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CANOAS, 2008
VAGNER PILAR DA COSTA
CANOAS, 2008
VAGNER PILAR DA COSTA
____________________________________________________________
Professor Ms. Clóvis Dvoranovski
Unilasalle
____________________________________________________________
Professor Ms. Dario Kist
Unilasalle
____________________________________________________________
Professora.Ms. Fernanda Corrêa Osório
Unilasalle
AGRADECIMENTOS
ABSTRACT
The present work objectify to attack penal processal order, concerning to the grant of
the defendant. In this perspective, the purpose of this study is to investigate what is,
the correct principle to be used in the sentence of pronunciation being the magistrate
in doublet all that the authorship and materiality of the delict.
Therefore the search uses directed in one first moment conflicting the principle that
are connected in this penal processal moment and your accomplishment in relation to
the Federal Constitution, already in a second moment was studied the prejudice that
will get without the observance of the principles leading of the Brazilian Lau.
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 6
2 O PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ..................................... 8
2.1 Histórico e conceito ........................................................................................ 8
2.2 Incidência no direito brasileiro ...................................................................... 11
3 O TRIBUNAL DO JÚRI........................................................................................ 15
3.1 Breve histórico ................................................................................................ 15
3.2 Competência.................................................................................................... 17
4 SENTENÇA DE PRONUNCIA ............................................................................. 19
4.1 Natureza jurídica pronúncia ........................................................................... 19
4.2 Fundamentação............................................................................................... 25
4.3 Causas modificadoras da pena...................................................................... 28
4.4 Pronúncia nos crimes conexos aos dolosos contra a vida......................... 39
4.5 Pronúncia e interrupção da prescrição......................................................... 30
5 A SENTENÇA DE PRONUNCIA E A CONSTITUIÇÃO ...................................... 34
5.1 Pronúncia e “In dúbio pró réu” ...................................................................... 34
5.2 Princípio da presunção de inocência ............................................................ 42
5.3 Análise dos artigos 408 e 411 do Código de Processo Penal, frente a
Constituição Federal........................................................................................ 52
6 CONCLUSÃO ...................................................................................................... 56
REFERÊNCIAS....................................................................................................... 58
1 INTRODUÇÃO
popular. No júri quanto maior for à discussão da causa, mais representativa será a
decisão dos jurados, com isso se acresce para a construção do convencimento de
cada jurado, já que os mesmos não possuem conhecimentos técnicos na maioria
das vezes sobre as causas debatidas, o que é um ponto negativo a cerca dos
jurados, e um prejuízo ao réu, que tem contra si por estar ali, uma decisão de
pronúncia que deveria de vir alicerçada na certeza, e que não raras às vezes é
usada pela promotoria para influenciar no convencimento dos jurados.
3.2 Competência
competência para julgamento dos crimes eleitorais é o Código Eleitoral, e seu art.
364 reafirma que a justiça eleitoral é a competente para os crimes comuns conexos
aos eleitorais, o que acompanha a dicção do art. 78 IV, do CPP, segundo o qual “no
concurso entre jurisdição comum e a especial prevalecera esta”. Todavia, mesmo
com a presença do dispositivo supra citado, a interpretação pela prevalência da
justiça eleitoral para o julgamento, pela vis atractiva, do crime doloso contra a vida, é
evidentemente equivocada. É que a determinação da Carta sobrepõe à da lei
hierarquicamente inferior. A norma adjetiva se submete a norma constitucional. Por
outro lado, admitida à competência constitucional, certo que, se fosse prevalente – e
o é para excluir o doloso do julgamento singular – toda a matéria seria apreciada
pelo Tribunal do Júri, pois a norma tem natureza fundamental de garantia e direito
individual. A solução mais correta é a destinação do doloso contra a vida para
julgamento do tribunal do Júri, e o eleitoral para o juízo eleitoral.
4 SENTENÇA DE PRONÚNCIA
408 do Código de Processo Penal que assim transcreve: “Art. 408. Se o juiz se
convencer da existência do crime e de indícios de que seja o réu autor pronunciá-lo-
á, dando os motivos de seu convencimento.”
Artigo este que será abordado em capítulo próprio frente à Constituição
Federal, por tratar-se de elemento fundamental, e que interfere diretamente no
objetivo deste trabalho.
Pois será em decorrência da sentença de pronúncia que o magistrado remeterá
o réu ao plus a mais que é o tribunal do júri.
O juiz singular por ser ele o primeiro a ter contato com as provas e com o fato,
será a pessoa que mais tem que se convencer da existência do crime, e da autoria
que esta sendo imputada ao réu, a este magistrado não poderá existir dúvidas
quanto a estas circunstâncias, é de fato que nossos tribunais rejeitam em totalidades
esta afirmação, reduzindo o juiz singular apenas como averiguador de ser ou não a
conduta crime, ainda de averiguar se existe circunstância que exclua ou isente o réu
de pena afirmando que “na fase de pronúncia é feito apenas um juízo de
admissibilidade do fato não entrando o juiz singular no mérito da questão” (Recurso
Crime Nº 696188994, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 28/11/1996), (CAMARGO,
2005, p. 89). Afirmação esta que será rebatida no decorrer do estudo, de certo é que
não podemos admitir tal questão, até mesmo que a decisão do juiz singular é de
sempre utilizada pela promotoria, em se tratando dos crimes dolosos contra a vida
ao usarem em plenário tal decisão do magistrado para convencer os jurados de sua
culpabilidade perante o fato imputado ao réu, ora se esta decisão é apenas de
admissibilidade, porque a promotoria usa-a para influenciar no convencimento dos
jurados?
