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Biguaçu
2010
ARIADINIS BARATA DIAS GENOVEZ
Biguaçu
2010
ARIADINIS BARATA DIAS GENOVEZ
Mais uma vez a minha mãe, Donizeti Aparecida Barata Dias, pelo
sorriso sempre aberto, pelo colo sempre disponível, pela batalha em me fazer
chegar aonde ela não teve oportunidade de estar.
Aos Mestres de Direito, que por vezes foram a nossa família, nos
transmitindo seus conhecimentos, compartilhando sua experiência, em especial a
minha Orientadora Solange Lúcia Heck Kool, que acreditou na minha capacidade,
e que, me deu o suporte para conclusão deste trabalho.
This thesis aims at investigating the provisions of art. 5, item XXXV of the Federal
Constitution and Art. 273, 461 and 461 of the Code of Civil Procedure, which is
examining the enforceability or otherwise of the penalty payment where, after being
accepted and this injunction breached until analysis of the merits, the sentence
was dismissed action. The problem formulated questions of liability or non-coercive
penalty in cases of breach of injunction, when the pronouncement of sentence for
refusing to comply with the actions required to do and not do, and delivery of thing,
identifying where an understanding of doctrine and jurisprudence on the subject.
There are two trends that define the subject. One says that in the fine being a
purely procedural, not to accompany the action analysis, and is payable even if the
action is dismissed. In this sense, the lack of enforcement of the penalty would be
to overlook that the defendant has not complied with a court decision. Another
thought is that the fine would be payable only after the action of res judicata. As for
this current writers affirm that the action being devoid, that follows the main fine
becoming unenforceable, bound by the merits of the action. The choice of topic
was in the first instance, by a desire to further assess the applicability of civil
procedure in the daily operator's right. In this sense, was sought during the past
semesters, current affairs, and that no solution was pacified among scholars and
applicators. In a second time there was an opportunity to the author of this project
witnessed a theme that was fulfilling the requirements of way to create
opportunities to present research. Finally, this study was thorough, considering the
importance of settlement of the day to day operators of the law. The research will
focus on doctrinal issues, legal and jurisprudential that this issue can be
addressed, of paramount importance to the achievement of law and justice.
Employing the deductive method, understood as that part of the general to specific,
established himself as a starting point to study the concept of obligations and
specific protection, subsequently dealt with the application of punitive fine, and
then face the problem, that is, disagreements about the legal influence the final
decision on the merits and enforceability of the fine.
Art – Artigo
CC – Código Civil de 2002
CF – Constituição Federal de 1988
CPC – Código de Processo Civil
CP – Código Penal
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ/PR – Tribunal de Justiça do Paraná
TJ/RS – Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJ/SC – Tribunal de Justiça de Santa Catarina
TJ/SP – Tribunal de Justiça de São Paulo
ROL DE LOCUÇÕES ESTRANGEIRAS
1
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.128.
2
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.153.
3
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.302.
4
ARGENTINA. Código procesal civil e comercial de la nacion. Disponível em
<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#2>.
Acesso em: 22 de abril de 2010.
5
ASSIS, Araken de. O Contempt of Court do Direito Brasileiro. Textos da Academia
Brasileira de Direito Processual Civil. Disponível em: <
http://www.abdpc.org.br/artigos/artigo6.htm>. Acesso em 25 de maio de 2010.
6
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.414
Ex nunc – “De agora em diante; a partir do presente momento; sem efeito
retroativo.”7
Fumus boni iuris – “Expressão que significa que o alegado direito é plausível
(fumaça do bom direito). A expressão é geralmente usada como requisito ou
critério para a concessão de medidas liminares, cautelares ou de antecipação de
tutela, bem como no juízo de admissibilidade da denúncia ou queixa, no foro
criminal.”9
Ipso facto – “Expressão latina, significando pelo mesmo fato, usada na linguagem
jurídica para exprimir a modificação ou a alteração de uma situação jurídica ],
operada naturalmente, sem qualquer pronunciamento da justiça, pela evidência do
fato, de que decorre: o abandono do cargo, por determinado tempo, pelo
funcionário, sem motivo justificado, importa ipso facto em sua renúncia.”12
7
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.569
8
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.569
9
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.641.
10
Dicionário de Latim Forense. Disponível em
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_d
e_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010.
11
Dicionário de Latim Forense. Disponível em
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_d
e_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010.
12
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.776.
13
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.957.
14
Dicionário de Latim Forense. Disponível em
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_d
e_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010.
Quantum – “Quantia (em pecúnia pedido em condenação).”15
Status – “Voz latina, que se traduz por estado, foi frequentemente usado pelo
Direito Romano no mesmo sentido de caput e de conditio. [...] Atualmente, designa
o conjunto de direitos e deveres que caracterizam a posição de uma pessoa em
relação com as outras.”16
15
Dicionário de Latim Forense. Disponível em
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/l/p/dicionario_de_latim_forense/dicionario_d
e_latim_forense.html>. Acesso em 25 de maio de 2010.
16
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 25.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
1327.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 15
1 TUTELA ESPECÍFICA ............................................................................ 17
1.1 CONCEITO DE TUTELA ESPECÍFICA.................................................... 21
1.2 ESPÉCIES DE TUTELAS JURISDICIONAIS ........................................... 24
1.2.1 TEORIA TRINARIA ....................................................................................... 24
1.2.1.1 TUTELA DE CONHECIMENTO ........................................................... 25
1.2.1.2 TUTELA DE EXECUÇÃO ................................................................... 27
1.2.1.3 TUTELA CAUTELAR ........................................................................ 29
1.2.2 TEORIA QUINÁRIA ....................................................................................... 30
1.2.2.1 EFICÁCIA DECLARATÓRIA ............................................................... 31
1.2.2.2 EFICÁCIA CONSTITUTIVA ................................................................ 32
1.2.2.3 EFICÁCIA CONDENATÓRIA .............................................................. 33
1.2.2.4 EFICÁCIA EXECUTIVA ..................................................................... 34
1.2.2.5 EFICÁCIA MANDAMENTAL ............................................................... 34
1.3 PROCEDIMENTO NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA ........................................ 35
1.4 A MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE COISA ............ 39
2 A INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E ENTREGA DE
COISA 43
2.1 MOMENTO PROCESSUAL DE APLICAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA
PELO ESTADO-JUIZ ............................................................................... 44
2.2 A ADEQUAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA E A DISCRICIONARIEDADE
DO MAGISTRADO................................................................................... 49
2.3 A APLICAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA,
CONTRA O PRÓPRIO AUTOR E CONTRA TERCEIROS ....................... 52
2.4 O BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO DA MULTA; ......................................... 55
3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS
ASTREINTES........................................................................................................ 59
3.1 O EFEITO DOS RECURSOS SOBRE A EXIGIBILIDADE DAS
ASTREINTES; ......................................................................................... 59
3.2 A ASTREINTE E O PROCESSO DE EXECUÇÃO OU CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA; ............................................................................................ 66
3.3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS
ASTREINTES .......................................................................................... 71
3.4 APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA DECISÃO FINAL
DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO
RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES............................... 75
CONCLUSÃO ....................................................................................................... 83
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 88
15
INTRODUÇÃO
17
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume II: teoria geral das
obrigações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2, p.21.
