ESCOLA DE MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMERJ

CP I – B / sala 310
Direito Constitucional

Aula 1 – 22/01 (Prof: Des. Cláudio Brandão de Oliveira)

Constituição: conceito, tipologia. Constituições brasileiras. Preâmbulo. Normas

constitucionais: Espécies, eficácia, e diversas classificações.

A constituição estabelece limites para o exercício do poder. Há uma busca pela contenção do
exercício do poder, além da afirmação dos direitos e garantias fundamentais e da organização do
Estado. —> “As constituições têm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organização
de seus órgãos, o modo de aquisição do poder e a forma de seu exercício, limites de sua atuação,
assegurar direitos e garantias do indivíduo.” – José Afonso da Silva, p. 43.

Preâmbulo da constituição: é uma apresentação que o constituinte traz da constituição. Há uma

discussão segundo a qual se questiona se haveria relevância jurídica nesse preâmbulo, podendo
ele ser objeto ou parâmetro para controle de constitucionalidade? O STF se manifestou
entendendo que o preâmbulo não é norma constitucional e não é parâmetro para controle de
constitucionalidade, não podendo vir a ser, também, objeto de controle. O preâmbulo teria
apenas relevância política. Há quem entenda que ele não possui valor normativo, mas possui
valor interpretativo, podendo vir a ser utilizado para a interpretação do que consta na
constituição.

Normas constitucionais originárias: aquelas que já se encontravam no texto original da

constituição; é objeto do poder constituinte originário. O STF já se manifestou no sentido de que
não há hierarquia/supremacia entre normas constitucionais originárias, não sendo possível o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma originária. NÃO HÁ
INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ORIGINÁRIA.

Quando o princípio estiver inserido na constituição ele será parâmetro para controle de
constitucionalidade.

Normas constitucionais derivadas: são aquelas inseridas ao texto original da constituição

posteriormente a constituinte. O constituinte originário estabeleceu limitações ao exercício do
poder constituinte derivado, sendo possível alterar a constituição, mas com os limites já pré
estabelecidos (não é possível a alteração para suprimir cláusula pétrea; não é possível a alteração
na vigência de estado de sítio; estado de defesa e intervenção federal; é necessário observar o
processo legislativo para essa alteração – duas votações em cada casa do Congresso, quorum de
3/5, e entre outros). Se uma emenda constitucional não observar um desses limites pré
estabelecidos é possível o reconhecimento da inconstitucionalidade da mesma.

Não existe supremacia entre normas constitucionais originárias, não podendo ser declaradas
inconstitucionais. A norma derivada, por sua vez, pode ser declarada inconstitucional, mas isso
não significa que uma norma constitucional seja hierarquicamente superior a outra, todas as
normas da constituição possuem a mesma força normativa.

Emenda constitucional 45 trouxe uma outra possibilidade em termos de normas constitucionais,

a respeito dos tratados internacionais. Essa emenda trouxe a possibilidade de que tratados
internacionais de direitos humanos, se aprovados pelo Congresso Nacional com o quorum
qualificado de emenda constitucional, esses tratados serão incorporados ao direito brasileiro
com a força de emenda constitucional (art. 5º, § 3º da CRFB).
 • Normalmente os tratados internacionais ingressam com a força de lei, contudo, se ele
versar sobre direitos humanos e for aprovado pelo Congresso Nacional, em duas
votações em cada casa, com voto da maioria de 3/5 em cada votação, eles serão
incorporados ao direito brasileiro com a força de emenda constitucional. Há, portanto,
normas constitucionais fora do texto constitucional.

Classificação das Constitucionais:

• Quanto ao conteúdo:
o Materiais: exclusivamente normas materialmente constitucionais; em sentido
amplo, a constituição identifica-se com a organização total do Estado, com
regime político; em sentido estrito, a constituição designa as normas
constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento
escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os
direitos fundamentais. (José Afonso da Silva, p. 41)
o Formais: normas materialmente e formalmente constitucionais; “documento
solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por
processos e formalidades especiais nela próprio estabelecidos.” – José Afonso
da Silva, p. 41
• Quanto à forma:
o Escritas: “considera-se escrita a constituição, quando codificada e sistematizada
num texto único, elaborado reflexivamente e de um jato por um orgao
constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a
estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de
exercício e limites de atuação, os direitos fundamentais.” – José Afonso da Silva,
p. 41.
o Não escritas: “é a constituição cujas normas não constam de um documento
único e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudência e
em convenções e em textos constitucionais esparsos.” – José Afonso da Silva, p.
41. A doutrina cita a constituição inglesa como uma constituição não escrita, sob
o argumento de que muitas das normas constitucionais desse país são objeto
de uma tradição, entretanto, existem por lá normas constitucionais escritas
também, o que não há é uma consolidação dessas normas.
• Quanto a origem:
o Democráticas (promulgadas/populares): são aquelas que se originam de um
órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de
as elaborar e estabelecer, isto é, são aquelas elaboradas através de um processo
democrático por um órgão eleito pelo povo.
▪ Exemplo: constituição de 1891, constituição de 1934, constituição de
1946 e constituição de 1988.
o Outorgadas: são aquelas elaboradas e estabelecidas sem a participação do
povo, aquelas que o governante por si ou por interposta pessoa ou instituição,
outorga/impõe/concede ao povo, isto é, são aquelas impostas por quem exerce
o poder.
▪ Exemplo: constituição de 1824, constituição de 1937, constituição de
1967 e constituição de 1969.
o Cesarista (ou plebiscitaria): é formada por uma imposição do governante, em
um primeiro momento, somada a um referendo popular como condição de
eficácia do texto constitucional.
• Quanto ao processo legislativo/ à estabilidade:
 o Rígidas: só pode ser modificado através de um processo legislativo mais solene
quando comparado ao processo legislativo comum. É alterável mediante
processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis
que os de formação das leis ordinárias ou complementares. A nossa
constituição atual é rígida.
▪ A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua
modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da
ordenação estatal. Da rigidez emana o principio da supremacia da
constituição.
▪ Essa solenidade é evidenciada na primeira etapa do processo legislativo,
que é a iniciativa, a deflagração - a constituição prevê quem pode
apresentar proposta de emenda à constituição (presidente, 1/3 da
Câmara ou do Senado); na segunda etapa, evidencia-se no quorum –
são duas votações em cada casa legislativo, exigindo-se para aprovação
a manifestação favorável de no mínimo 3/5. Não há veto ou sanção em
proposta de emenda – a única participação do presidente é na
deflagração.
o Flexíveis: a constituição pode ser livremente modificada pelo legislador pelo
mesmo processo de alteração das leis ordinárias.
o Semi-rígidas: é aquela em que há uma parte que só pode sr modificada através
de um processo legislativo solene e outra em que se pode ser modificada pelo
mesmo processo de alteração das leis ordinárias.
▪ Exemplo: Constituição do Império.
o Super-rígida: rígida + imutável.
o Imutável: não admite alteração no seu conteúdo.
• Quanto a extensão:
o Analítica: examina e regulamenta todos os assuntos que se entenda relevantes,
contendo normas materialmente constitucionais e normas formalmente
constitucionais. É extensa, prolixa.
▪ Exemplo: Constituição de 1988.
o Sintética: trazem somente princípios e normas gerais de regência do Estado, ou
seja, trata apenas de matérias com conteúdo de Constituição (normas
materialmente constitucionais), deixando os demais assuntos para a legislação
infraconstitucional.
▪ Exemplo: Constituição norte-americana.
• Quanto a finalidade:
o Constituição-garantia: aquela que tem a finalidade de criar limites para a
atuação do Estado com a previsão de direitos e garantias fundamentais.
o Constituição-dirigente: aquela que dirige programas e metas institucionais para
o Estado.
o Constituição-balanço: aquela que meramente descreve e sistematiza a
organização politica de um Estado.
• Quanto ao modo de elaboração:
o Dogmática: se origina de um trabalho legislativo específico de um determinado
órgão constituinte, sistematizando os dogmas fundamentais da politica e do
direito dominantes naquele momento histórico. Por refletir dogmas presentes,
será sempre escrita. A constituição atual, de 1988, é dogmática.
o Histórica: é sempre não escrita e resultante da lenta formação histórica dos
fatos sociopolíticos que se transformam m normas constitucionais.
▪ Exemplo: Constituição inglesa.
• Quanto a ideologia:
 o Ortodoxa: formada por uma só ideologia.
o Eclética: influenciado por ideologias conciliatórias. É o caso da constituição de
1988.
• Quanto ao modo de ser – proposta por Karl Loewenstein, levando em consideração a
eficácia das Constituições em face da realidade política de um determinado Estado:
o Normativa: aquela criada com o propósito de conduzir a vida política do Estado
e consegue tal Desiderato, por estar em plena consonância com a realidade
social. É o caso da nossa constituição atual segundo entendimento majoritário.
o Nominativa: apesar de pretender dominar o processo político, não logra esse
objetivo plenamente, por estar em descompasso com a realidade social.
o Semântica: utilizada apenas para justificar juridicamente o exercício autoritário
de um poder preestabelecido.
▪ Exemplo: constituição de 1937.
• Quanto a sistematização:
o Codificada: aquela sistematizada em um único documento. É o caso da
Constituição de 1988.
o Legal: aquela formada por documentos diversos.
• Quanto a religião:
o Laica: aquela que não adota uma religião oficial, como é o exemplo da nossa
constituição atual.
o Teocrática: aquela que adota uma religião oficial.

A CRFB de 1988 é, portanto:

• Escrita;
• Promulgada;
• Rígida;
• Dirigente;
• Laica;
• Codificada;
• Normativa;
• Eclética;
• Dogmática;
• Analítica;
• Formal.

É possível atribuir ao Congresso Nacional o poder de criação da constituição ou criar um órgão

para essa finalidade.

Normas formalmente constitucionais – também chamadas de leis constitucionais: são aquelas

que constam no texto de uma constituição independentemente do conteúdo delas. Tudo que
está na constituição é norma constitucional, ainda que o conteúdo não se relacione com matéria
constitucional.
• Norma que só é constitucional no seu aspecto formal: estão inseridas na constituição,
mas não possuem matéria constitucional. Exemplo: do Colégio Pedro II (art. 242, §2º).
Aviso previo trabalhista, que nada tem a ver com a formação básica do Estado.

Normas materialmente constitucionais: é aquela cujo conteúdo trata de assunto de matéria

constitucional, isto é, organização do estado, organização dos poderes, direitos e garantias
fundamentais.
• Existem normas que são apenas materialmente constitucionais? Ou seja, normas que
tratam de matérias relacionadas a organização do Estado, dos poderes e de direitos e
 garantias, mas que estão fora do texto constitucional, e devido a isso não são alcançadas
pela rigidez e não podem ser parâmetro para controle constitucional. Há quem aponte
as leis orgânicas da magistratura, do MP, como sendo normas materialmente
constitucionais fora do texto da constituição.

As normas constitucionais não necessariamente têm a aptidão para produzirem os efeitos

pretendidos pelo constituinte, há normas que para produzir seus efeitos será necessária alguma
providência administrativa ou legislativa, elas são classificadas como:
• Normas de eficácia plena: é aquela que não precisa de nenhum tipo de providência
administrativa ou legislativa para produção de efeitos desejados pelo constituinte, basta
a constituição. São, portanto, autoaplicáveis, pois não há necessidade de nenhuma lei
regulamentadora ou providência administrativa para produzir seus efeitos. Desde a sua
criação possuem aplicabilidade imediata, direta e integral.
o São de aplicabilidade imediata, direta e integral:
▪ Aplicabilidade imediata: a norma constitucional produz, ou pelo menos
possui a possibilidade de produzir, seus efeitos principais desde a sua
criação, independentemente de lei regulamentadora.
▪ Aplicabilidade direta: a norma constitucional incide diretamente sobre
a matéria que visa regulamentar.
▪ Aplicabilidade integral: não permite a diminuição do âmbito de
incidência por atos do poder público posteriores.
o Exemplos: arts. 19, 37, caput, 53, caput, e 230, § 2º do CRFB.
• Normas de eficácia contida: ela é aplicada plenamente, podendo, no entanto, o
legislador ordinário restringir o seu campo de incidência. A norma infraconstitucional,
portanto, restringe o exercício da norma constitucional. São aquelas que possuem
aplicabilidade imediata e direta, mas não integral, uma vez que podem ter o seu alcance
reduzido por atos do Poder Público supervenientes.
o São de aplicabilidade imediata, direta e não integral:
▪ Aplicabilidade imediata: a norma constitucional produz, ou pelo menos
possui a possibilidade de produzir, seus efeitos principais desde sua
criação, independentemente de lei regulamentadora.
▪ Aplicabilidade direta: a norma constitucional incide diretamente sobre
a matéria que visa regular.
▪ Aplicabilidade não integral: permite a diminuição do âmbito de
incidência por atos do poder público posteriores.
o Exemplo: liberdade profissional – art. 5º, XIII da CRFB.
• Normas de eficácia limitada: exigem algum tipo de providência legislativa ou
administrativa para produção dos efeitos desejados pelo constituinte. A norma
infraconstitucional, portanto, possibilita o exercício da norma constitucional. São de
aplicabilidade imediata e indireta; são de aplicabilidade mediata pois a norma
constitucional não produz seus efeitos principais desde a sua criação, pois depende de
uma norma regulamentadora; são, por sua vez, de aplicabilidade indireta pois a norma
constitucional não incide diretamente sobre a matéria, haja vista que exige uma
regulamentação legal.
o Normas de conteúdo programático: normas que determinam as linhas
orientadoras dos grandes objetivos e metas que o Estado procura prosseguir.
Traçam programas e diretrizes que devem ser buscados e alcançados pelo poder
público. São exemplos a realização da justiça social, valorização do trabalho,
amparo à família, combate ao analfabetismo, etc.
▪ Parâmetro é o mínimo existencial.
▪ Exemplos: arts. 3º e 7º, IV da CRFB.
 o Normas definidoras de princípios institutivos: são aquelas que criam institutos
jurídicos. Dependem de lei posterior para dar corpo a institutos jurídicos e aos
órgãos ou entidades do Estado previstos na Constituição.
▪ Exemplos: arts. 88 e 102, § 1º da CRFB.
▪ Podem ser impositivas (exemplo: arts. 33 e 88), quando estabelecerem
um dever de legislar, ou facultativas (exemplo: art. 22, parágrafo único)
quando trouxerem uma mera faculdade para o legislador.

• Normas de eficácia absoluta: para Maria Helena Diniz, a CF possui normas de eficácia
absoluta, também chamadas de supereficazes, uma vez que nunca poderão ser abolidas,
nem mesmo por emenda constitucional, como são exemplo as cláusulas pétreas
estabelecidas no art. 60, § 4º.
• Normas de eficácia exaurida: para Uadi Lammego Bulos a CF possui normas de eficácia
exaurida, que apresentam aplicabilidade esgotada, como por exemplo o art. 3º da ADCT,
que previu a revisão constitucional – uma vez que já foi realizada em 1993, essa evasão
se exauriu, não havendo mais a possibilidade de nova revisão da CRFB.

Eficácia mínima: as normas constitucionais de eficácia limitada, enquanto não regulamentadas,

possuirão eficácia mínima (também conhecida como eficácia negativa ou eficácia paralisante).
São exemplos de eficácia mínima da norma constitucional de eficácia limitada não
regulamentada por lei:
A) Impede a recepção das normas infraconstitucionais editadas antes da constituição
federal vigente, revogando-as. Caso, portanto, uma lei ordinária que entrou em vigor
antes de 1988 seja incompatível com a matéria constante de uma norma constitucional
de eficácia limitada, isso basta para a sua revogação.
• Exemplo hipotético: imagine que houvesse uma lei ordinária que proibisse a
greve dos servidores públicos civis. Com o advento da nova Constituição, essa
lei estaria revogada, porque a nossa atual Constituição Federal permite a greve
dos servidores públicos civis, na forma da lei (art. 37, VII). Mesmo não havendo
a lei regulamentadora do direito de greve citado, é garantido
constitucionalmente esse direito, de tal sorte que a sua vedação por lei ordinária
não pode prosperar;
B) Impede que sejam produzidas normas que contrariem os mandamentos trazidos por
uma norma constitucional de eficácia limitada, servindo de parâmetro de controle.
• O que aconteceria com uma lei ordinária que fosse publicada hoje proibindo a
greve dos servidores públicos civis? Seria declarada inconstitucional, tendo
como parâmetro de controle a norma constitucional de eficácia limitada que
prevê esse direito de greve;
C) Obriga a atuação do Estado, exigindo a edição da lei regulamentadora faltante.

Poder constituinte é o poder de elaboração de normas constitucionais. Pode ser originário,

quando se cria uma nova constituição, ou derivado, poder de mudança do texto da constituição.
O poder constituinte originário é ilimitado, uma vez que não se encontra preso ao texto da
constituição anterior, dada a sua finalidade de substituí-la. O poder constituinte derivado, por
sua vez, é limitado, estando preso a algumas limitações trazidas no texto da própria constituição
atual.

Fenômeno da desconstitucionalização: prevê o aproveitamento das normas existentes na

constituição anterior e que sejam compatíveis com a nova constituição. Não foi adotado pelo
Brasil, a constituição anterior, portanto, fica revogada.
Quando da elaboração de uma nova constituição, como tratar toda a produção legislativa
anterior com a nova constituição? Deve-se realizar uma análise da receptação constitucional,
isto é, uma análise das leis e ato normativos anteriores, cujo conteúdo se mostre compatível
coma nova constituição.
• Fenômeno da recepção constitucional: é o fenômeno do direito constitucional
intertemporal que ocorre na transição de uma ordem constitucional por outra.
Todas as leis e atos normativos anteriores a nova constituição que sejam
compatíveis com ela, são recepcionados por ela. Essa análise é feita com relação
ao conteúdo e não com a forma. No Brasil não se analisa a constitucionalidade
formal interveniente.
o Exemplo: a CRFB de 1988 acabou com a figura dos decretos leis, assim,
os decretos leis anteriores a vigência da nova constituição, cujo
conteúdo seja compatível com a constituição de 1988 serão
recepcionados.
o O STF não admite a ADIn contra leis e atos normativos anteriores a nova
constituição, compreendendo que esse controle constitucional deve ter
como objeto leis e atos normativos criados na vigência da constituição,
ou seja, a ação de inconstitucionalidade não seria um instrumento de
verificação da recepção constitucional. Hoje a ADPF permite a ação
contra leis e atos normativos anteriores a nova constituição

É tarefa do constituinte originário definir como a nova constituição poderá ser modificada,
criando, assim, o poder constituinte derivado. A constituição brasileira pode ser modificada a
partir dois mecanismos, tendo um deles se esgotado, são eles: as emendas convencionais e a
revisão constitucional.
• Revisão constitucional: os constituintes colocaram na Carta a previsão de que ela seria
revisada pelo Congresso 5 anos depois de sua promulgação. Nessa revisão tudo que foi
introduzido pelo constituinte originário poderia ser modificado pelo Congresso Nacional
em sessão unicameral. Uma corrente defendia a impossibilidade da revisão, sob o
argumento de que ela estaria condicionada a uma mudança radical na forma de governo
ou de sistema de governo, não havendo nenhuma mudança, não haveria por que haver
revisão. O congresso, contudo, acabou entendendo que não havia essa limitação. A
época, então, aprovou-se 6 emendas e esse mecanismo de modificação da constituição
se esvaiu. Quebrou-se, assim, a rigidez constitucional, pois a revisão era por maioria
absoluta.
o Houve nesse instante o seguinte debate: aplica-se cláusula pétrea para revisão
constitucional? O art. 60, § 4º da CRFB ao tratar da cláusula pétrea fala de
emenda e não de revisão. Contudo, havia quem defendesse que não haveria
limitação nenhuma para a revisão constitucional, o Congresso poderia,
portanto, alterar o que quisesse. Apesar de não ter havido nenhuma alteração
substancial, ficou o debate se haveria algum tipo de limitação material a essa
possibilidade de revisão? Tendo o constituinte originário dito que após 5 anos
da promulgação da CRFB sem a rigidez constitucional poderia ser feito qualquer
alteração a carta magna, poderia, teoricamente, fazer até mesmo uma nova
constituição, não havendo, assim, limitação alguma para revisão constitucional.
o Passado esse momento histórico, essa previsão se esvaiu e a única perspectiva
de mudança da constituição e do exercício do poder constituinte derivado é a
emenda constitucional, prevista no art. 60 da CRFB.

Definido um processo legislativo mais solene, o que exterioriza a rigidez constitucional, com isso
o constituinte assegurou a supremacia da norma constitucional sob as demais. Se não é possível
mudar a constituição em um processo legislativo simples, pelas leis, criou-se uma exigência de
compatibilidade das leis e atos normativos com a constituição. Se uma lei ou ato normativo for
incompatível com a constituição, ou no aspecto formal ou no aspecto material, ela tem o vicio
da inconstitucionalidade.

Além de definir esse processo legislativo mais solene para o poder constituinte derivado, o poder
constituinte derivado também estabeleceu algumas limitações, sendo as mais notórias aquelas
relacionadas ao conteúdo – limitações materiais ao exercício do poder constituinte derivado -
(não pode, na mudança da constituição, comprometer a federação, como a forma de estado; o
voto direto, secreto, universal e periódico, o princípio da separação de poderes e os direitos e
garantias individuais).
• O art. 60, § 4º traz algumas sutilezas, entre elas a expressão “proposta de emenda
tendente a abolir” e a expressão “não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir” – a proposta de emenda não pode sequer chegar ao plenário. Essa
redação passou a permitir a possibilidade de controle judicial preventivo de
constitucionalidade (normalmente o controle judicial é repressivo, ou pelo sistema
difuso ou pelo sistema concentrado, sendo o controle preventivo realizado pelo
parlamento ou pelo chefe do executivo, por exemplo). O STF passou a admitir a seguinte
possiblidade: a impetração por um parlamentar de mandado de segurança para impedir
a tramitação da emenda que contrariar cláusula pétrea (este tem o direito liquido e certo
de só participar de processo legislativo constitucional). O STF para dizer que tal emenda
não pode chegar ao plenário terá que dizer que a proposta de emenda é
inconstitucional, por violar cláusula pétrea.

Cláusula pétrea implícita: normalmente a limitação do poder deve ser explícita, estando posta
na constituição, como é o caso do art. 60, § 4º da CRFB, mas nesse caso especifico a ideia da
cláusula pétrea implícita é absolutamente necessária para afirmação do próprio constituinte
originário, não podendo o constituinte derivado ir contra ao constituinte originário.
• Exemplo: não se pode apresentar proposta de emenda com o intuito de suprimir o § 4º
do art. 60 da CRFB.

Se há limitação ao exercício do poder constituinte derivado, toda vez que uma limitação não for
observada o resultado dessa produção legislativa é inconstitucional. A inconstitucionalidade de
uma emenda constitucional resulta da não observância ou da violação de uma das limitações
previstas na constituição ao exercício do poder constituinte derivado – limitação quanto ao
conteúdo, art. 60, § 4º; limitação quando a questões procedimentais; limitações
circunstanciais, art. 60, § 1º.

A constituição federal prevê que os Estados deverão se auto-organizar através de constituições

estaduais. Previu-se, assim, o poder constituinte decorrente, isto é, aquele exercido pelos
Estados. No processo de elaboração de uma constituição estadual não são muitas as opções
políticas, mas sim jurídicas, devendo os Estados adaptarem para a sua realidade as normas
constitucionais relativas à organização dos poderes, e etc.
• O princípio da simetria irá impactar na elaboração das constituições estaduais na parte
de organização de poderes, essencialmente. Esse princípio exige que os estados, o DF e
os Municípios adotem sempre que possível, em suas respectivas constituições e leis
orgânicas, os princípios fundamentais e as regras de organização dos poderes existências
na Constituição Federal. De modo geral, o que os Estados fazem é uma adaptação do
que está na Constituição Federal.
Os municípios brasileiros possuem autonomia (art. 18 da CRFB), se projetando essa autonomia
na sua auto-organização, através da lei orgânica, sem haver o poder de elaborar constituições.
Limitação temporal: exercício do poder constituinte derivado no seguinte aspecto: não se
estabeleceu prazo para primeira emenda após a promulgação da constituição federal.
Teoricamente, logo após a promulgação da constituição ela já poderia se emendada, não
havendo limitação temporal, nesse aspecto. Há, contudo, um tipo de limitação temporal previsto
no art. 60, onde se observa que se uma proposta de emenda for rejeitada ou considerada
prejudicada – não tendo o quorum de 3/5 – ela não poderá ser reapresentada na mesma sessão
legislativa (período de 1 ano).

CASOS CONCRETOS

1. Florencio, Deputado Federal, impetra mandado de segurança contra ato da Mesa

Diretora que indicou para votação, no próximo dia 05, texto da proposta de Emenda à
Constituição que suprime o preâmbulo da Carta Magna, bem como alguns artigos da
Disposições Constitucionais transitórias. O impetrante requer o impedimento da
tramitação da proposta. Aduz que tais textos são imodificáveis, de acordo com princípios
constitucionais. Responda, fundamentadamente, como deve ser julgado o pedido.

