30 Temas de Processo Penal Certos em Provas de Concursos Jurídicos

30 Temas de Processo Penal Certos em Provas
Estratégia Carreira Jurídica
Olá, pessoal! Tudo bem?
Aqui é Leonardo Tavares, Professor do Estratégia Carreira Jurídica.
Não obstante a amplitude da matéria de processo penal, fizemos

aqui algumas ‘apostas’, com base na experiência e em
levantamentos da equipe, em relação a temas que acreditamos mais
recorrentes nas provas dos concursos para carreiras jurídicas.
Trinta (30) temas serão abordados, de forma muito pontual e sem qualquer pretensão de esgotá-
los. Estamos apenas colocando a nossa experiência a seu serviço, na dificílima tarefa de antecipar
algumas questões com ideias e compreensões consolidadas neste material.
Por fim, se quiser receber outros materiais gratuitos como esse, além de notícias de concursos de
Procuradorias, participe do nossos Grupos de Estudos no WhatsApp.
• Cartórios - clique aqui.

• Defensorias - clique aqui.
• Delegado Civil - clique aqui.
• Delta PF - clique aqui.
• Magistratura Estadual - clique aqui.
• Magistratura Federal - clique aqui.
• Procurador PGE SP - clique aqui.
• Procuradorias - clique aqui.
• Promotorias - clique aqui.
Vamos mantê-los informados em primeira mão!
Grande abraço,
Leonardo Tavares
1
30 Temas de Processo Penal Certos em Provas 68
Sumário
30 Temas de Processo Penal Certos em Provas ...................................................................................... 4
1 – Provas ....................................................................................................................................................... 4
2 – Institutos despenalizadores ...................................................................................................................... 9
3 – Características do Inquérito Policial ....................................................................................................... 11
4 – Desarquivamento do inquérito policial e novas provas ......................................................................... 13
5 - Revista pessoal e acesso aos dados do telefone celular do autuado ..................................................... 15
6 – Busca e apreensão – busca domiciliar.................................................................................................... 18
7 – Reconhecimento de pessoas – procedimento, inobservância e consequências .................................... 21
8 – Conexão x continência ............................................................................................................................ 25
9 – Competência da Justiça Federal - Embarcações e aeronaves ................................................................ 26
10 – Competência nos crimes de estelionato ............................................................................................... 30
11 – Prisão em flagrante .............................................................................................................................. 32
12 – Prisão Preventiva .................................................................................................................................. 33
13 – Prisão Domiciliar .................................................................................................................................. 35
14 – Características das medidas cautelares ............................................................................................... 36
15 – Pressupostos genéricos das medidas cautelares ................................................................................. 38
16 – Nulidades .............................................................................................................................................. 40
17 – Recursos................................................................................................................................................ 41
18 – Emendatio Libelli e Mutatio Libelli ....................................................................................................... 46
19 – Princípios Constitucionais do Tribunal do Júri ...................................................................................... 48
20 – ‘Habeas Corpus’ .................................................................................................................................... 49
21 – Principais características das ações penais .......................................................................................... 50

22 – Extinção da punibilidade nas ações penais privadas ........................................................................... 51
23 – Princípios fundamentais no processo penal ......................................................................................... 52
24 – Revisão criminal ................................................................................................................................... 54
25 – Pronúncia.............................................................................................................................................. 55
26 – Assistente de acusação ........................................................................................................................ 56
27 – Incidente de insanidade mental ........................................................................................................... 57
28 – Sentença penal ..................................................................................................................................... 60
29 – Incidentes relativos à fiança ................................................................................................................. 63
30 – Revelia no processo penal .................................................................................................................... 67

30 TEMAS DE PROCESSO PENAL CERTOS EM PROVAS
1 – PROVAS
Definição de prova
Normalmente relacionada à ideia de reconstrução dos fatos pretéritos para viabilizar convicção do juiz.
Noção criticada na atualidade, reconhecendo-se a
impossibilidade de se recuperar o que já passou.
PROVA
A prova consiste, pois, na demonstração de existência
ou da veracidade daquilo que se alega como
fundamento do direito que se defende ou que se
contesta. E, nesta razão, no sentido processual, designa ótica ótica
também os meios, indicados em lei, para realização objetiva subjetiva
dessa demonstração.
A palavra ‘prova’ normalmente tem 3 sentidos:
resultado da
atividade probatória, meio de prova e resultado, este a atividade
meio ação de
representar o convencimento. probatória
provar
Finalidade da prova
Formar a convicção do juiz, mediante uma reconstituição histórica do fato criminoso (visão ortodoxa).
Trabalha-se com uma verdade processual, cuja ‘certeza’ é de natureza jurídica – com materialização da
prova. A “função da prova é permitir o embasamento concreto das proposições formuladas, de forma a
convencer o juiz de sua validade” - uma espécie de apoio à retórica. A finalidade da prova varia de acordo
com a concepção que se tenha do processo.
Destinatários da prova
O principal destinatário é o juiz; secundariamente a prova também
se dirige às partes, que dela podem extrair convicções e
não dependem de prova os fatos
consectários legais. axiomáticos/intuitivos

Objeto da prova
Se dá em relação a questões de fato surgidas no processo. São “os irrelevantes/inúteis
fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação
judicial e exijam uma comprovação” – aqueles que as partes
pretendem demonstrar. Objeto in concreto são os fatos relevantes notórios
para a decisão.
Para corrente minoritária o objeto da prova são as afirmações e
presunções legais
asserções das partes sobre fatos, em relação àquelas que
interessam para a solução da causa.
Thema probandum se constitui pela imputação constante da peça acusatória.
Elementos de prova
4

São os dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato.
Instrução criminal
“O conjunto de atos processuais que têm por objeto recolher as provas com que deve ser decidido o litígio”.
Fase própria, dentro do processo, para a produção das provas. A fase de instrução criminal, no processo, tem
início com a apresentação de provas por parte do réu (o que normalmente ocorre com a resposta à acusação,
art. 396-A do CPP) e vai até o encerramento da instrução complementar (eventualmente requerida com base
no art. 402 do CPP).
Classificação e terminologia das provas
Direta: aquela que, por si e com uma única operação inferencial, demonstram o fato objeto da investigação.
Indireta: não demonstra o fato diretamente, exige dedução, raciocínio lógico (ex. álibi).
Plena: completa e convincente acerca dos fatos, permitindo juízo de certeza.
Não plena: ou semiplena, é a prova mais tênue que gera juízo de probabilidade.
Real: decorre de coisas materiais (ex. arma), com os sinais nelas deixados.
Pessoal: decorre de pessoas (ex. interrogatório, testemunha) e suas impressões.
Positiva: procura demonstrar a existência do fato.
Negativa: visa demonstrar a inexistência do fato – é a contraprova.
Prova emprestada
Aquela que é produzida num determinado processo/procedimento e acaba sendo utilizada em outro.
Doutrina majoritária defende que ela tem o mesmo ‘valor’ da prova originária e que isso só seria possível em
casos de procedimentos com as mesmas partes em que tenha havido contraditório.
O art. 372 do Código de Processo Civil diz o seguinte: “O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida
em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório”.
A jurisprudência mais recente tem admitido o uso da prova emprestada mesmo entre casos sem identidades
de partes (para não restringir demais sua utilização), com o contraditório diferido. MARINONI recomenda a
observância dos direitos em jogo na admissão da prova emprestada.
PROVAS CAUTELARES NÃO REPETÍVEIS ANTECIPADAS
Modo de produção: acautelatório oficioso antecipado
Momento: investigação/processo investigação/processo investigação/processo
Autorização judicial: depende não depende depende
Repetição: difícil, em tese viável inviável difícil, em tese viável
Contraditório: diferido/postergado diferido/postergado real e temporâneo
Exemplo: interceptação telef. necropsia depoimento urgente

Ônus da prova
Posição ativa que confere ao sujeito processual uma faculdade em relação à prova que pode resultar em
algum resultado favorável – imperativo de próprio interesse. O descumprimento não implica sanção (nem
ilicitude), porque não é dever, apenas risco de um resultado desfavorável (que pode não acontecer).
partes Subjetivo = regra de conduta, encargo de provas que

subjetivo
pesa sobre as partes.
regra de Objetivo = regra de julgamento a ser observada pelo
ÔNUS DA conduta
juiz nos casos de dúvida. Não é para fixar quem deve
PROVA
juiz produzir a prova, mas sim de quem assume o risco da
objetivo sua falta.
regra de
julgamento Perfeito/absoluto = resultado do descumprimento é
necessário e inevitável.
Imperfeito/relativo = resultado do descumprimento não é necessário e obrigatório (pode ocorrer, mas não
necessariamente).
Distribuído: quanto ocorre distribuição da carga probatória entre as partes do processo (não fica para uma
só), com base no art. 156 do CPP e disposições do Código de Processo Civil.
ACUSAÇÃO DEFESA
fatos impeditivos: exclusão da vontade

existência do fato penalmente ilícito
e exclusão da culpa
fatos modificativos: exclusão da

autoria
antijuridicidade, causas supralegais etc.
fatos extintivos: prescrição, decadência

relação de causalidade
etc.
culpa (stricto sensu - negligência,
imprudência e imperícia); dolo é
presumido
Exclusivo da acusação: (corrente minoritária) em razão da presunção de inocência e do in dubio pro reo o
ônus da prova seria exclusivamente da acusação. Fazendo alusão ao art. 41 do CPP também sustentam que
a acusação deve comprovar tipicidade, ilicitude e culpabilidade.
Nível de prova: para a acusação se exige prova acima de dúvida razoável; para a defesa basta que consiga
lançar dúvida fundada a respeito de suas teses – in dubio pro reo.
Inversão do ônus da prova? Lei 9.613/2008, art. 4º, § 2º. O juiz determinará a liberação total ou parcial dos
bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens,
direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias,
multas e custas decorrentes da infração penal.

Iniciativa probatória do juiz
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:
I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas
consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade
da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Sistemas de avaliação da prova
 Íntima convicção: também denominado de “sistema de livre convicção” ou “sistema da certeza moral do
juiz”, é marcado pela ampla liberdade do julgador na análise e valoração das provas. Não há motivação ou
fundamentação da decisão; a convicção é íntima e reservada. Admite-se, inclusive, a apreciação de provas
estranhas ao processo.
É o sistema adotado no Tribunal do Júri (e apenas aí); constituindo um corolário do princípio do sigilo das
votações, inerente ao próprio Tribunal do Júri, que se encontra estampado no art. 5º, XXXVIII, ‘b’ da
Constituição Federal.
 Prova tarifada: também conhecido por “sistema da prova legal”, “da certeza moral do legislador”, “da
verdade legal” e “da verdade formal”, tem como traço característico a fixação antecipada e em abstrato,
pelo próprio legislador, do valor e força probatória dos diversos tipos de provas. Nesse sistema, retira-se a
liberdade apreciativa do juiz, que acaba ficando incumbido apenas de conferir às provas o valor estabelecido
pelo legislador quando da edição da norma.
Não é o sistema adotado como regra no direito processual penal brasileiro, não obstante existam resquícios
desse método em alguns dispositivos do CPP, como, por exemplo, o art. 158 (vinculação do juiz ao exame de
corpo de delito em crimes que deixam vestígios) e art. 155, parágrafo único (prova do estado de pessoas
apenas por certidão, e não por testemunhas).
 Convencimento motivado ou persuasão racional do juiz: é o sistema adotado como regra no processo
penal brasileiro, conforme se depreende do art. 155, caput do CPP e art. 93, IX da CF. Constitui um justo-
meio entre os demais sistemas; nele é devolvida a liberdade de convicção ao magistrado, que tem autonomia
para valorar racionalmente as provas a ele submetidas.
A liberdade de convicção, contudo, não é absoluta e ilimitada. A uma, porque a devida fundamentação da
decisão constitui requisito imprescindível ao decisum, sendo, inclusive, pressuposto de sua validade; a duas,
porquanto não pode o magistrado se valer de elementos probatórios estranhos ao processo para formar sua
convicção, estando ele atrelado às provas produzidas em seu bojo; a três, pois, conforme o próprio art. 155
do CPP, não pode o juiz fundar sua convicção exclusivamente nos elementos informativos amealhados em
sede de investigação preliminar. Nesse sistema não há hierarquia entre as provas; são todas relativas e serão
apreciadas e valoradas considerando-se as peculiaridades de cada caso.

Prova vedada/ilegal
 Serendipidade – encontro fortuito de provas: essa teoria é usada “nos casos em que, no cumprimento
de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra
infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação”. “Nesses casos, a
validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: se
houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da
prova foi casual, fortuito, a prova é válida”. Tem sido usada, principalmente, em casos de interceptação
telefônica.
 Princípio da proporcionalidade: a doutrina e a jurisprudência majoritárias há longo tempo têm

considerado possível a utilização das provas ilícitas em favor do réu quando se tratar da única forma de
absolvê-lo ou de comprovar um fato importante à sua defesa. Do mesmo modo que tendem a não aceitar o
princípio da proporcionalidade como fator capaz de justificar a utilização da prova ilícita em favor da
sociedade, ainda que se trate do único elemento probatório carreado aos autos passível de conduzir à
condenação do réu. “No Brasil, atualmente, a jurisprudência não aceita, ainda, a utilização de critérios de
ponderação para o aproveitamento da prova ilícita, quando em desfavor do acusado. Nem como regra, o
que é absolutamente correto, nem como – muito menos, na verdade – exceção”.
 Prova ilícita por derivação: famosa ‘teoria dos frutos da árvore envenenada’. Teoria que surgiu no direito
norte-americano e que estabelece que todas as provas que sejam derivadas (no sentido de provenientes,
consequenciais) das ilícitas também não poderão ser aceitas/admitidas no processo.
Incorporado no nosso sistema, inclusive pela lei que, no § 1º do art. 157, diz que “são também inadmissíveis
as provas derivadas das ilícitas”.
PROVAS ILÍCITAS PROVAS ILEGÍTIMAS
violação regras de direito violação regras de direito

material processual
violação na obtenção/coleta violação na produção
normalmente antes/fora do normalmente durante o

processo processo
carregam nulidade, podem ser
inadmissíveis no processo
admitidas
não podem ser podem ser
refeitas/convalidadas refeitas/convalidadas
 Teoria da fonte independente: fonte de prova independente = prova não relacionada com os fatos que
geraram a produção da prova contaminada. Segundo a lei, a prova derivada poderá ser admitida quando
puder ser obtida por uma fonte independente da prova ilícita (art. 157, § 1º, CPP).

 Teoria da descoberta inevitável: admite-se que “a segunda prova deriva da ilícita, porém se entende que
não há razão para reputá-la nula ou ineficaz. Isso porque a descoberta por ela constatada ocorreria mais
cedo ou mais tarde. A lógica do salvamento da segunda prova está em que não há motivo para retirar eficácia
de uma prova, que trouxe uma descoberta que muito provavelmente seria obtida de qualquer maneira”.
Por essas teorias se poderia dizer “que nem todos os frutos da árvore venenosa são proibidos, pois alguns
podem ser aproveitados”.
 Teoria do nexo causal atenuado: “quando a ligação entre a prova ilícita e a que dela deriva for de tal
maneira tênue, não há que se falar em derivação da prova ilícita”; reflete “situações em que o nexo seja tão
distante entre a prova ilícita e a prova obtida que se poderia pensar em um afastamento (ao menos
normativo) deste nexo”.
Teria sido positivada no § 1º do art. 157, quando diz que é admissível a prova ilícita por derivação quando
“não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras”.
 Inutilização da prova ilícita: art. 157, § 3º. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Informativo 603 STJ: obrigar o suspeito a colocar seu celular em “viva voz” no momento de uma ligação
é considerado prova ilícita (STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
18/4/2017).
2 – INSTITUTOS DESPENALIZADORES
Com o advento da Lei 13.964/2019 e o acréscimo do art. 28-A ao Código de Processo Penal, tivemos a
consolidação de mais um instituto despenalizador: o acordo de não persecução penal (ANPP). Confira uma
tabela que preparamos a respeito das principais diferenças e semelhanças entre os ‘benefícios’ que hoje
temos:
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
TRANSAÇÃO PENAL ANPP
PROCESSO
prevista no art. 76 da Lei 9.099/95 prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 previsto no art. 28-A do CPP
aplicável à infração de menor aplicável a todos os delitos, salvo aplicável a infrações penais sem
potencial ofensivo exceções (médio potencial) violência ou grave ameaça
pena mínima não superior a 1 ano
pena máxima de 2 anos de pena pena mínima inferior a 4 anos
(ou alternativa de multa)
causas de aumento/diminuição causas de aumento/diminuição causas de aumento/diminuição
devem ser consideradas devem ser consideradas devem ser consideradas (§ 1º)
concurso: soma penas, > 1 ano de
conexão/concurso IMPO: soma concurso: soma penas, > 4 anos
pena mínima, impede: 723/STF e
penas, > 2 anos impede de pena mínima, impede
243/STJ

