ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS FRENTE RESERVA DO POSSVEL

CURITIBA 2006

ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS FRENTE RESERVA DO POSSVEL

Dissertao apresentada no Curso de PsGraduao em Direito do Setor de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran, como requisito parcial obteno do grau de Mestre. Profa. Orientadora: Regina Maria Macedo Neri Ferrari

CURITIBA 2006

ii ANA CAROLINA LOPES OLSEN

A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS FRENTE RESERVA DO POSSVEL

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre, no Curso de PsGraduao em Direito da Universidade Federal do Paran, pela Comisso formada pelos professores:

ORIENTADOR:

______________________________________________________ Profa. Dra. Regina Maria Macedo Neri Ferrari ______________________________________________________ Prof. Dr. ______________________________________________________ Prof. Dr.

CURITIBA 2006

iii

A Guilherme Kirtschig, por tudo.

iv

No serei o poeta de um mundo caduco. Tambm no cantarei o mundo futuro. Estou preso vida e olho meus companheiros. Esto taciturnos mas nutrem grandes esperanas. Entre eles, considero a enorme realidade. O presente to grande, no nos afastemos. No nos afastemos muito, vamos de mos dadas. (Carlos Drummond de Andrade, Mos Dadas)

v RESUMO

Os direitos fundamentais sociais presentes na Constituio de 1988 tm sua fundamentalidade garantida no texto constitucional positivo e na sua relao com valores e objetivos estampados na carta constitucional, especialmente com a dignidade da pessoa humana. So normas de carter predominantemente principiolgico, que estabelecem obrigaes prima facie de prestar algo, de modo que sua aplicao geralmente requer ponderao com bens jurdicos ou direitos em sentido contrrio, mediante anlise da proporcionalidade. Ao demandarem do Estado prestaes materiais, tm um inegvel contedo econmico, que acaba por influenciar sua efetividade. Afirma-se que so direitos sob a reserva do possvel, podendo ser exigidos somente diante da disponibilidade de recursos suficientes. Ao investigar a reserva do possvel, este estudo a concebeu enquanto restrio extrajurdica dos direitos fundamentais sociais, que afeta desvantajosamente seu mbito normativo, reduzindo a responsabilidade do Estado para com as obrigaes jusfundamentais. Na atuao restritiva, a reserva do possvel, que na maior parte dos casos, diz respeito a recursos escassos em virtude de escolhas alocativas promovidas pelo Estado, deve respeitar o ncleo essencial do direito fundamental social, afervel nos casos concretos, bem como a proporcionalidade enquanto vedao da insuficincia. Esta alocao de recursos estar sujeita ao controle jurisdicional, em razo do carter vinculante das normas jusfundamentais, e da fora dirigente da Constituio, ainda efetiva em pases de modernidade tardia, como o Brasil. Os tribunais, sempre que demandados, tm legitimidade para decidir racionalmente pelo cumprimento dos direitos fundamentais sociais, e suas decises devem observar os dados da realidade. Neste diapaso, o mnimo existencial e a proporcionalidade como proibio da insuficincia podem representar parmetros de constitucionalidade da alocao de recursos, e determinar o afastamento da reserva do possvel como restrio dos direitos fundamentais sociais. Palavras-chave: direitos fundamentais sociais princpios ponderao reserva do possvel restrio proporcionalidade mnimo existencial.

vi ABSTRACT

The social rights present in the 1988 Constitution have their fundamentality guaranteed by the constitutional positive prescription and by their relation to constitutional values and goals; specially the human dignity. They are mainly principle norms that establish imediate positive obligations, so that their aplication usually requires ponderation of goods and rights in opposite sense, by means of proportionality analisys. Due to their demand of material positive provisions, they have undeniable economic content, which influences their effectiveness. It is affirmed they are rights under a reservation of possibility, so they can be demanded only if there are enough resources available. Investigating the reservation of possibility, this study conceived it as a non-legal restriction of social rights, that affects disadvantagely its normative field, reducing the Governments responsibility with social obligations. Acting restrictively, the reservation of possibility, which in most cases, refers to scarce resources due to alocative choices promoted by the Government, must preserve the social rights essential core, measurable in specific cases, and the proportionality as prohibition of insuficient provision aswell. The alocation of resources is subjected to juditial review, because of the vinculative character of fundamental rights, and the normative power of the Constitution, still effective in late modernity countries, such as Brazil. The Courts, when seeked, are legitimate to rationally decide for the attendance of social rights, and their decisions must observe the data of reality. In this sense, the minimum necessary to existence, and the proportionality as prohibition of insuficient provision may represent the constitutionality of resource alocation milestone, and determine the putting aside of the reservation of possibility as a social right restriction.

Key-words: social rigths - principles ponderation reservation of possibility restriction proporcionality minimum necessary to existence.

vii AGRADECIMENTOS

Este estudo somente se tornou possvel em virtude do auxlio inigualvel de uma srie de pessoas, que, cada qual sua maneira, permitiram a escolha do tema, o desenvolvimento das idias, a redao do texto e as concluses finais. Infelizmente, sempre que se busca nome-las, a fim de lhes prestar a devida homenagem, arrisca-se deixar importantes nomes de fora. Assim, de incio, agradeo a todos aqueles com quem convivi durante os dois anos do curso de Mestrado, pois todos, por certo, auxiliaram-me a trilhar este caminho. Agradeo, primeiramente, querida Professora Orientadora Regina Maria Macedo Neri Ferrari, por ter ajudado a direcionar o presente trabalho nas inmeras guinadas e modificaes, at o texto final, sempre contribuindo com inigualvel conhecimento e experincia. Aos professores Clmerson Merlin Clve, Celso Lus Ludwig, Ktya Kosicki, Katie Argello, Alvacir Alfredo Nicz, Abili Lzaro Castro de Lima, e Eduardo de Oliveira Leite, pela contribuio cientfica para com a elaborao das idias que tornaram este trabalho possvel. s colegas Mrcia Brando Zollinger, Thas Pascolato Venturi, Sabrina Corra, e em especial, Fernanda Hilzendegger Marcon, por todas as conversas imensamente produtivas, e pela sincera amizade. Ao amigo Vicente Magalhes, pela tolerncia com as ausncias no escritrio, com os prazos terminados nos ltimos instantes, e por todo o incentivo e apoio. A todos os colegas do escritrio, pela pacincia e colaborao, em especial a Eduardo Luhm Freudenberg, cuja pesquisa dedicada e espontnea foi essencial para a concluso deste trabalho.

viii minha famlia, que apesar da distncia, representou um abrigo seguro e impulsionador dos meus esforos. Em especial, minha me, pela disposio e dedicao com a reviso desta obra. Este texto deve a ela sua inteligibilidade. Ao meu marido Guilherme, por todo os conselhos, pelo fomento de idias, pelas discusses companheiras e acaloradas, pelas horas roubadas, pelo apoio e compreenso. Enfim, a Deus, pela oportunidade, e pelas foras.

ix SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................01 CAPTULO I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988 1.1 Fundamentalidade formal e material dos direitos sociais...........................................05 1.1.1 Consideraes de ordem terminolgica..........................................................13 1.1.2 A fundamentao formal a partir da previso constitucional dos direitos sociais.........................................................................................................................17 1.1.3 Conceito material de direitos fundamentais sociais a dignidade da pessoa humana ...........................................................................................................23 1.1.4 Uma compreenso formal e material dos direitos sociais..............................33 A estrutura dentica dos direitos fundamentais sociais.............................................36 1.2.1 A classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade........36 1.2.2 Direitos fundamentais sociais: direitos de defesa e direitos a prestaes......42 1.2.3 A norma de direito fundamental social como um feixe de posies jusfundamentais.........................................................................................................46 1.2.4 Crtica classificao dos direitos como direitos de defesa e direitos a prestaes................................................................................................................49 1.2.5 Direitos fundamentais sociais a prestaes: delimitao do estudo..............52 Direitos fundamentais sociais como regras e princpios...........................................53 1.3.1 Os modelos de normas de direito fundamental ............................................53 1.3.1.1 Distino entre regras e princpios....................................................53 1.3.1.2 O carter prima facie das regras e dos princpios..........................58 1.3.1.3 Os trs modelos de normas de Alexy................................................61 1.3.1.4 Enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em um modelo de regras e princpios.......................................................................64 1.3.2 Ponderao para identificao de direitos sociais definitivos.......................66 1.3.2.1 A regra de ponderao.......................................................................67 1.3.2.2 O preceito da proporcionalidade.......................................................74 1.3.2.2.1 Proibio do excesso e proibio da insuficincia............................77 1.3.3 Direitos fundamentais sociais definitivos .....................................................80 A dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais sociais.........................85 1.4.1 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais sociais..................................86 1.4.2 A problemtica da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais......92 1.4.2.1 Normas programticas.......................................................................96 1.4.2.2 Direitos subjetivos prima facie........................................................107

1.2

1.3

1.4

CAPTULO II RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: NOES INSTRUMENTAIS 2.1 Viabilidade de restrio aos direitos fundamentais.......................................................116

x 2.1.1 Teoria interna .................................................................................................117 2.1.2 Teoria externa.................................................................................................124 2.1.3 Posio adotada..............................................................................................127 2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de ponderao..................................................................................................................130 2.2 Conceito de restrio aos direitos fundamentais .............................................................133 2.2.1 Desenvolvimento, configurao, conformao, concretizao e restrio ....134 2.2.2 Restrio em sentido estrito e em sentido amplo: definio de restrio........143 2.2.3 Restries no expressamente autorizadas pela Constituio.........................147 2.2.4 Restrio no caso dos direitos fundamentais sociais prestacionais.................152 2.3 Garantia do ncleo essencial.............................................................................................154 2.3.1 Teoria absoluta do ncleo essencial................................................................156 2.3.2 Teoria relativa do ncleo essencial..................................................................159 2.3.3 Posio adotada ..............................................................................................162 2.4 As restries aos direitos fundamentais sociais na Constituio Federal de 1988...........165 2.4.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas ..............................165 2.4.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela Constituio ...............................................................................................................169 2.4.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais........172 2.4.3.1 Distines terminolgicas: razoabilidade e proporcionalidade...........173 2.4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito........177 CAPTULO III A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS 3.1 O ambiente scio-poltico-jurdico da reserva do possvel ..............................................183 3.1.1 A dogmtica constitucional de plena eficcia dos direitos fundamentais ......184 3.1.2 A influncia do neoliberalismo ......................................................................187 3.2 A reserva do possvel enquanto elemento caracterstico dos direitos fundamentais........193 3.2.1 Custo dos direitos: a posio de Cass Sunstein e Stephen Holmes................194 3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos direitos sociais ...........................................................................................................197 3.2.2.1 Conseqncias para a proteo dos direitos fundamentais sociais ....200 3.3 A reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais...................203 3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa........................................................204 3.3.2 Necessidade de ponderao e fundamentao...............................................207 3.4 Conceito de reserva do possvel .....................................................................................209 3.4.1 Breve anlise terminolgica...........................................................................210 3.4.2 Reserva do possvel como condio de realidade..........................................212 3.4.2.1 O logicamente possvel......................................................................216 3.4.2.2 Disponibilidade de recursos materiais...............................................217 3.4.3 A diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de recursos .220 3.4.4 Proposta de um conceito de reserva do possvel...........................................225

xi

3.5 A reserva do possvel nos tribunais ................................................................................229 3.5.1 A reserva do possvel na Alemanha ..............................................................229 3.5.1.1 A importao da reserva do possvel pela doutrina e jurisprudncia brasileira .............................................................................................................235 3.5.2 A aplicao da reserva do possvel na jurisprudncia ptria ........................240 3.5.2.1 Direitos fundamentais sociais como direitos absolutos .......................242 3.5.2.2 A alegada incompetncia do Judicirio para decidir a matria ...........247 3.5.2.3 Decises tomadas com base na ponderao ........................................250 CAPTULO IV LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS 4.1 A fora normativa da Constituio na atualidade ...........................................................262 4.1.1 O apedrejamento da Constituio Dirigente ..................................................265 4.1.2 Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia..........................................................................................................................268 4.1.2.1 A normatividade constitucional como determinante de polticas pblicas e alocao de recursos ..........................................................................278 4.2 Atuao da jurisdio constitucional na realizao dos direitos fundamentais sociais....286 4.2.1 Breves notas sobre procedimentalismo e substancialismo ............................287 4.2.1.1 O procedimentalismo ...........................................................................290 4.2.1.2 O substancialismo ................................................................................295 4.2.2 Decises alocativas de recursos como problema especfico: o princpio democrtico, a competncia do Judicirio e a reserva do possvel ...........................303 4.2.3 Decises judiciais e isonomia...........................................................................314 4.3 O preceito da proporcionalidade como proibio da insuficincia.................................321 4.3.1 Consideraes iniciais ...................................................................................321 4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito no sentido de proibio de insuficincia ....................................................................................325 4.3.3 Aplicao da proporcionalidade como proibio da insuficincia reserva do possvel ................................................................................................................329 4.4 A garantia do mnimo existencial ...................................................................................336 4.4.1 Tentativa de delimitao do conceito de mnimo existencial ........................336 4.4.2 A relao entre mnimo existencial e direitos fundamentais sociais .............344 4.4.2.1 Mnimo existencial e ncleo essencial da norma de direito fundamental social: implicaes para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais......................................................................................345 4.4.2.2 O perigo da noo reducionista dos direitos fundamentais sociais ...351 4.4.3 A ponderao entre reserva do possvel e o mnimo existencial ...................353 CONCLUSO .....................................................................................................................362 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..............................................................................367

INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 inaugurou uma nova ordem jurdica no Brasil, em reflexo aos anseios e expectativas das camadas mais diversas da populao, e voltada, especialmente, para o respeito aos direitos humanos, dignidade da pessoa humana, em um ambiente plural e democrtico. Estruturada de uma forma compreensiva1, ela amalgamou valores do Estado Liberal e do Estado Social, buscando, com isso, criar mecanismos capazes realizar um ideal de sociedade plural, justa e igualitria. Neste contexto, uma das inovaes mais marcantes do texto constitucional de 1988 foi o enquadramento de uma srie de direitos antes relegados ordem social e econmica como autnticos direitos fundamentais: os chamados direitos fundamentais sociais. Com isso, buscou evidenciar a desigualdade econmica que marca a sociedade brasileira, bem como atribuir direitos que contemplassem todos os cidados de modo a lhes garantir condies dignas de sobrevivncia e participao nos processos democrticos. o que se depreende, por exemplo, do artigo 6 da Constituio, segundo o qual todos tm direito educao, sade, moradia, assistncia social, previdncia, ao lazer. Estes novos direitos acabaram por traar um delineamento estatal voltado para a realizao de valores sociais, de modo que o Estado deixou de ser o agente policial da liberdade humana, o protetor das manifestaes individuais, para se tornar o fomentador da igualdade, o distribuidor de bens e servios necessrios queles que, por seu prprio esforo, no conseguem escalar a rida pirmide da estrutura social (neo)capitalista. A Constituio de 1988 determinou ao Estado que descruzasse os braos e atuasse concretamente na realidade social, fomentando, provendo, garantindo.
1

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes, MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 105.

inegvel que h (havia) muito de ideal utpico nesta Constituio. Tendo sido fruto de uma assemblia constituinte bastante heterognea, o texto constitucional positivou valores significativos, atribuiu direitos, mas deixou grandes espaos abertos a respeito de como estes direitos seriam concretizados. Espaos a serem preenchidos pela disputa poltica, mas sob a superviso dos valores democrticos, em respeito aos objetivos e princpios fundamentais institudos j nos primeiros dispositivos constitucionais. E alou como rbitro destas disputas, como guardio da Constituio, o Poder Judicirio. J se vo mais de dezessete anos desde a promulgao da Constituio Federal. Muito se modificou, seja nas relaes sociais, seja no prprio texto constitucional. Os direitos fundamentais sociais, entretanto, tm resistido bravamente tal como um dos ltimos pilares que sustentavam a ponte para o Estado do Bem-Estar Social, frente inundao do neoliberalismo. Ponte, foroso reconhecer, que jamais chegou a ser inteiramente cruzada, seja pelo constitucionalismo brasileiro, seja, e especialmente, pelos poderes pblicos. Mais do que nunca, o esforo estatal de realizao de prestaes materiais tem sido alvo de severas crticas. Afirma-se que o Estado est sobrecarregado; que prestaes materiais como sade, educao, previdncia, e moradia, custam muito caro, oneram os cofres pblicos, ofendem a iniciativa privada e a autonomia do ser humano. Em contrapartida, muitos cidados aprenderam o caminho da tutela jurisdicional, o Ministrio Pblico assumiu uma posio atuante frente sociedade, e prestaes materiais antes negligenciadas, sob o argumento de serem inexeqveis, indeterminadas, passaram a ser exigidas dos poderes pblicos, passaram a ser ordenadas por decises judiciais. Magistrados e doutrinadores, em todo o territrio nacional, contrariando as tendncias econmicas, passaram a determinar incondicionalmente o respeito Constituio. Este esforo de concretizao constitucional impulsionado por doutrinadores como Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Eros Roberto Grau, dentre muitos outros,

gerou uma atividade jurisdicional apaixonada e compromissada com os valores sociais. E como decorrncia, prestaes materiais passaram a ser impostas aos poderes pblicos sem que as conseqncias reais fossem efetivamente medidas. Neste contexto, surgiu no Brasil a discusso a respeito da reserva do possvel. At que ponto prestaes como sade, educao, assistncia, poderiam ser impostas sem a necessria preocupao com o custo que elas representariam para os cofres pblicos? Seria possvel to somente presumir que os recursos existem? Por outro lado, deveria ento o Judicirio se abster de determinar o cumprimento das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais em virtude da presena de um elemento extrajurdico a dimenso da possibilidade, da escassez ou da escolha alocativa de recursos? Diante deste dilema, a reserva do possvel passou a ser utilizada pela Administrao Pblica como tbua de salvao frente ao ativismo judicial, sem que, entretanto, houvesse um esclarecimento acerca de qual o contedo compreendido em um conceito to vago. E mesmo o Judicirio deu pistas de enclaururamento, deixando a matria para as discusses poltico-econmicas. Fato inegvel que sob a argumentao da reserva do possvel passou-se a legitimar a no realizao de direitos fundamentais sociais, especialmente em sua dimenso prestacional. E, com isso, os valores sociais consagrados na Constituio Federal de 1988 foram abalados. Esta situao envolve especialmente o Executivo destinatrio mor das prestaes materiais determinadas nas normas de direitos fundamentais sociais e o Judicirio, responsabilizado pela proteo das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais.

O presente estudo busca investigar precisamente este fenmeno, a partir de uma concepo analtica dos direitos fundamentais sociais, comprometida com os valores informadores do texto constitucional, e preocupada com sua efetividade. Para tanto, no primeiro captulo, buscou-se resgatar, primeiramente, a fundamentalidade formal e material dos direitos sociais, a fim de dar s normas correspondentes o tratamento apropriado. Ento, referidas normas passam a ser analisadas desde sua estrutura dentica, at sua qualificao principiolgica, que implica a utilizao de conceitos inerentes ao novo constitucionalismo, como ponderao, e proporcionalidade. Neste passo, apresenta-se a perspectiva objetiva e subjetiva destes direitos fundamentais. No segundo captulo, mostrou-se necessrio trabalhar conceitos instrumentais ligados possibilidade de restrio dos direitos fundamentais sociais, seja para permitir uma compreenso clara daquilo que se entende por restrio a direito fundamental, seja para verificar de que forma pode o Judicirio, enquanto guardio da Constituio, exercer um controle formal e material da atividade restritiva exercida pelos demais poderes pblicos, notadamente pelo Executivo. A reserva do possvel o objeto de investigao do terceiro captulo, que procurou contextualizar seu surgimento no palco de discusses jurdicas, polticas e econmicas, e delimita-la conceitualmente, utilizando para tanto as noes operacionais apresentadas no captulo anterior. Ainda, buscou-se fornecer alguns exemplos do tratamento que os tribunais tm dispensado ao instituto da reserva do possvel, quando em jogo a realizao dos direitos fundamentais sociais. Finalmente, o quarto captulo busca oferecer uma leitura atualizada do normativismo constitucional, especialmente voltado para a realidade brasileira, sugerindo possveis mecanismos que auxiliem a operacionalidade da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais, tais como a proporcionalidade, e o mnimo existencial.

