1.1 Tradução Judicial Decisionmaking, Empathy, and The Limits of Perception

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A Universidade de Akron
IdeaExchange@UAkron
Revisão da Lei de Akron Diários de Direito de Akron
Junho de 2015
Tomada de Decisões Judiciais, Empatia e os Limites

da Percepção
Nicole E. Negoetti
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Parte dos Juízes Comuns
Citação recomendada
Negowetti, Nicole E. (2014) "Tomada de Decisões Judiciais, Empatia e os Limites da Percepção", Akron Law
Review: Vol. 47: Is. 3 3.
, Artigo Disponível em: http://ideaexchange.uakron.edu/akronlawreview/vol47/iss3/3
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Negowetti: Tomada de Decisões Judiciais
TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS , EMPATIA E O

LIMITES DE PERCEPÇÃO
ÿ
Nicole E. Negoetti
EU. Introdução ................................................. ....................... 693

II. Cognição e Tomada de Decisão ........................................ 705
III. Como os Juízes Tomam Decisões ............................................. 714
4. Uma Abordagem Empática à Tomada de Decisões Judiciais ...... 722
V. Aplicando uma Abordagem Empática ................................... 730
A. Quarta Emenda “Razoabilidade” ....................... 730
B. A “Pessoa Razoável” de Relações Sexuais e Raciais
Lei do Assédio ........................................................ .......... 740
C. Autodefesa e o “Homem Razoável” ....................... 746
D. “Observador Razoável” da Cláusula de Estabelecimento ... 748
VIU. Conclusão .................................................. ....................... 750
I. INTRODUÇÃO
Este artigo explora os efeitos das suposições, valores e experiências anteriores

de um juiz na tomada de decisões judiciais .
ÿ
Nicole E. Negowetti é Professora Assistente de Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Valparaíso.
1. Há muita literatura sobre júris, preconceitos e dinâmicas de grupo; no entanto, “no funcionamento cotidiano do sistema
jurídico, os juízes são muito mais importantes do que os júris”. Chris Guthrie et al., Inside the Judicial Mind, 86 CORNELL L.
REV. 777, 781 (2001) [doravante Guthrie, Inside the Judicial Mind]. Juízes decidem mais ou menos tantos casos em julgamento
quanto júris, eles determinam o resultado de aproximadamente sete vezes mais casos do que júris ao decidir sobre moções
dispositivas e muitas vezes desempenham um papel ativo na resolução de casos. Kevin M. Clermont & Theodore Eisenberg,
Julgamento por Júri ou Juiz: Transcendendo o Empirismo, 77 CORNELL L. REV. 1124, 1127 n.7 (1992). Mesmo os casos
resolvidos por júris são regulados por juízes. Eles determinam que júris de provas poderão ouvir e interpretar e instruir os júris
sobre a lei que devem aplicar. Apesar de sua importância, muito menos atenção tem sido dedicada às fontes de erros e
preconceitos judiciais. Identidade. Ver Donald C. Nugent, Judicial Bias, 42 CLEV. ST. L. REV. 1, 4 (1994) (observando com
surpresa que “poucos estudos analisam a forma e o método do processo decisório do judiciário”). Este artigo concentra-se na
tomada de decisões dos juízes. “[Este] tópico – preconceito implícito e seu papel no judiciário – é um tópico no horizonte e
provavelmente se tornará uma área de discussão e estudo significativos em um futuro muito próximo.” John F. Irwin & Daniel L.
Real, Influências Inconscientes na Tomada de Decisão Judicial: A Ilusão de Objetividade, 42 MCGEORGE L. REV. 1, 10 (2010).
693
Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 1

Akron Law Review, Vol. 47 [2014], Iss. 3, art. 3
694 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693
amplo consenso de que o impacto de experiências passadas e suposições anteriores,

mesmo aquelas das quais não temos consciência, podem ter grande poder para
direcionar as percepções, julgamentos, sentimentos e comportamentos atuais de
todos os humanos.2 No entanto, a noção de que os juízes estão sujeitos a os efeitos
dos atalhos cognitivos permanecem controversos por causa das implicações para
nosso sistema de justiça e o estado de direito. Desafio a suposição e a aspiração de
neutralidade no julgamento e proponho uma abordagem alinhada com a pesquisa
emergente da ciência cognitiva. Se os juízes baseiam sua tomada de decisão na
noção de que existe alguma perspectiva objetiva e universal, eles estão ignorando os
princípios fundamentais da cognição. Como o juiz Cardozo escreveu: “Podemos tentar
ver as coisas tão objetivamente quanto quisermos. No entanto, nunca podemos vê-los
com outros olhos, exceto os nossos.”3
A ciência cognitiva revelou que muitos de nossos padrões de ação e pensamento

não são governados pela razão, mas sim arraigados, inconscientes ou desencadeados
por nosso sistema nervoso autônomo.4 Decisões baseadas no que acreditamos ser
um raciocínio cuidadoso, neutro e lógico , pode realmente ser guiado por estruturas
de pensamento não examinadas e muitas vezes não vistas.5 Há evidências
experimentais substanciais sugerindo que a percepção humana é seletiva.6 Subjacente
ao nosso pensamento está um sistema complexo de julgamentos inconscientes de
pessoas, lugares e situações, dos quais somos inconsciente. Os seres humanos criam
projetos com base em experiências anteriores para avaliar novas situações, pessoas
e nós mesmos. Contamos com atalhos mentais, que os psicólogos costumam chamar
de “heurísticas” ou “esquemas”, para tomar decisões complexas . e julgamentos
tendenciosos.
Como grande parte do nosso pensamento ocorre em um nível subconsciente, muitas

vezes não temos consciência das causas reais de nosso próprio comportamento,
pensamento, emoções, percepções e preconceitos.9 “Assim como certos padrões de visão
2. ZIVA KUNDA, COGNIÇÃO SOCIAL : FAZENDO SENTIDO DAS PESSOAS 211 (1999).
3. BENJAMIN N. CARDOZO, A NATUREZA DO PROCESSO JUDICIAL 13 (1921).
4. Joshua D. Rosenberg, Dinâmica Interpessoal: Ajudando Advogados a Aprender as Habilidades e
a Importância das Relações Humanas na Prática do Direito, 58 U. MIAMI L. REV. 1225, 1238 (2004).
5. Ronald Chen & Jon Hanson, categoricamente tendenciosos: a influência do conhecimento

Estruturas de Direito e Teoria Jurídica, 77 S. CAL. L. REV. 1103, 1217 (2004).
6. Nugent, nota supra 1, p. 7.
7. Amos Tversky & Daniel Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristics and
Desvios, 185 SCI. 1124, 1124 (1974).
8. Identificação. Chris Guthrie et al., Julgando por Ilusões Cognitivas Heurísticas na Decisão Judicial
Fazendo, 86 JUDICATURA 44, 44 (2002).
9. Timothy D. Wilson & Nancy Brekke, Contaminação Mental e Correção Mental:
http://ideaexchange.uakron.edu/akronlawreview/vol47/iss3/3 2
2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 695
estímulos podem enganar a visão das pessoas, levando-as a ver coisas que não estão
realmente lá, certos padrões de fatos podem enganar o julgamento das pessoas, levando-
as a acreditar em coisas que não são realmente verdadeiras.”10
É da natureza humana desejar e acreditar que agimos livres de preconceitos
e preconceitos. Para os juízes, também é uma questão de identidade profissional
ser árbitro imparcial dos problemas apresentados para resolução.
“Poucos admitiriam tomar decisões tendenciosas, especialmente aquelas motivadas por
vieses negativos.”11 Por exemplo, a maioria, se não todos, os juízes acreditam que são
justos e objetivos e que decidiram os casos de uma maneira que está em harmonia com o
fatos e questões jurídicas pertinentes envolvidas.
A noção do público de justiça por meio de um sistema justo e imparcial também se

baseia na “imparcialidade” dos juízes, definida pelo Código Modelo de Conduta Judicial da
American Bar Association como uma “ausência de parcialidade ou preconceito em favor ou
contra determinadas partes ou classes de partes, bem como a manutenção de uma mente
aberta ao considerar questões que podem ser apresentadas a um juiz.”13 Essas
expectativas de imparcialidade são refletidas nas regras que regem os juízes. Há uma
expectativa, um mandato, de que os juízes abandonem seus preconceitos quando tomarem
a cadeira. Por exemplo, o Cânone 2 do Código Modelo de Conduta Judicial da American
Bar Association exige que “[um] juiz desempenhe os deveres do cargo judicial, incluindo os
deveres administrativos, sem preconceito ou preconceito.”14 O Código dos Estados Unidos
exige que um juiz federal desqualificar-se do banco “[onde] ele tem um preconceito ou
preconceito pessoal em relação a uma parte, ou conhecimento pessoal de disputas
fatos probatórios relativos ao processo.”15 A Regra 2.2 do Código Modelo determina que
“um juiz deve defender e aplicar a lei, e deve desempenhar todos os deveres do cargo
judicial de forma justa e imparcial”. cada juiz chega ao tribunal com uma formação e
filosofia pessoal únicas, um juiz deve interpretar e aplicar a lei sem levar em consideração
se o juiz aprova
Influências indesejadas em julgamentos e avaliações, 116 PSYCHOL. TOURO. 117, 121 (1994).
10. Identificação.
11. Irwin & Real, nota 1 supra , p. 10.

12. Nugent, nota supra 1, p. 5. Ver Jeffrey J. Rachlinski et al., Does Unconscious Racial Bias
Afeta os Juízes de Julgamento?, 84 NOTRE DAME L. REV. 1195, 1225-26 (2009) [doravante Rachlinski,
Unconscious Racial Bias] (relatando que 97% dos juízes em um programa educacional se classificaram
na metade superior dos juízes presentes no programa em sua capacidade de “evitar o preconceito racial
na tomada de decisões” ).
13. MODELO DE CÓDIGO DE JUD. CONDUTA Terminologia em 4 (2007).
14. MODELO DE CÓDIGO DE JUD. CONDUTA R. 2.3(A) (2007).
15. 28 USC § 455(b)(1) (2005).
16. MODELO DE CÓDIGO DE JUD. CONDUTA R. 2.2 (2007).

ou desaprova a lei em questão.”17

No entanto, como estudos recentes demonstraram, mesmo juízes
altamente qualificados inevitavelmente dependem de processos cognitivos de
tomada de decisão que podem produzir erros sistemáticos de julgamento.
“Juízes, ao que parece, são humanos. Como o resto de nós, seu julgamento é
afetado por ilusões cognitivas que podem produzir erros sistemáticos de
julgamento.”18 De fato, os juízes, como todos os outros, são o produto de sua
raça,19 etnia, nacionalidade, status socioeconômico, gênero,20 sexualidade ,
religião e ideologia. Idealmente, os juízes tomam suas decisões utilizando
fatos, evidências e critérios legais altamente restritos, deixando de lado
preconceitos pessoais, atitudes, emoções e outros fatores de individuação.21
No entanto, esse ideal não coincide com as descobertas de cientistas
comportamentais, cuja pesquisa mostrou que a mente humana é um mecanismo
complexo e, independentemente de preconceitos e preconceitos conscientes
ou declarados, a maioria das pessoas, não importa quão bem educadas ou
pessoalmente comprometidas com a imparcialidade, abrigam alguns
preconceitos inconscientes ou implícitos.22 Por meio de uma fé cega em sua
imparcialidade, os juízes podem ganhar uma falsa sensação de confiança em
suas decisões.23 Eles podem deixar de levar em conta as influências inevitáveis
que todos nós experimentamos como seres humanos e desconsiderar os limites
da natureza humana e a dificuldade de trazer ao nível consciente motivações subjetivas, crenças, e predileções.24
17. MODELO DE CÓDIGO DE JUD. CONDUTA R. 2,2 cmt. [2] (2007).

18. Guthrie, Inside the Judicial Mind, nota 1 supra , p. 778; ver também Jeffrey J. Rachlinski,
Heurísticas e Preconceitos nos Tribunais: Ignorância ou Adaptação?, 79 OR. L. REV. 61 (2000) (observando que
os juízes são suscetíveis a vários preconceitos). Chris Guthrie, Julgamento Errado, 7 NEV. LJ 420, 420 (2007)
(“Apesar de seus títulos extravagantes, suas vestes magistrais e sua estatura elevada no tribunal, os juízes são
humanos. E como todos os humanos, os juízes erram.”); ver geralmente Jerome Frank, Are Judges Human?, 80
U. PA. L. REV. 17 (1931).
19. Pat K. Chew & Robert E. Kelley, Mito do juiz daltônico: uma análise empírica
de Casos de Assédio Racial, 86 WASH. UL REV. 1117 (2009) (constata que juízes negros e juízes brancos
percebem o assédio racial de forma diferente, o que significa que o processo decisório não é completamente
objetivo; os juízes trazem suas experiências pessoais ou falta de experiência para decidir casos).
20. Neil A. Lewis, Debate sobre se as juízas decidem de forma diferente surge novamente, NY
TIMES, 3 de junho de 2009, http://www.nytimes.com/2009/06/04/us/politics/04women.html (analisando os
argumentos da juíza Ginsburg em um caso da Suprema Corte envolvendo a adequação da revista íntima de treze
de um ano de idade pelas autoridades escolares; sua experiência como mulher influencia sua interpretação das
questões e traz uma nova perspectiva que não teria sido expressa na sua ausência).

22. Identificação. (citando Amos Tversky & Daniel Kahneman, Evidential Impact of Base Rates, em
JULGAMENTO SOB INCERTEZA: HEURISTICS AND BIASES 153-60 (D. Kahneman et al. eds., 1982)).

24. Identificação. Veja, por exemplo, Oliver Wendell Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 HARV. L. REV. 457,
466 (1897) (observando que a base para a tomada de decisão judicial muitas vezes “está [em] desarticulada e
juiz do tribunal explicou como sua autoconfiança no daltonismo foi

abalada depois que ele recebeu os resultados do Implicit Association
Test (“IAT”)25 que mede o preconceito racial implícito.
Eu estava ansioso para fazer o teste. Eu sabia que iria “passar” com louvor.
Eu não. Sentindo fortemente que meu desempenho no teste deve ser devido
ao charlatanismo desse teste obviamente inválido, comecei a aprender o
máximo que pude sobre o IAT e o que ele pretendia medir: viés implícito.
Depois de muita pesquisa, acabei percebendo que o problema do viés
implícito é uma falha pouco reconhecida e ainda menos abordada em nosso
ordenamento jurídico.Descobri
... que inconscientemente agimos com base em
preconceitos implícitos, embora os abominemos quando chegam à nossa
atenção. Vieses implícitos causam ações sutis, . . . [mas] eles também são
poderosos e abrangentes o suficiente para afetar as decisões sobre quem
empregamos, quem deixamos nos júris e em quem acreditamos. Jurados,
advogados e juízes não deixam para trás seus preconceitos implícitos quando caminham
pelas portas do tribunal.26
Uma compreensão de como os humanos compreendem o mundo – como

processamos novas informações e como nossos valores, crenças e
experiências subjacentes traduzem novas experiências27 –
necessariamente informa nossa compreensão de como os juízes tomam
decisões. Assim, este artigo é um desafio ao mito “de que um juiz veste
essa toga e diz: 'Sou imparcial; Vou chamar as bolas e rebatidas com
base em onde o campo é colocado, não de que lado estou. Eu não tomo partido no jogo.'”28
julgamento inconsciente”).
25. Ver infra Parte II.
26. Mark W. Bennett, Desvendando o nó górdio do viés implícito na seleção do júri: o
Problemas de Voir Dire Dominado por Juízes, a Promessa Falhada de Batson e Soluções Propostas, 4 HARV. L.
& POL'Y REV. 149, 150 (2010).
27. “A aplicação da ciência cognitiva ao direito baseia-se no seguinte pressuposto: o direito é um
criação humana de mentes humanas habitando em corpos humanos, em sociedades humanas, operando dentro
de práticas culturais humanas. E assim, para entender como o direito funciona, é preciso saber como funcionam
todos esses aspectos da experiência e do pensamento humanos.” Mark Johnson, Lei Encarnada, 67 BROOK. EU.
REV. 949, 951 (2002).
28. Sessions diz que está procurando por restrição judicial, NAT'L J. (7 de maio de 2009),
http://www.nationaljournal.com/njonline/sessions-says-he-s-looking-for-judicial-restraint 20090507.
Em sua audiência de confirmação, o Juiz Roberts declarou que “[juízes] são como árbitros. Os árbitros não fazem
as regras, eles as aplicam. . . . Eles garantem que todos cumpram as regras, mas é um papel limitado.” Audiência
de Confirmação da Nomeação de John G. Roberts Jr. para Chefe de Justiça dos Estados Unidos perante o S.
Comm. no Judiciário, 109º Cong. 5 (2005).
Talvez os juízes sejam mais como árbitros ou árbitros do que o juiz Roberts percebeu. Um estudo recente
demonstra que os árbitros não estão isentos de preconceitos implícitos. Veja Joseph Price & Justin Wolfers,
Racial Discrimination Among NBA Referees (Nat'l Bureau of Econ. Research, Working Paper No. 13206, 2007),
disponível em http://www.nber.org/papers/w13206.pdf (encontrando que "mais faltas pessoais são marcadas
contra os jogadores quando eles são arbitrados por uma equipe de arbitragem de corrida oposta do que quando
oficializados por uma equipe de própria corrida. Esses vieses são suficientemente grandes que encontramos

Embora o juiz Posner afirme que nenhuma “pessoa com conhecimento

realmente acreditou ou acredita que as regras que os juízes em nosso sistema se
aplicam, particularmente os juízes de apelação e mais particularmente os juízes da
Suprema Corte dos EUA, são dadas a eles da maneira como as regras do beisebol
são dadas aos árbitros”,29 e os estudiosos geralmente reconhecem que “somos
todos realistas agora”,30 o roteiro de desapego judicial, ou desapego, permanece
enraizado na jurisprudência ocidental.31
A ideia de que um bom juiz é capaz de isolar sua tomada de decisão de
qualquer influência emocional está profundamente enraizada nas noções iluministas
europeias de racionalidade e objetividade, às quais se pensava que a emoção se
opunha. Como Thomas Hobbes declarou em 1651, o juiz ideal era retratado como
aquele que estava “despojado de todo medo, raiva, ódio, amor e compaixão” . foi
percebido como necessário à estrutura democrática e ao “processo de domar as
paixões egoístas do público”.
Como explica Erwin Chemerinsky, uma visão da tomada de decisão judicial

como puramente racional é atraente porque
[i] se os juízes apenas aplicassem a lei de maneira formal, então os

resultados seriam um produto não dos seres humanos vestidos com
mantos, mas das próprias leis. A identidade dos juízes teria pouco
efeito, desde que os indivíduos da tribuna tivessem inteligência e
honestidade para cumprir fielmente seus deveres.”34
“Muitas vezes nos contentamos em acreditar que o preconceito e o preconceito não
diferenças apreciáveis em se times predominantemente negros são mais propensos a ganhar ou perder, com
base na composição racial da equipe de arbitragem.”). Veja também Erwin Chemerinsky, Vendo as roupas do
imperador: reconhecendo a realidade da tomada de decisões constitucionais, 86 BUL REV.
1069, 1069 (2006) (“Um árbitro aplica regras criadas por outros; a Suprema Corte, por meio de suas decisões,
cria regras pelas quais outros jogam. fazer uma enorme diferença.”).
29. RICHARD A. POSNER, COMO OS JUÍZES PENSAM, 78 (2008) [doravante POSNER, COMO OS JUÍZES
ACHO].
30. Nancy Leong, Fazendo Direitos, 92 BUL REV. 405, 410 (2012). Veja, por exemplo, José
William Singer, Legal Realism Now, 76 CALIF. L. REV. 465, 467 (1988) (“Todas as principais escolas de
pensamento atuais são, de maneira significativa, produtos do realismo jurídico.”).
31. Terry A. Maroney, Regulação Emocional e Comportamento Judicial, 99 CALIF. L. REV. 1485,
1488 (2011).
32. THOMAS HOBBES, LEVIATHAN 242 (Dutton 1950) (1651) (citado em Dan Simon, A
Modelo psicológico de tomada de decisão judicial, 30 RUTGERS LJ 1, 40 (1998)).
33. Maroney, nota 31 supra , em 1488.
34. Chemerinsky, nota 28 supra , p. 1071. Ver Richard A. Posner, Legal Formalism, Legal
Realismo e Interpretação dos Estatutos e da Constituição, 37 CASO W. RES. L. REV. 179, 181 (1987) (definindo
o formalismo jurídico como “o uso da lógica dedutiva para derivar o resultado de um caso a partir de premissas
aceitas como autorizadas”).
operam na esfera sagrada de nossos tribunais. Na luta pela justiça, tal

descrença satisfeita é uma coisa muito perigosa, particularmente para juízes
cujo próprio papel é ser imparcial e justo.”35 Por mais que possamos
entender em um nível intelectual que os juízes são meros humanos, temos
uma tendência acreditar que, de alguma forma, o processo de se tornar um
juiz produz uma transformação substancial e que os juízes se tornam
diferentes do resto de nós. Pelo menos implicitamente, atribuímos
propriedades quase mágicas aos atos de prestar juramento e vestir uma
túnica preta, como se de alguma forma eliminassem a suscetibilidade de
uma pessoa a todas as fraquezas, preconceitos e ciúmes mesquinhos que
são as coisas do dia-a-dia. vida. “Jerome Frank chamou isso de “o mito sobre
a não-humanidade dos juízes.”36 No entanto, à luz dos recentes estudos de
tomada de decisão, esse mito está sendo desmascarado . , consciente e
inconsciente.
Para ilustrar como atalhos e preconceitos cognitivos afetam a tomada
de decisões, coloque-se na posição de um juiz de primeira instância e
considere estes três cenários:
1. Pouco antes das 23h em uma noite de segunda a sexta, um policial tenta
encostar um carro viajando a 110 quilômetros por hora em uma estrada com limite
de velocidade de 80 quilômetros por hora.38 O motorista do carro em alta
velocidade inicia uma perseguição em alta velocidade com duração de seis minutos
e 14 quilômetros , atingindo velocidades superiores a oitenta e cinco milhas por hora, e
39
roubando outro carro no estacionamento de um shopping fechado.
Durante a perseguição, que foi filmada por uma câmera do carro da polícia, os
policiais bloquearam os cruzamentos para proteger outros motoristas e impedir
que o motorista em fuga entrasse nos bairros residenciais;40
vídeo41 da perseguição reflete que não passou por nenhum pedestre, calçada
ou residências.42 A perseguição terminou quando um policial bateu no pára-
choque traseiro do motorista, fazendo-o girar fora de controle e bater.