18
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das
obrigações. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2, p. 3.
19
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 38.
18
possui um caráter pessoal, em que somente pode ser cumprida pelas partes que
pactuaram; também possui um caráter econômico, já que gera encargos
financeiros às partes, assim como, o credor tem como garantia o patrimônio
pessoal do devedor; e, por fim, a prestação pode ser positiva – dar e fazer - ou
negativa - não fazer20.
20
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das
obrigações, p. 33.
21
______. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das obrigações. p.
34-43.
22
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume II: Teoria geral das
obrigações, p.21.
19
condição ou termo extintivo da obrigação; ou ainda pela execução forçada, através
de sentença judicial23.
A CF veio garantir em seu artigo 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Tal dispositivo pode
garantir a aplicação das espécies de tutelas jurisdicionais, aos que temem ver seu
direito lesado. Neste sentido menciona Alexandre de Moraes:
23
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral das
obrigações, p. 228-229.
24
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil, volume 2: processo de
conhecimento. 6.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, vl. 2, p. 31.
25
______. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 21.
26
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 71.
20
27
vontades ao outro litigante .
27
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 71.
28
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, v.1, p.38-40.
29
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal, 1988, Artigos 92-126.
30
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 37.
31
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência.
41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 2, p. 6.
21
Por sua vez, Luiz Guilherme Marinoni afirma que o processo deve obedecer
às características das formas de tutelas prometidas pelo direito material,
garantindo a todos uma tutela jurisdicional e efetiva. Sendo assim, o direito e a
técnica processual devem andar lado a lado, equiparados32.
32
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil –
comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 424-425.
33
CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil.
1. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 153.
34
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília, DF: Senado Federal, 1988. “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]XXXV - a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;[...]”
35
BACCHELLI, [...]. A Sentença no processo civil e sua classificação. Disponível em
<http://professorbacchelli.spaceblog.com.br/184159/A-Sentenca-no-Processo-Civil-e-sua-
Classificacao/>. Acesso em: 11 de maio de 2009.
22
da tutela jurisdicional para acelerar o processo de satisfação da pretensão36.
Conforme elucida Arruda Alvim, esta é uma forma que dispõe o legislador de
tornar mais eficiente o sistema judiciário, garantindo um maior acesso à Justiça37.
36
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 21.
37
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 2, p. 360.
38
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa, p. 23-25.
39
______. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, p.
59.
40
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461. Na ação que
tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...]”
41
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 632. Quando o
23
Humberto Theodoro Júnior conceitua a tutela específica quando afirma que
“Ao cumprimento forçado, em juízo, da prestação na forma prevista no título da
obrigação de fazer ou não fazer, atribuiu-se o nomem iuris de tutela específica. A
execução do equivalente econômico denominou-se ‘tutela substitutiva’ ou
‘subsidiária’.” 44.
objeto da execução for obrigação de fazer, o devedor será citado para satisfazê-la no
prazo que juiz lhe assinar, se outro não estiver determinado no titulo executivo.”
42
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 644. Havendo
recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua
custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único: Não sendo possível
desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.”
43
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa, p. 59.
44
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34.
45
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
229.
46
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
230.
24
provimento jurisdicional. O processo garante ao autor exatamente o bem jurídico a
que se referia a obrigação, por isto a denominação ‘específica’47.
47
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 137.
48
FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar: (à luz da
denominada reforma do código de processo civil). 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002, p.245.
49
FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso fundamental de direito do consumidor. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 195.
50
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
25
A primeira teoria mencionada, a Teoria Trinária, divide as tutelas em
jurisdicional de cognição ou de conhecimento, jurisdicional de execução e
jurisdicional cautelar ou de assecuração. Tal teoria vem sendo colocada em prova
por alguns autores, uma vez que existem outras espécies de tutela a serem
asseguradas pelas sentenças no processo, e quando a força executiva da
sentença é limitada às três classificações iniciais, pode ocorrer um prejuízo ao
jurisdicionado51.
51
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 71
52
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 33.
53
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 26.
26
ser plena ou parcial” – ou na vertical – “em que a cognição pode ser exauriente,
sumária e superficial.”54.
54
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 33.
55
______. Antecipação da tutela, p. 34.
56
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
57
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 40.
27
possibilidade de existência de um direito, assim tal técnica pode ser concedida em
qualquer momento processual58.
58
______. Antecipação da tutela, p. 40.
59
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
60
______. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
61
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, 3. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 3, p. 7.
62
LIEBMAN, Processo de execução, p.39, apud NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela
jurisdicional específica: mandamental e executiva latu sensu, p. 30-31.
28
O autor ressalta ainda que a expressão ‘execução forçada’, utilizada
inclusive na legislação63, somente existe quando há atividade jurisdicional, e dela
não seja necessária a manifestação do demandado. Entretanto é imprescindível
que tal obrigação não seja cumprida de forma espontânea pelo devedor, para que
não descaracterize sua natureza de execução forçada64.
Via de regra, nas ações que versem sobre a execução de quantia certa, ou
nas de cumprimento de obrigações, a intenção do Estado-juiz é ver restituído ao
patrimônio do autor da ação a quantia ou o objeto não entregue voluntariamente
pelo devedor. Neste sentido, para garantir da aplicação do direito o magistrado,
em sede de tutela antecipada, pode vir a restringir o patrimônio do devedor, para
que posteriormente possa o credor convertê-lo em dinheiro recompondo o seu
patrimônio65.
Nos casos em que uma ordem judicial que determina a concessão da tutela
é descumprida pelo devedor, prevê a legislação a possibilidade de o magistrado
aplicar o direito por meios de coerção, através das chamadas sanções
63
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 466. A sentença que
condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa,
valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz
na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.[...]”.
64
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 31.
65
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
66
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil –
comentado artigo por artigo, p. 424-425.
29
pecuniárias. Assim, sanção pecuniária - ou astreintes do direito francês – vem
trazer maior eficácia à tutela jurisdicional67.
67
______. Código de processo civil – comentado artigo por artigo, p. 429.
68
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
69
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 126-127.
30
mais importante dentre todas as demais espécies de tutelas, bem como, é
considerada transitória e não-definitiva70.
Para Nelson Rodrigues Netto a tutela cautelar pode ser prestada tanto
preventivamente, em um processo autônomo, quanto incidentalmente, em um
processo de conhecimento ou de execução71.
O que difere essencialmente esta tutela das demais é o fato de ela ser um
instrumento efetivamente processual, “seu objeto é a ‘defesa da jurisdição’ [...]”,
sendo assim ela garante exclusivamente a aplicação de um direito, e não o direito
propriamente dito74.
70
FUX, Luiz. Tutela Jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
71
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 35.
72
THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela jurisdicional de urgência – medidas
cautelares e antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p.07.