O juiz singular tem tamanha importância nesta fase processual, ele é o
recebedor da denúncia, nas mãos dele que o fato esta mais recente, ele será o
instrutor de como será dirigida a ação penal, através do encaminhamento para a
competência que detém jurisdição para o julgamento do fato, exemplo prático é qual
o juiz vai analisar se um homicídio este é realmente, ou trata-se de um homicídio
culposo, que não é de competência do Tribunal do Júri, ou ainda um latrocínio, que
também não é de competência do referido órgão jurisdicional, em ambos os casos o
bem tutelado é o mesmo, ou seja, a vida, mas somente no homicídio doloso o fato
22
será julgado pelo Tribunal do Júri, este exemplo nos traz a lume o expresso no artigo
74 do Código de Processo Penal que assim transcreve:
A competência pela natureza da infração será regulada pelas leis de
organização judiciária, salvo a competência privativa do Tribunal do júri.
Parágrafo 1º. Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes
previstos nos arts. 121, pargs. 1º e 2º, 122 parágrafo único, 123, 124, 125,
126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.
Parágrafo 2º. Se, iniciado o processo perante um juiz, houver
desclassificação para a infração da competência de outro, a este será
remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro,
que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.
Parágrafo 3º. Se o juiz da pronuncia desclassificar a infração para outra
atribuída, a competência de juiz singular, observar-se-á o disposto no art.
410; mas, se a desclassificação for feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu
presidente caberá proferir sentença (art. 492, parágrafo 2º).
constatação podemos extrair até mesmo de nossa jurisprudência quando alega que
“o juízo de pronúncia é mero juízo de admissibilidade”, ora ao afirmar tal eles
afirmam que o juiz avaliará o mérito, que neste momento processual, nada mais é do
que avaliar se há ou não ferimento a norma tipificada, note-se que a jurisprudência
se vale de conceito sem sustentação pois que juízo de admissibilidade é este que
eles se referem? Para nós a admissibilidade em sua precisa definição extraída do
dicionário da língua portuguesa, é o que se pode aceitar, o que é admitido, e neste
sentido nada mais é do que o juiz singular admitir que a infração constitua crime ou
não, e ainda, que o réu é ou não o autor, não podendo-se valer de probabilidades, e
sim, de certezas, e em segundo momento qual juízo deverá julgar a infração, o que é
de certo é que a decisão do juiz singular não faz coisa julgada material, pois não
termina ela com a discussão sobre o fato, e sim analisa se ocorreu realmente, com
concisão, a infração a norma tipificada em relação aos crimes dolosos contra a vida,
e se é sim o réu autor desta infração1.
Nos dias de hoje em que vivemos em uma sociedade influenciada pelo
aumento da violência nas grandes cidades, e ainda acrescidos pela influencia da
mídia que desenvolve grande influencia na opinião popular, estamos mais expostos
a erros na esfera judiciais, erros estes que se verifica mais prejudicial ainda na
esfera penal, pois neste âmbito o prejuízo ultrapassa os danos matérias que uma
pessoa pode sofrer, e atinge principalmente sua dignidade o que é sempre mais
gravoso e muito mais difícil de reparar e na grande maioria das vezes um prejuízo a
dignidade da pessoa se torna quase impossível de ser reparado. A instalação da
chamada “cultura do medo”, o recrudescimento das idéias divulgadas pelo
Movimento pela “Lei e Ordem” aliada aos casuísmos proporcionados por nossos
legisladores, quase sempre divorciados da visão sistêmica de nosso ordenamento
jurídico, ou seja, a não observância das leis e seus procedimentos em consonância
1
Talvez utopicamente a especialização da policia resultaria da formação de equipe especial, que,
pelo menos durante as investigações dos crimes dolosos contra a vida – respeitada a natureza do
mesmo pelo bem jurídico tutelado, pelo ato envolvendo uma emoção humana e pela consideração de
comportamento ex potentia – não desprezasse as necessárias avaliações psicológicas,
antropológicas, sociológicas, coligindo os elementos probatórios após efetiva investigação, formando
um conjunto de elementos que conduzissem o juiz leigo ao veredicto mais justo, baseado em
circunstancias que ele poderia identificar com facilidade, visto que sujeito, potencialmente, às
mesmas emoções e sentimentos que envolveram o homicida e conhecesse o meio ambiente, o
“módus vivendi’ e a cultura de autor e vítima da violência, para te-la como justificada ou injustificada,
mediante um cotejo das informações confiáveis, assim auferida pela autoridade policial. (in júri –
instrumento da Soberania Popular).