36. Chad M. Oldfather, Judges As Humans: Interdisciplinary Research and the Problems of
Desenho Institucional, 36 HOFSTRA L. REV. 125, 127 (2007) (citando JEROME FRANK, COURTS ON TRIAL: MYTH AND REALITY
IN AMERICAN JUSTICE 147 (1949)); ver United States v. Ballard, 322 US 78, 93-94 (1944) (Jackson, J., dissidente) (apontando que
“juízes desapaixonados” são “seres míticos” como “Papai Noel ou Tio Sam ou coelhinhos da Páscoa”) .
37. Charles Gardner Geyh, Can the Rule of Law Survive Judicial Politics?, 97 CORNELL L.
REV. 191, 193 (2012).
38. Scott v. Harris, 550 US 372, 374 (2007).
39. Identificação. em 375.
40. Identificação. em 392-93 (Stevens, J., discordante).

41. Scott, 550 EUA, Vídeo http://www.supremecourtus.gov/opinions/video/ Recursos,
scott_v_harris.rmvb.
42. Scott, 550 US em 393 (Stevens, J., discordante).

O motorista sofreu uma fratura no pescoço que o deixou tetraplégico.43
O uso de força letal pelo deputado para encerrar a perseguição em alta velocidade foi
razoável, de modo a derrotar uma reivindicação sob 42 USC § 1983?44
2. Diariamente, o autor e outras funcionárias encontravam fotos de mulheres

nuas ou parcialmente vestidas exibidas por colegas de trabalho do sexo
masculino em áreas comuns de trabalho . Tudo o que essa cadela precisa é
de uma boa transa”, e a chamava de “bunda gorda” . clientes do sexo
masculino para almoçar, nem foi convidada para as partidas de golfe
semanais da empresa.
O assédio sofrido pela queixosa foi suficientemente grave ou generalizado para

alterar os termos de seu emprego e criar um ambiente de trabalho abusivo?47
3. No seu caminho para casa do trabalho em dezembro, você passa pelo seu
prédio municipal da cidade e observe um presépio e uma menorá iluminada.
Essa exibição reflete o endosso da cidade à religião?

Ao chegar às suas conclusões sobre essas situações, você pode ter lutado
com perguntas como quando o uso de força letal é “razoável”?, O que torna um
ambiente de trabalho “abusivo” ? religião? Esses tipos de questões, por mais
desafiadoras que sejam, estão sobrecarregadas na lei com uma camada adicional
de dificuldade. Ou seja, a lei muitas vezes exige que um juiz determine não suas
próprias respostas a esses tipos de perguntas, mas sua avaliação de como uma
“pessoa razoável” as responderia. Em certos contextos, como decisões sobre
moções para julgamento sumário ou julgamento não obstante o veredicto, os juízes
devem determinar se qualquer pessoa razoável poderia chegar a uma determinada
conclusão.
É possível que a avaliação de uma “pessoa razoável” dos cenários acima

seja diferente da sua? É possível entender a perspectiva de uma pessoa razoável,
e muito menos distingui-la de sua
43. Identificação. em 375-76.
44. Veja id. em 376.

45. Rabidue v. Osceola Ref. Co., 805 F.2d 611, 623-24 (6th Cir. 1986) (Keith, J. dissidente).
46. Rabidue v. Osceola Ref. Co., 584 F. Supp. 419, 423 (ED Mich. 1984).
47. Ver Juiz D. Brock Hornby, Tribunal Distrital dos EUA para o Distrito de Maine, Projeto Padrão
Instruções do Júri para Casos de Discriminação no Trabalho (Tratamento Diferenciado) 28 § 2.3 (2009).
ter?
A pessoa razoável é “a ficção jurídica mais duradoura do direito
comum” .
pessoa invoca um padrão de normalidade ou normalidade.49 casos Dentro
de discriminação e assédio sexual, a pessoa razoável pode ser entendida

como um padrão neutro para corrigir as próprias crenças e atitudes de um
juiz.50 Conforme descrito por Dean Prosser, o padrão de pessoa razoável
foi cuidadosamente elaborado para formular um padrão de conduta para a
sociedade:
O padrão de conduta que a comunidade exige deve ser externo e
objetivo, e não o julgamento individual, bom ou mau, do ator em
particular; e deve ser, tanto quanto possível, o mesmo para todas as
pessoas, pois a lei não pode ter favoritos. . . .
Os tribunais têm feito esforços incomuns para enfatizar o caráter

abstrato e hipotético dessa pessoa mítica. Ele não deve ser identificado
com qualquer indivíduo comum, que pode ocasionalmente fazer coisas
irracionais; ele é uma pessoa prudente e cuidadosa, que está sempre
à altura. . . . [H]e é sim uma personificação de um ideal comunitário de
comportamento razoável, determinado pelo julgamento social do júri.51
Apesar de sua onipresença na lei, os críticos há muito se perguntam

se o padrão da pessoa razoável é “simplesmente um veículo para a
discricionariedade judicial” .
Juízes da Suprema Corte, professores de direito ou jurados – são

tentados a substituir seu próprio julgamento de razoabilidade tanto
pelo da maioria quanto pelo que é normativamente 'certo'” . em casos
de discriminação, como em outros lugares, os juízes estão
constantemente usando teorias psicológicas 'intuitivas' ou 'senso
comum' na construção e justificação de doutrinas jurídicas e em sua
aplicação a disputas jurídicas específicas.
48. Mayo Moran, The Reasonable Person: A Conceptual Biography in Comparative

Perspectiva, 14 LEWIS & CLARK L. REV. 1233, 1233 (2010). Veja Victoria Nourse, After the Reasonable
Man: Getting over the Subjectivity/ Objectivity Question, 11 NEW CRIM. L. REV. 33, 34 (2008) (chamando
o “homem razoável” de “heurística institucional antropomórfica”).
49. Moran, nota 48 supra , em 1236.
51. PROSSER & KEETON, TORTS (5ª ed.), § 32, em 173-75.

53. Alafair S. Burke, Igualdade, Objetividade e Neutralidade, 103 MICH. L. REV. 1043, 1052
(2005).
54. Linda Hamilton Krieger & Susan T. Fiske, Realismo Comportamental no Emprego
Lei de discriminação: preconceito implícito e tratamento desigual, 94 CALIF. L. REV. 997, 1006 (2006).

das identidades e experiências raciais e de gênero dos juízes.55 Em 2010, os

juízes federais eram 77% homens e mais de 80% brancos.56 Cinquenta e um
dos 165 juízes ativos atualmente sentados nos treze tribunais federais de
apelação são mulheres (cerca de 31 por cento).57 Aproximadamente 30 por
cento dos juízes ativos dos tribunais distritais dos EUA são mulheres.58 Nos
tribunais superiores estaduais, 87 por cento dos juízes são brancos.59 Nos
tribunais estaduais, 86 por cento dos juízes são brancos.60 Embora os júris
possam ser mais diversificados , os juízes podem – e muitas vezes o fazem –
anular os veredictos do júri ou tomar decisões pré-julgamento que impedem que
os demandantes levem seus casos a um júri. Portanto, entender a tomada de
decisão judicial é a chave para entender o resultado de casos particulares e o desenvolvimento do direito.
Na Parte II, este artigo explorará a pesquisa da ciência cognitiva sobre
tomada de decisão e viés implícito para revelar como cada um de nós desenvolve
valores, intuições e expectativas abaixo do nível de nossa consciência que afetam
poderosamente nossas percepções e nossos julgamentos. Embora existam
muitos tipos de vieses cognitivos e heurísticas envolvidos na tomada de decisão,
para os propósitos deste artigo, concentro-me nos vieses implícitos em relação a
vários grupos sociais. Preconceitos “[e] explícitos” são atitudes e estereótipos que
são conscientemente acessíveis por meio da introspecção e endossados conforme
apropriado.61 Em contraste, vieses “implícitos” são atitudes e estereótipos que
não são conscientemente acessíveis por meio da introspecção e são mais
propensos a surgir durante situações estressantes ou quando alguém é forçado
a tomar uma decisão em um curto espaço de tempo. Muitos desses preconceitos
são difundidos e não estão alinhados com nossas crenças. Se descobrirmos que
os temos, podemos de fato rejeitá-los como inadequados.62
A Parte III resumirá estudos recentes sobre juízes, ilusões cognitivas e viés
implícito para demonstrar que o passado de um juiz
55. Identificação. em 1004 (discutindo a crescente preocupação acadêmica com “aplicação descontrolada de . . .
preferências sutis dentro do grupo”).
56. Os cálculos são baseados em dados do Diretório Biográfico de Juízes, Federal
Judicial Courts, http://www.uscourts.gov/JudgesAndJudgeships/BiographicalDirectoryOfJudges.aspx
Centro, NÓS (visitada pela última vez em 25 de
outubro de 2013).
59. Comitê Permanente de Independência Judicial da ABA, Base de Dados Nacional de

Estado ABA
Tribunais de Diversidade, 2010), http://apps.americanbar.org/abanet/jd/display/national.cfm.
dentro
(Junho
61. Jerry Kang et al., Implicit Bias in the Courtroom, 59 UCLA L. REV. 1124, 1132 (2012)
[doravante Kang, Tribunal].
experiências, suposições anteriores e esquemas cognitivos resultantes, ou

atalhos cognitivos, influenciam sua tomada de decisão, esteja ela ciente disso
ou não. Certamente, tentar analisar que tipo de processo está “realmente”
acontecendo quando um juiz faz uma determinação é “um empreendimento
confuso e complicado”. incluindo um entendimento firme das regras de direito,
estatutos e precedentes; uma apreciação pela teoria e política jurídica; e uma
incorporação de senso comum e julgamento informado por uma compreensão
empática do contexto.”64 Embora a ciência cognitiva não possa fornecer uma
compreensão abrangente de como os juízes tomam decisões,65 ela explica
uma parte, embora muito importante,
luz sobre do processo.
um aspecto Meudeobjetivo
da tomada decisãoé judicial
lançar alguma
e
oferecer uma teoria de como melhorar essas decisões, reconhecendo e, em
seguida, combatendo vieses implícitos que demonstraram corromper o
julgamento.66
À luz da pesquisa em ciências cognitivas, a Parte IV propõe a ferramenta

da empatia judicial para mitigar os inevitáveis preconceitos implícitos que cada
juiz traz para o tribunal. Eu me junto aos estudiosos que argumentam que a
empatia, a tomada de perspectiva ou a imaginação ativa do mundo do ponto
de vista de outra pessoa é uma parte valiosa da tomada de decisões.67
Empatizar não significa necessariamente governar a seu favor; em vez disso,
demonstra a consideração do juiz sobre as perspectivas de ambas as partes, a
apreciação de sua situação e a compreensão do impacto duradouro da decisão.
A Parte V discute a empatia judicial no contexto da Quarta
63. Toni M. Massaro, Empatia, Narrativa Jurídica e Estado de Direito: Novas Palavras, Velhas
Feridas?, 87 MICH. L. REV. 2099, 2109 (1989).
64. Identificação. Ver POSNER, HOW JUDGES THINK, nota 29 supra , p. 117. Posner argumenta que quando
confrontados com questões legais sem respostas determinantes, os juízes precisam consultar o “bom julgamento”,
que ele define como “uma faculdade elusiva melhor compreendida como um composto de empatia, modéstia,
maturidade, senso de proporção, equilíbrio, reconhecimento das limitações humanas, sanidade , prudência, senso
de realidade e bom senso”.
65. Ver LAWRENCE BAUM, THE PUZZLE OF JUDICIAL BEHAVIOR 2 (1997) (“Comportamento judicial
apresenta um quebra-cabeça complexo.”).
66. Ver Christine Jolls & Cass R. Sunstein, The Law of Implicit Bias, 94 CALIF. L. REV. 969,
992 (2008) (“[Acreditamos] que o preconceito implícito é um problema sério e que é extremamente importante para
a lei tentar abordar o comportamento implícito de preconceito.”). Ver também Hopkins v. Price Waterhouse, 825
F.2d 458, 469 (1987), anexado na parte relevante 490 US 228 (1989). (“O preconceito involuntário ou arraigado não
é menos prejudicial ou digno de erradicação do que a discriminação flagrante ou calculada.”).
67. Por exemplo, a professora Susan Bandes tem sido prolífica em exortar o valor da empatia em
decisão judicial. Ver Susan A. Bandes, Moral Imagination in Judging, 51 WASHBURN LJ 1, 10 (2011) [doravante
Bandes, Moral Imagination]. Veja também, Catherine Gage O'Grady, Empathy and Perspective in Judging: The
Honorable William C. Canby, Jr., 33 ARIZ. ST. LJ 4 (2001).

Casos de alteração, discriminação, crime e Cláusula de

Estabelecimento em que os tribunais aplicam padrões de
razoabilidade. Como argumenta o professor Robin West, “a
capacidade de compreender os objetivos dos outros é a essência
da arte de julgar”. de potenciais litigantes de todo o espectro de
nossa sociedade.69 Juízes que não fazem nenhuma tentativa de
exercer empatia e “provavelmente assumem que sua própria
perspectiva é universal, em vez de fazer o esforço imaginativo
para entender o que motiva os outros”, são “mente -cegos.”70
Juízes que são incapazes de avaliar problemas de qualquer ponto
de vista diferente do seu próprio podem não ser capazes de
administrar justiça de forma igual e imparcial.
A Suprema Corte dos Estados Unidos sustentou que “[um]
julgamento justo em um tribunal justo é um requisito básico do
devido processo.”71 Fundamental para a noção de um julgamento
e tribunal justo é o princípio de que um juiz deve aplicar a lei de
forma imparcial e livre da influência de quaisquer preconceitos
pessoais.72 No entanto, os juízes prejudicam a si mesmos e ao
sistema se presumirem que o preconceito e o preconceito não
entram em algum grau no processo de tomada de decisão. Como
Jerome Frank observou, “reconhecer a existência de tais
preconceitos é parte da sabedoria” . tornam irrelevantes questões
importantes sobre juízes e julgamento, e renunciamos à busca do
'corretivo necessário de um ideal de objetividade impossível.'”74
68. Robin West, Law and Fancy, 95 MICH. L. REV. 1851, 1857 (1997).
69. Veja O'Grady, nota supra 67, em 5-6 (descrevendo o processo de incorporação da empatia em
tomando uma decisão).
De funcionários descontentes a crianças em idade escolar desprivilegiadas, de veteranos da
Segunda Guerra Mundial a funcionários homossexuais do governo, Canby os ouve e os
ouve. Isso não quer dizer que os pobres ou desprivilegiados sempre recebam o voto favorável
de Canby – eles não recebem. Mas isso significa que ele tentará avaliar seriamente o contexto
humano de sua situação enquanto aplica regras e princípios jurídicos à tarefa de decidir sua
disputa. Ele aprecia a importância de sua perspectiva e parece entender que uma parte
importante de seu trabalho é tentar, da melhor forma possível, imaginar suas situações.
Identidade. em 5-6.
70. Bandes, Moral Imagination, nota 67 supra , p. 9-10.

71. In re Murchison, 349 US 133, 136 (1955) (a Constituição exige que as audiências ocorram
perante um tribunal imparcial); Tumey v. Ohio, 273 US 510, 512 (1926) (“Um julgamento perante um
tribunal interessado financeiramente no resultado de sua decisão constitui uma negação do devido
processo legal.”).
72. Nugent, nota 1 supra , p. 3.
73. JEROME FRANK, TRIBUNAL DE JULGAMENTO: MITO E REALIDADE NA JUSTIÇA AMERICANA 414
(1949).
74. CARDOZO, nota 3 supra , p. 168-69.
II. COGNIÇÃO E TOMADA DE DECISÃO
Cientistas que estudam o raciocínio humano em vários domínios

cognitivos, como aprendizado, tomada de decisão e cognição social,
convergiram cada vez mais para a ideia de que o raciocínio ocorre por meio
de um “processo duplo”.75 De acordo com essas abordagens, as pessoas
empregam dois sistemas cognitivos.76 O Sistema 1 é rápido, intuitivo e
sujeito a erros; O Sistema 2 é mais deliberativo, calculista, mais lento e
muitas vezes mais livre de erros.77 Muitos processos mentais implícitos
funcionam fora do foco consciente e estão enraizados no Sistema 1,
incluindo memórias implícitas, percepções implícitas, atitudes implícitas e
estereótipos implícitos .78 Os processos mentais do Sistema 1 afetam os
julgamentos sociais, mas operam sem percepção consciente ou controle
consciente.79 “Esses pensamentos e sentimentos implícitos vazam em
comportamentos cotidianos, como quem fazemos amizade, cujo trabalho valorizamos e quem favorecemos—
apesar de nossa ignorância de tal influência.”80 Assim, “os atores nem
sempre têm controle consciente e intencional sobre os processos de
percepção social, formação de impressão e julgamento que motivam suas
ações.”81 De acordo com o economista e psicólogo ganhador do Prêmio
Nobel Daniel Kahneman,
Quando perguntado sobre o que você está pensando, normalmente você pode responder.
Você acredita que sabe o que se passa em sua mente, que muitas vezes consiste em
um pensamento levando a outro de maneira ordenada. Mas essa não é a única maneira
pela qual a mente funciona, nem de fato é a maneira típica.
A maioria das impressões e pensamentos surgem em sua experiência consciente sem
que você saiba como eles chegaram lá. Você não pode rastrear como você chegou à
crença de que há uma lâmpada na mesa à sua frente, ou como você detectou um toque
de irritação na voz de seu cônjuge ao telefone, ou como você conseguiu evitar uma
ameaça na estrada antes de você
75. Ver em geral, DANIEL KAHNEMAN, THINKING, FAST AND SLOW (2011).
77. Identificação. em 20-22; Jolls & Sunstein, nota supra 66, em 975.
78. Jolls & Sunstein, nota supra 66, p. 974.
79. Jerry Kang & Kristin Lane, vendo através do daltonismo: preconceito implícito e a lei, 58 UCLA L. REV. 465,
467 (2010). A cognição social implícita (“ISC”) é um campo da psicologia que examina os processos mentais que
afetam os julgamentos sociais, mas operam sem percepção consciente ou controle consciente. Ver geralmente Kristin
A. Lane, Jerry Kang & Mahzarin Banaji, Implicit Social Cognition and Law, em 3 ANN. REV. DIREITO E SOC. SCI. 427
(2007). O termo foi usado e definido pela primeira vez por Anthony Greenwald e Mahzarin Banaji. Veja Anthony G.
Greenwald & Mahzarin R.
Banaji, Cognição Social Implícita: Atitudes, Auto-Estima e Estereótipos, 102 PSYCHOL. REV. 4 (1995).
80. Kang & Lane, nota supra 79, em 467-68.

