Jurisprudência Experimental: Kevin Tobia

Traduzido do Inglês para o Português - www.onlinedoctranslator.
com
Jurisprudência Experimental
Kevin Tobia†
A “jurisprudência experimental” baseia-se em métodos empíricos para informar

questões tipicamente associadas à jurisprudência e à teoria jurídica. Estudiosos desse
movimento florescente conduzem estudos empíricos sobre uma variedade de conceitos e
linguagem jurídica. Apesar do crescimento do movimento, sua justificativa ainda é opaca. A
jurisprudência é o estudo de questões teóricas profundas e antigas sobre a natureza do
direito, mas a “jurisprudência experimental”, pode parecer, simplesmente examina os leigos.
Este artigo elabora e defende a jurisprudência experimental. A jurisprudência experimental,
apropriadamente entendida, não é apenas consistente com a jurisprudência tradicional; é um
ramo essencial dela.
Eu. WCHAPÉUEUSEXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA?............................................. ..736

II. SOMERECENTEXPERIMENTAL-JURISPRUDÊNCIARPESQUISA.........................744
A. Exemplos Significativos .............................................. .............................752
1. Estados mentais (conhecimento, imprudência, intenção). ......................752
2. Consentimento.................................................. .........................................754
3. Causalidade. ................................................ .........................................756
4. Lei. ................................................ .........................................757
B. Uma Estrutura para Identificar Jurisprudência Experimental ..............758
III. EXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA:FEU TENHO-E-UMA-HALFMYTHS......................761
A. O Meio Mito: A Jurisprudência Experimental é Nova.............................762
B. Mito 1: A Jurisprudência Experimental Deve Estudar Especialistas Jurídicos,
Não Leigos ...................................... ................................................ 765
C. Mito 2: A Jurisprudência Experimental Visa Modelar a Tomada de Decisões
Jurídicas............................... ................................................ ............770
D. Mito 3: Dados empíricos são jurisprudenciais experimentais ou
não ..................................... ................................................ ................773
E. Mito 4: A Jurisprudência Experimental Requer a Realização de
Experimentos ....................................... ................................................778
F. Mito 5: A jurisprudência experimental não é realmente jurisprudência ..780
4. UMAAPLICAÇÕES................................................ .........................................782
† Professor Associado de Direito, Georgetown University Law Center. Obrigado a

Guilherme Almeida, Laurence Claus, Doron Dorfman, Christoph Engel, Brian Flanagan, Ivar
Hannikainen, Hanjo Hamann, Bert Huang, Felipe Jiménez, Markus Kneer, Josh Knobe, Brian
Leiter, Jamie Macleod, Jeesoo Nam, Scott Shapiro, Brian Sheppard, Roseanna Sommers, Noel
Struchiner, Robin West, Gideon Yaffe e a equipe editorial doRevisão de Direito da
Universidade de Chicago.
735
736 Revisão de Direito da Universidade de Chicago [89:3
A. Significado Comum .............................................. ................................783

B. O Novo Direito Privado ....................................... .............................791
CONCLUSÃO................................................ ................................................ ....800
Eu. WCHAPÉUEUSEXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA?
A jurisprudência experimental é uma bolsa de estudos que
aborda questões jurisprudenciais com dados empíricos, normalmente
dados de experimentos.1Essa definição de duas partes é direta.2
Mas leva a implicações surpreendentes para a natureza da
jurisprudência e da pesquisa que ela exige.3
Este artigo apresenta a jurisprudência experimental (também
conhecida como “XJur”) e propõe um arcabouço para entender suas
contribuições.4Em seguida, desmascara vários mitos comuns sobre o
movimento.5Por fim, explica o papel central que o XJur deve
desempenhar em dois outros movimentos jurisprudenciais modernos:
a ascensão do “sentido ordinário” na interpretação jurídica e o “Novo
Direito Privado”.6Para descompactar a definição de duas partes—
1 O termo “jurisprudência experimental” acena para “filosofia experimental”, a

abordagem experimental relacionada a questões em filosofia.VerJoshua Knobe e Shaun
Nichols,Um Manifesto de Filosofia Experimental,dentroEXPERIMENTALPHILOSOFIA3, 3 (Joshua
Knobe & Shaun Nichols eds., 2008);Veja tambémStephen Stich e Kevin P. Tobia, A Filosofia
Experimental e a Tradição Filosófica,dentroCAOMPANION TOEXPERI-MENTALPHILOSOFIA5, 5 (Justin
Sytsma & Wesley Buckwalter eds., 2016) (explicando diferentes versões e objetivos da filosofia
experimental). Uma das primeiras menções modernas de “jurisprudência experimental” está
em Lawrence B. Solum,Os fundamentos positivos do formalismo: a falsa necessidade e o
realismo jurídico americano, 127HARV. L.REV. 2464, 2465 n.5 (2014) (primeiro citando JOHNM
IKHAIL, ELEMENTOS DEMORALCOGNIÇÃO(2011); e então citando Kenworthey Bilz,Mãos sujas ou
dissuasão? Um exame experimental da regra de exclusão, 9 J. EMPÍRICOeuEGALSTUD. 149
(2012)). Embora novo, o movimento se baseia em importante trabalho teórico na
naturalização da jurisprudência,ver geralmente, por exemplo, BRIANeuEITER, NATURALIZANDOJ
URISPRUDÊNCIA(2007), e o papel das ciências sociais na filosofia jurídica,ver geralmente, por
exemplo, Frederick Schauer,Ciências Sociais e o
Filosofia do Direito,dentroCAMBRIDGECOMPANION TO THEPHILOSOFIA DEeuAW95 (John Ta-
sioulas ed., 2020). O termo “jurisprudência experimental” foi usado cinquenta anos atrás, de
uma forma muito diferente.VerFrederick K. Beutel,A relação da jurisprudência experimental
com outras escolas de jurisprudência e com o método científico, 1971 WCINZA. ULQ 385, 409
(1971) (descrevendo uma abordagem de jurisprudência experimental que exigia “[s]ocial
[e]ngineering in [g]overnment”).
2 É principalmente simples. VerinfraParte III.E sobre por que “jurisprudência
experimental” é melhor entendida como “jurisprudência empírica”.
3 Ver infraParte III. Ver
4 infraPartes I, II. Ver
5 infraParte III.
6 Ver infraPartes IV.A, IV.B. Sobre o significado comum, veja geralmente Richard H. Fal-
Lon, Jr.,O significado do “significado” jurídico e suas implicações para as teorias de interpretação
jurídica, 82 U.COI. L.REV. 1235 (2015). Sobre o Novo Direito Privado, ver genericamente TELE
OXFORDHE LIVRO DONai credoPRIVAeuAW(Andrew S. Gold et al. eds., 2020).
2022] Jurisprudência Experimental 737
“experimentos” mais “jurisprudência” – é útil refletir sobre o significado de

cada termo. Esta primeira parte começa com esse pano de fundo.
O significado de “jurisprudência” é em si altamente controverso.7
Considere algumas descrições representativas:
• Nos Estados Unidos, a jurisprudência é “principalmente
sinônimo de 'filosofia do direito' [mas há também] um
sentido persistente de 'jurisprudência' que abrange a alta
teoria jurídica . . . a elucidação de conceitos jurídicos e
teoria normativa de dentro da disciplina do direito”.8
• A jurisprudência é “o plano de análise mais
fundamental, geral e teórico do fenômeno social
chamado direito. . . . Os problemas da jurisprudência
incluem se e em que sentido a lei é objetiva. . . o
significado de justiça legal. . . e a problemática da
interpretação de textos jurídicos”.9
• A “essência do sujeito . . . envolve a análise de conceitos
jurídicos gerais”.10
Cada uma dessas descrições representativas caracteriza a
jurisprudência de maneira ampla — e diferente. Como tal, este artigo
compreende a jurisprudência de forma inclusiva. Nas palavras da
filósofa jurídica Julie Dickson, a jurisprudência é uma “igreja ampla”.11
Preocupa-se com questões descritivas sobre conceitos e
interpretações jurídicas, bem como questões normativas sobre o que
o direito deve ser.12A jurisprudência aborda essas questões de uma
perspectiva amplamente teórica, mas não está comprometida com
uma metodologia específica.13
Apesar dessa abrangência e amplitude, se forçado a identificar o
núcleo da jurisprudência moderna, alguns podem apontar para análises
7 Veja geralmenteRH Tur,O que é jurisprudência?, 28 PHIL. Q. 149 (1978).Veja também

Schauer,acimanota 1, em 95 n.2:
A palavra 'jurisprudência' é freqüentemente usada hoje em dia como sinônimo de
'filosofia do direito'. Mas dada a longa existência de campos conhecidos como
jurisprudência histórica, jurisprudência sociológica e assim por diante. . . a palavra . . .
permanece ambíguo. No entanto, continua sendo importante resistir à noção de que . . .
[jurisprudência] deve necessariamente ser filosófica em método ou foco.
8 Lawrence Solum,Léxico de Teoria Jurídica 044: Teoria Jurídica, Jurisprudência e
Filosofia do Direito, EUEGALTHÉORIAeuEXICON(6 de maio de 2018), https://perma.cc/ERE3-CMHW.
9 RICHARDA.POSNER, TELEPROBLEMAS DEJURISPRUDÊNCIA, em xi (1990).
10 Tur,acimanota 7, em 152.
11 Julie Dickson,Nossa Igreja é Ampla: Filosofia Jurídica Indiretamente Avaliativa
como uma faceta da investigação jurisprudencial, 6JURISPRUDÊNCIA207, 209 (2015);Veja tambémDaniel

Priel,Jurisprudência Baseada em Evidências: Um Ensaio para Oxford,dentro2ANALISI EDIRITTO87, 88
(Giovanni Battista et al. eds., 2019).
12 Veja geralmenteROBINCHusa, NORMATIVAJURISPRUDÊNCIA: UMANEUNTRODUÇÃO(2011).
13 Dickson,acimanota 11, em 209; Schauer,acimanota 1, em 95-96.
jurisprudência.14Um projeto central da jurisprudência analítica é o

exame de conceitos jurídicos, incluindo a própria lei,15causalidade,16
razoabilidade,17punição,18e propriedade.19Essa pesquisa normalmente
envolve “análise conceitual”, na qual estudiosos da jurisprudência
refletem sobre conceitos jurídicos e tentam articular suas
características. A análise conceitual também levanta questões sobre
quais recursos os conceitos devem ter.20Apesar de algum ceticismo
sobre a análise conceitual, ela permanece central para a
jurisprudência. Como Alex Langlinais e o professor Brian Leiter
colocaram, “Em muitas áreas da filosofia, dúvidas sobre . . . análise
conceptual e linguística . . . tornaram-se comuns. . . mas não na
filosofia jurídica”.21
Uma boa bolsa de estudos tem bons métodos. Quais são os métodos da
jurisprudência? Dentro da análise conceitual, um método comum envolve a
reflexão sobre casos de teste hipotéticos, ou seja, experimentos mentais.22As
intuições de alguém sobre esses casos de teste são usadas para fornecer
evidências sobre se a análise proposta é bem-sucedida.23
Como exemplo, considere o conceito jurídico de razoabilidade. Este
conceito é central para determinações legais, como negligência de delito,
24termos de preço de contrato aberto,25e a linha entre assassinato e
homicídio culposo.26O termo “razoável” aparece em mais de um terço das

decisões judiciais modernas publicadas.27Então, quais são
14 Tur,acimanota 7, em 152.
15 HLA HARTE, TELECUMA VEZ DEeuAW1 (2ª ed. 1994).
16 Veja geralmenteHLA HARTE& TONYHONORÉ, CAUSAÇÃO NOeuAW(2ª ed. 1985). Veja
17 geralmenteJohn Gardner,As muitas faces da pessoa razoável, 131 LQ
REV. 563 (2015).

18 VerGEORGEP.FLETCHER, BASICCCONCEITOS DECRIMINALeuAW, em viii (1998). VerJOHNUMA
19 USTIN, EUECTURES ONJURISPRUDÊNCIA OU APHILOSOFIA DEPOSI-
TIVEeuAW795–99 (Londres, J. Murray ed., 1869).Veja geralmenteFélix S. Cohen,Diálogo sobre

Propriedade Privada, 9RUTGERSL.REV. 357 (1954).
20Veja, por exemplo, Brian Bix,Questões conceituais e jurisprudência, 1 litroEGALTHÉORIA
465 (1995);Veja tambémAaron J. Rappaport,Sobre as confusões conceituais da jurisprudência,
7 WCINZA. U.JURIS. REV. 77, 79 (2014).
21Alex Langlinais e Brian Leiter,A Metodologia da Filosofia Jurídica,dentroTELE
OXFORDHE LIVRO DEPHILOSÓFICAMETODOLOGIA671, 677 (Herman Cappelen et al.
ed., 2016).
22 Veja id.
23 Brian Leiter,Além do Debate Hart/Dworkin: O Problema Metodológico em
Jurisprudência, 48AM. J. J.URIS. 17, 43–44 (2003) (explicando que a jurisprudência “baseia-se em
dois dispositivos argumentativos centrais – análises de conceitos e apelos à intuição”).
24RIMOBILIÁRIO(THIRD)DOTORTS: EURESPONSABILIDADE PORPHÍSICO EEMOCIONALHBRAÇO
§ 3 (AM. L. euNST. 2005).
25 UCC § 2-305 (AM. L. euNST. & VOCÊNIF. L. COMM'N2020). M
26 ODELPENALCTRIBUTO§ 210.3(1)(b) (AM. L. euNST. 1980).
27 Histórico Tendências, CASELAW UMACCESS PPROJETO,
https://case.law/trends/?q=razoável.
os critérios legais do que é razoável? A análise jurisprudencial pode

começar com um critério proposto antes de refletir sobre casos de
teste para avaliar intuitivamente o sucesso do critério proposto.28
Como um exemplo simples, considere este critério: um ato é
razoável se – e somente se – for maximizador de bem-estar na
expectativa. Assim, na lei da negligência, a análise proposta sustenta
que o cuidado razoável é o cuidado que se espera que leve ao
resultado de maximização do bem-estar. Como um filósofo do direito
poderia avaliar a força dessa análise proposta? Eles podem avaliar
essa análise jurisprudencial em relação ao seguinte experimento
mental sobre “negligência que salva vidas”:
Uma empresa produz e vende iates, doando todos os lucros para
uma instituição de caridade de alto impacto. Essa doação salva cinco
vidas por venda. A produção de iates também cria poluição, que
previsivelmente mata uma pessoa na cidade vizinha por venda. A
empresa poderia instalar de forma barata um novo mecanismo de
produção que eliminaria toda a poluição e aumentaria os custos de
produção. Isso eliminaria todas as mortes por poluição na cidade
vizinha e diminuiria os lucros e, portanto, as doações, reduzindo as
vidas salvas para apenas duas por iate produzido. A empresa não
instala o novo mecanismo e várias pessoas morrem por causa da
poluição e outras são salvas pelas doações.
Essa decisão parece maximizar o bem-estar (cinco vidas salvas
para cada perdida - mais os benefícios dos iates). Mas pode
parecer, intuitivamente, que a empresa não agiu com “cuidado
razoável” ao não instalar o mecanismo de produção que elimina a
poluição.29
Tal reação a esse experimento mental representa algo como uma
descoberta jurídico-filosófica. O filósofo jurídico agora tem alguns
“dados” intuitivos, o que pode implicar que a análise conceitual
proposta precisa de revisão. Essa intuição (se amplamente
compartilhada) sugere que o cuidado razoável não é simplesmente
28Por exemplo, George P. Fletcher,O Certo e o Razoável, 98HARV. L.REV. 949, 949–50 (1985);
Veja tambémGregory C. Keating,Razoabilidade e Racionalidade na Teoria da Negligência, 48S
BRONZEADO. L.REV. 311, 311 (1996).
29Ou talvez não. Talvez alguns leitores não compartilhem da intuição. O objetivo aqui não
é analisar a razoabilidade, mas demonstrar um método de análise muito familiar.
Ignorar intuições não compartilhadas pode levar a alguns problemas. Existe o perigo de que o processo
de análise conceitual seja vítima do pensamento de grupo e das cascatas de informações se aqueles “que
não compartilham a intuição simplesmente não forem convidados para os jogos”. Roberto Cumins,Reflexão
sobre o Equilíbrio Reflexivo,dentroRE PENSANDOEUNTUIÇÃO113, 116 (Michael R. DePaul & William Ramsey
eds., 1998). A intuição “compartilhada” ganha cada vez mais força à medida que aqueles com visões
minoritárias saem do debate.
cuidados que maximizam o bem-estar, e devemos refinar a análise,

testar essa revisão com mais casos, refinar a análise à luz deles e
assim por diante.
O experimento mental de negligência para salvar vidas pode
provocar uma resposta compartilhada (por exemplo, que a empresa não
agiu com cuidado razoável). Esta resposta é uma intuição. Um jurista
descreve algum cenário (real ou hipotético) e convida os leitores a refletir
sobre algumas questões sobre o cenário: O cuidado parece razoável? Qual
ação parece ser a causa? Essa regra é uma regra legal? Experimentos de
pensamento e intuições correspondentes na teoria jurídica incluem o livro
Bad Man, do juiz Oliver Wendell Holmes,30
a criminalidade dos Exploradores Spelunceanos do Professor Lon Fuller,31
desculpas para o Sr. Fato e o Sr. Lei do professor Sandy Kadish,32
e o significado de regras como a “proibido veículos no parque” do
professor Frederick Schauer33ou Fuller's “[i]t deve ser uma
contravenção. . . dormir em qualquer estação ferroviária.”34
A maioria dos filósofos jurídicos valoriza esse tipo de evidência
intuitiva. Muitos dão grande significado à intuição. Como o filósofo e
teórico jurídico Thomas Nagel coloca: “Dado um argumento decisivo
para uma conclusão intuitivamente inaceitável, deve-se supor que
provavelmente há algo errado com o argumento que não se pode
detectar - embora também seja possível que a fonte da intuição tenha
foram identificados erroneamente”.35
Claro, os teóricos jurídicos raramente adotam intuições
compartilhadas para resolver o debate jurisprudencial. Por um lado, casos
diferentes podem dar origem a intuições conflitantes. A jurisprudência se
preocupa em entender e resolver esses conflitos. Em seu trabalho seminal
sobre o conceito de consentimento, a professora Heidi Hurd propõe: “O
que devemos fazer diante de nossas intuições conflitantes . . . ? Uma
solução possível é lutar um pouco mais com nossas intuições, na
esperança de que outros experimentos mentais nos ajudem a determinar
qual conjunto de intuições nos engana.”36Nagel oferece outra solução:
avaliar se a “fonte da intuição foi mal interpretada”.
30 Oliver Wendell Holmes, Jr.,O Caminho da Lei, 10HARV. L.REV. 457, 459 (1897). Veja
31 geralmenteLon L. Fuller,O caso dos exploradores de Speluncean, 62HARV. EU.
REV. 616 (1949).
32 MONRADPAULSEN& SANFORDkUM PRATO, CRIMINALeuAW485–86 (1962).
33 VerFrederico Schauer,Um guia crítico para veículos no parque, 83 NYUL
REV. 1109, 1110–11 (2008).

34Lon Fuller,Positivismo e fidelidade ao direito: uma resposta ao professor Hart, 71HARV.
L.REV. 630, 664 (1958).
35 THOMASNAGEL, MORTALQPERGUNTAS, em x (1979).
36 Heidi M. Hurd,A magia moral do consentimento, 2 litrosEGALTHÉORIA121, 143 (1996).
identificado”.37Essas propostas metodológicas – avaliar se as

intuições são compartilhadas entre colegas filósofos ou outras
pessoas, lidar com outros experimentos mentais, descobrir as
“fontes” das intuições de alguém – fazem parte da jurisprudência
tradicional.
A jurisprudência experimental pode ser vista como fornecendo um
método empiricamente fundamentado de experimentação de
pensamento. Como exemplo, considere o seguinte estudo experimental
sobre intenção.38O estudo, conduzido pelos professores Markus Kneer e
Sacha Bourgeois-Gironde, investiga uma questão jurisprudencial: se um
efeito colateral parece ser produzido intencionalmente depende da
gravidade do efeito colateral?39A jurisprudência tradicional pode avaliar
essa questão com experimentação de pensamento, considerando dois
exemplos de ações semelhantes que levam a efeitos colaterais de
gravidade diferente.
A jurisprudência experimental procede de maneira
semelhante. Nesse caso, os pesquisadores recrutaram
participantes e os designaram aleatoriamente para avaliar dois
cenários diferentes.40No primeiro cenário (o “moderado”), um
prefeito decide construir uma nova rodovia para melhorar o fluxo
do trânsito. No entanto, a construção da rodovia tem um efeito
colateral previsível.41Produzirá um impacto ambiental moderado;
especificamente, irá perturbar alguns animais na zona de
construção.42O prefeito afirma que “não liga para o meio ambiente”
e segue com o programa.43No segundo cenário (“grave”), outro
grupo de participantes avalia um caso muito semelhante, só que,
nesta versão, o efeito colateral ambiental é grave. É previsível que
os animais impactados morram.44Mais uma vez, o prefeito faz a
mesma declaração e segue em frente com o plano. Em ambos os
cenários, os participantes avaliam a mesma questão: o prefeito
prejudicou “intencionalmente” o meio ambiente?45
37 NAGEL,acimanota 35, em x.
38 Veja geralmenteMarkus Kneer & Sacha Bourgeois-Gironde,Mens Rea Atribuição,
Experiência e efeitos de resultado: juízes profissionais pesquisados, 169 COGNIÇÃO139 (2017);
Joshua Knobe,Ação intencional e efeitos colaterais na linguagem comum, 63ANÁLISE
190 (2003);infraParte II.
39 Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38, em 143-44. Identidade.
40 em 143.
41 Identidade.
42 Identidade.
43 Identidade.
44 Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38, em 143.

