execução, o Tribunal de Contas irá exercer o
controle e a fiscalização sobre a gestão pública e os gastos que constam no orçamento em
comparação àqueles que estão, de fato, ocorrendo, emitindo seu parecer final sobre as contas,
podendo haver, em caso de constatação de atos de improbidade, a submissão do Presidente e
Ministros a impeachment pelo Congresso Nacional. Findo está, assim, o ciclo orçamentário.
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DOS ORÇAMENTOS
Ocorre que, no decorrer das fases do orçamento público do Brasil, a atuação dos Tribunais de Contas
ganha extrema relevância e merece – como assim terá – explanação em seção própria, na qual
analisaremos a trajetória histórica e a sua função frente ao controle e fiscalização do orçamento.
Com suas linhas traçadas desde 1840, o Tribunal de Contas brasileiro surgiu logo após a
proclamação da República, através do Decreto nº 966-A, de 07 de novembro de 1890. Muitas
alterações legislativas após, a Constituição de 1934 o definiu, em seus arts. 99 a 102, como sendo o
“órgão de cooperação das atividades governamentais”.
A Carta Magna de 1937 o manteve. Porém, o Decreto-lei nº 426, de 12 de maio de 1938, limitou as
suas atribuições fiscalizadoras. No período do Estado Novo (1937 a 1945), no qual imperou a Era
Vargas, o Tribunal de Contas perdeu o seu sentido político, visto que o orçamento foi elaborado e
aprovado pelo próprio Poder Executivo, sem a mínima interferência daquele.
Fato curioso, mencionado por Baleeiro (2010), é que até o advento da Constituição de 1946, o
Tribunal de Contas era incluído no quadro do Ministério da Fazenda, como se fosse subordinado a
ele e apresentando-o os seus primeiros relatórios. Nos anos seguintes, a partir de 1912, os relatórios
passaram a ser encaminhados para o Congresso Nacional.
Após a Constituição de 1934, o Tribunal apresentou parecer prévio sobre as contas do Presidente da
República e um relatório sobre o exercício financeiro, sendo “a primeira vez, após 43 anos de
fundado o Tribunal, que o Legislativo se pronunciou sobre as contas presidenciais” (BALEEIRO,
2010, p. 569).
A Carga Magna vigente, em seu art. 71, prevê que o Tribunal de Contas é um órgão auxiliar do
Congresso Nacional no desempenho do controle externo do orçamento público, exercendo a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. Destarte, apesar de ser
chamado de “tribunal”, está longe de integrar o Judiciário e, ainda que auxilie na fiscalização e
controle do orçamento, não está inserido no Executivo, encontrando-se vinculado, na realidade, ao
Poder Legislativo.
Dentre as atribuições do Tribunal de Contas da União previstas nos diversos incisos do art. 71, estão:
a apreciação das contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer
prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento (inciso I); o
julgamento das contas dos administrados e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade que resulte prejuízo ao erário público (inciso II); a realização, por iniciativa
própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito,
inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas
unidades administrativas dos Poderes Legislativos, Executivo e Judiciário, e demais entidades
referidas no inciso II (Inciso IV); a fiscalização da aplicação de quaisquer recursos repassados pela
União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou ao Município (inciso VI) e a aplicação aos responsáveis, em caso de ilegalidade
de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (inciso VIII).
De acordo com o art. 73 da CF, o TCU possui sede no Distrito Federal, sendo integrado por nove
ministros, além de possuir quadro de pessoal próprio e jurisdição em todo o território nacional. Além
disso, as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
executivo (art. 70, § 3º), bem como há a determinação de que o Tribunal deverá encaminhar ao
Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades (art. 70, § 4º).
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DOS ORÇAMENTOS
Sendo assim, o Tribunal de Contas no Brasil possui uma atuação de extrema importância e
abrangência, sendo um verdadeiro instrumento de fiscalização das contas públicas e controle da
atuação dos gestores. Sobre esse fundamental papel, Baleeiro destaca que:
À primeira vista, o Tribunal de Contas poderá parecer simples órgão administrativo, colegiado, com
funções jurisdicionais sobre os ordenadores e pagadores de dinheiros públicos, no interesse da
probidade da Administração. Mas a análise da Constituição mostra que existe algo de mais
importante e profundo nesse órgão imediato da Constituição: é a sua função essencialmente política,
que decorre do papel de órgão de fiscalização do Congresso. (2010, p. 570).
E Ainda Complementa:
Desse modo, o Tribunal de Contas está alocado no centro do controle e fiscalização do orçamento
público, porém, ele não é a única medida que se destina a essa finalidade e faz parte de apenas uma
forma de controle, conforme trataremos a seguir.
A Carta da República estabelece, a partir de seu art. 70, que a fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta,
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno
de cada Poder. Já no dispositivo seguinte, esclarece que o controle externo, que está a cargo do
Poder Legislativo, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, enumerando as
competências cabíveis a este, conforme aludido em tópico anterior.
Desse modo, o papel de controlar e fiscalizar as contas públicas se bifurca na atuação de um controle
externo (com ênfase à atuação do Tribunal de Contas) e de um controle interno (exercido
internamente por cada Poder).
Para reforço conceitual, trazemos à baila definição dos referidos controles, nas palavras de Nilde
Balcão e Ana Cláudia Teixeira (2003, p. 17):
A Constituição brasileira estabelece mecanismos para controle interno e externo das finanças e do
orçamento público. O controle é interno quando exercido por um outro órgão da mesma
administração ou poder público, caracterizando-se como uma autotutela permanente para a garantia
da legitimidade das contas. O controle externo é, por excelência, exercido pelo Tribunal de Contas -
da União, do Estado e, em alguns casos, do Município – cuja função é exatamente essa. O Ministério
Público e o poder Legislativo também tem entre suas atribuições a de controlar a probidade
administrativa no manejo do dinheiro público. O Poder Judiciário dispõe de mecanismos para o
controle orçamentário, mas exerce esse controle apenas quando acionado.
No mesmo dispositivo, mas em seu parágrafo primeiro, assevera-se que os responsáveis pelo
controle interno, caso tomem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela darão
ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. No parágrafo
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DOS ORÇAMENTOS
subsequente, há a previsão de que qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte
legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU.
Sobre esse ponto, as referidas autoras aduzem que “a participação da sociedade civil no
planejamento, gestão e controle do orçamento público é um dos elementos centrais para garantir uma
efetiva democratização da sociedade brasileira” (2003, p. 11).
No que tange a prestação de contas, a LRF assevera que as contas prestadas pelos Chefes do
Poder Executivo, incluirão, além das suas próprias, as do Presidentes dos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário e o Chefe do Ministério Público, as quais receberão parecer prévio,
separadamente, do respectivo Tribunal de Contas.
Em seu art. 57, elucida que os Tribunais de Contas emitirão parecer prévio conclusivo sobre as
contas no prazo de sessenta dias do recebimento, salvo previsão em contrário nas constituições
estaduais ou nas leis orgânicas municipais. Por fim, a mesma lei prevê que o Poder Legislativo,
diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder
e do Ministério Público, fiscalizarão o cumprimento das normas da LRF, atuando com ênfase em
diversas medidas previstas nos incisos do art. 59.
Posto isto, observa-se que há toda uma sistemática legislativa destinada ao controle e fiscalização do
orçamento público, com o intuito de se estabelecer um maior rigor ao cumprimento das previsões
estabelecidas nas leis orçamentárias pelos gestores públicos e, em caso de violações por estes,
proceder à devida aplicação da sanção cabível, a fim de preservar os princípios reguladores do
orçamento público e da atividade financeira do Estado em geral, além de evitar qualquer lesão ao
erário e, sobretudo, ao interesse público e coletivo.
Créditos Adicionais
b. Especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica;
encaminhado ao Congresso Nacional pelo Presidente da República através de Projeto de Lei ( PLN )
▪ Extraordinários (MP)
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DOS ORÇAMENTOS
O crédito, como operação na qual um agente que dispõe de recursos empresta a quem está em
situação deficitária, é uma prática que remonta a mais longínqua data da história humana. E não
podia ser diferente quando se considera o crédito público, aquela relação creditícia em que o Estado
participa, pois basta lembrar que tal entidade surgiu há mais de 3000 a.C.
O presente estudo busca fazer uma análise do crédito público inserido no ordenamento jurídico
brasileiro, fazendo uma abordagem exploratória dos principais aspectos envolvidos com esse
instituto, especialmente os jurídicos. Como a lei define esse tipo de receita, como estabelece a
competência dos órgãos políticos na fixação do seu limite e a fiscalização de sua operacionalização.
Outrossim, inseriu o crédito público no contexto mais amplo da economia e da sociedade. Passando-
se a ideia de que ele tem uma função que extrapola o simples mecanismo de canalizar renda aos
cofres públicos. E também o colocando em consonância com a função estatal de fomento ao
desenvolvimento econômico e social.
A relevância do estudo do crédito público é plenamente compreensível no cenário atual, visto que
muitos países passam por crises nas contas públicas justamente pela falta de instrumentos de
controle para fazer a gestão do nível e risco do endividamento do Estado. Muitas nações estão quase
decretando moratória, por falta de recursos para saldar suas obrigações.
A própria origem da palavra crédito nos dá uma ideia de seu significado, ela se originou do latim
credere – acreditar, confiar. E no campo das finanças, possui a mesma acepção. É um ato que
envolve transferência de recursos baseada na confiança naquele que toma emprestado por parte do
que empresta.
Como neste artigo trata-se do crédito público, ele assume mais um significado, por ser público
significa que em um dos pólos da relação jurídica figura o Estado, entendido como aquela pessoa
jurídica de direito público interno.
Alguns autores do ramo financista consideram apenas aquela relação em que o Estado é o tomador
do empréstimo; todavia, essa é uma visão reducionista do fenômeno sob estudo, haja vista a
importância que o crédito público assume naqueles casos em que o ente público figura como
emprestador, provocando, como será visto, efeitos profundos na economia e na sociedade.
Portanto, podemos conceituar crédito público como sendo a operação de crédito em que o Estado
toma emprestado ou empresta recursos, isto é, ocorre uma transferência de liquidez.
A doutrina elaborou uma divisão dos tipos de crédito público levando em consideração critérios
classificatórios. Na primeira forma, tem-se como base o uso do poder de império por parte do Estado.
Se esse o exerce, há o empréstimo público compulsório, como no caso em que os bancos são
obrigados a reservar parte dos recursos como garantia de suas operações; e se não existe o uso do
poder de império, ocorre os chamados empréstimos públicos voluntários, no qual segue-se o princípio
da autonomia da vontade, típico do direito privado.
Outra classificação comum, é a que leva em conta a origem dos recursos, se forem de emprestadores
nacionais, empréstimo interno. Caso provenha de fontes internacionais, empréstimos externos. A
consequência prática entre esses dois tipos, é que os empréstimos externos são mais dispendiosos
para o conjunto da economia nacional, já que se transfere recursos para outro país, diminuindo a
liquidez da economia doméstica.
Como dito na conceituação de crédito público, esse se presta não apenas como fonte de recurso para
cobrir as despesas do ente governamental que o contraiu. Outra importante atribuição que tem sido
usada pelos diversos estados dos mais variados pontos do mundo, é sua eficácia como forma de
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DOS ORÇAMENTOS
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma
da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado.
Esse reconhecimento constitucional do papel do crédito público como forma do Estado promover a
expansão da economia revela-se acertado em uma sociedade com variadas e complexas demandas,
que o ente público não conseguiria atendê-las sozinho.
Caracteriza-se este por ser uma forma de incentivar a iniciativa privada de interesse público. Difere do
serviço público, porque neste, o Estado assume como sua uma atividade de atendimento a
necessidades coletivas, para exercê-las sob regras total ou parcialmente públicas; no fomento, o
Estado deixa atividade na iniciativa privada e apenas incentiva o particular que queira desempenhá-
la, por se tratar de atividade que traz algum benefício para a coletividade. (PIETRO, 2005, p. 248 -
249)
Mas o uso mais rotineiro e antigo do crédito público é para cobrir as despesas da Administração
Pública, que não conseguiu pagá-las com a receita advinda dos impostos. Aqui, o Estado é o tomador
do empréstimo, ficando obrigado a restituir o principal acrescido de juros.
Nessa última modalidade do crédito público, é muito comum duas formas de obtê-lo junto ao
mercado. Podem-se emitir títulos de créditos, que são uma parte do empréstimo, para ser negociado
no mercado financeiro. No Brasil existem inúmeros tipos de títulos, entre os quais: Letras Financeiras
do Tesouro, Letras do Tesouro Nacional, Certificados da Dívida Pública etc.
Também podem ser feitos contratos diretos com instituições financeiras, que passam a financiar o
Estado. Tanto entidades nacionais como internacionais. Dessas últimas, exerce papal mundialmente
relevante o FMI (Fundo Monetário Internacional) e o Bird (Banco Internacional de Reconstrução e
Desenvolvimento). Nosso país começou a contrair empréstimo como o FMI em 1954, para
financiamento de projetos de infraestrutura e resolver problemas monetários.
O crédito público vem regulado em vários diplomas normativos, desde a Constituição até leis
ordinárias e complementares. Aqui tratar-se-á dos aspectos mais importantes sobre o tema discorrido
na legislação.
O art. 21 da Constituição atribui a União o papel de fiscalizadora das operações de crédito público, e
o art. 22 deixa a cargo da mesma a competência privativa para legislar sobre o assunto.
A função de fiscalizar atribuída a União é exercida pelo Ministério da Fazenda, que tem essa
competência amparada pelo art. 32 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece que tal órgão
verificará o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de
cada ente da Federação. E que os entes devem encaminhar seu pleito fundamentado técnico e
juridicamente, demonstrando o interesse social e econômico, a existência de autorização prévia em
lei orçamentária, inclusão no orçamento dos recursos e observância dos limites e condições fixados
pelo Senado.
Em seu art. 52, a Carta Magna estabelece que compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
VI – fixar por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida
consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
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DOS ORÇAMENTOS
VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades
controladas pelo Poder Público federal;
[...]
Como se vê pela leitura do artigo retrotranscrito, o Senado deve dar o aval para serem realizados os
contratos de créditos envolvendo entidades externas. Bem como, fixar até que ponto o Poder
Executivo pode comprometer o orçamento com o pagamento de dívidas e juros e as condições sob
as quais serão realizadas essas operações de crédito. O Senado editou em 2007, a Resolução Nº 48
que estabelece os limites globais para operações de crédito e concessão de garantia nessas
operações. O art. 6° dessa Resolução, alude ao limite estabelecido no art. 167, inciso III, da
Constituição, de que as operações de créditos não devem exceder o montante das despesas de
capital, com exceção dos créditos suplementares ou especiais. A citada Resolução fixa como critério
de verificação desse limite, o previsto no art. 32, § 3° da Lei de Responsabilidade Fiscal, que
estabelece que nas despesas de capital não serão computados os empréstimos e financiamentos
com o intuito de promover incentivo fiscal para fins de fixação do limite das operações de crédito.
A Lei de Responsabilidade Fiscal, esclarece o que é dívida consolidada, de acordo com seu art. 29,
inciso I:
Dívida pública consolidada ou fundada: montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações
financeiras do ente da Federação, assumida em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados ou
da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses.
Vale destacar que a dívida consolidada ou fundada tem prazo de amortização superior a doze meses,
com exceção das autorizações de operações de crédito feitas no orçamento e os precatórios judiciais
não pagos durante a execução do orçamento que tiverem sido incluídos.
A citada lei complementar também conceitua operação de crédito no art. 29, inciso III:
[...]
[...]
O que é o PPA?
O PPA define as políticas públicas do Governo Federal para construir um Brasil melhor, com base
nos compromissos firmados na eleição. O conteúdo total do PPA 2012-2015 pode ser acessado
no Portal do Ministério do Planejamento _ PPA 2012-2015.
O Congresso Nacional recebeu nesta quinta-feira (31) o projeto da Lei Orçamentária Anual (LOA)
para 2018, de autoria do Poder Executivo (PLN 20/2017). Na proposta, ainda consta a meta de
resultado primário com déficit de R$ 129 bilhões, previsão já alterada pelo próprio governo para R$
159 bilhões negativos. O documento prevê um crescimento de 2% do Produto Interno Bruto (PIB) em
2018 e de 2,5% em 2019.
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DOS ORÇAMENTOS
Ainda de acordo com a projeção do governo, o ano de 2017 terminará com inflação de 3,7% e taxa
Selic por volta de 10%. Para o final de 2018 a inflação prevista é de 4,2% e a Selic de 8%. O governo
espera ainda que o dólar fique por volta de R$ 3,40 no fim de 2018. A receita total da União para
2018 será de R$ 3,6 trilhões, segundo o documento, sendo o orçamento fiscal de R$ 1,43 trilhão e o
orçamento para investimentos de R$ 68,8 bilhões.
Desta vez, o Legislativo recebeu a proposta de orçamento com a previsão de receita e despesa
defasada, uma vez que deputados e senadores ainda não terminaram de aprovar o projeto que
atualiza a meta fiscal, modificando a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2017 e de 2018. O
texto principal foi aprovado na madrugada desta quinta-feira, mas ainda faltam dois destaques, que
serão votados na próxima semana.
Após a aprovação da nova meta, o governo deve mandar uma mensagem modificativa ao projeto da
LOA. Ou seja, o Orçamento ainda vai mudar consideravelmente em relação à versão entregue ontem,
que atende ao prazo de entrega previsto.
A revisão aumenta a meta fiscal de 2017 e 2018 para déficit de R$ 159 bilhões em cada ano. A meta
anterior era de R$ 139 bilhões para este ano (LDO 2017) e de R$ 129 bilhões para 2018 (LDO 2018).
Despesas obrigatórias
O governo alega que a medida é necessária porque as despesas obrigatórias (aquelas determinadas
pela Constituição ou por lei) estão crescendo, enquanto as receitas estão em queda, colocando em
xeque as metas atuais das LDOs. Desde 2016, os gastos obrigatórios estão acima da receita líquida
da União.
Nesta terça, a Secretaria do Tesouro Nacional divulgou o resultado primário do governo. Nos 12
meses encerrados em julho, o saldo das contas do governo é negativo em R$ 183,7 bilhões. É o pior
desempenho da série histórica das contas primárias, iniciada em 1997.
Histórico
A última vez que o governo fechou as contas com superávit primário foi em 2013. Naquele ano, o
saldo primário ficou positivo em R$ 75,3 bilhões. No ano passado, o déficit primário chegou a R$
159,5 bilhões.
Tramitação
A Lei Orçamentária contém a previsão de receita que deve ser arrecadada pelo governo durante o
ano e fixa esse mesmo valor como teto máximo para as despesas a serem executadas.
Princípios Orçamentários
Desde seus primórdios, a instituição orçamentária foi cercada de uma série de regras com a
finalidade de aumentar-lhe a consistência no cumprimento de sua principal finalidade: auxiliar o
controle parlamentar sobre os Executivos. Essas regras ou princípios receberam grande ênfase na
fase que os orçamentos possuíam grande conotação jurídica, chegando alguns incorporados na
corrente legislação: basicamente na Constituição, na Lei 4.320/64 e nas Leis de Diretrizes
Orçamentárias (LDOs). Os princípios orçamentários são premissas a serem observadas na
concepção da proposta orçamentária.
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DOS ORÇAMENTOS
Unidade
O orçamento deve ser uno, ou seja, deve existir apenas um orçamento para dado exercício
financeiro. Dessa forma integrado, é possível obter eficazmente um retrato geral das finanças
públicas e, o mais importante, permite-se ao Poder Legislativo o controle racional e direto das
operações financeiras de responsabilidade do Executivo.
São evidências do cumprimento deste princípio, o fato de que apenas um único orçamento é
examinado, aprovado e homologado. Além disso, tem-se um caixa único e uma única contabilidade.
O princípio da unidade é respaldado legalmente por meio do Art. 2º da Lei 4.320/64 e pelo § 5º do art.
165 da CF 88.
Mas mesmo assim, o princípio clássico da unidade não estava, na verdade, sendo observado. As
dificuldades começaram antes da Constituição de 88 em razão da própria evolução do sistema
orçamentário brasileiro. Na década de 80, havia um convívio simultâneo com três orçamentos
distintos &mdash o orçamento fiscal, o orçamento monetário e o orçamento das estatais. Não ocorria
nenhuma consolidação entre os mesmos.
No seu § 1º, estabelecia que a inclusão, no orçamento anual, da despesa e da receita dos órgãos da
administração indireta será feita em dotações globais e não lhes prejudicará a autonomia na gestão
legal dos seus recursos.
O orçamento Fiscal era sempre equilibrado e era aprovado pelo Legislativo. O orçamento monetário e
o das Empresas Estatais eram deficitários e sem controle e, além do mais, não eram votados. Ora,
como o déficit público e os subsídios mais importantes estavam no orçamento monetário, o
Legislativo encontrava-se, praticamente, alijado das decisões mais relevantes em relação à política
fiscal e monetária da Nação.
Totalidade
Coube à doutrina tratar de reconceituar o princípio da unidade de forma que abrangesse as novas
situações. Surgiu, então, o princípio da totalidade, que possibilitava a coexistência de múltiplos
orçamentos que, entretanto, devem sofrer consolidação, de forma a permitir uma visão geral do
conjunto das finanças públicas.
Universalidade
Princípio pelo qual o orçamento deve conter todas as receitas e todas as despesas do Estado.
Indispensável para o controle parlamentar, pois possibilita:
a) conhecer a priori todas as receitas e despesas do governo e dar prévia autorização para respectiva
arrecadação e realização;
c) conhecer o exato volume global das despesas projetadas pelo governo, a fim de autorizar a
cobrança de tributos estritamente necessários para atendê-las.
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DOS ORÇAMENTOS
A Emenda Constitucional n.º 1/69 consagra essa regra de forma peculiar: "O orçamento anual
compreenderá obrigatoriamente as despesas e receitas relativas a todos os Poderes, órgãos,
fundos, tanto da administração direta quanto da indireta, excluídas apenas as entidades que não
recebam subvenções ou transferências à conta do orçamento.
Somente a partir de 1988 as operações de crédito foram incluídas no orçamento. Além disso, as
empresas estatais e de economia mista, bem como as agências oficiais de fomento (BNDES, CEF,
Banco da Amazônia, BNB) e os Fundos Constitucionais (FINAM, FINOR, PIN/PROTERRA) não têm a
obrigatoriedade de integrar suas despesas e receitas operacionais ao orçamento público. Esses
orçamentos são organizados e acompanhados com a participação do Ministério do Planejamento
(MPO), ou seja, não são apreciados pelo Legislativo. A inclusão de seus investimentos no Orçamento
da União é justificada na medida que tais aplicações contam com o apoio do orçamento fiscal e até
mesmo da seguridade.
Anualidade ou Periodicidade
O orçamento deve ser elaborado e autorizado para um determinado período de tempo, geralmente
um ano. A exceção se dá nos créditos especiais e extraordinário autorizados nos últimos quatro
meses do exercício, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do
exercício subsequente.
Este princípio tem origem na questão surgida na Idade Média sobre a anualidade do imposto. E aí se
encontra a principal conseqüência positiva em relação a este princípio, pois dessa forma exige-se
autorização periódica do Parlamento. No Brasil, o exercício financeiro coincide com o ano civil, como
sói acontecer na maioria dos países. Mas isso não é regra geral. Na Itália e na Suécia o exercício
financeiro começa em 1/7 e termina em 30/6. Na Inglaterra, no Japão e na Alemanha o exercício
financeiro vai de 1/4 a 31/3. Nos Estados Unidos começa em 1/10, prolongando-se até 30/9.
O § 5º do art. 165 da CF 88 dá respaldo legal a este princípio quando dispõe que: "A lei orçamentária
anual compreenderá:"
O cumprimento deste princípio torna-se evidente nas ementas das Leis Orçamentárias, como por
exemplo, a da Lei 10.837/2004: "Estima a receita e fixa a despesa da União para o exercício
financeiro de 2004."
Observe-se, finalmente, que a programação financeira, trimestral na Lei 4.320/64 e mensal nos
Decretos de Contingenciamento, limitando a faculdade de os órgãos empenhar despesas, não mais
ao montante das dotações anuais, pode ser entendido como um abandono parcial do princípio da
anualidade.
Exclusividade
A lei orçamentária deverá conter apenas matéria orçamentária ou financeira. Ou seja, dela deve ser
excluído qualquer dispositivo estranha à estimativa de receita e à fixação de despesa. O objetivo
deste princípio é evitar a presença de "caldas e rabilongos"
Este princípio encontra-se expresso no art. 165, § 8º da CF de 88: "A lei orçamentária anual não
conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa ..."
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DOS ORÇAMENTOS
As receitas e as despesas devem aparecer de forma discriminada, de tal forma que se possa saber,
pormenorizadamente, as origens dos recursos e sua aplicação. Como regra clássica tinha o objetivo
de facilitar a função de acompanhamento e controle do gasto público, pois inibe a concessão de
autorizações genéricas (comumente chamadas de emendas curinga ou "rachadinhas") que propiciam
demasiada flexibilidade e arbítrio ao Poder Executivo, dando mais segurança ao contribuinte e ao
Legislativo.
A Lei nº 4.320/64 incorpora o princípio no seu art. 5º: "A Lei de Orçamento não consignará dotações
globais para atender indiferentemente as despesas...., "
O art. 15 da referida Lei exige também um nível mínimo de detalhamento: "a discriminação da
despesa far-se-á, no mínimo, por elementos".
Como evidência de cumprimento deste princípio pode-se citar a Atividade 4775, cujo título é
"Capacitação de agentes atuantes nas culturas de oleaginosas". Mas, também, existem vários
exemplos do não cumprimento como, por exemplo, a Ação 0620 "Apoio a projetos municipais de
infra-estrutura e serviços em agricultura familiar’, ou o subtítulo "Ações de Saneamento Básico em
pequenas cidades da Região Sul"
Nenhuma parcela da receita geral poderá ser reservada ou comprometida para atender a certos
casos ou a determinado gasto. Ou seja, a receita não pode ter vinculações. Essas reduzem o grau de
liberdade do gestor e engessa o planejamento de longo, médio e curto prazos.
Este princípio encontra-se claramente expresso no inciso IV do art. 167 da CF de 88, mas aplica-se
somente às receitas de impostos.
"São vedados "a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts., 158 e 159, a
destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212), prestação de
garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º".
Observe-se ainda que as vinculações foram eliminadas no governo Figueiredo, mas, infelizmente,
ressuscitadas na Constituição de 1988. O ministro Palocci recoloca essa idéia na ordem do dia.
Orçamento Bruto
Este princípio clássico surgiu juntamente com o da universalidade, visando ao mesmo objetivo. Todas
as parcelas da receita e da despesa devem aparecer no orçamento em seus valores brutos, sem
qualquer tipo de dedução.
Lei 4.320/64 consagra este princípio em seu art. 6º: "Todas as receitas e despesas constarão da Lei
do Orçamento pelos seus totais, vedadas quaisquer deduções. Reforçando este princípio, o § 1º do
mesmo artigo estabelece o mecanismo de transferência entre unidades governamentais "
Dessa forma, as cotas de receita que uma entidade pública deva transferir a outra incluir-se-ão, como
despesa, no orçamento da entidade obrigada à transferência e, como receita, no orçamento da que
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DOS ORÇAMENTOS
as deva receber. Como exemplo desse procedimento pode-se citar o caso da Arrecadação do
Imposto Territorial Rural, que se constitui numa receita prevista no orçamento da União para 2004
com o valor de R$ 309,4 milhões. No mesmo orçamento, fixa-se uma despesa relativa à
Transferência para Municípios (UO 73108-Transferências Constitucionais) no valor de R$ 154,7
milhões.
Ou seja, se o Orçamento registrasse apenas uma entrada líquida para a União de apenas R$ 154,7
milhões, parte da história estaria perdida.
Equilíbrio
Princípio clássico que tem merecido maior atenção, mesmo fora do âmbito específico do orçamento,
pautado nos ideais liberais dos economistas clássicos (Smith, Say, Ricardo). O keynesianismo (a
partir dos anos 30) tornou-se uma contraposição ao princípio do orçamento equilibrado, justificando a
intervenção do governo nos períodos de recessão. Admitia-se o déficit (dívida) e seu financiamento.
Economicamente haveria compensação, pois a utilização de recursos ociosos geraria mais emprego,
mais renda, mais receita para o Governo e, finalmente, recolocaria a economia na sua rota de
crescimento.
No Brasil, as últimas Constituições têm tratado essa questão ora de maneira explícita ora de forma
indireta. A Constituição de 1967 dispunha que : "O montante da despesa autorizada em cada
exercício financeiro não poderá ser superior ao total de receitas estimadas para o mesmo período."
De qualquer forma, ex-ante, o equilíbrio orçamentário é respeitado, conforme pode ser verificado nos
Arts. 2º e 3º da Lei 10.837/2003, onde: A Receita Total é estimada em R$ 1.469.087.336,00, e a
Despesa Total é fixada em R$ 1.469.087.336,00.
Entretanto, nas cifras acima encontra-se um tremendo déficit, devidamente financiado por
empréstimos. O déficit aparece embutido nas chamadas Operações de Crédito que classificam tanto
os financiamentos de longo prazo contratados para obras, as operações de curto prazo de
recomposição de caixa e que se transformam em longo prazo pela permanente rolagem e a receita
com a colocação de títulos e obrigações emitidas pelo Tesouro.
A CF 88 adotou uma postura mais realista. Propôs o equilíbrio entre operações de crédito e as
despesas de capital. O art. 167, inciso III, veda: "a realização de operações de créditos que excedam
o montante das despesas de capital ";
Essa Regra também significa, por outro lado, que a receita corrente deve cobrir as despesas
correntes (não pode haver déficit corrente). A Regra de Ouro vem sendo adequadamente cumprida
nos últimos orçamentos, exceto nos dois últimos (2003 e 2004). Para o exercício de 2004, o valor das
operações de crédito dos orçamentos fiscal e da seguridade é de R$ 629,7 bilhões. Se somado a
esse, o valor corresponde ao Orçamento de Investimento das Estatais &mdash OIE - (R$ 5,9 milhões)
chega-se ao total de R$ 635,6 milhões.
Já as despesas de capital dos orçamentos fiscal e da seguridade social somam R$ 612,7 milhões.
Com R$ 23,8 do OIE, chega-se ao total de R$ 636,5 milhões. Ou seja, só se cumpre a regra de ouro
se se considera na contabilização os dados relativos ao Orçamento das Estatais.
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DOS ORÇAMENTOS
Ainda com relação ao princípio do equilíbrio, um terceiro conceito surge a partir da Lei de
Responsabilidade Fiscal &mdash o chamado Equilíbrio Fiscal. Na verdade, exige-se mais que o
equilíbrio, exige-se um superávit (fiscal), ou seja, a receita (primária) deve superar a despesa
(primária) de forma que o saldo possa ser utilizado para pagamento do serviço da dívida pública.
Essa variação do princípio do equilíbrio faz parte das orientações orçamentárias constantes das leis
de diretrizes orçamentárias. O art. 15 da Lei nº 10.707, de 30 de julho de 2003 (LDO 2004) dispõe,
por exemplo, que: "Art. 15. A elaboração do projeto da lei orçamentária de 2004, a aprovação e a
execução da respectiva lei deverão levar em conta a obtenção de superávit primário em percentual
do Produto Interno Bruto - PIB, conforme discriminado no Anexo de Metas Fiscais, constante do
Anexo III desta Lei."
Legalidade
Historicamente, sempre se procurou dar um cunho jurídico ao orçamento, ou seja, para ser legal,
tanto as receitas e as despesas precisam estar previstas a Lei Orçamentária Anual, ou seja, a
aprovação do orçamento deve observar processo legislativo porque trata-se de um dispositivo de
grande interesse da sociedade.
O respaldo a este princípio pode ser encontrado nos art. 37 166 da CF de 1988. O Art. 166 dispõe
que: "Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual
e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do
regimento comum."
A evidência de seu cumprimento encontra-se na própria ementa das leis orçamentárias, como por
exemplo, a da Lei nº 10.837/2003: "O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional
decreta e eu sanciono a seguinte lei:"
Publicidade
O conteúdo orçamentário deve ser divulgado (publicado) nos veículos oficiais de comunicação para
conhecimento do público e para eficácia de sua validade. Este princípio é consagrado no art. 37 da
CF de 88: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ..."
Clareza ou Objetividade
O orçamento público deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas pessoas
que, por força do ofício ou interesse, precisam manipulá-lo. Difícil de ser empregado em razão da
facilidade de a burocracia se expressar em linguagem complexa. Observe-se, por exemplo, o título da
ação nº 0373 do orçamento para 2004: "Equalização de Juros e Bônus de Adimplência no
Alongamento de Dívidas Originárias do Crédito Rural".
Exatidão
De acordo com esse princípio as estimativas devem ser tão exatas quanto possível, de forma a
garantir à peça orçamentária um mínimo de consistência para que possa ser empregado como
instrumento de programação, gerência e controle. Indiretamente, os autores especializados em
matéria orçamentária apontam os arts. 7º e 16 do Decreto-Lei nº 200/67 como respaldo ao mesmo.
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DOS ORÇAMENTOS
É no Projeto de Lei Orçamentária Anual (LOA) que o governo define as prioridades contidas no PPA
e as metas que deverão ser atingidas naquele ano. A LOA disciplina todas as ações do Governo
Federal. Nenhuma despesa pública pode ser executada fora do Orçamento, mas nem tudo é feito
pelo Governo Federal. As ações dos governos estaduais e municipais devem estar registradas nas
leis orçamentárias dos Estados e Municípios. No Congresso, deputados e senadores discutem, na
Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização (CMO), a proposta enviada pelo
Executivo, fazem as modificações que julgam necessárias por meio das emendas e votam o projeto.
Depois de aprovado, o projeto é sancionado pelo Presidente da República e se transforma em Lei.
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TEORIA GERAL DO ESTADO
Teoria geral do Estado (TGE) é a disciplina que estuda os fenômenos do Estado, desde sua origem,
formação, estrutura, organização, funcionamento e suas finalidades, compreendendo-se no seu
âmbito tudo que considera existindo no Estado ou sobre ele influindo. Essa teoria sistematiza
conhecimentos jurídicos, filosóficos, sociológicos, políticos, históricos, geográficos, antropológicos,
econômicos e psicológicos. Ela corresponde à parte geral do Direito Constitucional e é a base do
ramo do Direito Público. Busca o aperfeiçoamento do Estado, concebendo-o, ao mesmo tempo, como
um fato social e uma ordem, que procura atingir os seus fins com eficácia e com justiça.[1]
A TGE pode ser abordada sob múltiplos aspectos. Dalmo Dallari agrupa esses muitos enfoques em
três diretrizes fundamentais: uma que procura encontrar justificativa para o Estado a partir dos
valores éticos humanos e se identifica com a Filosofia do Estado, outra que foca totalmente em fatos
concretos e que aproxima-se da Sociologia do Estado, e, finalmente, uma terceira perspectiva que
analisa seu objeto de acordo com um entendimento puramente normativo de Estado em seus
aspectos técnicos e formais.[1]
A denominação formal de Teoria geral do Estado é de origem alemã, foi criada em 1672 pelo
professor Ulrik Huber, o qual é objeto de críticas, pois não pode haver uma ciência que seja
forçadamente geral, e sim uma Teoria Geral do Estado eminente, especulativa e que analisa o
Estado em abstrato.
Em Portugal e no Brasil a Teoria geral do Estado vem, nos últimos tempos, se identificando com
a Ciência Política. Isso advém principalmente de um maior intercâmbio com o meio
acadêmico Estadunidense. Publicaram obras de Ciência Política alguns mestres consagrados da
TGE, como Paulo Bonavides ("Ciência Política") e Darcy Azambuja("Introdução à Ciência Política").
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TEORIA GERAL DO ESTADO
Existem várias manifestações do fenômeno poder, mas todas elas assumem um caráter político em
função da socialização da sua finalidade.
O poder seria uma força que surge da consciência coletiva, destinada a manter uma ordem social
desejável.
Primeiramente, o poder nas sociedades primitivas estava espalhado por toda a sociedade e com o
passar do tempo ele foi sendo transferido para um única pessoa. Mais tarde, houve a necessidade de
uma estabilidade da ordem social, que trouxe como conseqüência a transferência do poder das mãos
de uma única pessoa para o Estado, ou seja, o Estado passou a ser titular do poder.
O Estado é composto por três elementos essenciais: território, nação e poder. O território, como
elemento essencial, não seria propriedade da Estado, mas tem a função de fornecer recursos
materiais para ele. Ao falar nação, estamos dando um sentido sociológico por entendermos que
a formação do estado está condicionada ao passado e principalmente a uma consciência, que brota
do povo, em relação a um projeto futuro. Um território e uma nação facilitam a institucionalização do
poder mas são insuficientes para criação do Estado; é necessário que se estabeleça um sentido do
próprio poder. O poder do Estado é diferente do poder de um sociedade qualquer, por exigir uma
soberania, ou seja, um poder incontrastável. Então podemos definir soberania como um conjunto de
prerrogativas que dão o máximo grau de poder a seu titular.
A legitimidade faz com que o poder seja aceito por todos da comunidade. Tal legitimidade vem de
fora, dando ao poder um alicerce mais forte do que somente as qualidade pessoais de quem o
exerce. Existindo uma dissociação enter a vontade popular e a personalidade que exerce o poder, o
Estado está aí para dar sustento e apoio ao poder.
A formação do Estado não é espontânea como o movimento que leva os homens a se reunirem em
sociedade. Mesmo sendo uma construção proposital, é o Estado que cria um ambiente indispensável
para a vida do homem em sociedade. A função da Constituição é manifestar a subordinação do poder
à vontade coletiva, porque é ela que explicita o jeito da coletividade conceber a ordem desejável.
Por os governantes serem considerados “órgãos do Estado”, as ordens e as diretrizes que deles
emanam não se fundamentam na vontade individual e sim no Estado. E a manutenção dos
governantes no poder depende de uma ligação constante entre o poder e a idéia-ideal vigente no
grupo.
É valido ressaltar que o poder é um entre outros elementos constitutivos da vida política e que sua
estrutura se modifica em função das disposições do grupo a seu respeito. Diante disso, há um
constante questionamento da ordem estabelecida porque o Estado se comporta no movimento
dinâmico das sociedades políticas. O poder só terá possibilidade de vencer, se integrando e
amoldando a esse mesmo dinamismo.
O problema das elaborações do Estado com os partidos políticos como formas de expressão da vida
política comum, como também em termos de elementos que influi no ordenamento das instituições, é
um problema cuja solução determina o estilo de ação política das coletividades nacionais modernas.
Esses partidos assumem a função de interpretar a vontade popular com a função de externá-las nas
suas diversas manifestações sobre a ordem desejada e os meios de a realizar.
Contudo, a coletividade aceita do Estado o que ela não toleraria de um partido, pois ela ver que o
poder estatal tem que acabar com as deficiências dos partidos políticos. Para isso, o Estado deixa de
ser um simples aparelho de serviços e passa a ser um poder autêntico e autônomo, autonomia esta
que faz com que ele seja o regulador da dialética ordem/dinamismo inovador.
Uma das funções essenciais do Estado é regulamentar a luta política, mas mesmo nomeio dessa
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TEORIA GERAL DO ESTADO
luta, ele tem que garantir a gestão dos negócios para a preservação da coletividade. Para
desempenhar essa função, o Estado tem que se “separar” dos integrantes do poder, ou seja, dos
interesses particulares e ser vir aos interesses da coletividade.
Contudo, o estudo da Ciência Política deve guardar certo distanciamento face à ideologia para que
esta não comprometa seus resultados com suas valorações. Este afastamento porém, não deve
ocorrer de maneira alienada sem estudar também a influência da realidade cultural de cada
sociedade.
O estudo da ideologia vai muito mais além do que a simples teoria marxista, da dominação e luta de
classes, e visa o estudo de todos os tipos de intimidação por parte de alguns.
A ideologia não tem uma significação tão estrita como instrumento de dominação, ela almeja a
identificação do grupo, uma maneira de conferir-se a imagem de si mesmo, sendo resultada, do
movimento social que a criou. Ex.: Revolução Francesa, Comunismo, Socialismo. É justamente esta
relação com as origens, que os grupos sociais são formados.
A ideologia é movida pelo desejo de demonstrar que o grupo que a professa tem razão de ser o que
é; e assim os empreendimentos e instituições que ela cria recebem o seu caráter justo de acordo com
uma consciência social. Regionalizamos esta quando tentamos sistematizar o seu estudo através do
seu agrupamento nos chamados “ismos”. Ex.: Comunismo, Socialismo, Liberalismo, etc.
Sua tarefa mais especificamente seria a de estudar as relações com as autoridades e o seu sistema.
Toda autoridade tenta obter sua legitimação; sendo que esta última é o instrumento de diferenciação
dos sistemas políticos.
O problema é que as autoridades geralmente insistem em levar o seu poder além do que a fé
depositada pelas pessoas que a confere.
Contudo ideologias que em vez de integrar a sociedade acabam por segmentá-la, fazendo críticas
muitas vezes estéreis sobre o dito “sistema”, e criam os partidos e sindicatos de diferentes segmentos
sociais.
A democracia, princípio tão defendido nos dias de hoje, muitas vezes serve para legitimar a
exploração e a dominação. A camada burguesa que se formou muito repressiva na sociedade
contemporânea, sente as vantagens de terem asseguradas a proteção aos direitos individuais de
propriedade que o princípio da lei e da ordem trazem.
Opinião Pessoal
O Estado fundamenta a sua autoridade no conselho dos homens, mesmo que não seja de todos os
elementos da coletividade. Isso faz surgir um problema que consiste em explicar em termos sociais e
políticos como os indivíduos se encontram unidos num conceito de Estado.
Torna-se claro então que a ideologia muitas vezes comporta-se como uma esquematização imposta
pela força e que traz uma concepção cega e falsificada que nos impede de conhecer a realidade.
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PODER DO ESTADO E SUAS FUNÇÕES
O poder do Estado é dividido em três funções. Legislativo, Executivo e Judiciário. Cada função
exerce parte do poder do Estado. O Legislativo institui precipuamente as leis. O Poder político é uno
e indivisível. Há apenas o poder do Estado, e este poder possui funções. qualquer que seja a
organização do Estado, este na atribuição de seu poder político institui leis, julga os casos e
administra. Segundo Aristóteles (1977, apud REINER e SILVA 2011); "...em qualquer governo há três
poderes essenciais. O primeiro é o que delibera sobre os negócios do Estado. O segundo
compreende todas as magistraturas ou poderes constituídos e o terceiro compreende as tarefas de
jurisdição."
O Executivo trata do cumprimento destas normas e da Gestão Pública. O Judiciário cuida da solução
dos conflitos e divergências na aplicação das leis. Cada poder exerce as funções dos outros dois em
âmbitos restritos. O Executivo funciona como judiciário em processos administrativos, e legisla por
meio de medidas provisórias. O Judiciário administra seus recursos, e legisla por jurisprudência. O
Legislativo administra seus próprios recursos e julga em comissões parlamentares de inquérito.
Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário.
A Constituição de 1988, em seu capítulo III, do art. 92 ao art. 126, organiza o sistema judiciário,
distribuindo competências às suas instancias e órgãos. Que coadunam com a função principal de
interpretar a lei a cada caso baseando-se em critério de justiça para julgar.
O poder judiciário possui função atípica executiva. Ele gere usas finanças, organiza seus próprios
processos licitatórios, funções eminentemente executivas, executadas pelo poder judiciário. Tal
função é atribuída na CF/88:
O Poder Judiciário também legisla de forma atípica. Veja transcrição do artigo 96 da CF/88, com
nosso grifo:
I - aos tribunais:
a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de
processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento
dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
Todo o poder emana do povo. Segundo Maquiavel: “...o povo não quer ser mandado nem oprimido
pelos poderosos e estes desejam governar e oprimir o povo: é destes dois anseios diversos que
nasce nas cidades um dos três efeitos: ou principado, ou liberdade, ou desordem.” Então, não pode
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PODER DO ESTADO E SUAS FUNÇÕES
haver separação de poder. O que há é separação de funções do poder. O poder se configura com
sujeito Estado e objeto povo. Mas a história nos mostra que o poder absoluto que emanado do povo é
muito para a psique de um soberano, assim sendo fundamental a divisão das funções para que não
sofram nem sujeito nem objeto.
Através do passar dos anos as relações de comando, ou seja, governantes e governados, ou de uma
forma mais objetiva, os controladores e os controlados, sofreram diversas modificações que
influenciaram no surgimento da Teoria da Separação dos Poderes.
Essa Teoria foi desenvolvida por Montesquieu, ele tinha a idéia de conter o Poder do Estado através
da divisão de funções, e dar competência a diferentes órgãos.
As funções básicas do Estado permanecem desde a época de Aristóteles. Não se pode confundir
função com objetivos estatais, as finalidades vão desde a natureza econômica e militar até a cultural.
As funções básicas na antigüidade eram: a consultiva, a administrativa e a judiciária.
Com o passar dos anos foi havendo modificações que consolidaram os três poderes atuais: o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
1) O Legislativo: estabelece normas que regem a sociedade. Cabe a ele criar leis em cada uma das
três esferas e fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo. O presidente da República também
pode legislar, seu principal instrumento é a medida provisória.
Esse Poder é exercido pelo Congresso Nacional, que atua através do Senado Federal, composto por
senadores, e da Câmara dos Deputados, formado por deputados. O Tribunal de contas também
compõe esse órgão, ele auxilia o Congresso na fiscalização financeira, operacional, orçamentária,
contábil e patrimonial da União e das entidades da administração pública direta e indireta, quanto à
legitimidade, legalidade e economicidade.
2) O Executivo: é responsável pela administração dos interesses públicos, sempre de acordo com
nossa carta magna e as ordenações legais. A Constituição regula-o através do artigo 76 até o 91. O
executivo é distribuído no âmbito nacional, regional e municipal. No plano Federal é exercido pelo
Presidente da República, que é escolhido pelo povo, em eleições de dois turnos, e substituído,
quando necessário, pelo vice-presidente. Já no nível regional o executivo é representado pelo
governador, substituído circunstancialmente pelo vice-governador e auxiliado pelos Secretários do
Estado. No municipal quem o exerce é o Prefeito, substituído pelo vice-prefeito e auxiliado pelos
Secretários Municipais.
Tal poder divide-se de três formas: quanto à matéria, que são chamados de órgãos de justiça comum
e de especial, quanto ao número de julgadores, que são classificados como órgãos singulares e
colegiados, e a respeito do ponto de vista federativo, que são os órgãos estaduais e federais.
A divisão desses Poderes é crucial para a formação de uma sociedade preocupada com as relações
de comando, pois sem esse desligamento podem ocorrer situações de arbitrariedade. “Quando, na
mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o Poder legislativo é reunido com o Poder
Executivo não existe liberdade (...) tão pouco existe liberdade se o poder de julgar não fosse
separado do Executivo e do Legislativo (...) tudo estaria perdido se o mesmo homem (...) exercesse
os três poderes.” Montesquieu conclui que “só o poder freia o poder”, no chamado “Sistema de Freios
e Contrapesos”, por essa razão cada poder deve manter-se autônomo e constituído por pessoas e
grupos diferentes.
Não se pode esquecer que o Poder do Estado é uno e indivisível. Cada um desses órgãos, no
exercício de suas funções, exercem suas atividades de formas diferenciadas, o que não quer dizer
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PODER DO ESTADO E SUAS FUNÇÕES
que são independentes, mas também não são subordinados entre si, ou seja, existe a independência
orgânica, eles devem trabalhar de forma harmônica, mas autônoma. O importante é destacar que
cada um desses Poderes necessita de liberdade, dentro dos limites, para agir.
Eles são, na realidade, controladores do Poder Público, que visam à proteção dos cidadãos, coíbem
certos abusos dos agentes administrativos e buscam o aumento da eficiência do Estado, uma vez
que cada órgão torna-se especialista em determinada função.
Essa especialidade não separa os poderes absolutamente, pois todos legislam, administram e
julgam. O pensamento de que os órgãos possuem somente uma função específica é errado, claro
que a tarefa maior de cada um deles é diretamente determinada, mas existem responsabilidades que
se entrelaçam. Um exemplo é o “Poder Legislativo que tem como função principal legislar e fazer a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo”, mas também deve, no
âmbito do Poder Executivo: “ dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias,
licenças e servidores etc.”, já no âmbito jurisdicional: “ O Senado julga o Presidente da República nos
crimes de responsabilidade (art. 52, I)”.
Os três Poderes são responsáveis pela implantação do Estado em si, uma vez que eles receberam
finalidades específicas, que contribuíram para a formação de uma força coletiva organizada, pois
estavam designados a atender os anseios da sociedade. Tais órgãos fazem parte da função social
jurídica do Estado, mas não pode esquecer-se das não jurídicas. Essas são separadas em técnicas e
políticas. A primeira está relacionada com a prestação de serviços e a produção de bens. A segunda
diz respeito ao interesse geral e a conservação da sociedade política.
Para que possamos ter uma sociedade realmente organizada, tanto o poder político, quanto o
judiciário devem caminhar lado a lado, pois os dois residem na busca pelo progresso social, que não
está só relacionado ao bem-estar de poucos, mas sim da evolução da coletividade através da correta
aplicação dos poderes inerentes do Estado. O objetivo principal deve ser a formação de uma
sociedade equilibrada, em que os princípios constitucionais realmente são seguidos.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
1. Constituição
As regras do texto constitucional, sem exceção, são revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem
eficácia superior às demais normas. Por isso se diz que a norma Constitucional é norma positiva
suprema.