25
com a Constituição Federal, são fatores que cada vez mais permeiam e influenciam
os operadores do direito em suas respectivas funções, ainda que de forma
inconsciente. (SOUZA NETO, 2003, p. 98). Um dos períodos que se pode visualizar
o exposto é na sentença de pronúncia, a qual o magistrado tem que sentenciar o
réu, encaminhando-o ao Tribunal do Júri, sentença esta muito discutida em nossa
jurisprudência a cerca de sua natureza jurídica vejamos alguns conceitos de juristas
ligados ao tema, Fernando Capez assim conceitua:
Já este conceito, como bem destacado pelo professor, ainda nos traz uma
explicação de porque se chama de “sentença”, esta fase, o que depois nos
posicionaremos a respeito. Diferentemente, mas em minoria, esta o entendimento de
Magarino Torres, ao afirmar que “é uma sentença, pois o juiz sentencia o réu ao
julgamento do Tribunal do Júri, declarando o juiz a existência do crime e de ser o réu
provisoriamente seu autor (TORRES, p. 185), esta conceituação merece uma
pequena crítica, pois ninguém pode ser declarado provisoriamente o autor de um
crime, nos faz parecer que o réu esta sendo pronunciado por não sabermos quem é
o verdadeiro culpado, é de certo que o ilustre professor ao usar o termo
provisoriamente, em seu conceito quis dizer que quem decidiria quanto sua
culpabilidade seria o Tribunal do Júri, e não o Juiz singular por não ter competência
26
para tanto, mas como em direito se faz o uso pleno das palavras ao usá-las,
acreditamos que Professor foi infeliz ao usar o termo “provisoriamente” em seu
conceito, palavra esta que poderia ser substituída então por a palavra suposição,
como bem nos faz Bento de Faria, em seu conceito a despeito do tema “é a
sentença pela qual declara o juiz a realidade do crime e a sua suposição sobre
quem seja seu autor” (FARIA, p. 13), e ainda nesta mesma linha esta diversos
tribunais, destacamos aqui o Tribunal de Justiça do Paraná, (RT 544/425), é a
sentença de pronúncia mero juízo de admissibilidade, cujo objetivo é submeter o
acusado ao julgamento popular.
Quanto à natureza jurídica da sentença de pronuncia, não se diverge de ser ela
uma decisão interlocutória, pois não termina com o feito, apenas acreditamos ser ela
nos moldes da realidade atual que gira em torno do tema uma decisão de cunho
declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação e torna imprescindível o
julgamento do pronunciado pelo órgão do Tribunal do Júri.
4.2 Fundamentação
TARGS 80/60), que o conduzem a sujeitar o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri
(RJTJRGS 144/52). É obrigado a dar os motivos de seu convencimento (STJ, 6ª
Turma, RHC 188 - Rel. Min. Carlos Thibaude, em 15.05.90 - DJU de 04.06.90, p.
5066). (BARROSO, 2003, p. 387).
Esta fundamentação deve ser cuidadosa, objetivando demonstrar, apenas as
circunstâncias que provem a existência do crime doloso contra a vida, ainda existir
prova suficiente de ser o réu autor do crime doloso contra a vida e ser o Tribunal do
Júri órgão competente para tal julgamento, não deve, portanto a fundamentação ser
dotada de considerações pessoais no tocante ao réu que possam influenciar
qualquer parte integrante do Tribunal do Júri, tais como uso de termos injuriosos ao
acusado (ex: marginal perigoso, facínora cruel, despudorado mentiroso), frase de
efeito contra a defesa e acusação (ex: “é evidente” que o réu matou; “parece-nos
que é inocente”, mas cabe ao júri decidir), ingressos inoportunos no contexto
probatório (ex: “a prova indica com clareza ter havido um crime bárbaro) ou qualquer
outro ponto que seja contundente na inserção do mérito, deve provocar como
conseqüência sua anulação. (JARDIN, 2003, p. 212).
Na fundamentação na sentença de pronuncia o magistrado deve evitar
manifestações de crítica ou censura à conduta dos pronunciados que não seja
necessária para demonstrar a existência do fato ou a sua autoria, evitar o emprego
de adjetivos que tragam, implicitamente, a sua vocação condenatória ou absolutória
em relação à conduta do pronunciado. Ademais, o dever de fundamentação das
decisões judiciais é garantia estabelecida em prol das partes processuais, e não
contra as mesmas, Desta forma, este dever do magistrado não pode ser usado para
admitir eventuais excessos por ocasião da pronúncia e da decisão que julga o seu
correspondente recurso. É característica marcante dos direitos fundamentais sua
limitação em função de outro existente. Assim, não pode o dever de fundamentar as
decisões judiciais servir de açoite a outro direito fundamental consagrado em nossa
Carta Maior: a Plenitude de Defesa por ocasião do julgamento pelo Tribunal do Júri.
Um dos cuidados especiais do magistrado, além do empenho na moderação da
analise probatória, é o de definir a conduta imputada ao acusado e pela qual
responderá perante o Conselho de Sentença. Trata-se de evitar a indefinição do agir
do réu que poderá estimular o órgão acusador a manter a generalização no libelo e,
via de conseqüência nos quesitos.
28
2
O Superior Tribunal de Justiça comunga deste entendimento conforme vemos do julgamento do
Habeas Corpus 22.178/BA, manifestou-se no seguinte sentido[iv]
PROCESSUAL PENAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRONÚNCIA -
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - EXCESSO DE LINGUAGEM - INVASÃO NOMÉRITO DO
JULGAMENTO AFETO AO JÚRI.