73
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, p. 133.
74
FUX, Luiz. Tutela jurisdicional: finalidade e espécie. Informativo jurídico da Biblioteca
ministro Oscar Saraiva, v. 17, n.2, p. 153-168, jul./dez., 2002. Disponível em
<http://bdjur.stj.gov.br/jspuibit/stream/20117661/Tutela_Jurisdicional_Finalidade.pdf/>.
Acesso em: 20 de maio de 2009.
31
as tutelas jurisdicionais em declarativa, condenatória, constitutiva, executiva e
mandamental. Uma das críticas mencionada a esta teoria é que as tutelas
mandamentais e executivas não seriam fundamentadas no tipo de pedido
efetuado, e sim na forma de execução da decisão75.
Araken de Assim afirma que tal classificação acaba por solucionar de forma
segura e conveniente o problema da natureza das ações, uma vez que tal divisão
estabelece “qual grau de satisfação do interesse trazido a juízo obterá o
demandante com cada eficácia possível do pronunciamento”76.
75
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 36.
76
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 77-87.
77
______. Manual da execução, p. 78-79.
78
MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v.1/157, §34 apud ASSIS, Araken de.
Manual da execução, p. 78-79.
32
declarar, ou constitui ou desconstitui uma situação jurídica. (grifo
do autor) 79.
Por fim, tal espécie garante àquele que pleiteia, que assim que obtido êxito
na declaração nada mais terá à executar, e dar-se-á por satisfeito
completamente80.
Tal eficácia da tutela tem como principal objetivo à mudança numa relação
jurídica pré-estabelecida, seja ela para criar, modificar ou extinguir tal vínculo. Esta
previsão é verificada principalmente em ações cujo objeto é subjetivo, como as de
anulação de negócio jurídico81.
Ernane Fidélis dos Santos afirma que “quando o ato é nulo de pleno direito,
a sentença que reconhece a nulidade é declaratória; se o ato é anulável
simplesmente, ela é constitutiva”, e que os efeitos da declaração de nulidade pela
sentença constitutiva são ex nunc82.
79
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 92.
80
______. Nulidades do processo e da sentença, p. 92
81
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 80.
82
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
2009, v.1, p. 219.
83
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento, p.566.
33
acabando por implantar uma modificação ao universo jurídico, pura e
simplesmente84.
Araken de Assis afirma que o juiz, num primeiro momento, declara o direito
que foi colocado em causa, para depois impor a sanção ao acusado. “Tratar-se-ia,
pois, de dois elementos declaratórios discerníveis pelo objeto [...] segundo o qual
constitui título executivo judicial a sentença que reconheça a existência de
obrigação a cargo do réu”86.
84
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 92.
85
MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v.1/203, §35 apud ASSIS, Araken de.
Manual da execução, p. 81.
86
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 81.
87
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 219.
88
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento, p.565.
34
1.2.2.4 Eficácia executiva
Nesta espécie existe também uma condenação, porém com uma ressalva.
Ela por si mesma satisfaz ao credor da ação, tornando desnecessário posterior
processo de execução para satisfação do autor, tal como nas espécies constitutiva
e declaratória89.
89
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 95.
90
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 87.
91
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 220.
92
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença, p. 95-96.
35
Para Araken de Assis, esta espécie contém a declaração de um direito é
também uma ordem, proferida pelo magistrado em face de uma pessoa especifica.
O doutrinador exemplifica com as ações cautelares, e os embargos de terceiro93.
93
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 85.
94
______. Manual de direito processual civil, p. 220.
95
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts.461, CPC e 84 CDC. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 188-189.
96
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34.
36
meios para que assegure o adimplemento da obrigação tal como deveria ser
quando acordada entre as partes97.
Entretanto, para que ocorra a ação, esta deve obedecer a certos requisitos,
condições da ação, que seriam o interesse de agir, a legitimação da causa e a
possibilidade jurídica do pedido. Assim, determina o art. 267 do CPC onde afirma
que será extinto o processo sem julgamento do mérito em caso de não existir
qualquer das condições da ação100.
97
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461. Na ação que
tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...]”
98
ALVIM, Arruda (Coord.); ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Atualidades do processo
civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 460.
99
WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil, volume 1: teoria
geral do processo de conhecimento. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007, p.115-116.
100
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 267. Extingue-se o
processo, sem resolução de mérito: (...)VI - quando não concorrer qualquer das condições
da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse
processual;”
37
poderá julgar antecipadamente a lide, ou sanear o processo a partir das provas
que deverão ser apresentadas. Antes da produção das provas, haverá uma
audiência conciliatória, para posteriormente ocorrer audiência de instrução e
julgamento, onde ocorrerá a produção das provas101.
101
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. p. 366.
102
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código depProcesso civil –
comentado artigo por artigo, p. 424-425.
103
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.34
38
as astreintes, bem como determinar a busca e apreensão, ou a remoção de
pessoas e coisas, utilizando-se, inclusive, de força policial quando necessário. Tal
antecipação terá efeito provisório, e poderá ser revogada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada104.
104
THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil Anotado. 12. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p.329.
105
BRASIL. Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002. Lex: Altera a Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 –Código de Processo Civil. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10444.htm>. Acesso em: 20 de junho de 2009.
106
______. Código de processo civil anotado, p.329.
107
THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado, p.329.
108
CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil,
p. 461.
39
No atual procedimento das ações de obrigação de fazer e não fazer, e
entrega de coisa, foi extinto o processo de execução de sentença. Atualmente os
procedimentos são unos, ocorrem em um único processo. O título executivo em si
(sentença condenatória) continua em vigor, o que ocorre é que toda decisão ou
sentença que tenha força terminativa, após o trânsito em julgado passam a ser
executadas nos próprios autos, sem necessidade de nova citação das partes109.
109
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 156.
110
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 134-135.
111
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.36.
40
intimado, não indicar ao juiz, em cinco dias, quais os bens sujeitos
à execução, sua localização e respectivos valores112.
Fernando Rodrigues afirma que, inclusive, “por se tratar de meio que visa a
compelir o inadimplente ao cumprimento da obrigação, a cominação da multa
independe de pedido expresso do postulante”114.
112
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, 3, p. 25.
113
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 461-A. Na ação que
tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará prazo
para o cumprimento da obrigação. § 1º. Tratando-se de entrega de coisa determinada
pelo gênero e quantidade o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber
escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado
pelo juiz. § 2º. Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do
credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel. § 3º. Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º à
6º do art. 461.”
114
RODRIGUES, Fernando A. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil, p.
461.
41
principal da ação, e pode ser determinada pelo magistrado a qualquer tempo,
inclusive em fase de execução115.
O autor José Eduardo Carreira Alvim afirma que a pena de multa existe
para forçar, psicologicamente e financeiramente, o obrigado a cumprir a
determinação judicial. Caso a aplicação de pena cominatória não surta o efeito
desejado, cabe ao magistrado verificar outras formas para que o obrigado
satisfaça a referida obrigação. Neste diapasão, também cabe ao magistrado ter o
bom senso na mensuração da pena para que esta não exceda até mesmo o valor
da prestação, já que a multa serve para coação do obrigado, e não para satisfação
da obrigação, ou para indenização em perdas e danos116.