45 Identidade.
Este estudo descobriu que, talvez surpreendentemente, as intuições

sobre a intencionalidade são sensíveis à gravidade do resultado.46Ainda
que o prefeito expresse a mesma atitude em ambos os cenários, os
participantes avaliam seu estado mental de forma diferente.47Eles
concordaram mais fortemente que o dano foi produzido
“intencionalmente” no caso grave.48
Este resultado informa a análise conceitual.49Por exemplo,
podemos considerar duas explicações diferentes de ação
intencional: uma em que a intencionalidade é, de fato, sensível à
gravidade do resultado e outra em que não é. Como em uma
análise jurisprudencial tradicional, esta análise conceitual faz
previsões sobre como o conceito se aplica. A jurisprudência
experimental testa essas previsões, complementando a
experimentação do pensamento com a experimentação científica
cognitiva. Claro, um estudo não resolve todos os debates. Em
resposta a essa descoberta empírica, alguns podem argumentar
que o conceito comum de intencionalidade é sensível à gravidade,
e pesquisas empíricas futuras podem tentar testar previsões
adicionais dessa teoria. Outros podem argumentar que os
participantes experimentais aqui exibem algum tipo de viés.50
Como este exemplo sugere, existem complementaridades entre a

jurisprudência tradicional e a experimental. A jurisprudência tradicional
frequentemente propõe intuições compartilhadas - ou seja, reivindicações
46 Identidade.
47 Identidade.
48 Identidade.
49 Ou talvez esse método possa exceder as análises tradicionais. Por exemplo, Profes-
sor Felipe Jiménez escreveu uma crítica generosa e perspicaz da jurisprudência experimental,
argumentando que, na teoria jurídica, a análise conceitual deve olhar principalmente para os julgamentos
de “funcionários legais”. Felipe Jiménez,Algumas Dúvidas Sobre a Jurisprudência Popular: O Caso da Causa
Próxima, U.COI. L.REV. ONLINE(23 de agosto de 2021), https://perma.cc/QP5H-YRXC. A crítica de Jiménez é
dirigida principalmente à “jurisprudência popular”. Em vez de confiar nos julgamentos de leigos, Jiménez
argumenta que a análise conceitual deve se basear nos julgamentos de autoridades legais. Mas essa
proposta tem uma implicação (talvez) surpreendente: na medida em que a maioria dos filósofos do direito
não são funcionários do direito, a jurisprudência geralmente não deveria se basear nos julgamentos de
PhDs em filosofia do direito. Assim, mesmo alguns críticos da jurisprudência popular podem achar que a
jurisprudência experimental tem algo a oferecer. Por exemplo, no estudo de jurisprudência experimental
discutido aqui, os participantes eram juízes profissionais.VerKneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38, em
143.
50Na filosofia experimental, o programa “negativo” concentrou-se nesses tipos de
argumentos de desmascaramento.Veja, por exemplo, Joshua Alexander, Ronald Mallon e
Jonathan M. Weinberg,Acentue o Negativo, 1 REV. PHIL. PSYCH. 297, 298 n.2 (2010).Veja
geralmenteStephen Stich e Kevin Tobia,A Filosofia Experimental e a Tradição Filosófica,dentro
CAOMPANION TOEXPERIMENTALPHILOSOFIA5 (2016).
sobre uma resposta amplamente compartilhada a um experimento

mental. A jurisprudência experimental pode ajudar a avaliar a robustez
dessa afirmação, buscando respostas de um conjunto maior de pessoas,
incluindo aquelas que têm pouco em jogo no debate teórico.
Além disso, a jurisprudência experimental pode ajudar a avaliar
questões sobre intuições que são difíceis de abordar da poltrona. Por
exemplo, suponha que tentamos testar a sensibilidade à gravidade da
intencionalidade por meio de experimentos mentais. Talvez alguns
possam discernir intuitivamente que, tudo o mais constante, um
resultado muito ruim parece mais intencionalmente produzido do que um
resultado moderadamente ruim. Mas pode ser difícil se sentir muito
confiante sobre essas intuições individuais. Outros padrões mais sutis de
julgamento humano podem ser impossíveis de avaliar com precisão
apenas pensando muito. A abordagem experimental, que estuda grandes
amostras de pessoas e as designa para considerar diferentes versões de
experimentos mentais, pode ajudar a detectar padrões de julgamento
mais sutis, incluindo aqueles que não são óbvios ou mesmo
introspectivamente acessíveis a um teórico jurídico individual.51
Este exemplo sugere alguma semelhança entre a jurisprudência
tradicional e a jurisprudência experimental. Ambos propõem teorias
sobre conceitos legais (por exemplo, a intencionalidade de um efeito
colateral previsível depende de sua gravidade), ambos testam essas
teorias com experimentos (de pensamento) e ambos revisam a análise
conceitual à luz dos resultados. Talvez a “experimentação” não seja
desconhecida nem indesejável na jurisprudência.
Ao mesmo tempo, há diferenças entre as abordagens. A
jurisprudência tradicional ocorre na sala de seminários - ou nas
páginas de revistas jurídicas - entre professores e acadêmicos com
treinamento e experiência significativos. A jurisprudência
experimental normalmente começa online, por meio de pesquisas
com leigos sem nenhum treinamento jurídico especial. Ao analisar os
conceitos de intenção legal, consentimento, causa e razoabilidade, por
que deveríamos pensar que as opiniões de leigos sem treinamento
jurídico formal são particularmente úteis?
O restante deste artigo responde a essa pergunta. A Parte II detalha
alguns exemplos de jurisprudência experimental recente, propondo uma
estrutura para unificar esses diversos projetos. Parte III
51É importante ressaltar que a jurisprudência experimental não computa simplesmente

respostas para questões legais. Por exemplo, a principal conclusão deste estudo empírico não é que
os juízes e júris devam agora sustentar que os efeitos colaterais previsíveis são mais “intencionais” à
medida que se tornam mais graves. Ao contrário, o debate jurisprudencial sobre essa questão
continua.Ver infraParte III.
inspira-se na obra seminal do filósofo John Gardner,52desmistificando

mitos populares de “cinco e meio” sobre a jurisprudência experimental. Ao
fazê-lo, este artigo distingue a jurisprudência experimental de
abordagens aparentemente semelhantes aos estudos jurídicos. A Parte IV
argumenta que a jurisprudência experimental está particularmente bem
posicionada para contribuir com duas áreas centrais da teoria jurídica
moderna: o debate sobre o “significado ordinário” na interpretação
jurídica e o “Novo Direito Privado”. Juntas, essas Partes visam esclarecer e
justificar o movimento da jurisprudência experimental, concluindo que
deve ser entendida como um movimento no cerne da jurisprudência
tradicional.
II. SOMERECENTEXPERIMENTAL-JURISPRUDÊNCIARPESQUISA
Para entender o significado do movimento experimental da
jurisprudência, é instrutivo estudar exemplos de trabalhos na área.
A breve visão geral desta Parte não pode fazer justiça ao enorme e
sempre crescente número de exemplos.53Esta parte destaca
estudos de jurisprudência experimental em várias áreas: estudos
de estados mentais (incluindo conhecimento, imprudência e
intenção), consentimento, causalidade e a própria lei. Mas a
jurisprudência experimental também estudou a responsabilidade e
punição criminal,54culpa,55justiça,56direitos humanos,57lei e
52 John Gardner,Positivismo jurídico: 5 1/2 mitos, 46AM. J. J.URIS. 199 (2001). Para outras
53 introduções ao campo da jurisprudência experimental, ver geralmente
Stefan Magen e Karolina Prochownik,Bibliografia Jurídica X-Phi, CTR.PORLIBRAEHAV. &
COGNIÇÃO, https://zrsweb.zrs.rub.de/institut/clbc/legal-x-phi-bibliography; Niek
Strohmaier,Apresentando: Jurisprudência Experimental, EUEIDELIBRAREGISTRO(1 de dezembro de
2017), https://perma.cc/EQ74-NRLU; Karolina Magdalena Prochownik,A Filosofia Experimental do
Direito: Novos Caminhos, Velhas Questões e Como Não Se Perder,16PHIL. COMPASS
e12791 (2021); Roseana Sommers,Jurisprudência Experimental: Psicólogos Investigam
Entendimentos Leigos de Construtos Jurídicos, 373 SCIÊNCIA394 (2021); e TELECAMBRIDGE
HE LIVRO DEEXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA(Kevin Tobia ed., no prelo 2023).
54Veja geralmenteMark Alicke,Causalidade culpável, 63 J.PPERSONALIDADE& SOC. PSYCH. 368
(1992); John M. Darley, Kevin M. Carlsmith e Paul H. Robinson,Incapacitação e Justo Deserto
como Motivos de Punição, 24 litrosAW& HUM. BEHAV. 659 (2000); Kevin M. Carlsmith, John M.
Darley e Paul H. Robinson,Por que punimos? Dissuasão e Just Deserts como Motivos para
Punição, 83 J.PPERSONALIDADE& SOC. PSYCH. 284 (2002); Kenworthey Bilz & John M. Darley,O que
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versus concretos,60paternalismo de estado,61nacionalidade,62identidade e
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ing FM KAMM, TELETROLLEYPROBLEMAMYSTERIES(2015)).
o eu,63discurso livre,64decisões de custódia,65felicidade,66deitado,67

gravidade do resultado,68tentativas,69prejuízo,70responsabilidade,71interpretação,72
59Veja geralmenteLeonard Hoeft,A força das normas? O ponto de vista interno à luz da
economia experimental, 32 RATIOJURIS339 (2019).
60Veja geralmentePiotr Bystranowski, Bartosz Janik, Maciej Próchnicki, Ivar Rodriguez
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64Veja geralmenteJonas De keersmaecker, Dries H. Bostyn, Alain Van Hiel & Arne Roets,
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65Veja geralmenteLuiza Lopes Franco Costa, Ana Beatriz Dillon Esteves, Roxana Kreimer, Noel
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66Veja geralmenteJonathan Phillips, Julian De Freitas, Christian Mott, June Gruber & Joshua
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não publicado) (arquivado com o autor); John Bronsteen, Brian Leiter, Jonathan Masur e Kevin
Tobia, The Folk Theory of Well-Being (manuscrito não publicado) (em arquivo com o autor).
evidência,73povoado,74contrato,75promessa,76propriedade,77incapacidade,78
razoabilidade,79os testes de balanceamento,80e regras legais.81
67Veja geralmenteEmanuel Viebahn, Alex Wiegmann, Neele Engelmann e Pascale Willemsen,

Uma pergunta pode ser uma mentira? Uma investigação empírica, ERGO(2020), disponível em
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68Veja geralmenteKneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38; Jeffrey J. Rachlinski, Andrew
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razoável sensível aos resultados,dentroJUDICIALDECISÃO-MAKING: EUNTE-
GRADEEMPÍRICO ETHEÓRICOPERSPECTIVAS(próximo).
69Veja geralmenteThomas Nadelhoffer,Tentativas: Na Linguagem Comum e no Direito
Penal - Um Comentário, 3JURISPRUDÊNCIA475 (2012).
70Veja geralmenteMateus B. Kugler,Da identificação ao roubo de identidade: percepções
públicas de danos biométricos à privacidade, 10 UC IRVINEL.REV. 107 (2019).
71Veja geralmenteJoseph Sanders, Matthew B. Kugler, Lawrence M. Solan e John M. Darley,Os
atos ilícitos devem ser errados? Uma perspectiva empírica, 49WAKEFORESTL.REV. 1 (2014).
72Veja geralmenteLawrence Solan, Terri Rosenblatt e Daniel Osherson,Viés de falso
consenso na interpretação do contrato, 108COLUM. L.REV. 1268 (2008); Matthew R. Ginther,
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são mais indulgentes com a quebra de regras quando o “espírito da lei” não foi quebrado, 178
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ser lançado em 2022) [doravanteTextualismo Progressivo].
73Veja geralmenteBilz,acimanota 1; Avani Mehta Sood,Limpeza Cognitiva: Psicologia

Experimental e a Regra de Exclusão, 103GEO. LJ 1543 (2015); Susan A. Bandes e Jessica M.
Salerno,Emoção, prova e preconceito: a ciência cognitiva de fotos horríveis e declarações de
impacto da vítima, 46ARIZ. ST. LJ 1003 (2014); Andreas Glöckner e Christoph Engel,Podemos
confiar em jurados intuitivos? Padrões de prova e o valor probatório da evidência no
raciocínio baseado em coerência, 10 J. EMPÍRICOeuEGAL
STUD. 230 (2013).
74Veja geralmenteRussel Korobkin e Chris Guthrie,Psicologia, economia e liquidação: um
novo olhar sobre o papel do advogado, 76 TEX. L.REV. 77 (1997); Jessica Bregant, Jennifer K.
Robbennolt e Verity Winship,Percepções de Liquidação, 27HARV. NEGOT. L.REV. 93 (2022); John
Bronsteen, Christopher Buccafusco e Jonathan S. Masur, Adaptação Hedônica e a Resolução
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75Veja geralmenteTess Wilkinson-Ryan,Os danos liquidados encorajam a violação? Um
Experimento Psicológico, 108MICH. L.REV. 633 (2010); Tess Wilkinson-Ryan & Jonathan Baron,
Julgamento Moral e Heurística Moral em Quebra de Contrato, 6 J. EMPIRI-CALeuEGALSTUD. 405
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U.COI. L.REV. 395 (2013); Tess Wilkinson-Ryan &
Esta pesquisa concentrou-se principalmente no julgamento leigo, mas

parte dela estudou populações com treinamento jurídico, incluindo lei
David A. Hoffman,O senso comum da formação do contrato, 67SBRONZEADO. L.REV. 1269

(2015); Takeyoshi Kawashima,A Consciência Jurídica do Contrato no Japão, 7 litrosAW IN
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padrão, 103CORNELLL.REV. 117 (2017); Meirav Furth-Matzkin & Roseanna Sommers, Psicologia do
consumidor e o problema da fraude com letras miúdas, 72SBRONZEADO. L.REV. 503 (2020).
76Veja geralmenteChristoph Vanberg,Por que as pessoas cumprem suas promessas? Um
teste experimental de duas explicações, 76ECONOMETRICA1467 (2008); Gary Charness e Martin
Dufwenberg,Promessas nuas: uma experiência, 107EVIGARISTA. euETTERS281 (2010); Tess
Wilkinson-Ryan,Promessa Jurídica e Contrato Psicológico, 47WAKEFORESTL.REV. 843 (2012);
Florian Ederer e Alexander Stremitzer,Intuições morais de cumprimento de promessas, 65P
RINCIPIA5 (2018) [doravanteintuições morais]; Florian Ederer e Alexander Stremitzer,Promessas
e Expectativas, 106GAMES& EVIGARISTA. BEHAV. 161 (2017); Dorothee Mischkowski, Rebecca
Stone e Alexander Stremitzer,Promessas, Expectativas e Cooperação Social, 62 JL & EVIGARISTA.
687 (2019); Rebecca Stone e Alexander Stremitzer,Promessas, confiança e bloqueio
psicológico, 49 J.LEGALSTUD. 33 (2020) [doravantePromessas, confiança e bloqueio psicológico].
77Veja geralmenteShaylene E. Nancekivell, Ori Friedman e Susan A. Gelman,Propriedade é

importante: as pessoas possuem uma teoria ingênua de propriedade, 23 TRENDIMENTOSCOGNITIVA
SCEI. 102 (2019); Shaylene E. Nancekivell, Charles J. Millar, Pauline C. Summers e Ori Friedman,
Direitos de propriedade,dentroCAOMPANION TOEXPERIMENTALPHILOSOFIA247 (Justin Sytsma &
Wesley Buckwalter eds., 2016); Ori Friedman, Madison L. Pesowski e Brandon W. Goulding,A
propriedade legal é psicológica: evidências de crianças pequenas,
dentroPPSICOLÓGICOOPROPRIEDADE ECCONSUMIDORBCOMPORTAMENTO19 (Joann Peck e Suzanne B.
Shu eds., 2018); Patrícia Kanngiesser e Bruce M. Hood,O entendimento das crianças pequenas
sobre os direitos de propriedade de objetos recém-feitos, 29 COGNITIVADEV. 30 (2014); Ori
Friedman, Julia W. Van de Vondervoort, Margaret A. Defeyter e Karen R. Neary,Primeira posse,
história e julgamentos de propriedade de crianças pequenas, 84 CHILDDEV. 1519 (2013);
Shaylene E. Nancekivell, Julia W. Van de Vondervoort & Ori Friedman,Compreensão de
Propriedade por Crianças Pequenas, 7 CHILDDEV. PERSPS. 243 (2013); Peter DeScioli, Rachel
Karpoff & Julian De Freitas,Dilemas de propriedade: o caso dos descobridores versus
proprietários de terras, 41 COGNITIVASCI. 502 (2017); Margaret Echelbarger, Steven O. Roberts
e Susan A. Gelman,Preocupações das crianças com a equidade e propriedade em contextos
de desigualdade baseada no indivíduo e no grupo, J. COGNIÇÃO&DEV. (2021).
78Veja geralmenteDoron Dorfman,Espécie Suspeita, 2021 U.I See MoreLL. L.REV. 1363; Doron
Dorfman,[Suspeitos incomuns: merecimento, escassez e direitos de pessoas com deficiência, 10 UC I
RVINEL.REV. 557 (2020).
79Veja geralmenteKevin P. Tobia,Como as pessoas julgam o que é razoável, 70ALos Angeles.
L.REV. 293 (2018); Igor Grossman, Richard P. Eibach, Jacklyn Koyama e Qaisar B. Sahi, Padrões
Populares de Bom Julgamento; Racionalidade versus Razoabilidade, 6SCI. UMADVANC-ES(2020);
Christopher Brett Jaeger,A Pessoa Empírica Razoável, 72ALos Angeles. L.REV. 887 (2021); Mikaela
Spruill & Neil A. Lewis Jr.,Descrições legais de policiais afetam como os cidadãos os julgam,101
J. EXPERIMENTALSOC. PSYCH., julho de 2022. O trabalho experimental também sugere que as
pessoas comuns superestimam as habilidades cognitivas que as pessoas possuem.Veja
geralmenteJeffrey J. Rachlinski,Habilidade de mal-entendido,Alocação incorreta de
responsabilidade, 68BTORRE. L.REV. 1055 (2003); Kneer e Haybron,acimanota 68.
80Veja geralmenteChristoph Engel e Rima Maria Rahal, Justice Is in the Eyes of the Beholder –
Eye Tracking Evidence on Balancing Normative Concerns in Torts Cases (janeiro de 2020)
(documento de discussão não publicado) (arquivado com o autor).
81Veja geralmenteStruchiner e outros,acimanota 72;Interpretação Estatutária de Fora,
acimanota 72.
alunos e juízes.82E embora grande parte desse trabalho envolva

participantes dos Estados Unidos, o movimento de jurisprudência
experimental de hoje é produto de esforços internacionais; alguns dos
exemplos mais impressionantes são conduzidos por pesquisadores fora
dos Estados Unidos – por exemplo, por pesquisadores no Brasil, Espanha,
Lituânia e Alemanha.83Estudos recentes também enfatizaram a
importância de amostras interculturais, empregando estudos
interculturais e interlinguísticos.84
Finalmente, é difícil categorizar com precisão se alguns estudos
se enquadram perfeitamente na “jurisprudência experimental”. A
pesquisa tem conexões importantes com a pesquisa em direito
comportamental e economia,85heurísticas e vieses jurídicos,86motivado
82Textualismo Progressivo,acimanota 72, em 762.Veja também geralmenteTobia e outros,

acimanota 72; Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38; Holger Spamann & Lars Klöhn, A
justiça é menos cega e menos legalista do que pensávamos: evidências de um experimento
com juízes reais, 45 J.LEGALSTUD. 255 (2016); Daniel Klerman & Holger Spamann, Law Matters –
Less Than We Thought (19 de janeiro de 2021) (documento de trabalho da USCL Sch.)
(arquivado com o autor).
83Veja, por exemplo, Struchiner et al.,acimanota 72; Vilius Dranseika, Jonas Dagys &
Renatas Besniunas,Nomes próprios, rigidez e estudos empíricos sobre julgamentos de
identidade através de transformações, 39 TOPOI381 (2020); Kneer & Bourgeois-Gironde,acima
nota 38.
84Veja geralmenteIvar R. Hannikainen, et al.,Existem princípios jurídicos transculturais? O
raciocínio modal revela restrições processuais na lei, 45 COGNITIVASCI., não. 8, agosto de 2021;
Holger Spamann, Lars Klöhn, Christophe Jamin, Vikramaditya Khanna, John Zhuang Liu, Pavan
Mamidi, Alexander Morell e Ivan Reidel,Juízes no laboratório: sem efeitos precedentes, sem
diferenças de direito comum/civil, 13 J.LEGALUMANÁLISE110 (2021); John Zhuang Liu, Lars Klöhn
& Holger Spamann,Precedentes e juízes chineses: uma experiência, 69AM. J.COMPAR. L. 93
(2021).
85Veja geralmenteJeffrey J. Rachlinski,Os Fundamentos Psicológicos do Direito
Comportamental e da Economia, 2011 U.ILL. L.REV. 1675.
86Veja geralmenteChris Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski e Andrew J. Wistrich,Julgando pela
Heurística: Ilusões Cognitivas na Tomada de Decisões Judiciais, 86JUDICATURA44 (2002); Chris
Guthrie, Jeffrey J. Rachlinski e Andrew J. Wistrich,Piscando no banco: como os juízes decidem
os casos, 93 CORNELLL.REV. 1 (2007); Erin M. Harley,Viés de Retrospectiva na Tomada de
Decisões Jurídicas, 25SOC. COGNIÇÃO48 (2007); Jeffrey J. Rachlinski, Sheri Johnson, Andrew J.
Wistrich e Chris Guthrie,O viés racial inconsciente afeta os juízes de julgamento?, 84 NOTRED
AMEL.REV. 1195 (2009); Jeffrey J. Rachlinski, Chris Guthrie e Andrew J. Wistrich,Causa Provável,
Probabilidade e Retrospectiva, 8 J. EMPIRI-CALeuEGALSTUD. 72 (2011); Jeffrey J. Rachlinski,
Heurísticas e Vieses nos Tribunais: Ignorância ou Adaptação?, 79OR. L.REV. 61 (2000); Andrew J.
Wistrich, Jeffrey J. Rachlinski e Chris Guthrie,Coração versus cabeça: os juízes seguem a lei ou
seguem seus sentimentos?, 93 TEX. L.REV. 855 (2015); Moa Lidén, Minna Gräns & Peter Juslin,'
Culpado, sem dúvida': detenção provocando viés de confirmação nas avaliações de culpa dos
juízes e técnicas de atenuação, 25PSYCH.,CRIME& L. 219 (2018); Moa Lidén, Minna Gräns &
Peter Juslin,De advogado do diabo a combatente do crime: viés de confirmação e técnicas de
atenuação na tomada de decisões do Ministério Público, 25PSYCH.,CRIME& L. 494 (2018);
Christoph K. Winter,O Valor da Economia Comportamental para a Tomada de Decisão Judicial
da UE, 21GER-MANLJ 240 (2020); Andreas Glöckner e Christoph Engel,Preconceito induzido por
papel no tribunal: uma análise experimental, 26BEHAV. DECISÃOMAKING272 (2013); David E.
Melnikoff
raciocínio,87 bioética experimental,88 longa experimental

termismo,89e pesquisa em direito e lingüística de corpus.90
O restante desta Parte se volta para alguns exemplos recentes de
jurisprudência experimental. Novamente, a maioria desses exemplos
estuda conceitos comuns, por exemplo, como os leigos avaliam o que é
“intencional” ou “consensual”. Esses estudos são tipicamente inseridos em
um debate jurisprudencial específico – questões sobre a natureza da
intenção ou causalidade. Mas (correndo o risco de simplificar demais),
pode ser útil introduzir uma hipótese mais ampla que seja relevante para
muitos estudos recentes.
Essa hipótese é a “tese do direito popular”.91De um modo geral, a
alegação é que os conceitos ordinários estão no centro dos conceitos
jurídicos. Por exemplo, esta explicação prediz que o conceito legal de
causalidade reflete características do conceito comum de causalidade
e que o conceito legal de consentimento reflete características do
conceito comum de consentimento. Se isso fosse verdade, forneceria
uma razão geral para estudiosos da jurisprudência avaliarem
pesquisas empíricas sobre conceitos comuns. Se há características
surpreendentes de conceitos comuns a serem descobertos, tais
e Nina Strohminger,A influência automática da advocacia sobre advogados e novatos, 4 N

