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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Tópico: Prova. Teoria Geral e Admissibilidade da Prova. Meios de prova. Provas em espécie.
Cautelares reais e pessoais.

Nesse tópico temos uma divisão entre a parte doutrinária e a parte legal, além de dois assuntos:
teoria da prova e meios de prova.

Primeiramente, iremos ler todo conteúdo no CPP: Artigos: 155 a 250 do CPP, além da Lei 9.296/96.

Há pontos que você terá que utilizar a doutrina para aprofundar, por exemplo, na teoria geral da
prova.

Pontos chaves:

I. Teoria Geral da Prova

1. Sistemas de avaliação da prova

a) Sistema da íntima convicção/da certeza moral do julgador: neste sistema o juiz valora a prova
livremente, pois não existe hierarquia entre elas e, assim, à luz do caso concreto, o julgador irá
determinar o peso de cada prova. Neste sistema, adotado no Tribunal do Júri quanto às atividades
dos jurados, o juiz não possui necessidade de motivar as suas decisões.

b) Sistema da prova tarifada/prova legal/certeza moral do legislador: é um sistema em que a lei

estabelece a priori o peso de cada prova, por uma opção do legislador. Neste sistema há hierarquia
entre as provas. Atualmente, há resquício desse sistema no art. 158, CPP.

c) Sistema do livre convencimento motivado/persuasão racional: nesses sistema, o juiz valora a

prova livremente, devendo motivar suas decisões. É o sistema adotado como regra pelo
ordenamento jurídico brasileiro.

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2. Conceitos e classificações

2.1. Provas

Conceito: tudo aquilo que contribui para a formação do convencimento do julgador, demonstrando
fatos e, excepcionalmente, o Direito. A partir deste conceito, é possível identificar que o destinatário
direto da prova é o julgador, podendo ser este o juiz singular ou o órgão colegiado. O objeto da
prova, por sua vez, são os fatos.

Saiba desde já os fatos que não são elementos de prova:

• fatos notórios: que todos conhecem ou deveriam conhecer;
• fatos axiomáticos ou intuitivos: aqueles considerados como verdadeiros;
• fatos inúteis ou irrelevantes;
• presunções legais.

a) Prova nominada: se encontra em lei, sem ou com procedimento.

b) Prova inominada: não prevista em lei (não possui nomen juris).

c) Prova típica: tem procedimento previsto em lei.

d) Prova atípica: não tem procedimento previsto em lei.

e) Prova anômala: utilizada para fins diversos, com características de outra prova, ou seja, usa-se o
modelo legal de outra prova. Ex: testemunha ouvida por telefone com posterior certidão.

f) Prova irritual: prova típica seguida sem a observância de modelo legal. Trata-se de prova
ilegítima, passível de nulidade.

g) Prova cautelar: são aquelas em que há um risco de desaparecimento do objeto da prova por
decurso do tempo. Se não forem produzidas logo perdem sua razão de produção, depende de

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autorização judicial, mas tem seu contraditório postergado/diferidoEsta prova é submetida a um

contraditório diferido.

h) Prova não repetível: é aquela que é produzida na fase de investigação e não tem como ser
reproduzida, como, por exemplo, o exame de corpo de delito. Esta prova também será submetida
a um contraditório posterior na fase de processo.

j) Prova antecipada: é a produzida na fase de investigação, de ofício, pelo próprio juiz, quando
houver, no caso concreto, os requisitos da relevância e da urgência. As provas antecipadas possuem
contraditório real, exemplo clássico da testemunha que está hospital em fase terminal, nesse caso,
depende de autorização judicial.

Lembre-se que essas três últimas classificações são especialmente relevantes pelo previsto no art.
155, CPP:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos
elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares,
não repetíveis e antecipadas.

Logo, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas podem ser realizadas inclusive na
investigação, podendo ser espécies dos elementos informativos.

Os elementos de informação são colhidos na fase pré-processual (investigativa), logo, são

adquiridos sem o crivo do contraditório e ampla, já que o inquérito policial é inquisitivo. Assim, para
o Código de Processo Penal, os elementos de informação são insuficientes a fundamentar, sozinhos,
possível condenação, exceto as provas acima elencadas. A prova, por sua vez, é aquela produzida
na fase judicial, na qual vigora o sistema acusatório em que devem ser respeitados os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Por esta razão, tem amplo valor probatório.