não se aplica em crimes de

não se aplica em crimes militares não se aplica em crimes militares
violência doméstica e contra a
e de violência doméstica e de violência doméstica
mulher (por cond. do sexo)
aplicável em caso de aplicável em caso de aplicável em caso de
desclassificação do crime desclassificação do crime desclassificação do crime
criminalidade habitual, reiterada
estar sendo processado não
estar sendo processado impede ou profissional impede (exceto se
impede
insignificantes as anteriores)
condenação definitiva (pena
condenação anterior impede reincidência impede
privativa de liberdade) impede
o prazo de 5 anos do art. 76, § 2º, transação penal, suspensão
transação penal aceita nos 5 anos
II também se estende ao sursis condicional do processo ou ANPP
anteriores impede (art. 76, § 2º, II
processual (tese 9, Jurisp. em aceito nos 5 anos anteriores
da Lei 9.099/1995)
Teses, ed. 93, STJ) impede (art. 28-A, § 2º, III do CPP)
não há referência legal a
tomam-se em conta condições tomam-se em conta condições condições pessoais, embora
pessoais (requisitos subjetivos) pessoais (requisitos subjetivos) possam ser avaliadas dentro da
‘reprovação e prevenção’ (caput).
deve-se avaliar se não é caso de deve-se avaliar se não é caso de deve-se avaliar se não é caso de
arquivamento (justa causa) arquivamento (justa causa) arquivamento (justa causa)
não depende de denúncia – fase denúncia tem de ser recebida – não depende de denúncia – fase
preliminar fase judicial preliminar
oferecida subsidiariamente nas
não será oferecido se for cabível
oferecida em primeiro lugar nas IMPO; em primeiro lugar nas
transação penal, nas IMPO (art.
IMPO – antes da denúncia infrações de médio potencial
28-A, § 2º, I do CPP)
ofensivo – quando da denúncia
sem prazo, mas prestação de
não tem prazo ou período de
período de prova de 2 a 4 anos serviços corresponderá à pena
prova
mínima diminuída 1/3 a 2/3
não corre prescrição enquanto
não corre prescrição no prazo da
prescrição corre normalmente não cumprido ou rescindido (CP,
suspensão
116, IV)
juiz não interfere diretamente nas
juiz pode reduzir multa até juiz pode fixar condição
condições, mas pode devolver ou
metade judicial/facultativa
recusar homologação (§§ 5º e 7º)
cumprimento: extinção da cumprimento: extinção da cumprimento: extinção da
punibilidade (jurisprudência) punibilidade (art. 89, § 5º) punibilidade (art. 28-A, § 13)
não caracteriza reincidência não caracteriza reincidência não caracteriza reincidência
não implica reconhecimento de
não implica reconhecimento de não implica reconhecimento de culpa ou responsabilidade civil,
culpa ou responsabilidade civil culpa ou responsabilidade civil embora exija confissão formal e
circunstanciada (extrajudicial)
natureza jurídica: poder-dever do natureza jurídica: poder-dever do natureza jurídica: ‘poder-dever’
MP (definida pela jurisprudência) MP (definida pela jurisprudência) do MP (jurisprudência definirá)
10

proposta e legitimidade do proposta e legitimidade do proposta e legitimidade do

Ministério Público Ministério Público Ministério Público
além de reparação do dano (inc. I,

lei não exige intimação ou
vítima normalmente não art. 28-A), vítima deve ser
participação da vítima, mas existe
participa, lei não exige intimada da homologação e
reparação do dano (inc. I, art. 89)
cumprimento (§ 9º)
3 – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Características
Escrito - art. 9º do CPP.

Dispensável – Não é obrigatório para instruir a ação penal. O que precisa para a ação penal é de peças de
informação, elementos (justa causa), mas não necessariamente que isso decorra do inquérito.
Sigiloso – art. 20 do CPP (súmula vinculante 14/STF: é direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por
órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”).
Inquisitivo – poderes investigatórios concentrados na autoridade policial, sem contraditório e ampla defesa.
Oficialidade – investigação somente por órgãos oficiais do Estado.
Oficiosidade: a investigação, regra geral, não depende de provocação para seu início e desenvolvimento, é
ofício do agente público.
Discricionariedade - margem de liberdade, dentro dos limites legais, concedida à autoridade policial na
condução dos trabalhos investigativos.
Indisponibilidade - art. 17, CPP - a autoridade policial não poderá mandar arquivar IP.
Vícios no inquérito policial
Enquanto procedimento administrativo, assim como outro qualquer, o inquérito policial tem de observar as
poucas diretrizes legais e, inclusive, os princípios constantes do art. 37 da Constituição Federal, da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
➔ Cuidando-se de peça meramente informativa, as imperfeições do inquérito policial, regra geral, não
atingem ou contaminam o processo penal.
Conclusão do inquérito
Conforme o artigo 10 do CPP, o inquérito policial tem prazo certo para encerramento.
Lembrar que os prazos (10 e 30 dias) são os fixados como regra no CPP. Há várias legislações
extravagantes que fixam prazos completamente diferentes para a conclusão de inquéritos policiais em
relação a determinadas espécies de crimes; um claro exemplo é a Lei 11.343/2006 (Drogas), em seu art. 51.
11

INVESTIGADO PRESO INVESTIGADO SOLTO*
CPP (art. 10, caput) 10 dias 30 dias
Inquérito policial federal 15 + 15 30 dias
Inquérito policial militar 20 dias 40 + 20
Lei de drogas 30 + 30 90 + 90
Crimes contra a economia popular 10 10
Prisão temporária decretada em inquérito

policial relativo a crimes hediondos e 30 + 30 Não se aplica.
equiparados
* Em se tratando de investigado solto, doutrina e jurisprudência admitem a prorrogação sucessiva do

prazo para a conclusão do inquérito policial (Lima, 2017).
Arquivamento do inquérito
Em razão da indisponibilidade e conforme art. 17 do CPP, a autoridade policial não pode mandar arquivar
autos de inquérito policial. Do mesmo modo, o juiz, de ofício, não pode tomar essa medida, sendo
inarredável a manifestação do Ministério Público.
Efeito jurídico: em regra, o arquivamento do inquérito policial não consolida, definitivamente, a situação
jurídica do imputado; não opera coisa julgada.
Todavia, a decisão que homologar pedido de arquivamento de inquérito policial fundado em razões de
mérito normalmente fará coisa julgada material.
Exemplos de arquivamento que não fazem coisa julgada por não haver manifestação a respeito do mérito:
a) ausência de pressupostos processuais ou condições para o exercício da ação penal;
b) ausência de justa causa.
Farão coisa julgada material as homologações de arquivamento por:
a) atipicidade da conduta;
b) existência de causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade;
c) existência de causa extintiva de punibilidade.
12

4 – DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL E NOVAS PROVAS

Nova sistemática da Lei 13.964/2019 – suspensa
Antes de iniciarmos o assunto, é preciso pontuar que o ‘Pacote Anticrime’ operou grandes inovações no que
diz respeito ao arquivamento do inquérito policial. Aquilo que hoje ocorre por uma homologação judicial
pode passar a acontecer sem qualquer intervenção do juiz. Perceba como ficaram as disposições legais já
sancionadas:
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos

da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à
autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de
homologação, na forma da lei.
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito

policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria
à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei
orgânica.
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e

Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do
órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Repare que, de acordo com a nova redação do art. 28 do CPP, o arquivamento do inquérito policial será
inicialmente promovido pelo próprio parquet e na sequência submetido à homologação de uma instância de
revisão ministerial; uma espécie de ‘reexame necessário’ da deliberação de arquivamento que será feito pela
própria instituição do Ministério Público.
De acordo com a Lei nova, permitir-se-á (diferente do que hoje acontece) que a vítima (ou seu representante
legal), que será intimada sobre o desfecho do caso, reclame em relação à deliberação de arquivamento,
também submetendo a questão a essa ‘instância revisora’.
Nesse ponto andou muito bem o legislador. Afinal, permitiu que a vítima, maior interessada na apuração de
um crime, fiscalize o eventual encerramento prematuro ou indevido da persecução penal. Repare que,
atualmente, a vítima sequer fica sabendo (não é avisada) do arquivamento do inquérito policial e, mesmo
que saiba, nada pode fazer – nem mesmo legitimidade para impetração de mandado de segurança a
jurisprudência reconhece.
A revisão do arquivamento proposto pelo agente do Ministério Público também poderá ser provocada, nos
crimes contra entes públicos (União, Estados e Municípios), pela chefia do órgão de representação judicial,
nos termos do § 2º do art. 28 do CPP.
O procedimento da lei, dando ênfase ao sistema acusatório, não prevê qualquer intervenção ou ingerência
do Poder Judiciário. É conveniente, não obstante, que o juiz seja comunicado desse arquivamento,
justamente para que mantenha o controle das investigações em curso. A comunicação, portanto, não deve
13

se operar somente para a vítima, investigado e autoridade policial, como previsto no caput do art. 28 do CPP
(com a nova redação).
Se antes o controle da obrigatoriedade da ação penal pública operava-se como uma função atípica do
magistrado (por muitos criticada), agora passará a ocorrer interna corporis (pelo próprio Ministério Público),
também por aqueles que têm direito ou interesse subjetivo na apuração do fato (ofendidos ou
representantes judiciais de entes públicos).
Por ora, não convém ir além nos comentários em relação às inovações. Isso porque que essa disposição está
com a eficácia suspensa (sine die), por medida cautelar concedida pelo Min. LUIZ FUX, relator da ADI 6.305,
ad referendum do Plenário do STF. Ou seja, sem a manifestação final da Suprema Corte, seria temerário
estudar a fundo alterações que talvez não sejam implementadas no futuro.
Atualmente, repare, o arquivamento do inquérito policial continua com a sistemática que

sempre teve e que analisaremos na sequência. Em outras palavras para que não gere dúvida:
hoje, ao se arquivar uma investigação, valem as disposições antigas do CPP, em especial o art.
28, que confere atuação ao magistrado.
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o

arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de
considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de
informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do
Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então
estará o juiz obrigado a atender.
O Ministro LUIZ FUX foi expresso nesse sentido, no dispositivo da liminar concedida na ADI 6.305: “[...] a
redação revogada do artigo 28 do Código de Processo Penal permanece em vigor enquanto perdurar esta
medida cautelar”.
Sistemática ainda vigente
Em razão da indisponibilidade, e conforme estabelece o art. 17 do Código de Processo Penal,

a autoridade policial não pode mandar arquivar autos de inquérito policial. Do mesmo modo,
o juiz, de ofício, não pode tomar essa medida, sendo inarredável a manifestação do Ministério
Público.
É o Ministério Público que faz juízo de valor em relação aos elementos de informação do
inquérito policial para efeito de resolver pelo seu arquivamento. Na verdade, como adverte
BRASILEIRO, “é um ato complexo, que envolve prévio requerimento formulado pelo órgão do Ministério
Público, e posterior decisão da autoridade judiciária competente. [...] não se afigura possível o arquivamento
de ofício do inquérito policial pela autoridade judiciária, nem tampouco o arquivamento dos autos pelo
Ministério Público, sem a apreciação de seu requerimento pelo magistrado” (Lima, 2018).
14

Existe divergência na doutrina quanto à natureza jurídica dessa deliberação do juiz pelo arquivamento 1. Uns
entendem que, na inexistência de processo, isso não passaria de um ato administrativo, onde o magistrado
exerceria uma função anômala de fiscal da obrigatoriedade da ação pública. A lei (CPP, art. 67, I) se refere a
essa deliberação como se despacho fosse. Outros compreendem que seria uma decisão judicial, na medida
em que tem efeitos similares à impronúncia e, em certas situações, pode formar coisa julgada.
Lembremos que o arquivamento se dá não só com relação ao inquérito policial propriamente dito; também
é aplicado no desfecho de investigações outras, com relação às peças de informação que tenham sido
produzidas nesses autos. A referência está no Código de Processo Penal:
Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o

arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, [...]
Tanto o arquivamento não é restrito ao inquérito policial que a Lei 9.099/1995 (Lei dos Juizados), no art. 76,
prevê isso para as infrações de menor potencial ofensivo que, ordinariamente, não são investigadas por
inquérito policial. Quanto a elas temos apenas o termo circunstanciado.
5 - REVISTA PESSOAL E ACESSO AOS DADOS DO TELEFONE CELULAR

DO AUTUADO
A Constituição Federal consagra, em seu art. 5º, inúmeros direitos e garantias individuais da pessoa humana,
dentre os quais estão o direito fundamental à inviolabilidade da privacidade e os sigilos de correspondência,
dados telefônicos e conversas telefônicas:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
Em relação aos serviços de telecomunicações, a garantia do sigilo ainda foi reforçada na Lei 9.472/1997, que
prevê:
Art. 3º O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
1
Aliás, é comum que haja divergência quanto à natureza jurídica de vários institutos de Direito Processual
Penal.
15

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições

constitucional e legalmente previstas;
Mais recentemente, com a constante evolução e disseminação do acesso à internet, o respectivo sigilo
desses dados e comunicações, assim como a proteção à intimidade nesse meio também foram objeto de
tutela legal, como se denota do art. 7º da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet):
Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os

seguintes direitos:
I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação;
II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial,
na forma da lei;
III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;
É inegável que o telefone celular, mormente nos últimos anos, deixou de ser um mero instrumento de
comunicação telefônica para ser um verdadeiro e rico banco de dados do seu proprietário, além de um
instrumento de comunicação imediata multinível, potencializada pelo praticamente constante acesso do
aparelho à internet e seus recursos.
Nada impede, contudo, que esses aparelhos sejam apreendidos pelas autoridades policiais e seus agentes
quando tal diligência se mostrar cabível e necessária:
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;
Art. 240. § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém
oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo
anterior.
§ 1º [...]
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; [...]
h) colher qualquer elemento de convicção.
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver
fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que
constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
16

Sem problemas quanto à possibilidade de apreensão do aparelho celular; mas e o acesso aos seus dados,
conversas e demais informações? Poderia o agente policial, no momento da revista pessoal e apreensão do
aparelho, por exemplo, ter acesso às comunicações e mensagens contidos nos seus diversos aplicativos,
como as conversas de WhatsApp e e-mails?
Segundo os Tribunais Superiores, esse acesso apenas será válido se houver prévia autorização judicial,
justamente em razão do sigilo aos dados assegurados constitucional e legalmente:
Confira os destaques do Informativo 593 e da ed. 111 do Jurisprudência em Teses, ambos do STJ, a esse
respeito:
Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para
a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo
sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos,
caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de
telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática (Informativo
593/STJ, de novembro/2016).
7) É ilícita a prova colhida mediante acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos
a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), e obtida diretamente
pela polícia, sem prévia autorização judicial (Jurisprudência em Teses, ed. 111).
Em havendo a devassa indevida ao conteúdo do aparelho celular fora dos parâmetros estabelecidos pela lei
e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, serão esses elementos e provas considerados ilícitos, assim
como todas as provas que deles advierem, como evidencia o art. 157 do CPP:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
Por outro lado, admite-se esse acesso quando o aparelho é apreendido em cumprimento a uma decisão
judicial de busca e apreensão. Nesse sentido:
[...] V - No presente caso, contudo, não se trata de aparelhos celulares apreendidos no momento
do flagrante, uma vez que os telefones móveis foram apreendidos em cumprimento a ordem
judicial que autorizou a busca e apreensão nos endereços ligados ao paciente e aos demais
corréus.
VI - Se ocorreu a busca e apreensão da base física dos aparelhos de telefone celular, ante a
relevância para as investigações, a fortiori, não há óbice para se adentrar ao seu conteúdo já
armazenado, porquanto necessário ao deslinde do feito, sendo prescindível nova autorização
judicial para análise e utilização dos dados neles armazenados. (HC 372.762/MG, Rel. Ministro
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 16/10/2017) [grifos nossos]
17

E essa constatação é natural. O aparelho celular em si, sua “carcaça”, de nada serve como elemento de
informação/convicção ou prova, mas sim os dados nele contidos. Desta forma, autorizada judicialmente a
sua busca e apreensão, entende-se como automática a autorização para o acesso ao seu conteúdo.
6 – BUSCA E APREENSÃO – BUSCA DOMICILIAR

Dispõe o art. 5º, XI da Lei Maior:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial;
Ou seja, durante a noite é possível a entrada no domicílio de um indivíduo:
i. em situação de flagrante delito;

ii. em situação de desastre;
iii. para prestar de socorro;
iv. com o consentimento do morador.
Durante o dia, além dessas mesmas hipóteses, adiciona-se o cumprimento de mandado judicial (da busca
domiciliar, nesse caso).
Pois bem. Algumas questões podem surgir dentro desse contexto delineado pelo dispositivo constitucional.
Poder-se-ia indagar, por exemplo, qual a definição de ‘dia’, ou mesmo qual a abrangência do termo ‘casa’;
afinal, são conceitos indeterminados. A doutrina trouxe esclarecimentos; todavia, há divergências.
Em relação ao conceito de dia (e, via de consequência, de ‘noite’), há significativa divergência de

entendimentos. AVENA muito bem explicita as diversas posições sobre o tema, inclusive reunindo a visão de
doutrinadores a esse respeito, sem prejuízo de manifestar a sua visão e a que tem prevalecido:
Mas o que se compreende por dia? Há três posições a respeito:

• Primeira: Compreende-se o período entre as 6 horas e as 20 horas, por interpretação analógica
do art. 172 do CPC/1973 (art. 212 do CPC/2015). Neste sentido: AURY LOPES JR. É, também, a
posição a que aderimos.
• Segunda: Deve ser considerado o período entre às 6 horas e às 18 horas, visando-se, com isso,
a preservar ao máximo a vida privada e a intimidade no âmbito doméstico. Em apertada maioria,
tem sido esta a orientação dominante. Neste sentido: JOSÉ AFONSO DA SILVA e FERNANDO DA COSTA
TOURINHO FILHO.
• Terceira: O critério deve ser o físico-astronômico, considerando-se como dia o período em que
houver iluminação solar. Neste sentido: GUILHERME DE SOUZA NUCCI e FERNANDO CAPEZ (Avena,
Processo penal, 2017).
18