ATUREHUM. BEHAV. 1258 (2020).
87Veja geralmenteDan M. Kahan, David Hoffman, Danieli Evans, Neal Devins e Eugene
Lucci,“Ideologia” ou “Sentido de Situação”? Uma Investigação Experimental do Raciocínio
Motivado e do Julgamento Profissional, 164 U. PUMA. L.REV. 349 (2016).
88Veja geralmenteBrian D. Earp et al.,Bioética Filosófica Experimental, 11AM.
J.BIOÉTICA:EMPÍRICOBIOÉTICA30 (2020); Brian D. Earp, Stephen R. Latham e Kevin P. Tobia,
Transformação Pessoal e Diretivas Antecipadas: Uma Abordagem Bioética Experimental, 20A
M. J.BIOÉTICA72 (2020); Emilian Mihailov, Ivar R. Hannikainen e Brian D. Earp,Métodos
avançados em bioética empírica: Bioxphi encontra tecnologias digitais, 21AM. J.BIOÉTICA53
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89Veja geralmenteEric Martínez e Christoph Winter,Experimental Longtermist Ju-
risprudência,dentroUMAAVANÇOS EMEXPERIMENTALPHILOSOFIA DEeuAW(S. Magan & K.
Prochownik eds., 2022).
90Veja geralmenteDavid Mazzi,“Nossa leitura levaria a. . . ”: Perspectivas do Corpus sobre
Argumentação Pragmática nos Julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos, 3 J. A
RGUMENTAÇÃO EMCONTEXT103 (2014); Justin Sytsma, Roland Bluhm, Pascale Willemsen e Kevin
Reuter,Atribuições Causais e Análise de Corpus,dentroMETODOLÓGICOUMAAVANÇOS EM
EXPERIMENTALPHILOSOFIA209 (Eugen Fischer & Mark Curtis eds., 2019); MICHAEL
STUBBS, TEXT ECORPUSUMANÁLISE:CCOMPUTADOR-UMASSISTEDSESTUDOS DEeuLINGUAGEM E
CULTURA(1996); Thomas R. Lee e Stephen C. Mouritsen,Julgar Significado Ordinário, 127 YALELJ
788 (2018).
91Os professores Steve Guglielmo, Andrew Monroe e Bertram Malle propõem que a psicologia
popular também pode estar no cerne da moralidade.VerSteve Guglielmo, Andrew E. Monroe e
Bertram F. Malle,No coração da moralidade está a psicologia popular, 52 euPERGUNTA
449 (2009); Kevin Tobia,Direito e a Ciência Cognitiva dos Conceitos Ordinários,dentroeuAW
EMIND: COMOPESQUISA DEeuAW E OCOGNITIVASCIÊNCIAS86 (Bartosz Brożek et al.
eds., 2021).
coberturas também podem constituir descobertas de características de

conceitos jurídicos. Por exemplo, uma descoberta sobre como as pessoas
entendem a causa comum (ou intenção, ou consentimento, ou razoabilidade)
pode realmente enriquecer nossa compreensão da noção legal de causa (ou
intenção, ou consentimento, ou razoabilidade).
A versão forte desta tese sustenta que um dado conceito jurídico é
idêntico à sua contraparte ordinária. A versão fraca sustenta que um
determinado conceito jurídico compartilha algumas características do
conceito comum. Mesmo que a versão forte da tese seja falsa (com
relação a um determinado conceito), a tese mais fraca do folk-law pode
ser útil na estruturação da investigação. Por exemplo, aprender mais
sobre o conceito ordinário pode ajudar a esclarecer o que é, de fato,
distinto sobre o conceito jurídico.
A ordem de apresentação desta Parte reflete a amplitude da
jurisprudência experimental. Grande parte da jurisprudência
experimental mais conhecida estuda conceitos especificamente
referenciados no direito: conhecimento, intenção e consentimento. Mas a
jurisprudência experimental também estuda conceitos que não são
explicitamente referenciados como determinantes de resultados, como o
conceito de identidade pessoal – ou mesmo a própria lei. Finalmente, a
jurisprudência experimental estuda classes mais amplas de conceitos. Por
exemplo, além de estudar o conceito específico de nexo de causalidade
(que é relevante para a lei de negligência porque usa o critério “causa”),
também estuda um tipo mais amplo de raciocínio causal (que é relevante
para as regras do direito do trabalho analisando se algum ato foi
realizado “por causa de”xou se algum ato “resulta de”x).
Esta Parte conclui com algumas considerações mais amplas
sobre a natureza da jurisprudência experimental, à luz desta
investigação. Embora a jurisprudência experimental muitas vezes
se concentre no estudo de termos citados explicitamente na lei
(por exemplo, “consentimento”), esse não é seu critério principal.
Em vez disso, a jurisprudência experimental pode estudar qualquer
conceito comum que tenha uma contrapartida de significado
jurídico. Por exemplo, estuda os conceitos comuns de intenção ou
causa para informar a teorização jurídica sobre intenção ou causa.
Mas também estuda conceitos comuns que não têm
contrapartidas que aparecem com destaque como termos nas
instruções do júri, por exemplo, responsabilidade e o eu. Como tal,
A. Exemplos significativos
1. Estados mentais (conhecimento, imprudência, intenção).
Do direito penal mens rea à distinção entre delitos

intencionais e não intencionais, os estados mentais têm grande
significado jurídico. O que é conhecimento, imprudência ou
intenção? A jurisprudência experimental tem contribuído para
essas questões legais ao estudar esses conceitos ordinários.92
Como primeiro exemplo, considere a distinção legal entre
conhecimento e imprudência. A professora Iris Vilares e seus
coautores buscaram testar se existe uma distinção comum entre
conhecimento e imprudência. Para fazer isso, eles realizaram um
experimento neurocientífico, avaliando se diferentes estados
cerebrais estavam associados a diferentes atribuições de
conhecimento e imprudência.93
Eles conduziram um estudo fMRI envolvendo um “cenário de
contrabando”.94Os participantes avaliaram diferentes cenários em que
poderiam carregar uma mala – que poderia conter contrabando através
de um posto de controle de segurança.95A probabilidade de que a mala
tivesse contrabando variou em diferentes cenários. Em alguns cenários,
os participantes tinham certeza absoluta de que a mala continha
contrabando (condição de conhecimento), enquanto em outros havia
apenas o risco de a mala conter contrabando (condição de imprudência).96
O estudo descobriu que as avaliações dos participantes dos dois

estados (conhecimento, imprudência) diferiam e estavam associadas
92Veja geralmenteDARLEY& ROBINSON,acimanota 54; Bertram F. Malle e Sarah E. Nelson,

Julgando Mens Rea: a tensão entre conceitos populares e conceitos jurídicos de
intencionalidade, 21BEHAV. SCEI. & L. 563 (2003); Thomas Nadelhoffer,Maus atos, agentes
culpáveis e ações intencionais: alguns problemas para a imparcialidade do jurado, 9. PHIL. E
XPL. 203 (2006); Thomas Nadelhoffer e Eddy Nahmias,Neurociência, livre arbítrio, intuições
populares e direito penal, 36 THURGOODMARSHALLL.REV. 157 (2011); Pam A. Mueller, Lawrence
M. Solan e John M. Darley,Quando o conhecimento se torna intenção? Percebendo as Mentes
dos Malfeitores, 9 J. EMPÍRICOeuEGALSTUD. 859 (2012); James A. Macleod,Estados de Crença no
Direito Penal, 68OKLA. L.REV. 497 (2016); Lara Kirfel & Ivar R. Hannikainen,Por que culpar o
avestruz? Entendendo a Culpabilidade por Ignorância Intencional
raça,dentroUMAAVANÇOS EMEXPERIMENTALPHILOSOFIA DEeuAW,acimanota 89; Kneer &
Burguesa-Gironde,acimanota 38; Ginther e outros,acimanota 72.
93Iris Vilares, Michael J. Wesley, Woo-Young Ahn, Richard J. Bonnie, Morris Hoffman, Owen
D. Jones, Stephen J. Morse, Gideon Yaffe, Terry Lohrenz e P. Read Montague,Prevendo a
distinção entre conhecimento e imprudência no cérebro humano, 114 PROC. NNO'euUMA
cafajeste. SCI. 3222 (2017).
94 Identidade.em 3223.
95 Identidade.
96 Identidade.
com diferentes regiões cerebrais.97Além disso, os dados de fMRI previram

se os participantes enfrentaram um cenário de conhecimento ou
imprudência.98Os pesquisadores tomaram isso como evidência de que os
conceitos jurídicos são, em parte, paralelos a uma distinção comum.99
Essa constatação sugere que as categorias jurídicas de conhecimento e
imprudência são, na verdade, fundadas nas noções ordinárias.
Muitos outros estudos experimentais avaliaram o conhecimento
e intenção.101Como exemplo, Markus Kneer e seus colegas
100
descobriram que as pessoas comuns às vezes são sensíveis à

gravidade de um efeito colateral ao julgar se foi produzido
intencionalmente.102Lembre-se da primeira hipótese deste artigo
sobre a negligência que salva vidas.103A empresa pretendia vender
iates, o que arrecadaria dinheiro para eles e para caridade, mas essa
decisão de produção teve um efeito colateral ruim: a poluição. A
empresa poluiu intencionalmente? A pesquisa mostra que, nesses
casos, as pessoas estão mais inclinadas a julgar que a poluição é
produzida intencionalmente quando é mortal do que quando
98 Vilares e outros,acimanota 93, em 3224.
100VejageralmenteDavid Rose e outros,Nada em jogo no conhecimento, 53NOÛS224
(2019); Edouard Machery e outros,A Intuição Gettier da América do Sul à Ásia, 34J.
EUNDIANCCONSELHOPHIL. RSCH. 517 (2017).
101Veja geralmenteMalle & Nelson,acimanota 92; Thomas Allen Nadelhoffer III, Intentions
and Intentional Actions in Ordinary Language and the Criminal Law (2005) (dissertação de
doutorado, Fla. St. Univ.) (em arquivo com o autor); Nadelhoffer,acimanota 92; Sydney Levine,
John Mikhail e Alan M. Leslie,presumido inocente? Como as suposições tácitas da estrutura
intencional moldam o julgamento moral, 147 J. EXPERIMENTALPSYCH.:GPT. 1728 (2018); John
Mikhail,Gramática moral e jurisprudência intuitiva: um modelo formal de conhecimento moral
e jurídico inconsciente, 50PSYCH. euGANHO& MOTIVAÇÃO
27 (2009); Julia Kobick e Joshua Knobe,Interpretando a intenção: como a pesquisa sobre
julgamentos populares de intencionalidade pode informar a análise estatutária, 75BTORRE. L.R
EV. 409 (2009); Julia Kobick, Nota,Intenção discriminatória reconsiderada: conceitos populares
de intencionalidade e jurisprudência de proteção igualitária, 45HARV. CR-CLL REV. 517 (2010);
Karolina Prochownik, Melina Krebs, Alex Wiegmann & Joachim Horvath,Não tão ruim quanto
pintado? Perícia Jurídica, Atribuição de Intencionalidade e Efeitos do Resultado Revisitados,
dentro42 PROC. UMANN. CONF. COGNITIVASCI. SOC'Y1930 (2020); Francis X. Shen, Morris B.
Hoffman, Owen D. Jones, Joshua D. Greene e René Marois,Classificando mentes culpadas, 86
NYUL REV. 1306 (2011).
102Veja geralmenteMarkus Kneer, The Side-Effect Effect as an Instance of a Severity Effect
(manuscrito não publicado) (arquivado com o autor); Markus Kneer, Ivar Hannikainen, Marc-
André Zehnder & Guilherme Almeida, O Efeito da Severidade na Intenção e no Conhecimento.
Um estudo intercultural com leigos e especialistas jurídicos (manuscrito não publicado)
103Ver supraParte I.
é não fatal.104Em outras palavras, a gravidade de um efeito colateral afeta as

atribuições de intencionalidade dos participantes.
Esses estudos sobre conceitos ordinários levantam questões
jurisprudenciais intrigantes. Em uma abordagem semelhante à da
jurisprudência tradicional, os estudiosos da jurisprudência experimental
avaliam a origem desses julgamentos: a sensibilidade à severidade é um
erro de desempenho (uma intuição equivocada em resposta ao
experimento mental)? Eles também fazem perguntas normativas: o
critério legal de ação intencional deve refletir essa característica de
“sensibilidade à gravidade” do conceito comum? Em resposta a esta
última pergunta, alguns argumentam que não,105enquanto outros
levantaram considerações a favor do sim.106Como na jurisprudência
tradicional, esses debates não são facilmente resolvidos. Mas aprender
mais sobre o conceito ordinário levanta questões novas e importantes
sobre como o direito deve entender conhecimento, imprudência, intenção
e outros estados mentais.
2. Consentimento.
Como outro exemplo, considere o estudo jurisprudencial

experimental do consentimento. Um trabalho recente empolgante
nessa área vem da professora Roseanna Sommers, que investigou
o entendimento comum do consentimento em uma variedade de
contextos jurídicos. Uma linha importante de seu trabalho se
concentra na relação entre engano e consentimento. “Sob a visão
canônica, o engano material vicia o consentimento.”107Quando o
acordo de alguém é obtido por engano sobre um fato material,
não há consentimento válido. Por exemplo, imagine que eu lhe
ofereço um carro com “apenas dez mil milhas” e você concorda. Na
realidade, o carro tem cem mil milhas. Seu acordo não seria
consensual se você confiasse em minha deturpação.
A jurisprudência experimental de consentimento de Sommers
descobriu, no entanto, que as pessoas comuns frequentemente atribuem
“consentimento” em circunstâncias nas quais houve fraude significativa.108
104Veja geralmenteKneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38.Cfr. geralmentemaçaneta,

acimanota 38.
105Veja,por exemplo, Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38, em 140.
106Veja,por exemplo, Kevin P. Tobia, Legal Concepts and Legal Expertise 68 (10 de fevereiro de 2020)
(manuscrito não publicado) (arquivado com o autor).
107Roseana Sommers,Consentimento de bom senso, 129 YALELJ 2232, 2252 (2020).
108Identidade. Veja também geralmenteJoanna Demaree-Cotton & Roseanna Sommers,A
autonomia e o conceito popular de válido, Consentimento, 224 COGNIÇÃO(2022); Roseanna Sommers
e Vanessa K. Bohns,A voluntariedade do consentimento voluntário: buscas de consentimento e a
psicologia da conformidade, 128 YALE. LJ 1962 (2019); Tess Wilkinson-Ryan,um psico-
Em uma das hipóteses experimentais de Sommers, uma mulher

solteira não deseja dormir com homens casados. A mulher pergunta a
um potencial parceiro sobre seu estado civil, e ele mente, dizendo que
não é casado.109A mulher então concorda em dormir com ele. Nesse
caso, a esmagadora maioria dos participantes julgou que a mulher
“deu consentimento para dormir com [o homem]”.110Apesar do
engano em relação a um fato muito importante (o estado civil do
homem), a maioria das pessoas atribui consentimento.111
Dado o papel crucial que o consentimento desempenha nas leis
de responsabilidade civil, criminal e contratual, essas descobertas
levantam questões amplas.112A noção legal de consentimento é
consistente com o conceito ordinário? É claro que esse experimento
não resolve essa complexa questão jurisprudencial. Mas fornece ao
debate jurisprudencial de longa data percepções únicas. Por exemplo,
os estudos adicionais de Sommers sugerem que a fonte dessa intuição
é algo sobre o que parece ser uma parte “essencial” do acordo.113A
decepção sobre a essência do contrato ou acordo vicia o
consentimento, mas a decepção sobre aspectos menos essenciais,
não. Aqui, novamente, esses dados não encerram o debate sobre
como a lei deve identificar os critérios corretos de consentimento
legal. Mas fornece novos insights importantes para uma análise
jurisprudencial; se nossas intuições sobre o que parece consensual
dependem de nossa visão do que é essencial para o acordo (em vez do
que é meramente material), isso nos dá alguma razão para revisar a
noção legal de consentimento?
Conta lógica de consentimento para letras miúdas, 99 euOWAL.REV. 1745 (2014); ROBINSON&DAR-LEY,
acimanota 54. O trabalho empírico sugere que as pessoas têm medo de recusar os pedidos dos
policiais e se sentem pressionadas a consentir nas buscas.Veja geralmente, por exemplo, Janice
Nadler e JD Trout,A linguagem do consentimento em encontros policiais,dentroOXFORDHE LIVRO DE
euLINGUAGEM EeuAW326 (Peter M. Tiersma e Lawrence M. Solan eds., 2012).
109 Sommers,acimanota 107, em 2252.
110 Identidade.
111Observe que a mesma descoberta surge para vários tipos de engano e vários tipos de perguntas: a
mulher “deixou [o homem] fazer sexo com ela” ou ela “deu [ao homem] permissão para fazer sexo com ela”.
Identidade.em 2323.Isso se relaciona com a discussão,infra, de classes de conceitos. Muitos consideram que
a jurisprudência experimental se concentra principalmente nos conceitos citados pela lei (por exemplo,
consentimento). Mas a jurisprudência experimental estuda uma ampla gama de conceitos e classes de
conceitos que têm significado legal.
112Hurd,acimanota 36, p. 123 (“[C]onsent transforma uma transgressão em um jantar; uma
bateria em um aperto de mão; um roubo em um presente; uma invasão de privacidade em um

momento íntimo; uma apropriação comercial de nome e imagem em uma biografia .”).
113Sommers,acimanota 107, em 2301.
3. Causalidade.
Como um terceiro exemplo, volte-se para a jurisprudência experimental
de causalidade. A jurisprudência há muito estuda “as noções de causalidade
do homem comum”.114A jurisprudência experimental faz novos progressos
nessa investigação tradicional.115
Ao pensar em causas potenciais, existem várias características
plausíveis de significância. Uma é a necessidade da causa
potencial: o resultado teria ocorrido se não fosse pela causa? Um
segundo é sua suficiência: a causa foi suficiente para produzir o
resultado?
Estudos em ciência cognitiva mostraram que o conceito comum de
causalidade é informado por esses dois recursos.116O professor James
Macleod realizou recentemente um importante trabalho nessa área,
projetando um estudo para testar se essa característica do conceito
ordinário também se manifesta nos julgamentos das pessoas sobre casos
de causalidade legal.117Ele considerou três exemplos legais: um cenário
perguntando se a morte “resultou de” uma determinada droga, um
cenário perguntando se um funcionário foi demitido “porque
114HARTE& HONORÉ,acimanota 16, em 1.

115Veja geralmenteBárbara A. Spellman,Causalidade de crédito, 126 J. EXPERIMENTAL
PSYCH.:GPT. 323 (1997); Erich J. Greene e John M. Darley,Efeitos do nexo de causalidade
necessário, suficiente e indireto em julgamentos de responsabilidade criminal, 22 litrosAW& H
UM. BE-HAV. 429 (1998); Lawrence M. Solan e John M. Darley,Causalidade, contribuição e
responsabilidade legal: um estudo empírico, 64 litrosAW& CONTEMP. PROBs. 265 (2001); Robert
A. Prentice e Jonathan J. Koehler,Um viés de normalidade na tomada de decisão jurídica, 88 C
OR-NELLL.REV. 583 (2003); David A. Lagnado e Shelley Channon,Juízos de Causa e Culpa: Os
Efeitos da Intencionalidade e da Previsibilidade, 108COGNIÇÃO754 (2008); Christopher
Hitchcock e Joshua Knobe,Causa e Norma, 106 J.PHIL. 587 (2009); Barbara A. Spellman e
Christopher R. Holland,Quando o conhecimento é importante para a causalidade, 5ANN. CONF.
EMPÍRICOeuEGALSTUD. (2010); Mark Alicke, David Rose e Dori Bloom, Causalidade, violação de
norma e controle culposo, 108 J.PHIL. 670 (2011); Jonathan F. Kominsky, Jonathan Phillips,
Tobias Gerstenberg, David Lagnado e Joshua Knobe, Substituição Causal, 137COGNIÇÃO196
(2015); Paul Henne, Ángel Pinillos & Felipe De Brigard,Causa por Omissão e Norma: Não Regar
Plantas, 95AUSTRALASIANAJ. P.HIL. 270 (2017); James A. Macleod,Causação Ordinária: Um Estudo
da Interpretação Estatutária Experimental, 94 euND. LJ 957 (2019); Lara Kirfel e David Lagnado,
Julgamentos causais sobre ações atípicas são influenciados pelos estados epistêmicos dos
agentes, 212 COGNIÇÃO1 (2021); David A. Lagnado & Tobias Gerstenberg,Causalidade no
raciocínio jurídico e moral,dentroTELEOXFORDHE LIVRO DECAUSALRFACILIAÇÃO565 (Michael R.
Waldmann ed., 2017); Pascale Willemsen e Lara Kirfel,Trabalho empírico recente sobre a
relação entre julgamentos causais e normas, 14 PHIL. COMPASS, não. 1 de janeiro de 2019;
Levin Güver & Markus Kneer,Causalidade e o efeito da norma tola,dentroUMAAVANÇOS EME
XPERIMENTAL
PHILOSOFIA DEeuAW(2022).
116VerJoshua Knobe e Scott Shapiro,Causa próxima explicada: um ensaio sobre
jurisprudência experimental, 88 U.COI. L.REV. 165, 235 (2021).
117Veja geralmenteMacleod,acimanota 115.
de” sua idade, e um cenário perguntando se alguém foi agredido “por

causa” de sua religião.118
Os participantes consideraram um dos quatro tipos de casos,
cada um variando se a causa era necessária ou suficiente para
produzir um resultado:
(i) necessário e suficiente,
(ii) necessário, mas não suficiente,
(iii) suficiente, mas não necessário, ou
(iv) não é suficiente e não é necessário.119
Por exemplo, no caso das drogas, um protagonista compra três drogas
diferentes, uma de cada um dos três traficantes diferentes. A droga sobre a qual
os participantes foram questionados pode ter sido (i) a única droga potente o
suficiente para matar sozinha, (ii) a única droga potente o suficiente para matar
quando combinada com qualquer uma das outras, (iii) uma das três drogas
potentes o suficiente para matar por si só, ou (iv) uma das várias drogas potentes
o suficiente para matar quando combinada com qualquer outra.
Esse experimento fez duas descobertas impressionantes. Em primeiro lugar,
as pessoas atribuíram causação em casos em que a causa não era uma causa, mas
por causa (ou seja, (iii) e (iv)). Em segundo lugar, a suficiência teve um efeito
importante nos julgamentos comuns de causalidade.120Essas descobertas são
coerentes com descobertas científicas cognitivas recentes de que os julgamentos
comuns de causalidade são influenciados tanto pela necessidade quanto pela
suficiência.121
4. Lei.
Os exemplos anteriores envolvem conceitos que a lei cita
explicitamente: intenção, consentimento e causa. Mas a jurisprudência
experimental também estuda alguns conceitos comuns que têm uma
conexão legal menos explícita. Este próximo exemplo serve como uma
prova deste conceito.
Considere o próprio conceito de lei. Os professores Raff Donelson e
Ivar Hannikainen examinaram como as pessoas comuns entendem o
direito. Em uma importante série de experimentos, eles testaram

120 Identidade.em 999–1000.
121A ciência cognitiva recente também destacou outro fator significativo nos julgamentos
comuns de causalidade: (a) normalidade.Veja geralmenteKnobe e Shapiro,acima nota 116;
André Summers,Causalidade de senso comum na lei, 38 OXFORDJ. L.EGAL
STUD. 793 (2018); Solan e Darley,acimanota 115.
se as pessoas comuns (e especialistas jurídicos) endossavam as condições de

Fuller sobre a moralidade interna da lei.122
Em um experimento, eles investigaram se as pessoas pensam
que a lei deve ser consistente, geral, inteligível, pública e estável. Esse
estudo fez duas perguntas. Primeiro, essas condições de direito são
vistas como necessárias? Em segundo lugar, as leis na prática
observam esses princípios? As respostas — tanto de pessoas comuns
quanto de especialistas — são fascinantes. Houve forte endosso das
condições como princípios de direito. No entanto, os participantes
também concordaram que existem algumas leis que (de fato) não são
prospectivas, estáveis, inteligíveis ou gerais.123Uma recente
colaboração intercultural replicou os resultados deste estudo em onze
países diferentes.124
Como nos demais estudos jurisprudenciais-experimentais, a lição
aqui não é que a lei simplesmente reflita a noção ordinária. (Donelson
e Hannikainen não recomendam que a lei tenha uma natureza
autocontraditória.) Em vez disso, o experimento acrescenta uma visão
aos debates jurisprudenciais tradicionais: quais características
acreditamos que as leis devem ter e têm? E o que explica esses
julgamentos?
B. Uma Estrutura para Identificar Jurisprudência Experimental

Este resumo, embora não inteiramente breve, apenas arranhou a
superfície. Antes de passar para a próxima Parte, vale a pena elaborar
o que conecta esses projetos tão diversos. Uma visão comum é que o
XJur estuda a linguagem comum e os conceitos que são invocados
explicitamente na lei. Sempre que a lei invoque dolo ou
consentimento, o XJur estuda o conceito ordinário de dolo ou
consentimento.
XJur estuda esses conceitos, mas não por causa de sua citação
legal explícita. Um critério mais útil é se o objeto jurídico de estudo
tem uma linguagem comum ou uma contraparte conceitual
comum. Essa diferença é esclarecida na Figura 1 abaixo.
122 Donelson & Hannikainen,acimanota 58, em 10.