81. Anthony G. Greenwald e Linda Hamilton Krieger, Viés Implícito: Fundamentos Científicos,
94 CALIF. L. REV. 945, 946 (2006).

tornou-se consciente disso.82

O preconceito implícito pode ser entendido à luz das análises existentes dos processos do
Sistema 1.83 Os preconceitos implícitos são processos mentais inconscientes baseados
em atitudes implícitas ou estereótipos implícitos que são formados pelas experiências de
vida de alguém e que se escondem sob a superfície do consciente.84 Eles são automáticos ;
a característica em questão (cor da pele, idade, orientação sexual) opera tão rapidamente
nos testes relevantes que as pessoas não têm tempo para deliberar.85 É por essa razão
que as pessoas muitas vezes ficam surpresas ao descobrir que mostram um viés implícito.
De fato, muitas pessoas dizem de boa fé que estão totalmente comprometidas com um
princípio antidiscriminação com respeito ao próprio traço contra o qual mostram um viés.86
Embora o Sistema 2 articule julgamentos e faça escolhas, muitas vezes endossa ou
racionaliza ideias e sentimentos que foram gerado pelo Sistema 1.
87
Também “não é um modelo de racionalidade”, mas é limitado pelo conhecimento disponível

baseado em experiências passadas.88
Os vieses implícitos estão enraizados na mecânica fundamental do processo de
pensamento humano, onde as pessoas aprendem desde cedo a associar itens que
geralmente andam juntos e a esperar logicamente que eles
inevitavelmente coexistem em outros ambientes: “trovão e chuva, por exemplo, ou cabelos
grisalhos e velhice.”89 A tendência de associar conceitos relacionados entre si e a
capacidade de responder a perguntas como “O que é isso?”,
“Como funciona?”, “Por que está aqui?” e “O que vai fazer?”90 é entendido por meio de
categorias e “estruturas cognitivas” chamadas
82. KAHNEMAN, nota supra 75, p. 4.

83. Jolls & Sunstein, nota supra 66, p. 975.
Em uma era pós-direitos civis, no que algumas pessoas abraçam exuberantemente como uma era
pós-racial, muitos supõem que já vivemos em uma sociedade daltônica.
bem. .com
que Martin
[nós] aprendemos
Luther King
Jr. e agora julgamos as pessoas apenas pelo conteúdo de seu caráter, não por suas categorias
sociais. Em outras palavras, vemos através de lentes daltônicas.
Esta história conveniente é, no entanto, contestada. . . . Agora acumulamos dados concretos,
coletados de experimentos científicos, com todas as suas precisões matemáticas, medições
objetivas e dissecações estatísticas – para melhor e para pior. Os dados nos forçam a ver através
das suposições fáceis do daltonismo.
Kang & Lane, nota supra 79, em 519-20.
87. KAHNEMAN, nota 75 supra , p. 415 (explicando que “Você pode não saber que está
otimista sobre um projeto porque algo em seu líder o lembra de sua amada irmã, ou você não gosta de uma
pessoa que se parece vagamente com seu dentista.”).
89. Mahzarin R. Banaji et al., How (Un)Ethical Are You?, HARV. ÔNIBUS. REV., dezembro de 2003, em
58.
90. Chen & Hanson, nota supra 5, em 1131.
esquemas.91 Esses esquemas são "projetos mentais" que permitem que um indivíduo
entenda novas pessoas, circunstâncias, objetos e seus relacionamentos uns com os
outros usando uma estrutura existente de conhecimento armazenado com base em
experiências anteriores.92 Para simplificar o complexo fluxo de informações do
mundo, tendemos a categorizar objetos, pessoas e ocorrências em grupos, tipos ou
categorias – isto é, em esquemas – para que possamos tratar estímulos não idênticos
como se fossem equivalentes.
Os seres humanos classificam objetos, pessoas e ocorrências de acordo com
semelhanças em suas características essenciais, formando categorias mentais
naturais sobre “tipos” ou “tipos” de armas, homens, mulheres, partidos etc.
conhecimento sobre as pessoas e o mundo social, fornecendo expectativas sobre
padrões típicos de eventos e comportamento e a gama de diferenças prováveis entre
as pessoas e seus atributos característicos . em categorias que funcionam como
recipientes.94 Mas para esses recipientes, nossas ideias seriam espalhadas como
bolinhas de gude no chão.95
Esquemas são atalhos cognitivos que nos permitem compreender novas

situações e ideias sem ter que fazer inferências e entender relacionamentos pela
primeira vez.96 Quando vemos ou pensamos em um conceito, o esquema é ativado
inconscientemente. O esquema traz à mente outras informações que associamos ao
conceito original. “Podemos inferir automaticamente o caráter das pessoas a partir de
seu comportamento, experimentar automaticamente reações afetivas a uma variedade
de objetos, comportar-nos automaticamente de acordo com traços sugeridos por
experiências recentes e também nos envolver automaticamente em uma variedade
de outros processos mentais.”97 Por exemplo, se um indivíduo é apresentado como
professor, um “esquema de professor” pode ser ativado e podemos associar essa
pessoa com sabedoria ou autoridade, ou experiências passadas de um professor.
“Os esquemas influenciam todas as características da cognição humana,

afetando não apenas qual informação recebe atenção, mas também como essa informação
91. Identificação. (citando Shelley E. Taylor & Jennifer Crocker, Schematic Bases of Social Information
Processing, in 1 SOCIAL COGNIÇÃO: THE ONTÁRIO SYMPOSIUM 89, 114-15 (E. Tory Higgins et al. eds., 1981)).
92. Richard K. Sherwin, A Construção Narrativa da Realidade Jurídica, 18 VT. L. REV. 681,
700 (1994).
94. Linda L. Berger, Como as estruturas de conhecimento incorporadas afetam a tomada de decisões judiciais:
Uma Análise Retórica de Metáfora, Narrativa e Imaginação em Disputas de Custódia Infantil, 18 S.
LIMA. INTERDISC. LJ 259, 265 (2009).
97. KUNDA, nota supra 2, pp. 265-88.

é categorizado, quais inferências são extraídas dele e o que é ou não

lembrado.”98 As pessoas têm esquemas para tudo, incluindo esquemas
para nós mesmos (auto-esquemas), para outras pessoas (esquemas de
pessoas), papéis que as pessoas assumem (esquemas de papéis) ),99 e
esquemas de eventos, ou scripts, que nos ajudam a entender como um
processo, ou evento, ocorre.100 Autoesquemas contêm nosso conhecimento
e expectativas sobre nossos próprios traços . objetivos de outros
indivíduos.102 Classificamos os indivíduos com base em suas características
e as inferências que fazemos com base nesses traços.103 Os esquemas de
papéis ajudam a organizar nosso conhecimento sobre “o conjunto de
comportamentos esperados de uma pessoa em uma determinada posição
social e como pessoa esquemas, esquemas de papéis nos ajudam a
entender e prever as características e comportamentos das pessoas.”104
Quando encontramos uma pessoa, classificamos essa pessoa em várias
categorias sociais, como gênero, (in)abilidade, idade, raça e função.105 Por
exemplo, as pessoas desenvolvem esquemas raciais que desencadeiam
emoções implícitas e explícitas, sentimentos, avaliações positivas ou negativas e pensamentos ou crenças sobr
106
como generalizações sobre sua inteligência ou criminalidade.
Como nossas experiências individuais criam nossos esquemas, o roteiro de
cada pessoa para uma situação particular pode ser diferente. As pessoas,
consciente e inconscientemente, recorrem ao seu conhecimento, criando
diferentes quadros cognitivos que produzem “informações diferentes” sobre
o mesmo evento .
98. Chen & Hanson, nota supra 5, em 1131.

100. Identificação. em 1137. Os roteiros são, de certa forma, como receitas – ajudando-nos a interpretar tanto as coisas que vemos quanto as que
não vemos. Se observarmos uma pessoa pagando uma conta e saindo de um restaurante, um roteiro de restaurante desencadeia um conhecimento de
eventos anteriores que aconteceram: O cliente pediu, foi servido e comeu comida. Identidade. em 1139.
105. Jerry Kang, Cavalos de Tróia de Raça, 118 HARV. L. REV. 1489, 1499 (2005) [doravante
Kang, Cavalos de Tróia].

107. Veja Russell K. Robinson, Segregação Perceptiva, 108 COLUM. L. REV. 1093, 1118 (2008) (explicando como observadores brancos e negros
perceberiam de forma diferente um cenário em que uma família afro-americana está sentada perto dos fundos do restaurante e por dez minutos, os pais
tentam chamar a atenção do garçom para pedir menus e pedir comida). O professor Robinson prevê que os participantes brancos provavelmente
afirmariam que não consideravam que a colocação da mesa da família pudesse ter uma correlação racial, enquanto os observadores negros poderiam
preencher as lacunas informacionais com a ajuda de um esquema, como “restaurantes chiques em os subúrbios provavelmente serão um local de
discriminação contra clientes negros”. Identidade. em 1118-19.
valores. Quando a mente cognitiva de um indivíduo seleciona inconscientemente

um roteiro para interpretar a situação, os julgamentos desse indivíduo serão
baseados nas suposições derivadas do conhecimento social embutido no roteiro,
e não nas características únicas da situação particular.108
Por exemplo, estudos comprovaram diferenças perceptivas de certas

situações entre grupos raciais e entre homens e mulheres. Um desses estudos
foi conduzido pelo Heldrich Center for Workplace Development da Rutgers
University, que entrevistou 3.000 funcionários sobre várias questões de igualdade
no local de trabalho. por cento dos entrevistados brancos concordaram com essa
afirmação.110 Treze por cento das pessoas de cor não negras compartilharam
essa percepção.111 Há também evidências de pesquisas, embora mistas, que
geralmente sugerem que homens e mulheres percebem a discriminação de forma
diferente. Por exemplo, em 2005, 45% das mulheres (e 61% dos homens)
disseram que as mulheres tinham oportunidades iguais de trabalho.112
Compreender os “preconceitos” como atalhos cognitivos automáticos revela

que o termo não precisa ter uma conotação pejorativa, mas sim, “pode ser
favorável ou desfavorável ” . Por exemplo, estamos inclinados a “ancorar”
números, julgamentos ou avaliações aos quais fomos expostos e usá-los como
ponto de partida para julgamentos futuros, independentemente de sua
precisão.115 Também sofremos de “viés de retrospectiva” e olhamos para trás.
eventos para superestimar a previsibilidade desses eventos, dado nosso
conhecimento atual.116 Um viés de interesse próprio nos inclina a fazer
julgamentos inflados sobre nós mesmos, nossas habilidades ou nossas
crenças.117
108. Berger, nota supra 94, p. 299.

109. Robinson, nota supra 107, em 1107 (citando KA Dixon, Duke Storen & Carl E. Van Horn, John J.
Heldrich Ctr. for Workplace Dev., Rutgers Univ., A Workplace Divided: How Americans View Discrimination Race
e 5
the Job (2002), http://www.heldrich.rutgers.edu/uploadedFiles/Publications/Work_Trends_020107.pdf).
sobre
112. Veja Jeffrey M. Jones, Gender Differences in Views of Job Opportunity, GALLUP POLL NEWS SERVICE
(2 de agosto de 2005), http://www.gallup.com/poll/17614/Gender-Differences-Views-Job Opportunity .aspx.
114. Kang, Tribunal, nota 61 supra , em 1128.

117. KAHNEMAN, nota 75 supra , p. 436-37.

Um tipo de viés é afetado por nossas atitudes e estereótipos em relação a

categorias sociais, como gêneros, etnias e raças.118 Uma atitude é uma
associação entre algum conceito, como um grupo social, e uma valência positiva
ou negativa.119 O preconceito pode ser definida como uma associação entre
objetos sociais desenvolvidos a partir da memória e
valência positiva ou negativa.120 Da mesma forma, os estereótipos são
associações desenvolvidas a partir da experiência entre conceitos, como grupos
sociais e atributos.121 Em cada caso, as associações são acessadas
automaticamente na presença de objetos.122
Tal como acontece com outros esquemas , os estereótipos podem facilitar
a rápida categorização de pessoas e nos permitir “economizar recursos
cognitivos”. útil.”124 Alguns cientistas comportamentais sugerem que os
esquemas permitem que juízes em um sistema legal sobrecarregado identifiquem
fatos importantes e
distinguir informações relevantes de irrelevantes.125 Sem o uso de esquemas,

cada novo caso exigiria significativamente mais atenção e tempo de um juiz.126
No entanto, os pesquisadores explicam que “o preço que pagamos por tal

eficiência é o viés em nossas percepções e julgamentos”,127 e a intuição
também é o caminho provável pelo qual influências indesejáveis, como raça,
gênero ou atratividade das partes, afetam o sistema legal . Será extremamente
difícil para o indivíduo desviar-se do que o roteiro lhe ensinou sobre o mundo,
porque o resultado sugerido pelo roteiro parecerá um resultado natural de
eventos precedentes.128 Há evidências de que as pessoas prestam mais
atenção às informações que é consistente com um estereótipo e menos atenção
a informações inconsistentes com estereótipos, que

120. Laurie A. Rudman, Justiça Social em Nossas Mentes, Lares e Sociedade: A Natureza,
Causas e Consequências do Viés Implícito, 17 SOC. APENAS. RES. 129, 133 (2004).
121. Identificação; Kang, Tribunal, nota supra 61, em 1128.
122. Rudman, nota 120 supra , p. 133.
123. Susan T. Fiske, Stereotyping, Prejudice, and Discrimination, em 2 THE HANDBOOK OF SOCIAL
PSYCHOLOGY 367 (Daniel T. Gilbert et al. eds., 4ª ed. 1998). Veja também C. Neil Macrae & Galen V.
Bodenhausen, Social Cognition: Thinking Categorically About Others, 51 ANN. REV.
PSICOL. 93, 96 (2000) (“Na tentativa de dar sentido a outras pessoas, construímos e usamos regularmente
representações categóricas para simplificar e agilizar o processo de percepção da pessoa.”).
124. Tversky & Kahneman, nota supra 7, em 1124.
128. Berger, nota supra 94, p. 265.
as pessoas procuram informações que sejam consistentes com o estereótipo e

que as pessoas sejam mais capazes de lembrar de informações que sejam
consistentes com o estereótipo.129
Os estereótipos são resistentes à mudança porque nossas percepções se
tornam impermeáveis a novas informações.130 Quando descobrimos evidências
que apoiam nossas conclusões desejadas, prontamente as aceitamos, mas quando
encontramos evidências comparáveis que desafiam nossas conclusões desejadas,
“trabalhamos duro para refutá-las .”131 “[V]emos o que esperamos ver. Como
teorias bem aceitas que orientam nossa interpretação de dados, os esquemas nos
inclinam a interpretar dados consistentes com nossos vieses.”132 Além disso,
porque as pessoas são realistas ingênuos no sentido de que geralmente assumem
que vêem o mundo como ele é na realidade objetiva , uma pessoa assumirá que
outros observadores objetivos compartilharão suas visões sobre si mesma e sobre
o mundo . deve ser tendencioso.134
Eric Uhlmann e Geoffrey Cohen demonstraram que quando uma pessoa

acredita ser objetiva, tal crença a licencia para agir de acordo com seus
preconceitos.135 Em um estudo, Uhlmann e Cohen fizeram os participantes
escolherem um candidato, “Gary” ou “Lisa”, para o trabalho de fábrica Ambos os
gerente. mostrouperfis de candidatos,
inequivocamente comparáveis
fortes emorganizacionais,
habilidades todas as características,
mas fracas
habilidades interpessoais.136 Metade dos participantes foram preparados para se
verem como objetivos e a outra metade foi deixada sozinha como um grupo de
controle.137 Isso foi feito pedindo aos participantes que classificassem sua própria
objetividade.138 Mais de 88 por cento dos participantes se classificaram como
acima da média em objetividade.139 Aqueles na condição de controle deram aos
candidatos homens e mulheres contratações estatisticamente indistinguíveis
129. Fiske, nota 123 supra , p. 371.

130. Nugent, nota supra 1, p. 11 (citando RICHARD E. NISBETT & LEE ROSS, HUMAN
INFERÊNCIAS: ESTRATÉGIAS E DEFICIÊNCIAS DO SOCIAL JULGAMENTO 113-38 (1980)).
131. KUNDA, nota supra 2, p. 230.
132. Kang, Cavalos de Tróia, nota 105 supra , em 1515.

137. Identificação. (citando Eric Luis Uhlmann & Geoffrey L. Cohen, “I Think It, Portanto It's True”: Effects of Self-
Perceived Objectivity on Hiring Discrimination, 104 ORGANIZATIONAL BEHAV. &
ZUMBIR. PROCESSOS DE DECISÃO 207, 210-11 (2007)).
138. Uhlmann & Cohen, nota 137 supra , em 210-11.
139. Veja id. em 209.

No entanto, aqueles que foram manipulados para se considerarem objetivos

avaliaram melhor os candidatos do sexo masculino.141 O resultado não se
deu por qualquer diferença no mérito dos candidatos.
Em vez disso, a discriminação foi resultado de uma avaliação díspar, na qual
“Gary” foi classificado como mais habilidoso interpessoal do que “Lisa” por
aqueles preparados para se pensarem objetivos.142 Ironicamente, parece
que pensar em si mesmo como objetivo leva a pessoa a ser mais suscetível
a vieses.143
Independentemente dos desejos conscientes e explícitos de tomada de
decisão imparcial, os preconceitos implícitos “podem produzir um
comportamento que diverge das crenças ou princípios declarados ou
endossados de uma pessoa” . ' tratamento no tribunal, mas mesmo os mais
igualitários entre nós podem abrigar associações mentais odiosas . vida
familiar do que com carreiras profissionais.147
Um exemplo agora famoso de pesquisa de cognição social sobre

preconceito racial implícito vem de Mahzarin Banaji, Anthony Greenwald e
seus colegas, que começaram a usar o IAT na década de 1990.148 O IAT
combina um objeto de atitude, como um grupo racial, com um dimensão
avaliativa, boa ou ruim, e testa como a precisão e a velocidade da resposta
indicam atitudes e estereótipos implícitos e automáticos.149 Por exemplo, em uma tarefa,
140. Veja id. em 210-11.

141. Veja id. em 211.
143. Kang, Courtroom, nota supra 61 em 1173. As pessoas também vêem os outros como sendo mais tendenciosos
do que eles próprios pela ideologia de seus grupos políticos. Emily Pronin, Percepção e Equívoco de Viés no
Julgamento Humano, 11 TENDÊNCIAS EM SCI COGNITIVA . 37 (2007).
144. Greenwald & Krieger, nota supra 81, em 951.
145. Veja Kang, Trojan Horses, nota 105 supra , em 1512-14 (revisando a evidência sobre
associações odiosas).
146. Veja id. em 1515 n.117.
147. Ver Jerry Kang & Mahzarin R. Banaji, Fair Measures: A Behavioral Realist Revision of “Affirmative Action”, 94
CALIF. L. REV. 1063, 1072 (2006) (“[S]evento e cinco por cento dos homens e
as mulheres não associam o feminino à carreira tão facilmente quanto associam o feminino à família.”).
148. Anthony Greenwald et al., Medindo Diferenças Individuais na Cognição Implícita: O Teste de Associação
Implícita, 74 J. PERSONALITY & SOC. PSICOL. 1464, 1478 (1998); Greenwald & Banaji, nota 79 supra .
149. Justin D. Levinson, Forgotten Racial Equality: Implicit Bias, Decisionmaking, and Misremembering, 57 DUKE
LJ 345, 354-355 (2007) (citando Mahzarin Banaji, Implicit Attitudes Can Be Measured, in THE NATURE OF
REMEMBERING: ESSAYS IN HONOR DE ROBERT G. CROWDER 117, 123 (2001)).
os participantes são instruídos a rapidamente emparelhar fotos de rostos afro-americanos

com palavras positivas da dimensão avaliativa.150 A força da atitude ou estereótipo é
determinada pela velocidade com que o participante emparelha as palavras.151 Os
resultados de centenas de milhares de IATs tiradas no site do projeto IAT expõem
preconceitos raciais implícitos sistemáticos.152
Em geral, os resultados do IAT revelam que: • Os

preconceitos implícitos são generalizados. Eles aparecem como estatisticamente
efeitos “grandes” que são frequentemente mostrados pela maioria dos
amostras de americanos. . . .
• As pessoas muitas vezes não têm consciência de seus preconceitos implícitos. Ordinário
pessoas, incluindo os pesquisadores que dirigem este projeto,
são encontrados para abrigar. . . preconceitos implícitos. . . mesmo enquanto
honestamente . . . relatando que se consideram

sem esses preconceitos.
• Vieses implícitos predizem o comportamento. . . . [Aqueles que são
maior em viés implícito mostraram exibir maior
discriminação. . . .153
Há evidências crescentes de que preconceitos implícitos, medidos pelo IAT, predizem o

comportamento no mundo real . as pessoas sentem que estão sendo tratadas de forma
justa ou cortês;156 o preconceito implícito prediz como lemos a amabilidade de
152. Evidências claras da difusão do viés implícito vêm do Project Implicit, um site de pesquisa operado
por cientistas, técnicos e laboratórios pesquisadores da Universidade de Harvard, da Universidade de
Washington e da Universidade da Virgínia. Sobre nós, PROJECT IMPLICIT, http://www.projectimplicit.net/
about.php.
153. Bennett, nota 26 supra , p. 153. Evidências empíricas de outros estudos de ciências sociais também
mostram que o preconceito implícito é difundido em nossa sociedade. Veja, por exemplo , Patricia G. Devine,
Stereotypes and Prejudice: Their Automatic and Controlled Components, 56 J. PERSONALITY & SOC. PSICOL.
5 (1989).
154. Jerry Kang, Implicit Bias: A Primer for Courts, Prepared for the National Campaign to Ensure the Racial
and Ethnic Fairness of America's State Courts, 1, 4 (2009), http://www.americanbar.org/content/dam /aba/
migrated/sections/criminaljustice/PublicDocuments/u
nit_3_kang.authcheckdam.pdf [doravante Kang, Primer].
155. Dan-Olof Rooth, Discriminação Implícita na Contratação: Evidência do Mundo Real, 5 (Inst. for the
Study of Labor, Discussion Paper No. 2764, 2007) (baseado no estereótipo implícito na Suécia de que os
árabes são preguiçosos).
156. Allen R. McConnell & Jill M. Leibold, Relações entre o Teste de Associação Implícita, Comportamento
Discriminatório e Medidas Explícitas de Atitudes Raciais, 37 J. EXPERIMENTAL SOC.
PSICOL. 435 (2001).