A Lei nº 13.869/19 (nova Lei do Abuso de Autoridade) trouxe dispositivo que poderá, dependendo do
posicionamento adotado pela jurisprudência, pôr fim a essas divergências.
O inciso III do § 1º do artigo 22 da referida Lei prevê que cometerá crime de abuso de autoridade
o agente que cumprir mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h ou antes das 5h.
Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do

ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem
determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
III - cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes
das 5h (cinco horas).
As possibilidades de interpretação são várias; desde aquelas que entendem que esse dispositivo teria
estabelecido o conceito de dia (5h em diante) e de noite (depois das 21h), àquelas que apontam que esses
horários apenas têm relação com a ‘tipificação do crime’ trazido na nova norma.
Em resumo, atualmente temos 4 correntes sobre o tema:
i. 6 às 20h – com base nas regras do processo civil;

ii. 6 às 18h – com base na tradição de um horário comercial;
iii. Claridade – com base no momento que o sol nasce e se põe.
iv. 5 às 21h – com base na Lei de Abuso de Autoridade.
Pessoalmente, somos adeptos da última corrente, por um raciocínio bastante

objetivo e pragmático: finalmente temos, em lei criminal, uma definição do que seja ‘dia’ ou ‘noite’ para
efeito de proteção domiciliar. Não obstante eventuais críticas sobre a amplitude do período, essa foi a opção
política do legislador e, convenhamos, nenhum absurdo nessa compreensão. O Brasil tem dimensões
continentais. Existem lugares em que os primeiros raios do sol surgem antes das 5h (Paraíba); em outros
pontos (sul do país), é possível que o sol perdure até por volta de 20h30, considerando-se o ‘horário de
verão’. As leis têm abrangência em todo o território nacional (art. 1º do CPP). Diante desses fatos/realidades
e da presunção de constitucionalidade, não vemos nenhuma afronta direta da lei ao texto constitucional,
que deve sim ganhar essa interpretação conforme.
A segurança jurídica neste ponto é fundamental. Melhor um período mais longo e determinado, a um
período um pouco mais curto, variável e duvidoso que gera incertezas e questionamentos; não só para os
agentes que cumprem a ordem judicial como também para o cidadão que não sabe a extensão da sua
garantia de inviolabilidade domiciliar. O parâmetro objeto facilitaria inclusive a prova para a constatação de
eventuais ilicitudes. Todos ganhariam com isso: o cidadão, para identificar e demonstrar ilicitudes; o agente
policial para saber precisamente o horário limite para a diligência; o juiz para avaliar eventual prova nesse
sentido. A questão ainda não está definida; esperamos que a jurisprudência caminhe nesse sentido.
Em relação ao outro ponto de discussão: qual seria a abrangência do termo “casa”?

19

Extrai-se o conceito de casa do art. 150, § 4º do Código Penal:
§ 4º - A expressão "casa" compreende:
I - qualquer compartimento habitado;
II - aposento ocupado de habitação coletiva;
III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
O § 5º do mesmo artigo complementa:
§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":
I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a

restrição do n.º II do parágrafo anterior;
II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.
Atenção especial deve ser conferida aos escritórios de advocacia. Dispõe o art. 7º da Lei 8.906/1994 –
Estatuto da Advocacia, em seu inciso II:
Art. 7º São direitos do advogado:
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de

trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas
ao exercício da advocacia;
Por outro lado, atente-se ao que dispõe os §§ 6º e 7º do mesmo artigo:
§ 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a

autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o
inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão,
específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em
qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes
a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que
contenham informações sobre clientes.
§ 7º A ressalva constante do § 6º deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado

que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou coautores pela prática do
mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
Nesse sentido, as ponderações de BONFIM:
20

A inviolabilidade do escritório ou local de trabalho do advogado, entretanto, não é

absoluta. Pode ser quebrada por ordem judicial, devidamente fundamentada, desde
que presentes indícios de autoria e materialidade de infração penal perpetrada por
advogado. O magistrado determinará a expedição de mandado de busca e apreensão
específico e detalhado, a ser cumprido na presença de representante da Ordem dos
Advogados do Brasil. Ademais, como garantia da inviolabilidade do escritório do
advogado, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o mandado
de busca e apreensão não pode ser expedido de modo genérico, exigindo uma maior
especificidade no seu objeto em relação àquele mandado expedido para busca em
residência (STF, HC 91.610/BA, Rel. Gilmar Mendes, j. 8.6.2010, Informativo n. 590/STF)
(Bonfim, 2013).
7 – RECONHECIMENTO DE PESSOAS – PROCEDIMENTO,

INOBSERVÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS
Em linhas gerais, o reconhecimento de pessoas é meio de prova destinado à identificação (ou sua
corroboração) de autores e partícipes do crime pelas vítimas e testemunhas que, em determinado momento
da prática delitiva, com eles tiveram contato direto ou visual.
Trata-se de medida cabível tanto nas investigações quanto no curso da ação penal (instrução), como
estabelecem os arts. 6º, VI e 226 do CPP:
Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á

pela seguinte forma: [...]
O art. 226, como se percebe, prevê o procedimento a ser observado durante a referida providência:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva
ser reconhecida;
21

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível2, ao lado de outras

que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento
a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida,
a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela

pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal
ou em plenário de julgamento.
Ademais, embora não previsto expressamente nos arts. 226 e seguintes do CPP – até porque os dispositivos
remetem à redação original do diploma legal, de 1941 –, doutrina e jurisprudência têm admitido o
reconhecimento fotográfico e fonográfico como meio idôneo de prova, desde que corroborados por outros
elementos probatórios.
Pois bem. Introduzido o tema, uma indagação: qual a consequência do não cumprimento dos requisitos
elencados no art. 226 do CPP? Trata-se de uma recomendação legislativa ou uma imposição legal para a
validade da prova produzida?
Historicamente a jurisprudência sempre compreendeu como mera recomendação. Em outubro/2020,

entretanto, a Sexta Turma do STJ acabou por encampar, de maneira inédita – inclusive com expressa menção
e sugestão da necessidade de revisão da jurisprudência consolidada no sentido oposto –, a segunda visão
apresentada; qual seja, de que a “inobservância das formalidades legais para o reconhecimento – garantias
mínimas para o suspeito da prática de um crime – leva à nulidade do ato”.
Confira-se a esclarecedora parte inicial da ementa do aludido julgado – HC 598.886/SC:
1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do

inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando
observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando
corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
2 Parte da doutrina aponta que a expressão ‘se possível’ refere-se apenas à ‘semelhança’ da pessoa a ser reconhecida com as demais postas ao
seu lado, e não ao ato de dispô-las junto ao investigado/réu: “A regularidade do procedimento reclama, da autoridade que colhe esse tipo de
prova, que sempre coloque várias pessoas juntas à apreciação do reconhecedor, para que entre elas possa eventualmente apontar alguma. A
cláusula – se possível – tem relação com a possibilidade de pessoas que guardem semelhanças entre si. Entenda-se: sempre várias pessoas juntas,
e, se possível, com semelhanças entre si” (Marcão, 2016).
22

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir
da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a
memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a
reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau
de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros
judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.
3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226

do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê
na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido,
de ‘mera recomendação’ do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja
a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que
confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si
mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-
se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido
procedimento probatório.
As formalidades do ato devem, inclusive – e com ainda mais razão –, ser obedecidas nos reconhecimentos
por fotografia, mutatis mutandis. É dizer, revela-se inidôneo e de frágil sustentação probatória o
‘reconhecimento’ realizado com base na exibição de uma única fotografia ao reconhecedor 3.
Transpondo-se as providências elencadas no art. 226 do CPP, anteriormente a essa modalidade de

reconhecimento, deverá o reconhecedor descrever a fisionomia do autor do delito e, posteriormente a isso,
serão apresentadas fotografias de outros possíveis suspeitos. O reconhecimento, pois, não deve ser uma
mera ‘confirmação direcionada’, mas, sim, uma efetiva identificação, colhida em meio a outras possibilidades
e despida de prévio direcionamento pelos agentes estatais. Continua a ementa do referido julgado quanto
ao ponto:
[...] 4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime
quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito
extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade
policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no
Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter
estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre
visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade
do ato.
3
Apenas a título de curiosidade, atestando a fragilidade que um reconhecimento feito ao arrepio das formalidades
legais pode ostentar, um dos pacientes do referido HC, com 1,95m de altura, teria sido ‘reconhecido’, por foto, pelas
vítimas que alegavam que o referido agente possuiria 1,70m de altura – uma considerável (e extremamente
perceptível) diferença de 25cm.
23

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca
das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas;
não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do
legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e,
consequentemente, de graves injustiças.
[...] 7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não
seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve
prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis
suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera
outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o
roubo investigado. [...] (HC 598866, 6ª Turma, Rel. Min. Rogério Schietti, julgado em
27/10/2020).
Ao cabo, podemos sintetizar o tema da seguinte forma:
✓ Era consolidada a jurisprudência, tanto do STF quanto do STJ, acerca da desnecessidade de

observação das formalidades previstas no art. 226 do CPP para a validade do reconhecimento de
pessoas. Seriam, tais providências, sugestões legislativas.
✓ Em outubro/2020, de forma inédita, a 6ª Turma do STJ acabou por inaugurar entendimento em
sentido contrário; qual seja, de que o reconhecimento de pessoas (seja presencial, seja fotográfico)
deve obedecer às formalidades do art. 226 do CPP, sob pena de nulidade e consequente inviabilidade
da prova. A jurisprudência encampou e pacificou essa nova compreensão.
✓ Para além disso, ainda que o ato observe essas providências, o reconhecimento pessoal feito na fase
inquisitorial (assim como acontece com o reconhecimento fotográfico, em todos os casos) deverá ser
corroborado por elementos probatórios colhidos na fase judicial.
Confiram-se, por fim, as conclusões contidas no corpo do próprio julgado, que resumem a
posição agora adotada [grifos no original] e que representam uma guinada na jurisprudência
dos tribunais superiores:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do

Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem
se encontra na condição de suspeito da prática de um crime;
2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do

procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da
pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o
reconhecimento em juízo;
3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado
o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a
partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado
de reconhecimento;
24

4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de

dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa
antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em
ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC 598866).
Em suma:
✓ quanto ao reconhecimento pessoal - o momento é de mudança de compreensão no que diz respeito

às consequências da inobservância do procedimento do art. 226 do CPP (nulidade ou não).
✓ quanto ao reconhecimento fotográfico - ele ainda é admitido, com ressalvas, devendo, na medida
do possível, seguir o procedimento do art. 226 adaptado e não podendo servir de única prova para a
condenação4. Não podendo se dar por mera exibição de fotografia.
8 – CONEXÃO X CONTINÊNCIA
Conexão: “é o nexo, a dependência recíproca que a coisas e os fatos guardam entre si [...] existe quando
duas ou mais infrações estiverem entrelaçadas por um vínculo que aconselha a junção dos processos,
propiciando, assim, ao julgador perfeita visão do quadro probatório e, de consequência, melhor
conhecimento dos fatos, de todos os fatos, de molde a poder entregar a prestação jurisdicional com firmeza
e justiça” (Filho, 2011).
Art. 76. A competência será determinada pela conexão:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias
pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por
várias pessoas, umas contra as outras;
II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para
conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir
na prova de outra infração.
Continência: como o próprio nome está a indicar, uma causa está contida na outra, não sendo devida a cisão.
4
Convenhamos: toda prova tem valor relativo e normalmente nenhuma pode servir de fundamento isolado para a condenação de ninguém. É o
conjunto, o contexto probatório como um todo que deve traduzir o veredicto. A credibilidade, o ‘valor’ de cada prova quem outorga, em cada
caso concreto, é o juiz (livre convencimento motivado). Quer nos parecer, então, que boa parte dessa discussão estaria superada caso houvesse
uma adequada apreciação dos standards de prova – do ‘quanto’ se exige, em termos probatórios, para se superar o estado de inocência. A
discussão não deveria ser exatamente se o reconhecimento fotográfico é válido, por exemplo (qualquer juiz com bom senso deve saber que essa
prova é precária). Deveria ser: de que forma e em que circunstâncias foi feito o reconhecimento fotográfico e o que mais é preciso para uma
convicção plena, acima de qualquer dúvida razoável, para efeito de condenação.
25

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.
Art. 77. A competência será determinada pela continência quando:
I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração;
II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e
54 do Código Penal.
 Efeitos da conexão e da continência: Art. 79. CPP. A conexão e a continência importarão unidade de
processo e julgamento. Essa reunião dos casos, com eventual prorrogação de competência, para que sejam
processados e julgados conjuntamente, por um único juízo, é uma consequência natural e adequada às
próprias razões da criação e da existência dos institutos – não é por outro motivo que a legislação concebe
a conexão e a continência, senão para viabilizar o julgamento simultâneo (simultaneus processus).
 Juízo prevalente: Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas
as seguintes regras:
I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a
competência do júri;
II - no concurso de jurisdições da mesma categoria:
a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave;
b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas
forem de igual gravidade;
c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;
III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação;
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.
9 – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL - EMBARCAÇÕES E

AERONAVES
Sabe-se que, em relação às embarcações e aeronaves e a competência criminal da Justiça Federal, o art. 109,
IX da CF dispõe:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça

Militar;
26

Diante disso, questiona-se: basta que o crime seja cometido a bordo desses meios de locomoção para que
seja fixada a competência da Justiça Federal?5
A questão não é tão simples. É natural que o dispositivo comporte (e exija) complementações, tanto
decorrentes de outras normas quanto da doutrina e da jurisprudência.
Vejamos, então, alguns detalhes importantes sobre o tema.
Navios
Em primeiro lugar, o que são navios? Diferem-se eles das embarcações?
Por uma visão mais acurada, os termos não se confundem.
Embarcação é gênero do qual navio é espécie. A primeira é deveras abrangente, englobando uma vasta
gama de construções, como se extrai das disposições das Leis nº 9.537/1997 (sobre segurança no tráfego
aquaviário) e nº 2.180/1954 (sobre o Tribunal Marítimo):
Lei 9.537/1997. Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, ficam estabelecidos os seguintes conceitos e
definições:
V - Embarcação - qualquer construção, inclusive as plataformas flutuantes e, quando rebocadas,

as fixas, sujeita a inscrição na autoridade marítima e suscetível de se locomover na água, por
meios próprios ou não, transportando pessoas ou cargas;
Lei 2.180/1954. Art. 11. Considera-se embarcação mercante toda construção utilizada como
meio de transporte por água, e destinada à indústria da navegação, quaisquer que sejam as suas
características e lugar de tráfego.
O conceito de navio – mormente para os fins do art. 109, IX da CF (que nos interessa) –, por sua vez, não
encontra previsão legislativa.
É na jurisprudência do STJ, há muito consolidada, que reside a resposta para o adequado enquadramento de
uma embarcação como efetivamente ‘navio’6, a ensejar os rigores da previsão constitucional para fixação da
competência da Justiça Federal.
5 Perceba que não adentraremos, aqui, nas questões envolvendo territorialidade e extraterritorialidade da lei penal brasileira;
tópicos mais afetos
ao Direito Penal. Importa-nos, na ocasião, o ponto específico da Justiça brasileira (Estadual ou Federal) competente para o processamento e
julgamento de ações penais que serão julgadas aqui.
6 A propósito, um conceito mais pragmático e simplificado, que não aborda definições mais técnicas e específicas, como navegabilidade e
flutuabilidade, mais atinentes ao campo do Direito Marítimo.
27

Para a Corte Superior, dois requisitos hão de ser cumpridos para que haja a atração da competência da JF
nos crimes cometidos em navios:
✓ embarcação de grande porte;