CAPTULO I OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA CONSTITUIO DE 1988

1.1

FUNDAMENTALIDADE FORMAL E MATERIAL DOS DIREITOS SOCIAIS

Segundo J.J. Gomes Canotilho2, recepcionando a doutrina de Robert Alexy, a fundamentalidade de um direito se relaciona com sua especial dignidade no ordenamento jurdico, a qual assume carter formal e material. A fundamentalidade formal decorre da constitucionalizao dos direitos, como analisado por Ingo Wolfgang Sarlet, e apresenta as seguintes dimenses: a) as normas de direito fundamental tm superior hierarquia em relao s demais normas do ordenamento jurdico; b) esto submetidas aos limites formais e materiais de reviso e emenda constitucional, previstos no artigo 60 da CF; c) em virtude do disposto no pargrafo primeiro do art. 5, tm aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes pblicos.3 J a fundamentalidade material est relacionada correspondncia havida entre os direitos fundamentais e o ncleo de valores que informa a Constituio, especialmente os princpios enumerados no Ttulo I da CF, dentre os quais vale destacar a dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais representam, sob o aspecto material, as decises axiolgicas fundamentais adotadas pelo constituinte a respeito da estrutura do Estado e da Sociedade. Alis, neste sentido, vale observar as intenes constitucionais manifestadas no prembulo da Constituio de 1988, o qual estatui expressamente como valores supremos

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.498. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 86-87.

da sociedade o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia.4 certo que para determinado direito seja considerado fundamental perante a Constituio de 1988 no basta a fundamentalidade formal. Afinal, o constituinte inseriu uma clusula de abertura quando tratou do regime de direitos fundamentais no pargrafo 2 do artigo 5, da CF, admitindo como fundamentais os direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, bem como aqueles previstos em tratados internacionais. Nesta tica, somente poderiam ser considerados direitos fundamentais no expressamente previstos na Constituio aqueles que, materialmente, fossem dotados da mesma dignidade. Este conceito material no tem sua utilidade estritamente voltada para a identificao de direitos fundamentais fora do catlogo constitucional, mas, tambm, assume especial relevncia para se compreender a real fundamentalidade de todos os direitos fundamentais previstos expressamente no texto constitucional, ainda que no exatamente no catlogo do Ttulo II, dentre os quais pode-se citar o direito ao ensino fundamental (art. 208, I, 1, CF), o direito sade (art. 196, CF), e o direito assistncia social (art. 201, V, 2, CF). Fato que passados dezoito anos da promulgao da Constituio de 1988, doutrina e jurisprudncia ainda discutem se os direitos sociais previstos em seu texto so verdadeiros direitos fundamentais, e devem ser aplicados segundo este regime especfico de normas constitucionais, ou se so normas indicativas de programas a serem adotados pelos poderes pblicos, em consonncia com a vontade poltica manifestada em regime de oportunidade, e em estrita dependncia da atuao concretizadora do legislador.5

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Constituio Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988. Neste sentido, vale a observao da Juza do Rio de Janeiro: Muito se discute acerca da fundamentalidade dos direitos sociais. Contudo, a tese de que os direitos sociais so tambm fundamentais ainda navega por guas revoltas em busca de um porto seguro. Muitos autores vem distines ontolgicas entre os direitos de liberdade e os sociais, a ponto de impedir que estes gozem do carter de fundamental. A dar suporte a esse entendimento, aduzem que esses direitos articulam-se de maneira diferente em relao com dois elementos identificadores: a

Enquanto doutrinadores como Ingo Wolfgang Sarlet6, Luiz Roberto Barroso7, Gilmar Ferreira Mendes8 e Paulo Bonavides9, embora pertencentes a geraes diferentes do constitucionalismo brasileiro, defendem que todos os direitos previstos nos artigos 6 e 7 da Constituio Federal, segundo a regulamentao que se encontra no Captulo da ordem econmica e da ordem social, so autnticos direitos fundamentais, ainda existe parcela da doutrina que oferece alguma resistncia a esta interpretao10. Atualmente, falar-se em direitos fundamentais implica fazer referncia a um regime especfico de aplicao de normas constitucionais, sujeitos ao princpio da aplicabilidade imediata (CF, art. 5, 1). Nestes termos, em virtude do evidente carter dirigente e programtico da Constituio Brasileira o qual se evidencia em uma srie de normas constitucionais a caracterizao dos direitos sociais como direitos fundamentais subjetivos implica uma releitura da classificao da eficcia das normas constitucionais, e a adaptao dos avanos trazidos pela doutrina estrangeira, como a teoria dos princpios, elaborada por Robert Alexy. Alm disso, no se pode olvidar, por certo, que de fato existem algumas normas de direito fundamental que carecem de concretizao legislativa, o que,

universalidade e os critrios de igualdade aplicveis, ou seja, a liberdade e a igualdade. LIMA, Maria Cristina de Brito. Direitos Sociais: Sua Circunstncia e sua Justiciabilidade. In: Revista da EMERJ, v. 7, n. 28, Rio de Janeiro, 2004, p. 142-143. 6 Ingo Sarlet, ao analisar as inovaes trazidas ordem jurdica pela Constituio de 1988, afirma textualmente: A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que nas cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos em princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter meramente programtico, enquadrando-se na categoria de normas de eficcia limitada. SARLET, I. W. Ob. cit., p. 77. 7 O autor enumera os direitos sociais expressamente como direitos fundamentais, reconhecendo sua dimenso de imposio ao Estado do dever de realizar determinadas prestaes positivas. BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 99 e 101. 8 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Celso Bastos: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p.46. 9 O autor atribui aos direitos sociais o carter de direitos fundamentais, na medida em que positivados no texto constitucional, e submetidos ao regime da aplicabilidade imediata prevista no 1 do art. 5 da CF. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 518. 10 A discusso relativa interpretao dos direitos sociais como normas programticas ser analisada mais especificamente no item 1.4.2.1, adiante. Todavia, a fim de ilustrao da assertiva lanada, vale mencionar os nomes de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, Jos Afonso da Silva e Regina Maria Macedo Neri Ferrari como autores que encontram reticncia na identificao de todos os direitos sociais presentes no catlogo dos direitos fundamentais da Constituio de 1988 (Ttulo II) como autnticos direitos fundamentais.

entretanto, implica na necessria vinculao do legislador.11 Esta questo ser oportunamente abordada, sendo que, no presente item, a preocupao dirige-se to somente para uma caracterizao formal e material dos direitos sociais como direitos fundamentais. As implicaes desta concepo para fins de eficcia normativa das normas correspondentes fazem parte dos itens a serem analisados a seguir. Na doutrina portuguesa, embora muitos autores estejam de acordo que os direitos sociais sejam direitos fundamentais, at em virtude de sua posio na estrutura positiva do texto constitucional, na medida em que se encontram no Captulo dos Direitos Fundamentais, existe discusso acerca do grau de vinculao que estes direitos podem implicar aos poderes pblicos. Joaquim Jos Gomes Canotilho, Vital Moreira e Jorge Miranda esto de acordo ao considerar os direitos sociais como autnticos direitos fundamentais. Jorge Miranda observa que a diferena tradicionalmente criada entre direitos sociais e direitos de liberdade remonta no s aos textos constitucionais mas tambm aos textos de tratados internacionais, como o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto de Direitos Civis e Polticos. Todavia, segundo o autor, no se poderia negar que ambas as categorias correspondem a direitos fundamentais, em virtude da constante dialtica entre liberdade e igualdade que os informa.12 Neste sentido, enquanto os direitos, liberdades e garantias seriam direitos de libertao do poder e direitos proteo do poder, os direitos sociais corresponderiam a direitos de libertao da necessidade, e direitos a promoo.13 Entretanto, estes autores reconhecem que, em virtude da especificidade constitucional portuguesa, referidos direitos esto sujeitos a um regime jurdico diferenciado daquele inerente aos direitos de liberdade. Os direitos de liberdade, chamados direitos, liberdades e garantias, previstos no Ttulo II da CRP, sujeitam-se a um regime jurdico11 12

SARLET, I. W. Ob. cit., p. 295. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra, 1993, p. 93-94. 13 Idem, p. 98.

constitucional especial que lhes garante uma fora vinculante e uma densidade aplicativa (aplicabilidade directa) que apontam para um reforo da mais valia normativa destes preceitos relativamente a outras normas da Constituio, inclusive as referentes a outros direitos fundamentais. Os direitos econmicos, sociais e culturais, previstos no Ttulo III da CRP, estariam sujeitos ao regime jurdico geral dos direitos fundamentais.14 Todavia, ainda assim, os direitos econmicos, sociais e culturais no seriam apenas normas programticas, mas verdadeiras normas de vinculao do legislador criao das leis infraconstitucionais necessrias ampla fruio dos bens jurdicos tutelados. Jos Carlos Vieira de Andrade tambm observa que a Constituio Portuguesa prev dois regimes diferentes de direitos fundamentais: um regime jurdico especfico para os direitos, liberdades e garantias, e outro para os direitos sociais. Segundo o autor, isso se daria porque o primeiro tipo de direitos teria um contedo essencialmente determinado ou determinvel no texto constitucional, enquanto o segundo necessitaria da interveno do legislador para que seu contedo fosse determinado, conforme autorizao do constituinte.15 Todavia, a vinculao do legislador no se d no grau determinado por Canotilho, Miranda e Moreira. Na ordem jurdica alem, a Lei Fundamental de Bonn no previu expressamente direitos fundamentais sociais, de modo que juristas alemes como Robert Alexy consideram os direitos sociais como direitos adscritos s normas de direitos fundamentais expressamente

CANOTILHO, J.J. G. Ob. cit. P. 522-523 e 527-528. No mesmo sentido, MIRANDA, J. Ob. cit., p. 92 e seguintes. Ainda, CANOTILHO, J. J. Gomes, e MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 127-128. 15 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 198-199. No mesmo sentido, Jorge Reis Novais, em As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p.133-134. Vale salientar que estes autores se distanciam de Canotilho, Miranda e Moreira na medida em que compreendem a eficcia vinculante dos direitos fundamentais sociais de forma bastante mitigada, sujeita reserva de determinibilidade material das normas correspondentes, e reserva de recursos financeiros do Estado, o que ser objeto de anlise mais adiante.

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previstos.16 Mas, ainda assim, por certo, direitos fundamentais, e, ainda, direitos subjetivos. o que se depreende das palavras do autor: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um se encontra em posies de direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito constitucional, so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.17 Konrad Hesse no atribui a mesma subjetividade a estes direitos, mas reconhece a sua existncia na Lei Fundamental alem como uma decorrncia do princpio do Estado Social, que informa aquela ordem jurdica.18 Diante desse quadro de frtil discusso doutrinria, j que o presente estudo est voltado para a questo da efetividade dos direitos sociais, especialmente quando confrontados com situaes de ordem ftica adversas, como a escassez de recursos necessrios sua concretizao, torna-se necessrio enfrentar a questo relativa fundamentalidade dos referidos direitos. Afinal, como observa Gregrio Robles19, no se pode discutir a efetividade de determinada categoria de direitos se no houver um mnimo de consenso acerca da posio por eles assumida no ordenamento jurdico20. Trata-se de uma questo de ordem lgica, que revela a importncia de se ter assentada a caracterizao dos direitos sociais como verdadeiros direitos fundamentais, tanto sob aspectos formais quanto materiais. Nas palavras do autor espanhol:

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Sobre o tema, observou Andreas J. Krell: A no incluso de direitos sociais na Lei Fundamental alem, no entanto, no significa uma recusa do seu iderio subjacente. Assim, o conceito do Estado Social (art. 20, LF), representa uma norma fim de Estado (Staatszielbestimmung) que fixa, de maneira obrigatria, as tarefas e a direo da atuao estatal presente e futura, sem, no entanto, criar direitos subjetivos para a sua realizao. KRELL, Andreas J. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha. Os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002, p. 48. 17 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 435. 18 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1998, p. 170-171. 19 ROBLES, Gregorio. Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad atual. Madrid: Civitas, 1992. 20 Com estas ponderaes o autor manifestou sua discordncia com a famosa assertiva de Norberto Bobbio: O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto de justifica-los, mas o de protege-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 24.

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No podemos decir que estamos de acuerdo en materia de derechos humanos a condicin de que no se nos pregunte el porqu. Pus slo estaremos realmente de acuerdo si ste se extiende tambin al porqu. An ms: el acuerdo en el porqu es previo, condicin necesaria del acuerdo en el qu. Si abandonamos el porqu tambin abandonamos el qu, refugiandonos en el engao de un presunto acuerdo sobre palabras cujo significado 21 desconocemos.

No mesmo sentido, Jorge Miranda22 observa que renunciar fundamentao dos direitos humanos significa abandonar o referencial tico, fator determinante para a aceitao dos direitos fundamentais e sua capacidade transformadora da realidade. Alm disso, o consenso acerca dos direitos fundamentais a base de legitimidade de qualquer regime ou Constituio. A discusso acerca da fundamentalidade dos direitos sociais recebeu nova roupagem a partir da difuso das idias neoliberais, que chegaram ao Brasil atravs de uma srie de micro-reformas constitucionais, a fim de adequar a estrutura do Estado Brasileiro aos parmetros fixados pelo Consenso de Washington.23 Neste sentido, Lus Roberto Barroso observa que a resistncia de alguns doutrinadores acerca do reconhecimento dos direitos sociais como direitos fundamentais tem parecido mais de ordem ideolgica do que de ordem tcnico-jurdica: puramente ideolgica, e no cientfica, a resistncia que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados direitos sociais.24 No se pretende explorar esta seara na presente seo, todavia, vale salientar que os fundamentos da teoria econmica neoliberal no se coadunam com um Estado aparelhado estruturalmente para fornecer populao determinadas prestaes materiais de cunho social como educao, sade, moradia e assistncia social. Difundiu-se a retrica de um Estado mnimo, que seria meramente fiscalizador das atividades desempenhadas no seio da

ROBLES. G. Ob. Cit. p. 13-14. MIRANDA, J. Ob. cit., p. 43. 23 o que observa Rodrigo de Lacerda Carelli, ao questionar a fundamentalidade dos direitos sociais a partir da adoo do pensamento neoliberal globalizado pelos intelectuais do poder no Brasil. Direitos Constitucionais Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais?. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 244-257. 24 BARROSO, L. R. Ob. cit., p. 106.
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sociedade.25 Todavia, em pases com extrema desigualdade social como o Brasil, em que a iniciativa privada no tem condies ou interesse em atender as necessidades da parcela da populao que vive abaixo das condies de insero no mercado (os chamados excludos), certo que os direitos sociais tm um importante papel a cumprir. Este papel foi observado pelo constituinte, que se ocupou dos direitos sociais dotando-lhes da mesma fundamentalidade que os tradicionais direitos de defesa ou individuais, relacionados realizao do princpio da liberdade. De fato, no poderia ser diferente na medida em que eles representam instrumentos para a realizao dos fins que a Constituio colocou a si prpria, no artigo 3, especialmente nos incisos I, III e IV: construir uma sociedade livre, justa e solidria, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Esta fundamentalidade o que se pretende demonstrar a seguir. Entretanto, antes disso, fazem-se necessrias consideraes de ordem terminolgica, a fim de justificar as expresses a serem utilizadas ao longo do texto.

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Globalizao Econmica Poltica e Direito. Anlise das mazelas causadas no plano poltico-jurdico. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2002. O autor observa que as diretrizes do Consenso de Washington so difundidas como um pensamento nico que esvazia o debate poltico, e ridiculariza as idias divergentes. Tais princpios neoliberais [supremacia do mercado, concorrncia e competitividade, diviso internacional do trabalho, moeda forte, desregulamentao, privatizao] acabam sendo apresentados como uma panacia que ir resolver todos os problemas da sociedade e difunde-se a idia de que no h outra opo seno segui-los. Existe, de forma subentendida, uma mensagem oculta, que apregoa que cumprir as polticas neoliberais significa trilhar o caminho natural rumo modernizao....p. 262. No mesmo sentido, Flvia Piovesan observa que o advento da globalizao econmica fundada no neoliberalismo, reduo das despesas pblicas, privatizao, desconstitucionalizao/flexibilizao dos direitos sociais, disciplina fiscal para eliminao do dficit pblico, reforma tributria e aberura do mercado ao comrcio exterior causam terrvel abalo aos direitos sociais, que deixam seu carter jurdico para se transformar em mercadoria passvel de disposio. PIOVESAN, Flvia. A desconstitucionalizao dos direitos sociais na Amrica Latina, in Genesis, Curitiba, 16 (92), agosto 2000, (p. 213-223) p. 218-219.

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1.1.1 Consideraes de ordem terminolgica

Como se depreende do prprio ttulo adotado para o presente estudo, evidencia-se a opo terminolgica pela expresso direitos fundamentais, no lugar de direitos humanos, direitos naturais ou direitos do homem. Sendo que o presente trabalho se voltar exclusivamente para os direitos expressamente positivados na Constituio, a opo adotada buscou se adequar terminologia utilizada pelo constituinte de 1988, na medida em que aqueles direitos previstos no Ttulo II da Constituio receberam a designao de Direitos e Garantias Fundamentais. Esta escolha no afasta, por certo, uma eventual conexo entre os direitos fundamentais e os direitos humanos expresso mais utilizada por jusfilsofos quando tratam dos direitos do homem em seu aspecto independente das ordens jurdicas internamente positivadas. A expresso direitos do homem costuma se referir aos direitos reconhecidos por jusfilsofos de orientao jusnaturalista, e no ser empregada, pois o campo de anlise do presente estudo est circunscrito queles direitos expressamente previstos na Constituio de 1988.26 Segundo Hannah Arendt, os direitos humanos constituem uma categoria construda historicamente pelo homem, na medida em que se tornou necessrio reconhecer uma especial dignidade a todos os homens independentemente de sua cidadania, ou seja, sua vinculao a um determinado Estado nacional.27 Neste sentido, enquanto direitos do ser

SARLET, I. W. Ob. cit., p. 37. o relata Celso Lafer, observando as lies de Hannah Arendt ao tratar dos direitos humanos como construo da igualdade: Ns no nascemos iguais: ns nos tornamos iguais. A igualdade no um dado ele no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade poltica. Ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs da organizao da comunidade poltica. E mais adiante: justamente para garantir que o dado da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impondervel da amizade, da simpatia ou do amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. por essa razo que Hannah Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o primeiro direito humano o direito a ter direitos. In LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 150, 153-154.
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humano, certo que os direitos fundamentais e os direitos humanos esto intimamente relacionados.28 Os direitos humanos so freqentemente relacionados como uma categoria mais ampla que direitos naturais, de modo que os direitos humanos seriam aqueles direitos atribudos ao homem pelo fato de sua existncia.29 Todavia, referida aproximao encontra crticas na doutrina mais atualizada, na medida em que os direitos humanos foram positivados em Tratados Internacionais, o que revela a dimenso histrica e relativa dos direitos humanos30, em conformidade com as ponderaes de Hannah Arendt. A expresso direitos fundamentais (droit fondamentaux) foi originariamente utilizada na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789. Enquanto a expresso direitos humanos costuma ser empregada em referncia aos direitos reconhecidos pela ordem jurdica supranacional, a expresso direitos fundamentais passou a se relacionar aos direitos expressamente positivados nas Constituies de cada pas.31 Bem observa J. J. Gomes Canotilho que sem a positivao jurdico- constitucional no se pode falar em direitos fundamentais, mas talvez em direitos humanos, liberdades pblicas, pretenses, aspiraes e at mesmo privilgios.32 Em virtude desta caracterstica especfica a positivao jurdico-constitucional possvel afirmar que os direitos fundamentais encontram maior grau de efetividade, pois contam com uma estrutura judiciria capaz de obrigar os destinatrios das normas respectivas ao seu devido cumprimento. O mesmo no se verifica com os direitos humanos, na medida

Entretanto, necessrio esclarecer que no h identidade necessria entre o contedo dos direitos humanos e aquele manifestado pelos direitos fundamentais. Afinal, determinados direitos humanos reconhecidos na ordem jurdica internacional nem sempre encontram reflexos nos textos constitucionais, da mesma forma como pode haver um catlogo de direitos fundamentais eventualmente mais extenso que os prprios direitos humanos internacionalmente considerados. O que se verifica uma tendncia de aproximao na medida em que os textos constitucionais tm buscado se aproximar das Declaraes Internacionais de direitos humanos. SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 38-39. 29 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado yConstitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 30. 30 SARLET, I. W. Ob. cit., p. 36. 31 PEREZ LUO, A. E. Ob. Cit. p. 30-31. 32 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 497.

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em que nem sempre as cortes internacionais tm condies de impor o respeito aos direitos em questo, matria, entretanto, que escapa aos limites da investigao que se pretende realizar. Como observou Ingo Wolfgang Sarlet, o termo direito fundamental oferece mais especificidade que a expresso direitos humanos. Os direitos fundamentais apresentam contornos mais precisos na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.33 Jos Afonso da Silva34 tambm manifesta sua preferncia pela expresso direitos fundamentais, agregando-lhe mais um termo: direitos fundamentais do homem. Neste sentido, refere-se aos direitos relacionados a situaes jurdicas essenciais para a sobrevivncia e a realizao da pessoa humana em sociedade, positivados no texto constitucional (fundamentais), e vinculados pessoa humana (do homem). Alguns autores, seguindo este mesmo entendimento, fazem referncia a direitos humanos fundamentais35, o que se mostra valioso por aproximar o significado dos direitos humanos aos direitos fundamentais. Entretanto, a partir do momento que no se nega a aproximao entre ambos os termos, a utilizao de direitos fundamentais parece mais adequada ao desenvolvimento do presente estudo, na medida em que faz inequvoca meno aos direitos positivados no mbito interno, j que aqueles oriundos dos tratados internacionais no sero objeto de anlise. Portanto, em consonncia com o direito constitucional ptrio, adota-se a expresso direitos fundamentais para tratar de todos os direitos assim considerados no texto da

SARLET, I. W. Ob. Cit., p. 37. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 178. 35 o caso de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 1996; e Alexandre Morais, Direitos Humanos e Fundamentais. So Paulo: Atlas, 1998.
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Constituio, e, em especial, direitos fundamentais sociais, na medida em que o tema a ser investigado relaciona-se a esta especial categoria de direitos fundamentais. Esta expresso direitos sociais foi objeto de crtica pelo autor espanhol Jos Ramn Cossio Daz36, que defendeu que ela no guardaria, ainda hoje, o significado que lhe era atribudo no passado, de contraposio do social ao individual, de elemento de luta pelo reconhecimento da igualdade de condies entre as pessoas. Na medida em que as constituies teriam positivado ditos direitos, melhor expresso para design-los seria direitos a prestaes e direitos de igualdade. Entretanto, todos os direitos fundamentais apresentam uma dimenso

prestacional37, ainda que os chamados direitos de defesa a apresentem em menor grau que direitos como o direito educao e sade. Assim, a referncia a prestaes, exclusivamente, pode provocar equvocos. Com relao ao termo direitos de igualdade, vale ressaltar que mesmo os direitos tradicionalmente chamados de direitos de liberdade, ou direitos de defesa tm uma dimenso de igualdade, e vice-versa, de modo que referida caracterstica ainda que seja verdadeira no parece a mais adequada para designar os direitos sociais. Por essas razes, ainda que a adoo do termo direitos fundamentais sociais represente submisso ao convencionalismo, no se mostram suficientes os motivos para abandon-lo. Os direitos sociais refletem direitos com uma tradio histrica ligada s lutas sociais, pelo reconhecimento de melhores condies de vida, a serem garantidos pelo Estado. Fazem referncia a uma luta por igualdade real, e por liberdade real, no sentido de que todos deveriam desfrutar de uma igual oportunidade de ser livre. Estas idias permanecem vvidas quando se faz referncia ao termo direitos sociais, o que justifica sua atualidade.