expressões faciais;157 o viés implícito prevê avaliações mais negativas de ações

ambíguas por um afro-americano;158 e o viés implícito prevê avaliações mais
negativas de mulheres agênicas (ou seja, confiantes, agressivas, ambiciosas) em
determinadas condições de contratação.159
III. COMO OS JUÍZES TOMAM DECISÕES
Uma abordagem recente para estudar a tomada de decisão judicial propõe um

modelo de julgamento de “substituição intuitiva” que aplica os principais insights da
ciência cognitiva, conforme explicado na Parte I.160 Esse modelo postula que os
juízes geralmente tomam decisões intuitivas, que ocorrem espontaneamente e
envolvem decisões que são feito automaticamente, sem esforço e rapidamente.161
Os juízes podem, às vezes, substituir sua intuição por processos de pensamento
deliberativo, que ocorrem por meio de processamento controlado e envolvem decisões
que são governadas por regras e feitas lentamente com grande esforço.162 A relação
entre processos de pensamento intuitivo e pensamento deliberativo processos é
complicado, e a tomada de decisão judicial certamente pode ser vista como
envolvendo ambos os tipos de processos de pensamento . que “pessoas com nenhum
desses pontos cegos de viés foram atenuadas por medidas es de cognitivo
sofisticação, como capacidade cognitiva ou disposições de pensamento relacionadas

ao viés. Se alguma coisa, um ponto cego de viés maior foi associado a uma maior
capacidade cognitiva.”164
Em uma série inovadora de estudos sobre a tomada de decisões judiciais, dois
professores de direito e um juiz magistrado dos Estados Unidos estudaram se
157. Kurt Hugenberg & Galen V. Bodenhausen, Enfrentando o Preconceito: Preconceito Implícito e o
Percepção de Ameaça Facial, 14 PSICOL. SCI. 640 (2003).
158. Laurie A. Rudman & Matthew R. Lee, Consequências Implícitas e Explícitas da Exposição a
Música Rap Violenta e Misógina, 5 PROCESSOS DE GRUPO E REL. 133 (2002).
159. Laurie A. Rudman & Peter Glick, Estereótipos Prescritivos de Gênero e Reação
Mulheres Agentes, 57 J. SOC. QUESTÕES 743 (2001).
160. Chris Guthrie et al., Blinking on the Bench: How Judges Decide Cases, 93 CORNELL L.
REV. 1, 3 (2007) [doravante Guthrie, Blinking].
161. Identificação. em 3, 7.
163. Veja id. em 2-3 (“Os juízes certamente confiam na intuição, tornando um modelo puramente formalista de
julgamento claramente errado, mas também parecem capazes de aplicar regras jurídicas aos fatos, refutando similarmente
um modelo puramente realista de julgamento.”).
164. Richard F. West et al., Sofisticação Cognitiva Não Atenua o Viés do Ponto Cego, 103 J. PERSONALITY SOC.
PSICOL. 506 (2012) (concluindo que “[o] primitivismo cognitivo de alguns dos processos que causam o viés ponto cego
pode ser consistente com a falha da inteligência em atenuar o viés.”).
Juízes de primeira instância se engajam principalmente em julgamento deliberativo

ou tomada de decisão intuitiva.165 Os resultados de um Teste de Reflexão
Cognitiva (CRT) de três perguntas para 252 juízes de primeira instância da
Flórida166 sugerem que os juízes confiam fortemente em sua intuição, não
apenas quando enfrentam problemas genéricos como os problemas incluídos no
CRT, mas também quando enfrentam funções típicas de seu trabalho, como
conceder indenização, avaliar responsabilidade com base em evidências
estatísticas e prever resultados em apelação.167 Outros estudos168 dos mesmos
autores sugerem que, embora os juízes sejam tomadores de decisão experientes,
bem treinados e altamente motivados, eles são influenciados por cegos cognitivos,
como ancoragem, viés de retrospectiva e viés de auto-serviço, ao decidir
problemas tradicionais da bancada.169
Em outro estudo, Guthrie e seus coautores questionaram se
“juízes, que são profissionalmente comprometidos com normas igualitárias, têm
[os] mesmos preconceitos implícitos” que a maioria dos outros americanos .
preconceitos implícitos como outros; que esses vieses podem influenciar seu
julgamento; mas que, dada motivação suficiente, os juízes podem compensar a
influência desses preconceitos.”171
Da mesma forma, um artigo recente de revisão de leis conclui que o

preconceito implícito faz com que juízes e jurados, sem saber, lembrem-se mal
dos fatos do caso de maneiras racialmente tendenciosas.172 Este artigo baseia-
se em uma ampla gama de estudos sobre cognição social implícita, memória humana e
165. Veja Guthrie, Blinking, nota supra 160.

166. As três perguntas do CRT são: (1) Um taco e uma bola custam $ 1,10 no total. O taco custa R$
1,00 a mais que a bola. Quanto custa a bola? (2) Se cinco máquinas levam cinco minutos para fazer
cinco widgets, quanto tempo levaria cem máquinas para fazer cem widgets?
(3) Em um lago, há uma mancha de lírios. Todos os dias, o patch dobra de tamanho. Se levar quarenta
e oito dias para a mancha cobrir todo o lago, quanto tempo levaria para a mancha cobrir metade do lago?
Identidade. em 10.
168. Ver Guthrie, Inside the Judicial Mind, nota supra 1, p. 786. Em um estudo empírico projetado
para determinar se cinco ilusões cognitivas comuns (ancoragem, enquadramento, viés retrospectivo,
heurística da representatividade e vieses egocêntricos) influenciariam os processos de tomada de decisão
de uma amostra de 167 juízes magistrados federais, embora os juízes parecessem um pouco menos
suscetíveis a duas dessas ilusões (efeitos de enquadramento e a heurística da representatividade) do
que os tomadores de decisão leigos, cada uma das cinco ilusões testadas teve um impacto significativo
na tomada de decisão judicial.
169. Guthrie, nota 18 supra , p. 430-40.
170. Rachlinski, Inconscious Racial Bias, nota supra Error! Marcador não definido., em 1195.
172. Levinson, nota supra 149, pp. 391-95.

O pesquisador realizou um estudo empírico “para examinar se as

lembranças das pessoas de histórias jurídicas são moldadas pela raça dos
atores nas histórias”. das deliberações do grupo parece improvável alterar
esse fenômeno.175
Em outro estudo recente, os pesquisadores testaram se os

antecedentes pessoais dos juízes afetam os resultados de seus casos.176
Os pesquisadores analisaram 522 moções de julgamento sumário decididas
por 431 juízes de tribunais distritais federais em casos de direitos civis
trabalhistas. que são “do mesmo status minoritário que o juiz, os casos
sobrevivem a moções para julgamento sumário em uma taxa muito
maior. . . _
Os resultados sugerem que os juízes possuem um conjunto de

crenças ou opiniões que os predispõem a decidir de acordo com essas
crenças ou opiniões.180 O perigo de vieses implícitos afetarem as decisões é maior
nas “áreas abertas” no julgamento, onde a lei não obriga claramente a um resultado e
um juiz não pode encontrar uma resposta na lei de forma previsível. Assim, um juiz tem
então uma “lousa em branco” para fazer uma escolha, para preencher a área aberta. 181
Nessas áreas, um juiz decide como os fatos de um caso se encaixam ou
decide que efeito uma regra existente deve ter em um novo contexto.
Assim, quando um juiz de primeira instância ouve depoimentos conflitantes
em uma audiência, a maneira pela qual o juiz processa esse depoimento e resolve
conflitos testemunhais serão influenciados pelos olhos do juiz Da mesma
possui. forma, as experiências pessoais de um juiz de primeira instância e
176. Jill D. Weinberg & Laura Beth Nielsen, Examinando Empatia: Discriminação,
Experiência e Decisão Judicial, 85 S. CAL. L. REV. 313, 318-19 (2012).

178. Identificação. em 343. “Por exemplo, quando um juiz branco decide um caso envolvendo um demandante branco, o caso do demandante
(ou parte dele) tem uma probabilidade prevista de 40% de sobreviver a uma moção para julgamento sumário. Quando um juiz branco julga um caso
envolvendo um demandante minoritário, no entanto, a probabilidade prevista de o caso do demandante sobreviver ao julgamento sumário cai para
aproximadamente 34,43%.” Identidade.
181. POSNER, COMO OS JUÍZES PENSAM, nota supra Erro! Marcador não definido., às 9.
182. Rodney J. Uphoff, Sobre Julgamento Errado e Suas Implicações para Réus Criminais, Sua
perspectivas provavelmente influenciarão sua aplicação de lei incerta

a fatos conflitantes”182 Os pesquisadores concluíram que “mesmo que
os juízes não tenham preconceito ou preconceito contra nenhum dos
litigantes, compreendam completamente a lei relevante e conheçam
todos os fatos relevantes, eles podem ainda tomam decisões
sistematicamente errôneas em algumas circunstâncias simplesmente
por causa de como eles – como todos os seres humanos – pensam.”
influências indesejáveis, como raça, gênero ou atratividade das partes,
afetam o sistema legal” e que associações intuitivas, por exemplo, de
afro-americanos com violência, “parecem refletir julgamentos
automáticos e intuitivos, enquanto a deliberação ativa limita esses
preconceitos. ”184 “[Pode] ser que quanto mais obscuras forem a lei
ou os fatos, mais provável será que as decisões do juiz sejam
influenciadas pelos antolhos do juiz.”185 Como Juiz Benn ett explica:
“[es]as descobertas são profundamente preocupantes não apenas para
nossa profissão jurídica, mas também para a sociedade como um todo.
Embora tenha ficado surpreso com os resultados do meu próprio IAT,
essas descobertas gerais mostram que praticamente nenhum de nós,
apesar de nossos melhores esforços, está livre de viés implícito.”186
Na maioria dos casos que atingem os mais altos níveis de nosso
sistema judicial, não há “como escapar da escolha ao julgar”. as
escolhas que ela faz nesses momentos, juntamente com seu
conhecimento da doutrina e o suporte que dá a uma escolha ou outra,
seu “senso de situação” sobre o caso e uma série de outros fatores” .
desprovida da influência da identidade ou das experiências de alguém,
é implausível, em uma profissão povoada por seres humanos, e não
por máquinas . ”
182. Rodney J. Uphoff, Sobre Julgamento Errado e Suas Implicações para Réus Criminais, Seus Advogados e o
Sistema de Justiça Criminal, 7 NEV. LJ 521, 531 (2007).
183. Guthrie, Inside the Judicial Mind, nota 1 supra , p. 829.
184. Guthrie, Blinking, nota supra 160, p. 31.
185. Uphoff, nota supra 182, p. 531.
186. Bennett, nota 26 supra , p. 153-54. “As descobertas de consequências no mundo real são perturbadoras
para todos nós que acreditamos sinceramente que não permitimos que os preconceitos predominantes em nossa
cultura infectem nossa tomada de decisão individual. Até um pouco.” Kang, Primer, nota 154 supra .
187. Sonia Sotomayor, A Voz de uma Juíza Latina, 13 THE RACE LJ 87, 91 (2002).
188. Kathryn Abrams, Empatia e Experiência nas Audiências de Sotomayor, 36 OHIO NUL
REV. 263, 270 (2010) [doravante Abrams, Empathy and Experience].
189. Arrie W. Davis, The Rich of Experience, Empathy, and the Role of a Judge: The
Audiências de Confirmação do Senado para a Juíza Sonia Sotomayor, 40 U. BALT. LF 1, 14 (2009).
190. CARDOZO, nota 3 supra , p. 140.

seu “sentimento individual de justiça”191 e experimenta um

palpite192 ou intuição . ” quando a lei falha totalmente em
fazê- lo .
estudo e reflexão; em resumo, da própria vida.”195 O juiz Holmes

concordou, declarando que “[a] vida da lei não foi lógica: foi
experiência.”196 Para juiz Thurgood Marshall, uma “história pessoal de
exposição ao indignidades e perigos do racismo” resultaram em sua
“visão de justiça”.197 O juiz Alito também reconheceu o papel da
experiência na adjudicação durante sua audiência de confirmação.
[Q]uando me chega um caso envolvendo, digamos, alguém que é
imigrante. . . Não posso deixar de pensar em meus próprios
ancestrais, porque não faz muito tempo que eles estavam nessa posição.
E então é meu trabalho aplicar a lei. Não é meu trabalho mudar a lei ou
contorná-la para obter resultados, mas tenho que, quando olho para esses
casos, tenho que dizer a mim mesmo, e digo a mim mesmo, este poderia
ser seu avô .198
Ele também afirmou,
Quando tenho casos envolvendo crianças, não posso deixar de pensar

em meus próprios filhos. . . Quando recebo um caso de discriminação,
tenho que pensar nas pessoas da minha própria família que sofreram
discriminação por causa de sua origem étnica, religião ou gênero, e levo
isso em consideração.199
Da mesma forma, a juíza Ruth Bader Ginsburg extraiu de sua experiência como
192. Ver Joseph C. Hutcheson, Jr., The Judgment Intuitive: The Function of the “Hunch” in Judicial
Decision, 14 CORNELL LQ 274, 278 (1929). Como disse Jerome Frank, se as decisões judiciais são
“baseadas em palpites do juiz, então a maneira como o juiz obtém seus palpites é a chave para o
processo judicial. O que quer que produza os palpites do juiz faz a lei.” JEROME FRANK, DIREITO E A
MENTE MODERNA 104 (1930).
193. POSNER, COMO OS JUÍZES PENSAM, nota 29 supra , p. 107.
194. CARDOZO, nota 3 supra, p. 43.
195. ID. em 113.
196. OLIVER WENDELL HOLMES, A LEI COMUM 1 (1963).
197. Vicki C. Jackson, Lembrando Justiça Thurgood Marshall: Pensamentos de seus funcionários, 1
GEO. J. SOBRE O COMBATE À POBREZA 8, 11 (1993).
198. Audiência de Confirmação da Nomeação de Samuel A. Alito Jr. para Juiz Associado da
Suprema Corte dos Estados Unidos perante o S. Comm. no Judiciário, 109º Cong. 475 (2006) [doravante
Audiência de Confirmação de Alito].
mulher ao escrever sua discordância em Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber

Co., 200 em que ela observou que as mulheres que estiveram na força de
trabalho entendem que muitas vezes pode levar um período de anos até que
se reconheça que está sendo mal paga em relação aos colegas.201
O perigo do pensamento esquemático é que um juiz “não pode facilmente
distinguir entre o que 'a lei diz' e o que [ele] acredita. . . .”202
Ele, portanto, “pode não saber o quanto [ele] está (ou deveria estar) investigando
o que dizem as fontes legais, e o quanto [ele] está aplicando [seus] próprios
ideais.”203 Porque a percepção é subjetiva e influenciada por uma multidão de
fatores, ao tomar uma decisão, os juízes muitas vezes enfrentam dificuldade
em identificar os fatos precisos e relevantes.204 Por exemplo, os juízes podem
processar inconscientemente apenas as informações que estão de acordo com
seus preconceitos culturais e sociais preexistentes . sistema quando a
“investigação é tão difícil que os juízes devem usar intuições e atalhos, ou
quando há uma fronteira pouco clara entre as perguntas com respostas corretas
e aquelas deixadas aos valores dos juízes” .
Todos nós vemos a realidade de nossa perspectiva peculiar; todos nós temos
preconceitos, interesses, inclinações, instintos. Estes são importantes.
Freqüentemente, algo o incomodará em um caso que você não consegue
colocar em palavras, fará com que você duvide do resultado aparentemente
óbvio. É importante seguir esses instintos, porque eles podem levar a uma
questão crucial que acaba por fazer a diferença. Mas é ainda mais importante
duvidar de suas próprias inclinações, ser cético em relação a seus instintos.
Freqüentemente é muito difícil dizer a diferença entre como você acha que um
caso deve ser decidido e como você espera que ele saia. É muito fácil tomar
partido em um caso e sutilmente sombrear o processo de tomada de decisão
em favor da parte que você favorece, bem como os Realistas Jurídicos predizem.
Minha prescrição não é, entretanto, ceder a esses impulsos com
200. Ver Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., 550 US 618 (2007) (Ginsburg, J., discordante). O
Congresso respondeu a essa decisão com o Lilly Ledbetter Fair Pay Act de 2009, que alterou o Título VII
para fornecer um prazo de prescrição de 180 dias para a apresentação de reivindicações com base em
redefinições de discriminação salarial a cada novo salário discriminatório. Lilly Ledbetter Fair Pay Act de
2009, Pub. L. No. 111-2, 123 Stat. 5 (2009) (codificado conforme alterado em seções dispersas dos Títulos
29 e 42 do Código dos Estados Unidos).
201. Ledbetter, 550 EUA a 645.
202. John Leubsdorf, Teorias de Julgamento e Desqualificação de Juiz, 62 NYUL REV. 237, 262
(1987).

206. Leubsdorf, nota supra 202, em 266.

abandonar, mas combatê-los. Se você, como juiz, está muito feliz com
o resultado de um caso, pare e pense. Esse resultado é justificado pela
lei, aplicado de forma justa e honesta aos fatos? Ou é apenas um pouco
de auto-indulgência?
Como explica o juiz Posner , usar a intuição é inevitável e “compelido

pela estrutura institucional de adjudicação”. para se engajar em
“procedimentos analíticos elaborados”.209 Eles tomam decisões sob
condições incertas e pressionadas pelo tempo que encorajam a
confiança em atalhos cognitivos que às vezes causam ilusões de
julgamento. Os juízes de apelação leem os resumos das partes,
discutem o caso com os advogados, ouvem os argumentos orais e,
imediatamente depois, discutem brevemente o caso com seus colegas
e fazem uma votação provisória que geralmente acaba sendo final.210
Dadas as limitações de tempo, que são mais severas para os juízes
de primeira instância, em todas as fases do processo decisório, “o
raciocínio de um juiz é primordialmente intuitivo” . trata-se de uma
“verificação imperfeita” porque o voto que decide a questão jurídica é
lançado antes da redação do parecer e a maioria dos juízes não trata
o voto como uma hipótese a ser comprovada pela pesquisa . .213
Sabemos que percepções baseadas na intuição, antecedentes
pessoais ou experiências anteriores “são fundamentos não confiáveis”
para a tomada de decisões judiciais.214
Por exemplo, ao decidir moções de indeferimento, os juízes de

primeira instância devem estar cientes de como seus esquemas e
heurísticas operam. Ao decidir se rejeita uma queixa sob a Regra 12(b)
(6), um juiz distrital deve decidir se as alegações contêm “fatos
suficientes para declarar um pedido de reparação que seja plausível em sua face” .
207. Alex Kozinski, O que comi no café da manhã e outros mistérios da tomada de decisões judiciais,
26 LOY. LAL REV. 993, 997-98 (1993).
208. POSNER, COMO OS JUÍZES PENSAM, nota 29 supra , p. 110.
213. Identificação. Essa busca por suporte para uma conclusão pré-determinada é evidência do viés
de confirmação bem documentado, que é uma tendência de uma pessoa buscar informações que
“confirmem, em vez de contradizer seu julgamento inicial . . .” Identidade. em 111.
215. Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 US 544, 570 (2007). De acordo com a Regra Federal de
Processo Civil 8(a)(2), uma petição deve conter uma “declaração curta e clara da reivindicação mostrando
que o pleiteante tem direito à reparação”. ALIMENTADO. R. CIV. P. 8(a)(2). Em Conley v. Gibson, a Suprema Corte
“plausível” somente quando um autor alega fatos suficientes para permitir

que o tribunal tire a inferência razoável de que o réu é responsável pelo
suposta má conduta . 216 Em qualquer caso civil em
tribunal federal, “[t] tênues considerações dos elementos
de uma causa de pedir, apoiadas por meras declarações
conclusivas, não são suficientes”. alegações factuais
alegadas ” . “tarefa específica de contexto que exige que o
tribunal de revisão se baseie em sua experiência judicial e
bom senso.”220 Aplicando esse padrão, em Ashcroft v .
Mueller, diretor do FBI.221 Iqbal, um paquistanês
muçulmano, detido em uma instalação de segurança
máxima e trancado vinte e três horas por dia,222 alegou
que eles o selecionaram especificamente como uma pessoa
de “alto interesse” no base de raça, religião e origem
nacional em violação de seus direitos da Primeira e Quinta
Emenda. discriminação, ele teve que “argumentar matéria
factual suficiente para mostrar que
interpretou essa linguagem como impedindo o indeferimento de uma reclamação sob a Regra 12(b)(6), “a menos
que pareça fora de dúvida que o demandante não pode provar nenhum conjunto de fatos em apoio de sua
reivindicação que lhe daria direito a reparação”. Conley v. Gibson, 355 US 41, 45-46 (1957). Em Twombly, a
maioria anunciou que as petições devem conter “fatos suficientes para declarar uma reivindicação de alívio que
seja plausível à primeira vista”. Twombly, 550 US em 570. O Tribunal instruiu que uma reclamação tem
“plausibilidade” facial somente quando um autor alega fatos suficientes para permitir que o tribunal deduza a
inferência razoável de que o réu é responsável pela suposta má conduta. Identidade. Dois anos depois em Ashcroft v.
Iqbal, a Corte enfatizou que o padrão de plausibilidade de Twombly rege o padrão de defesa “em todas as ações
e processos civis nos tribunais distritais dos Estados Unidos”. Ashcroft v. Iqbal, 556 US 662, 684 (2009) (citando
FED. R. CIV. P. 1) (aspas internas omitidas).
216. Iqbal, 556 EUA a 679.
221. Identificação. em 668. A ação Bivens é uma causa de ação judicial contra agentes federais por violação
de direitos constitucionais. Veja Bivens v. Seis Agentes Nomeados Desconhecidos do Fed. Bureau of Narcotics,
403 US 388, 392-95 (1971). Embora elaborada judicialmente, muitas de suas defesas doutrinárias seguem as
de 42 USC § 1983.
222. Iqbal, 556 US em 668. Iqbal acabou se declarando culpado de crimes relacionados a fraudes
documentação de imigração e foi deportado. Identidade.