Basta que a regra jurídica esteja na CF para ela ser revestida de supralegalidade.
CF Demais normas
Para identificar o que são regras materialmente constitucionais, é necessário que elas estejam
relacionadas ao “PODER”. Nossa Constituição relaciona as seguintes matérias:
- forma de Governo
- regime de Governo
Econômica e Social
Elementos Limitativos
Elementos Sócio-Ideológicos
• A forma de Estado e de Governo e o regime de Governo são definidos em regras jurídicas que
definem o Poder (regras materialmente constitucionais).
• A CF deve enunciar os direitos fundamentais dos indivíduos. Quando se enunciam esses direitos,
automaticamente é definido um limite ao eventual exercício arbitrário do poder (RMC).
As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os arts. 182
(que trata da política de desenvolvimento urbano) e 231 (que trata da política indígena), ambos da CF
de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, não são regras que tratam de matéria
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
O fato de uma regra estar na Constituição imprime a ela o grau máximo de eficácia jurídica, seja ela
regra material, seja regra formal. O grau de rigidez também é o mesmo para toda norma
constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. Toda regra disposta no texto
constitucional é formalmente constitucional, no entanto, algumas delas podem ser também regras
materialmente constitucionais. As regras materialmente constitucionais são aquelas que tratam de
matéria constitucional, independentemente de estarem ou não dispostas na Constituição.
1.3.Elementos Da Constituição
• Elementos Limitativos: são regras que enunciam os direitos fundamentais e garantem a liberdade.
• Constituição Material: é o conjunto de regras jurídicas que trata de matéria constitucional. Tais
regras podem estar na CF ou fora dela.
• Constituição Formal: é o conjunto de regras jurídicas que tem a formade regra constitucional, diga
ou não respeito à matéria constitucional (Constituição Escrita).
• Constituição não escrita ou Costumeira: o conjunto de regras que forma a Constituição não escrita.
As regras são: usos e costumes, precedentes jurisprudenciais e textos escritos esparsos (atos do
Parlamento). Na Constituição não escrita, os textos escritos não são as únicas fontes constitucionais,
mas apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituições, no entanto a maioria das
fontes constitucionais são usos e costumes; os textos não são consolidados, podendo haver entre
eles um período de até 400 anos. O melhor exemplo de Constituição não escrita é a Constituição do
Reino Unido.
–analítica: caracteriza-se por ser muito extensa, com regras formalmente constitucionais. A
Constituição brasileira é o melhor exemplo.
• Constituição Dogmática: reflete a aceitação de certos dogmas reputados verdadeiros pela ciência
política, ou seja, é fruto de um momento reflexível sobre certos dogmas. Pode ser:
• Constituição Histórica: é a constituição não escrita. Chama-se histórica devido ao fato de haver um
longo processo de elaboração da constituição.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Convencional): é aquela que tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação (ex.:
a Constituição brasileira de 1988).
• Constituição Outorgada: é aquela positivada por uma pessoa que está no governo (ex.: Constituição
brasileira de 1937).
• Constituição Rígida: é aquela que para ser modificada necessita de um processo especial. A CF do
Brasil é um exemplo de Constituição Rígida.
• Constituição Flexível: é aquela que pode ser modificada por procedimento comum. A parte escrita
das Constituições Costumeiras é um exemplo de Constituição Flexível.
Esta classificação não apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a
Constituição poderá receber mais de uma destas classificações:
• Constituição Garantia: é aquela que, enunciando os direitos das pessoas, limita o exercício abusivo
do poder, dando uma garantia aos indivíduos;
• Constituição Dirigente: é aquela que não se limita a organizar o poder, mas preordena a sua forma
de atuação por meio de “programas” vinculantes.
Constituições Brasileiras
• 1824: positivada por outorga. Constituição do Império do Brasil. • 1891: positivada por promulgação.
Constituição da 1.ª República.
• 1946: positivada por promulgação. Restabelece-se o Estado Democrático. • 1967: positivada por
promulgação .
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Constituição “Cesarista”: assim chamada pela doutrina, nada mais é do que uma
Constituição outorgada que passa por uma encenação de um processo de consulta ao eleitorado
para revesti-la de aparente legitimidade.
• limitativas;
• sócio-ideológicas;
• de estabilidade constitucional;
• formais de aplicabilidade.
1.1. Orgânicas
São as regras que estruturam o Poder, organizando o Estado (regras materialmente constitucionais).
1.2. Limitativas São as regras que limitam o Poder (direito e garantias fundamentais).
Uma norma constitucional não precisa de cláusula de revogação da norma anterior e entrará em vigor
na data de sua publicação no DOU.
2. Disposições Transitórias
A CF/8 tem duas partes distintas: • as disposições permanentes (arts. 1.º a 250);
Embora esteja dividida em duas partes, a Constituição é una, ou seja, as regras transitórias são parte
integrante da Constituição, possuindo a mesma rigidez e a mesma eficácia das regras permanentes.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
As regras transitórias são chamadas de Direito Intertemporal e têm por finalidade a solução de
situações de transitoriedade entre a Constituição revogada e a Constituição que entrará em vigor.
Então, a finalidade das disposições transitórias é:
A eficácia das disposições transitórias é esgotável, exaurível, tendo em vista que, com o advento de
um fato com uma data certa e atingindo-se essa data, a eficácia da norma se esgotaria. A finalidade
básica das normas transitórias é regular a transição constitucional.
As disposições transitórias foram usadas também para regular matérias que deverão ser objeto de lei
infraconstitucional (ex.: art. 7.º, I, da CF/8).
3. Preâmbulo Constitucional
É a parte introdutória que contém a enunciação de certos princípios, refletindo a posição ideológica
do constituinte.
O preâmbulo é parte integrante da CF/8, tendo em vista que sua redação foi votada. Serve como
elemento de interpretação das normas constitucionais, tendo em vista ser a síntese ideológica do
constituinte, da qual surge uma enunciação de princípios.
O art. 19, I, da CF/8, por um lado, dispõe que o Brasil será um país leigo, ou seja, não poderá ser
ligado a nenhuma Igreja, seja ela qual for. No preâmbulo da Constituição, por outro lado,
encontramos onome de Deus. Pode parecer contraditório para alguns, mas não significa que, devido
ao uso da palavra “Deus” no preâmbulo, o Brasil seja considerado um país sectário e fiel a uma
religião.
Além de ser o Brasil um Estado leigo, é também um Estado teísta, ou seja, embora seja neutro em
matéria confessional, acredita-se, oficialmente, na existência de um ser supremo e único, de todas as
crenças.
Prevalece, portanto, sua natureza de documento de intenções que também pode servir para a
interpretação e integração das normas constitucionais. Não prevalece, porém, contra regra escrita no
corpo da Constituição.
Quanto às leis infra-constitucionais que foram editadas sob fundamento de validade de Constituição
anterior, não haverá necessidade de votação de novas leis, tendo em vista que, se uma determinada
lei editada antes for compatível com a nova Constituição, será recepcionada por esta, possuindo,
então, um novo fundamento de validade.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
constitucionais continuaram vigentes (ex.: o CP e o CPP, que são Decretos-lei que ainda estão em
vigor).
Sendo matéria de lei complementar na Constituição antiga e matéria de lei ordinária na nova
Constituição, haverá a recepção, entretanto, com a natureza que foi dada pela nova Constituição, ou
seja, será recepcionada como lei ordinária. Um exemplo é a Lei Orgânica do MP.
No caso da Lei Orgânica do MP, a CF/69 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal
lei sob o n. 40/81 (Lei Orgânica do Ministério Público). Com a vinda da CF/8, a matéria não foi
expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93.
Assim, a LC n. 40/81 foi recepcionada pela CF/8 com natureza de lei ordinária, apesar de estar
rotulada como lei complementar. Por este motivo a Lei n. 8.625/93 revogou a LC n. 40/81.
Sendo matéria de lei ordinária na Constituição antiga e de lei complementar na nova, haverá a
recepção, também com a natureza que lhe foi dada pela nova Constituição, ou seja, será
recepcionada como lei complementar. Um exemplo é o Código Tributário Nacional.
No caso do CTN, a CF/46 não reservava as normas gerais de matéria tributária à lei complementar.
Com o advento da CF/67, esta reservou a matéria à lei complementar, sendo o CTN recepcionado
pela CF/67, ganhando natureza de lei complementar.
Em matéria de recepção, a forma não tem nenhuma relevância, o que importa é a compatibilidade
material. Havendo a compatibilidade material, a lei será recepcionada pela nova Constituição,
ganhando ou perdendo a natureza de lei complementar.
É o restabelecimento de vigência de uma lei revogada pela revogação da lei que a tinha revogado
(ex.: lei B revoga lei A; advém a lei C, que revoga a lei B; o fato de a lei C ter revogado a lei B não
restaura automaticamente a vigência da lei A).
A repristinação poderá ocorrer somente em casos que estejam expressos, não existindo a
possibilidade de repristinação automática. Nem a CF poderá repristinar automaticamente uma lei.
É a possibilidade de recepção pela nova ordem constitucional, como leis ordinárias em “processo de
queda de hierarquia”, de normas apenas formalmente constitucionais da Constituição anterior que
não tenham sido repetidas ou contrariadas pela nova Constituição.
Não é utilizada pelo sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que a Constituição nova ab-roga a
anterior. Assim, se a Constituição nova dispusesse expressamente sobre a regra formalmente
constitucional, não seria utilizada a desconstitucionalização.
Para se graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foram propostas três classificações:
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
É aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos
efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do
legislador (ex.: art. 1.º da CF/8).
É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela
depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador).
A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei
integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se
esperam dela (ex.: art. 7.º, XI, da CF/8).
++=
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma
constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
• mandado de injunção;
É uma norma de eficácia plena, que opera todos os efeitos desde sua entrada em vigor. O legislador,
entretanto, está autorizado a reduzi-la. As normas que tiverem “cláusula expressa de redutibilidade”
serão normas de eficácia contida.
Do ponto de vista lógico, a norma constitucional de eficácia jurídica contida estaria dentro da norma
constitucional de eficácia jurídica plena.
Assim, temos:
• As normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas
pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções,
ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
eficácia jurídica plena que seja absoluta. Por exemplo, o art. 5.º da CF/8 garante o direito à vida,
entretanto esse direito foi reduzido quando o CP admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma
garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse
direito, permitindo a legítima defesa.
1. Poder Constituinte
Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu, logo, existe um
Poder maior que constituiu os poderes constituídos. É esse o poder constituinte.
O poder constituinte é aquele capaz de editar uma Constituição, dar forma ao Estado e constituir os
Poderes . O titular desse poder é o povo. Haverá, entretanto, o exercente do poder, que será um
órgão colegiado (assembléia constituinte) ou um grupo de pessoas que se invista desse poder (é o
caso das constituições outorgadas).
Constituição, ele tem consciência de que, ao passar dos anos, haverá necessidade de modificações
nessa constituição. Então, vislumbrando essa hipótese, o exercente preverá quando, por quem e de
que maneira poderão ser feitas essas modificações.
Esse poder de modificar a CF é um poder constituinte derivado que será exercido pelo Congresso
Nacional por meio de reforma constitucional ou Emendas Constitucionais, sendo chamado de poder
constituinte reformador.
Municipais, devendo observância à CF/8 e às Constituições Estaduais (art. 1, par. ún., do ADCT).
Orgânica, esta se torna uma espécie de Constituição e, portanto, é também um poder decorrente.
Para outros doutrinadores, o poder decorrente será somente dos Estados.
Embora seja autônomo, o poder constituinte originário está, no entanto, limitado ao Direito Natural
(limites transcendentais). Assim, a autonomia do poder constituinte ordinário não significa que ele
seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poderde soberano, visto que o poder
constituinte originário não se submete a nenhum limite do Direito Positivo.
O poder constituinte reformador também tem três características: é derivado, visto que deriva do
poder inicial; é subordinado, visto ser sujeito a limitações de natureza material, chamadas de
“cláusulas pétreas”; e é condicionado, tendo em vista que se submete a condicionamentos formais.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso
Nacional e que a maneira que seria feita essa reforma seria por meio de EC, ele acabou por colocar
limites à reforma constitucional. Se houver a violação dos limites estabelecidos, a EC poderá ser
inconstitucional.
a) Procedimentais
• Iniciativa (art. 60, caput): só têm o poder de iniciativa os deputados, senadores e outros que a CF
aponta. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional é necessariamente coletiva, ou seja,
para que uma proposta de EC, apresentada pelos congressistas, possa tramitar, deverá haver, no
mínimo, assinatura de1/3 dos congressistas. Não poderá haver iniciativa parlamentar individual. A
única iniciativa individual será a do Presidente da República. As Assembléias Legislativas das
unidades da federação poderão apresentar um projeto de EC se houvera adesão de, no mínimo, mais
da metade delas (art. 60, inc. I, da CF).
• Votação (art. 60, § 2.º): a proposta, para ser aprovada na Câmara, deverá ser apreciada e votada
em 2 turnos. Só será aprovada se obtiver3/5 dos votos, o que significa que, para se aprovar a
proposta de EC, são necessários 308 votos a favor. Após essa aprovação, deverá ser aprovada no
Senado da mesma forma.
Câmara e do Senado. Aprovada a EC pelo Congresso, não irá para a aprovação do Presidente da
República.
b) Circunstanciais
Durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou de sítio, o poder de reforma não
poderá ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, visto que é
uma circunstância que limita o exercício do poder de reforma.
c) Temporais
Na Constituição de 1824, o poder de reforma foi criado, entretanto ficou limitado seu exercício
durante um período de 4 anos, ou seja, o poder de reforma somente poderia ser exercido após 4
anos da vigência daquela Constituição. Na CF/8 não houve limitação temporal dessa forma.
Alguns doutrinadores entendem que existe uma limitação temporal no § 5.º, que dispõe que “a
matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de
nova proposta na mesma sessão legislativa”. Existe, entretanto, uma grande discussão sobre esse
assunto.
d) Materiais
• Titular do poder constituinte originário (art. 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado
pelo poder de reforma.
• Exercente do poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso
Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
• Processo de EC: não poderá ser modificado o processo de EC. Alguns autores entendem,
entretanto, que o processo de EC poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.
• Supressão da própria cláusula: impossibilidade de que se suprima a própria cláusula do § 4.º do art.
60.
Assim, a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer “elemento conceitual” (ex.: a autonomia
dos Estados-membros é elemento conceitual do Estado Federal).
Inc.I: dispõe que o Estado Federal é imutável. Muitos doutrinadores entendem que há uma limitação
implícita quanto à modificação da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o
resultado do plebiscito de 1993.
O art. 14, § 1.º, I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é
limitação material e pode ser objeto de Emenda.
• Votodireto: o eleito escolherá, ele próprio, os seus mandatários, ou seja, os eleitores escolhem
diretamente os seus mandatários sem que se interponha um Colégio Eleitoral.
• Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios. A periodicidade do voto
pressupõe que os mandatos são temporários.
Inc. I: Dispõe sobre o princípio da separação de poderes. O Poder, embora seja único, repartiu-se em
três e não pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já
existente.
Inc.IV: Não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Os direitos e garantias individuais
estão claramente mencionados como cláusula pétrea. Se o constituinte quisesse que todos os
direitos fossem intangíveis, ele não teria se referido aos direitos e garantias individuais e sim aos
direitos e garantias fundamentais, que é o gênero.
Não fazem parte da cláusula pétrea, portanto, aqueles direitos que não foram incluídos no inc. IV,
quais sejam, os direitos sociais e os direitos políticos que não são alcançados pelo inc. I. Há,
entretanto, discussão em contrário.
Os direitos individuais mencionados na cláusula pétrea (art. 60, § 4.º , IV) não se resumem no rol do
art. 5.º da CF/8.
Quanto aos direitos sociais, alguns entendem que podem ser suprimidos por meio do princípio do
inclusio unius. Outros entendem, porém, que não podem ser suprimidos, visto que, se o Supremo
entendeu que o direito do art.
150, I, “b”, da CF/8, que não está incluído nos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea,
não há que se falar em supressão de direitos sociais.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Quanto à pena de morte, só poderá ser imposta em caso de guerra declarada, estado de
beligerância. Existe uma série de crimes previstos no Código Militar que são apenados com pena de
morte, sendo executada por fuzilamento, de acordo com o expresso no Código de Processo Militar.
Uma ampliação à exceção por Emenda Constitucional seria tendente a abolir o direito à vida. Então, a
posição majoritária entende que não será possível modificação por EC.
Hoje, estão vigentes e eficazes trinta e uma ECs, mais seis ECs de Revisão.
A Constituição trouxe, no art. 3.º do ADCT, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos
da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta em sessão unicameral. Houve uma
flexibilização da revisão constitucional.
O art. 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, devendo ser interpretado conjuntamente
com o art. 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o regime de governo. Desse modo, em
início, a regra do art. 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se
fosse modificada a forma ou o regime de governo.
No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a revisão constitucional e o STF entendeu que sua instalação
não estaria condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, nessa ocasião, seis ECs
Revisionais.
A EC Revisional, no entanto, estava submissa à cláusula pétrea do art. 60, § 4.º, da CF/8, não
podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto,
universal e periódico ou a separação dos Poderes.
São direitos individuais, no entanto seus titulares não têm uma vinculação jurídica que permita
identificá-los (ex.: usuários de uma praia, consumidores etc.).
Decorrem do fato de o indivíduo estar inserido em uma sociedade estatal (ex.: direito à saúde,
educação etc.).
1.1.5.Direito De Nacionalidade
Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política dentro do Estado (ex.:
direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).
Tem oobjetivo de ascender ao poder, ou seja, de impor à sociedade a sua forma de administrar o
Estado.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
São esses os Direitos Fundamentais expressos na CF. Admitem-se além deles, no entanto, outros
não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela CF (art. 5.º, § 2.º).
Internacionais têm força jurídica de norma infraconstitucional, força de Lei Ordinária. Todas as
Convenções e Tratados Internacionais estão subordinados à CF.
Garantias:procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar uma proteção eficiente aos direitos
fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de “remédios constitucionais”. São eles:
• habeas data: visa garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em
bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;
• mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito
individual ou coletivo líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso
de poder;
• mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma
constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;
• ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a
fiscalização do patrimônio público para impedir que ele seja lesado por ato de autoridade.
1.2. Destinatário
Os direitos e garantias previstos no art. 5.º da CF têm como destinatários as pessoas físicas ou
jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas ou mesmo entes despersonalizados
nacionais (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou estrangeiros de passagem pelo
território nacional.
1.3.Aplicabilidade E Intervenção
São dois os princípios que devem ser observados quando se trata da interpretação das normas
constitucionais de direitos e garantias fundamentais:
• elas devem ser interpretadas de forma ampla, extensiva, para abranger o maior número possível de
sujeitos e de situações;
Quanto à aplicabilidade, na prática, somente as normas de direitos e garantias que não dependem de
classificação anterior (normas de eficácia plena) têm aplicação imediata.
Sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos
que podem ser suspensos são aqueles previstos no art. 136, § 1.º, I e I, da CF/8. Para a decretação
do Estado de Defesa, o Presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso
Nacional.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no art. 139 da CF/8;
• no caso de guerra externa. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida (ex.:
em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).
O art. 60, em seu § 4.º, coloca limites para a reforma da CF. Existem algumas matérias que não
podem ser sujeitas à modificação por emenda. Somente o constituinte originário poderia modificar
essas cláusulas, chamadas Cláusulas Pétreas.
Não estão sujeitos à emenda os direitos e garantias individuais previstos nocaput do art. 5.º, quais
sejam, direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O mais importante é o
direito à vida, pois este é condiçãosine qua non para que sejam assegurados os outros direitos
2. Direito À Vida
Não é possível a introdução da pena de morte por EC, visto que o direito à vida é direito individual e o
art. 60, § 4.º, dispõe que os direitos individuais não poderão ser modificados por emenda (cláusula
pétrea, imutável).
Também não seria possível um plebiscito para a introdução da pena de morte, tendo em vista que a
própria CF estabelece suas formas de alteração e o plebiscito não está incluído nessas formas. A
única maneira de se introduzir a pena de morte no Brasil seria a confecção de uma nova Constituição
pelo poder originário.
O legislador infraconstitucional pode criar o crime de aborto ou descaracterizá-lo, tendo em vista que
a CF não se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida. Assim, o CP, na parte
que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/8.
O CP prevê o aborto legal em caso de estupro e em caso de risco de morte da mãe. A jurisprudência
admite, no entanto, o aborto eugênico baseado no direito à vida da mãe, visto que nesse caso existe
risco de integridade física e psicológica desta. Aborto eugênico é aquele concedido mediante
autorização judicial nas hipóteses de comprovação científica de impossibilidade de sobrevivência
extra-uterina (essa posição não é pacífica).
Para que o aborto seja legalizado no Brasil, basta somente a vontade do legislador
infraconstitucional, tendo em vista que a CF não proibiu nem permitiu esse procedimento.
O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família, estará
cometendo crime de homicídio. A eutanásia se configura quando um médico tira a vida de alguém
que teria condições de vida autônoma. No caso de desligar os aparelhos de pessoa que só
sobreviveria por meio deles, não configura a eutanásia.
O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outra pessoa que atentar contra a
sua própria.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
A CF fixou um salário mínimo para que as pessoas tenham o mínimo para a sobrevivência.
3.2. Irredutibilidade do Salário (art. 7.º, VI) Garante que o valor mínimo seja mantido. É necessário,
então, que o salário mínimo tenha reajustes periódicos para que tenha mantido seu valor real.
A saúde é necessária para que não se coloque em risco a vida das pessoas. O Estado tem o dever
de garantir a saúde dos indivíduos. A saúde é decorrência do direito à vida.
Não se permite, como conseqüência da prática de delito, penalidades além daquelas previstas em lei.
Todas as pessoas terão direito a um tratamento digno por parte do Estado, ou seja, têm o direito à
conservação de sua integridade física e moral, proibindo-se, ainda, a tortura, penas cruéis e
degradantes (art. 1.º, I, e art. 5.º, I, XLI e XLIX, ambos da CF/8).
5. Direito À Liberdade
É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento.
Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está manifestando caso haja danos
materiais, morais ou à imagem. O limite na manifestação do pensamento se encontra no respeito à
imagem e à moral das outras pessoas.
• indenização por dano material, moral ou à imagem (“São cumuláveis as indenizações por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato”– Súmula n. 37 do STJ);
• direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde que seja
proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o
direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial.
5.2. Liberdade De Consciência, De Crença E De Culto (Art. 5.º, VI, VII E VIII)
A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são as
tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.
A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm a liberdade de
cultuar o que elas acreditam. A CF proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o Estado.
O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de
assistência à saúde, à educação etc.
Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A CF/8 assegura, também, imunidade
tributária aos templos quando se tratar de qualquer valor auferido em razão de realização do culto.
5.3. Liberdade De Atividade Intelectual, Artística, Científica E De Comunicação (Art. 5.º, IX)
O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a circulação da
obra. Apesar de não haver previsão na CF/8 quanto à proibição de circulação de obras, o Judiciário
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está concedendo liminares, fundamentando-se no fato de que deve haver uma prevenção para que
não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isso.
Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem público, ela poderá sofrer sanções,
inclusive a não renovação da concessão.
Essa é uma norma de eficácia contida porque tem uma aplicabilidade imediata, no entanto traz a
possibilidade de ter o seu campo de incidência contido por meio de requisitos exigidos por lei.
A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se possa
exercer a profissão (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da OAB por meio
de umexame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).
É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela CF como a mais
fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.
Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art. 5.º são normas que tratam da
proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para a
liberdade de locomoção.
Essa norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade de sair,
entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou
permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.
O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para
decidir um interesse comum e de outro lado a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá
ser obrigado a reunir-se.
Para a caracterização desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que não se
confunda com o direito de associação. São eles:
Trata-se de uma ação coletiva, ou seja, deve haver várias pessoas para que possa haver uma
reunião. A diferença é que, na reunião, não existe um vínculo jurídico entre as pessoas reunidas,
diferentemente da associação, em que as pessoas estão vinculadas juridicamente.
A reunião pressupõe uma organização com o propósito determinado de atingir um certo fim. É a
finalidade que vai distinguir a reunião do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter
determinadas características, ou seja, a reunião deve ter uma finalidade lícita, pacífica e não deve
haver armamento.
Não é necessária a autorização prévia para que se realize a reunião, no entanto, o Poder Público
deve ser avisado com antecedência para que não se permita que haja reunião de grupos rivais em
mesmo local e horário. O objetivo do aviso ao Poder Público também é garantir que o direito de
reunião possa ser exercitado com segurança.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
O direito de reunião tem algumas restrições, quais sejam: • não pode ser uma reunião que tenha por
objetivo fins ilícitos;
• não pode haver reunião que não seja pacífica e não deve haver utilização de armas (art. 5.º, XLIV).
A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que a reunião deva ser
dissolvida. Nesse caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a
reunião. Em caso de passeata, não poderá haver nenhuma restrição quanto ao lugar em que ela será
realizada;
• durante o Estado de Defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”) e o Estado de Sítio (art. 139, IV), poderá ser
restringido o direito de reunião.
Normalmente, a liberdade de associação se manifesta por meio de uma reunião. Logo, existe uma
relação muito estreita entre a liberdade de reunião e a liberdade de associação. A reunião é
importante para que se exerça a associação, visto que normalmente a associação começa com uma
reunião.
É o direito de coligação voluntária de algumas ou muitas pessoas físicas, por tempo indeterminado,
com o objetivo de atingir um fim lícito sob direção unificante.
A associação, assim como a reunião, é uma união de pessoas. Distinguese desta por ter tempo
indeterminado, visto que o objetivo que se quer alcançar não poderá ser atingido em um único
momento, enquanto na reunião, o objetivo se exaure em tempo determinado.
• base contratual: a associação se funda num acordo de vontades, ou seja, as pessoas pactuam que
se unirão para atingir um determinado fim;
• permanência: as pessoas se unem para agir em tempo indeterminado, ou seja, é uma ação
contínua para atingir um objetivo;
A ordem jurídica brasileira prevê vários tipos de associação, quais sejam: • stricto sensu:
agrupamento de pessoas sem fins lucrativos;
• partidos políticos: associação que é característica, visto ser regulada constitucionalmente (art. 17,
CF/8). Toda disciplina jurídica do partido político está disposta na CF/8;
Cooperativas: associação de atividades profissionais. Estão disciplinadas no art. 174, § 2.º ao 4.º, da
CF/8.
Qualquer pessoa poderá criar uma associação. Basta que as pessoas se reúnam em assembléia,
façam as bases contratuais e registrem em cartório para que a associação esteja criada.
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TEORIA GERAL DE CONSTITUIÇÃO
Como regra, a associação só será dissolvida quando os associados dispuserem entre si. Há
hipóteses, no entanto, em que a associação poderá ser dissolvida compulsoriamente ou ter seu
funcionamento suspenso. A associação pode ser suspensa por provimento cautelar e só poderá ser
dissolvida por decisão judicial transitada em julgado. Será dissolvida ou suspensa quando fugir de
sua finalidade principal e passar a praticar atos ilícitos.
A criação de uma associação enfrenta duas restrições: • não poderá ser criada associação para fins
ilícitos;
• é necessário que o ato constitutivo da associação preveja, entre os seus objetivos, a representação
judicial dos seus filiados. Como regra, essa autorização é suficiente para a representação judicial, no
entanto os Tribunais Federais entendem que, se as ações versarem sobre direitos individuais
homogêneos, deverá existir uma autorização específica.
A associação como pessoa jurídica poderá defender seus próprios interesses por meio de ações
individuais. Existem duas ações específicas como instrumento de ação das associações:
6. Direito À Segurança
A CF, no caput do art. 5.º, quando fala de segurança, está se referindo à segurança jurídica. Refere-
se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão e, se ocorrerem, existirá uma
eventual reparação pelo dano que a pessoa tenha. O Estado deve atuar no sentido de preservar as
prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.
A competência para dar a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso ao Poder
Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.
Esse acesso tem uma exceção no art. 217, § 3.º, da CF/8, que prevê que, em casos relativos aos
esportes, deve antes haver uma decisão da Justiça.
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A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇAÕ
A Supremacia Da Constituição
Da última vez que nos encontramos falamos sobre "A Constituição: Conceitos e classificações", hoje
vamos falar da Supremacia da Constituição.
Mais do que nunca, sob o desejo de aprofundar e aprimorar a nossa tão jovem democracia, se faz
necessário um apego à Constituição Brasileira. Rígida como é a nossa Constituição atual, de 1988,
significa que há uma dificuldade maior, tendo que passar por todas as solenidades, em alterar as
normas jurídicas que organizam o Estado. Isto porque alterando-se a Constituição, alteram-se as
bases do Estado.
Ora, se o Estado deve ser protegido - sim, concordo com Marx que “o Estado Moderno é um comitê
instituído para gerenciar os interesses da burguesia – logo, é evidente que aquilo que dá forma a este
Estado deve não apenas ser protegido como deve ser, acima de tudo, a norma suprema e gozar do
mais alto degrau na sociedade.
A constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país [...] e que todos os poderes estatais só
são legítimos na medida em que ela, a Constituição, os reconheça e seja por ela distribuídos.
Logo, sendo que na Constituição estão as normas que fundamentam o Estado, é natural a sua
superioridade em relação às demais normas jurídicas.
Ademais do acima dito, a supremacia constitucional é dividida em material e formal. A coisa é simples
pra você que entendeu o que é uma constituição, no que diz respeito ao seu conteúdo, material ou
formal. A supremacia material se refere ao conteúdo material de uma Constituição, isto é, existe
supremacia material apenas naquelas constituições flexíveis, ou costumeiras, onde os costumes e as
leis constitucionais têm voz; por outro lado, num ponto de vista jurídico, só há que se falar em
supremacia formal na Constituição escrita, quando for a regra da rigidez constitucional que esteja em
vigor.
Assim posto, não é difícil perceber que o Brasil, por ter uma Constituiçãorígida, tem esta como lei
fundamental, Carta Magna e guardiã suprema dos princípios e regras de nosso Estado. Toda
autoridade só é constituída se a Constituição de 1988 assim legitimar. Também, é evidente, todas as
normas que integram ou que venham a integrar a nossa ordenação jurídica só terão validade se
confrontadas com a Constituição e por ela validada.
Portanto, todas as vezes que um ato for de encontro aos ditames constitucionais eles serão
considerados antidemocráticos e serão prontamente extirpados do seio da sociedade. Ao menos na
teoria, não é? O problema é que uma Constituição é um texto, e todo texto, dizia Roland Barthes,
está sujeito à polissemia - ou, como diria o filósofo Slavoj Zizek - à questão da “visão em paralaxe”
(que é visualizar um único objeto e, a depender da posição que se olha, enxergá-lo de forma
diferente).
Mas deixemos este assunto de interpretação da Constituição, da hermenêutica e afins lá pra a frente,
ok? Na próxima venho aqui trocar umas ideias sobre “A Constituição Simbólica”.
O artigo procura trazer a tona a Teoria da Supremacia da Constituição idealizada por Hans Kelsen,
de forma a demonstrar a necessidade da garantia e proteção dos preceitos constitucionais e da
existência de um mecanismo que garanta esta supremacia.
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A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇAÕ
A Carta Magna é a lei fundamental, o meio mediante o qual uma sociedade se organiza e restringe
atos ou exige prestações estatais, seja prescrevendo direitos, deveres e garantias, seja conferindo o
fundamento de validade de todas as leis e atos normativos.
A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como
conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas religiosas, etc.);
como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e; finalmente, como
causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo.
Os preceitos ou normas (regras e princípios, na acepção de José Joaquim Gomes Canotilho [2]) que
integram a Constituição, em razão de suas características e objetivos, acham-se num grau
hierárquico supremo face a todas as demais normas jurídicas que compõem um dado ordenamento
jurídico.
Desta forma, a Constituição encontra-se no ápice do sistema jurídico de qualquer país, nela se
encontrando a própria estrutura e as normas fundamentais do Estado que a sedia.
Segundo Hans Kelsen, uma norma jurídica para ser válida necessita buscar seu fundamento de
validade em uma norma superior. Sobre este assunto discorreu largamente o Mestre da Escola de
Viena, de forma a assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria Pura do
Direito destaca-se o trecho a seguir:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas
ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas
jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de
uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por
outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma
fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a
unidade desta interconexão criadora. [3]
Sendo assim, todas as normas devem se adequar aos parâmetros constitucionais, sob pena de
resultarem inconstitucionais e não poderem pertencer ao ordenamento jurídico vigente.
Em síntese, o sistema jurídico que se apresenta nessa estrutura escalonada tendo em seu vértice a
Constituição, deve ser coerente e racional. Qualquer conflito ou antinomia que agrida o postulado da
primazia da Carta Magna viola pelo menos um princípio essencial, qual seja, justamente o da
Supremacia da Constituição, comprometendo assim a harmonia do ordenamento.
Como visto no item anterior, controlar a constitucionalidade significa impedir a eficácia de normas
contrárias à Constituição e, para tanto, a defesa da Carta Maior pressupõe a existência de garantias e
institutos destinados a assegurar a observância, a aplicação, a estabilidade e a conservação das
suas normas.
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A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇAÕ
simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de Estado tal como ela é constitucionalmente
formada. [4]
Para isso, o controle de constitucionalidade é o principal mecanismo, o meio de reação mais eficiente
nos países de constituição rígida. Por ele é possível garantir a unidade e eliminar os fatores de
desarmonia, que são as leis e atos normativos que se opõem ao texto fundamental, conflitando com
os seus princípios e demais comandos. Vale dizer ainda, com Zeno Veloso, que o controle de
constitucionalidade "serve também como barreira para os excessos, abusos e desvios de poder,
garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos e garantias fundamentais." [5]
Mas quais são os sistemas existentes na Teoria Constitucional para a realização da defesa da
Constituição?
Existem dois: o controle dito político e o jurisdicional.
O controle político é aquele exercido pelo próprio órgão criador da norma ou por outro ad hoc, o qual
não detém garantias de independência, caracterizando-se como preventivo e discricionário.
Para melhor entender-se a distinção entre estes dois sistemas de controles, destaca-se os
ensinamentos de José Afonso da Silva:
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
Tipos De Constituição
Antes de adentrar no tema em epígrafe, faz-se mister fixar um conceito relevante de Constituição.
No âmbito jurídico o termo Constituição é mais frequentemente usado para designar a organização
Jurídica fundamental. Segundo Hans Kelsen, é o conjunto das normas positivas que regem a
produção do direito. Isto significa, mais explicitamente, conjunto de regras concernentes à forma do
Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus
órgãos, aos limites de sua ação.
Logo, Constituição é um conjunto de normas de Direito público, que visam disciplinar e orientar a
organização do Estado.
Quanto Ao Conteúdo
· Materiais
Na ótica da constituição material, o que se considera é o conteúdo das normas: são constitucionais,
que cuidam dos aspectos importantes do Estado (direitos fundamentais, forma de governo, forma de
Estado, organização dos poderes etc.), não levando em consideração se estão ou não dentro de
uma constituição escrita. Sendo assim, a Constituição é o conjunto de normas pertinentes à
organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo,
aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais, enfim, tudo que se referir ao conteúdo
básico para composição e funcionamento da ordem política exprime o
aspecto material da constituição. Portanto em suma, constituições materiais são aquelas que
encerram em seu corpo matéria tipicamente constitucionais, ou seja, tratam apenas das normas
estruturais do Estado.
Destarte, são regras materialmente constitucionais aquelas que identificam a forma e a estrutura do
Estado, o sistema de governo, a separação dos Poderes, os direitos e garantias fundamentais.
· Formais
São constituições que levam em conta o processo de elaboração da norma, pois todas as normas
que estejam numa constituição escrita, solenemente elaborada, são constitucionais, ficando seu
conteúdo em segundo plano. Sendo assim, as normas constitucionais são identificadas pelo simples
fato de serem enxertadas no corpo de uma constituição.
Resumindo, encerram não por se referir aos elementos básicos institucionais de uma organização
política ou dizem respeito à reestruturação estatal. Tais normas situam-se hierarquicamente na Lei
Maior, sem contudo fazerem parte dos núcleos essenciais do Estado, por isso valorizam o processo
de sua formação e não seu aspecto interior.
A nossa Constituição Brasileira (1988) é do tipo formal, solenemente elaborada e rígida, mas contém
normas materialmente constitucionais e outras apenas formalmente constitucionais, por exemplo:
aviso prévio trabalhista, que nada tem a ver com formação básica do Estado.
A atual Constituição Brasileira é formada na medida em que não se restringe a tratar apenas de
elementos típicos do Estado.
Quanto À Forma
· Escritas
São aquelas reduzidas e codificadas em apenas um único texto, como ocorre com a maioria dos
países, por exemplos as Constituições do Brasil, da Argentina, da Espanha.
· Não Escritas
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
“Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma constituição não escrita (unwritten
constitution)”. Porém, só em certo sentido este acerto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma
grande parte das regras sobre a organização do poder político é consuetudinária, e sobretudo, no
sentido de que a unidade fundamental da constituição não repousa em nenhum texto ou documento,
mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos.”
Quanto A Sistemática
· Reduzida E Variada
Será reduzida quando posta em um único documento, um único e sistematizado código, como a
vigente Constituição brasileira. De outro lado, será Variada se disposto em textos esparsos como
a Constituição belga de 1830 e a francesa de 1975.
· Codificada
São aquelas que se acham contidas inteiramente num só texto, com os seus princípios e disposições
sistematicamente ordenado e articulado em título, capítulos e seções, formando em geral um único
corpo de lei.
· Legais
Também denominadas Constituições escritas não formais e que equivalem as variadas de Pinto
Ferreira, seriam aquelas escritas que se apresentam esparsas ou fragmentadas em vários textos.
Haja vista, a título ilustrativo, a Constituição francesa de 1875. Ela compreendia as leis
constitucionais, elaboradas em ocasiões distintas de atividade legislativa, exemplos: leis de
estabelecimento dos poderes públicos, da organização do Senado e de relações entre poderes. Em
conjunto foram designadas como a Constituição da Terceira República.
Para Pinto Ferreira a nossa Constituição Brasileira de 1988 seria reduzida, codificada ou unitária.
O Decreto Legislativo n.186/2008 que aprova o texto da Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinado em Nova York, em 30 de março de 2007,
promulgados pelo Decreto n.6949 de 25/08/2009, tendo sido assim, incorporados aos ordenamento
jurídico brasileiro com status de norma constitucional.
Ainda existem vários artigos de emendas constitucionais que não foram introduzidos
na Constituição e, permanecendo como artigo autônomo das emendas, sem dúvida, tem natureza
constitucional e, portanto, eventual lei que contrarie artigo de emenda constitucional poderá ser
declarada inconstitucional, servindo a emenda como paradigma de confronto.
No tocante ao modo elaboração, uma Constituição pode ser considerada dogmática ou histórica.
· Dogmática
Uma Constituição dogmática é uma peça necessariamente escrita e sistematizada, elaborada por um
órgão constituinte a partir de preceitos políticos e jurídicos bem definidos e declarados. Um bom
exemplo desse tipo de Constituição é a já citada Constituição Brasileira de 1988.
· Histórica
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
Diferentemente das Constituições dogmáticas, uma constituição histórica tem sua formação por meio
de um longo e continuo processo de consolidação jurídica de fatores históricos e, principalmente,
comportamentais de um povo, sendo baseada não na lei escrita, mas nos usos e costumes adotados
pela população. O melhor exemplo desse tipo de constituição é a ConstituiçãoInglesa.
· Constituições Normativas
São as Constituições que subordinam as relações políticas e os agentes de poder ao seu controle
procedimental, devido a rigidez e clareza de suas normas nesse quesito, bem como ao respeito que
obtém de fato dos agentes do Estado. É a forma mais adequada a uma democracia.
· Constituições Nominativas
· Constituições Semânticas
Constituições semânticas são aquelas em que não há nem mesmo a ambição de se controlar as
relações de poder, tendo como finalidade apenas assegurar legitimidade meramente formal aos
detentores do poder. É um tipo constitucional utilizado apenas por Estados autocráticos ou
totalitários.
Quanto À Origem
Ao tratar das Constituições, não se pode ficar preso a uma só ideia, uma vez que as constituições
sofreram uma série de variações conforme o tempo em que foram elaboradas até os dias atuais. Isso
pode ser percebido pela forma como a mesma pode entrar em vigência. Neste sentido pode-se
observar duas formas atuais de constituição quanto à origem, as Promulgadas e as Outorgadas.
· Promulgadas
As constituições Promulgadas, conhecidas também como populares por terem uma grande
participação do povo, já que são elaboradas por uma assembleia constituinte eleita pelos cidadãos,
tem como principal característica garantir os direitos fundamentais dos cidadãos.
· Outorgada
Quanto à Constituição outorgada, pode-se perceber uma grande diferença desta em relação à
constituição promulgada, principalmente pelo fato de que a Constituição outorgada é feita pura e
simplesmente pela vontade do governo, uma vez que o poder executivo visa assegurar a forma de
governo própria defendendo seus interesses, sendo isso bom ou não para a população, o que é
impensável em uma constituição promulgada. Ainda, em relação à Constituição outorgada, não existe
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
a formação de uma assembleia constituinte com participação popular e principalmente com a eleição
de quem a população quer que a elabore, já que neste caso, compete ao governo decidir quem a irá
elaborar, sempre com quem mais lhe interessa.
A constituição de 1824, que foi elaborada após a dissolução da assembleia constituinte, tem algumas
características próprias de constituição outorgada, como por exemplo, a existência de um poder
moderador, onde todas as decisões teriam de passar pelo crivo do Imperador. Porém esta não é a
característica predominante, já que a principal é o fato de ter um poder único e totalmente
centralizado. Outro aspecto comum da constituição outorgada é o fato de ter-se um voto censitário, o
que era muito comum na época, mas principalmente pelo fato de que o voto era indireto, muito
presente nesse modo de constituição.
Alem dos modelos tradicionais, também podem ser encontradas outras duas formas de constituição,
que são as Cesaristas e Pactuadas. A Cesarista é menos comum e pouco utilizada, tendo o seu
enfoque principal no governo napoleônico e também no governo do Pinochet, sendo essa muito
parecida com constituições outorgadas por causa da forma de governo onde a mesma é aplicada,
que são em estados totalitários, mas com a participação popular por meio de plebiscitos que são
realizados em cima do projeto constitucional, que por sua vez é feito pelo governo, podendo ser um
Imperador, como no caso de Napoleão, bem como pode ser um governo ditatorial, como no exemplo
de Pinochet.
No caso das constituições Pactuadas pode-se observar que são aquelas constituídas em cima de um
pacto. Dessa forma, o poder constituinte do tipo originário, se concentra na mão de mais de um
responsável, essas não partilham da mesma forma das constituições atuais, assim vê-se que essas
foram muito utilizadas na Idade Média. Na visão de Paulo Bonavides, este tipo de constituição, a
pactuada, marca uma época muito importante, onde o poder da realeza sofria já algumas influências
da população que almejava alcançar alguma participação no governo, também ressalta que o
equilíbrio era precário, uma vez que sempre existe uma parte contra a forca.
Quanto A Estabilidade
· Rígida
A constituição rígida é aquela que precisa, para sua alteração, de um processo legislativo especial,
ou seja, este tipo de constituição, só é alterável mediante processo legislativo mais árduo, mais
solene e com exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis
ordinárias ou complementares.
· Flexível
A constituição é flexível, quando pode ser livremente modificada pelo legislador segundo o mesmo
processo de elaboração das leis ordinárias. Portanto, não possui um processo legislativo de alteração
mais dificultoso do que o processo legislativo de alteração das normas infraconstitucionais. Neste
sentido, do ponto de vista formal, não existe hierarquia entre constituição e lei infraconstitucional.
· Semirrígida
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
A constituição semirrígida, por sua vez, é uma mescla da rígida e da flexível, contendo matérias que
podem ser alteradas pelo processo ordinário, ou simples (flexíveis), e outras que pressupõem um
processo de modificação mais sofisticado e difícil.
A rigidez da constituição não impede mudanças na mesma, ela apenas dificulta estas mudanças,
delineando um processo especial para alteração das leis.
A rigidez tem como consequência o princípio da Supremacia da Constituição. Esta supremacia coloca
a constituição numa situação de superioridade em relação às outras normas do ordenamento, que
por sua vez, devem estar de acordo com o que diz na Constituição, caso contrario serão declaradas
inconstitucionais.
· Constituições Sintéticas
· Constituições Analíticas
· Constituição Ortodoxa
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
É formada por uma só ideologia, como por exemplo nas constituições da China marxista e
na Constituição Soviética de 1977, já extinta.
· Constituição Eclética
Quanto Ao Sistema
Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a classificação das constituições dá-se também quanto
ao sistema, este podendo ser preceitual ou principiológico.
· Preceitual
Na classificação preceitual, as normas não tem a mesma abstração mas, de forma coercitiva, as
regras são concretizadoras dos princípios contidos na Constituição.
· Principológico
Constituições Expansivas
Para este autor, a atual Constituição Brasileira mantém certos assuntos expostos de maneira menos
específica por conta de novas discussões acerca de temas inéditos ou já existentes - que possam ser
tratados de maneira diferente, como é o caso dos direitos humanos. Dessa forma, a classificação
concentra-se no conteúdo, no qual existem 3 distinções: conteúdo anatômico e estrutural
da Constituição- que diz respeito à estruturação do texto e sua divisão em títulos, capítulos
etc; comparação constitucional interna- faz uma relação entre a atual Constituição Federal brasileira
com suas antecessoras, verificando as modificações e extensões de cada uma; comparação
constitucional externa- há uma relação entre a atual Constituição brasileiracom as Constituições
estrangeiras, verificando-se a extensividade presente nelas.
As normas constitucionais também podem ser classificadas quanto à aplicabilidade. Algumas podem
ser efetivadas imediatamente e outras não. Aquelas que entram em vigor imediatamente são
chamadas de autoexecutáveis justamente por terem hipótese completa e disposição definida, além
de serem autossuficientes. As outras, portanto, cuja aplicação não se dá imediatamente, podem ser
chamadas de não autoexecutáveis. Tais normas dependem de outras regras contidas
na Constituição para que possam ser complementadas e, posteriormente, implementadas.
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TIPOS DE CONSTITUIÇÃO
complementação, é bom observar que as normas programáticas têm seu conteúdo voltado,
principalmente, para garantir os direitos sociais (2ªgeração de direitos), como a educação e a saúde
pública.
· Constituições Dirigentes
Estas também podem ser chamadas de constituições diretivas e programáticas. Dessa forma, seu
nome já mostra o que a mesma pretende traçar, que é o fato de programar fatos e objetivos que o
governo, estado, deve alcançar no futuro, ou, no período em que a mesma estiver em vigência.
Muitas dessas diretrizes têm o caráter popular, ao traçar metas para que o governo as cumpra e
beneficie a população, já que são muito comuns nas constituições populares.
Analisando a mesma, pelo fato de que essa vai propor uma diretriz e prever projetos para que o
governo siga em prol da sociedade, a constituição passa a intervir na vida social e econômica, sendo
contrária ao pensamento liberal que via a carta magna exclusivamente como uma carta política, uma
vez que ela acaba intervindo na vida da população para que vários direitos acabem sendo
assegurados, como é o caso da nossa atual Constituição Federal de 1988, que prevê varias diretrizes
para o governo, sendo que logo no artigo terceiro da mesma fica clara essa programação
da constituição para a sociedade e governo, sendo que o estado tem que assegurar ou alcançar
esses objetivos, que são dispostos como princípios fundamentais da carta magna.
· Constituição Balanço
Constituição balanço era o tipo de Constituição adotada pelos países soviéticos. Tem como principal
objetivo estabelecer as relações de poder e descrever a organização política implementada. Uma
peculiaridade deste tipo de Constituição é seu caráter provisório, pois cada constituição deveria ser
adequada apenas à etapa do socialismo em que o Estado se encontrava. Quando tal etapa fosse
considerada cumprida a Constituição seria substituída por uma nova, que faria um balanço desse
novo estágio da busca ao comunismo, como ocorreu em 1924, 1936 e 1977.
· Constituição Garantia
É tipo de Constituição que visa garantir a liberdade através da limitação do poder. Há uma grande
preocupação em garantir os direitos fundamentais do indivíduo, especialmente perante o Estado. Se
desenvolveu pela necessidade de se contrapor a Constituição Balanço.
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PODER CONSTITUINTE
Poder Constituinte
Espécies:
Características:
Autônomo / ilimitado - não está limitado pelo direito anterior, não tendo que respeitar os limites postos
pelo direito positivo anterior; não há nenhum condicionamento material;
Incondicionado - não está sujeito a qualquer forma pré-fixada para manifestação de sua vontade; não
está submisso a nenhum procedimento de ordem formal
Características:
Derivado - deriva de outro poder que o instituiu, retirando sua força do poder Constituinte originário;
Subordinado - está subordinado a regras materiais; encontra limitações no texto constitucional. Ex.
cláusula pétrea
Condicionado – seu exercício deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da CF; é
condicionado a regras formais do procedimento legislativo. Este poder se subdivide em:
II) poder derivado decorrente: poder dos Estados, unidades da federação, de elaborar as suas
próprias constituições. O exercente deste poder são as Assembléias Legislativas dos
Estados. Possibilita que os Estados Membros se auto-organizem.