✓ em deslocamento internacional ou em situação de potencial deslocamento (internacional).
O próprio STJ reconheceu a dificuldade na conceituação de ‘navio’ na doutrina e jurisprudência, mas

assentou as seguintes balizas para a análise do tema:
Em razão da imprecisão do termo ‘navio’ utilizado no referido dispositivo constitucional, a

doutrina e a jurisprudência construíram o entendimento de que ‘navio’ seria embarcação de
grande porte o que, evidentemente, excluiria a competência para processar e julgar crimes
cometidos a bordo de outros tipos de embarcações, isto é, aqueles que não tivessem tamanho
e autonomia consideráveis que pudessem ser deslocados para águas internacionais (CC
118.503/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015,
DJe 28/04/2015).
Poder-se-ia indagar, em relação ao primeiro requisito, no que consistiria uma embarcação de grande porte;
a exemplo das dimensões que deveria possuir, materiais empregados na sua construção etc. Mas não há
essa definição.
Perceba que, em verdade, ambos os requisitos convergem em um ponto, que é o tamanho e autonomia
suficientes para deslocamento em águas internacionais.
No ponto, ainda em 2005, o STJ decidiu:
1. A expressão ‘a bordo de navio’, constante do art. 109, inciso IX, da CF/88, significa interior de
embarcação de grande porte.
2. Realizando-se uma interpretação teleológica da locução, tem-se que a norma visa abranger
as hipóteses em que tripulantes e passageiros, pelo potencial marítimo do navio, possam ser
deslocados para águas territoriais internacionais.
3. Se à vítima não é implementado este potencial de deslocamento internacional, inexistindo o

efetivo ingresso no navio, resta afastada a competência da Justiça Federal. (CC 43.404/SP, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/02/2005, DJ 02/03/2005)
Novamente, em 2011:
I. Não basta, à determinação da competência da Justiça Federal, apenas o fato de que o eventual
delito tenha sido cometido no interior de embarcação de grande porte. Faz-se necessário que
este se encontre em situação de deslocamento internacional ou ao menos em situação de
potencial deslocamento.
II. Hipótese na qual a embarcação encontrava-se ancorada, para fins de carregamento, o qual,
inclusive, estava sendo feito por pessoas - no caso as vítimas - estranhas à embarcação, visto que
28

eram estivadores e não passageiros ou funcionários desta. (CC 116.011/SP, Rel. Ministro GILSON
DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 01/12/2011)
Mas e o que seria efetivamente uma situação de potencial deslocamento internacional também contemplada
nessa definição?
No julgamento do CC 108.503 (antes citado), em 2015, o Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI concluiu em seu voto
condutor:
A par da dificuldade de se delimitar a ideia de ‘potencial deslocamento’, cuja análise, a meu juízo,
impõe seja feita de maneira casuística, revela-se ponto comum na interpretação dada pela
jurisprudência desta Corte o fato de que a embarcação deve estar apta a realizar viagens
internacionais, tal como ocorre na hipótese (CC 118.503/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 28/04/2015)
Assim, a análise acerca da competência para processamento e julgamento de crime praticado em

embarcações de grande porte, segundo esse entendimento – que não encontra antítese em outros julgados
–, ficaria vinculada à constatação da aptidão/potencial para deslocamento internacional pelo navio,
mesmo que não seja propriamente essa a intenção da viagem.
A título de exemplo, uma embarcação de grande porte em deslocamento por águas brasileiras a um destino
também brasileiro, em tese, poderia caracterizar o conceito de ‘navio’ para os fins do art. 109, IX da CF, desde
que constatada a potencialidade de seu deslocamento internacional.
Aeronaves
O conceito de aeronave está contido no Código Brasileiro de Aeronáutica, que, em seu art. 106, estatui:
Art. 106. Considera-se aeronave todo aparelho manobrável em voo, que possa sustentar-se e
circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas.
A interpretação, aqui, é mais simples. Para a fixação da competência da JF, basta que o crime de fato seja
praticado a bordo da aeronave, cujo conceito acima transcrito, como se vê, é também abrangente.
Em tempo: perceba que o fato de a aeronave se encontrar em solo (pousada), quando da

prática do crime, não afetará a fixação da competência:
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "É da competência da Justiça

Federal processar e julgar delitos cometidos a bordo de aeronaves, nos termos do
inciso IX do art. 109 da Constituição Federal. Devendo-se ressaltar ser despiciendo se
a aeronave encontra-se em solo ou sobrevoando." (CC 143.343/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 30/11/2016) (CC 143.400/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/04/2019, DJe 15/05/2019)
A fortiori, eventual deslocamento da aeronave em espaço aéreo brasileiro também não terá o condão de
influir nessa definição. Novamente, basta que a prática se dê a bordo de aeronave.
29

Note-se, ademais, que o próprio dispositivo constitucional ressalva a competência da Justiça Militar, na sua
parte final. Assim, eventuais crimes militares praticados a bordo de navios e aeronaves não implicarão
deslocamento da competência à Justiça Federal; continuarão a ser julgados perante a Justiça Castrense.
10 – COMPETÊNCIA NOS CRIMES DE ESTELIONATO

Eis, no que interessa, o crime previsto no art. 171 do Código Penal – estelionato:
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou
mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.
§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:
VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o
pagamento.
Com relação à fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, § 2º, VI, CP), o entendimento da
jurisprudência havia se consolidado pelas súmulas 521 do STF e 244 do STJ, respectivamente:
O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão
dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.
[superada]
Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão
de fundos. [superada]
Os enunciados não traduziam uma exceção ao princípio geral de que o crime deve ser apurado no lugar da
consumação. Estelionato é crime material (não formal), de tal maneira que exige a ‘obtenção da vantagem
ilícita’, a fraude com efetiva lesão patrimonial. Por essa forma de pensar, consuma-se justamente no lugar
onde deveria ter havido o pagamento e o cheque foi recusado, gerando prejuízo para a vítima.
Há se distinguir as situações de estelionato, a forma da sua execução. Nesse sentido e reafirmando a regra
geral, veja-se a súmula 48 do STJ:
Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido
mediante falsificação de cheque.
Ainda, repare na notícia do Informativo 565 desse mesmo Tribunal Superior, em caso de vítima induzida a
depositar em conta do agente criminoso:
[...] Compete ao juízo do foro onde se encontra localizada a agência bancária por meio da qual o
suposto estelionatário recebeu o proveito do crime - e não ao juízo do foro em que está situada
a agência na qual a vítima possui conta bancária - processar a persecução penal instaurada para
apurar crime de estelionato no qual a vítima teria sido induzida a depositar determinada quantia
30

na conta pessoal do agente do delito. Com efeito, a competência é definida pelo lugar em que se
consuma a infração, nos termos do art. 70 do CPP. Dessa forma, cuidando-se de crime de
estelionato, tem-se que a consumação se dá no momento da obtenção da vantagem indevida,
ou seja, no momento em que o valor é depositado na conta corrente do autor do delito,
passando, portanto, à sua disponibilidade. Note-se que o prejuízo alheio, apesar de fazer parte
do tipo penal, está relacionado à consequência do crime de estelionato e não propriamente à
conduta. De fato, o núcleo do tipo penal é obter vantagem ilícita, razão pela qual a consumação
se dá no momento em que os valores entram na esfera de disponibilidade do autor do crime, o
que somente ocorre quando o dinheiro ingressa efetivamente em sua conta corrente. [...] CC
139.800-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 24/6/2015, DJe 1º/7/2015.
No mesmo sentido o Informativo STJ/663: Na hipótese em que o estelionato se dá mediante vantagem

indevida, auferida mediante o depósito em favor de conta bancária de terceiro, a competência deverá ser
declarada em favor do juízo no qual se situa a conta favorecida (CC 169.053-DF, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 11/12/2019).
De um modo geral, portanto, a jurisprudência, nos casos de estelionato, se inclinava pela teoria do resultado.
Interessava, portanto, saber distinguir, em cada caso concreto, onde se consumou o crime com a obtenção
da vantagem ilícita. No caso de cheque verdadeiro, sem provisão de fundos, no local de recusa do
pagamento. No caso de falsificação de cheque ou de indução da vítima em erro, no local de obtenção da
vantagem. Do Informativo STJ/663, ainda, colhia-se a seguinte consolidação:
[..] Anote-se que a melhor solução jurídica seria aquela que estabelece distinção entre a hipótese
de estelionato mediante depósito de cheque clonado ou adulterado (competência do Juízo do
local onde a vítima mantém conta bancária), daquela na qual a vítima é induzida a efetivar
depósito ou transferência bancária em prol do beneficiário da fraude (competência do Juízo
onde situada a agência bancária beneficiária do depósito ou transferência). Assim, se o crime só
se consuma com a efetiva obtenção da vantagem indevida pelo agente ativo, é certo que só há
falar em consumação, nas hipóteses de transferência e depósito, quando o valor efetivamente
ingressa na conta bancária do beneficiário da fraude.
Nesse contexto de insegurança jurídica, quando a jurisprudência aparentava se consolidar pela

teoria do resultado (identificando o estelionato como um crime material), sobreveio a Lei
14.155, de 27 de maio de 2021, que acrescentou o § 4º ao art. 70 do CPP e passou a inaugurar,
pontualmente, um novo critério determinante da competência7 para o estelionato – o domicílio
da vítima:
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código
Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente
7
Interessante: não recordamos de nenhum outro crime que tenha, como critério definidor de competência, o
domicílio da vítima.
31

provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante

transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em
caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.
Essa foi uma ótima alteração legislativa, que trouxe mais segurança jurídica e facilitou o papel da vítima
(diante do crime que pretende ver apurado), além de melhorar a colheita das provas. Por outro lado, torna
superadas as Súmulas 244/STJ e 521/STF (que estabeleciam ‘local da recusa’ de pagamento). Em suma,
esquematizando teríamos o seguinte, com a segunda coluna representando o entendimento superado e a
última o entendimento atual:
cheque s/fundos local da recusa de Súm. 521/STF e

domicílio da vítima
pagamento 244/STJ
estelionato
(art. 171, VI do CP)
cheque c/pgto. local da recusa de Súm. 521/STF e

frustrado pagamento 244/STJ
cheque falsificado ou local de obtenção da Súmula 48/STJ e art. 70 normalmente domicílio

adulterado vantagem do CPP da vítima
depósito ou local da conta bancária CC 169.053 e 167.025

transferência beneficiária STJ 3ª Seção/2019
Repare que pelo novo critério, nessas situações pouco importa saber onde o agente ‘obteve a vantagem
ilícita’; interessa sim saber qual a Comarca onde a vítima mora. Exemplos:
✓ agente reside e tem conta em banco (agência sacada) no Rio de Janeiro, mas compra coisas em loja
em São Paulo, pagando com cheque sabidamente sem fundos – competência agora será da Comarca
de São Paulo (sede da empresa vítima);
✓ vítima reside em Curitiba e, enganada, faz transferência de dinheiro para conta de estelionatário que
reside e tem conta em Salvador – competência agora será de Curitiba, não mais de Salvador, como
outrora.
No caso de pluralidade de vítimas (o que é comum em casos de estelionato), a norma estabelece que a
competência será definida pela prevenção, nos termos do art. 83 do CPP; ou seja, dentre vários domicílios
de variadas vítimas, será competente o foro do juízo que primeiro antecedeu aos outros na prática de algum
ato da persecução penal.
11 – PRISÃO EM FLAGRANTE
 Espécies de flagrante: as espécies de flagrante estão previstas nos incisos do art. 302 do CPP, que
apresenta rol taxativo, ou seja, que não admite extensão das suas hipóteses.
a) Flagrante próprio: também chamado de flagrante real, perfeito ou verdadeiro, diz respeito às hipóteses
dos incisos I e II do art. 302 do CPP; ou seja, ocorre quando o agente é surpreendido cometendo a infração
penal ou quando acaba de cometê-la.
32

b) Flagrante impróprio: também denominado de flagrante irreal, imperfeito ou quase-flagrante, ocorre na

hipótese do inciso III do art. 302: o agente é perseguido, logo após a prática da infração, em situação que se
faça presumir ser ele o autor do ilícito. Para os efeitos legais, considera-se perseguição as diligências descritas
no art. 290, § 1º, a e b do CPP. A perseguição deve ocorrer “logo após” a prática delituosa, mas pode durar
horas e até mesmo dias sem que se desnature o estado de flagrância imprópria, desde que essa perseguição
seja ininterrupta.
c) Flagrante presumido ou ficto: trata-se da figura elencada no inciso IV do art. 302 do CPP. Ocorre quando
o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele
autor da infração. A lei não exige perseguição nesse caso, apenas que seja o agente encontrado na situação
descrita no dispositivo. Tem prevalecido na doutrina e jurisprudência que a expressão logo depois
empregada no inciso IV é cronologicamente mais elástica que a expressão logo após do inciso III, de modo
que indicaria maior espaço de tempo entre a prática do crime e a captura.
d) Flagrante preparado: também denominado flagrante provocado, crime de ensaio, delito de experiência
ou delito putativo por obra do agente provocador. Verifica-se quando o agente é insidiosamente levado a
praticar uma infração penal, ao mesmo tempo em que são tomadas as devidas precauções para que o crime
não se consume.
 Não é admitido no ordenamento jurídico, ensejando a consideração do fato como sendo crime impossível,
pela impossibilidade de sua consumação (art. 17 do CP). Nesse sentido, aliás, é a Súmula 145 do STF.
e) Flagrante esperado: a autoridade policial/particular aguarda em tocaia ou campana a prática delituosa
para, aí sim, efetuar a prisão em flagrante. Diferencia-se do flagrante preparado pelo fato de não haver, por
parte do sujeito ativo, qualquer atitude para que ocorra a prática do crime. É admitido no ordenamento
jurídico brasileiro;
f) Flagrante prorrogado: também chamado de flagrante retardado ou diferido, consiste no retardamento da
efetuação da prisão em flagrante até o momento de máxima oportunidade e eficiência. A ação controlada
prevista nos arts. 8º e 9º da Lei 12.850/2013 (Lei de Organizações Criminosas) é exemplo de flagrante
prorrogado. Parte da doutrina entende constituir outro exemplo desse flagrante a não-atuação policial
prevista no art. 53, II da Lei 11.343/2006;
g) Flagrante forjado: ou flagrante maquinado, urdido. Verifica-se quando particulares e/ou policiais
arquitetam uma situação artificial de (suposto) flagrante de crime falso/inexistente a fim de imputá-lo a
terceiro sabidamente inocente para legitimar a sua prisão em flagrante. Os sujeitos que forjarem esse
flagrante estarão sujeitos a responsabilização criminal, que poderá consistir na prática do crime de abuso de
autoridade ou denunciação caluniosa, por exemplo, a depender do caso.
12 – PRISÃO PREVENTIVA
Requisitos (não cumulativos)
• Conveniência da instrução criminal - A prisão preventiva decretada com base nesse requisito visa
salvaguardar a instrução do inquérito ou do processo que, diante da liberdade do agente, está ameaçada ou
corre o risco objetivo de ser desvirtuada. A necessidade da prisão está no fato de que o agente, ou alguém
por ele, está impedindo ou atrapalhando a escorreita produção de provas.
33

• Asseguramento de aplicação da lei penal - Por esse requisito, a prisão preventiva deve ser decretada
para assegurar que, ao final e com o desfecho do processo, a lei penal tenha efetividade – essencialmente
fazendo com que o imputado se submeta à eventual sanção que lhe seja imposta em futura decisão
condenatória. É a prisão servindo como uma espécie de "garantia" ao cumprimento da pena e de submissão
do réu ou indiciado ao que a lei penal lhe reserva diante do processo e do crime que, aparentemente,
cometeu.
• Garantia da ordem pública – Requisito de locução jurídica aberta e imprecisa, que pode gerar
insegurança jurídica, mas permite maleabilidade para decretação da preventiva nos mais variados casos
quando ela for necessária. Parâmetros de constatação mais conhecidos: repercussão negativa do crime;
recorrência do agente criminoso; periculosidade do agente; gravidade do crime.
• Garantia da ordem econômica – o conceito de ordem econômica se insere no de ordem pública, é
uma especialização. Atentados contra a ordem econômica serão, em suma, aqueles tendentes a atingir
qualquer dos princípios indicados no art. 170 da CF. A magnitude da lesão causada pelo crime é um bom
parâmetro.
Fundamentação: a fundamentação da prisão preventiva, exigida pela norma constitucional (art. 93, inc. IX,
CF) e infraconstitucional (art. 315, CPP), deve ser concreta, empírica, não servindo para essa finalidade a
mera referência a termos legais. Deve o juiz, no específico caso, traduzir concretamente os pressupostos e
requisitos da prisão preventiva.
Provisoriedade: CPP, art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Cláusula rebus sic stantibus.
Prazo: a prisão preventiva não tem prazo previsto em lei; sua duração deve ser avaliada de acordo com a
razoabilidade, acolhendo parâmetros legais outros, dentro da complexidade do feito. Conta-se o tempo de
prisão a partir da captura. Hoje a lei estabelece um prazo de 90 dias para revisão da necessidade da sua
manutenção.
Admissibilidade: as hipóteses de admissibilidade da prisão preventiva estão principalmente (mas não
exclusivamente) no art. 313 do CPP. Também encontramos hipóteses de cabimento da prisão preventiva em
leis esparsas e nos parágrafos únicos dos arts. 312 e 313 do Código.
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro)
anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado,
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente,
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de
urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a
identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la,
34

devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra
hipótese recomendar a manutenção da medida.
Inadmissibilidade:
✓ crimes culposos (art. 313, inc. I, CPP);

✓ crimes com pena máxima igual ou inferior a 4 (quatro) anos;
✓ infrações não sujeitas a pena privativa de liberdade (§ 1º, art. 283, CPP);
✓ quando o juiz verificar alguma excludente de ilicitude (art. 314, CPP).
13 – PRISÃO DOMICILIAR
A Lei nº 12.403/2011 trouxe a prisão domiciliar e o recolhimento domiciliar – institutos diferentes. O último,
no inc. V do art. 319 do Código de Processo Penal, como medida cautelar diversa da prisão. A primeira, nos
artigos 317 e 318 do Código de Processo Penal, como substitutiva da prisão preventiva.
A prisão domiciliar é para aquele sujeito submetido à prisão preventiva que, em determinadas e específicas
circunstâncias (previstas no art. 318 do Código de Processo Penal) poderá ficar confinado na sua residência,
em período integral, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Veja o que dispõem os arts. 317 e 318 do CPP sobre esse importante instituto:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua

residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente
for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou
com deficiência;
IV - gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos
de idade incompletos.
35