[Ashcroft e Mueller] adotaram e implementaram as políticas de detenção em

questão não por uma razão investigativa neutra, mas com o propósito de
discriminar por motivo de raça, religião ou origem nacional.”225 A Corte
concluiu que era muito mais plausível que Ashcroft e a motivação de Mueller
era uma motivação benigna ou neutra para manter
violadores de imigração em condições seguras até que pudessem ser
identificados ou inocentados como potenciais terroristas.226 A Corte reconheceu
que a detenção “produziria um impacto díspar e incidental nos
Muçulmanos”,227 mas isso por si só não torna o motivo discriminatório mais
plausível do que uma alternativa neutra.
O professor Darrell AH Miller critica Iqbal por “convidar os juízes a
determinar a plausibilidade com base em sua própria experiência, em vez de
forçá-los a fazer o trabalho duro de se imaginar no cenário apresentado nos
quatro cantos da queixa.”228 Jerry Kang e seus estimados coautores também
condenam o padrão de plausibilidade para autorizar juízes de tribunais distritais
a tomar uma decisão com base apenas em “fatos mínimos que podem ser
alegados antes da descoberta” e que podem não ser suficientes “para
fundamentar esse julgamento em muito mais do que o juiz esquemas.”229 Se
um juiz pode avaliar com precisão se um evento é plausível pode ter muito a
ver com se, e como, o juiz experimentou o evento alegado.230
4. UMA ABORDAGEM EMPÁTICA PARA TOMADA DE DECISÃO JUDICIAL
Conforme discutido acima, pesquisas sobre cognição humana comprovam

que os juízes trazem diversas influências, como idade, gênero, geração,
228. Darrell AH Miller, Iqbal e Empatia, 78 UMKC L. REV. 999, 1011 (2010).
229. Kang, Courtroom, nota supra 61, p. 1162. Kang e seus co-autores reconhecem que pode não ser
possível testar se preconceitos explícitos ou implícitos influenciam como juízes reais decidem moções para
rejeitar casos reais. No entanto, eles apontam para dados preliminares sobre taxas de demissão pré e pós-Iqbal
para apoiar sua hipótese de que o padrão de plausibilidade de Iqbal representa um risco de aumentar o impacto
de vieses implícitos no estágio da Regra 12(b)(6) para reivindicações de discriminação racial do que outros
alegações porque os juízes provavelmente têm preconceitos mais fortes de que os demandantes no primeiro tipo
de caso têm reivindicações menos válidas do que as do segundo. Identidade. em 1162-63.
230. Identificação. Como a professora Jessie Hill escreveu sobre o juiz Kennedy em Iqbal: “[Você] quase
pode ler nas entrelinhas para ouvi-lo dizer: 'Nunca fui vítima de discriminação, e certamente não consigo imaginar
pessoas como John Ashcroft e Robert Mueller, pessoas como eu, praticando discriminação ilegal contra
muçulmanos após o 11 de setembro. . . .”' Miller, nota supra 228, em 1008 (citando Posting of Jessie Hill to
Prawfs Blog, http://prawfsblawg.blogs.com/prawfsblawg/2009/05/some tardia-thoughts-on-twombly-iqbal-and-
sotomayor.html (31 de maio de 2009, 15:18 EST)) (“Parece-me que a plausibilidade como um padrão legal –
embora certamente apareça em outras partes da lei –
inerentemente chama o juiz a fazer julgamentos baseados em experiências de vida.”).
religião e valores com eles para o processo de tomada de decisão.231 A

pesquisa sustenta que os primeiros anos de vida dos juízes, suas experiências
dentro e fora do tribunal e suas carreiras profissionais incutem neles certas
ideias, crenças e atitudes sobre questões e pessoas. Essas influências
inconscientes dizem aos juízes como definir situações e encorajar decisões
consistentes com suas crenças ou atitudes.”232 A ciência cognitiva nos ensina
que a própria experiência é o ponto de partida inconsciente para
tomando uma decisão. À luz das influências ocultas que às vezes nos levam a
“acreditar no que queremos acreditar porque queremos acreditar
isso”, os juízes devem desconfiar vigilantemente de seus julgamentos,233
particularmente aquelas feitas no espaço aberto da lei. Embora a dependência
de esquemas arraigados seja difícil de superar, vieses implícitos causados por
categorias e esquemas podem ser mitigados ou mesmo eliminados234
reconhecendo-se primeiro que raça, gênero, orientação sexual e outras
categorias sociais podem estar influenciando a tomada de decisões, “confiando
menos negligentemente em um determinado esquema, e examinando mais
detalhadamente a situação particular.”235 Em outras palavras,
A maneira de se proteger do risco de julgamentos subjetivos pessoais

não é negar os limites do ponto de partida, mas reconhecê-los e, em
seguida, buscar vislumbrar os pontos de vista dos outros. Isso pelo menos
protege contra a auto-ilusão sobre o impacto da perspectiva pessoal;
também pode fornecer insights que ampliem a compreensão do juiz sobre
o problema em questão. Aumentar a autoconsciência do juiz no ato do
julgamento também pode ampliar a capacidade do juiz de compreender
outros seres humanos. Isso significa atender as partes e aqueles que
provavelmente estarão em suas situações no futuro.236
A dependência de categorias e esquemas é mitigada através do pensamento

consciente. Os componentes críticos do pensamento consciente incluem: a
“criação de novas categorias”, “abertura a novas informações” e “consciência
de mais de uma perspectiva”.237 Conforme explicado abaixo, a empatia é uma
ferramenta e capacidade que atinge esses objetivos.
“A função da empatia é ajudar a pessoa a entender e se relacionar com

232. Identificação. em 19-20. Veja Uphoff, nota supra 182, em 522.
233. KUNDA, nota supra 2, p. 212.
234. Chen & Hanson, nota 5 supra , em 1229.
236. Martha L. Minow & Elizabeth V. Spelman, Paixão pela Justiça, 10 CARDOZO L. REV. 37, 52 (1988).
237. Chen & Hanson, nota supra em 5, em 1235 (citando ELLEN LANGER, MINDFULNESS 61-79 (1989)).

724 REVISÃO DA LEI DE AKRON

[47:693
outra pessoa.”238 Assim, a empatia é tomada de perspectiva;239 é uma ferramenta

para superar as limitações da experiência. Ao exercitar a empatia,
“os indivíduos podem optar por se imaginar ativamente na posição de outro como
compensação pela falta de experiência anterior.”240 A capacidade de entender o
que os outros estão pensando ou sentindo é uma capacidade cognitiva que é uma
241 Em
ferramenta essencial para a vida em nosso mundo social.
sua forma mais grave, a falta de empatia pode ser caracterizada como “cegueira
mental – uma incapacidade de inferir com precisão, ou talvez até mesmo
reconhecer, a existência dos pensamentos e sentimentos dos outros”.
Embora a menção de empatia em relação às indicações da Suprema Corte
tenha despertado uma preocupação sobre o exagero de inclinação liberal, a empatia
é nula de julgamento. Como Dr. Michael Franz Basch, um psicoterapeuta e
estudioso proeminente no tema da empatia, observa:
A empatia é antes de tudo uma capacidade. Estritamente pensando, é livre

de valor. Pensamento empático. . . é uma função que o cérebro humano
em um certo nível de desenvolvimento é potencialmente capaz de realizar,
nem mais nem menos. Isso muitas vezes não é entendido, e a empatia se
confunde com altruísmo e direcionamento para o outro, embora não precise
ser empregada a serviço de nenhum dos objetivos. . . . O que se faz com o
insight fornecido pela compreensão empática continua a ser determinado
pela natureza do relacionamento entre as pessoas envolvidas e o propósito
para o qual a capacidade empática foi engajada por seu usuário em primeiro
lugar.243
Como observa Martha Nussbaum, a empatia não é boa nem ruim.
Empatia por si só. . . é eticamente neutra. Um bom sádico ou torturador tem

que ser altamente empático para entender o que causaria dor máxima à
sua vítima. Nem, acredito, a empatia é sempre necessária para
239. Frederique de Vignemont & Tania Singer, The Empathetic Brain: How, When and Why?, 10 TENDÊNCIAS
NA CIÊNCIA COGNITIVA . 435, 435 (2006). (Com a tomada de perspectiva cognitiva, um “representa os estados
mentais dos outros, incluindo estados afetivos, sem estar emocionalmente envolvido”); ver também Stephanie D.
Preston & Frans BM de Waal, Empathy: Its Ultimate and Proximate Bases, 25 BEHAV. & CIÊNCIA DO CÉREBRO .
1, 4 Tabela 2 (2002) (referindo-se a este fenômeno como “empatia cognitiva” ou “empatia verdadeira” ou “tomada
de perspectiva”).
240. Miller, nota supra 228, em 1010.
241. Bandes, Moral Imagination, nota 67 supra , p.
243. Susan A. Bandes, Julgamento Empático e Estado de Direito, 2009 CARDOZO L. REV. DE NOVO 133,
136-37 (2009) [doravante, Bandes, Empathetic Judging] (citando Michael Franz Basch, Empathic Understanding:
A Review of the Concept and Some Theoretical Considerations, 31 J. AM.
PSYCHOANALYTIC ASS'N 101, 119, 123 (1983)).
compaixão: podemos ter compaixão pelo sofrimento de animais não

humanos sem sermos capazes de nos colocar dentro de suas mentes.244
A empatia é comumente definida como “[o] poder de projetar a própria

personalidade em (e assim compreendendo completamente) o objeto de
contemplação.”245 É “uma reconstrução imaginativa da experiência de outra
pessoa.”246 Enquanto “empatia” é frequentemente usado de forma intercambiável
com os termos “amor” ou “simpatia”,247 na verdade engloba experiência
psicológica específica.248 “'Empatia' é um termo derivado da palavra
alemã Einfiahlung que descreve percepções estéticas.”249 Porque as
traduções de Einfiahlung às vezes usavam a palavra “simpatia” ,” os
significados de “simpatia” e “empatia” são frequentemente confundidos .
de sentir emoções, como raiva, medo, alegria, amor, dos outros.252
“A empatia não é uma dissolução dos 'limites do ego' ou absorção

do eu pelo outro – é um meio de se relacionar com o outro ou tornar o
outro inteligível.”253 É uma “experiência imaginativa da situação do
outro.”254 A empatia nos ajuda a entender “que os outros estão
separados de nós, com estados mentais, desejos, crenças e percepções
separados” . pensar, sentir e
244. Martha Nussbaum, Resposta a Amnon Reichman, 56 J. LEGAL EDUC. 320, 325 (2006).
245. OXFORD ENGLISH DICTIONARY (2d ed. 1989), disponível em http://www.oed.com.
246. MARTHA C. NUSSBAUM, TRANSTORNOS DO PENSAMENTO: A INTELIGÊNCIA DAS EMOÇÕES

301-02 (2001).
247. Daniel Batson, um dos pesquisadores mais influentes neste campo, escreveu recentemente um capítulo, no qual explica
que “empatia” tem sido usada para se referir a “oito fenômenos relacionados, mas distintos”. C. Daniel Batson, These Things Called
Empathy: Eight Related But Distinct Phenomena, in THE SOCIAL NEUROSCIENCE OF EMPATHY 3-15 (Jean Decety & William
Ickes eds., 2009).
248. Lynne N. Henderson, Legalidade e Empatia, 85 MICH. L. REV. 1574, 1579 (1987) (identificando três fenômenos básicos captados pela
palavra “empatia”: “(1) sentir a emoção do outro; (2) compreender a experiência ou situação do outro, tanto afetivamente quanto cognitivamente,
muitas vezes alcançada por imaginar a si mesmo estar na posição do outro; e (3) ação provocada pela experiência da angústia de outro (daí a
confusão de empatia com simpatia e compaixão).”). Para efeitos do presente artigo, adoto a segunda definição comum.
255. Bandes, Empathetic Judging, nota supra 243, p. 138.

256. Martha Minow descreve a empatia como capaz de ser gerada por um ato do

entender o que essa pessoa pensaria, sentiria e entenderia.257 Requer

que se torne “um leitor inteligente da história dessa pessoa”. que
provavelmente terá um ponto de vista psicológico muito diferente.”259
Superar o ponto de vista limitado de alguém é, portanto, a essência da
tomada de perspectiva precisa.260
Embora seja uma capacidade essencial, a empatia não é fácil de

realizar.261 A realização bem- sucedida desse “feito particular de ginástica
mental” exige que uma pessoa pense ativamente sobre o estado mental
de outra pessoa e depois tente experimentar ou inferir as percepções da
outra pessoa . A própria perspectiva é a posição padrão que é imediata e
automaticamente ativada, enquanto o raciocínio sobre a perspectiva de
outra pessoa é tipicamente lento, deliberado e difícil . quem identificamos
mais prontamente.264 Quando os juízes enfrentam litigantes de origens
com as quais estão familiarizados e confortáveis, sua tomada de
perspectiva em nome de tais litigantes é tão natural que é improvável que
seja verdadeiramente empática.265 Por exemplo, os juízes geralmente se
identificam mais prontamente com o governo
funcionários, incluindo outros juízes. O juiz Rehnquist, discutindo por que

os juízes se concederam imunidade absoluta de processos de direitos
civis enquanto negavam isso a tantos outros funcionários do governo,
sugeriu que:
Se alguém arriscar um palpite informado sobre por que tal distinção

de tratamento entre juízes e promotores, por um lado, e por outro
imaginação, como colocar-se imaginativamente no lugar de alguém. Ver geralmente Martha Minow,
Justice Engendered, 101 HARV. L. REV. 10 (1987). Ver Minow & Spelman, nota supra 236 em 51
, (“Tomar a perspectiva de outro envolve tanto um esforço cognitivo para ver o mundo a partir do
ponto de vista de outra pessoa e uma vontade de tentar entender o que ela sente sobre o que vê desse
ponto de vista.”).
257. Veja Bandes, Empathetic Judging, nota supra 243, p. 137.
258. Martha C. Nussbaum, Cultivando a Humanidade na Educação Jurídica, 70 U. CHI. L. REV. 265,
270 (2003).
259. Nicholas Epley & Eugene M. Caruso, Perspective Taking: Mistepping into Others' Shoes, em
HANDBOOK OF IMAGINATION AND MENTAL SIMULATION 297 (Keith Markman et al. eds., 2009).

262. Epley & Caruso, nota supra 259, p. 299 (“Não há barreira mais imediata para a tomada de
perspectiva precisa do que deixar de usá-la em primeiro lugar.”).

funcionários públicos, por outro, obtém, o meu seria que aqueles que decidem
o direito consuetudinário conhecem por experiência pessoal o tipo de
pressões que podem existir para tais tomadores de decisão na ausência de
imunidade absoluta, mas podem não saber ou podem ter esquecido que algo
semelhante existem pressões no caso de funcionários públicos não judiciais
a quem são cometidas decisões difíceis.266
O comentário do Ministro Cardozo, citado pelo Ministro Brennan,

revela por que é tão difícil assumir a perspectiva do outro: “'No fundo
consciência são as outras forças, os gostos e os desgostos, as
predileções e os preconceitos, o complexo de instintos e emoções
e hábitos e convicções, que fazem o homem, seja ele litigante ou
juiz . ' para os grupos 'em que os acidentes de nascimento ou
educação ou ocupação ou comunhão nos deram um lugar . assim,
“inevitavelmente situado em sua própria experiência”.
“Empatia” é um termo que se refere à difícil façanha de

entender as perspectivas de pessoas de origens muito diferentes.270 Para
266. Identificação. em 141 (citando Butz v. Economou, 438 US 478, 529 (1978) (Rehnquist, J., dissidente)). Um
número significativo de juízes eram ex-promotores antes de assumir o cargo.
Uphoff, nota supra 182, em 529 (citando Bureau of Justice Statistics, US Dep't of Justice, Source Book (2003), http://
www.albany.edu/sourcebook/pdf/t1822005.pdf) (mostrando que entre 1963 e 2005, entre 38% e 50% dos nomeados
presidenciais para os cargos de juiz do Tribunal Distrital dos EUA tinham experiência de promotoria). O professor Uphoff
afirma que um número significativo de juízes com experiência prévia em promotoria “traz uma atitude decididamente pró-
acusação ao tribunal”, o que leva os juízes a presumir que a maioria dos réus é culpada e afeta a maneira como muitos
juízes decidem sobre moções, avaliam testemunhas e exercer o seu arbítrio. Uphoff, nota supra 182, em 529, 533. Ver
Albert W. Alschuler, The Trial Judge's Role in Plea Bargaining, Part I, 76 COLUM. L. REV. 1059, 1110 (1976) (citando
Entrevista com CJ Occhippinti, Juiz do Tribunal Superior do Alasca, Columbia Law Review (10 de junho de 1967),
“[mesmo] na ausência de delação premiada, sei que noventa e nove por cento de todos os réus são culpados, mas eu
ainda lhes dou julgamentos justos”).
267. William J. Brennan, Jr., Razão, Paixão e “O Progresso da Lei”, 10 CARDOZO L. REV. 3, 5 (1988) (citando BENJAMIN
CARDOZO, A NATUREZA DO PROCESSO JUDICIAL 167 (Yale University Press 1921)).
268. Identificação. em 4-5 (citando CARDOZO, nota supra 267, em 175).

269. Minow & Spelman, nota supra 236, p. 52.
270. Identificação. Veja Abrams, Empathy and Experience, nota supra 188, p. 274. “[A empatia] é caracterizada não
pela pena que sentimos pelos outros, mas por nossa tentativa de compreender sua realidade. . . .
Tiramos nossa própria experiência e tentamos outra. Por um momento, vivemos a vida de outra pessoa.” John Paul
Rollert, Revertido em Apelo: O Futuro Incerto do “Padrão de Empatia” do Presidente Obama, 120 YALE LJ ONLINE 89,
100 (2010). Assim, a tomada de perspectiva “implica a consideração ativa do ponto de vista do outro, imaginando como
são a vida e a situação da pessoa, andando uma milha no lugar da pessoa”. Adam D. Galinsky & Gillian Ku, The Effects
of Perspective Taking on Prejudice: The Moderating Role of Self-Evaluation, in 30 PERSONALITY & SOC.
PSICOL. TOURO. 594, 604 (2004).

Por exemplo, o ex-juiz William Brennan explicou que as narrativas

experienciais de outro, como ele leu nos resumos em Goldberg v.
Kelly, 271 pode criar um momento de empatia e compreensão de uma vida
muito diferente do seu próprio.272 Pode significar compreender as
consequências da tomada de decisões judiciais para outros grupos que não
são idênticos ao seu grupo, mas têm algo em comum vagamente.273 É
possível simpatizar com pessoas distantes de sua base experiencial porque
você ver dinâmicas semelhantes (por exemplo, uma pessoa que é membro
de um grupo externo em um ambiente ou situação pode se identificar com
alguém que é membro de um grupo externo em outro), ou ter empatia ou
prever consequências para ambos os lados.274 Também pode ser uma
abordagem que se tem em relação a todas as pessoas.275 Dessa forma, a
empatia “ajudará a ampliar o grupo ao qual as lealdades subconscientes [do juiz] são devidas”.276
Assim, a empatia devidamente exercida não é uma identificação com a
parte com a qual mais nos identificamos com base em nossas
experiências; ao contrário, é um desafio nos afastarmos de nossas próprias
experiências para compreender o mundo diferente habitado por alguém que
é muito diferente de nós. A professora Mary Anne Franks propõe uma
definição que leva em conta esse ponto importante: “empatia é o exercício
de nossa imaginação moral contra, ou pelo menos indiferente, nosso próprio
interesse” . para aqueles que são radicalmente diferentes, ou mesmo
ameaçadores, de nós mesmos e de nossos valores.”278 O aspecto mais
importante da empatia é que ela desafia a presunção de que somos objetivos
ou imparciais . sua. Pode ajudar a orientar um tomador de decisão para o
resultado correto, mas não dita um resultado ou resolve o problema para
ele.280 Simplesmente insiste que questionemos nossas suposições e
preconceitos e nos força a considerar
271. Goldberg v. Kelly, 397 US 254 (1970) (decidindo se a Cláusula do Devido Processo requer que um
beneficiário de assistência social receba uma audiência probatória antes do término dos benefícios).
272. Brennan, nota supra 267, p. 31.