Por ocasião do julgamento do recurso em sentido estrito, interposto contra a sentença de pronúncia,
o Tribunal a quo, ao justificar seu convencimento sobre a admissibilidade da acusação, examinou
com profundidade as provas e expediu juízo de certeza quando a autoria delitiva, adentrando no
mérito do julgamento afeto ao Júri popular. Ordem concedida para anular o julgamento do recurso em
sentido estrito, a fim de que outra decisão seja prolatada, dentro dos limites legais.
O juiz, ao proferir sentença de pronúncia, não pode ultrapassar os limites do juízo de admissibilidade
da acusação e prejudicar a imparcialidade dos membros do Tribunal do Júri. A decisão, da Sexta
Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu habeas-corpus a acusado de homicídio para
que o magistrado de primeiro grau profira nova sentença de pronúncia em relação a uma acusação
de tentativa de homicídio.
A defesa sustentou que o juiz foi taxativo ao afirmar a intenção do réu de matar e ao declarar não ter
ele atuado em legítima defesa e apontou, categoricamente, excesso agressivo, ausência de
29
moderação e uso de meios de defesa desnecessários. "Basta que o promotor de Justiça, na sessão
de julgamento, proceda à leitura da decisão de pronúncia para que a convicção dos jurados seja
contaminada e se afaste da esperada isenção", alegou.
Inicialmente, o ministro Hamilton Carvalhido reconheceu que a sentença deve ser devidamente
motivada e que "a motivação da pronúncia [...] é condição de sua validade e, não, vício que lhe
suprima a eficácia". Mas afirmou também que se deve limitar, em intensão e extensão, a sua
natureza de juízo de admissibilidade da acusação perante o Tribunal do Júri.
"É que, versando sobre o mesmo fato-crime e sobre o mesmo homem-autor, nos processos do júri, o
‘judicium accusationis’ [juízo de acusação] tem por objeto a admissibilidade da acusação perante o
Tribunal Popular e o ‘judicium causae’ [juízo da causa] o julgamento dessa acusação por esse
Tribunal Popular, do que resulta caracterizar o excesso judicial na pronúncia, usurpação da
competência do Tribunal do Júri, a quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos
contra a vida", esclareceu o relator.
Para o ministro, o juiz, no caso, ultrapassou os limites da pronúncia por, em mero juízo de
admissibilidade, ter afirmado não só a intenção do réu de matar, mas também afastou, de forma
terminante e analisando detalhadamente o caso, a alegação de legítima defesa e de moderação na
conduta.
A decisão determina que o juiz profira nova sentença de pronúncia com as devidas cautelas legais e
que a sentença impugnada seja, quando transitado em julgado o habeas-corpus, desentranhada e
juntada aos autos, em envelope lacradopor linha. Porumapipa.
Diz a sentença agora anulada pelo STJ que o acusado, ao ser interrogado, assumiu a autoria do
crime, mas "procurou fazer crer que reagiu a uma injusta agressão por parte do ofendido". "Ocorre",
segue a decisão, "que a prova colhida, em seu contexto, não amparou a alegação do réu, mesmo
levando-se em conta a versão que apresentou [...] o irmão do acusado".
"[O irmão da vítima] asseverou que, por ocasião dos fatos, empinava ‘pipa’ junto com o irmão. A ‘pipa’
caiu e foram buscá-la na outra rua. Uma menina havia pegado a ‘pipa’ e M. pegou-a de volta. R. e F.,
irmãos do réu, começaram a discutir com M., pois achavam que ele estava tirando a ‘pipa’ da menina.
30
O ofendido e o irmão deixaram o local e tomaram rumo de casa. Só que R. apareceu acelerando o
carro, jogando o veículo para cima de M.
31
3
Decretaram a nulidade. Unânime” -.Apelação Crime nº 296041650, 3ª Câmara Criminal do TARGS,
Marau, Rel. José Antônio Paganella Boschi, j. 17.12.96, un.). É ditado pelo Código de Processo Penal
conforme a capitulação dada ao fato (arts. 394/405; 406/497; 498/502; 503/562).
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uma pessoa, o que nos leva com certeza a concluir que o papel da sentença de
pronúncia ultrapassa e muito a esfera da simplicidade, que a mesma, mesmo sendo
prolatada com os devidos cuidados e em seus limites em que a lei exige, sempre é
mencionada em plenário de forma inquisitória por parte da promotoria, o que de
resto pra nós é totalmente reprovável, neste sentido nos referimos apenas quando a
promotoria ressalta que: “antes do réu estar aqui (em plenário), já passou pelo
julgamento de outro juiz, e se esta aqui é porque cometeu o crime”, frase esta que
prejudica e muito qualquer defesa.
5 A SENTENÇA DE PRONÚNCIA E A CONSTITUIÇÃO
4
José Afonso da Silva. Comentário à Constituição. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 39: “Porque
a dignidade acompanha o Homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana, é que ela
não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o individuo for humilhado,
discriminado, perseguido ou depreciado”.