123 Identidade.às 18.
124 Hannikainen et al.,acimanota 84, em 10.
FIGURA1: AHEURÍSTICO PARAEUDENTIFICANTEEXPERIMENTAL

JURISPRUDÊNCIA
O objeto de estudo é referido explicitamente em
materiais jurídicos (por exemplo, opiniões judiciais,
estatutos ou instruções do júri)?
o Freqüentemente Raramente
legalmente signi- Sim Causa; consentimento; Identidade numérica;

importante objeto de intenção; razoável responsabilidade;
estudo tem um o conceito de lei
comum Não provas de liberdade condicional positivismo jurídico;
contrapartida? regra; ficar com as coisas decididas lei branda
Pode parecer que os únicos objetos de estudo do XJur são aqueles

que são explicitamente invocados em materiais jurídicos. Isso é em parte
resultado da visão (errada) de que a jurisprudência experimental se
preocupa principalmente em prever como os juízes ou júris decidirão os
casos.125É claro que muitos estudos de jurisprudência experimental se
concentraram nesses conceitos. Sem surpresa, muitos conceitos jurídicos
importantes também aparecem com regularidade em textos jurídicos
reais.
No entanto, esse critério – quais termos e frases aparecem
explicitamente em materiais jurídicos – não nos direcionará a todos os
projetos jurídico-experimentais úteis. Muitas outras noções raramente
são invocadas explicitamente na lei, mas são conceitos
jurisprudenciais cruciais, no entanto. Isso inclui conceitos de
identidade pessoal e do eu, culpa e responsabilidade (moral) e o
próprio conceito de lei.
Para dar apenas um exemplo, considere o conceito de “identidade
numérica”. Este é um conceito jurídico crucial.126Está implicado como
critério necessário das mais interessantes relações jurídicas diacrônicas.
Quando você está vinculado por esse contrato? Somente quando você é a
mesma pessoa que uma das partes que originalmente concordou com
isso. Quando ele merece punição criminal? Só quando for a mesma
pessoa que cometeu o crime. No entanto, a identidade numérica quase
nunca é citada explicitamente pelos tribunais.127
O mesmo vale para outros conceitos jurídicos importantes: embora
os tribunais citem “direito”, é raro um caso recorrer ao conceito de
125Ver infraParte III.C.

126Veja geralmenteKT Matsumura,Vinculando eus futuros, 75 litrosUMA. L.REV. 71 (2014); James
Toomey,Capacidade Narrativa, 100 NCL REV. (a ser publicado em 2022) (manuscrito em 32–38)
127Uma busca no Westlaw, em todas as jurisdições estaduais e federais, retornou dez casos.
lei ou no conceito de soft law. Dito isso, não há muito o que aprender com
o estudo do conceito comum da regra de prova da liberdade condicional,
na medida em que ela não tem equivalente na linguagem comum.128O
melhor critério para identificar investigações jurisprudenciais
experimentais úteis é se o objeto jurídico tem uma contraparte
correspondente na linguagem comum. Como a jurisprudência
experimental geralmente se concentra na cognição comum,129esses
conceitos comuns são os mais valiosos para estudar.
O critério mais útil é se uma contrapartida de algum conceito
comum desempenha um papel importante na lei. Isso vale para
conceitos comuns cujas contrapartes são citadas explicitamente (como
a noção comum do que é razoável, consensual ou legítima defesa),
mas também para aqueles que não são citados explicitamente (como
a noção comum de identidade numérica ou do conceito da própria lei).
Antes de passar para a próxima Parte, há uma ruga final. XJur

geralmente se concentra em conceitos juridicamente significativos
específicos, como propriedade. Mas, às vezes, concentra-se em classes mais
amplas de conceitos, por exemplo, estudando como o direito trata conceitos
que admitem uma ampla gama de membros potenciais da categoria.130
Um exemplo é o importante trabalho de Macleod sobre causalidade.131
Seus estudos examinam julgamentos leigos de vinhetas que usam frases
diferentes – como “por causa de” e “resultado de” – que são tomadas para
refletir o raciocínio causal comum. Outro exemplo é o trabalho de Sommers
sobre consentimento.132Esses experimentos estudam julgamentos sobre
consentimento e também se uma pessoa “voluntariamente” agiu ou deu
“permissão”.133
Esses experimentos relatam padrões semelhantes de
julgamento em vinhetas usando esses termos variados e revelam
algo mais geral sobre o raciocínio causal ou consensual comum
128Claro, se esses conceitos jurídicos são compostos de conceitos que têm contrapartes
comuns, então estudar a visão leiga dessas contrapartes pode ser útil. Um bom exemplo é a
Fórmula da Mão. Embora a maioria das pessoas comuns não fale ou mesmo conheça a
Fórmula da Mão, pode haver trabalho experimental-jurisprudencial útil no estudo de seus
componentes (estudar como as pessoas comuns pesam os ônus da prevenção contra a
probabilidade e a gravidade do dano). Isso reflete uma característica importante da Figura 1.
A linha superior (refletindo que o conceito jurídico tem uma contrapartida ordinária) é uma
heurística útil para encontrar projetos jurisprudenciais experimentais, mas não é um requisito
necessário.
129 Ver infraParte III.
130 Veja geralmenteTobia,acimanota 106. Veja geralmente
131 Macleod,acimanota 115. Veja geralmente, por exemplo,
132 Sommers,acimanota 107. Identidade.
133
em vez de simplesmente algo sobre algum termo mais específico (por exemplo,
“consentimento”).
III. EXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA:FEU TENHO-E-UMA-HALFMYTHS

Esta Parte considera algumas reivindicações populares sobre a
jurisprudência experimental, argumentando que elas são, na verdade, mitos.134
Aqui, desmascarar cada mito ajuda a esclarecer a natureza da jurisprudência
experimental. Coletivamente, essas explicações também justificam os
objetivos e métodos do XJur.
O mito da primeira metade é a alegação de que XJur é novo - uma
invenção dos últimos cinco ou dez anos. Essa afirmação é enganosa: a
jurisprudência experimental não é nova. Mas há um fundo de verdade no
mito. Nos últimos anos, o movimento cresceu dramaticamente. Hoje, mais
estudiosos estão conduzindo essa pesquisa, discutindo uma gama mais
ampla de tópicos jurisprudenciais e usando um conjunto maior de
metodologias empíricas.
Os próximos cinco “mitos completos” refletem objeções e desafios à
jurisprudência experimental. Os dois primeiros afirmam que o XJur está
equivocado em seu foco em leigos em vez de especialistas jurídicos e que
está focado em prever o resultado de instâncias específicas de tomada de
decisão do júri. Na verdade, XJur tem boas razões para estudar leigos —
razões que vão além de prever os resultados de casos específicos.
Os próximos dois mitos são truísmos aparentes: qualquer dado

empírico dado é “jurisprudencial experimental” ou não é. E qualquer
bolsista do XJur deve apresentar experimentos originais. Entender por
que esses são mitos esclarece ainda mais a natureza e os objetivos da
jurisprudência experimental e sua conexão com a jurisprudência
tradicional.
Esses primeiros quatro (e meio) mitos fornecem a base para
desmascarar o mito final: a jurisprudência experimental não é realmente
jurisprudência. De fato, XJur é surpreendentemente consistente com os
objetivos e métodos da jurisprudência tradicional. Além disso, as questões
e preocupações da jurisprudência tradicional exigem a abordagem da
jurisprudência experimental moderna. Como tal, a jurisprudência
experimental deve ser entendida não apenas como consistente com a
jurisprudência, mas como um movimento em seu núcleo.
134A estrutura desta Seção se inspira no artigo seminal de John Gardner sobre o
positivismo jurídico.VerJardineiro,acimanota 52.
A. O meio mito: a jurisprudência experimental é nova

A jurisprudência experimental é frequentemente descrita como nova.
Se isso significa que a jurisprudência experimental é uma invenção da
135
última década, isso não está certo. Primeiro, o nome não é novo. Na
década de 1930, o termo “jurisprudência experimental” descrevia um
movimento comprometido com a jurisprudência sociológica. Seus
praticantes estavam interessados em descobrir fatos e comportamentos
sociais relacionados ao direito e testar os efeitos das leis com um “método
científico”.136Esse movimento inspirado pelo realismo estudava os efeitos
comportamentais das leis e tendia a evitar o estudo formalista de
conceitos jurídicos.137Como tal, a moderna jurisprudência experimental
comprometida com o estudo sério dos conceitos ordinários e legais
diverge significativamente da mais antiga.
Assim, “jurisprudência experimental” refere-se a dois movimentos que
compartilham um compromisso com o empirismo jurídico (mas pouco mais).
Além desse nome compartilhado, há também um sentido mais profundo no
qual a jurisprudência experimental não é nova. Embora tenha havido uma
explosão de trabalhos recentes em jurisprudência experimental,138
exemplos paradigmáticos da abordagem moderna remontam pelo
menos ao início do século XX.
A pesquisa de jurisprudência experimental contemporânea normalmente
atribui aos participantes leigos diferentes tratamentos para avaliar o efeito
desses tratamentos nas avaliações das pessoas sobre questões relacionadas à
teoria jurídica. Estudos desse tipo podem ser encontrados no início do século
XX.139E outros se seguiram: por exemplo, um estudo de 1955 apresentou aos
participantes diferentes crimes (por exemplo, falsificação, incêndio criminoso,
bigamia) e diferentes descrições da classe social do criminoso (um
“trabalhador semiqualificado”, “gerente de loja” ou “gerente de uma grande
fábrica de manufatura”) para avaliar julgamentos leigos sobre a gravidade da
ofensa em cada descrição de classe.140
135Por exemplo, Knobe & Shapiro,acimanota 116, p. 165 (descrevendo a jurisprudência experimental
como “uma nova maneira de fazer teoria jurídica”); Sommers,acimanota 53, p. 394 (“Esta nova abordagem se
afasta da lei e da psicologia tradicionais tanto em seu escopo quanto em sua ambição.”).
136Frederick K. Beutel,Algumas Implicações da Jurisprudência Experimental, 48HARV.
L.REV. 169, 170 (1934).
138 Ver supraParte II.
139Veja
geralmente, por exemplo, FC Sharp & MC Otto,Um estudo da atitude popular em relação
à punição retributiva, 20 euNT'euJ. ETHICS341 (1910) (avaliando se os leigos endossam um princípio
de retribuição em diferentes tipos de cenários). Acredito que tomei conhecimento desse exemplo
pela primeira vez com Thomas Nadelhoffer.
140Arnold M. Rose e Arthur E. Prell,A punição se ajusta ao crime? Um estudo sobre
valoração social, 61AM. J.SÓCIO. 247, 251-52 (1955).
Estudos semelhantes, relativos às percepções públicas do crime e do

comportamento criminoso, aparecem ao longo do século XX.141
O mesmo vale para o campo mais amplo da filosofia
experimental.142O termo “filosofia experimental” assumiu outros
significados antes de seu uso no movimento moderno.143E, mais
importante, a pesquisa antes do século XXI provavelmente se qualifica
como “filosofia experimental”, entendida no sentido moderno. Na
década de 1950 - muito antes dos dias do Amazon Mechanical Turk
(MTurk)144— um grupo de filósofos noruegueses observou que
“[quando] os filósofos oferecem respostas conflitantes a questões que
têm componentes empíricos, a pesquisa empírica é necessária”.145
Esses filósofos usaram vários métodos empíricos, incluindo pesquisas
baseadas em hipóteses. Eles também usaram a análise de estilo
corpuslinguístico do uso de termos filosóficos em textos (de jornais a
HumeTratado da Natureza Humana).146
Pesquisa anterior ao século XXI em outros campos (por exemplo,
semântica experimental)147também compartilha pontos em comum com a
filosofia experimental.
Em uma definição mais ampla de “filosofia experimental”, a
origem é ainda mais antiga. Alberto Vanzo e o professor Peter
Anstey observam que os filósofos do século XVII distinguiam entre
“filosofia experimental” e “filosofia especulativa”. O primeiro é
certamente diferente da filosofia experimental de hoje. Mas há
semelhanças marcantes: ambos tentam
141Veja geralmente, por exemplo, Graeme R. Newman e Carol Trilling,Percepções públicas

do comportamento criminoso: uma revisão da literatura, 2 CARO. JUST. & BEHAV. 217 (1975);
David M. Rafky e Ronald W. Sealey,O Adolescente e a Lei: Uma Pesquisa, 21 CRIME&DELINQ. 131
(1975) (estudando intuições sobre o direito variando o contato prévio com o direito (preso,
nunca preso) e raça (branco, preto)).
Por exemplo,
142 Filosofia Experimental, S . ENCICLOPEDIA
BRONZEADO PHIL. (2017),
https://perma.cc/SF7N-T8AV (“A filosofia experimental é uma abordagem relativamente nova,
geralmente entendida como tendo início apenas nos primeiros anos do século XXI.”).Mas veja id.
(descrevendo Sócrates como uma inspiração para o programa negativo).
143Veja geralmenteMARGARETCAVENDISH, óBSERVAÇÕES SOBREEXPERIMENTALPOI-
LOSOFIA(Eileen O'Neill ed., 2001) (1666).
144Ver infranota 215 e texto que a acompanha.
145UMARNENÆSS, EUNTERPRETAÇÃO EPPRECISÃO: ACONTRIBUIÇÃO AOTHEO-
RY OFCCOMUNICAÇÃO, em VIII (1953).Veja também geralmenteArne Næss,“Você afirma isso?”:
um estudo empírico de expressões de peso,dentroEMPÍRICOeuOGIC EPÚBLICODEBATE:ESSAYS INH
ONOUR OFELSEM.BARTH121 (Erik CW Krabbe et al. eds., 1993).
146Veja geralmenteTaylor ShawMurphy,Filosofia Experimental: 1935-1965,dentro1
OXFORDSESTUDOS EMEXPERIMENTALPHILOSOFIA,acimanota 58, em 325.
147Veja geralmenteTeenie Matlock e Bodo Winter,Semântica Experimental,dentroOX FORD
HE LIVRO DEeuINGÚSTICAUMANÁLISE(Bernd Heine & Heiko Narrog eds., 2015) (descrevendo
pesquisas empíricas das décadas de 1970 e 1980 sobre questões teóricas sobre a linguagem).
substituir suposições sobre sistemas filosóficos por fundamentos

observacionais, empíricos ou experimentais.148
A afirmação de que a “filosofia experimental” de hoje remonta
ao século XVII é controversa. Mas é incontroverso que a filosofia
experimental e a jurisprudência experimental não são novas nos
últimos cinco anos - ou mesmo no século XXI. Exemplos de
jurisprudência experimental podem ser rastreados até a década de
1910.149E o trabalho central no campo moderno foi publicado há
quase trinta anos. Em 1995, os professores Paul Robinson e John
Darley apresentaram aos participantes leigos diferentes cenários
projetados para avaliar se as intuições leigas são coerentes com o
direito penal. Por exemplo, os participantes consideraram
diferentes tipos de cenários de relações sexuais – relações sexuais
forçadas entre estranhos, encontros, pessoas casadas ou
homossexuais – e avaliaram se a vítima “consentiu”, se a vítima
“causou” o resultado e se a vítima agiu de forma maneira que era
“moralmente inapropriada”.150
Que a jurisprudência experimental é nova é o primeiro mito. Mas isso
é meio que um mito. Embora exemplos desse trabalho existam muito
antes dos exemplos centrais deste artigo, o movimento de hoje está
crescendo rapidamente. A maioria das pesquisas anteriores em
jurisprudência experimental se concentrou na cognição leiga do crime e
nos conceitos de direito penal (por exemplo, causalidade, culpa, punição),
mas a pesquisa atual frequentemente olha além dos conceitos de direito
penal, incluindo direito constitucional, direito internacional, delitos,
propriedade, contratos, provas e interpretação jurídica.151
148Veja
geralmenteEEXPERIMENTO, SPECULAÇÃO ERELEGIÃO EMEARLYMODERNPOI-
LOSOFIA(Alberto Vanzo & Peter R. Anstey eds., 2019) (descrevendo a filosofia experimental, em
contraste com a “filosofia especulativa”, no século XVII);Veja tambémPeter R. Anstey e Alberto
Vanzo,Filosofia Experimental Moderna Primitiva,dentroCAOMPANION TO
EXPERIMENTALPHILOSOFIA87, 98 (Justin Sytsma & Wesley Buckwalter eds., 2016):
A filosofia experimental moderna primitiva não é uma versão da filosofia experimental
contemporânea. Em vez disso, é um de seus parentes historicamente distantes dentro da
família de movimentos que dão lugar de destaque à observação e à experimentação. Há
duas semelhanças de família salientes, no entanto. . . . Primeiro, . . . uma tentativa de
substituir suposições sobre . . . sistemas filosóficos. . . com . . . fundamentos
observacionais e experimentais substanciais. . . . Em segundo lugar, velhos e novos
filósofos experimentais compartilham atitudes semelhantes em relação à especulação,a
priorireflexões.
149 Veja geralmente, por exemplo, Sharp & Otto,acimanota
150 139. ROBINSON&DARLEY,acimanota 54, em 163.
151Ver supraParte II (discutindo pesquisas sobre conceitos relacionados a responsabilidade civil, propriedade,
contratos e interpretação jurídica).
Além disso, os desenvolvimentos tecnológicos permitem pesquisas

de jurisprudência mais experimentais e métodos mais sofisticados.
Tornou-se possível coletar amostras maiores e mais representativas e
avaliar questões experimentais-jurisprudenciais entre culturas e idiomas.
152Os estudiosos também estão confiando cada vez mais em métodos
além das pesquisas de psicologia, como lingüística de corpus e novas

ferramentas no processamento de linguagem natural.153
Finalmente, há uma nova mudança na sociologia da jurisprudência experimental.
Os primeiros trabalhos foram amplamente categorizados por teóricos do direito como
psicologia ou sociologia, mas, hoje, estudos experimentais de jurisprudência também
são conduzidos por filósofos do direito.154
Além disso, a discussão desses dados está cada vez mais incorporada ao
discurso jurídico-filosófico: onde a importância desses estudos para a
investigação filosófica foi amplamente ignorada, agora é pelo menos
debatida.155
Assim, o primeiro mito é meio mito. A jurisprudência
experimental não é nova – mas muito do que está acontecendo na
jurisprudência experimental é.
B. Mito 1: A jurisprudência experimental deve estudar especialistas

jurídicos, não leigos
Agora nos voltamos para os mitos completos. A primeira é que a
jurisprudência experimental é equivocada em sua escolha da população. A
jurisprudência é um campo para especialistas jurídicos, que adquiriram
conhecimentos jurídicos. No entanto, a jurisprudência-experimental geralmente
pesquisa populações leigas sem conhecimento jurídico.156
XJur é apenas jovem, burro e falido?157Talvez os experimentalistas
ainda não tenham percebido as implicações de confiar em populações
leigas e não tenham acesso a especialistas. Nisto
152Veja, por exemplo, Spamann et al.,acimanota 84, em 122-23.Veja geralmenteHannikainen et
al.,acimanota 84.
153 Veja geralmente, por exemplo, Nyarko e Sanga,acimanota 72.
154 Veja geralmente, por exemplo, Knobe & Shapiro,acimanota 116; Jiménez,acimanota 49; Um-
thony Sebok,Cuidado com estranhos trazendo presentes, J. T.DOBRADIÇASTCHAPÉUCEeuIKE(EUOTS) (14 de

janeiro de 2021), https://perma.cc/42M2-FLNY.
155Veja geralmente, por exemplo, Jiménez,acimanota 49; Sebok,acimanota 154.
156Veja,por exemplo, Jiménez,acimanota 49 (argumentando que a jurisprudência
experimental deve se concentrar em julgamentos de oficiais de justiça, não de leigos); Sebok,
acimanota 154 (“Este artigo sugere que a melhor estratégia é fazer perguntas melhores sobre
o que as pessoas comuns acreditam que a lei seja. subdetermina as partes mais difíceis da
maioria das práticas humanas.”).
157Cfr.kHALID,Jovem burro e falido,sobreUMAMÉRICATEEN(Right Hand Music Group e RCA

Records 2017).
Na minha opinião, a melhor versão do XJur estudaria apenas especialistas

jurídicos - advogados, juízes, legisladores, teóricos jurídicos - mas, por
enquanto, essas populações são difíceis e caras de acessar, então os
experimentalistas optaram por uma alternativa mais barata. No entanto, essa
crítica interpreta mal a jurisprudência experimental. A maior parte da
jurisprudência experimental estuda deliberadamente os leigos.
Como observação inicial, considere que existem muitos estudos de
jurisprudência-experimental apenas de leigos, mas é muito menos comum
encontrar estudos apenas de especialistas.158Quando a jurisprudência
experimental recruta populações de especialistas, elas são frequentemente
analisadas como comparações com populações leigas.159E em estudos que
recrutam apenas especialistas jurídicos, os resultados dos especialistas são
normalmente analisados em relação a estudos anteriores sobre leigos.160
A especulação de que o XJur recruta populações leigas para reduzir
custos (a hipótese do “pesquisador falido”) é inconsistente com a prática.
É mais barato recrutar uma população leiga do que uma especialista, mas
os estudos com leigos não são gratuitos. Então, por que os projetos de
jurisprudência experimental que recrutaram especialistas jurídicos com
sucesso também recrutam leigos? A resposta é que a jurisprudência
experimental se preocupa principalmente com os debates
jurisprudenciais que são informados por fatos sobre a cognição leiga.
Por que os fatos sobre a cognição leiga podem influenciar a
jurisprudência? Os estudiosos identificaram várias razões. Uma é que os
leigos se envolvem com a lei (e devem se envolver com a lei). Como
explica Sommers, os leigos desempenham funções legais, como
decisores, súditos e vítimas.161Os leigos fazem parte de júris, assinam
contratos e são afetados pelas leis. Se buscarmos entender o conceito
legal de consentimento ou razoabilidade, parte de nossa investigação
envolve estudar os jurados em potencial que aplicam esses conceitos.
Também podemos olhar para os leigos que acreditam que estão
vinculados ou protegidos por esses conceitos em contratos ou estatutos.
Na medida em que as teorias da jurisprudência estão parcialmente
preocupadas com o que está acontecendo “no terreno”, há razão para
olhar para todas as pessoas que criam e participam dessa lei.
158 Mas veja geralmente, por exemplo, Guthrie e outros,acimanota 86.