273. Abrams, Empathy and Experience, nota 188 supra , p. 274-75.
276. CARDOZO, nota 267 supra , p. 176.

277. Mary Anne Franks, Mentiras, Mentiras Malditas e Empatia Judicial, 51 WASHBURN LJ 61, 68 (2011).
280. Kim McLane Wardlaw, Árbitros, Empatia e Ativismo: Lições do Juiz Cardozo,
85 NOSSA SENHORA L. REV. 1629, 1646-47 (2010).
outros interesses que não os nossos.281 É por meio de um exercício

de empatia assim definido, “pelo qual os juízes tentam
motivações, intenções e objetivos dos litigantes antes deles”,282 mas ao
contrário da simpatia, uma abordagem verdadeiramente empática não
influenciará o juiz a preferir um lado ao outro.283
Um crescente corpo de pesquisa fornece evidências de que a
empatia, definida como tomar uma perspectiva ou imaginar-se no lugar
de alguém de um grupo social ou étnico diferente, é uma estratégia
cognitiva que pode reduzir os estereótipos . em mais tomadas de
perspectiva, demonstraram que contemplar ativamente as experiências
psicológicas dos outros enfraquece a expressão automática de
preconceitos raciais. ,
os participantes foram convidados a imaginar “o que eles poderiam

estar pensando, sentindo e experimentando se fossem Glen [o homem
negro], olhando o mundo através de seus olhos e andando em seus
sapatos enquanto ele passa pelas várias atividades retratadas no
documentário. ”286 O grupo de controle foi instruído a permanecer
objetivo e emocionalmente distante. Em outras variações, a tomada
de perspectiva foi desencadeada ao exigir que os participantes
escrevessem um ensaio imaginando um dia na vida de um jovem
negro. Essas atividades de tomada de perspectiva diminuíram
substancialmente o viés implícito medido pelo IAT e mudanças
comportamentais . os participantes brancos colocam na condição de
tomada de perspectiva de forma mais positiva.289
281. Frank, nota supra 18. Ver Laura E. Little, Adjudication and Emotion, 3 FLA. COSTEIRO
LJ 205, 210 (2002) (citando Richard Posner, Emotions versus Emotionalism in Law, em THE PASSIONS OF LAW
(Susan A. Bandes ed., 1999)). Posner elogia a empatia por seu caráter cognitivo, sugerindo que é mais provável que
reflita uma avaliação de crenças, em vez de uma reação emocional infundada que causa um curto-circuito no raciocínio.

283. Identificação. em 10 (notas de rodapé omitidas).
284. Veja, por exemplo, Adam D. Galinsky & Gordon B. Moskowitz, Perspective-Taking: Decreasing Stereotype
Expression, Stereotype Accessibility, and In-Group Favoritism, em 78 J. PERSONALITY &
SOC. PSYCHOL., 708, 724 (2000).
285. Andrew R. Todd et al., Perspective Taking Combats Automatic Expressions of Racial
Bias, em 100 J. PERSONALIDADE & SOC. PSICOL. 1027, 1027 (2011).
286. Veja id. em 1030.
287. Veja id. em 1035.
288. Veja id.
289. Veja id. em 1037.

V. APLICAÇÃO DE UMA ABORDAGEM EMPÁTICA
A. Quarta Emenda "Razoabilidade"
Áreas da lei que exigem que um juiz aplique um padrão de “razoabilidade”

exemplificam a necessidade de empatia na tomada de decisões. A experiência
pessoal de um juiz e as suposições anteriores constituem um ponto de partida
inconsciente para questões, como razoabilidade, que estão dentro do “espaço
291
aberto”.290 Por exemplo, em United States v. Jones, os juízes usaram
suas próprias experiências como um quadro de referência para entender se
anexar um dispositivo GPS ao carro de um suspeito sem um mandado
adequado viola a Quarta Emenda.
CHEFE DE JUSTIÇA ROBERTS: Você acha que também não haveria uma busca
se você colocasse um dispositivo GPS em todos os nossos carros, monitorando
nossos movimentos por um mês? Você acha que tem o direito de fazer isso de
acordo com sua teoria?
SENHOR. DREEBEN: Os juízes deste Tribunal?
CHEFE DE JUSTIÇA ROBERTS: Sim. (Risada.)
SENHOR. DREEBEN: Sob nossa teoria e sob os casos desta Corte, o

Os ministros desta Corte ao dirigir em vias públicas não têm maior expectativa de –
CHEFE DE JUSTIÇA ROBERTS: Então, sua resposta é sim, você pode amanhã
decidir colocar um dispositivo GPS em cada um de nossos carros, siga-nos por um
mês; nenhum problema sob a Constituição?
....
JUSTIÇA BREYER: O quê. . . é a questão que eu acho que as pessoas estão
dirigindo, pelo menos como eu entendo e certamente compartilho da preocupação,
é que se você ganhar este caso, então não há nada que impeça a polícia ou o
governo de monitorar 24 horas por dia o público movimento de cada cidadão dos
Estados Unidos.292
Sem entender as influências sutis, porém poderosas, do preconceito, a

investigação da “razoabilidade” pode começar e terminar no que se encaixa
na experiência do próprio juiz. Portanto, há um risco aumentado de viés implícito
290. POSNER, COMO OS JUÍZES PENSAM, nota 29 supra , p. 116 (observando que quando os juízes são confrontados com fatos
ambíguos que tocam em questões acusadas, eles, como todos os outros, “recorrem às suas intuições” e exibem “[o] tipo de raciocínio
telescópico... chamado... 'cognição cultural'”). .
291. Estados Unidos v. Jones, 132 S. Ct. 945 (2012).
292. Argumento Oral de United States v. Jones, Id. (Nº 10 1259), disponível em http://
www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/10-1259.pdf [ênfase adicionada].
influenciando a decisão.
O ideal de justiça inclui uma aspiração de tentar ir além das
predileções e preconceitos pessoais. . . . Mas essas aspirações
são inúteis se o juiz não desafiar seu próprio ponto de vista e
aceitar todas as evidências e argumentos sem examinar a
inclinação criada por seu próprio ângulo de visão. A própria
linguagem aspiracional de impessoalidade e objetividade, ao
mesmo tempo em que visa estender o juiz além dos preconceitos
pessoais, nega a necessidade de reconhecer o impacto da própria
perspectiva no processo de tentar ver o ponto de vista do outro. Há
um risco real de impor a própria perspectiva alegando já ser
imparcial e objetivo – alegando, de fato, ser o tipo de pessoa
razoável cujos padrões fornecem os padrões para julgar a conduta dos outros.293
A empatia dá uma pausa na nossa intuição do que pode ser razoável,

desafia um juiz a questionar se uma resposta a um problema jurídico é
baseada em uma visão míope, ou motiva um juiz a adotar um ponto de
vista oposto para considerar se essa visão também pode ser razoável.
A jurisprudência da Quarta Emenda é um “espaço aberto” na lei
porque a proibição de “buscas e apreensões não razoáveis”294 oferece
pouca orientação aos juízes sobre como proteger indivíduos de
investigações criminais excessivamente zelosas. O texto não fornece
nenhum princípio coerente para determinar quando uma busca ou
apreensão não é razoável, ou mesmo se ocorreu uma busca ou apreensão.
Como resultado, decidir questões da Quarta Emenda "exige julgamentos
que inevitavelmente são influenciados - se não baseados - nas próprias
opiniões e experiências de um juiz" e, portanto, exige uma abordagem
empática à tomada de decisões.295
A Suprema Corte vê a proibição de buscas não razoáveis à luz das
expectativas razoáveis de privacidade do público.296 A avaliação da
constitucionalidade de uma suposta busca exige que o tribunal determine
se a ação do governo constitui uma “busca” e, em seguida, se a busca é
razoável. A questão inicial de se uma intrusão governamental é considerada
uma busca depende do
questão subjetiva, articulada pela primeira vez em Katz v. Estados Unidos,
sobre se o governo havia se intrometido em uma “expectativa de .
privacidade . . que a sociedade está preparada para reconhecer como 'razoável' .
293. Minow & Spelman, nota supra 236, p. 52.

294. CONST. alterar. 4.
295. Chemerinsky, nota 28 supra , em 1070.
296. Ver Katz v. Estados Unidos, 389 US 347 (1967).
297. Veja id. em 361 (Harlan, J., concordando).

expectativa de teste de privacidade tornou-se uma forma de os juízes se

designarem árbitros de quais expectativas de privacidade para a
sociedade.”298 Em vez de determinar se as expectativas de privacidade
eram razoáveis, com base em uma abordagem empática que considera uma
variedade de perspectivas ou dados empíricos de quando cidadãos
consideram suas posses ou conversas como sendo privadas, “os juízes [têm] aplicado Katz
normativamente, com base em como a privacidade deve operar.”299 Ao
decidir quando o governo se intrometeu em uma expectativa razoável de
privacidade, os “ Justiças ditaram à sociedade quando as suposições da
sociedade sobre privacidade eram aceitáveis”. Jones, a expectativa de Katz
do teste de privacidade “envolve um grau de circularidade . . . e os juízes
tendem a confundir suas próprias expectativas de privacidade com as da
hipotética pessoa razoável para a qual o teste de Katz se dirige.”301
Illinois v. Wardlow, outro caso de busca e apreensão da Suprema

Corte, exemplifica uma falha de empatia. Em Wardlow, o Tribunal decidiu
se não seria razoável que a polícia parasse alguém simplesmente com base
302 O
no fato de a pessoa ter corrido quando viu o policial.
presidente da Suprema Corte Rehnquist, escrevendo para a maioria,
sustentou que “a fuga de longa distância – onde quer que ocorra – é o ato
consumado de evasão” .
sobre o comportamento humano”,304 o Tribunal provavelmente respondeu

à pergunta sobre se existem “boas razões para alguém fugir da polícia
mesmo que não tenha feito nada de errado?”. com 'não, porque eu não
faria'”.305 Estava além da percepção da maioria entender isso no contexto
de áreas de alta criminalidade, incluindo comunidades tipicamente habitadas por negros
298. Erica Goldberg, How United States v. Jones Can Restore Our Faith in the Fourth
Alteração, 110 MICH. L. REV. PRIMEIRAS IMPRESSÕES 62, 65 (2012).
301. Estados Unidos v. Jones, 132 S. Ct. 945, 962 (Alito, J. concordando). “O teste Katz—
se o indivíduo tem uma expectativa de privacidade que a sociedade está preparada para reconhecer como
razoável – tem sido frequentemente criticado como circular e, portanto, subjetivo e imprevisível. Kylo v.
Estados Unidos, 533 US 27, 34 (2001). Veja também Minnesota v. Carter, 525 US 83, 97 (1998)
(Scalia, J., concordando) (“Na minha opinião, a única coisa que as últimas três décadas estabeleceram sobre o
teste de Katz ... a sociedade está preparada para reconhecer como “razoável”' .
.
302. Illinois v. Wardlow, 528 US 119, 123 (2000).

305. Franks, nota supra 277, p. 70.
e hispânicos, “a fuga constitui uma reação razoável a um padrão contínuo de

abuso policial e assédio de cidadãos minoritários” e “a fuga de agentes da lei
é um modo de sobrevivência; é o
mecanismo para evitar confrontos.”306
O raciocínio da Corte evidencia uma recusa em reconhecer que existem
outras experiências razoáveis e convincentes do mundo além da sua própria,
ou em reconhecer que “razoável” pode ter diferentes significados dependendo
das experiências de vida de cada um. Como Mary Anne Franks sugere,
[a] falha de lógica aqui é . . . intimamente ligado ao fracasso da empatia. Se uma
pessoa se identifica tanto com suas próprias experiências que as assume como
universais, então ela não apenas não pode ouvir as experiências dos outros de
maneira significativa, mas também pode ser incapaz de ouvir a pergunta que
realmente está sendo feita. 307
Voltemos aos fatos resumidos no início deste artigo para ilustrar melhor este
ponto. O primeiro cenário é a história de Scott v.
Harris, outro caso da Quarta Emenda em que a Suprema Corte teve que
“abrir caminho através do atoleiro de 'razoabilidade'” . uma perseguição em
alta velocidade constituiu uma apreensão irracional sob a Quarta
Emenda.309 Harris processou Scott no Tribunal Distrital Federal, alegando

que Scott violou seus direitos da Quarta Emenda usando força excessiva.310
Scott entrou com pedido de julgamento
qualificada.311 O Tribunal sumário, alegando
Distrital negou imunidade
a moção e o Tribunal
de Apelações dos EUA para o Décimo Primeiro Circuito afirmou,312 adotando
as afirmações de Harris de que, durante a perseguição, havia pouca ou
nenhuma ameaça real aos pedestres ou outros motoristas, pois as estradas
estavam praticamente vazias e Harris permanecia no controle de seu veículo:
[T]ando os fatos do ponto de vista do não-motorista, [Harris] permaneceu no

controle de seu veículo, diminuiu a velocidade para curvas e cruzamentos e tipificou
306. Amy D. Ronner, Fugindo Enquanto Negro: A Quarta Emenda do Apartheid, 32 COLUM.
ZUMBIR. RTS. L. REV. 383, 384 (2001). Ver também Estados Unidos v. Bayless, 913 F. Supp. 232, 242 (SD
NY 1996) desocupado, 921 F. Supp. 211 (SDNY 1996) (observando com respeito ao comportamento dos
moradores do distrito de alta criminalidade de Washington Heights em Nova York: “Depois da publicidade em
torno [uma investigação de alto perfil sobre corrupção policial], os homens não fugiram quando os policiais
começaram olhar para eles, teria sido incomum”).
307. Franks, nota supra 277, p. 70-71.
308. Scott v. Harris, 550 US 372, 383 (2007).

Cally usou seus indicadores para curvas. Ele não tirou nenhum motorista da estrada. Ele
também não era uma ameaça para os pedestres no estacionamento do shopping, que
estava livre de tráfego de pedestres e veículos, pois o centro estava fechado.
Significativamente, no momento em que as partes estavam de volta à rodovia e Scott
atropelou [o réu], a rodovia havia sido liberada de motoristas e pedestres supostamente
por causa de bloqueios policiais nas interseções próximas.313
Afirmando que estavam “felizes por permitir que a fita de vídeo falasse por si
mesma”,314 os oito juízes na maioria acharam que as evidências contavam
“uma história bem diferente”.315
Lá, vemos o veículo do entrevistado correndo por estradas estreitas de duas pistas na
calada da noite a velocidades surpreendentemente rápidas. Nós o vemos desviar de mais
de uma dúzia de outros carros, cruzar a linha amarela dupla e forçar os carros que viajam
em ambas as direções para seus respectivos ombros para evitar serem atingidos. Nós o
vemos passar por vários sinais vermelhos e viajar por períodos consideráveis de tempo na
ocasional faixa de curva central à esquerda, perseguido por vários carros de polícia
forçados a se envolver nas mesmas manobras perigosas apenas para acompanhar. Longe
de ser o motorista cauteloso e controlado que o tribunal de primeira instância retrata, o que
vemos no vídeo se assemelha mais a uma perseguição de carro ao estilo de Hollywood do
tipo mais assustador, colocando policiais e espectadores inocentes em grande risco de
ferimentos graves.316
Assim, a maioria teve “pouca dificuldade em concluir que era razoável para
Scott tomar a ação que ele tomou”.
O Juiz Stevens discordou, afirmando que “a fita realmente confirma, em
vez de contradizer, a avaliação dos tribunais inferiores sobre as questões
factuais em questão” .
Se tivessem aprendido a dirigir quando a maior parte da condução em alta velocidade

ocorria em estradas de duas pistas, em vez de superestradas – quando julgamentos em
frações de segundo sobre o risco de passar um empurrão lento no trânsito em sentido
contrário eram rotineiros – eles poderiam muito bem ter aprendido a dirigir. reagiu à fita de
vídeo de forma mais desapaixonada.319
Como Dan Kahan e seus coautores observaram: “Ao relatar que ele, ao
313. Harris v. Coweta Cnty., Ga., 433 F.3d 807, 815-16 (2007) (citações omitidas).
314. Harris, 550 EUA em 375 n.5.
318. Identificação. em 390 (Stevens, J., discordante).
319. Identificação. em 390 n.1 (Stevens, J., discordante).
menos, viu algo diferente, o juiz Stevens estava claramente avançando a

alegação de que a fita não fala por si mesma – que pessoas diferentes ,
com experiências diferentes, podem ver coisas diferentes nela”. videoteipe
e chegar à conclusão de que a força letal era injustificada ao fazê-lo”, a
Corte “implicitamente rotulou os outros quatro juízes para revisar o caso de
irracional” . o caso e o que quer que possa acontecer no curso das
deliberações do júri, não pode haver espaço para desacordo 'razoável'
sobre a magnitude dos riscos envolvidos no caso ou o papel da polícia na
redução ou exacerbação desses riscos.
Os professores Dan Kahan, David Hoffman e Donald Braman

responderam ao convite do Tribunal para determinar se o caso Scott v.
A fita de Harris fala por si e realizou um estudo empírico para testar a
conclusão do Tribunal e sua hipótese de que as reações à fita de Scott
seriam moldadas por identidades e valores de grupo.323 Eles mostraram o
vídeo a uma amostra diversificada de aproximadamente 1.350 americanos,
perguntaram o que eles viram, e expor suas opiniões sobre as questões
dispositivas, conforme identificado pelo Tribunal.324 Embora uma maioria
substancial tenha interpretado os fatos da maneira que o Tribunal fez,
houve diferenças nas percepções entre os subgrupos identificáveis.325
Uma maioria considerável de um “amostra diversificada e nacionalmente
representativa concordou com a maioria de Scott que a direção de Harris
expôs o público e a polícia a riscos letais, que Harris era mais culpado do
que a polícia por colocar o público em perigo e que a força letal era, em
última análise, razoável para encerrar o perseguição.”326 No entanto, os
resultados mostraram claramente que aqueles que discordavam sobre a
adequação da força letal compartilhavam327 Especificamente,
certas “definições
membros
de identidade”.
de
várias subcomunidades, como afro-americanos, trabalhadores de baixa
renda e residentes do Nordeste, por exemplo, tendiam a formar mais
320. Dan M. Kahan et al., Cujos olhos você vai acreditar? Scott v. Harris e o
Perigos do Iliberalismo Cognitivo, 122 HARVARD L. REV. 837, 848 (2009).