R: O pedido deve ser julgado procedente, tendo em vista que, em primeiro lugar,
conforme jurisprudência predominante, reconhece-se a admissibilidade da impetração
de mandado de segurança por parlamentar para o controle preventivo de
constitucionalidade, e que, conforme doutrina do ministro Gilmar Mendes (curso de
direito constitucional, 5. Ed., p. 77), apesar do preâmbulo não ser uma norma, não
conter normas constitucionais e não possuir valor normativo autônomo, não é ele
juridicamente irrelevante, funcionando como elemento de interpretação das normas
constitucionais, ele desempenha uma importante função constitucional, assim como
exprime um tipo de legitimidade a constituição, seja em relação a sua origem, seja em
relação ao seu conteúdo, razão pela qual a sua alteração ou supressão da história não
teria sentido, significando uma novação constitucional, violador dos limites materiais do
poder de revisão. Do mesmo modo, compreende-se que os artigos previstos nas
disposições constitucionais transitórias não podem ser suprimidos ou modificados, sob
pena de afronta a sua própria natureza.

https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751069334

Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e outros. Ed. Saraiva. 5a ed. Pag.
77 (posição do Canotilho)

"Reportando-se, especificamente, à Constituição de Portugal, Gomes Canotilho e Vital

Moreira observam que não fazendo parte do texto da Carta Política, o preâmbulo não
contém normas constitucionais, não possui valor normativo autônomo nem idêntico ao
das normas constitucionais, razão por que não pode haver inconstitucionalidade por
violação do seu texto ou dos princípios preambulares enquanto tais. Mesmo assim,
ressalvam que o preâmbulo não é juridicamente irrelevante, funcionando como
elemento de interpretação - e eventualmente de integração - das normas
constitucionais. Mais ainda, sustentam que o preâmbulo desempenha outra importante
função constitucional, porque exprime, por assim dizer, o título da legitimidade da
Constituição, seja em relação à sua origem, seja em relação ao seu conteúdo
(legitimidade constitucional material). Em suma, entendem eles que, do ponto de vista
material, o preâmbulo é uma "certidão de origem", um "título de legitimidade" e um
"bilhete de identidade", razão por que a sua alteração ou supressão não teria sentido e
 significaria uma novação constitucional violador dos limites materiais da revisão. O
mesmo talvez se pudesse dizer a respeito das disposições constitucionais transitórias,
porque operando - tal qual os preâmbulos -, como pontes no tempo, uma vez
estendidas, elas não poderiam ser alteradas ou suprimidas, sob pena de afronta à sua
própria natureza."

MS 34722 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Órgão julgador: Tribunal Pleno
Julgamento: 20/09/2019; Publicação: 07/10/2019 Ementa:

E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA – NÃO CONHECIMENTO – INTERPOSIÇÃO DE

RECURSO DE AGRAVO – PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO – CONTROLE
JURISDICIONAL DE SEU “ITER” PROCEDIMENTAL – LEGITIMIDADE ATIVA, PARA ESSE
EFEITO, RECONHECIDA A QUALQUER MEMBRO DAS CASAS DO CONGRESSO NACIONAL
– PRECEDENTES – POSSIBILIDADE DESSA FISCALIZAÇÃO JUDICIAL, DESDE QUE
EVIDENCIADA A EXISTÊNCIA DE ALGUMA DAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 60 DA LEI
FUNDAMENTAL, QUE CONFIGURAM LIMITAÇÕES AO EXERCÍCIO DO PODER DE
REFORMA DA CONSTITUIÇÃO – INADMISSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DE LEGISLAÇÃO
MERAMENTE ORDINÁRIA, COM O OBJETIVO DE ERIGI-LA À CONDIÇÃO DE PRESSUPOSTO
DE OBSERVÂNCIA NECESSÁRIA PARA EFEITO DE VÁLIDA INSTAURAÇÃO DO
PROCEDIMENTO DE MODIFICAÇÃO DO TEXTO CONSTITUCIONAL – DOUTRINA –
PRECEDENTES – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO
PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O
processo de formação das leis ou de elaboração de emendas à Constituição revela-se
suscetível de controle incidental ou difuso pelo Poder Judiciário, sempre que, havendo
possibilidade de lesão à ordem jurídico-constitucional, a impugnação vier a ser suscitada
por membro do próprio Congresso Nacional, pois, nesse domínio, somente ao
parlamentar – que dispõe do direito público subjetivo à correta observância das
cláusulas que compõem o devido processo legislativo, assiste legitimidade ativa ‘ad
causam’ para provocar a fiscalização jurisdicional. O exercício do poder reformador,
embora passível de controle jurisdicional, há de considerar, unicamente, as normas de
parâmetro que definem, em caráter subordinante, as limitações formais (CF, art. 60,
“caput” e § 2o), as limitações circunstanciais (CF, art. 60, § 1o) e, em especial, as
limitações materiais (CF, art. 60, § 4o), cuja eficácia restritiva condiciona o processo de
reforma da Constituição.

2. Sociedade empresarial insurge-se contra uma lei que revogou determinada isenção
tributária. Ocorre que esta sociedade se beneficiava da isenção tributária prevista na lei
complementar n. 70/91 e a Fazenda, com o advento da Lei 9430/96, passou a cobrar o
valor do tributo. Alega que a suposta revogação de uma lei complementar por uma lei
ordinária fere de morte a estrutura hierarquizada da legislação brasileira, amparada pela
pirâmide de Kelsen. Responda, fundamentadamente, se o argumento da sociedade
encontra respaldo na ordem jurídica brasileira.

R: O argumento utilizado pela sociedade não procede, uma vez que inexiste hierarquia
entre lei ordinária e lei complementar, já que cada espécie legislativa possui um campo
de atuação. Em segundo lugar, é importante notar que a lei complementar n. 70/91 é
apenas formalmente complementar, sendo materialmente uma lei ordinária com
relação aos dispositivos referentes a contribuição fiscal por ela atribuída.

AI 597.906 STF AgR-ED-EDv-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES Órgão julgador:

Tribunal Pleno
Julgamento: 18/08/2020; Publicação: 04/09/2020
 Ementa:
Embargos de declaração em embargos de divergência em embargos de declaração em
agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Tributário. 3. Acórdão recorrido
que destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Revogação, pelo art. 56
da Lei 9.430/96, de isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão
legalmente regulamentada pelo art. 6o, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade 5.
Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão
exclusivamente constitucional relacionada à distribuição material entre as espécies
legais. Precedentes. 6. A Lei Complementar 70/91 é apenas formalmente complementar,
mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição
social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721 7. Ausência de omissão,
contradição ou obscuridade. Acórdão embargado suficientemente motivado. Embargos
protelatórios. 8. Embargos de declaração rejeitados.

3. Governador do Rio Grande do Sul ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade em face

do art. 45, §§ 1º e 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Acentua,
juridicamente, que a norma constitucional em pauta fere princípios constitucionais
superiores, que estão albergados pelas cláusulas pétreas, e, por consubstanciarem
concreções positivas do direito supralegal, estariam em um patamar superior de
hierarquia. Alega a violação dos princípios da Igualdade (artigo 5º da CRFB/88), da
Igualdade do Voto (artigo 14 da CRFB/88), do exercício, pelo povo, do poder (artigo 1o,
parágrafo único, da CRFB/88), da Cidadania (artigo 1o, inciso II, da CRFB/88), da
Democracia (artigo 1º da CRFB/88) e do Regime Federativo (artigo 60, parágrafo quarto,
inciso I c/c artigo 1º da CRFB/88). Sob fundamento lógico-jurídico, explica de forma
técnica que há uma real desproporção e discriminação relacionada à distribuição da
população no país, sua participação no PIB e composição do Congresso Nacional. Assim,
demonstra que a região do SUL/SUDESTE detém 57,7% da população brasileira, participa
de 77,4% do PIB e compõe 45% do Congresso Nacional. Enquanto isso, a região
NORTE/NORDESTE detém 42,3% da população, participa de 22,6% do PIB e compõe
54,3% do Congresso Nacional. Dessa forma, sublinha que há uma disparidade, um
descompasso real nessa divisão, que se torna discriminatória e injusta, tendo em vista
que atribui pesos diferentes a cidadãos absolutamente iguais, afirmando que há uma
colisão entre os valores de justiça e de eqüidade. À luz da jurisprudência dominante do
Supremo Tribunal Federal, comente a plausibilidade da tese invocada pelo Governador
do Rio Grande do Sul.

R: Conforme entendimento do STF (ADI 815) não há supremacia entre normas

constitucionais originárias, não sendo possível a declaração de inconstitucionalidade de
uma norma constitucional originária, pois sendo todas as normas originárias
decorrentes da manifestação do poder constituinte originário, não faria sentido valorar
de maneira distinta uma norma em detrimento de outra, pois isso violaria o princípio da
unicidade da Constituição.

STF: ADIn no 815-3, relator Ministro Moreira Alves, DJ de 10/05/96: Parágrafos 1o e 2 o

do artigo 45 da Constituição Federal. A tese de que há hierarquia entre normas
constitucionais originárias dando azo a declaração de inconstitucionalidade de umas em
face de outras é incompatível com o sistema de Constituição rígida. Na atual Carta
Magna compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição
(artigo 102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir
que se desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer
o papel de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não,
 violado os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da
mesma Constituição. Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para
sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em
face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas
como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja
observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação às outras que
não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.
Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido

4. Com a superveniência da Constituição de 1988, o Procurador-Geral da República

entende que uma determinada Lei promulgada alguns anos antes não guarda
compatibilidade com a nova Carta e, dessa feita, propõe ação direta de
inconstitucionalidade para impugná-la. O Advogado-Geral da União, ao defender a
constitucionalidade do texto impugnado, aduz que o mesmo fora editado sob a égide da
Constituição anterior, que com ela mantém compatibilidade, tanto material, quanto
formalmente. Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se
agiu corretamente o autor.

R: O autor agiu erroneamente, pois não se trata de um caso para propositura de ação de
inconstitucionalidade, mas sim de um caso em que se discute a recepção ou não de uma
norma infraconstitucional anterior. Conforme entendimento firmado pelo STF, ou uma
lei é constitucional ou ela não é uma lei, visto que a lei que se encontra em divergência,
material ou formalmente com a constituição de sua época é automaticamente revogada.
No caso em tela o parâmetro utilizado para definir se a lei é ou não constitucional deveria
ser a constituição anterior, da época em que a lei fora elaborada, tendo em vista que a
constitucionalidade é congênita a lei e deve ser apurada em face da constituição vigente
ao tempo de sua elaboração. Desse modo, estando a lei em compatibilidade com a
constituição de sua época ela é considerada constitucional, entretanto, estando ela em
divergência com a nova Carta, não há o que se falar em inconstitucionalidade, mas sim
em não recepção da norma anterior pela nova Constituição.

Deve-se alertar ainda que a defesa feita pelo AGU seria própria para o controle difuso,
mas não para o controle abstrato, como proposto pelo PGR.

RELATOR: ADI 2, REL. Min. Paulo Brossard.

CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE.REVOGAÇÃO.
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A lei ou é
constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é
constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a
desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é
congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua
elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição
superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição
sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as.
Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria
ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis
ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. 2. Reafirmação da antiga
jurisprudência do STF, mais que cinqüentenária. 3. Ação direta de que se não conhece
por impossibilidade jurídica do pedido.
 TJMG 2 - Processo: IRDR - Cv 1.0000.18.015868-5/001 0158685-44.2018.8.13.0000 (2)
Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela
Data de Julgamento: 15/07/0020
Data da publicação da súmula: 06/11/2020

Ementa: EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - NORMA

ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL VIGENTE - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
- INCABÍVEL - ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STF E SUMULADO PELO ORGÃO
ESPECIAL - ANÁLISE DA RECEPÇÃO OU NÃO PELA NOVA ORDEM JURÍDICA - CLAUSULA
DE RESERVA DE PLENÁRIO - NÃO SUJEIÇÃO - ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
MUNICIPAIS E LEI ORGÂNICA MUNICIPAL EDITADA "A POSTERIORI" - DISSENSO
NORMATIVO - SOLUÇÃO - CRITÉRIO HIERÁRQUICO E CRONOLÓGICO - REVOGAÇÃO DA
NORMA ESTATUTÁRIA. 1.Consoante entendimento sedimentado perante o STF, bem
como na Súmula de no 53 expedida pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, a
norma infraconstitucional anterior à Constituição não pode ser objeto de controle de
constitucionalidade, mas sim ao exame de sua recepção ou não pela nova ordem
jurídica, deliberação esta que não se sujeita à cláusula de reserva de plenário, previsto
no artigo 97 da CR/88. 2. Evidenciado o conflito entre o Estatuto dos Servidores
Municipais e a Lei Orgânica Municipal, editada a posteriori, o dissenso deve ser dirimido
à luz do direito intertemporal, segundo critério hierárquico e cronológico. 3. Tese fixada:
A Lei Orgânica Municipal de Pouso Alegre, por ser hierarquicamente superior e, ainda,
mais recente, ao estabelecer, em seu artigo 110, §3o, óbice à vinculação ou equiparação
de vencimentos para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, revogou
tacitamente o §2o do artigo 7o da Lei Municipal de no 1.042/71 (Estatuto dos Servidores
Públicos Municipais), o qual previa o direito à paridade de vencimentos entre servidores
da Prefeitura e da Câmara Municipal, ocupantes de cargos equivalentes.

Aula 2 – 23/01 (Prof: Guilherme Braga Pena de Morais)

Reformas constitucionais: Emendas; Revisão; Mutação constitucional formal e informal.

Limites do poder de reforma. Cláusulas pétreas e sua extensão. O papel do Supremo Tribunal
Federal.

Poder constituinte: poder de instituição ou reforma da constituição federal ou estadual.

• O poder constituinte pode ter 2 objetos: instituição e reforma. Instituição quer dizer
criação de uma nova constituição, da primeira ou das subsequentes. Reforma quer dizer
modificação, ou seja, a constituição já existe e será modificada.
• A ideia de que o poder constituinte pode reformar não é unânime, há quem entende
que não existe essa possibilidade. Contudo, no Brasil é predominante o entendimento
de que o poder constituinte possui a reforma como um de seus objetos.
• O poder constituinte possui duas origens: federal e federada. DF e Municípios não
possuem constituições, mas sim leis orgânicas.

Classificação do poder constituinte:

• A partir da compreensão de Nelson de Souza Sampaio (livro: O poder Constituinte) o
poder constituinte se classifica da seguinte forma:
o Há um gênero chamado poder constituinte que se decompõe em duas espécies:
▪ Poder constituinte originário: poder de instituição (objeto) de uma
nova constituição federal (origem).
 ▪ Poder constituinte derivado:
• Reformador: poder de reforma (objeto) da constituição federal
já existente (origem).
o Reformador de emenda: atualmente há 133 emendas
a CRFB de 1988.
o Reformador de revisão:
• Decorrente:
o Institucionalizador: poder de instituição (objeto) da
constituição estadual (origem)
o Reforma estadual: poder de reforma (objeto) da
constituição estadual já existente (origem)

Poder constituinte derivado reformador: poder que modifica constituição federal já existente.
• Características:
o Derivação: o produto desse poder constituinte busca fundamento de validade
na constituição federal. A Constituição é o epicentro do ordenamento jurídico
e serve como fundamento de validade para outras normas jurídicas.
▪ Questões polêmicas:
• E se o poder constituinte buscar fundamentação e não
encontrar? Isso gera algum efeito jurídico ou não? Há no Brasil
norma constitucional que seja inconstitucional? Ou admitir isso
é um paradoxo?
o Primeira hipótese – norma constitucional originária:
no Brasil norma originária nunca poderá ser
inconstitucional (STF, ADI 815), em razão das
características do poder constituinte originário –
lembrar que em relação a esse piore não há derivação,
há inicialidade; lembrar também que com relação a
esse poder não há condicionamento, mas sim
incondicionamento, assim como também não há
limitação. Não é possível que algo que inicia uma nova
ordem jurídica sem limitação possa gerar uma
inconstitucionalidade. Não é aceitável a tese de Otto
Bachoff (livro: normas constitucionais
inconstitucionais), que sustenta a possibilidade de
normas originárias serem inconstitucionais, quando
vierem a violar supradireitos (similar ao direito
natural).
o Não existindo norma originária inconstitucional, como
é possível resolver conflitos entre normas originárias?
Deverá ser feita a solução via harmonização; busca-se
uma solução harmônica para permitir a aplicabilidade
d ambas as normas.; deve se dar uma interpretação
harmoniosa, de maneira que ambas as normas de
apliquem, sem o afastamento de uma ou de outra.
▪ Exemplo de conflito e harmonização: art. 61, §
1º, II, “d” X art. 128, § 5º da CRFB – duplo
conflito. Solução encontrada: o MP possui
duas leis orgânicas – LC 75/93 que organiza o
MP e Lei 9625/83 que prevê normas gerais
 nacionais para que o Estado depois se
organize.
o Há hierarquia entre normas constitucionais
originárias? Não há hierarquia formal, mas pode ser
que haja hierarquia axiológica, de valor, mesmo entre
normas originárias. (Exemplo: art. 1º, III X art. 242, § 2º
- o valor que a primeira norma possui é muito maior
que o da segunda norma).
▪ Prova de que existe hierarquia axiológica entre
normas constitucionais originárias: criação da
ADPF (art. 102, § 1º) – a constituição
reconhece que há preceitos fundamentais, que
uma norma pode ter axiologia superior.
o Segunda hipótese – norma constitucional derivada: ao
contrário das normas constitucionais originárias, uma
norma constitucional derivada pode ser
inconstitucional. Se esse poder constituinte é derivado
e limitado, se ele busca o fundamento e não encontra
porque tem limite para isso, ele pode incorrer em
inconstitucionalidade.
▪ Hipóteses de inconstitucionalidade de norma
derivada:
1. Norma constitucional federal contida em
emenda ou revisão que viole limitação ao
poder de reforma federal.
2. Norma constitucional estadual que viole
norma constitucional federal de repetição
obrigatória pelos Estados / que viole
princípio da simetria.
o Condicionamento: Os produtos desse poder constituinte possuem formas de
manifestação pré estabelecidas pelas quais esse poder pode se manifestar –
emendas e revisão.
▪ Que formas pré estabelecidas são essas? Quais são as formas que esse
poder derivado pode se manifestar? O poder constituinte derivado
pode se manifestar através das emendas e da revisão.
▪ Diferença entre emendas e revisão: há uma diferença formal e material.
• Materialmente falando, a emenda é pontual, sobre matéria
certa, e a revisão é global, atingindo a constituição por inteiro,
salvo as cláusulas pétreas; a revisão é mais extensa do que a
emenda.
• Formalmente falando, a proposta de emenda deve ser
aprovada em sessões separadas, em dois turnos por Casa, e
deve haver o quorum de 3/5 dos votos; enquanto que a revisão
possui sessões conjuntas, unicameral, em tese sendo possível
que a votação ocorra em um único turno, com o quorum de
maioria absoluta (art. 60, § 2º da CRFB x ADCT, art. 3º)
• Já que a revisão é mais fácil e mais extensa, é possível, hoje, no
Brasil uma outra revisão constitucional? (Qualquer modificação
na constituição, que não seja emenda, é uma revisão
constitucional, independente do nome que se dê). Em doutrina
há controvérsia – posição minoritária (Michael Temer e Manoel
Gonçalves Ferreira Filho) diz que é possível outra revisão a
 constituição, desde que convocada por emenda,
estabelecendo-se qual seria o procedimento, uma vez que em
nenhum momento o texto constitucional proíbe tal
possibilidade; posição majoritária (Josaphat Marinho e
Eduardo Ribeiro Moreira) diz que não é possível outra revisão
constituição, sendo inconstitucional caso ocorresse, pois
embora não haja proibição explicita, há uma proibição implícita
no art. 3º da ADCT que cita apenas 1 revisão constitucional. A
posição atual do STF é de que não é possível uma nova revisão,
uma vez que a possibilidade prevista na atual CRFB já foi
realizada em 1993 (ADI 815).
▪ Mutação constitucional:
• Definição no Brasil (Ana Candida Ferraz – livro Processo
Informal de Mudança da Constituição): o meio formal de
mudança da constituição chama-se reforma – por emenda ou
revisão – e o meio/processo informal de mudança da
constituição chama-se mutação constitucional.
• Definição estrangeira (Carlos Menault): mutação constitucional
é mudança de contexto sem mudança de texto.
• O texto precisa ser o mesmo, só muda a interpretação que lhe
é dada.
• A mutação é admitida não tão somente no Judiciário.
• Casos no STF de mutação constitucional:
o HC 82.959 – mutação do art. 5º: caso de progressão de
regime prisional em situação de crime hediondo. O
entendimento do STF a época era de que em casos de
crime hediondo o regime deve ser fechado
integralmente, contudo, o art. 5º previa uma garantia
constitucional de individualização da pena. O STF dizia
então que a pena que atenderia essa garantia seria a
pena qualificada (reclusão ou detenção) e quantificada
(período de tempo), então, para este, o fato da lei
vedar a progressão não violaria essa garantia
constitucional caso o juiz venha a quantificar e
qualificar a pena. Passado o tempo, o STF mudou seu
posicionamento, compreendendo que não bastaria
que o magistrado quantificasse e qualificasse a pena,
teria a necessidade também de se acompanhar a sua
execução penal e se, durante a execução da pena,
desse o culpado a possibilidade de ressocialização ele
seria beneficiado com a progressão, mesmo se o crime
for hediondo. Então fixou o STF a seguinte posição: não
deveria criar lei com regime fechado integralmente,
mas com regime fechado inicialmente, com
possibilidade de progressão futura.
o MS 26.602 – mutação do art. 55: caso do partido
político e da infidelidade partidária. O STF
compreendeu que se o candidato que tivesse mandato
político fosse infiel ao partido politico dele ele perderia
o cargo. O art. 55 não cita essa possibilidade, o
entendimento anterior era de que o artigo era
 exaustivo nas suas hipóteses, contudo, mudando o
tempo houve o entendimento de que, na verdade, o
artigo era somente exemplificativo, não abarcando
todas as possibilidades de perda de mandato.
o ADPP 132 – mutação do art. 226, § 3º: STF reconheceu
união estável entre pessoas do mesmo sexo, sem
alterar o texto constitucional. O texto fala somente
entre união estável entre homem e mulher, mas para o
STF o texto não fala de homem e mulher enquanto
gênero, mas enquanto pessoas humanas capazes de
afeto.
• Quais limites se impõe a mutação constitucional? O último
limite que se impõe é o limite semântico, não se podendo vir a
constituir algo que o texto não aceite. A mutação é admissível
desde que se respeite o limite semântico, indo contra o texto a
mutação é inconstitucional.
o Limitação: o produto desse poder constituinte é sujeito a restrições, impostas
pelo direito em vigor.
▪ Quais são essas restrições impostas ao poder constituinte derivado?
Nelson de Sá Sampaio estabelece 3 limitações a esse poder constituinte
– temporal, circunstancial e material.
• Temporal: impede reforma durante um certo intervalo de
tempo; em um período pré estabelecido não se poderia realizar
reformas à constituição federal; na CRFB de 1988 não há
normas que impedem a reforma por um período de tempo,
houve apenas na Constituição do Império.
o Normas próximas:
▪ Alguns autores citam o art. 3º da ADCT, que
fala de um prazo de 5 anos para realização da
revisão constitucional. Esse artigo trata
somente da revisão, mas não cita emenda,
então seria possível a reforma através de
emenda. Esse artigo veda a revisão e não a
emenda, para haver limitação temporal é
preciso que não seja possível nenhum tipo de
reforma.
▪ Outro caso citado é o trazido pelo art. 60, § 5º,
contudo, esse dispositivo impede apenas que
aquela mesma matéria seja votada na mesma
sessão legislativa, qualquer matéria diferente
daquela pode ser votada.
• Circunstancial: impede a reforma constitucional durante uma
circunstância excepcional.
o Art. 60, § 1º: não será reformada a constituinte em
estado de defesa, estado de sítio e intervenção federal.
o Durante essas circunstâncias excepcionais seria
possível aprovar tratado internacional de direitos
humanos, que é equivalente a emenda? Nos parece
que sim, pois deve se ter em mente que norma
excepcional merece interpretação restritiva, a regra é
alterar a constituição, a exceção é impossibilitar essa
alteração, a restrição por sua vez merece interpretação
 literal. O texto está proibindo a emenda, a sua
interpretação deve ser literal, não abrangendo os
tratados equivalentes a ela. Se o contrário se admitisse,
estaria-se dando interpretação extensiva a uma norma
restrição, o que viola qualquer base interpretativa.
Portanto, durante uma das hipóteses do art. 60, § 1º
está impossibilitado a emenda constitucional e não
qualquer norma com equivalência a ela.
• Material: impede reforma sobre certa matéria., podendo ela
ser expressa ou não, dependendo se o texto é expresso sobre
ela ou não.
o Explícita – art. 60, § 4º: matérias com relação ao qual o
texto é expresso.
▪ Discussões controvertidas sobre cláusula
pétrea:
• Extensão: o inciso IV do art. 60, § 4º
cita os direitos e garantias individuais
como cláusulas pétreas, o título II da
CRFB traz os direitos individuais
(especies de direitos fundamentais). A
questão que fica é como interpreta
esse artigo (art. 60, § 4º, IV), a
proteção restringe-se a direito
individual? O texto só protege direito
individual ou alcança qualquer direito
fundamental? Posição minoritária
(Silvio Mota) – onde a CF fala em
direito individual, leia-se direito
individual, a interpretação é literal;
posição majoritária (Manoel
Gonçalves Ferreira Filho) – quando o
texto diz individual deve-se interpretar
como direito fundamental, a
interpretação é extensiva. O STF
compreende que o texto protege
qualquer direito fundamental, seja
individual ou não, ou seja, qualquer
direito fundamental é cláusula pétrea.
• Profundidade: cláusulas pétreas são
dogmas imodificáveis ou admitem
modificações desde que o seu núcleo
essencial seja preservado? Posição
minoritária (Geraldo Ataliba) – só é
possível o acréscimo, qualquer
modificação seria inconstitucional,
cláusula pétrea é um dogma,
intangível, intocável; posição
majoritária (Nagib Slaibi Filho) – essas
modificações são possíveis, o que seria
inconstitucional é a subtração ou a
modificação em larga escala, cláusula
pétrea não é um dogma, é
 flexibilizável, desde que a modificação
respeite o núcleo essencial. O STF, no
tocante a profundidade, determina a
proteção apenas do núcleo essencial;
a emenda que toque em cláusula
pétrea será inconstitucional apenas se
ir além do núcleo essencial.
o Implícita: não são normas expressas da constituição,
mas do sistema se pode supor que elas possam existir.
▪ Limitações materiais implícitas incontroversas:
titularidade e exercício do poder constituinte
(não pode ser modificado o art. 1º, parágrafo
único) e processo de reforma constitucional
(não pode ser modificado o art. 60, caput, §§
2º, 3º e 5º - não se pode modificar a forma
como se modifica a constituição, a
modificando)
▪ Limitações materiais implícitas controversas:
revisão constitucional.