159 Por exemplo, Tóbia,acimanota 72, em 762.
160Veja geralmenteGuthrie e outros,acimanota 86 (com base nas teorias de processo dual do
julgamento ordinário); Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38 (estudando julgamentos de

intenção em uma população de juízes com base em paradigmas e resultados anteriores de estudos
com leigos, como Knobe,acimanota 38).
161Sommers,acimanota 107, em 2302–05.
Essas preocupações refletem outro conjunto de importantes razões

teóricas: os valores do estado de direito. As teorias da legitimidade legal
afirmam que a lei deve ser pública (tanto para leigos quanto para
especialistas), que deve fornecer notificação justa e que deve ser aplicada de
forma consistente (como aplicada por júris leigos ou juízes especializados).
Como Macleod argumenta, esses valores do estado de direito desempenham
um papel importante na jurisprudência tradicional: “Hart e Honoré, por
exemplo, apelaram para valores do estado de direito”, como publicidade e
aviso justo em suas análises jurisprudenciais.162
Outra justificativa vem da natureza democrática do direito: o direito
deve refletir julgamentos e conceitos comuns para permitir aos cidadãos
uma linha de entrada democrática no sistema jurídico.163Essa visão está
mais associada a certas teorias democráticas do direito penal,164mas pode
fornecer razões de forma mais ampla. Na medida em que essas
considerações democráticas são relevantes, elas tenderiam a fornecer
razões a favor do uso de conceitos comuns – aqueles acessíveis ao demos.
Se estiver certo, temos que aprender o que — de fato — são esses
conceitos comuns.
Considere duas versões importantes dessa objeção de especialização a
partir de duas respostas críticas e muito ponderadas a XJur. A primeira é do
professor Anthony Sebok.165Em um ensaio de revisão, Sebok responde a um
recente artigo de jurisprudência experimental que desenvolve uma teoria da
causalidade legal. Os autores desse artigo do XJur, os professores Joshua
Knobe e Scott Shapiro, argumentam que a causalidade legal reflete a noção
comum de causalidade (especificamente, as avaliações legais de causa
próxima na lei de responsabilidade civil refletem o julgamento causal comum).
166Para defender seu caso, Knobe e Shapiro baseiam-se em pesquisas
empíricas sobre o julgamento causal comum, argumentando que o conceito

comum de causa oferece uma explicação surpreendentemente boa para a
jurisprudência de outra forma intrigante da causa próxima.167
Na revisão, Sebok avalia as reivindicações jurisprudenciais do

artigo. Por exemplo, é verdade que a “concepção de causa próxima”
comum de Knobe e Shapiro. . . se encaixa 'padrões observados
162Macleod,acimanota 115, em 982.

163Veja geralmenteROBINSON&DARLEY,acimanota 45; Paul H. Robinson,Democratizando o
Direito Penal: Viabilidade, Utilidade e o Desafio da Mudança Social, 111 NC. UL REV. 1565
(2017).
164Veja geralmenteJosué Kleinfeld,Manifesto da Justiça Criminal Democrática, 111 NC. UL
REV. 1367 (2017); ROBINSON&DARLEY,acimanota 54.
165 Sebok,acimanota 154.
166 Veja geralmenteKnobe e Shapiro,acimanota 116.
em julgamentos legais'?”168Em outras palavras, existe realmente uma

correspondência entre o conceito ordinário de causalidade e o conceito
jurídico? E Knobe e Shapiro teorizam corretamente os conceitos ordinário
e jurídico? Sebok argumenta que a alegação de “correspondência” “não é
totalmente convincente”.169Como exemplo, Sebok argumenta que o
conceito legal de causa próxima reflete a “regra do risco”: “Um ator não
está sujeito à responsabilidade civil por causar um dano, a menos que a
conexão causal envolva a realização de um dos riscos que torna a conduta
do ator tortuoso.”170
Como exemplo da regra de risco, considere uma hipótese muito
conhecida:Dfornece negligentemente uma arma carregada a um menor,M.
Que riscos renderDconduta tortuosa? Talvez o risco queM pode
acidentalmente atirar em alguém. Mas suponha, em vez disso, queM larga a
armaPdedo do pé, quebrando o dedo do pé. A regra do risco explica por queD
a conduta negligente do não é uma causa próxima dePlesão de. Quebrar o
dedo do pé (com o peso da arma) não é um risco que torne a entrega da arma
a um menor em ato ilícito.
Sebok argumenta que a teoria mais específica de Knobe e Shapiro171
não pode acomodar esta característica de causalidade legal. Quer isso
seja verdade ou não, a afirmação importante para nossos propósitos é
que Sebok também parece presumir que a regra do risco não se reflete
no julgamento comum de causalidade. Esse fato é levado em
consideração contra a alegação de Knobe e Shapiro de que a causa legal
reflete a causa comum. O conceito ordinário (falta da regra do risco) não
condiz com o conceito jurídico.
Mas ainda não está claro se e por que a jurisprudência
considera essa afirmação um fato: a noção comum de causa não
reflete a regra do risco?172Esta é uma questão jurisprudencial e
empírica, e que exige o estudo das avaliações de causalidade feitas
por leigos. Se a resposta for sim, então esses dados contam a favor
de certas hipóteses jurisprudenciais (por exemplo, que a noção
ordinária de causa difere da jurídica). Se a resposta for não, isso
conta a favor de outras hipóteses jurisprudenciais (por exemplo,
que a noção ordinária de causa se sobrepõe à noção legal
168 Sebok,acimanota 154.

169 Identidade.
170 Identidade.
171Esta é uma teoria de causalidade e (a) normalidade, que Knobe e Shapiro aplicam
dentro e fora da lei.
172Em alguns estudos-piloto preliminares, descobri que o julgamento comum da
causalidade não parece refletir a regra do risco.
um e que talvez a melhor maneira de entender ambos seja por

meio do relato da anormalidade de Knobe e Shapiro).
O debate Knobe-Shapiro-Sebok é enquadrado como umcerca de
jurisprudência experimental. Mas é melhor entendido como um
debate dentro da jurisprudência experimental. Cada lado está
claramente engajado na jurisprudência. Especificamente, o debate é
sobre o trabalho empírico existente (sobre conceitos comuns) e quais
reivindicações jurisprudenciais os dados suportam. A dialética
também contém reivindicações empíricas implícitas e explícitas,
incluindo afirmações sobre quais características caracterizam o
conceito comum de causalidade. Existem várias maneiras para os
participantes neste debate fazerem mais progressos jurisprudenciais.
Uma dessas maneiras seria conduzir maisempíricopesquisa sobre o
conceito comum de causalidade.
Uma segunda crítica é do professor Felipe Jiménez, que
argumenta que a “jurisprudência popular”, o estudo experimental de
conceitos leigos, é amplamente inútil como evidência em debates
jurisprudenciais.173De acordo com Jiménez, a análise conceitual
jurisprudencial deve refletir as intuições e pontos de vista daqueles
que contribuem para o conteúdo do direito (como juízes e legisladores
– e talvez até alguns estudiosos). As intuições de outras pessoas
podem ser interessantes para alguns propósitos sociológicos, mas
não são úteis como dados sobre questões jurisprudenciais.
Esse relato tem uma implicação intrigante para a jurisprudência
tradicional (não experimental). A maioria dos artigos de jurisprudência
tradicional relata as intuições de seus autores filósofos jurídicos. No
entanto, a maioria dos autores de filósofos jurídicos não são oficiais
jurídicos ou contribuintes para o conteúdo jurídico de sua jurisdição.
Portanto, a proposta de Jiménez sugere que a jurisprudência
experimental de hoje está procurando no lugar errado – mas o mesmo
aconteceu com décadas de jurisprudência tradicional. Se a jurisprudência
deveria contar apenas com as opiniões daqueles que contribuem com
conteúdo para a lei, isso bane alguns leigos, mas também muitos filósofos
jurídicos (não está claro que ela bana todos os leigos, na medida em que
alguns leigos contribuem com conteúdo jurídico como jurados).
Concordo com o impulso mais amplo do argumento de Jiménez, mas
minha visão é mais pluralista. Em um sistema jurídico que governa diversas
pessoas e cujas regras são articuladas por jurados, juízes e legisladores leigos,
não está claro por que a jurisprudência deveria favorecer as intuições de um
único grupo sobre o que é legalmente consensual,
173VerJiménez,acimanota 49.
intencional ou razoável. Mas eu também estenderia a crítica à

jurisprudência tradicional; é uma tradição especialmente estranha
privilegiar as intuições jurídicas daqueles que cursaram cinco a oito
anos de pós-graduação em filosofia.
Refletir sobre a jurisprudência experimental pode ajudar a
fornecer uma resposta. Um tanto ironicamente, na medida em que os
filósofos jurídicos não estão contribuindo com conteúdo para o
direito, seu papel convencional como “intuitores” jurisprudenciais
privilegiados pode ser melhor compreendido pelas lentes do ordinário
(ao invés do especialista jurídico). O filósofo legal tradicional não tem
experiência no funcionamento interno do processo legislativo ou
procedimento judicial. Em vez disso, o filósofo jurídico tradicional é
especialista em traçar distinções conceituais sutis e elaborar casos de
teste e contra-exemplos inteligentes. Essas habilidades são relevantes
para a análise de conceitos comuns. Da mesma forma, os filósofos
jurídicos tradicionais analisam com menos frequência conceitos
jurídicos únicos, como forum non conveniens. Mais frequentemente,
analisam conceitos jurídicos que se sobrepõem aos ordinários: causa,
Tudo isso sugere que os filósofos jurídicos tradicionais não

pretenderam se colocar no lugar dos tecnocratas jurídicos como
autoridades em conceitos jurídicos puramente técnicos. Em vez disso, ao
que parece, os filósofos jurídicos tradicionais almejaram ficar no lugar de
“todos nós” como a autoridade em nossos conceitos – de lei, causa,
intenção e assim por diante. Essa perspectiva (a perspectiva “todos nós”) é
essencial para a jurisprudência. A jurisprudência experimental não se
propõe a banir o filósofo do direito; simplesmente observa que a
perspectiva de “todos nós” é enriquecida por, de fato, refletir todos nós.
C. Mito 2: A Jurisprudência Experimental Visa Modelar a Tomada de

Decisões Jurídicas
A jurisprudência experimental freqüentemente aponta para o júri e,
em particular, instruções do júri para demonstrar as implicações da
pesquisa empírica.174Isso pode dar a impressão de que o programa de
pesquisa está focado principalmente em modelar esse tipo de tomada de
decisão. Este é o próximo mito: a jurisprudência experimental visa
modelar a tomada de decisões legais. Por essa perspectiva,
174Veja, por exemplo, Sommers,acimanota 107, em 2302 (“Implicações para Instruções do Júri”);
Macleodacimanota 115, em 982 (“[C]riminal e responsabilidade civil extensiva em júris fornece mais
razões para os tribunais considerarem o uso ordinário.”); Sommers,acima nota 53, p. 395
(argumentando que a jurisprudência experimental ilumina a “tomada de decisão do júri”); Tobia,
acimanota 79, em 346 (descrevendo implicações práticas para “instruções do júri”).
os estudos de jurisprudência experimental são, em sua essência, estudos de “júri

simulado”, com o objetivo de ajudar a prever como um jurado (ou um juiz)
decidiria um caso específico.
No entanto, a jurisprudência experimental geralmente não visa
modelar a tomada de decisões legais no sentido de prever o resultado de
algum caso específico. Para ver isso, considere que a jurisprudência
experimental geralmente não é muito boa em modelar a tomada de
decisões legais sobre um conjunto específico de fatos. Como ponto de
comparação, considere o ramo muito sofisticado da psicologia jurídica
que visa modelar o comportamento jurídico e a tomada de decisão, como
estudos experimentais dos efeitos comportamentais das cláusulas
contratuais na tomada de decisão do júri.175Nesses estudos, os
experimentalistas empregam vinhetas ricas e de vários parágrafos com
fundo generoso e contexto legal.176Para modelar melhor a tomada de
decisão de jurados leigos, os estudos forneceriam detalhes processuais
importantes e exemplos de instruções do júri.177
Em contraste com essas abordagens, a jurisprudência experimental
geralmente usa cenários deliberadamente curtos e abstratos, aqueles que
eliminam muitas das complicações dos contextos reais de tomada de decisão
jurídica. Os estudos costumam usar vinhetas de apenas um parágrafo178ou
uma série de perguntas curtas.179
Além disso, a jurisprudência experimental normalmente estuda julgamentos
leigos que surgem em um contexto deliberadamente não jurídico.
Surpreendentemente, poucos estudos XJur começam com o prompt: “Imagine que
você é um jurado”. Os participantes também não são convidados a deliberar com
outros, como fariam em um júri. Na verdade, os participantes nem sempre são
informados de que estão avaliando uma questão jurídica. Em vez disso, os estudos
experimentais de jurisprudência geralmente fornecem aos participantes uma
história sobre a vida cotidiana, questionando como o conceito comum se aplica.
A ideia de que XJur se concentra em modelar a tomada de

decisões jurídicas pode gerar confusão. Esse não é seu objetivo
principal, e supor que seja cria a impressão de que a jurisprudência
experimental é alguma forma de psicologia jurídica empobrecida. este
175 Veja geralmenteWilkinson-Ryan,acimanota 75. Identidade.

176
177Por exemplo, Shari Seidman Diamante,Iluminações e Sombras de Simulações do Júri,

21 litrosAW& HUM. BEHAV. 561, 563 (1997) (descrevendo a complexidade das simulações do júri
em comparação com resumos de casos).Veja geralmenteNEILVIDMAR& VALERIEP.HANS,
UMAMÉRICAJURIES:TELEVERDICT(2007).
178Veja geralmente, por exemplo, Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38; Stich & Tobia,acima
nota 50.
179Veja geralmente, por exemplo, Donelson & Hannekainen,acimanota 58.
impressão também ofusca os verdadeiros objetivos da jurisprudência

experimental. Como a jurisprudência experimental é jurisprudência,
ela normalmente entra em uma conversa mais geral e teórica, não
específica e aplicada. Por exemplo, em um estudo experimental de
algum conceito, digamos razoabilidade, o principal objetivo
experimental-jurisprudencial não é prever como os jurados aplicarão a
instrução do júri de Nova York por negligência a um conjunto
específico de fatos. Em vez disso, o objetivo é obter uma visão do
conceito comum de razoabilidade: como pensamos sobre o que é
razoável? E essas características também devem caracterizar o
conceito jurídico?
Claro, os estudos de XJur podem contribuir com evidências para questões
sobre a tomada de decisão do júri. Por exemplo, na medida em que uma instrução
do júri depende fortemente do termo “razoável”, os dados sobre o conceito leigo
de razoabilidade podem nos ajudar a prever como os jurados aplicarão uma
instrução que contenha esse termo a fatos específicos.180
Mas há várias complexidades da decisão do júri no mundo real que a maioria
dos estudos experimentais de jurisprudência simplesmente não procura
abordar; como os jurados aplicarão a lei de negligência do estado de Nova
York a um conjunto específico de fatos é uma questão prática importante,
mas não é uma questão de filosofia jurídica.
Como outro exemplo, considere a jurisprudência experimental de
interpretação legal. Por exemplo, emUm guia experimental para veículos
no parque, Os professores Noel Struchiner, Hannikainen e Guilherme
Almeida acham que os participantes leigos confiam no texto e no
propósito na interpretação das regras.181Esses participantes receberam
descrições relativamente curtas de regras em um esforço para avaliar os
efeitos do texto e propósito. Alguns outros estudos são ainda mais
extremos.182DentroTestando significado comum, estudei como leigos,
estudantes de direito e juízes usaram dicionários e dados linguísticos
jurídicos para avaliar o significado comum de termos como “veículo”.183Os
participantes receberam perguntas muito breves (como “Um avião é um
veículo?”) por si mesmos ou uma definição de dicionário ou um conjunto
de dados linguísticos jurídicos seguidos de perguntas muito breves.184
180Algumas peças de jurisprudência experimental fazem essa afirmação.Por exemplo, Sommers,acima

nota 107, em 2303; Tobia,acimanota 79, em 346.
181 Veja geralmenteStruchiner e outros,acimanota 72. Ver
182 Struchiner e outros,acimanota 72, em 315. Veja
183 geralmenteTobia,acimanota 72. Identidade.em 734.
184
Seria um erro interpretar esses projetos como modelos precisos

de comportamento real de julgamento. No mundo real, existem
muitos outros fatores complicadores. Os juízes podem consultar mais
de um dicionário, refletir mais profundamente, falar com seus
escrivães e considerar a valência política de um caso (o que pode
afetar o uso do dicionário).185Esses projetos não se apresentam como
modelos de como jurados ou juízes provavelmente decidiriam algum
caso particular. Em vez disso, eles se propõem a abordar questões
jurisprudenciais mais amplas, incluindo: o texto e o propósito afetam a
interpretação jurídica? E as definições do dicionário medem de forma
confiável o significado comum? Para isso, os estudos utilizam vinhetas
e materiais abstratos.
Ambos os tipos de perguntas são interessantes e importantes.
É útil prever como os juízes decidirão casos específicos, e vários
estudos empíricos dentro do Novo Realismo Jurídico se
concentram nessa questão.186Mas o projeto de previsão é um
projeto diferente daquele da jurisprudência experimental
moderna. O outro tipo de questão – por exemplo, se o texto e o
propósito informam a interpretação – é jurisprudencial, relevante
para a natureza da interpretação jurídica.
D. Mito 3: Dados empíricos são jurisprudenciais

experimentais ou não
Escolha quaisquer dados experimentais - ou mesmo quaisquer dados
empíricos. Agora considere a proposição de que tais dados são
“jurisprudenciais experimentais” ou não. Esta proposição parece que deve
ser verdadeira.
No entanto, isso também é um mito. Se um determinado estudo ou
descoberta se enquadra na jurisprudência experimental depende de mais
do que os próprios dados brutos. O mesmo conjunto de dados empíricos
pode ser jurisprudencial experimental em um contexto, mas não em
outro. A razão é que os mesmos dados podem servir a vários propósitos,
mas os dados só se tornam jurisprudenciais experimentais quando
servem como prova na jurisprudência. A compreensão desse processo —
como os dados empíricos podem ser transformados em jurisprudência
experimental — esclarece a abordagem e como ela difere de outras
formas de estudos jurídicos empíricos.
185James J. Brudney e Lawrence Baum,Oasis ou Mirage: a sede da Suprema Corte por

dicionários nas eras Rehnquist e Roberts, 55 WM. & MARYL.REV. 483, 492–93 (2013).
186Veja geralmenteThomas J. Miles & Cass R. Sunstein,O novo realismo jurídico, 75

U.COI. L.REV. 831 (2008).
Como ilustração, considere um tipo comum de descoberta empírica.

São constatações relacionadas ao chamado sentido ordinário ou sentido
claro dos textos jurídicos.187Os empiristas realizam experimentos para
avaliar como as pessoas comuns entendem algum termo em um texto
legal em um esforço para fornecer evidências sobre o significado comum
do termo.
Recentemente, uma importante pesquisa estudou o
significado comum da frase “porta arma de fogo”.188Essa pesquisa
foi motivada porMuscarello v. Estados Unidos,189um caso relativo a
um estatuto criminal, no qual a Suprema Corte decidiu que o
significado comum da frase “portar uma arma de fogo” inclui
transportar uma arma no porta-luvas trancado de um veículo.190
Os experimentalistas forneceram aos participantes da pesquisa o
seguinte cenário e pergunta:
A lei exige que certas penalidades mínimas obrigatórias sejam
impostas a quem “durante e em relação a qualquer crime de tráfico
de drogas, usar ou portar uma arma de fogo”.
...
Suponha que uma pessoa mantenha uma arma no porta-luvas
trancado de seu carro durante um tráfico de drogas, apenas no caso
de [ ] ser necessário, mas nunca a tire.
O quanto você concorda com a seguinte declaração: A conduta dessa
pessoa se qualifica para as penalidades mínimas obrigatórias.191
Os participantes avaliaram sua concordância em uma escala de seis pontos,

de discordo totalmente a concordo totalmente.192Setenta e três por cento dos
participantes concordaram (“concordo totalmente”, “concordo” ou “concordo
um pouco”), enquanto 27% discordaram (“discordo totalmente”, “discordo” ou
“discordo um pouco”).193Os autores interpretam esses resultados como
apoiando a manutenção emmussarela; o significado comum de “portar uma
arma de fogo” inclui transportar uma arma no porta-luvas trancado de um
veículo.194
187Por exemplo, Ben-Shahar & Strahilevitz,acimanota 72, em 1765;Interpretação

Estatutária de Fora,acimanota 72, em 262.Veja também geralmenteKlapper e outros,acima
nota 72; Macleod,acimanota 72; Macleodacimanota 115.
188 Veja geralmenteKlapper e outros,acimanota 72.
189 524 US 125 (1998).
191 Klapper e outros,acimanota 72, em 26 (ênfase omitida). Identidade.
192 às 25.
193 Identidade.às 26.
194 Identidade.
Esta é uma descoberta interessante com importantes implicações

práticas. Por exemplo, poderia nos ajudar a prever as decisões do júri em
litígios futuros. Mas esses dados não são em si jurisprudência
experimental. Para ser claro, isso não é de forma alguma uma crítica a
esse estudo ou seu método. Acontece que esse trabalho também
apresenta um segundo estudo e análise que traz uma importante
contribuição dentro da jurisprudência experimental.195
A razão pela qual essa descoberta não é jurisprudencial experimental
não é porque não faz contato com o argumento normativo. De fato, os
autores parecem endossar um argumento e uma conclusão normativa.
De um modo geral, o argumento é: (1) Se a maioria dos leigos endossa
esta declaração,mussareladeterminou corretamente o “significado
comum” da língua, emussarelanão deveria ter sido decidido de forma
diferente; (2) a maioria dos leigos endossa esta declaração; assim (3)
mussareladeterminou corretamente o significado comum e não deveria
ter sido decidido de forma diferente.
A razão pela qual esses dados não são jurisprudenciais
experimentais é que o argumento ao qual está anexado não é
jurisprudencial. Não há uma implicação teórica mais ampla extraída
da descoberta experimental. Esta constatação não é tomada para
evidenciar algo sobre o conceito de significado ordinário, a natureza
da interpretação legal, ou mesmo o conceito de porte de arma de
fogo. Aqui, a pesquisa de leigos desempenha um papel muito
diferente; ele funciona como uma calculadora para calcular a resposta
para a disputa legal específica emmussarela.
Como comparação, imagine um trabalho acadêmico diferente
analisandomussarelaou outra disputa de interpretação legal. O
estudioso argumenta que a Corte realmente se baseou em fontes
erradas de evidência interpretativa; ao invés de confiar emesses
dicionários, o Tribunal deveria ter invocadoEssadicionários. E confiar
nesses dicionários teria mudado o resultado. Isso é muito diferente
dos estudos jurisprudenciais que lidam com o significado de justiça
legal ou mesmo “a problemática da interpretação de textos legais”.196
As pesquisas de significado comum às vezes podem funcionar como
aplicações mais diretas de métodos experimentais para problemas
jurídicos, mais apropriadamente descritos como algo como “cálculo de
significado comum”. Dadas certas suposições básicas sobre o
significado comum, novas ferramentas de pesquisa podem nos ajudar
a calcular a resposta.197
195 Identidade.
196 POSNER,acimanota 9, em xi.

197 Veja geralmente, por exemplo, Ben-Shahar & Strahilevitz,acimanota 72.
Embora a jurisprudência experimental freqüentemente

empregue pesquisas, esse tipo de pesquisa aplicada não é a forma
paradigmática da jurisprudência experimental. Um equívoco do XJur é
que é o método de pesquisa de leigos para fornecer respostas sobre
como a lei deve ser aplicada. Este equívoco é o produto de vários
mitos. Entretanto, uma pesquisa com leigos sobre algum tema jurídico
não é necessariamente uma jurisprudência experimental.
Ao mesmo tempo, um fato fascinante sobre muitas dessas pesquisas
é que os dados que coletam podem ser transformados em dados
experimentais-jurisprudenciais. Lembre-se do estudo que empregou
perguntas de pesquisa experimental semelhantes sobre termos comuns,
como "Um avião é um veículo?"198A descoberta empírica é que sim, cerca
de 70% das pessoas hoje dizem que um avião é um veículo. Isso poderia
ser entendido como cálculo de significado comum, por exemplo,
ajudando-nos a prever como os tribunais futuros interpretarão contratos
referentes a veículos. Mas esse resultado foi elaborado de uma forma
bem diferente. Por um lado, foi incorporado a uma estrutura
experimental mais ampla. Um grupo de participantes respondeu a essas
perguntas (um carro é um veículo? Uma bicicleta é um veículo? e assim
por diante), outro respondeu às mesmas perguntas usando um dicionário
e o terceiro usou lingüística de corpus legal.199Esse tipo de estrutura
experimental mais ampla geralmente é um sinal de jurisprudência
experimental, em oposição à pesquisa aplicada.200
O que torna os dados do XJur “jurisprudenciais experimentais” é
que há um conjunto de questões jurisprudenciais nas imediações.
Aqui, as questões incluem: Todos esses métodos fornecem evidências
confiáveis sobre o “significado comum”? E, se divergem, o que isso
implica sobre o conceito de significado comum, as perspectivas das
teorias textualistas e originalistas e a natureza da interpretação? O
estudo encontrou alguma divergência dramática entre esses métodos,
o que apóia as implicações jurisprudenciais sobre todas essas
questões.
A questão é que esse tipo de dado - por exemplo, o que as
pessoas comuns pensam que a leixsignifica - não é necessariamente
jurisprudencial em si experimental. Mas pode ser. Para se tornar
jurisprudencial experimental, a pesquisa deve trazer os dados para
198 Veja geralmenteTobia,acimanota 72;Veja tambémStruchiner et ai.acimanota 63.