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COSSIO DAZ, Jos Ramn. Estado Social y Derechos de Prestacin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 44-47. 37 Temtica que ser abordada adiante, na seo seguinte, 1.3.

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1.1.2 Um conceito formal dos direitos fundamentais sociais

A partir do momento em que se faz corresponder a expresso direitos fundamentais aos direitos humanos positivados nas constituies, parece claro afirmar que a previso constitucional o aspecto formal por excelncia dos direitos fundamentais. Segundo Robert Alexy38, direitos fundamentais so essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo.39 Como observa Canotilho40, os direitos formalmente fundamentais so aqueles previstos em normas jurdicas de status constitucional, ou seja, normas formalmente constitucionais. No mesmo sentido, Jorge Miranda observa que segundo um conceito formal, os direitos fundamentais so todos aqueles assim reconhecidos pelo texto constitucional.41 Paulo Bonavides, em meno teoria desenvolvida por Carl Schimitt, em Verfassungslehre, ressaltou a existncia de dois critrios formais para a identificao dos direitos fundamentais: (a) so direitos fundamentais todos aqueles assim especificamente nomeados no texto da Constituio; (b) so direitos fundamentais os direitos dotados de maior proteo pelo constituinte, seja em virtude de sua imutabilidade sob a tica da reforma constitucional (clusulas ptreas), seja em virtude da criao de procedimentos mais complexos de modificao. 42 Segundo estes critrios, seriam direitos fundamentais na Constituio de 1988 todos aqueles enumerados no Ttulo II, denominados Direitos e Garantias Fundamentais, bem como aqueles a que se refere a norma do artigo 60, 4, IV, ao estabelecer clusulas ptreas no sujeitas deliberao de reforma constitucional.
ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. In Revista de Direito Administrativo, n. 217, Rio de Janeiro, jul/set 1999, (p. 67-79)p. 73. 39 Note-se que o autor fez referncia expresso direitos do homem, como equivalente a direitos morais, parecendo fazer remisso aos direitos concebidos sob a tica jusnaturalista, anteriores ao Estado, e dignos do homem em virtude de sua condio humana. 40 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 528. 41 MIRANDA, J. Ob. cit., p. 8. 42 BONAVIDES, P. Ob. cit., p. 515.
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A partir do primeiro critrio, certo que os direitos sociais previstos no Captulo II da Constituio Federal representam direitos fundamentais. A dvida pairaria sobre os direitos previstos no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social. Uma interpretao sistemtica do texto constitucional poderia lanar luzes sobre a questo. De fato, ao enumerar como direitos sociais o direito educao, sade, moradia, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia, e assistncia aos desamparados, o artigo 6 determinou que a proteo destes direitos se daria na forma desta Constituio. Significa que em que pese a falta de sistematizao o constituinte remeteu o intrprete precisamente ao Ttulo VIII, que trata da ordem social, onde seus diversos dispositivos explicitam a forma como se dar a efetivao dos direitos sociais previstos no artigo 6. Precisamente neste Ttulo encontram-se sediados a maior parte dos direitos fundamentais fora do catlogo constitucional, como o direito educao fundamental (art. 208, I, 1, CF) e sade (art. 196, CF), autnticos direitos fundamentais sociais43. Todavia, critrios exclusivamente formais mostram-se insuficientes para enumerar quais dos dispositivos constitucionais do Ttulo VIII efetivamente veiculam direitos fundamentais sociais. Buscando critrios auxiliares aos critrios formais anteriormente enumerados, Carl Schimitt estabeleceu critrios de ordem material e estrutural, como observou Robert Alexy44. Para este autor, seriam direitos fundamentais aqueles vinculados ao fundamento do Estado Liberal critrio material e com estrutura idntica a dos direitos individuais de liberdade critrio estrutural. Esta proposta mostra-se insuficiente para a identificao dos direitos fundamentais nas constituies contemporneas, especialmente aps a preocupao com o Estado Social de Direito, e o advento de novas categorias de direitos: direitos coletivos, direitos de natureza social, voltados para a realizao da igualdade, direitos que exigiam uma
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SARLET, I. W. Ob. cit., p. 83. ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales. p. 63.

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posio ativa do Estado, e no meramente direitos de proteo do indivduo contra a ingerncia dos poderes pblicos em sua esfera de liberdade. Em se tratando, particularmente, da Constituio Brasileira de 1988, no se pode afirmar que seriam direitos fundamentais apenas os direitos de liberdade. Afinal, inclusive no catlogo dos direitos e garantias individuais, existem direitos de manifesto cunho social, como o direito de proteo ao consumidor (art. 5, XXXII) e a funo social da propriedade (art. 5, XXIII). Robert Alexy, tendo sua ateno voltada para a Lei Fundamental alem, tambm criticou os critrios material e estrutural de Carl Schimitt, na medida em que estes estabeleciam um vnculo entre os direitos fundamentais e a concepo de Estado Liberal, e enclausuraram o conceito de direito fundamental nas normas de direito de liberdade concernentes ao Estado Liberal. A partir destas crticas, erigiu um critrio formal de identificao dos direitos fundamentais: seriam direitos fundamentais aqueles previstos expressamente na Constituio como tais. Partilhando das idias de Fr. Klein, o autor sugere que disposies de direito fundamental so os enunciados formulados nos artigos 1 a 19 da Lei Fundamental e os enunciados formulados nos artigos 20, pargrafo 4, 33, 38, 101, 103 e 104 da Lei Fundamental que conferem direitos individuais. Normas de direito fundamental so as normas diretamente expressadas por estes enunciados.45 Esta definio a mais adequada para a proposta de teoria de direitos fundamentais formulada pelo autor, vinculada s normas positivas da Lei Fundamental de Bonn.46 Entretanto, ao cabo de sua anlise, Alexy reconhece que critrios exclusivamente formais mostram-se insuficientes para a identificao dos direitos fundamentais, especialmente porque na Lei Fundamental alem, so direitos fundamentais no somente aqueles expressamente previstos como tais, mas tambm direitos chamados adscritos s

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ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 65. Idem, p. 64-65.

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normas de direitos fundamentais.47 Estes direitos podem ser identificados como fundamentais se as normas correspondentes tiverem relao de preciso e relao de fundamentao com o texto das normas de direitos fundamentais positivadas. Estas duas relaes de preciso e de fundamentao decorrem de um fundamentao jusfundamental correta. Marcus Augusto Maliska48 bem traduziu o pensamento do autor alemo: Segundo uma definio geral, normas de direito fundamental so todas aquelas que admitem uma fundamentao jusfundamental correta. Esta fundamentao jusfundamental correta, entretanto, ainda termo carente de uma definio precisa. No mesmo sentido, Ingo Sarlet observa que o critrio formal apesar de relevante no permite uma identificao completa dos direitos fundamentais na Constituio de 1988.49 E isso se deve, especialmente, ao fato de a prpria Constituio prever direitos fundamentais fora do catlogo do Ttulo II, seja direitos dispersos no texto constitucional (e, neste sentido, pode-se fazer referncia aos direitos fundamentais sociais previstos no ttulo da Ordem Social), seja direitos decorrentes dos princpios e do regime constitucional, seja, ainda, direitos oriundos de tratados internacionais. Como o presente estudo volta-se para a particularidade dos direitos fundamentais sociais, no sentido de esclarecer sua fundamentalidade, a fim de evitar controvrsias ao longo do desenvolvimento de pontos relativos sua efetividade, no avanaremos a discusso acerca da possibilidade de identificao de direitos fundamentais sociais oriundos de tratados internacionais (mesmo porque a doutrina diverge em relao ao seu status jurdico50), bem como de direitos fundamentais sociais implcitos. O foco estar centralizado tanto nos direitos

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ALEXY, R. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 70-71. MALISKA, Marcus Augusto. O direito educao e a Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2001, p.77. 49 Neste sentido o autor salienta que um conceito de direito fundamental s pode ser auferido a partir da ordem constitucional positiva, pois um conceito que busque universalidade encontrar distines em cada ordem jurdica nacional, na medida em que esta revela as particularidades de cada sociedade. SARLET, I. W. Ob. cit. p. 87-89. Talvez este seja um dos pontos que tem levado dificuldade para diferentes comunidades da Europa aceitarem uma Constituio Europia. 50 SARLET, I. W. Ob. cit. p. 139-144, em discusso que foge ao mbito do presente estudo.

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sociais presentes no catlogo de direitos fundamentais (Ttulo II da Constituio Federal), quanto naqueles dispersos no texto constitucional, os quais recebem o mesmo tratamento jurdico, na medida em que participam do mesmo regime jurdico51. No mesmo diapaso, vale salientar a existncia de direitos fundamentais sociais tambm no Ttulo VIII, concernente Ordem Social. Todavia, sua identificao mostra-se deficitria se adotados critrios exclusivamente formais. Afinal, se for tomada como referncia a explicitao dos direitos previstos no artigo 6 nas normas oriundas dos dispositivos constitucionais enumerados no Titulo VIII, poder-se-ia cogitar de qualific-los todos como direitos fundamentais, o que se mostra problemtico. A mesma dificuldade pode surgir a partir da abertura expressamente prevista no artigo 7, o qual prev a possibilidade de outros direitos fundamentais dos trabalhadores, que visem melhoria de sua condio social.52 Dessa forma, a identificao de direitos fundamentais sociais fora do catlogo depender, necessariamente, da aferio de critrios de ordem material, os quais sero abordados a seguir. Existem autores, ainda, que cogitam a existncia de direitos apenas formalmente fundamentais, dentre os quais Vieira de Andrade53 na doutrina portuguesa, e Manoel Gonalves Ferreira Filho, na doutrina ptria. Segundo esta concepo, determinados direitos, apesar de inseridos no catlogo de direitos fundamentais, no corresponderiam a direitos materialmente fundamentais, representando, somente, normas de cunho organizatrio. Referidos direitos na medida em que no estariam diretamente conectados ao princpio da

No caso da Constituio Brasileira, no parece possvel a distino entre dois regimes jurdicos de direitos fundamentais, um aplicvel aos direitos de liberdade, e outro aos direitos econmicos, sociais e culturais, como ocorre na doutrina portuguesa. Embora possa ser eventualmente identificada diferena estrutural entre as normas que positivam os diversos direitos fundamentais, todos comungam do mesmo regime jurdico, o qual lhes atribui aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF), e especial proteo contra reforma constitucional (art. 60, 4, IV, CF). 52 SARLET, I. W. Ob. cit., p. 135-136. 53 ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 81.

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dignidade da pessoa humana54, ou com os princpios fundamentais da Constituio Brasileira (critrios eminentemente materiais) seriam fundamentais to somente no sentido formal. Ingo Wolfgang Sarlet refuta esta concepo, na medida em que entende que todos os direitos formalmente fundamentais tambm so materialmente constitucionais.55 Todavia, observa que poderia se justificar uma certa divergncia em relao aos direitos previstos nos artigos 5, XXVIII e XXIX, 7, XI e XXIX, 14, 1 a 11, os incisos e pargrafos do artigo 17, com exceo para o 1, que prev a autonomia dos partidos polticos, dentre outros. Canotilho tambm formula crtica severa a este respeito, observando que esta concepo implicaria na caracterizao de direitos materialmente fundamentais to somente quando estivesse presente um radical subjetivo. Direitos fundamentais materiais seriam, nesta perspectiva, os direitos subjectivamente conformadores de um espao de liberdade de deciso e de auto-realizao, servindo simultaneamente para assegurar ou garantir a defesa desta subjectividade pessoal.56 Segundo esta concepo e neste sentido parece se manifestar Vieira de Andrade seriam direitos fundamentais em sentido formal e material to somente os direitos individuais de liberdade. Baseado na estrutura normativa da Constituio da Repblica Portuguesa (a qual, neste aspecto, muito se assemelha Constituio Brasileira, pois prev expressamente direitos sociais dentro do catlogo de direitos fundamentais), Canotilho rechaa esta concepo, acusando seus adeptos de elaborarem uma teoria de direitos fundamentais no constitucionalmente adequada, na medida em que partindo de uma pr-compreenso tpica do subjectivismo axiolgico e de um individualismo metodolgico prximo das teorias atomsticas da sociedade, expulsa do catlogo material dos

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ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 85. O autor ainda utiliza dois outros critrios de identificao dos direitos fundamentais: a subjetividade, ou seja, o fato de as normas de direitos fundamentais atriburem aos seus titulares posies jurdicas subjetivas; e a funo de garantia de determinados bens jurdicos ou posies jurdicas de seus titulares. p. 84-85. 55 SARLET, I. W. Ob. cit., p. 150. 56 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. p. 531.

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direitos todos aqueles que no tenham um radical subjectivo, isto , no pressuponham a idia-princpio da dignidade da pessoa humana.57 De fato, o constituinte de 1988 elegeu determinados direitos, relacionados a determinados valores, e os positivou como fundamentais. Dentro desta categoria, no cabe doutrina discutir sua fundamentalidade, elegendo parmetros materiais exclusivos e excludentes, como a dignidade da pessoa humana. Distines como a sugerida por Vieira de Andrade acabam por se revelar to somente ideolgicas. Como passaremos a analisar a seguir, diversos podem ser os critrios materiais de identificao dos direitos fundamentais, e referidos critrios no podero estar dissociados dos aspectos dogmticos da Constituio. No se questiona a incompletude de um critrio exclusivamente formal como baliza para a estipulao de um conceito de direito fundamental. Entretanto, este critrio mostrou seu valor na medida em que vincula o intrprete s opes axiolgicas adotadas pelo constituinte, de modo a garantir a mxima proteo oriunda de um regime de direitos fundamentais a todos os direitos assim enumerados pela Constituio. Desta forma, so direitos fundamentais sociais em sentido formal todos aqueles previstos no Captulo II do Ttulo II, expressamente chamados Direitos Sociais, e pertencentes ao catlogo dos Direitos e Garantias Fundamentais. certo estes no so os nicos direitos fundamentais sociais presentes na Constituio.

1.1.3 Conceito material de direitos fundamentais sociais a dignidade da pessoa humana

A utilidade de um conceito material de direitos fundamentais sociais no se revela exclusivamente como critrio para a identificao dos direitos fundamentais fora do catlogo

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CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 532.

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do Ttulo II da Constituio Federal, mas tambm para informar o intrprete a respeito de quais valores foram levados em considerao pelo constituinte para a previso constitucional destes direitos. A partir desta conscincia axiolgica, a vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais assume, necessariamente, outra conotao. Dar efetividade aos direitos fundamentais no to somente cumprir a letra fria da Constituio, mas sim respeitar os valores construdos e difundidos na sociedade, trilhando os caminhos que ela mesma traou ou pretendeu traar. Esta preocupao com o valor se depreende das lies do mestre portugus Jorge Miranda58, em elaborao de conceito material dos direitos fundamentais, quando faz referncia aos direitos inerentes prpria pessoa, como direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel actual de dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa....59 O autor reconhece que um conceito material de direitos fundamentais ser sempre relativo, na medida em que dever respeitar as posies filosficas, polticas e ticas de cada constituinte, em cada pas. De qualquer forma, o apego ao valor, e dignidade da pessoa humana so critrios materiais de relevncia. Robert Alexy deteve-se uma vez mais sobre a caracterizao de direitos como fundamentais, partindo de uma noo mais abrangente, a de direitos do homem.
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Neste

sentido, o autor procura identificar uma relao material entre os direitos do homem e os direitos fundamentais, na medida em que seriam direitos fundamentais aqueles cuja proteo mostra-se um imperativo para o direito, dada a sua importncia.

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MIRANDA, J. Ob. cit. p. 9-10. No mesmo sentido, ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais e suas caractersticas. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 30, So Paulo: Revista dos Tribunais, jan/mar 2000, (p.146/158), p. 146: Os direitos so materialmente fundamentais quando seu contedo est relacionado aos valores mais caros ao homem (dignidade da pessoa humana) e formalmente fundamentais, quando se mostram atravs de normas de hierarquia jurdica superior s demais, comumente positivadas nas Constituies. 60 ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. p.55-66.

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Neste sentido, um direito revela um interesse ou uma carncia fundamental e da sua caracterizao como direito fundamental na medida em que sua violao ou nosatisfao significa a morte ou sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia.61 Prossegue o autor alemo, salientando que por este critrio material possvel conceber como direitos fundamentais no somente direitos de defesa liberais clssicos, mas tambm, direitos sociais voltados para a proteo de um mnimo existencial. Em que pese a valia do critrio defendido, no h como deixar de se observar sua fragilidade se tomado de forma isolada, bem como sua contaminao por um certo grau de subjetividade o que, vale salientar, dificilmente pode ser afastado de forma total quando trata-se de conceito material de direitos fundamentais. A conexo com os direitos do homem no se revela critrio material mais ajustado para a conceituao material dos direitos do homem a partir da estrutura constitucional brasileira, na medida em que ela pode eventualmente levar concluso pela existncia de direitos apenas formalmente materiais. Alexy chega a concluir que no so direitos do homem, segundo esse critrio da fundamentalidade, pelo contrrio, por exemplo, o direito garantido no artigo 7, VIII, da Constituio brasileira, a um 13 ordenado mensal ou a garantia, l escrita no artigo 230, 2, do livre aproveitamento dos meios de transporte urbanos pblicos para os maiores de 65 anos.62 Por certo, a identificao material dos direitos fundamentais sociais no pode partir de pressupostos inteiramente abstratos, como sua conexo com os direitos do homem63. A materialidade dos direitos fundamentais deve ser contextualizada com a experincia histrica e constitucional de cada pas, bem como deve respeitar as opes feitas pelo
ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, p. 61. Idem, p. 61. 63 Partindo dos mesmos critrios desenvolvidos por Alexy, Rodrigo de Lacerda Carelli chega a enumerar quais os dispositivos constitucionais do catlogo dos direitos fundamentais sociais seriam efetivamente de direitos fundamentais, o que evidencia uma opo doutrinria pela possibilidade de direitos apenas formalmente fundamentais, posio no adotada no presente trabalho. CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Direitos Constitucionais Sociais e os Direitos Fundamentais: so os direitos sociais constitucionais direitos fundamentais?. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 11, n. 42, jan/mar 2003, p. 254.
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constituinte. Nesta ordem, ambos os direitos mencionados (direito ao dcimo terceiro salrio, e direito de livre acesso ao transporte pblico para os maiores de 65 anos de idade) configuram direitos materialmente fundamentais, pois relacionados a valores tidos por primordiais para o constituinte, seja o valor da dignidade no trabalho, coadunado com o direito ao lazer e ao descanso (que se tornam possveis atravs da gratificao natalina), seja a proteo ao idoso64, ambos um reflexo do princpio da dignidade da pessoa humana. O princpio da dignidade da pessoa humana foi estabelecido pela Constituio Brasileira como um princpio fundamental, norteador da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, CF). A partir desta previso constitucional, verifica-se que a dignidade humana deixou a esfera puramente axiolgica para adentrar o mbito normativo, assumindo o carter de verdadeira norma constitucional, com funes primordialmente finalstica e hermenutica. A dimenso principiolgica da dignidade da pessoa humana tambm foi objeto de estudo por Ana Paula de Barcellos65, que defende a dignidade da pessoa humana como verdadeira norma jurdica, dotada de imperatividade. Nesta ordem, na medida em que o constituinte estatuiu, no 2 do art. 5 da CF que seriam aceitos tambm como direitos fundamentais outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, por certo fez referncia ao princpio da dignidade humana como um dos parmetros materiais de identificao de direitos fundamentais fora do catlogo e mesmo implcitos. vlido deter-se um pouco sobre este princpio. A dignidade da pessoa humana tem tido seu conceito construdo atravs dos sculos. Os primeiros registros de uma esfera de dignidade ligada ao ser humano esto
Recentemente, o princpio da proteo ao idoso, como um decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana, e expressamente positivado no artigo 230 da Constituio Federal, recebeu regulamentao atravs da Lei n 10.740, de 01/10/2003. Vale observar o que determina o artigo 3 do mencionado diploma legal: obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. 65 BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da pessoa humana na Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, n 221, Rio de Janeiro, jul/set 2000, p. 175.
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relacionados com o pensamento estico da antigidade clssica, segundo o qual os seres humanos seriam iguais em dignidade, devendo ser respeitados em sua liberdade pessoal.66 Esta noo foi aprimorada pela doutrina crist, a partir da lio trazida pela Bblia de que todos os homens teriam sido criados imagem e semelhana de Deus, e portanto, dotados de um valor prprio, intrnseco, de igual dignidade. Toms de Aquino, j na Idade Mdia, chegou a referir-se expressamente dignitas humana, conceito que foi aprimorado por Pico della Mirandola, partindo da racionalidade como qualidade peculiar inerente ao ser humano, advogou ser esta a qualidade que lhe possibilita construir de forma livre e independente sua prpria existncia e seu prprio destino. 67 A condio de dignidade tambm foi referendada por Francisco de Vitoria, quando, no perodo da expanso colonialista europia na Amrica defendeu o respeito aos indgenas como sujeitos de direito, em virtude de sua humanidade e no de sua eventual condio crist. Nos sculos XVII e XVIII, a dignidade da pessoa humana foi racionalizada e laicizada pela profuso das idias jusnaturalistas, sendo que a concepo desenvolvida por Kant ainda referncia atual do tema. Para o filsofo, a dignidade da pessoa humana diz respeito autonomia da vontade, um valor inerente humanidade ao qual no pode ser atribudo preo. Esta concepo influenciou o constitucionalismo moderno de modo que, em sendo assegurada a dignidade da pessoa humana, qualquer pessoa sujeito de direitos perante o Estado e os particulares to somente em virtude de sua condio humana.68 Assim, chamase a ateno para o valor da pessoa humana, como ser social, como valor-fonte de todos os valores.69

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 29. 67 SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 30-31. 68 Idem, p. 32-38. 69 GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e a flexibilizao da legislao trabalhista. In Revista de Direito Constitucional e Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 11, n 44. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul/set 2003, p.96.