A Constituição de 1988 deu aos Municípios um status diferenciado do que antes era previsto,
chegando a considerá-los como entes federativos, com a capacidade de auto-organizar-se através de
suas próprias Constituições Municipais que são denominadas Leis Orgânicas.
Poder Constituinte - Conceito, esboço histórico, titularidade, tipos de poder constituinte e outras
considerações acerca do tema
1. Poder Constituinte
A noção de supremacia da Carta Maior frente às outras normas jurídicas decorre de sua gênese,
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PODER CONSTITUINTE
embasado em um poder fundador e instituidor dos demais poderes, nascendo daí seu epíteto, poder
constituinte. O poder constituinte pode ser analisado em uma dupla perspectiva, qual seja: originário
e reformador, o primeiro trata-se do poder elaborar as cartas constitucionais, o segundo tem como
atribuição a reforma das constituições, como objetivo de adequá-las ao contexto social e político
vigente.
As normas confeccionadas pelo poder constituinte – seja o originário ou reformador – estão insertas
em um corpo normativo, à Constituição, situado em uma posição de primazia às demais normas do
ordenamento jurídico.
2. Esboço Histórico
Gerado nos estudos do abade francês Joseph Sieyés, o Poder Constituinte, é fundamentalmente um
poder de características políticas e filosóficas, vez que funda a disposição constitucional que irá
gerenciar a vida de certa nação.
A limitação estatal pugnada ocorreu mediante o decurso do tempo e da ambição latente das
sociedades em certos momentos da história, a exemplo da insurreição francesa e da revolução
industrial.
Assegurada à liberdade individual, a classe burguesa insurgiu-se ao poder na forma do capital. Desta
feita, não obstante todos serem estimados como iguais, nem todos conseguiram exercer a liberdade
de forma plena, vez que houve uma concentração do poder, antes soberano do Estado, a burguesia,
que começou a explorar demasiadamente os seus interesses econômicos, abusando dos
proletariados, classe trabalhadora que ser formou as margens da industrialização.
Com o passar dos anos, aumentaram os trabalhadores e suas mazelas, havendo novas cobranças
sociais com intuito de atenuar as diferenças sociais originadas com à ascensão da classe burguesa
ao poder, no sentido de obrigar o Estado atuar positivamente, intervindo no meio social para
minimizar as desigualdades veementes da época, fato este que concebeu os direitos e garantias de
segunda dimensão, chamados também de Direitos Sociais.
MORAES ao dissertar sobre o tema, diz que “o constitucionalismo escrito surge com o Estado,
também com a função de racionalização e humanização, trazendo consigo a necessidade da
proclamação de declarações de direitos”.
Devido aos movimentos citados acima, as cartas constitucionais obtiveram grande destaque,
funcionando no constitucionalismo moderno como instrumento de contenção aos arbítrios
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PODER CONSTITUINTE
provenientes do poder estatal. Em um plano lógico e jurídico, toda carta constitucional necessita de
um Poder Constituinte, e que os anseios dos seus titulares sempre existiram nas sociedades
organizadas.
Os conceitos formulados pelo os doutrinadores brasileiros são análogos e seu objeto evoca a
formação de uma Carta Constitucional. Vejamos o que dizem os grandes doutrinadores do tema:
CANOTILHO diz que: “o poder constituinte, como próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar
normas jurídicas de valor constitucional”.
MALUF afirma o seguinte: “o poder constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de
constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica estatal”.
Para BONAVIDES o poder constituinte é “um poder político, um poder de fato, um poder que não se
analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica”.
O poder constituinte não se subordina a qualquer outro, possui sua própria natureza, é absolutamente
livre, se expressando do modo que lhe convier, se funda sobre si mesmo, precisamente por ser
antecedente ao ordenamento jurídico e consequentemente aos poderes constituídos.
Para Emmanuel Joseph Sieyés o titular do Poder Constituinte é a nação vez que a titularidade do
Poder coaduna-se a concepção de soberania do Estado que através da atividade do poder
constituinte originário estabelecerá sua formação essencial pela carta constitucional, que será
necessariamente superior aos poderes constituídos, do modo que todas as atitudes dos poderes
compostos unicamente alcançará a inteira validade se sujeitar-se à Carta Magna.
Emmanuel Joseph Sieyés (1784-1836) é o autor da obra Qu‟est-ce que le tiers État?, que em uma
tradução livre, significa o que é o terceiro Estado?, real manifesto da Insurreição Francesa, no qual
exibe as exigências da burguesia, conceituando-a como a nação e por conseguinte, titular do poder
constituinte, onde a titularidade do Poder estava relacionado à soberania do Estado, vez que
mediante a atividade do constituinte de primeiro grau a organização da estrutura estatal era
estabelecida, de maneira que toda expressão advinda dos poderes constituídos eram mero reflexo do
poder constituinte de originário.
A doutrina contemporânea afirma ainda que o Poder Constituinte originou-se do advento das
Constituições escritas, com a finalidade de limitar o poder do Estado e preservar os direitos e
garantias individuais.
MELLO legitimando este ponto de vista, ensina que as “Assembleias Constituintes não titularizam o
Poder Constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa
magna prerrogativa”.
A Carta Magna de 1988 no seu art. 1º afirma ser o povo o detentor da soberania, onde todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição.
O povo reconhecidamente é titular do Poder Constituinte, mas a ele não cabe o exercício direto do
mesmo, havendo uma titularidade passiva, ao qual se atribui uma vontade constituinte que é sempre
executada por um pequeno grupo social.
Assim há distinção do titular do Poder Constituinte daquele que o exerce, onde o titular é
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necessariamente o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, constrói o Estado, editando e
reformando a carta constitucional.
Somadas a essas duas formas tradicionais de poder constituinte, doutrinas contemporâneas acolhem
a existência de mais duas espécies de poder constituinte, quais sejam: o poder difuso e o poder
constituinte supranacional.
O poder constituinte supranacional basea-se na ideia de cidadania universal, na qual há uma maior
relativização no princípio da soberania estatal, onde as Constituições assentem ao direito
comunitário, tornando-se Textos Constitucionais supranacionais, globalizando o direito constitucional
e acolhendo em especial, a influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
O Poder constituinte originário, genuíno ou de 1ºgrau instaura novo agrupamento social e político,
com fulcro de organizar e conceber poderes com fins de reger os anseios de uma sociedade.
Teoricamente ele é percebido como uma manifestação soberana da máxima aspiração política de um
povo, social e juridicamente aparelhado. A inteligência de um Poder Constituinte é amparo racional
de que há um documento legal súpero ao resto do ordenamento jurídico, que em princípio não poder
ser alterado pelos poderes estabelecidos, já que ele é fonte de autoridade e soberania destes.
É o poder que tem como razão de existência o início de uma nova ordem jurídica, seja pelo o
nascimento de um Estado, por exemplo, como ocorreu com os Estados Unidos da América em 1776,
ou porque uma Constituição é abandonada em detrimento de outra, como no caso da República
Federativa do Brasil de 1988, esta pode ser realizada por diversas formas, tais como: democrática,
revolucionária e por golpe de Estado.
O poder constituinte de primeiro grau é a legitimação de uma nova forma de Poder, assentado na
concepção de soberania nacional e popular, conferindo expressão jurídica às estes termos, imbuídos
de filosofia iluminista e do pensamento mecanicista, historicista e antiautoritário das razões francesas.
Esta espécie de poder se traduz incessantemente como um atributo de força, legitimação com
competência de garantir, criar ou destruir uma constituiçãode um determinado Estado, alterando a
sua estrutura e informando novos valores a nação.
Como dito a idealização da teoria do Poder Constituinte surge na Insurreição Francesa de 1789 a
partir da obra “o panfleto "Qu‟est-ce que le tiers état?", significando em português “O que é o terceiro
Estado”, do abade Emmanuel Joseph Sieyès.
Na teoria de Sieyes o Poder Constituinte originário tem como características ser inicial, autônomo e
omnipotente. Inicial porque não há anterior a ele nenhum outro poder, situando-se nele por primazia o
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desejo da vontade soberana. É um poder autônomo, pois é o único capacitado a deliberar o modo e o
tempo da nova Constituição e Omnipotente porque não encontra-se subordinado a nenhuma forma
ou comando.
Destaca-se, ainda que o Poder Constituinte é imperecível, vez que não desparece com a
consumação de sua obra, ou seja, com a criação de uma nova Constituição. Sieyés, ao tratar sobre o
tema, diz que “o Poder Constituinte não esgota sua titularidade, que permanece latente,
manifestando-se novamente mediante uma nova Assembleia Nacional Constituinte ou um ato
revolucionário”.
Não existe procedimento determinado pelo qual se apresenta o poder constituinte originário, uma vez
que tem como características ser incondicionado e ilimitado. Analisando historicamente
a constituição de diversos países, há a possibilidade de assinalar duas formas básicas de expressão
do poder constituinte originário, qual seja: Assembleia Nacional Constituinte e o Movimento
Revolucionário, também chamado de outorga.
No Brasil, a última Assembleia Constituinte instaurada foi justamente a que apresentou o texto
da Constituição Federal de 1988, que vigora até hoje.
O outro procedimento é a outorga, este de processo mais simples, pois, o agente simplesmente
promulga a nova constituição, à qual o povo dá eficácia por aceitação tácita, cumprindo-a. Como
exemplo podemos citar a Constituição Política do Império do Brasil, outorgada por uma Carta Régia
do Imperador Dom Pedro I, em 25 de março de 1824.
Como dito acima, as normas originadas do Poder Constituinte regulam um corpo normativo situado
em uma posição privilegiada em relação aos demais preceito jurídicos de uma nação, dividindo-o em
originário e reformador. O Poder reformador nasceria do originário e teria como função precípua
alterar o texto da constituição, sendo suas características substanciais a limitação material de reforma
e a condicionalidade, pois se não existissem limiares, não haveria distinção entre o Poder criador e o
revisor.
O poder constituinte de reforma pode ser conceituado como um poder instituído pelo originário que
visa modificar a Carta Constitucional, objetivando adapta-la as transformações sucedidas no campo
social de um determinado Estado Soberano, amoldando-a as mutáveis exigências sociais, podendo
essa reparação compreender uma adição, exclusão ou alteração de frações do conteúdo
constitucional.
Por determinação do Poder de reforma nascem as normas constitucionais, não obstante a elaboração
desse corpo normativo não efluir diretamente da soberania popular, mas indiretamente, tal como
ocorre na produção das normas jurídicas secundárias.
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A concepção dominante na doutrina é que o poder constituinte reformador possui natureza jurídica,
pois ele é um poder de direito, apenas manifestando a atividade de uma competência reformadora, e
não político ou de fato, tal como ocorre com o poder constituinte originário.
11. Características
Maior parte da doutrina afirma que a reforma constitucional é um procedimento técnico de alteração
constitucional, sendo ela tida como gênero do qual são espécies a revisão constitucional e a emenda.
12. Restrições
O direito positivo comporta uma série de restrições ao Poder Constituinte de Reforma, integralmente
prenunciados pelo ordenamento jurídico vigente, que podem ser classificados em uma pluralidade de
classificações a depender da via de penetração na estrutura constitucional. Uma primeira esfera de
restrições são as internas, também conhecidas como autônomas, que procedem da própria carta
magna e que estabelecem divisas intransponíveis ao Poder Constituinte.
As limitações circunstanciais são aquelas impostas para garantir a segurança institucional quanto ao
momento da reforma do texto constitucional em virtude de algumas conjunturas especificas presentes
no Estado quando da tramitação do processo de emenda.
E a última e mais importante das limitações para o nosso estudo é a material, que subdivide-se em
limitações materiais implícitas e explicitas.
Os limites materiais explícitos são aqueles insertos em dispositivos da Constituição que obstam a
competência do poder revisor ou reformador. Essas cláusulas, quanto a abrangência, podem ser
comuns ou específicas de determinados princípios, e, quanto ao conteúdo podem envolver qualquer
matéria constitucional. Em nossa lei maior, podemos identificar como limites explícitos ao poder de
reformar, as cláusulas pétreas, que estão previstas no seu art. 60.
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BONAVIDES (2001, Pag 178) ao tratar sobre a matéria, assevera que: tais limitações:
São basicamente aquelas que se referem a extensão da reforma, á modificação do processo mesmo
de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte
originário.
SILVA demonstra os limites materiais implícitos, com base em Nelson de Souza Sampaio, nos
seguintes trechos de sua obra:, onde diz:
As concernentes ao titular do poder constituinte, pois uma reforma constitucional não pode mudar o
titular do poder que cria o próprio poder reformador; as referentes ao titular do poder reformador, pois
seria despautério que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da
vontade do constituinte originário; as relativas ao processo da própria emenda, distinguindo-se quanto
à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não
aceitando quando vise atenuá-lo.
Se a reforma da Constituição tem por fim renovar a própria Constituição é de compreender que a
identidade basilar do texto deve ser protegida, o que, por si, já exprime um limite a atividade
reformadora. O próprio constituinte originário indica os princípios que não comporta alterações, como
forma de sustentar a unidade do texto constitucional.
Os limites, não têm força para impedir alterações do texto por meios revolucionários, mas, se, com
insubordinação a essas fronteiras, impõe-se a mudança da Constituição, retira-se do procedimento a
legalidade. Em todo o caso adverte SAMPAIO (1995, Pag 66), que “Cumpre evitar uma rigidez tão
acentuada que seja um convite às revoluções, ou uma elasticidade tão exagerada que desvaneça a
ideia de segurança do regime sob que se vive”.
Os limites, não devem ser compreendidos de modo a fomentar uma possível impossibilidade de
alteração do texto Constitucional.
A cerca das cláusulas pétreas aglutinasse três correntes doutrinárias, as que confrontam a sua
legitimidade e eficácia jurídica, as que admitem restrições, mas as tem como relativa alimentando a
sua remoção pelo mecanismo da dupla revisão e as que aceitam a limitação material e a tem como
indispensável e necessária.
A altercação dos que defendem ser juridicamente incabíveis as cláusulas pétreas (Loewenstein e
Joseph Barthélemy) afeiçoam-se ao raciocínio de que não haveria distinção substancial entre o poder
constituinte de revisão e o originário, sendo ambas formas de manifestação da soberania estatal.
Ambos são executados em um regime democrático, por representantes eleitos pelo povo. Não
haveria por que conceber o poder constituinte exercido num dado momento como superior à vontade
do poder de revisão manifesto posteriormente, seria incongruente supor a existência de uma
limitação das aspirações vigentes á época pelo constituinte originário. A enunciação de
intangibilidade, por isso, teria uma incumbência política, mas não força jurídica.
Outros depreendem que as normas que obstam a revisão de determinadas disposições básicas são
juridicamente vinculantes, mas não seriam elas próprias inatingíveis á modificações e à supressão.
Se forem extintas, abre-se curso para, em seguida, serem abortados os princípios petrificados, a esse
procedimento denomina-se de dupla revisão.
Aceita-se que o poder constituinte originário estabeleça que certas cláusulas estejam ao abrigo de
mudanças, mas se propõe que essa determinação somente deverá ser observada enquanto ela
própria estiver em vigor, podendo ser revogada pelo poder de revisão. O sentido básico do
estabelecimento de limites materiais seria, assim, o de aumentar a estabilidade de certas opções do
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constituinte originário, assegurar-lhe maior sobrevida, por meio do agravamento do processo da sua
substituição.
A razão dos que têm a limitação como absolutamente vinculante e indispensável ao ordenamento
jurídico parte da inferência de que o poder de revisão, estruturado pelo o constituinte originário, deve
se limitar as condições estabelecidas pela a Constituição.
Assinalasse que a revisão constitucional encara a lógica da Constituição e que a mesma não poderá
se desgarrar do núcleo essencial dos princípios que a inspiraram e que lhe dão unidade, pois se
assim ocorresse existiria um desvio de poder. Lembrando que a finalidade do poder de reforma não é
construir uma nova Constituição, mas harmoniza-la conservando a sua identidade aos novos
contextos.
Se o poder de reforma se alforriasse por completo da Constituição que o originou, teríamos uma
nova Constituição que usurparia a condição de poder constituinte originário. SCHMITT já tratava há
muito sobre tema, afirmando o seguinte:
Uma faculdade de „reformar a Constituição‟, atribuída por uma normação legal-constitucional, significa
que uma ou várias regulações legais-constitucionais podem ser substituídas, mas apenas no
pressuposto de que permaneçam garantidas a identidade e a continuidade da Constituição,
considerada como um todo”
Pondera-se, ainda, em desfavor dos argumentos da dupla revisão, que só faz sentido professar
imutáveis determinadas normas se a competente declaração de imutabilidade igualmente o for. Ao
contrário sensu, frustrar-se-ia os desígnios do constituinte originário.
Prevalece, no Brasil, a inteligência propugnada pela última das correntes adiante estudada.
A finalidade da existência das cláusulas pétreas é obstar uma possível erosão da Constituição, e
mais, não apenas existe para remediar situação de aniquilamento da Carta, ela detém a missão de
tolher mera tentativa de suprimir o seu projeto básico. Almeja-se evitar que a sedução de apelos
próprios de determinando momento político, como por exemplo, a proposta de emenda à constituição
33/2011, que visa o controle externo do judiciário pelo legislativo.
A cláusula pétrea não tem por intento resguardar o texto de uma norma constitucional, ostenta, antes,
a acepção mais profunda de impedir a ruptura com princípios e arcabouços essenciais da Carta
Constitucional.
Nesse sentido, MIRANDA (1988, Pag 155) lembra “que a cláusula pétrea não tem por escopo
proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios neles modelados”.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Princípios Constitucionais
Princípio da Legalidade - Toda atividade pública tem como base a lei, para sua efetiva aplicabilidade.
Atos administrativos ilegais são passíveis de nulidade e responsabilização.
Princípio da Moralidade – A conduta do administrador público deve estar pautada na moral e na ética,
para que os administrados e administradores não sejam vítimas de atos desonestos e antijurídicos.
Princípio da Publicidade – Os atos administrativos devem ser amplamente divulgados, para que os
administrados possam, de forma direta, controlar a efetividade das condutas dos órgãos e dos
agentes públicos.
Princípios Constitucionais
No decorrer da história, uma série de princípios foram criados para nortear e estruturar o Estado de
Direito. Esses princípios podem ser observados nas Constituições existentes no mundo, pois elas são
responsáveis por definir a estrutura básica, fundamentos e bases para determinado sistema.
Estado de Direito: Modelo de estado onde a lei conduz a vida social e também a do Estado. Através
da lei, todas as competências e funções dos órgãos do Estado são definidos, além disso, os cidadãos
estarão protegidos por meio de mecanismos que lhes darão o direito de requerer do Estado, quando
este não tiver cumprindo os seus objetivos.
O Que É Princípio?
A palavra princípio no dicionário significa o início de algo, o que vem antes, a causa, o começo e
também um conjunto de leis, definições ou preceitos utilizados para nortear o ser humano. É uma
verdade universal, aquilo que o homem acredita como um dos seus valores mais inegociáveis.
Por exemplo, ouvimos em diversos lugares que: “Todos têm direitos iguais”. Esse trecho está
presente no Artigo 5º da Constituição Federal. Ele é apenas uma pequena parte da infinidade de
benefícios, se pode dizer assim, pertinentes à população.
Uma vez que seja direito de todo cidadão brasileiro ter ciência dos seus benefícios e garantias – e
deveres, é claro – é uma iniciativa ponderada e a prática da cidadania exercer esse direito do cidadão
que também é um princípio.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
mediante às leis já impostas, além de exigências básicas ou fundamentos para tratar uma
determinada situação e podem até ser classificados como a base do próprio Direito. São o alicerce
para qualquer indivíduo. É indispensável tomar nota dos assuntos que rodeiam os seus direitos e
deveres. A Constituição Federal de 1988 é o livro que está hierarquicamente acima de todos os
outros, em nível de legislação no Brasil. A Constituição é a lei fundamental e os princípios
constitucionais são o que protegem os atributos fundamentais da ordem jurídica.
José Joaquim Gomes Canotilho é uma das referências do Direito Constitucional. Formado pela
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Dentre suas obras estão Estudos sobre Direitos
Fundamentais, Direito Constitucional Ambiental Brasileiro, Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, dentre outros.
Princípios Político-Constitucionais
Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro fazem parte dos princípios constitucionais e estão
presentes dentro da Constituição Federal de 1888, dos artigos 1º a 4º que são: federativo,
democrático de direito, separação dos poderes, presidencialista, soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana, a livre iniciativa e os valores sociais do trabalho, o pluralismo político. Além deles, há
também outros princípios que tratam da organização do Estado Brasileiro.
Princípios Jurídico-Constitucionais
São os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. São emanados das
normas constitucionais, o que gera alguns desdobramentos como: o princípio da supremacia da
Constituição Federal, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, dentre outros. Assim, a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um conjunto de regras e princípios
básicos essenciais ao cidadão:
Princípio da Legalidade;
Princípio da Liberdade;
Princípio da Igualdade;
Princípio da Isonomia;
Princípio do Contraditório;
Princípio da Simetria;
Além dos citados acima, existem uma série de outros princípios que fazem parte das demais áreas do
Direito.
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
O direito civil é uma área do Direito formada por normas jurídicas que tem por objetivo regular a ação,
o processo e a jurisdição, a fim de criar um ambiente propício para o julgamento de determinados
conflitos sociais. Os princípios do Direito Processual Civil são:
Princípio do Juiz Natural: o princípio parte da descrição de um juiz natural ou constitucional, que é
outorgado pelo Poder Judiciário, com as garantias pessoais e institucionais da Constituição. Ele deve
agir sem finalidade de má-fé. Porém, nem todo juiz pode ser declarado natural, pois a Constituição
distingue a Justiça Comum, da Especial. O juiz natural é o que estuda os casos que merecem maior
atenção e aprofundamento. Os juízes especiais são aqueles intitulados pelo Superior Tribunal
Federal. O Senado também tem funções do Poder Judiciário. Julgam os processos do Presidente da
República e dos Juízes do STF, bem como das autoridades das Forças Armadas e etc. Esse princípio
encontra-se no artigo 52, nos incisos I e II.
Princípio do Contraditório e Ampla Defesa: o juiz deve ser imparcial mediante a toda e qualquer
decisão judicial. Ele deve ouvir as duas partes. A partir disso, pode dar a oportunidade para que
ambos os lados possam apresentar suas razões ou provas. De forma igual, pode influir no veredito do
juiz. A Ampla Defesa está contida no Artigo 5º da Constituição, no inciso LV.
Princípio da Inadmissibilidade de Provas Ilícitas: o princípio das Provas Ilícitas, expressado também
no Artigo 5º da Constituição Federal, inciso LVI, torna inaceitável, em um processo, a obtenção de
formas que não são legais perante a lei. O Artigo 332 do Código do Processo Civil rege que: “Serão
admitidos todos os tipos de provas, desde que legais e moralmente legítimas”.
Princípio da Fundamentação das Decisões: esse princípio parte de que os processos devem estar
firmados em bases legais e sociais. A fundamentação é importante para saber a linha de raciocínio
seguida pelo magistrado ao chegar a uma conclusão. O princípio ajuda no aconselhamento do juiz,
caso ele tenha se perdido em alguma parte, devido a uma possível indução ao erro. Esse processo
não se resolve apenas por intermédio de ligação das partes, mas pela valorização dos fatos e uma
revisão antes do veredito. O princípio é encontrado no artigo 93, IX da CF.
Princípio da Lealdade Processual: as partes julgadas devem se conduzir através do bom senso e
lealdade. E é autoridade do juiz, a repreensão de qualquer ato que vá de encontro com a Justiça.
Estão presentes no Código de Processo Civil, artigos 14, II, 16, 17 e 18.
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: o direito de revisão a uma decisão judicial torna-se
alcançável por meio desse princípio. É permitido para que seja reduzida a probabilidade de um
possível erro do judiciário. Esse princípio está previsto no artigo 5º da Constituição Federal, inciso LV.
Princípios Tributários
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PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais do Direito Tributário estão previstos na Constituição Federal, sendo uma
ferramenta de defesa do cidadão que contribui com o sistema, em relação aos abusos do poder.
Assim, existe o princípio da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade, da igualdade ou isonomia
tributária, da vedação ao confisco, da liberdade de tráfego, dentre outros.
Outra forma de nos interessarmos por nossa legislação, é quando estamos aptos a prestar os tão
desejados concursos públicos. Para fazer as provas de concurso desse cunho, é necessário que se
saiba pelo menos alguns dos princípios da Constituição. É exigido, no mínimo, o L.I.M.P.E., sigla
significa o que deve ser de notório conhecimento, que são os princípios da administração pública: da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Dentro do Direito Previdenciário, existem alguns princípios que norteiam essa área do Direto, são
eles: universalidade de atendimento ou subjetiva, universalidade de cobertura ou objetiva, diversidade
da base de financiamento, irredutibilidade do valor dos benefícios, dentre outros. Esses princípios
estão presentes nos artigos 194 e 195 da Constituição Federal Brasileira.
Dentre os princípios mais importantes do Direito Penal estão irretroatividade da regra penal, reserva
legal, responsabilidade pessoal e presunção de inocência.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Considerações Gerais
O presente ensaio vem tratar de um tema de extrema importância, que diz respeito à interpretação,
aplicação e controle de constitucionalidade das normas constitucionais: a interpretação conforme a
Constituição.
Além disso, a interpretação conforme a Constituição caracteriza-se como uma forma flexível de
concretização e aplicação das normas constitucionais. Na medida em que renuncia ao formalismo
jurídico, torna mais próximos os ideais de preponderância da justiça, em sua acepção material, e de
segurança jurídica.
A interpretação conforme a Constituição pode ter lugar também quando um conteúdo ambíguo e
indeterminado de uma norma resultar coerente graças ao conteúdo da Constituição.
Essa função de interpretar conforme a Constituição cabe diretamente ao órgão competente de cada
país. No Brasil, por exemplo, cabe ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de guardião máximo do
texto constitucional. Já na Alemanha, tal tarefa cabe ao Tribunal Constitucional Alemão
(Bundesverfassungsgericht). É justamente o Tribunal competente, no exercício de suas funções, que
declara qual das possíveis interpretações se revela compatível com a Lei Fundamental.
Entretanto, interpretar conforme a Constituição não significa alterar o conteúdo da lei. Até mesmo
porque, se assim fosse, tratar-se-ia de uma intervenção extremamente drástica na esfera de
competência do legislador – mais drástica do que a própria declaração de nulidade dessa mesma lei.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Tal hipótese permitiria ao ente legiferante a possibilidade de uma nova conformação da matéria,
traindo, portanto, a eminente natureza de sua tarefa primitiva.
Nessa acepção, poder-se-ia entender a interpretação conforme a Constituição como uma declaração
de nulidade sem redução do texto, na medida em que se restringe as possibilidades de interpretação,
reconhecendo a validade da lei com a exclusão da interpretação considerada inconstitucional.
"Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático
de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme a Constituição, se tem,
dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é
conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a
expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação
(Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal".(1)
A interpretação conforme a Constituição, portanto, existe sempre que determinada disposição legal
oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria
Constituição. Implica, necessariamente, dizer que excluem-se as possibilidades de interpretação
consideradas inconstitucionais.
Pode-se perceber, com maior clareza no Brasil nas decisões do Supremo Tribunal Federal, duas
dimensões abarcadas pelas possibilidades de interpretação conforme a Constituição. Por um lado,
sua utilização em casos concretos vincularia apenas as partes envolvidas pela decisão, por meio do
controle difuso de constitucionalidade. Por outro, a interpretação conforme a Constituição pode ser
justamente utilizada no controle abstrato de normas. Em ambas as situações, limita-se o órgão
judiciário a declarar a legitimidade do ato questionado desde que interpretado em conformidade com
a Constituição.
Entende-se pelo princípio da prevalência da Constituição que a única possibilidade de escolha viável
seria aquela que não fosse contrária ao texto ou ao programa da norma ou normas constitucionais. O
princípio da conservação das normas, por sua vez, considera que uma dada norma, suscetível de ser
interpretada conforme a Constituição, não deve ser declarada inconstitucional. Já o princípio da
exclusão da interpretação conforme a Constituição, mas contra legem, impõe que o aplicador de uma
norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a
Constituição, mesmo que por meio desta consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional
(tais como as leis ordinárias) e as normas constitucionais.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Trabalha de acordo com o pensamento favor legis, segundo o qual o legislador não poderia ter
pretendido votar lei inconstitucional. Entende-se aqui uma presunção de constitucionalidade da lei,
resultante do próprio controle de constitucionalidade. Nessa perspectiva, perseguem-se ainda outros
princípios decorrentes desse mesmo princípio anterior, tais como: o ideal de segurança jurídica, a
presunção de um funcionamento regular da atividade legislativa e, por fim, a supremacia do legislador
em sua tarefa de concretizar e realizar a Constituição.
Não se trata aqui de dizer que a vontade do legislador é determinante. Ela não o é unicamente.
Entretanto, o órgão legiferante, no exercício de suas funções deve procurar aproximar-se ao máximo
do escopo idealizado primordialmente pelo legislador. Até mesmo porque, se assim não fosse, não
haveria sentido na importância e na manutenção de sua atividade.
Inadmissível, portanto, a interpretação conforme a Constituição que tenha como resultado uma ordem
contra o texto e o sentido legais, ou contra essa finalidade legislativa.
Numa perspectiva jurídico-material, faz-se necessário uma coordenação de funções dos órgãos que
intervém no processo de concretização das normas constitucionais. Ao se analisar a relação entre
jurisdição constitucional e legislação, nota-se que a vontade e a conduta do legislador democrático
gozam de uma presunção de constitucionalidade, a qual corresponde a uma conformação jurídica
das relações sociais. Obviamente, tal presunção surge como conseqüência do escopo do legislador
democrático em procurar abarcar e conformar a realidade social à sua volta com o máximo de
abrangência e fidelidade.
Logo, se partirmos da idéia de que tanto a relação material quanto a relação funcional se baseiam
numa linha de manutenção da lei, a interpretação conforme a Constituição tratará a norma
constitucional, dentro do possível, no mesmo sentido da tentativa de concretização por parte do
legislador.
No Brasil, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a interpretação conforme
a Constituição conhece limites. Esses limites resultam tanto da expressão literal da lei quanto da
vontade do legislador. A interpretação conforme a Constituição só é admissível se não
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
configurar violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo,
que implicaria uma mudança na própria concepção original do legislador.(7)
Por questões até mesmo de praticidade e procura de soluções mais simples, o Tribunal não se
preocupa com a chamada "intenção do legislador", caso possa resolver a questão dentro dos limites
da expressão literal do texto.
Interpretação
Interpretação consiste em uma atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e o alcance dos
enunciados normativos com o fim de aplicá-los às situações concretas. De fato, cabe ao operador do
direito, na análise de cada caso, interpretar a regra jurídica para que dela extraia-se a norma
adequada. Para tanto, faz-se necessária a aplicação de determinados métodos de interpretação, tais
como, o método gramatical, o teleológico, o histórico, dentre outros, construídos ao longo do tempo
para auxiliar o intérprete em sua tarefa.
No entanto, no que se refere à interpretação das normas constitucionais, embora entenda-se que
também devem ser utilizados os métodos tradicionais de interpretação das leis, a doutrina majoritária
e a jurisprudência pátria afirmam que há uma certa especialidade dessa interpretação constitucional
se comparada àquela aplicada às normas infraconstitucionais. No sentido da especificidade da
interpretação constitucional, leciona Luís Roberto Barroso:
A técnica a interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as
constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado
redigidas de modo sintético, em termos gerais.
Antes do século XX, a interpretação das Constituições era realizada utilizando-se os mesmos
métodos aplicados ao Direito Civil e às demais normas infraconstitucionais. Esses métodos são
comumente conhecidos como métodos hermenêuticos clássicos ou também como métodos jurídicos.
Segundo eles, a Constituição deve ser interpretada através dos elementos tradicionais apontados por
Savigny, jurista alemão do século XIX, já que aquela era considerada apenas uma lei. O intérprete da
Constituição deveria restringir-se a buscar o sentido da norma e por esse sentido guiar sua aplicação
ao caso concreto, sem formular juízos de valor ou desempenhar atividade criativa.
Os principais métodos jurídicos são os métodos: gramatical (filosófico, literal ou semântico), histórico,
sociológico, sistemático (lógico), teleológico, axiológico, genético, popular, doutrinário e evolutivo.
Com efeito, os métodos de Savigny, elaborados com base em institutos jurídicos próprios do direito
privado, sem levar em consideração as características peculiares das normas constitucionais, foram
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
bastante criticados pela doutrina. Todavia, não se fala em deixar tais métodos de lado, ao contrário,
eles devem ser utilizados em conjuntos com outros métodos, tendo em vista que sua utilização
isolada revela-se insuficiente para uma interpretação adequada.
Método Científico-Espiritual
Segundo esse método, a norma constitucional não deve ser analisada em sua literalidade, mas sim
partindo da realidade social e dos valores constantes do texto constitucional. De fato, a Constituição
Federal, considerada um instrumento de integração, não deve ser vista apenas sob o ponto de vista
jurídico-formal, mas também e, principalmente, sob a perspectiva política e sociológica, como um
instrumento de solução de conflitos, de construção e preservação da unidade social. Conforme,
ainda, o que entendem aqueles que defendem esse método, o preâmbulo, ao consagrar valores
subjacentes à Constituição, torna-se um elemento muito importante para a interpretação do texto
constitucional.
Algumas críticas ao método científico-espiritual surgem, na medida em que esse método, ao ser
desenvolvido em termos muito vagos, não possui um fundamento filosófico-jurídico claro. Além disso,
a indeterminação e a mutabilidade dos resultados obtidos podem enfraquecer a força normativa da
Constituição.
Método Tópico-Problemático
Segundo afirma Francisco Meton, Theodor Wiehweg foi o grande teorizador atual da tópica que, em
sua origem, já vinha de Aristóteles, Cícero e Vico. Para o autor, a tópica parte de um catálogo de
verdades consagradas ou aceitas pela maioria dos doutos.
Com efeito, os intérpretes utilizam-se de vários tópicos ou pontos e vista, com o fim de relevar, dentro
das várias possibilidades ensejadas pelos múltiplos significados do texto constitucional, a
interpretação mais conveniente ao problema. Por meio desse método, parte-se de um problema
concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos
problemas concretizados.
Método Hermenêutico-Concretizador
Método Normativo-Estruturante
Esse método de interpretação constitucional dá relevância ao fato de não haver identidade entre
norma jurídica e texto normativo. O teor literal da norma deve ser analisado à luz da concretização
daquela em sua realidade social.
Segundo Pedro Lenza, a doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade
entre a norma e o texto normativo. Para ele: “a norma deve ser concretizada não só pela atividade do
lesgislador, mas também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc”.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Alguns autores criticam esse método afirmando que os elementos metodológicos e dogmáticos do
âmbito da norma, por estarem em uma relação direta com ela, seriam hierarquicamente superiores
aos demais. Para Paulo Bonavides, este é um ponto falho do método, já que, após abrir-se para a
realidade tem sua última postulação assentada numa estrutura jurídica limitativa.
Esse método foi desenvolvido por Peter Härbele e gira em torno da ampliação do círculo de
intérpretes da Constituição. Alinhado a uma perspectiva típica de um Estado Democrático de Direito,
que busca a abertura e não o fechamento no processo de concretização das normas constitucionais,
o método visa a integração da realidade social ao processo de interpretação constitucional.
Com efeito, na aplicação de uma norma ao caso concreto, tendo em vista a sociedade democrática e
pluralista na qual vivemos, os atores sociais surgem como legítimos intérpretes das normas
constitucionais, nas medida em que, como destinatários dessas normas, ao auxiliar sua interpretação,
legitimam a aplicação dessas aos casos concretos.
Conforme anotou Pedro Lenza ao ressaltar as lições de Härbele, o conceito mais amplo de
hermenêutica abrange os cidadãos, os grupos políticos, os órgãos estatais e a opinião pública. Estes
atores representam forças produtivas de interpretação e atuam como intérpretes constitucionais em
sentido lato.
No Brasil, a conseqüência da aplicação desse método foi a crescente utilização, pelo Judiciário, de
audiências públicas e da figura do Amicus curiae.
Os que criticam esse método interpretativo alegam que o alargamento excessivo do círculo de
intérpretes pode conduzir a uma quebra da unidade da Constituição e ao enfraquecimento da sua
força normativa. Para os críticos, esse método exige um sólido consenso democrático, instituições
fortes e uma cultura política desenvolvida.
Todos esses métodos de interpretação constitucional são utilizados ao lado dos princípios específicos
para aplicação das normas da Constituição. Os princípios e os métodos de interpretação integram-se
num conjunto harmônico para a perfeita busca do sentido constitucional.
Será feita a seguir uma breve análise dos princípios específicos da interpretação constitucional.
O princípio da unidade da Constituição preconiza que esta deve sempre ser interpretada em sua
globalidade. O intérprete deve harmonizar as tensões e contradições existentes com o fim de eliminar
aparentes antinomias. Sendo assim, a Constituição compõe um sistema unitário, não havendo
hierarquia normativa entre suas regras.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Por sua vez, o princípio da força normativa aduz que os aplicadores da Constituição, na solução dos
conflitos, devem dar prevalência aos argumentos que contribuam ou conduzam as normas
constitucionais à sua eficácia máxima.
Por outro lado, o princípio da máxima efetividade é invocado no âmbito dos direitos fundamentais.
Sem alterar o conteúdo desses direitos, esse princípio dispõe que aos direitos fundamentais deve-se
atribuir a maior efetividade possível, a fim de que se garanta a função social deles.
Além disso, o princípio da presunção da constitucionalidade das leis dispõe que as leis emanadas do
Poder Legislativo e os atos da Administração Pública possuem presunção relativa de
constitucionalidade, podendo ser elidida mediante controle de constitucionalidade perante o Poder
Judiciário.
O magistrado deve preferir aquela interpretação que esteja de acordo com a Constituição,
preservando a norma, ainda que ela possua outra interpretação que seja inconstitucional.
Todavia, deve ser respeitado o texto da lei. Não se admite, portanto, no ordenamento brasileiro, a
interpretação contra legem. O intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para
obter sua concordância com a Constituição.
Além disso, não é permitido ao intérprete contrariar aquele objetivo que foi pretendido pelo legislador
quando da criação da norma, isto é, não é lícito àquele atuar como legislador positivo modificando a
finalidade da regra.
Conforme afirmado, a interpretação conforme a Constituição é uma técnica utilizada pelo Judiciário
no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. É utilizada para salvar uma norma que
possui mais de uma interpretação possível, sendo que ao menos uma dessas interpretações é
compatível com a Constituição.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Essa técnica pode ser aplicada em todas as modalidades de controle de constitucionalidade, inclusive
no difuso, pois trata-se de um instrumento da hermenêutica constitucional. Nesse sentido, ensina Leo
Brust:
Há muito que o uso das chamadas sentenças interpretativas (decisões que incidem apenas nas
normas contidas num preceito legal, preservando o seu texto) deixou de ser uma prática limitada ao
controle concentrado de constitucionalidade e, por conseguinte, ao Supremo Tribunal Federal. No
âmbito do controle difuso de constitucionalidade os juízes e os tribunais também sentiram a
necessidade de utilizá-las, para evitar que a declaração pura e simples de inconstitucionalidade
acabasse por trazer mais danos que benefícios às partes e ao próprio ordenamento jurídico.
Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto é utilizada para declarar a
inconstitucionalidade de uma hipótese de incidência ou aplicação de uma norma que é constitucional
se aplicada a outras situações. Mantém-se a norma vigente pelo fato de ela possuir outras hipóteses
de aplicação além daquela considerada inconstitucional. Ao contrário da interpretação conforme, essa
declaração pode ocorrer inclusive quando a norma possuir apenas uma interpretação possível.
Além disso, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto só tem utilidade no controle
concentrado e abstrato, posto que, no controle difuso, o Poder Judiciário não precisa imaginar
diversas hipóteses de incidência para concluir pela inconstitucionalidade desta ou daquela hipótese.
A questão da constitucionalidade, nesses casos, será decidida de forma incidente, de acordo com o
caso concreto, não havendo também qualquer necessidade de redução de texto.
A Súmula Vinculante Nº 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que,
embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder
Público.
Segundo o que entende o Supremo Tribunal Federal, ao utilizar o método da interpretação conforme
a Constituição, o Tribunal não precisa observar a cláusula da reserva de plenário, visto que não
declara a inconstitucionalidade da norma, mas apenas exclui interpretações não compatíveis com a
Constituição. Vejamos:
A parte agravante, em síntese, alega que 'esse STF no julgamento do RE 389.808 (...), por maioria
(ocasional) de cinco votos a quatro, conferiu ao art. 6º da LC 105 'interpretação conforme a
Constituição (portanto não declarando a inconstitucionalidade do dispositivo), firmando o
entendimento de que conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal -
parte na relação jurídico tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Não
obstante, a decisão foi proferida em sede de controle difuso, não ostentando efeitos erga omnes nem
eficácia vinculante.' (...) A decisão agravada está alinhada com a orientação do Supremo Tribunal
Federal (...). (...) No caso, conforme assentado na decisão agravada, no julgamento do RE 398.808, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 6º da LC 105/01. (...) 'É certo que
a questão está em revisão no âmbito do Supremo Tribunal, tendo sido admitida, no RE 601.314, a
repercussão geral do tema. A despeito disso, os tribunais que seguem a orientação atualmente fixada
não necessitam submeter a questão aos respectivos plenários' (Rcl 17.574, Rel. Min. Gilmar
Mendes). (Rcl 18598 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em
7.4.2015, DJe de 5.5.2015).
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, por meio da ADI 134, o STF
concluiu por não declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição Estadual do Rio
Grande do Sul e, ao contrário, conferir-lhe interpretação conforme, com o fim de preservar sua
constitucionalidade. Observa-se o teor da ementa:
1. Tem legitimidade ativa ad causam a Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, uma vez que os
textos impugnados promovem vinculação de vencimentos entre os auditores do Tribunal de Contas
do Estado e os juízes do Tribunal de Alçada, evidenciando o interesse corporativo da entidade.
3. Poder Legislativo. Função fiscalizadora. Conforme prevê o artigo 49, X, da Constituição Federal, a
função fiscalizadora do Poder Legislativo está restrita aos atos do Poder Executivo. Não-observância
ao princípio da simetria. Inconstitucionalidade da expressão "sobre fatos relacionados a cada um
deles", inserida no inciso XX do artigo 53 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que não
foi acolhida pela maioria, prevalecendo o posicionamento de se conferir à norma interpretação
conforme a Constituição, para excluir do seu alcance os atos jurisdicionais. Ressalva de ponto de
vista do Relator. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.
Em algumas situações, entretanto, o STF tem optado por não utilizar a técnica da interpretação
conforme com o receio de atuar como verdadeiro legislador positivo. De fato, conforme visto, a
interpretação conforme a Constituição deve obedecer a determinados limites. Essa postura restritiva
é verificada no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.344.
Segundo o Ministro relator Moreira Alves:
Em face do que se acentuou na parte inicial desse voto, é relevante a fundamentação jurídica da
arguição de inconstitucionalidade desse dispositivo no tocante às gratificações, existentes na data da
publicação dessa lei Complementar estadual, que não têm o caráter de vantagens pessoais, como as
gratificações pelo exercício de função gratificada, pelo exercício de cargo em comissão, de
produtividade, e de representação.
Tendo em vista, porém, que é inequívoca a mens legis no sentido de que esse preceito visa a
alcançar indistintamente todas as vantagens e gratificações de qualquer natureza que excedam ao
teto nele referido, não é possível dar-se-lhe outra interpretação, para reduzir o seu alcance, e, assim,
torná-lo conforme à Constituição Federal, porque a técnica da interpretação conforme só é utilizável
quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a
compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco, como sucede no caso
presente.
Entretanto, na jurisprudência da Suprema Corte também podemos encontrar julgados nos quais os
Ministros utilizam a técnica de modo a criar ou alterar hipóteses de incidência da norma não previstas
pelo legislador. Com efeito, na decisão proferida na ADI-MC 4.389, a interpretação conforme serviu
de mecanismo para a inserção de significado diverso à norma.
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INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
A norma criada não pode ser extraída nem dos preceitos constitucionais utilizados como parâmetro
nem das disposições objeto da ação direta, inclusive por contrariá-los. Explica-se. A Constituição é
clara ao atribuir aos municípios a instituição do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza, desde
que (a) não compreendidos no artigo 155, inciso II, e (b) definidos em lei complementar. Em relação
ao ponto (a), o artigo 155, inciso II, refere-se apenas aos serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação. Quanto ao ponto (b), a União editou a Lei Complementar 116/2003,
que lista os serviços sujeitos ao ISS, e entre eles está a composição gráfica.
A Constituição define, ainda, em seu artigo 146, inciso I, que cabe a Lei Complementar dispor sobre
conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes federados. Em cumprimento ao
preceito, a LC 116/2003 dispõe em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que, para evitar conflitos, os serviços
constantes da lista, salvo exceções expressas, não se sujeitam ao ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias. É justamente esse o caso da impressão gráfica em
embalagens produzidas sob encomenda para posterior comercialização de outros produtos. Vê-se,
portanto, que o novo comando cria hipótese de incidência do ICMS e afasta a incidência do ISS.
Em outro julgado, ao analisar a natureza jurídica da OAB, o STF entendeu não ser possível se fazer
uma interpretação conforme ao artigo 79 da Lei 8.906/1994, a fim de entender cabível a exigência de
concurso público aos trabalhadores contratados pela OAB. A mencionada norma apenas afirma que à
OAB aplica-se o regime celetista. Desse modo, conforme destacou o Ministro Eros Grau, não há, no
caso, uma norma plurissignificativa que permita mais de uma interpretação ou a extração de mais de
uma norma.
Apesar do que foi decidido pelo Supremo, alguns Ministros apresentaram posicionamento divergente
apontando haver ambigüidade na medida em que a natureza jurídica da OAB não estava definida.
Caso a entidade fosse considerada de Direito Público, haveria a exigência de concurso, caso fosse
considerada de Direito Privado, não haveria tal exigência. Em razão disso, a aplicação da norma do
artigo 79 citado, cumulada com o artigo 37 da Constituição Federal geraria uma ambigüidade,
permitindo a incidência da interpretação conforme. No entanto, como visto, não foi esse o
entendimento do tribunal.
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ELEMENTOS DA TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
O ordenamento jurídico brasileiro acata corrente que sustenta que a inconstitucionalidade de normas
constitucionais decorre do processo de reforma da Constituição pelo constituinte derivado, sempre
que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas (limitação de ordem material) ou ao próprio processo
de reforma (limitação de ordem formal).
Introdução
A esse respeito, questiona-se: uma norma originária da própria Constituição pode ser considerada
inconstitucional? Cabe aos tribunais constitucionais o controle das decisões de inconstitucionalidade
de normas constitucionais? É possível que a afronta ao direito natural não positivado possa eivar a
norma constitucional de vício de inconstitucionalidade? A resposta a essas e a outras indagações
povoam a obra, cujo mérito tem sido, através dos tempos, servir de referência sobre o tema.
No que tange ao aspecto jurisprudencial, Otto Bachoff aduz algumas linhas de interpretação extraídas
de arestos emanados dos tribunais alemães. Cita, em primeiro lugar, a conclusão do Tribunal
Administrativo de Wurtttemberg-Baden, na decisão DRZ 1949/544, de 2 de novembro de 1949, que
inadmitiu o controle de constitucionalidade do art. 131, 3º período, uma vez que uma norma
constitucional “não pode estar, por definição, em contradição com a própria Lei Fundamental” (pg.
19).
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal alemão, no acórdão III ZR 153/50, de 15 de março de 1951,
serviu-se da mesma linha de argumentação traçada na decisão supramencionada.
Otto Bachof esclarece que, em ambos os casos, acentuou-se a consistência lógica da Lei
Fundamental alemã frente a ela mesma, sem qualquer preocupação de fundo quanto à concordância
da Lei Fundamental com o direito supralegal (direito natural). Vem suprir essa lacuna a manifestação
do Tribunal Constitucional do Hessen, em decisão de 4 de agosto de 1950, que declarara a exclusão
das normas suprapositivas dos critérios pelos quais se deve pautar o controle de constitucionalidade
das normas, devendo limitar-se, pois, ao exame da constitucionalidade dos atos legislativos.
Pouco mais tarde, em decisão de 20 de julho de 1951, o Tribunal do Hessen revê seu
posicionamento na medida em que passara a admitir a invalidade jurídica de disposição
constitucional, a ser observada a partir de duas vertentes fundamentais.
A primeira delas decorreu da influência exercida pela decisão de 24 de abril de 1950, exarada pelo
Tribunal Constitucional da Baviera, que afastara o conceito meramente formal de Constituição ao
invocar o direito supralegal como parâmetro de controle de constitucionalidade, conforme adiante
transcrito.