321. Harris, 550 US at 395. Assim, o juiz Stevens concluiu que “se dois grupos de juízes podem discordar tão veementemente sobre a
natureza da perseguição e as circunstâncias que cercam essa busca, parece eminentemente provável que um jurado razoável possa discordar
disso caracterização dos eventos pelo Tribunal”. Identidade. em 396.
322. Kahan, nota supra 320, em 880.


pontos de vista dos fatos do que o Tribunal.328 Estatisticamente, a diferença

entre homens e mulheres foi apenas marginalmente significativa; no entanto,
as mulheres eram geralmente mais pró-queixosa.329 Como os juízes de
Wardlow também não perceberam, as crenças sobre o abuso do poder
policial e as razões para tentar evitar encontros policiais “variam de acordo
com os grupos sociodemográficos e políticos.”330
O estudo demonstra que as pessoas tendem a interpretar a cena
retratada na fita de uma forma que reforça os esquemas de seus pares
socioeconômicos e políticos . próprias percepções “estariam igualmente
ligadas a compromissos culturais , ideológicos e outros que os
dispusesse a ver os fatos de uma maneira particular”. Como Kahan,
Hoffman e Braman afirmam apropriadamente, “a falha da Corte em
reconhecer a visão culturalmente parcial da realidade social que sua
conclusão incorpora é sintomática de um tipo de viés cognitivo que é
endêmico à tomada de decisões jurídicas e políticas”.
Sem se referir à abordagem como empática, Kahan e seus

coautores sugerem “que uma maneira de compensar a parcialidade e
o partidarismo incipiente de suas próprias percepções factuais é
atender a sinais de que uma subcomunidade cultural reagirá com
indignação se os juízes privilegiarem suas próprias percepções
factuais . estratégia eficaz de despolarização”337
dando aos juízes uma pausa para considerar se o que lhes parece um
fato “óbvio” pode realmente ser interpretado de forma diferente por um

333. Ver VALERIE P. HANS & NEIL VIDMAR, JUDGING THE JURY 248 (1986) (“[A]
esmagadora maioria dos juízes ainda são homens brancos que vêm de um setor privilegiado
de nossa sociedade. Alguns aderem rigidamente a uma perspectiva estreita de justiça e
equidade que não é consistente com a da comunidade em geral.”).

subcomunidade socioeconômica ou política identificável.338 Ao exercer empatia

ao decidir sobre uma moção que resolveria sumariamente uma disputa, um juiz
deve se engajar em uma “verificação mental dupla” . fatos materiais, antes de
concluir que nenhum jurado razoável poderia encontrar tais fatos, o juiz deveria
tentar imaginar quem seriam esses jurados em potencial . No entanto, se, em
vez disso, o juiz pode imaginar jurados dissidentes, com características
demográficas, culturais ou políticas específicas, ele deve questionar se sua
decisão sobre “razoabilidade” é baseada em sua própria experiência, ou se outra
perspectiva seria igualmente razoável.341
A Corte aplica uma abordagem empática em Safford v. Redding, na qual a

Corte foi convidada a decidir se uma criança de treze anos
o direito da Quarta Emenda da aluna foi violado quando ela foi submetida a uma
revista em seu sutiã e calcinha por funcionários da escola agindo sob suspeita
razoável de que ela havia trazido medicamentos prescritos e vendidos sem
receita para a escola.342 Este caso exigia que o Tribunal analisasse o intrusão
da busca, a importância do interesse do governo e se os meios do governo eram
razoáveis.343 A resolução da questão da Quarta Emenda, portanto, exigia uma
compreensão de todas as perspectivas dos litigantes.344 “Para avaliar o quão
intrusiva essa busca era, ela precisava se concentrar em como isso foi vivenciado
pela litigante e em como seria vivenciado por outros em seu lugar. Para entender
a natureza do interesse governamental, ele precisava se colocar no lugar dos
administradores escolares.”345
A empatia, como tomada de perspectiva, desafia um juiz a examinar suas

suposições sobre como o mundo funciona. Como o juiz Richard Posner
afirma, a empatia permite que um juiz considere as preocupações e interesses
dos litigantes que podem ser afetados pelas decisões do juiz, mesmo que possam
338. Cf. Linda Greenhouse, juízes indicam que podem defender as regras de identificação do eleitor, NY TIMES,
10 de janeiro de 2008, em A1, http://www.nytimes.com/2008/01/10/washington/10scotus.html (reportando Justice
Roberts' ceticismo em relação à alegação de que obter identificação oficial na sede do condado como pré-requisito
para votar é oneroso e a resposta do advogado que “[i] se você for indigente, [a viagem de ônibus de dezessete milhas
da cidade de Gary até a sede do condado é] um fardo significativo” (aspas internas omitidas)).

341. Veja id. em 898-99.

342. Safford Unified Sch. Dist. Nº 1 v. Redding, 557 US 364 (2009).
343. Identificação. em 370; Bandes, Empathetic Judging, nota 255 supra , p.
344. Bandes, Empathetic Judging, nota 243 supra , pp. 143-45.

não ser central para o caso.346 Experimentar uma conexão com uma
determinada subcomunidade pode ajudar um juiz a assumir, em vez de
evadir-se, a responsabilidade pelas consequências de suas decisões.347
Como o juiz Sotomayor diz: afetar as pessoas
concretamente e que lhes devo vigilância constante e completa na verificação
de meus pressupostos, pressupostos e perspectivas[.]”348 O Ministro Souter,
por exemplo, imaginou o pensamento do diretor responsável pela segurança
dos alunos:
JUSTICE SOUTER: Eu tenho suspeita de que alguma droga está na pessoa desse
garoto. Meu processo de pensamento é que eu preferiria ter o garoto envergonhado
por uma revista de striptease, se não pudermos encontrar nada menos que isso,
do que ter outras crianças mortas porque as coisas são distribuídas na hora do
almoço e as coisas dão errado. Essa é a base? Esse processo de pensamento,
esse raciocínio, é a base para uma -- uma revista razoável?
A empatia desafia os juízes a estarem “conscientes de suas reações às

partes e seus argumentos para que eles – e aqueles que avaliam suas decisões –
podem examinar suas suposições, identificar seus pontos cegos e
preconceitos e buscar informações e insights adicionais quando necessário.”349
O juiz Breyer entendeu que sua própria experiência e perspectiva eram
limitadas e, portanto, ele precisava de mais informações sobre como uma
menina de treze anos vivenciaria a busca.
JUSTICE BREYER: Estou tentando descobrir por que isso é uma coisa importante
a se dizer, tire suas roupas íntimas, o que as crianças fazem quando mudam para
a academia, fazem com bastante frequência, não para - você sabe, e há apenas
duas mulheres lá. É... quão ruim é isso, roupas íntimas? É nisso que estou tentando
chegar. Estou perguntando porque não sei.350
....
Na minha experiência quando eu tinha 8 ou 10 ou 12 anos, sabe, a gente tirava a

roupa uma vez por dia, trocávamos pra academia, tá? E na minha experiência
também, as pessoas às vezes colocavam coisas na minha calcinha (Risos). Ou
não na minha calcinha. Qualquer que seja. Qualquer que seja. Fui eu que fiz isso?
Não sei. Quero dizer, eu não acho que está além
346. Little, nota supra 281, p. 210 (citando Richard Posner, Emotions versus Emotionalism in
Law, em AS PAIXÕES DO DIREITO (Susan A. Bandes ed., 1999)).
347. Veja Richard Posner, EMOÇÃO E EMOCIONALISMO NO DIREITO, em AS PAIXÕES DO DIREITO
309, 323-24 (Susan Bandes ed., 1999).
348. Sotomayor, nota supra 187, p. 93.
349. Bandes, Moral Imagination, nota 67 supra, p. 12.
350. Transcrição da argumentação oral, Safford Unified Sch. Dist. #1 v. Redding, No. 08-479 (Abr.
21, 2009), http://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/08-479.pdf.
experiência humana, não além da experiência humana.351
O juiz Ginsburg explicou que isso não era apenas uma rotina de vestiário,
mas a busca de uma menina de treze anos forçada a tirar a roupa de baixo
e sacudir o sutiã e as calças na frente dos funcionários da escola.
JUSTIÇA GINSBURG: Eu não acho que haja qualquer disputa sobre o que foi
feito no caso dessas duas garotas. Não era apenas que eles estavam despidos
de roupas íntimas. Eles foram convidados a sacudir o sutiã, sacudir, esticar a
parte superior de suas calças e sacudir isso.
A opinião majoritária de Souter claramente faz um esforço para entender

a perspectiva de ambas as partes. Reconheceu que a expectativa subjetiva
de privacidade de Savana contra tal busca era “inerente ao seu relato
como embaraçoso, assustador e humilhante”. pesquisa para determinar
que “a razoabilidade de sua expectativa (exigido pelo padrão da Quarta
Emenda) é indicada pelas experiências consistentes de outros jovens
igualmente pesquisados, cuja vulnerabilidade adolescente intensifica a
intrusividade patente da exposição”. Reconheceu ainda que
A reação comum desses adolescentes simplesmente registra o significado

obviamente diferente de uma busca expondo o corpo a partir da vivência da
nudez ou quase despir em outras circunstâncias escolares.
Mudar para a academia é se preparar para o jogo; expor para uma revista é
responder a uma acusação reservada a suspeitos de delitos e razoavelmente
entendida como tão degradante que várias comunidades decidiram que as
revistas íntimas nas escolas nunca são razoáveis e as proibiram, não importa
quais sejam os fatos.353
A Corte também manifestou entendimento do interesse da administração.

Assim sustentando, não pretendemos lançar uma má reflexão sobre o
subdiretor, pois os registros não levantam dúvidas de que seu motivo era
eliminar as drogas de sua escola e proteger os alunos. . . . Os pais são
conhecidos por reagirem de forma exagerada para proteger seus filhos do perigo, e uma escola
352. Safford Unified Sch. Dist. Nº 1 v. Redding, 557 US 364, 366 (2009).
353. Identificação. em 375 (citando Brief for National Association of Social Workers et al. como Amici Curiae
6-14); Irwin A. Hyman & Donna C. Perone, O Outro Lado da Violência Escolar: Políticas e Práticas Educadoras
que Podem Contribuir para o Mau Comportamento dos Alunos, 36 J. SCH. PSICOL. 7, 13 (1998) (busca indireta
pode “resultar em sérios danos emocionais”).

354
oficial com responsabilidade pela segurança pode tender a fazer o mesmo.
O entendimento do Tribunal sobre as perspectivas de ambas as partes permitiu um

equilíbrio mais preciso de interesses, mas não resolveu a questão de como o
equilíbrio deveria ser alcançado.355
A [e]mpatia permite que o tomador de decisão tenha uma apreciação dos significados
humanos de uma determinada situação jurídica. A empatia auxilia tanto os processos
de descoberta – o procedimento pelo qual um juiz ou outro decisor jurídico chega a
uma conclusão – quanto os processos de justificação – o procedimento usado por um
juiz ou outro decisor para justificar a conclusão – de uma forma que a razão
desencarnada simplesmente não pode.356
A empatia facilita o processo de compreensão de pontos de vista concorrentes.357

Como a lei tenta influenciar o comportamento humano, ao aplicá-la, os juízes devem
se esforçar para “compreender e prever
motivações, intenções, percepções e outros aspectos da conduta humana. A
empatia torna esse entendimento possível.”358
B. A “Pessoa Razoável” da Lei de Assédio Sexual e Racial
Devido à proeminência da pessoa razoável na lei de assédio sexual,359 os

juízes que decidem esses casos devem estar cientes de como o preconceito
implícito privilegia perspectivas particulares e, portanto, exige uma abordagem
empática para a tomada de decisões. Em Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson,
360
a Suprema Corte dos Estados Unidos considerou que as relações sexuais
o assédio era acionável sob a lei federal antidiscriminação nas situações em que
era grave o suficiente para criar um ambiente de trabalho hostil.361 Determinar se
existia um ambiente de trabalho hostil é avaliado do ponto de vista objetivo de uma
pessoa razoável.362
354. Safford, 557 EUA em 377.

356. Henderson, nota 248 supra , p. 1576. Veja Abrams, Empathy and Experience, nota 188 supra , p.
279 (“Quando você tem uma conexão experiencial com a vida de um grupo de imediatismo ou especificidade,
os efeitos de uma decisão judicial sobre os membros desse grupo.”)
357. Pequena, nota supra 281.

358. Bandes, Empathetic Judging, nota 243 supra , p. 139.
359. A alegação de assédio sexual de um autor decorre da proibição do Título VII de que “[i] será uma
prática de emprego ilegal para um empregador . . . discriminar qualquer indivíduo em relação à sua. . .
termos, condições ou privilégios de emprego, por causa de tal indivíduo. . . sexo. . . .” 42 USC § 2000e-2(a)
(1) (2013) (§ 703(a)(1) do Título VII).
360. Meritor Sav. Banco, FSB v. Vinson, 477 US 57 (1986).
362. Harris v. Forklift Sys., Inc., 510 US 17, 22 (1993) (declarando que as barras do Título VII conduzem
Armados agora com uma compreensão da tomada de decisão e tomada

de perspectiva, vamos revisitar o segundo cenário, com base nos fatos de
Rabidue v. Osceola, apresentados na Parte I deste artigo. Ao determinar se o
local de trabalho constituía um “ambiente de trabalho ofensivo”,363
o juiz do tribunal distrital concluiu que a vulgaridade, que incluía comentários,
como “tudo que essa cadela precisa é uma boa transa”364 “meramente
constituía uma parte irritante – mas bastante insignificante – do ambiente de
trabalho total.”365 Em relação aos pôsteres obscenos, incluindo pelo menos
uma imagem violenta, o tribunal declarou: “Para melhor ou para pior, a América
moderna apresenta exibições abertas de erotismo escrito e pictórico. Shopping
centers, lojas de doces e televisão em horário nobre exibem regularmente
fotos de corpos nus e atos sexuais eróticos reais ou simulados. Vivendo neste
meio, o americano médio não deveria ser ofendido legalmente por cartazes
sexualmente explícitos.”366 Como Wendy Pollack observa apropriadamente,
em Rabidue, o juiz do tribunal distrital e os juízes do Sexto Circuito que
confirmaram a decisão argumentaram que “uma vez que a conduta denunciada,
exibições pornográficas e comentários vulgares, é uma ocorrência cotidiana a
que homens e mulheres estão sujeitos, é natural, aceitável e faz parte do
tecido da moralidade da sociedade. Como poderia ser indesejável?”367
Na apelação, o juiz Keith do Sexto Circuito discordou veementemente
dessa conclusão.
que afetaria seriamente uma pessoa razoável). Ver também Rabilue v. Osceola Ref. Co., 805 F.2d 611, 620
(6º Cir. 1986) (declarando que “[para] conceder proteção adequada tanto aos autores quanto aos réus em
um caso de assédio sexual em ambiente de trabalho hostil e/ou abusivo, o julgador de fato, . . . deve adotar
a perspectiva da reação de uma pessoa razoável a um ambiente semelhante sob circunstâncias
essencialmente semelhantes ou semelhantes.”).
363. “[Para apresentar uma reclamação sob o Título VII, o assédio sexual deve ser (1) suficientemente
persuasivo para alterar as condições de emprego e criar um ambiente de trabalho abusivo e (2) ser
suficientemente severo e persistente para afetar seriamente o bem-estar psicológico dos funcionários.”
Raivoso v. Osceola Ref. Co., 584 F. Supp. 419, 433 (ED Mich. 1984).
364. Raiva, 805 F.2d em 615.
365. Rabidue, 584 F. Sup. em 432
366. Identificação. em 433. O Tribunal de Apelações do Sexto Circuito confirmou a decisão do tribunal de primeira instância.
No caso em tribunal, o registro efetivamente revelou que as obscenidades de Henry, embora

infames, não eram tão surpreendentes a ponto de afetar seriamente a psique do queixoso ou
de outras funcionárias. As evidências não demonstraram que a vulgaridade desse único
funcionário afetou substancialmente a totalidade do local de trabalho. A exibição de cartazes de
orientação sexual teve um efeito de minimis no ambiente de trabalho do demandante quando
considerado no contexto de uma sociedade que tolera e publicamente apresenta e explora
comercialmente exibições abertas de erotismo escrito e pictórico nas bancas de jornal, no
horário nobre da televisão, no no cinema e em outros lugares públicos. Em suma, a linguagem
vulgar de Henry, aliada aos cartazes de orientação sexual, não resultou em um ambiente de
trabalho que pudesse ser considerado intimidador, hostil ou ofensivo.
Rabidue, 805 F.2d em 622.
367. Wendy Pollack, Sexual Harassment: Women's Experiences vs. Legal Definitions, 13
HARV. WOMEN'S LJ 35, 64-65 (1990).

Dificilmente acredito que mulheres razoáveis toleram a degradação

generalizada e a exploração da sexualidade feminina perpetuada na cultura americana.
Na verdade, a aprovação social generalizada disso e de outros estereótipos
sufoca o potencial feminino e instila o senso de auto-estima degradado que
acompanha a estigmatização. A presença de pin-ups e linguagem misógina
no local de trabalho só pode evocar e confirmar as normas debilitantes pelas
quais as mulheres são primariamente e desdenhosamente valorizadas como
objetos da fantasia sexual masculina. Que alguns homens tolerem e desejem
perpetuar tal comportamento não é surpreendente. No entanto, a questão
relevante em mãos é o que a mulher razoável acharia ofensivo, não a
sociedade, que em um ponto também tolerava a escravidão. Concluo que
cartazes sexuais e linguagem antifeminina podem afetar seriamente o bem-
estar psicológico da mulher razoável e interferir em sua capacidade de realizar
seu trabalho.368
O juiz Keith criticou a aplicação da maioria de um padrão de “pessoa razoável”

por “não levar em conta a grande divergência entre as opiniões da maioria
das mulheres sobre conduta sexual apropriada e as dos homens”369 e por
“sustentar noções arraigadas de comportamento razoável moldado pelos
ofensores, neste caso, os homens.”370 Em outras palavras, o padrão de
pessoa razoável parecia privilegiar os entendimentos masculinos de interação
social no local de trabalho e, simultaneamente, obscurecer os das mulheres371
porque o quadro de referência de um juiz para razoabilidade é sua própria
experiência e suposições anteriores. Em vez disso, o juiz Keith pediu um
padrão melhor, que ele chamou de “vítima razoável”. um ambiente de trabalho
hostil e, em vez disso, se concentraria na perspectiva da reclamante.373
O Nono Circuito aceitou essa abordagem empática em Ellison v.

374
Brady, o caso histórico em que, pela primeira vez, um tribunal adoptou um
“mulher razoável”375 padrão para ambiente de trabalho hostil sexual
368. Rabidue, 805 F.2d em 627 (Keith, J. dissidente).

369. Identificação. em 626 (Keith, J. dissidente).

372. Rabidue, 805 F.2d em 626 (Keith, J. dissidente).
373. Como Kathryn Adams explica, “os juízes podem ver [o padrão de pessoa razoável] como autorizando-os a decidir
casos com base em sua própria intuição. Kathryn Abrams, The Reasonable Woman: Sense and Sensibility in Sexual
Harassment Law, DISSENT 49-50 (Inverno de 1995) [doravante Abrams, Reasonable Woman].
374. Ellison v. Brady, 924 F.2d 872 (9º Cir. 1991).

375. O padrão da “mulher razoável” é controverso. Veja Abrams, Mulher Razoável,
alegações de assédio. O colega de trabalho de Kerry Ellison ,

Sterling Gray, repetidamente expressou interesse em conhecê-
la, convidá-la para almoçar e escrever várias cartas longas e
emocionalmente intensas. não é difícil ver por que o tribunal
distrital [masculino] [juiz] caracterizou a conduta de Gray como
isolada e trivial.”377 Alguns homens podem considerar Gray um
“Cyrano de Bergerac moderno”. extremamente perturbador
porque ela percebeu que Gray estava obcecado por ela.379
Gray “disse a ela que ele estava 'observando' e 'experimentando'
ela; ele fez repetidas referências ao sexo; ele disse que iria escrever novamente.
Ellison não tinha como saber o que Gray faria a seguir”.
sensível.”381 Ao aplicar um padrão de “mulher razoável”,
o tribunal do Nono Circuito
explicou que há uma “lacuna de percepção” baseada no gênero – homens e

mulheres provavelmente diferem quanto ao que constitui assédio.382 Porque
“as mulheres são desproporcionalmente vítimas de . . . agressão sexual”, eles
podem estar mais preocupados com demonstrações de comportamento sexual
no trabalho e podem razoavelmente prever que as propostas de colegas de
trabalho do sexo masculino podem se transformar em violência sexual, mesmo
que um homem razoável não concorde.383 O tribunal comentou sobre os
perigos de recorrer a o teste de pessoa razoável em assédio sexual: “Se apenas
examinássemos se uma pessoa razoável se envolveria em conduta supostamente
assediante, correríamos o risco de reforçar o nível prevalecente de discriminação.
Os assediadores podem continuar a assediar apenas porque uma determinada discriminação
supra nota 373, em 50-51 (discutindo desafios ao padrão de “mulher razoável” do movimento feminista) . não eram
uniformemente promissoras para as requerentes do sexo feminino. Além disso, o padrão pode provocar a resposta
desejada dos juízes do sexo masculino—
permitindo-lhes satisfazer suas próprias visões biologizadas da diferença feminina”. Identidade. em 51. Ver também
Radtke v. Everett, 501 NW2d 155, 166-67 (Mich. 1993).
O padrão consciente de gênero. . . dá ênfase indevida ao gênero e ao autor em particular, ao mesmo
tempo em que desenfatiza inadequadamente a necessidade da sociedade de padrões uniformes de
conduta. Assim, um padrão com consciência de gênero elimina os padrões da comunidade e os substitui
por padrões formulados por um subconjunto da comunidade.
376. Ellison, 924 F.2d. em 873-74.
382. Ellison v. Brady, 924 F.2d 872, 881 (9º Cir. 1991).
383. Veja id. em 879 e n.10.