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Ainda que o referencial conceitual de dignidade da pessoa humana desenvolvida por Kant mantenha sua atualidade, certo que ele depende de uma boa dose de contextualizao e historicidade, quando se busca atingir o significado da dignidade da pessoa humana para cada sociedade, e, em especial, para cada ordem jurdica. Neste sentido, o contedo do princpio da dignidade da pessoa humana aberto e relativo, no podendo ser precisado de modo absoluto. Fica como referncia a condio de valor do ser humano como sujeito, e no como objeto, decorrente to somente de sua humanidade, enquanto dimenso natural da dignidade humana que dever ser complementada pela dimenso cultural, em mtua interao.70 Em verdade, como j observou Ingo Sarlet, o contedo da noo de dignidade da pessoa humana (...) reclama uma constante concretizao e delimitao pela prxis constitucional, tarefa cometida a todos os rgos estatais.71 Outro aspecto de especial relevncia em relao dignidade da pessoa humana sua dupla dimenso: negativa e positiva. Segundo a dimenso negativa, ningum poder atentar contra a dignidade de outrem, respeitando sua autonomia. J a dimenso positiva coloca a dignidade da pessoa humana como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade....72 No mesmo sentido, Perez Luo se refere dignidade da pessoa humana como uma garantia do ser humano contra ofensas e humilhaes, bem como uma garantia ao livre desenvolvimento da personalidade, para o qu se revela necessria uma atitude prestativa dos poderes pblicos, ainda que meramente de proteo.73

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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 117. SARLET, I. W. Dignidade da Pessoa Humana..., p. 41. 72 Idem, p. 47-48. 73 PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 318.

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Desta forma, o princpio da dignidade da pessoa humana no apenas um limite ingerncia do poder pblico na esfera de autonomia do cidado, mas tambm tarefa a ser cumprida pelo Estado. precisamente neste sentido positivo que o princpio da dignidade da pessoa humana assume relevncia na identificao e fundamentao dos direitos sociais. Voltar-se- ao tema em breve. Muitos tm sido os doutrinadores que reconhecem no princpio da dignidade da pessoa humana um critrio material valioso para a identificao de direitos fundamentais. Na doutrina estrangeira, um dos expoentes deste entendimento Vieira de Andrade. O professor lusitano salienta que podem ser considerados direitos fundamentais todos aqueles que encontram um radical comum no princpio da dignidade da pessoa humana.74 Vieira de Andrade agrega a este critrio dois outros, considerados por Ingo Sarlet como critrios materiais, os quais acabam por limitar excessivamente o conceito de direito material para aquele autor. Segundo Vieira de Andrade, seriam direitos fundamentais aqueles direitos radicados no princpio da dignidade da pessoa humana, que conferissem a seus titulares direitos subjetivos, e que tivessem funo protetora de determinados bens jurdicos individuais ou coletivos.75 Na doutrina nacional, Edilsom Pereira de Farias tambm adepto desta concepo:
O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados no ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma especificao e densificao do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). Em suma, os direitos fundamentais so uma primeira e importante concretizao desse ltimo

ANDRADE, J.C. Vieira de. Direitos Fundamentais..., p. 83 e seguintes. No mesmo sentido, na doutrina brasileira, conforme anlise de Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 109, menciona-se Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Princpio da Dignidade Humana, in G. Salomo Leite (Org.), Dos Princpios Constitucionais; e Edilson Pereira de Farias, Coliso de Direitos: A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade de Expresso e Informao. 75 ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 84-85.

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princpio, que se trate dos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5), dos direitos sociais (arts. 6 a 11) ou dos direitos polticos (arts. 14 a 17).76

Referida concepo foi objeto de crticas pela prpria doutrina portuguesa, como j se teve oportunidade de mencionar, a partir das consideraes de J. J. Gomes Canotilho. Todavia, vale ponderar que ainda que a dignidade da pessoa humana no possa ser tomada como nico elemento material unificador e identificador dos direitos fundamentais especialmente na Constituio Brasileira, em que determinados direitos fundamentais revelam uma ligao no mnimo remota com o referido princpio (CF, art. 5, XVIII, XXI, XXV, XXVIII, XXIX, XXXI, XXXVIII, e art. 7, XI, XXVI, XXIX)77 no se pode afastar por completo a validade deste critrio. O que se verifica uma certa graduao no vnculo de pertinncia existente entre os direitos fundamentais da Constituio de 1988 e o princpio da dignidade da pessoa humana. Ingo Sarlet posiciona-se no seguinte sentido: entendemos ser possvel, no mnimo, sustentar o ponto de vista de acordo com o qual os direitos fundamentais correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau, do princpio da dignidade da pessoa humana.78 A ligao entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, na atual Constituio Brasileira foi objeto de anlise de Dinaura Godinho Pimentel Gomes: o postulado da dignidade humana tornou-se o epicentro do grande elenco de direitos civis, polticos, econmicos e culturais, que vm proclamados no s pelas constituies de cada Estado-nao de cunho democrtico, mas principalmente atravs de instrumentos internacionais.79 Ao estabelecer como critrio identificador dos direitos fundamentais aqueles decorrentes do regime e dos princpios que informam a Carta Constitucional, o constituinte fez referncia, em verdade, a todos os princpios enumerados no Ttulo I da Constituio
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FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2000, p. 66. A enumerao de SARLET, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 110. 78 SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 127. 79 GOMES, D. G. P. Ob. cit., , p. 101.

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Federal, dentre os quais o princpio democrtico, o qual assume especial relevncia para a identificao dos direitos fundamentais polticos. Mas certo que o princpio da dignidade da pessoa humana tem um importante papel a cumprir, especialmente no caso dos direitos fundamentais sociais. Como observa Ingo Sarlet, na medida em que o princpio da dignidade humana determina a proteo da integridade fsica e moral do ser humano, ela tambm se revela uma garantia de condies justas e adequadas de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no qual assumem relevo de modo especial os direitos sociais ao trabalho, a um sistema efetivo de seguridade social, em ltima anlise, proteo da pessoa contra as necessidades de ordem material e assegurao de uma existncia com dignidade.80 Neste sentido, parece evidente que o direito sade, o direito educao, o direito previdncia social e o direito moradia refletem concretizaes diretas do princpio da dignidade da pessoa humana. Ainda nas palavras de Sarlet, o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social, e os direitos sociais reside justamente no respeito pela proteo da dignidade da pessoa humana, j que de acordo com Rosenfeld onde homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza, os direitos humanos estaro violados.81 Tambm Paulo Bonavides82 reconheceu a ntima conexo entre os direitos sociais e a dignidade da pessoa humana ao afirmar que no h diferena de valor entre os direitos sociais e os direitos individuais, pois ambos esto conectados a um valor maior: a dignidade da pessoa humana. Os direitos sociais so responsveis, ainda, pela viabilidade do exerccio dos direitos individuais e polticos, na medida em que a liberdade propugnada pela Constituio de 1988 a liberdade real, efetiva, e no meramente formal83. Segundo Ana Paula de Barcellos, os direitos fundamentais vigem em regime de complementaridade na
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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 120. SARLET, I. W., Dignidade da pessoa humana..., p. 96. 82 BONAVIDES, P. Ob. Cit. p. 595. 83 Isso no retira dos direitos fundamentais sociais sua autonomia enquanto autnticos direitos fundamentais, e no apenas direitos fundamentais instrumentais ou derivados.

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medida em que os direitos sociais viabilizam o exerccio real e consciente dos direitos individuais e polticos e que todos, conjuntamente, contribuem para a realizao da dignidade humana.84 Outros critrios materiais tambm merecem referncia como auxiliares na identificao dos direitos fundamentais sociais: o critrio da substncia e o critrio da importncia. Trata-se de critrios que permitem a equiparao de direitos em sua fundamentalidade. Dessa forma, sero direitos fundamentais aqueles direitos cujo contedo puder ser equiparado, em grau de importncia, aos direitos fundamentais do catlogo. Trata-se de dois critrios por certo imprescindveis formao de um conceito aberto de direitos fundamentais, como o preconizado pela Constituio Federal.85 De fato, como j mencionado, na medida em que os direitos fundamentais so expresses dos valores mais arraigados sociedade, certo que a substncia e a relevncia so dois critrios que no podem ser olvidados quando da identificao dos direitos fundamentais fora do catlogo. Esta noo revela-se de especial importncia para os direitos sociais, na medida em que Robert Alexy, analisando a Lei Fundamental alem, elegeu como critrio para a identificao dos direitos fundamentais sociais adscritos s normas jusfundamentais positivadas a seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.86 Portanto, ainda que o princpio da dignidade da pessoa humana no seja o nico critrio material de valor significativo para a elaborao de um conceito material de direitos fundamentais sociais, e para a identificao daqueles direitos fundamentais sociais fora do catlogo constitucional, sua relevncia se impe a ponto de tornar possvel sua assuno como

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 115. 85 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 106. 86 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432.

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critrio material basilar. Ao lado dos critrios da substncia e da relevncia, nos termos da idia reitora de Robert Alexy, referido princpio permite reconhecer nos direitos sociais dispersos no texto constitucional a fundamentalidade que lhes inerente, imprescindvel para sua efetividade.

1.1.4 Uma compreenso formal e material dos direitos fundamentais sociais

Diante do quanto foi at aqui exposto, acertado afirmar que a Constituio Brasileira de 1988 previu autnticos direitos fundamentais sociais. Estes direitos podem ser identificados a partir do catlogo do Captulo II, Ttulo II, que expressamente enumera direitos fundamentais sociais. Existem, todavia, outros direitos fundamentais sociais alm daqueles assim formalmente classificados pelo constituinte.87 Como mencionado, a Constituio estabeleceu um conjunto materialmente aberto de direitos fundamentais, especialmente a partir do disposto no 2 do artigo 5. Com relao aos direitos fundamentais sociais, esta abertura tambm se revela no caput do artigo 7, que se refere a outros direitos protetores da condio do trabalhador. Neste sentido, a partir do momento em que o presente estudo se prope a analisar exclusivamente os direitos fundamentais sociais positivados no texto constitucional, ainda que fora do catlogo, torna-se necessrio apreciar critrios de ordem material que permitam identificar estes direitos, e inseri-los no regime de especial proteo conferido a todos os direitos fundamentais. Afinal, decorre precisamente do carter de fundamentalidade a superior hierarquia das normas de direito fundamental, em relao s demais normas do ordenamento jurdico,

Neste sentido, Gilmar Ferreira Mendes salientou: se alguns sistemas constitucionais, como aquele fundado pela Lei Fundamental de Bonn, comportam discusso sobre a existncia de direitos fundamentais de carter social, certo que tal controvrsia no assume maior relevo entre ns, uma vez que o constituinte, embora em captulos destacados, houve por bem consgrar os direitos sociais, que tambm vinculam o Poder Pblico, por fora inclusive da eficcia vinculante que se extrai da garantia processual-constitucional do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso. MENDES, G. F. Ob. cit., p. 46.

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sua proteo contra a reforma constitucional, e, carter de especial importncia, sua submisso ao princpio da aplicabilidade imediata previsto no 1 do artigo 5 da Constituio Federal. Alm disso, a fundamentalidade destes direitos faz referncia ao ncleo axiolgico da Constituio, o qual reflete o conjunto de valores de maior relevo na sociedade, expressivos de seu sentimento de justia. Nesta tica, dentre os critrios materiais que permitem a identificao de direitos fundamentais fora do catlogo constitucional, como os critrios da relevncia (segundo a idia reitora de Robert Alexy, j referida) e de substncia, a partir da referncia do 2 do art. 5 da CF parece acertado reconhecer no princpio da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental reitor da Repblica Federativa do Brasil, o critrio material por excelncia dos direitos fundamentais sociais. O princpio da dignidade da pessoa humana colocou o Estado brasileiro servio do homem, de modo que o Estado que existe em funo da pessoa humana, e no o contrrio, j que o homem constitui a finalidade precpua, e no meio da atividade estatal.88 Sob esta tica, ao preceituar o homem como valor-fonte do ordenamento jurdico, dotado de valor intrnseco, e neste sentido, titular de um direito ao seu livre desenvolvimento, autnomo e consciente, o princpio da dignidade da pessoa humana faz referncia a direitos que coloquem os seres humanos em patamar de igualdade entre si, que lhe garantam o sustento, o acesso ao conhecimento necessrio para a livre manifestao do seu pensamento e para a luta pelos seus interesses. Direitos que o protejam quando ningum mais estiver presente para lhe estender a mo, j que os direitos existem precisamente para proteger o homem da dependncia da amizade, do amor, da solidariedade do prximo, como bem ressaltou Hannah Arendt.

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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 112-113.

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Neste contexto, o contedo material da dignidade da pessoa humana faz referncia a direitos a determinadas prestaes do poder pblico, as prestaes capazes de assegurar aos cidados a dignidade de que j so titulares. Assim, o princpio da dignidade da pessoa humana permite no s a identificao de direitos fundamentais sociais fora do catlogo constitucional, como, e principalmente, possibilita uma real compreenso da importncia tica e jurdica destes direitos, para a realizao dos fins a que o Estado Brasileiro se props. certo, ainda, que este critrio material no autoriza a negligncia de determinados direitos fundamentais sociais previstos no catlogo em virtude da ausncia de uma conexo imediata entre eles e a dignidade da pessoa humana. Ainda que se considere referido princpio como um critrio material unificador dos direitos fundamentais, preciso respeitar um gradualismo de sua vinculao s normas jusfundamentais, de modo que pode haver direitos formal e materialmente fundamentais que pouco se relacionem com o princpio da dignidade da pessoa humana. Sua fundamentalidade, formal e material, ainda assim subsistir, na medida em que existem outros valores que podem ter sustentado a deciso do constituinte ao positivar referidos direitos como fundamentais. Portanto, ao longo do presente estudo, sempre que se tratar de direitos fundamentais sociais estar-se- fazendo referncia aos critrios formais e materiais que auxiliaram na identificao dos referidos direitos, seja respeitando a estrutura formal da Constituio, seja respeitando os valores que informaram a qualificao dos direitos sociais enquanto fundamentais. certo que apesar da fundamentalidade que une os direitos sociais na Constituio, as normas que estabelecem referidos direitos possuem diferentes estruturas denticas, ora prevendo precipuamente prestaes de cunho positivo por parte dos poderes pblicos, ora estabelecendo uma posio de defesa do seu titular contra a ingerncia do Estado. H que se investigar se estas diferenas influenciam na sua justiciabilidade, para que

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se possa, no terceiro Captulo, aquilatar a repercusso da reserva do possvel sobre sua efetividade. o que se passa a analisar na seo a seguir.

1.2 A ESTRUTURA DENTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

1.2.1 A classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade

Os direitos fundamentais sociais so freqentemente associados a direitos que demandam dos poderes pblicos uma determinada conduta, uma prestao, que satisfaa uma necessidade ou um interesse jurdico de seu titular. o que se depreende da definio de Jos Afonso da Silva: direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais.89 Em que pese a definio ser adequada a uma srie de direitos fundamentais sociais, ela no pode se aplicar indistintamente a todos aqueles assim considerados pela Constituio Federal de 1988. A ttulo de exemplo, vale considerar o direito fundamental social greve, previsto no artigo 9 da Constituio Federal. Nesta hiptese, a primeira dimenso jurdica que se sobressai o direito a que o Estado no obste a realizao da greve, um direito no interveno dos poderes pblicos. certo que esta no a nica posio jurdica em que o direito de greve investe o seu titular, como ser abordado adiante, mas o exemplo serve para demonstrar que nem todos os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio correspondem, necessariamente a uma prestao dos poderes pblicos.

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SILVA, J. A. da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 286.

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Para a analisar a estrutura das normas de direitos fundamentais sociais, entende-se necessrio partir da classificao dos direitos fundamentais segundo sua funcionalidade, critrio desenvolvido especialmente por Jellinek90, aprimorado por Robert Alexy91 e traduzido para o direito constitucional interno lusitano por J. J. Gomes Canotilho92 e Vieira de Andrade93, bem como para o direito constitucional brasileiro por Ingo Wolfgang Sarlet94, dentre outros. A teoria dos status de Georg Jellinek tem seu ncleo central na compreenso de que a posio do indivduo em relao ao Estado que o qualifica na relao jurdica. A partir desta concepo, estruturou quatro status do homem que qualifica sua posio jurdica: o status passivo, o status negativo, o status positivo e o status ativo. O primeiro status, tambm denominado status subiectionis, est relacionado com a posio de sujeio do indivduo frente ao poder do Estado, ou seja, posio em que ele est obrigado pelas imposies estatais. O status negativo, tambm denominado status libertatis, corresponde ao ncleo de liberdade de cada indivduo, segundo o qual sua atuao juridicamente irrelevante para o Estado, uma esfera de total permisso ausncia de obrigao e ausncia de proibio. O status positivo, tambm chamado de status civitatis, coloca o indivduo em posio de exigncia frente ao Estado, ele detm o poder de demandar a prtica de determinadas prestaes positivas pela autoridade estatal. Finalmente, o status ativo se relaciona s competncias outorgadas ao indivduo de participao na formao da vontade estatal. A partir desta concepo, Robert Alexy classificou os direitos fundamentais, segundo a funo por eles exercida no ordenamento jurdico, bem como em conformidade com a estrutura dentica de suas normas, em trs grandes grupos: os direitos a algo, as

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Desenvolvido na obra System der subjektiven ffentlichen Rechte, 2 ed, Tubinga, 1905, conforme relatado por ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 248. 91 ALEXY, R., Ob. Cit, p. 186-239. 92 CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 537-540. 93 ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 192 e ss. 94 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 178-227.

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liberdades e as competncias95. Os direitos a algo correspondem seguinte estrutura dentica: o sujeito A tem frente a B o direito a X. Esta categoria abarcaria tanto o direito a uma absteno de outrem, no caso, do Estado, como o direito a uma prestao positiva.96 J as liberdades esto relacionadas ao conceito de permisso, e correspondem a uma alternativa de ao, ou seja, a possibilidade de fazer ou no fazer algo, o que pode ser expresso da seguinte forma: x livre (no livre) em relao a y para fazer z ou no fazer z.97 Finalmente, as competncias surgem a partir da capacidade, o poder, de cada indivduo de modificar sua situao jurdica, ou seja, ela pode ser traduzida em um poder fazer jurdico garantido por normas especficas que atribuem expressamente a permisso e as condies de validade para realizar o ato.98 J. J. Gomes Canotilho99 recepcionou a classificao desenvolvida por Alexy, e trouxe uma inovao que a permitiu ser adaptada ao direito positivo portugus, qual seja, a subdiviso da categoria direitos a prestaes em direitos originrios a prestaes e direitos derivados a prestaes. Os primeiros corresponderiam a direitos de ndole prestacional diretamente compreensveis a partir da norma constitucional, ou seja, independentes da atuao do legislador para a definio do seu contedo. Os segundos, por sua vez, seriam os direitos dos cidados a uma participao igual nas prestaes estaduais segundo a medida das capacidades existentes, de modo que restaria assegurado o nvel de concretizao das prestaes constitucionalmente previstas na Constituio pelos poderes pblicos.100 Vieira de Andrade, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos de participao e direitos a prestaes. Enquanto os primeiros correspondem
95 96

ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 186. Idem, p.186-187. Voltaremos a tratar desta categoria com mais preciso no item seguinte, na medida em que ela se mostra como categoria chave para a compreenso da estrutura dos direitos fundamentais sociais. 97 Ibidem, p. 214. 98 Ibidem, p. 229-230. 99 CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional, p. 541-542. 100 Nas palavras de Canotilho, os cidados beneficiam da natureza de direitos justiciveis, permitindo aos seus titulares o recurso aos tribunais a fim de reclamar a manuteno do nvel de realizao e de radicao subjectiva j adquirida pelos direitos fundamentais. Ob. Cit. p. 542. A partir deste raciocnio o autor passaria a tratar do princpio da vedao do retrocesso, do qual no nos ocuparemos no presente momento.