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos
estabelecidos neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão
domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem
prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste
Código. (Incluído pela Lei nº 13.769, de 2018).
O recolhimento domiciliar é medida cautelar mais branda, para aquele que não está com prisão preventiva
decretada, sujeitando o indivíduo a permanecer em casa durante o período noturno e nos dias de folga, quando
o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.
Note-se que a prisão domiciliar tem caráter substitutivo (da prisão preventiva), diferente do recolhimento
domiciliar que constitui medida cautelar autônoma que, claro, pode ser aplicada cumulativamente,
conforme § 1.o do art. 282 do Código de Processo Penal.
A prisão domiciliar, portanto, não é uma modalidade autônoma de prisão no processo penal, ao lado da
preventiva e da temporária. Está mais para uma prisão preventiva que, em condições excepcionalíssimas,
pode ser cumprida em domicílio.
14 – CARACTERÍSTICAS DAS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares têm determinadas características, comumente reconhecidas e destacadas pela
doutrina. Alguns doutrinadores citam um rol maior de características, outros nem tanto. A razão disso é,
dentre outras, porque uns colocam como característica aquilo que outros entendem por princípio. Além
disso, muitos explicam a ‘característica’ no apanhado geral de toda a explicação teórica, mas sem descrevê-
la como tal.
Fizemos aqui um apanhado geral, com um rol extenso das características aqui e acolá destacadas na doutrina
nacional, para você não ser surpreendido.
a) Instrumentalidade: elas não são um fim em si mesmas; são meio e modo de garantir ou tutelar
provimentos definitivos e outros bens jurídicos que são objeto do procedimento principal.
b) Acessoriedade: elas dependem de um procedimento principal; não possuem vida autônoma, guardando
dependência em relação a um feito principal; mais ainda no processo penal, que não concebe processo
cautelar autônomo, apenas medidas cautelares, sempre incidentais.
36

c) Provisoriedade: têm vigência limitada no tempo; não podem se eternizar e duram até, no máximo, o
trânsito em julgado da condenação; o excesso de prazo, inclusive, pode dar ensejo a constrangimento ilegal.
d) Sumariedade: as medidas cautelares são ‘sumárias’, no sentido de que sua análise não envolve uma
cognição exauriente/profunda; não são elas definidas com base em certeza judicial e prova plena – ao
contrário, o conhecimento do mérito, sobre os elementos de prova, é superficial. O thema decidendum se
baseia na probabilidade / na verossimilhança tanto do direito quanto do dano.
e) Variabilidade/substitutividade/revogabilidade: reflete a possibilidade de variação, mudança ou

substituição que as medidas cautelares têm; podem elas ser revogadas ou alteradas a qualquer tempo,
conforme a modificação da situação concreta e de acordo com o binômio necessidade-adequação;
submetem-se elas à cláusula rebus sic stantibus, recomendando a revisão periódica; nesse sentido os arts.
282, §§ 4º e 5º e 316 do CPP.
f) Homogeneidade: significa que as medidas cautelares devem ter simetria com o provimento final (pena em
perspectiva), não podendo ser mais gravosas – princípio da proporcionalidade; deve haver um
balanceamento entre os bens jurídicos envolvidos. Exemplos dessa característica podem ser vistos nos arts.
283, § 1º e 313, I do CPP.
g) Excepcionalidade: as medidas cautelares “devem ser aplicadas em hipóteses emergenciais, com o objetivo
de superar situações de perigo à sociedade, ao resultado prático do processo ou à execução da pena.
Portanto, é certo que sua utilização, no curso da investigação ou do processo, deve ocorrer como exceção,
mesmo porque implicam, em maior ou menor grau, restrição ao exercício de garantias asseguradas na
Constituição Federal” (Avena, Processo penal, 2017).
h) Cumulatividade: as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º,
CPP), observando-se a compatibilidade, a necessidade e a adequação.
i) Referibilidade: entende-se que a medida cautelar deve estar ligada concretamente a uma situação de
direito material. A referibilidade é uma específica faceta da instrumentalidade: a medida cautelar é medida
de proteção de específico e concreto direito material.
j) Não definitividade: a decisão que decreta uma medida cautelar não é definitiva como uma sentença
transitada em julgado, não faz coisa julgada material – aliás, nem formal, na medida em que poder ser
alterada dentro do mesmo processo/procedimento.
k) Gradualidade: as medidas cautelares são estruturadas de forma progressiva, conforme o sacrifício que
impõem ao sujeito, devendo-se aplicar sempre a menos incisiva que seja suficiente para a tutela que se
pretende.
37

l) Preventividade: “a tutela cautelar é preventiva, isto é, sua finalidade é prevenir a ocorrência de um dano
irreparável ou de difícil reparação, durante o tempo necessário para que se desenvolva o devido processo
legal para, ao final, possa proferir um provimento que confira a tutela jurisdicional a quem tem direito”.
15 – PRESSUPOSTOS GENÉRICOS DAS MEDIDAS CAUTELARES

Independentemente da roupagem legal ou de requisitos próprios que eventualmente disciplinem medidas
específicas, as cautelares, genericamente falando, devem preencher dois pressupostos: o fumus boni iuris e
o periculum in mora. Você já deve ter visto e estudado isso, talvez em teoria geral do processo ou em
processo civil. Pois bem – no crime, essencialmente, é a mesma coisa, adaptando-se a nomenclatura.
Fumus comissi delicti
Trazendo para o vernáculo, seria a ‘fumaça do cometimento de um delito’. Caracteriza uma espécie de juízo
de probabilidade em relação à culpabilidade - materialidade e autoria; uma espécie de diagnóstico criminal.
O magistrado faz um juízo apriorístico sobre a viabilidade da ação penal e de possível condenação, diante de
um lastro probatório mínimo (não se exige prova definitiva/cabal) para constatar a materialidade e a autoria
(referidos na parte final do art. 312 do CPP).
Diz respeito à plausibilidade/verossimilhança da imputação (da prática de delito por parte do agente). A
cognição não é exauriente: trabalha-se com o juízo do ‘provável’ (verossímil, com mais elementos em uma
direção que em outra, embora a dúvida possa persistir) e não do ‘possível’ (neutro).
Periculum libertatis
Em bom português seria o ‘perigo na liberdade’. Caracteriza um juízo de probabilidade da ocorrência de um

dano. É um juízo para o futuro, um prognóstico diante da situação atual. Não se exige que algum dano tenha
ocorrido, mas é necessário que se constate, diante de elementos concretos e não por ilações, a probabilidade
de ele acontecer.
Representa a urgência e a necessidade para evitar perigo a algum bem jurídico relevante. Traduz-se pelo
risco de ineficácia, risco de dano irreparável.
A pergunta é a seguinte: qual o perigo que a liberdade do agente pode trazer ao processo
ou aos bens por ele tutelados? Não se admite medida cautelar como mera antecipação de
pena (presunção de inocência impede).
Nesse sentido e com relação à prisão preventiva, o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019)
introduziu o § 2º ao art. 313 e fez constar expressamente o perigo no art. 312 do CPP.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado.
38

Art. 313. § 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de
antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou
da apresentação ou recebimento de denúncia.
Por mais que referentes à prisão preventiva, essas disposições também devem ser observadas em relação a
medidas cautelares diversas. Traduzem, respectivamente, um pressuposto genérico e o caráter instrumental
de todas elas.
Nenhuma medida cautelar pode ser aplicada se não demonstrada, concretamente, sua real e efetiva
necessidade. O Código de Processo Penal é expresso no inc. I do art. 282 e somente se presentes esses fins
é que se poderá aplicar medida cautelar. A ‘causa final’ ou a ‘justificativa’ (periculum) é praticamente a
mesma para todas as medidas cautelares, só havendo distinção em razão da adequação para o caso concreto.
O periculum, a necessidade das medidas cautelares (seja ela qual for) é verificada, basicamente, pelas
diretrizes do inc. I do art. 282 do CPP; o que varia é escolha da medida – se vai ser uma leve ou uma mais
grave (até prisão) é a adequação que define. O periculum traduz a necessidade e a adequação define a
escolha da medida
periculum
•materialidade
libertatis •gravidade do crime
•autoria •circunstâncias do fato
•necessidade para •condições pessoais
aplicação da lei penal
•para a investigação ou a
instrução criminal
•para evitar a prática de
fumus comissi infrações penais
adequação
delicti
Com base nos dois pressupostos genéricos e no art. 282 do CPP, elaboramos o esquema acima.
Mais uma vez a redação do art. 282 do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
39

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do

indiciado ou acusado.
Compare, diante da correspondência em cores, com o caput do art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado (atual redação conferida pela Lei 13.964/2019 –
adicionou-se a parte sublinhada).
Repare, insistimos, que o perigo na liberdade (periculum libertatis) agora tem previsão expressa na parte
final do art. 312 do CPP (que trata da prisão preventiva), diante do acréscimo operado pelo Pacote Anticrime.
Existe uma estreita relação; “como se percebe, tanto as prisões cautelares quanto as medidas cautelares
diversas da prisão destinam-se a proteger a aplicação da lei penal, a apuração da verdade, ou, ainda, a
própria coletividade, ameaçada pela perspectiva do cometimento de novas infrações penais. O que varia,
como se percebe, não é a justificativa para a adoção da cautela, mas sim o grau de lesividade decorrente de
cada uma delas” (Lima, Manual de processo penal, 2018).
16 – NULIDADES
Introdução
As nulidades podem ser absolutas (quando o vício atenta contra interesse público) ou relativas (que afronta
interesse preponderantemente das partes e afronta norma infraconstitucional).
Súmulas
Apostamos nas seguintes súmulas:
 Súmula 155, STF: É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de
precatória para inquirição de testemunha.
 Súmula 156, STF: É absoluta a nulidade do julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório.
 Súmula 160, STF: É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
 Súmula 162, STF: É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes.
 Súmula 206, STF: É nulo o julgamento ulterior pelo júri com a participação de jurado que funcionou
em julgamento anterior do mesmo processo.
40

 Súmula 361, STF: No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se
impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de apreensão.8
 Súmula 431, STF: É nulo o julgamento de recurso criminal, na segunda instância, sem prévia
intimação, ou publicação da pauta, salvo em "habeas corpus".
 Súmula 523, STF: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua
deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
 Súmula 706, STF: É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por
prevenção.
 Súmula 707, STF: Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões
ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo.
 Súmula 708, STF: É nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos da renúncia do
único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir outro.
 Súmula 712, STF: É nula a decisão que determina o desaforamento de processo da competência do
júri sem audiência da defesa.
17 – RECURSOS
Características gerais
Podem-se elencar quatro aspectos ou características referentes aos recursos no processo penal:
voluntariedade, previsão legal, anterioridade à preclusão ou coisa julgada e não instituição de nova relação
jurídica.
Voluntariedade: recorrer, ou não, depende da vontade do recorrente; não há qualquer obrigação imposta
às partes em exercer o direito de recurso (art. 574 do CPP). Pela literalidade do artigo, não obstante as
observações da doutrina quanto à impropriedade do termo, excetuariam-se a essa regra os ditos “recursos
ex officio” previstos nos incisos do mesmo dispositivo.
Previsão legal: a existência e o cabimento de um recurso devem estar previstos expressamente em lei.
Anterioridade à preclusão ou coisa julgada: preclusa ou transitada em julgado a decisão judicial, não mais
caberá recurso contra ela.
Mesma relação jurídica processual de que se originou a decisão recorrida: não será criada outra relação
jurídica para o desenvolvimento e apreciação do recurso; trata-se de continuidade da mesma relação
processual.
8 Válida, porém só se aplica aos casos em que a perícia seja realizada por peritos não oficiais.
41

Princípios
Duplo grau de jurisdição: embora não seja previsto expressamente, decorre do direito fundamental ao
devido processo legal (art. 5º, LV da CF). Trata-se da possibilidade/garantia da parte de ver rediscutida a
matéria fática e de direito por órgão do Poder Judiciário hierarquicamente superior àquele que proferiu o
pronunciamento jurisdicional vergastado. Referido princípio possui limitações, e um claro exemplo diz
respeito aos processos julgados em sede de foro por prerrogativa de função.
Unirrecorribilidade das decisões: também denominado de princípio da singularidade ou unicidade, diz

respeito ao fato de que, como regra geral, de cada decisão (recorrível), admite-se a interposição de um único
recurso. Os recursos especial e extraordinário representam situação anômala dentro desse princípio, em
virtude de ser admitida a interposição concomitante dos dois, quando constatada, no bojo de uma mesma
decisão, contrariedade a uma lei federal ou tratado e à Constituição Federal.
Taxatividade: os recursos devem estar expressamente previstos em lei, a qual disporá acerca da sua
existência, bem como das respectivas hipóteses de cabimento.
Fungibilidade recursal: em não havendo má-fé, o recurso incorreto poderá ser recebido e conhecido como
o correto, evitando-se prejuízo ao recorrente (art. 579 do CPP). Parte da doutrina entende que a ausência de
má-fé se consubstancia no manejo do recurso dentro do prazo referente ao recurso adequado e, ao mesmo
tempo, na existência de dúvida objetiva quanto à espécie recursal apropriada ao caso. Outra parcela entende
que a existência de dúvida objetiva quanto ao recurso correto é suficiente para afastar a má-fé, mesmo que
seja interposto fora do prazo do recurso próprio.
Convolação: enquanto no princípio anterior a interposição de um recurso inadequado ao caso, em não

havendo má-fé, pode ser recebido e processado na forma do adequado, pelo princípio da convolação um
recurso adequado pode ser recebido e processado como outro, com o fim de se evitar prejuízo ao recorrente
ou propiciar ao emprego da via impugnativa mais vantajosa ao acusado.
•impugnação errada/indevida/inadequada
fungibilidade
•considerada como a correta (desde que não haja má-fé)
•impugnação correta/devida/adequada
convolação
•tomada por outra mais vantajosa
Disponibilidade: às partes é facultada a desistência do recurso interposto. Esse princípio não se aplica ao
Ministério Público, por expressa vedação legal (art. 576 do CPP).
Voluntariedade: a impugnação das decisões judiciais é ato voluntário das partes, a depender de seu juízo
discricionário a respeito da conveniência e oportunidade de assim proceder (art. 574 do CPP). Merecem
relevo, nesse ponto, os chamados “recursos ex officio”. Embora a lei os preveja como exceções ao princípio,
a doutrina os elenca como hipóteses de reexame necessário ou de remessa necessária, que seriam
verdadeiras “condições para o trânsito em julgado de determinadas decisões”, e não recursos. Vislumbram-
se hipóteses de reexame necessários nos incisos I e II do art. 574, art. 625, § 3º e art. 746 do CPP.
42

Vedação à reformatio in pejus: a situação do recorrente não poderá agravada em decorrência de seu próprio
recurso. Entende-se que esse princípio incide apenas em favor do acusado, de maneira que, em sede de
recurso exclusivo da defesa, não poderá ele ser prejudicado de qualquer forma. A reformatio in pejus pode
manifestar-se de forma direta (quando o prejuízo advém diretamente do mérito do julgamento do recurso)
ou indireta (em que o agravamento da situação do acusado se dá por via de consequência).
Reformatio in mellius: significa que sempre será admitida a reforma para melhor da decisão (em favor do
réu), ainda que se trate de recurso exclusivo da acusação, cuja pretensão era justamente o contrário.
 Em sede processual penal, no caso de recurso exclusivo da defesa – em virtude de habeas corpus ou
de revisão criminal – não se admite a reforma do julgado impugnado para piorar a situação do
acusado.
 Entende-se que esse princípio incide apenas em favor do acusado, de maneira que, em sede de
recurso exclusivo da defesa, não poderá ele ser prejudicado de qualquer forma.
 A reforma in pejus não poderá ocorrer nem do ponto de vista quantitativo, nem sob o ângulo
qualitativo ou para corrigir eventual erro material.
- Quantitativo – o acusado foi condenado a uma pena de 4 anos. Logo, em caso de recurso exclusivo da
defesa, o tribunal não pode condenar a 5 anos;
- Qualitativo – se o acusado foi condenado por furto e o tribunal verifica que na verdade se tratava de
peculato furto – a pena mantém-se a mesma - 01 (um) ano -, mas sob o ponto de vista qualitativo o peculato
furto é pior porque eventual progressão nos crimes contra administração pública está condicionada à
reparação do dano. Por isso também viola o princípio da ne reformatio in pejus;
- Erro material – digamos que o acusado seja condenado por latrocínio, a uma pena de 18 (dezoito) anos, e
o magistrado, ao proferir a decisão, comete um erro grosseiro e estabelece início de cumprimento de pena
no regime inicial aberto. Nesse caso, se o Promotor de Justiça não apelar e a decisão transitar em julgado
para a acusação, havendo recurso exclusivo da defesa, não poderá a nova decisão condenar em regime
fechado, mesmo com o notório erro material.
Novos fundamentos:
 Quanto à fundamentação, existe alguma limitação para o órgão revisor?
Segundo o STJ não viola a vedação do reformatio in pejus o acréscimo de novos fundamentos desde que não
haja agravamento da situação do acusado.
Reformatio in pejus direta: aquela mais usual e conhecida, na qual o prejuízo decorre do conhecimento e
julgamento do próprio recurso interposto ou da impugnação apresentada pela defesa.
 Tome-se por simples exemplo uma sentença condenatória que impingiu ao acusado a pena de 7
(sete) anos de reclusão em regime semiaberto. Na hipótese de recurso (apelação) exclusivo da
defesa, é vedado ao tribunal ad quem majorar o quantum de pena, ou fixar regime mais gravoso para
o seu cumprimento (fechado), justamente em razão da vedação à reformatio in pejus direta
Proibição do próprio juízo ad quem proferir decisão desfavorável em recurso exclusivo da defesa.
43