37
contra a vida, a garantia de ser julgado pelos jurados impõe não possa ser o réu
impronunciado, ou mesmo absolvido sumariamente, se houver dúvida. Isto é, nessa
óptica, melhor seria não lhe tivesse o legislador constituinte outorgado tal garantia,
porque poderia ele naquele momento processual ser absolvido, ao invés de enviado
a julgamento popular, note-se que nesta óptica a garantia fundamental tornou-se um
prejuízo ao cidadão, por ter ele tal garantia fundamental é que o mesmo perde a
prerrogativa técnica “in dubio pró reo”, e será remetido ao julgamento popular,
mesmo tendo o juiz singular dúvida quanto a autoria e/ou a materialidade imposta ao
cidadão, e tudo isso no mesmo momento processual, não se pode aceitar que o réu
fique em situação subalterna à dos réus não favorecidos pela garantia constitucional.
Não se pode deixar de citar aqui o que a maioria dos manuais reproduz com
pequenas variações, por todo Saulo Brum Leal (1994, p. 55):
Somente com prova induvidosa da excludente é que poderá ser proclamada
6
a absolvição sumária, neste momento processual. A jurisprudência é farta
neste sentido. Para podermos visualizar com melhor ênfase tudo que foi dito
neste segmento acerca do principio in dúbio pró réu não há como deixar de
reproduzir o exemplo feito pelo professor de direito penal e processual penal
César Peres: numa vara única, três denúncias são recebidas na mesma
data. Uma por lesão corporal gravíssima (reclusão de 2 a 8 anos), outra por
latrocínio (reclusão de 20 a 30 anos) e a última por homicídio simples
(reclusão de 6 a 20 anos). O primeiro crime tem a pena menor do que a do
crime doloso contra a vida; segundo tem a maior. Terminada a instrução,
são os autos conclusos ao magistrado para a sentença. Nos três casos
restam dúvidas quanto a serem os réus culpados ou inocentes. O juiz,
então, diante daquele ensinamento repisado, deve absolver os acusados
pelos dois primeiros crimes e enviar o último ao júri, porque não pode
absolvê-lo, em face de ter ele aquela “garantia” sobre a qual já se falou.
Ora, melhor seria não tivesse então a referida franquia: poderia ser
absolvido desde logo. Quer dizer, a elevação do júri à condição de direito
fundamental, impede segundo a miopia que se multiplica, seja, de logo, na
fase de pronuncia, o cidadão poupado de todo procedimento processual
que o mesmo terá de enfrentar para com sorte para obter o resultado que é
5
José Frederico Marques. Elementos de direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo:
Forense, 1962, v. 3, p. 48: “Assenta-se a condenação em prova de que o acusado praticou fato típico,
ilícito e culpável”.
6
Antonio Dellepiane “do exposto se depreende que o fundamento racional da prova indiciária vem a
ser, no fundo, o principio de razão e que andam acertados os autores ao afirmarem que a prova por
concursos de indícios se reduz, em ultima analise, a um balanço de probabilidades suscetíveis de
provocar no espírito uma certeza moral muito grande, mas que, contudo, não chega à certeza pura e
simples dado que nunca se acha rigorosamente eliminada a hipótese do azar” (Teoria da Prova.
Campinas: ME Editora e distribuidora, 2001, p. 103/104).
Tribunal de Justiça de São Paulo: “Afinal, a probabilidade, ainda que alta, não passa de um juízo de
incerteza” (Dês. Fonseca Tavares – Acórdão 58.302-0/8-00 – Sorocaba – Câmara Especial –
julgamento em 24/9/2000 – votação unânime - in: Jurisprudência da AASP TJSP – n° 2.363 – 19 à
25/4/2004).
Tribunal de Justiça do Paraná: “um juízo de probabilidade, por mais robusto que se apresente, não
legitima, na esfera penal, a certeza absoluta para justificar a resposta punitiva. Apelação conhecida e
provida” (Dês. Jorge Waguh Massad – Ap. 388.894-4 – 5ª Câmara – j. 15.02.2007 – DOE –
09.03.2007 – Boletim IBCCRIM n° 174 – maio – 2007 – p. 1.088).
38
conforme salientado, que alguém que não merece ser condenado possa sê-lo. Não
mais vigora aquela interpretação de que "a função da pronúncia é a de remeter o réu
a júri". É oportuno o seguinte comentário de Celso Ribeiro de Bastos:
Uma Constituição nova instaura um novo ordenamento jurídico. Observa-se,
porém, que a legislação ordinária comum continua a ser aplicada, como se
nenhuma transformação houvesse, com exceção das leis contrárias à nova
Constituição. Costuma-se dizer que as leis anteriores continuam válidas ou
em vigor. Muitas vezes isto é previsto na Constituição nova, mas, ainda que
o texto seja omisso, ninguém contesta o princípio. Como explica a
concordância, se afinal de contas o princípio parece contradizer a verdade
jurídica segundo a qual todas as leis ordinárias derivam a sua validade da
própria Constituição? Kelsen observa que há imprecisão da linguagem
comum, quando diz que as leis ordinárias continuam válidas. De fato, elas
perdem o suporte de validade que lhes davam a Constituição anterior.
Entretanto, ao mesmo tempo, elas recebem novo suporte, novo apoio,
expresso ou tácito, da Constituição nova. Este é o fenômeno da recepção,
similar a recepção do Direito Romano na Europa. Trata-se de um processo
abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição
adota as leis já existentes, com ela, compatíveis, dando-lhes validade, e
assim evita o trabalho quase impossível de elaborar uma nova legislação de
um dia para outro. Portanto, a nova lei não é idêntica à lei anterior; ambas
têm o mesmo conteúdo, mas a nova lei tem seu fundamento na nova
Constituição; a razão de sua validade é, então, diferente. (WEINMANN,
7
2001, p. 104) .