“A nulidade inclusivamente de uma disposição constitucional não está „a priori‟ e por definição
excluída pelo facto de tal disposição, ela própria, ser parte integrante da Constituição, que obrigam o
próprio legislador constitucional e que, por infracção deles, outras disposições da Constituição sem a
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ELEMENTOS DA TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
mesma dignidade podem ser nulas ... Se o art. 184 da Constituição tivesse o sentido de colocar o
legislador, no tocante às medidas a tomar por este relativamente aos grupos de pessoas aí
designados, duradouramente fora da Constituição e do direito, seria nulo, por infracção da própria
ideia de direito, do princípio do Estado-de-direito, do princípio da igualdade e dos direitos
fundamentais que são expressão imediata da personalidade humana”. (pg. 23/24).
Quanto ao aspecto doutrinário, Otto Bachof afirmara que a opinio iuri doctorum estava dividida em
relação à possibilidade de declaração da inconstitucionalidade de normas constitucionais. A seu
sentir, porém, a fração da doutrina mais fortemente representada era aquela que postulava como
padrão de constitucionalidade a constituição tomada sob o aspecto material, e não meramente
formal. Nessa corrente de pensamento, incluem-se, além do próprio autor, os juristas Grewer, Kruger,
Giese, Mallmann e Friesenhahn.
Otto Bachof dirigiu sua critica, principalmente, às formulações de Apelt, Spanner e Arndt, calcadas
em um conceito puramente formal de Constituição.
Por sua vez, Spanner adotou um ponto de vista kelseniano para pugnar que a Constituição seria o
único parâmetro do controle de constitucionalidade. Logo, renegou a validade de critérios
extrapositivos como parâmetro de aferição da constitucionalidade por entender que tais critérios
exporiam a risco a jurisdição constitucional, consoante descreve Otto Bachof, in verbis.
Na mesma linha da recusa a critérios extrapositivos pronunciou-se Arndt. Embora não renunciasse ao
direito natural, entendia não ser ele “acessível a uma regulamentação legal” (pg. 29).
“Esta vinculação jurídica do poder de decisão do legislador constituinte actua num duplo sentido: por
um lado, toda e qualquer Constituição encontra uma barreira à sua eficácia em determinados
princípios jurídicos intangíveis, que tanto justificam como limitam o acto constituinte („legitimidade da
actuação constituinte‟); por outro lado, o acto de nascimento da Constituição, sempre que se não
esteja perante uma decisão constituinte puramente revolucionária, tem de observar as regras
processuais estabelecidas em leis „pré-constitucionais‟ para o acto de legislação constitucional
(„legalidade da actuação constituinte)” (pg. 31).
De outra feita, Kruger rejeita a suposição de que as normas constitucionais possuam todas a mesma
índole e estejam niveladas em igual grau. Para o doutrinador, a Lei Fundamental alemã obriga o
legislador constitucional ao qualificar os direitos fundamentais como direito diretamente aplicável.
Giese filia-se à tese de Kruger ao perfilhar o entendimento segundo o qual “todo e qualquer
documento constitucional, como em toda e qualquer lei, podem distinguir-se preceitos de importância
fundamental e preceitos menos importantes” (pg. 34). Mallmann atenta que a essência da ordem
constitucional moderna repousa na proibição do arbítrio (de natureza suprapositiva), extensível ao
legislador originário. E, por fim, Friesenhahn adere à tese da nulidade de normas constitucionais que
infrinjam o direito natural.
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ELEMENTOS DA TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
O Conceito De Constituição
Otto Bachof afirma que “[a] discussão sobre a possibilidade da ocorrência de normas constitucionais
inconstitucionais pressupõe um entendimento acerca do conceito de Constituição” (pg. 38). Partindo
dessa premissa, estabelece a distinção entre Constituição em sentido formal e Constituição em
sentido material.
“[...] Constituição em sentido formal será uma lei formal qualificada essencialmente através de
características formais – particularidades do processo de formação e da designação, maior
dificuldade de alteração – ou também um pluralidade de tais leis: corresponder, portanto, ao conteúdo
global, muitas vezes mais ou menos acidental, das disposições escritas da Constituição” (pg. 39).
Por outro lado, aduz o conceito de Constituição em sentido material lastreado na preleção de Jellinek
que a entende como “o conjunto de normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências
dos órgãos supremos do Estado, sobre as instituições fundamentais do Estado e sobre a posição do
cidadão no Estado” (pg. 39).
Resta saber se as regras do direito constitucional formal estão em harmonia com o direito natural,
bem como se a positivação dos valores contidos na Constituição formal exaure o conteúdo do direito
suprapositivo.
Baseado na lição de Hippel, o Prof. Bachof afirma que Constituição válida é Constituição legítima, aí
compreendida sua positividade e obrigatoriedade. A positividade revela a existência da Constituição
“como plano e expressão de um poder efetivo” (pg. 42). Por seu turno, a obrigatoriedade diz respeito
à “vinculação jurídica dos destinatários das normas ao que é ordenado” (pg. 42).
Quanto ao elemento obrigatoriedade, convém sublinhar a lição do Prof. Bachof, alicerçada em Gustav
Radbruch, a fim de não perder de vista a importância desse aspecto caracterizador da validade da
Constituição frente ao direito suprapositivo.
Na sequência, o autor defende o direito suprapositivo ao ressaltar sua objetividade, à medida que o
distingue inteiramente do recurso à consciência individual como fundamento de validade ou fonte de
decisões judiciais.
Por conseguinte, Otto Bachof assinala que a restrição da legitimidade da Constituição à sua
positividade redundaria na equivalência da definição entre direito e poder, sujeitando, assim, o
jurisdicionado a eventuais caprichos dos legisladores. Nesse ponto, o autor reaviva a memória dos
leitores ao remetê-los à eterna macula da história alemã (nazismo), ocasião em que direito e poder
constituíam-se um amálgama indiscernível.
Considerada a distinção entre Constituição em sentido formal (escrita) e em sentido material, o autor
divide a análise das normas constitucionais inválidas, basicamente, em dois pontos distintos: violação
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ELEMENTOS DA TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
da Constituição escrita e violação do Direito Constitucional não escrito. É preciso alertar, porém, que
essa divisão não exaure as possibilidades de normas constitucionais inconstitucionais (inválidas).
A ilegalidade aqui é entendida como a não conformação em relação aos preceitos da Constituição
anterior. Segundo Grewe (apud, Bachof, 1994), a legalidade de uma norma da Constituição pode
assumir ainda significado quando o processo constituinte for estabelecido por leis pré-constitucionais.
Então, a observância a esse processo será condição de validade da Constituição. A afronta a
preceitos de leis pré-constitucionais que regem o processo eivam a Constituição de vício.
Kruger, segundo nosso autor, pressupõe a existência de normas formais e materiais no corpo da
Constituição, diferenciando-as em normas de grau inferior (formais) e normas de grau superior
(material). Em vista disso, havendo contradição entre tais normas as de grau inferior (formais) seriam
inconstitucionais.
Otto Bachof, no entanto, adere, com ressalva, à tese de Kruger, pois entende inexistir diferença de
graus de importância entre normas constitucionais. Encara a matéria como mera decisão legislativa
que excepciona a regra, desde que haja concordância com os princípios basilares da Constituição e
não infrinja norma de direito natural, mormente aquelas imanentes a qualquer ordem jurídica.
O direito suprapositivo pertence tanto a Constituição em sentido formal quanto em sentido material,
na medida em que tenha sido positivado na Carta.
Se uma norma constitucional violar outra norma que tenha positivado direito natural, Otto Bachof
qualifica-a como inconstitucional. Isso porque considera que o direito natural positivado, “em virtude
do seu caráter incondicional, precede o direito que é apenas direito positivo” (pg. 63).
O autor ilustra esse tópico com a máxima do comportamento não prejudicial à Federação que,
embora não positivado, condiciona a atuação do legislador.
Seria inconstitucional uma lei que operasse redução desmedida das competências da Federação em
favor dos Estados Federados, na medida em que pusesse em risco a coesão e a unidade daquela.
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ELEMENTOS DA TEORIA DA INCONSTITUCIONALIDADE
DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
Segundo Otto Bachof, o direito constitucional pode completar a Constituição escrita, mas nunca
poderá haver conflito entre o direito consuetudinário e a Constituição. Em outras palavras, uma norma
da Constituição nunca ser inconstitucional por infringir direito consuetudinário.
O autor constata a extensa incorporação do direito natural à Lei Fundamental. Mesmo diante dessa
constatação, não se furta de tomar posição relativamente ao tratamento da matéria em face do direito
natural não positivado.
Em resumo, Otto Bachof entende que uma norma constitucional que infrinja o direito natural não pode
reivindicar qualquer obrigatoriedade jurídica.
Após argumentar sobre a delimitação da competência judicial de controle das normas constitucionais
segundo a letra da Lei Fundamental e segundo a natureza dessa mesma competência, o doutrinador
conclui que compete aos tribunais constitucionais o controle amplo da constitucionalidade de normas
da Constituição, inclusive à luz de todo o direito incorporado à Constituição ou por ela pressuposto.
À Guisa De Conclusão
O ordenamento jurídico brasileiro acata a segunda corrente que sustenta que a inconstitucionalidade
de normas constitucionais decorre do processo de reforma da Constituição pelo constituinte derivado,
sempre que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas (limitação de ordem material) ou ao próprio
processo de reforma (limitação de ordem formal).
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes registra que, após o advento
da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com casos daquela natureza, todos
consubstanciados nos seguintes julgados: ADI 3.367/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 17.3.2006; ADI
3685/DF, Relatora Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI 3.128/DF Relator p/ acórdão Cezar Peluso, DJ
18.2.2005; ADI 3.105/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 18.2.2005; MS 24.642/DF, Relator Carlos
Velloso, DJ 18.06.2004; ADI 1.946/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 16.5.2003; ADI-MC 1.946/DF,
Relator Sydney Sanches, DJ 14.9.2001; ADI-MC 1.805/DF, Relator Néri da Silveira, DJ 14.11.2003;
ADI-MC 1.497/DF, Relator Marco Aurélio, DJ 13.12.2002; ADI-MC 1.420/DF, Relator Néri da Silveira,
DJ 19.12.1997; ADI 997/RS, Relator Moreira Alves, DJ 30.8.1996; ADI 815/DF, Relator Moreira Alves,
DJ 10.5.1996; ADI 939/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 18.3.1994; ADI-MC 926/DF, Relator Sydney
Sanches, DJ 6.5.1994; ADI 830/DF, Relator Moreira Alves, DJ 16.9.1994; ADI 466/DF, Celso De
Mello, DJ10.5.1991.
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REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL
Podemos citar como exemplo de mutação constitucional as hipóteses em que o STF muda a sua
interpretação sobre o alcance, sobre o conteúdo de algum dispositivo da Constituição . Foi o que
aconteceu quanto ao alcance do foro especial por prerrogativa de função, matéria em que o STF já
teve posições diferentes.
Nossa Constituição também pode ser alterada por meio de procedimentos formais, resultantes da
atuação do poder constituinte derivado, segundo os procedimentos estabelecidos na
própria Constituição pelo legislador constituinte originário, sendo dois os procedimentos previstos em
nossa Carta: a revisão constitucional (art. 3º , ADCT) e a reforma constitucional, disposta no
art. 60 , CF .
Interpretar uma norma jurídica é buscar o verdadeiro significado de seus dispositivos. Isso ocorre,
obviamente, quando há dúvidas acerca de sua correta aplicação.
A interpretação das normas constitucionais tem importância singular, vez que são elas que dão
validade às demais normas de um sistema jurídico. Ela é também um dos mecanismos utilizados para
solucionar conflitos aparentes de normas.
Uma interpretação adequada da norma não deve levar em consideração apenas fatores jurídicos,
mas também históricos, ideológicos, sociais, econômicos e políticos. E deve ser feita de forma
sistêmica, considerando todo o conjunto normativo, não isoladamente.
Se o sentido interpretativo da norma constitucional se mostra inadequado, ele deve ser alterado,
considerando-se sempre os limites autorizados pelo constituinte originário. E isso pode ocorrer de
duas maneiras: por meio de uma reforma constitucional ou por meio da chamada mutação
constitucional.
Reforma Constitucional
Congresso Nacional
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REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL
Constitucionais. Somente por meio delas é possível alterar, suprimir ou acrescentar dispositivos
constitucionais.
Mutação Constitucional
A mutação constitucional, por sua vez, corresponde a uma alteração no sentido que se dá à norma
sem qualquer alteração de seu texto. Essa alteração na interpretação da norma se dá informalmente,
ou seja, sem qualquer previsão formal na própria Constituição, como ocorre no caso da reforma
constitucional, por meio das emendas.
A mutação constitucional é expressão do dinamismo das normas jurídicas, cujo sentido não se esgota
em seu texto nem permanece inalterado após sua publicação, podendo até mesmo não corresponder
mais ao sentido dado pelo legislador original.
A mutação pode decorrer tanto de alterações na realidade fática como devido a mudanças na própria
percepção do direito. E para ser legítima deve estar lastreada por uma real demanda da coletividade.
Uma das formas de materialização da mutação constitucional ocorre por meio das súmulas de
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição.
Exemplos são as interpretações dadas pela Corte em temas como o casamento homoafetivo e o
aborto em caso de anencefalia. A vedação à prisão civil do depositário infiel também é outra exemplo
de mutação constitucional, ocorrida em decorrência de tratado internacional de direitos humanos
internalizado pelo país.
Outra forma de mutação constitucional é a própria atividade legislativa primária, quando nova lei é
publicada dando nova regulamentação à dispositivo constitucional.
Veja com esse tema costuma ser cobrado em provas de concurso público:
Resposta: Letra D
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REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL
Resposta: Letra C
Comentário: Mais uma vez, a mutação constitucional altera o sentido da norma constitucional, sem
qualquer alteração no seu texto.
Questão (FCC – MPE/SE – Analista): O processo formal de mudança das Constituições rígidas, por
meio da atuação do poder constituinte derivado, com a aprovação de emendas constitucionais,
segundo os procedimentos estabelecidos na própria Constituição pelo legislador constituinte
originário, é próprio
Resposta: Letra C
Questão (FCC – TRT1 – Juiz do Trabalho Substituto): Thomas Paine afirmou “A vaidade e a
presunção de governar para além do túmulo é a mais ridícula e insolente das tiranias”. Partindo-se
das premissas de que a Constituição é feita para durar (estabilidade), mas que a imutabilidade
absoluta é um risco à sua legitimidade, especialmente perante as gerações futuras (adaptabilidade),
tem-se que o mecanismo institucional que, de maneira informal, permite a modificação do sentido e
do alcance do texto constitucional positivado é a
a) Revisão constitucional.
b) Mutação constitucional.
c) Reforma constitucional.
d) Assembleia constituinte.
e) Emenda constitucional.
Resposta: Letra B
Questão (UEG – PC/GO – Delegado de Polícia): Considerada a mutação constitucional como uma
incongruência entre as normas constitucionais e a realidade constitucional, sua origem reside na
b) prática judicial que viola formalmente e despreza a Constituição Federal, apresentando soluções
para além dela.
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REFORMA E REVISÃO CONSTITUCIONAL
Resposta: Letra D
Comentário: A mutação constitucional é um processo informal, o que faz dos itens A, B e C, que
mencionam “formalmente”, incorretos, restando apenas a letra D. De fato, a prática judicial é uma das
formas de materialização da mutação constitucional, por meio da qual é possível dar novo sentido à
norma constitucional, de maneira não-formal, permitindo que sua aplicação seja ajustada à
preservação de direitos e ao respeito a princípios constitucionais estruturantes.
Resposta: Certo
Questão (CESPE – SERPRO – Analista em Advocacia): O Supremo Tribunal Federal (STF) poderá,
por meio de interpretação, alterar o sentido de determinado dispositivo constitucional sem alteração
material do texto, em procedimento que a doutrina denomina como mutação constitucional.
Resposta: Certo
Questão (CESPE – ANATEL – Especialista em Regulação): A afirmação, pelo STF, de uma mutação
constitucional implica o reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou equívoco interpretativo do
texto constitucional em julgados pretéritos.
Resposta: Errado
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A HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS
Faz uma breve explanação sobre os principais pontos da obra Teoria Pura do Direito, de Hans
Kelsen, evidenciando sua imensa vontade de transformar o Direito em uma ciência pura e exata.
Focalizando ainda, a hierarquização das normas, quanto a sua elaboração, sendo a norma superior
fundamentadora da norma inferior, e pressuposto da sua validade.
A "Teoria Pura do Direito", de 1934, é uma das obras mais importantes de Hans Kelsen. O
neopositivista vienense nasceu na cidade austríaca de Praga, no ano de 1881. Fundou a Escola de
Viena, onde lecionou por um período 10 anos (1919-1929). Inovador dos pensamentos positivistas de
sua época. Morreu no estado da Califórnia, no ano de 1973.
Kelsen, ao criar sua "Teoria Pura do Direito", inovou todas as explicações dadas ao direito, pois o
desenvolvimento de sua tese tentou fazer deste uma ciência, na qual, todo o seu pensamento ocorre
em torno do desejo de ter uma 'teoria pura do direito', sendo esta ciência jurídica pura e independente
de qualquer outra área de conhecimentos, como a política, a ética, os juízos de valores, a moral, a
sociologia, a psicologia e etç. Assim, tenta explicar o direito através de uma doutrina, sendo apenas
esta pura, lógica e precisa, contendo métodos fixos pelos quais se chegaria a um resultado
irrefutável. A ciência jurídica deveria ser afastada da política, bem como de outras áreas de
conhecimentos, pois se não auxiliam na explicação, devem ser mantidos fora do campo explicativo,
haja vista que a referida ciência deverá desempenhar o papel de identificar e descrever as normas
que integram determinado ordenamento jurídico. Em síntese, a pureza se dá em relação à doutrina,
ciência jurídica, e não ao direito objeto desta última, pois a política é inerente ao próprio direito.
Kelsen analisa nos modelos das ciências da natureza as relações de causa e efeitos, cujo principio
é de causalidade, em que os cientistas formulam leis gerais para a transmissão do conhecimento e
assegurar a hipótese de previsibilidade de ocorrência dos eventos. Neste sentido, o autor infere ao
seu rebento a estrutura do dever-ser, através do principio da imputabilidade, em que um fato torna-se
condição de outro conectado com o anterior por uma vontade atributiva do vinculo.
Surgem desta forma, as normas primárias - sanções -- tidas como verdadeiras normas e as normas
secundárias, ou também denominada reflexo da primária, sendo normas que evidenciam condutas.
Entretanto, as normas secundárias, são normas dependentes, tendo sua identificação somente a
partir das normas sancionadoras, ou primárias. Por outro lado, revela Kelsen, a existência de um
"mínimo de liberdade", em que nem sempre a conduta humana estará incorporada em uma sanção.
"conforme a teoria Kelseniana, dizer que uma norma é válida é o mesmo que dizer que existe no
conjunto normativo e que, por existir, deve ser obedecida e aplicada juridicamente."[1]
Kelsen tambem estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na
dicotomia: Norma superior-fundante X Norma inferior-fundada, a primeira sempre direciona esta
ultima. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma
inferior-fundada. Entretanto, o autor, se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-
fundante, isto é, a Constituição emanando direções às normas inferiores, como se ocorre a existência
de uma norma superior que orienta a própria constituição (norma superior-fundante)? Surge nesse
momento a norma "hipotética" fundamental, a qual se estabelece como uma pressuposição, uma
hipótese capaz de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica.
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A HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS
Para Kelsen, O direito só existe dentro de um ordenamento jurídico imposto pelo Estado, desta
forma, a justiça se estabelece na aplicação de tais normas. Neste caso, para ele, é irrelevante a
avaliar a norma jurídica como justa ou não, devido acreditar que o conceito de justiça é relativo, desta
forma a injustiça é concebida somente se as normas contidas no ordenamento não estiverem de
acordo com a norma superior-fundante, isto é, aquela direciona e fundamenta as outras normas tidas
como inferior-fundamente. Outro caso de injustiça da norma que o autor vienense admite, ocorre
quando a norma utilizada na aplicação é oriunda de um órgão que não possui competência para
legislar determinada matéria.
Neste sentido, Kelsen peca ao não estabelecer o conceito de justiça, afinal, nem sempre a justiça
estará disposta na norma. Além, de que muitas vezes, os próprios órgãos competentes legislam leis
arbitrárias que beneficiam somente uma ínfima parcela da sociedade. Em outras palavras, para
Kelsen a justiça ocorre somente quando há subsunção da norma ao caso concreto, acabando assim,
por limitar demasiadamente a função do julgador, que estará direcionado a norma exercendo apenas
um papel mecânico, e não observando os princípios gerais do direito.
No intuito de fundamentar sua teoria, Kelsen tira a idéia de que o judiciário age mecanicamente
apenas aplicando o direito, inferindo-se a idéia do afastamento da justiça na aplicação da norma.
Neste sentido, ele afirma que a aplicação e a criação do direito não são movimentos separados, em
que somente o legislador produz leis e o judiciário as aplica. Assim, Kelsen entende que quando o
judiciário se utiliza da constituição, está aplicando individualmente a norma em sua sentença, bem
como, criando outras normas.
Entretanto, percebemos que o argumento de Kelsen é falho, pois como pode existir a criação de
uma nova norma através da aplicação ao caso concreto, se a lei já está criada e ao julgar não se
analisa nada além da própria lei pré-disposta.
Após esta breve explanação geral a respeito da obra Teoria Pura do Direito, de Kelsen, nós
direcionamos nossos estudos a partir deste momento para discorrer sobre um assunto em particular
desta obra: a hierarquização das normas.
O direito possui a particularidade de regular sua própria criação, logo uma norma só é valida porque
foi criada e determina por uma outra norma superior àquela. Essa relação de criação é denominada
por kelsen de supra-infra-ordenaçao. A norma que regula a produção é a norma superior e a norma
produzida é a norma inferior. Essa foi a conclusão já apresentada por Kelsen no livro Teoria Geral do
Estado de 1925 e na 1º versão da Teoria Pura do Direito, de 1934. Diferentemente do que trouxe em
Problemas Fundamentais de Direito Publico, 1911 onde o autor identificava a ordem jurídica como um
sistema de normas situadas todas num mesmo plano horizontal, umas ao lado das outras.
O modo de criação, função e aplicação das normas inferiores são determinadas pelas normas
hierarquicamente superiores. Muitas vezes ainda, é determinado o conteúdo a ser disposto na norma
inferior. No entanto, kelsen ressalta que pelo menos a norma superior deve estipular qual órgão
criador da norma inferior.
"A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas
ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas
jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de
uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja
produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma
fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o
fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora." [2] , como
exemplifica a figura abaixo:
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A HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS
Como mostra a pirâmide, a norma hipotética fundamental é a mais superior dentre o ordenamento
jurídico, "sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira" (H. KELSEN, 1987)
A norma que se apresenta como fundamento de outra norma é em relação à essa uma norma
superior, sendo assim a norma hipotética fundamental é o pressuposto de validade de todo o
ordenamento jurídico representado pela pirâmide. Logo a norma jurídica positiva é valida porque a
norma que a fundamenta é pressuposta como válida. Sendo assim podemos concluir que se a norma
fundamentadora perder sua validade a ordem jurídica que por ela se fundamentava por
conseqüência, se torna inválida.
A norma hipotética fundamental é assim denominada por estar em um plano superior hipotético
além da pirâmide, devido ao fato de não se tratar de uma norma posta, pois esta não está regulada
por nenhuma outra e sua validade independe de norma superior. Sendo assim, esta norma é o ponto
de partida do processo de criação do direito positivado. Tendo como função fundamentar a validade
objetiva de uma ordem jurídica posta, sendo então uma norma pressuposta. Deste modo a norma
posta tem sua validade embasada em uma norma que não pertence ao direito positivo, estando
aquela funcionando como critérios e limites impostos ao positivismo jurídico.
"A Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos
os poderes estatais são legítimos na medida em que elas o reconheça e na proporção por ela
distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação
deste e a organização de seus órgão; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só
nisso se notará sua superioridade em relação às normas jurídicas."[3]
Kelsen ainda faz uma distinção entre Constituição material e Constituição formal. Entende ele como
Constituição material um conjunto de regras que regem a criação das normas jurídicas gerais, em
específico os estatutos. Trata-se do documento solene contendo as normas escritas que compõe
parte da Constituição formal.
Assim como também citou JAS, a Constituição em sentido material tem como finalidade dar
proteção aos órgãos e procedimentos legislativos que projetam tal documento solene, e ainda
dificultar a modificação de suas regras.
Já a Constituição em sentido formal traz preceitos que dificultam a alteração ou revogação das
normas constitucionais.
Sendo assim a norma jurídica que contrariar as disposições da Constituição não será considerada
válida.
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A HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS
Dando segmento à pirâmide hierárquica, as normas gerais estão imediatamente colocadas após a
Constituição. Estas normas são criadas pela legislação, ou ainda através dos costumes.
Hans Kelsen entende que as normas gerais oriundas do processo legislativo, são normas postas -
estatuídas. Trata-se de um processo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais
tendo como fonte os fatos e valores que a sociedade oferece. Desta fneorma, o ato legislativo é tido
como um fato produtor de Direito.
A Constituição além do ato legislativo prevê o costume - fato consuetudinário - como criador de
Direito. Paulo Nader nos dá a definição de costume como sendo:
"Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso
reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade. [...]" [4]
Neste caso, o indivíduo pertencente à comunidade entende o costume com o sentido de um dever
ser, ou seja, sentido de que se deve conduzir de acordo com o costume. Sendo assim, os indivíduos
praticam os atos costumeiros na convicção de que tais devam ser praticados.
Portanto entendemos que o próprio indivíduo cria em seu inconsciente uma espécie de ordem, na
qual acredita que a forma como age - consuetudinariamente - é a obrigatória. Deste modo, o costume
produz direito tal como a legislação.
Para que o Direito Consuetudinário seja aplicado devem os órgãos aplicadores ter competência para
tal. E ainda, as normas consuetudinárias só se tornarão normas jurídicas quando essas forem
reconhecidas pelos tribunais. Para que isso ocorra, o tribunal devera saber se a norma costumeira
contém todos os requisitos para se validar o costume.
Kelsen ainda faz a diferenciação entre lei e decreto. Ele os considera como subdivisões do escalão
da produção de normas gerais.
Em regra as leis são produzidas por um parlamento, porem a Constituição permite que em certos
casos excepcionais o governo ou determinado órgão administrativo editem normas gerais.
Estas normas que não são oriundas do parlamento são denominadas de decretos, que ainda podem
ser regulamentares ou decretos-leis
"Jurisprudência em sentido estrito: [...] conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do
Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica" [5]
Encontramos neste patamar a figura dos negócios jurídicos e das decisões judiciais.
A respeito das decisões judiciais, kelsen afirma que estas não possuem apenas caráter declaratório,
pois a sua função vai muito alem de se descobrir e declarar direitos. Possui a decisão judicial, então,
para Hans kelsen um caráter constitutivo, pois o tribunal deverá primeiramente verificar a
constitucionalidade da norma a ser aplicada, e somente depois de se ter feito toda analise necessária
é que a norma tornar-se-á passível de aplicação ao caso concreto. Somente neste momento, então,
pode se dizer que a lei é vigente.
Kelsen afirma:
A decisão judicial constituirá uma norma geral quando tal decisão criar o chamado precedente
judicial. Neste caso a decisão será vinculada a outros casos idênticos, devido o fato da norma
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A HIERARQUIZAÇÃO DAS NORMAS
individual que ela representa ser generalizada. Sendo assim, os tribunais também exercerão a função
de criadores de Direito.
O negocio jurídico, também é considerado como um fato produtor de Direito. Sua forma mais comum
é a figura do contrato.
A ordem jurídica confere aos sujeitos do negocio o poder de regular suas vontades, desde que
observados os limites estabelecidos pelas normas gerais. A ordem jurídica poderá, ainda, prescrever
a forma pelo qual o contrato deverá ser celebrado (escrito, oral, v.g).
Através de tal contrato criar-se-á normas entre os contraentes, estipulando a estes direitos e
obrigações. Em regra, os contratos criam normas somente aos sujeitos contratantes.
Diante do exposto, entendemos que Kelsen está correto ao apresentar, e declarar, que há dentro do
ordenamento jurídico uma espécie de hierarquia de normas. Tal sistema hierárquico existe, e deve
existir, para evitar que o ordenamento entre em colapso, ou ainda, entre em contradição. Entendemos
porem, no que se referem à finalidade das normas, estas estão situadas num mesmo patamar, pois
todas as normas são dispostas com o mesmo objetivo - regular as condutas sociais, estipulando
direitos e deveres aos membros da sociedade. Neste caso podemos dizer que não há hierarquia
entre elas. Do contrario, tal escala existe, e é perfeitamente aceita.
Por ultimo, kelsen ainda aponta que, com o ordenamento disposto de forma escalonada é possível
de haver conflitos entre as normas superiores e inferiores.
Quando tais conflitos envolvem decisões judiciais, Kelsen adverti que esta somente poderá ser
anulada pelo próprio tribunal que a proferiu, ou ainda, por tribunal superior. E ainda, quando a lei for
contrária a Constituição, diz-se então, que tal lei é inconstitucional. No entanto, Kelsen afirma que
"enquanto, porem, não for revogada, tem de ser considerada como valida; e enquanto for valida, não
pode ser inconstitucional"(H. KELSEN 1987, p. 287).
Deste modo, termina aqui nossa explanação a respeito da Teoria Pura do Direito, de Kelsen, em
especifico sobre a Hierarquização das normas.
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PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS
Principios Fundamentais
Constituição Federal
Título I
I - DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (arts. 1º a 4º)
Texto do Título
Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
Lei nº 9265, de 12.2.1996, que disciplina a gratuidade dos atos necessários ao exercício da
cidadania.
III - a dignidade da pessoa humana;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Lei nº 7716, de 5.11.1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Lei nº 8081, de 21.9.1990, que estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
Lei nº 9459, de 13/05/1997, que os define crimes resultantes de preconceito de raça e cor.
Art. 4º – A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes
princípios:
I - independência nacional;
IV - não-intervenção;
VI - defesa da paz;
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PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS
Lei nº 8072, de 25.7.1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso
XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.
Lei nº 9695, de 20.8.1998, que acrescenta incisos ao art. 1º da Lei nº 8072, de 25 de julho de
1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, e altera os arts. 2º, 5º e 10 da Lei nº 6.437, de 20 de
agosto de 1997, e dá outras providências.
Lei nº 7716, de 5.11.1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Lei nº 8081, de 21.9.1990, que estabelece os crimes e as penas aplicáveis aos atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados
pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza.
Lei nº 9459, de 13/05/1997, que define os crimes resultantes de preconceito de raça e cor.
Lei nº 9474, de 1997, que define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados
de 1951, e determina outras providências.
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e
cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações.
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
V - o pluralismo político.
Origem Do Poder
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos da Constituição.
Poderes da União
Poder Legislativo
O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados
e do Senado Federal.
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PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS
Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as
matérias de competência da União, em especial sobre o sistema tributário, arrecadação e distribuição
de rendas, moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal, entre outras
atribuições.
Poder Executivo
O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.
Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos
será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional.
O mandato do Presidente da República é de quatro anos e terá início em primeiro de janeiro do ano
seguinte ao da sua eleição.
- exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal;
- sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execução;
Poder Judiciário
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PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à
intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Relações Internacionais
A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
IV - não-intervenção;
VI - defesa da paz;
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Direitos e Garantias Fundamentais
Plano jurídico-político - proibir o Poder Público de atentar contra a esfera individual da pessoa
(competência negativa).
1ª Geração:
São os direitos civis e políticos que compreendem as liberdades clássicas. Indivíduo frente ao Estado.
2ª Geração:
São os direitos econômicos, sociais e culturais. Exigem prestação do Estado em relação ao Indivíduo.
3ª Geração:
São direitos coletivos, como ao meio ambiente, à qualidade de vida, paz, autodeterminação dos
povos e a defesa do consumidor, da infância e da juventude.
Obs.2: direitos fundamentais não são renunciáveis, podendo seu titular apenas deixar de exercê-lo,
mas não renunciar.
A terceira geração de direitos fundamentais preconiza uma síntese dialética dos valores
essencialmente decantados nas duas primeiras versões, pois não valoriza o indivíduo em si mesmo,
nem tampouco ovaciona as conquistas culturais, sociais e econômicas, que buscaram corrigir os
flagelos do pós-guerra. A nova versão, a nova percepção de direitos fundamentais, projeta o conceito
humanitário como resultante da harmonização dos valores humanos, individuais e coletivos, com os
valores socioculturais e econômicos. É o homem numa dimensão universalizante, sendo consagrados
os direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, ao consumo, à comunicação. É na terceira
geração de direitos fundamentais que se cultuam denominados direitos difusos.
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Os direitos fundamentais de quarta geração refletem os avanços tecnológicos que impõem uma nova
dimensão do homem no mundo da globalização. A extrema capacidade de "estar" no mundo, sem
limitações geográficas, e tendo como barreiras ("fronteiras") apenas os valores morais, culturais e
tecnológicos, fazem o Direito redimensionar o valor do homem, hodiernamente. O
redimensionamento do homem nesse novo espaço (cibernético globalizado) exige do Direito uma
nova construção de princípios, regras e valores que tenham a capacidade de compatibilizar os
direitos consolidados ao longo desses mais de três séculos de história constitucional e as novas
perspectivas que se apresentam à realidade humana. Nesse contexto se localizam os direitos
fundamentais de quarta geração.
Assim, os operadores do Direito vêm cunhando pela doutrina, pela jurisprudência e pela atividade
legiferante as novas dimensões do homem em face do Estado. Conceitos clássicos de que
fundamentam o Direito Constitucional, tais como Estado soberano dentro de uma dimensão territorial,
cidadania, entre outros vão ser inexoravelmente realinhados, ante a inexpugnável força do avanço
tecnológico, que atualmente passa a ser um fator de questionamento dos elementos constitutivos do
Estado (território, povo, governo e finalidades). Tais elementos são visceralmente atingidos pelo
fenômeno da globalização. Esse fenômeno da atualidade, para o Direito, não é mero evento
econômico e social, é também e sobretudo jurídico-político.
Estudo sobre direitos e garantias fundamentais trazidos pela Constituição Federal de 1988.
Nestes tempos de cerceamento das liberdades e brutal ataque aos direitos e garantias
fundamentais... Resistir não é mera alternativa, possibilidade. Resistir é um dever, uma inadiável
obrigação. (Jorge Bettiol)
Nas democracias de opção liberal pouco variam entre si as declarações de direitos. Daí resulta que
estudar uma delas é examinar, por assim dizer as outras todas as outras (FERREIRA FILHO, 2015, p.
326).
Os direitos fundamentais são também conhecidos como direitos humanos, direitos subjetivos
públicos, direitos do homem, direitos individuais, liberdades fundamentais ou liberdades públicas. A
própria Constituição da República de 1988 apresenta diversidade na abordagem dos direitos
fundamentais, utilizando expressões como direitos humanos (artigo 4º, inciso II), direitos e garantias
fundamentais (Título II e artigo 5º, parágrafo 1º), direitos e liberdades constitucionais (artigo 5º, inciso
LXXI) e direitos e garantias individuais (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV).
A atual Constituição brasileira (1988) é a mais abrangente e extensa de todas as anteriores no que sé
trata de Direitos é garantias fundamentais, além de trazer os “Direitos e deveres individuais e
coletivos”, a Constituição de 1988 abre um capítulo especial para definir os Direitos Sociais (Art. 6º
CF/88), que desde 1934 vinham sendo colocados no capítulo da “Ordem econômica e social”,
destacando assim também o compromisso garantidor de do desenvolvimento das classes menos
favorecidas, na modalidade de direito trazido pela carta magna de 88, são constantes direitos e
garantias fundamentais apresentadas de duas formas implícitas é explicitas, abordaremos esta
primeira forma (implícita).
A constituição de 1988, em seu artigo 5º, parágrafo 2º, discorre sobre o rol de direitos fundamentais
não de forma limitada, mais sim em sua forma ilimitada, sendo este direito implícito.
Art. 5º [...]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte.
Para podermos compreender melhor este assunto usaremos os ensinamentos de Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, que discorre sobre o tema da seguinte forma.
A atual Constituição brasileira... Admite haver outros direitos fundamentais além dos enumerados,
direitos estes implícitos. Tais direitos, como deflui § 2º do art. 5º, seriam “decorrentes do regime de
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princípios” (dentre estes essencialmente o da dignidade humana) que a Constituição adota.
(FERREIRA FILHO, 2015, p. 326).
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL.”
Alexandre de Moraes possui uma classificação dos direitos acima elencados, abordaremos três
direitos fundamentais segundo a concepção de Alexandre de Moraes.
“[...] direitos individuais e coletivos - correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de
pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra,
liberdade. Basicamente, a Constituição de 1988 os prevê no art. 5º [...];
[...] direitos políticos - conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular.
São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o
exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a
conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio
democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal, que afirma que todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição
regulamenta os direitos políticos no art. 14;
Concluímos então que os três direitos citados e comentado por Alexandre de Moraes são de
importância imensurável para o estado, vez que um completa o outro regulando assim a máquina
estatal quanto a sua norma coletiva, como também define de forma consistente o dever do estado em
produzir políticas públicas para voltado para ampliação de direitos sócias, garantido assim o
crescimento nacional de forma mais justa, solidaria, quando sé garante o acesso à educação de
qualidade estamos garantido um direito social primordial, que de fato contribuirá para o avanço
coletivo do próprio estado, em outro ponto supracitado, no qual refere-se aos direitos políticos,
assegura de forma a participação popular na alternância do poder, garantido que o poder que emana
do povo possa ser desempenhado pelo um próprio agente do povo, o qual deve atender requisitos
legais para ter acesso à sua participação direta no poder, garantido alternância no poder.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Organização do Estado
Constituição Federal
Capítulo I
I - DA ORGANIZAÇÃO POLÍTICO ADMINISTRATIVA (ARTS. 18 E 19)
Texto do Capítulo
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
O Brasil é formado por 26 Estados, a União, o Distrito Federal (cuja capital é Brasília) e os
Municípios, sendo ele uma República Federativa. Cada ente federativo possui sua autonomia
financeira, política e administrativa, em que cada Estado deve respeitar a Constituição Federal e
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
seus princípios constitucionais, além de ter sua Constituição própria; e também, cada município
(através de sua lei orgânica), poderá ter sua própria legislação.
Essa organização é formada pelos três poderes: Poder Executivo, Poder Judiciário, Poder Legislativo,
adotando a teoria da tripartição dos poderes. A administração pública federal é feita em três níveis,
cada qual com sua função geral e específica:
Nível Federal – a União realiza a administração pública, ela é um representante do governo federal,
composta por um conjunto de pessoas jurídicas de direito público.
Saiba Mais
República – forma de governo em que o chefe de estado é eleito como representante, passando por
eleições periódicas.
Federação – é quando há apenas a soberania de um Estado Federal, apesar da união dos diferentes
Estados federados.
Além dessas divisões dentro dos órgãos existem outras subdivisões (como conselho, coordenação,
diretoria, etc.) chamado de Organização ou Estrutura do Poder.
A separação dos poderes no Brasil passou a existir com a Constituição outorgada de 1824 que
prevaleceu até o fim da Monarquia, mas além dos três poderes, na época, havia também o quarto
poder, chamado de Moderador, que era exercido pelo Imperador, mas foi excluído da Constituição da
República, em 1891.
No art. 2º da Constituição Federal de 1988 vemos os Poderes da União que são: Legislativo,
Judiciário e Executivo.
Além disso, existe o Ministério Público (MP). Elle tem total independência dos outros poderes em
algumas situações. Seu objetivo principal é garantir que a lei seja cumprida e agir na defesa da
ordem jurídica.
O Poder Legislativo é realizado pelo Congresso Nacional. Esse poder é responsável por criar as leis
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
A Câmara dos Deputados tem como função, além de representar o povo, discutir sobre os assuntos
nacionais e legislar sobre eles, fazendo a fiscalização dos recursos públicos.
O Presidente da República age liderando, sancionando, promulgando, dando ordens para publicação
das leis, criando cargos, funções ou empregos públicos na administração pública, aumentando
salários, vetando projetos de leis e coordenando a administração federal.
É crime presidencial, art. 85, atos do Presidente da República que impedem o exercício do Poder
Legislativo, Judiciário, Ministério Público e as constituições das demais unidades da federação.
O judiciário tem o poder de julgar e garantir o cumprimento das leis, promovendo a paz social. Ele
tem uma estrutura singular e existe uma hierarquia dos seus órgãos, nomeados de 'instâncias'.
A primeira instância é representada pelo órgão que irá realizar o julgamento da ação inicialmente.
Se caso, as partes envolvidas no processo recorrerem aos resultados da ação anterior, o processo
será submetido à uma instância superior, mas há casos em que a ação já poderá ser submetida à
essa instância.
Supremo Tribunal Federal (STF) – é formado por onze ministros, nomeados pelo Presidente e
aprovados pelo Senado Federal. Ele é responsável por julgar os casos referentes a violação da
Constituição Federal. O Conselho Nacional de Justiça controla a administração e a parte financeira
do Judiciário.
Superior Tribunal de Justiça (STJ) – é formado por no mínimo 33 ministros, nomeados pelo
Presidente e aprovados pelo Senado. Ele torna as leis federais uniformes e harmônicas às decisões
dos tribunais regionais federais e estaduais (2ª instância), além de apreciar recursos especiais que
contestam as leis federais.
Justiça Eleitoral – composto pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Tribunais Regionais Eleitorais
(TREs), Juízes Eleitorais e as Juntas Eleitorais. Ela realiza o julgamento das ações relacionadas à
legislação eleitoral, contribuindo na coordenação e normatização das eleições no país.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Justiça Militar – formada pelo Superior Tribunal Militar (STM), Tribunais e Juízes Militares é
responsável pelo julgamento dos crimes militares de acordo com a lei.
Justiça Estadual – formada, geralmente, por Tribunal de Justiça (TJ) e os Juízes Estaduais. As
atribuições desses tribunais estão propostas na Constituição Federal e na Lei de Organização
Judiciária dos Estados, mas são responsáveis por julgar ações comuns que não dizem respeito as
justiças federais.
Para que o trabalho seja feito com excelência e produtividade, são organizadas divisões de
trabalho, em que os funcionários e administradores exercem sua função conforme sua qualificação e
competência. Para tanto, existem cinco passos que descrevem a organização:
1. Verificação e criação dos detalhes do trabalho para que sejam atingidos os objetivos da
organização;
2. Divisão do trabalho, de forma que possa ser executado por um grupo ou pessoa;
3. A medida que a equipe de trabalho cresce é necessário organizá-las com atividades relacionadas,
a fim de criar outros departamentos;
Tipos de Organização
Organização Linha, Assessoria (Linha – Staff) – criado a partir dos objetivos organizacionais, os
órgãos tem autoridade de assessorar, planeja e controlar. Veja o exemplo de Estrutura
Organizacional do Ministério da Educação.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
A união é pessoa jurídica de capacidade política e só cogitável em Estado do tipo federal. É fruto da
união de estados. Da aliança destes, sob o império de uma única Constituição, nasce a união. Sem
união de estados, não há união. Sem a reunião de várias ordens jurídicas parciais não desponta a
ordem jurídica central e todas – a central e as parciais – debaixo da ordem jurídica total – a
Constituição.
Existem competências concorrentes, conferidas em comum a diversos entes federativos. Entre estas
competências concorrentes há que levar em conta que algumas delas só permitem da parte dos
estados-membros, ou do distrito federal, uma legislação complementar – então o ente federativo tem
competência complementar à federal. Permitem que estes entes federativos supram a competência
federal não exercida – caso de competência supletiva.
Já a competência complementar tem de ser exercida dentro do respeito às normas federais, e o ato
editado com base na competência supletiva perde eficácia quando a união exercer a sua
competência na matéria. Aplica-se o princípio de que a lei federal prevalece sobre o direito estadual.
Ainda defere competências exclusivas aos municípios – art. 30 – deixando aos estados, com
exclusividade também, tudo o que não tiver sido deferido à união e aos municípios – art. 25, §.1.º.
A CF amplia as competências concorrentes, atribuindo poder de dispor sobre certas matérias à união,
aos estados-membros e ao distrito federal – art. 24.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Portanto Ela estabelece a repartição vertical, dando à união o poder de fixar normas gerais, cabendo
aos estados a legislação complementar, sem excluir, todavia, a legislação supletiva. Esclarece o texto
que a inexistência de lei federal confere competência plena aos estados, e, quando de sua
superveniência, a lei estadual perderá eficácia naquilo que lhe for contrário – art. 24, §§ 1.º, 2.º, 3.º e
4.º .
A CF com vigor prevê competências comuns à união, aos estados-membros, ao distrito federal e aos
municípios – elencadas no art. 23.
Trata-se de matérias de conteúdo administrativo, consideradas a tal ponto relevantes que passaram a
exigir a cooperação comum dos diversos entes federativos, na sua defesa. Essa cooperação deverá
ser regulada em lei complementar, visando – art. 23, § único, ao equilíbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em âmbito nacional.[2]
Na teoria do federalismo costuma-se dizer que a repartição de poderes autônomos constitui o núcleo
do conceito do estado federal.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
· da competência financeira e monetária: Cabe à união legislar sobre normas gerais de direito
tributário e financeiro e sobre orçamento – restando aos estados-membros, distrito federal e
municípios a legislação infraconstitucional – a) emitir moeda e legislar sobre sistema monetário; b)
administrar reservas cambiais e fiscalizar as operações de natureza financeira, de crédito, câmbio e
capitalização; c) instituir os tributos – previstos arts. 45, 153 e 154; d) estabelecer plano plurianual,
diretrizes orçamentárias e orçamentos anuais.
Muitos dos assuntos do setor social não são de competência exclusiva. A CF abriu a possibilidade de
estados-membros, distrito federal e municípios compartilharem com ela da prestação de serviços
nessas matérias, onde arrolam temas de competência comum como: a) zelar pela guarda da
Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público: b) cuidar da
saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas Portadoras de deficiência; c)
proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; d) impedir a evasão, a
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Da Competência Legislativa
· Direito material não administrativo: civil, comercial – incluindo comércio exterior e interestadual, e
propaganda comercial – , penal, político-eleitoral, incluindo nacionalidade, cidadania e naturalização,
agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; populações indígenas; condições para o
exercício de profissões; seguridade social.
orçamento;
juntas comerciais;
produção e consumo;
florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais,
proteção do meio ambiente e controle da poluição;
responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico;
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
A CF foi redundante, pois no exemplo, no art. 22, XXIV, dá como privativo da união legislar sobre
diretrizes e bases da educação nacional, enquanto, no art. 24, IX, combinado com o § 1.º, declara
caber-lhe legislar sobre normas gerais de educação. Não há nisso incoerência, como pode parecer.
Legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional e sobre normas gerais de educação somam,
no fundo, a mesma coisa. A tradição arrastou os educadores da constituinte a manter a regra que
vem de 1946, que dava competência à união para legislar sobre diretrizes e bases da educação
nacional, mas também não poderiam deixar de incluir na competência comum legislar sobre
educação, situação em que a união só tem poderes para fixar normas gerais. Tudo somado, dá na
mesma, com um dispositivo a mais sem necessidade.
A CF foi omissa, quando deu à união competência privativa para legislar sobre normas gerais: a) de
organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e
corpo de bombeiros; [5] b) de licitação, e contratação, em todas as modalidades, para a
Administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo poder
público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle. [6] No entanto, não inseriu a
matéria no art. 24, para indicar que estados-membros podem legislar também sobre essas matérias –
como à polícia civil. Não é, porém, por que não consta na competência comum que estados-membros
e distrito federal – este não sobre polícia militar, que não é dele – não podem legislar
suplementarmente sobre esses assuntos. Podem e é de sua competência fazê-lo, pois que, nos
termos do § 2.º do art. 24, a competência da união para legislar sobre normas gerais não exclui (na
verdade até pressupõe) a competência suplementar dos estados-membros – e também do Distrito
Federal – e isso abrange não apenas as normas gerais referidas no § 1.º desse mesmo artigo no
tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas gerais indicadas em outros dispositivos
constitucionais, porque justamente a característica da legislação principiológica – normas gerais,
diretrizes, bases – na repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com
competência suplementar – complementar e supletiva – dos estados-membros.
Tanto isso é uma técnica de repartição de competência federativa que os §§ 3.º e 4.º complementam
sua normatividade, estabelecendo, em primei- ro lugar, que, inexistindo lei federal sobre normas
gerais, os estados-membros exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas
peculiaridades, e, em segundo lugar, que a superveniência de lei federal sobre normas gerais
suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. Note-se bem, o constituinte foi técnico: a
lei federal superveniente não revoga a lei estadual nem a derroga no aspecto contraditório, esta
apenas perde sua aplicabilidade, porque fica com sua eficácia suspensa. Quer dizer, também, sendo
revogada a lei federal pura e simplesmente, a lei estadual recobra sua eficácia e passa outra vez a
incidir.
A Constituição não situou os municípios na área de competência concorrente do art. 24, mas lhes
outorgou competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, o que vale
possibilitar-lhes disporem especialmente sobre as matérias ali arrola- das e aquelas a respeito das
quais se reconheceu à união apenas a normatividade geral.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
A competência pode ser: cumulativa: sempre que existirem limites prévios para o exercício da
competência por parte de um ente – seja a união ou seja o estado-membro; e não cumulativa ou
repartição vertical: é aquela que, dentro de um mesmo campo de mútua atuação, a união fixa os
princípios e as normas gerais, deixando ao estado-membro a sua complementação.