Hermenêutica constitucional: Princípios da interpretação constitucional. Critérios de

interpretação.

Definição de interpretação constitucional: quer dizer atividade intelectual (humana, não pode
ser mecanizada) de revelação do sentido, alcance e conteúdo (a norma já tem todas essas coisas,
a intenção que se tem é revelá-las; a atividade não é criativa, mas sim revelatória das
características da norma) de determinada norma constitucional (se assim não o fosse seria de
norma legal, o objeto que se trata aqui é constitucional).

Hermenêutica ≠ Interpretação: interpretação é a atividade em si, interpretação é a própria

atividade de revelar, enquanto que a hermenêutica é o instrumental que se tem para
desempenhar a atividade de interpretação – técnicas, regras, princípios.

Características/critérios da interpretação constitucional: o que dá particularidade a essa

atividade de interpretação da constituição em relação a interpretação legal?
a) Superioridade hierárquica: a forma gráfica de identificar essa característica é a pirâmide
de Kelsen. Segundo Kelsen, a ordem jurídica é piramidal, hierarquizado, com a
constituição ocupando o topo, e a partir disso existindo outras especies normativas que
compõem essa ordem jurídica (leis, decretos, portarias, ordem de serviço). O interprete
deve estar atento a essa superioridade.
b) Caráter político: a interpretação constitucional não tem apenas um caráter jurídico, mas
também político. Isso é possível se observar fazendo uma comparação entre sociedade
e estado. Quando se fala em caráter jurídico se fala que a constituição um dia legitimou
o poder que a sociedade atribuiu ao estado, servindo como fator de legitimação. Hoje,
contudo, a constituição serve como fator de limitação, da atuação do estado em prol da
sociedade, por isso se fala em caráter politico.
c) Conteúdo específico: costuma se dividir em dois objetos – divisão do exercício do poder
político (territorial – o exercício do poder politico é repartido entre entidades e não entre
órgãos; União, Estados, DF e Municípios -, e funcional – o poder político é repartido entre
órgãos e não entre entidades; Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciario) e
direitos, garantias e remédios constitucionais (diferença entre esses 3 está no tempo de
consagração deles)
 d) Natureza da linguagem: a norma constitucional tem grau de abstração alta e grau de
densidade baixa, a norma legal por sua vez inverte a lógica. O intérprete da constituição
assume o papel de concretização, ele concretiza valores constitucionais, servindo de
intermediário entre o abstrato da norma e concreto do caso. Sem essa participação dele
seria impossível a subsunção.

Princípios da interpretação constitucional:

1. Supremacia da Constituição: a constituição é suprema, esta é uma característica da
interpretação e também princípio dela. O intérprete deve estar atento ao fato de que a
constituição não tem qualquer posicionamento na ordem jurídica, mas a sua posição é
de vértice, de topo, sendo fundamento de validade.
2. Unidade da Constituição: a constituição confere caráter sistemático a ordem jurídica. Só
há sistema jurídico porque existe uma constituição. Se não fosse a constituição haveria
uma soma de elementos isolados, sem qualquer harmonização possível entre eles. Ela
tem valores, princípios e regras comuns que permeiam toda ordem jurídica.
3. Correção funcional: o intérprete deve estar atento aos seus limites, não podendo
ultrapassar os limites impostos pelo texto constitucional, sob pena de incorrer em uma
atividade contra a constituição.
• No tocante a mutação constitucional o limite seria o semântico, não se podendo
ultrapassar o limite semântico, não se podendo ultrapassar o texto, se não o
intérprete incorre em uma atividade inconstitucional.
4. Interpretação conforme a constituição: esse princípio tem dupla função – de
interpretação (matéria de hermeneutica) e de técnica de decisão (matéria de controle
de constitucionalidade). Visto como principio de interpretação, diz-se que não pode
haver declaração de inconstitucionalidade havendo dúvidas sobre essa
inconstitucionalidade. Havendo dúvidas, deve-se declarar a norma constitucional, tendo
em vista sua presunção de constitucionalidade. Visto como técnica de decisão. Há duas
condições: a norma tem que ser plurisignificativa, com dois ou mais sentidos; a intenção
do tribunal que efetua o controle de constitucionalidade deve ser de salvaguardar a
norma. O tribunal nesse contexto toma duas condutas, uma ação e depois uma omissão,
afastando todos os sentidos contrários a constituição e não declara a norma
inconstitucional, desde que se entenda por determinado sentido. No fim das contas não
se declara a norma inconstitucional, mas sim o sentido que ela tem inconstitucional.
5. Presunção de constitucionalidade: qualquer norma tem a presunção relativa de ser
constitucional. Se é relativa ela pode ser afastada ou confirmada.
6. Eficácia integradora: tem a ver com a harmonia; a interpretação tem que ser um fator
de harmonização entre os poderes e não de conflitos entre eles. O interprete deve prezar
pela harmonia entre os poderes públicos., e em razão disso ele deve estar atento aos
limites, pois o desrespeito aos limites quebra essa harmonia. Ou seja, há limites para
que haja harmonia.
7. Máxima efetividade: a efetividade é a eficácia social de uma norma, ou seja,
cumprimento efetivo dessa norma. O intérprete deve dar a norma a interpretação que
lhe reconheça a maior efetividade possível. Deve se evitar uma interpretação que reduza
esse grau de efetividade ou que o aniquile.
• Efetividade ≠ eficácia: eficácia é teórica, a norma pode produzir efeitos jurídicos;
efetividade é concreta, aplicando-se ao caso concreto.
8. Proporcionalidade:
• Razoabilidade ≠ proporcionalidade: há uma diferença de origem, pois
razoabilidade vem da common law, de origem americana, enquanto que a
proporcionalidade possui origem alemã, na civil law; há tambem uma diferença
de estrutura, pois a razoabilidade possui 2 vetores – interna (material) e externa
(formal) -, enquanto que a proporcionalidade possui 3 vetores – adequação,
 necessidade e proporcionalidade em sentido estrito -, devendo ser atendidos a
todos, sendo um princípio cumulativo.

CASOS CONCRETOS

1. A alteração na situação de fato que foi levada em consideração no momento de

elaboração de uma lei pode levar ao reconhecimento de que ela passou a ser
inconstitucional?

R: Sim. Trata-se da chamada inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda

inconstitucional. Algumas leis ou atos normativos são constitucionais em razão de
determinado fato, ou seja, possuem sua constitucionalidade atrelada a uma situação de
fato. A eventual alteração na situação de fato dessa lei ou ato normativo, antes
considerada constitucional pode levar ao futuro reconhecimento de sua
inconstitucionalidade.

(Ver Informativo 272 - RE 341717).

MINISTERIO PUBLICO. ACAO CIVIL EX DELICTO. CODIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 68.
NORMA AINDA CONSTITUCIONAL. ESTAGIO INTERMEDIARIO, DE CARATER
TRANSITORIO, ENTRE A SITUACAO DE CONSTITUCIONALIDADE E O ESTADO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. A QUESTAO DAS SITUACOES CONSTITUCIONAIS
IMPERFEITAS. SUBSISTENCIA, NO ESTADO DE SAO PAULO, DO ART. 68 DO CPP, ATE QUE
SEJA INSTITUIDA E REGULARMENTE ORGANIZADA A DEFENSORIA PUBLICA LOCAL.
PRECEDENTES. DECISAO: A controversia constitucional objeto deste recurso
extraordinário já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, cujo Plenario, ao julgar o
RE 135.328- SP, Rel. Min. MARCO AURELIO, fixou entendimento no sentido de que,
enquanto o Estado de Sao Paulo não instituir e organizar a Defensoria Publica local, tal
como previsto na Constituição da Republica (art. 134), subsistira, integra, na condicao
de norma ainda constitucional - que configura um transitorio estagio intermediario,
situado .entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta
inconstitucionalidade. (GILMAR FERREIRA MENDES, .Controle de Constitucionalidade.,
p. 21, 1990, Saraiva) -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de
modificacoes supervenientes das circunstancias de fato, a um processo de progressiva
inconstitucionalizacao, como registra, em lucida abordagem do tema, a licao de
ROGERIO FELIPETO (.Reparacao do Dano Causado por Crime., p. 58, item n. 4.2.1, 2001,
Del Rey). E que a omissao estatal, no adimplemento de imposicoes ditadas pela
Constituicao - a semelhança do que se verifica nas hipóteses em que o legislador comum
se abstém, como no caso, de adotar medidas concretizadoras das normas de
estruturação orgânica previstas no estatuto fundamental - culmina por fazer instaurar
situações constitucionais imperfeitas. (LENIO LUIZ STRECK, .Jurisdição Constitucional e
Hermenêutica., p. 468-469, item n. 11.4.1.3.2, 2002, Livraria do Advogado Editora), cuja
ocorrência justifica .um tratamento diferenciado, nao necessariamente reconduzivel ao
regime da nulidade absoluta. (J. J. GOMES CANOTILHO, .Direito Constitucional., p. 1.022,
item n. 3, 5. ed., 1991, Almedina, Coimbra - grifei), em ordem a obstar o imediato
reconhecimento do estado de inconstitucionalidade no qual eventualmente incida o
Poder Publico, por efeito de violação negativa do texto da Carta Política (RTJ 162/877,
Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno). E por essa razão que HUGO NIGRO MAZZILLI (.A
Defesa dos Interesses Difusos em Juízo., p. 72, item n. 7, nota de rodapé n. 13, 14. ed.,
2002, Saraiva), ao destacar o carater residual da aplicabilidade do art. 68 do CPP - que
versa hipotese de legitimacao ativa do Ministerio Publico, em sede de acao civil -
assinala, em observacao compativel com a natureza ainda constitucional da mencionada
regra processual penal, que .Essa atuacao do Ministerio Publico, hoje, so se admite em
carater subsidiario, ate que se viabilize, em cada Estado, a implementacao da defensoria
publica, nos termos do art. 134, paragrafo unico, da CR (...). (grifei). Dai a exata afirmacao
feita por TEORI ALBINO ZAVASCKI, eminente Magistrado e Professor (.Eficacia das
Sentencas na Jurisdicao Constitucional., p. 115/116, item n. 5.5, 2001, RT), cuja licao, a
proposito do tema ora em exame, poe em evidencia o relevo que podem assumir, em
nosso sistema juridico, as transformacoes supervenientes do estado de fato: . Isso
explica,tambem,uma das tecnicas de controle de legitimidade intimamente relacionada
com a clausula da manutencao do estado de fato: a da lei ainda constitucional. O
Supremo Tribunal Federal a adotou em varios precedentes (...). Com base nessa
orientacao e considerando o contexto social verificado a epoca do julgamento, o
Supremo Tribunal Federal rejeitou a arguicao de inconstitucionalidade da norma em
exame, ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteracao do status quo poderia ensejar
decisao em sentido oposto. (grifei) Cabe referir, por necessario, que esse entendimento
tem sido observado em sucessivas decisoes proferidas por esta Suprema Corte (RE
196.857-SP (AgRg), Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 208.798-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES
- RE 213.514-SP, Rel. Min. MOREIRA ALVES - RE 229.810-SP, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA -
RE 295.740-SP, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE), como o demonstra o julgamento do RE
147.776-SP, Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, efetuado pela Colenda Primeira Turma
deste Tribunal (RTJ 175/309- 310): . Ministerio Publico: legitimacao para promocao, no
juizo civel, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito a
reparacao: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de
inconstitucionalizacao das leis. 1. A alternativa radical da jurisdicao constitucional
ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaracao de inconstitucionalidade ou
revogacao por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficacia ex tunc, faz abstracao
da evidencia de que a implementacao de uma nova ordem constitucional nao e um fato
instantaneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realizacao da norma da
Constituicao - ainda quando teoricamente nao se cuide de preceito de eficacia limitada
- subordina-se muitas vezes a alteracoes da realidade factica que a viabilizem. 2. No
contexto da Constituicao de 1988, a atribuicao anteriormente dada ao Ministerio Publico
pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistencia judiciaria - deve
reputar-se transferida para a Defensoria Publica: essa, porem, para esse fim, so se pode
considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art.
134 da propria Constituicao e da lei complementar por ela ordenada: ate que - na Uniao
ou em cada Estado considerado - se implemente essa condicao de viabilizacao da
cogitada transferencia constitucional de atribuicoes, o art. 68 C. Pr. Pen. sera
considerado ainda vigente: e o caso do Estado de Sao Paulo, como decidiu o plenario no
RE 135328.. (grifei) Todas essas consideracoes, indissociaveis do exame da presente
causa, evidenciam que o acordao ora recorrido diverge, frontalmente, da orientacao
jurisprudencial que esta Suprema Corte fixou na materia em analise. Sendo assim, e
tendo em consideracao as razoes expostas, conheco e dou provimento ao presente
recurso extraordinario (CPC, art. 557, . 1.-A), em ordem a reconhecer a plena
legitimidade ativa do Ministerio Publico do Estado de Sao Paulo para propor a acao civil
ex delicto, nos termos do art. 68 do CPP, invalidando, por isso mesmo, a extincao do
processo, sem julgamento de merito, decretada pelo E. Tribunal de Justica paulista (fls.
287/291) e restaurando, em consequencia, a decisao que procedeu ao saneamento do
processo (fls. 229), operando- se, a partir dai, o regular prosseguimento da causa.
Publique-se. Brasilia, 10 de junho de 2002. Ministro CELSO DE MELLO Relator; STF.

RE 1106606, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 06/03/2018; Publicação:

12/03/2018 Decisão
 DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO —AUSÊNCIA DE ENQUADRAMENTO NO
PERMISSIVO — IMPOSSIBILIDADE — NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais confirmou o entendimento do Juízo quanto à ilegitimidade
do Ministério Público para promover a ação de reparação de danos decorrente de crime,
considerada a existência de Defensoria Pública na respectiva comarca, à época do
ajuizamento. No extraordinário, o recorrente aponta a violação dos artigos 129, inciso
IX, e 227 da Constituição Federal. Insiste na legitimidade para a demanda, aludindo à
natureza do bem protegido, considerada a proteção à infância e juventude. 2. A matéria
objeto deste recurso foi analisada pelo Pleno quando do julgamento do recurso
extraordinário no 135.328, por mim relatado. Eis o teor da ementa: LEGITIMIDADE -
AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CARTA DA REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto no
artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à
função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos
necessitados, na forma do artigo 5o, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do
Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis
(parte final do artigo 127 da Constituição Federal). INCONSTITUCIONALIDADE
PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO
CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS -
SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no
que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo
exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos
próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo
68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de
ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão
da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a
defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da
advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. 3. Ante o precedente, nego seguimento ao
extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 6 de março de 2018. Ministro MARCO AURÉLIO
Relator.

2. KONRAD HESSE expôs ao mundo jurídico guias do processo interpretativo, direcionadas

à maior consistência dos seus resultados, sob a fórmula de princípios da interpretação
constitucional. Dentre esses princípios, ele nos trouxe o princípio da unidade da
constituição. Exponha, em poucas linhas, o que você entende pelo princípio citado e
responda se existe hierarquia entre normas que compõem o texto constitucional.

R: De acordo com o princípio da unidade da constituição a constituição confere caráter

sistemático a ordem jurídica, isso significa dizer que só há sistema jurídico porque existe
uma constituição. Se não fosse a constituição haveria uma soma de elementos isolados,
sem qualquer harmonização possível entre eles.

Nesse sentido, conforme entendimento do STF não existe hierarquia formal entre as
normas constitucionais, podendo, contudo, existir uma hierarquia axiológica, de valor,
mesmo que entre normas constitucionais originárias.

Curso de Direito Constitucional, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco,
8a edição, 2013. Ed. Saraiva. Pag. 94:
"O primeiro desses princípios, o da unidade da Constituição, postula que não se
considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra. Dessa forma,
evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas
constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do
constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que "não se interpreta
o direito em tiras, aos pedaços", acrescentando que "a interpretação do direito se realiza
não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o que bastaria ao
intérprete ser alfabetizado. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que
harmonizem tensões existente entre as várias normas constitucionais, considerando a
Constituição como um todo unitário. Convém ao intérprete, a esse propósito, pressupor
a racionalidade do constituinte, ao menos como ponto de partida metodológico da
tarefa hermenêutica. Essa racionalidade - tomada como uma diretiva, mais do que como
uma hipótese empírica - leva o aplicador a supor um ordenamento constitucional ótimo,
ideal, que não entra em contradição consigo mesmo. Para que o princípio da unidade,
expressão da racionalidade do legislador constituinte, seja confirmado na atividade
interpretativa, o intérprete estará legitimado a lançar mão de variados recursos
argumentativos, como o da descoberta de lacunas axiológicas, tendo em vista a
necessidade de confirmar o esforço coerente do constituinte de promover um
ordenamento uniformemente justo. O princípio da unidade da Constituição tem
produzido julgados dignos de nota. Desse princípio, por exemplo, o Supremo Tribunal
Federal extraiu a inexistência de hierarquia entre as normas que compõe o texto
constitucional."

ADI 815 / DF, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 28/03/1996 Órgão Julgador:
Tribunal Pleno Publicação
DJ 10-05-1996 PP-15131 EMENT VOL-01827-02 PP-00312 Parte(s)
REQTE. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL ADVS. : GABRIEL PAULI
FADEL E OUTRO
REQDO. : CONGRESSO NACIONAL

EMENTA: - Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafos 1o e 2o do artigo 45 da

Constituição Federal. - A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais
originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras
e incompatível com o sistema de Constituição rígida. - Na atual Carta Magna "compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (artigo 102,
"caput"), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é atribuída para impedir que se
desrespeite a Constituição como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel
de fiscal do Poder Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado
os princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da mesma
Constituição. - Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para
sustentação da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em
face de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas
como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a Constituição
elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando normas cuja
observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com relação as outras que
não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e, portanto, possam ser emendadas.
Ação não conhecida por impossibilidade jurídica do pedido.

AI 597906 AgR-ED-EDv-ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES Órgão julgador: Tribunal

Pleno
Julgamento: 18/08/2020; Publicação: 04/09/2020
Ementa
Embargos de declaração em embargos de divergência em embargos de declaração em
agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Tributário. 3. Acórdão recorrido
que destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. Revogação, pelo art. 56
da Lei 9.430/96, de isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão
 legalmente regulamentada pelo art. 6o, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade 5.
Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão
exclusivamente constitucional relacionada à distribuição material entre as espécies
legais. Precedentes. 6. A Lei Complementar 70/91 é apenas formalmente complementar,
mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição
social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721 7. Ausência de omissão,
contradição ou obscuridade. Acórdão embargado suficientemente motivado. Embargos
protelatórios. 8. Embargos de declaração rejeitados.

3. XXIX Concurso (08/04/98) - PROVA ESPECÍFICA PARA INGRESSO NA CARREIRA DA

MAGISTRATURA - RJ – ADAPTADA
O Promotor de Justiça da sua Comarca requereu, com fundamento no artigo 247, § 2o,
do ECA, a apreensão de todos os exemplares de uma determinada revista local, que
circula semanalmente, por ter noticiado assalto com emprego de arma praticado por
dois menores (15 e 16 anos de idade) residentes na cidade. Em face da liberdade de
informação garantida na Constituição Federal, como decidiria a questão? Fundamente.

R: Segundo Canotilho a solução de conflito entre direitos se baseia em 3 etapas:

identificação dos direitos fundamentais em conflito ou colisão, verificação sobre a
existência ou não de reserva legal (situação na qual o constituinte se antecipa ao conflito
e já preconcebe a solução desse conflito – exemplo: art. 5º, XII: Robert Alex diz que
conflitos em regra envolvem bens coletivos e direitos individuais. O direito individual,
na interceptação telefônica, em jogo é a intimidade, enquanto o bem coletivo é a
persecução criminal) e a ponderação, se não houver reserva legal.

A questão trazida no caso em tela coloca em conflito dois direitos fundamentais,

previstos na CRFB88: o direito à privacidade/intimidade do adolescente, que tem o
âmbito de proteção extremamente alargado, e o direito à informação. Não havendo
previsão legal acerca desse fato, faz-se necessária a realização de uma
ponderação/harmonização entre esses direitos.

Faz-se importante destacar que, de acordo com a Convenção Nórdica/ Oslo, não
configura dano qualquer informação que se mostre necessária para formação da pessoa
como membro consciente da sociedade. Se a informação não se mostrar necessária para
formação da pessoa como membro consciente da sociedade é preciso autorização para
sua veiculação, pois poderá configurar dano. No caso em tela, há relevância publica em
saber o fato do qual se trata o caso, tendo em vista que o roubo foi cometido em via
pública, podendo ele vir a ser noticiado.

Levando-se em consideração que nenhum direito é absoluto, devem ser feitas algumas
ressalvadas, o direito de informação tem limites, e deve se cingir apenas a noticiar o fato,
e, por se tratar de menor, apenas as iniciais dos nomes devem constar na notícia, as
imagens devem impossibilitar sua identificação pessoal e não se pode haver
comentários pessoais que tem que está redigindo a informação.

4. Ao julgar o HC 168052/SP, em que o STF discutia acerca do acesso a aparelho celular por
policiais sem autorização judicial, inclusive a verificação de conversas no aplicativo
WhatsApp, o Min. Gilmar Mendes citou o seguinte: “No julgamento do HC 91.867/PA
(Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 20.9.2012), destaquei a diferença entre
comunicação telefônica e registros telefônicos, os quais receberiam proteção jurídica
distinta. Naquela oportunidade, defendi a impossibilidade de interpretar-se a cláusula
do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito
 registral, porquanto a proteção constitucional seria da comunicação, e não dos dados.
Creio, contudo, que a modificação das circunstâncias fáticas e jurídicas, a promulgação
de leis posteriores e o significativo desenvolvimento das tecnologias da comunicação,
do tráfego de dados e dos aparelhos smartphones leva, nos dias atuais, à solução
distinta.” Levando em consideração apenas o trecho citado, responda,
fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, a qual instituto jurídico o
Ministro se refere.

R: O ministro se refere ao instituto jurídico da mutação constitucional, que conforme

definição dada por Ana Candida Ferraz, trata-se de um meio informal de mudança da
constituição, cuja qual o texto permanece o mesmo, sem haver de fato uma alteração
em sua redação, mudando-se somente a interpretação que lhe é dada.