7
TJSP: "Alei exige para a pronúncia, a prova da existência de autoria. Faltando qualquer desses
requisitos, é caso de impronúncia”. (HC 111 514, do TJSP, de 17.08.71).
43
Por derradeiro não há como o principio “in dúbio pro societate”, ser aplicado na
fase de pronncia no que tange aos crimes dolosos contra a vida, se a atual
constituição não o recepcionou, e sim afirmou ainda mais o uso do principio “in dúbio
pro réu”, por ser ela uma Constituição sustentada por princípios diretamente ligados
ao individuo e sua liberdade.
O principio “in dúbio pro societate”, na fase de pronúncia afeta toda a
sociedade, que perde a segurança jurídica frente ao Estado, que através deste
princípio terá seu poder ilimitado, e estará ferindo outros princípios de níveis
constitucionais, o principio “in dúbio pró reo”, é o correto a ser usado na fase de
pronúncia, por estar ele de conformidade com a Constituição Federal, e ainda por
ser a proteção do cidadão frente ao poder do Estado, Estado este que tem o dever
de provar a não deixar dúvidas no juiz singular, quanto a autoria e materialidade que
são os requisitos exigidos para pronúncia que estão no artigo 408 do Código de
Processo Penal, caso contrário o réu deve de ser impronunciado pela regra técnica
“in dúbio pró reo”, e não ser pronunciado pela deficiência do Estado de não
conseguir provar os requisitos da pronúncia de modo estremado.
Foi assim que o Estado criou mecanismos regulamentares da atuação estatal que
propiciam na esfera criminal, a detectação da existência do ilícito penal, com a
respectiva criação de limites à liberdade individual, com a aplicação de sanção que
implicara no cerceamento do direito de locomoção. Agindo, assim, como guardião do
interesse coletivo e do próprio indivíduo, já que o Direito existe, para dar ao homem
garantias, sendo este a fonte e objetivo daquele. (FELDENS, 2005, p. 112).
A materialização do direito-dever estatal de punir, todavia, deve ser
compatibilizado com os preceitos fundamentais que tutelam o direito de liberdade,
vez que de suma relevância para a coletividade, constituindo-se em garantia para
cada cidadão, o respeito aos preceitos oriundos do texto constitucional e que
mantém pertinência com o processo penal. Ou seja, este direito-dever, não constitui
uma prerrogativa que propicie utilização desmesurada, haja vista que o parâmetro a
ser observado é a regra da legalidade: O Estado não pode atuar senão dentro dos
limites fixados pelas normas legislativas. (GOMES FILHO, 1997, p. 297).
A Constituição brasileira de 1988 é alicerçada por princípios que visam a
proteção do individuo. Após um período autoritário, se reafirmou com maior êxito as
garantias individuais, o novo modelo constitucional instaurado, trouxe uma nova
perspectiva para as situações nas quais os juízes não pudessem afirmar a certeza
dos fatos, atuando principalmente sobre o estado de inocência do acusado, que
antes precisava de prova absoluta de inocência, impondo-a agora também quando
houvesse duvidas fundadas sobre a culpabilidade no momento da sentença de
pronuncia. Ou seja, no caso de duvida impõe-se a absolvição do acusado, essa
medida conduzem ao surgimento do “in dúbio pro réu”. A regra do “in dúbio pro réu”
estabelece que nos casos de dúvida quanto a autoria e materialidade, a sentença de
pronuncia deve sempre ser favorável ao acusado e se consubstancia diretamente
como regra de solução técnica, estruturada sob forma de um principio geral de
direito. A simplicidade da questão é dissipada pelo fato de a regra do “in dúbio pro
réu” prescrever a absolvição de um acusado sobre o qual ainda pairam dúvidas
acerca de sua inocência, ou seja, corre-se o risco de absolver um culpado. Todavia,
isso naturalmente se resolve em um ordenamento jurídico que prima pelo valor do
individuo e de sua liberdade, sobreposto aos interesses do Estado, caso contrário
não teria o constituinte de 1988 elencado o principio da presunção de inocência, em
seu artigo 5º, inciso LVII: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em
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A partir dessa tese, a doutrina parte para uma divisão do que deve ser alegado
e provado pela acusação e do que deve ser alegado e provado pela defesa. Daí
surge autores que afirmam ser a distribuição do ônus da prova no processo penal o
mesmo do sistema estabelecido no Código de Processo Civil. Outros sustentam que
a tipicidade objetiva (a prática de uma conduta típica pelo réu) caberia à acusação;
enquanto que à defesa caberia provar as causas excludentes de antijuricidade ou de
culpa. Ocorre, contudo, como afirma Jardim (2003, p. 206), que "a dúvida sobre
fatos que ensejariam o reconhecimento de uma destas dirimentes não aproveitaria
ao réu, pois o Ministério Público teria provado o que lhe competia e a condenação
seria uma conseqüência inarredável." Dessa forma, haveria uma relativização do
princípio in dubio pro reo, pois existiriam casos em que sua aplicação seria para a
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defesa e outros que seria para a acusação, visto que a dúvida iria favorecer o réu
apenas nos casos que seriam objeto de prova da acusação.