115
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 561-563.
116
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não
fazer e entregar coisa, p. 95.
117
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos
deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 110.
118
THEODORO JUNIOR, Humberto. Código de processo civil anotado, p.329.
42
Por fim, resta claro que a aplicação de multa coercitiva tem o condão de
fazer o demandado cumprir uma obrigação por ele constituída, e não de puni-lo
pelo descumprimento. É importante destacar que a função da multa é convencer o
obrigado a cumprir a determinação judicial, desde que baseada em critérios legais
que lhe permitam alcançar sua finalidade119.
119
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil –
comentado artigo por artigo, p. 428-429.
43
2 A INCIDÊNCIA DA MULTA COMINATÓRIA NAS AÇÕES DE
CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, NÃO FAZER E
ENTREGA DE COISA
120
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença. São Paulo: Método, 2009, vl. 3, p. 512.
121
______. Execução civil e cumprimento da sentença, p. 513.
122
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 75.
123
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3 ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 214.
44
conhecimento, entretanto, a cobrança do valor derivado da incidência da multa,
será feita através de ação de execução por quantia certa124.
124
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
229.
45
modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (grifo
nosso) 125.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que128 “em geral, para a prática de atos
personalíssimos da parte, está é a via adequada [intimação pessoal], dirigida,
então, diretamente à parte, e não a seu advogado”. Aceitável, pois, tal
entendimento, uma vez que as conseqüências do descumprimento de uma
decisão de tal natureza, implica em sanções mais graves do que as que versam
sobre o simples descumprimento de um prazo processual, cuja intimação pode ser
feita ao advogado do executado129.
125
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008.
126
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria
geral do direito processual civil, 1. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 409-410.
127
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 410. A prévia intimação pessoal do
devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer. Disponível em <
http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=%40docn&&b=SUMU&p=true&t=&l=10&
i=38>. Acesso em: 18 de outubro de 2009.
128
MARINONI, Luiz Guilherme apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o
processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 145.
129
Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461
do CPC e outras, p. 145.
46
sobre o processo, mas não há no CPC qualquer menção sobre a espécie de
notificação que deve ser encaminhada ao executado130.
130
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: teoria
geral do direito processual civil, 1, p. 410.
131
ALVIM, J.E Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa. p. 101.
132
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 75.
133
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 513-514.
134
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – processo de
execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência, p.554
47
O art. 461 do CPC – na mesma linha do art. 84 do CDC – afirma
que o juiz poderá, na tutela antecipatória ou na sentença, ‘impor
multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for
suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo
razoável para o cumprimento do preceito’ (grifo do autor) 135.
Pode-se afirmar, então, que o termo inicial para imposição da multa é fixado
livremente pelo juiz, e que na antecipação da tutela ou na sentença seriam os
momentos ideais para sua concessão, porém nada vincula o magistrado a aplicar
a multa nestes momentos. Pode o juiz entender que não há necessidade de
aplicação da astreinte quando da antecipação da tutela, todavia diante de uma
relutância do réu no cumprimento da decisão, o magistrado pode, através de nova
decisão interlocutória, impor a referida multa136.
135
MARINONI, Luiz Guilherme. TutelaiInibitória: individual e coletiva, p. 208.
136
SPADONI, Joaquim Felipe apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o
processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 136.
137
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos
deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p. 111.
138
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 567.
139
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 890900, da 3ª Turma do
Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 17 de março de 2008. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2010.
48
não cumprida, enquanto houver possibilidade de sê-lo ou quando não houver
pedido de conversão em perdas e danos140.
Pode-se dizer que a partir da reforma do CPC, foi permitida esta alteração
da fração medida superior ou inferior ao “dia”142. O autor Eduardo Talamini
entende que “é admissível, ainda, a fixação de multa de incidência periódica que
tome em conta outra unidade de tempo que não o dia – desde que consentânea
com as circunstancias concretas”. Ainda afirma que esta possibilidade decorre da
própria decomposição da unidade de tempo “dia”, e que deve o magistrado
apenas atentar ao princípio da razoabilidade no caso concreto143.
140
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
255.
141
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 514.
142
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 141.
143
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
244.
144
______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e
outras, p. 143.
49
2.2 A ADEQUAÇÃO DA PENA COMINATÓRIA E A DISCRICIONARIEDADE DO
MAGISTRADO
145
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2010, 2. ed., v. 5, p. 445.
146
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
388-389.
50
ser tutelado e a sua respectiva execução, de forma compatível e proporcional às
peculiaridades de cada caso concreto147.
147
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 136.
148
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos
deveres de fazer e não fazer, p. 108-109.
149
ALVIM, Arruda (Coord.); ALVIM, Eduardo Arruda (Coord.). Atualidades do processo
civil, p. 463.
150
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
249.
151
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, 3, p. 27.
51
152
Todavia, em face do art. 461 do CPC , restaram poucas dúvidas de que o
valor da multa cominatória pode exceder o valor da prestação, uma vez que o
dispositivo não impõe qualquer limitação ao magistrado. Lembrando, inclusive,
que a multa poderá ser aumentada ou diminuída conforme a necessidade
vislumbrada pelo magistrado no caso concreto. Não necessariamente a multa
estipulada deverá ficar congelada até o cumprimento da obrigação. O magistrado
pode adequá-la no decorrer do processo, ao verificar se está ou não obtendo o
resultado prático desejado153.
Luiz Guilherme Marinoni afirma que no caso de o ato ilícito ser continuado,
quando o demandado oferece resistência no cumprimento da obrigação, o
magistrado pode fixar a multa de forma progressiva, fazendo com que ela
aumente com o passar do tempo154.
152
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 645 - Na execução
de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a
inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da
qual será devida. Parágrafo único - Se o valor da multa estiver previsto no título, o juiz
poderá reduzi-lo se excessivo.”
153
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 516.
154
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts 461, CPC e 84, CDC. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001, 2. ed., p. 108-109.
155
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 446.
52
dispõe inclusive o art. 645 do CPC. Entretanto o dispositivo não afirma se é
possibilitado ao magistrado aumentar a multa quando entender irrisória, ou
ineficaz. É permitida ainda a imposição simultânea de multa processual e multa
contratual, uma vez que nada tem em comum uma com a outra, nem significa a
revisão da multa contratual156.
156
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, 9. ed., v. 2, p. 306.
157
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 186.
53
processuais, as astreintes poderão ser aplicadas à outros envolvidos na demanda,
inclusive ao autor desta158.
Como mencionado, num primeiro momento, o sujeito passivo da multa será
o demandado. Cabe a ele o cumprimento do preceito judicial que gera a incidência
do mecanismo de coerção patrimonial denominado astreinte. Neste sentido, não
importa se o demandado é pessoa física, pessoa jurídica, ou ainda, pessoa de
direito público159.