No Brasil, há alguns casos emblemáticos envolvendo esse instituto, um deles é o

enfrentado pelo STF no julgamento do MS 26.602, que aborda a mutação do art. 55 da
CRFB. No caso, que aborda partidos político e a infidelidade partidária, o STF
compreendeu que caso o candidato que tenha mandato político for infiel ao seu partido
político este estaria sujeito a perda do cargo. Apesar do art. 55 não mencionar em sua
redação essa possibilidade e de que houvesse um entendimento anterior era de que o
artigo era exaustivo nas suas hipóteses, atualmente o STF possui o entendimento de que,
na verdade, o artigo é somente exemplificativo, não abarcando todas as possibilidades
de perda de mandato. Nesse sentido, apesar de não haver alteração na redação do
artigo, passou-se a aceitar a infidelidade partidária como uma possibilidade de perda do
cargo político.

Ademais, cabe também destacar os limites que se impõe a mutação constitucional.

Nesse sentido, tem-se que o último limite a esse instituto é o limite semântico, isto é,
não poderia o intérprete da norma vir a constituir algo que o texto não aceite, sendo
inadmissível ir contra o próprio texto da norma constitucional.

Aula 3 – 24/01 (Prof: Des. Cláudio Brandão de Oliveira)

Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histórico, sistemas no Direito

Comparado. Tipos de inconstitucionalidade. Reserva de Plenário. Interpretação conforme a
Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de invalidação. Declaração
de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto. Controle incidental de
inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a
inconstitucionalidade incidental. Papel dos órgãos de controle da constitucionalidade. O papel
do Senado Federal. Arguição de Inconstitucionalidade. Repercussão geral. Abstrativização do
controle difuso.

Controle de constitucionalidade: controle de leis e atos normativos, contudo, incide sobre todos
os atos estatais. Todas as leis e atos normativos devem estar em compatibilidade com a
Constituição, de maneira contrária elas estarão sujeitas a um sistema de controle.

A base do controle de constitucionalidade é a supremacia da norma constitucional, e essa, por

sua vez, tem como base a rigidez constitucional, que exige um processo legislativo mais solene
para a mudança da constituição.

No controle teremos o parâmetro e o objeto, nesse sentido, o parâmetro é a norma

constitucional supostamente violada, enquanto que o objeto é a lei ou ato normativo
questionado no controle de constitucionalidade.
 • O preâmbulo da constituição não serve como parâmetro para controle de
constitucionalidade.
• A partir da emenda n. 45, tratados internacionais sobre direitos humanos
aprovados pelo Congresso nacional pelo procedimento e quorum qualificado de
aprovação de emendas são incorporados ao direito com a força normativa de
emenda constitucional, servindo como parâmetro para controle de
constitucionalidade.

Tipos de inconstitucionalidade:
• Inconstitucionalidade por ação: tem-se uma lei ou ato normativo que
contraria/viola a constituição, tanto no aspecto material quanto no aspecto
formal.
• Inconstitucionalidade por omissão: não aplicação da constitucionalidade por
falta de regulamentação, trata-se de uma desvalorização funcional da
constituição; o que fica é apenas a letra morta.
o STF, Ação por omissão n. 1484: o fenômeno da erosão da consciência
constitucional.
o Mecanismos/ instrumentos de controle da inconstitucionalidade por
omissão:
1. Instrumento de controle abstrato: Ação de inconstitucionalidade
por omissão. Pode ser proposta por qualquer dos legitimados do
art. 103 da CRFB, sendo regulamentada na Lei 9.868. Se o Supremo
reconhecer a inconstitucionalidade por omissão e essa omissão for
do Poder Legislativo, o STF comunica e pede providência.
2. Instrumento de controle concreto: Mandado de Injunção (art. 5º,
inciso 71). Aquela pessoa que tem direito previsto na CRFB e não
pode exercer esse direito por não ter sido regulamentado, ela
impetra o Mandado de Injunção e o Judiciario, ao reconhecerá que
de fato ele tem o direito e que não pode exercer esse direito porque
não foi regulamento o Judiciario irá viabilizar para o impetrante o
exercício daquele direito. Quando isso, contudo, for inviável, o
Judiciario irá fixar prazo para que o direito seja regulamentado e não
sendo, que se reconheça a mora do Legislativo, assegurando ao
impetrante o direito de indenização.
• Inconstitucionalidade formal: resulta da não observância das normas
constitucionais relativas ao processo legislativo (instrumento usado pelo Estado para
produção dos atos legislativos).
o Exemplo 1: vício de iniciativa – quando um projeto de lei é apresentado por
alguém que não tem legitimidade para tal coisa.
o Exemplo 2: inconstitucionalidade orgânica - resultante da invasão da
competência legislativa de um ente estatal por outro ente.
• Inconstitucionalidade material: resulta da incompatibilidade em relação ao
conteúdo de uma lei ou ato normativo com a constituição.
o STF, ADI n. 3.232: “inconstitucionalidade chapada” – inconstitucionalidade
ostensiva/ gritante.
• Inconstitucionalidade total: toda a lei ou ato normativo contraria a constituição.
• Inconstitucionalidade parcial: apenas uma parte da lei ou ato normativo contraria a
constituição. Em razão do princípio da presunção de constitucionalidade, sempre
que for possível aproveitar parte da lei isso deve ser feito. Contudo, nem sempre a
parte remanescente considerada constitucional tem existência autônoma sem
 aquela parte declarada inconstitucional, razão pela qual deverá ser feita a declaração
de inconstitucionalidade total da lei ou ato normativo.

Constitucionalidade interveniente: existem leis e atos normativos que nascem constitucionais e

depois passam a ser inconstitucionais.
• Recepção da norma: é feita uma lei ou ato normativo compatível com a constituição,
havendo mudança na constituição, por meio de emendas, a lei pode passar a ser
considerada incompatível com o novo texto constitucional, não sendo mais
recepcionada pela constituição.
o Isso também é observado quando uma nova constituição é promulgada. Todas
as leis e atos normativos anteriores a constituição e com ela compatíveis são
recepcionados, a contrário senso as leis e atos normativos anteriores a
constituição e que com ela são incompatíveis, não são recepcionados.
• Lei ainda constitucional / inconstitucionalidade progressiva: Existem leis ou atos
normativos que tem a sua constitucionalidade atrelada a uma situação de fato, havendo
mudança posterior na situação de fato essa lei ou ato normativo, antes considerada
constitucional, pode vir no futuro a ser considerada inconstitucional.

Instrumentos/mecanismos de controle:
• Preventivo: tenta evitar a criação de uma lei ou ato normativo inconstitucional, incidindo
essencialmente sobre o processo de criação da lei ou ato normativo.
o Se desenvolve incialmente nas casas legislativas, onde tramitam os projetos e
propostas, tanto que nessas casas existem comissões, dentre elas a comissão de
constituição e justiça – que analisa a constitucionalidade dos projetos
apresentados -, sendo esta competente para arquivar projetos considerados
inconstitucionais.
o Processo legislativo comum: superado toda a tramitação, o projeto de lei
definitivamente aprovado pelo poder legislativo não é lei, continua sendo um
projeto, devendo ser encaminhado ao chefe do poder legislativo, podendo este
vir a concordar com aquele projeto, sancionado-o/transformando aquele
projeto em lei (pode ser expresso ou tácito – o silencio no prazo de 15 dias
significa sanção prática) ou através do veto presidencial, controlar o projeto
legislativo, que também é um instrumento preventivo de controle de
constitucionalidade, incidindo sobre os projetos de lei (não há veto ou sanção
sobre outros atos, apenas sobre projetos de lei).
▪ Há dois fundamentos para o veto do presidente da república:
1. Veto por contrariedade ao interesse público: trata-se de um
controle de mérito; o presidente pode controlar o projeto legislativo
se ele for contrário ao interesse público.
2. Veto por inconstitucionalidade: o presidente da república pode
vetar um projeto de lei por considerá-lo inconstitucional.
▪ O veto impede que o projeto de lei se transforme em lei.
▪ O veto, porém, pode ser derrubado pelo Congresso.
o Possibilidade de controle judicial preventivo de constitucionalidade: o STF
considera possível a impetração, por um parlamentar – pois só ele tem o direito
líquido e certo de participar do procedimento legislativo -, de MS para impedir
a tramitação da proposta de emenda que contrariar uma cláusula pétrea, isso
porque a redação do art. 60, § 4º estabelece que não será sequer objeto de
deliberação/discussão proposta de emenda tendente a abolir cláusula pétrea.
▪ Em relação ao conteúdo de projeto de lei isso não é possível, pois a
constituição não proibiu a tramitação de projeto de lei inconstitucional
(tanto que ele pode ser vetado), o Supremo, contudo, entende que se
 houver uma violação ao processo legislativo, referente a uma questão
formal, o parlamentar também poderia impetrar MS (não é possível,
nesse caso, a impetração de MS no caso de suposta contrariedade
material).
• Repressivo: atinge leis e atos normativos já criados. Ele é essencialmente exercido pelo
judiciário, através do sistema de controle difuso ou do sistema de controle concentrado,
mas se prevê a possibilidade do seu exercício pelo legislativo e executivo.
o Hipóteses de controle repressivo exercido pelo legislativo e executivo:
▪ Medida Provisória – art. 62: ela é editada pelo presidente da república
para tratar de matérias relevantes e urgentes que não podem aguardar
a tramitação normal e o projeto de lei. A medida provisória tem força
de lei a partir da sua edição e é submetida ao Congresso que pode
rejeitar a MP se entender que ela é inconstitucional ou se entender que
ela não trata de matéria relevante ou urgente. Trata-se de um controle
repressivo porque tem como objeto um ato legislativo que já está
produzido efeito.
▪ Lei delegada - art. 49, V: o Congresso delega ao presidente a
competência para criação de uma lei e ao exercer essa competência o
presidente vai além, ultrapassando os limites da delegação, nesse caso,
o Congresso irá sustar a eficácia da lei delegada na parte que ultrapassar
o limite da delegação. É controle de constitucionalidade porque
ultrapassou os limites da delegação, se está usurpando uma
competência legislativa.
▪ Sumula 347 do STF: possibilidade do tribunal de contas (não é órgão do.
Poder Judiciario) analisar constitucionalidade de lei ou ato normativo
em situações concretas. Em 2023, o STF (MS 25.888) entendeu pela
constitucionalidade dessa Sumula, que antes era muito discutida.
▪ Possibilidade que se reconhece ao Chefe do Poder Executivo de negar
vigência a uma lei por ele considerada inconstitucional. Essa
possibilidade não está prevista na Constituição, contudo há o
reconhecimento dessa possibilidade, assumindo o presidente os riscos
de tal conduta.

Declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de invalidação: juridicamente a lei

inconstitucional é nula (tanto que o efeito ordinário de uma lei inconstitucional é o efeito ex
tunc), contudo há uma discussão acerca da possibilidade de reconhecer a inconstitucionalidade
uma lei sem declarar a nulidade dela. Isso seria possível?
• No plano teórico se falava que existindo normas de conteúdo programático e existindo
o entendimento de que uma lei hoje ainda não foi suficiente para alcançar aquele
resultado previsto pela constitucional, então nesse ponto ela seria inconstitucional,
contudo, não se declara a nulidade dessa lei, pois isso iria restaurar a situação anterior
que é mais inconstitucional ainda.
o Exemplo: lei que fixa o salário mínimo – a CRFB determina que o salário mínimo
deve atender as necessidades do trabalhador e da sua família, contudo o valor
do salário-mínimo não garante isso, a lei que define o valor do salário então não
está atingindo ao que está descrito na constituição, sendo em tese
inconstitucional. Entretanto, declarando a nulidade dessa lei, restaura-se a lei
anterior que fixa um salário-mínimo ainda menor.
o A lei é inconstitucional pois ainda não seria suficiente para implementar/ dar
plena efetividade a uma norma de conteúdo programático.
o STF, ADI n. 2.240
Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto: na inconstitucionalidade
parcial de uma lei é possível o reconhecimento e a declaração da inconstitucionalidade de parte
dela, contudo, ao reduzir o texto pode ser que a mudança ou supressão de parte de texto pode
dar um sentido diferente do que foi decidido pelo STF.

Interpretação conforme a constituição: é possível que uma lei possua mais de uma
interpretação, sendo uma delas considerada inconstitucional, nesse caso o Supremo pode
declarar apenas aquela interpretação como inconstitucional, sem declarar a norma
constitucional, aproveitando-a em razão da outra interpretação compatível com a constituição,
de maneira a eliminar apenas a interpretação considerada inconstitucional.

Controle Repressivo de Constitucionalidade

• Controle Concentrado/Abstrato: se caracteriza pelo fato de que um único órgão do PJ
possui a competência para, de forma abstrata, se pronuncia sobre a constitucionalidade
de uma lei ou ato normativo. O STF como guardião da CF pode, se provocado, no âmbito
federal, declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, tendo como
parâmetro a CFRB, e essa decisão terá efeitos para todos. No âmbito estadual os
Tribunais de Justiça são competentes para julgar a representação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face da
constituição estadual. Os instrumentos desse tipo de controle são:
o Ação de Inconstitucionalidade:
o Ação Declaratória de Constitucionalidade;
o Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental:
• Controle Difuso/Incidental: Permite que juízes e tribunais, no exame de situações
concretas, não apliquem leis ou atos normativos considerados inconstitucionais. Esse
tipo de controle é chamado também de incidental, pois o controle de
constitucionalidade não é o objetivo daquela ação, a manifestação da
constitucionalidade ou não é feita de modo incidental para que o órgão enfrente o
mérito daquela ação. É também chamado de controle concreto, pois a decisão sobre a
constitucionalidade ou não vai produzir efeitos entre as partes (diferente do controle
concentrado, no qual o controle é abstrato, nos qual a manifestação vai produzir efeitos
sobre todos).
o Há uma outra denominação muito criticada, que é o controle por via de exceção
(de defesa). Essa denominação dá a falsa ideia a parte interessada de que ela
precisa arguir na sua defesa a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo, o que não é bem verdade, pois o interessado pode tomar a iniciativa
propondo uma ação e na sua petição ele fará constar o pedido de uma
declaração incidental de inconstitucionalidade. A parte, portanto, não precisa
necessariamente alegar isso somente na sua defesa.
o Reserva de Plenário: em relação aos tribunais o art. 97 da CRFB traz o princípio
da reserva de plenário. Os tribunais possuem órgãos fracionários e o pleno,
formado por todos os integrantes daquele tribunal. O art. 97 prevê que os
tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo pelo voto da maioria dos seus integrantes, ou do respectivo órgão
especial. Ou a declaração é feita pelo pleno ou pelo órgão judicial. Isso retira dos
órgãos fracionários a possibilidade de declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo.
▪ Art. 949 do CPC – incidente de inconstitucionalidade: em caso de
apelação, tendo a norma sido afastada pelo juiz de primeira instancia ao
caso concreto, a ação será julgada na Câmara e entendendo os ministros
que aquela norma de fato é inconstitucional, eles não poderão negar
vigência a essa norma, declarando-a inconstitucional, devendo ser
 instaurado um incidente de inconstitucionalidade, no qual esse
processo será remetido ao órgão especial ou ao tribunal pleno, para que
este possa decidir se a norma é ou não inconstitucional. O órgão
fracionário, portanto, não pode declarar a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo, ou negar vigência a aplicação de uma lei.
▪ Não se aplica, contudo, o princípio da reserva de plenário, se o órgão
fracionário entender pela constitucionalidade da lei ou ato normativo,
isso se decorre do fato de que toda lei é presumidamente considerada
constitucional.
▪ Art. 949, parágrafo único: o órgão fracionário não submeterá o caso ao
órgão especial se já houver manifestação anterior do próprio órgão
especial ou do STF sobre aquela matéria, podendo ele mesmo se
manifestar sobre a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo.
▪ Súmula Vinculante 10. Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão
de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de Poder
Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
▪ O princípio da reserva de plenário, para declaração de
inconstitucionalidade, não se aplica as turmas recursais dos juizados
especiais – posicionamento do STF no RE 453.744.
▪ O principio da reserva de plenário na questão da análise da recepção ou
não de uma lei ou ato normativo. Na recepção o órgão não está dizendo
que a lei é inconstitucional, mas sim de que a lei não foi recepcionada.
O órgão fracionário do tribunal, portanto, estaria autorizado a dizer que
uma lei ou ato normativo não foi recepcionada pela CFRB.
▪ Não se aplica o princípio da reserva de plenário na interpretação
conforme a constituição, pois nessa não se declara a
inconstitucionalidade de uma norma, mas se diz que uma interpretação
é compatível com a constituição e outra interpretação não. –
posicionamento do STF no RE 579.721.
▪ Não se aplica o princípio da reserva de plenário no julgamento pelo
próprio STF, não havendo a necessidade de submeter a questão ao
Tribunal Pleno do STF, podendo as suas turmas julgar a
inconstitucionalidade sem submeter essa matéria ao pleno. –
posicionamento do STF no RE 361.829.
• É possível que uma discussão travada em caso concreto sobre a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo chegue até o STF através de Recurso Extraordinário. No
julgamento deste recurso, o STF se pronuncia sobre a inconstitucionalidade ou
constitucionalidade da norma. O efeito dessa declaração de inconstitucionalidade
continua sendo entre as partes.
o De acordo com o art. 52, X, nesses casos o STF comunica ao Senado Federal,
dizendo que no exame de uma situação concreta declarou-se a
inconstitucionalidade de determinada lei. O senado Federal poderá sustar os
efeitos dessa lei, tornando o efeito que antes era inter partes, agora erga omnes.
Trata-se de uma faculdade do Senado federal. Essa decisão terá efeito ex nunc.
o Abstrativização da coisa julgada no controle incidental de inconstitucionalidade:
possibilidade a ser reconhecida ao STF para que este amplie os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, tornando o efeito que era inter partes,
agora erga omnes – atribuindo efeito abstrato -, sem o submetido ao Senado
Federal. Um dos maiores defensores dessa tese é Gilmar Mendes, que diz que
havendo manifestação de, no mínimo 6 ministros, pela inconstitucionalidade
daquela norma (número mínimo exigido também nas acoes de
 inconstitucionalidade) não haveria a necessidade de submetimento dessa
questão ao Senado, para que estes venham, se quiser, ampliar os efeitos a todos.
▪ Em um primeiro momento o STF não reconhece essa possibilidade, uma
vez que a CF é expressa no sentido de que a questão deve ser
encaminhado ao Senado.
o Controvérsia acerca da possibilidade ou não da declaração incidental de
inconstitucionalidade numa ação civil pública proposta para tutela de interesse
difuso:
▪ No controle incidental, a decisão sobre a inconstitucionalidade só
produzirá efeitos entre as partes. A lei continua sendo aplicada para
todos.
▪ Proposta pelo MP uma ação civil pública para tutela de interesse difuso
(atinge a todos, sem que seja possível determinar o grupo ou categoria
que será alcançado) se o juiz negar a aplicação de uma lei por ele
considerada inconstitucional, naquele processo, o que acontecerá,
tendo em vista que a ação é proposta em tutela do interesse de todos?
A decisão do juiz retiraria a obrigação da aplicação da lei para todos? Há
quem sustente que haveria aqui uma usurpação dos poderes do STF. O
STF e STJ entendem que juridicamente é possível o controle incidental
de inconstitucionalidade em uma ação civil pública proposta para tutela
de interesse difuso, sob o argumento de que a decisão é feita de modo
incidental, não fazendo coisa julgada, e o pedido é feito de maneira
concreta, sob pena de usurpação dos poderes do STF.
• Posicionamento do STJ no RE 757.646 – ação civil pública pode
ser usada como instrumento de controle de
constitucionalidade, desde que essa seja a causa de pedir e não
o pedido (o pedido deve ser de efeito concreto, sob pena de
usurpação dos poderes do STF, sendo cabível reclamação neste
caso).
Repercussão geral:
• O STF só vai julgar recursos extraordinários envolvendo questões constitucionais com
relevância social, política, econômica ou jurídica que transcenda os interesses subjetivos
daquela causa (que vá além do interesse do autor e do réu).
• O STF reconhece a repercussão, decide aquele caso e todos os processos envolvendo
matéria idêntica deverão ser julgados da mesma forma que foi decidida pelo STF. Isso
uniformiza a interpretação constitucional, sem haver a necessidade de encaminhar ao
Senado Federal.
• A repercussão é um requisito necessário para o reconhecimento de todos os recursos
extraordinários, inclusive em matéria constitucional.
• Súmula Vinculante: Na redação original da CRFB, o controle concentrado de
constitucionalidade só vinculava quando o pedido era julgado procedente e declarou a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Quando ele julgava improcedente o
pedido, isso nunca vinculava e os juízes podiam continuar não aplicando a lei, de modo
que se obrigava a parte a interpor sucessivos recursos. A EC estabeleceu efeito
vinculante de todas as decisões de mérito do STF no controle de constitucionalidade. O
efeito só não atinge a função legislativa.
o Na ADC, o que motiva a propositura é a incerteza (deve-se demonstrar que
existe divergência jurisprudencial razoável sobre o assunto). O STF, no entanto,
pode deferir uma cautelar suspendendo o andamento de todas as ações nas
quais exista o debate sobre a matéria constitucional é discutida. Aqui há um
efeito avocatório embutido.
 o As Súmulas sempre foram tratadas como orientação jurisprudencial, não
vinculando os demais órgãos. No entanto, a EC 45 deu a possibilidade de edição
de Súmulas Vinculantes. O enunciado e o conteúdo vinculam todos os demais
órgãos do judiciário e a administração pública, não vinculando o Poder
Legislativo. A Súmula Vinculante deve necessariamente tratar de matéria
constitucional.
o Lei 11.417 regulamenta o art. 103-A da CRFB, o qual trata da possibilidade de
edição de Sumula Vinculante. O art. 2º dessa trata que:

“Art. 2º. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.”

o A pergunta que fica é: isso não engessaria a jurisprudência? A lei 11.417, que
trata da Sumula vinculante permite a revisão da Sumula ou o seu cancelamento.
O seu art. 3º prevê os legitimados para propor a edição, revisão ou
cancelamento de uma Sumula, como se observa abaixo:

“Art. 3º. São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de

enunciado de súmula vinculante:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – o Procurador-Geral da República;
V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VI - o Defensor Público-Geral da União;
VII – partido político com representação no Congresso Nacional;
VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional;
IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito
Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do
Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.”

o A Sumula vinculante, então, foi criada nesse contexto de dar uma maior
segurança jurídica às questões constitucionais, impactando no sistema difuso.
o É se algum órgão do Poder Judiciário contrariar ou decidir de forma diferente do
enunciado de uma Sumula vinculante, qual o mecanismo de controle? A
Reclamação ao STF (art. 7º da lei 11.417)

• Efeitos da decisão proferida no controle incidental:

o No controle incidental abateria constitucional não é o pedido, é a causa de pedir,
e, portanto, a decisão incidental sobre a constitucionalidade ou não de uma lei
só vai produzir efeitos entre as partes daquele processo, continuando a produzir
efeitos fora do processo, até que no controle concentrado seja afirmada a
inconstitucionalidade dessa lei.
o Em que tipo de processo essa decisão pode ser proferida? Sendo incidental, em
principio, em qualquer processo, qualquer tipo de ação.
 CASOS CONCRETOS

1. Levando em consideração que determinados contribuintes possuíam o direito de não

recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com fundamento em
decisões transitadas em julgado que consideraram a inconstitucionalidade incidental da
Lei no 7.689/1998 (que institui a referida contribuição), e que, em 2007, sobreveio o
julgamento da ADI 15, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade da norma, retomando-se a cobrança da contribuição, responda,
fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se os contribuintes citados
devem voltar a recolher a CSLL
a. em função da decisão da ADI supra citada

R:

RE 955.227
Tema 885 de Repercussão Geral “As decisões do STF em controle incidental que
sejam anteriores à instituição do regime de repercussão geral não impactam a coisa
julgada que já tenham transitado em julgado, mesmo nas relações jurídicas de trato
sucessivo. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral
interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em
julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, anterioridade anual e
a noventena. Os efeitos temporais da coisa julgada nas relações jurídicas de trato
sucessivo são cessadas quando o STF se manifesta em sentido oposto.”

b. se, ao invés de ADI, a constitucionalidade tivesse sido declarada em função de

controle incidental de inconstitucionalidade.

R:

2. A Corte Interamericana de Direitos Humanos - IDH, após inúmeras inspeções em

estabelecimento prisional brasileiro, proferiu uma Resolução em que reconheceu que o
estabelecimento era inadequado para a execução de penas, especialmente em razão de
os presos se acharem em situação degradante e desumana, e determinou que se
computasse "em dobro cada dia de privação de liberdade cumprido no estabelecimento,
para todas as pessoas ali alojadas que não sejam acusadas de crimes contra a vida ou a
integridade física, ou de crimes sexuais, ou não tenham sido por eles condenadas &
rdquo;. O juiz da execução penal não aplicou tal decisão, sob o fundamento de que, se
o fizesse, alargaria indevidamente o rol de direitos da pessoa e ampliaria a efetividade
dos direitos humanos, sem observar os termos e limites previstos na CRFB88.
Dessa forma, um interessado recorreu da decisão do juiz, e o tribunal não conheceu do
processo, sob o argumento de que não caberia ao juiz da execução nem mesmo ao
Tribunal fazer o cotejamento de normas e decisões nacionais com decisões e/ou normas
de órgãos internacionais.
Responda, fundamentadamente, se a decisão do Tribunal está conforme o sistema de
controle de normas do direito brasileiro e internacional.