A competência suplementar pode ser: complementar: é aquela que depende de prévia existência
de lei federal a ser especificada pelos estados-membros e distrito federal; e supletiva: que aparece
pela inércia da união em editar e lei federal, e então os estados-membros e o distrito federal –
temporariamente, pois a união, pode alegar a qualquer momento a superveniência de lei federal
sobre normas gerais, suspendendo a eficácia da lei estadual – adquirem competência plena tanto
para a edição das normas de caráter geral, quanto de normas específicas.[7]
Como ordem de unificação, o ordenamento federal não pode dispensar um mecanismo destinado a
salvaguardar o todo contra a desagregação. Esse instrumento é a intervenção federal.
Esta consiste em assumir a união, por delegado seu, temporária e excepcionalmente, o desempenho
de competência pertencente a um estado-membro. É uma invasão da esfera de competências
pertencente e reservada aos estados-membros para assegurar o grau de unidade e de uniformidade
indispensável à sobrevivência da federação. Note-se que a união só pode intervir nos estados-
membros. Nos municípios, eventualmente são os estados-membros que podem intervir.
A intervenção, por ser contrária à autonomia dos estados-membros, só pode fundar-se em fato de
gravidade indisfarçável. Assim, o constituinte cuidou de estabelecer o elenco taxativo dos problemas
que são suficientemente perigosos para o todo, a ponto de ensejar essa intervenção.
Da Decretação Da Intervenção
Essa competência do presidente é de natureza diversa conforme a hipótese que a fundamenta, pois
ela é vinculada, cabendo ao presidente a mera formalização de uma decisão tomada por órgão
judiciário, sempre que a intervenção se destinar a "prover a execução de lei federal, ordem ou
decisão judiciária" [10] ou a "assegurar o livre exercício" do judiciário estadual.[11] Nestas hipóteses
a decisão sobre a intervenção cabe ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça, ou
ao Tribunal Superior Eleitoral, mediante requisição.[12] No caso de inexecução de lei federal, a Lei
Magna condiciona a intervenção ao provimento de representação do procurador-geral da república,
que, ocorrendo, dá ensejo à mencionada requisição.[13]
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Não resta dúvida, porém, que, devendo ele zelar pela salvaguarda da ordem constitucional, tem ele a
obrigação de fazê-lo sempre que necessário, sob pena de incidir em crime de responsabilidade.
A intervenção para assegurar o livre exercício do legislativo ou executivo estadual coagido depende
de solicitação dele.[15] Essa solicitação, no entanto, não poderá revestir-se de formas especiais ou
obedecer a um rito minucioso, pois a coação normalmente vedaria. Então., basta que o poder coato
faça sentir sua vontade para caber a decretação.
Mais complicada é a decretação com base na violação dos princípios constitucionais da união.[16] A
intervenção é ainda aí decretada pelo presidente. Todavia, ela somente cabe depois que o Supremo
Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade do ato impugnado, por provocação do procurador-
geral da república.[17] Não será ela, entretanto, decretada se a suspensão do ato inconstitucional
bastar para restabelecer a normalidade no estado-membro.[18]
Da Manifestação Do Congresso
A intervenção federal, salvo quando é fruto de requisição judiciária, deve ser aprovada pelo
congresso – art. 49, IV –, que deverá ser convocado para tanto, se não estiver reunido, cuja decisão
não é então suscetível de veto – art. 57, § 6.º, I. A recusa de aprovação equivale à suspensão da
medida; seus efeitos, pois, são ex nunc e não ex tunc.
· autogoverno;
· auto-administração;
Obs.: Está implícito a existência de um mínimo de recursos financeiros, obtidos diretamente pela sua
própria competência tributaria.
· estabelecidos: determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituição, que
além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória
aos estados-membros em sua auto-organização – arts. 1.º, I a V; 2.º, 3.º, I a IV; 4.º I a X; 5.º, I, II, III,
VI, VIII, IX, XI, XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV e LVII, etc.
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Do Estado-Membro
Do Distrito Federal
Dos Municípios
Perguntas E Respostas
· autogoverno;
· auto-administração;
Obs.: Está implícito a existência de um mínimo de recursos financeiros, obtidos diretamente pela sua
própria competência tributaria.
· estabelecidos: determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituição, que
além de organizarem a própria federação, estabelecem preceitos centrais de observância obrigatória
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
aos estados-membros em sua auto-organização – arts. 1.º, I a V; 2.º, 3.º, I a IV; 4.º I a X; 5.º, I, II, III,
VI, VIII, IX, XI, XII, XX, XXII, XXIII, XXXVI, LIV e LVII, etc.
Sim estando elencados na CF, art. 53, §§ 1.º ao 8.º e devem decorrer da necessidade de se
assegurar ampla liberdade de ação ao parlamentar para o exercício do mandato – exceções ao
regime comum, decorrentes não de seu interesse pessoal, pois se assim fosse seriam privilégios –
mas do interesse público no bom exercício do mandato. Abaixo mencionamos algumas dessas
prerrogativas parlamentares:
não poderá ser preso:[22] o parlamentar – desde a expedição do diploma – salvo em flagrante de
crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus
membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação.
as imunidades dos parlamentares não poderão ser suspensas durante a vigência do estado
de sitio, exceto por decisão de dois terços dos membros da respectiva casa, restrita aos atos
praticados fora do recinto do congresso, quando incompatíveis com aquele estado.[25]
Da Intervençao Estadual
A intervenção, a interferência do estado-membro nos negócios municipais está prevista na CF, art. 35
e sujeita os municípios – como entidades federativas dotadas de autonomia – à intervenção nos
casos previstos em lei, autorizada quando o município:
· deixar de pagar – sem motivo de força maior – por dois anos consecutivos, a dívida fundada;
· não prestar contas devidas, na forma da lei – arts. 30, III e 31;
· não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção do ensino – 25% da
receita dos impostos – e nas ações e serviços públicos de saúde – EC n.º 29;
A CE, art. 149, § 3.º [26] que, no caso do inciso IV [27] prevê que a intervenção poderá ser
normativa e assim dispensa a apreciação pela assembléia
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
O distrito federal é considerado pela Constituição Federal como unidade federada, não é estado-
membro, nem município e é nele que se situa a capital federal, servindo de sede ao governo federal.
A autonomia do DF está reconhecida na CF, art. 32, onde se declara que se regerá por Lei Orgânica
própria, onde no § 1.º prevê as áreas de competência do DF e nos §§ 2.º e 3.º definem as regras de
eleição do governador e vice e deputados distritais.
Da Competência
A CF, art. 145, autoriza o DF a criar taxas e contribuição de melhoria além dos impostos nela
previstos – art. 155 – inclusive os que podem ser instituídos como de transmissão de causa mortis e
doação de quaisquer bens ou direitos e o de operações relativas a circulação de mercadorias e
serviços.
Cabe ressaltar que algumas prerrogativas de competência permitidas aos estados-membros não
foram estendidas ao DF, tais como legislar sobre a organização judiciária, do ministério público e da
defensoria pública, pois estão entregues à competência da união – art. 22, XVII.
O poder legislativo do DF está a cargo de um órgão que é a câmara legislativa, com autonomia para
auto-legislar e é composta pelos deputados distritais – CF, arts. 53, 54 e 55 – em número que
corresponda ao triplo de sua representação na câmara dos deputados e com regras da CF – arts. 32,
§ 3.º c/c 27 – sobre inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
Já o poder executivo é exercido pelo governador eleito juntamente com seu vice e da mesma forma
e regras que ocorrem nos estados-membros, cabendo somente uma exceção no tocante a
substituição – no caso de impedimento ou de vacância de ambos – pois quem assume é definido por
Lei Orgânica do distrito federal.
Da Intervenção No Município
O município é segundo José Afonso da Silva é a “entidade estatal integrante da federação, dotada de
autonomia política, administrativa e financeira”.[28]
Da Autonomia Municipal
É assegurada na CF pelos arts. 18 e 29 e garantida contra os estados-membros pelo art. 34, VII, c,
onde a ingerência dos estados-membros nos assuntos municipais está limitada na CF – art. 18, § 4.º -
referentes à criação, incorporação, fusão e ao desmembramento e quanto à intervenção – CF, arts.
35 e 36.
Está assentada na autonomia política para legislarem sobre seus negócios por meio de autoridades
próprias, que para José Afonso em quatro vertentes:
3. capacidade normativa própria ou auto-legislação, na elaboração de leis municipais sobre áreas que
são reservadas à sua competência exclusiva e suplementar;
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
Da Competência
1. legislar sobre assuntos de interesse local, que consubstancia a área de competência legislativa
exclusiva, inclusive a legislação tributária e financeira;
3. instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo
da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
Da Competência Exclusiva
a) em matéria administrativa, para ordenar sua Administração, como melhor lhe parecer;
b) em matéria financeira, para organizar suas finanças, elaborar sua lei de diretrizes orçamentárias,
sua lei orçamentária anual e sua lei do plano plurianual;
c) para instituir seus tributos nos termos do art. 145 e 156. Além disso, estão previstas, no art. 23,
áreas de competência comum com a união e os estados-membros.
Enfim, os municípios poderão manter guardas municipais destinadas à proteção das instalações e
dos serviços municipais – art. 169, § 5.º). É mera faculdade. Não serão obrigados a manter tais
guardas”.[29]
Do Governo
O poder legislativo do DF está a cargo de um órgão que é a câmara legislativa, com autonomia para
auto-legislar e é composta pelos deputados distritais – CF, arts. 53, 54 e 55 – em número que
corresponda ao triplo de sua representação na câmara dos deputados e com regras da CF – arts. 32,
§ 3.º c/c 27 – sobre inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda do mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
Já o poder executivo é exercido pelo prefeito eleito juntamente com seu vice e caberá à Lei Orgânica
de cada município discriminar as funções de cada um deles, distinguindo as funções de governo –
representação, direção geral dos negócios municipais, relações com outras autoridades – das
administrativas – execução das leis, nomeação e exoneração de seus auxiliares, provimento de
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
cargos públicos municipais, atos referentes à vida funcional, arrecadação e guarda das rendas
municipais, autorização de pagamentos, gestão do patrimônio e bens do município, etc.
“A Constituição Federal já indicou o conteúdo básico da lei orgânica, que deve obedecer aos
seguintes preceitos:
a) eleição do prefeito, do vice-prefeito e dos vereadores para mandato de quatro anos, mediante
pleito direto e simultâneo realizado em todo o país;
b) eleição do prefeito e do vice – de acordo com a EC n.º 16/97, que determinou nova redação na CF,
art. 29, II, realizada no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que
devam suceder, aplicadas as regras do art. 77 no caso de municípios com mais de 200 mil eleitores;
e) inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na
circunscrição do município;
São também dotados de competências próprias para legislar sobre assuntos de interesse local e
para suplementar a legislação estadual e federal, no que couber – art. 30, I e II; para administrar e
organizar os próprios serviços – art. 30, IV e V – e para instituir e arrecadar os tributos de sua
competência – art. 30, III.
Os municípios não têm órgão jurisdicional próprio, mas têm funções legislativa e executiva.
No caso de vacância do cargo de prefeito e vice, cabe à Lei Orgânica decidir, mas geralmente quem
assume é o presidente da câmara dos vereadores.
O poder legislativo exerce também funções fiscalizadoras do executivo, com o auxílio do Tribunal de
Contas, e função julgadora, devendo julgar o prefeito, o vice e os vereadores por infrações
administrativas.
No tocante ao controle externo realizado pelo Tribunal de Contas, o parecer por. ele emitido sobre as
contas que o prefeito deve anualmente prestar só deixará de prevalecer por decisão de dois terços
dos membros da câmara municipal – CF, art. 31, § 2.º. Trata-se de julgamento político das contas,
podendo ser revisto pelo poder judiciário por meio de ação popular ou outro instrumento de defesa da
cidadania”.[30]
Perguntas E Respostas
b) Na defesa do princípio federativo – art. 34, II, III, IV – é autorizada a intervenção para repelir
invasão de uma unidade da Federação em outra, pôr termo a grave comprometimento da ordem
pública, e garantir o livre exercício de qualquer dos poderes nas unidades federativas;
c) Na defesa das finanças estaduais – art. 34, V – é permitida a intervenção na unidade federativa
que suspender o pagamento de dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo força
maior, e deixar de entregar aos municípios receitas tributárias fixadas na Constituição, dentro dos
prazos estabelecidos em lei.[31] O não-pagamento de dívida desta natureza por mais de 2 anos
consecutivos autoriza a intervenção, salvo em caso de força maior;
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ORGSNIZAÇÃO DO ESTADO
VI – autoriza a intervenção para prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
A competência pode ser: cumulativa: sempre que existirem limites prévios para o exercício da
competência por parte de um ente – seja a união ou seja o estado-membro; e não cumulativa ou
repartição vertical: é aquela que, dentro de um mesmo campo de mútua atuação, a união fixa os
princípios e as normas gerais, deixando ao estado-membro a sua complementação.
A competência suplementar pode ser: complementar: é aquela que depende de prévia existência
de lei federal a ser especificada pelos estados-membros e distrito federal; e supletiva: que aparece
pela inércia da união em editar e lei federal, e então os estados-membros e o distrito federal –
temporariamente, pois a união, pode alegar a qualquer momento a superveniência de lei federal
sobre normas gerais, suspendendo a eficácia da lei estadual – adquirem competência plena tanto
para a edição das normas de caráter geral, quanto de normas específicas.
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ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
Administração Pública
Legalidade: É o princípio básico de todo o Direito Público. A doutrina costuma usar a seguinte
expressão: na atividade particular tudo o que não está proibido é permitido, na Administração Pública
tudo o que não está permitido é proibido. O administrador está rigidamente preso à lei e sua atuação
deve ser confrontada com a lei.
Impessoalidade: Significa que o administrador deve orientar-se por critérios objetivos, não devendo
fazer distinções fundamentadas em critérios pessoais. Toda a atividade da Administração Pública
deve ser praticada tendo em vista a finalidade pública. Se não visar o bem público, ficará sujeita à
invalidação, por desvio de finalidade. É em decorrência desse princípio que temos, por exemplo, o
concurso público e a licitação.
• Desse princípio decorre a generalidade do serviço público – todos que preencham as exigências
têm direito ao serviço público.
• Por esse princípio, o administrador não aplica apenas a lei, mas vai além, aplicando a sua
substância.
Publicidade: Requisito da eficácia e moralidade, pois é através da divulgação oficial dos atos da
Administração Pública que ficam assegurados o seu cumprimento, observância e controle; destina-
se, de um lado, à produção dos efeitos externos dos atos administrativos. Existem atos que não se
restringem ao ambiente interno da administração porque se destinam a produzir efeitos externos –
daí ser necessária a publicidade.
Eficiência: Exige resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades dos administrados (público). Trata-se de princípio meramente retórico. É possível, no
entanto, invocá-lo para limitar a discricionariedade do Administrador, levando-o a escolher a melhor
opção. Eficiência é a obtenção do melhor resultado com o uso racional dos meios. Atualmente, na
Administração Pública, a tendência é prevalência do controle de resultados sobre o controle de
meios.
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ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
Autotutela : A Administração tem o dever de zelar pela legalidade e eficiência dos seus próprios atos.
É por isso que se reconhece à Administração o poder e dever de anular ou declarar a nulidade dos
seus próprios atos praticados com infração à Lei.
• A Administração não precisa ser provocada ou recorrer ao Judiciário para reconhecer a nulidade
dos seus próprios atos;
• A Administração pode revogar os atos administrativos que não mais atendam às finalidades públicas
– sejam inoportunos, sejam inconvenientes – embora legais.
Continuidade dos Serviços Públicos: O serviço público destina-se a atender necessidades sociais. É
com fundamento nesse princípio que nos contratos administrativos não se permite que seja invocada,
pelo particular, a exceção do contrato não cumprido.
• Nos contratos civis bilaterais pode-se invocar a exceção do contrato não cumprido para se eximir da
obrigação.
• Hoje, a legislação já permite que o particular invoque a exceção de contrato não cumprido – Lei
8666/93 – Contratos e Licitações, apenas no caso de atraso superior a 90 dias dos pagamentos
devidos pela Administração.
• A exceção do contrato não cumprido é deixar de cumprir a obrigação em virtude da outra parte não
ter cumprido a obrigação correlata.
A Administração Pública
Conceito: É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito
Público, destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É
todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens
públicos e dos interesses da comunidade.
“A Administração Pública direta e indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”
Características:
praticar atos tão somente de execução – estes atos são denominados atos administrativos; quem
pratica estes atos são os órgãos e seus agentes, que são sempre públicos;
exercer atividade politicamente neutra - sua atividade é vinculada à Lei e não à Política;
ter conduta hierarquizada – dever de obediência - escalona os poderes administrativos do mais alto
escalão até a mais humilde das funções;
praticar atos com responsabilidade técnica e legal – busca a perfeição técnica de seus atos, que
devem ser tecnicamente perfeitos e segundo os preceitos legais;
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ADMINISTRAÇÃO PUBLICA
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Entende-se Estado à luz da doutrina de Ferreira Filho[1], como uma “associação humana (povo),
radicada em base espacial (território), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) não sujeita
a outra (soberana) ”, nota-se que os elementos do Estado nascem com sua concepção, em três
predominantes linhagens nasce um Estado, que deve possuir um território consolidado, uma
população, é por fim e não menos importante o poder que o torna, por conseguinte soberano a
qualquer outro estado.
Entendendo cada um destes torna-se possível uma maior compreensão do tema em contexto,
vejamos então:
Entende-se por Território área e/ou espaço, pode-se revelar uma relação de poder ou um exercício
cotidiano de vivencia em uma determinada área. A palavra Território passa a sensação de posse ou
de poder sobre algo, que pode ser soberano ou pode ser coletivo.
Outro elemento fundamentalmente impar à existência de qualquer tipo de Estado, seja ele unitário,
federativo, ou qualquer outra forma, é o definido por Ferreira Filho como Poder, [...] este se traduz no
cumprimento das normas estatais. [...], e visível que para que ocorra a formação de um estado exista
um ente “superior”, no qual ficara responsável a fim de ditar normas para o controle da máquina do
estado, bem como responsável pela delimitação de competências, é delimitação do próprio território,
gerenciando assim por completo à formação, o povo, é o próprio poder de gerencia da máquina
estatal.
A criação do princípio da separação dos poderes, passou pela conceituação de diversos pensadores
contemporâneos, sendo eles, Platão, Aristóteles, Maquiavel e John Locke e finalmente por intermédio
de Montesquieu foi agregada de forma definitiva ao constitucionalismo.
Montesquieu em sua apressurada obra “o espirito das leis” publicada no ano de 1748, finda a ideia do
poder do estado dividido em três, qual seja eles: Legislativo, Executivo e Judiciário, todos harmônicos
e independentes entre si. A ideia inovadora trazida por Montesquieu tinha por objetivo limitar o poder
absolutista do Estado, criando uma limitação, ou seja, a ideia era que o poder limitaria o próprio
poder. Para ele, o poder do Estado deveria dividir-se em funções específicas, (especialização
funcional), atribuídas a órgãos independentes (independência orgânica), possibilitando a limitação do
poder em razão da sua incompletude. Em outras palavras, o poder era limitado pelo próprio poder, de
forma que não seria mais absoluto. (MONTESQUIEU, 1998).
O Brasil conforme anteriormente citados, faz a adesão a separação dos poderes trazidas por
Montesquieu em sua obra “O Espirito das Leis”, ocorrendo assim a tripartição do poder em: Poder
Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
A chamada tripartição do poder no Brasil vem elencada no artigo 2º da Constituição Federal de 1988
(in verbis), onde expressamente aludi que deve os poderes funcionar de forma Harmônica e
independente entre si.
(in verbis) Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição.
Para haver a chamada harmonia nota-se que e imprescindível que ambos chefes dos poderes
mantenha uma relação consubstancialmente harmoniosa, não se requer ou se sugere neste caso que
seja amigos de foro íntimo, o que se espera de cada represente de ambos dos poderes é apenas
uma relação diplomática, para o fim de garantir o funcionamento harmonioso sem que o partidarismo
ou relações de cunho pessoal venha a atingir tal funcionamento, ao ponto de provocar uma
instabilidade viciosa e prejudicial ao funcionamento estatal, vale ressaltar, a necessidade do princípio
da Impessoalidade, sendo este do contexto administrativo, más expressamente essencial a qualquer
que seja a função exercida pelo hora, detentor do poder público.
No parágrafo único, nota-se a coexistência do vértice principal do poder, onde o constituinte originário
de 1988 expressou o real e verdadeiro detentor do poder. O Povo!
Nota-se que ao deixar explícito que “Todo o poder emana do povo”, há uma clara e cristalina
definição do real detentor do poder, o qual o exerce através da delegação de representantes sejam
eleitos ou de forma direta exercendo a função de poder.
O conceito de poder é único, mas seu exercício por mais que concentrado a um indivíduo deve por
analogia ser este submetido à vontade originaria, qual seja ela o povo, que é de fato o real detentor
desta prerrogativa, sendo o que a exerce um mero porta-voz que deve destinar-se a satisfação da
maioria do povo.
Não se pugna aqui por extrair aquela ou aquele representante secundário do poder por mera
divergência, mais sim pugna pelo zelo e respeito dele ao verdadeiro detentor primário, não se admite
também que o exercente do poder seja retirado se não pelo povo em uma consulta geral.
Verifica-se que a tripartição dos poderes no Brasil foi consagrada pelo constituinte de 1988, onde o
fez constar no artigo 60, § 4º, inciso III da constituição de 88 (in verbis).
(in verbis) Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
Ao fixar está barreira o constituinte, cria a chamada clausula pétrea, que veda a deliberação ou a
alteração do funcionamento ou da estruturação dos poderes da união previstos no artigo 2º, criando
assim um mecanismo que permite e assegura a harmonia e a independência dos poderes.
A concepção como anteriormente preconizada pelo princípio da separação dos poderes subdivide o
poder da união em três, entendo que a utilização do termo “divisão dos poderes” e/ou “tripartição dos
poderes” é no mínimo equivocada, uma vez que poder é uma unidade indivisível, pertencente a
União. O que ocorre de fato é a separação de funções dentro de um mecanismo chamado: "freios e
contrapesos"
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Entende-se o termo freios e contrapesos quando advém influência recíproca das funções e nos
exercícios delas, seja executiva, legislativa e/ou judiciária em um Estado, para que possa haver o
necessário equilíbrio na sociedade.
bDestarte podemos concluir que a „separação do poder‟ ou sua „tripartição‟ e uma forma de evitar
abusos ou uma concentração massiva de superpoderes nas mãos de uma só pessoa, tentando evitar
que o autoritarismo ou supremacia daquele ou de outrem agente público no exercício ou desempenho
de alguma das funções de qualquer poder (legislativo, executivo, judiciário).
Os três poderes, independentes e coesos entre si, estão presentes na democracia de um país.
Assim, quando pensamos na Política de um Estado, sua estrutura e organização, existem três
poderes políticos que norteiam suas ações.
Poder Legislativo
O Poder Legislativo é o poder que estabelece as Leis de um país. Ele é composto pelo Congresso
Nacional, ou seja, a Câmara de Deputados, o Senado, Parlamentos, Assembleias, cuja atribuição
central é de propor leis destinadas a conduzir a vida do país e de seus cidadãos. O Poder Legislativo,
além de desempenhar o papel de elaboração das leis que regerão a sociedade, também fiscaliza o
Poder Executivo.
Poder Executivo
O Poder Executivo, como o próprio nome já pressupõe, é o poder destinado a executar, fiscalizar e
gerir as leis de um país. No âmbito deste poder está a Presidência da República, Ministérios,
Secretarias da Presidência, Órgãos da Administração Pública e os Conselhos de Políticas Públicas.
Sendo assim, essa escala do poder decide e propõe planos de ação de administração e de
fiscalização de diversos Programas (social, educação, cultura, saúde, infraestrutura) a fim de garantir
qualidade e a eficácia dos mesmos. É válido destacar que no município, o Poder Executivo é
representado pelo Prefeito enquanto a nível estatal é representado pelo Governador.
Poder Judiciário
O Poder Judiciário atua no campo do cumprimento das Leis. É o Poder responsável por julgar as
causas conforme a constituição do Estado. É composto por juízes, promotores de justiça,
desembargadores, ministros, representado por Tribunais, com destaque para o Supremo Tribunal
Federal – STF. Essencialmente, o Poder Judiciário tem a função de aplicar a lei, julgar e interpretar
os fatos e conflitos, cumprindo desta forma, a Constituição do Estado.
Poder Legislativo
O Poder Legislativo federal é bicameral, composto por duas câmaras, exercido pelo Congresso
Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Não há hierarquia entre
as casas, sendo que o que uma decidir será revisto pela outra.
Cabe ao Poder Legislativo a função precípua de elaborar leis, ou seja, legislar. Além dessa função,
também cabe ao Legislativo a fiscalização e o controle dos atos do Executivo, função esta exercida
com apoio do Tribunal de Contas.
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
O Congresso Nacional é um órgão que representa o Poder Legislativo, sendo formado pelo conjunto
de duas casas, quais seja, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, cada qual com seus
regimentos internos próprios. Existem dois tipos de competências previstas para o Congresso
Nacional:
Senado
O SENADO é a casa legislativa que representa os Estados, sendo que, ao invés de seguir o sistema
proporcional, segue o princípio majoritário. Cada Estado e o Distrito Federal elegem três senadores.
O art. 52 da Constituição Federal de 1988 enumera as atribuições do Senado Federal, sendo que as
principais são:
estabelecer limites globais para a dívida dos Estados, Distrito Federal e Municípios;
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Cada órgão terá sua mesa, eleita dentre seus membros para mandato de dois anos. A Constituição
determina que o Presidente do Senado Federal irá presidir a mesa do Congresso Nacional, e os
demais lugares serão ocupados alternadamente, pelos devidos ocupantes das mesas do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados.
Via de regra, as deliberações serão tomadas por maioria simples, presente a maioria absoluta dos
membros da casa. Em casos excepcionais, é necessário quorum qualificado, exigindo-se, por
exemplo, maioria absoluta para cassar mandato parlamentar, aprovar lei complementar, exonerar ou
aprovar o Procurador-Geral da República e aprovar nomes indicados para Ministro do Supremo
Tribunal Federal. Exige-se, por sua vez, maioria de dois terços da Câmara dos Deputados para
autorizar instauração de processo por crime de responsabilidade, três quintos para aprovar Emenda
Constitucional e dois quintos para cancelar concessão de rádio e TV, que são exemplos de maiorias
qualificadas.
. Sessões Legislativas
Cada legislatura dura quatro anos, compreendendo quatro sessões legislativas (uma a cada ano). As
sessões legislativas são divididas em dois períodos, o primeiro de 02 de fevereiro a 17 de julho e o
segundo de 01 de agosto a 22 de dezembro. Pode haver sessões legislativas extraordinárias no
período de recesso, convocadas pelo Presidente do Senado nos casos de intervenção federal, estado
de defesa ou estado de sítio e convocadas pelo Presidente da República, do Senado ou da Câmara
em caso de extrema urgência. Nessas sessões, serão decididas apenas as matérias para as quais
foram convocadas, salvo se existirem medidas provisórias, que serão automaticamente inseridas na
pauta de votação.
Comissões Parlamentares
O Congresso Nacional e suas casas possuirão comissões, com formação e competências próprias.
Essas comissões se dividem em permanentes e temporários. Os permanentes possuirão a mesma
formação durante a legislatura e tratarão de assuntos predeterminados. As comissões temporárias
serão constituídas por tempo determinado para tratarem de matérias específicas, sejam quais forem.
As comissões poderão:
– Convocar Ministros de Estado para prestarem informações (vide art. 50, CF/88);
– Solicitar depoimentos;
A Constituição estipula duas comissões que terão um papel extremamente importante nas atividades
do Congresso Nacional. São elas: a Comissão Representativa e as Comissões Parlamentares de
Inquérito (CPI‟s).
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Os parlamentares (Deputados e Senadores) possuem certas garantias que visam dar-lhes a devida
proteção no exercício de sua função. As principais dessas garantias são as IMUNIDADES, que se
classificam em Imunidade Parlamentar Material (o parlamentar não comete crime de opinião, não
podendo ser responsabilizado por suas palavras, votos, etc.) e Imunidade Formal (parlamentar terá
de ter seu processo-crime sustado por sua casa legislativa, a pedido de seu partido político ou da
maioria dos seus membros. Além disso, em virtude dessa imunidade, o parlamentar não pode ser
preso, salvo em caso de flagrante delito de crime que não admita fiança).
Incompatibilidades
Processo Legislativo
O processo legislativo corresponde a uma série de atos que visam à confecção das espécies
legislativas, quais sejam, as emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis
delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Várias são as etapas que
compõem a atividade legislativa, vejamos:
Iniciativa
A iniciativa é o ato que dá início ao processo legislativo por meio de um projeto de lei. Várias são as
pessoas que podem dar início ao processo legislativo, dentre elas os próprios parlamentares, o
Presidente da República, o Procurador Geral da República, o Supremo Tribunal Federal e o povo. A
iniciativa popular tem como requisito a assinatura de 1% do eleitorado nacional, distribuído pelo
menos por cinco Estados com, no mínimo, 0,3% dos eleitores de cada um deles. Algumas leis só
podem ser iniciadas pelo Presidente da República. São elas as que disponham sobre: fixação do
efetivo das Forças Armadas e Regime Jurídico dos Militares; cargos públicos e seus regimes
jurídicos; organização dos serviços públicos; organização do Ministério Público e Defensoria Pública
da União e regras gerais para os Estados, DF e Territórios; criação e extinção de Ministérios e órgãos
da administração pública.
Votação
A discussão e a votação do projeto serão feitas nas duas Casas Legislativas. Via de regra, o projeto é
iniciado na Câmara dos Deputados, salvo quando sua iniciativa venha de um Senador, oportunidade
em que a votação será iniciada no Senado. Temos, assim, a atuação de duas casas na votação do
projeto, a casa iniciadora e a revisora. Podem ocorrer três hipóteses:
1ª) A casa iniciadora e a casa revisora aprovam. Resultado: o projeto é encaminhado ao presidente
para a sanção.
2ª) Casa iniciadora aprova e casa revisora desaprova. Resultado: o projeto é arquivado.
3ª) Casa iniciadora aprova e casa revisora emenda. Resultado: o projeto é reencaminhado à casa
iniciadora para a votação das emendas.
Sanção
Veto
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Nos quinze dias de que o Presidente dispõe para sancionar, ele também pode, ao invés disso, vetar,
ou seja, recusar o projeto, total ou parcialmente. Caso seja parcial, não poderá alcançar somente
palavras ou expressões, mas deverá abolir por completo um artigo, parágrafo, inciso ou alínea. O
veto, no entanto, NÃO É ABSOLUTO, sendo apreciado posteriormente pelo Congresso Nacional, que
poderá derrubar esse veto desde que assim o entenda por maioria absoluta de seus membros.
Promulgação
Publicação
Com a publicação da lei, dá-se a ciência à sociedade da existência e do conteúdo dessas no mundo
jurídico. Caberá, à autoridade que promulgou a lei, publicá-la. O espaço de tempo entre a publicação
e a vigência, se houver, é chamado de VACATIO LEGIS, ou VACÂNCIA DA LEI, que é um período
de adaptação à nova lei, definido pelo legislador.
Espécies Legislativas
As espécies legislativas são os objetos do processo legislativo, podendo se manifestar das seguintes
maneiras:
Emendas Constitucionais
Leis Complementares
As leis complementares são leis para as quais o constituinte reservou certas matérias, consideradas
de maior importância. Essas leis exigirão, para que sejam aprovadas, os votos da maioria absoluta
das respectivas casas.
Leis Ordinárias
As leis ordinárias, como o próprio nome diz, são aquelas que tratam de todas as matérias possíveis,
sem qualquer rito especial para sua aprovação (requer somente maioria simples, que significa mais
da metade dos presentes). Existem basicamente duas limitações às leis ordinárias, quais sejam, NÃO
PODEM DISPOR sobre matérias reservadas a lei complementar nem tratar sobre assuntos de
competência privativa das casas legislativas (tratadas por decretos legislativos).
Leis Delegadas
Leis delegadas são elaboradas pelo Presidente da República, mediante autorização expedida pelo
Congresso Nacional, para determinados assuntos. O Congresso Nacional pode, quando da
autorização, determinar que a lei fique condicionada a uma posterior votação, que será única e sem a
possibilidade de emendas. Não podem ser objeto de leis delegadas:
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
– Questões orçamentárias.
Medidas Provisórias
A faculdade de que o Presidente da República dispõe de expedir medidas provisórias permite a ele
que tome medidas com força de lei, quando houver uma grande urgência e relevância. Depois de
publicada, a medida provisória é encaminhada ao Congresso para que se decida se transforma a
medida em lei ou se será derrubada. Esse instrumento, porém, sofre uma série de modificações
inerentes a sua característica de urgência, como por exemplo:
– não pode tratar de: nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral,
direito penal, direito processual penal e processual civil, organização do Judiciário e do Ministério
Público, matérias orçamentárias, seqüestro de bens ou aplicações financeiras;
– não pode dispor sobre matérias reservadas às leis complementares, nem matérias já disciplinadas
pelo Congresso Nacional e pendentes de sanção presidencial.
– terão duração de, no máximo, sessenta dias, prorrogável por mais sessenta;
– se a medida não for apreciada pelo Congresso em quarenta e cinco dias, será incluída em caráter
de urgência na pauta de votação, nada mais podendo ser votado, caso não seja votada a Medida
Provisória;
– Não se pode reeditar medida provisória que já tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua
eficácia por não ter sido apreciada.
Os decretos legislativos, na verdade, são leis que não precisam de sanção do presidente. Serão
sempre utilizados quando se tratar de questões referentes às competências exclusivas da casa
Legislativa, tendo sempre uma força normativa para toda a sociedade (externa). São elaborados pelo
Congresso Nacional, com tramitação por ambas as casas e aprovados por maioria relativa.
As resoluções, por sua vez, são atos de caráter interno, que visam regular o bom funcionamento das
atividades legislativas. São elaboradas pelo Congresso Nacional ou por cada casa legislativa de
forma isolada, sempre por maioria relativa. Essa espécie legislativa também prescinde de sanção
presidencial.
Constituições Estaduais e Lei Orgânica do Distrito Federal, que se subordinam à Constituição Federal
e com ela devem guardar similitude (princípio da simetria);
Leis Complementares;
Leis Ordinárias, Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos, Resoluções Legislativas
e Tratados Internacionais;
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
Atos Normativos editados pela Administração Pública que têm força normativa, mas não podem
inovar nem criarem direitos e obrigações.
Poder Executivo
No Brasil, o Poder Executivo será exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de
Estado. As atribuições do Presidente da República estão listadas no art. 84 da Constituição Federal,
citadas as principais:
Editar decretos sobre a organização e o funcionamento da Administração federal (desde que não
aumente despesa, crie ou extinga órgão público);
Declarar, por decreto, a extinção de cargos públicos, quando esses estiverem vagos;
Caso o Presidente da República cometa algum crime, só poderá ser processado se a Câmara dos
Deputados autorizar (por dois terços de seus membros). Em se tratando de crimes comuns (previstos
no Código Penal), será ele julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Nas hipóteses de crime de
responsabilidade, o Presidente da República será julgado pelo Senado. São crimes de
responsabilidade todos aqueles atos que atentem contra a Constituição.
Ministros De Estado
Conselho Da República
Trata-se de um órgão de consulta superior do Presidente, que terá a função de se pronunciar sobre
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio, além de tratar de quaisquer questões
relevantes para a estabilidade das instituições democráticas.
Conselho Da Defesa
Esse conselho também será um órgão de consulta do Presidente, com a diferença de que tratará das
questões relativas à soberania nacional e à defesa do Estado. Competirá a esse conselho: opinar
sobre as declarações de guerra e de paz, opinar sobre a intervenção federal, o estado de defesa e o
estado de sítio e, por fim, propor medidas que visem uma melhor defesa do território nacional, com o
propósito de garantir a independência nacional e a defesa do Estado Democrático.
Poder Judiciário
Caberá ao Poder Judiciário, aplicando a lei e todas as fontes de direito, solucionar conflitos existentes
na sociedade ou conflitos entre os próprios poderes. O Judiciário É AUTÔNOMO, não se subordina a
nenhum outro poder. Por conta disso, ele mesmo elabora seus orçamentos. O Supremo Tribunal
Federal, órgão de cúpula do Poder Judiciário, poderá, exercendo seu poder de iniciativa, propor o
Estatuto da Magistratura (esse estatuto é a LOMAN, Lei Orgânica da Magistratura).
Os juízes possuem determinadas garantias que visam dar-lhes a segurança necessária para que
exerçam sua atividade de forma justa, sem se preocupar com pressões. São elas:
Vitaliciedade, adquirida, pelos juízes concursados, após dois anos de atividade. Com essa garantia,
só por sentença judicial transitada em julgado será declarada a perda do cargo. Constitui requisito
para o vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido pela escola nacional de formação
e aperfeiçoamento de magistrados;
Inamovibilidade, que significa que o magistrado não pode ser lotado em outra localidade sem que
haja o seu consentimento, salvo se o Tribunal assim decidir, por voto de dois terços, em razão do
interesse público;
Exercer a advocacia, nos três anos após a sua aposentadoria ou exoneração, junto ao Tribunal ou
juízo no qual atuou.
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ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores terão sede
em Brasília. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição (poder de dizer o
direito) em todo o território nacional. É inerente à atividade judiciária a autonomia administrativa e
financeira, consubstanciada na capacidade de elaborar seus próprios orçamentos e gerenciá-los. Os
Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça são os órgãos de segunda instância do Poder
Judiciário, ou seja, julgam os recursos interpostos de sentença dos juízes de primeiro grau. Por conta
de sua importância, determina a Constituição que um quinto das vagas dessas cortes é reservado a
membros do Ministério Público e Advogados, ambos com, pelo menos, dez anos de carreira. Esse é
o chamado “quinto constitucional”.
As decisões dos juízes (sentenças) não são absolutas. Quase sempre há a possibilidade de revisão
por um órgão superior a este. Assim sendo, os tribunais têm a função maior de revisar os julgados
das sentenças dos juízes.
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PODER LEGISLATIVO
Poder Legislativo é um dos três poderesdo Estado ao qual é atribuída a função legislativa, ou seja,
a elaboração das leisque regulam o Estado, a conduta dos cidadãos e das organizações públicas e
privadas.
No Brasil, o Poder Legislativo é composto pela Câmara dos Deputados (que representa os cidadãos
brasileiros) e pelo Senado Federal (que representa os Estados e o Distrito Federal), formando
o Congresso Nacional, que se localiza em Brasília.
Faz parte das funções do Poder Legislativo fiscalizar o Poder Executivo, votar leis orçamentárias e,
em determinadas situações, julgar pessoas, incluindo o Presidente da República ou membros da
Assembleia.
O Poder Executivo tem a função de sancionar ou vetar projetos de lei. É representado pelo seu líder,
o Presidente da República.
Em regimes ditatoriais o Poder Legislativo é exercido pelo próprio ditador ou por uma câmara
legislativa por ele nomeada.
O poder legislativo pode atuar em três esferas: no Governo Federal, no Governo Estadual ou Distrital
e na Prefeitura.
O Poder Legislativo Estadual é representado pela Assembleia ou Câmara Legislativa, sendo exercido
pelos deputados estaduais.
No caso do Poder Legislativo Federal, que é representado pelo Congresso Nacional, o poder é
praticado pelos senadores e deputados federais.
Poder Legislativo
Os órgãos legislativos do mundo podem ser agrupados em dois sistemas: o unicameral, com apenas
uma câmara definindo as leis, e o multicameral, com duas (bicameral), três (tricameral) ou mais
câmaras. Excluindo autocracias ou outros governos não-livres, Estados com o sistema unicameral
geralmente não apresentam necessidades histórico-culturais para uma divisão de câmaras, atingindo
equilíbrio de poderes com apenas uma. Entre os multicamerais, o sistema de duas câmaras é o mais
comum, sendo costumeira a divisão entre "alta" e "baixa" casas, refletindo divisões de classes que
remontam desde a República Romana, onde o legislativo era equilibrado entre o senado (membros
de origem nobre) e as assembleias (membros da plebe).
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PODER LEGISLATIVO
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FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
Os artigos 70 a 75 da Constituição federal são o que abordam este assunto. Coloquei uma explicação
deles com questões de concursos. Posteriormente coloquei estes artigos retirados direto da
Constituição Federal no site do Planalto. No final da postagem tem 3 videoaulas explicando estes
artigos.
E você, qual o concurso você vai fazer? Deixe um comentário para mim, pois posso fazer postagens
direcionadas para ele e te ajudar mais. Aproveita também para inscrever seu e-mail para receber
conteúdos todos os dias.
Dica: Para você que não esta encontrando o conteúdo que precisa ou prefere estudar por apostilas
dá uma olhada no site Apostilas Opção, lá eles tem praticamente todas as apostilas atualizadas de
todos os concursos abertos. Caso queira saber por que indico asApostilas Opção clique aqui!
1. Mecanismos de controle
1.1. Controle Interno: feito por um órgão de um poder sobre as contas desse mesmo poder. Ex: CGU
(órgão do Executivo que fiscaliza o Executivo); CNJ (órgão do Judiciário que fiscaliza o próprio
Judiciário).
1.2. Controle Externo: realizado pelo Congresso Nacional sobre os demais poderes, com o auxílio
técnico do Tribunal de Contas da União.
2. TCU
Questão de concurso!
Divergência Doutrinária!
Há doutrinadores que situam o TCU como órgão independente de qualquer dos três poderes; outros,
como vinculado ao Legislativo (José Afonso da Silva e Paulo Gustavo Gonet Branco), mas nunca ao
Judiciário. Para o CESPE, considera-se que o Tribunal é um órgão autônomo. Já ESAF e FCC
consideram-no vinculado ao Legislativo.
Para o CESPE o TCU é um órgão autônomo, é um órgão fora da estrutura tradicional dos Poderes
(para fins de provas do TCU, é recomendável adotar o entendimento do CESPE). Um consenso na
doutrina é que o TCU NÃO é um órgão do Poder Judiciário, apesar de ter o nome de “Tribunal”,
apesar de a lei orgânica do TCU falar em “jurisdição”, apesar de seus ministros terem as mesmas
garantias dos ministros do STJ. O TCU NÃO é órgão do Poder Judiciário.
São 9 Ministros, 6 deles escolhidos pelo Congresso Nacional, 3 pelo Presiodente da República, com
a aprovação do Senado, sendo: 1 dentre auditores do próprio TCU; 1 dentre membros do Ministério
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FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
Público junto ao TCU (que não é o Ministério Público comum, nem da União nem dos Estados, mas
uma carreira interna do próprio TCU!); e 1 de livre escolha do Chefe do Executivo.
CUIDADO!!! Os Ministros do TCU possuem as mesmas garantias dos Ministros do STJ (art. 73, §3º),
mas não são juízes, pois o TCU não integra o Poder Judiciário nem é órgão jurisdicional.
Atribuição Explicação
Apreciar as contas anualmente prestadas pelo O TCU apenas dá parecer (parecer obrigatório,
Presidente da República mas não vinculante), pois que julga as contas do
Presidente da República é o Congresso
Nacional (art. 49, IX)
Julgar as contas dos demais administradores de Aqui, o TCU julga as contas. Pode até aplicar
recursos federais multa e imputar débito, em decisão que
tem eficácia de título executivo (extrajudicial).
Quem tem que prestar contas; qualquer pessoa
que “toque” em recursos federais
Apreciar, para fins de registro, a legalidade dos O TCU só não aprecia os atos de nomeação para
atos de admissão de pessoal, a qualquer título, cargo em comissão.
excetuadas as nomeações para cargo de No caso de apreciação de ato que concede
provimento em comissão, bem como a das aposentadoria, reforma ou pensão, em regra não
concessões de aposentadorias, reformas e é preciso dar ampla defesa e contraditório
pensões (Súmula Vinculante nº 3)
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União
responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal
de Contas da União, ao qual compete:
I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio
que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III – apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título,
na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de
aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório;
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FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão
técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V – fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI – fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo,
ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
VII – prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou
por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos
Deputados e ao Senado Federal;
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título
executivo.
Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de despesas
não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsídios não
aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de cinco dias,
preste os esclarecimentos necessários.
§ 2º Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa causar
dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua sustação.
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal,
quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as
atribuições previstas no art. 96. .
§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam
os seguintes requisitos:
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FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
IV – mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no inciso anterior.
I – um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em
lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de
controle interno com a finalidade de:
I – avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos da União;
III – exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres
da União;
§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição
e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e
Conselhos de Contas dos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que
serão integrados por sete Conselheiros.
Visa delinear a atuação do Estado em face da gestão contábil, financeira e orçamentária do Estado,
tendo por intento esclarecer tão laboriosa tarefa, principalmente no nosso país.
Fiscalização contábil, financeira e orçamentária no Brasil Em todo sistema é necessário uma contra-
força para equilibrar os seus componentes, do contrário o sistema tende a ruir. É com base nessa
estrutura que o nosso sistema jurídico funciona. Tal idéia foi preconizada por Montesquieu, na sua
obra do espírito das leis, onde lançou mão do chamado sistema de freios e contrapesos,
desenvolvendo apartir daí a tripartição dos poderes onde nenhum poder deveria ser estanque, mas
sim atuante e integrado para que não houvesse o abuso por parte deste.
Neste prisma, com base nesse sistema de freio e contrapesos, iremos discorrer sobre a fiscalização
contábil, financeira e orçamentária, pois, afinal de contas, representa a mais clara relação de
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FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
sopesamento entre os três poderes. Por fiscalização contábil, financeira e orçamentária entende-se o
procedimento de análise e fiscalização do dispêndio de receitas por parte de determinadas pessoas.
Essas pessoas poderão ser: o chefe do executivo; ordenadores de despesa; qualquer pessoa jurídica
pública ou privada que mexer em dinheiro público.
No que concerne ao objeto do controle, este poderá ser sobre a receita, despesa e resultado. No
primeiro este deverá incidir sobre as receitas, podendo esta vir a ser renunciada pelo chefe do
executivo. Caso a renúncia aconteça, esta deverá ser compensada de alguma forma; no controle da
despesa este deverá ser feito “in loco”, para se averiguar se de fato existe; já no controle do
resultado, este deverá se pautar na razoabilidade e na economicidade, ou seja, dever-se-á se buscar
soluções mais benéficas. Sobre o alcance, este poderá ser interno, definido pelo art. 74 da CRFB, ou
externo, art. 71 CRFB.
O controle interno deverá ser mantido de forma integrada pelos três poderes, a fim de serem
avaliados aspectos fundamentais para o correto caminhar da Adm. pública. O controle interno deverá
ser feito de forma articulada com o controle externo, caso o controle interno de algum dos três
poderes não comunicar as irregularidade internas ao TCU poderão responder solidariamente. O
controle externo é feito pelo Congresso Nacional auxiliado pelo tribunal de contas que, por sua vez,
avaliarão, fiscalizarão os poderes externamente .O controle da adm. pode ser feito ainda, por
Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato perante o tribunal de contas. Conclusão
Sabemos que infelizmente o nosso controle orçamentário é falho, apesar de tão bem estruturado ser,
pois tal falha, em verdade, decorre dos homens, pra ser mais exato.
Podemos extrair do texto, que são muitos os mecanismos de contenção de atos corruptos, porém é
pusilânime a vontade de extirpar da face administrativa a corrupção que reina e impera entre nós.
Linhas gerais, o objetivo deste artigo não é apenas informar sobre os procedimentos de controle
orçamentário, contábil e financeiro, mas, alertar, sobretudo, a sociedade que pode contar com as
mais diversas armas contra os corruptos. Compete a cada um de um de nós irmos à busca da
solução, pois os meios já estão disponíveis!
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
Controle é uma forma de manter o equilíbrio na relação existente entre Estado e Sociedade, fazendo
surgir daquele as funções que lhe são próprias, exercidas por meio dos seus órgãos, sejam estes
ligados ao Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Em decorrência dos princípios da eficiência administrativa e da eficácia dos seus atos, o Estado se vê
cercado de mecanismos de controle das atividades estatais, gerados pela necessidade de se
resguardar a própria administração pública, bem como os direitos e garantias coletivos.
Assim, foram criados dois tipos de mecanismos devidamente açambarcados pela CF/88: o Controle
Interno, realizado pelos próprios órgãos do Estado, e o Controle Externo, realizado pelo Poder
Legislativo que é auxiliado pelas Cortes de Contas.
No que toca ao que denominou-se Controle Interno, o art. 74 da CF/88 é taxativo ao dispor que os
três poderes devem mantê-lo, de forma integrada, com a finalidade de: avaliar o cumprimento de
metas do plano plurianual e a execução dos orçamentos públicos; comprovar a legalidade e avaliar
os resultados, sob os aspectos de eficiência e eficácia, da gestão orçamentária, financeira e
patrimonial dos órgãos e entidades da administração; exercer o controle das operações de crédito; e,
apoiar o controle externo.
Quanto ao Controle Externo, mencionado no art. 71 da CF/88, firme-se que é um controle político de
legalidade contábil e financeira e a ele cabe averiguar: probidade dos atos da administração;
regularidade dos gastos públicos e do emprego de bens, valores e dinheiros públicos; e, fiel execução
do orçamento.