 A reformatio in pejus direta ocorre quando o Tribunal (juízo ad quem) agrava a situação do acusado
no recurso exclusivo da defesa.
Logo, o prejuízo advém diretamente do mérito do julgamento do recurso.
Reformatio in pejus indireta: refere-se ao agravamento da situação do acusado por vias oblíquas ou
indiretas, como consequência de outra decisão que analisou recurso ou impugnação só da defesa.
Normalmente ela decorre de anulação de decisão anterior.
 Por exemplo: somente réu apela e obtém, pela procedência do seu recurso, a anulação da sentença
condenatória; o juiz, ao proferir nova sentença, não só condena novamente o réu como também
majora a pena (ou de algum modo agrava a situação do réu). Repare: o prejuízo não decorreu
diretamente do provimento do recurso (da anulação da sentença); veio depois, reflexamente,
quando o juiz proferiu outra sentença pior para o réu – é preciso comparar as sentenças para concluir
pelo agravamento da situação.
Tribunal do Júri e soberania dos veredictos:
 Na hipótese de anulação do julgamento pelo Tribunal do Júri, realizando-se nova sessão de

julgamento, como se resolverá eventual choque entre o princípio da soberania dos veredictos e a
vedação à reformatio in pejus indireta?
Entende-se que a soberania dos vereditos é uma garantia voltada à proteção dos jurados e não do juiz
presidente.
No júri, é muito comum o reconhecimento de nulidades.
 Supondo que todos os recursos sejam exclusivos da defesa, a situação pode piorar?
O STF e STJ têm decidido ser compatível o princípio da vedação à reformatio in pejus indireta e a soberania
dos vereditos. Deste modo, ainda que seja reconhecida nova circunstância no segundo julgamento (ex.
acréscimo de uma qualificadora), realizado após recurso exclusivo da defesa, a pena aplicada não poderá ser
superior àquela determinada no primeiro julgamento anulado.
Proibição à reformatio in pejus indireta e incompetência absoluta:
Para melhor compreensão, vamos exemplificar:
 Se o magistrado de primeira instância condena o cidadão por crime de roubo e estabelece uma pena
de 04 (quatro) anos; havendo recurso exclusivo da defesa, o Tribunal, quando reconhece que há
incompetência absoluta (ex. o roubo foi praticado contra a União), deve devolver o processo para
Justiça Federal. Nessa situação, questiona-se: a Justiça Federal ficará subordinada à pena
anteriormente imposta?
Nesse caso há duas correntes:
44

1ª corrente: o juiz natural jamais estará subordinado aos limites da pena. Para a jurisprudência, essa corrente
(que prioriza o princípio do juiz natural em detrimento à proibição da reformatio in pejus) é minoritária.
2ª corrente: mesmo nos casos de incompetência absoluta, deve ser observada a proibição da reformatio in
pejus. Logo, aquela pena de 04 (quatro) anos continua como limite. Esse é o entendimento majoritário nos
tribunais.
Dialeticidade: por força desse princípio, o recorrente deverá apresentar, no corpo do recurso, as razões e os
fundamentos de sua irresignação, de modo a viabilizar o exercício do contraditório pelo recorrido. Há
mitigação desse princípio no art. 589 do CPP, admitindo-se a instrução e a remessa do recurso em sentido
estrito à instância superior sem as contrarrazões do recorrido. Também há no art. 601 do CPP, no qual se
admite a remessa dos autos, em recurso de apelação, sem as razões recursais. Por fim, o art. 600, § 4º do
CPP permite que o apelante ofereça as razões recursais diretamente ao tribunal ad quem.
Colegialidade: diz respeito ao direito da parte recorrente de ter o seu recurso apreciado e julgado por um
órgão colegiado, formado, naturalmente, por mais de um julgador. Decorre do princípio do duplo grau de
jurisdição. Esse princípio não se aplica a todas as espécies de recurso, como os embargos de declaração, em
que eventual obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão será sanada pelo próprio prolator da
decisão.
Efeitos dos recursos:
Efeito obstativo: a interposição do recurso ‘obsta’ a preclusão temporal ou o trânsito em julgado da decisão
até o seu julgamento.
Efeito devolutivo: trata-se da devolução da matéria impugnada ao juízo ad quem, via de regra, para
reanálise. A devolução pode se manifestar, todavia, em relação ao próprio juízo a quo, como nos casos de
embargos de declaração.
Efeito suspensivo: acarreta a suspensão da eficácia da decisão recorrida; ou seja, não poderá ela ser
executada até que seja julgado o respectivo recurso. A lei expressamente determinará quando uma espécie
de recurso apresentará o efeito suspensivo.
Efeito regressivo, iterativo ou diferido: trata-se do juízo de retratação previsto no recurso em sentido estrito
– RESE (art. 589 do CPP), carta testemunhável (art. 643 do CPP) e em agravo em execução, que segue o
mesmo procedimento do RESE. Nesse juízo de retratação, o prolator da decisão poderá reformá-la parcial
ou integralmente, ou mantê-la nos mesmos termos.
Efeito extensivo ou expansivo: na eventualidade de provimento de recurso interposto por um dos acusados
do mesmo crime, os seus efeitos se estenderão aos demais, ainda que não tenham recorrido, contanto que
se encontrem em idêntica situação jurídica e as razões não sejam de ordem pessoal (art. 580 do CPP).
Efeito translativo: tem o condão de devolver ao juízo ad quem a reapreciação de toda a matéria, mesmo que
em desfavor da defesa. Segundo a doutrina, esse efeito apenas incidirá nos impropriamente denominados
“recursos ex officio”.
45

Efeito substitutivo: a decisão proferida pelo juízo recursal, desde que conhecido ou recebido o recurso,
substitui a decisão atacada, pelo menos em relação à matéria objeto de impugnação.
18 – EMENDATIO LIBELLI E MUTATIO LIBELLI

Inicialmente, vale destacar que esses institutos são regidos pelo princípio da correlação entre acusação e
sentença. A parte não pode ser surpreendida na sentença. Via de regra, o juiz está adstrito àquilo que
constou na acusação. Exemplo, se fui denunciado por roubo simples, não posso ser condenado por roubo
qualificado.
A sentença deve guardar plena consonância com o fato delituoso descrito na inicial acusatória, não podendo
dele se afastar, sendo vedado decisão ultra, citra ou extra petita.
EMENDATIO LIBELLI – é a mudança na definição jurídica, sem a modificação do fato contido na acusação.
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá
atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais
grave.
 A imputação é a mesma, mas há correção da tipificação formulada.
Ex. “A” subtraiu para si coisa alheia móvel mediante violência contra “B” mas o Promotor de Justiça
classificou isso como furto.
Na hora de julgar, o juiz vai apenas corrigir a classificação, ainda que o faça para aplicar pena mais grave. Isso
porque, prevalece o entendimento que o acusado se defende dos fatos imputados. Logo, não haverá
surpresa ao acusado.
 Oportunidade - o momento adequado para o juiz aplicar a emendatio libelli é quando da sentença,
evitando-se prejulgamento e considerando que essa postergação não gera prejuízo para o acusado, que se
defende dos fatos imputados e não da classificação jurídica. A correção da adequação típica só é permitida
antes, excepcionalmente, para socorrer direitos do réu em temas de ordem pública.
 Procedimento – não há necessidade de oitiva das partes ou oportunização de contraditório, segundo
entendimento majoritário chancelado pelo STJ. Se com a mudança da definição jurídica a competência
mudar, o processo deve ser encaminhado para o juízo competente. Também deve ser viabilizada suspensão
condicional do processo, se for o caso (§§ 1º e 2º, art. 383, CPP).
 Emendatio pode ser feita em segunda instância desde que não seja em prejuízo do acusado –
respeitar a proibição à reformatio in pejus.
 Emendatio pode acontecer tanto na ação pública como na privada.
MUTATIO LIBELLI – está prevista no artigo 384 do CPP e é compreendida como a mudança nos fatos da
acusação;
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato,
em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal
46

não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5
(cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública,
reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
 Não se admite mutatio libelli em segunda instância porque haveria supressão do primeiro grau de
jurisdição, exceto se for competência originária dos tribunais.
 Oportunidade – a mutatio libelli deve ocorrer após o encerramento da instrução e não é permitida
em grau recursal, para evitar supressão de instância.
 Súmula 453 do STF: não se aplicam à segunda instância o art. 384 e parágrafo único do Código de
Processo Penal, que possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em virtude de circunstância
elementar não contida, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa.
 Fato novo x fato diverso - é para o fato diverso que se reserva a mutatio libelli, já que o art. 384 do
CPP fala em elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação. A matéria reservada à
mutatio, quando associada à infração penal, diz respeito a elementares ou circunstâncias que, embora não
contidas na acusação, comporiam um novo tipo penal, normalmente mais amplo (na descrição) que aquele
narrado na acusação. É preciso, então, que o novo elemento (ou circunstância) se agregue aos elementos
básicos e essenciais narrados na peça acusatória; caso contrário, o caminho é nova denúncia e novo
processo.
 Procedimento - CPP. Art. 384. [...] o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo
de 5 (cinco) dias, [...] reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.
§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste

Código.
§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a

requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com
inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.
§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1° e 2° do art. 383 ao caput deste artigo.
§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5
(cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.
§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.
47

 Há divergência na doutrina sobre o cabimento de mutatio libelli nas ações penais exclusivamente
privadas; de qualquer modo, em se admitindo deve-se observar o prazo decadencial. Prevalece que a
mutatio libelli será cabível apenas ação penal pública ou ação privada subsidiária da pública.
'Emendatio' 'Mutatio'
Art. 383 do CPP (respeito à correlação) Art. 384 do CPP (respeito à correlação)
O fato (elementos/circunstâncias) está O fato (elemento/circunstância) não está

descrito na acusação descrito na acusação
Não depende de aditamento Depende de aditamento
Definição jurídica alterada pelo juiz, mas

Definição jurídica alterada pelo juiz
como consequência da alteração fática
Pode acontecer em qualquer grau de Não pode acontecer em grau recursal

jurisdição (Súm. 453/STF)
19 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRIBUNAL DO JÚRI

Estão previstos no inciso XXXVIII do art. 5º da Constituição Federal:
Plenitude de defesa (alínea “a”): concede-se um maior grau de força, proteção e importância à defesa dos
acusados no Tribunal do Júri quando cotejada com a ampla defesa já assegurada a todos os réus. Manifesta-
se, também, pela defesa técnica e autodefesa.
 Defesa técnica – exercida por profissional habilitado (advogado ou defensor público), que poderá
invocar argumentos não somente técnicos, mas também metajurídicos, sentimentais, sociais e
religiosos para o convencimento dos jurados.
 Autodefesa – exercida pelo acusado, em especial no momento de seu interrogatório, ocasião em que
terá liberdade para apresentar sua própria versão dos fatos.
Sigilo das votações (alínea “b”): tanto o processo de votação dos quesitos pelos jurados quanto o seu
resultado (votos) são sigilosos, na forma estabelecida pelos arts. 485 a 489 do CPP.
 A votação é realizada em sala secreta ou na ausência do público (art. 485, caput e § 1º).
 Os votos (“sim” ou “não”) são contabilizados apenas até que seja constatada a maioria em um ou
outro sentido (isto é, 4 votos), como forma de maximizar o sigilo do seu conteúdo – art. 483, §§ 1º e
2º).
48

 A exigência de incomunicabilidade dos jurados é outra faceta deste princípio (art. 466).
Soberania dos veredictos (alínea “c”): o mérito da decisão dos jurados deve ser respeitado pelo juiz-
presidente e não pode ser modificado pelos tribunais na apreciação de eventuais recursos.
 O juízo ad quem poderá modificar e substituir a decisão atacada quando se tratar de matéria de
competência do juiz-presidente; mas apenas poderá cassar a decisão dos jurados que ela for
manifestamente contrária à prova dos autos, determinando novo julgamento.
 Para a maior parte da doutrina, a revisão criminal carrega em si a possibilidade de completa
modificação do decisum, tanto em relação às matérias de competência do juiz-presidente quanto às
afetas ao Conselho de Sentença.
20 – ‘HABEAS CORPUS’
Corriqueiramente, nas questões de processo penal, há abordagem do tema habeas corpus. Veja as hipóteses
autorizadoras e as proibitivas de utilização dessa ação autônoma de impugnação:
Hipóteses autorizadoras do habeas corpus
a) aceitação da proposta de suspensão condicional do processo: a sujeição ao período de prova aplicado no

instituto da suspensão condicional do processo não impede a impetração de habeas corpus.
b) autorização judicial de quebra de sigilos: quando essa autorização judicial visar angariar prova em
procedimento penal e, desde que, não seja referente à infração penal cominada com pena exclusiva de
multa, o habeas corpus tem sido considerado idôneo.
Hipóteses que não autorizam habeas corpus por falta de adequação
a) persecução penal de infração penal cuja pena cominada é exclusivamente a de multa: nesse sentido,
Súmula nº 693 do STF:
Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por
infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
b) para atacar quesitos de processo no qual o réu já cumpriu a pena privativa de liberdade: nesse sentido,
Súmula nº 695 do STF:
Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade.
c) penalidade disciplinar de exclusão de militar, perda de patente ou função pública: neste ponto, destaca-
se a Súmula nº 694 do STF:
Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de
função pública.
d) perda de direitos políticos: constrangimento ilegal que afete direitos políticos não ameaça a liberdade de
locomoção.
e) impeachment: nesse caso, trata-se de sanção de índole político-administrativa.
49

f) custas processuais: nesse sentido, expõe a Súmula nº 395 do STF:

Não se conhece de recurso de habeas corpus cujo objeto seja resolver sobre o ônus das custas, por não estar
mais em causa a liberdade de locomoção.
g) omissão de relator de extradição: nesse sentido, expõe a Súmula nº 692 do STF:
Não se conhece de habeas corpus contra omissão de relator de extradição, se fundado em fato ou direito
estrangeiro cuja prova não constava dos autos, nem foi ele provocado a respeito.
Em sentido similar há também a Súmula nº 606 do STF:
Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em
habeas corpus ou no respectivo recurso.
 O habeas corpus possui natureza jurídica de ação autônoma de impugnação cuja pretensão
é a liberdade.
 A despeito de o Código de Processo Penal ter inserido o habeas corpus no contexto dos
recursos (Livro III, Título II, Capítulo X), esse instituto não possui natureza jurídica de recurso
– não é propriamente um recurso.
21 – PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DAS AÇÕES PENAIS

Ação penal pública incondicionada
 É ‘incondicionada’ porquanto não está sujeita a requisito especial algum, que não aqueles genéricos de
toda e qualquer ação penal. É a regra em nosso sistema.
 CF, art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal
pública, na forma da lei.
 CP, art. 100. A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. §
1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação
do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
Ação penal pública condicionada
 É ‘condicionada’ porque, diferentemente da modalidade anterior, está sujeita a condição específica –

acaba por depender da manifestação de outrem exigida expressamente na norma.
Depende de:
✓ representação do ofendido ou
✓ requisição do Ministro da Justiça.
Representação: princípio da oportunidade e conveniência; o ofendido (ou seu representante) pode optar por
iniciar ou não a ação penal.
 O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais,
mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial
(CPP. Art. 39)
50

 Prazo: decadencial de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no
caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.
 Retratação: a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia (art. 102 do CP e art. 25 do
CPP).
Nos crimes da Lei Maria da Penha, a representação será retratável até o recebimento da denúncia.
Requisição: Vigora o princípio da oportunidade e conveniência diante dessa faculdade do Ministro da Justiça.
Ação penal privada:
 Quando a ação for de iniciativa privada, a lei expressamente assim a declarará, fazendo menção (em boa
parte, se não em todos os casos) ao fato de que se procederá ‘mediante queixa’ ou construções sintáticas
semelhantes.
 Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada (CPP, art. 30).
 No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer
queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31).
Ação penal exclusivamente privada: essa espécie refere-se à ação penal de iniciativa privada propriamente
dita, seguindo as diretrizes legais.
Ação penal privada personalíssima: hipótese única no Direito Brasileiro, sendo o crime de induzimento a erro
essencial e ocultação de impedimento, previsto no art. 236 do Código Penal. Nesse caso, a titularidade recai
unicamente na pessoa do ofendido.
Ação penal privada subsidiária da pública: decorrido o prazo legal para o MP, quedando-se, este, inerte,
surge para o ofendido a possibilidade de, independentemente da atuação do parquet nesse momento, dar
início à ação que seria pública.
 O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o
órgão do MP receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No
último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em
que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos (CPP. Art. 46).
22 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NAS AÇÕES PENAIS PRIVADAS

Decadência (art. 107, IV do CP): perda de um direito pelo seu não uso dentro do prazo legal; nas ações penais
de iniciativa de privada, trata-se da perda do direito de ação.
 Em regra, o prazo decadencial é de 6 (seis) meses, contados do dia em que se teve conhecimento da
autoria do crime (ações penais públicas condicionadas e ações penais de iniciativa privada exclusiva
e personalíssima); ou do dia do esgotamento do prazo de oferecimento da denúncia (ação penal
privada subsidiária da pública) – art. 38 do CPP;
51

 Nos crimes em que o ofendido for menor de 18 anos, o prazo será contado a partir do dia em que
atingida a maioridade;
 O prazo decadencial não se suspende ou interrompe e é improrrogável.
Perempção (art. 107, IV do CP): extinção da punibilidade pela desídia processual do querelante
 O art. 60 do CPP prevê quatro hipóteses: i) ausência de andamento processual pelo querelante por
30 dias seguidos; ii) não comparecimento dos sucessores do querelante, em caso de morte ou
incapacidade superveniente, no prazo de 60 dias; iii) ausência injustificada do querelante a um ato
do processo ou ausência de pedido de condenação nas alegações finais; iv) extinção do querelante
pessoa jurídica, sem sucessor.
Renúncia (art. 107, V do CP): abdicação antecipada do direito de ação contra o ofensor.
 Manifestação do princípio da oportunidade da ação penal de iniciativa privada;

 Pela indivisibilidade dessa espécie de ação, a renúncia oferecida a um dos autores do crime, a todos
se estenderá (art. 49 do CPP);
 Explícita – declaração assinada pelo ofendido, representante legal ou procurador com poderes
especiais (art. 50 do CPP);
 Implícita – prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa (art. 104,
parágrafo único do CP).
Perdão (art. 107, V do CP): desistência tácita ou expressa, por parte do ofendido, da continuidade do
processo, efetivamente perdoando o ofensor.
 Manifestação do princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada;

 Exige a aceitação do perdão pelo ofensor para que surta efeito;
 De igual maneira à renúncia, o perdão oferecido se estenderá a todos os autores do crime, desde que
o aceitem;
 Pode ser oferecido até o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 106, § 2º do CP – a
contrario sensu).
23 – PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL

Atente para os seguintes princípios:
Presunção de inocência: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória (CF, art. 5º, LVII).
 Duas regras fundamentais: a regra probatória e a regra de tratamento.