2.2. Fontes de prova: pessoas ou coisas em si as quais se consegue a prova. São divididas em
fontes reais (exemplo: documento) ou pessoais (ex: ofendidos, testemunhas, acusado).

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2.3. Meios de obtenção de prova: extraprocessuais. Se praticados ilegalmente, há ilicitude, com o

desentranhamento dos autos.

2.4. Meios de prova: endoprocessuais. Se praticados ilegalmente, geram nulidade absoluta ou

relativa.

3. Teorias

3.1. Teoria da Contaminação das provas derivadas das ilícitas ou teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada

O art. 157, §1o, versa sobre a teoria da contaminação das provas derivadas ou teoria dos frutos da
árvore envenenada, segundo a qual as provas derivadas da ilícita são contamina- das por esta
ilicitude e, portanto, as provas derivadas da ilícita não poderiam ser utilizadas no processo:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas

ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais.
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

São exceções dessa teoria:

a) Teoria da fonte absolutamente independente: a prova é derivada da ilícita, no entanto, poderia
ter sido obtida por uma fonte independente. Assim, terá a ilicitude expurgada. Está prevista no final
do § 1o .
b) Teoria da descoberta inevitável: ocorre quando seguidos os trâmites típicos e de praxe, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova, está prevista no § 2o do art. 157, CPP: “Considera-se
fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Nota-se que,
apesar do CPP citar fonte independente no parágrafo, trata-se da teoria da descoberta inevitável.

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3.2. Teoria da Exceção da Boa-Fé

Segundo essa teoria, se provado os executores agiram de boa-fé, de forma minimamente razoável,
a prova obtida não pode ser considerada ilícita. No Brasil, em princípio, não há como ser adotada
tal teoria, já que a ilicitude de uma prova (originária ou derivada) independe da verificação de o
agente ter – ou não – agido de boa-fé.

3.3. Teoria da Serendipidade

Teoria de origem norte-americana, segundo a qual as provas descobertas no curso da re- alização
de uma prova legal são consideradas legítimas e poderão ser utilizadas no processo. O STJ passou a
admitir a prova encontrada fortuitamente, ainda que sem relação com o fato investigado.

Possui a seguinte classificação:

a) serendipidade de primeiro grau: é o encontro fortuito de provas quando houver conexão ou

continência com o fato que se apurava.

b) serendipidade de segundo grau: é o encontro fortuito de provas quando não houver co- nexão
ou continência com o fato que se apurava.

Atenção: A prova obtida fortuitamente somente será considerada lícita se, além de presentes todos
os requisitos constitucionais e legais daquela investigação em curso, não se verificar a ocor- rência
de desvio de finalidade ou mesmo simulação ou fraude para a sua obtenção, como um “simulacro
de investigação”, como o notório objetivo de se obter provas não relacionadas com a investigação
criminal em andamento5.

3.4. Teoria da contaminação expurgada ou conexão atenuada

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Segundo essa teoria, haveria vínculo entre a prova ilícita e a prova derivada, mas ele seria tão tênue,
insignificante, que não levaria à ilicitude da prova derivada. Essa teoria não é aceita pelo
ordenamento jurídico brasileiro.

II. Provas em espécie

Aqui, o mais importante é o estudo da lei seca e alguns pontos jurisprudenciais, que irei tentar trazer
para vocês nesse material de apoio.

As provas mais importantes, que você tem que saber tudo, são o interrogatório (videoconferência,
inclusive) e o exame de corpo de delito. Atencão especial também deve ser colocada na oitiva de
testemunhas e na prova pericial.

1. Interrogatório

1.1. Conceito: Segundo uma doutrina moderna do processo penal, o interrogatório é um meio de
prova (previsto entre os artigos 185 a 196 do CPP) e também um meio de defesa, consoante posição
do STF e do STJ.

1.2. Direito ao silêncio: No interrogatório, o acusado pode se calar, sem que o seu silêncio seja
interpretado em seu desfavor (art. 186, parágrafo único, CPP), assim como poderá mentir, em
decorrência do princípio constitucional do direito ao silêncio e de não produção de provas contra
ele mesmo.