Mesmo que as atividades desempenhadas por esses dois mecanismos apresentem alguma
similaridade, mostra-se necessário e oportuno registrar suas diferenças, uma vez que são distintos.
Com relação ao Controle Externo, caracteriza-se por ser exercido por órgão autônomo e
independente da Administração, cabendo-lhe, entre as atribuições indicadas pela CF/88, exercer
fiscalização. Mediante tal função, os Tribunais de Contas devem verificar se os atos praticados pela
Administração estão em conformidade com as normas vigentes, observando-se as questões
contábeis, financeiras, orçamentárias, operacionais e patrimoniais.
Além disso, note-se o caráter opinativo do Controle Interno, haja vista que pode ou não atender à
proposta que lhe seja feita para alterar o modo ou forma de praticar determinado ato
(responsabilidade e risco do Administrador). No Controle Externo, o Tribunal de Contas possui
poderes para impor correções a Administração, bem como pode intervir em licitações e aplicar
sanções, como multas ou, dependendo da gravidade, até a decretação de penhora de bens e
inelegibilidade do responsável.
Introdução
O Estado é constituído pelo território, pelo povo e pelo governo, desenvolvendo funções para o
atendimento do bem público, consoante uma intensiva atividade financeira exercitada por intermédio
de seus organismos – órgãos públicos -, os quais são geridos por agentes públicos, que devem
pautar a sua ação mediante princípios constitucionais dirigidos á Administração Pública.
Portanto, a ação estatal envolve a Administração do patrimônio e a utilização dos dinheiros públicos,
que são atos de poder político praticados pelo governo, cujo exercício está afeto às autoridades
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
governamentais. A autoridade estatal, como expressão é suprema e seu poder tem como fim o bem
estar da sociedade.
Contudo, este exercício do poder, não raro, induz a abusos, impondo-se, por esse motivo, a criação e
a utilização de controles para o uso do poder. No dizer de Montesquieu, “ a liberdade política somente
existe nos governos moderados. Mas nem sempre ela existe nos governos moderados. Só existe
quando não se abusa do poder, mas é uma experiência eterna que todo homem que detém o poder é
levado a dele abusar: e vai até onde encontra limites. Quem o diria? A própria virtude precisa de
limites. Para que não se abuse do poder é necessário que pela disposição das coisas o poder limite o
poder” (Espirit dês lois, livro XI. Cap. VI).
A função do controle do poder foi estruturada no Estado Moderno, quando se consolidou como uma
das principais características do Estado de Direito. No Estado de Direito a Administração está
vinculada ao cumprimento da lei e ao atendimento do interesse público – atendimento ao princípio da
legalidade e à supremacia do interesse público – por isso, para eficácia dessa exigência, torna-se
imperativo o estabelecimento de condições que verifiquem, constatem e imponham o cumprimento da
lei para o atendimento do interesse público, com a finalidade de ser evitado o abuso de poder. A isso
chama-se controle da administração Pública.
Definição Do Controle
Segundo PEREL (1978), o termo controle, no campo da administração, foi utilizado primeiramente por
Henri Fayol, ao elencar uma série de recomendações, os chamados “Deveres Administrativos”. A
partir daí, tem sido amplamente empregado e, com o decorrer dos tempos, experimentaram evolução
quanto a seus princípios, espécies, fases e processos.
Considerando-se que o controle é elemento essencial ao Estado de Direito, sendo sua finalidade
assegurar que a Administração atue de acordo com os princípios que lhe são impostos pelo
ordenamento jurídico, pode-se afirmar que o controle constitui poder-dever dos órgãos a que a Lei
atribui essa função precisamente pela sua finalidade corretiva; ele não pode ser renunciado nem
retardado, sob pena de responsabilidade de quem se omitiu.
Modernamente, houve uma valorização dos sistemas de controle, especialmente no âmbito público,
com uma ampliação das formas de exercício do controle. Trata-se de uma atividade que envolve
todas asa funções do estado, estando direcionada para o estabelecimento e a manutenção da
regularidade e da legalidade administrativa, que procede a uma avaliação no sentido de evitar erros e
distorções na ação estatal, buscando indicar procedimentos de reorientação para as falhas
detectadas ou agindo na responsabilização dos agentes causadores dessas impropriedades legais
que ocasionam prejuízos à coletividade.
Considerando os propósitos desta apostila, vamos determo-nos com maior ênfase nos conceitos e
evolução dos Controles Externo e Interno na administração pública brasileira.
II – a fidelidade funcional dos agentes da administração responsáveis por bens e valores públicos:
Pode-se constatar pelo texto da lei a grande preocupação com o aspecto legal e com a formalidade e
abrangência do controle, compreendendo a execução orçamentário-financeira e o cumprimento das
propostas de melhorias ao bem-estar da sociedade, traduzidas nos programas de trabalho.
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
O decreto-Lei n.º 200/67, que institui a reforma administrativa do estado, preconizou a necessidade
de prestar contas de todos quanto sejam responsáveis por bens ou valores públicos.
A Constituição Federal de 1988 reforça a necessidade do controle e define em seu artigo 70:
Parágrafo Único: Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade,
guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelo quais a União responda, ou
que em seu nome deste, assuma obrigação de natureza pecuniária.”
Refere-se ainda ao Controle a lei 4.320/64, arts 76 a 82, quando determina que o poder Executivo
exercerá todas as formas definidas no artigo 75, sem prejuízo das atribuições dos órgãos de controle,
e que esta fiscalização deve ser prévia, concomitante e subseqüente, ressalvando a existência dos
controles internos e externos.
A sua função é fiscalizar, avaliar, detectar erros, e falhas e responsabilizar a Administração, mas
jamais tomar o seu lugar. Controle que substitui a Administração pratica abuso de poder, com desvio
de finalidade na sua atuação.
Cabe, neste ponto, lembrar a regra que diz que, enquanto na iniciativa privada tudo pode ser feito
desde que não caracterize descumprimento à lei, na administração pública deve ser feito tudo o que a
lei determina, exigindo-se, neste caso, controles mais rigorosos e sofisticados.
Dentre os vários conceitos existentes na literatura especializada, destaca-se aquele enunciado pelo
Comitê de Auditoria do Instituto Americano de Contadores Públicos certificados, o qual por sua
abrangência e ampla divulgação, acabou tornando-se referência internacional.
A Lei n.º 4.320/64 estabelece os fundamentos do controle interno, quando determina que o Poder
Executivo exerça o controle sem prejuízo das atribuições de órgão criados especificamente para este
fim. A Constituição federal reforçou a idéia de forma clara, quando afirma que o controle Interno
deverá ser exercido no âmbito de cada poder. O Art. 74 determina.
I – Avaliar o cumprimento das metas previstas no Plano Plurianual, a execução dos programas de
governo e dos orçamentos da União.
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
III – Exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres
da União.
Parágrafo 2º – Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para na
forma da lei, denunciar irregularidade ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
O objetivo geral do Controle Interno é assegurar que não ocorram erros potenciais, através do
controle de causas, destacando-se entre os objetivos específicos, a serem atingidos, os seguintes:
Salvaguardar os ativos financeiros e físicos quanto a sua boa e regular utilização e assegurar a
legitimidade do passivo;
O Controle Externo deve ser exercido em uma instância que esteja fora do âmbito do ente fiscalizado,
para que tenha maior grau de independência e efetividade em suas ações.
A Lei 4.320/64 em seu artigo 81, define que o controle externo devera ser exercido pelo Poder
Legislativo, terá por objetivo verificar a probidade da Administração, a guarda e legal emprego do
recurso público e o cumprimento da Lei do Orçamento.
O Artigo 82 da mesma Lei determina a periodicidade com que a fiscalização efetuada pelo controle
externo deverá ser efetivada: “O poder Executivo, anualmente, prestará contas ao Poder Legislativo,
no prazo estabelecido na Constituição Federal ou Estadual e nas Leis Orgânicas Municipais.
A Constituição Federal acatou esse dispositivo, em seu art. 71, que determina o exercício do Controle
Externo pelo Poder Legislativo, com o auxílio do tribunal de Contas da União, abrangendo a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da
administração direta e indireta: “ O Controle Externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União”
Tribunal De Contas
Tribunal de Contas é um órgão autônomo, que auxilia o Poder Legislativo a exercer o controle
externo, fiscalizando os gastos dos Poderes Executivo, Judiciário e do próprio Legislativo. Além de
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
estar sujeito ao controle externo, cada Poder tem a responsabilidade de manter um sistema de
controle interno. E, por sua vez, apesar de ser um tribunal, o Tribunal de Contas não faz parte do
Poder Judiciário.
Tribunal de Contas tem uma peculiar trajetória do Direito brasileiro. A Constituição Imperial não
tratava de tal Corte, mas previa a apresentação dos orçamentos à Câmara dos Deputados. Já a
primeira Constituição republicana, de 1891, previu, expressamente, a criação de um Tribunal de
Contas para “liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem
prestadas ao Congresso”. As demais foram, gradativamente, ampliando a competência fiscalizadora
desta Corte e, explicitamente, atribuíram-lhe a qualidade de auxiliar.
Sua composição é análoga à dos Tribunais (órgãos do Poder Judiciário), é um órgão composto por
nove membros, que recebem a designação de Ministros, requer-se para investidura nestes cargos
idade entre 35 e 65 anos de idade, idoneidade moral e reputação ilibada, disposição de notórios
conhecimentos jurídicos ou contábeis, econômicos, financeiros ou de administração pública e que se
tenha mais de dez anos de exercício de função ou efetiva atividade profissional exigente da espécie
de conhecimentos referidos (art. 73 e § 1º). São atribuídos aos titulares destes cargos as mesmas
prerrogativas, impedimentos e vencimentos dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça (art. 73, §
3º), gozam, inclusive, de vitaliciedade. Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos
de acordo com o disposto no § 2º do art. 73, já os membros das Cortes estaduais serão,
uniformemente, sete.
Compete-lhe, consoante o art. 71: emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelo
Presidente da República; julgar contas dos administrados e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da Administração direta e indireta, inclusive contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; apreciar, para fins de
registro, a legalidade de atos de admissão de pessoal, a qualquer título; realizar, por iniciativa própria,
inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira e orçamentária; fiscalizar contas nacionais de
empresas supranacionais de cujo capital social a União participe; fiscalizar a aplicação de recursos
repassados pela União; prestar informações de ordem contábil, financeira e orçamentária; aplicar as
sanções previstas em lei aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de
contas; assinar prazo para que órgão ou entidade em que foi verificada ilegalidade adote as
providências cabíveis; sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, comunicando a
decisão ao Congresso Nacional e; relatar ao Poder competente acerca de irregularidades ou abusos
apurados.
Já o § 3º do mesmo artigo, prevê que as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou
multa,terão eficácia de título executivo. Não se deve furtar-se à menção de que o dispositivo constitui
nítida dissonância à regra não-vinculativa, típica dessa Corte.
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
Compete ao TCM apreciar, analisar, inspecionar, auditar e julgar as contas das Prefeituras
Municipais, Câmaras Municipais e demais Entidades criadas e mantidas pelo Poder Público
Municipal, seus balancetes, balanços e documentos relativos à gestão de dinheiros, bens e valores
públicos.
No exercício de suas atividades, o TCM emite pareceres prévios sobre as contas das Prefeituras e
julga as contas das Câmaras e demais Entidades Municipais.
Examina recursos e autoriza, após análise, o cadastro de Orçamentos Anuais, Leis de Diretrizes
Orçamentárias Planos Plurianuais, Créditos Adicionais, Contratos, Atos de fixação e atualização de
remuneração dos agentes políticos e servidores municipais.
Autoriza, ainda, o registro dos atos de nomeação, pensões e aposentadorias de funcionários públicos
dos Municípios.
Prestação De Contas
Instrução Normativa n.º 01/2009, Os órgãos da Administração Direta, Indireta e Fundacional dos
Poderes Legislativo e Executivo Municipal remeterão ao Tribunal de Contas dos Municípios do
Estado do Pará, por meio magnético, os dados e informações referente à Lei do Orçamento Anual
(LOA), aos Balancetes Quadrimestrais e Balanço Geral, na forma e prazo estabelecidos nesta
Instrução Normativa.
A Lei Orçamentária Anual será encaminhada no prazo de 30(trinta) dias após sua assinatura,
acompanhada de :
1 – Comprovação de que o projeto de lei foi encaminhado pelo Prefeito para apreciação do Poder
Legislativo até o prazo legal.
1 – Balancetes Quadrimestrais
4 – Termo de Conferencia de Caixa e Banco, acompanhados de seus respectivos extratos das contas
correntes, poupança e aplicação financeiras, se houver, bem como as conciliações bancárias.
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CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO
O Balanço Geral será encaminhado até 31 de março do ano subseqüente ao exercício encerrado
acompanhado dos seguintes documentos:
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OS TRÊS PODERES LEGISLATIVOS, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
Saiba tudo sobre os três poderes exercidos no Brasil: legislativo, executivo e judiciário.
Poder Legislativo
É o encarregado de exercer a função legislativa do estado, que consiste em regular as relações dos
indivíduos entre si e com o próprio Estado, mediante a elaboração de leis.
A Câmara dos Deputados é composta, atualmente, por 513 membros eleitos pelo sistema
proporcional à população de cada Estado e do Distrito Federal, com mandato de quatro anos. O
número de deputados eleitos pode variar de uma eleição para outra em razão de sua
proporcionalidade à população de cada Estado e do Distrito Federal. No caso de criação de
Territórios, cada um deles elegerá quatro representantes. A Constituição Federal de 1988 fixou que
nenhuma unidade federativa poderá ter menos de oito ou mais de 70 representantes.
Já no Senado Federal, os 81 membros eleitos pelo sistema majoritário (3 para cada Estado e para o
Distrito Federal) têm mandato de oito anos, renovando-se a cada quatro anos, 1/3 e 2/3
alternadamente. Nas eleições de 1998 foram renovados 1/3 dos senadores (27) e nas eleições de
2002, 2/3 dos membros (54).
Uma vez eleitos, os deputados e senadores passam a integrar a bancada do partido ao qual
pertencem. Cabe às bancadas partidárias escolher, dentre seus membros, um líder para representá-
los. Assim, para orientar essas bancadas durante os trabalhos legislativos, há a figura do líder
partidário e suas respectivas estruturas administrativas. O governo também possui líderes, na
Câmara, no Senado e no Congresso, que o representa nas atividades legislativas.
O Congresso Nacional e suas Casas funcionam de forma organizada, tendo os seus trabalhos
coordenados pelas respectivas Mesas. Em geral, a Mesa da Câmara dos Deputados e a do Senado
Federal são presididas por um representante do partido majoritário em cada Casa, com mandato de
dois anos. Além do presidente, a Mesa é composta por dois vice-presidentes e quatro secretários.
A Mesa do Congresso Nacional é presidida pelo presidente do Senado Federal e os demais cargos
ocupados, alternadamente, pelos respectivos membros das Mesas das duas Casas.
Compõem ainda a estrutura de cada Casa as comissões, que têm por finalidade apreciar assuntos
submetidos ao seu exame e sobre eles deliberar. Na constituição de cada comissão é assegurada,
tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos e dos blocos parlamentares que
integram a Casa.
No Congresso Nacional as comissões são integradas por deputados e senadores. A única comissão
mista permanente é a de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização. Contudo, existe também a
Representação Brasileira de Comissão Parlamentar Conjunta do Mercosul. Já as comissões
temporárias obedecem aos mesmos critérios de criação e funcionamento adotados pela Câmara e
pelo Senado.
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OS TRÊS PODERES LEGISLATIVOS, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
Apesar do Congresso Nacional ser um órgão legislativo, sua competência não se resume à
elaboração de leis. Além das atribuições legislativas, o Congresso dispõe de atribuições deliberativas;
de fiscalização e controle; de julgamento de crimes de responsabilidade; além de outras privativas de
cada Casa, conforme disposto na Constituição Federal de 1988.
O Congresso está localizado na área central de Brasília, próximo aos órgãos representativos dos
Poderes Executivo e Judiciário, formando a praça dos Três Poderes. Internamente, o Congresso é
uma verdadeira “cidade” contando com bibliotecas, livrarias, bancas de revistas e jornais, barbearias,
bancos, restaurantes, dentre outros serviços.
Poder Executivo
O Presidente da República, juntamente com o Vice-Presidente, são eleitos pelo voto direto e secreto
para um período de quatro anos.
Em 1997, através de Emenda Constitucional nº 16, foi permitida a reeleição, para um único mandato
subseqüente, do Presidente da República, dos Governadores e dos Prefeitos. Dessa forma, o
Presidente Fernando Henrique Cardoso iniciou, em 1º de janeiro de 1999, seu segundo mandato para
o qual foi reeleito em 1º turno nas eleições de outubro de 1998, se tornando o primeiro Presidente da
República a ser reeleito.
Compete ao Presidente da República entre outros, chefiar o governo; administrar a coisa pública;
aplicar as leis; iniciar o processo legislativo; vetar, total ou parcialmente projetos de lei; declarar
guerra; prover e extinguir cargos públicos federais; e editar medidas provisórias com força de lei.
Aos Ministros de Estado compete exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e
entidades na área de sua competência e referendar os atos assinados pelo Presidente da República
e expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.
A indicação de ministros é feita pelo Presidente da República com base em critérios políticos, de
modo a fazer acomodações na base de sustentação do governo. Entretanto, isso não exclui a
possibilidade de, em alguns momentos, ser utilizado um critério exclusivamente técnico para a
escolha do ministro.
O exercício das funções relativas ao Poder Executivo é feito através da Administração Direta e
Indireta.
Poder Judiciário
A função do Poder Judiciário, no âmbito do Estado democrático, consiste em aplicar a lei a casos
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OS TRÊS PODERES LEGISLATIVOS, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
concretos, para assegurar a soberania da justiça e a realização dos direitos individuais nas relações
sociais.
A estrutura do Poder Judiciário é baseada na hierarquia dos órgãos que o compõem, formando assim
as instâncias. A primeira instância corresponde ao órgão que irá primeiramente analisar e julgar a
ação apresentada ao Poder Judiciário. As demais instâncias apreciam as decisões proferidas pela
instância inferior a ela, e sempre o fazem em órgãos colegiados, ou seja, por um grupo de juízes que
participam do julgamento.
Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição, as decisões proferidas em primeira instância poderão
ser submetidas à apreciação da instância superior, dando oportunidade às partes conflitantes de
obterem o reexame da matéria.
À Justiça Estadual cabe o julgamento das ações não compreendidas na competência da Justiça
Federal comum ou especializada.
A Justiça Federal comum é aquela composta pelos tribunais e juízes federais, e responsável pelo
julgamento de ações em que a União, as autarquias ou as empresas públicas federais forem
interessadas; e a especializada, aquela composta pelas Justiças do Trabalho, Eleitoral e Militar.
No que se refere à competência da Justiça Federal especializada, tem-se que à Justiça do Trabalho
compete conciliar e julgar os conflitos individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. É
formado por Juntas de Conciliação e Julgamento, pelos Tribunais Regionais do Trabalho, composto
por juízes nomeados pelo Presidente da República, e pelo Tribunal Superior do Trabalho, composto
por vinte e sete ministros, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado
Federal.
E, à Justiça Militar, compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. É composta pelos
juízes-auditores e seus substitutos, pelos Conselhos de Justiça, especiais ou permanentes,
integrados pelos juízes-auditores e pelo Superior Tribunal Militar, que possui quinze ministros
nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal.
Supremo Tribunal Federal, que é o órgão máximo do Poder Judiciário, tendo como competência
precípua a guarda da Constituição Federal. É composto por 11 ministros nomeados pelo Presidente
da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Aprecia, além da matéria atinente
a sua competência originária, recursos extraordinários cabíveis em razão de desobediência à
Constituição Federal.
Superior Tribunal de Justiça, ao qual cabe a guarda do direito nacional infraconstitucional mediante
harmonização das decisões proferidas pelos tribunais regionais federais e pelos tribunais estaduais
de segunda instância. Compõe-se de, no mínimo, 33 ministros nomeados pelo Presidente da
República. Aprecia, além da matéria referente a sua competência originária, recursos especiais
cabíveis quando contrariadas leis federais.
Tribunais Regionais, que julgam ações provenientes de vários estados do país, divididos por regiões.
São eles: os Tribunais Regionais Federais (divididos em 5 regiões), os Tribunais Regionais do
Trabalho (divididos em 24 regiões) e os Tribunais Regionais Eleitorais (divididos em 27 regiões).
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OS TRÊS PODERES LEGISLATIVOS, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e de Alçada, organizados de acordo com os
princípios e normas da constituição Estadual e do Estatuto da Magistratura. Apreciam, em grau de
recurso ou em razão de sua competência originária, as matérias comuns que não se encaixam na
competência das justiças federais especializadas.
Juízos de primeira instância são onde se iniciam, na maioria das vezes, as ações judiciais estaduais e
federais (comuns e especializadas). Compreende os juízes estaduais e os federais comuns e da
justiça especializada (juízes do trabalho, eleitorais, militares).
No Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal mantém uma programação de visitas aos sábados e
domingos, das 10h às 14h.
Conclusão
Concluímos que neste trabalho podemos aprofundar nossos conhecimentos nos poderes legislativo,
judiciário e executivo.
Com o desenvolvimento do nosso trabalho tivemos a oportunidade de aprender como nosso governo
atua, pois geralmente não estamos por dentro dos trabalhos que são realizados pelo governo e o que
cada um faz de nossos governantes fazem.
O francês Montesquieu, na obra O Espírito das Leis, consolidou a ideia pensada por Aristóteles e
John Locke em dividir os poderes na política.
Essa foi a principal fonte de inspiração da Declaração dos Direitos Humanos e do Cidadão, elaborada
em 1789 na Revolução Francesa, quando ficou definitivo a repartição em três poderes e cada função.
Essa ideia inspirou quase todas as democracias representativa modernas. No Brasil os poderes
executivo, legislativo e judiciário passaram a existir da maneira como conhecemos hoje, já na primeira
constituição republica, no ano de 1891.
Poder Executivo
As principais tarefas do poder executivo é administrar órgãos públicos que são de serviço da
população, como os bancos; governar o país; preservar as relações do país que governa com as
outras nações; aplicar as leis; vetar projetos de leis e manter as forças armadas.
Poder Legislativo
O poder legislativo é composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal. No Estado esse
poder é presentado pelos deputados estaduais e nos municípios pelos vereadores, ambos eleitos
através do voto direto.
Esse poder é o responsável pela elaboração de leis. Também fazem parte da Comissão de
Constituição e Justiça e da Comissão de Finanças e Orçamento, que são os principais responsáveis
pela fiscalização dos gastos de projetos, por exemplo.
São também responsáveis pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), que tem como o
objetivo julgar e questionar determinadas questões, principalmente envolvendo corrupção.
Também é o poder legislativo o responsável por fiscalizar o Poder Executivo e por votar leis
orçamentárias.
Poder Judiciário
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OS TRÊS PODERES LEGISLATIVOS, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO
O poder judiciário é composto pelos tribunais superiores. O de maior destaque e mais importante é o
o Supremo Tribunal Federal (STF).
Há ainda outros tribunais superiores mais especializados como o Tribunal Superior do Trabalho (TST)
e o Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Existem também os tribunais regionais federais.
Quem trabalha nesses tribunais e representam o poder judiciário são os juízes e desembargadores,
que diferente dos demais poderes não são escolhidos através do voto popular, mas sim nomeados
pelo Executivo.
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MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público
O Ministério Público é responsável, perante o Poder Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos
interesses da sociedade e pela fiel observância da Constituição (das leis).
Não. O Ministério Público, na sua atividade fiscalizadora, deve zelar por preservar a integridade física
dos detentos, verificar se as regras para a concessão de benefícios estão sendo cumpridas, se não
está aplicando sanção não prevista em lei e se não está ocorrendo o chamado desvio ou excesso na
execução (O processo não está seguindo o rumo ditado pela lei).
Não. Os Promotores de Justiça verificam os requisitos exigidos, por exemplo, para a concessão do
livramento condicional, da progressão de regime, da remição de pena, do indulto e comutação. Caso
eles entendam que o estejam preenchidos, manifestam-se favoráveis ao deferimento do requerido.
Sim. Além de manifestar-se de forma favorável aos pedidos formulados pela defesa, pode requerer
que sejam formulados expedientes de praxe para a concessão do livramento condicional, progressão
de regime, indulto, entre outros. Pode requerer a instauração dos incidentes de excesso ou desvio de
execução.
Ainda, cabe ao Ministério Público verificar se a guia de recolhimento contém todos os requisitos
estabelecidos na lei e se realmente coincide com a situação jurídica do condenado.
Caso o Ministério Público verifique a ocorrência da prescrição ou qualquer outra causa legal, quando
não se possa mais punir o sentenciado, deve requerê-la e, por via de conseqüência, nos casos
possíveis, pedir a expedição de alvará de soltura.
Aos que se encontram submetidos à internação, por ter sido aplicada medida de segurança, os
representantes do Ministério Público podem requerer a desinternação, verificada a cessação da
periculosidade (ou seja, que o interno já está em condições mentais boas).
Por último, o órgão do Ministério Público pode requerer todas as providências necessárias ao
desenvolvimento do processo de execução das penas da pessoa condenada.
Como o Ministério Público exerce atividade fiscalizadora dos atos jurisdicionais (do Poder Judiciário)
ou administrativos (do Poder Executivo), pode recorrer em favor do sentenciado, desde que esteja em
jogo a observância da lei ou interesse irrenunciável. Suponha-se que no Presídio foi aplicado um
isolamento por tempo indeterminado, com redução da alimentação. O Promotor de Justiça pode
recorrer desta decisão, mesmo porque deve zelar pela integridade física do recluso.
O Ministério Público Pode Fazer Pedido Que Não Atenda Ao Interesse Do Sentenciado?
Sim. Há a possibilidade do requerimento, por parte do Ministério Público, para que se proceda à
regressão de regime, à revogação do livramento condicional, à declaração da perda dos dias remidos
(quando é praticada uma falta grave), e à revogação do sursis, se não foram cumpridas as condições
aceitas na audiência de advertência, entre outras funções.
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MINISTÉRIO PÚBLICO
Sim. Obriga a lei que a visita seja mensal e registrada em livro próprio, mas nada impede que o órgão
do Ministério Público desempenhe tal atividade com mais freqüência.
O não cumprimento deste dever de visita constitui falta funcional (do Promotor).
O Ministério Público é uma instituição que tem como responsabilidade a manutenção da ordem
jurídica no Estado e a fiscalização do poder público em várias esferas. Apesar de já existir desde
antes da Constituição de 1988, foi a partir dela que suas atribuições mudaram, pois era amplamente
discutida a necessidade de existir um órgão de controle dos poderes do Estado. Por isso, a partir da
promulgação da Constituição Cidadã, as funções do Ministério Público mudaram para aquilo que ele
é nos dias de hoje.
Sua participação nos processos da justiça brasileira o concede uma função jurisdicional – ou seja,
contribui para a boa administração da Justiça. Cabe ressaltar que o MP não intervém em todas as
ações da Justiça, apenas quando envolve partes que lhe cabem defender (entenda mais nos
próximos tópicos!).
Por Que O Ministério Público Não Faz Parte De Nenhum Dos Três Poderes?
O Ministério Público é um órgão independente dos outros poderes do Estado brasileiro. Ele não pode
ser extinto ou ter atribuições repassadas a outra instituição. Isso significa que a instituição adquiriu
algo essencial a qualquer órgão dessa finalidade: independência.
Por ser um órgão fiscalizador do poder em todas as esferas, seria questionável o Ministério Público
estar subordinado a qualquer um deles. É determinado pela Constituição que o MP seja indivisível,
tenha autonomia institucional, autonomia para exercer suas funções, independência financeira e
administrativa.
O Ministério Público é dividido em Ministério Público da União e Ministério Público dos Estados.
Apesar disso, eles têm as mesmas atribuições funcionais. O que muda entre eles é a esfera de poder
– federal, estadual e municipal – em que vão atuar. Em qualquer um desses órgãos, os funcionários
devem prestar concurso público para seguir carreira.
O Ministério Público dos Estados tem autonomia em cada uma das unidades federativas do país.
Existe o Ministério Público de Santa Catarina, o de São Paulo, do Amazonas e assim por diante.
Cada um deles atua diretamente nos municípios do estado em questão e no próprio estado.
O Ministério Público da União atua na esfera federal do poder público. Ele é subdividido em:
A definição dos princípios de atuação do Ministério Público estão no artigo 127 da Constituição. Ele
deve:
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MINISTÉRIO PÚBLICO
Mas afinal, o que isso significa? Na prática, ele deve zelar por tudo o que for público ou de relevância
pública.
Interesse Público
Quando se mencionam os interesses sociais, a interpretação principal é que o Ministério Público atue
a favor de temas de interesse da sociedade como um todo, “que estejam próximos de um interesse
geral, e não de interesses privados”, de acordo com o Promotor de Justiça Oswaldo Luiz Palu.
Entende-se como interesse social aquele que reflete o que a sociedade entende como “bem comum”.
Por exemplo, quando um prefeito desvia dinheiro público destinado à construção de creches, isso irá
afetar as pessoas que: a) pagaram impostos e esperam algum retorno deles e b) as pessoas que
precisam daquelas creches. Portanto, esse é um problema considerado de interesse público e
necessita da intervenção do Ministério Público – com a devida investigação dos fatos, a acusação e
abertura de um inquérito. Nesse caso, um Promotor de Justiça do Patrimônio Público que exercerá
esse papel.
Por isso, é dever do Ministério Público atuar nas áreas em que cidadãs e cidadãos têm seus direitos
individuais indisponíveis de alguma forma. São exemplos: o direito à vida, o direito à saúde, o direito
à educação, o direito à liberdade. Nenhuma pessoa pode renunciar a esses direitos, em prol do bem
público – e o MP deve atuar a fim de garanti-lo, mesmo que o indivíduo não peça para que ele o faça.
Por exemplo: um homem é testemunha de Jeová e, por conta de sua religião, recusa-se a doar
sangue a seu filho, que está muito doente e precisa de uma transfusão. São dois direitos individuais
indisponíveis que estão em conflito: o direito à religião, por parte do pai, e o direito à vida, por parte
do filho. As interpretações do direito, feitas pelas doutrinas jurídicas, colocam a importância de um
direito sobre o outro. O direito à vida se sobrepõe a qualquer outro; portanto, nesse caso, o Ministério
Público deve agir com a finalidade de proteger o direito que o menino tem à vida.
O Ministério Público deve promover a ação penal pública e a ação civil pública, nos termos da lei.
Cada órgão do Ministério Público pode dar início a essas ações em suas esferas de atuação – o
Ministério Público Federal fará isso no que for relativo a órgãos, instituições, autarquias federais.
A ação civil pública é utilizada, entre outros, pelo Ministério Público a fim de responsabilizar por algum
dano qualquer pessoa física ou jurídica, inclusive agente públicos e da administração pública. As
ações civis têm como objetivo sanar algum dano à coletividade.
Esses danos podem ser contra patrimônios – as definições por lei é que sejam ao meio-ambiente, ao
consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Ou podem
também ser morais, como danos por à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
A ação civil pública trata de violações às regras de direito civil, previstas pelo Código Civil – como, por
exemplo, questões relativas ao consumidor. A condenação, normalmente, é de reparação de dano ou
multa. Cabe uma ação pública, por exemplo, quando uma comunidade é atingida pelo rompimento de
uma barragem. Nesse caso, os responsáveis podem ser condenados a reparar financeiramente os
danos morais e materiais da coletividade atingida.
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MINISTÉRIO PÚBLICO
ameaça ao direito provocada. Se o Ministério Público não age como uma das partes, no caso de
acusar a outra parte, ele participará do processo como fiscal da lei.
A diferença entre uma ação penal pública e uma ação penal privada é que a pública deve dizer
respeito a crimes que ferem interesses de toda a sociedade; ou seja, ter ferido direitos fundamentais
como à vida, à liberdade, à integridade física.
A ação penal pública é uma atribuição exclusiva do Ministério Público, que faz a denúncia de um
crime. Os crimes são definidos no Código Penal e em leis específicas. Neles, há a descrição do crime
e a definição da conduta criminosa; a pena indicada para tal crime; o que poderia agravar aquela
pena, etc. O artigo 121 do Código Penal define como crime “matar alguém”, portanto, caso uma
pessoa cometa esse crime, será aberto um processo criminal contra ela, por parte do Ministério
Público.
Existem dois tipos de ações penais públicas que o Ministério Público pode fazer:
Incondicionada: deve ser iniciada pelo Ministério Público. Sua iniciativa em promover a ação não
depende ou se subordina a nenhuma condição. Inclusive, não está condicionada à manifestação das
pessoas envolvidas, nem à sua vontade de levar para frente o processo ou sua autorização.
Exemplos de crimes que levam a ações penais públicas incondicionadas são: homicídios, roubos e
furtos.
Condicionada: pode ser iniciada pelo Ministério Público. Sua iniciativa, porém, depende de a vítima
fazer uma denúncia e requisitar o início de um processo. Há também aquelas que são feitas a pedido
do Ministro da Justiça. O exemplo de um crime que só irá ser denunciado caso a vítima assim queira
é o estupro de vulnerável.
Informação
Órgão possui autonomia na estrutura do estado e não pode ser extinto ou ter as atribuições
repassadas a outra instituição
O Ministério Público é um órgão independente e não pertence a nenhum dos três Poderes –
Executivo, Legislativo e Judiciário. Possui autonomia na estrutura do Estado e não pode ser extinto
ou ter as atribuições repassadas a outra instituição. O papel do órgão é fiscalizar o cumprimento das
leis que defendem o patrimônio nacional e os interesses sociais e individuais, fazer controle externo
da atividade policial, promover ação penal pública e expedir recomendação sugerindo melhoria de
serviços públicos.
Pertencem ao Ministério Público da União (MPU): o Ministério Público Federal (MPF), Ministério
Público do Trabalho (MPT), Ministério Público Militar (MPM), Ministério Público do Distrito Federal e
Territórios (MPDFT).
O Ministério Público pode ser Federal ou Estadual. No primeiro, Procuradores da República atuam
junto à Justiça Federal e pertencem ao Ministério Público da União. No segundo, Promotores e
Procuradores de Justiça trabalham junto à Justiça Estadual e são funcionários do Ministério Público
Estadual.
Quando o assunto analisado for matéria federal, quem representará a sociedade serão os
procuradores regionais da República e o processo ficará a cargo do Tribunal Regional Federal.
Quando a matéria é estadual, procuradores de Justiça é que vão atuar junto aos Tribunais de Justiça
Estaduais.
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MINISTÉRIO PÚBLICO
O Ministério Público Eleitoral trabalha junto à Justiça Eleitoral para garantir a soberania popular por
meio do voto. Para isso, fiscaliza o processo eleitoral -- alistamentos de eleitores, registro de
candidatos, campanha eleitoral, exercício do sufrágio popular, apuração dos votos, proclamação dos
vencedores, diplomação dos eleitos.
É responsável pela ação penal militar no âmbito da Justiça Militar da União. Entre suas funções está
a de declarar indignidade ou incompatibilidade para o oficialato, pedir investigação e instauração de
inquérito policial-militar e exercer o controle externo da atividade da polícia judiciária militar.
O Ministério Público do Trabalho atua como árbitro e mediador em conflitos trabalhistas coletivos, que
envolvem trabalhadores e empresas ou entidades sindicais que os representam, além fiscalizar o
direito de greve nas diferentes categorias.
O órgão também recebe denúncias, instaura processos investigatórios e ajuíza ações judiciais
quando comprovada alguma irregularidade.
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DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Estado de Defesa (art. 136) - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar, ou prontamente
restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social, ameaçadas por
grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na
natureza.
O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas
a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre
as seguintes: I - restrições aos direitos de: reunião, ainda que exercida no seio das associações;
sigilo de correspondência; e sigilo de comunicação telegráfica e telefônica; II - ocupação e uso
temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União
pelos danos e custos decorrentes. O tempo de duração do estado de defesa não será superior a
trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que
justificaram a sua decretação.
Do Estado de Sítio (art. 137) - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de
sítio nos seguintes casos: - comoção grave de repercussão nacional, ou ocorrência de fatos que
comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (nesse caso, não poderá ser
decretado por mais de trinta dias); e na ocorrência de declaração de estado de guerra ou resposta a
agressão armada estrangeira (nesse caso, poderá ser decretado por todo o tempo de duração da
guerra). O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua
prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por
maioria absoluta.
ESTADO DE DEFESA
ESTADO DE SÍTIO
FORÇAS ARMADAS
SEGURANÇA PÚBLICA
O “sistema constitucional de crises” é um conjunto de normas constitucionais que têm por objeto as
situações de crise e por finalidade a mantença ou restabelecimento da normalidade constitucional.
É um conjunto de prerrogativas públicas, previsto na CF, que atribuem ao Poder Executivo Federal
(art. 84, inc. IX) poderes temporários e excepcionais para a superação de situações de crise
institucional.
O uso desses institutos constitui direito público subjetivo do Estado. Mas este uso é sempre
excepcional e temporário e somente se justifica em situações de anormalidade da vida institucional.
Em situações de normalidade, o uso equivaleria a um golpe de Estado.
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DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Princípios regentes:
b) da temporariedade
c) da proporcionalidade
• Afastamento temporário do conjunto das normas jurídicas regentes das relações sociais
Estado De Defesa
Pressupostos materiais:
a) grave perturbação da ordem pública ou da paz social ameaçadas por grave e iminente
instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções da natureza
Pressupostos formais:
Limitação territorial: o ED deve estar circunscrito a localidades determinadas (não cabe ED em todo o
país).
Limitação temporal: até 30 dias (prorrogável, uma vez, por igual período)(art. 136, § 2º).
Restrições possíveis durante o ED: serão especificadas pelo decreto. Podem incluir restrições ao
direito de reunião, sigilo de correspondência e sigilo de comunicação telegráfica e telefônica (vide art.
136, § 1º, inc. I, CF). Em caso de calamidade pública também pode incluir a ocupação e uso
temporário de bens e serviços públicos (vide art. 136, § 1º, inc. II, CF).
Prisão por crime contra o Estado, durante a execução da medida – não pode ser superior a 10 dias e
deve ser comunicada ao juiz competente. É vedada a incomunicabilidade do preso (vide outras
particularidades sobre a prisão, no art. 136, § 3º, CF).
Estado De Sítio
Modalidades:
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DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Pressupostos formais:
b) autorização do Congresso Nacional (controle político prévio, com decisão por maioria absoluta)
Extensão territorial: nacional (mas cabe ao decreto indicar as medidas para cada área)
a) ES repressivo: prazo máximo de 30 dias, mas prorrogável por número ilimitado de vezes, sempre
por 30 dias, com repetição dos pressupostos formais;
- Acompanhamento e fiscalização, pelo CN, através de uma comissão especial composta de cinco
membros (art. 140, CF)
- Cessação dos efeitos da medida, tão logo encerradas, sem prejuízo da responsabilização por
eventuais abusos (141, caput, CF)
- Necessidade de prestação de contas pelo Presidente, em mensagem enviada ao CN, sobre o que
foi realizado e os que foram atingidos (art. 141, § único, CF).
- Controle jurisdicional: é possível o controle de legalidade das medidas (através de HC ou MS), mas
vedado o controle do mérito das decretações.
Forças Armadas
Depende do Presidente da República, através de lei de iniciativa privativa (art. 61, § 1º, I e II, “f”):
- regime jurídico
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DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
Finalidade: defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes,
da lei e da ordem.
Comandantes:
- Possuem status de Ministros de Estado (são processados pelo STF – art. 102, I, “c”)
A organização, o preparo e emprego das Forças Armadas são definidas em lei (LC 97/99)
Mandados de segurança, habeas data e habeas corpus contra dos Comandantes Militares são
julgados pelo STJ.
Patentes: posto ou grau de hierarquia (além de prerrogativas, direitos e deveres) – são atribuídas
pelo Presidente.
OBS.: Somente brasileiros natos podem ser oficiais das Forças Armadas (art. 12, § 3º, inc. VI)
Direitos sociais: 13º, salário-família, férias, licença maternidade, licença paternidade, creche para os
filhos, teto salarial e irredutibilidade de subsídios.
Serviço Militar
São isentos, em tempo de paz: mulheres e eclesiásticos, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei
lhes atribuir.
Escusa de consciência (art. 5º, inc. VIII) – possibilidade de alegação, em tempo de paz. Imperativo de
consciência decorrente de crença religiosa, convicção filosófica ou política. Atribuição de serviço
alternativo, previsto em lei.
A recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa gera a suspensão de direitos
políticos (art. 15, inc. IV).
Segurança Pública
Finalidades:
Princípio fundamental de atuação: observação das leis vigentes, pelo Estado e pessoas.
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DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
POLÍCIA:
Órgãos:
a) Nível Federal
5- Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar (art. 144, § 5º - PA)(militares dos Estados)(PJ – Just.
Militar)
Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar – são forças auxiliares e reserva do Exército.
Policia Civil, Polícia Militar e Corpo de Bombeiros Militar – subordinam-se aos Governadores e
também são organizados com base na hierarquia e disciplina (ver art. 42)
Guarda Municipal – Finalidade: proteção de bens, serviços e instalações dos Municípios (art. 144, §
8º). Não exercem funções de PA ou PJ.
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
Da Tributação E Do Orçamento
Comentário:
Na verdade, não há princípios gerais nesta Seção, mas apenas os princípios da personalização e da
capacidade contributiva (art. 145, § 1º). Os princípios gerais estão no art. 150, na Seção II.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes
tributos:
Comentário:
I - impostos;
Comentário:
É tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade
estatal específica em favor do contribuinte ou em relação a ele. Fato gerador, por sua vez, é situação
que faz nascer a obrigação tributária.
II - taxas, em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos
específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Comentário:
Ao contrário do imposto, a taxa é um tributo que depende da atividade estatal. A iluminação pública,
por não ser um serviço específico e divisível, não pode ser cobrada mediante taxa, e sim custeada
por um imposto.
Comentário
§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a
capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para
conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Comentário:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios;
Comentário:
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
Essas limitações já estão no art. 150, e são auto-aplicáveis, não precisando, por isso, de
regulamentação.
o a) definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta
Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for
dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os
impostos municipais.
Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
Comentário:
Esses empréstimos compulsórios, segundo a doutrina dominante, serão uma espécie de imposto, e,
necessariamente, tributo.
Comentário:
O empréstimo compulsório criado sob esse fundamento não está submetido ao princípio da
anterioridade, podendo ser criado e cobrado imediatamente.
Comentário:
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à
despesa que fundamentou sua instituição.
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio
econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua
atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo
do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
Comentário:
Tributação E Orçamento
Lei Complementar
O art. 146 da Constituição Federal reservou à lei complementar competência para disciplinar:
a) conflitos de competência;
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
Todavia, a missão da lei complementar não ficou isenta de dúvidas. É que a distribuição de
competências tributárias foi empreendida diretamente pela Constituição.
Imposto é o tributo que tem por fato gerador uma situação independente de qualquer prestação
estatal específica relativa ao contribuinte.
Taxa é o tributo que tem por fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização,
efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou colocado à
sua disposição.
Capacidade Contributiva
Empréstimos Compulsórios
Os empréstimos compulsórios devem ser instituídos por lei complementar nas seguintes hipóteses:
a) para fazer frente a despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública, guerra externa ou
sua iminência;
Contribuições Sociais
c) as de seguridade social.
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
Significa que as pessoas tributantes estão impedidas de graduar seus tributos, levando em conta a
região de origem dos bens ou o local para onde se destinem.
O princípio da igualdade pode significar o caráter hipotético da norma, que a consequência deve ser
igual, sem qualquer distinção decorrente de quem quer que seja a pessoa envolvida.
Princípio Da Uniformidade
Veda que a União institua “tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique
distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de
outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do
desenvolvimento socioeconômico entre as diferente regiões do país”(CF, art. 151, I).
Princípio Da Anteoridade
Sua finalidade é indicar qual o momento em que a lei tributária passa a irradiar seus efeitos,
evidentemente sobre fatos que a partir de então vierem a ocorrer.
Os tributos não podem possuir tal significação econômica que inviabilizem a propriedade. Evidente
que a avaliação desse efeito varia segundo cada tipo de tributo. Os impostos sobre o consumo, cuja
exação se incorpora ao preço, pode possuir alíquota das mais significativas, sem que venham a
galgar foros confiscatórios. O mesmo não se diga de outros gravames, como, por exemplo, o IPTU,
que, a depender da alíquota, pode inviabilizar a propriedade.
Princípio Da Legalidade
Esse princípio proíbe os entes federativos de “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
O princípio reafirma a regra de que a lei, a priori, deve ter vigor imediato e geral; a norma
constitucional especifica proibição de cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos
antes do inicio da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.
As Imunidade Tributárias
Elas constituem cláusulas limitadoras das competências tributárias, pois excluem do âmbito de todas
as pessoas tributantes as hipóteses por elas agasalhadas.
a) imunidade recíproca, que impede as pessoas políticas de instituírem impostos sobre patrimônio,
renda ou serviços uns dos outros;
b) imunidade dos templos de qualquer culto, que traduz, garantia do direito fundamental à liberdade
de credo e religião;
c) imunidade dos partidos políticos, das entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições de
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
educação e assistência social, sem fins lucrativos, que afirma que o patrimônio, a renda e os serviços
destes não podem ser objeto de imposto;
Dos Impostos
Impostos Da União
A Carta Federal indica como de competência da União a instituição dos seguintes impostos:
4 – produtos industrializados;
Os Estados e o Distrito Federal têm competência para a instituição dos seguintes impostos:
2 – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou
acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos
e sua aquisição;
3 – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar
(inciso III).
Qualquer imposto extraordinário criado pela União deve ter 20% de sua arrecadação destinada aos
Estados e ao Distrito Federal.
Pertencem aos Municípios 50% dos valores arrecadados pela União com o imposto territorial rural,
bem como 50% do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos
automotores licenciados em seus territórios.
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
A Constituição indica que 10% do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados
serão entregues aos Estados e ao Distrito Federal, respeitado o princípio de que a nenhuma entidade
federada poderá ser destinada parcela superior a 20% do montante arrecadado.
Finanças E Orçamento
A competência para emissão de moeda foi atribuída ao Banco Central, que ficou proibido de
conceder empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição
financeira.
O Banco Central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de
regular a oferta de moeda ou a taxa de juros. Tesouro Nacional é a denominação atribuída ao
“Departamento do Ministério da Fazenda, onde se centraliza a administração dos negócios
financeiros do Estado, notadamente no que se refere à receita e despesas públicas”.
Orçamento
Essas três entidades normativas constituem um sistema, pois, segundo a disciplina que lhes
emprestou a Carta de 1988, apresentam implicações recíprocas, interdependência e,
simultaneamente, finalidades próprias e específicas.
Orçamento Anual
Orçamento é o instituto de que dispõe o Poder Público para estimar receitas e programar despesas,
obtendo, simultaneamente, a autorização legislativa necessária à realização dos programas e
despesas públicas pelo período de um ano. Nesse sentido, o orçamento anual guarda duas
finalidades básicas, é dizer, a primeira, de programação da vida econômica do Estado, harmonizando
a estimativa de entradas financeiras com a realização correspectiva de despesas; a segunda, de
cumprimento do princípio da legalidade, que, vertido sob a ótica do direito público, indica a
necessidade de que as despesas sejam previamente autorizadas por lei.
a) o orçamento fiscal dos Poderes do Estado, Ministério Público, dos órgãos, fundos e entidades da
Administração direta e indireta, inclusive as fundações, instituídas e mantidas pelo Poder Público;
O orçamento de todas essas entidades deve estar coligido a um único documento, constituindo,
porém, categorias autônomas de programação.
A Constituição, ao dispor sobre a lei orçamentária, congregou em seus dispositivos uma série de
princípios, ditos orçamentários, cujo propósito é sublinhar as singulares dessa entidade normativa.
Vejamos, pois, os mais importantes princípios dos orçamentos:
Universalidade – todas as despesas e receitas devem estar previstas no orçamento, sem qualquer
discriminação quanto à sua natureza, origem ou finalidade;
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
Exclusividade – a lei orçamentária não pode conter dispositivo estranho à estimativa e previsão de
receita. Proíbem-se as chamadas “caudas orçamentárias”, ou seja, dispositivos que introduzem no
orçamento matéria incompatível com sua natureza e finalidade.
Unidade – todas as receitas e despesas do governo devem integrar um único documento, ou seja,
não existe orçamento individualizado de cada uma das entidades públicas, fato que sugere a
integração finalística da vida econômica de todas as entidades e órgãos do Poder Público;
Em outras palavras, o propósito do princípio é evitar a edição de leis que, vinculando receita
proveniente de impostos, prejudiquem o custeio de despesas genéricas pelo orçamento.
Entretanto, a regulação constitucional do orçamento não se esgota nos princípios arrolados acima.