Há ainda autores que mencionam que o ônus da prova das causas legais de
justificação seria da defesa, cabendo à acusação o ônus de provar a tipicidade
objetiva e subjetiva. Mas, da mesma forma que na idéia anterior, também neste caso
a plenitude do princípio in dubio pro reo fica abalada, visto que "a dúvida sobre a
existência de legítima defesa, por exemplo, determinaria a condenação do réu, já
que o caráter indiciário do tipo penal levaria à presunção da ilicitude da conduta,
somente afastada pela prova plena em contrário do réu." (JARDIM, 2003, p. 207).
Destaca Jardim (2003, p. 207) que é justamente nessa divisão do que incumbe
provar à acusação e à defesa, no processo penal, que residem os equívocos, pois,
se o crime é um todo indivisível, somente será legítima a pretensão punitiva do
Estado quando provar que o réu praticou uma conduta típica, ilícita e culpável.
Então, como resolver a divisão do ônus da prova no processo penal sem violar
o princípio da presunção de inocência e sem relativizar o princípio in dubio pro reo?
A acusação no processo penal brasileiro compõe-se da imputação, que é a
atribuição ao réu da prática de um crime (narração do fato criminoso) e o pedido,
que é a pretensão de condenação do réu no final do processo. Os requisitos da
acusação estão estabelecidos no artigo 41 do Código de Processo Penal, ao
estabelecer que "a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com
todas as suas circunstâncias...", isto é, o fato principal e os seus fatos circundantes.
Assim, observa Jardim (2003, p. 210) que a acusação penal tem o ônus de
alegar e provar o fato típico, tanto no seu aspecto objetivo quanto subjetivo, pois
quem alega fatos no processo penal é a acusação. "A defesa não manifesta uma
verdadeira pretensão, mas apenas pode se opor à pretensão punitiva do autor."
(JARDIM, 2003, p. 212). Ou seja, o réu somente nega os fatos alegados a ele na
acusação, como no exemplo de Jardim
Quando o réu apresenta um álibi, dizendo que no dia e hora do crime se
encontrava em lugar distante, não está alegando fato positivo diverso, mas apenas
negando o que lhe é atribuído na denúncia. Assim, a dúvida sobre se ele estava ou
não naquele lugar distante nada mais é do que a dúvida sobre se ele estava no lugar
afirmado na denúncia ou queixa. É intuitivo. Desta maneira, ao sustentar tal álibi, o
réu não assume o ônus de provar fato positivo que negue a acusação,
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8
A primeira e importante regra que deriva do princípio da presunção de inocência relaciona-se com o
campo das provas. A utilização do conceito de prova em relação à culpabilidade deve ser entendida
como uma forma abreviada de se referir à prova de todos e cada um dos fatos que integram o tipo
penal e à participação nos mesmos do acusado (GOMES, 2001). Ou seja, os objetos de prova são os
fatos, seus vínculos com o acusado e não a culpabilidade do acusado.
A respeito do tema "In Dubio Pro Reo" X "In Dubio Pro Societate", Ulysses Ribeiro nos deixa um
memorial, que passamos a transcrever alguns trechos:
"O abalo psicológico nunca pode ser desprezado, uma vez que, são inquestionáveis as perdas
sofridas pelo cidadão em sua alta-estima, a marginalização social a ser enfrentada mesmo diante da
absolvição, bem como da completa discriminação a ocorrer no seio de uma sociedade elitista como a
nossa."
"Não basta a dúvida, hoje, em face do sistema acusatório e não inquisitório. A lei exige "a existência
de elementos significantes quanto à autoria, segundo a regra da razoabilidade, tendo em vista as
regras normais de apreciação de provas."
"In Dubio Pro Societate não passa de mera frase de efeito sem laços de parentesco com o nosso
sistema jurídico positivo."
"Positivado o princípio da Presunção de Inocência "C.F., art. 5º, LVII), a aplicação do In Dubio Pro
Reo passa a ter assento constitucional e torna-se regra nos casos em que a lei não disponha
expressamente de forma diversa."
"Essas conseqüências inquestionavelmente graves, não pode ser infringidas a um cidadão de forma
simplista, subjetiva, sob pena de revelar a"grande preocupação dispensada ao princípio da dignidade
da pessoa humana, afim de impedir que a atividade primitiva do Estado, manifestado sob o interesse
de velar pela segurança da coletividade, resulte como justificativa à depreciação do individuo."
"Com reflexo dessas novas construções jurídicas/políticas, hoje não mais se admite a opção, com
fincas em simples probabilidade, suposições, conjecturas ou presunções, como fontes seguras para a
decretação da pronúncia. No contrário, "em sendo o veredicto do júri qualificado pela soberania, que
se consubstancia em sua irreformalidade em determinadas circunstâncias, e tendo em vista a
ausência de fundamentação da decisão, a função, às vezes esquecida, da pronúncia é a de impedir
que um inocente seja submetido aos riscos do julgamento social, irrestrito e incensurável".