R:

Recurso em HC 136.961 “A resolução da IDH deve ser aplicada a todo período cumprido
pelo condenado. Ao sujeitar-se a jurisdição da Corte, o país alarga o rol de direitos das
 pessoas e o espaço de diálogo com a comunidade internacional. A jurisdição brasileira
pode ampliar o rol de direitos humanos.”

3. Determinado Partido Político propõe Reclamação (CRFB, art. 102, I) com o objetivo de
fazer preservar a competência do STF por entender que um magistrado, em 1a instância,
a teria usurpado ao julgar procedente ação civil pública promovida pelo Ministério
Público estadual, na qual declarou incidentemente a inconstitucionalidade de norma
contida em Lei Orgânica de determinado Município. Como conseqüência desse ato, o
número de Vereadores da Câmara Municipal diminuiria de 21 para 14. O reclamante
entende que, desta forma, o limite subjetivo da coisa julgada estender-se-ia além das
partes litigantes, já que teria efeito erga omnes, representando disfarçada utilização de
ADIN pelo MP em sede de ação civil pública. Procede o pedido?

R:

O art. 29 da CF, na sua original redação, fixava critérios para definição do número de
vereadores eleitos em cada município. Havia o debate se não seria caso de se aplicar a
proporcionalidade. Em algumas ACPs, o juiz dizia que isso era inconstitucional e que o
número de vereadores deveria diminuir.

"A ACP não pode ser utilizada para defesa de direitos disponíveis ou privados. (...)." AGRE
1.0302.113 - Importante ler a decisão.

4. JOÃO CARLOS, condenado por crime hediondo no Estado do Acre, ajuíza uma
reclamação em maio de 2006, junto ao STF, pretendendo a progressão de seu regime.
Alega que o STF, ao julgar o HC 82959/SP, declarou incidentalmente a
inconstitucionalidade do art. 2o § 1o da Lei 8072/90, motivo pelo qual o benefício dever-
lhe-ia ser deferido. Ao se manifestar sobre o tema, o Ministério Público alega que o
benefício não deve ser deferido ao reclamante, já que a decisão apontada como
paradigma declarou a inconstitucionalidade apenas incidentalmente. Responda
fundamentadamente, sem levar em consideração a superveniência da lei 11464/07, se
o pedido deve ser deferido.

R:

Discussão possibilidade de abstrativização da coisa julgada. Nessa primeira situação, o

STF entendeu pela impossibilidade. De um modo geral, não se adota na STF essa
possibilidade, de modo que ele deve comunicar sobre a decisão dele para o Senado, que
decide sobre os efeitos.

Aula 4 – 25/01 (Prof: Guilherme Braga Pena de Morais)

Controle concentrado de constitucionalidade. Natureza jurídica das ações constitucionais.

Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimados. Controle concentrado de
constitucionalidade. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade.
Inconstitucionalidade por omissão. Súmula vinculante. Reclamação Constitucional.

Controle concentrado - Ações Diretas de Constitucionalidade

• Pontos de convergência entre essas ações de controle de concentrado/abstrato: O que
carateriza qualquer ação direta de controle concentrado é o processo no qual elas se
instauram, chamado por Kelsen de processo objetivo. O que marca a ação direta é o
processo objetivo.
• Processo objetivo ≠ processo subjetivo - 6 características que os diferenciam:
1. Lide/litígio: quer dizer conflito de interesses qualificado por pretensão ou por
resistência – alguém pretende algo, enquanto outra pessoa resiste àquilo, fazendo
nascer conflito de interesses, que é por isso judicializado -.
• Qualquer processo subjetivo tem lide? Em regra a lide existe, mas pode ser
que ela não ocorra. É uma ideia equivocada dizer que em todo processo
contencioso haverá lide. Em qualquer processo terá pretensão, que é o que
faz deflagrar o processo, mas nem sempre haverá lide.
• Em processo objetivo a lide não existe, pois não há caso concreto. Fim que
se esgota na mera pretensão se uma norma legal é constitucional. Aferição
teórica sobre validade ou não de uma norma legal.
2. Partes:
• Em processos subjetivos as partes são sempre conhecidas? Nem sempre, a
parte ativa é determinada, enquanto que a parte passiva pode ser
determinada ou determinável, não podendo ser indeterminada.
• Em processos objetivos não há partes, apenas parte. Haverá um
demandante, mas não haverá um demandado que ocupa o polo passivo.
Uma pessoa propõe ação contra ou a favor de uma determinada norma.
3. Contraditório: ciência bilateral dos atos processuais – as duas partes em posições
iguais conhecem os atos - e possibilidade de recíproca de impugnação – as duas
partes em posições iguais podem impugná-la -. É condição dialética do processo.
• Em processos subjetivos sempre haverá contraditório? Sim, procedimentos
jurisdicionais em que não há contraditório são inquisitivos, o que por si só é
inconstitucional.
• Em processo objetivo há contraditório? Não, pois não há com quem se
estabelecer contraditório, não havendo sujeito passivo. Contudo, há meios
que pluralizam o debate constitucional, mas que não são a rigor técnico
contraditório.
o Exemplos de possibilidade de tornar o debate sobre a constituição
plural, mas que a rigor não faz contraditório:
▪ Defensor Legis – AGU.
▪ Amicus Curiae – colaborador informal da Corte.
4. Interesse:
• Em processos subjetivos é necessário sempre demonstrar interesse
processual? Sim, sob pena de carência acionaria e de extinguir o processo
sem resolução de mérito.
• Em processos objetivos há uma exceção na qual o interesse processual fica
dispensado, é o caso da legitimação ativa universal, na qual esse interesse
fica dispensado, por estar intrínseco/implícito na função. Nessa situação
algumas pessoas podem postular ação sem esse ônus.
o Exemplo: Chefe do Poder Executivo Federal, por sem quem é ele,
em razão da sua função, compreende-se que este sempre terá
interesse.
5. Objeto:
• Qual o objetivo de processos subjetivos? Qual a finalidade? A
tutela/proteção de um direito objetivo.
• No processo objetivo a finalidade/ o objetivo é a proteção do direito
objetivo, da ordem jurídica como todo, que pode ser pesada/ameaçada por
alguma norma ou pela falta dela.
6. Eficácia:
 • Em processos subjetivos o efeito qual seria? Inter partes ou erga omnes? Em
regra, inter partes. Contudo, há possibilidade, excepcionalmente, desse
efeito ser erga omnes.
• No processo objetivo o efeito é sempre erga omnes, podendo em alguns
casos ser vinculante.

Processo Objetivo:
• Hoje o STF reconhece 5 ações diretas:
o Ação Direta de Constitucionalidade – ADC (art. 102, I, “a”, in fine): a pretensão
aqui é validar a norma legal.
▪ Lei própria que regula o tema: Lei 9.868/99
o Ação Direta de Inconstitucionalidade: a pretensão aqui é invalidar a norma legal,
afastando a presunção de constitucionalidade.
▪ Por omissão – ADIO (art. 103, § 2º): o Estado não produz a norma legal,
quando é obrigatória a sua criação.
• Lei própria que regula o tema: Lei 9.868/99
▪ Por ação: Estado produz a norma legal e ela é contrária a constituição.
• Genérica – ADIn (art. 102, I, “a”, initio): há um fim jurídico de
invalidar a norma.
o Lei própria que regula o tema: Lei 9.868/99
• Interventiva – Adii (art. 36, III): é a ação específica para
intervenção federal, não havendo tão somente um fim jurídico,
mas também político.
o Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (art. 102, § 1º):
ação subsidiaria; o que marca essa ação é o seu cabimento quando uma ação
direta não for cabível ou eficaz.
▪ Lei própria que regula o tema: Lei 9.882/99

Ação Direta de Inconstitucionalidade:

• Possui amparo na constituição (art. 102, I, “a”, initio) e na legislação (Lei 9868/99)
• Legitimação – quem possui a legitimação para esse tipo de ação:
o CRFB, art. 103 e art. 2º da Lei 9.869/99.
o O STF faz uma diferenciação entre legitimação ativa universal e legitimação
ativa especial:
o CRFB, art. 103, incisos IV, V, IX – indicam os legitimados ativos especiais.
Os demais incisos indicam os legitimados ativos universais.
▪ Legitimados ativos universais: há dispensa da demonstração
inicial desse interesse, entendendo-se que esse interesse está
intrínseco na função de quem postula a ação.
▪ Legitimados ativos especiais: é necessário demonstração inicial
de interesse processual e a forma pela qual o legitimado ativo
especial demonstra esse interesse é a pertinência temática –
vínculo de pertinência entre função exercida pelo legitimado e
o tema pelo qual essa ação versa -.
o Sujeitos do processo objetivo: não são legitimados, pois não podem postular a
ação, não são também, a rigor técnico, parte, visto que não há demandado
nesse tipo de processo. São sujeitos que podem, ou devem, intervir no processo.
o Custus legis (fiscal da lei) – art. 103, § 1º: nesse tipo de ação é o PGR que
irá atuar como fiscal da lei.
▪ Caso raro de intervenção ministerial obrigatória: em regra essa
intervenção é facultativa, contudo, há casos raros em que essa
 intervenção seja obrigatória, de acordo com previsão legal ou
constitucional.
• Previsão legal:
o Ação popular – art. 6º da Lei 4717/65
o Mandado de Segurança - art. 2º da lei 1206/09
• Previsão constitucional:
o Art. 232 – em matéria indígena o MP tem
obrigação de atuar como fiscal da lei.
o Art. 103, § 1º - qualquer ação de competência
originária do STF a PGR tem obrigação de atuar.
o Defensor legis (curador da presunção de constitucionalidade da norma
impugnada) – art. 103, § 3º: nesse tipo de ação o AGU irá atuar como
defensor legis. Ele não defende a norma em si, mas a presunção da sua
constitucionalidade.
▪ O STF entende que a atuação processual do defensor legis é
plenamente vinculada, isto é, ele é obrigado a defender que a
norma é constitucional, mesmo que isso vá contra a sua intima
convicção de que a norma é inconstitucional.
▪ Há exceções a isso? Há casos em que ele fica dispensado da
defesa da norma? O STF possui um precedente em que dispensa
a atuação do AGU no caso em que anteriormente o STF já
compreendeu e já reconheceu que a mesma norma é
inconstitucional. (ADIn 1.717)
▪ O AGU tenta emplacar uma hipótese na qual se compreende
que nos casos em que a lei não venha a ser federal ele não tem
interesse em atuar, logo não terá obrigatoriedade em atuar.
• Contudo, ele não atua em nome da União, mas sim para
a Federação como todo, isso porque a União não possui
interesse nesse caso, tendo em vista que não há ré em
processo objetivo. Inclusive, o próprio artigo 103, § 3º
fala em norma em tese e não em lei federal.
o Amicus curiae (amigo do tribunal – colaborador informal da corte) - art.
7º, § 2º da Lei 9.869/99: é pessoa, órgão ou entidade admitida no
processo de controle de constitucionalidade para discutir sobre a
validade de lei ou ato normativo impugnado ou questionado.
▪ Embora a disposição se refira a ADIn, pouco a pouco o STF vem
ampliando a atuação dessa figura para qualquer ação de
controle abstrato.
▪ O STF passou a admitir a atuação dessa figura em qualquer
controle de constitucionalidade, abstrato ou concreto.
▪ Polêmicas envolvendo essa figura:
• Na doutrina discute-se a sua natureza jurídica.
Questiona-se se ele é um auxiliar ou um terceiro no
processo.
o Importante lembrar que pelo CPC ele é
considerado um terceiro interveniente.
o Posição de Fred Didier Jr.: amicus curiae é um
auxiliar do juízo.
▪ Crítica: amicus curiae não desempenha
atividade de meio, a atividade dele é
fim. Não poderia ele ser auxiliar, pois a
 sua atuação não é instrumental, mas
sim finalista.
o Posição do professor Guilherme e de Marcelo
Alckmin - minoritária: amicus curiae não pode
ser terceiro, trata-se de um instituo autônomo,
tendencioso a tornar plural o debate que
envolve a constituição federal. O terceiro
assume a condição de parte e o amicus curiae
não tem essa condição; o terceiro além de ser
parte possui interesse na vitória de alguém,
enquanto que o amicus curiae não possui
interesse na vitória de alguém, pois no
processo objetivo não há partes, não havendo
como escolher a vitória de alguém; o caput do
art. 7º veda a intervenção de terceiros, então,
para ser intervenção de terceiros o caput do art
deveria ressalvar.
o Posição majoritária – STF, CPC, Gustavo Santana
Nogueira: o amicus curiae é um terceiro
especial. Trata-se de uma intervenção de
terceiro especifica.
• Na jurisprudência, discute-se o limite da sua atuação
processual. A sua atuação seria por escrito ou ele
poderia se manifestar oralmente?
o O amicus curiae pode se pronunciar e juntar
memoriais. Contudo, discute-se na
jurisprudência se o amicus curiae pode se
manifestar oralmente. A questao chegou até o
STF, e chegou-se a três posicionamentos:
▪ Elen Grace: o amicus curiae não pode
se manifestar oralmente, pois o STF
não possui estrutura administrativa
mínima para permitir essa
manifestação.
▪ Celso de Mello: não é a deficiência do
supremo que não irá permitir que isso
aconteça, é direito do amicus curiae a
sua manifestação oral, devendo o STF
tomar providencias administrativas
para viabilizar tal coisa.
▪ Posição que prevalece atualmente –
Sepulveda Pertence: a princípio a
manifestação é por escrito, salvo se o
relator admitir a manifestação oral.
▪ Primeira vez que isso foi permitido foi
na ADIn 2.797.
▪ Para que isso ocorra deve haver dois
pedidos, o primeiro solicitando
admissão, e já admitido ele realiza
outro pedido solicitando a
manifestação oral. Nenhuma das
decisões é recorrível.
• Cabimento – quando é cabível esse tipo de ação:
o Qual norma serve como parâmetro?
o Parâmetro é a Constituição Federal.
o O parâmetro é a Constituição Federal em vigor. Pode se ter hoje uma
ADIn que cita como parâmetro uma Constituição revogada? Em sede de
ADIn não, nessa ação a CF deve estar em vigor obrigatoriedade, não
admitindo CF revogada como parâmetro.
▪ Caso de controle de constitucionalidade que tem como
parâmetro Constituição revogada - pra que aconteça são
necessárias 3 condições:
1. ser caso de controle concreto (incidental ou difuso);
2. ter sido a ação proposta antes de 5 de outubro de 1998,
quando promulgada a atual constituição;
3. estar a questão pendente de ser julgada em grau de
recurso.
❖ Sob essas condições julga-se com base na
Constituição anterior revogada.
o Revogação intercorrente – revogação da norma parâmetro no curso do
processo: caso em que se altera a constituição em vigor através de uma
emenda. Qual é o efeito? Extingue o processo ou não? O STF diz que
quando houver revogação do parâmetro é feita uma separação entre a
modificação substancial e a modificação textual (nem sempre ao se
modificar o texto altera-se norma). Se a modificação for substancial
extingue-se o processo sem resolução de mérito. Se a modificação for
apenas textual o processo prossegue, bastando que se adite a petição
inicial.
▪ Modificação do parâmetro nem sempre extingue o processo, só
extinguirá se for substancial.
o Qual norma serve como objeto?
o Objeto é lei ou ato normativo federal ou estadual.
o O que é lei? Lei em sentido formal, ato formalmente legislativo. Isto é,
ato produzido pelo poder legislativo no exercício típico da função
legislativa.
▪ Exemplo: lei complementar e lei ordinária.
o O que é ato normativo? Lei em sentido material, ato materialmente
legislativo. Isto é, ato produzido pelo poder executivo ou poder
judiciário no desempenho atípico da função legislativa.
▪ Exemplo: medida provisória e regimentos internos de Tribunais.
o Caberia ADIn em face de lei ou ato normativo distrital? Art. 32, § 1º da
CRFB diz que o DF acumula competências próprias de Estado e de
Município, assim, seria possível que uma lei ou ato normativo distrital
seja objeto de ADIn, desde que ele produza índole estatal, desde que o
DF produza essa lei ou ato normativo no desempenho de competência
própria do Estado.
o Revogação intercorrente – revogação do objeto no curso do processo: a
atual posição do STF é de que extingue o processo sem resolução de
mérito em qualquer situação, por perda do objeto.
▪ Considerações:
1. Tendo em vista que o Judiciario reconhece a matéria de
ofício quando de ordem pública, extingue o processo de
ofício, não havendo necessidade de requerimento.
 2. Extingue o processo mesmo que exista efeito econômico
pendente. O efeito pendente depois pode ser discutido por
via própria.
3. Começou a haver uma postura de que quando se tinha
certeza que haveria manifestação acerca da
inconstitucionalidade, revogava-se a lei ou ato normativo
para impedir a manifestação do STF. Assim, o STF proferiu
entendimento de que no caso de revogação intercorrente
extingue-se de ofício o processo sem resolução de mérito,
mesmo que exista efeito econômico pendente, desde que o
julgamento não tenha sido iniciado (isso porque julgamento
é ato único, não podendo ser dividido), iniciado o
julgamento o processo deveria prosseguir. O controle será
abstrato de norma que deixou de existir devido a sua
revogação. O efeito pratico aqui é se preocupar com os
demais casos de legislação similar que possam surgir.
• Liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade:
o Previsão constitucional: art. 102, § 1º, “p”
o Previsão legal: arts. 10-12 da lei 9.868/99
o Apesar da constituição e da lei falar em medida cautelar, a rigor técnico não se
trata de cautelar, mas sim de tutela antecipada. A liminar em ADIn suspende a
eficácia da norma impugnada até que se julgue o mérito. O julgamento por sua
vez suspende a eficácia da norma impugnada definitivamente. A liminar,
portanto, antecipa o efeito prático de eventual decisão de procedência.
▪ Tutela de urgência pode ser dividida em duas: tutela cautelar e tutela
antecipada. A tutela cautelar refere-se a garantias assegurativa ou
asseguratória, assegura a efetividade do pedido principal (exemplo:
arresto). A tutela antecipada, por sua vez, é satisfativa ou satisfatória,
tendo em vista que irá antecipar o efeito prático de eventual decisão de
procedência.
▪ Em controle de constitucionalidade não existe um exemplo de tutela
cautelar constitucional. Fora do controle de constitucionalidade existe
tutela cautelar constitucional (exemplos: art. 37, § 4º - indisponibilidade
dos bens -, e art. 81, § 1º - afastamento do cargo de presidente da
republica por acusação contra ele admitida)
• A tutela da ADIn, apesar de constitucional, não é cautelar, mas
sim antecipada. E a tutela de ADC apesar de ser cautelar, não é
constitucional, pois esta prevista em lei infraconstitucional.
o Art. 12 da Lei 9.868/99: nesse caso se faculta ao STF nem deferir e nem indeferir
a liminar, conferindo a ele a faculdade de se abster, submetendo o caso ao
Plenário, julgando o mérito diretamente.
▪ Em teoria isso tem a ver com o que é dito por Marinoni em seu último
livro: “Há o poder salutar de não julgar uma questão dado ao Tribunal
constitucional.”
▪ Essa faculdade do STF é um exemplo prático do princípio de tempo
razoável de processo, pois busca diminuir o tempo dele.

• Decisão de Mérito:
o Eficácia pessoal – efeito em relação as pessoas: tendo-se um processo objetivo
não tem como se ter um efeito inter partes, visto que não há partes nesse
procedimento. O efeito, portanto, é erga omnes.
▪ Contudo, o art. 102, § 2º fala em efeito erga omnes e efeito vinculante.
• Gilmar Mendes: Efeito vinculante é ampliação dos limites da
coisa julgada (evidentemente material).
o Coisa julgada: coisa julgada formal quer dizer preclusão,
durante o processo preclui a questão. Coisa julgada
material quer dizer definitividade, a decisão passa a ser
definitiva porque passou a ser imutável. Nesse caso, há
dois limites: objetivo e subjetivo.
▪ Limite subjetivo: apenas as partes são atingidas
pela autoridade da coisa julgada material.
▪ Limite objetivo: apenas o dispositivo da
sentença ou do acórdão é atingido pela
autoridade da coisa julgada material.
o O efeito vinculante possui ampliação dos dois limites da
coisa julgada material.
o A primeira diferença que existe entre efeito erga omnes
e efeito vinculante é que se a decisão tiver sido tomada
em ação civil pública, apenas com eficácia erga omnes,
e fosse descumprida ou cumprida incorretamente, a
forma de estabelecer a eficácia dela seria através de
ação ordinária de responsabilização civil do Estado. Se
só houvesse eficácia erga omnes e fosse a decisão
descumprida, caberia ação ordinária de
responsabilização civil do estado, perante o juízo
competente. Se a decisão tem efeito vinculante, não
cabe ação ordinária, mas sim reclamação ao Supremo.
o Ampliação do limite subjetivo da coisa julgada: No caso
da ADIn a coisa julgada ultrapassa as partes, alcançando
os demais órgão do Poder Judiciario e a Administração
Pública. O efeito prático disso é permitir a reclamação
caso a decisão seja descumprida ou cumprida
irregularmente.
▪ Reclamação: pode ser proposta por qualquer
interessado jurídico (tenha ou não legitimação
para propor a ADIn); deve ser proposto
diretamente ao STF; proposto contra qualquer
ato do Poder Público (nem sempre é
jurisdicional, podendo ser administrativo);
pode ser proposto contra ato que descumpra a
decisão ou que a cumpra incorretamente; se ao
final for procedente, sendo o ato ilegal for
administrativo ele será anulado, sendo
jurisdicional ele será cassado, determinando
que o juízo pratique outro, observando a
eventual decisão.
▪ Similar aos efeitos erga omnes, contudo no
efeito erga omnes caberia ação ordinária, aqui
cabe reclamação ao STF se for idêntica a
norma.
o Ampliação do limite objetivo da coisa julgada: alcançará
não tão somente o dispositivo, mas também o
fundamento.
 ▪ O efeito prático disso numa federação é
alcançar normas de igual teor (o STF não
declara a norma inconstitucional, mas sim a
tese inconstitucional, alçando qualquer norma
igual a ela – não bastando similitude, deve ser
idêntica -, invalidando outras normas com
apenas uma decisão)
▪ Similar aos efeitos erga omnes, contudo no
efeito erga omnes atinge-se somente a norma
em si, aqui, sendo idêntica a norma, atinge-se a
tese.

▪ Aspectos importantes do art. 102, § 2º:

• Embora o texto fale em decisão de mérito, o STF tem aceitado
efeito vinculante em medida liminar, pois esta antecipa um
efeito prático que se terá no final, desde que a liminar tenha
sido concedida (ela não sendo concedida, não teria efeito
algum).
o Liminar tem efeito vinculante apenas quando
concedida. Liminar negada não tem efeito vinculante,
podendo haver a postulação da ação.
• Pode se ter decisão vinculante e sumula vinculante (Redação do
art. 102, § 2º e art. 103-A, caput).
o Quem não fica vinculado ao efeito vinculante? O STF (o
texto fala em “demais” e não em “todos”, então são os
outros e não ele próprio), o Poder Legislativo e o
governo (se fala em administração pública e não em
poder executivo). Qual efeito prático dessa exclusão?
Para permitir que se aplique no Brasil 3 institutos
americanos. Excluiu o STF para permitir o overruling –
reorientação/mudança -, de modo que este possa
posteriormente mudar sua decisão por nova ação de
controle de constitucionalidade. Quando se exclui o
legislativo – seja típico ou atípico – permite o backlash
no Brasil, isto é, reação legislativa a decisão jurisdicional
(ativismo congressional – possibilidade dada ao
legislador de retomar a discussão).
▪ Rodrigo Brandão – teoria dos diálogos
institucionais: diálogo entre PL e PJ.
▪ Conrado Hubner Mendes – teoria das rodadas
de deliberação: ninguém tem o monopólio da
última palavra, nem mesmo o STF, o que ele faz
é abrir e colocar fim a uma rodada de
discussão. A questão só cessa se o judiciário se
amolda ao que é decidido pelo legislativo ou se
o legislativo cessar a discussão.

CASOS CONCRETOS

1. No bojo de uma arguição por descumprimento de preceito fundamental – ação direta-,

uma das partes requereu o impedimento de dois ministros do STF, sob o fundamento de
que os mesmos são sócios de pessoa jurídica que é parte no processo. Responda,
fundamentadamente, se no âmbito do controle concentrado, são aplicáveis as regras do
impedimento e suspeição do CPC.

R: Esse processo é objetivo, - citar características -, nele não há partes, somente parte,
havendo apenas demandado e não demandante, portanto, não se pode falar em
impedimento neste caso, pois as regras do CPC não são aplicáveis no processo objetivo,
sendo próprias do processo subjetivo.

STF, ADI 6.362.