199 Tobia,acimanota 72, em 734.
200 Mas não é suficiente. Por exemplo, aqui, todos esses dados podem ser entendidos em
uma forma meramente aplicada: Agora temos mais métodos (pesquisas, uso de dicionário, uso de
corpuslinguística) para prever algumas determinações judiciais específicas de significado comum ou avaliar
algumas determinações passadas.
responder a questões jurisprudenciais. Muitas vezes, esse objetivo é

refletido no projeto experimental. Mas às vezes não. Pode haver
alguns conjuntos de dados que não foram coletados com objetivos
jurisprudenciais em mente, mas, no entanto, têm importantes
implicações jurisprudenciais. Os mesmos dados podem ser
jurisprudência experimental - ou não.
O mesmo se aplica a todos os estudos de jurisprudência experimental.
Cada estudo pode ser considerado para abordar apenas questões restritas e
aplicadas:
• O que a maioria das pessoas acredita ser o número razoável
de dias para devolver um produto encomendado online
quando não há garantia?201
• O que a maioria das pessoas diz sobre a questão-chave
em Burrage v. Estados Unidos202(um caso relativo à
responsabilidade sob a Lei de Substâncias Controladas)?
203A morte “resultou” da droga vendida?204
• A maioria das pessoas julga que uma determinada instância de sexo

por engano é consensual?205
Qualquer uma dessas descobertas pode ser tomada de forma (meramente)
aplicada, ajudando-nos a prever como os júris podem decidir esse caso ou
avaliar se esse caso foi decidido corretamente.
O que torna os artigos jurisprudência experimental é que eles
desenvolvem e lidam com as implicações jurisprudenciais dos dados.
Freqüentemente, os dados são analisados para fornecer evidências
sobre conceitos comuns e legais – não apenas evidências sobre como
algum caso particular foi ou deveria ser decidido. E os trabalhos levantam
questões jurisprudenciais, como: Essa característica do conceito ordinário
(que o experimento descobriu) deve ser refletida nos critérios legais? Por
exemplo, agora que aprendemos que sexo por engano é compatível com
a noção comum de consentimento, os critérios legais de consentimento
deveriam ser compatíveis com sexo por engano? E nosso novo
entendimento de por que a noção ordinária de consentimento pode
refletir essa característica enriquece o debate jurisprudencial sobre os
critérios legais?206
O exame desse mito pode parecer um tanto pedante. Isso é
apenas um debate terminológico sobre o que chamamos de
201 Veja geralmenteTobia,acimanota 72.

202 571 US 204 (2014).
204 Veja geralmenteMacleod,acimanota 115. Veja
205 geralmenteSommers,acimanota 107.
206 Identidade.
“jurisprudência experimental” e o que chamamos de outra coisa?207

Mas esta categorização é significativa: se algo é jurisprudência
experimental, então é jurisprudência,208e essa categorização é
importante. Na medida em que a jurisprudência busca a verdade
sobre suas questões teóricas, vale a pena identificar corretamente
o que é – e o que deveria ser – parte dessa discussão.
Se algum conjunto de dados pode se tornar jurisprudência
experimental, esses dados são uma espécie de “jurisprudência
suspensa”. Entender o XJur dessa forma deixa claro que os filósofos do
direito devem atentar para dados que ainda não foram cristalizados
na escrita como jurisprudência experimental. A próxima Seção aborda
esse tema.
E. Mito 4: A jurisprudência experimental requer a realização de

experimentos
Isso é um mito por dois motivos. Em primeiro lugar, a jurisprudência
“experimental” é um nome ligeiramente impróprio. O melhor nome seria
“jurisprudência empírica”, já que o movimento deveria incluir o trabalho
de estudiosos que avaliam dados empíricos não experimentais a serviço
da jurisprudência. Por exemplo, estudiosos têm usado métodos
linguísticos de corpus (empíricos, não experimentais) para estudar o
conceito comum de causalidade e questões de interpretação jurídica.209
Com o surgimento do XJur, o movimento big data-and-law também
cresce.210Alguns desses projetos têm objetivos ou potencial
jurisprudencial. As considerações deste artigo sobre a jurisprudência
experimental também se aplicam à jurisprudência empírica.
Se esse fosse todo o problema com esse mito, ele se tornaria uma
afirmação verdadeira com uma modificação: a jurisprudência
experimental requer a condução de estudos empíricos. No entanto, isso
também é um mito. Mesmo que o XJur não exija a execução de
experimentos, parece que deve exigir pelo menos algum estudo empírico
ou coleta de dados. No entanto, o XJur nem sempre procede dessa forma.
207Talvez, mas a prática de definir novas abordagens jurídicas é compartilhada e

importante.Veja geralmente, por exemplo, Jedediah Britton-Purdy, David Singh Grewal, Amy
Kapczynksi e K. Sabeel Rahman,Construindo uma Estrutura de Direito e Economia Política:
Além da Síntese do Século XX, 129 YALELJ 1784 (2020); Roberto Alexy, A Natureza da Filosofia
Jurídica, 17 RATIOJURIS156 (2004); ROBERTOCOUTRO& THOMAS
vocêLEN, EUUMA VARINHAEECONOMIA(6ª ed. 2016).
208 Ver infraParte III.F.
209 Veja geralmente, por exemplo, Sytsma et al.,acimanota 90.
210Veja geralmenteeuAW ASDATA:COMPUTAÇÃO, TEXT& TELEFUTURA DEeuEGAL

UMANÁLISE(Michael A. Livermore e Daniel N. Rockmore eds., 2019); Nyarko & Sanga, acima
nota 72.
Por exemplo, considereCausa próxima explicada: um ensaio

sobre jurisprudência experimental.211Apesar da autocategorização
desse artigo como jurisprudência experimental, os leitores podem se
surpreender ao descobrir que ele não relata novos dados
experimentais. É co-autor de um dos fundadores da filosofia
experimental moderna e do cunhador moderno da frase
“jurisprudência experimental”, e eles estão, sem dúvida, certos em
categorizar seu projeto como jurisprudência experimental. Mas o
trabalho não apresenta novos experimentos. Então, o que exatamente
a torna jurisprudência experimental?
A resposta é que a jurisprudência experimental requer dados, não a
criação de dados. E a autoria de jurisprudência experimental requer a
interrogação de dados a serviço de uma investigação jurisprudencial, não
a coleta desses dados. Além disso, quem originalmente coletou os dados
não precisava ter pretendido que eles acabariam por desempenhar algum
papel na jurisprudência experimental.
Este último ponto carrega uma implicação intrigante. Se os dados da
jurisprudência experimental não precisam ser coletados como dados da
jurisprudência experimental, é possível que muitos desses dados já
existam. Esses seriam dados existentes com potencial inexplorado,
maduros para análise jurisprudencial. Uma área repleta de tais estudos é
a ciência cognitiva de conceitos comuns. Um ramo importante da
jurisprudência experimental poderia analisar esses resultados empíricos
estabelecidos de uma perspectiva jurisprudencial perguntando, por
exemplo, o que essas descobertas sobre conceitos ordinários sugerem
sobre os conceitos jurídicos.212
O artigo de Knobe e Shapiro descrito acima é um modelo desse
tipo de XJur.213Existe uma riqueza de dados experimentais existentes
sobre o conceito comum de causalidade. Os autores analisaram esses
dados com questões jurisprudenciais em mente, resultando em uma
importante contribuição experimental-jurisprudencial mesmo sem a
realização de novos experimentos.
A princípio, parece paradoxal que a jurisprudência
experimental não exija experimentação. Mas XJur pega questões
jurisprudenciais e as aborda com dados empíricos (geralmente
experimentos). Uma forma de participar é realizar um novo estudo
empírico e avaliar suas implicações jurisprudenciais,
211 Veja geralmenteKnobe e Shapiro,acimanota 116.

212 Veja geralmente, por exemplo, Kobick & Knobe,acimanota 101; Kobick,acimanota 101.
213Veja geralmenteKnobe e Shapiro,acimanota 116;Identidade Limitante,acimanota 63;

Macleod,acimanota 92.
mas outra maneira de participar é questionar a importância

jurisprudencial dos estudos empíricos existentes.
F. Mito 5: Jurisprudência experimental não é realmente

jurisprudência
Os limites da jurisprudência são debatidos,214mas o termo
chama a atenção para uma certa imagem. Essa imagem padrão
parece divergir nitidamente da imagem padrão da jurisprudência
experimental.
• A imagem da jurisprudência: um grupo de especialistas jurídicos
eruditos debate as questões teóricas mais profundas do direito em
um esforço para determinar o que o direito deve ser.
•
A imagem da jurisprudência experimental: Algum punk
pega uma questão jurisprudencial de longa data sobre o
que a lei deveria ser e afirma resolvê-la perguntando a
leigos em plataformas online como o MTurk.215
Como essa última abordagem pode fazer parte da jurisprudência?
Desmistificar os mitos anteriores estabelece as bases para
entender a falha nessa imagem da jurisprudência experimental. A
jurisprudência experimental não recomenda “júris simulados para
jurisprudência”, buscando resolver questões jurisprudenciais com
votação – de leigos ou especialistas (Mito 2). Em vez disso, ele lida com
questões fundamentalmente jurisprudenciais, tipicamente aquelas
que fazem afirmações sobre cognição comum (mitos 2 e 3), e as
interroga com dados empíricos que são adequados para abordar
essas questões (mito 4).
Dado o debate sobre o significado da jurisprudência, pode ser difícil
provar que qualquer projeto se enquadra nela. Mas lembre-se de algumas
dessas caracterizações comuns. Jurisprudência é “principalmente
sinônimo de 'filosofia do direito' [e também] a elucidação de
214Ver supranotas 4–8 e texto que as acompanha.

215MTurk é uma plataforma comumente usada em estudos experimentais de jurisprudência.Ver,
por exemplo, Adam J. Berinsky, Gregory A. Huber e Gabriel S. Lenz,Avaliando Mercados de Trabalho
Online para Pesquisa Experimental: O Turco Mecânico da Amazon.com, 20POL. UMANÁLISE
351, 366 (2012); Gabriele Paolacci, Jesse Chandler & Panagiotis G. Ipeirotis,Executando
experimentos no Amazon Mechanical Turk, 5JUDGMENT&DECISÃOMAKING411, 412–13 (2010);Veja
tambémMichael Buhrmester, Tracy Kwang e Samuel D. Gosling,Turco mecânico da Amazon:
uma nova fonte de dados baratos, mas de alta qualidade?, 6PERSP.SOBRE
PSYCH. SCI. 3, 5 (2011). Existem algumas críticas ao MTurk.Veja, por exemplo, Gabriele Paolacci
e Jesse Chandler,Inside the Turk: Entendendo o Mechanical Turk como um pool de
participantes, 23 CURRENTEDIRAÇÕES EMPSYCH. SCI. 184, 187 (2014); Richard N. Landers e Tara S.
Behrend,Uma verdade inconveniente: distinções arbitrárias entre amostras organizacionais,
mecânicas e outras amostras de conveniência, 8 euNDUS. & OORGANIZACIONALPSYCH. 142, 152–
53 (2015).
conceitos jurídicos e teoria normativa de dentro da disciplina do

direito”.216A jurisprudência estuda problemas como “o significado
da justiça legal . . . e a problemática da interpretação de textos
jurídicos”,217e a “essência do sujeito . . . envolve a análise de
conceitos jurídicos gerais”.218
A jurisprudência experimental não é meramente consistente com
esses objetivos da jurisprudência tradicional; na verdade, está no
cerne da jurisprudência tradicional. A jurisprudência há muito inclui o
questionamento de noções comuns correspondentes a conceitos
jurídicos: quais são as noções comuns de causa, consentimento,
intenção, conhecimento, imprudência e razoabilidade? A
jurisprudência tradicional observa que esses fatos sobre a noção
ordinária devem informar discussões descritivas e normativas sobre
quais são e devem ser os critérios legais.
Como exemplo final, considere uma passagem da introdução dos
professores Antony Honoré e John Gardner a uma entrada do manual
sobre “Causação na Lei”:
As questões básicas tratadas nesta entrada são: (i) se e em
que medida a causalidade em contextos jurídicos difere da
causalidade fora da lei, por exemplo, na ciência ou na vida
cotidiana, e (ii) quais são os critérios apropriados na lei para
decidir se uma ação ou evento causou outro.219
Esta descrição identifica duas das questões mais importantes da
jurisprudência:
(i) Qual é a relação entre conceitos ordinários e jurídicos?
Neste exemplo, o conceito jurídico de causalidade é diferente
do ordinário?
(ii) Quais são os critérios dos conceitos jurídicos? Neste
exemplo, qual é o critério apropriado para decidir quando algo
é uma causa legal?
Estes são exemplos de duas das questões jurisprudenciais
mais centrais de duas das figuras mais centrais da jurisprudência
analítica moderna. Os exemplos de jurisprudência experimental da
Parte II fornecem evidências diretas sobre a questão (i) e
216 Veja geralmenteSolum,acimanota 8.

217 POSNER,acimanota 9, em xi. Tur,
218 acimanota 7, em 152.
219Antony Honoré e John Gardner,Causalidade na Lei, SBRONZEADO. ENCICLOPEDIA

PHIL. UMAARQUIVAR(17 de novembro de 2010), https://perma.cc/CN6Q-DZ7G.
leve a sério a questão (ii) com base nessas descobertas empíricas.
Às vezes, há ceticismo sobre como os estudos experimentais

de pessoas comuns podem contribuir para debates sobre
conceitos jurídicos. Mas concordo com Honoré e Gardner: muitas
questões jurisprudenciais centrais, como a questão (i) sobre
causalidade, são ambas jurisprudenciaiseempírico. Para melhor
interrogar essa questão, é necessário estudar conceitos comuns e
jurídicos olhando para a lei, bem como fatos da vida cotidiana.
Seria um erro focar exclusivamente na vida, linguagem e conceitos
comuns, mas seria um erro igualmente grande ignorá-los.
A jurisprudência tradicional está repleta de reivindicações e questões

que são simultaneamente jurisprudenciais e empíricas. Assim, XJur não é
erroneamentesubstituindojurisprudência com as ciências sociais. Em vez
disso, XJur está respondendo ao apelo da jurisprudência tradicional por
dados empíricos, contribuindo com novos insights dentro de uma
conversa jurisprudencial inteiramente tradicional. A jurisprudência pode
ser uma igreja ampla,220mas se questões como (i) e (ii) estão em seu cerne,
os estudiosos devem conduzir os métodos empíricos do balcão ao púlpito.
4. UMAAPLICAÇÕES
As Partes anteriores introduziram a jurisprudência
experimental, resumiram seus projetos e desmentiram concepções
errôneas centrais sobre ela. Ao fazê-lo, este artigo também
articulou várias justificativas amplas para a abordagem, incluindo
que a jurisprudência experimental pode avaliar intuições e outras
reivindicações empíricas feitas por teorias jurídicas e levantar
novos desafios para essas teorias,221esclarecer a relação entre
conceitos ordinários e legais,222e identificar novas questões e
possibilidades jurisprudenciais.223
Esta parte se volta para duas aplicações mais concretas, identificando
áreas em que o trabalho adicional do XJur pode ser particularmente útil.
220Dickson,acimanota 11, em 209.

221Veja, por exemplo,acimaParte III.D (resumindo um estudo que sugere que diferentes fontes de
evidência de significado comum fornecem veredictos sistematicamente diferentes, levantando questões
sobre as concepções de significado comum de algumas teorias).
222Ver supraPartes II.A.2, II.A.3 (resumindo estudos que descobriram características
anteriormente desconhecidas dos conceitos comuns de consentimento e causa, levantando
novas questões teóricas sobre a relação entre esses conceitos e suas contrapartes legais).
223Ver infranota 303 e texto que a acompanha (resumo de um estudo sobre razoabilidade
que forneceu evidências de um conceito ordinário “híbrido” de razoabilidade).
A primeira aplicação diz respeito ao surgimento do significado comum na

interpretação jurídica, particularmente na teoria jurídica originalista e
textualista. A segunda diz respeito ao Novo Direito Privado. Estes servem
como um par de ilustrações úteis: um associado ao direito público, outro
ao direito privado; um focado na interpretação de textos legais, um
participando de uma tradição mais ampla de direito consuetudinário; um
debatia com frequência nos tribunais, outro debatia amplamente nos
círculos da teoria jurídica; mas ambos de tremendo impacto e importância
jurisprudencial. O estudo mais detalhado dessas duas áreas revela
maneiras importantes e diversas pelas quais a jurisprudência
experimental oferece percepções únicas sobre os mais importantes
debates jurisprudenciais modernos.
A. Significado Comum
Uma das tendências mais significativas na teoria jurídica – e na
prática – é a crescente importância do significado comum na
interpretação.224Ao interpretar textos jurídicos, estudiosos e tribunais
buscam o significado comum ou o significado público original da
linguagem.225Essa abordagem está fortemente associada às teorias
textualistas e originalistas da226e interpretação constitucional,227mas o
significado comum também desempenha um papel significativo
dentro de uma ampla gama de outras teorias interpretativas228e na
interpretação de outros textos legais, incluindo contratos229e tratados.
230
O significado do significado comum varia entre as teorias jurídicas. Por

exemplo, as novas teorias textualistas normalmente entendem o conteúdo
comunicativo de um texto para restringir a interpretação e o significado
comum como um determinante central do conteúdo comunicativo.231As
teorias pluralistas podem tratar o significado comum como um
224VerBRIANG. SLOCUM, óORDINÁRIOMEANING: NOHEORIA DOMOSTFUNDAMEN-TALPRINCÍPIO DEeu

EGALEUNTERPRETAÇÃO4 (2015).
225Veja geralmenteLawrence B. Solum, The Constraint Principle: Original Meaning and
Constitutional Practice (3 de abril de 2019) (manuscrito não publicado) (arquivado com o
autor).Veja tambémVictoria Nurse,Textualismo 3.0: Interpretação Estatutária Após Justiça
Scalia, 70ALos Angeles. L.REV. 667, 681 (2019).
226 Veja geralmenteEnfermeira,acimanota 225.
227 Veja geralmenteSolum,acimanota 225.
228 Veja geralmente, por exemplo, SLOCUM,acimanota 224; Tobia,acimanota 72.
229Veja geralmente, por exemplo, Stephen C. Mouritsen,Interpretação de Contratos com

Linguística de Corpus, 94 WCINZA. L.REV. 1337 (2019).
230Veja geralmente, por exemplo, Brian G. Slocum e Jarrod Wong,A Convenção de Viena e o
Sentido Ordinário do Direito Internacional, 46 anosALEJ.INT'euL. 191 (2021).
231Veja geralmente, por exemplo, Solo,acimanota 225.
de várias considerações interpretativas ao lado de intenção, propósito e até

mesmo as consequências de uma determinada interpretação.
Há debates sobre qual papel o significado comum deve
desempenhar na interpretação e o que exatamente significa
“significado comum”.232Mas muitos concordam que o significado
comum está intimamente ligado a fatos empíricos sobre como as
pessoas comuns entendem a linguagem.233Ou seja, o sentido ordinário
de um texto legal não é necessariamente o sentido que seus
redatores pretendiam ou o sentido que permitiria ao texto alcançar os
melhores resultados. Em vez disso, a investigação do significado
comum de um texto é uma investigação dos fatos sobre como as
pessoas comuns realmente entenderiam o idioma.
O aspecto empírico do significado comum pode ser atribuído às
justificativas mais comuns para um critério interpretativo de
significado comum. Há, é claro, um grande debate sobre se e por que
o significado comum deve ser uma restrição ou consideração jurídico-
interpretativa. Mas uma das justificativas mais comuns invoca os
valores do estado de direito.
Esses valores do estado de direito ocuparam o centro do palco no
recente caso Bostock v. Condado de Clayton,234uma decisão histórica
que protege gays e transgêneros da discriminação no emprego sob o
Título VII.235A opinião majoritária do juiz Neil Gorsuch foi
fundamentada em uma análise textualista do significado comum,
sustentando que a proibição do Título VII contra ações trabalhistas
adversas tomadas “por causa de . . . sexo [de um indivíduo]” proíbe
ações trabalhistas adversas tomadas contra pessoas por serem gays
ou transgêneros.236Considere a discussão do Juiz Gorsuch sobre o
significado público comum:
Este Tribunal normalmente interpreta uma lei de acordo com o
significado público ordinário de seus termos no momento de sua
promulgação. Afinal, apenas as palavras da página constituem a
lei aprovada pelo Congresso e aprovada pelo presidente. Se os
juízes pudessem adicionar, remodelar, atualizar ou diminuir
232 Veja geralmente, por exemplo, Cair sobre,acimanota 6.