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aos clssicos direitos de liberdade, que impem uma absteno ao Estado, um dever de nointerferncia ou de no-intromisso, resguardando a autonomia individual; os ltimos exigem do Estado uma ao positiva, a fim de proteger os bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo desses bens jurdicos fundamentais J os direitos a participao corresponderiam a um hbrido de direitos de defesa e direitos a prestaes, mas que demonstram autonomia pela funo de garantia da participao individual na vida poltica, mais concretamente, na formao da vontade poltica da comunidade.101 Na mesma esteira da classificao de Vieira de Andrade, com fulcro na teoria do status de Jellinek, e na teoria das posies jurdicas de Alexy, Edilsom Pereira de Farias elaborou uma classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa, direitos a prestaes (subdivididos entre direitos a prestaes jurdicas e direitos a prestaes materiais), e direitos de participao.102 Ingo Wolfgang Sarlet desenvolveu uma classificao dos direitos fundamentais conforme sua funcionalidade nitidamente inspirada na teoria de Robert Alexy e Canotilho. Segundo o autor, os direitos fundamentais podem ser classificados primeiramente entre dois grandes grupos: direitos fundamentais de defesa, e direitos fundamentais a prestaes. Este segundo grupo, dos direitos fundamentais a prestaes, subdividir-se-ia entre os direitos a prestaes em sentido amplo, abarcando os direitos proteo e os direitos participao na organizao e no procedimento, e os direitos a prestaes em sentido estrito, que se relacionaria aos direitos a prestaes materiais sociais. Ainda, com relao aos direitos a prestaes, Sarlet salienta que eles podem ser diferenciados entre direitos originrios a

101 102

ANDRADE, J. C. V., Ob. cit., p. 192-193. FARIAS, E. P. de. Ob. cit., p. 101-116.

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prestaes, e direitos derivados a prestaes, tal como elaborado pelo mestre portugus J. J. Gomes Canotilho.103 A classificao elaborada por Canotilho104 em direitos originrios a prestaes e direitos derivados a prestaes, ainda que no diga respeito diretamente estrutura dentica da norma de direito fundamental social, assume relevncia prtica na medida em que foi baseada na estrutura positiva da Constituio Portuguesa, que, neste aspecto especfico, muito se aproxima da Constituio Brasileira de 1988. Segundo o mestre portugus, os direitos derivados a prestao dizem respeito ao direito de igual acesso, obteno e utilizao das estruturas institucionais criadas pelos poderes pblicos, bem como o direito de igual participao nos bens e servios prestados por estas instituies. Ainda, os direitos derivados a prestaes podem ser compreendidos como aqueles direitos decorrentes da concretizao de normas constitucionais pelo legislador ordinrio. Nesta ordem, por exemplo, a Lei que define as condies para a licena maternidade, prevista no art. 7, XVIII, e art. 201, II, da CF105, gera, para a cidad, um direito fundamental social prestacional derivado. J os direitos originrios a prestaes podem ser identificados sempre que (1) a partir da garantia constitucional de certos direitos (2) se reconhece, simultaneamente, o dever do Estado na criao dos pressupostos materiais indispensveis ao exerccio efectivo desses direitos; (3) e a faculdade do cidado exigir, de forma imediata, as prestaes constitutivas desses direitos.106 Nesta categoria possvel enquadrar, a ttulo de ilustrao, o direito fundamental social ao ensino fundamental pblico e gratuito, previsto no artigo 208, I, e 1,

103

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 183-185. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 553. 105 CF, art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias; e CF, art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: II - proteo maternidade, especialmente gestante. 106 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional, p. 554.
104

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da CF107, bem como o direito de garantia de um salrio mnimo como benefcio aos portadores de deficincia e aos idosos que no tiverem meios de garantir o prprio sustento, previsto no art. 203, V, da CF.108 Todas estas classificaes, especialmente as que dividem os direitos fundamentais em direitos de defesa, e direitos prestacionais, tm por base a funo predominante da norma de direito fundamental, qual seja, defensiva ou prestacional. Esta predominncia pode ceder em uma leitura dos direitos fundamentais voltados para os casos concretos, na medida em que um direito de natureza nitidamente defensiva pode assumir o carter prestacional.109 certo que a distino dos direitos fundamentais entre direitos de defesa e direitos a prestaes no segue propriamente a sistemtica da Constituio de 1988, na medida em que o texto constitucional subdividiu os direitos fundamentais entre direitos e garantias individuais (Ttulo II, Captulo I), direitos sociais (Ttulo II, Captulo II), direitos da nacionalidade (Ttulo II, Captulo III) e direitos polticos (Ttulo II, Captulo III). A classificao adotada vai se preocupar menos com a posio dos direitos fundamentais no catlogo constitucional, e mais com a funo desempenhada por cada norma jusfundamental perante o ordenamento jurdico. A questo a ser investigada volta-se para a posio jurdica em que a norma de direito fundamental investe seu titular: uma posio de defesa frente aos poderes pblicos, ou posio de exigncia de realizao de uma prestao pelo Estado.110

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CF, art. 208. O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele no tiverem acesso na idade prpria; 1 O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo. 108 CF, art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de tla provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. 109 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentai., p. 183-184. Voltaremos a esse ponto quando tratarmos dos direitos fundamentais sociais como um feixe de posies jusfundamentais, item 1.2.3. 110 Atualmente muito se discute sobre a funo horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a vinculao dos particulares s obrigaes jusfundamentais neles estatudas. No entraremos nesta questo, em virtude dos limites traados para o presente estudo, o qual se ocupa da atuao do Estado no cumprimento das obrigaes previstas em normas de direitos fundamentais sociais. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

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Portanto, a classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes, tal como apresentado, parece a mais adequada para o desenvolvimento do presente estudo, entretanto, no sem uma observao crtica que a permita situar em conformidade com o atual estado da arte sobre o tema, conforme ser abordado nos itens 1.2.2 e 1.2.3 a seguir.111 Como o objeto de investigao do presente estudo relaciona-se aos direitos fundamentais sociais, torna-se necessrio aplicar a classificao adotada a esta categoria de direitos, buscando identificar seu carter prestacional, ou defensivo, conforme cada caso.

1.2.2 Direitos fundamentais sociais: direitos de defesa e direitos a prestaes

Somente a partir da estrutura da norma jusfundamental possvel identificar se o direito sob anlise no caso, os direitos fundamentais sociais encontram-se enquadrados na categoria de direito a uma absteno (direito de defesa), ou de direito a uma ao positiva (direito a prestao). Para tanto, vale observar os ensinamentos trazidos por Robert Alexy. Segundo o mestre alemo, os direitos a abstenes podem ser subdivididos entre direitos ao no impedimento de aes, direitos a no afetao de propriedades e situaes, e direitos a no eliminao de posies jurdicas. Os primeiros dizem respeito ao investimento do titular do direito em uma posio jurdica na qual ele pode exigir do Estado que este no impossibilite faticamente o exerccio da ao protegida juridicamente, ou que no crie circunstncias capazes de impedir a realizao da ao. Estas duas hipteses estariam inseridas no conceito de turbar a ao.

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No se trata, por certo, da nica classificao possvel. A ttulo de exemplo, Jorge Miranda classifica os direitos fundamentais em (1) direitos de proteo da pessoa singular em virtude de sua personalidade, como o direito vida; (2) direitos da pessoa singular em sociedade, como os direitos sociais, econmicos e culturais, que permitem a satisfao de suas necessidades dentro do convvio social; (3) direitos da pessoa frente ao Estado ou no Estado, que correspondem aos direitos de participao na vida pblica e na vida poltica. MIRANDA, J. Ob. cit., p.86-87.

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Alm disso, o Estado no poderia tornar juridicamente impossvel a realizao da ao atravs da revogao, por exemplo, de normas jurdicas que criariam as condies necessrias ao seu exerccio, normas de carter constitutivo. Segundo Alexy, o enunciado deste direito poderia ser assim traduzido: a tem frente ao Estado um direito a que este no lhe turbe a realizao da ao h. 112 Neste sentido, possvel enquadrar uma srie de direitos fundamentais sociais nesta categoria, como seria o caso do direito de greve (art. 9, CF), e o direito de liberdade de associao sindical (art. 8, CF), para citar os exemplos mais evidentes. Os direitos no afetao de propriedades e situaes correspondem a direitos atravs dos quais seu titular pretende se ver protegido de aes estatais que lhe afetem propriedades jurdicas (como o direito revogao da lei que estabelece o patamar do salrio mnimo, nos termos do inciso IV, do art. 7, CF), ou situaes jurdicas (como o descanso semanal remunerado, previsto no inciso XV, do art. 7, CF). O enunciado normativo de direitos como estes seriam da seguinte forma: a tem frente ao Estado um direito a que este no afete a propriedade A ou a situao B de a.113 Finalmente, o direito no eliminao de posies jurdicas investe seu titular em um direito a que o Estado no elimine posies jurdicas por ele conquistadas, as quais so configuradas por determinadas normas jurdicas constitutivas. Seu enunciado seria o seguinte: a tem frente ao Estado um direito a que este no elimine a posio jurdica PJ de a.114 Logo, no poderia o Estado revogar normas constitutivas de posies jurdicas. Nesta

situao pode se identificar o direito previsto no inciso I do art. 7, que trata da proteo contra a despedida arbitrria, mediante indenizao nos termos da lei complementar, ou ainda naquele previsto no inciso XII, que trata do salrio-famlia, atualmente regulamentado pela Lei n 8.213 de 24/07/1991 e pelo Decreto n 2.172, de 05/03/1997.
112 113

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales. P. 189-191. Idem, p. 192. 114 Ibidem, p. 192-194.

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H que se admitir que o constituinte no estabeleceu, necessariamente, normas de direito fundamental social que se encaixassem na forma pura dos enunciados acima apresentados. Todavia, a partir da redao dos diversos dispositivos constitucionais, possvel deduzir as posies jurdicas mencionadas, a fim de permitir a classificao de diversos direitos fundamentais sociais como direitos negativos, direitos absteno do Estado. O mestre argentino Victor Abramovich, ao lado do mestre americano, tambm professor em Buenos Aires, Christian Courtis, ressaltam a dimenso negativa dos direitos fundamentais sociais:
En sentido simtrico, los derechos sociales tampoco se agotam en obligaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando los titulares hayam ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos salud, vivienda, educacin, seguridad social el Estado tiene la obligacin de abstenerse de realizar conductas que lo afecten.115

indiscutvel, entretanto, que muitas normas de direitos fundamentais sociais correspondem, prima facie, a direitos a prestaes positivas. Na definio de Ingo Sarlet, os direitos a prestaes impem ao Estado a incumbncia:
... de colocar disposio os meios materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade por intermdio do Estado, partindo da premissa que o indivduo, no que concerne conquista e manuteno de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.116

Os direitos a prestaes podem ser catalogados entre dois grandes grupos: aqueles que demandam do Estado uma determinada prestao ordem ftica (no caso, os direitos sociais em sentido estrito, como bem observou Ingo Wolfgang Sarlet), e aqueles que demandam uma prestao de ordem normativa117, o que corresponderia aos direitos proteo

115

ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Apuntes sobre la Exigibilidad Judicial de Los Derechos Sociales. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 138. 116 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 205. 117 Esta classificao j foi objeto de crtica por Flvio Galdino, que entende que todas as prestaes so fticas, na medida em que mesmo que haja a previso de direito a uma determinada norma de proteo do direito, esta pressupor a existncia de um Congresso habilitado para cri-la e vot-la, deputados e senadores remunerados

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e os direitos participao na organizao e no procedimento (direitos a prestao em sentido amplo, segundo a classificao de Sarlet). No caso do direito a prestao ftica, deve o Estado adotar determinada conduta a fim de prover ao titular do direito o bem jurdico tutelado pela norma jusfundamental. Nestas condies, em princpio, o Estado seria livre para escolher a melhor forma de atender a este objetivo, prestando o bem jurdico em questo em conformidade com outros interesses, como o da menor onerosidade, e o da equidade. No poderia escolher, entretanto, por certo, entre uma conduta que atinge a finalidade constitucional, prestando o bem jurdico, e outra que no a alcance, ou seja, que resulte na no satisfao do direito. Sobre o tema, voltaremos no momento oportuno. O mesmo no se verifica quando se trata de prestao de ordem normativa, pois neste caso importar como o Estado vai editar a norma que garantir a realizao do direito fundamental, a qual, por certo, estar submetida ao controle de constitucionalidade material. O direito a proteo pode implicar a obrigao de criao de determinadas normas jurdicopenais pelo Estado que protejam a esfera jurdica do cidado, como tambm a criao de normas de organizao e procedimento. Neste sentido, o direito fundamental sade tem na Constituio Federal de 1988 uma regulamentao que lhe permite atribuir posies jurdicas inerentes a direitos a prestao em sentido estrito no caso, o direito ao tratamento em hospitais, e a medicamentos como a prestao em sentido amplo como o direito edio de leis que regulamentem o Sistema nico de Sade.118 A identificao de um determinado direito fundamental social como um direito a uma prestao normativa depende do afastamento preliminar da categoria direito de defesa, e

para este mister, o que correspondem a prestaes fticas. GALDINO, Flvio. O Custo dos Direitos. In Paulo Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, (p.139-222) p. 180-181. 118 Lei n 8.080, de 19/09/1990, e Lei n 8.142, de 28/12/1990.

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direito a prestaes fticas, quando da anlise da norma correspondente. Nestas condies, verifica-se que a identificao das normas a prestaes normativas tem natureza residual.119 O que ocorre com mais freqncia a interligao das diversas categorias de direitos a prestaes em uma s norma jurdica. Significa dizer que um mesmo dispositivo normativo pode investir seu titular em posies jurdicas de exigncia de prestaes fticas como uma vaga na rede de ensino pblico fundamental e prestaes normativas como normas que regulamentem o acesso ao ensino pblico e o funcionamento das escolas, que garantam a participao indiscriminada de todos os interessados nas redes de ensino, que determinem a responsabilidade civil do Estado pelo no cumprimento do mandamento constitucional. De qualquer forma, pode-se concluir que os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal seja aqueles do catlogo, seja os dispersos ao longo do texto constitucional podem assumir a estrutura dentica de direitos de defesa e de direitos a prestaes, sendo que, um mesmo direito fundamental poder investir seu titular nas duas categorias de posies jurdicas, como se analisar a seguir.

1.2.3 A norma de direito fundamental social como um feixe de posies jusfundamentais

Aps a anlise da estrutura dentica das normas de direitos fundamentais, Robert Alexy chegou concluso de que elas encerravam, em verdade, um feixe de posies jusfundamentais.120 Com isso, pretendeu o mestre alemo demonstrar que um mesmo dispositivo normativo121 pode gerar diversas normas (com estrutura dentica de direito de

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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 211. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 241. 121 Assume-se que o dispositivo normativo est sujeito atuao do intrprete, e nesta condio, pode gerar variadas normas. Como definiu Humberto vila, a norma o resultado da elaborao exegtica de um texto
120

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defesa, ou de direito a prestao), em consonncia com os casos concretos que poderiam se apresentar. Estas normas diversas investem seu titular em uma gama de posies jusfundamentais, de modo que ele pode assumir uma posio de exigncia a uma determinada absteno do Estado, ou seja, a no interferncia na sua situao jurdica, ou uma determinada prestao, no sentido de que deveria o Estado fornecer condies materiais para que o direito em questo fosse exercido. Como bem observou Ingo Sarlet, mesmo as normas de direito a prestaes abrangem um feixe complexo e no necessariamente uniforme de posies jurdicas, que podem variar quanto ao seu objeto, seu destinatrio e mesmo quanto sua estrutura jurdicopositiva, com reflexos na sua eficcia e efetivao.122 Vale observar que na doutrina ptria, Pontes de Miranda123 j havia observado que um mesmo direito pode implicar em vrias aes para o seu titular, o que j induz a concepo multifuncional dos direitos fundamentais. Segundo ele, at mesmo os direitos de liberdade apresentariam um contedo positivo na medida em que demandam uma tutela jurisdicional que lhes proporcione efetividade, seja para possibilitar seu exerccio, seja para coibir ameaas, restries e limitaes a estes direitos por parte dos poderes pblicos e outros particulares (direito proteo, tpico direito prestacional). Afirmou o eminente jurista que Cabe ao Estado, alm de dever abster-se de atos que firam os direitos fundamentais, assegurar a inviolabilidade deles. A insuficincia da teoria da liberdade contra o Estado caracterizou-se no fato de ser o Estado assegurador, tambm, da liberdade, sendo esse um dos seus fins; tanto quanto a excessividade da teoria da liberdade no Estado desatendia ao fato de dever o Estado abster-se de invadir a esfera da liberdade. 124

normativo, e no se confunde com o dispositivo. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 22. 122 SARLET, I. W. A Eficcia, p. 207. 123 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, p. 661, 665. 124 Idem, p. 666.

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No mesmo sentido, observou Vieira de Andrade:

Num mesmo direito fundamental unitariamente designado podemos encontrar combinados poderes de exigir um comportamento negativo (das potncias pblicas) com poderes de exigir ou de pretender prestaes positivas, jurdicas ou materiais, ou com poderes de produzir efeitos jurdicos na esfera de outrm, poderes que tm muitas vezes recortes diferentes e aos quais correspondem, conforme os casos, deveres de absteno ou 125 de no-intromisso, deveres de prestao ou de aco ou sujeies (deveres de tolerar).

As normas e posies que compem um direito fundamental como um todo podem ser compreendidas a partir de (1) posies jurdicas bsicas; (2) seu grau de generalidade e (3), sua qualidade de regras ou princpios, ou seja, se estabelecem posies jurdicas definitivas ou prima facie.126 Entre a norma e a posio jurdica existem trs relaes: uma relao de preciso, uma relao de meio/fim, e uma relao de ponderao. A relao de preciso corresponde liberdade jurdica de realizar as aes que, por seu contedo e forma, podem ser consideradas como uma real inteno de descobrimento do contedo do direito, da verdade, bem como escolher livremente o planejamento e a metodologia para fazlo. A relao meio/fim est relacionada com a necessidade de existncia de normas que prevejam a organizao da sociedade e o procedimento de participao dos cidados nesta organizao. E a relao de ponderao tem sua atuao dentro das relaes anteriores, bem como na escolha de uma posio jurdica prima facie e uma posio definitiva, em caso de coliso.127 Assim, conclui Alexy que um direito fundamental como um todo (...) est composto por elementos com uma estrutura bem definida, ou seja, as distintas posies do cidado e do Estado, e entre estas posies existem relaes claramente determinveis, as relaes de preciso, de meio/fim e de ponderao.128

125 126

ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 188. A qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como regras e princpios ser objeto da seo seguinte. 127 ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 243. 128 Idem, p. 245.

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1.2.4 Crtica classificao dos direitos entre direitos de defesa e direitos a prestaes

A classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes no est isenta de crticas. Todavia, h que se ponderar a partir de que ngulo a crtica lanada, para que se possa aquilatar sua real utilidade no auxlio de uma concepo mais completa e atual de direitos fundamentais. Em obra recente, Stephen Holmes e Cass Sunstein129 lanaram uma afirmativa categrica que tem chamado a ateno da doutrina brasileira: todos os direitos so positivos. Segundo estes autores, todos os direitos exigem uma prestao do Estado no sentido econmico todos os direitos tm custo se no no sentido de realizao de prestaes sociais fticas, no sentido de criao de estruturas institucionais que permitam o exerccio destes direitos. Como exemplo paradigmtico, narram o caso de um incndio ocorrido em agosto de 1995, em Westhampton, em que o direito de propriedade (tradicionalmente concebido como direito de defesa, ou direito negativo) somente foi garantido mediante uma atividade prestacional dos poderes pblicos, que garantiram as foras necessrias para conter o fogo, e preservar os imveis em perigo.130 Em minucioso estudo realizado sobre a matria relativa ao custo dos direitos, Flvio Galdino previu a existncia de cinco momentos em que se situaria a doutrina brasileira acerca da classificao dos direitos fundamentais em direitos positivos (no sentido de direitos a prestaes) e direitos negativos (no sentido de direitos de defesa):
(I) - modelo terico da indiferena: o carter positivo da prestao estatal e o respectivo custo so absolutamente indiferentes ao pensamento jurdico; (II) - modelo terico do reconhecimento: reconhecimento institucional de direitos a prestaes (ditos sociais), o que implica reconhecer direitos positivos; ao mesmo tempo afasta-se a pronta exigibilidade desses novos direitos;

129

HOLMES, Stephen, SUNSTEIN, Cass. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999, especialmente nas pginas de 13 a 48. 130 HOLMES, S., SUNSTEIN, C. Ob. Cit. p. 13-14.