Antes, existem duas outras regras de peculiar importância. A primeira delas afirma que os recursos
orçamentários destinados aos órgãos do Ministério Público, do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário devem ser-lhes encaminhados em duodécimos até o dia vinte de cada mês. Trata-se, com
efeito, de norma garantidora da autonomia desses órgãos, pois, sem ela, ficariam em situação de
extrema dependência do Poder Executivo, na negociação do repasse de seus recursos
orçamentários. Demais disso, a Constituição indicou que qualquer aumento, vantagem, criação de
cargos ou alteração da estrutura de carreiras depende da existência de prévia dotação orçamentária,
bem assim de autorização legislativa específica.
Plano Plurianual
O plano plurianual tem por escopo estabelecer, de forma regionalizada, diretrizes, objetivos e metas
para a Administração Pública Federal, sendo que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um
exercício financeiro pode ser incluído no projeto orçamentário sem que conste do plano plurianual.
Convém destacar que o plano plurianual, diferentemente dos dois primeiros institutos citados, não
tem vigência anual, mas quadrienal. Esse prazo de vigência resulta da intelecção do art. 35, § 2, I, do
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que preconiza que o plano plurianual deve ser
aprovado até o final da sessão legislativa correspondente ao exercício do primeiro ano de mandato
presidencial, devendo viger até o final do primeiro exercício do mandato presidencial subsequente.
Logo, perdura do final do primeiro ano de um mandato presidencial até o final do primeiro ano do
subsequente, possuindo, desta feita, o mesmo prazo de duração do mandato presidencial, qual seja,
quatro anos.
A Constituição, ao lado das regras e princípios precitados, indicou pormenores do processo legislativo
das leis orçamentárias. O primeiro deles atina com a chamada iniciativa vinculada. Por esta regra de
iniciativa, o projeto orçamentário só pode ser apresentado pelo Presidente da República, que,
diversamente do que ocorre com a denominada iniciativa reservada, não possui discricionariedade
para escolher o momento de apresentação do projeto. É que a Constituição indica expressamente a
oportunidade em que o processo legislativo deve ser deflagrado.
As três leis orçamentárias, não obstante, só possam ter o processo legislativo deflagrado pelo
Presidente da República, possuem termo prefixo para início de tramitação legislativa.
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TRIBUTAÇÃO E ORÇAMENTO
projetos, propor a modificação destes, desde que não iniciada a votação, na comissão mista, da parte
cuja alteração é proposta.
Ainda no que diz respeito às regras de iniciativa, convém observar que as emendas parlamentares
oferecidas aos projetos orçamentários não podem desfigurá-los. É que, caso admitida a possibilidade
de que as emendas ao projeto adquirissem tal compostura que implicasse a revisão total do texto
original, parece que estaria sendo violado, por via transversa, o poder de iniciativa reservada do
Presidente da República.
Os parlamentares, assim, podem apresentar emendas, desde que, respeitando seu caráter acessório,
elas não impliquem desfiguração do projeto original.
Deflagrado o processo legislativo, os projetos devem ser apreciados por ambas as Casas
Legislativas, na forma do regimento comum, sendo regulada, em nível constitucional, a existência de
uma comissão mista de Senadores e Deputados, com as atribuições definidas pelo § 1 do artigo 166
da Constituição Federal.
As emendas parlamentares devem sempre ser apresentadas na comissão mista, sendo certo que a
Constituição permitiu que parlamentares ofereçam emendas que modifiquem despesas, porque,
sugerindo nova despesa, a proposta parlamentar deve indicar expressamente qual deve ser anulada,
caso a emenda seja acolhida, vedadas as que incidam sobre dotações para pessoal e seus encargos,
serviços da dívida e transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito
Federal.
A redação do capítulo sobre o sistema financeiro nacional (capítulo IV da Constituição Federal), dada
pela EC nº. 40, de 29 de maio de 2003, concedeu ao Congresso Nacional maior liberdade para sua
regulamentação, pois retirou a exigência de observância, por parte da lei complementar, de diversos
preceitos previstos pela redação original do artigo 192.
Dessa forma, a principal alteração, trazida pela EC nº. 40/03, foi a verdadeira desconstitucionalização
do conteúdo básico da matéria referente ao sistema financeiro nacional. Outra importante previsão foi
a expressa determinação de desnecessidade de lei complementar única para disciplinar todo o
sistema financeiro nacional.
A nova redação do caput do artigo 192 da Constituição Federal, dada pela EC n°. 40/03,
expressamente prevê sua regulamentação por leis complementares.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
Introdução
O Sistema Tributário Nacional é formado pelas regras jurídicas que disciplinam o exercício do poder
imposto pelos diversos órgãos públicos. O Sistema Tributário Nacional, tal como existe atualmente,
foi criado buscando harmonizar as relações da sociedade de forma a se atender aos seus princípios
fundamentais, como também de forma a se respeitar o pacto federativo sob o qual vivemos.
É sabido que o conceito de tributo não é único, mas varia de acordo com diferentes perspectivas:
histórica, política, social, econômica e jurídica, bem como em relação ao agente que dele faz uso.
A expressão STN serve para designar o conjunto de todos os tributos cobrados no País, sem
distinguir os da competência Federal, Estadual ou Municipal, e, bem assim, todas as regras jurídicas
com relações entre si que disciplinam a arrecadação desses tributos.
Diante disso, apresenta-se a seguir a descrição da metodologia utilizada neste trabalho com o
objetivo de expor os métodos de levantamento dos dados de estudo. Os dados pesquisados,
segundo o método adotado foi o método de pesquisa bibliográfica e documental com o objetivo de
apresentar os conceitos dos vários elementos que compõem o sistema tributário nacional, através de
livros, legislações e artigos que abordam este assunto.
Dado o panorama acima descrito, o presente trabalho tem como escopo a análise do sistema
Tributário no Brasil, tanto em seu aspecto teórico legal quanto aos princípios e suas disposições.
A origem do tributo se confunde com o próprio surgimento do Estado e do Direito, sua origem é antiga
e certamente acompanhou a evolução humana. Por ser antiga a cobrança dos tributos, é difícil dizer
de forma exata onde, como e quando começaram suas cobranças, segundo algumas pesquisas na
pré-história, o homem vivia só, entre os outros animais. Para sua sobrevivência era necessário que
fosse mais forte, lutando contra o frio, fome e predadores, e mais inteligente que os outros animais,
se utilizando dos seus conhecimentos para fabricar os seus instrumentos de proteção e caça.
Segundo PEREIRA (2004), Fala que para garantir a posse das melhores terras para plantio e caça,
os instintos naturais do homem fizeram com que o mesmo se agrupasse para se manter unido com
os demais contra os inimigos, tornando assim a terra o bem mais valioso para o homem e objeto
constante de cobiça e disputa, motivando o surgimento de guerras pela sua conquista e manutenção.
E é neste momento, em que o homem passa a se agrupar, que surge a primeira manifestação de
tributo, termo provindo do verbo latino tributum que significa "repartir entre as tribos”, os tributos eram
oferecidos como presentes aos líderes fossem eles chefes guerreiros, faraós, reis, ou Estado, e até
aos deuses. Considerando que apenas os mais fortes sobreviviam, os chefes eram presenteados
pela sua bravura e proteção que conferia ao seu grupo, contra os animais e outros povos também
rudimentares. Todavia, é com o surgimento das guerras que o caráter compulsório dos tributos fica
mais perceptível, os egípcios, assírios, fenícios, dentre outros povos da Antiguidade, usavam o tributo
como instrumento de servidão.
Nas civilizações helênica e romana, as guerras de conquistas visavam a arrecadar, para a nação
vencedora, recursos que eram retirados dos vencidos para armar os exércitos que defendiam suas
cidades e se dedicavam a invadir e saquear outras, aprisionando os vencidos e roubando suas
riquezas, além de lhes impor pesados tributos.
Na Grécia, para os gregos o tributo era utilizado como meio de defesa do bem coletivo, nessa época,
pagavam tributos apenas os estrangeiros, imigrantes, forasteiros etc., sendo isentos do pagamento
os cidadãos gregos homens, adultos, livres e nascidos na Grécia.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
Por isso afirmam que o imposto nasceu em Roma já que normalmente pagavam- se os tributos sobre
a cobrança de importações de mercadorias e pelo consumo geral de qualquer bem.
Na Idade Média, os tributos eram cobrados como se fossem obrigações ou dádivas dos servos para
os seus senhores. Na França de Luis XIV, o povo, sobrecarregados pelo aumento constante dos
tributos, acabou reagindo violentamente, na Revolução Francesa de 1789.
Na época colonial, Portugal cobrava os tributos que incidiam sobre toda a mercadoria importada ou
exportada. Foi nas Capitanias Hereditárias que se iniciou a cobrança do Imposto de Consumo. Foi
quando decretaram o Ato adicional no qual está traçado os limites e os fundamentos do Direito
Tributário Nacional que desde então surgiram às disposições que criaram, alteraram e suprimiram
tributos.
Desta forma, o tributo hoje desempenha papel fundamental como instrumento de justiça social e de
diminuição das diferenças econômicas entre classes. No entanto, é preciso zelar sempre para que os
princípios constitucionais sejam observados e para que os recursos arrecadados possam ser
aplicados em obras e serviços que atendam às necessidades da população, como um todo,
principalmente da parcela mais pobre.
Segundo Musgrave (1976), o conceito de Sistema Tributário é entendido como sendo o complexo de
regras jurídicas formado pelos tributos instituídos em um país ou região autônoma e os princípios e
normas que os regem. Desta forma, podemos concluir que o Sistema Tributário instituído no Brasil é
composto dos tributos, dos princípios e normas que regulam tais tributos. No Brasil o principio
adotado é o da estruturalidade orgânica do tributo, o qual determina a espécie tributária pelo seu fato
gerador, com base na doutrina majoritária, pode-se afirmar que são cinco as espécies tributárias que
compõem o sistema tributário brasileiro: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições
especiais e empréstimos compulsórios.
Competência Tributária
A expressão competência tributária pode ser definida como sendo o poder, atribuído
pela Constituição Federal, observadas as normas gerais de Direito Tributário, de instituir, cobrar e
fiscalizar o tributo, compreendendo as três competências legislativa, administrativa e judiciária. Pode-
se definir competência tributária como sendo"a parcela do poder de tributar conferida
pela Constituição a cada ente político para criar tributos", ou, ainda,"a aptidão para criar tributos
através de leis”.
A Lei maior, assim como também é chamada a Constituição Federal, instituiu um sistema de
distribuição constitucional de competências entre os entes Federativos.
Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas
jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.
Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo a atribuição das funções de arrecadar ou
fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária,
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do
art. 18 da Constituição.
§ 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito
público que a tenha conferido.
Art. 8º. O não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público
diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.
Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
A competência para instituição de taxas é do ente a quem a União atribuira a competência para a
atuação de prestar certo serviço público ou para exercer certo poder de polícia. Assim, os Municípios
têm competência para instituir taxa de licença para estabelecimento, pois ao Município é dada a
competência de polícia sobre o uso do solo urbano. A União tem competência para instituir a taxa de
passaporte, pois a é ela é dada a competência de polícia de fronteiras. E os três níveis da federação
têm competência para instituir taxas de polícia ambiental. No exercício da função administrativa
compete ao estado prestar serviços ou exercer poder de polícia. Assim, pode-se dizer que a
competência para taxas corresponde à competência administrativa atribuída pela CF que estão
citados nos arts. 21, 23 e 25, §§ 1º e 2º, e 30, da CF. A instauração de impostos, entretanto, é de
competência privativa da União – Art 154, I. A Constituição Federal adotou, assim, a competência
concorrente não-cumulativa ou verticalaos entes da federação, de forma que a competência da União
está adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e o DF especificá-las,
através de suas respectivas leis. Por estarem definidas na CF, não pode outro instrumento normativo
estabelecer, extinguir ou limitar competências tributárias, salvo as emendas constitucionais,
respeitadas as chamadas “cláusulas pétreas” (direitos e garantias individuais, por exemplo).
Obrigação Tributária
A obrigação tributária é uma relação jurídica tributária em que o contribuinte ou responsável, tem o
dever de prestar dinheiro ou de fazer algo em favor do sujeito ativo, que seria o Estado.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
Fato gerador é o evento descrito pela lei e que, ao ser praticado por alguém, dá origem à obrigação
de pagar determinado tributo ou de fazer ou deixar de fazer algo no interesse da arrecadação ou da
fiscalização de tributo.
No que tange a concretização do Fato Gerador pode fazer nascer uma obrigação principal que
consiste em arrecadar numerário aos cofres públicos, ou seja, obrigação pecuniária, ou uma
obrigação acessória, que é um dever administrativo, por exemplo: emitir notas, escriturar livros fiscais,
não transportar mercadorias sem as devidas notas ficais, etc.
O Art. 96 do CTN assim dispõe sobre a legislação tributária: “A expressão "legislação tributária"
compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles
pertinentes.” Logo, será tratada a aplicação e vigência de todos estes instrumentos normativos
descritos pelo CTN como legislação tributária.
A aplicação da norma presume a sua interpretação, que dessa forma, pressupõe a sua vigência. A
norma prevê uma hipótese genérica e abstrata que será aplicada a fatos concretos ocorridos no
mundo real que sejam previstos por essa norma. O ponto de partida para aplicação da norma é a
percepção do texto normativo. Porém, há situações em que o texto normativo não está
suficientemente claro, podendo ensejar mais que um entendimento. Então, faz-se necessário que
haja primeiro a analise da norma em face de todo o ordenamento jurídico.
A vigência pode vir ou não em conjunto com a publicação ou com a eficácia. Geralmente, a vigência
ocorre em data distinta da publicação, obedecendo a vacatio legis, que é o período existente entre a
data da publicação e o início da vigência e da eficácia. A regra geral é a de que a Lei entra em vigor e
se torna eficaz decorrido o prazo de 45 dias contados a partir da data da publicação. Neste caso, há
diferença entre a publicação e a vigência, se dando esta última, juntamente com a eficácia.
Fabretti (2009, p. 87) define princípios como sendo “grandes fundamentos às grandes diretrizes
lógicas, políticas sociais e econômicas do sistema, que prevalecem sobre todas as normas”. Sendo
assim o Sistema Constitucional Tributário está sujeito a uma série de Princípios constitucionais:
Principio da Legalidade: O texto do referido art. 150, I da CF/88 estabelece que "é vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça". Esse principio por si só já menciona que é prestação “instituída em lei”. Em suma, a
criação do tributo só acontecerá se houver previsão legal, caso contrário será considerado indevido.
Principio da Igualdade: Segundo art. 150, II, CF/88, a distinção arbitraria é proibida por esse principio,
entre contribuintes que se encontrem em situações semelhantes. Visando á garantia do individuo,
para que sejam evitados perseguição e favoritismo. "Nem pode o aplicador, diante da lei, discriminar,
nem se autoriza o legislador, ao ditar a lei a fazer discriminações".
Principio da Irretroatividade: De acordo com art. 150, III, a, CF/88, a este principio é proibido a
retroativade da lei: ou seja, não podem ser exigidos tributos sobre fatos geradores ocorridos antes do
início da vigência da lei que instituiu ou aumentou algum tributo.
Principio da Anterioridade: Segundo art. 150, III, b, CF/88, proíbe a exigência de tributo ou seu
aumento no mesmo exercício em que for publicada nova lei, para que o contribuinte não seja
surpreendido com a tributação de última hora.
Principio do Não Confisco: De acordo com art. 150, IV, CF/88, este principio visa estabelecer uma
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
limitação a atividade tributária do Estado, buscando proteger o contribuinte para que o valor do tributo
não tenha alíquota tão elevada a ponto de representar a perda total do bem ou mercadoria sobre o
qual esteja incidindo. A cobrança não poderá significar a perda do bem, pois se assim fosse,
estaríamos contrariando a vigência do principio da garantia da propriedade privada.
Conceito De Tributos
Tributo é a atribuição imposta aos indivíduos e pessoas jurídicas com o proposito em reunir valores
ao Estado, ou entidades equivalentes. A descrição de tributo esta explicita no CTN em seu art. 3º:
''Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujos dados nela se possa exprimir,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituído em lei e cobrado mediante atividade administrativa
plenamente vinculada''.
Assim sendo, que o tributo é cobrado unicamente pelo Estado, é algo obrigatório, onde se aplica da
lei para fazer com que este seja legitimo e devido. A principal destinação é receber meios para o
atendimento das instancias financeiras do Estado.
Espécies De Tributos
Tributo é toda prestação pecuniária necessária, em moeda ou cujo valor nela se possa expressar,
que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei cobrada por meio de atividade administrativa
absolutamente associada.
São espécies de tributo: Imposto, taxa, contribuição de melhoria, contribuições sociais, empréstimos
compulsórios.
Imposto: é o tributo em que a obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer
atividade estatal distinta, referente ao contribuinte. Os impostos classificam-se em: Imposto direto,
imposto indireto, imposto pessoal, imposto real, imposto federal, imposto estadual e distrital.
Taxas: é um tributo que o fato gerador decorre: Da prestação de serviços públicos, prestados ao
contribuinte ou postos ao seu dispor e do exercício regular do poder de policia.
Contribuição de melhoria: Os sujeitos ativos são: União – estados – DF- município, tem como base de
cálculo a valorização, diferença positiva de valor de um imóvel antes e depois da obra, quando
decorrente de obra pública e é debitável ao contribuinte. O aspecto material é composto de realização
de obra pública acrescida da valorização para os imóveis situados na área de influencia da obra. O
sujeito passivo é o próprio proprietário do imóvel.
Contribuições sociais: a constituição atribui à união competência para criar contribuições especiais,
visando: Criação por lei complementar e principio da irretroatividade e principio da anterioridade
especial. A união esta autorizada a instituir tais contribuições, desde que não invada a competência
dos demais entes federativos.
Empréstimo compulsório: é uma prestação em dinheiro que exigida por lei complementar, onde a
união cobra das pessoas que praticam certos fatos ilícitos descritos na própria lei. Trata-se de um
tributo com cláusula de restituição.
A cada imposto é estabelecido às espécies de documentos fiscais que serão utilizados pelo
contribuinte, e alguns impostos servem de documentos já exigidos por outros. Quando os
documentos fiscais são emitidos de forma correta pelo contribuinte, a possibilidade de evasão dos
valores dos tributos incidentes sobre a operação é reduzido.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
O tributo podem também ser classificados segundo à sua função, sendo distinguido por sua função
fiscal, extrafiscal ou parafiscal.
No primeiro caso, que existe é uma predominância de determinada finalidade, possuindo o tributo
tranquilamente mais de uma função. Por exemplo, a função predominante das contribuições
especiais corporativas (art. 149, CF)é a parafiscalidade, mas é relevante negar que não há função
fiscal relevante, já que serve para dar recursos aos conselhos de fiscalização profissional (CREA,
OAB, CRM, entre outros). O caráter fiscal dos tributos é arrecadatório, ou seja, é quando o Estado-
Fisco não tem outro pensamento senão arrecadar, desvinculando-se de qualquer outra atenção.
Procura tão somente adquirir poder aquisitivo para custear suas atividades e a própria vivencia.
Os tributos parafiscais se designam a manter atividades que, a priori, não seriam do Estado, mas que
o mesmo desenvolve por meio de entidades específicas. Machado (2009, p. 96) ressalta que é
“parafiscal, quando o sua meta é a arrecadação de meios para o custeio de atividades que, em
princípio, não compõem funções próprias do Estado, mas estes criam através de entidades
específicas”. O dinheiro recolhido vai para entidades outras que não o Estado, daí o nome “para”, ou
seja, à margem, como INSS, OAB, CREA, entre outros.
Os tributos que integram o STN, segundo a CF/88 reza que além de assegurar o custeio das
despesas do Estado Social, a arrecadação e administração das finanças públicas servem de
instrumento da economia, e de ajuste de desenvolvimento econômico e social que existem entre os
entes da federação.
Considerações Finais
De todo o exposto, considerando que a tributação visa à consecução de recursos para que o Estado
possa pagar as despesas necessárias à realização das suas finalidades, pode-se asseverar que a
competência tributária só é atribuída às pessoas jurídicas de direito público como a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, uma vez que os tributos devem ser destinados,
exclusivamente, para fins públicos e nunca particulares.
O Tributo é cobrado porque ele é o custo do contrato social, da vida em sociedade. Infelizmente,
muitos pensam como se os benefícios que o estado oferece é algo gratuito, mas, na verdade, os
bens e serviços são custeados pelo cidadão.
Diretamente, os tributos revertem para sociedade em forma dos bens e serviços públicos, tais como:
segurança, saúde, educação, etc. Indiretamente, seu retorno para a sociedade está nos efeitos na
distribuição de renda, no incentivo ao desenvolvimento e na regulação do comércio interno e externo.
A abordagem do tema, não se esgota aqui, conforme dito na introdução deste estudo, ficando este
trabalho apenas como um ponto de partida para muitos outros que se disponham a estudar o tema.
I) Introdução
Isso porque a Constituição Federal (clique aqui), dentre diversas disposições, estabelece normas
gerais em matéria tributária e atribui competências aos Entes Federados para a criação dos tributos.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
A Constituição dispõe sobre as espécies de tributos, quais sejam: imposto, taxa e contribuição. Ainda
assim, muito se discute na doutrina acerca da classificação dos tributos.
As classificações mais comumente adotadas pelos juristas são: (i) a classificação tripartite
(imposto, taxa e contribuição de melhoria) e (ii) a classificação quinquipartite
(imposto, taxa, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições especiais), entre
outras classificações.
A posição tradicional e mais adotada é a tripartite, segundo a qual tributos como os empréstimos
compulsórios e as contribuições que não a de melhoria poderão ser equiparados a impostos ou taxas,
mediante a verificação da natureza de seu fato gerador.
Assim, segundo a posição tradicional, é possível citar como exemplo o fato de algumas contribuições
sociais apresentarem fato gerador similar ao de impostos. É o que se observa ao se comparar o
Imposto de Renda (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSL): ambos os tributos têm
a mesma base de cálculo – e, portanto, ambos são considerados impostos de acordo com a
classificação tripartite.
Contudo, embora seja a classificação tripartite a mais tradicional, a classificação a ser efetivamente
adotada dependerá de quais variáveis serão adotadas como elementos distintivos.
Uma dessas variáveis é a existência ou não de vinculação dos tributos pagos ao Estado à prestação
de um determinado serviço público. Com base neste único critério, tem-se que:
a) Os impostos são definidos por lei e não dependem de qualquer prestação estatal. Em outras
palavras: o cidadão é obrigado, por força de lei, a recolher o imposto aos cofres públicos, sem que
haja a correspondente obrigação do Estado em prestar serviços públicos específicos em razão de tal
pagamento.
b) O mesmo não se verifica com as taxas, na medida em que estas estão relacionadas a uma
prestação (ou mera disponibilização) de serviço público ao contribuinte, desde que o referido serviço
seja específico e divisível. Todavia, poder-se-á também haver a cobrança de taxa quando ocorrer
serviços de função fiscalizatória.
Iii) Competência
O Brasil, que desde a Constituição Federal de 1891 (clique aqui) adota o modelo federalista de
origem norte-americana como forma de organização do Estado, garantiu aos seus Entes Federados
autonomia em diversas searas, notadamente a autonomia financeira.
Desta forma, a Constituição Federal de 1988 estipulou a todas as pessoas jurídicas de direito público
(União, Estados e Municípios) a competência para legislar livremente acerca de tributos específicos.
Como já foi dito, cada Ente Federado tem competência para legislar acerca de certos tributos, dada a
já mencionada autonomia financeira delineada pela Constituição Federal de 1988.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
• Imposto de Importação (II): recai sobre os produtos estrangeiros no Brasil, sendo devido a partir do
registro da declaração de importação. Sua base de cálculo é o valor aduaneiro da mercadoria, e suas
alíquotas variam em função dos produtos importados (bens considerados essenciais têm alíquotas
reduzidas, enquanto bens considerados supérfluos têm alíquotas mais elevadas).
• Imposto De Exportação
(IE): destina-se aos produtos a serem exportados, sendo devido a partir da declaração de exportação.
O IE é cobrado sobre pouquíssimos produtos, de modo a estimular as exportações brasileiras.
• Imposto de Renda (IR): O Imposto de Renda é devido tanto pelas pessoas físicas (IRPF) quanto
pelas jurídicas (IRPJ) sobre rendas e proveitos de qualquer natureza que tenham sido recebidos a
cada ano. As pessoas físicas apuram o IR com alíquotas progressivas de 0%, 15% e 27,5%1. Já a
alíquota básica do IR pago pelas pessoas jurídicas encontra-se atualmente fixada em 15% do lucro
real, presumido ou arbitrado, previsto ainda um adicional de 10% sobre a parcela do lucro apurado
que exceder a determinado valor. O IR tem ainda uma sistemática de cobrança que prevê retenções
pela fonte pagadora (IRRF), cujo valor pode ser posteriormente aproveitado pela pessoa que teve
parte de seu pagamento retido. Este raciocínio aplica-se tanto a pagamentos efetuados no Brasil
quanto a valores remetidos ao Exterior.
• Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI): incide no momento da saída do produto que sofre
industrialização do estabelecimento, ou no momento da importação do produto, tendo alíquotas
variáveis conforme cada produto.
• Imposto sobre Operações Financeiras (IOF): como o próprio nome sugere, incide sobre operações
financeiras, e conta com alíquotas variáveis em função da operação financeira efetivada: operações
de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.
• Imposto Territorial Rural (ITR): é cobrado dos proprietários de áreas rurais, e tem alíquotas variáveis
conforme o uso e a localização da terra.
• Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF): embora conte com previsão constitucional desde 1988,
ainda não há lei que o tenha instituído e regulamentado.
• Contribuição Social sobre o Lucro (CSL): incide, juntamente com o Imposto de Renda, sobre o lucro
apurado pelas pessoas jurídicas. Sua alíquota é de 9%.
• Contribuição Social ao Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS): em geral à alíquota de 20%
sobre a folha de pagamentos do empregador, a cargo deste, e 11% sobre salário de contribuição do
empregado.
• Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM): é calculado sobre o valor do
frete, com alíquotas variadas em função da operação (no geral, 25%).
Por sua vez, cabem aos Estados-Membros os impostos estaduais abaixo elencados:
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
• Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA): como explicita o próprio nome do
tributo, o IPVA incide sobre a propriedade de veículos automotores. Tem alíquota variável de Estado
a Estado, a qual geralmente corresponde a 4% do valor do veículo.
• Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU): incidente sobre a propriedade de
bens imóveis localizados dentro do perímetro urbano, podendo ter suas alíquotas progressivas de
forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade.
• Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI): devido na transmissão, por ato oneroso
e a qualquer título, por natureza ou acessão física, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição. Têm alíquotas variáveis de acordo com a
legislação de cada Município;
• Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza (ISS): incide sobre serviços definidos em lei
complementar, excluídos aqueles sujeitos ao recolhimento do ICMS (serviços de comunicação e de
transporte interestadual e intermunicipal). Suas alíquotas, cujo percentual mínimo é de 2%, são
fixadas por cada Município, e variam em função da natureza dos serviços prestados.
• Contribuição para Iluminação Pública (CIP): após um longo debate jurídico, a Emenda
Constitucional 39 (clique aqui), de 19 de dezembro de 2002, regularizou tal cobrança, que muitas
vezes não é institucionalizada pelos Municípios, vez que sua finalidade é complementar o IPTU e
outras taxas cobradas na conta de luz.
No que se refere às Contribuições de Melhoria e às Taxas Fiscalizatórias, importa destacar que tais
espécies tributárias podem ser instituídas tanto pela União como pelos Estados e pelos Municípios,
nos termos apresentados na descrição das espécies tributárias.
Por fim, no que diz respeito ao Distrito Federal, alçado à condição de Ente Federado pela
Constituição Federal de 1934 (clique aqui), observa-se que a Constituição Federal de 1988 lhe
atribuiu as competências tributárias próprias dos Estados-Membros e dos Municípios, dada sua
natureza peculiar.
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SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL
V) Conclusão
É certo dizer que a carga tributária brasileira é densa, como se infere pela enorme quantidade de
tributos em espécie existentes no Brasil. Contudo, vale destacar que várias legislações concedem
determinadas isenções – o que torna importantíssima e necessária a correta utilização das
ferramentas disponibilizadas pelo Sistema Tributário Brasileiro para que se verifique posta a justiça
tributária.
Ademais, o governo, em todas as esferas federativas, vem adotando novas iniciativas com relação a
benefícios fiscais, como parcelamento de débitos, descontos e aproveitamentos de créditos.
Assim, deve o contribuinte sempre se valer da mais fina técnica jurídica cumulada com uma precisa
orientação comercial para que se evite que o arbítrio do exacerbado afã arrecadatório prejudique o
pleno exercício das atividades privadas.
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FINANÇAS PÚBLICAS
Finanças Públicas
Nos concursos públicos esse tema é abordado no intuito de compreender os encargos do Estado
na economia brasileira. Para que o governo invista seus recursos em diversas situações é necessário
que ocorra a arrecadação desses valores. Nos concursos, as finanças públicas são estudadas para
compreender o Estado e as despesas públicas.
Assim como acontece nas empresas, o governo também realiza a administração dos seus recursos
arrecadando e liberando valores, ou seja, as finanças públicas tem o objetivo de equilibrar os gastos
e as receitas públicas.
Receita: Forma de conseguir recursos através das tarifas, tributação, impostos, etc.
Função Alocativa
A função alocativa está relacionada a medidas e programas realizadas pelo governo no intuito de
usar os recursos produtivos da economia. O Estado divide os recursos que serão usados pelo poder
público e privado. Um exemplo de função alocativa é a construção de uma estrada ou usina de
energia.
As empresas públicas e privadas produzem bens públicos e privados. No caso do recurso público, o
governo decide como eles serão direcionados por meio de uma política orçamentária. Existe ainda os
chamados bens mistos, que são exemplos de serviços oferecidos pelo governo, mas que são
ofertados da mesma forma pelo setor privado. A educação é um exemplo de bem misto, pois o
governo não consegue oferecer educação para toda a população.
Função Distributiva
A função distributiva está relacionada com a distribuição de renda de um país no intuito de manter
uma população mais homogênea e igualitária. É a distribuição de renda de forma justa e o
redirecionamento de recursos para serviços como a saúde, um dos mais usados pela população de
baixa renda.
Função Estabilizadora
Essa função está baseada no intuito do governo de estabilizar a economia quando o mercado não
consegue garantir que isso ocorra. Ele age reduzindo os preços, estabilizando os juros, aumentando
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FINANÇAS PÚBLICAS
a oferta de empregos, reduzindo a inflação, etc. Essa função é bem distinta das anteriores, uma vez
que o governo não pode esperar uma decisão do mercado e por isso utiliza a política fiscal para
manter a economia estável.
Função Reguladora
Há indícios do surgimento de uma nova função criada no intuito de regular o processo econômico
com a criação de leis e normas por meio de agências reguladoras como ANATEL, ANVISA,
ANEEL,etc.
Dá-se o nome de finanças ao estudo da circulação do dinheiro. Este ramo da economia trata de
analisar a obtenção, a gestão e a administração de fundos. Já, o adjectivo público/pública diz respeito
ao que é comum a toda a sociedade ou ao que é do conhecimento geral.
As finanças públicas são compostas pelas políticas que instrumentam o gasto público e os impostos.
É desta relação que irá depender a estabilidade económica do país e a sua entrada em défice ou
excedente.
O Estado é o responsável pelas finanças públicas. O principal objectivo estatal através das finanças
públicas é o fomento da plena ocupação e o controlo da demanda agregada.
O Estado intervém portanto nas finanças através da variação da despesa pública e dos impostos. A
despesa pública é o investimento que realiza o Estado em vários projectos de interesse social. Para
poder concretizar os investimentos, isto é, manter a despesa pública, as autoridades devem
assegurar-se de arrecadar impostos, os quais são pagos por todos os cidadãos e pelas empresas de
uma nação.
A despesa pública, por outro lado, pode funcionar como estímulo (ou incentivo) do consumo. O
Estado está em condições de criar postos de trabalho (empregos), conferindo assim salários às
pessoas e dinheiro para despender/consumir.
Regra geral, os impostos estão associados aos rendimentos das pessoas: quanto maiores os
rendimentos, mais elevados são os impostos a pagar. Há ainda impostos que são considerados
recessivos, que afectam da mesma forma a população com menores rendimentos como as classes
altas.
De uma forma geral, a teoria das finanças públicas gira em torno da existência das falhas de mercado
que tornam necessária a presença do governo, o estudo das funções do governo, da teoria da
tributação e do gasto público.
As falhas de mercado: são fenômenos que impedem que a economia alcance o ótimo de Pareto, ou
seja, o estágio de welfare economics, ou estado de bem estar social através do livre mercado, sem
interferência do governo. São elas:
existência dos bens públicos: bens que são consumidos por diversas pessoas ao mesmo tempo (ex.
rua). Os bens públicos são de consumo indivisível e não excludente. Assim, uma pessoa adquirindo
um bem público não tira o direito de outra adquirí-lo também;
existência de monopólios naturais: monopólios que tendem a surgir devido ao ganho de escala que
o setor oferece (ex. água, elergia). O governo acaba sendo obrigado a assumir a produção ou criar
agências que impeçam a exploração dos consumidores;
as externalidades: uma fábrica pode poluir um rio e ao mesmo tempo gerar empregos. Assim, a
poluição é uma externalidade negativa porque causa danos ao meio ambiente e a geração de
empregos é uma externalidade positiva por aumentar o bem estar e diminuir a criminalidade. O
governo deverá agir no sentido de inibir atividades que causem externalidades negativas e incentivar
atividades causadoras de externalidades positivas;
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FINANÇAS PÚBLICAS
função alocativa: relaciona-se à alocação de recursos por parte do governo a fim de oferecer bens
públicos (ex. rodovias, segurança), bens semi-públicos ou meritórios (ex. educação e saúde),
desenvolvimento (ex. construção de usinas), etc.;
função distributiva: é a redistribuição de rendas realizada através das transferências, dos impostos e
dos subsídios governamentais. Um bom exemplo é a destinação de parte dos recursos provenientes
de tributação ao serviço público de saúde, serviço o qual é mais utilizado por indivíduos de menor
renda.
Teoria Da Tributação:
Pelo conceito da equidade, cada indivíduo deve contribuir com uma quantia "justa"; pelo conceito da
progressividade, as alíquotas devem aumentar à medida que são maiores os níveis de renda dos
contribuintes; pelo conceito da neutralidade, a tributação não deve desestimular o consumo, produção
e investimento; e, por fim, pelo conceito da simplicidade, o cálculo, a cobrança e a fiscalização
relativa aos tributos devem ser simplicados a fim de reduzir custos administrativos.
Impostos são tributos cobrados cujo valor arrecadado não tem um fim específico. As contribuições
são tributos cujos recursos devem ser legalmente destinados a finalidades pré-estabelecidas. Taxas
são tributos para manutenção do funcionamento de um serviço dirigido a uma comunidade de
indivíduos.
O imposto de renda é uma tributação direta muito eficaz. Segundo dados históricos, o IRPF tem
apresendado características de progressividade ao longo do tempo. Infelizmente o IRPJ não tem
alcançado muito sucesso. Além de inibir a produção ele pode causar perda de competitividade do
produto nacional frente ao produto importado, pelo o que se observa. O imposto sobre o patrimônio,
como o IPTU e o IPVA, são de fácil cobrança e controle e tendem a penalizar os indivíduos com
maior poder aquisitivo. Entretanto, o IPTU, por exemplo, é falho no momento em que o inquilino de
um imóvel paga o imposto ou um estabelecimento comercial encarece seus produtos, embutindo tal
imposto nos preços. O imposto sobre as vendas, embora muito utilizado, não é o mais indicado por
questões de progressividade. Além disso um bem com maior número de etapas de produção é mais
penalizado do que os demais.
Uma crítica constante aos impostos "em cascata" ou "cumulativos" são a conseqüente inibição à
integração vertical da produção e a perda de competitividade em termos internacionais. Face a isso,
grande importância tem sido dada ao imposto sobre o valor adicionado (IVA) em diversas economias
do planeta. Suas principais vantagens são a neutralidade, a dificuldade de sonegação por concentrar
a tributação no atacado, dentre outras. Todavida, tal imposto permaneceria infringindo o conceito da
progressividade, como faz o atual ICMS.
O Gasto Público:
Embora muitos tem-se ouvido dizer sobre redução de gastos governamentais e redução do
"tamanho" do Estado, a sua participação na economia é de extrema importância, e inúmeras são as
funções desempenhadas. Fica difícil decidir onde serão feitos os cortes: se na saúde, educação,
defesa, policiamento, justiça ou, efim, no investimento econômico-social.
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DO ORÇAMENTO
Orçamento Público
O Orçamento Público é o cálculo feito entre Receita e Despesa. É tudo o que o governo gasta e
arrecada anualmente, ou seja, é uma ação para determinar e compreender a alocação dos recursos
públicos. Com o fim do período inflacionário, que o Brasil viveu com tanta intensidade nas décadas de
80 e 90, ficou mais fácil definir o orçamento e distribuir os recursos necessários para auxiliar os
contribuintes. O governo decide a prioridade do dinheiro arrecadado do cidadão através
do orçamento.
As despesas podem ser pagas com a arrecadação de impostos federais como o Imposto de Renda
(IR) e a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Além disso, essas despesas
governamentais podem ser pagas com operações de crédito junto ao Tesouro Nacional. Já
as receitas públicas são baseadas em estimativa, ou seja, o valor final pode ser maior ou menor do
que o esperado. O resultado, positivo ou não, vai depender do crescimento econômico daquela nação
durante certo período.
Baseados nessa receita, estabelecem as despesas dos três poderes: Executivo, Legislativo e
Judiciário. Após a aprovação pelo Congresso Nacional, o orçamento pode ser executado, mas se a
receita for maior do que era esperado, pede-se junto ao Congresso uma autorização para utilizá-lo.
Caso ocorra o contrário, e a receita diminua, será necessário reduzir as despesas.
Execução do processo;
Princípios Orçamentários
Para fazer um orçamento é importante seguir alguns princípios básicos definidos através da Lei nº
4.320, de 17 de março de 1964.
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DO ORÇAMENTO
Princípio da Unidade: Cada grupo pertencente ao poder público terá apenas um orçamento de
maneira uniforme e baseado em apenas uma política orçamentária. Ou seja, há o orçamento de cada
município, de cada Estado e da União.
Princípio da Anualidade: O orçamento é baseado por um período de um ano fiscal. Nesse ano deve-
se estabelecer as receitas e fixar as despesas.
Princípio do Equilíbrio: Tentar equilibrar o total das despesas com as receitas para que reduza a
chance de um possível déficit.
Princípio da Exclusividade: A lei orçamentária não terá nada além da previsão de receita ou fixação
de despesas.
Princípio da Especificação: O orçamento deve ser bem analítico, ou seja, as despesas e as receitas
devem ser bem detalhadas.
Princípio da Clareza: O orçamento deve ser o mais específico e claro em seu planejamento.
Princípio da Uniformidade: Deve ser consistente para que a comparação entre um ano e outro seja
mais rápida e fácil.
O orçamento é feito pelos três poderes e firmado pelo Poder Executivo. Ele deve ser compensatório,
uma vez que as despesas não podem ser superiores aos recursos. Ou seja, isso garante que o
governo invista seus recursos no que seja realmente importante para a população. A proposta de
orçamento é definida com base no Plano Plurianual (PPA).
O PPA que estipula metas e objetivos na administração pública, é organizado pelo governo e enviado
ao Congresso e deve ser votado até o dia 31 de agosto no primeiro ano de mandato de um
presidente, conforme determinado na Constituição Federal. Após a aprovação o Plano Plurianual será
utilizado nos quatro anos seguintes.
Esse plano possui em sua primeira finalidade, determinar metas e ideais junto ao Poder Executivo e
Legislativo para auxiliar na distribuição de recursos financeiros. Esse processo é fiscalizado pelo
Poder Executivo e pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e avaliado pelo Ministério do
Planejamento e Orçamento (MPOG).
É com base no que é estabelecido pelo Plano Plurianual que a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO)
cria o Orçamento Geral da União para o ano seguinte. A LDO é estabelecida pelo Poder Executivo e
deve ser enviada ao Congresso até 15 de abril em todos os anos. É baseada no Plano Plurianual e
julgado pelo Congresso Nacional até 30 de junho. Após a aprovação do projeto ele segue para
sanção do Presidente da República.
1º Etapa
Entre os meses de janeiro e maio, a Secretaria de Orçamento Federal (SOF) realiza uma análise
sobre os últimos exercícios para determinar limites de gastos orçamentários.
2º Etapa
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DO ORÇAMENTO
Em junho os órgãos setoriais fazem uma proposta conforme suas atividades e despesas obrigatórias.
As atividades estão relacionadas ao exercícios de atividades à serviço da comunidade. Já as
despesas obrigatórias são aquelas relacionadas com pessoal e benefícios previdenciários.
3º Etapa
Após a estimativa da Receita e a projeção dos gastos, estima-se um limite adicional que é
encaminhado aos órgãos para completar os parâmetros orçamentários. Esses casos abrangem o que
é necessário para expandir serviços e os valores necessários para aumentar e melhorar o
atendimento de órgãos.
4º Etapa
Distribuições Orçamentárias
É muito importante entender quais os critérios utilizados para classificar as contas públicas e assim
compreender a Função de Governo, Instituição, os projeto e operações especiais, etc. A classificação
do orçamento é importante por diversos fatores como:
Estabelece responsabilidades;
É importante classificar com base no aspecto econômico porque pode-se compreender o impacto das
decisões do governo brasileiro na economia do país. Justamente por isso o orçamento se subdivide
em Contas Correntes e Contas de Capital.
Orçamento Clássico
É um orçamento em que não há um objetivo econômico e social de forma clara. Nesse caso há
apenas as especificações de despesas e receitas sem a presença de um planejamento do governo.
Não há preocupação com objetivos e metas atentando-se preferencialmente com os desejos dos
órgãos públicos.
Orçamento De Desempenho
Esse tipo de orçamento é um avanço do orçamento clássico e está mais relacionado ao destino dado
ao orçamento governamental. Apesar de se preocupar mais com o que o governo faz, esse tipo não
possui um planejamento específico.
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DO ORÇAMENTO
Orçamento-Programa
Orçamento que leva em conta os objetivos que deverão ser alcançados pelo governo durante um
período de tempo. Além disso, há a previsão dos custos envolvidos no processo.
Orçamento Participativo
Esse orçamento abrange a população ao processo decisório e há uma relação entre o Executivo e
Legislativo.
Orçamento Base-Zero
Análise e revisão de todas as despesas. Ou seja, é uma análise criteriosa dos recursos solicitados
pelos órgãos do governo. Deverão verificar a verdadeira necessidade de cada área governamental.
O orçamento público tem tudo a ver com o nosso dia a dia. Grande parte das receitas arrecadadas
pelo governo saem do nosso bolso, direta ou indiretamente. Repassamos uma parcela do que
ganhamos para o governo em forma de impostos indiretos, isto é, impostos que estão embutidos no
preço das mercadorias e das tarifas de serviços públicos. Há também os impostos diretos, como o
imposto de renda, que é pago por milhões de pessoas quando recebem o salário ou quando prestam
serviços para uma empresa ou para outras pessoas.
O orçamento público transforma-se em lei após passar por um processo de ampla negociação, em
que os governos federal, estadual e municipal deixam claro como pretendem gastar a curto e médio
prazo os recursos arrecadados com impostos, contribuições sociais e outras fontes de receita. A
elaboração do orçamento público é obrigatória a todos os níveis de governo.
O Ciclo Orçamentário
O ciclo orçamentário é um processo dinâmico e contínuo, com várias etapas articuladas entre si, por
meio das quais sucessivos orçamentos são discutidos, elaborados, aprovados, executados, avaliados
e julgados. Esse ciclo tem início com a elaboração do Plano Plurianual (PPA) e se encerra com
o julgamento da última prestação de contas do Poder Executivo pelo Poder Legislativo.
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DO ORÇAMENTO
orçamento, reconhecido na Constituição Federal, que deve ser adotado pelos municípios, pelos
estados e pela União.
A elaboração dos projetos de lei do PPA, da LDO e da LOA cabe exclusivamente ao Executivo. Em
nenhuma esfera o Poder Legislativo pode propor tais leis. No âmbito municipal, por exemplo, apenas
o prefeito pode apresentar à Câmara Municipal os projetos de PPA, LDO e LOA. Os vereadores não
apresentam tais projetos, mas podem modificá-los por meio de emendas quando estes são enviados
ao Legislativo para discussão e votação.
O Ministério Público não discute, não vota, nem aprova o orçamento público. Porém, é chamado
para intervir legal e penalmente quando qualquer irregularidade é constatada pelos órgãos de
controle interno, externo ou social.
Dessa maneira, o ciclo orçamentário se inicia a cada quatro anos com o planejamento a longo prazo
estruturado no PPA e, ao longo desse tempo, elabora-se anualmente uma LDO e uma LOA para
operacionalizar, no curto prazo, a estratégia do PPA.
O que é o PPA?
Essa lei anual define as metas e prioridades do governo, ou seja, as obras e os serviços mais
importantes a serem realizados no ano seguinte. A LDO estabelece as regras que deverão ser
observadas na formulação do Projeto de Lei Orçamentária Anual para atingir as metas previstas no
PPA na execução das ações. É elaborada pelo Poder Executivo e discutida, vota da e aprovada pelo
Legislativo.
Cada poder exerce um papel específico no processo orçamentário. Ao Executivo cabe elaborar os
projetos de lei e executá-los. Ao Legislativo compete discutir, propor emendas, aprovar as propostas
orçamentárias e depois julgar as contas apresentadas pelos/as chefes do Executivo – prefeitos/as,
governadores/as e presidente da República. Um poder não pode se intrometer na tarefa do outro.
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DO ORÇAMENTO
1. O ciclo orçamentário tem início com a elaboração do Projeto de Lei do Plano Plurianual pelo Poder
Executivo. Isso ocorre no primeiro ano de governo do presidente, governador ou prefeito recém-
empossado ou reeleito. Na União, o chefe do Executivo deve encaminhar o projeto de lei do PPA ao
Legislativo até o dia 31 de agosto.
2. Os membros do Legislativo discutem, apresentam emendas e votam o projeto de lei do PPA até o
encerramento da sessão legislativa. Na União, esse prazo termina em 15 de dezembro. Se até essa
data o PPA não for votado, o recesso é suspenso e os parlamentares continuam em atividade até
concluir a votação.
3. Com base no PPA, o Executivo formula o Projeto de Lei de Diretrizes Orçamentárias, definindo
prioridades e metas de governo. Os governantes recém-empossados baseiam-se no PPA elaborado
no governo anterior. Na União, o projeto de LDO deve ser enviado ao Legislativo até o dia 15 de abril.
4. Os membros do Legislativo têm até o encerramento da primeira parte da sessão legislativa (30 de
junho, no caso da União) para examinar, modificar e votar o projeto de LDO. Do contrário, o recesso
pode ser suspenso até que a LDO seja aprovada.
5. O Poder Executivo formula o Projeto de Lei Orçamentária Anual de acordo com o PPA e a LDO. A
elaboração da proposta orçamentária começa no início do ano e é concluída depois da aprovação da
LDO. Na União, o presidente tem até 31 de agosto para encaminhar o projeto ao Congresso
Nacional.
6. O Poder Legislativo deve examinar, modificar e votar o projeto de LOA até o encerramento da
sessão legislativa, que ocorre em 15 de dezembro. Caso contrário, o recesso é suspenso até que a
votação seja concluída.
9. A cada dois meses, o Executivo reavalia as estimativas de receitas e despesas, para verificar se a
meta fiscal será cumprida. Se necessário, para atingir a meta, os poderes (Legislativo, Executivo e
Judiciário) reduzem temporariamente os limites para a realização de despesas. Essa redução é
denominada contingenciamento.
10. Conforme determina a Constituição Federal, 30 dias após o final de cada bimestre, o Executivo
deve divulgar um relatório resumido da execução orçamentária (gastos do governo).
11. De acordo com determinações da Lei de Responsabilidade Fiscal, os três poderes divulgam um
relatório de gestão fiscal 30 dias após o final de cada quadrimestre. Isso permite comparar a despesa
com pessoal e o montante da dívida pública com os limites previstos na legislação.
12. Após o encerramento do exercício financeiro (31 de dezembro), o Executivo elabora os balanços
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DO ORÇAMENTO
13. O Executivo apresenta suas contas do ano anterior ao Legislativo em no máximo 60 dias após a
abertura da sessão legislativa, que tem início em 15 de fevereiro, no caso da União.
14. O Tribunal de Contas emite parecer prévio sobre as contas do Executivo e dos demais poderes.
Normalmente, isso ocorre em até 60 dias após o recebimento das contas pelo Tribunal.
15. O Legislativo julga as contas apresentadas pelo Executivo. No âmbito da União, não há prazo
fixado.
16. O Executivo divulga um relatório de avaliação da execução do Plano Plurianual (PPA). Isso ocorre
geralmente nos três primeiros meses do ano.
Aplicações Mínimas
Orçamento Participativo
O orçamento público também pode ser elaborado com a participação direta da população.
Nesse modelo, os cidadãos debatem e discutem as prioridades de investimentos em obras e
serviços a serem realizados.
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
Introdução
A Constituição brasileira, tal qual boa parte das Constituições contemporâneas (p.ex.; a portuguesa e
a italiana), possui capítulo especial dedicado à economia, reunindo o plexo de princípios, normas e
institutos jurídicos que alicerçam a ordem jurídica econômica.