Regra probatória = in dubio pro reo.
Regra de tratamento = réu ser tido como inocente durante a persecução penal, em relação a todas as
medidas que sejam tomadas.
52

 Em regime de repercussão geral, foi reafirmada a jurisprudência do STF no sentido de que a execução
provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.
Contraditório: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV).
 Ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los.

 Direito à participação.
 Modernamente: relacionado à paridade de armas.
Ampla defesa: conjugação de 3 realidades – direito de informação, bilateralidade da audiência, direito de

acesso e produção de provas.
 Autodefesa = exercida pelo próprio acusado, nas oportunidades que tem para se manifestar, em
especial no interrogatório. Renunciável.
 Defesa técnica = exercida por profissional habilitado, com capacidade postulatória (advogado) –
indeclinável (art. 261, CPP).
Réu tem a prerrogativa de escolha do seu advogado; pode, a qualquer tempo, contratar um e o juiz não pode
nomear sem que antes ele tenha tido oportunidade de constituir (Súmulas 707 e 708/STF). É a omissão do
acusado que abre espaço para a atuação do juiz.
Súmula 523/STF: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o
anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos
de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de
polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Publicidade: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
o interesse social o exigirem (CF, art. 5º, LX).
 Afastamento da publicidade somente por conta da intimidade ou do interesse social, da justiça, desde
que não prejudique o interesse público à informação.
Inadmissibilidade das provas ilícitas: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (CF,
art. 5º, LVI).
CPP: art. 157 - são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas.
Juiz natural: não haverá juízo ou tribunal de exceção (CF, art. 5º, XXXVII).
 ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

53

Nemo tenetur se detegere: base normativa implícita no direito de permanecer calado (concebido na
Constituição Federal) e na não obrigatoriedade de depor contra si mesmo (em pactos internacionais).
 O direito ao silêncio pode ser compreendido como uma das possibilidades de manifestação da não
autoincriminação.
 Prerrogativa de se autodefender passivamente, sem nada ter de fazer (ato comissivo).
 Socorre a todos (direito público subjetivo) que, objetivamente, possam se autoincriminar – não
somente aos réus e indiciados.
 Confere garantias:
✓ direito ao silêncio e de não confessar;
✓ não praticar comportamento ativo incriminador;
✓ não produzir prova invasiva.
 O exercício desse direito não implica crime e não pode resultar em presunção de culpa e gravame
processual algum.
24 – REVISÃO CRIMINAL
A revisão criminal é uma ação autônoma de impugnação (e não recurso) que se destina à retificação de
sentenças (condenatórias ou absolutórias impróprias) definitivas e equivocadas – erros judiciais –, livrando
o acusado da privação indevida e injusta de sua liberdade.
Requisitos: a existência de decisão judicial transitada em julgado é pressuposto/requisito para o manejo de

revisão criminal. Por outro lado, segundo o STF (RHC 118.622/ES), é desnecessário o prequestionamento da
matéria para que seja ela objeto de revisão criminal; ou seja, ainda que o trânsito em julgado tenha se dado
em primeira instância, sem interposição de apelação, poderá a ação ser normalmente proposta. Há se
atentar ao enunciado da Súmula 393 do STF: “Para requerer revisão criminal, o condenado não é obrigado a
recolher-se à prisão”.
Momento/prazo: pode ser manejada a qualquer momento, seja durante a execução, seja após o
cumprimento da pena, e, inclusive, após a morte do apenado.
Legitimidade: tem legitimidade para propô-la: i) o próprio apenado; ii) procurador legalmente habilitado; iii)
cônjuge, ascendente, descendente ou irmão do apenado, em caso de réu já falecido (art. 623 do CPP); e iv)
Ministério Público (para a doutrina), desde que em favor do apenado, não obstante o silêncio do CPP quanto
a este ponto.
Hipóteses de cabimento: i) contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; ii) decisão
fundada em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; iii) descoberta de novas provas
em favor do condenado (art. 623 do CPP).
Prevalece o entendimento de que, na revisão criminal fundada em descoberta de novas provas em favor do
acusado, é necessário que esse inédito material probatório seja pré-constituído em procedimento específico
de ‘justificação prévia’, e não no corpo da própria revisão criminal.
Vedações: não se admite a revisão criminal pro societate, em observância ao princípio ne bis in idem; trata-
se, pois, de instituto exclusivo da defesa. De todo modo, também não se a admite para alteração do
fundamento de absolvição própria, ainda que a modificação pudesse surtir efeitos na esfera cível.
54

Soberania dos veredictos: a revisão criminal é certamente a maior mitigação existente em relação ao
princípio da soberania dos veredictos. O STJ, aliás, já consolidou entendimento de que “a soberania do
veredicto do Tribunal do Júri não impede a desconstituição da decisão por meio de revisão criminal” (Tese nº
14 – Jurisprudência em Teses do STJ, ed. 78). Ainda, como já afirmado antes, para a maior parte da doutrina,
a revisão criminal carrega, em si, a possibilidade de completa modificação do decisum, tanto em relação às
matérias de competência do juiz-presidente quanto às afetas ao Conselho de Sentença.
25 – PRONÚNCIA
Natureza Jurídica: decisão interlocutória mista não terminativa que acolhe a acusação, submetendo-se o
acusado ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Assim, quando alguém é pronunciado, o magistrado está admitindo que essa pessoa seja levada para o
Tribunal do Júri.
O procedimento do júri é bifásico. A pronúncia encerra a primeira fase do Tribunal no Júri.
 A natureza jurídica da pronúncia é de “decisão interlocutória mista” porque põe fim a primeira fase
procedimental. É “não terminativa” porque não põe fim ao processo.
Pressupostos e conteúdo da pronúncia:
I) convencimento quanto à materialidade do fato;
II) existência de indícios suficientes de autoria e de participação.
 A decisão de pronúncia deve possuir uma fundamentação estritamente técnica e ser redigida em
linguagem comedida, limitada a demonstrar a admissibilidade da imputação, sem excessos que
possam vir a influenciar indevidamente o ânimo dos jurados. Caso assim não proceda o magistrado,
estar-se-á diante da denominada “eloquência acusatória” (excesso de fundamentação).
 Não serão objetos de valoração, na pronúncia, eventuais crimes conexos.
 Não deve constar na pronúncia: concurso de crimes, causas de diminuição de pena, agravantes e
atenuantes.
Efeitos da decisão de pronúncia:
1) submissão a julgamento perante o Tribunal do Júri: encerrada a fase preliminar e admitida a acusação
oferecida será o agente julgado perante o Tribunal do Júri;
2) limitação da acusação à pronúncia: a acusação não poderá inovar durante a sessão de julgamento, estando
vinculada ao que foi constado na pronúncia;
Correlação entre pronúncia e quesitação – delimita aquilo que será trabalhado em plenário.
3) interrupção da prescrição: mesmo que haja ulterior desclassificação dos jurados.
55

Súmula 191 do STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o tribunal do júri venha a
desclassificar o crime.
4) Preclusão das nulidades relativas não arguidas até a pronúncia.
5) Preclusão da decisão de pronúncia e sua imodificabilidade – pronúncia é decisão interlocutória, logo, está
sujeita à preclusão temporal. Uma vez havendo preclusão da pronúncia, em regra, não poderá mais ser
modificada.
Art. 421 – ainda que preclusa a decisão de pronúncia, se houver circunstância superveniente que
altere as circunstâncias do crime, os autos serão remetidos ao MP para aditar a denúncia.
Exemplo: réu é pronunciado por tentativa. Posteriormente a vítima morre em decorrência do crime.
6) Decretação da prisão preventiva ou imposição de medidas cautelares diversas da prisão: se o juiz quiser
decretar prisão, deverá decretar uma verdadeira prisão preventiva (não é efeito automático) e sua
decretação estará condicionada aos pressupostos do 312 e 313. O raciocínio é o mesmo para as medidas
cautelares diversas da prisão.
Art. 413 §3° - o juiz decidirá motivadamente sobre manutenção revogação, substituição da prisão
ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto,
sobre a necessidade da decretação ou imposição de medidas cautelares.
Recurso cabível:
Contra a decisão de pronúncia, nos termos do art. 581, IV do CPP, cabe recurso em sentido estrito.
26 – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO
Além disso, o artigo 268 do CPP traz a hipótese de o ofendido figurar na demanda como assistente da
acusação. O artigo 269, a seu turno, menciona que pode o assistente se habilitar a qualquer momento na
ação penal.
Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério
Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas
no Art. 31.
Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o
direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão.
Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a
causa no estado em que se achar.
56

Para figurar como assistente de acusação, necessário que a vítima constitua advogado ou defensor público
que represente processualmente seus interesses, uma vez que, sozinho, o ofendido não possui capacidade
postulatória (como dito).
O artigo 271 do CPP dita as diretrizes em que o assistente de acusação poderá atuar processualmente:
Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às
testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos
interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598.
§ 1º O juiz, ouvido o Ministério Público, decidirá acerca da realização das provas propostas pelo
assistente.
§ 2º O processo prosseguirá independentemente de nova intimação do assistente, quando este,

intimado, deixar de comparecer a qualquer dos atos da instrução ou do julgamento, sem motivo
de força maior devidamente comprovado.
Outrossim, os artigos 272 e 273 do CPP, que seguem tratando da matéria, esclarecem que o Ministério
Público deverá se manifestar previamente sobre a admissão do assistente, sendo que do despacho que
determinar a admissão ou não desse, não caberá recurso. Veja o que dispõe a literalidade da lei:
Art. 272. O Ministério Público será ouvido previamente sobre a admissão do assistente.
Art. 273. Do despacho que admitir, ou não, o assistente, não caberá recurso, devendo,
entretanto, constar dos autos o pedido e a decisão.
Doutrina e jurisprudência têm entendido que o ofendido que tiver o seu direito de se habilitar como
assistente de acusação negado pelo juiz, poderá impetrar mandado de segurança.
Por fim, note-se que não é requisito de validade do processo penal a existência do assistente de acusação,
uma vez que o trâmite processual se desenvolve independentemente de sua presença, como já
esclarecemos.
27 – INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

O incidente pressupõe a existência de fundada dúvida a respeito da higidez mental do acusado. Essa dúvida
refere-se tanto à época do fato delituoso quanto ao momento do inquérito ou processo; sua instauração
poderá ocorrer tanto na fase investigativa quanto na fase judicial (inclusive durante a execução da pena).
Entretanto, a realização do exame somente poderá ser deferida pelo juiz . Note-se:
Art. 149 [...] § 1º O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante
representação da autoridade policial ao juiz competente.
57

De acordo com BRASILEIRO, “[...] seja em razão da superveniência de enfermidade no curso do processo, seja
pela presença de indícios plausíveis de que, ao tempo dos fatos, era ele [o acusado] incapaz de entender o
caráter ilícito da conduta ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (Lima, 2017).
O caput do art. 149 do Código de Processo Penal é claro sobre a legitimidade:
Art. 149. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício
ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
Interessante foi o raciocínio da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 133078/RJ (j.
06/09/16): [...] o incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou
não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la
compulsoriamente quando a defesa se opõe.
[...] O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou
não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la
compulsoriamente quando a defesa se opõe. [...] (HC 133078, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 21-09-2016
PUBLIC 22-09-2016)
Da decisão que determina a realização da perícia não cabe recurso, o que não impede, eventualmente, a
impetração de mandado de segurança. Da decisão que indefere o pedido, cabível habeas corpus se houver
risco à liberdade de locomoção.
Para NUCCI, os ataques recursais concernentes a esse incidente assim se apresentam:
Não há recurso contra o indeferimento do requerimento de instauração do incidente.

Eventualmente, tratando-se de hipótese teratológica (ex.: acusado nitidamente doente), pode
ser impetrado habeas corpus. Por outro lado, caso o juiz determine a instauração de incidente
contra réu mentalmente saudável, cuida-se de tumulto processual, cabendo correição parcial.
Por derradeiro, contra a decisão que homologa o laudo apresentado pela perícia, cabe apelação
(art. 593, II, CPP) (Nucci, 2015).
Procedimento
A realização do exame será determinada no feito principal, mas sua tramitação ocorrerá em apartado.
Quando instaurar o incidente, o juiz deverá nomear curador ao acusado (que poderá ser seu defensor no
processo principal) e suspender o processo. Não há se falar em suspensão, contudo, em relação às diligências
urgentes, tampouco no que diz respeito a procedimentos investigativos (p.ex. inquérito). Como a lei nada
esclarece a esse respeito, o prazo prescricional não é interrompido ou suspenso durante o incidente.
Art. 149 [...] § 2º O juiz nomeará curador ao acusado, quando determinar o exame, ficando
suspenso o processo, se já iniciada a ação penal, salvo quanto às diligências que possam ser
prejudicadas pelo adiamento.
58

Art. 153. O incidente da insanidade mental processar-se-á em auto apartado, que só depois da
apresentação do laudo, será apenso ao processo principal.
O juiz deve, também, intimar as partes (Ministério Público, assistente de acusação, ofendido, querelante e
acusado) para, querendo, apresentar quesitos e indicar assistente técnico.
Sobre o acusado preso, adverte BRASILEIRO:
[...] diz o art. 150, caput, do CPP, que o acusado, se estiver preso, será internado em manicômio
judiciário, onde houver. Caso não haja estabelecimento adequado, deve o acusado ser realocado
em cela especial, permanecendo separado dos demais presos, visto que seu estado de saúde
mental debilitado pode representar sério risco à integridade física dos demais detentos. Noutro
giro, se o acusado estiver solto, deverá continuar em liberdade, pelo menos em regra,
comparecendo à perícia médico-legal quando for convocado. Não obstante, o próprio art. 150,
caput, prevê que, diante de requerimento dos peritos, justificando a necessidade da medida,
poderá o magistrado determinar a internação do acusado. Outrossim, presentes o fumus comissi
delicti e o periculum libertatis, se o agente inimputável ou semi-imputável tiver praticado crime
com violência ou grave ameaça: e houver risco de reiteração, é plenamente possível a decretação
de sua internação provisória, nos termos do art. 319, VII, do CPP (Lima, 2017).
De acordo com o art. 150, § 1º do Código de Processo Penal, o exame não durará mais de quarenta e cinco
dias, salvo se os peritos demonstrarem a necessidade de maior prazo.
Com a apresentação do laudo, as partes serão intimadas e poderão apresentar quesitos suplementares ou,
ainda, requerer a oitiva do perito para esclarecimentos. O juiz poderá determinar que o perito complemente
ou esclareça o laudo e, ainda, a realização de novo exame por outros peritos. Se regular o laudo, o juiz o
homologará e o feito principal retomará seu curso.
Por fim, veja a sequência do incidente conforme o elucidativo esquema apresentado por NESTOR TÁVORA
(Távora, 2017):
Juiz determina a
Ocorre a suspensão
instauração do
Nomeia-se um do processo; a
incidente de
curador prescrição corre
insanidade mental
normalmente
através de portaria
Manifestações dos
Autos apartados são
peritos em até 45
apensados aos
dias (prorrogáveis
principais
pelo juiz)
59

28 – SENTENÇA PENAL
Classificação dos atos judiciais: costuma-se tomar mais em conta as consequências dos atos do juiz do que
propriamente o conteúdo para se estabelecer as classificações. Não há unanimidade e uniformidade na
classificação – que não é trazida pela lei; costumamos estudar as mais relevantes criadas pela doutrina.
Despachos - manifestações simples, que não abordam pontos controvertidos, geralmente com finalidade de
dar andamento ao processo (impulso processual); de regra são irrecorríveis e normalmente não têm carga
decisória; só admitirão impugnação quando houver ‘inversão tumultuária’ no processo, mediante correição
parcial.
Decisões interlocutórias - pronunciamento judicial de natureza decisória que resolve questão controversa.
a) Simples – não colocam fim ao processo nem a fase do procedimento.