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(III) - modelo terico da utopia: a crtica ideolgica e a crena em despesas sem limite iguala direitos negativos e positivos, a positividade dos direitos sociais permanece reconhecida, mas o elemento custo desprezado; (IV) - modelo terico da verificao da limitao dos recursos: o custo assume carter fundamental, de tal arte que, mantida a tipologia positivo/negativo, tem-se a efetividade dos direitos sociais como sendo dependente da reserva do possvel; (V) - a superao dos modelos anteriores: tem-se por superada essa tradicional tipologia positivo/negativo dos direitos fundamentais. 131

Ainda sem adentrar a fundo a questo relativa ao custo dos direitos se corresponde a limite eficcia dos direitos fundamentais, ou se parte inerente sua realizao matria que ser objeto do Captulo III, pode-se observar que Galdino defende a total abolio da noo de direitos positivos e negativos, para que se assuma em todos os direitos fundamentais uma dimenso positiva. Todo direito pressupe uma atuao do Estado, seja mediante provocao (atravs do Poder Judicirio, por exemplo), seja espontaneamente (atravs da atuao do poder de polcia, ou das instituies administrativas). H que se ressaltar que a partir da noo de feixe de posies jusfundamentais, no mais se defende mesmo entre ns que existem direitos fundamentais exclusivamente negativos, ou de defesa, e outros exclusivamente positivos ou prestacionais. certo que no se pode falar em uma dicotomia entre as duas funes, na medida em que j se assumiu que, em verdade, ambas as dimenses dos direitos fundamentais se completam132 e, no caso concreto, podem ser depreendidas de uma mesma norma jusfundamental. Todavia, ainda assim, possvel falar-se em normas de direitos fundamentais que apresentem o carter preponderante de direito de defesa, ou de direito a prestao. A ttulo de exemplo, pode-se verificar que o direito de liberdade de expresso ainda que seja possvel dele depreender um direito a uma prestao ftica e normativa, no sentido de criao dos

131 132

GALDINO, F. Ob. cit., p. 163-164. Neste sentido, vale observar as anotaes de Celso Lafer: , no entanto, da convergncia entre as liberdades clssicas e os direitos de crdito que depende a viabilidade da democracia no mundo contemporneo, apesar da heterogeneidade de suas origens, e por essa razo que entendo que esta desarmonia em relao ao papel do Estado na sociedade, na passagem da primeira Segunda gerao de direitos, obedece (...) a uma dialtica que subordina a contradio complementaridade, pois as duas geraes de direitos baseiam-se na intuio da irredutibilidade do ser humano ao todo do seu meio social, e no pressuposto de que a sua dignidade se afirmar com a existncia de mais liberdade e menos privilgios. LAFER, C. Ob. cit., p. 130.

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meios para que o pensamento seja manifestado, e esta manifestao seja juridicamente protegida representa primordialmente o direito do titular a uma absteno do Estado, no sentido de que ele no poder tolher a livre manifestao do pensamento (seria o caso de direito ao no impedimento de aes, j referido, segundo a classificao de Alexy). Logo, ainda que seja possvel deduzir um direito positivo, a dimenso negativa do direito de livre manifestao do pensamento que se sobressai. De fato, bem observou Flvio Galdino133 que a distino entre direitos de defesa e direitos a prestaes muitas vezes utilizada pela doutrina e pelos tribunais a fim de justificar uma maior justiciabilidade dos primeiros em detrimento dos segundos. As razes mais freqentemente apresentadas so que os direitos de defesa tm seu contedo integralmente determinado na norma jusfundamental, e dependem to somente de uma absteno do Estado, o que no geraria despesas. Os direitos a prestaes teriam baixa determinabilidade normativa, dependendo, em muitos casos, da concretizao legislativa, e seriam dispendiosos, razo pela qual estariam na dependncia da reserva oramentria e da existncia de recursos financeiros disponveis. Esta posio no mais se sustenta na medida em que, em maior ou menor grau, todos os direitos dependem de recursos financeiros do Estado para se mostrarem efetivos. E quanto ao contedo, existem direitos de defesa que tambm dependem da atuao do legislador como se defende em relao ao direito greve (CF, art. 9, 1)134. Sobre este tema o presente estudo voltar-se- com a profundidade necessria no Captulo III. Por estas razes, com as devidas ressalvas, o trabalho manter-se- fiel classificao dos direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos a prestaes, ainda que, vale salientar, assuma a possibilidade de que todo direito fundamental, na medida em

133 134

GALDINO, F. Ob. Cit. p. 175-178. CF, Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exec-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 1 A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.

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que, se considerado como um todo, encerra um feixe de posies jusfundamentais, pode assumir uma dimenso positiva e uma posio negativa.

1.2.5 Direitos fundamentais sociais a prestaes: delimitao do estudo

Feita a anlise sobre as possveis estruturas denticas que um direito fundamental social pode assumir, torna-se necessrio restringir o objeto do presente estudo, especialmente porque a questo da reserva do possvel tem afetado mais diretamente os chamados direitos a prestaes sociais (ainda que se admita que todos os direitos fundamentais tm um custo). J que a escassez de recursos tem sido utilizada como referncia em relao efetividade dos direitos fundamentais a prestaes fticas como se depreende das decises proferidas pelos tribunais, a serem analisadas na seo 3.4 o presente estudo voltar suas ponderaes aos direitos fundamentais sociais concebidos como direitos a prestaes em sentido estrito, conforme a classificao j mencionada no item 1.2.2. Para tanto, vale observar a definio atribuda a estes direitos por Robert Alexy: direitos do indivduo frente ao Estado a algo que se o indivduo tivesse meios financeiros suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter tambm dos particulares.135 Segundo Ingo Sarlet, os direitos sociais de natureza positiva (prestacional) pressupem seja criada ou colocada disposio a prestao que constitui seu objeto, j que objetivam a realizao da igualdade material, no sentido de garantirem a participao do povo na distribuio pblica de bens materiais e imateriais.136 Estes seriam os direitos fundamentais sociais sobre os quais se pretende voltar a ateno.

135 136

ALEXY, R. Teoria de los derechos..., p. 482. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 284. O autor faz referncia obra de J. R. Lima Lopes, Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, p. 126-127, e A. Fioranelli Jr., RPGESP, n 41, 1994, p. 23.

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1.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS COMO REGRAS E PRINCPIOS

Apresentada a estrutura dentica dos direitos fundamentais sociais, faz-se necessrio ponderar acerca da natureza das normas que os veiculam. Neste sentido, volta-se a anlise para a doutrina que diferencia dois tipos normativos: regras e princpios. Como j havia sido afirmado por Robert Alexy137, e bem observado por Humberto vila138, a norma o produto da interpretao de um determinado enunciado normativo. O resultado desta atividade hermenutica poder reconhecer tanto uma regra, quanto um princpio, ambos espcies de normas, de modo que at mesmo de um s enunciado normativo poder-se- depreender uma regra ou um princpio. Neste sentido, importa na presente seo identificar se as normas de direito fundamental social na Constituio Brasileira de 1988 mais se conformam ao modelo de princpio ou ao modelo de regra, para ento extrair as conseqncias jurdicas pertinentes no seu embate com questes como a reserva do possvel.

1.3.1 Os modelos de normas de direito fundamental

1.3.1.1

Distino entre regras e princpios

Foi a partir da distino entre regras e princpios que uma srie de problemas decorrentes da aplicao das normas de direitos fundamentais passaram a encontrar uma justificao racional, j que os critrios positivistas de subsuno se mostravam insuficientes para a soluo dos casos concretos. Neste sentido, toda uma gama de autores se voltou para a

137 138

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 50-51. VILA, H. Teoria dos princpios. p. 23-26.

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questo dos direitos fundamentais como regras e princpios, fundando uma nova escola de direito, chamada por muitos como ps-positivista139 ou neoconstitucionalismo.140 Um dos primeiros autores a afirmar categoricamente que tanto regras quanto princpios representavam, em verdade, modalidades normativas, foi o autor americano Ronald Dworkin141. Segundo Dworkin, a diferena que se estabelece entre regras e princpios seria de natureza lgica, sendo que as regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada, cabendo sobre ela to somente um juzo de validade, de modo que, se vlida, dever ser aplicada ao caso concreto; se invlida, no poder ser utilizada no processo decisrio.142 J os princpios atuam como razes que podero levar a uma determinada deciso, e so aplicados segundo uma dimenso de peso ou importncia, de modo que podem influenciar na deciso em maior ou menor grau. Interessante observar que Dworkin, em crtica aberta ao positivismo jurdico, j defendia que no s as regras, mas tambm os princpios eram obrigatrios e vinculavam o juiz.143 O carter normativo das regras e dos princpios tambm foi reconhecido por Robert Alexy, em virtude da estrutura dentica de ambas as espcies, estabelecendo condutas do dever-ser.144 Aperfeioando a distino criada por Dworkin, Alexy145 afirma que existe uma diferena de grau e de qualidade entre regras e princpios. Princpios so normas que

139

AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regras e princpios segundo Robert Alexy. Esboos e crticas. In Revista de Informao Legislativa, ano 42, n. 165, jan/mar 2005, (p.123-134) p.124. 140 CARBONELL, Miguel. Nueveos Tiempos para el Constitucionalismo. in CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p.8-12. Nesta obra, o autor apresenta um conjunto de artigos redigidos por autores de uma nova fase paradigmtica do constitucionalismo, instaurada a partir da II Guerra Mundial, e denominada neoconstitucionalismo. Este fenmeno se relaciona tanto com Estado Constitucional, como representa uma nova teoria do Direito. O neoconstitucionalismo est em fase de formao, de modo que no possvel ainda prever todo o seu alcance. Ele lida com mecanismos de ponderao de bens constitucionais, de modo que a busca pelo equilbrio fatalmente envolve problemas ainda por serem resolvidos, na medida da experincia do aplicador do Direito Constitucional, em especial, dos tribunais. 141 DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 43. 142 DWORKIN, R. Ob. Cit., p. 39. 143 Idem, p. 61. 144 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p., 83. 145 Robert Alexy elaborou uma teoria de direitos fundamentais como regras e princpios que conferiu maior racionalidade s questes relativas aplicao destas normas, e logrou reabilitar a axiologia prtica ao sistema jurdico, livrando os valores relacionados aos princpios do campo das suposies e da discricionariedade. AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 124.

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ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Portanto, os princpios do mandados de otimizao.146 As regras, por sua vez, so determinaes no campo do ftico e juridicamente vivel, que s podem ser aplicadas ou afastadas integralmente.147 A partir desta distino, Alexy reconhece que o conflito de regras se resolve pelo critrio da validez: uma regra pode ser vlida, e portanto ser aplicada, pode ser invlida, e ento dar lugar aplicao de outra norma, ou, ainda, a partir da introduo de uma clusula de exceo, tem sua aplicabilidade afastada somente naquele caso concreto.148 A partir desta construo Alexy inseriu um elemento a mais na distino entre regras e princpios elaborada por Dworkin: a possibilidade da existncia de uma clusula de exceo que afasta sem retirar do mundo jurdico uma regra em um determinado caso concreto. Segundo esta nova concepo, seria possvel conceber um conflito entre regras e princpios149 J os princpios podem colidir, e desta coliso um deles cede em favor do outro em virtude de certas circunstncias do caso concreto, que determinam o maior peso de um em detrimento do outro. Este maior peso de um princpio tem sua origem em uma relao de prevalncia condicionada, ou seja, so as condies reais que vo determinar a prevalncia deste ou daquele princpio. A partir desta anlise, Alexy desenvolve uma lei de coliso: as condies segundo as quais um princpio prevalece em relao ao outro constituem um

AMORIM, L. B. Ob. Cit, p. 86. Idem, p. 87. 148 Ibidem, p. 88. 149 Crtica formulada por H. L. A. Hart teoria de Dworkin, a partir do caso Riggs vs. Palmer, em que um princpio acabou por determinar o afastamento de uma regra que, a partir do critrio da validade, deveria ser aplicada ao caso concreto. Com isso, Hart pretende responder crtica formulada pelo prprio Dworkin no sentido que sua teoria do direito deixava de abarcar uma espcie normativa, os princpios. Segundo Hart, quando ele trata da expresso rules em sua teoria, no afasta a possibilidade da existncia dos princpios. Todavia, no teria com esta expresso querido fazer referncia a normas que se aplicam exclusivamente sob a forma tud-ounada, afinal nem todas as regras so aplicadas sob esta lgica, na medida em que tambm podem ceder em casos concretos quando em conflito com outras regras ou at mesmo com princpios. HART, H. L. A. The concept of law. New York: Oxford Clarendon Press, 1997, p. 261-262.
147

146

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pressuposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio prevalecente.150 Canotilho recepcionou a teoria desenvolvida por Alexy, tambm reconhecendo que o melhor critrio de distino entre regras e princpios o critrio qualitativo, segundo o qual os princpios so normas jurdicas impositivas de uma optimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fticos e jurdicos, tm uma coexistncia conflitual no ordenamento jurdico em virtude de suas diversas dimenses de importncia e peso para o caso concreto. J as regras correspondem a imperativos de conduta que no a aceitam graus de efetividade ou so cumpridas ou so violadas, de modo que sua convivncia no sistema jurdico antinmica.151 Em uma leitura crtica das distines mais freqentemente apontadas pela doutrina, Humberto vila152 buscou elaborar seu prprio conceito de regras e princpios, a partir de critrios estruturais, procurando fornecer, atravs de uma diferenciao inclusiva153 ao intrprete um conjunto de caracteres que lhe permita identificar o tipo normativo e, a partir desta identificao, minimizar sua responsabilidade de fundamentao na aplicao desta norma. Os critrios utilizados pelo autor so: (1) critrio da natureza do comportamento prescrito, de modo que as regras descrevem um comportamento e prescrevem uma obrigao, uma proibio ou uma permisso; enquanto os princpios descrevem um estado de coisas, de modo que as condutas a serem adotadas so o meio necessrio realizao deste estado; (2) critrio da natureza da justificativa exigida, de modo que o que justifica a aplicao de uma regra a correspondncia entre a hiptese de
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 89-94. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1035. 152 VILA, H. Ob. cit., p. 56-57. 153 De modo que um mesmo dispositivo poderia ser distinguido ora como regra, ora como princpio, ora como postulado. O postulado corresponde a outra categoria normativa analisada por Humberto vila, e diz respeito a metanormas de determinam a estrutura de aplicao das demais normas jurdicas (regras e princpios). Nesta categoria o autor enquadra a ponderao e a concordncia prtica como postulados inespecficos, e a proporcionalidade, a razoabilidade e a igualdade, como postulados especficos. VILA, H. Ob. Cit. p. 60, e 80 e ss.
151 150

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incidncia, o fim nela prescrito e o caso concreto, um princpio ter sua aplicao justificada pela relao entre a conduta a se realizar e a concretizao do estado de coisas nele descrito, de modo que vrios tipos de comportamentos seriam possveis, desde que levassem finalidade exigida; (3) critrio da medida de contribuio para deciso, segundo o qual as regras fornecem uma contribuio incisiva e definitiva para a deciso do caso concreto, ao passo em que os princpios contribuem de forma acessria, fornecendo indcios e razes a serem observadas.154 Ana Paula de Barcellos155 tambm trouxe sua contribuio para a distino entre regras e princpios ao propor um novo critrio, de carter auxiliar, o critrio relativo aos efeitos produzidos pelas normas. Nestas condies, os princpios tm um maior grau de indeterminao dos efeitos pretendidos, e uma multiplicidade de meios para realiz-los. A indeterminao dos efeitos se d somente a partir de um certo ponto, de modo que a autora concebe a existncia de um ncleo duro, a partir do qual no seria possvel a ponderao, e poder-se-ia identificar com maior clareza, o efeito pretendido. J as regras produziriam efeitos determinados, e na maioria das vezes singulares, de modo que uma regra estipularia apenas um determinado efeito. Os critrios de diferenciao entre regras e princpios ora apresentados serviro de referncia ao longo do estudo, na medida em que no se excluem, mas se complementam. Necessrio salientar que as elaboraes tericas relacionadas distino entre regras e princpios tm sido alvo de crticas na doutrina, como o caso das oposies trazidas por Pietro Sanchis e Jos Maria Rodrigues de Santiago. Pietro Sanchis156 defende que a diferena entre regras e princpios no de qualidade estrutural da norma, mas sim meramente uma decorrncia da atividade do intrprete, de modo que regras e princpios no

VILA, H. Ob. Cit., p.63-68. BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais, p.51-56. 156 Apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 165 e seguintes.
155

154

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seriam duas subespcies de normas, mas sim dois tipos de estratgias interpretativas.157 J Jos Maria Rodrigues de Santiago158 critica o fato de existirem exemplos estanques de normas como exclusivamente regras ou princpios, j que, segundo o autor, uma mesma norma pode assumir o carter de regra ou de princpio e neste sentido tambm se manifesta Alexy.159 Santiago tambm afirma que no h diferena qualitativa entre regras e princpios, assim como tambm no se poderia separar de forma definitiva o modo de aplicao destas normas, j que tambm as regras poderiam, eventualmente, ser objeto de ponderao. Em que pese a validade das crticas brevemente apresentadas, pode-se perceber que elas no afastam categoricamente as distines apresentadas por Alexy, na medida em que o prprio mestre alemo reconhece a importncia da atividade hermenutica na identificao das normas, e mesmo o carter variante entre regras e princpios. Neste sentido, mesmo a questo relativa existncia de clusula de exceo a permitir o afastamento de uma determinada regra do caso concreto pode ser lida como uma abertura para a ponderao de regras. Dessa forma, as distines trazidas por Alexy, e aprimoradas por Humberto vila, mantm a sua atualidade e sua funcionalidade.160

1.3.1.2

O carter prima facie das regras e dos princpios

As regras e os princpios apresentam um carter prima facie diferenciado. Significa dizer que a norma que aparentam traduzir em uma anlise preliminar pode assumir

157

Segundo Ruy Samuel Espndola, fazendo a leitura da obra de Perez Luo, Prieto Sanchis e Garca de Enterria, observou que estes autores inseriram no conceito de norma uma nova categoria: os valores. O presente estudo, por falta de espao, no entrar nesta seara. ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 66-67. 158 Na obra La ponderacin de bienes e intereses den el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 45-47. Apud AMORIM, L. B. Ob. Cit. p. 132. 159 ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales, p. 137. 160 Para uma anlise mais profunda sobre o tema, especialmente sobre a dogmtica principiolgica, recomendase a obra de ESPNDOLA j citada.

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caractersticas distintas. Segundo Alexy, enquanto os princpios determinam a realizao de algo na maior medida possvel, observadas as circunstncias jurdicas e fticas, e no apresentam um mandado definitivo prima facie, fornecem razes para a deciso, que poderiam ser afastadas por outras razes decorrentes de outros princpios; as regras, por sua vez, demandam a adoo exata da conduta nelas prevista, obrigando ao cumprimento de um mandamento dentico (proibio, obrigao ou permisso) dentro das circunstncias jurdicas e fticas nelas previstas.161 A ttulo de exemplo, seria possvel compreender que o disposto no artigo 7, XVIII, da Constituio Federal, que institui o direito licena gestante para a trabalhadora corresponde a uma regra que estabelece um mandado definitivo prima facie: presente a condio ftica gravidez, a gestante ter direito licena com a manuteno do seu salrio, durante cento e vinte e dias. J o disposto no inciso XXII do mesmo artigo 7 sugere a presena de um princpio ao instituir como direito do trabalhador a reduo dos riscos inerentes ao trabalho. Nesta hiptese, a norma determina que algo se realize na maior medida possvel, ou seja, que sejam editadas normas de sade, higiene e segurana capazes de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, a fim de que estes deixem de existir ou se mostrem imperceptveis e insignificantes. Tanto no primeiro quanto no segundo caso verifica-se que a conduta prescrita apresenta uma importante distino prima facie. A partir destes exemplos, possvel vislumbrar que as normas de direitos fundamentais sociais podem assumir tanto a estrutura de regras, quanto a estrutura de princpios, e com isso apresentar diferente carter prima facie. Ainda, como observou Alexy162, em crtica a Ronald Dworkin, este carter prima facie no o mesmo para todos os princpios e para todas as regras. No primeiro caso, o carter prima facie pode ser reforado ou mitigado a partir da influncia da argumentao
161 162

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 99. Idem, p. 99.