Do ponto de vista material, "constituição econômica", pode ser definida como "o conjunto de normas
fundamentais que 'estabelecem' juridicamente os elementos estruturais de uma forma concreta de um
determinado sistema econômico; se é, portanto, uma estrutura de relações sociais de produção
'traduzida' em normas jurídicas, então a constituição econômica, neste sentido jurídico-material,
existe em toda e qualquer formação social. Em todos os estados uma determinada ordem econômica
é expressamente fixada ou pressuposta como imanente pela ordem jurídica, seja diretamente pela
constituição, seja por institutos fundamentais do direito privado e administrativo".
Nesse sentido, o art. 170 da Constituição Federal aponta que a ordem econômica brasileira, fundada
na valorização social do trabalho e na livre iniciativa, tem por fim a realização da justiça social com
fundamento nos seguintes princípios: soberania nacional (inciso I), propriedade privada (inciso II),
função social da propriedade (inciso III), livre concorrência (inciso IV), defesa do consumidor (inciso
V), defesa do meio ambiente (inciso VI), redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII),
busca do pleno emprego (inciso VIII), buscas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País (inciso IX).
Lê-se no art. 170 que a ordem econômica tem por fim assegurar a toda existência digna, conforme os
ditames da justiça social. Trata-se de expressões cujo conteúdo é de manifesta vacuidade, pois se
prestam a toda sortes de interpretação. A principiologia da atividade econômica envolve a satisfação
de preceitos, a serem lidos em estreito ajuste com os fundamentos da República brasileira ( art. 1º ),
com os direitos individuais ( art. 5º ) e sociais ( art. 7º ), preceitos esses alusivos aos seguintes
elementos:
a) soberania nacional;
b) propriedade privada e função social da propriedade ( art. 5º, XXII e XXIII );
c) livre concorrência, mas tratamento favorecido para empresas brasileiras de capital nacional, de
pequeno porte (art. 171, par.1º);
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
1. Introdução
Para tratarmos da ordem econômica constitucional devemos antes mencionar algumas noções sobre
“ordem econômica” e “Constituição econômica”.
Para Eros Roberto Grau, a ordem econômica, ainda que se oponha a ordem jurídica[1], é usada para
referir-se uma parcela da ordem jurídica, que compõe um sistema de princípios e regras,
compreendendo uma ordem pública, uma ordem privada, uma ordem econômica e uma ordem social
(GRAU, 2004, p. 51).
André Ramos Tavares que também concebe a ordem econômica com uma ordem jurídica da
economia, a define como sendo “a expressão de um certo arranjo econômico, dentro de um
específico sistema econômico, preordenado juridicamente. É a sua estrutura ordenadora, composta
por um conjunto de elementos que confronta um sistema econômico.”(TAVARES, 2006, p. 81).
Neste momento ocorre uma transição de um modelo econômico liberal, pautado na regra do “laissez
faire, laissez passer”, onde o Estado deve abster-se de qualquer regulação, pois melhor do que ele,
“a mão invisível” de que fala Adam Smith regularia a economia. Entra em cena o modelo econômico
intervencionista estatal, inaugurando o Estado Social, que passa a regular sistematicamente a vida
econômica, dando ensejo ao surgimento das chamadas Constituições econômicas.
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
“(...) é pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que garantindo os elementos definidores
de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e
funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica; ou,
de outro modo, aquelas normas ou instituições jurídicas que, dentro de um determinado sistema e
forma econômicos, que garantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econômica
concreta” (MOREIRA apud TAVARES, 2006, p. 75).
Com a Constituição econômica, a economia assume feição jurídica, ou seja, ocorre uma juridicização
de temas econômicos em sede constitucional. Já para Eros Roberto Grau, as Constituições
econômicas não ensejaram na verdade a constitucionalização da ordem econômica, posto que “a
ordem econômica, parcela da ordem jurídica, aparece como uma inovação deste século, produto da
substituição da ordem jurídica liberal por uma ordem jurídica intervencionista” (GRAU, 2004, p. 62).
Tal fato implica afirmar que a relativa ausência de normas econômicas em cartas políticas anteriores
não significa a inexistência de uma Constituição econômica e muito menos de uma ordem
econômica.
Diante de todo o exposto, parafraseando André Ramos Tavares, temos que “a ordem econômica
constitucional seria o conjunto de normas que realizam uma determinada ordem econômica no
sentido concreto, dispondo a cerca da forma econômica adotada” (TAVARES, 2006, p. 83.).
As bases constitucionais do atual sistema econômico brasileiro encontram-se dispostas no Título VII,
“Da Ordem Econômica e Financeira”, nos arts. 170 a 192.
José Afonso da Silva assevera que a ordem econômica, consubstanciada em nossa Constituição
vigente é uma forma econômica capitalista, porque ela se apóia inteiramente na apropriação privada
dos meios de produção e na iniciativa (SILVA, 2001, p. 764). Em outro sentido, Raul Machado Horta
afirma que o texto constitucional na ordem econômica está “impregnada de princípios e soluções
contraditórias. Ora reflete um rumo do capitalismo liberal, consagrando os valores fundamentais
desse sistema ora avança no sentido di intervencionismo sistemático e do dirigismo planificador, com
elementos socializadores”(HORTA apud MORAES, 2008, p. 796.). Vejamos o disposto no art. da
Carta de 1988:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País.
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
Pela leitura do dispositivo constitucional podemos inferir que a Ordem Econômica Constitucional
brasileira tem como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa privada.
A livre iniciativa, como segundo fundamento da ordem econômica, á seu turno, também é fundamento
da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV da CF/88). Trata-se, pois, também de “princípio
político constitucionalmente conformador”, que segundo Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano
Nunes Júnior possui uma densidade normativa, da qual se pode extrair a “faculdade de criar e
explorar uma atividade econômica a título privado” e a“ não sujeição a qualquer restrição estatal,
senão em virtude de lei” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 466). Nesse sentido, salienta André
Ramos Tavares que o postulado da livre iniciativa tem uma conotação normativa positivada (liberdade
a qualquer pessoa) e um viés negativo (imposição da não-intervenção estatal) (TAVARES, 2006, p.
83).
José Afonso da Silva comenta que a livre iniciativa consagra uma economia de mercado, de natureza
capitalista, já que a iniciativa privada é um princípio básico da ordem capitalista, e afirma também que
“a liberdade de iniciativa envolve a liberdade de indústria e comércio ou liberdade de empresa e a
liberdade de contrato”. Porém, em contrapartida, Eros Roberto Grau, reconhece e insiste que a
liberdade de iniciativa não se identifica apenas com a liberdade de empresa, pois ela abrange todas
as formas de produção individuais ou coletivas, dando ensejo às iniciativas privada, cooperativa,
autogestionária e pública (GRAU, 2004, p. 186-187). Contudo, é certo que é fundamental o
reconhecimento de que a livre iniciativa tem seu ponto sensível na chamada liberdade de empresa,
que pode ser entendida sobre três vertentes: “liberdade de investimento ou acesso; liberdade de
organização; liberdade de contratação” (VAZ apud ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 465).
É importante registrar também, que estes fundamentos da valorização do trabalho humano e da livre
iniciativa têm por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.
“Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos
fundamentais do homem, desde o direito à vida. “Concebido como referência constitucional
unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito
de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu
amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não
podendo reduzir-se o sentido de dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais,
esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoca-la para construir „teoria do núcleo da
personalidade‟ individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana.
Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a
ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação o desenvolvimento da pessoa
e o seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais,
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana”. (SILVA, 2001,
p. 109)
No tocante à ordem econômica ter como conseqüência a justiça social, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho observa que esta expressão “justiça social” não possui um sentido unívoco, contudo seu uso é
divulgado especialmente pela doutrina social da Igreja, podendo ser considerada como, a “virtude que
ordena para o bem comum todos os atos humanos exteriores” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 359).
Também nesta esteira de raciocínio, Eros Roberto Grau menciona que a “justiça social, inicialmente
quer significar superação das injustiças na repartição, a nível pessoal do produto econômico (...)
passando a consubstanciar exigência de qualquer política econômica capitalista” (GRAU, 2004, p.
208). Vale também ressaltar a lição de José Afonso da Silva que anuncia que a “justiça social só se
realiza mediante eqüitativa distribuição da riqueza” (SILVA, 2001, p. 767.), possibilitando que o
capitalismo se humanize. Ocorre que, segundo Uadi Lammêgo Bulos trata-se de “um dos
instrumentos de tutela dos hipossuficientes (CF, art. 6º) que até hoje, não saiu do papel. O espírito do
neoliberalismo não conseguiu estancar as desigualdades sociais, criadas e produzidas pela iníqua
distribuição de rendas” (BULOS, 2007, p. 1238).
Por fim, para que ordem econômica, cujos fundamentos são a valorização do trabalho humano e a
livre iniciativa, que objetivam assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, deverão ser observados os princípios indicados nos incisos do art. 170 da Carta de Outubro de
1998. Estes princípios, bem como os que já mencionamos, são princípios gerais da atividade
econômica, considerados núcleos condensadores de diretrizes ligados à apropriação privada dos
meios de produção e a livre iniciativa que consubstanciam a ordem capitalista de nossa economia.
A Carta Magna inscreveu também a propriedade privada e a sua função social como princípios da
ordem econômica (170, incs. II e III). Não obstante, no art. 5º, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem
normas idênticas, além de vários outros dispositivos constitucionais a respeito onde a propriedade é
tratada como direito individual. Segundo Eros Roberto Grau tal entendimento constitui uma
imprecisão, pois existe distinção entre “função individual” (justificada na garantia de subsistência do
indivíduo e de sua família) e “função social” (justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função) da
propriedade (GRAU, 2004, p. 216.). José Afonso da Silva também comenta que as normas
constitucionais relativas à propriedade denotam que ela não pode mais ser considerada como um
direito individual nem como instituição de Direito Privado, e concluí: “por isso, deveria ser prevista
apenas como uma instituição da ordem econômica, como instituição de relações econômicas, como
nas Constituições da Itália (art. 42) e de Portugal (art. 62) (SILVA, 2001, p. 273.).
Assim, deve-se ter em mente que “a propriedade privada vertida sob a ótica de principio da ordem
econômica, é aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade –
dita dinâmica – dos bens de consumo e dos bens de produção” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR,
2006, p. 467). Quanto aos bens de consumo (aqueles que são consumidos no mercado a satisfazem
as necessidades humanas), nos dizeres de José Afonso da Silva, estes “são imprescindíveis à
própria existência digna das pessoas, e não constituem nunca instrumentos de opressão, pois
satisfazem necessidades diretamente” (SILVA, 2001, p. 790 e 791.). Já quanto os bens de produção
(aqueles que irão gerar outros bens ou rendas), para Eros Roberto Grau, é sobre eles incidindo “que
se realiza a função social da propriedade. Por isso se expressa, em regra, já que os bens de
produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, como função social da
empresa” (GRAU, 2004, p. 216.).
Em linhas gerais, significa dizer que garante-se a propriedade privada dos bens de produção, até
porque estamos diante de um sistema capitalista, contudo seu uso está condicionado à um fim, qual
seja “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art.170 da CF/88).
Esta é a noção que se extrai da lição de Fábio Konder Comparato:
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DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA
“Quando se fala em função social da propriedade não se indicam as restrições ao uso e gozo dos
bens próprios. Estas últimas são limites negativos aos direitos do proprietário, mas a noção de
função, no sentido em que é empregado o termo nesta matéria (e a matéria é precisamente a função
social da propriedade), significa um poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de
vinculá-lo a certo objetivo. O adjetivo social mostra que este objetivo corresponde ao interesse
coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa que não possa haver
harmonização entre um e outro. Mas, de qualquer modo, se está diante de um interesse coletivo e
essa função social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário, sancionável pela
ordem jurídica.”
Eros Roberto Grau também menciona que o princípio da função social da propriedade impõe ao
proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem, e
não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem. Assim, este princípio impõe um comportamento
positivo, prestação de fazer e não meramente de não fazer aos detentores do poder que deflui a
propriedade, ele integra o conceito jurídico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.)
Outro princípio expresso é o da livre concorrência (inc. IV), que é definida por André Ramos Tavares
como “a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito,
objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional
e a justiça social” (TAVARES, 2006, p. 83). Para grande parte dos doutrinadores a livre concorrência
é um desdobramento da livre iniciativa. Seguindo esta posição Eros Roberto grau a define como “livre
jogo das forças do mercado, na disputa de clientela” (GRAU, 2004, p. 193.). Luiz Alberto David Araújo
e Vidal serrano Nunes Junior asseveram que “seu objetivo é a criação de um mercado ideal,
caracterizado pelo assim chamado „estado de concorrência‟” (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p.
468).
Também estão inseridos como princípios a defesa do consumidor (inc. V), a defesa do meio ambiente
(inc. VI), a redução das desigualdades regionais e sociais (inc. VII) e a busca do pleno emprego (inc.
VIII). Eles são denominados por José Afonso da Silva como “princípios de integração, porque todos
estão dirigidos a resolver os problemas da marginalização regional ou social” (SILVA, p. 774.).
Por fim temos como último princípio o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte (inc.
IX). Da leitura rápida deste princípio poder-se-ia pensar que se trata de regra contrária a livre
concorrência, contudo este tratamento favorecido, visa proteger os organismos que possuem
menores condições de competitividade em relação às grandes empresas e conglomerados, para que
dessa forma se efetive a liberdade de concorrência e de iniciativa. Nesse sentido proclama Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, “numa era de gigantismo empresarial, a sobrevivência das empresas de
pequeno porte é extremamente difícil. São elas, porém, um elemento de equilíbrio e,
consequentemente, merecem um tratamento especial” (FERREIRA FILHO, 2007, p. 362).
4. Conclusão
Por todo o exposto, podemos afirmar que ordem econômica na Constituição de 1988, constitui um
conjunto de normas programáticas de uma Constituição dirigente, ou seja, normas que procuram
dizer para onde e como se vão atribuir os fins do Estado, não apenas o retrato do “mundo do ser”
econômico.
Eros Roberto Grau preleciona que o “artigo 170 prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar
uma nova ordem econômica”. [5] É nesse sentido dinâmico que devemos entender a atuação estatal,
que sob a ótica deste tipo de Constituição (dirigente), deve ser empreendida prospectivamente se
manifestando através de planejameto, para se adequar não a apenas “ordem estabelecida do
presente, a defesa do presente, mas também a formulação de uma ordem futura, antecipação do
porvir”.[6]
Desta forma, a ordem econômica na constituição de 1988, sendo objeto de interpretação dinâmica,
poderá ser adequada às mudanças da realidade social, prestando-se, ademais, a instrumentá-las.
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DA OREDEM SOCIAL
Da Ordem Social
Ordem Social:
Seguridade Social:
Subdividida em normas sobre a saúde, previdência e assistência social, é financiada pela sociedade
direta e indiretamente e tem o objetivo de assegurar os direitos da qual se subdivide.
1. A saúde é direito de todos e dever do estado e cabe a este a redução e não agravo do risco de
doenças, a proteção e a recuperação daquela através de políticas econômicas, podendo ser feita por
pessoas físicas ou jurídicas de direito privado e também terceiros.
A Constituição Federal (art. 198) estabelece alguns preceitos e diretrizes relacionados a saúde como:
atendimento integral, com prioridade par as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais;
vedação de recursos públicos para auxílios às entidades privadas com fins lucrativos;
vedação à participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiras, salvo nos casos
previstos em lei.
fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como
bebidas e água para consumo humano;
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DA OREDEM SOCIAL
No art. 201 parágrafo 7º temos as regras sobre aposentadoria, devendo obedecer as seguintes
condições não cumulativas:
60 anos de idade, se homem, e 55 anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os
que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o
garimpeiro e o pescador artesanal;
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DA OREDEM SOCIAL
3. Da assistência social (art.203, 204 CF), esta será prestada a quem necessitar, independente de
contribuição, apresentando os seguintes objetivos constitucionais:
Da educação:
A CF garante que a educação é direito de todos e dever do estado e da família. Visa esta o
desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho, devendo a qualidade do ensino ser analisada sobre tudo quanto a necessidade e os
padrões da comunidade. Regendo-se pelos seguintes princípios constitucionais:
valorização dos profissionais do ensino (plano de carreira, piso salarial, ingresso por concurso
público);
Art. 211 CF – A união organizará o sistema federal de ensino e dos territórios, financiará as
instituições de ensino público federais e exercerá, em matéria educacional, função redistributiva e
supletiva, garantindo as oportunidades e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência
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DA OREDEM SOCIAL
técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Atuando os Municípios
prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil, aos Estados e o Distrito Federal
caberá atuar com prioridade no ensino fundamental e médio.
Art. 212 CF- Estabelece que sejam aplicados anualmente pela União, não menos que 18%, e aos
Estados, Distrito Federal e Municípios não menos que 25%, da receita resultante de impostos. Desta
forma a não observância pelo Estado-membro ou Distrito Federal caberá intervenção federal.
Da Cultura:
A CF define que o estado garantirá o acesso à cultura e às fontes culturais nacionais bem como a
proteção dos mesmos, exemplificando um rol de elementos guarnecidos pelo patrimônio cultural
brasileiro como: as formas de expressão, os modos de criar, fazer e viver, as criações científicas,
artísticas e tecnológicas, as obras, os documentos, as edificações, os conjuntos urbanos e sítios de
valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico e outros.
Do Desporto:
O art. 217 CF incentiva práticas desportivas formais e não formais como direito individual, existindo
justiça própria referente aos casos de competições esportivas reguladas em lei.
Da Ciência E Tecnologia:
Da Garantia Da Fonte:
Tem dupla garantia protegendo o acesso a imprensa e proteção ao acesso à informação pela
sociedade protegendo a fonte informadora quando o assunto for de interesse público, auxiliando a
gestão da coisa pública
Do Meio Ambiente:
A Constituição de 1988 reserva que todos tem direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
(art. 225 CF), dividindo em quatro grupos distintos, quais sejam, regra de garantia, regra de
competência, regras gerais e regras específicas.
(art. 226 CF) a família é a base da sociedade tendo especial proteção do Estado. A Constituição
impõem regras sobre a regência das relações familiares como:
Tem por finalidade garantir os direitos fundamentais e ainda resguardar casos de proteção especial (
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DA OREDEM SOCIAL
Idade mínima de 16 anos para admissão ao trabalho, aprendiz a partir dos 14 anos de idade, garantia
de direitos previdenciários, e outros.)
Tutela Do Idoso:
Busca amparar o idoso, protegendo sua dignidade e bem-estar dando-lhe garantia do direito à vida.
Índios:
Tem o objetivo de reconhecer a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições e o direito
originário das terras que tradicionalmente ocupam, protegendo e respeitando todos seus bens.
Ordem Social
Introdução
O presente trabalho irá abordar os temas que constituem o Título VIII da Constituição Federal do
Brasil, DA ORDEM SOCIAL.
O legislador constituinte colocou na ORDEM SOCIAL os instrumentos pelos quais serão cumpridos
os fundamentos do Estado Social Democrático e objetivos fundamentais da República no que se
refere à dignidade da pessoa humana e á redução das desigualdades sociais e regionais É extenso o
rol de direitos sociais saúde, a previdência, a assistência social, a educação, a cultura, o desporto, a
ciência e a tecnologia, entre outros _ todos esses direitos são disciplinados pela ORDEM SOCIAL,
que tem como base o primado do trabalho e, como objetivo o bem-estar e a justiça sociais e, esses
temas serão analisados individualmente a seguir no trabalho que nas páginas seguintes dar-se-á
continuidade.
Ordem Social
A Constituição Federal disciplinou no Título VIII a Ordem Social, dividindo-a em oito capítulos:
Disposição Geral (CF, art. 193); seguridade social (CF, arts. 194 a 204); educação, cultura e desporto
(CF, arts. 205 a 217); ciência e tecnologia (CF, arts. 218 e 219); comunicação social (CF, arts. 220 a
224); meio ambiente (CF, art. 225); família, criança, adolescente e idoso (CF, arts. 226 a 230); índios
(CF, arts. 231 a 232).
Seguridade Social
A seguridade social foi constitucionalmente subdividida em normas sobre a saúde, previdência social
e assistência social, regendo-se pelos princípios da universalidade da cobertura e do atendimento, da
igualdade ou equivalência dos benefícios, da unidade de organização pelo Poder Público e pela
solidariedade financeira, uma vez que é financiada por toda a sociedade.
Parte Geral
Conceito
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e
da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência
social (Art. 194 CF).
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DA OREDEM SOCIAL
Assim determinou a Constituição que a seguridade será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre afolha
de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados - a qualquer título, à pessoa física
que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício -, a receita ou o faturamento; o lucro;
do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre
aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da
Constituição Federal. Dessa forma, a partir da EC nQ 20/98 é inadmissível a incidência de
contribuição sobre proventos de inatividade e pensões.2 · sobre a receita de concursos de
prognósticos.
O art. 195 e incisos da Constituição Federal, ao disporem sobre o custeio da seguridade social, não
prevê contribuição a cargo dos aposentados e pensionistas, sendo vedado aos Estados-membros ou
Municípios editarem disciplina em contrário, seja nas Constituições Estaduais, seja nas respectivas
Leis Orgânicas Municipais.
Objetivos
A Constituição Federal determina competir ao Poder Público a organização, nos termos da lei, da
seguridade social, com a observância obrigatória dos seguintes objetivos:
SAÚDE
Conceito
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações
e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as
ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de
terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197).
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DA OREDEM SOCIAL
O art. 198 da Constituição Federal estabelece que as ações e os serviços públicos de saúde integram
uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com
as seguintes diretrizes e preceitos:
atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais;
participação da comunidade;
financiamento do Sistema Único de Saúde nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da
seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras
fontes. A Emenda Constitucional nQ 20/98 estabeleceu que a lei definirá os critérios de transferência
de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva
contrapartida de recursos (CF, art. 195, § 10);
De acordo com a Constituição Federal, a ordem social possuiu como base o primado do trabalho, tem
como objetivo o bem-estar e a justiça social e se harmoniza com a ordem econômica.
Os temas da ordem social a serem estudados dividem-se em: seguridade social; ordem constitucional
da cultura; família, criança, adolescentes e idosos; e dos índios.
Da Seguridade Social
Saúde
É concebida como direito de todos (princípio de universalidade e igualdade) e dever do Estado, que
deve garanti-la mediante políticas sociais e econômicas. As ações e serviços de saúde são sujeitos
exclusivamente à regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, que pode executá-los
diretamente ou por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
O Sistema Único de Saúde (SUS) é o meio pelo qual o Poder Público busca atender esse direito. O
programa é financiado com recursos do orçamento da seguridade social da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
A Constituição Federal também admite a iniciativa privada como uma participação complementar ao
SUS, sendo, porém, vedada a destinação de recursos públicos para auxílios às instituições privadas
com fins lucrativos.
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DA OREDEM SOCIAL
Previdência Social
Segundo a Constituição Federal, a previdência social será organizada sob a forma de regime geral,
de caráter contributivo e de filiação obrigatória, e compreende prestações de benefícios e serviços.
Os benefícios previdenciários são prestações pecuniárias aos segurados e a qualquer pessoa que
contribuiu para a previdência social, abrangendo os seguintes tópicos: auxílios por doença,
maternidade, reclusão e funeral; seguro-desemprego; salário-família; pensão por morte do segurado;
aposentadoria por invalidez, tempo de contribuição ou por idade.
Quanto a retribuição da aposentadoria (chamada de proventos), ela é calculada com base no salário
de contribuição, cujo máximo depende de fixação legal. É permitido que pessoas de altos salários
complementem sua aposentadoria pagando contribuição adicional.
O regime de previdência social é considerado público, já que é instituído e mantido pelo Estado, e
obrigatório, porque a ele tem que se filiar todos os trabalhadores no regime CLT. No entanto, o
regime de previdência complementar é privado e facultativo, pois é destinado a suplementar os
benefícios previdenciários para aqueles que a ele aderirem. O regime complementar é composto por
entidades fechadas (formas de fundação ou sociedades de fins não lucrativos) e entidades abertas
(forma de sociedade anônima, acessíveis a qualquer pessoa física).
Assistência Social
Os benefícios e serviços assistenciários são prestados a todos indivíduos que deles necessitarem, e
não dependem de qualquer tipo de contribuição ao Estado. A assistência social abrange as hipóteses
de: proteção à família, maternidade, à velhice, à infância e à adolescência aos carentes; promoção da
integração ao trabalho; habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiências; e garantia
de um salário-mínimo à pessoa deficiente e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a
própria manutenção. Também é dever da União instituir um programa de renda mínima destinado a
assegurar a subsistência das pessoas e famílias de baixa renda.
Questão De Ordem
A constituição de 1988 teve relevante influência cultural, formando aquilo que se denomina Ordem
Constitucional da Cultura.
Educação
A educação é um atributo da pessoa humana e deve ser comum á todos. Esta faz parte do serviço
público essencial e por isso não deve ser confiada à iniciativa privada, para não ser designada
apenas aqueles que têm posses.
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DA OREDEM SOCIAL
Autonomia Universitária
A universidade é uma instituição que deve patrocinar a independência e o novo saber, em educação
e pesquisas. Por isso, necessitada a autonomia.
Ensino Público
A constituição prefere o ensino público para que o poder público cumpra sua função, garantindo o
mínimo como: Ensino fundamental obrigatório, atendimento educacional para aquelas que não
tiveram em sua idade, educação especializada aos deficientes, creche e pré-escola e oportunidade
as níveis mais elevados do ensino. O dever de proporcional isso é da União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios.
De acordo com a constituição, o ensino que é gratuito jamais deverá se tornar pago e o pago deve se
tornar progressivamente gratuito. Porém, apesar da educação se direito de todos, não há como negar
que as instituições de ensino pagas apresentam melhor desenvolvimento e assim, a desigualdade
social é construída.
A constituição estatui que é dever do Estado garantir pleno exercícios dos direitos culturais e acesso
as fontes de culturas, a todos. Sendo assim, patrimônios históricos são de poder público constituem o
chamado “Patrimônio cultural brasileiro”.
Desporto
É dever do estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um.
Ciência E Tecnologia
Comunicação Social
Além disso, os meios de comunicação social eletrônica deverão observar os princípios enunciados no
art. 221, na forma de lei específica, que garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na
execução de produções nacionais.
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DA OREDEM SOCIAL
Meio Ambiente
Os meios de atuação do Poder Público para assegurar a efetividade desse direito são arrolados no §
1º do art. 225. Além disso, a Constituição Federaltambém impõe condutas preservacionistas a
quantos possam, direta ou indiretamente, gerar danos ao meio ambiente. É dado ênfase à ação
preventiva, mas também se aborda sobre medidas repressivas, ao exigir a recuperação do meio
ambiente degradado por atividades regulares e sujeitar as condutas e atividades lesivas ao meio
ambiente a sanções penais e administrativas, sem prejuízo da obrigação de reparar os danos
causados.
Além disso, consideramos patrimônio nacional a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a
Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira. A utilização econômica desses
patrimônios é admissível, na forma da lei, apenas dentro de condições que assegurem a preservação
do meio ambiente.
A Família
A entidade familiar é entendida como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, e também como a união estável entre homem e mulher. Em qualquer desses casos,
a Constituição estabelece que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
Já o casamento é civil e de gratuita celebração, podendo ele ser dissolvido pelo divórcio, sem
necessidade de prévia separação.
A família é entendida como uma comunidade composta, em regra, de pais e filhos, aos quais
a Constituição imputa direitos e deveres recíprocos. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, ao passo que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice,
carência ou enfermidade.
Além disso, é vedada qualquer tipo de desigualdade ou desqualificação em relação aos filhos, sejam
eles adventos de adoção, ou fruto de casamento ou não.
A Constituição Federal ainda prevê detalhadamente direitos e situações subjetivos de vantagens das
crianças, adolescentes, e dos jovens, além de estatuir normas tutelares de menores e postular
punição severa ao abuso, violência e exploração sexual da criança, do adolescente e do jovem.
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DA OREDEM SOCIAL
designações discriminatórias a ela relativas. Também é admitida a adoção de crianças brasileiras por
estrangeiro, desde que assistido pelo Poder Público, na forma da lei e nos casos e condições por
esta estabelecidos.
Tutela De Idosos
A sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar, garantindo-lhes o direito à vida, o benefício de
um salário mínimo mensal (ao idoso que comprove não possuir meios de prover a própria
manutenção) e a gratuidade dos transportes urbanos aos maiores de sessenta e cinco anos.
A constituição de 1988 revela um esforço constituinte para que as normas protejam os direitos dos
índios e apesar de não ser plenamente satisfatória, é um largo passo de conquista indígena.
A constituição reconheceu a existência da organização social, dos costumes e etnia dos índios porém
recuso o emprego da expressão “Não indígena” pois indica uma falsa premissa que essa nação se
confunde com o Estado.
A questão da terra é o ponto principal dos direitos indígenas, pois para eles, essas terras
representam sobrevivência física e cultural, apesar de não terem domínios formais sobre as terras.
A constituição definiu, a poder de preservação, que as terras são de poder da União e
tradicionalmente ocupadas pelos índios.
São terras pertencentes à União onde os índios produzem o necessário para sua sobrevivência e
cultura. Se diferencia de usucapião.
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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Nas Constituições de 1891, 1934 e 1946, assim como na atual, de 1988, o ADCT aparece como ato
destacado, possuindo, respectivamente, 8, 26 e 36 artigos, sendo que, na redação original,
promulgada em 5 de outubro de 1988, o texto continha 70 artigos, estando, atualmente, conforme
apontado, com 97, tendo em vista reformas constitucionais introduzidas por emendas.
Nos textos autoritários de 1937, 1967 e na EC n. 1/69, as disposições transitórias foram apresentadas
em conjunto, no mesmo título, com as disposições finais ou gerais.
Outra característica interessante dos textos nos quais o ADCT se apresenta de forma destacada
(inclusive com promulgação autônoma em relação às disposições do corpo) é a particular técnica
redacional de se iniciar uma nova numeração dos artigos, bem como a inexistência de divisão em
títulos, capítulos, seções ou subseções.
Conforme anotou Raul Machado Horta, ―os temas são tratados indistintamente, sem a preocupação
de ordenação, unidade e sistematização. É o terreno do depósito residual, da miscelânea e da
mistura normativa. O traço que aproxima as normas heterogêneas é a temporariedade e a
transitoriedade‖ (Raul Machado Horta, Direito constitucional, 5. ed., p. 264).
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo,
instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a acomodação e a
transição do antigo e do novo direito edificado.
Segundo Barroso, ―destinam-se as normas dessa natureza a auxiliar na transição de uma ordem
jurídica para outra, procurando neutralizar os efeitos nocivos desse confronto, no tempo, entre regras
de igual hierarquia — Constituição nova versus Constituição velha — e de hierarquia diversa —
Constituição nova versus ordem ordinária preexistente‖, interligando-se, portanto, nesse sentido, com
o instituto da recepção (Luís Roberto Barroso, Disposições constitucionais transitórias..., p. 491, in:
CLÈVE, C. M.; BARROSO, L. R. (Org.). Doutrinas essenciais direito constitucional, RT, 2011. v. 1, p.
489-505).
Assim, observa-se, por consequência, que, historicamente, algumas constituições, em outros países,
não estabeleceram regras de transição, especialmente quando o novo regime apresentava-se
totalmente desvinculado da organização político-jurídica que até então vigorava, rompendo-se de
modo revolucionário.
Nesse sentido, ―as Constituições vinculadas às transformações profundas da ordem social, política e
econômica não se preocupam com a inclusão de normas ou disposições transitórias em seu texto.
Voltadas para a edificação de nova Sociedade, as Constituições revolucionárias, que demoliram e
substituíram os fundamentos do antigo regime, não se interessam pelas normas de acomodação e de
transição entre o direito anterior e o novo direito. A teleologia do constitucionalismo revolucionário
repele acomodações que embaraçam a construção do novo Direito e a edificação criadora de nova
estrutura social, política e econômica‖(Horta, R. M., op. cit., p. 262).
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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Por natureza, portanto, diante de sua eficácia temporária (essa a ideia das disposições de transição),
após produzirem os seus efeitos, ou diante do advento da condição ou termo estabelecidos, esgotam-
se, tornando-se normas de eficácia exaurida.
Nesse momento, aponta José Afonso da Silva, a norma do ADCT que se esgotou ―... não é mais
norma jurídica, mas simples proposição sintática, com valor meramente histórico‖, não mais se
restabelecendo (Comentário contextual à Constituição, 8. ed., p. 913-914).
Portanto, concordamos com Raul Machado Horta ao afirmar que ―norma permanente nas Disposições
Transitórias é norma anômala. Foi dessa categoria o conhecido art. 180 da Carta de 1937, que,
prevendo competência transitória do Presidente da República — ‗enquanto não se reunir o
Parlamento Nacional‘ —, como a condição não se verificou na vigência da Carta de 1937, o art. 180
tornou-se regra permanente, para fundamentar a pletórica atividade legislativa do Presidente da
República na via dos Decretos-leis‖ (op. cit., p. 262).
Cabe alertar que a essência do ADCT vem sendo desvirtuada pelo constituinte reformador, que, por
vezes, introduziu, por emenda, normas permanentes, sem qualquer conteúdo de direito intertemporal
e sem qualquer conexão com o momento de transição, em total atecnia legislativa, como, por
exemplo, o seu art. 96 (acrescentado pela EC n. 57/2008), que, de modo inconstitucional (e, por que
não dizer, imoral), convalidou a criação de municípios em total violação ao art. 18, § 4.º, CF/88.
A designação DISPOSIÇÕES GERAIS pode aparecer no início da lei ou de algum de seus capítulos,
tendo a mesma função das disposições preliminares.
- preceitos que estabelecem o direito aplicável a situação em que há mudança no regime legal
(normas intertemporais).
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública
e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art.
48 de suas Disposições Transitórias.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis,
que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Este trabalho visa fazer um estudo sobre a ADCT – ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, buscando explicar qual
é a sua natureza jurídica, qual é a sua função, qual a sua utilidade, bem como demonstrar a forma
como a mesma vem sendo utilizada no Brasil.
Iremos analisar que o próprio conceito da ADCT já nos guia para o entendimento de qual é a sua
natureza jurídica, porém, iremos procurar demonstrar que o tratamento que lhe é dado pelos nossos
constituintes desvirtuou o objeto do referido instituto.
Precisaremos abordar alguns conceitos, como, por exemplo, o conceito de Poder Constituinte
Originário e de Poder Constituinte Derivado. Não iremos nos aprofundar no estudo dessas matérias,
para não fugirmos do objetivo do nosso trabalho, entretanto, não podemos estudar a ADCT,
ou o ADCT, uma vez que estamos tratando do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sem
termos uma breve noção sobre outros assuntos pertinentes.
Nosso trabalho será baseado primordialmente no estudo doutrinário, incluindo aqui alguns artigos
retirados da Internet, mas tentaremos também trazer a tona à visão jurisprudencial, bem como
analisar a atuação dos nossos legisladores.
Talvez a atuação dos nossos constituintes atuais não seja o suficiente para chegarmos a uma
conclusão de qual é a real função do ADCT, porém poderemos visualizar o modo como o mesmo é
encarado.
Ao final, tentaremos procurar demonstrar qual é o real objetivo da existência do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, bem como qual é a melhor forma de preservar o fim dos nossos
constituintes originários.
Capítulo I
A partir de agora tentaremos demonstrar o que é o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
explicitando qual é a sua natureza jurídica, bem como trazendo a tona outros temas pertinentes.
Da Natureza Jurídica
Não há dúvida de que o ADCT é uma norma constitucional, não só porque foi elaborado pelos nossos
constituintes de 1988, como também em face do fato do mesmo só ser alterado por Emenda
Constitucional.
Entretanto, se analisarmos a Constituição de 1988, perceberemos que o ADCT foi inserido fora do
texto constitucional, tendo, inclusive, uma numeração própria, diferentemente do que acontece, por
exemplo, no Código de Processo Civil, no que tange as suas disposições finais e transitórias.
Porém, ao que parece, não existem discussões relevantes acerca do fato da ADCT trazer normas
constitucionais, uma vez que, assim como foi explicitado acima, é com esse status que ele vem
sendo encarado pelos nossos legisladores, bem como pelos nossos tribunais.
A dúvida maior é saber o que o nosso constituinte quis dizer com o termo ―transitórias‖.
Segundo o Minidicionário Aurélio da Língua Portuguesa (Ferreira, 1977, p.476), transitório quer dizer:
de pouca duração, passageiro, efêmero.
Assim sendo, com base no conceito acima, as normas do ADCT só deveriam vigorar por algum
tempo.
De fato, alguns dos seus dispositivos nos dão essa impressão, como, por exemplo, o caput do artigo
77, in verbis: Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços
públicos de saúde serão equivalentes: (...).
Conforme podemos verificar, a referida norma constitucional teve uma vida efêmera, pois, na
presente data, já deixou de vigorar.
Por outro lado, diz o artigo 15 da ADCT, in verbis: Fica extinto o Território Federal de Fernando de
Noronha, sendo sua área incorporada ao Estado de Pernambuco.
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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Não há como dizer que o dispositivo acima é uma norma temporária, pelo contrário, ele acaba com as
discussões que existiam em torno da propriedade de Fernando de Noronha, passando o ex-Território
para os domínios do Estado de Pernambuco de forma definitiva, não apenas por um prazo
determinado.
Assim sendo, não podemos dizer que o ADCT traz apenas normas de pouca duração.
Além disso, ao dizermos que existe um local destinado para as normas passageiras, corremos o risco
de afirmar, a contrario sensu, que as demais normas são permanentes, o que não é verdade, pois,
tirando as Cláusulas Pétreas, todos os demais dispositivos da nossa atual Constituição podem ser
modificados pelo poder constituinte derivado reformador, podendo então vir a deixarem de existir.
Desse modo, acreditamos que quando o constituinte originário utilizou-se da expressão ―transitória‖,
ele quis dizer que as referidas normas buscavam a transição de um ordenamento jurídico para outro,
uma vez que a Constituição de 1988, decorrente do poder Constituinte originário, que como sabemos
é autônomo, fez com que passássemos a ser regidos por outra ordem jurídica totalmente
desvinculada da Constituição anterior.
Nesse sentido, Luís Roberto Barroso, ao falar das disposições transitórias, diz que as mesmas
significam: ―a influência do passado com o presente, a positividade que se impõe com aquela que se
esvai‖ (BARROSO, 1993, p,310).
Pelas palavras do referido autor, fica claro que o mesmo entende que a função maior da ADCT é
justamente fazer uma transição entre o ordenamento jurídico que se vai com o ordenamento jurídico
que chega, sendo esse também o entendimento de do autor francês Paul Roubier, ao dizer que as
disposições transitórias: têm por finalidade estabelecer um regime intermediário entre duas leis,
permitindo a conciliação das situações jurídicas pendentes com a nova ordem
legislativa (ROUBIER, apud FERRAZ, 1999, p. 56)
Daí surge a maior finalidade de uma ADCT, qual seja, fazer um elo de ligação entre duas
constituições, evitando, assim, um colapso decorrente da referida transição, o que teria acontecido se
o nosso Texto Magno não trouxesse o artigo 19, que foi criticado por muitos, sendo apelidado de
―Trem da alegria‖, uma vez que efetivou os funcionários públicos que ingressaram no poder público a
mais de cinco anos, sem a realização de concurso público.
Porém, a feitura do referido artigo 19 teve suma importância, pois seria nefasto para o andamento da
administração pública se todos os funcionários públicos não concursados fossem demitidos, vez que
não haveria material humano para tocar o país durante o tempo necessário para a realização de
novas seleções públicas. Em um primeiro momento nós poderíamos pensar que o ideal seria que
esses funcionários ficassem no serviço público durante um prazo determinado, prazo esse suficiente
para realização de novos concursos, porém, o país correria o risco de muitos não se interessarem em
continuar em um trabalho sem estabilidade.
Desse modo, tendo em vista tudo que foi acima aludido, chegamos à conclusão que os dispositivos
do ADCT têm natureza jurídica de normas constitucionais de transição, sejam temporárias ou não,
fazendo parte do que Raul Rocha Machado chama de Direito Transitório (HORTA, 1995, P.321),
apesar de reconhecermos que muitas de suas regras só vigoram durante certo espaço de tempo.
Outrossim, não há dúvida de que as mesmas são normas constitucionais, embasando esse último
entendimento, vamos encerrar esse tópico com as palavras do mestre português Canotilho, ao falar
do que ele chama de princípio da unidade da constituição:
‗Significa que todas as normas contidas numa Constituição formal têm igual dignidade (não há
normas só formais, nem hierarquia de supra-infra-ordenação dentro da lei constitucional) princípio do
qual extrai a rejeição de duas teses: a tese da antinomias das normativas e a tese das normas
constitucionais inconstitucionais‖. (CANOTILHO, 1982, p.190)
Como o nosso texto não é um trabalho forense e sim um trabalho acadêmico, onde não devemos tão
somente exaltar as pessoas que nós citamos e sim fazer uma análise de suas palavras, nós temos
que fazer uma crítica a uma parte das palavras do professor da Faculdade de Coimbra.
Acreditamos que existem normas constitucionais inconstitucionais, uma vez que existe a
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DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
possibilidade de uma emenda constitucional padecer desse vício, haja vista que o poder constituinte
derivado é limitado pelo poder constituinte originário, de modo que se os nossos constituintes atuais
ultrapassarem os limites dados pelo texto originário de 1988, nós poderemos ter a feitura de uma
emenda constitucional inconstitucional, como essas últimas são também consideradas leis
constitucionais, tendo em vista que passam a integrar o texto da constituição, teremos, nesse caso,
normas constitucionais inconstitucionais. O próprio Supremo Tribunal Federal – STF se pronunciou
nesse sentido na ADIn 939 – DF, onde considerou a Emenda Constitucional número 3/93, que
instituiu o Imposto sobre Movimentação Financeira, inconstitucional.
José Afonso da Silva (SILVA, 2005, p. 44 e 45) traz uma divisão muito esclarecedora dos elementos
das constituições, senão vejamos:
(1) Elementos orgânicos, são os elementos que regulam a estrutura do Estado e do Poder, como os
dispositivos que regulam as Forças Armadas.
(2) Elementos limitativos, são os que trazem a substância dos direitos e garantias fundamentais,
como os direitos individuais e suas garantias.
(3) Elementos Sócio-ideológicos, regulam a relação do Estado individualista com o Estado Social,
como o Título que trata Da Ordem Econômica e Financeira.
(5) Elementos formais de aplicabilidade, são os que trazem as regras da constituição, como o
preâmbulo e a ADCT.
Tendo em vista a divisão acima, chegamos à conclusão que o professor da Universidade de São
Paulo considerou as normas do ADCT como regras de aplicabilidade, ou seja, elas ajudariam a
Constituição de 1988 a ter eficácia.
Entretanto, acreditamos que não nos afastamos da divisão dada por José Afonso, uma vez que
quando as regras transitórias em tela protegem o novo ordenamento jurídico, elas dão uma base de
sustentação para que os dispositivos constitucionais possam vir a ser aplicados, haja vista que só um
ordenamento jurídico em perfeito funcionamento é capaz de suportar novas regras.
Outrossim, quando o referido autor insere o ADCT dentro de uma classificação dos elementos da
Constituição, ele ratifica o nosso entendimento no sentido de considerar que não existem discussões
a respeito do fato do mesmo trazer normas também constitucionais. O mesmo autor afirma isso em
outra obra ao dizer: As normas das disposições transitórias fazem parte integrante da Constituição.
Tendo sido elaboradas e promulgadas pelo constituinte, revestem-se do mesmo valor jurídico da
parte permanente da Constituição (SILVA, 1982, p.190).
Não obstante o referido autor embasar o entendimento acima mencionado, ousamos não concordar
plenamente com as suas palavras supracitadas, uma vez que o mesmo deixa a entender que as
normas do ADCT são transitórias, bem como que as demais são permanentes.
Como já explicamos, acreditamos que as normas do ADCT não são sempre temporárias, bem como
as demais, salvo as Cláusulas Pétreas, não são permanentes. Aliás, nesse último aspecto, os nossos
constituintes não nos deixam mentir, uma vez já realizaram sessenta e sete Emendas
Constitucionais, além das emendas de revisão, muitas delas, assim como veremos adiante, alterando
as próprias normas dos Atos de Disposições Constitucionais Transitórias.
Em verdade, não podemos dizer sequer que as Cláusulas Pétreas são permanentes, uma vez que se
for instalada uma nova Assembléia Nacional Constituinte, com a conseqüente elaboração de uma
nova Constituição, ou até mesmo se, através de uma revolução, for outorgado um novo texto
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constitucional em sua plenitude, as cláusulas ditas imutáveis poderão ser modificadas, tendo em vista
que o poder constituinte originário é ilimitado, autônomo e incondicional, ou seja, não sofre qualquer
limite oriundo do texto anterior, seja vertical, seja horizontal; tem existência e validade independentes
da antiga Constituição; e elabora as suas normas sem obedecer a qualquer regra oriunda do antigo
ordenamento jurídico.
Da Mutabilidade Do ADCT
Assim sendo, ao que parece, não teria o mínimo sentido qualquer modificação nas suas normas após
a sua criação, uma vez que só existe mudança no ordenamento jurídico quando uma nova
constituição é criada.
Acontece que boa parte das nossas emendas constitucionais modificou os Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias, como as de número 10, 21 e 29.
Não existe dúvida de que o Supremo Tribunal Federal – STF aceita a possibilidade do ADCT ser
modificado, caso contrário muitas emendas constitucionais teriam sido declaradas inconstitucionais.
Mas qual é a explicação para esse fenômeno?
Assim como já mencionamos, as normas inseridas nas referidas disposições são normas
constitucionais, de modo que não existe hierarquia entre elas e os demais dispositivos da Carta
Magna brasileira. Desta feita, ao que parece, elas só poderiam não ser modificadas se estivessem
inseridas dentre as Cláusulas Pétreas, pois senão elas teriam mais ―força‖ ou mais importância do
que as demais normas constitucionais.
Acontece que se o ADCT tem como função evitar um colapso quando da mudança de ordenamento
jurídico não deveria haver utilidade em suas normas serem alteradas, ou seja, essas modificações
desvirtuam o fim do instituto. Nesse sentido, Anna Cândida da Cunha Ferraz, após reconhecer a
possibilidade das Disposições Transitórias serem reformadas, afirma que elas enfrentam o seguinte
limite: o da compatibilidade da ―modificação‖ com a ―finalidade‖ do regramento contido em suas
disposições.(FERRAZ, 1999, p.60).
Nesse diapasão, se não podemos negar a possibilidade das referidas normas serem alteradas, uma
vez que não são Cláusulas Pétreas, não podemos por outro lado aceitar que as alterações nas
mesmas estejam em desacordo com a sua finalidade. Nesse último caso, a alteração poderá até ser
formalmente constitucional, mas será materialmente inconstitucional.
Desse modo, se a finalidade da ADCT é trazer normas com fito de fazer uma tranquila transição entre
um ordenamento jurídico e outro, poderemos considerar que as emendas não poderão inserir normas
com outros objetivos. É verdade que o próprio constituinte de 1988 inseriu no ADCT normas com
finalidades diversas da por nós apontada, como no caso do artigo 48, que estabeleceu um prazo para
a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. Porém, ao contrário do poder constituinte
derivado, o poder constituinte originário não pode ser declarado inconstitucional, estando totalmente
livre para ditar o seu conteúdo, uma vez que é autônomo, ilimitado e incondicionado.
De qualquer forma, as emendas devem respeitar o ato jurídico perfeito, não podendo alterar as
normas das Disposições Transitórias que já surtiram efeito. Como o já citado artigo 48, uma vez que o
Código de Defesa do Consumidor já foi criado. Pensar de outra seria ferir um dos mais comezinhos
princípios do Direito, qual seja, o da segurança jurídica.
Conclusão
Infelizmente, encontramos uma enorme dificuldade em fazermos uma pesquisa mais aprofundada,
uma vez que a dificuldade para conseguirmos doutrina qualificada para o nosso estudo foi imensa.
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Ao que parece, os nossos manuais não se preocupam com o aprofundamento do assunto em tela,
talvez os nossos doutrinadores não tenham se atinado para a importância do referido instituto. Por
outro lado, talvez pelo mesmo motivo, não há uma grande diversidade de obras que tratem sobre o
assunto.
A primeira delas é que, ao que parece, a finalidade das normas do ADCT, ou ao menos a principal
finalidade, é fazer uma transição pacífica de um ordenamento jurídico, à luz de uma Constituição,
para outro, à luz de um novo Texto Constitucional.
Para cumprir esse objetivo, a maioria dos seus dispositivos traz normas temporárias, entretanto a
efemeridade não é um requisito para a existência das referidas normas e nem também um
pressuposto de validade.
Existe a possibilidade das normas em tela serem alteradas, pois não são Cláusulas Pétreas,
entretanto, essas mudanças não podem desvirtuar o fim primordial do instituto, além disso, a reforma
deve obedecer ao ato jurídico perfeito, não alterando as normas que já surtiram os seus efeitos.
Por derradeiro, acreditamos que o ADCT foi muito importante quando da criação do Texto Maior de
1988, e poderá continuar sendo, mesmo sofrendo mudanças, desde que as mesmas não agridam o
que parece ser o seu principal fim: evitar que a nossa Constituição Cidadã traga malefícios
insuperáveis para o povo brasileiro.
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