Órgão julgador: Tribunal Pleno

Julgamento: 02/09/2020; Publicação: 09/12/2020

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 13.979/2020, QUE DISPÕE

SOBRE MEDIDAS PARA O ENFRENTAMENTO DA EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA
DECORRENTE DA COVID-19. COMPETÊNCIA COMUM DOS ENTES FEDERADOS PARA
CUIDAR DA SAÚDE. ARTS. 23, II, E 196 DA CF. FEDERALISMO COOPERATIVO. REQUISIÇÃO
ADMINISTRATIVA VOLTADA PARA O CONFRONTO DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS.
DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO PRELIMINAR DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.
INDISPENSABILIDADE, TODAVIA, DO PRÉVIO SOPESAMENTO DE EVIDÊNCIAS
CIENTÍFICAS E ANÁLISES SOBRE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. MEDIDA QUE, ADEMAIS,
DEVE OBSERVAR OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO
DE NOVOS REQUISITOS PARA A REQUISIÇÃO PELO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE EM
FACE DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. I - A Constituição Federal prevê,
ao lado do direito subjetivo público à saúde, a obrigação de o Estado dar-lhe efetiva
concreção, por meio de “políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a
sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196). II – Esse dever abrange todos os entes
federados, inclusive as comunas, os quais, na seara da saúde, exercem uma competência
administrativa comum, nos termos do art. 23, II, do Texto Constitucional. III - O
federalismo cooperativo, adotado entre nós, exige que a União e as unidades federadas
se apoiem mutuamente no enfrentamento da grave crise sanitária e econômica
decorrente da pandemia desencadeada pelo novo coronavírus. IV- O Plenário do STF já
assentou que a competência específica da União para legislar sobre vigilância
epidemiológica, da qual resultou a Lei 13.979/2020, não inibe a competência dos demais
entes da federação no tocante à prestação de serviços da saúde (ADI 6.341-MC-Ref/DF,
redator para o acórdão Ministro Edson Fachin). V – Dentre as medidas de combate à
pandemia, a Lei 13.979/2020 estabelece que qualquer ente federado poderá lançar mão
da “requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será
garantido o pagamento posterior de indenização justa” (art. 3°, VII). VI – Tais requisições
independem do prévio consentimento do Ministério da Saúde, sob pena de invasão, pela
União, das competências comuns atribuídas aos Estados, Distrito Federal e Municípios,
os quais, todavia, precisam levar em consideração evidências científicas e análises sobre
as informações estratégicas antes de efetivá-las (art. 3°, § 1°). VII – Como todas as ações
estatais, as requisições administrativas precisam balizar-se pelos critérios da
razoabilidade e da proporcionalidade, só podendo ser levadas a cabo após a constatação
de que inexistem outras alternativas menos gravosas. VIII- Essa fundamentação haverá
de estar devidamente explicitada na exposição de motivos dos atos que venham a impor
as requisições, de maneira a permitir o crivo judicial. IX – Ao Judiciário, contudo, é
vedado substituir-se ao Executivo ou ao Legislativo na definição de políticas públicas,
especialmente aquelas que encontrem previsão em lei, considerado o princípio da
 separação dos poderes. X - A requisição administrativa configura ato discricionário, que
não sofre qualquer condicionamento, tendo em conta o seu caráter unilateral e
autoexecutório, bastando que fique configurada a necessidade inadiável da utilização de
um bem ou serviço pertencente a particular numa situação de perigo público iminente,
sendo por isso inexigível a aquiescência da pessoa natural ou jurídica atingida ou a prévia
intervenção do Judiciário. XI - A criação de novos requisitos para as requisições
administrativas por meio da técnica de interpretação conforme à Constituição (art. 3°,
caput, VII, da CF e § 7°, III, da Lei 13.979/2020), não se aplica à espécie, dada a clareza e
univocidade da disposição legal impugnada. XII - Ação direta de inconstitucionalidade
julgada improcedente.

2. Em sede de ação direta de inconstitucionalidade, responda fundamentadamente:

a) se o Advogado-Geral da União tem legitimidade para recorrer de decisão;

R: O AGU, como sujeito do processo objetivo e noa podendo ter sua atuação
restringida, possui legitimidade para atuar em grau de recurso, podendo embargar
decisão na qual o STF declare a inconstitucionalidade da norma impugnada. A sua
atuação, portanto, é plena.

(Precedente: ADIn 4.874)

b) como deve ser proferida a decisão caso o julgamento dê empate;

R: Em razão da presunção de constitucionalidade da norma, o empate resulta em

declaração de constitucionalidade da norma, reforçando essa presunção.

(Precedente: ADIn 4.874)

c) quais são os efeitos da decisão no caso de empate no julgamento.

R: Não havendo declaração de inconstitucionalidade, o acórdão não possui efeito

erga omnes, não tendo, assim, efeito vinculante.

(Precedente: ADIn 4.874)

3. Determinada sociedade que explora o serviço de radiodifusão propõe Reclamação no

STF, em que argui usurpação da competência dessa Corte, em razão de decisão de juiz
de 1o grau, pautada no art. 3o, parágrafo único, da Lei 10.871/2004, que concluiu ser
legítima a conduta de fiscais da ANEEL que fecharam e lacraram o local onde a
reclamante executa o serviço. Fundamenta seu pedido, no entanto, na alegação de
afronta à autoridade do julgado na ADI 1.668- MC, em que o STF determinou a
suspensão cautelar da eficácia de uma série de dispositivos da Lei Geral das
Telecomunicações, entre eles o que autorizava a ANATEL a realizar busca e apreensão,
no exercício do seu poder de polícia (art. 19, XV, da Lei no 9.472/1997). Tal processo
visou a evitar o exercício arbitrário das próprias razões pela agência reguladora, de tal
sorte que não pode prevalecer a intervenção realizada pela ANATEL, ainda que
embasada em outro dispositivo legal (art. 3o, parágrafo único, da Lei no 10.871/2004).
Responda, fundamentadamente, como deve ser julgada a reclamação.

A questão é: Caberia reclamação aqui? Só cabe reclamação havendo normas idênticas.

Similitude de normas, mas não identidade, faz nascer a possibilidade de caber
reclamação?
 R: Não caberia reclamação, porque embora o efeito vinculante permita reclamação, se
pressupõe identidade de normas. O caso concreto se trata de matéria similar, não se
trata de matéria idêntica, exigível para o cabimento de propositura de reclamação.

(Reclamação 1.951)

4. JOÃO apresentou reclamação, com pedido de liminar, contra decisão de Juizado Especial
Cível que teria desrespeitado a autoridade da decisão proferida pelo STF no julgamento
da ADPF 130 – tambem possui efeito vinculante -, que decidiu que a Lei de Imprensa (Lei
5250/67) não foi recepcionada pela CRFB88. Na inicial, alega o reclamante, em síntese,
que:
a) Delegado de Polícia ajuizou ação de indenização por danos morais acusando o
reclamante de ter veiculado matérias jornalísticas supostamente atentatórias a sua
honra, por meio de seu blog;
b) além de requerer reparação pecuniária pelas alegadas ofensas, o mencionado
agente postulou, em sede de tutela de urgência, a retirada das matérias publicadas
do blog do jornalista, bem como a proibição de que o mesmo jornalista divulgue
novas matérias acerca de sua atuação em determinada Operação policial em que
atua;
c) o juízo reclamado determinou cautelarmente, inaudita altera pars , que o jornalista
retirasse as matérias do referido blog jornalístico, sob pena de multa diária; e
d) ao assim agir, o magistrado teria violado o decidido pelo STF no julgamento da ADPF
130, uma vez que estabeleceu censura ao reclamante, obstando sua manifestação
jornalística acerca de fatos envolvendo a atuação pública da delegada.

Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas:

A) se a ADPF citada serve de parâmetro para a reclamação;

R: Sim, pois a matéria é idêntica.

B) se a reclamação citada é cabível no conflito citado.

R: A reclamação é procedente, e por ser procedente o STF deve cassar a decisão,

determinando que outra seja tomada, amoldando-se ao que o STF entende.

(Reclamação 28.747)

Aula 5 – 26/01 (Prof: Vitor Marcelo Aranha Afonso Rodrigues)

A Constituição e o Direito Internacional. As Cortes Internacionais de Direitos Humanos.

Direitos Humanos: são os direitos que resguardam a pessoa humana (vida, liberdade, educação,
saude, segurança, integridade física, dentre outros).

• “Os direitos humanos são direitos protegidos pela ordem internacional contra violações
que um Estado posso cometer às pessoas sujeitas à sua jurisdição.” (Valerio de Oliveira
Mazzuoli)
• Direitos humanos e direitos fundamentais são em tese sinônimos. Contudo, utiliza-se a
nomenclatura direitos humanos quando são previstos em tratados internacionais,
 enquanto que utilizamos a nomenclatura direitos fundamentais quando são tratados na
constituição.
• Principais características dos Direitos Humanos:
1. Universalidade: se aplicam a todas as pessoas.
2. Inalienabilidade: são intransferíveis, inegociáveis, indisponíveis.
3. Inexauribilidade: são inesgotáveis, isto é, não estão sujeitos a rol taxativo.
4. Imprescritibilidade: a proteção sobre esses direitos não prescreve.
5. Vedação ao retrocesso: uma vez implementados, não podem ser retirados pelo
Estado.
o OBSERVAÇÃO – pena de morte: o pacto de são josé da Costa Rica prevê
pegar continuação na gravação.
• A constituição e os Direitos Humanos:
o É importante destacar que a CRFB88 é a primeira CF do Brasil em que o homem
se sobrepõe ao Estado. Às garantias e os direitos fundamentais do cidadão
aparecem logo nos primeiros artigos. No primeiro, por exemplo, é estabelecido
o princípio da cidadania, da dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho. Direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais dos cidadãos
também estão no texto constitucional.
• Dimensões dos Direitos Humanos, segundo Paulo Bonavides:
o 1ª geração: direitos de liberdade lato sensu – direitos civis e políticos (art. 5º e
art. 14).
o 2ª geração: direitos de igualdade lato sensu – direitos econômicos, sociais e
culturais (e, também, coletivos)
o 3ª geração: direitos de fraternidade lato sensu – desenvolvimento, paz, meio
ambiente, comunicação e patrimônio comum da humanidade.
o 4ª geração: diretos de solidariedade lato sensu – direito à democracia, à
informação, ao pluralismo, etc.
o 5ª geração: direitos da esperança lato sensu – direito à paz.
• O pacto de São José da Costa Rica trata dos direitos humanos de 1ª e 2ª geração.
• A constituição e o direito internacional:
o A CRFB88 reserva um artigo específico aos princípios que regem as relações
internacionais, dos quais destaco a prevalência e a proteção dos diretos
humanos (art. 4º, II)
o Direito internacional – fontes: art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de
Justiça (CIJ), órgão da ONU, criado em 1945. Pegar continuação na gravação.
▪ Fontes do direito internacional: convenções/tratados internacionais;
princípios gerais de direito e costumes internacionais.
▪ Há uma hierarquia entre essas fontes? Não, elas se encontram no
mesmo patamar.
o A CIJ julga apenas conflitos entre países, enquanto que o TPI (criado pelo
estatuto de Roma, em 1998) é criado para julgar crimes cometidos por pessoas
naturais (genocidio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de
agressão).
o O § 2º do art. 5º da CRFB estabelece que os direitos e garantias expressos na CF
não excluem os outros decorrentes do regime e dos principios por ela adotados,
ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte.
o Tratados e suas nomenclaturas:
▪ Convenção de Varsóvia – cuida de regras sobre transporte aéreo
internacional (1929)
▪ Tratado de Assunção – trata da criação do Mercosul
 • Países que integram o Mercosul: República Federativa do Brasil,
Argentina, Paraguai, República Oriental do Uruguai.
▪ Acordo de Livre Comércio das Américas
▪ Protocolo de Quioto – trata do meio ambiente
▪ Pacto de São José da Costa Rica
▪ Estatuto de Roma – cria o TPI
▪ Carta das Nações Unidas – cria a ONU
▪ Declaração Universal dos Direitos Humanos
o Fases de elaboração dos tratados:
▪ Negociação (art. 84, VIII da CFRB88): dois ou mais representantes de
países se reunem para negociar um tratado. Não há previsão sobre o
tempo de duração dessa fase.
• Quem representa o país nessa fase? O Executivo Federal/ o
Presidente da República. Trata-se de uma competência
privativa, portanto, delegável. Pode, então, o presidente da
república nomear uma ou mais pessoas para, em comitiva,
negociar o tratado. Nesse ultimo caso, aquele que vai
representando o presidente leva uma carta de apresentação/
de plenos poderes, para comprovar que é um agente
plenipotenciário.
▪ Assinatura (art. 84, VIII da CRFB88): é assinado pelo chefe do executivo
ou quem ele determinar como agente plenipotenciário.
▪ Aprovação (art. 49, I da CRFB88): uma vez assinado o tratado, ele ainda
não possui efeitos, não sendo ainda uma norma, apenas demonstra a
intenção do país, devendo o tratado ser aprovado pelo Parlamento
daquele pais.
• A aprovação de um tratado internacional é de competência
exclusiva do Congresso Nacional. Não havendo prazo para essa
aprovação ocorrer.
• Ao aprovar o tratado, deve-se torná-lo público, e isso é feito
através da publicação em Diário Oficial.
• O decreto legislativo é a norma pela qual o Congresso informa
que aprovou o tratado.
▪ Ratificação: feita a aprovação, é necessário informar os outros países
dessa aprovação, em razão disso é feito uma carta/nota diplomática,
onde os países trocam cartas diplomáticas informando a ratificação do
tratado.
▪ Promulgação: após essa troca diplomática, o presidente da república
promulga o texto.
▪ OBS: convenção de Viena sobre o direito dos tratados uniformizou os
tratados para os países como um todo.
o Os tratados no ordenamento jurídico brasileiro:
▪ Os tratados como regra, ingressam ao direito brasileiro com força de lei
ordinária. Todavia, os tratados sobre direitos humanos que forem
aprovados na forma prevista do §3º do art. 5º da CRFB (EC 45/2009)
equipara-se a emenda constitucional.
• Exemplo: o tratado de marraqueche para facilitar o acesso a
obras publicadas às pessoas cegas, com deficiência visual ou
com outras dificuldades para ter acesso ao texto impresso.
(Decreto 9.522/2018)
 ▪ Os tratados sobre direitos humanos aprovados de forma diversa do
dispositivo acima mencionado têm natureza supralegal – abaixo do
texto constitucional e acima da lei ordinária.
Sistema de Proteção de Direitos Humanos:
• Sistema global ou universal sobre a responsabilidade da ONU – o pacto internacional de
direitos civis e políticos; o pacto de direitos econômicos sociais e culturais. Ambos foram
ratificados em 1992.
• Sistemas regionais: OEA (1948) —> CIDH
o Europeu – convenção europeia de direitos humanos e liberdades fundamentais
(convenção EDH) aprovado em 1951, entrou em vigor em 1953.
o Africano – carta africana de direitos e dos povos (carta de Banjul – Capital da
Gambia), aprovada em 1981 e, em vigor desde 1986.
o Interamericano – pacto de são jose da Costa Rica, aprovado em 1969. Entrou em
vigor em 1978.

A organização do Estados Americanos – OEA

• O Sistema Regional Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos está vinculado a
Organização dos Estados Americanos - OEA que tem a sua origem na primeira
Conferência Internacional Americana que ocorreu em Washington (1889/1890) com
forte predominância da Doutrina Monroe, cuja finalidade era defender o Continente
Americano da influência Europeia. Slogan: América para os Americanos.
• Há um interesse de formar uma associação com todos os Países Americanos. Surge então
a União das Repúblicas Americanas, que depois passou a se chamar União Pan-
Americana.
• A OEA só foi fundada em 1948 durante a nona Conferência Internacional Americana
realizada em Bogotá, Colômbia, quando foi assinada a Carta da OEA que só entrou em
vigor em dezembro de 1951, após 14 cartas de ratificação.
• A Carta da OEA já foi reformada algumas vezes (Protocolo de Buenos Aires em 1967,
Protocolo de Cartagena em 1985, Protocolo de Washington* em 1992 e pelo Protocolo
de Manágua em 1993).
*introduziu a cláusula democrática no artigo 9o que estabeleceu que
qualquer estado membro que rompa com o regime democrático poderá
ser suspenso da OEA.
• A Organização foi criada para alcançar nos Estados membros, como estipula o Artigo 1o
da Carta, “uma ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar
sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua
independência”.
• Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA baseia-se em seus principais pilares
que são a democracia, os direitos humanos, a segurança e o desenvolvimento.
• A proteção de direitos humanos nas Américas é formada essencialmente por quatro
diplomas: A Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), A Carta da
OEA (1948), O Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção
Americana de Direitos Humanos (1969) e o Protocolo de San Salvador (1988).
• Assembleia Geral da OEA:
o A Assembleia Geral é o órgão supremo da Organização dos Estados Americanos.
o É constituída pelas delegações de todos os 35 Estados membros, que têm direito
a nela se fazer representar e a emitir um voto cada um.
o A definição dos mecanismos, políticas, ações e mandatos da Organização tem
origem na Assembleia Geral.
 o Suas atribuições acham-se definidas no Capítulo IX da Carta, que, no artigo 57,
dispõe que a Assembleia se reunirá anualmente na época que determine o
Regulamento e na sede escolhida conforme o princípio de rotatividade.
• Comissão Interamericana de Direitos Humanos:
o Essa Comissão é o órgão da OEA cuja principal função é promover o respeito e
a defesa dos direitos humanos e servir como órgão consultivo da Organização
em tal matéria foi criada por resolução da Quinta Reunião de Consulta dos
Ministros das Relações Exteriores em Santiago, Chile, em 1959 quando foi
alterado art.: 106 da Carta da OEA.
o Importante mencionar que a sua estrutura e funcionamento foi estabelecida
pelo Pacto de São José da Costa Rica.
o Sede: Washington
o Comissão tem duplo tratamento normativo. O primeiro perante a Carta da
o OEA e o segundo perante a Convenção Americana de Direitos Humanos.
o 35 países integram a OEA.
o Todavia, apenas 23 desses países são partes da Convenção Americana de
Direitos Humanos (Trindad Tobago e Venezuela ratificaram a convenção e depois
a denunciaram).
o Para esses 23 países a Comissão atuará com base nas regras desta Convenção.
Em relação aos outros 12 países que não a Convenção atuará de acordo com a
Carta da OEA.
o O funcionamento da Comissão foi estabelecida no Capítulo VII (artigos 34 a 51)
do Pacto de São José da Costa Rica.
o Composição – artigos 34 ao 40
o 7 membros/comissários, eleitos a título pessoal pela Assembleia Geral da OEA
para um mandato de 4 anos com direito a uma recondução.
o Cinco brasileiros já foram comissários (Helio Bicudo, Carlos Dunshee de
Abranches, Gilda Russomano, Paulo Cesar Pinheiro e Flavia Piovesan)
o Segundo o artigo 44 qualquer pessoa ou grupo de pessoa ou entidade não
governamental presente em um ou mais estados da organização pode
apresentar uma petição contendo denúncias ou queixas de violações dos
Direitos previstos no Pacto de São José da Costa Rica.
o Requisitos da Petição – artigo 46
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdição interna, de
acordo com os princípios de direito internacional geralmente reconhecidos;
b) que seja apresentada dentro do prazo de seis meses, a partir da data em
que o presumido prejudicado em seus direitos tenha sido notificado da
decisão definitiva;
c) que a matéria da petição ou comunicação não esteja pendente de outro
processo de solução internacional;
d) que, no caso do artigo 44, a petição contenha o nome, a nacionalidade, a
profissão, o domicílio e a assinatura da pessoa ou pessoas ou do
representante legal da entidade que submeter a petição.
o Procedimento:
▪ Não admite e arquiva a petição
▪ Admite e solicita informações
▪ Recebida as informações, se inexistirem motivos, mandará arquivar o
expediente.
▪ Poderá declarar a improcedência da petição
▪ Procederá investigação do fatos contidos na petição
▪ Solicitará exposições verbais e escritas dos interessados
 ▪ Proporá uma solução amistosa (Em relação ao Brasil podemos citar “O
Caso dos Meninos Emasculados do Maranhão em 2005 - pag. 239)
▪ Emissão de Relatórios
▪ Se o Estado violador não cumprir as recomendações contidas no
relatório restará a Comissão comunicar tal fato a Assembleia Geral para
que, com base no art. 53, alínea “a” da Carta da OEA adote as
medidas/sanções que entender cabíveis, além demandar junto a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
▪ Convém destacar que até os dias de hoje a Assembleia Geral da OEA só
aplicou a sanção de suspensão da participação de um Estado pela
ruptura do regime democrático (Exemplos: Haiti e Honduras).
▪ Em verdade, para as demais violações, a Assembleia usualmente apenas
registra o envio do relatório da Comissão e recomenda a adoção de
medidas preparatórias pelo Estado violador.

CASOS CONCRETOS

1. Discorra sobre o papel da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da

Assembleia Geral da OEA (Organização dos Estados Americanos) na proteção regional
dos direitos humanos.

R: a Comissão Interamericana fiscaliza o estado violador ou acusado de violação de DH

e orienta esse Estado a reparar a violação, não reparando a Comissão entra com uma
ação na Corte IDH. A assembleia, por sua vez, irá emitir sanções aos Estado violador que
descumprir a sentença da Corte.

“(...) À Comissão Interamericana de Direitos Humanos incumbe a tarefa principal de

responsabilização dos Estados por descumprimento dos direitos civis e políticos
expressos na Carta e na Declaração americana.”
“(...) A Assembleia Geral da OEA é o órgão político final no procedimento de
responsabilização internacional do Estado diante de descumprimentos do rol de direitos
fundamentais constantes da Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e
da Carta da OEA.”

Nesse sentido, estabelece o art. 53, alínea “a” que compete à Assembleia Geral “decidir
as ações e políticas gerais da Organização”, o que pode ser interpretado como sendo o
poder de estabelecer sanções por violação de direitos humanos.
Este órgão, constituído de representantes de todos os Estados signatários, tem cunho
eminentemente político, e analisa os relatórios da Comissão e recomenda a adoção de
medidas reparatórias pelos Estados.

No caso do não cumprimento da recomendação da Assembleia Geral, o Estado fere a

Carta da OEA, possibilitando a edição de sanções coletivas adiante expostas.
(...) a OEA tem demonstrado, em determinadas situações críticas de desrespeito aos
direitos humanos, ter vontade política suficiente para adotar as necessárias sanções aos
Estados infratores (...)”.

2. FULANO propõe demanda em face de determinada sociedade empresária que explora o

serviço de transporte aéreo internacional, em que visa à indenização pelo extravio de
sua bagagem em vôo internacional, o que lhe gerou tamanho dissabor, já que se tratava
de uma viagem de férias com sua família. O juiz de piso deferiu o pedido, e condenou a
ré ao pagamento de indenização por danos morais e material em elevado valor, nos
 termos do Código de Defesa do Consumidor. A ré recorre, sob o fundamento de que o
tema em questão é tratado em Convenção Internacional que limita o valor da
indenização em valor muito aquém ao da condenação citada em primeira instância, e
requer o provimento do recurso para diminuir o valor a indenizar. Tratando do status das
convenções internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, responda,
fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se o recurso merece
provimento.

R: A Convenção de Varsóvia sobre Responsabilidade do Transportador e Medida da

Indenização do Dano a Bagagem prevê em seus artigos 17 e 22, uma limitação ao valor
indenizatório para danos materiais (até R$ 6.930,35). Oo mesmo tratado, contudo, não
prevê limite indenizatório para o dano moral. Então, em relação ao dano material deve-
se dar provimento ao recurso para limitar o valor indenizatório ao valor estabelecido na
Convenção de Varsóvia. Em relação ao dano moral, este deve ser fixado livremente pelo
magistrado, observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Conflito entre dois diplomas legais – qual deve prevalecer nesse caso concreto?
• A convenção de Varsóvia e o CDC possuem natureza jurídica de lei ordinária. Logo, não
à hierarquia entre os diplomas normativos.
• Assim, a solução do conflito envolve a análise dos critérios:
a) Cronológico: a convenção de Varsóvia com as alterações decorrentes da convenção
de Montreal (2006) é mais recente que o CDC (1990)
b) Especialidade: a convenção de Varsóvia é norma especial em relação ao CDC, pois
disciplina modalidade especial de contrato (transporte aéreo internacional de
passageiros).
• O art. 178 da CRFB dispõe que “a lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo,
aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional,
observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade.”
o Essa redação foi dada pela emenda constitucional nº 7, de 1995, ou seja, após a
promulgação do CDC.

A posição do STF a respeito do valor indenizatório ao dano material é a seguinte:

RE 636331, Relator(a): Min. GILMAR MENDES

Repercussão Geral - Mérito (Tema 210)
Órgão julgador: Tribunal Pleno
Julgamento: 25/05/2017; Publicação: 13/11/2017

Ementa: Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano

material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do
Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na
Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em
relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos
internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178
da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da
responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as
Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa
do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do
Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de
Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores.
Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais,
 limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá
provimento.