233 Veja geralmente, por exemplo, Tóbia,acimanota 72;Veja tambémRandy E. Barnett,Interpretação
e construção, 34HARV. JL & PUB. POL'Y65, 66 (2011) (“Não é demais enfatizar que a atividade de
determinar o significado semântico no momento da promulgação exigida pela primeira
proposição éempírico, não normativo”. (ênfase no original) (citando KEITHE.
CHITTINGTON, CONSTITUCIONALEUNTERPRETAÇÃO:TEXTUALMEANING, óRIGINALEUNTENT
EJUDICIALRVER6 (1999))).
234 140 S. Ct. 1731 (2020).
235 Veja id geral.
termos legais inspirados apenas em fontes extratextuais e em

nossa própria imaginação, correríamos o risco de alterar os
estatutos fora do processo legislativo reservado aos
representantes do povo. E negaríamos ao povo o direito de
continuar contando com o sentido originário da lei com o qual
contaram para regularizar seus direitos e obrigações.237
Aqui, o juiz Gorsuch apela ao significado comum como um critério
interpretativo que promove os valores de aviso e confiança. A
interpretação de um texto legal de acordo com seu significado comum
ajuda a garantir que as pessoas comuns possam confiar na lei. É
importante ressaltar que essas justificativas do estado de direito
reforçam a importância de entender o significado comum
empiricamente. Existem fatos sobre o que as pessoas comuns tirariam
da linguagem estatutária, e a interpretação baseada na confiança e no
aviso justo deve se preocupar com como as pessoas comuns de fato
confiariam ou seriam notificadas pelo texto legal.
Essas justificativas do estado de direito são compartilhadas entre outros
juízes textualistas. Considere o caso do juiz Brett KavanaughBostock
dissidência: “Os juízes aderem ao significado comum por duas razões
principais: estado de direito e responsabilidade democrática”.238
No entanto, um compromisso compartilhado com o significado
comum não resolve necessariamente todos os debates interpretativos.239
DentroBostock, os juízes Gorsuch e Kavanaugh interpretaram o Título VII
de acordo com o que consideravam ser seu significado comum, mas o juiz
Gorsuch escreveu pela maioria e o juiz Kavanaugh discordou. Esse
desacordo é objeto de debate acadêmico.240
Esta Seção não propõe uma resolução para esse debate, mas usa o
Bostockbolsa de estudos como uma ilustração do que

238 Identidade.em 1825 (Kavanaugh, J., dissidente).
239Veja geralmente, por exemplo, Tara Leigh Grove, Comentário,Qual Textualismo?, 134HARV.
L.REV. 265 (2020); Victoria Nourse & William N. Eskridge,Gerrymandering Textual; O eclipse do
governo republicano em uma era de populismo estatutário, 96 NYUL REV. 1718 (2021).
240Veja geralmente, por exemplo, Robin Dembroff, Issa Kohler-Hausmann e Elise

Sugarman, O que Taylor Swift e Beyoncé nos ensinam sobre sexo e causas, 169 U. PUMA. L.REV.
ONLINE1 (2020); Anuj Desei,Texto não é suficiente, 93 U.COLO. L.REV. 1 (2022); Benjamim
Eidelson,Tratamento Disparado Dimensional, 95 S. CAL. L.REV. (previsto 2022); William N.
Eskridge Jr., Brian G. Slocum e Stefan Th. Gries,O significado do sexo: palavras dinâmicas,
novas aplicações e significado público original, 119MICH. L.REV. 1503 (2021); Arvoredo,acima
nota 239; Andrew Koppelman, Bostock, Discriminação LGBT e os Movimentos Subtrativos,
105MPOUSADA. L.REV. HEADNOTES1 (2020); Macleod,acimanota 72; Kevin Tobia e John Mikhail,
Dois tipos de textualismo empírico, 86BTORRE. L.REV. 461 (2021).
a jurisprudência experimental pode contribuir para o estudo

jurisprudencial do significado ordinário.
A questão interpretativa chave emBostockdizia respeito à
linguagem do Título VII, que proíbe ações trabalhistas adversas
tomadas “por causa de . . . [uma] raça, cor, religião, sexo ou
nacionalidade de um indivíduo”.241Um funcionário queixoso foi
demitido por ser gay, outro por ser transgênero. EntãoBostocka
questão interpretativa de foi se cada funcionário gay e transgênero foi
demitido “por causa de. . . sexo [daquele indivíduo].”242
A opinião majoritária do juiz Gorsuch considerou que sim, cada
funcionário foi demitido “por causa do sexo”.243O raciocínio girou em torno da
interpretação de “por causa de”. O juiz Gorsuch argumentou que o significado
comum da linguagem “por causa de” do Título VII reflete um teste de exceção:
“[O] significado comum de 'por causa de' é 'por causa de' ou 'por
causa de'.” Na linguagem da lei, isso significa que o teste “por
causa de” do Título VII incorpora o padrão simples e “tradicional”
de mas-para causalidade. Essa forma de causalidade é
estabelecida sempre que um determinado resultado não teria
acontecido “se não fosse” a suposta causa. Em outras palavras,
um teste but-for nos orienta a mudar uma coisa de cada vez e ver
se o resultado muda. Em caso afirmativo, encontramos uma
causa de mas-para.244
De acordo com o juiz Gorsuch, uma aplicação intuitiva desse teste
sugere que os funcionários gays e transgêneros foram demitidos “por
causa” de seus sexos. Considere, por exemplo, uma funcionária
transgênero: uma pessoa com sexo masculino ao nascer245que se
identifica como mulher. Um empregador antitransgênero a despede.
Agora, “mude uma coisa de cada vez e veja se o resultado muda”.246
Suponha que o funcionário tenha recebido o sexo feminino ao nascer
e (ainda) identificado como mulher. Nesse caso, o empregador
antitransgênero não a demitiria. A demissão antitransgênero gira
inteiramente em torno do sexo do funcionário; ou seja, o sexo do
funcionário foi uma causa provável da demissão. Assim, disparando
241 42 USC § 2000e-2(a)(1). Bostock,

242 140 S. Ct em 1739. Identidade.
243 em 1741.
244Identidade.em 1739 (citações omitidas) (citando Univ. of Tex. Sw. Med. Ctr. v. Nassar,
570 US 338, 350 (2013)).
245oBostockas opiniões — majoritárias e divergentes — caracterizam o sexo como “sexo
biológico”.Veja id.em 1739.

246Identidade.
um indivíduo por ser transgênero é demiti-lo “por causa” do sexo.

247
Os juízes Kavanaugh e Samuel Alito escreveram opiniões

divergentes separadas. Cada um concordou com o ponto de partida
do juiz Gorsuch - uma investigação textualista sobre o significado
comum do Título VII248-, mas discordou dos detalhes da análise.
Especificamente, os juízes Kavanaugh e Alito sugeriram que o
significado comum do Título VII não proíbe a demissão de um
funcionário gay ou transgênero. Como disse o juiz Alito:
Suponha que, enquanto o Título VII estava em discussão no
Congresso, um grupo de americanos médios decidisse ler o texto
do projeto de lei com o objetivo de escrever ou convocar seus
representantes no Congresso e transmitir sua aprovação ou
desaprovação. O que esses cidadãos comuns teriam entendido
como “discriminação por causa do sexo”? Eles teriam pensado
que esta linguagem proibia a discriminação por causa da
orientação sexual ou identidade de gênero?249
O juiz Alito assume que a resposta é não. Cidadãos comuns
não entenderiam ações trabalhistas anti-gays ou antitransgênero
como aquelas tomadas “por causa do sexo [do funcionário
individual]”.250
Há enormes semelhanças entre a maioria e os dissidentes. Todos
estão comprometidos com o significado comum e todos justificam essa
abordagem por meio de valores do estado de direito, como aviso justo e
publicidade. Todos também estão comprometidos com uma concepção
empírica do significado comum. Para cada juiz, a questão-chave é o que
as pessoas comuns realmente entenderiam.
Agora, pode-se proceder apenas pela intuição, fazendo o melhor palpite
sobre o que a maioria das pessoas comuns diria. Mas aqueles que trabalham
na jurisprudência experimental começaram a abordar essas questões
empíricas sobre o significado comum com argumentos empíricos.

248 Veja id.em 1755 (Alito, J., dissidente);Eu iria.em 1824 (Kavanaugh, J., dissidente).
249Bostock,140 S. Ct. em 1767 (Alito, J., dissidente). Aqui, as observações do juiz Alito são
ambíguas entre referenciar o significado público original e as aplicações originais esperadas do
público. A maioria dos novos originalistas e novos textualistas estão preocupados com o significado
público original, que não se limita às aplicações originais esperadas. Assim, esta Seção interpreta a
opinião do ministro Alito em consonância com a teoria moderna (mais comum) focada no significado
público.
250Identidade.
estudos. Por exemplo, Macleod estudou como as pessoas comuns hoje

entendem a linguagem como “por causa de”.251
Um dos estudos mais recentes de Macleod forneceu aos
participantes a mesma pergunta emBostock.252Os participantes
receberam uma série de perguntas sobre empregadores anti-gays e
antitransgêneros que demitiam funcionários gays ou transgêneros. A
pesquisa perguntava: o funcionário foi demitido “por causa de seu sexo?”
253Macleod descobriu que a maioria dos participantes realmente
concordou em ambos os casos que demitir o funcionário gay e

transgênero era demiti-los por causa de seu sexo.254
Esse experimento testa a questão empírica levantada pelos juízes
Kavanaugh e Alito. Essas opiniões divergentes sugeriam que a
resposta era não - que as pessoas comuns não entendiam a
linguagem dessa maneira, certamente não em 1964 e provavelmente
não hoje.255A dissidência do juiz Kavanaugh observa que
provavelmente não há diferença no significado comum do Título VII
entre 1964 e hoje.256A pesquisa de Macleod sugere que, aqui, as
intuições individuais dos juízes podem não ser um guia perfeito para o
significado comum.
Um segundo estudo experimental fornece suporte adicional para
refutar as suposições empíricas dos juízes Kavanaugh e Alito.257Esse
segundo estudo apresentou aos participantes cenários semelhantes aos
usados no estudo de Macleod. Também incluiu duas outras hipóteses
com uma estrutura semelhante: alguém demitido por estar em um
casamento inter-racial é demitido “por causa de sua raça”? E alguém
demitido por estar grávida é demitido “por causa de seu sexo”? O cenário
da orientação sexual começou:
Mike era funcionário de um restaurante italiano. Mike trabalhou
lá por dez anos. Mike era um homem gay, casado com outro
homem. Um dia, o chefe de Mike descobriu que Mike é gay. Dois
dias depois, o chefe de Mike o demitiu, dizendo
251 Veja geralmenteMacleod,acimanota 115. Veja

252 geralmenteMacleod,acimanota 72. Identidade.
253 em 19–28.
254 Identidade.
255O aspecto originalista desse problema de interpretação levanta muitas outras questões
interessantes, que não podem ser abordadas aqui. Vale a pena notar, no entanto, que alguns
estudos na verdade sugerem o contrário: “sexo” pode ter tido ummais amplosignificado em 1964 do
que hoje.VerEskridge et al.,acimanota 240.
256 Bostock, 140 S. Ct. em 1825 (Kavanaugh, J., dissidente).
257 Veja geralmenteTobia & Mikhail,acimanota 240.
“Sinto muito, Mike, mas não acho que ter funcionários gays seja bom
para os negócios.”258
Em uma versão, os participantes receberam uma pergunta que
imitava a abordagem dos juízes Alito e Kavanaugh. A pergunta para o
caso de orientação sexual foi: “Declaração: Mike foi demitido por
causa de seu sexo. [Sim ou não]."259Essa pergunta também esclareceu
que “sexo” se referia apenas ao “sexo biológico”.260
O estudo replicou as descobertas de Macleod. A maioria dos
participantes endossou que as demissões de anti-gays e antitransgêneros
foram por causa do sexo.261No entanto, os resultados foram mais mistos
para os outros casos. A maioria endossou que as demissões anti-
casamento inter-racial e anti-gravidez não eram “por causa” de raça e
sexo, respectivamente.262
Esse estudo também apresentou a outros participantes um caso
seguindo o enquadramento do juiz Gorsuch. As pessoas comuns
concordam que o sexo é uma causa de demissões anti-gays e
antitransgêneros? O cenário de orientação sexual sob essa estrutura
concluiu, em vez disso, com esta pergunta:
“Imagine que o cenário acima fosse diferente exatamente de
uma maneira: Mike não era um homem, mas uma mulher
chamada 'Michelle', que é casada com um homem. Imagine que
tudo mais sobre o cenário era o mesmo. Michelle ainda teria sido
demitida? [Sim ou não]."
Aqui, os participantes estavam, em geral, mais inclinados a encontrar
a discriminação do Título VII. Em todos os quatro casos (orientação sexual,
transgênero, casamento inter-racial e gravidez), a maioria dos
participantes escolheu não, identificando implicitamente o fator do Título
VII (sexo ou raça) como uma causa.263
Os detalhes desse experimento para ilustrar que uma função dos
experimentos é ajudar a avaliar reivindicações empíricas implícitas na teoria
jurídica. A evidência experimental apóia a afirmação de Justice Gorsuch

260 Identidade.em 476 n.74:
Por favor, leia o cenário e diga-nos se concorda (“sim”) ou discorda (“não”) com a
seguinte afirmação. Para o propósito desta questão, “sexo” deve ser entendido
como sexo biológico, de acordo com o dicionário Merriam-Webster: “qualquer uma
das duas principais formas de indivíduos que ocorrem em muitas espécies e que se
distinguem respectivamente como fêmea ou macho, especialmente no base de
seus órgãos e estruturas reprodutivas”.
262 Tobia & Mikhail,acimanota 240, em 280.
263 Identidade.
pressuposto: as pessoas comuns entendem o sexo como uma causa de

discriminação por orientação sexual. As evidências não apóiam tão
fortemente as suposições dos juízes Kavanaugh e Alito: as pessoas
comuns não concordam que as demissões de antigosys e
antitransgêneros não sejam demissões “por causa do sexo [do indivíduo]”.
No entanto, os estudos oferecem algo além dessa contribuição.
Eles ajudam a esclarecer um ponto jurisprudencial mais amplo. Por
exemplo, os autores do segundo estudo experimental argumentaram
que esses resultados empíricos apóiam a importância de “uma
distinção entre dois tipos de textualismo empírico”.264Um é o
textualismo de “critérios comuns”, que se reflete na abordagem do
Juiz Kavanaugh e do Juiz Alito paraBostock. Essa visão iguala o
significado comum ao entendimento comum. No entanto, como
sugerem os experimentos, a compreensão comum da linguagem do
Título VII pode diferir do que o Juiz Kavanaugh e o Juiz Alito assumem.
Mas o textualismo do Juiz Gorsuch em Bostockreflete uma teoria
diferente, “textualismo de critérios legais”. Nessa visão, o textualismo
combina o entendimento comum de termos estatutários “com seus
significados legais previamente estabelecidos e suas implicações
legais”.265Este é simplesmente um tipo diferente de “textualismo
empírico”. E é apoiado por evidências empíricas: a suposição do Juiz
Gorsuch sobre a aplicação de um teste but-for pelas pessoas comuns
é apoiada pelos dados.
Essa distinção – entre textualismo de critérios ordinários e
jurídicos – é uma possibilidade que poderia ser contemplada e
elaborada da poltrona, sem evidências empíricas. Mas o trabalho
experimental ajuda a cristalizar o significado da distinção. O
textualismo de critérios comuns e o textualismo de critérios jurídicos
são ambas teorias comprometidas com o significado comum na
interpretação jurídica, e ambas fazem afirmações empíricas sobre o
entendimento das pessoas comuns. É (em teoria) possível que essas
teorias possam levar a resultados divergentes. E noBostockcaso, as
duas abordagens divergem. Essa divergência é melhor iluminada por
dados empíricos.266

265 Identidade.
266Especificamente, os dados empíricos sugerem que ambas as abordagens favorecem os

demandantes emBostock. No entanto, as duas abordagens não são equivalentes. Por exemplo, o
textualismo de critérios legais do juiz Gorsuch apóia mais fortemente o empregado gay. Ambas as
abordagens apoiam fortemente o funcionário transgênero.Identidade. Mas vejaMitchell N. Berman
& Guha Krishnamurthi, BostockEra falso: textualismo, pluralismo e título VII, 97NOTREDAMEL.REV. 67
(2021)
Essa distinção entre teoria jurídica, apoiada por estudos experimentais,

também pode informar debates jurisprudenciais mais amplos. Lembre-se de
que os textualistas costumam apelar para um aviso justo e confiança como
justificativas para uma abordagem de significado comum à interpretação. Ao
demonstrar a possível divergência entre o textualismo de critérios ordinários
e de critérios jurídicos, o estudo experimental também pode ser visto como
aquele que levanta a questão sobre o conceito de publicidade e outros valores
do estado de direito.
Especificamente, a publicidade (como um valor do estado de direito)
exige que a lei reflita a compreensão das pessoas comuns sobre a
linguagem do texto? Ou a publicidade requer que os critérios legais sejam
aplicados consistentemente com o entendimento das pessoas comuns
sobre a aplicação desses critérios? O estudo experimental em si não
fornece resposta a essa questão, mas ajuda a articulá-la.
As pesquisas são uma ferramenta muito atraente em debates de
significado comum. Como os tribunais e os comentaristas continuam a
questionar os significados comuns dos textos jurídicos, pode se tornar
ainda mais tentador terceirizar a interpretação jurídica para pesquisas.
Mas a jurisprudência experimental evita tal uso imprudente de pesquisas.
As experiências não nos dirão em termos simples qual deveria ser a lei.
Mas eles podem fornecer informações sobre a verdade das afirmações
empíricas feitas pelas teorias jurídicas. Além disso, métodos
experimentais podem trazer contribuições jurisprudenciais, chamando a
atenção para novas distinções teóricas de significado prático e
jurisprudencial.
B. O Novo Direito Privado

Como a ascensão do significado comum, o Novo Direito Privado é um
movimento influente e impressionante na teoria jurídica moderna.267Um
tema central do Novo Direito Privado é a rejeição de explicações
redutoras e puramente instrumentais do direito privado. O professor John
Goldberg articula essa visão - uma teoria de direito privado que escolhe:
[Para] ficar perto das práticas cotidianas e desconfiar de

conceitos, categorias ou métodos que reivindicam para si um
certo tipo de validade ou primazia essencial. . . . [Esta visão]
supõe que a realidade é complexa e que não adiantará a causa
do conhecimento presumir que alguém chega a entender a
realidade despojando a superestrutura para chegar a ela.
267Veja geralmenteTELEOXFORDHE LIVRO DONai credoPRIVAeuAW,acimanota 6.

base. . . . [Isso] exige uma exploração paciente das muitas facetas de

um fenômeno ou problema.268
Alguns podem ver a jurisprudência experimental como uma força
redutora, em oposição a essa visão do Novo Direito Privado. De acordo
com essa visão, os experimentalistas simplesmente usam pesquisas para
computar respostas a questões de teoria do direito privado.269A Parte III
argumentou que esta imagem é uma caricatura.270A jurisprudência
experimental normalmente não endossa tal análise redutiva. Ao contrário,
a obra do XJur compartilha da apreciação do Novo Direito Privado pela
complexidade do direito. XJur não toma a psicologia (nem a história do
direito, nem a economia, nem a filosofia moral) como a disciplina com
primazia. E não considera a experimentação (ou análise de custo-benefício
ou teoria moral) como a única ferramenta essencialmente válida.
Um segundo tema central do Novo Direito Privado é que ele “leva
a sério os conceitos e categorias do direito privado”.271Ele trabalha
para apreciar a "estrutura conceitual da lei" com nuances,272
rejeitando a crítica realista de que os conceitos centrais do direito são
“ficções, absurdos”.273Esse conceitualismo também leva a sério os
conceitos comuns das pessoas. Figuras centrais no Novo Direito Privado
chegam a sugerir que os conceitos jurídicos em geral devem refletir
características dos conceitos comuns. Como dizem os professores Andrew
Gold e Henry Smith: “O conjunto de conceitos jurídicos se beneficia de sua
congruência com formas locais relativamente simples de moralidade
convencional. . . . Certamente, o direito contratual pode divergir da
moralidade da promessa, assim como a legislação pode ir além da justiça
corretiva. No entanto, a capacidade de recorrer à moralidade local simples
é um importante ponto de partida.”274
A jurisprudência experimental concorda. Descritivamente, muitos
conceitos jurídicos compartilham características do conceito comum.275Isso
apóia a “tese do direito popular”.276Seria bizarro para os conceitos de direito
268John CP Goldberg,Introdução: Pragmatismo e Direito Privado, 125HARV. L.REV. 1640,

1650 (2012).
269Veja geralmente, por exemplo, Ben-Shahar & Strahilevitz,acimanota 72 (propondo experimentos
para resolver problemas de interpretação de contratos).
270Ver
supraParte III.
Ouro,Introdução,dentroTELEOXFORDHE LIVRO DONai credoPRIVA
271André
euAW,acimanota 6, em xvi.
272 Goldberg,acimanota 268, em 1652.
273 Identidade.
274Andrew S. Gold e Henry E. Smith,Dimensionando o Direito Privado, 70 U.TORONTOLJ

489, 504–05 (2020).
275 Veja geralmenteTobia,acimanota 91. Veracima
276 nota 91 e texto que a acompanha.
de boa fé, razoabilidade, causa, dever ou erro sejam totalmente

desvinculados de conceitos comuns correspondentes. Alguns teóricos que
trabalham na jurisprudência experimental também endossam a sugestão
normativa de Gold e Smith de que os conceitos jurídicos se beneficiam de
refletir características do ordinário correspondente. Assim, o fato de um
conceito comum ter uma característica fornece uma razão (anulável) para
que o conceito jurídico correspondente deva compartilhar essa
característica.277
Assim, há um consenso entre a jurisprudência experimental e o Novo
Direito Privado. A jurisprudência experimental pode contribuir para o
Novo Direito Privado com um conjunto mais rico de dados e questões
para o debate jurisprudencial. Como revelam os estudos experimentais da
Parte II, os conceitos comuns e o raciocínio moral nem sempre são
“simples”,278intuitivo ou óbvio. O que a sala de seminários considera
“normalmente ilícito” pode não refletir o que, de fato, todas as pessoas
comuns entendem ser ilícito.
XJur compartilha do compromisso geral do Novo Direito
Privado com a compreensão dos conceitos ordinários e jurídicos e
a crença de que tal estudo é verdadeiramente complexo. Por
exemplo, ao avaliar a relação entre contrato e promessa, ainda há
muito a aprender sobre contrato (legal) e promessa (comum).
Métodos experimentais revelaram informações importantes sobre
intuições leigas de contrato279e promessas comuns - muitas das
quais não são simples ou óbvias da poltrona.280
Aqui, novamente, o New Private Law pode ser cético em relação a
abordagens empíricas para a erudição jurídica, que muitas vezes são
redutivas, inspiradas pelo realismo jurídico e focadas em prever como os
juízes realmente decidem os casos – como as coisas realmente funcionam
quando “chegando ao que interessa”.281Alguns estudos empíricos e
psicológicos sustentam a crítica aos pressupostos tradicionais das abordagens
reducionistas e instrumentais. Por exemplo, a psicologia jurídica pode
iluminar realidades comportamentais que entram em conflito com as
suposições padrão dos modelos jurídicos e econômicos.282
277 Veja, por exemplo,acimaParte II.

278 Ouro & Smith,acimanota 274, em 505.
279 Veja geralmente, por exemplo, Hoffman & Wilkinson-Ryan,acimanota 75.
280Veja geralmente, por exemplo, Vanberg,acimanota 76; Mischkowski et al.,acimanota

76; intuições morais,acimanota 76;Promessas, confiança e bloqueio psicológico,acima nota
76.
281Goldberg,acimanota 268, em 1642. Para um exemplo de empirismo e realismo, ver
geralmente Miles & Sunstein,acimanota 186.
282Para um exemplo útil, veja Tess Wilkinson-Ryan,Psicologia e o Novo Direito Privado,
dentroOXFORDHE LIVRO DONai credoPRIVAeuAW,acimanota 6, em 125.
A jurisprudência experimental moderna adota uma abordagem

diferente, afastando-se do “Novo Realismo”,283a velha jurisprudência
experimental (por exemplo, testando os efeitos da lei),284e a literatura
psicológica sobre heurísticas e vieses. XJur não estuda principalmente
leigos como jurados em potencial com opções para modelar, preconceitos
para corrigir e decisões para cutucar. Em vez disso - como o Novo Direito
Privado - XJur vê o estudo de conceitos comuns como central para a teoria
jurídica. Como diz o Novo Direito Privado, os leigos não são apenas
jurados, mas também “articuladores de normas . . . frequentemente
acusado de interpretar. . . [o que] conta como 'razoável'”.285
Esta observação também apóia uma resposta à sugestão do professor
Jimenez286contar apenas as intuições daqueles que contribuem para o
conteúdo do direito: As pessoas comuns às vezes contribuem para o conteúdo
do direito. Tanto o XJur quanto o Novo Direito Privado (corretamente)
entendem os leigos não como meros objetos jurídicos, mas como membros
centrais de nossa comunidade jurídica, preparados para contribuir
significativamente com o direito e a teoria jurídica.287
A jurisprudência experimental e o Novo Direito Privado
concordam “que muitas vezes há pelo menos uma semelhança
familiar entre conceitos jurídicos e extralegais e normas que dizem
respeito a questões de interação pessoal”288e que vale a pena explorar
a natureza dessa semelhança. Ambos tendem a rejeitar o
instrumentalismo redutivo; eles concordam que os conceitos jurídicos
nem sempre devem refletir os comuns. Em vez disso, a teoria jurídica
deve lidar com a natureza complexa de seus conceitos, e esse
processo de luta deve incluir tipicamente o estudo dos conceitos
comuns correspondentes e constituintes.
Novamente, nem o Novo Direito Privado nem o XJur irão simplesmente
tomar os conceitos ordinários como constitutivos dos jurídicos. No entanto,
ambos os programas reconhecem o processo de estudo de conceitos comuns
como parte essencial da jurisprudência. Considere a descrição dos
professores Goldberg e Benjamin Zipursky de sua tarefa emReconhecendo
erros:
Chegamos ao trabalho de explicar o direito consuetudinário
como alguém que tenta explicar como os membros de uma
comunidade usam sua língua. O objetivo é explicitar as diversas
283 Identidade.
284 Veja geralmenteBeutel,acimanota 1.