b) Mistas – colocam fim ao processo ou a uma fase dele.
i) Terminativa/definitiva: acarreta extinção do processo/procedimento. Também conhecida
como ‘decisão com força de definitiva’. Ex. rejeição da denúncia.
ii) Não terminativa: encerra uma etapa do procedimento, não o processo. Ex. pronúncia.
Sentenças – em sentido estrito, põem fim ao processo, absolvendo ou condenando o réu, dando como
procedente ou improcedente a imputação após instrução probatória; têm carga decisória plena,
ordinariamente passíveis de apelação (593, I e III do CPP).
o Sentenças subjetivamente (consideram o órgão prolator):
a) simples – proferidas por órgão monocrático;

b) plúrimas – proferidas por órgão colegiado homogêneo (ex. acórdão);
c) complexas – por órgão colegiado heterogêneo (tribunal do júri).
o Sentenças materiais – decidem mérito.
o Sentenças formais – decidem questões processuais.
o Sentenças suicidas – dispositivo contraditório com a fundamentação.
o Sentenças vazias – sem fundamentação.
o Sentenças autofágicas – juiz reconhece imputação, mas declara extinta punibilidade (ex. perdão).
60

As sentenças podem ser, ainda: condenatórias; declaratórias; constitutivas

(positivas e negativas); mandamentais; executivas. relatório
As sentenças absolutórias podem ser próprias e impróprias, as últimas
SENTENÇA
fundamentação
aplicam medida de segurança aos inimputáveis.
dispositivo
Conteúdo da sentença: requisitos da sentença estão no art. 381 do CPP.
Sentenças do Juizado dispensam relatório e naquelas do procedimento do autenticação

júri ele é feito antecipadamente.
Decisões dos jurados no Tribunal do Júri, diante do necessário sigilo, dispensam a fundamentação.
Sentença absolutória: próprias (declaram estado de inocência); impróprias (que aplicam medida de
segurança); sumárias (arts. 397 e 415 do CPP).
Causas de absolvição: o juiz deve mencionar na sentença os motivos da decisão.
CAUSAS DE ABSOLVIÇÃO – INCISOS DO ART. 386 DO CPP CATEGÓRICA VINCULANTE MATERIALIDADE AUTORIA
I estar provada a inexistência do fato ✓ ✓ ✓
II não haver prova da existência do fato ✓
III não constituir o fato infração penal ✓ tipicidade
IV estar provado que o réu não concorreu para a
✓ ✓ ✓
infração penal
V não existir prova de ter o réu concorrido para a
✓
infração penal
VI existirem circunstâncias que excluam o crime ou
✓ ✓ ilicitude culpa
isentem o réu de pena
VI fundada dúvida sobre existência das circunstâncias
ilicitude culpa
acima
VII não existir prova suficiente para a condenação ✓ ✓
Efeitos da sentença absolutória
Art. 386. Parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz: I - mandará, se for o caso, pôr o réu
em liberdade; II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas; III -
aplicará medida de segurança, se cabível.
Além desses efeitos, a fiança será restituída, o sequestro/arresto/hipoteca serão levantados e o réu pode
requerer a retirada da sua identificação fotográfica.
Sentença condenatória
61

Tem elementos próprios, destacados no art. 387 do CPP, destacando-se a aplicação da pena, a manifestação
sobre medidas cautelares e a detração para a determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
CPP. Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: I - mencionará as circunstâncias

agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; II -
mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na
aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal; III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões; IV -
fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos
sofridos pelo ofendido; [...] § 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou,
se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do
conhecimento de apelação que vier a ser interposta. § 2º O tempo de prisão provisória, de prisão
administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de
determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
cumprimento da
pena
principais reparação dano
nome no rol dos obrigatórios

culpados
perda bens/coisas
EFEITOS PENAIS EFEITOS

reincidência EXTRAPENAIS
(art. 91, CP) perda
(art. 92, CP)
cargo/função
regressão
regime
incapacitação
carcerário específicos
poder familiar
reflexos
revogação sursis inabilitação

direção veículo
revogação
livramento
condicional
Efeitos previstos na Constituição Federal
i) suspensão dos direitos políticos (art. 15, III); ii) impedimento à naturalização (art. 12, II, ‘b’); iii) submissão
de oficial a julgamento de indignidade/incompatibilidade (art. 142, § 3º, VII).
62

Vinculação da sentença ao pedido do Ministério Público: embora doutrina minoritária questione, prevalece
a disposição do art. 385 do CPP – “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória,
ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora
nenhuma tenha sido alegada”.
Publicação da sentença: não se pode confundir ‘publicação’ com ‘intimação’. O primeiro ato traduz a
existência jurídico-formal da sentença e se dá com a entrega em mão do escrivão; o segundo é ato de
comunicação processual, serve para cientificar as partes sobre a sentença, dando início ao prazo recursal.
Esgotamento da instância: efeito genérico da decisão que implica no encerramento do ofício jurisdicional
em primeira instância, impedindo, regra geral, a alteração da sentença; esta que só poderá ser alterada em
3 situações: correção de erros materiais; embargos de declaração; recurso com efeito regressivo.
Intimação da sentença: Ministério Público, Defensor público e nomeado serão intimados pessoalmente.
Advogado do querelante e do assistente de acusação mediante publicação. Segundo posicionamento
majoritário, tanto o réu quanto o seu defensor devem ser intimados da sentença - é o que se recomenda.
Não haverá nulidade, todavia (observada a jurisprudência), nas situações de ‘absolvição’ em que somente
um ou outro for intimado e nas situações de ‘condenação’ quando somente o advogado constituído for
intimado. Os acórdãos não precisam observar as disposições do art. 392, não se exigindo a intimação do
acusado.
Princípio da consubstanciação: no processo penal, o réu se defende em relação aos fatos a ele imputados e
não em relação ao direito ou lei aplicável.
Princípio da correlação: estabelece que o fato criminoso atribuído ao réu na acusação deve ser o mesmo
tomado em conta pelo juiz na sentença; deve haver correspondência (daí o nome do axioma), portanto,
entre as condutas que são consideradas pelo juiz (quando julga) e aquelas que foram expressamente
imputadas – essencialmente devem ser as mesmas, em todas as suas elementares e circunstâncias. O
processo deve ter identidade (jurídica) de objeto. O fato imputado ao réu na peça acusatória deve guardar
harmônica correspondência com o fato reconhecido pelo juiz na sentença, sob pena de violação aos
princípios do contraditório e da ampla defesa. É na tutela desses princípios e para um ‘devido processo legal’
que serve o axioma da correlação. O que é interessa (para a correlação) é o ‘fato processual’ e não o direito
aplicável/classificação jurídica.
29 – INCIDENTES RELATIVOS À FIANÇA

Quebramento da fiança
O art. 341 do CPP elenca as hipóteses de quebramento da fiança:
Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
63

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa
Praticado, pelo acusado, qualquer um desses atos, estará ele sujeito aos efeitos do quebramento da fiança,
os quais constam do já transcrito art. 324, I (impossibilidade de prestação de nova fiança no mesmo processo)
e, principalmente, do art. 343 do CPP:
Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor,
cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a
decretação da prisão preventiva.
A medida cabível contra a decisão que declare quebrada a fiança é o recurso em sentido estrito, com
fundamento no art. 581, VII do CPP. Esse recurso, todavia, apenas terá o condão de suspender o efeito da
perda da metade do valor, conforme art. 584, § 3º do CPP:
§ 3º O recurso do despacho que julgar quebrada a fiança suspenderá unicamente o efeito de

perda da metade do seu valor.
Perda da fiança
Ao contrário do quebramento, a perda da fiança abrange a totalidade do valor depositado a título de

garantia. Ocorrerá na hipótese do art. 344 do CPP, que dispõe:
Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não
se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta
Por evidente, só há se falar em perda da fiança após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória,
na hipótese de o acusado (agora apenado) frustrar o início do cumprimento da pena, seja ela da natureza
que for (privativa de liberdade, restritiva de direitos e até mesmo multa).
Cassação da fiança
A fiança pode ser cassada (julgada sem efeito) quando for ela concedida fora das hipóteses legais, ou quando
houver modificação da classificação do delito para outro que não admita concessão. É o que dispõe os arts.
338 e 339 do CPP:
Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do
processo.
Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável,
no caso de inovação na classificação do delito.
Sobre o procedimento, afirma NUCCI:

64

Pode haver a cassação de ofício ou a requerimento do Ministério Público, não podendo a

autoridade policial fazê-lo sozinha. Nessa hipótese, devolve-se o valor recolhido a quem a
prestou, expedindo-se a ordem de prisão. A cassação pode ser feita, inclusive, em segundo grau,
quando houver recurso do Ministério Público contra a sua irregular concessão (Nucci, 2015).
A decisão que cassar ou julgar inidônea a fiança é impugnável via recurso em sentido estrito, com
fundamento no art. 581, V do CPP.
Por outro lado, “se a decisão relativa à cassação da fiança se der em sede de sentença condenatória
recorrível, o recurso cabível será o de apelação, que tem o condão de absorver o RESE, ex vi do art. 593, § 4º
do CPP” (Lima, 2017).
Reforço
É o complemento do valor depositado a título de garantia.
Segundo o magistério de MOUGENOT BONFIM: “Quando o valor prestado se mostrar insuficiente, deverá a
fiança, chamada, nesse caso, de fiança inidônea, ser reforçada, de ofício ou a requerimento das partes, ou,
durante o inquérito, do ofendido” (Bonfim, 2013).
O art. 340 do CPP prevê as hipóteses nas quais será exigido reforço da fiança:
Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados,

ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na
conformidade deste artigo, não for reforçada.
Apesar de o parágrafo único desse dispositivo transparecer uma ideia de automaticidade da prisão nos casos
em que não haja o reforço da fiança, a decretação da prisão preventiva somente poderá ocorrer quando
presentes os requisitos legais para tanto.
Caberá recurso em sentido estrito da decisão que julgue sem efeito a fiança prestada, com fundamento no
art. 581, V do CPP. Outrossim, vale a mesma observação feita em relação à cassação da fiança quanto ao
cabimento de apelação nos casos em que a decisão sobre a fiança conste do bojo de sentença condenatória
recorrível.
65

Destinação da fiança
A depender do resultado do processo criminal e das situações que ocorram durante o seu trâmite, a fiança
pode ter diferentes destinações.
a) Condenação: caso o acusado preste fiança, venha a ser definitivamente condenado e se apresente para o
cumprimento da reprimenda, o valor/objeto depositado a título de garantia será, preliminarmente, utilizado
para o cumprimento dos encargos de que trata o art. 336 do CPP, quais sejam: o pagamento das custas
processuais, da prestação pecuniária, da multa e da indenização do dano.
Não tendo sido julgada perdida a fiança, seu eventual remanescente será restituído a quem a tenha prestado,
nos termos do art. 347 do CPP:
Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado
a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.
b) Fiança declarada sem efeito: veja o que dispõe o art. 337 do CPP:
Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver
absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será
restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código.
A fiança declarada sem efeito é a fiança cujo reforço exigiu-se nos termos do art. 340 do CPP e não foi
atendido (parágrafo único do mesmo dispositivo). Nesse caso, deverá ela ser restituída integralmente ao seu
prestador.
c) Absolvição: absolvido o acusado, é evidente que cessará toda e qualquer finalidade da fiança (como
também de qualquer outra medida cautelar) porventura prestada durante a persecução penal. Deverá ela,
pois, como determina o artigo supracitado, ser integralmente restituída – atualizada e sem descontos – a
quem a tenha prestado.
d) Extinção da punibilidade: segue, basicamente, a mesma sorte da hipótese de absolvição, como detalha
AVENA:
A extinção da ação penal por qualquer razão acarreta a restituição integral do valor pago, não
importando se tal ocorre em face da extinção da punibilidade do réu em face das causas previstas
em lei ou de outra razão que conduza a esse desiderato (ilegitimidade de parte, procedência de
exceções de coisa julgada ou de litispendência, ausência de condição de procedibilidade,
nulidade da denúncia ou da queixa etc.) (Avena, Processo penal, 2017).
A grande diferença entre os dois casos reside no fato de que, por expressa previsão legal (art. 337, in fine,
do CPP, fazendo remissão ao parágrafo único do art. 336), eventual reconhecimento de prescrição da
pretensão executória poderá fazer com que a fiança seja destinada ao pagamento dos encargos a que se
refere o art. 336 do CPP.
66

30 – REVELIA NO PROCESSO PENAL

Enquanto a revelia no processo civil é definida com olhos na contestação – é considerado revel aquele réu
que não contesta a ação, como se percebe do art. 344 do Código de Processo Civil –, no processo penal a
caracterização do instituto é um pouco mais abrangente e envolve situações em que o acusado, citado ou
intimado pessoalmente, não comparece no processo e, mais ainda, situações em que muda de residência
sem comunicar o endereço:
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente
para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de
residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.
De um modo geral, revelia é a ausência injustificada do réu no processo, caracterizada pela situação daquele
que não acompanha o procedimento e não se faz representar. Será revel, por exemplo, o réu que é citado
pessoalmente e não apresenta a resposta nos termos do art. 396 do CPP; também será revel o acusado que
é intimado pessoalmente para uma audiência e deixa de comparecer sem justificação; do mesmo modo, será
revel o imputado que, depois de citado pessoalmente, não é encontrado para intimação porque tenha
mudado de endereço sem comunicar o juízo processante.
A revelia, perceba, é apenas mais um instituto processual que procura assegurar os vínculos do acusado em
relação à ação penal, de maneira que ele esteja presente e possa ser localizado. Caso o réu não seja
encontrado (porque mudou de endereço sem avisar) ou não compareça a ato do processo (quando
cientificado pessoalmente), poderá arcar com as consequências da revelia, que o juiz declara ou reconhece
nos autos.
E quais seriam essas consequências?
A única consequência para o réu revel no processo penal seria, para usar as palavras da lei, o procedimento
‘seguir sem a presença dele’. Para muitos isso significando também a desnecessidade de intimação para os
atos processuais subsequentes, a exemplo do que ocorre no processo civil por decorrência da seguinte
disposição:
Art. 346. Os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da data de publicação
do ato decisório no órgão oficial.
Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado
em que se encontrar.
Todavia, mesmo que se compreenda que a revelia dispensa intimações futuras a partir da sua ocorrência,
isso não se aplicaria para a sentença, dada a importância do ato para o processo penal que conta, inclusive,
com um regramento próprio e diferenciado em relação à intimação, previsto no art. 392 do Código de
Processo Penal.
Importante pontuar que é imprescindível a presença do advogado, não obstante o réu seja revel, nos termos
do art. 261 do Código de Processo Penal:
67

Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor.
Isso porque embora o réu possa renunciar à autodefesa, a defesa técnica é indeclinável.
Para finalizar, um quadro comparativo entre a revelia no processo civil e no processo penal:
PROCESSO CIVIL PROCESSO PENAL

não apresentar contestação (art. 344) não comparecer / mudar sem avisar (art. 367)
presunção de veracidade dos fatos (art. 344) não ocorre
nomeia-se curador especial (art. 72, II) nomeia-se advogado para o revel (art. 261)
procedimento segue procedimento segue (exceção no art. 366)
dispensa intimação (art. 346) dispensa intimação, exceção sentença (art. 392)
réu pode intervir (art. 346, p.u., e 349) réu que comparece pode intervir (art. 363, § 4º)
68

30 Temas de Processo Penal Certos em Provas de Concursos Jurídicos

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

30 Temas de Processo Penal Certos em Provas de Concursos Jurídicos

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

30 Temas de Processo Penal Certos em Provas

Estratégia Carreira Jurídica

Olá, pessoal! Tudo bem?

Aqui é Leonardo Tavares, Professor do Estratégia Carreira Jurídica.

Não obstante a amplitude da matéria de processo penal, fizemos

• Cartórios - clique aqui.

Vamos mantê-los informados em primeira mão!

2 – Institutos despenalizadores ...................................................................................................................... 9

3 – Características do Inquérito Policial ....................................................................................................... 11

4 – Desarquivamento do inquérito policial e novas provas ......................................................................... 13

5 - Revista pessoal e acesso aos dados do telefone celular do autuado ..................................................... 15

6 – Busca e apreensão – busca domiciliar.................................................................................................... 18

7 – Reconhecimento de pessoas – procedimento, inobservância e consequências .................................... 21

8 – Conexão x continência ............................................................................................................................ 25

9 – Competência da Justiça Federal - Embarcações e aeronaves ................................................................ 26

10 – Competência nos crimes de estelionato ............................................................................................... 30

11 – Prisão em flagrante .............................................................................................................................. 32

12 – Prisão Preventiva .................................................................................................................................. 33

13 – Prisão Domiciliar .................................................................................................................................. 35

14 – Características das medidas cautelares ............................................................................................... 36

15 – Pressupostos genéricos das medidas cautelares ................................................................................. 38

18 – Emendatio Libelli e Mutatio Libelli ....................................................................................................... 46

19 – Princípios Constitucionais do Tribunal do Júri ...................................................................................... 48

20 – ‘Habeas Corpus’ .................................................................................................................................... 49

21 – Principais características das ações penais .......................................................................................... 50