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Para a pronuncia a é necessária prova plena cumprida, prova suficiente, não bastando meros
indícios que podem robustecer a acusação e podem, também, estar completamente desligados dos
fatos criminosos. Em contraposição, surgem indícios e circunstancias capazes, por seu lado, de
mostrar que o recorrente não estava envolvido nos fatos, como a sua ausência do local,
estabelecimento que teria ocorrido o homicídio. (Recurso em sentido estrito n° 651 – Relator Ministro
aguiar dias, 12 de Novembro 1958. Revista Forense, Rio de janeiro, v. 187, pp. 323-327, 1960).
Se eu juiz, por exemplo, absolveria o acusado de um latrocínio, porque pode o júri condená-lo se
acusado de homicídio? Como pode ficar a consciência de um magistrado que pensa se o crime fosse
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5.3 Análise dos artigos 408 e 411 do Código de Processo Penal, frente à
Constituição Federal
Neste capitulo se fará uma análise dos artigos 408 e 411 do Código de
Processo Penal frente à Constituição brasileira, artigos estes que estão diretamente
ligados com a sentença de pronuncia. Existe uma inconstitucionalidade relativa
nestes dois artigos quando o legislador observa apenas sua fonte literal, ação esta
que inverte a ordem de valores constitucionais, sobrepondo o poder do estado sobre
as garantias fundamentais do acusado, ou ainda transformando a garantia de ser o
réu julgado pelo Tribunal do Júri, em um prejuízo ao mesmo, há disparidade entre os
artigos 408 e 411 do Código de processo Penal, com as garantias constitucionais,
com a pura observância dos artigos esta se sobrepondo a garantias fundamentais
do ordenamento jurídico, o que deveria de ser ao contrário, o ordenamento jurídico
constitucional é que há de reger as normas infraconstitucionais e sua aplicabilidade,
ação esta que há de suprimir a lesão causada aos valores pessoais, e assim
condizer com a atual Constituição do país que tem como prisma a proteção dos
Direitos Humanos, pois é necessário proteger o cidadão não apenas no desiderato
de que permaneça vivo, mas, sobretudo, garantindo-se-lhe o ato de viver com
dignidade, dignidade esta que esta relacionada intimamente com o bem jurídico
liberdade, por esta razão não é licito ao Estado permitir agressões a esse núcleo
fundamental. (FELDENS, 2005, p. 148).
Assim estabelece o artigo 408 do Código de Processo Penal: “Se o Juiz se
convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor,
pronunciá-lo-á, dando os motivos de seu convencimento”.
Pela regra pura e literal do dispositivo, o juiz só tem que se convencer da
existência do crime, e se há algum indicio que possa ser o réu culpado, para proferir
a sentença de pronuncia e remeter o réu a júri popular, não bastando nada mais.
da Pessoa Humana, o que pelo contrário nos remete a uma proteção do próprio
Estado aos olhos da população mundial, e ainda com esta ação não foi prejudicada
a condenação o que se pode verificar é uma efetiva consonância com a atual
Constituição que visa pelas garantias e direitos individuas. (FELDENS, 2005, p.198-
201) (ANTONINI, Boletim IBCCCRIM, 2007, nº 177).
E alem de do parágrafo único do artigo 409 o próprio caput do referido artigo
nos remete a uma inconstitucionalidade do artigo 408. Vejamos dispõe o artigo 409
do Código de Processo Penal “Se não se convencer da existência do crime ou de
indicio suficiente de que seja o réu o seu autor, o juiz julgará improcedente a
denuncia ou a queixa”. Deste como já mencionado anteriormente no item 4, é que se
extrai a autorização para a pronuncia, qual seja há de haver indícios suficientes para
a autoria, e não apenas “indícios”, como menciona o artigo 408, indícios suficientes é
neste caso um sinônimo da prova plena,concisa sem prejuízo da dúvida, o que
acontece é que há uma inobservância do artigo 409 na hora da pronuncia, quando o
artigo 409 menciona a expressão “indícios suficientes”, nada mais é do que a
exteriorização do principio da presunção de inocência, esta inobservância se faz no
momento em que o juiz pronuncia o réu, mesmo com dúvidas acerca dos indícios
trazidos dentro do processo, pronúncia esta que deveria de não ocorrer acerca do
principio in dúbio pro reo ou ainda pela simples invocação do artigo 409 do Código
de Processo Penal. Note-se que o artigo 408 traz uma forma procedimental de como
deve agir o juiz singular no momento em que recebe a denuncia, esse modo de
como deve ele agir tem que estar em consonância com o ordenamento jurídico
constitucional, o artigo não menciona que no caso de dúvida sobre a autoria o réu
deve de ser pronunciado, também não menciona o contrário expressamente, mas
pela legislação constitucional se torna fácil o entender, de que se o juiz tem dúvidas
quanto a autoria do réu acerca dos indícios trazidos para o processo deve de
absolvê-lo e não pronunciá-lo acerca da regra técnica do in dúbio pro reo.
O artigo 411 do Código de Processo Penal assim dispõe: “O Juiz absolverá
desde logo o réu, quando se convencer da existência de circunstancias que exclua o
crime ou isente de pena o réu...”. O artigo estabelece a absolvição desde logo na
fase pronuncia quando o juiz se convencer da existência de uma circunstancia que
se exclua o crime, este artigo ainda se apresenta ainda mais afronto as normas e
garantias individuais estabelecidas pela Constituição Federal, no modo em que é
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CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: RT,
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STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do júri: símbolos e rituais.: 4 ed. Porto Alegre:
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