285 Goldberg,acimanota 268, em 1657.
286 Ver supranota 173 e texto que a acompanha. Veja id.em
287 1656. Identidade.
288
padrões de pensamento e conduta que animam esta área da

lei. Se acontecer que muitos dos conceitos e princípios
utilizados nesta área têm o mesmo caráter ou um caráter
muito semelhante àqueles que são utilizados no discurso não
jurídico sobre como alguém deve (moralmente) se conduzir -
de fato, se Acontece que alguns dos conceitos são idênticos -
isso é algo a ser reconhecido, não oculto.289
Esta questão – como os conceitos do direito se comparam aos

conceitos do não-direito – é essencial para o Novo Direito Privado.
Responder a essa pergunta requer conhecimento profundo do direito e
do não direito. Claro, todos nós temos algum conhecimento de conceitos
comuns, como razoabilidade, causalidade, consentimento, intenção, dever
e ilicitude. Mas mesmo essas noções comuns são complexas, exigindo
estudo de mais de um método. A introspecção, a experimentação do
pensamento e a teorização moral podem fornecer uma visão tremenda
desses conceitos comuns. Assim também podem os métodos empíricos.
E, como demonstra a Parte II, alguns insights empíricos são únicos —
inacessíveis por meio da introspecção individual ou da experimentação do
pensamento.
O XJur parece complementar ao Novo Direito Privado em parte
porque o Novo Direito Privado é admiravelmente honesto sobre os
compromissos do projeto, a complexidade do direito e a investigação
multifacetada que a jurisprudência exige. Considere novamente
Goldberg e Zipursky:
Publicidade, notificação, generalidade, prospectividade e os outros
valores que Fuller enfatizou parecem faltar em um sistema que
depende de juízes para articular regras e princípios caso a caso, em
vez de declará-los de forma canônica em um código ou livro de
estatutos. . . . . Há outra maneira pela qual a responsabilidade civil
alcança um tipo de justiça na operação por meios além dos métodos
fullerianos. . . . Parte do que significa para a lei de responsabilidade
civil ser '"lei comum" . . . é que os erros reconhecidos pela
responsabilidade civil são, em sua substância, extraídos da vida
cotidiana, em vez de construídos de novo por juízes com o auxílio de
algum tipo de projeto de engenharia social.290
289 JOHNCP GOLDBERG& BENJAMINC. ZIPURSKY, RECOGNIZANDOCRONGS79 (2020).

290 Identidade.em 207–08.
O XJur está bem posicionado para contribuir com os debates

sobre publicidade, edital e valores do estado de direito.291Mas há
uma justificativa adicional (e muito mais geral) de XJur e seu foco
em leigos – uma que Goldberg e Zipursky sugerem acima: a
jurisprudência experimental é, na verdade, exigida por um dos
projetos mais gerais e duradouros da jurisprudência. Uma
implicação dessa justificativa mais geral é que a abordagem da
jurisprudência experimental não se limita apenas aos debates
jurisprudenciais baseados na publicidade ou na democracia ou em
situações em que há também uma instrução relevante do júri
referindo-se explicitamente à razoabilidade ou ao consentimento.
Esse projeto de longa data é a determinação de nossos critérios
legais adequados. Por exemplo, quais são os critérios da lei para
erros, causalidade, razoabilidade e intenção? Inúmeros projetos
jurisprudenciais tradicionais tratam desse tipo de questão, e na
maioria das vezes o abordam como o faz o Novo Direito Privado, ao
considerartodo diavida. O fundamento da jurisprudência não é o “juiz
Hércules”, mas a pessoa comum:
de Holmes. . . O compreensível desdém pelo moralista
pedante infelizmente o levou a colocar um falso dilema entre o
pedante e o homem mau. O que falta em sua análise é a
pessoa comum, o advogado que aconselha essa pessoa e o
juiz que entende, aplica e elabora a lei imaginando que sua
comunidade jurídica espera que ela leve essa perspectiva a
sério.292
A jurisprudência experimental fornece uma visão única
exatamente sobre esta questão: como a pessoa comum entende o
que é consensual, causal, razoável ou intencional?
Embora esta Seção tenha se concentrado no Novo Direito Privado, a
utilidade do XJur se estende de forma mais ampla, a uma gama de debates na
teoria do direito público e privado. A maioria dos teóricos do direito – não
apenas os do Novo Direito Privado – reconhece a conexão crucial entre o
direito e as pessoas comuns.
291 Ver supraParte IV.A.

292 GOLDBERG& ZIPURSKY,acimanota 289, em 109;veja também id.em 364:
Não são apenas juízes e advogados que interagem com a responsabilidade civil, direta ou
indiretamente. Todo mundo faz. Todos nós precisamos saber o que esperar das pessoas,
empresas, escritórios e organizações ao nosso redor, e todos precisamos saber o que se
espera de nós. É por isso que os erros reconhecidos pelos tribunais como delitos não
podem ser os erros que o juiz Hercules endossaria por serem aqueles cujo
reconhecimento tornaria a lei a melhor possível do ponto de vista da teoria moral ou
política aspiracional.
Como mais um exemplo, considere um artigo seminal na jurisprudência

tradicional: o artigo do professor Gregory KeatingRazoabilidade e Racionalidade na
Teoria da Negligência. Keating argumenta que a negligência de responsabilidade
civil é - e deve ser - fundamentada na imposição de risco razoável (não racional).
Além disso, argumenta Keating, a razoabilidade da responsabilidade civil é melhor
explicada pela teoria do contrato social do que pelo direito e pela economia.293
Talvez surpreendentemente, esse trabalho não empírico da

jurisprudência começa com uma reflexão sobre nossa cognição
comum: “Latente em nossa consciência moral comum e manifesta
na reflexão filosófica, está uma distinção entre razoabilidade e
racionalidade”.294Esse apelo à cognição comum não é meramente
retórico ou motivacional. Ao longo do artigo, Keating enfatiza o
papel central que os conceitos ordinários desempenham no
argumento jurisprudencial: “[B] ecause a lei de negligência atribui
importância primordial ao conceito de razoabilidade, recebe
suporte mais forte da teoria do contrato social do que da
economia”.295
Nem todos os argumentos de Keating dependem de fatos empíricos
sobre o conceito comum de razoabilidade, mas este primeiro reflete um
modo de jurisprudência importante e frequentemente negligenciado.
Para conceitos juridicamente significativos que têm uma contraparte
comum, uma questão central é: o que é esse conceito comum? Essa é
uma questão jurisprudencial.
Claro, os critérios legais não são necessariamente equivalentes
aos critérios do conceito ordinário, mas a jurisprudência tradicional
entende que há algo criticamente importante em lidar com as
características do conceito ordinário correspondente. Por exemplo,
Keating argumenta que a noção comum de razoabilidade apóia a
teoria do contrato social: “A teoria do contrato social sustenta que as
pessoas devem ser consideradas 'responsáveis por seus fins'. Eles
devem, isto é, moderar as demandas que fazem às instituições sociais
para que essas demandas se encaixem nas restrições de princípios
mutuamente aceitáveis. Isso é simplesmente uma extensão de nossa
ideia comum de razoabilidade”.296
293 Keating,acimanota 28, em 212-13.

296 Identidade.em 370;veja também id.:
As pessoas razoáveis não têm um senso extravagante da importância de suas

próprias preferências e aspirações em comparação com as aspirações dos outros.
Além disso, pessoas razoáveis não acreditam que seus projetos justifiquem a
Este argumento para a teoria da razoabilidade do contrato social

depende de uma afirmação empírica sobre o conceito ordinário.
Acontece que pesquisas recentes de jurisprudência experimental
fornecem algum suporte para a visão de Keating. Estudos empíricos
confirmam que existe uma distinção importante entre as noções
ordinárias de razoabilidade e racionalidade, o que corrobora as
hipóteses de Keating.297Além disso, como intuiu Keating, o conceito
comum de razoabilidade reflete o que é socialmente aceitável,298
não necessariamente o que é economicamente racional ou eficiente.299
Nesse exemplo, as intuições de Keating sobre o conceito comum
de razoabilidade foram impressionantemente precisas. Estudos
posteriores de jurisprudência experimental fornecem suporte
adicional às hipóteses jurisprudenciais (empíricas) de Keating. Mas é
possível que a jurisprudência intuitiva de poltrona não capte toda a
imagem da cognição comum em alguns outros casos.
Essa possível desconexão – entre o que um especialista jurídico
acredita sobre o conceito ordinário e o que é verdadeiro sobre o conceito
ordinário – pode surgir por vários motivos. Uma possibilidade é que o
jurista simplesmente cometa um erro. A intuição do especialista sobre o
conceito comum não reflete de fato as características do conceito comum.
Talvez o autor não tenha pensado com clareza suficiente ou tenha
empregado um viés inconsciente em favor de alguma teoria em
particular. Estudar o conceito comum de forma mais robusta – com
métodos empíricos – pode ajudar a fortalecer as conclusões do teórico.
Como Macleod coloca, “Hart e Honoré, afinal, tinham um tamanho de
amostra de dois: Hart e Honoré”.300A jurisprudência experimental pode
servir como um método empiricamente fundamentado de análise
conceitual jurisprudencial.
Também pode ser que um especialista jurídico, em virtude de toda a
sua experiência e treinamento, tenha acesso reduzido ao conceito
ordinário. Quando estudantes de direito encontram um novo conceito de
causalidade, seus conceitos comuns correspondentes são totalmente
inalterados? Ou seu conceito de causalidade mudou dentro e fora da lei?
Esta é uma questão empírica aberta e inexplorada. Mas se a educação
legal ou filosófica pode às vezes alterar
comprometem uma parcela desproporcional da riqueza social e não fazem

exigências aos outros que não estariam dispostas a honrar a si mesmas.
297 Veja geralmenteGrossman e outros,acimanota 79.
298 Keating,acimanota 28, em 383.
299Veja geralmenteJaeger,acimanota 79 (considerando que a noção jurídica de razoabilidade é
afetada mais pelo que é consuetudinário do que pelo que é economicamente racional).
300Macleod,acimanota 115, em 1021.
conceitos ordinários de alguém, esta é outra razão importante pela qual a

jurisprudência experimental desempenharia um papel crítico ao vincular conceitos
jurídicos e ordinários.
Esse processo também poderia interagir com a constituição da
jurisprudência como um campo. Se a maioria dos teóricos do direito intuemx,
alunos que intuemnão Xpodem (erroneamente) pensar que simplesmente não
entendem a teoria jurídica. Como esses alunos evitam a teoria jurídica, isso
preserva a aparente universalidade da intuiçãoxdentro dos círculos da teoria
jurídica. Nas palavras do professor Robert Cummins: “Aqueles que não
compartilham as intuições simplesmente não são convidados para os jogos”.
301
Além disso, existem características de um conceito jurídico que os

leigos não conseguem acessar, mas talvez também existam
características do conceito comum que os juristas não conseguem acessar
perfeitamente. Dado o projeto jurisprudencial clássico de comparar
conceitos ordinários com jurídicos,302esta possibilidade poderia apoiar
uma divisão jurisprudencial do trabalho conceitual; com leigos como os
especialistas de conceitos comuns e cognição.
Uma possibilidade final é que algumas características de
conceitos comuns não são facilmente acessíveis por introspecção –
por qualquer pessoa, leiga ou especialista. Por exemplo, considere
a “teoria híbrida” da razoabilidade. Nessa visão, julgamentos de
razoabilidade refletem um híbrido de considerações estatísticas e
prescritivas. Pode não ser possível testar claramente uma
característica tão sutil do conceito com o modo tradicional de
experimentação de pensamento de poltrona. Por mais que se
reflita, pode ser difícil identificar com certeza se a própria noção do
que é razoável é um híbrido de considerações de média e ideal. No
entanto, é possível começar a avaliar as previsões dessa análise
proposta com a ciência cognitiva.303
Uma parte central da jurisprudência experimental é o estudo da
linguagem e dos conceitos comuns. E isso ocorre precisamente porque
uma parte central da jurisprudência é o estudo da linguagem e dos
conceitos comuns. A jurisprudência há muito se preocupa com “nossos
301 Cominhos,acimanota 29, em 116.

302 Veja geralmente, por exemplo, Honoré & Gardner,acimanota 219.
303 Em um estudo, um grande número de participantes foi designado para grupos separados para
avaliar quantidades médias, ideais e razoáveis e, em seguida, as classificações médias foram

analisadas estatisticamente para avaliar se as classificações média e ideal prevêem classificações de
razoabilidade.Veja geralmenteTobia,acimanota 79. Isso fornece algumas evidências a favor do relato
proposto.
intuições morais”,304as “intuições de uma comunidade”305— não a

comunidade da sala de seminários, mas sim nossa comunidade
social e jurídica. Como explica o professor Jeremy Waldron: “Não
basta termos considerado o que Kant disse a Fichte”.306As intuições
dos filósofos jurídicos devem ser avaliadas em relação ao que está
de fato “lá fora, no mundo”.307
CONCLUSÃO
“Para onde a jurisprudência? O tempo vai dizer."308Alguns
oferecem prognósticos céticos e pessimistas, anunciando a “morte da
jurisprudência”.309
Esses relatórios são muito exagerados. O juiz Richard Posner
descreveu a jurisprudência como “o plano de análise mais
fundamental, geral e teórico do fenômeno social chamado direito”.
310Os estudiosos vão (e devem) continuar a investigar questões
jurídicas de longa data, fundamentais, gerais e teóricas.
Então, por que o pessimismo? Um elogio jurisprudencial diz

respeito à dissolução do campo em outras disciplinas.311Talvez não
haja nada distintamente legal sobre as noções de causalidade,
conhecimento e razoabilidade do direito. As questões da
jurisprudência tradicional estão espalhadas em questões de direito-
como-moralidade312ou direito-como-economia. A jurisprudência
experimental pode ser vista como outra força instrumental destrutiva,
propondo pesquisas de lei com leigos.
No entanto, isso confunde o movimento XJur. Em vez de
imaginar questões jurisprudenciais se dissolvendo em
304Por exemplo, Kimberly Kessler Ferzan,Justificando a legítima defesa, 24 litrosAW& PHIL. 711,
749 (2005) (explicando o papel da intuição na análise proposta de legítima defesa).

305Josué Dressler,Será que um homem serve para todos?: Reflexões sobre a concepção unificada
de culpabilidade criminal de Alexander, 88 CALIF. L.REV. 955, 961 (2000).
306Jeremias Waldron,Como defender uma reivindicação universal, 30 COLUM. HUM. RTS. L.REV. 305,
313 (1999). O ponto de Waldron diz respeito à comparação de nossas intuições (ocidentais) de
direitos humanos com as intuições daqueles de outros países (não ocidentais). O ponto relevante
para este artigo é que também se assume que as intuições relevantes não são apenas aquelas de
teóricos jurídicos especialistas – o que importa são as opiniões de “pessoas ou sociedades inteiras”.
Identidade.em 306.
307 Identidade.em 313 (ênfase omitida).
308 Solum,acimanota 1, em 2497.
309Veja, por exemplo, Omri Ben-Zvi,Jurisprudência Zumbi,dentroSPROCURANDO PORCONTEMPORÁRIA
euEGALTPENSAR406, 407 (Justin Desautels-Stein e Christopher Tomlins eds., 2017).

310 POSNER,acimanota 9, em xi.
311 Ben-Zvi,acimanota 309, em 406 (“Não há nada distintamente 'legal' sobre legal
normas.”).
312Identidade.
questões não jurisprudenciais de filosofia moral ou ciência social, a

jurisprudência experimental reafirma a natureza fundamentalmente
jurisprudencial dessas questões.
Questões sobre se e como os conceitos jurídicos diferem dos
comuns são questões jurisprudenciais de longa data e
parcialmente empíricas. Conceitos jurídicos centrais podem
compartilhar características com suas contrapartes comuns. É
possível que nem todos os recursos de conceitos comuns sejam
conhecidos e que nem todos os recursos sejam descobertos por
introspecção ou experimentação de pensamento de poltrona. Os
métodos empíricos contribuem com dados únicos sobre a
linguagem comum e os conceitos que abordam essas questões
centrais da jurisprudência. O programa XJur não assume que o
direito deva simplesmente adotar o conceito ordinário, mas
entender as características ordinárias – seja por experimentação
de pensamento ou experimentação moderna – levanta questões
importantes e é uma parte central da análise de conceitos
jurídicos.313Além disso, fornece novas ferramentas para abordar
essas questões. As experiências revelaram características
conceituais novas, sutis e surpreendentes, todas as quais exigem
uma análise teórica mais aprofundada.
Embora a jurisprudência experimental ofereça novos métodos,
ela também convida à análise daqueles que não realizam estudos
empíricos. Esta é uma lição dos mitos desmascarados: para participar,
não é preciso fazer experimentos ou mesmo coletar dados originais.
Dados empíricos são um pré-requisito, mas já há uma abundância de
dados maduros para análise experimental-jurisprudencial. A ciência
cognitiva da linguagem e dos conceitos comuns está repleta desses
dados.314Esses dados são “jurisprudência experimental suspensa”,
apenas esperando para serem incorporados à jurisprudência
experimental com a adição de análise teórica ponderada. Para os
teóricos da jurisprudência preocupados com nossas intuições, o
trabalho empírico na ciência cognitiva é um recurso essencial.
Este artigo argumentou que a jurisprudência experimental não é

uma substituição sociocientífica da jurisprudência. Pelo contrário, é
313Talvez os conceitos jurídicos compartilhem muitas características dos ordinários
correspondentes, ou talvez sejam muito distintos. A verdade, eu apostaria, é que os conceitos

jurídicos geralmente refletem uma mistura de características – algumas extraídas de conceitos
comuns correspondentes e outras que são únicas. Mas isso continua sendo uma questão empírica
em aberto. E o ponto de partida é com descobertas experimentais dos recursos desses conceitos.
314Ver supranotas 53–133 e texto que as acompanha.
uma forma de jurisprudência. A jurisprudência tradicional sempre conteve

um programa empírico central preocupado com a relação do direito com
pessoas comuns, linguagem e conceitos. As justificativas para aquele
projeto tradicional também justificam a abordagem experimental. É a
visão oposta – que a jurisprudência não tem nada a aprender com o
estudo cuidadoso da linguagem e dos conceitos comuns – que reflete
uma ruptura dramática com a tradição.
Onde a jurisprudência experimental? Para o mesmo lugar da
jurisprudência: em busca de respostas cada vez mais sofisticadas para
nossas questões jurídicas fundamentais.

Jurisprudência Experimental: Kevin Tobia

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A “jurisprudência experimental” baseia-se em métodos empíricos para informar

Eu. WCHAPÉUEUSEXPERIMENTALJURISPRUDÊNCIA?............................................. ..736

† Professor Associado de Direito, Georgetown University Law Center. Obrigado a

A. Significado Comum .............................................. ................................783

1 O termo “jurisprudência experimental” acena para “filosofia experimental”, a

“experimentos” mais “jurisprudência” – é útil refletir sobre o significado de

7 Veja geralmenteRH Tur,O que é jurisprudência?, 28 PHIL. Q. 149 (1978).Veja também

como uma faceta da investigação jurisprudencial, 6JURISPRUDÊNCIA207, 209 (2015);Veja tambémDaniel

jurisprudência.14Um projeto central da jurisprudência analítica é o

homicídio culposo.26O termo “razoável” aparece em mais de um terço das

REV. 563 (2015).

TIVEeuAW795–99 (Londres, J. Murray ed., 1869).Veja geralmenteFélix S. Cohen,Diálogo sobre

os critérios legais do que é razoável? A análise jurisprudencial pode

cuidados que maximizam o bem-estar, e devemos refinar a análise,

REV. 1109, 1110–11 (2008).

identificado”.37Essas propostas metodológicas – avaliar se as

44 Kneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38, em 143.

Este estudo descobriu que, talvez surpreendentemente, as intuições

Como este exemplo sugere, existem complementaridades entre a

sobre uma resposta amplamente compartilhada a um experimento

51É importante ressaltar que a jurisprudência experimental não computa simplesmente

inspira-se na obra seminal do filósofo John Gardner,52desmistificando

CUTTINGEDGE(Max Brockman ed., 2011); John M Darley,Atribuição de punições por

moralidade,58o ponto de vista interno,59princípios jurídicos abstratos

e Shaun Nichols,O retributivismo popular e a confusão da comunicação, 29EVIGARISTA. & PHIL.

(2021); PAULH.ROBINSON& JOHNM.DARLEY,JUSICE, EURESPONSABILIDADE,EBMUITO RUIM:COMMU-NIDADEV

57Veja geralmenteJohn Mikhail,Gramática Moral e Direitos Humanos: Algumas Reflexões

o eu,63discurso livre,64decisões de custódia,65felicidade,66deitado,67

Mudar,dentroEXPERIMENTALPHILOSOFIA DEEUDENTIDADE E ASDUENDE(Kevin Tobia ed.,

67Veja geralmenteEmanuel Viebahn, Alex Wiegmann, Neele Engelmann e Pascale Willemsen,

73Veja geralmenteBilz,acimanota 1; Avani Mehta Sood,Limpeza Cognitiva: Psicologia

Esta pesquisa concentrou-se principalmente no julgamento leigo, mas

David A. Hoffman,O senso comum da formação do contrato, 67SBRONZEADO. L.REV. 1269

77Veja geralmenteShaylene E. Nancekivell, Ori Friedman e Susan A. Gelman,Propriedade é

alunos e juízes.82E embora grande parte desse trabalho envolva

82Textualismo Progressivo,acimanota 72, em 762.Veja também geralmenteTobia e outros,

raciocínio,87 bioética experimental,88 longa experimental

e Nina Strohminger,A influência automática da advocacia sobre advogados e novatos, 4 N

coberturas também podem constituir descobertas de características de

1. Estados mentais (conhecimento, imprudência, intenção).

Do direito penal mens rea à distinção entre delitos

O estudo descobriu que as avaliações dos participantes dos dois

92Veja geralmenteDARLEY& ROBINSON,acimanota 54; Bertram F. Malle e Sarah E. Nelson,

com diferentes regiões cerebrais.97Além disso, os dados de fMRI previram

descobriram que as pessoas comuns às vezes são sensíveis à

é não fatal.104Em outras palavras, a gravidade de um efeito colateral afeta as

Como outro exemplo, considere o estudo jurisprudencial

104Veja geralmenteKneer & Bourgeois-Gironde,acimanota 38.Cfr. geralmentemaçaneta,

Em uma das hipóteses experimentais de Sommers, uma mulher

bateria em um aperto de mão; um roubo em um presente; uma invasão de privacidade em um

114HARTE& HONORÉ,acimanota 16, em 1.

de” sua idade, e um cenário perguntando se alguém foi agredido “por

118 Identidade.em 995.

se as pessoas comuns (e especialistas jurídicos) endossavam as condições de

B. Uma Estrutura para Identificar Jurisprudência Experimental

122 Donelson & Hannikainen,acimanota 58, em 10.

FIGURA1: AHEURÍSTICO PARAEUDENTIFICANTEEXPERIMENTAL

legalmente signi- Sim Causa; consentimento; Identidade numérica;

Pode parecer que os únicos objetos de estudo do XJur são aqueles

125Ver infraParte III.C.

Antes de passar para a próxima Parte, há uma ruga final. XJur