Entretanto, existe a possibilidade de o demandante ser o sujeito passivo da
multa160. Pode-se exemplificar nas ações de reconvenção, onde o demandado,
além de defender-se da ação a que lhe é imposta, propõe ação contra o autor da
primeira demanda. O réu passa a também ser autor, e o autor assume a também
postura de réu. As demandas são diferentes, e o que as une é o objeto delas, que
habitualmente é o mesmo161.
Assim, nos casos em que o demandado também possui uma posição ativa
na lide, é possível que o provimento judicial, reconhecendo o seu direito a uma
prestação, imponha à parte contrária uma ordem sob pena de multa162.
Todavia, o autor Guilherme Rizzo Amaral chama a atenção para o fato de
não se confundir a aplicação da astreinte, com a aplicação da contempt of court.
Deve-se deixar claro que a multa cominatória, é uma medida coercitiva que visa
proporcionar a tutela específica ao autor da demanda, enquanto a contempt of
court tem o condão específico de punição ao autor por descumprir uma
determinação judicial, garantindo a autoridade do Poder Judiciário163.
Cumpre destacar que a sanção disposta no art. 14 do CPC, qual seja a
contempt of court, também pode ser aplicada contra terceiros, ressaltando que seu
158
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 520.
159
______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e
outras, p. 186.
160
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 448.
161
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 478.
162
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 448.
163
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 131.
54
objetivo é punir àquele que descumpriu uma determinação judicial, qualquer que
seja. O que não ocorre com as astreintes, que visam exclusivamente fazer o
demandando cumprir uma obrigação para com o demandante, único beneficiário
da determinação164.
Todavia este entendimento também não é pacificado, já que existe autor
que afirma que observando a necessidade de efetividade do processo, também é
cabível a aplicação das astreintes a terceiros, principalmente no que tange às
obrigações infungíveis que, como mencionado anteriormente, podem ser
cumpridas por terceiros. Neste sentido, com a determinação do magistrado, seria
cabível a aplicação de qualquer medida necessária à obtenção da tutela
específica165.
No que tange a aplicação da pena cominatória a entes do poder público,
ficou definitivamente superada a questão de que os entes públicos não seriam
passíveis de aplicação de tutela antecipada depois da edição da Lei 9.494/97. É
certo que tal Lei estabelece limites para a aplicação da tutela antecipada a entes
do poder público, ou entes privados que exerçam atividade pública. Todavia,
observadas tais normas, é perfeitamente cabível a aplicação do instituto das
astreintes também à Fazenda Pública166.
Tem-se que se tratando de conduta vinculada, e não apenas a uma dívida
de valor da administração pública, estão efetivamente sujeitos os órgão do Poder
Público às tutelas específicas constantes no art. 461167 do CPC.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça também é no sentido de
admitir a aplicação da multa contra a Fazenda Pública:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À
EXECUÇÃO. ARTS. 412 DO CC/2002 E 461, § 6º E 620 DO
CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS
164
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 133.
165
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 521.
166
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
249
167
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 163.
55
SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FAZENDA PÚBLICA.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO
JUDICIAL. MULTA DIÁRIA. CABIMENTO. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO DE CONHECIMENTO.
REDUÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. OFENSA À COISA JULGADA.
PRECEDENTES.
[...] 3. Esta Corte firmou entendimento de que é permitida a
aplicação de
multa diária contra a Fazenda Pública, na medida em que fique
caracterizado o atraso do cumprimento de obrigação de fazer, nos
termos dos artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil.
Precedentes [...]168.
168
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1090423 / MA, da 1ª Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 21 de setembro de 2009. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 10 de abril de 2010.
169
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 127-128.
56
autoridade do Estado existem outros mecanismos, como também mencionado
anteriormente, nos casos da contempt of court, não cabendo ao ente público
executar os valores oriundos das astreintes170. É importante destacar que o
entendimento de que este entendimento está consolidado no fato de que o Estado
não poderia beneficiar-se dos valores que decorram do prejuízo do demandante
pelo descumprimento da obrigação pelo demandado171.
170
NETTO, Nelson Rodrigues. Tutela jurisdicional específica: mandamental e
executiva latu sensu, p. 144-145.
171
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não
fazer e entregar coisa, p. 103.
172
ARGENTINA. Código procesal civil e comercial de la nacion. Disponível em
<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm#2>.
Acesso em: 22 de abril de 2010. “Art. 37. - Los jueces y tribunales podrán imponer
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus
mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo
establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba
satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de
su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.”
173
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa, p. 103.
174
LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional: cumprimento dos
deveres de fazer e não fazer, p. 112.
57
175
autoridade jurisdicional . Porém, o fato de o autor ser beneficiário da multa
acarreta em maior eficiência do instituto, uma vez que, o crédito dela derivado
será executado de forma rápida e rigorosa pelo particular, além de existir a
disponibilidade de utilizar o crédito como composição com o adversário176.
Sob outro prisma, sabe-se que no processo civil brasileiro podem existir
ações de caráter coletivo ou individual, e neste sentido, o beneficiário do crédito
oriundo da multa cominatória poderá variar dependendo da espécie de ação a que
se refere179. É possível que o ente público figure como beneficiário do crédito
oriundo da multa, e para tal existe um fundo que recolherá tais valores, instituído
175
Barbosa Moreira apud TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de
não fazer: e sua extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A,
CDC, art. 84), p. 264.
176
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
264-265
177
MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil –
comentado artigo por artigo, p. 430.
178
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva, p. 218-219.
179
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa (CPC, arts. 461 e 461-A, CDC, art. 84), p.
249
58
pela Lei da Ação Civil Pública n. 7.347/85, e os reverterá em prol da reconstituição
dos bens lesados180.
180
BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Lex: Disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras
providências.. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7347orig.htm>.
Acesso em: 19 de abril de 2010. “Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a
indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou
por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e
representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos
bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará
depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.”
181
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução, p. 306.
59
3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA
DAS ASTREINTES
182
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 519.
183
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 193.
60
Tem-se verificado que a aplicação do instituto das astreintes é muito mais
efetiva quando da prolação de decisão interlocutória em sede de antecipação de
tutela184. Das decisões que não extinguirem o processo, ou sua fase autônoma, e
que estiverem sujeitos a preclusão, é cabível agravo de instrumento. Todavia, não
estão sujeitos ao agravo o simples despacho, nem a sentença, oponível por
apelação. Especificamente, diz-se do agravo, àquele pertinente as decisões que
não se relacionam com o mérito da demanda185.
Neste sentido é sabido que o recurso cabível para as decisões
interlocutórias, que concedem a tutela específica e determinam a multa
cominatória, é o Agravo de Instrumento, conforme determina o art. 522 do CPC,
sendo que a parte deve comprovar lesão grave ou de difícil reparação186. A regra
do art. 522 é o agravo retido, todavia o agravo de instrumento não deixou de ser
utilizado, pelo contrário, pela peculiaridade dos efeitos das astreintes, tem sido
preferido pelas partes187.