Posição do STF quanto ao prazo prescricional:

• O CDC preve o prazo prescricional para a propositura da ação indenizatória é de 5 anos.
Todavia, o prazo previsto na Convenção de Varsóvia é de 2 anos. O STF decidiu da
seguinte forma:

RE 1320225 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Redator(a) do

acórdão: Min. ROBERTO BARROSO
Julgamento: 29/08/2022; Publicação: 15/09/2022
Órgão julgador: Primeira Turma
Publicação
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 14-09-2022 PUBLIC 15-09-2022
Partes
AGTE.(S) : UNITED AIRLINES, INC. ADV.(A/S) : ALFREDO ZUCCA NETO AGDO.(A/S) :
DANIELE ROQUE TAVARES ADV.(A/S) : MARCIO GOMES PINTO

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE

BAGAGEM. TEMA 210. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. CONVENÇÃO DE MONTREAL.
INAPLICABILIDADE. 1. A questão jurídica controversa diz respeito à definição da norma
aplicável para a contagem do prazo prescricional da pretensão de indenização de danos
morais no transporte aéreo: se o prazo bienal previsto na Convenção de Montreal ou as
normas do Código de Defesa do Consumidor. 2. Por força do art. 178 da Constituição
Federal, trata-se de matéria constitucional a atrair a competência do STF, não havendo
falar em questão de natureza infraconstitucional. 3. Ao julgar o RE 636.331, Rel. Min.
Gilmar Mendes, paradigma do tema no 210 da repercussão geral, este Supremo Tribunal
Federal decidiu sobre a prevalência das convenções internacionais sobre o Código de
Defesa do Consumidor apenas com relação às pretensões de indenização por danos
materiais, fixando o entendimento de que, em tal hipótese, aplica-se o prazo de dois
anos previsto no art. 35 da Convenção de Montreal, incorporada ao direito interno pelo
Decreto no 5.910/2006. 4. Agravo a que se nega provimento.

Posição do STF quanto ao dano moral:

• No tema nº 210 de repercussão geral, o STF decidiu sobre a prevalência das convenções
internacionais sobre o Código de Defesa do Consumidor apenas com relação às
pretensões de indenização por danos materiais, mas não em relação aos danos morais,
uma vez que a convenção de Varsóvia não dispõe sobre danos extrapatrimoniais.

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A

ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. DIREITO
DO CONSUMIDOR. EXTRAVIO DE BAGAGEM. PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS. NORMAS E TRATADOS INTERNACIONAIS. CONVENÇÃO DE
MONTREAL. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA TRANSPORTADORA APENAS
QUANTO AOS DANOS MATERIAIS. APLICAÇÃO DO CDC EM RELAÇÃO AOS DANOS
MORAIS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (REsp 1842066/RS, Rel. Ministro MOURA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020)

Professor: Roberto Carlos Rocha Kayat

Ação declaratória de constitucionalidade. Origem. Legitimados. Efeitos da decisão.

Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC
• Origem: não veio com o poder constituinte originário, mas sim com a emenda
constitucional 3/1993.
• Regulamentação infraconstitucional: Lei 9.868/99
• Trata-se de um meio de controle abstrato (proteção e defesa da ordem juridica) e
concentrado (competência de um único tribunal a nível nacional) de
constitucionalidade.
• Finalidade da sua criação – para que uma ADC se a lei já nasce com uma presunção de
constitucionalidade? A ADC nasce com a função de dar a lei a presunção absoluta de
constitucionalidade. Outro objetivo é afastar a incerteza jurídica referente aquela norma
e estabelecer uma orientação homogênea naquela matéria.
• A decisão de procedência da ADC irá vincular os órgãos da Administração Pública e o
Judiciário.
• O STF já na primeira ADC rejeitou as alegações de inconstitucionalidade da EC 3/1993 e
da criação da ADC.
• Questões especificas:
o ADC a nível estadual – é possível? Não há previsão expressa na CRFB88, mas a
doutrina vem admitindo essa possibilidade, especialmente em razão do caráter
dúplice da ADC e da ADIn.
▪ O efeito dúplice confere essa legitimidade para que os Estados venham
a instaurar a ADC a nível estadual. Devendo somente observar a simetria
com a ADC federal, isto é,
o ADC e a atuação do AGU – descabimento:
▪ Art. 103, § 3º da CRFB: é pacífico no STF que a participação obrigatória
do AGU somente é cabível na ADIn.
o ADC e requisito da controvérsia judicial relevante - critério qualitativo
(jurisprudência mais recente do STF)
▪ Arts. 3º e 14 da Lei 9.868/99 exigem os mesmos requisitos para as
petições iniciais da ADI e da ADC, porém o inciso III do art. 14 traz um
requisito específico da ADC, que é a indicação da controvérsia judicial
relevante sobre a aplicação da lei ou ato normativo federal.
• Se inexiste controvérsia na aplicação da norma não há interesse
de agir referente a ADC.
• A controvérsia tem que ser judicial, ainda que restrita a primeiro
grau de jurisdição.
• Controvérsia meramente doutrinaria ou administrativa não
cabe ADC.
• Controvérsia relevante – ADI 5.316: o STF conclui que a
controvérsia relevante para fins de aferição de uma inicial da
ADC vai ser pautar em um critério qualitativo, e não
quantitativo.
o Se a ADC buscar a constitucionalidade de uma emenda
isso já é critério suficiente para justificar a ADC,
considera-se como sendo uma controvérsia judicial
relevante, em razão da posição de uma emenda em
relação a uma lei ordinária.
o Se a ADC buscar a constitucionalidade de lei ordinária:
ainda que não se tenha muitos casos na justiça
controvertidos, se tiver uma questão relevante e que
 traga um risco de multiplicidade de acoes, está suprido
esse critério da controvérsia judicial relevante.
• Legitimados:
o EC 45/2004: igualou o rol de legitimados para a propositura de ADI e ADC.
o Estão elencados no art. 103 a CRFB/88.
▪ Presidente da República;
• Legitimado neutro, não precisa comprovar pertinência
temática.
• Pode propor ADI contra projeto de lei sancionado por ele? Sim,
não há óbice para essa propositura. Ainda que ela tenha
sancionado o projeto de lei, ele poderá posteriormente ajuizar
ADI.
• Sumula 5 do STF que dizia a sanção presidencial convalidava
eventual vicio de projeto de lei – rechaçada pelo próprio STF.
▪ Mesa do Senado Federal;
▪ Mesa da Câmara dos Deputados;
• Mesa do Congresso Nacional não possui legitimidade para
propor ADC e ADIn.
▪ Mesa da Assembleia Legislativa Estadual ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal;
• Parlamento dos Estados Federados.
• Legitimados especiais, precisam demonstrar pertinência
temática quando forem aforar uma ADC ou ADI.
• No Rio de Janeiro, a legitimada é a mesa da ALERJ.
• Vai poder aforar ADI contra lei ou ato normativo contra outro
estado membro. – comum em caso de concessão fiscal que não
obedece a forma constitucional.
▪ Governador do Estado ou do Distrito Federal;
• Legitimado especial, precisa demonstrar pertinência temática.
• Pode aflorar ADI (não cabe ADC contra lei ou ato normativo
estadual!) contra lei ou atos normativos de outro Estado
membro, desde que demonstre a pertinência temática – muito
comum na chamada “guerra fiscal”.
• ADI 3.664 – se tinha decreto do governo do Estado do RJ que
não se limitou a regulamentar uma lei, ele também, de modo
autônomo, concedeu beneficio fiscal de modo unilateral, sem
obedecer a forma constitucional exigida. O governador do
estado do Paraná aforou essa ADI contra esse decreto
autônomo do governador do RJ questionando a
constitucionalidade dessa concessão. A pertinência temática do
governador do Paraná aqui foi reconhecida, pois quando um
determinado estado começa a oferecer benefício fiscal fora da
norma constitucional ele acaba drenando,
inconstitucionalmente, recursos de outro estado (as empresas
vão se instalar onde tem o benefício).
▪ Procurador-Geral da República;
• Legitimado neutro, não há necessidade de comprovar
pertinência temática.
• Peculiaridade: alem de ser legitimado para a propositura, possui
o papel de custus legis, de acordo com o art. 8º da Lei 9.868/99.
 Devendo ele opinar pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade daquela lei ou ato normativo.
• É possivel que o mesmo PGR que ajuizou ADI lavre parecer
como custus legis opinando pela constitucionalidade, ou vice
versa? Sim, é admitido. Ele poderá se convencer de que a sua
atuação não era a mais convincente com as normas
constitucionais. É possível, tambem, que tenha havido uma
alteração no comando da PGR, que possua um entendimento
diferente do seu antecessor.
o Isso vai significar uma desistência da ADI? Não, o feito
irá continuar tendo curso. Pois tanto no procedimento
da ADI, como no de ADC – art. 5º e 16º da lei 9.868 -, é
proibida a desistência do processo.
▪ Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
• Legitimado neutro, não precisa comprovar pertinência
temática.
• Art. 45, § 1º do EAOB diz que esse legitimado é o órgão supremo
da OAB, que possui personalidade jurídica própria e tem sede
em Brasília.
o A oab, subseção, conselho seccional não possuem
legitimidade.
▪ Partido político com representação no Congresso Nacional;
• Representação: deve-se ter ao menos 1 deputado ou 1 senador
nas casas legislativas.
• Essa representação é aferida no momento da propositura da
ação. Ainda que o parlamentar fosse expulso do partido e o
partido se veja sem nenhum representante no Congresso, a
ação manterá seu curso.
o Isso decorreu de uma mudança jurisprudencial do STF,
que antigamente entendia que se o parlamentar fosse
expulso, a ação teria de ser extinta. Emalgumas
situações o partido político com apenas 1 político com
mandato, ao ver que a ação não tomaria o rumo que
ele gostaria expulsava o parlamentar do partido,
esperando que a ADI fosse arquivado, o STF passou a
entender que isso era uma desistência por via
transversa da ADI ou da ADC, o que não é permitido.
• O órgão do partido que terá legitimidade para propositura da
ADI será o diretório nacional.
o Precedente que sedimentou isso: ADI 1.528 e Agravo
Regimental na ADI 779.
▪ Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
• Graus de atuação das entidades sindicais:
o Sindicatos: 1º grau. Agrupam empresas ou
trabalhadores da mesma categoria de um ou mais
municípios, do Estado ou nacionalmente.
o Federações: 2º grau. Agrupamento de pelo menos 5
sindicatos da mesma categoria profissional e
econômica.
o Confederações: 3º grau.
 ▪ Nos termos do art. 535 da CLT, deve haver o
agrupamento de no mínimo 3 federações de
sindicatos.
o Somente as confederações têm legitimação par propor
ADC.
o As organizações sindicais gerais não têm legitimidade
para ajuizar ADI ou ADC – de acordo com o precedente
do STF ADI 14421/DF
• Entidades de classes – requisitos até então exigidos pelo STF:
1. Classe profissional ou econômica;
o Classe social não possuía legitimidade.
2. Homogeneidade;
o O STF entendia que para haver legitimidade aquela
entidade deveria representar um único segmento.
o ADI 3381/DF – ajuizada pela Sociedade Brasileira
em prol da segurança de trânsito, que foi
considerada ilegítima pelo STF por não haver
homogeneidade, pois congregava em seus
estatutos pessoas dedicadas a atividades
profissionais muito diversificadas.
o ADI 1839/DF – STF não reconheceu a legitimidade
do Movimento Nacional de autores, músicos e
intérpretes, em razão da falta de homogeneidade,
pois esse movimento congregava em seus quadros
todo tipo de profissional ligado a música.
3. Amplitude:
o A entidade deve representar toda a classe
profissional e econômica, e não apenas uma fração
dela.
o ADPF 254 – ajuizada pela Associação Nacional de
Magistrados Estaduais, que questionava um artigo
da lei orgânica da magistratura nacional. O STF
entendeu que a lei orgânica da magistratura
abrange a magistratura como um todo – federal,
estadual, do trabalho, militar – e que a ANAMAGIS,
por representar apenas a magistratura estadual,
isto é, por representar apenas uma fração da
magistratura, não cumpria o requisito da
amplitude. Por outro lado, em outro caso, se a
ANAMAGIS aforar uma ADI questionando uma lei
sobre a magistratura de algum estado membro, que
versa exclusivamente sobre magistrado estadual, ai
sim ela teria legitimidade, por representar toda a
classe de magistrados estaduais atingidos por
aquela lei estadual que se refere exclusivamente à
magistratura estadual.
4. Vedação de “associação de associações”
o Há associações compostas por pessoas físicas, que
eram reconhecidas como legitimas, e compostas
por várias associações, que não eram admitidas
pelo STF.
Atualmente houve uma mudança de paradigma. Houve
uma flexibilização desses requisitos (salvo no que diz
respeito a amplitude). Exemplos:
o ADPF 527 / Medida Cautelar: o ministro Barroso
reconheceu a legitimação ativa da Associação de
Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e
Intersexos, mesmo não sendo uma categoria
profissional e econômica. A justificativa se deu em
razão da necessidade de uma abertura do controle
concentrado à sociedade civil, especialmente em
prol de grupos minoritários.
o ADI 3.413 – o STF reconheceu a legitimação ativa da
associação brasileira de indústrias de máquinas e
equipamentos, que congrega os mais diversos
segmentos do mercado, afastando o requisito da
homogeneidade e entendendo que essa associação
congregava todo o setor econômico prejudicado
por um incentivo fiscal dada pela lei estadual
4163/03 do Estado do RJ, que dava alíquota 0 de
CNS para a importação de equipamento esportivo
e olímpico, sem a observância do procedimento
constitucional. O STF afastou a homogeneidade,
entendendo que a essa associação integrava todo o
setor prejudicado pela concessão inconstitucional
do incentivo fiscal.
o ADI 3.153 – o STF afastou o impedimento da
associação das associações entrar com uma ADC ou
ADI. Admitiu que uma associação composta não
por pessoas físicas, mas por outros associações, a
Federação Nacional das Associação de Produtores
de Cachaça, ingressasse com uma ADI ou uma ADC.
A justificativa foi de que o conceito de entidade de
classe é dado pelo objetivo institucional classista,
pouco importando que a eles diretamente se
referissem os membros da respectiva categoria
social ou agremiações que o congregue com a
mesma finalidade.
o Caráter nacional: para aferir o caráter nacional de
uma entidade, para fins de legitimidade de ADI ou
ADC, o STF utilizou de uma analogia com a lei dos
partidos políticos (lei 9.096/95), que em seu art. 7º
exige que o partido politico tenha caráter nacional,
tendo o apoio de eleitores distribuídos em pelo
menos 1/3 ou mais dos Estados (9 estados). Deve,
portanto, haver representação de no mínimo 9
estados. Contudo, há casos em que na se dá para
ter representação em 9 estados por uma
representação fática, isso se observa na ADI 2866,
proposta pela Associação Brasileira de Estados
Produtores de Sal. No Brasil se tem somente 4
estados produtores de sal, desse modo, não teria
sentido exigir que essa associação abra escritório
 em estados que não realizem essa produção de sal.
Assim, dependendo do caso concreto, esse
requisito de nacionalidade relativizado.
o Legitimados neutros ou universais: não precisam comprovar a chamada
pertinência temática.
o Legitimados interessados ou especiais: estes precisam demonstrar pertinência
temática.
▪ Mesa da Assembleia Legislativa Estadual ou da Câmara Legislativa do
Distrito Federal.
▪ Governador de Estado ou do Distrito Federal
▪ Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
o Capacidade postulatória: alguns legitimados poderão propor ADI ou ADC de via
própria, mesmo sem ser advogado, outros contudo irão depender da assinatura
por parte do advogado. Conforme posição do STF, apenas os legitimados dos
incisos VIII e IX do art. 103 da CRFB terão que apresentar procuração subscrita
por advogado.
▪ ADI 674: STF nesse caso não reconheceu a capacidade postulatória do
presidente da república.

Efeitos da decisão do ADC – caráter dúplice:

ADI ADC
STF reputa inconstitucional a Procedente Improcedente
lei
STF reputa constitucional a lei Improcedente Procedente

• O efeito vinculante das decisões do STF já passa a valer a partir da publicação da ata de
julgamento no Diário de Justiça.
• Efeito vinculante em relação aos órgãos do poder judiciário e da administração pública
federal, estadual, municipal e distrital:
o Esses órgãos estão vinculados a decisão/ obrigados a obedecer a decisão, sob
pena de responder a reclamação no STF.
o O poder legislativo e o exercício da função legislativa (atípica do presidente
também – em medida provisória, por exemplo) não fica engessado pela decisão
do STF em ADI e ADC, podendo aprovar uma lei em sentido oposto ao que foi
decidido pelo STF em ADI ou ADC, e não cabendo reclamação contra isso,
somente uma nova ADI.
o Essa decisão vai vincular o poder legislativo apenas no exercício das suas funções
atípicas, de administração.
o A função legislativa, exercida de modo precípua pelo legislativo e de modo
atípico pelo judiciário, não é atingida pela eficácia vinculante da ADC e da ADI.
• Efeito ex tunc em caso de procedência da ADC:
o Em caso de procedência da ADC o efeito é ex tunc. A lei já nasce com a presunção
de constitucionalidade. Quando o STF julga procedente a ADC ele só afirma essa
presunção.
• Efeito ex tunc em regra, em caso de improcedência da ADC, podendo aqui haver
modulação e efeitos ex nunc ou pro futuro.
o Em caso de improcedência da ADC a lei é considerada inconstitucional, tendo-
se uma declaração de inconstitucionalidade atrai-se a possibilidade de
modulação dos efeitos daquela decisão, podendo ser ex nunc ou ex tunc.
o Art. 27 da lei 9.868/99 – modulação de efeitos:
 ▪ Trata de uma faculdade, não há obrigação de modular os efeitos pelo
STF.
• Eficácia erga omnes:
o Se tratando de um processo objetivo, a decisão do STF em ADC e ADI vale para
todos.
• Efeito repristinatório de uma decisão em ADC ou ADI:
o Se a ADC é improcedente, ela irá gerar a inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo. Sendo caso de uma lei, agora considerada inconstitucional pelo STF,
que revogou outra lei anteriormente, não havendo modulação dos efeitos da
decisão pelo STF é como se essa lei inconstitucional nunca tivesse existido, a
consequência disso é que a lei revogada volta a existir.
▪ Esse efeito é diferente no processo legislativo. Quando se tem a lei
revogadora, a repristinação precisa ser exprsssa (art. 2º, § 3º da LINDB).
Para a lei revogadora voltar, a revogação dessa lei por uma outra lei
precisa falar expressamente. Se uma terceira lei apenas revoga a
revogadora não vai implicitamente voltar a primeira lei.
o ADI 2.574 – o STF estabeleceu que se alguém propõe uma ADI contra uma lei
revogadora é preciso, também, impugnar a lei revogada se a revogada que
voltaria a produzir efeitos também for inconstitucional. Se apenas houver a
impugnação da lei revogadora, o STF nem conhece da ação, por falta de
interesse (pois não há sentido em ajuizar uma ADI para trazer a tona uma lei que
também era inconstitucional). Deve-se impugnar toda a cadeia normativa de
revogada e revogadora, se elas forem inconstitucionais.
o ADI 3.660 – O STF determina um limitador da cadeia normativa, indo até o
advento da CRFB/88.
• Efeito da decisão em controle concentrado e a coisa julgada em processos ordinários –
qual efeito a ADI ou ADC terá na coisa julgada formada em processos ordinários?
o Se o processo ainda está em curso, sem ter sido sentenciado, o juiz responsável
vai ficar sujeito ao efeito vinculante, tendo que observar o que foi decidido pelo
STF. Não fazendo isso, a parte poderá ingressar com uma reclamação ao STF.
o Já havendo sido proferida a sentença em processo ordinário, apesar do efeito
vinculante do STF, essa sentença que já foi dada (foi dada antes da decisão do
STF) ela não vai perder seus efeitos. Se ainda tiver prazo para apelação, a parte
terá que apelar pedindo para que o tribunal reforme a decisão porque ela esta
em confronto com o STF em ADI ou ADC.
o Se a sentença já tiver sido proferida em sentido oposto ao que o STF decidiu e
não havendo mais prazo para recurso, tendo ela sido transitada em julgado –
formando coisa julgada -, haverá uma garantia constitucional em favor da coisa
julgada.
▪ Art. 5º, inciso 36 da CRFB – a lei não prejudicará o direito adquirido/ o
ato jurídico perfeito, que é a coisa julgada.
▪ Ainda que haja coisa julgada existe a possibilidade de ingressar com
ação rescisória para desconstituições a coisa julgada. Admite-se essa
ação rescisória, neste caso, no prazo de 2 anos contados do trânsito em
julgado dessa decisão rescidenda.
▪ Sumula 343 do STF. Não cabe ação rescisória por ofensa literal de
disposição de lei quando a decisão rescidenda tiver sido baseada em
texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.
• Se a decisão que se almeja rescindir for baseada em
interpretação constitucional controvertida não vai ser aplicada
essa Sumula. Essa Sumula é limitada a controvérsia legal.
 ▪ O STF vem entendendo que cabe a rescisória quando a decisão
transitada em julgado tenha divergido da interpretação constitucional
fixada pelo STF posteriormente ao trânsito em julgado.
▪ De maneira diversa, se na época que o juiz decidiu de um modo igual ao
que o STF decidiu quando prolatou a sentença, ainda que o STF mude
seu entendimento posteriormente, não cabe rescisória.
▪ Transcorrido o prazo de 2 anos para rescisória, entendia-se que não se
cabia mais a ação. Contudo, o CPC veio relativizando a contagem do
prazo de 2 anos (art. 525, § 15 do CPC), permitindo que essa contagem
seja reaberta, contando-se a partir da decisão do STF.
• Ministro Barroso compreende que esse entendimento é
inconstitucional, tendo em vista que isso fragiliza a coisa
julgada. Contudo, o STF ainda não se debruçou sobre essa
questão.
Cautelar em ADC:
• Deferimento da cautelar em ADC – art. 21 da Lei 9868/99:
o O STF por decisão da maioria absoluta de seus membros poderá deferir a
cautelar em ADC, que consiste na determinação de que juízes e tribunais
suspendam os julgamentos dos processos que envolvam a aplicação da lei ou
ato normativo objeto da ação até o seu julgamento definitivo.
o Essa suspensão irá perdurar por no máximo 180 dias. Mas em alguns casos
excepcionais o STF já admitiu a prorrogação desse prazo (ADC 11 e ADC 12)
o Efeitos da cautelar em ADC é ex nunc, suspendendo os processos em curso.
Processos julgados ou já findos não serão abrangidos.
o Desde a ADC 4 o STF já entendeu que a ADC terá efeito vinculante e erga omnes,
então, todos os sujeitos estarão obrigados a suspender os processos.
• Indeferimento de cautelar em ADC:
o Em se tratando de Adi o STF reviu a sua posição anterior, definindo que no caso
de indeferimento de uma cautelar em ADI isso não significa a confirmação da
constitucionalidade daquela lei, não se dando efeitos vinculantes. O efeito
dúplice vinculante só se dará na decisão final, de mérito.
o O indeferimento da cautelar na ADC não significa que o STF decidiu que aquela
lei é inconstitucional, não se tendo efeitos vinculantes nesse indeferimento. O
efeito dúplice vinculante da cautelar também será somente na decisão final.
o O efeito prático disso é não se permitir o cabimento de reclamação contra juiz
que decidiu em sentido contrário. O juiz de primeiro grau, mesmo diante do
indeferimento de cautelar em ADC, poderá declarar a inconstitucionalidade da
lei, pois não há efeito vinculante.
o Quando o STF indefere uma cautelar em ADC ele está apenas não reconhecendo
a existência de urgência, ele não está ainda se debruçando sobre a
constitucionalidade ou não da norma.
o Reclamação 3233/SP: somente as decisões concessivas de liminares em ADI e
ADC é que se dotam de efeito vinculante.

CASOS CONCRETOS

1. Os Estados podem instituir ação declaratória de constitucionalidade de Lei Estadual em

face da Constituição do Estado? A decisão cautelar ou definitiva na ação declaratória de
constitucionalidade alcança os processos já findos, com sentença já transitada em
julgado materialmente?

R: Sim, em razão do caráter dúplice entre ADI e ADC.

 Nagib Slaib: competência remanescente do Estado membro; não há vedação expressa;
processo de ADC foi criado pelo constituinte federal e o estado membro deve observar
os princípios da CF de 88; o estado membro está autorizado a legislar supletivamente
sobre procedimento estadual – art. 24, XI; a CF autoriza que o estado defina a
competência do TJ; a ADC possui função de legitimação e eficácia desses atos genéricos
e abstratos, entao, não se poderia negar aos estados essa possibilidade, porque eles
ontologicamente não serão diferentes dos atos federais a respeito da sua autoridade e
aplicabilidade.