prática era comum, e as vítimas de assédio não teriam remédio.”384 O Tribunal de

Ellison , assim, deu crédito à preocupação de que, como o razoável tende a ser
interpretado como “comum”, um padrão de pessoa razoável cego ao sexo, sugeriu,
provavelmente ter preconceito masculino e, portanto, ignorar sistematicamente as
experiências das mulheres.385
Embora em sua dissidência Ellison v. Brady , o juiz Stephens tenha rejeitado a
suposição de que “os olhos dos homens não veem o que uma mulher vê através dos
olhos dela”,386 pesquisas sobre diferenças de gênero nas percepções de assédio
sugerem que homens e mulheres diferem em suas percepções de comportamento
sexual. Embora o efeito associado seja apenas um pouco maior do que um efeito
“pequeno”, a diferença é consistente entre os estudos, com quase todos os estudos
encontrando diferenças significativas e concluindo que as mulheres são mais propensas
a perceber o comportamento sócio-sexual como assédio do que os homens .388 Essa
diferença de gênero é maior para os comportamentos ambíguos, como piadas sexuais
ou gestos que são frequentemente associados ao assédio em ambiente hostil.389 Além
disso, quando terceiros avaliam incidentes de comportamento sócio-sexual envolvendo
um homem e uma mulher, terceiros do sexo feminino são mais propensos a ver o
incidente como assédio sexual e responsabilizar o homem pelo incidente do que são
terceiros masculinos.390
Embora existam resultados mistos sobre o impacto do gênero e raça dos juízes
em casos de assédio sexual, algumas características pessoais, particularmente aquelas
associadas ao conservadorismo político (idade, filiação política), foram encontradas para
influenciar consistentemente as decisões dos juízes.391 “[A] características pessoais do
juiz podem ser mais influentes em casos de discriminação ou assédio em que as
questões são
diretamente associado a raça ou gênero.”392 A pesquisa sugere que “[no] contexto de
julgamentos sociais complexos, os juízes podem ser incapazes de processar
sistematicamente todas as informações relevantes e, em vez disso, confiar em heurísticas
baseadas em suas experiências políticas.”393 Assim, exercitando-se
386. Identificação. em 884 (Stephens, J., discordante).
387. Carol T. Kulik et al., Here Comes the Judge: The Influence of Judge Personal Characters on Federal Sexual Harassment Case Outcomes, 27 LAW &
HUM. COMPORTAMENTO 69, 73 (2003).
393. Identificação. em 82 (concluindo que “Esses efeitos não são necessariamente devidos a qualquer viés intencional por parte do juiz – em vez disso, eles
podem refletir a ambiguidade inerente da informação legal e a
empatia, independentemente de o padrão aplicável ser chamado de homem, mulher ou

vítima razoável, significa reconhecer essa tendência e estar ciente de que a razoabilidade
geralmente não é uma verdade universal.
Entender que uma determinação de razoabilidade pode estar envolta nas próprias
percepções de um juiz e dedicar um tempo para considerar a percepção da vítima (que
geralmente é uma “outra” – ou seja, uma vítima do sexo feminino versus um juiz do sexo
masculino) pode ajudar um juiz a avaliar os fatos de uma forma menos tendenciosa.
A análise de ações de retaliação394 por se opor a uma prática ilegal de emprego
nos termos do Título VII também está sujeita ao viés implícito de um juiz. Embora o teste
contenha “elementos subjetivos e objetivos, exigindo que o autor tenha uma crença
razoável e de boa fé de que o suposto empregador pratica . . . violou o Título VII”, alguns
tribunais trataram a razoabilidade e a boa-fé como se fossem idênticas.
395
Assim,
a doutrina opõe a percepção subjetiva do autor à percepção subjetiva do próprio juiz.
Como explica o professor Robinson, “um funcionário negro pode, de boa fé, alegar
discriminação racial, ou uma funcionária pode, de boa fé, afirmar discriminação ou
assédio sexual, mas um juiz branco pode concluir prontamente que a afirmação de boa
fé do estranho não era razoável”. Como os tribunais exigem que o demandante atenda a
ambos os requisitos, e é difícil para os tribunais avaliar o componente subjetivo da boa-
fé, o requisito de “razoabilidade” geralmente é disposto nesses casos.397 “Embora o
teste de razoabilidade seja enquadrado como 'objetivo', em aplicação, as intuições do
juiz sobre razoabilidade provavelmente serão moldadas pela raça e gênero do juiz, que
geralmente será branco e masculino.”398
Um exemplo dessa abordagem é evidenciado em Harris v. International Paper

Co.,400 em que um tribunal distrital no Maine adotou um padrão de “pessoa negra
razoável” para avaliar a gravidade do assédio racial sob o Título VII e a Lei de Direitos
Humanos do Maine (“ MHRA”). Em Harris, um
capacidade cognitiva limitada da decisão judicial.”).

394. 42 USC § 2000e-3(a) (2000). “Práticas de emprego ilegais” incluem deixar ou se recusar a
contratar, dispensar ou de outra forma discriminar qualquer indivíduo com relação à remuneração, termos
ou condições de emprego por causa de uma característica protegida, como raça e sexo.
Consulte identificação. § 2000e-2(a)(1).
395. Robinson, nota 107 supra , p. 1157 (citações internas omitidas).

400. Harris v. Int'l Paper Co., 765 F. Supp. 1509 (D. Me. 1991), desocupado em parte para outros
razões, 765 F. Sup. 1529 (D. Me. 1991).

cartão postal que mostrava “Nossa Gangue” com uma legenda

manuscrita que dizia: “A nova geração de fabricantes de papel” foi
postado ao lado do relógio dentro de uma semana após a chegada
do queixoso afro-americano na fábrica de papel . tentativa de lavar
um cachorro e o personagem negro “Trigo Sarraceno” foi separado
das outras crianças, que eram brancas.402 O termo “Trigo Sarraceno”
também era usado rotineiramente na fábrica como um epíteto racial.
ser razoavelmente percebido por um afro-americano como
abusivo.404 “Uma vez que a preocupação do Título VII e do MHRA
é corrigir os efeitos da conduta e do discurso em suas vítimas, o
investigador deve 'andar uma milha no lugar da vítima' para entender
esses efeitos e como eles devem ser remediados.”405 O tribunal
então adotou explicitamente o padrão de “pessoa negra razoável”
para medir a hostilidade do ambiente.406
Da mesma forma, em McGinest v. GTE Service Corp.,407 o Nono Circuito
estendeu seu raciocínio de Ellison v. Brady ao assédio racial: “[A]
alegações de um local de trabalho racialmente hostil devem ser
avaliadas da perspectiva de uma pessoa razoável pertencente ao
grupo racial ou étnico do demandante.”408 A maioria raciocinou que
“comentários ou ações [r]acialmente motivados podem parecer
inocentes ou apenas levemente ofensivos para alguém que não é
membro do grupo-alvo, mas na realidade podem ser intoleravelmente
abusivos ou ameaçadores quando entendidos da perspectiva de um
queixoso que é membro do grupo alvo” .
C. Autodefesa e o “Homem Razoável”

A pessoa razoável (ou, mais precisamente, o homem razoável)
também desempenhou um papel na avaliação se o uso de força letal
é culposo na lei de legítima defesa.411 Em State v. Wanrow, o
407. McGinest v. GTE Serv. Corp., 360 F.3d 1103 (9º Cir. 2004).
411. WAYNE R. LAFAVE, LEI CRIMINAL 539 (4ª ed. 2003) (“Aquele que não é o agressor
A Suprema Corte de Washington reconheceu o perigo de viés na aplicação

de um padrão de pessoa razoável.412 Quando os tribunais aplicaram o
padrão de homem razoável, eles avaliaram implicitamente a razoabilidade
com base em duas partes (homens) que eram relativamente iguais em
tamanho e força.413 Assim, durante a maior parte da história da lei de autodefesa, o
a confiança na pessoa razoável efetivamente impediu que as mulheres que
mataram seus parceiros abusivos pleiteassem com sucesso a autodefesa .
o direito de Wanrow a igual proteção da lei.415 Wanrow atirou em um
homem desarmado e embriagado que ela sabia ter uma reputação de
violência quando ele a abordou de maneira ameaçadora.416 Na época,
Wanrow, que tinha 1,60 uma perna quebrada e estava usando uma
muleta.417 Reconhecendo que o medo e a percepção de perigo de Wanrow
eram afetados por sua condição de mulher, o tribunal considerou que o uso
do padrão de homem razoável nas instruções do júri418 era impróprio
porque privava Wanrow do direito para que o júri considere sua conduta à
luz de suas próprias percepções.419
A impressão criada - que uma mulher de 1,60 m com uma perna

engessada e usando uma muleta deve, de acordo com a lei, de
alguma forma repelir um ataque de um homem bêbado de 1,82 m
sem empregar armas em sua defesa, a menos que o júri considere
sua determinação do grau de perigo para ser objetivamente razoável
– constitui uma distorção distinta da lei e, no contexto deste caso,
viola o direito do réu a igual proteção da lei. O réu tinha o direito de
que o júri considerasse suas ações à luz de suas próprias percepções da situação,
em um confronto é justificado o uso de uma quantidade razoável de força contra seu adversário quando
ele razoavelmente acredita (a) que ele está em perigo imediato de lesão corporal ilegal de seu adversário
e (b) que o uso de tal força é necessário para evitar isso perigo.").
412. State v. Wanrow, 559 P.2d 548 (Wash. 1977).
415. Wanrow, 559 P.2d em 559.

418. Identificação. em 558. Essa parte da instrução diz:

No entanto, quando não há base razoável para a pessoa atacada acreditar que sua pessoa
está em perigo iminente de morte ou grande dano corporal, e parece a Ele que apenas uma
bateria comum é tudo o que se pretende, e tudo o que Ele tem razoável motivos para temer
de Seu agressor, Ele tem o direito de defender Sua posição e repelir tal ameaça como um
insulto, mas Ele não tem o direito de repelir uma ameaça de ataque com as mãos nuas, pelo
uso de uma arma mortal de maneira mortal, a menos que Ele acredita, E tem motivos razoáveis
para acreditar, que Ele está em perigo iminente de morte ou grande dano corporal.

incluindo aquelas percepções que foram produto da 'longa e infeliz

história de discriminação sexual de nossa nação'.420
O tribunal determinou que o júri em novo julgamento deveria ser instruído a aplicar
um padrão de razoabilidade subjetivo e específico do sexo.421
D. “Observador Razoável” da Cláusula de Estabelecimento
A pessoa razoável também desempenha um papel significativo na

resolução de casos de Cláusula de Estabelecimento. O teste do “observador
objetivo” ou “observador razoável” é uma ficção legal desenvolvida e
endossada pelo juiz O'Connor para determinar se a ação do governo
demonstra o propósito de endossar ou desaprovar uma religião em particular,
ou de promover a religião sobre a não-religião.422 A Corte deve determinar
se o efeito da ação do governo endossa ou aprova a religião aos olhos de
um observador “razoável” ou “objetivo”,423 que esteja “familiarizado com o
texto, a história legislativa e a implementação da [ação relevante do
governo ].”424
Por exemplo, aplicando o teste do observador razoável em Lynch v.
Donnelly, o juiz O'Connor adota implicitamente a perspectiva de um
cristão.425 Semelhante aos fatos do terceiro cenário discutido no início
deste artigo, a exibição contestada incluía uma creche entre outros símbolos
natalinos, como uma casa de Papai Noel, renas e trenó, uma árvore de
Natal, um poste de bengala doce e cantores. O Juiz O'Connor concluiu que
“a exibição de Pawtucket de sua creche . . . não comunica uma mensagem
de que o governo pretende endossar as crenças cristãs representadas pela
creche” . o que os espectadores podem entender razoavelmente ser o
propósito da exibição” .
422. Ver Lynch v. Donnelly, 465 US 668, 690 (1984) (O'Connor, J., concordando); Cnty. do
Allegheny v. Am. União das Liberdades Civis, Capítulo da Grande Pittsburgh, 492 US 573, 592-94 (1989).
424. Wallace v. Jaffree, 472 US 38, 76 (1985) (O'Connor, J., concordando).
425. Lynch, 465 US em 692 (O'Connor, J., concordando).

símbolos.428 A avaliação do juiz O'Connor incorpora a perspectiva do

cristão razoável: “A exibição celebra um feriado, . . .[que] geralmente não
é entendido para endossar o conteúdo religioso do feriado, assim como a
celebração do governo de Ação de Graças não é assim entendida.”429
Justice O'Connor conclui que a exibição da creche cristã “serve a um
propósito secular—celebração de um feriado público com símbolos
tradicionais” .
O juiz Stevens defende o que pode ser considerado uma abordagem

empática e argumenta que o observador razoável deve “levar em conta a
perspectiva de um observador razoável que pode não compartilhar a
crença religiosa particular [a exibição em questão] expressa” . padrão
“presume que diferentes grupos raciais e de gênero dão o mesmo
significado ao conteúdo expressivo de uma ação governamental que os
afeta de maneira diferente” . ou perspectiva de gênero. No entanto, como
sabemos agora pelas ciências sociais, as pessoas de fato geralmente
veem o mundo da perspectiva de sua raça, classe e gênero.434 Também
sabemos que os juízes não escaparam dessa propensão. Como resultado,
a perspectiva do juiz determinará o padrão de observador “objetivo” e
imporá essa perspectiva aos demandantes.435 Como crenças diferentes
criarão percepções diferentes, haverá vários observadores “razoáveis”.436
Assim, a aplicação da Corte pelo um padrão universal de observador
“razoável” torna-se normativo.437
O filósofo DZ Phillips afirma que a crença religiosa de uma pessoa

altera sua percepção do mundo.438 Portanto, duas pessoas com diferentes
428. Identificação. Veja Paula Abrams, The Reasonable Believer: Faith, Formalism, and
Endorsement Of Religion, 14 LEWIS & CLARK L. REV. 1537, 1542 (2010) [doravante Abrams, The
Reasonable Believer].
429. Abrams, The Reasonable Believer, nota supra 428, em 1542.
431. Abrams, The Reasonable Believer, nota supra 428.

432. Capitol Square Review & Advisory Bd. v. Pinette, 515 US 753, 799 (1995) (Stevens, J.,
dissidente).
433. Rachel D. Godsil, Expressivismo, Empatia e Igualdade, 36 U. MICH. JL REFORM 247, 250
(2003).

438. DZ PHILLIPS, FAITH AFTER FOUNDATIONALISM 117 (1988) (citado em Abrams, The

750 REVISÃO DA LEI DE AKRON

[47:693
sistemas de crenças religiosas, confrontados com os mesmos fatos, chegarão

a “diferentes conclusões morais” . . [endossar] depende inteiramente da
visão do observador sobre a relação adequada entre igreja e estado.”440
Assim, crenças. sobre
religiosas e políticas
a questão podem levar
do endosso. Comoa diferentes
argumentaconclusões
Paula
Abrams, “o padrão do observador razoável, portanto, baseia-se na suposição
bastante irracional de que a aplicação do padrão produzirá necessariamente
apenas uma resposta objetiva”. os resultados são possíveis, dependendo
das crenças religiosas e políticas do observador.442 Uma abordagem
empática faria o juiz considerar, como sugeriu o Ministro Stevens, a
perspectiva de um observador que não compartilha as crenças expressas
pela exibição religiosa.
VIU. CONCLUSÃO
Essa discussão sobre pessoas razoáveis, homens, mulheres e

observadores destaca a preocupação legítima com os processos cognitivos
implícitos discutidos neste artigo. Assim, as realidades de como todos os
humanos tomam decisões devem informar a aplicação de qualquer teste
“razoável” ou “objetivo” na lei. Ou seja, um juiz deve entender que o que é
razoável pode ser diferente do que ele acredita instintivamente. A empatia
pode servir como um “corretivo” para um ponto de vista judicial que pode
estar desinformado ou inconsciente dos erros que os juízes tendem a cometer
443
fazem por causa de sua própria posição de privilégio e estereótipos.
Sem uma tentativa de entender o ponto de vista oposto, juízes que ainda
são predominantemente privilegiados e do sexo masculino, podem interpretar
mal o significado de vários fatos, como tratamento em ambiente de trabalho ou
Reasonable Believer, nota supra 428, em 1549).

439. DZ PHILLIPS, INTRODUÇÃO À FILOSOFIA: O DESAFIO DO CEPTICISMO 95 (1996) (citado em Abrams, The Reasonable
Believer, nota supra 428, em 1549).
440. Michael W. McConnell, Acomodação da Religião, 1985 SUP. CT. REV. 1, 48 (1985) (citado
em Abrams, The Reasonable Believer, nota supra 428, em 1550).
443. Ver Godsil, nota 433 supra , p. 284 (propondo um padrão de “membro razoável da comunidade”
em casos de Igualdade de Proteção, “nos quais a ação do governo seria examinada da perspectiva de
um membro razoável da comunidade afetada ou supostamente prejudicada”) . O professor Godsil
sugere que esse padrão convidará o juiz a ter empatia com a comunidade afetada, o que “será um
passo para garantir que a própria perspectiva do juiz – ou seu próprio viés inconsciente – não influencie
sua própria determinação da mensagem”. Identidade. em 285.
a impressão causada por uma exibição religiosa. Dessa forma, a empatia

pode motivar os tomadores de decisão a questionar seus preconceitos e
preconceitos irrefletidos.
Como Dan Simon explica,
o problema é que os juízes seriam obrigados a alterar hábitos de
pensamento dos quais geralmente desconhecem e sobre os quais têm
muito pouco controle. . . . No entanto, pesquisas atuais sugerem que a
distinção entre processos mentais automáticos e controlados não é
absolutamente impermeável. Dadas as condições certas, as pessoas
444
podem entrar em processos automáticos e, pelo menos até certo ponto, superá -los.
Como a discussão acima sobre esquemas e preconceitos implícitos prova,

superar processos automáticos não é tarefa fácil. “Para começar a superar
esses preconceitos, é necessário que a pessoa tenha tanto a capacidade
cognitiva quanto a motivação para fazê-lo.”445 Não importa quanto treinamento
recebam, os juízes só podem evitar os preconceitos que eles conhecem.
Mesmo quando desejam tomar uma decisão “justa”, influências subconscientes
podem obscurecer suas decisões e impedir seu raciocínio jurídico. Portanto,
para que os juízes sejam justos, eles devem identificar e então neutralizar os
efeitos de suas influências subconscientes . como “transcendendo o ponto de
vista particular da pessoa que oferece a interpretação”.
444. Simon, nota supra 32, p. 138.

446. Evan R. Seamone, Entendendo a Pessoa Sob o Manto: Métodos Práticos para
Neutralizando Preconceitos Judiciais Nocivos, 42 WILLAMETTE L. REV. 1, 64-66 (2006).
447. Owen M. Fiss, Objetividade e Interpretação, 34 STAN. L. REV. 739, 744 (1982). Ver
Godsil, nota supra 433, p. 288.

1.1 Tradução Judicial Decisionmaking, Empathy, and The Limits of Perception

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Tomada de Decisões Judiciais, Empatia e os Limites

Parte dos Juízes Comuns

TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS , EMPATIA E O

EU. Introdução ................................................. ....................... 693

Este artigo explora os efeitos das suposições, valores e experiências anteriores

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 1

694 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

amplo consenso de que o impacto de experiências passadas e suposições anteriores,

A ciência cognitiva revelou que muitos de nossos padrões de ação e pensamento

Como grande parte do nosso pensamento ocorre em um nível subconsciente, muitas

5. Ronald Chen & Jon Hanson, categoricamente tendenciosos: a influência do conhecimento

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 695

A noção do público de justiça por meio de um sistema justo e imparcial também se

11. Irwin & Real, nota 1 supra , p. 10.

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 3

696 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

ou desaprova a lei em questão.”17

17. MODELO DE CÓDIGO DE JUD. CONDUTA R. 2,2 cmt. [2] (2007).

21. Nugent, nota supra 1, p. 5.

23. Nugent, nota supra 1, p. 5.

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 697

juiz do tribunal explicou como sua autoconfiança no daltonismo foi

Uma compreensão de como os humanos compreendem o mundo – como

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 5

698 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

Embora o juiz Posner afirme que nenhuma “pessoa com conhecimento

Como explica Erwin Chemerinsky, uma visão da tomada de decisão judicial

[i] se os juízes apenas aplicassem a lei de maneira formal, então os

“Muitas vezes nos contentamos em acreditar que o preconceito e o preconceito não

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 699

operam na esfera sagrada de nossos tribunais. Na luta pela justiça, tal

35. Nugent, nota supra 1, p. 3.

40. Identificação. em 392-93 (Stevens, J., discordante).

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 7

700 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

O motorista sofreu uma fratura no pescoço que o deixou tetraplégico.43

2. Diariamente, o autor e outras funcionárias encontravam fotos de mulheres

O assédio sofrido pela queixosa foi suficientemente grave ou generalizado para

Essa exibição reflete o endosso da cidade à religião?

É possível que a avaliação de uma “pessoa razoável” dos cenários acima

43. Identificação. em 375-76.

44. Veja id. em 376.

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 701

de discriminação e assédio sexual, a pessoa razoável pode ser entendida

Os tribunais têm feito esforços incomuns para enfatizar o caráter

Apesar de sua onipresença na lei, os críticos há muito se perguntam

Juízes da Suprema Corte, professores de direito ou jurados – são

48. Mayo Moran, The Reasonable Person: A Conceptual Biography in Comparative

51. PROSSER & KEETON, TORTS (5ª ed.), § 32, em 173-75.

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 9

702 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

das identidades e experiências raciais e de gênero dos juízes.55 Em 2010, os

59. Comitê Permanente de Independência Judicial da ABA, Base de Dados Nacional de

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 703

experiências, suposições anteriores e esquemas cognitivos resultantes, ou

À luz da pesquisa em ciências cognitivas, a Parte IV propõe a ferramenta

Publicado por IdeaExchange@UAkron, 2014 11

704 REVISÃO DA LEI DE AKRON [47:693

Casos de alteração, discriminação, crime e Cláusula de

70. Bandes, Moral Imagination, nota 67 supra , p. 9-10.

2014] TOMADA DE DECISÕES JUDICIAIS 705