Via de regra, o Agravo de Instrumento é passível de efeitos suspensivo e
devolutivo, sendo que habitualmente não é recebido com efeito suspensivo. O fato
de o recurso ser admitido somente em seu efeito devolutivo, implica dizer que não
suspende a exigibilidade da obrigação até o seu julgamento. Uma vez exigível a
obrigação, continuará a incidir as astreintes durante todo o trâmite recursal.
Entretanto, existe a possibilidade, como mencionado, de recebimento do recurso
em seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo. Nestes casos, restaria
substancialmente prejudicada a possível execução do crédito derivado da
184
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 206.
185
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 664.
186
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 522. Das decisões
interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se
tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem
como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a
apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
187
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 526.
61
aplicação da multa cominatória. Neste sentido, a suspensão da exigibilidade da
multa cominatória, suspende os efeitos da decisão recorrida188.
Nos casos em que é conferido ao Agravo o efeito suspensivo, há que se
questionar se a incidência da multa também abrange o período em que ficou
suspensa ou não. Há entendimentos que, se a ação for julgada procedente, a
multa deverá ser computada desde o momento inicial em que foi fixada189.
Divergente o entendimento majoritário no sentido de que concedido o efeito
suspensivo ao Agravo, estaria também suspendendo os efeitos da decisão
recorrida, entre eles o da exigibilidade da incidência da multa. Uma vez que a
astreinte tem caráter acessório, impõe que siga o destino da decisão judicial a que
se vinculam, restando suspensa a atividade coercitiva da multa190.
Para a parte prejudicada, caberia a impetração de mandado de segurança,
uma vez que a decisão que recebe o recurso de Agravo de Instrumento não é
suscetível de outro recurso. Como o Agravo é recebido apenas em seu efeito
devolutivo, via de regra, a decisão agravada é desde logo eficaz, e passível de
execução provisória191 como será abordado adiante.
O autor Cássio Scarpinella Bueno, afirma não ser possível, de imediato,
Agravo de Instrumento de decisão interlocutória que condena ao pagamento de
multa. Ele observa que se faz necessária a observância do “modelo constitucional
do processo civil”, onde deve ser apresentada ao juízo prolator da decisão,
impugnação cabível, estabelecendo num primeiro momento o contraditório
necessário ao aprofundamento da questão. Significaria dizer que o magistrado
seria forçado a proferir nova decisão, ouvindo ambas as partes, propiciando o
188
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 206.
189
CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do processo civil,
p. 470.
190
______. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do artigo 461 do CPC e
outras, p. 207.
191
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 527.
62
exercício do contraditório e da ampla defesa, para a partir daí proferir a decisão
interlocutória192.
Por sua vez, os Embargos Declaratórios, no sistema processual brasileiro
atual, é considerado recurso, tendo o mesmo procedimento para julgamentos em
primeira instância ou em instâncias superiores. Todavia eles não são aptos a
modificar a sentença ou acórdão193.
É sabido que o mesmo é oponível contra qualquer decisão judicial, inclusive
contra as que condenam ao pagamento da multa. Neste sentido, cabível
Embargos Declaratórios, conforme determina o art. 535 do CPC, somente quando
a decisão contiver pontos omissos, obscuros ou contraditórios194.
Não será cabível, portanto, o recurso de embargos declaratórios para
discutir o cabimento, ou o quantum da pena cominatória imposta, conforme o
entendimento jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO -
INOCORRÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA
MATÉRIA DECIDIDA
Os EMBARGOS de declaração não têm a finalidade de restaurar a
discussão da matéria decidida com o propósito de ajustar o
decisum ao entendimento sustentado pelo embargante. A essência
desse procedimento recursal é a correção de obscuridade,
contradição ou omissão do julgado, não se prestando à nova
análise do acerto ou justiça deste, mesmo que a pretexto de
prequestionamento.
PROCESSUAL CIVIL - OBRIGAÇÃO DE FAZER - ASTREINTES -
ALTERAÇÃO DO VALOR - EXECUÇÃO - COISA JULGADA -
ART. 461, § 6º, CPC - POSSIBILIDADE
"O valor das astreintes pode ser alterado a qualquer tempo,
quando se modificar a situação em que foi cominada a multa"
(REsp n. 705914/RN, Min. Humberto Gomes de Barros).
"Não obstante inexistir previsão expressa, o magistrado pode
sobrestar ou suspender a pena imposta, ainda que sem
requerimento da parte. Inteligência do art. 461 do CPC. Nessas
circunstâncias, não há que se falar em julgamento ultra petita"195.
192
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, p. 431.
193
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 686.
194
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. Art. 535. Cabem
embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou
contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”
195
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Embargos de Declaração
em Apelação Cível n. 2008.067071-5, Terceira Câmara de Direito Público, Pinhalzinho, 14
63
198
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 218-219.
199
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 520 - A apelação
será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no
efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a divisão ou a
demarcação; II - condenar à prestação de alimentos; III - julgar a liquidação de sentença;
(Revogado pela L-011.232-2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente
embargos à execução ou julgá-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de
instituição de arbitragem; VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.[...]”
200
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 342-343.
201
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 529-530
202
BRASIL. Código de processo civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 475-O. A execução
provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: [...]III – o levantamento de depósito em dinheiro e a
65
hipótese de que não é possível a alienação de domínio ou o levantamento de
quantia em dinheiro sem a prestação de caução idôneo203.
A partir do procedimento de execução, seja provisória ou permanente, o
executado também poderá pleitear a suspensão do processo a fim de impugnar a
pretensão do crédito. Neste sentido, ele detém de dois instrumentos, os embargos
do executado e a impugnação ao cumprimento da sentença. Todavia, a Lei
10.444/02, que reformou o CPC, eliminou o processo de execução autônomo para
títulos judiciais que versem sobre as obrigações de fazer, não fazer e entrega de
coisa, cabendo para tais ações, somente a impugnação do cumprimento de
sentença. Tanto os embargos do executado, quanto a impugnação da sentença
tem função de questionar tanto matéria de âmbito processual, quanto as exceções
substanciais nascidas após o surgimento da pretensão a executar204.
O CPC prevê em seu art. 475-J que o condenado possa impugnar a
execução no prazo de 15 dias, e procedendo o executado com a impugnação,
num primeiro momento em nada irá interferir na incidência da astreinte. Sendo a
impugnação acolhida desprovida de efeito suspensivo, a multa cominatória
continua a incidir até o julgamento da impugnação. Neste sentido, somente se
concedido o efeito suspensivo à impugnação será suspensa a incidência da
multa205.
Em geral, as astreintes estão fundamentalmente vinculadas aos efeitos que
os recursos gerem sobre a exigibilidade da conduta imposta ao demandado.
prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave
dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz
e prestada nos próprios autos.”
203
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, p. 659.
204
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 1176.
205
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo.
Curso avançado de processo civil, volume 2: processo de execução, p. 374-375.