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jurdica; no segundo, pode estar presente uma clusula de exceo que afasta a determinao de conduta, de modo a comprometer sua definitividade. Neste sentido, se um direito fundamental social se configura como regra, caber ao intrprete to somente cumprir a conduta prevista em grau de definitividade na norma, adotando uma postura coerente com o mandado, proibio ou permisso nela estampados. No haveria espao para cumprir o mandamento apenas em parte, pois com o cumprimento integral d-se a observncia da norma, com seu cumprimento parcial ou no cumprimento, verifica-se sua violao. A lgica que sustenta a aplicao das regras a do tudo ou nada. A nica hiptese para a no aplicao da regra, como j referido, seria a existncia de uma clusula de exceo, que determina o seu afastamento. Seria o caso, por exemplo, de estarem presentes os pressupostos para a aplicao da regra segundo a qual a jornada de trabalho no poder exceder oito horas dirias (art. 7, XIII, Constituio Federal), todavia, o trabalho realizado o de conteno de um incndio pelo nico grupo de bombeiros de uma cidade pequena. Se todos os empregados abandonarem os postos de servio quando encerrada sua jornada de trabalho, o incndio assumir propores impossveis de serem contidas. Nestas condies, outros princpios aplicveis ao caso concreto acabam por representar uma clusula de exceo que determina o afastamento da regra no caso concreto, apesar de presentes as circunstncias de fato que determinariam sua aplicao.163 No caso de direito fundamental social materializado sob a forma de princpios, vale observar que o mandamento jurdico poder ser densificado a partir de circunstncias fticas ou jurdicas, de modo a gerar, ao final, tambm um mandamento definitivo o qual no ser prima facie, pois o mandamento definitivo prima facie s est presente nas regras.164

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..,, p.99-100. Idem, p. 101. Este processo de densificao se d mediante a ponderao dos princpios que incidem sobre o caso concreto, cada um com seu peso e importncia, muitas vezes em rota de coliso. O tema da ponderao propriamente dita ser abordado no item 1.4.2. Neste item, a inteno to somente demonstrar que tambm a aplicao de um princpio poder resultar em um mandamento definitivo, que substitui o mandamento prima facie.
164

163

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Voltando-se ao exemplo da norma prevista no inciso XXII do artigo 7 da Constituio Federal, pode-se imaginar a situao de um trabalhador em uma mina. Se existem duas formas de escavao de um tnel, uma mais dispendiosa, mas mais segura, e outra mais econmica, entretanto, menos segura para o trabalhador, estar presente o mandamento definitivo, tal como de uma regra, que seja adotada a forma mais dispendiosa porm mais segura. Esta foi a opo do constituinte ao estabelecer a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, de modo que diante do caso concreto a norma de carter principiolgico acaba por assumir a feio de uma regra, com mandamento definitivo prima facie. Logo, tanto no caso dos direitos sociais previstos como regras, como no caso de sua previso enquanto princpios, o resultado final da atividade hermenutica poder levar a um mandamento definitivo para o caso concreto. Alm disso, uma mesma norma de direito fundamental social poder funcionar como regra para um determinado caso concreto, e como princpio em outro, j que no se trata de tipos normativos fechados, mas sim de normas abertas interpretao.

1.3.1.3

Os trs modelos de normas de Alexy

A partir da distino entre regras e princpios, Alexy observou a existncia de trs modelos normativos para os direitos fundamentais: o modelo puro de regras, o modelo puro de princpios e o modelo de regras e princpios. Segundo o modelo puro de princpios165, existiriam dois tipos de normas de direitos fundamentais: regras ou princpios. Os princpios corresponderiam s garantias diretamente previstas pelas normas jusfundamentais. As regras somente surgiriam quando os
E. von Hippel elaborou um modelo puro de princpios, calcado no valor liberdade: todos os princpios de direitos fundamentais seriam decorrncias dos interesses relacionados a este valor. A partir desta noo, elaborou uma frmula geral: toda norma de direito fundamental vale somente quando e na medida em que ao interesse de liberdade protegido no se ope nenhum outro interesse (bem jurdico). Conforme ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 116.
165

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princpios fossem aplicados ao caso concreto mediante ponderao. o resultado da ponderao seria uma regra, de modo que em virtude da total dependncia do modelo normativo das regras em relao aos princpios, este modelo chamado modelo puro de princpios. Em virtude deste carter dependente dos princpios, o modelo desconsidera o valor normativo da Constituio escrita, deixando de atentar para as diversas regulaes referentes a restries de direitos fundamentais. Alexy ressalta que ainda que em determinados casos seja necessrio apartar-se da Constituio escrita, ela no pode ser esquecida como ponto de partida de interpretao.166 J o modelo puro de regras determina que todas as normas de direitos fundamentais, enquanto regras, sejam aplicadas independentemente de ponderao. Referido modelo encontraria dificuldades quando confrontado com os trs tipos de normas de direito fundamental: sem reserva, com reserva simples e com reserva qualificada. No primeiro caso, diante da ausncia de previso constitucional para a restrio do direito fundamental, ele no poderia ser restringido sob hiptese alguma, de modo que se configurada a hiptese de incidncia normativa, a norma deveria incidir no caso concreto167. A nica forma de afastar a aplicao da regra seria a partir restries imanentes, calcadas na teoria da norma de F. Mller, segundo a qual a norma pode ter sua incidncia restringida se no estiverem configurados todos os seus pressupostos de fato168. No caso das regras com reserva simples de restrio, a nica restrio possvel seria aquela criada pelo legislador, que encontraria como nico limite para sua atividade restritiva o texto literal da norma, o que atribui poder excessivo de disposio ao legislador, bem como acaba por determinar o exerccio da ponderao. Afirmar a mxima proporcionalidade como limite significaria

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 116-117. Idem, p. 19-124. 168 Este tema ser abordado como mais profundidade no Captulo II, quando tratarmos das restries s normas de direitos fundamentais.
167

166

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aplicar a este modelo puro de normas a teoria dos princpios.169 Finalmente, no caso de direitos fundamentais com reserva qualificada, o modelo puro de regras tambm se mostra insuficiente, pois para aquilatar se a reserva qualificada pode ser adequadamente aplicada como restrio ao direito fundamental, necessria a tcnica da ponderao, inerente ao modelo de princpios.170 A partir das crticas apresentadas aos dois modelos anteriores, Alexy elaborou um modelo de direitos fundamentais como um hbrido de regras e princpios. Para tanto, dividiu as normas de direitos fundamentais em dois nveis. No primeiro, o nvel dos princpios, estariam todos os princpios relevantes para as decises jusfundamentais segundo a Lei Fundamental. Estes princpios podem sofrer uma hierarquizao em grau, sendo que de primeiro grau aquele princpio capaz de limitar um direito fundamental sem reserva; e de segundo grau o princpio que apenas limita um direito fundamental quando existe uma disposio de reserva expressamente prevista. Pode-se diferenciar os princpios, ainda, na medida em que so de contedo, ou materiais; e de procedimento, ou formais. O princpio formal determina que a atuao do legislador deve se coadunar com os interesses da comunidade. Um princpio material seria aquele que outorga direitos individuais.171 No nvel das regras, as disposies de direito fundamental podem ser consideradas no s como positivaes de princpios e, portanto, como decises em favor de princpios, seno tambm e com isso ingressamos no segundo nvel como expresso de um intento de estabelecer determinaes em relao s exigncias dos princpios contrapostos. Neste ltimo caso surgem direitos fundamentais como regras elas transparecem as exigncias de concretizao dos princpios. Com relao a uma certa prevalncia do nvel das regras em relao ao dos princpios, o autor observa que o nvel das
ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 124-126. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 126-129. 171 Idem, p., 130-133.
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regras prevalece sobre o dos princpios, a menos que as razes para determinaes diversas daquelas tomadas no nvel das regras sejam to fortes que tambm afastem o princpio de sujeio ao texto da Constituio.172 Apesar da individualizao destes dois nveis, Alexy salienta que as normas de direitos fundamentais tem carter duplo, podendo se apresentar tanto por regras quanto por princpios, pois as duas formas (os dois nveis) esto juntos. Esta vinculao fica mais evidente quando uma clusula restritiva de uma norma de direito fundamental se refere a princpios que so sujeitos ponderao baseada na proporcionalidade. Assim, se o pressuposto de fato encontra-se enquadrado na previso de objeto (contedo) da norma, esta incide como regra, mas abre a possibilidade para que, se este pressuposto de fato no estiver perfeitamente configurado, ela seja ponderada com outros princpios.173

1.3.1.4

Enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em um modelo de regras e princpios

Ao tratar especificamente dos direitos fundamentais sociais os direitos fundamentais a prestaes sociais Alexy os enquadra no modelo de princpios174, j que na Lei Fundamental Alem eles correspondem a normas adscritas s normas jusfundamentais da Constituio. No caso da Lei Fundamental, para conceber direitos prestacionais como direitos subjetivos, se faz necessrio adscrev-los s demais normas de direitos fundamentais instituidoras de direitos subjetivos. Para tanto, Alexy sugere tomar por fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana, o princpio do Estado Social, o princpio de proteo da famlia e do matrimnio e o princpio da equiparao entre os filhos, como substratos objetivos para esta adscrio. Assim, os direitos fundamentais sociais no estariam
172 173

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 133-135. Idem, p. 137. 174 Ibidem, p. 486.

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positivados a fim de que a literalidade de suas normas pudesse servir como parmetro hermenutico. No Brasil, dada a positividade das normas de direitos fundamentais sociais, o que no exclui a dimenso principiolgica, torna-se necessrio adotar um modelo que considere as normas escritas, especialmente quando assumem o carter de regra como a regra estampada no art. 212 da Constituio Federal, que instrumentaliza o direito educao prevendo cotas mnimas de investimento do oramento da Unio, dos Estados e dos Municpios, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Nestas condies, parece mais adequado considerar os direitos fundamentais sociais de carter prestacional como pertencentes a um modelo normativo de regras e princpios. Importante esclarecer que adotar este modelo no significa escalonar hierarquicamente as normas de direitos fundamentais sociais no sentido de que aquelas previstas sob a forma de princpios teriam grau superior em relao quelas previstas sob a forma de regras, e que estas ltimas ainda seriam, necessariamente, especificaes das normas principiolgicas.175 Todas estas normas, na medida em que configuram normas constitucionais, encontram-se sob a mesma hierarquia, e o desrespeito ao quanto preceituam traduz violao Constituio, sujeita ao controle de constitucionalidade com o mesmo rigor. A questo que os direitos fundamentais sociais podem assumir uma ou outra forma, a partir da atividade hermenutica a ser desempenhada pelo intrprete, e neste sentido, a posio jurdica na qual investe seu titular ter maior ou menor definitividade prima facie. Vale lembrar que os princpios se realizam em diferentes graus; as regras, por sua vez, devem ser
175

Este escalonamento defendido por Celso Antnio Bandeira de Mello, ao afirmar que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelas esforada. Apud ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p.117. No mesmo sentido, Eros Roberto Grau, tambm referido por ESPNDOLA, R. S. Ob. cit., p. 129.

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aplicadas integralmente se presente sua hiptese de incidncia. Todas estas normas buscam efetividade, e neste sentido que sero abordadas por este estudo.

1.3.2 Ponderao para identificao de direitos sociais definitivos

A partir da constatao de que os direitos fundamentais sociais se enquadram em um modelo normativo de regras e princpios, faz-se necessrio observar que, enquanto princpios, sua aplicao estar sujeita ao mecanismo da ponderao. De fato, a posio jurdica prima facie outorgada pela norma, aps o balanceamento com outros bens jurdicos em jogo, dever dar lugar a uma posio jurdica definitiva na soluo do caso concreto. A ponderao surgiu no incio do sculo XX como uma reao daqueles autores que se filiavam jurisprudncia dos interesses, como Philip Heck, jurisprudncia dos conceitos.176 O mtodo foi desenvolvido pela jurisprudncia dos valores, a partir dos julgados proferidos pela Corte Constitucional da Alemanha. Segundo Karl Larenz, a ponderao de bens em cada caso um mtodo de complementao do direito, que visa a solucionar as colises de normas.177 Em texto recente, Alexy chegou a afirmar que princpios e ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm e estrutura de princpios e quem classifica as normas como princpios deve chegar a ponderaes.178 No se descarta, entretanto, que mesmo as regras de direitos fundamentais sociais possam passar, de certa forma, pela ponderao quando em conflito com outros princpios.

TORRES, Ricardo Lobo. A Legitimao dos Direitos Humanos e os Princpios da Ponderao e da Razoabilidade. In ___ (Org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 421. 177 LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Berlin: Springer Verlag, 1983, p. 397. Apud TORRES, Ricardo Lobo. Ob. cit. p. 421. 178 ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. p. 75.

176

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Como j relatado, mesmo as regras podem ter sua aplicao afastada de determinado caso concreto na medida em que se introduz uma clusula de exceo materialmente informada por um princpio.179 Todavia, ainda que se aceite tal como preconiza Alexy que a ponderao se verifica exclusivamente entre princpios, e no caso das regras, o que seria ponderado seria o princpio informador da regra, e no esta em si, foroso admitir a importncia deste instituto para a efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando diante de condies restritivas ou adversas, como a reserva do possvel. Segundo a teoria dos princpios, uma interveno em um direito fundamental somente ser aceitvel se devidamente ponderada, sendo que esta ponderao tem sua racionalidade no postulado da proporcionalidade. Embora este tema tenha fora quando se tratar das restries aos direitos fundamentais, torna-se necessrio abord-la neste tpico, na medida em que inerente concepo dos direitos fundamentais sociais como um sistema de regras e princpios.

1.3.2.1

A regra de ponderao

Segundo Daniel Sarmento, a ponderao de bens corresponde a tcnica de deciso que, sem perder de vista os aspectos normativos do problema, atribui especial relevncia s suas dimenses fticas.180 Nestas condies, ela est relacionada ao princpio de hermenutica constitucional da concordncia prtica, segundo o qual os bens jurdicos que entram em conflito so submetidos a uma anlise de coordenao e combinao, ou, ento, so colocados em concorrncia a fim de evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros.

179 180

Como na anlise do caso Riggs vs. Palmer, relatado por H.L.A. Hart, em ob. cit. p. 262. SARMENTO, Daniel. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de Bens. In Paulo Lobo Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 55

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A ponderao est relacionada com o mtodo hermenutico-concretizador desenvolvido por Konrad Hesse181, segundo o qual toda interpretao constitucional corresponde concretizao, ou seja, o intrprete deve preencher o sentido da norma interpretada a partir de uma atividade prtica-normativa que tem por base a experincia concreta. No se trata de um mtodo necessariamente voltado para os valores constitucionais, mas sim um mtodo problematicamente orientado, tendo sempre como ponto de partida a norma (e no o problema, como ocorreria no caso do mtodo tpico-problemtico).182 Neste sentido, a concretizao trabalha com os elementos fornecidos pelos outros mtodos hermenuticos (literal, sistemtico, histrico e teleolgico), bem como os princpios de interpretao constitucional (unidade da Constituio, efetividade, concordncia prtica, etc.), colocando-os em discusso para a soluo do caso concreto na medida em que fornecem premissas justas e razoveis para resolv-lo. Ocorre que a ponderao tem no seu carter hermenutico apenas uma de suas facetas: seu principal objetivo a soluo de tenses normativas. Foi o que observou Canotilho:
Aqui, o balancing process vai recortar-se em termos autnomos para dar relevo ideia de que no momento da ponderao est em causa no tanto atribuir um signficado normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar bens conflitantes (ou, pelo menos, em relao de tenso) num determinado caso. Neste sentido, o balanceamento de bens situase a jusante da interpretao. A actividade interpretativa comea por uma reconstruo e qualificao dos interesses ou bens conflitantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderao visa elaborar critrios de ordenao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para o conflito de bens.183

Nestes termos, bem resume Daniel Sarmento:

Enfim, o mtodo da ponderao de bens tem em comum com a hermenutica concretizadora o fato de se alicerarem ambos sobre os mesmos pilares: a preocupao especial com o caso concreto (problema), sem descuido das dimenses normativas da Constituio. Ambos partem das normas constitucionais postas, mas s se aperfeioam em vista do problema concreto sobre o qual so chamados a atuar. 184
181 182

Sobre o tema, ver HESSE, Konrad. Ob. cit, p. 61-69. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1086. 183 Idem, p. 1110. 184 SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 64.

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Este mtodo hermenutico o que traz solues mais racionais para a resoluo dos conflitos que eventualmente se verificam entre princpios185. Vale ressaltar que a existncia de conflitos quando da aplicao dos princpios decorre de sua prpria natureza186, afinal, a estrutura aberta e flexvel destas normas permite uma gama variada de significados, sendo que eventualmente um deles pode chocar-se com o proposto por outro princpio. Como j havia sido afirmado, a norma principiolgica prev um determinado estado de coisas que deve ser alcanado na maior medida possvel. A variedade de meios para atingi-lo, e esta maior medida possvel so elementos que, por si s, sugerem a necessidade de ponderao. Como bem observou Daniel Sarmento, pela prpria estrutura aberta e flexvel dos princpios, que no possuem um campo de incidncia rigidamente delimitado, torna-se por vezes muito rdua, seno impossvel, a tarefa de estabelecer a priori as fronteiras dos seus mbitos normativos com seus congneres.187 Em virtude da abertura constitucional, e em respeito sua unidade normativa, necessrio se faz um mtodo que respeite os princpios vigentes, e os acomode, sempre que entrarem em conflito quando da soluo de um caso concreto. Como observou Raquel Denize Stumm:
Decorre do carter de princpio das normas de direito fundamental a exigncia de otimizao de seu contedo, ou seja, de seu efeito em relao a ordem jurdica e circunstncias concretas. Isso se verifica quando os princpios colidem por um conter a proibio de algo que o contedo do outro permite. A soluo, agora, ser dada pelo caso concreto, pois no momento da concreo que os princpios revelam seus diferentes pesos. 188

A doutrina tem utilizado a expresso conflito quando aplicada a princpios, e coliso, quando aplicada a direitos e bens jurdicos. Neste sentido, SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 38. Ainda CANOTILHO, Ob. Cit, p. 1137 186 Tratando do tema, Alexy chega a afirmar que no possvel conceber um catlogo de direitos fundamentais como o brasileiro sem que se verifique coliso de direitos fundamentais, seja a coliso em sentido estrito, em que somente tomam parte os direitos fundamentais, seja a coliso em sentido amplo, na qual os direitos fundamentais eventualmente entram em coliso com outros bens jurdicos, ou com quaisquer normas e princpios. ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. p.68 187 SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 39. 188 STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 77-78.

185

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Esta avaliao no caso concreto feita atravs da tcnica da ponderao, que vai estabelecer, atravs de uma regra, qual norma deve prevalecer, sempre em respeito ao princpio da unidade da Constituio. Da anlise dos julgados do Tribunal Constitucional, Alexy identificou uma lei da ponderao, que sempre est presente quando a ponderao posta em prtica, e vale para todos os princpios: quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.189 Esta lei deixa claro que nunca possvel determinar de forma absoluta o peso de um princpio, seno sempre em relao a outro, o que depende de uma certa lgica do razovel.190 A aplicao do mtodo da ponderao vai sempre estar relacionada necessidade de argumentao racional pelo intrprete, a qual levar ao enunciado de preferncia de um determinado princpio sobre o outro. Para tanto, so aceitveis todos os argumentos jurdicos, o que permite trazer para a deciso jurdica os pormenores do caso concreto, os bens jurdicos em conflito, bem como averiguar o contedo de todas as normas jurdicas envolvidas. Todos eles podem determinar a fundamentao da ponderao.191 Alm disso, a ponderao um mtodo que passa por trs fases distintas: a primeira, em que se avalia a intensidade da interveno de um princpio no mbito normativo do outro princpio; a segunda, em que analisada a importncia das razes que justificam esta interveno; e a terceira, na qual se d propriamente a ponderao em sentido estrito.192 Muitas foram as crticas que foram lanadas contra o mtodo da ponderao. Talvez as principais delas sejam as seguintes: (1) a ponderao subordina os direitos fundamentais a uma reserva de ponderao; (2) trata-se de mtodo inconsistente pois traduz procedimento formal, no fornecendo pautas materiais vinculantes para a soluo dos casos

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161. SARMENTO, D. Ob. Cit., p. 55-56. 191 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos .., p. 167. 192 ALEXY, R. Coliso de direitos fundamentais..., p. 78.
190

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concretos, de modo que diversas pessoas podem chegar a diferentes resultados de peso e grau de afetao de um princpio; (3) a ponderao atribui margem exagerada de discricionariedade aos juzes para escolha dos princpios a serem aplicados ao caso concreto193; (4) a ponderao atribui excessivo poder ao Judicirio em detrimento do Legislativo, na medida em que eles estariam autorizados a fazer escolhas polticas, implicando uma perda de legitimidade democrtica no procedimento jurdico, j que os juzes no so eleitos.194 Referidas crticas, ainda que importantes para o amadurecimento das teorias jurdicas, no resistiriam a uma anlise mais cuidadosa. A primeira crtica, ao afirmar que o mtodo da ponderao esvazia o contedo dos direitos fundamentais, em verdade no se atenta para o fato de que ocorre precisamente o oposto. Se fosse adotada uma hierarquia normativa fechada para as normas de direitos fundamentais, por certo seu contedo restaria esvaziado, na medida em que deixaria de considerar a importncia do caso concreto. A existncia de um extenso catlogo de direitos fundamentais e mesmo de direitos fundamentais sociais implica a necessidade de relativizao de seu contedo, sob pena de tornar letra morta determinadas disposies jusfundamentais, o que no se poderia admitir a partir da prpria fundamentalidade destas normas.195 Com relao segunda crtica a ponderao uma frmula vazia, procedimental Alexy se contrape veementemente. Observa o mestre alemo que, ainda que a lei da ponderao enquanto tal realmente no veicule uma pauta material para soluo dos casos concretos, o modelo da ponderao como um todo proporciona um critrio ao vincular a lei

Esta crtica veiculada por Fridrich Mller, em sua obra Le Discours de la Mthode Juridique. Traduo de Olivier Jonanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 96. Apud Daniel Sarmento, ob. cit. p. 67-68. 194 Crtica veiculada pelos adeptos da corrente interpretativista nos EUA, e por Ernst Forsthoff, na Alemanha. SARMENTO, D. Ob. Cit. p. 68. ALEXY, R., Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 171. 195 SARMENTO, Ob. cit., p. 68-69.