Em regra não alcança, contudo, há a possibilidade da acao rescisoria. Por via de acao
rescisoria é possivel fazer com que essa decisao do STF alcance os processos da
jurisdição ordinária, com sentenca já transitada materialmente. Passados os 2 anos da
decisao transitada em julgado, tradicionalmente se entendia que não cabia mais a
rescisoria, contudo, as reformas do CPC trouxeram a possiblidade da reabertura do caso
se sobrevir decisao do STF em sentido contrário ao que o juiz de primeiro grau decidiu.

2. Sobre a ação declaratória de constitucionalidade, responda aos seguintes quesitos, com

a indicação da jurisprudência predominante do STF sobre o tema:
a) É admissível o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade de medida
provisória ainda não convertida em lei?

R: Sim, pois medida provisoria tem forca de lei, sendo passível de ADI e ADC.

b) É admissível a concessão de medida liminar no processo instaurado em razão do

exercício da ação declaratória de constitucionalidade?

R: o STF na ADC 4 pacificou o entendimento segundo o qual é perfeitamente possivel

a atribuicao de efeito vinculante e erga omnes em sede de cautelar em ADC, tendo
em vista o efeito geral de cautela da Corte. A partir dessa concessão de liminar,
eventual decisao em sentindo contrario vai sofrer efeito vinculante e vai sujeitar o
juiz a uma reclamação no STF.

Além disso, o art. 21 da lei 9868/99 previu textualmente a possibilidade da cautelar

em ADC.

c) É imprescindível a atuação do Advogado Geral da União no processo instaurado em

virtude do exercício da ação declaratória de constitucionalidade?

R: O STF compreende que não, pois a CF exige a sua atuação quando se estiver diante
de ADI.

Aula 6 – 29/01 (Professora: Flávia Limmer)

Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei 9.882/99. Evolução histórica.

Controle de constitucionalidade nos Tribunais estaduais. Controles concentrado e difuso no
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

ADPF
• Base legal: art. 102, § 1º da CRFB e Lei nº 9.882/99
 o A própria lei que regulamentou a ADPF foi objeto de ADI, na parte que se refere
a ADPF incidental, ficando suspensa de 1999 até maio de 2023, o STF, contudo,
no ano passado, entendeu que essa ADPF incidental é válida, e sendo válida
poderá ser utilizada a partir de agora.
• Conceito: a ADPF retrata ação de competência originaria do STF, que tem por fim evitar
ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do poder público, bem como
resolver controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, distrital
ou municipal, editados antes ou depois promulgação da CF em vigor.
o O ato do poder público ao qual se refere é amplo, não se dirigindo somente a
atos do poder legislativo, compreendendo também a administração publica e o
judiciário. Deve haver pertinência temática e esse ato deve possuir um certo
grau de abstração, como a lei.
• Origens: não há ação idêntica fora do Brasil, contudo, há uma inspiração no recurso de
amparo do direto espanhol, recurso constitucional do direito alemão, writ foi certiorari
do direito americano.
• Pressupostos da ADPF:
1. Existência de ameaça ou violação a preceito fundamental provocada;
2. Inexistência de outro meio eficaz para sanar a lesividade (subsidiariedade);
3. Existência de uma lide proposta perante o Poder Judiciário (requisito específico no
caso de ADP incidental).
• Objeto da ADPF:
o É cabível em face de ato do Poder Público, podendo ser preventiva ou repressiva.
o Qualquer tipo de lei ou ato normativo (podendo ser também contra atos
administrativos e judiciais), desde que seja observado o princípio da
subsidiariedade e a lesão à preceito fundamental.
o Será cabível, então, em face de:
▪ Atos do Poder Público;
▪ Atos Privados;
▪ Atos Normativos de Direito Federal, Estadual e Municipal;
▪ Direito Pré-Constitucional (debate a recepção ou não de norma anterior
a constituição atual)
▪ Atos Administrativos;
▪ Atos Jurisdicionais.
• Ato normativo anterior a CRFB/88:
o A revogação da lei ou ato normativo editado antes da nova CF não impede o
exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação e a
declaração de ilegitimidade ou não recepção da norma por ordem constitucional
superveniente. (ADFP 33)
• Cabe ADPF sobre proposta de emenda a CRFB?
o Não, tendo em vista que a ADPF deve recair sobre ato do poder público
finalizado/definitivo.
o ADPF 43: para a ADPF ser possível o ato do poder publico deve estar definitivo,
não sendo possível alterações. Em face de lei em tramite, cabe Mandado de
Segurança, mas não cabe ADPF.
• Cabe ADPF em face do veto do presidente?
o Não, pois quando há o veto do presidente a lei ainda não está finalizada,
faltando ainda ela ser promulgada para produzir seus efeitos.
o ADPF 1 QO – jurisprudência majoritária do STF compreende que não cabe ADPF
em face de veto presidencial.
o Exceção: cabe quando justificado pela teratologia do caso (ADPFs 714, 715 e 718
MC-Ref)
 ▪ Veto entregue pelo presidente depois do prazo máximo dado pela
constituição. Após 15 dias sem manifestação do Presidente a sanção é
tácita, a lei se encontra própria para ser publicada. Nos casos acima,
passado o prazo para sanção ou veto, o presidente vetou a lei – e não
um projeto de lei, visto que o prazo para veto havia acabado e a lei já
estaria terminada.
• Cabe ADPF em face de artigo já revogado? Não.
o ADPF 211-MC/DF: Se a lei já estava revogada quando a ADFP foi protocolada, a
ADPF vai ser rejeitada de pleno pelo STF.
o ADPF 449: Se a lei foi revogada após o protocolo da ADPF, o STF pode entender
que a ADPF deve continuar tramitando, para fixar regime aplicável as relações
jurídicas entre a promulgação da lei ou do período do protocolo da ADPF e da
revogação, e para caso haja lei estadual ou municipal idêntica.
• Cabe ADPF em face de decreto regulamentar?
o Há duas possibilidades de decreto pelo chefe do poder executivo:
▪ Decreto autônomo o presidente pode fazer sozinho em situações em
que não existe lei para amparar (art. 84, VI)
▪ Decreto regulamentar o presidente irá pegar uma lei e em cima dela ele
irá regulamentar uma situação. É sempre baseado numa lei. (Art. 84, IV)
o Se o decreto for autônomo ele poderá ser objeto de ADPF, tendo em vista que
nesse caso se trata de um decreto que a própria CF permite sua feitura sem lei
que o ampare.
o Segundo entendimento do STF, não cabe ADPF em face de decreto
regulamentar, sob o fundamento de que, tendo em vista que não cabe controle
concentrado em face de ato normativo secundário, sendo o decreto
regulamentar utilizado somente para dar execução a uma lei, compreendendo-
se, assim, que o presidente não pode inovar. (ADPF 93)
▪ Nesse caso é necessário ingressar com uma ADPF contra a lei, pedindo
juntamente a inconstitucionalidade do decreto, ou ingressar com uma
ação autônoma para discutir aquele decreto.
o Decreto estadual - ADPF 369
• Cabe ADPF por omissão inconstitucional?
o Sim, segundo o entendimento do STF será cabível quando for verificado que o
mandado de injunção ou ADO não vão ser eficientes - ADPF 272
• Cabe ADPF em face de sumula?
o Segundo o STF, a Sumula precisa ter um enunciado com preceito geral e abstrato
para ser objeto de ADPF - ADPF 501
• Cabe ADPF em face de sumula vinculante?
o Não é cabível, pois há um procedimento específico para cancelamento ou
revisão da Sumula vinculante. A possibilidade de ingresso de ADPF contra
sumula vinculante violaria essa previsão - ADPF 147
• Cabe ADPF contra ato judicial?
o Sim. Segundo entendimento do ministro Barroso, os atos judiciais, como regra
geral, deverão ser impugnados mediante os recursos cabíveis, sendo necessário
esgotá-los sem sucesso para ingressar com a ADPF (diante do caráter subsidiário
da ADPF). Entretanto, em casos graves de erro in procedendo e in iudicando,
com ameaça de lesão a preceito fundamental e havendo relevância na
controvérsia constitucional, não sendo possível produzir o resultado
constitucionalmente adequado pelos mecanismos do processo subjetivo, será
possível se cogitar o cabimento de ADPF.
 o Gilmar Mendes: duas possibilidades de cabimento da ADPF (é necessário não
ter a decisão transitado em julgado):
I. Lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial
II. Contrariedade a Constituição decorrente de decisão judicial sem base
legal.
o ADPF 484
o ATENÇÃO: não cabe ADPF para desconstituir decisão judicial.
o O STF, portanto, compreende que ato judicial é ato de poder público. Se a
decisão já transitou em julgado, nessa hipótese há ação própria – ação rescisória
-, a ADPF não será utilizada nesse caso para derrubar decisão judicial.
o ADPF 693 – ADPF não é sucedâneo de ação rescisória e nem serve ao próprio de
• Conceito de preceito fundamental:
o Não há definição legal ou mesmo do próprio STF. Trata-se de um conceito
jurídico aberto/ indeterminado.
o Preceito fundamental, segundo a jurisprudência do STF, seria aquilo que serve
de base para a interpretação das demais normas constitucionais.
o Segundo o STF, compreende:
▪ Direitos e garantias fundamentais
▪ Princípios constitucionais sensíveis
▪ Cláusulas pétreas
▪ Meio ambiente e desenvolvimento sustentável
▪ Direito a saude
▪ Autonomia administrativa e financeira da defensoria publica
o Segundo a doutrina, compreende:
▪ Princípios fundamentais da CRFB88
▪ Direitos fundamentais
▪ Cláusulas pétreas
▪ Princípios consticionalidade sensíveis
▪ Princípios da ordem econômica
▪ Normas relativas ao estado democrático de direito
▪ Princípio de administração publica
• Princípio da subsidiariedade:
o A ADPF será utilizada quando não há meio eficaz para sanar a violação a preceito
fundamental.
o Requisitos, segundo o STF, para que a ADPF seja manejada ou não, ainda que
caiba outro meio judicial (como por exemplo o MS):
▪ Mesma efetividade – essa decisão será tão efetivo quanto uma ADPF?
▪ Imediaticidade – essa decisão para efeito imediato ou não?
▪ Mesma amplitude – essa decisão judicial não ação individual
necessariamente ela irá alcançar tanta gente quanto a ADPF faria?
o Lei 9.882/00, art. 4º, § 1º
o Posições doutrinarias sobre subsidiariedade:
1. Equivalência dos resultados: a possibilidade de ajuizamento de qualquer
outra ação (objetiva ou subjetiva, individual ou coletiva) ou recurso
prejudica a ADPF.
o Aquela ação ou recurso conseguiram produzir os mesmos
resultados da ADPF? Se a resposta for sim, não caberá a ADPF.
2. Equivalência dos processos: somente se houver a possibilidade de
ajuizamento de uma ação objetiva de controle concentrado é que a ADPF
fica descartado.
o Se há outra ação de controle de constitucionalidade cabível, não
caberá ADPF, pois os efeitos são os mesmos.
 o ADPF 319
o ADPF 33 – exemplo de um caso em que houve inexistência de outro meio eficaz
de sanar a decisão
o ADPF 378
o ADPF 261 – o cabimento da ADPF será viável desde que haja a observância do
principio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias possíveis
para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais, ou a
verificação, ab initio, da inutilidade de tais meios para a preservação do preceito.
• Espécies de ADPF:
o Cabível como:
▪ Arguição autônoma (direta) – não visa debater se o ato é ou não
constitucional, mas sim se o ato lesiona ou não preceito fundamental.
▪ Arguição incidental (estava suspensa por medida cautelar até nov/2023)
• ADPF autônoma:
o Controle concentrado e abstrato de constitucionalidade
o Apenas as normas da constituição que dizem respeito a preceitos fundamentais
podem servir de parâmetro para ADPF
o Objeto mais amplo que a ADI/ADC, compreendendo atos normativos e atos não
normativos.
• ADPF incidental/indireta/paralela/por derivação:
o Controle difuso de constitucionalidade
o Art. 6º, § 1º da lei 9.882/99
o Art. 1º da lei 9.881/99 – deve-se comprovar a controvérsia judicial relevante.
o Pressupostos específicos da ADPF incidental:
▪ Relevância do fundamento da controvérsia constitucional (deve-se
comprovar que aquilo beneficia um número significativo da parcela da
sociedade, não tão somente as partes que litigam no processo);
▪ Contra lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusos os
anteriores da CRFB/88 que não caiba ADI, ADC ou ADO (princípio da
subsidiariedade);
o ADI 2.231-8: nessa decisão o STF entendeu que a previsão da ADPF incidental
não viola os princípios do juiz natural ou do devido processo legal, mas veicula
mecanismo eficaz de decisão de uma mesma questão de direito, de forma
isonômica e uniforme, contribuindo para maior segurança jurídica.
• Diferenças entre a arguição autônoma e a arguição incidental:

ADPF Autônoma ADPF incidental

Lei 9.882/99, art. 1º, caput Lei 9.882/99, art. 1º,
parágrafo único
Processo originário Há um processo pré existente
em qualquer juízo ou tribunal
- Gera suspensão do processo
originário
Objeto: evitar ou reparar Objeto: dirimir controvérsia
lesão a preceito fundamental constitucional relevante
sobre lei ou ato normativo
O ato atacado pode ter O ato atacado so pode ter
natureza omissa ou comissiva natureza comissiva
Controle de Controle de
constitucionalidade constitucionalidade
concentrado e abstrato concentrado e concreto
 • Competência: STF
• Legitimidade ativa:
o Prefeitos não tem legitimidade para ADPF (STF, AgRg ADPF 148);
o Cidadãos não tem legitimidade para ADPF (STF, AgRg ADPF 226);
o Pertinência temática (ADPF 144).
• Legitimidade passiva: órgãos, agentes e/ou autoridades que supostamente violam ou
ameaçam o preceito fundamental.
• O rito é o mesmo da ADI.
• Sobre a eficácia vinculante e erga omnes - ADI 2.231-8:
o “A possibilidade de atribuição de efeitos vinculantes e erga omnes às decisões
proferidas em ADPF decorre da própria natureza de controle objetivo e
concentrado de constitucionalidade, não havendo falar em reserva de
constituição para a matéria.”
• Fungibilidade ADPF – ADI:
o A ADPF pode ser conhecida como ADI, em razão da subsidiariedade da primeira.
(ADPF 72, ADPF 143 e ADPF 178).
o A ADI também pode ser reautuada como ADPF.
o Deve haver uma dúvida razoável a respeito do cabimento de uma ou de outra.
Contudo, essa fungibilidade só ocorrerá se não houver erro grosseiro.
o “É licito conhecer da ADI como ADPF, quando coexistentes todos os requisitos
de admissibilidade desta, em caso de inadmissibilidade daquela.” (ADI 4163)
o E se há erro grosseiro? A fungibilidade NÃO é admitida. O STF irá declarar a
inépcia da inicial por erro grosseiro. (ADPF 158 e ADPF 134).
• Possibilidade de celebração de acordo em ADPF:
o STF entende que é possível a celebração de um acordo, mesmo o controle de
constitucionalidade sendo um processo abstrato.
o O STF só irá homologar o acordo entre as partes sobre os direitos disponíveis
das partes. A celebração do acordo só irá se referir a esse direito disponível, não
analisando teses jurídicas.
o Exemplo: ADPF 165/DF

Controle concentrado de constitucionalidade nos Tribunais Estaduais:

• Art. 125, § 2º da CRFB
• Representação de Inconstitucionalidade (ADI Estadual):
o Com base no princípio da simetria, pode se ter essa representação
o Objeto: somente leis estaduais e municipais face a constituição Estadual (o
parâmetro é a constituição do estado).
o Só quem vai poder verificar se a lei estadual ou municipal fere a constituição
estadual é o tribunal de justiça, em razão do principio da reserva de plenário.
o ADI 347:
o ADI 209, ADI 5.089 AgR:
o TJ estadual não pode realizar controle concentrado de lei federal, seja em face
da CRFB (pois isso usurpa a competência do STF) ou da Constituição Estadual
(pois se tratam de entes federativos diferentes).
o O TJ estadual não pode realizar controle abstrato em face da CRFB.
o A constitucionalidade de lei federal, ou de lei estadual/municipal em face da
CRFB só pode ser feita pelo TJ em controle difuso.
• Parâmetro superior do controle concentrado e abstrato estadual é sempre a constituição
do Estado, em razão de não se poder usurpar a competência do Supremo.
o Exceção: normas de reprodução obrigatória.
 ▪ A constituição possui normas próprias (o próprio estado elabora em sua
constituição estadual, de acordo com a sua criatividade), normas de
reprodução obrigatória/compulsória (o estado não pode inovar,
precisando reproduzir o que está na CF no texto de sua constituição
estadual; são exemplos: forma, sistema, regime de governo, separação
de poderes, direitos fundamentais, processo legislativo, competências
legislativas, processo eleitoral, imunidades eleitorais, princípios
constitucionais sensíveis) e normas repetidas ou duplicadas (regra
contida na Constituição do Estado e na CRFB; artigo da CE que remete a
CRFB – técnica de remissão -, a remissão normativa incorpora o artigo
da CRFB ao texto da Constituição do Estado).
▪ “Tribunais de justiça podem exercer controle abstrato de
constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro
normas da CF, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória
pelos estados.” - RE 650898.
▪ “A omissão da constituição estadual não constitui óbice a que o tribunal
de justiça oral julgou a ADI contra lei municipal que cria cargos em
comissão em confronto com o art. 37, V da CRFB, norma de reprodução
obrigatória” - RE 598.016 AGr
▪ A CF será usada nesse caso como parâmetro para ADI estadual, tendo-
se uma copia do seu texto dentro da CE.
• Parâmetro inferior: lei ou ato normativo estadual ou municipal.
• Parâmetro superior: constituição estadual.
• Lei orgânica municipal pode ser parâmetro para controle de constitucionalidade
estadual? Não, pois segundo o STF lei orgânica é lei ordinária qualificada pelo objeto,
não se configurando constituição estadual.
• Legitimados ativos:
o Simetria com o art. 103 da CRFB.
o O Estado pode inovar, colocando mais de um legitimado, ou colocando menos
(aumentado ou diminuindo). Contudo, não é possível atribuir a legitimação ativa
a um único órgão, sob pena de ofender o principio da separação de poderes.
o ADI 119 – não se pode excluir como legitimado ativo o Procurador Geral de
Justiça, pois está dentro da função institucional do MP a defesa da constituição.
• Competência para julgamento: TJ local
o Art. 161 CERJ – compete ao tribunal de justiça:
IV – processar e julgar originalmente:
A) A representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, estadual
ou municipal, em face de constituição estadual.
• Principio de reserva de plenário é norma de repetição obrigatória, então isso sempre
terá que ser observado pelo Tribunal Estadual.
o Art. 159 da CERJ.
• Efeitos da decisão do TJ:
o Erga omnes;
o Ex tunc;
o Repristinatórios;
o Vinculantes (somente dentro do Estado);
o Podendo haver modulação.
• Há participação da Assembleia Legislativa para retirar a lei municipal ou estadual l do
ordenamento jurídico? Não. Basta a decisão do TJ para que essa lei desapareça do
ordenamento. (ADI 5548)
o A Assembleia Legislativa só vai ser necessária se for controle difuso.
• Rito no RJ:
o Legitimados - CERJ, art. 162.
o OBS – defesa da lei (ADI 119): a defesa da lei também pode ser feita por
procurador legislativo.
• Processos simultâneos – se a lei estadual viola ao mesmo tempo a CE e a CRFB, a
principio se pode ter duas ações ao mesmo tempo, uma tramitando no TJ do estado e
uma tramitando no STF.
o Nesse caso o processo estadual será suspenso, aguardando a posição do STF
(ADI 4.138)
o Se o STF julgar procedente a ADI, a lei estadual é considerada inconstitucional,
desaparecendo do ordenamento jurídico, a ação em tramite no TJ perde o seu
objeto.
o Se o STF julgar improcedente a ADI, considerando a lei estadual constitucional,
o TJ pode dar prosseguimento à ação de controle abstrato ajuizada perante ele
(tendo em vista que o parâmetro aqui é a constituição estadual), e se for o ação
considerar a lei inconstitucional.
o Extinção de ADI contra norma julgada inconstitucional pelo TJ - o TJ julga antes
do STF: o STF, no julgamento da ADI 3659, estabelece dois requisitos para que a
decisão do TJ estadual prejudique a ação no STF, são elas: é necessário que a
ação estadual seja julgada procedente (ato seja considerado inconstitucional,
deixando de existir no ordenamento juridico); que seja um dispositivo
tipicamente estadual, sem correspondência na CF (não pode ser uma norma de
reprodução obrigatória)
o Nas hipóteses de norma de reprodução obrigatória/compulsória pelos Estados
– que viola ao mesmo tempo ambas as constituições - da decisão do tribunal
de justiça estadual irá caber recurso extraordinário para o STF.
▪ Excepcionalmente neste caso, o recurso extraordinário possuirá erga
omnes (Reclamação 383; RE 187.142)
▪ Não caberia recurso extraordinário quando a lei violar apenas a
constituição estadual, tendo em vista que ofensa de direito local não
pode ser objeto de ação no STF.
▪ Esse recurso poderá ser manejado pelos legitimados, assim como
poderá ser manejado, excepcionalmente, pelo MPF, pois aqui se trata
de uma violação a ordem jurídico como um todo.
• LC 75/1993, art. 37, parágrafo único: o MPF será parte legítima
para interpor recurso extraordinário das decisões da justiça dos
estados nas representações de inconstitucionalidade.
▪ Caberá prazo em dobro para esse recurso extraordinário? STF entende
que o prazo é simples, seguindo as regras processuais e especificas do
controle de constitucionalidade.
o Inconstitucionalidade da Constituição Estadual:
▪ Inconstitucionalidade de artigo da CE detectado na AL estadual:
• O TJ pode conhecer a ADI estadual e suscitar ex oficcio a
inconstitucionalidade da própria constituição estadual.
• Trata-se de uma causa de pedir aberta.
• Desta decisão cabe Recurso Extraordinário.
o Cabendo ADI estadual cabe ADPF?
▪ O STF entendia que se entrou com ADI estadual, não caberia ADPF.
Contudo, atualmente, o STF compreende que se a ADPF é mais útil do
que o controle estadual, seria possível o cabimento da ADPF.
▪ RE 720809 AgR/SC
 CASOS CONCRETOS

1. Determinado legitimado propõe ADPF em que impugna editais de convocação do Exame

Nacional de Ensino Médio. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento
da demanda, uma vez que o mandado de segurança seria meio eficaz para alcançar a
tutela pretendida. O demandante sustenta que optou pelo ajuizamento de ADPF
porquanto, nos termos da Lei Federal 12.016/2009, seu interesse de agir em mandado
de segurança é limitado à "defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária". Desse modo, argumenta que, em se tratando de
pretensão de tutela de direitos coletivos alheios, o mandado de segurança seria inviável.
Sustenta, ainda, que a violação dos preceitos fundamentais relacionados na arguição,
especificamente o princípio da isonomia (CF, art. 5o, caput e II) e a garantia de acesso
aos níveis mais elevados do ensino (CF, art. 208, V), só é aferível mediante interpretação
da própria Constituição, sem mediação da lei ou contra o edital do ENEM. Levando em
consideração os requisitos e objetivos que devem ser alcançados pela ADPF, responda,
fundamentadamente, se a demanda acima merece trânsito.

R:

Se o MS nesse caso não for eficiente para sanar a lesividade, não sendo um meio amplo,
geral e imediato da controvérsia constitucional, será cabível a ADPF.

ADPF 673 – meio eficaz para sanar a lesividade.

2. Responda, fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas, se é cabível ADPF

que impugna Decreto estadual pré-constitucional, com o escopo de modificar títulos
judiciais já transitados em julgado.

R:

ADPF 369
Se é decreto estadual pré 88 poderá ser analisado em ADPF, contudo, não cabe ADPF
para desconstituir uma sentenca transitada em julgado. Com base na decisao da ADPF,
é possivel ingressar com acao rescisoria.

3. No âmbito do controle de constitucionalidade nos Estados, responda,

fundamentadamente, em no máximo 15 (quinze) linhas:
A. se cabe recurso contra decisão que julga representação de inconstitucionalidade;
B. em caso positivo, quais seriam os requisitos para o conhecimento do respectivo
recurso;
C. se a legitimidade para a demanda deve apresentar simetria com os legitimados
positivados na Constituição da República.
4. Analise, fundamentadamente, se uma Constituição Estadual pode prever ação direta de
inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça do Estado, contra norma municipal,
tendo como parâmetro a Lei Orgânica do respectivo município, bem como se é
constitucional dispositivo que submete à Casa Legislativa estadual ou às municipais a
atribuição de suspender a eficácia de lei já declarada inconstitucional pelo Tribunal de
Justiça
R: Não, pois segundo entendimento do STF a lei orgânica é lei ordinária.