66
3.2 A ASTREINTE E O PROCESSO DE EXECUÇÃO OU CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA;
O Ministro Luiz Fux afirma que o art. 461 do CPC tornou inútil o antigo
procedimento que ditava as execuções de obrigações de fazer, não fazer e
entrega de coisa, já que diante da nova redação do artigo tais prestações se
tornaram autoexecutáveis, e a astreinte tende a acompanhar tal procedimento208.
206
Item 3.1, p. 44.
207
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 565.
208
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, p. 101.
209
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 261-262.
67
CPC, verifica-se a dispensa do processo de execução como
processo autônomo210.
Assim, tanto nos casos de execução provisória, quanto nos casos de
execução de fato, Araken de Assis afirma que o disposto no art. 645 do CPC
pretende dispensar a propositura de uma ação executiva a parte, realizando a
execução no processo originário211.
210
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 692.323 da Segunda Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 30 de maio de 2005, Disponível em >
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200401416117&dt_publicacao=30
/05/2005>. Acesso em 05/05/2010.
211
ASSIS, Araken de. Manual da execução, p. 566.
212
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts 461, CPC e 84, CDC. p. 108-110.
213
DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno;
OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil – execução, p. 455-456.
68
De qualquer modo a multa só pode ser exigida após o trânsito em
julgado da sentença. RECURSO IMPROVIDO.214
214
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n.
0019229-05.2004.8.19.0000, Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, 07 de junho de 2005. Disponível em
<http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=DIGITAL1A&LAB=CONxWEB&PG
M=WEBPCNU88&PORTAL=1&protproc=1&N=200400223119>. Acesso em 20 de abril de
2010.
215
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Agravo de Instrumento n.
0030144-26.1998.8.19.0000, Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, 01de dezembro de 1998. Disponível em <
http://www.tjrj.jus.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB&PORTAL=
1&PGM=WEBJRPIMP&FLAGCONTA=1&JOB=2150&PROCESSO=199800208609>.
Acesso em 15 de abril de 2010.
216
BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de
responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras
providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7347orig.htm>.
Acesso em: 20 de abril de 2010. “Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com
ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo [...] § 2º A multa cominada
liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao
autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.”
217
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Lex: Dispõe sobre o Estatuto da Criança
e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 20 de abril de 2010.
69
Por outro lado, tem-se que a multa pode ser exigível desde o instante em
que a decisão que a fixa seja eficaz. Isto significa dizer que, em caso de tutela
antecipada, ela será eficaz desde o momento em que tenha transcorrido o prazo
fixado para a prática do ato, salvo em caso de interposição de recurso de Agravo
de Instrumento com efeito suspensivo. Nos casos de concessão da tutela em
sentença de mérito, a execução da multa dependerá também da interposição de
recurso de Apelação com efeito suspensivo. Nos casos em que houver a
interposição de recurso, a multa ficará inexigível até a análise dos mesmos, como
se verá adiante219.
“Art. 213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.[...] § 3º A multa só será
exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será
devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.”
218
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 256-257.
219
BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: tutela
jurisdicional executiva, p. 416-417.
220
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vl. 2, p.
106-108.
70
manteve decisão interlocutória que determina a imediata execução
de multa diária pelo descumprimento da ordem Judicial.
II - Considerando-se que a "(...) função das astreintes é vencer a
obstinação do devedor ao cumprimento da obrigação de fazer ou
de não fazer, incidindo a partir da ciência do obrigado e da sua
recalcitrância" (REsp nº 699.495/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de
05.09.05), é possível sua execução de imediato, sem que tal se
configure infringência ao artigo 475-N, do então vigente Código de
Processo Civil. (...)221
221
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 85737 da Primeira Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 27 de fevereiro de 2007, Disponível em <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=885737&&b=ACOR&p=true&t
=&l=10&i=3>. Acesso em: 20 de abril de 2010.
222
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 159.643 da Terceira Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de novembro de 2006. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199700918505&dt_publicacao=27
/11/2006>. Acesso em 21 de abril de 2010.
223
______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.
724.160 da Terceira Truma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 04 de dezembro
de 2007. Disponível em
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500171977&dt_publicacao=01
/02/2008>. Acesso em: 05 de maio de 2010.
71
3.3 A DECISÃO FINAL DE MÉRITO E A SUA IMPLICAÇÃO NA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DAS ASTREINTES
224
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 259.
72
jurídico a ser tutelado, a multa diária incidirá somente sobre aquele objeto que
trata da tutela específica das obrigações dos arts. 461 e 461-A do CPC225.
225
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 520-521.
226
ARENHART, Sérgio Cruz apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o
Processo Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 194.
227
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tutela específica das obrigações de fazer, não
fazer e entregar coisa, p. 201.
73
fundamental que o instituto garanta a obediência da ordem judicial, sob pena de
negar o caráter coercitivo da medida228.
Para finalizar este entendimento, tem-se que uma vez impugnada com
sucesso a condenação à prestação principal, deveria permanecer válida a
sentença com relação a astreinte, no caso em que houvesse ocorrido a execução
provisória229. Se a busca for por um processo efetivo, que preserve a autoridade
do juiz, é necessário desvincular totalmente a exigência da multa do resultado final
do processo230.
228
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 518-519.
229
CENDON, Paolo apud MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts 461, CPC
e 84, CDC, p. 111.
230
ARENHART, Sérgio Cruz apud LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela
Jurisdicional: cumprimento dos deveres de fazer e não fazer. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 111.
231
CARVALHO, Francisco José. ALVIM, Arruda (coord.). Atualidades do Processo Civil,
p. 470-471.
232
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 194-195.
74
mesmo pelo CP que configura o crime de desobediência. Além do que, vigora o
princípio de que o réu deve ser ressarcido dos danos derivados de qualquer
interferência judicial, seja a título provisório ou permanente233.
233
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa, p. 260.
234
BRASIL. Código de Processo Civil. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Anne Joyce Angher. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2008. “Art. 475-O. A execução
provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do
exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o
executado haja sofrido;[...]”
235
SCHIMURA, Sérgio (Coord.); BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.). Execução civil e
cumprimento da sentença, p. 518-519.
236
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts 461, CPC e 84, CDC, p. 110.
237
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil, p. 108.
75
concluindo que perece de fundamento, falece a antecipação decidida, bem como a
multa acessória. Ambas as correntes fundamentam a exigibilidade da multa
cominatória na conduta do réu diante da determinação judicial. Todavia, a
segunda corrente afirma que a primeira baseia-se em critérios mais intuitivos do
que estatísticos. Por este motivo, condicionar a mencionada exigibilidade da multa
ao mérito da ação principal, não parece-lhes afetar o caráter coercitivo da
medida238.
238
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo Civil Brasileiro: Multa do
artigo 461 do CPC e outras, p. 196-197.
239
NUNES, Luiz Antonio apud AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o Processo
Civil Brasileiro: Multa do artigo 461 do CPC e outras, p. 201.
76
executivo hábil para a execução definitiva. Agravo regimental não
provido240.
240
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.
724.160 da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 04 de dezembro
de 2007. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200500171977&dt_publicacao=01
/02/2008>. Acesso em: 20 de abril de 2010.