No entanto, lembre-se que o interrogado não pode mentir ou ficar em silêncio na primeira parte do
interrogatório judicial, referente às perguntas sobre a sua qualificação pessoal, o que é permitido
apenas na segunda parte do ato, relativos aos fatos em análise.

1.3. Momento de realização: antes de 2008, o interrogatório era o primeiro ato da instrução. O
indivíduo era citado para ser interrogado (prevalecia a ideia de que o interrogatório era um “meio
de prova”).

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Com a edição da Lei nº 11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução
probatória. Isso reforçou a ideia de que o interrogatório possui natureza jurídica de meio de defesa.
No entanto, alguns diplomas legais continuaram com rito diferente do CPP, com o interrogatório
como primeiro ato, como o CPPM e a lei de drogas. O STF e o STJ decidiram que o interrogatório
deve ser o último ato da instrução, ainda que previsto em lei de forma diferente:

(...) 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM, deu nova

conformidade à norma contida no art. 400 do CPP (com redação dada pela Lei n.
11.719/08), à luz do sistema constitucional acusatório e dos princípios do
contraditório e da ampla defesa. O interrogatório passa a ser sempre o último ato da
instrução, mesmo nos procedimentos regidos por lei especial, caindo por terra a
solução de antinomias com arrimo no princípio da especialidade.

STJ. 6ª Turma. HC 403.550/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
15/08/2017.

2. Testemunhas

2.1. Conceito: meio de prova previsto entre os artigos 202 a 225, CPP. Testemunha é a pessoa que
declara em juízo o que sabe acerca dos fatos. Ao contrário do interrogado, a testemunha não
pode mentir e, em regra, não pode se negar a depor.

2.2. Obrigatoriedade do testemunho: em regra, toda pessoa é obrigada a depor como

testemunha. No entanto, temos duas exceções nos artigos 206 e 207, CPP:

Art. 206 do CPP. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão,
entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta,
o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do
acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a
prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 207 do CPP. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função,
ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela
parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

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2.3. Quantidade de testemunhas: a quantidade de testemunhas que cada parte poderá arrolar varia
de acordo com o procedimento adotado. Assim, nos procedimentos mais importantes, temos:

a) Procedimento comum ordinário: 8 testemunhas;

b) Procedimento comum sumário: 5 testemunhas;
c) Procedimento comum sumaríssimo: a Lei n. 9.099/1995 foi omissa. O entendimento
majoritário na doutrina é de que podem ser arroladas até 3 testemunhas;
d) Procedimento do júri, em sua segunda fase: 5 testemunhas.

2.4. Modo de inquirição: o sistema de inquirição no Brasil, por um tempo, já foi o presidencialista,
na qual o juiz formulava as questões passadas pelas partes. Atualmente, as perguntas são
formuladas pelas partes diretamente à testemunha. É o chamado sistema da inquirição direta.

O sistema de inquirição direta divide-se em:

a) direct examination (quando a parte que arrolou a testemunha faz as perguntas) e

b) cross examination (quando a parte contrária é quem formula as perguntas). Em provas, contudo,
é comum vir a expressão cross examination como sinônima de inquirição direta.

Há, inclusive, um julgado recente importante sobre o tema:

A inquirição de testemunhas diretamente pelo magistrado que assume o protagonismo

na audiência de instrução e julgamento viola o art. 212 do CPP.

STJ. 6ª Turma. HC 735.519-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 16/08/2022 (Info
745).

2.5. Classificações

a) Testemunhas indiretas: aquelas que souberam dos fatos por intermédio de outras pessoas.

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b) Testemunhas numerárias: arroladas pelas partes e devidamente compromissadas. Compõem o

limite máximo de testemunha para cada procedimento.

c) Testemunhas Extranumerárias: arroladas por iniciativa do magistrado. É o caso das testemunhas

referidas, que são aquelas mencionadas por outra testemunha. Não entram na contagem do limite
de testemunhas.

d) Informantes: não se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade, tampouco compõem o limite

máximo de testemunhas.

e) Testemunhas próprias: testemunha ouvida sobre os fatos criminosos que integram o objeto do
processo.

f) Testemunhas impróprias, instrumentárias ou fedatárias: são as que depõem sobre algum ato da
persecução criminal. É o que ocorre, por exemplo, na leitura do auto de prisão em flagrante.

g) Testemunhas de beatificação ou Laudadores: são aquelas que prestam declarações relacionadas

aos antecedentes do réu.

h) Testemunhas inócuas: aquelas que não sabem absolutamente nada da causa, de maneira que
não são computadadas no limite máximo.