241
______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 445.905 da Segunda Turma
do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, DF, 13 de maio de 2003. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200200789650&dt_publicacao=08
/09/2003>. Acesso em: 21 de abril de 2010.
77
no acórdão recorrido (fls. 67). Entender de modo diverso acabaria
por tornar ineficaz a decisão judicial, permitindo o seu
descumprimento242.
242
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 159.643 da Terceira Turma
do Superior Trubunal de Justiça, Brasília, DF, 23 de novembro de 2005. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=199700918505&dt_publicacao=27
/11/2006>. Acesso em 200 de abril de 2010.
243
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 661.683 da Quarta Turma
do Superior Trubunal de Justiça, Brasília, DF, 06 de outubro de 2009. Disponível em <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=RESUMO&processo=
661683&b=ACOR>. Acesso em 20 de março de 2010.
78
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afirma ser impossível a execução do
crédito derivado da multa antes da sua confirmação através de sentença
transitada em julgado, conforme demonstra no julgamento do Agravo de
Instrumento n. 197.183.999, da Primeira Câmara Cível:
244
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Agravo de
Instrumento n. 197183999 da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, 11 de novembro de 1997. Disponível em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 28 de abril de 2010.
245
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.
1.0024.05.704456-2/001 da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, 19 de agosto de 2008. Disponível em:
79
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaIdEspelhoAcordao.do?id=7715&pesquisaId=P
esquisar&lista=true&palavras=astreinte%20improced%EAncia&palavrasAnd=&palavrasOr
=&palavrasNot=&fraseExata=&codigoCompostoRelator=0,0&dataPublicacaoInicial=&data
PublicacaoFinal=18/05/2010&dataJulgamentoInicial=&dataJulgamentoFinal=>. Acesso
em 29 de janeiro de 2010.
246
MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Agravo de Instrumento n.
1.0145.06.334341-5/001 da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, 30 de abril de 2008. Disponível em:
<http://www.tjmg.jus.br/juridico/ea/pesquisaIdEspelhoAcordao.do?id=7086&pesquisaId=P
esquisar&lista=true&palavras=astreinte%20improced%EAncia&palavrasAnd=&palavrasOr
=&palavrasNot=&fraseExata=&codigoCompostoRelator=0,0&dataPublicacaoInicial=&data
PublicacaoFinal=18/05/2010&dataJulgamentoInicial=&dataJulgamentoFinal=>. Acesso
em 29 de janeiro de 2010.
80
RETARDO NA EXIBIÇÃO DOS EXTRATOS BANCÁRIOS –
IMPOSSIBILIDADE – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO COMUM QUE
DEVE SEGUIR A REGRA PREVISTA NA LEI PROCESSUAL
CIVIL – EXIGIBILIDADE DA MULTA COMINATÓRIA QUE,
ADEMAIS, DEPENDE DA PROCEDÊNCIA DA AÇÃO –
RECURSO IMPROVIDO.
“O descumprimento injustificado da ordem de exibição de
documento comum enseja a sanção do art 359, do Código de
Processo Civil, não havendo se falar em aplicação retroativa de
multa cominatória diária. Ademais, deve ser ponderado que a
exigibilidade da pena cominatória está condicionada à procedência
da ação”.247
247
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação n. 990.10.094418-5 da
Trigésima Quinta Câmara de direito privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, 03 de
maio de 2010. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4458632>. Acesso em: 20 de maio
de 2010.
248
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Agravo de Instrumento n.
991.09.075728-0 da Décima Sétima Câmara de direito privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, 03 de março de 2010. Disponível em:
<http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4412717>. Acesso em 20 de maio
de 2010.
81
ASSIM COMO OS PLEITOS ARGUIDOS NA RECONVENÇÃO.
INSURGÊNCIA DOS AUTORES.
PRELIMINARES. JULGAMENTO ULTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
NOS LIMITES DOS PLEITOS VERTIDOS NA PEÇA
DEFLAGRATÓRIA. EXISTÊNCIA DE RENÚNCIA EXPRESSA À
COBRANÇA DE ALGUNS DOS ENCARGOS PELO BANCO QUE
NÃO AFASTA O DEVER DO ESTADO-JUIZ DE MANIFESTAÇÃO
ACERCA DOS MESMOS, EM FACE DO PEDIDO DOS
CONSUMIDORES DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE
VALORES. AVENTADO JULGAMENTO CITRA PETITA.
HIPÓTESE NÃO DELINEADA. MULTA DIÁRIA FIXADA EM
TUTELA ANTECIPADA em caso de descumprimento da ordem
judicial. REVOGAÇÃO DA LIMINAR nA SENTENÇA.
Desnecessidade de menção expressa da ASTREINTE. Efeitos
QUE NÃO SUBSISTEM em face de sua acessoriedade.249
249
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n.
2006.030340-9, Quarta Câmara de Direito Comercial, Florianópolis, 18 de agosto de
2009. Disponível em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=astreinte+i
mproced%EAncia¶metros.rowid=AAARykAAKAAAA1wAAA>. Acesso em: 20 de
maio de 2010.
250
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação Cível n.
2005.024807-6, Primeira Câmara de Direito Cível, Florianópolis, 17 de janeiro de 2008.
Disponível em:
<http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acnaintegra!html.action?parametros.todas=astreinte+i
mproced%EAncia¶metros.rowid=AAARykAAIAABeNNAAH>. Acesso em 20 de maio
de 2010.
82
Neste sentido, é possível verificar que jurisprudência estudada, em sua
grande maioria opta por declarar a astreinte apenas acessório da demanda
principal, que no contexto não pode ser analisada distante do direito material
requerido. Sua exigibilidade está fundamentalmente interligada ao mérito da ação,
não sendo meio de punição pelo comando judicial descumprido.
83
CONCLUSÃO
No entanto não deve o magistrado fixar o termo final da multa para que
o devedor não perca a motivação de adimplir a obrigação.Uma vez satisfeita a
obrigação, extingue-se a incidência da multa.
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, v. 2.
ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.
______. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Lex: Disciplina a ação civil pública
de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a
bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico
(VETADO) e dá outras providências.. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L7347orig.htm>. Acesso em: 19 de abril de
2010.
89
BRASIL. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. Lex: Dispõe sobre o Estatuto da
Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 20 de abril de
2010.
CENDON, Paolo apud MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts 461,
CPC e 84, CDC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2º volume: teoria geral
das obrigações. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2.
91
FILOMENO, José Geraldo Brito. Curso fundamental de direito do consumidor.
São Paulo: Atlas, 2007.
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito civil brasileiro, volume II: teoria geral das
obrigações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, vl. 2.
______. Tutela específica: arts.461, CPC e 84 CDC. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2001.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. 3 ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
MIRANDA, Pontes de. Tratado das ações, v.1/157, §34 apud ASSIS, Araken de.
Manual da execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo:
Saraiva, 2009.
TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e não fazer: e sua
extensão aos deveres de entrega de coisa. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003.