III. Jurisprudência

Algumas jurisprudências importantes sobre o tema:

è Súmula n. 155/STF: “É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da

expedição de precatória para inquirição de testemunha”.

è Súmula n. 273/STJ: “Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desne-

cessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”. O STF, atualmente, compac-
tua do mesmo entendimento, muito embora ressalve que, entre a intimação da expedição
da precatória e a oitiva, deve decorrer prazo razoável, sob pena de se impossibilitar a atu-
ação da defesa técnica (HC 91.501/RJ, Rel. Min. Eros Grau).
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è Súmula 545 do STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do
julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Todavia, divergindo da
referida súmula, vale considerar que o STF possui julgados no sentido de que a confissão
qualificada não autoriza a incidência da atenuante (HC n. 119.671/SP, rel. Min. Luiz Fux).

è O fato de policiais, em diligência para intimar testemunha, considerarem suspeita a atitude

do irmão desta, por si só, não justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado
judicial para ingresso forçado no domicílio. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 708400-RS, Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 12/12/2022 (Info Especial 10).

è O depoimento do policial tem a natureza jurídica de prova testemunhal e assim deve ser
valorado pelo juiz.
Dessa forma, o testemunho policial não pode ser, aprioristicamente, sobrevalorizado, sob o
único argumento de que o policial goza de fé pública.
Por outro lado, o testemunho policial não pode ser subvalorizado, sob a justificativa de que
sua palavra não seria confiável para, isoladamente, fundamentar uma condenação.
STJ. 5ª Turma. AREsp 1936393-RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/10/2022 (Info
756).

è O § 6º do art. 4º da Lei nº 12.850/2013 estipula que o acordo de colaboração premiada é

celebrado pelo investigado ou acusado.
Assim, a vítima não pode ser colaboradora, porque lhe faltaria interesse - haja vista que é a
interessada na tutela punitiva.
STJ. 6ª Turma. HC 750946-RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF
da 1ª Região), julgado em 11/10/2022 (Info 754).

è O simples fato de o tráfico de drogas configurar crime permanente não autoriza, por si só, o
ingresso em domicílio sem o necessário mandado judicial. Exige-se, para que se configure a
legítima flagrância, a demonstração posterior da justa causa ou, em outros termos, de
fundadas razões quanto à suspeita de ocorrência de crime no interior da residência.

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STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 2004877-MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 16/8/2022
(Info Especial 10).

è No caso em que a audiência para oitiva da vítima e da testemunha é realizada por meio de
videoconferência, a interpretação mais consentânea com o objetivo do disposto no art. 217
do CPP é a de que o réu também pode ser impedido de acompanhar os depoimentos. STJ.
5ª Turma. AREsp 1961441/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2022 (Info
Especial 10).

è Sem autorização judicial ou fora das hipóteses legais, é ilícita a prova obtida mediante
abertura de carta, telegrama, pacote ou meio análogo.
STF. Plenário. RE 1116949, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin,
julgado em 18/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1041) (Info 993).

è É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso
no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente
dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é
possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento,
por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.
STJ. 6ª Turma. RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640).

è A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art.

400 do CPP é aplicável:
• aos processos penais militares;
• aos processos penais eleitorais e
• a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas).
STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816)

è É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese

pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o
cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e
apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a
estagiário do escritório — e não ao advogado — e mesmo que no referido mandado não

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haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da

diligência.
STJ. 5ª Turma. RHC 39412-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 3/3/2015 (Info 557)

è Se o indivíduo é convocado para depor como testemunha em uma investigação e, durante o

seu depoimento, acaba confessando um crime, essa confissão não é válida se a autoridade
que presidia o ato não o advertiu previamente de que ele não era obrigado a produzir prova
contra si mesmo, tendo o direito de permanecer calado.
STF. 2ª Turma. RHC 122279/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 12/8/2014 (Info 754).

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