193

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da ponderao com a teoria da argumentao jurdica racional.196 Logo, na medida em que a ponderao determina o que deve ser fundamentado jusracionalmente, ela traz uma pauta a ser considerada. As crticas de matiz metodolgico (3) e (4) oferecem argumentos com maior peso. De fato, no se pode negar que a ponderao confira uma certa dose de discricionariedade ao julgador, bem como admite que um mesmo caso concreto poderia receber duas decises judiciais diferenciadas, dependendo da argumentao apresentada. Este aspecto, por certo, comprometeria, em parte, a segurana jurdica. Todavia, a melhor forma de responder a estas crticas aquela que tem por base a realidade do sistema jurdico: no existe outra alternativa mais atraente, como bem observou Borowski.197 J se analisou que um modelo normativo exclusivo de regras o qual configuraria o mximo em segurana jurdica no capaz de solucionar todas as questes envolvendo os direitos fundamentais. Existem normas de carter principiolgico que no poderiam ser absolutizadas e hierarquizadas a fim de fornecer maior segurana ao aplicador do Direito. O resultado seria uma subsuno cega de normas ao caso concreto, sem observar suas circunstncias, e sem comprometimento com o ideal de justia. sempre vlido lembrar que um dos princpios que sustentam a interpretao das normas constitucionais o da mxima efetividade. Em uma Constituio com extenso catlogo de direitos fundamentais, necessrio se faz relativiz-los e aplic-los segundo o mtodo da ponderao de modo que todos tenham o maior alcance possvel. Vale observar o que afirma Daniel Sarmento:
De qualquer forma, certo que no mtodo de ponderao de bens, a validade da deciso pode ser aferida atravs de critrios racionais e, tanto quanto possvel, objetivos, a partir da fundamentao decisria. A legitimidade da deciso deve ser aquilatada atravs da justificao das restries impostas a cada bem jurdico em confronto, que tm de observar o princpio da proporcionalidade em sua trplice dimenso. Ademais, o resultado
196 197

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos, p. 167. BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 57.

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final do processo pode ser analisado sob o prisma da sua conformidade com a tboa de valores consagrados na Constituio. evidente que jamais se atingir a objetividade plena no processo de ponderao, mas da a afirmar-se que tal processo puramente subjetivo e irracional, vai uma longa distncia. 198

A respeito da insegurana jurdica, observa Borowski199 que seria possvel criar um sistema coerente de precedncia de decises, na medida em que os casos semelhantes se repetissem diante dos tribunais, a fim de receberem todos a mesma deciso judicial. A cada deciso judicial, se estabelecem determinaes que poderiam ser desenvolvidas at se chegar a um sistema de relaes abstratas de precedncia. Com isso, a segurana jurdica estaria protegida. Este sistema, ainda, no vedaria a hiptese de novas decises, sempre que presentes novos elementos a serem ponderados, e desde que presente uma carga argumentativa capaz de reverter o entendimento anterior. Com relao legitimidade do Poder Judicirio para proceder a esta ponderao, remete-se o leitor para o Captulo III, seo 3.4, na qual o tema ser abordado com mais profundidade, bem como estar especialmente relacionado com a aplicao dos direitos fundamentais sociais e a reserva do possvel. Recentemente, Ricardo Lobo Torres chegou a afirmar que a ponderao deixou de ser apenas um mtodo de aplicao do direito para tornar-se um verdadeiro princpio jurdico, que proclama um estado de coisas a ser atingido: o estado de coisas resultado da ponderao. Afirma o autor que O Estado moderno um Estado de Ponderao (Abwgungsstaat), seu direito constitucional impregnado pela ponderao (Abwgung), sob a idia diretiva (Leitidee) de uma distribuio otimizadora de liberdade (Freiheit), de funes estatais (staatlichen Funktionen) ou de alocao otimizadora de recursos (von optimaler Ressourceallokation).200

198 199

SARMENTO, D. Ob. cit., p. 70-71. BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 58. 200 TORRES, R. L. Ob. cit. p. 426.

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Este aspecto da ponderao como um princpio que rege as atividades estatais pode assumir especial relevncia se considerado como um complemento da vinculao do Estado aos direitos fundamentais, especialmente os direitos fundamentais sociais. Nestas condies, no s estaria o Estado vinculado ao cumprimento das normas jusfundamentais sociais, como tambm deveria balizar todas as suas atividades estatais, dentre as quais a alocao dos recursos necessrios efetividade destas normas, pelo critrio da ponderao que leve em considerao os direitos mencionados. Trata-se de um aspecto novo da ponderao que, por certo, mereceria todo um estudo parte. No presente estudo, ele ser referendado apenas superficialmente.

1.3.2.2

O preceito da proporcionalidade

Voltando-se ponderao enquanto mtodo de aplicao das normas constitucionais, e primordialmente das normas de direitos fundamentais sociais, preciso enfatizar que a proporcionalidade201 o elemento capaz de trazer racionalidade e lucidez sua aplicao. Segundo Ricardo Lobo Torres202, a ponderao de bens informada pelos princpios da proporcionalidade (Verhltnismssigkeit), do melhor meio (schnendsten Mittels) e da menor restrio possvel (geringstmglichen Einschrnkung).

Embora alguns autores, como Lus Roberto Barroso, e Ricardo Lobo Torres, utilizem as expresses proporcionalidade e razoabilidade indistintamente, muitos doutrinadores enfatizam a diferena existente entre elas. o que ressalta Willis Santiago Guerra Filho, ao afirmar que enquanto o princpio da razoabilidade tem origem anglo-saxnica, o princpio da proporcionalidade tem origem alem, de modo que se trata de dois institutos incomensurveis. Acrescenta: A desobedincia ao princpio da razoabilidade significa ultrapassar irremediavelmente os limites do que as pessoas em geral, de plano, considerariam aceitvel, em termos jurdicos. um princpio com funo negativa. J o princpio da proporcionalidade tem uma funo positiva a exercer, na medida em que pretende demarcar aqueles limites, indicando como nos mantermos dentro deles mesmo quando no parea, a primeira vista, irrazovel ir alm. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade. In ______ (Org.) Dos Direitos Humanos aos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 26. 202 TORRES, R. L. Ob. cit. p. 423.

201

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A proporcionalidade, segundo Humberto vila,203 corresponde a um postulado normativo que informa a aplicao das normas jurdicas. Segundo este autor, no se refere, ela prpria, a uma norma prescritiva de condutas, mas sim a uma metanorma, que fornece os critrios a serem observados quando da aplicao das demais normas jurdicas, regras ou princpios.204 Sua atuao, por certo, ganha relevo na ponderao de bens, bem como na anlise da idoneidade das restries e interferncias do legislador no mbito normativo de um direito fundamental. A questo relativa s restries ser apreciada no prximo Captulo, sendo que neste se tratar da proporcionalidade como instrumento racionalizador do mtodo de ponderao, na tratativa dos direitos fundamentais sociais enquanto princpios. Embora a proporcionalidade no tenha sido expressamente prevista na Constituio Brasileira205, ao contrrio do que se deu com a Constituio Portuguesa206, e a Lei Fundamental Alem, atualmente no mais se discute na doutrina e nos tribunais acerca de seu cabimento e pertinncia no regime jurdico brasileiro. Como bem observou Lus Virglio Afonso da Silva, a exigncia da proporcionalidade decorre da prpria estrutura dos direitos fundamentais:
Se se admite que a grande maioria dos direitos fundamentais so princpios (...), admitese que eles so mandamentos de otimizao, isto , normas que obrigam que algo seja
203 204

VILA, H. Ob. cit., p. 80. Neste sentido, a proporcionalidade no poderia assumir a conotao de princpio dada por Robert Alexy, ou seja, enquanto mandado de otimizao a ser aplicado na maior medida possvel. Lus Virglio Afonso da Silva partilha deste entendimento, tratando da proporcionalidade enquanto regra, e no enquanto princpio, j que ela se aplica aos casos pelo mtodo da subsuno. SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o razovel. In: Revista dos Tribunais, v. 798, abril 2002, p. 25-26. Esta no a posio de Ricardo Lobo Torres, para quem a razoabilidade expresso utilizada pelo autor como sinnimo de proporcionalidade atualmente configura verdadeiro princpio jurdico. Segundo o autor, tanto a ponderao quanto a proporcionalidade assumem a posio de princpios de legitimao de todos os outros princpios constitucionais, no s dos princpios fundantes do ordenamento jurdico (dignidade humana, soberania, cidadania, etc.), como dos princpios vinculados liberdade, segurana e justia, tornando-se modelo para as apreciaes de lege ferenda. TORRES, R. L., Ob. cit., p. 432. 205 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 80. 206 Observa Willis Santiago Guerra Filho: No h previso expressa, em nossa Constituio, do princpio em tela, diferena, por exemplo, da Constituio Portuguesa de 1974, que em seu art. 18, dispondo sobre a fora jurdica dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais de modo equiparvel ao que feito, em nossa Constituio, nos dois pargrafos do art. 5 -, estabelece, no inciso II, expressis verbis: A lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p.61.

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realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas. E a anlise da proporcionalidade justamente a maneira de se aplicar esse dever de otimizao ao caso concreto. por isso que se diz que a regra da proporcionalidade e o dever de otimizao guardam uma relao de mtua implicao.207

Alm disso, o princpio da proporcionalidade que permite aquilatar a idoneidade das intervenes de um princpio de direito fundamental em outro. Segundo Daniel Sarmento208, ele possibilita a penetrao no mrito do ato normativo, para aferio da sua razoabilidade e racionalidade, atravs da verificao da relao custo-benefcio da norma jurdica, e da anlise da adequao entre o seu contedo e a finalidade por ela perseguida. Para tanto, a proporcionalidade se divide em trs elementos: o da adequao, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito.209 A adequao diz respeito aptido da medida analisada atingir os fins para os quais foi instituda. A necessidade se relaciona inexistncia de outros meios menos gravosos aos direitos fundamentais dos envolvidos para a consecuo destes fins. E a proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, corresponde ao sopesamento dos bens e direitos em conflito stricto sensu, ou seja, quanto mais severamente for atingido um direito fundamental, maior deve ser o peso do princpio contraposto. Existem autores, como Willis Santiago Guerra Filho, que defendem que a proporcionalidade em sentido estrito tem por objetivo resguardar o contedo essencial dos direitos fundamentais, especialmente aferido com base na dignidade da pessoa humana.210 Entretanto, parece no haver uma correspondncia necessria entre estes dois institutos, na medida em que seria possvel imaginar casos em que o sacrifcio integral de um determinado direito fundamental ser o nico meio de se garantir a efetividade de outro, no caso concreto, prevalecente sobre aquele primeiro.
207 208

SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 43-44. SARMENTO, D. Ob. cit. p. 57. Vale ressaltar que neste tpico o autor equipara razoabilidade com proporcionalidade, o que ser distinguido no Captulo II, quando for necessrio tratar da sua atuao em relao restrio dos direitos fundamentais. 209 STUMM, R. D. Ob. cit. p. 79-81. 210 GUERRA FILHO, W. S. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. p. 68; e Direitos fundamentais, processo e princpio da proporcionalidade, p.27.

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Voltar-se- ao tema da proporcionalidade no Captulo II. No presente momento, importante to somente guardar a noo de que ela que oferece instrumentalidade ponderao de princpios. Na medida em que os direitos fundamentais sociais correspondem primordialmente a princpios, que estabelecem posies jurdicas prima facie, atravs da proporcionalidade e da ponderao que ser possvel definir posies jurdicas definitivas, prontamente justicializveis.

1.3.2.2.1 Proibio do excesso e proibio da insuficincia

Segundo Raquel Denise Stumm, a proporcionalidade surgiu a partir da idia de limitao do poder no sculo XVIII. um valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa garantir a esfera de liberdade individual das ingerncias administrativas.211 Neste sentido, o princpio da proporcionalidade tambm poderia ser chamada de princpio da proibio do excesso, segundo o qual os atos dos poderes pblicos sejam legislativos, sejam administrativos no poderiam ameaar de forma excessiva, ou seja, em desproporcional, os direitos fundamentais dos indivduos. Logo, enquanto proibio do excesso, a proporcionalidade assume uma dimenso negativa, de proteo do indivduo contra os atos estatais, que muito se aproxima dos direitos fundamentais na funo de defesa. Esta identificao do preceito da proporcionalidade com a proibio do excesso se conforma a uma concepo liberal de Estado, bem como a uma concepo liberal de direitos fundamentais. A concepo liberal aquela que determina o primado da liberdade individual sobre a ingerncia dos poderes pblicos, que a coloca como um dado anterior concepo do Estado, cujo contedo no pode ser delimitado ou restringido via lei.212
211 212

STUMM, R. D. Ob. Cit., p. 78-79. Sobre o tema ver CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1242-1243.

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certo que, apesar de a Constituio Brasileira ter previsto uma srie de direitos de defesa, bem como proteger a liberdade individual, a autonomia privada, e outros valores nitidamente liberais, ela os vestiu com uma nova linguagem, mais condizente com a realidade atual, em que mesmo os direitos tradicionalmente concebidos como de liberdade necessitam da estrutura estatal para se tornarem efetivos, ainda que seja apenas a estrutura institucional do Judicirio, e a manifestao do poder de polcia pelo Estado, que protege direitos fundamentais de uns cidados contra o ataque de outros. Nesta condio, liberdade s tem sentido se acompanhada de igualdade, de modo que a concepo social de Constituio passou a se incorporar concepo liberal. A concepo social foi desenvolvida como uma reao aos exageros da doutrina liberal, especialmente em virtude da problemtica decorrente do fato de muitos no poderem exercer os direitos e garantias de liberdade constitucionalmente previstos por lhes faltarem as condies materiais necessrias. Da a necessidade de um Estado interventor na ordem econmica, e garantidor dos novos direitos fundamentais, os direitos sociais.213 A Constituio Brasileira (e neste sentido, tambm a Constituio Portuguesa) recolhe daquelas duas concepes as suas principais caractersticas, integrando-as num conjunto unitrio, numa teoria original, cuja caracterstica principal a unidade e a tenso dialtica entre os tradicionais direitos negativos e os novos direitos positivos.214 Nestas condies, a proporcionalidade tambm assumiu um carter positivo, de proteo de uma exigncia mnima de igualdade e libertao da necessidade do indivduo perante o Estado, que passou a ser chamada de proibio da insuficincia.215 Se, por um lado, a interveno do Estado nos direitos de defesa no poderia ser demasiada ou desproporcional,

213 214

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1245-1246. CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 104. 215 Neste mesmo sentido se manifestou Lus Virglio Afonso da Silva, observando que a proporcionalidade se aplica em casos nos quais no h excesso, mais ausncia, insuficincia. SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 26-27.

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tambm quando destinatrio de normas de natureza prestacional, no poderia o Estado agir de forma insuficiente, a ponto de tornar eficaz a prpria norma constitucional. Interessante observar que o primeiro tribunal a reconhecer a proporcionalidade na dimenso da proibio da insuficincia foi a Corte Suprema Alem, sendo que a Lei Fundamental de Bonn praticamente no traz em seus textos direitos fundamentais sociais positivados. Como bem observou Paulo Cogo Leivas216, o conceito de proibio da nosuficincia (Untermverbot) recente mesmo na Alemanha, e decorre logicamente da feio principiolgica das obrigaes estatais impostas pelos direitos fundamentais. Segundo a proibio da atuao insuficiente, tanto o legislador, quando da especificao de normas relativas a direitos fundamentais sociais prestacionais, quanto o administrador, quando da realizao de atos concretos de prestao social, esto obrigados a alcanar limites mnimos do fim estabelecido na norma. Trata-se da aplicao da proporcionalidade para o fim de resguardar a efetividade da prestao positiva prevista em uma norma de direito fundamental social, de modo que a ao dos poderes pblicos tambm dever ser submetida aos exames de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Nesta medida, uma determinada ao estatal deve ser adequada ao fim normativamente estabelecido (adequao), dentre as diversas possveis, deve ser a que melhor alcana esta finalidade, ou seja, a que mais satisfaz (em sentido positivo) os direitos fundamentais envolvidos, causando os menores danos (em sentido negativo) aos direitos fundamentais de outros (necessidade), e a importncia da satisfao da prestao deve ser de

LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. A Estrutura Normativa dos Direitos Fundamentais Sociais. Dissertao de Mestrado. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 2002, p. 59.

216

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tal monta que justifique a interveno em direitos fundamentais de outros (proporcionalidade em sentido estrito).217 A proporcionalidade, portanto, pode assumir estas duas conotaes, de proibio do excesso, e de proibio de no-suficincia, sendo que em se tratando de estudo voltado para os direitos fundamentais sociais a prestaes, a segunda dimenso assumir especial relevncia, especialmente quando da anlise da proporcionalidade de restries impostas pelos poderes pblicos a estes direitos, bem como da imposio de condies que lhes neguem a efetividade constitucional hoje reclamada pela maior parte da doutrina.

1.3.3 Direitos fundamentais sociais definitivos

Para o fim de identificar os direitos fundamentais, Robert Alexy desenvolveu a seguinte idia reitora: os direitos fundamentais so posies to importantes que sua outorga ou no outorga no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.218 Nesta idia fica evidente uma tenso entre o princpio democrtico e os direitos fundamentais, a qual no pode ser de todo solucionada. Pretende o autor, a partir de uma concepo formal dos direitos fundamentais, identific-los atravs da necessria complementao material, mediante uma argumentao substancial de direito constitucional. Assim, a idia reitora que estabelece um direito fundamental geral a prestaes a seguinte: Sobre a base de normas jusfundamentais, cada um se encontra em posies de direitos a prestaes que, desde o ponto de vista do direito constitucional, so to importantes que sua outorga ou denegao no pode ficar nas mos da simples maioria parlamentar.219 A medida daquilo que to importante ser encontrada atravs da argumentao material de
217

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59-61, citando a obra de BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien: Die Unterscheidung von Prima-facie Position und definitiven Position als fundamentaler Konstruktionsgrundsatz der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos Verl-Ges, 1998, p.151-155. 218 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 432. 219 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 435.

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direitos fundamentais, em especial utilizando-se do contedo dos demais direitos fundamentais, da dignidade humana, e do Estado social. No caso brasileiro, embora os direitos fundamentais sociais estejam expressamente positivados, sua aplicao ao caso concreto em diversas oportunidades demanda ponderao, j que grande parte de suas normas tem carter principiolgico, determinando um estado de coisas a ser alcanado, porm sem prever precisamente os meios necessrios para tanto. Nessas situaes, a idia reitora desenvolvida por Robert Alexy pode transformar-se num importante fator que direciona esta ponderao, na medida em que ela busca resgatar a dimenso da fundamentalidade das normas de direitos sociais, colocando-as em um patamar jurdico de superior hierarquia em relao s demais normas do ordenamento jurdico, bem como, no caso do prprio sistema constitucional (fundamentalidade formal), e fazendo referncia aos valores e conceitos materialmente relevantes que as informam. Segundo Alexy, em anlise da estrutura constitucional alem, as normas de direitos fundamentais sociais adscritas tm uma estrutura bastante diferenciada das demais normas de direitos fundamentais: podem ser vinculantes, ou no vinculantes; garantir direitos subjetivos, ou ser normas objetivas; outorgar posies definitivas, ou posies jurdicas prima facie. Cada estrutura garante um determinado grau de fora ao direito, sendo que a estrutura mais forte equivaleria a normas vinculantes para o Estado, instituidoras de direitos subjetivos a posies jurdicas definitivas; e a estrutura mais fraca corresponderia a normas no vinculantes, de carter objetivo, que atribussem apenas posies jurdicas prima facie. Alm de diferentes estruturas, Alexy observa que os direitos fundamentais sociais tm diferente contedo: esses direitos podem ser direitos com um contedo mnimo essencial, ou seja, o direito a um mnimo vital; ou direitos de um contedo mximo, relacionado realizao plena dos direitos fundamentais.

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Por essas razes, esses direitos prestacionais no poderiam ser tratados como uma questo de tudo ou nada, pois haveria pormenores em cada caso concreto que deveriam ser levados em considerao. Para tanto, o autor procura formular uma proposta de modelo de direitos prestacionais em sentido estrito, baseada na teoria dos princpios, orientada pela idia reitora formal, e com consideraes acerca dos prs e contras sustentados pela doutrina. Analisando os argumentos favorveis a uma teoria de direitos fundamentais sociais, o autor localizou o argumento da liberdade ftica, segundo o qual no se pode conceber a possibilidade de o cidado gozar de liberdade jurdica, escolhendo entre fazer ou no fazer algo, se no dispuser das condies materiais necessrias realizao desta escolha. Neste mesmo sentido, observou Konrad Hesse:
Para os desempregados, a liberdade de profisso intil. Liberdade de aprender e livre escolha dos centros de formao ajudam somente quele que est financeiramente em condio de terminar a formao desejada e ao qual tais centros de formao esto disposio. A garantia da propriedade somente tem significado real para proprietrios, a liberdade de habitao somente para aqueles que possuem uma habitao. Se essas e outras liberdades devem ser mais do que liberdades sem contedo, ento elas tambm pressupem mais do que uma proibio de intervenes estatais, ou seja, aquele sistema de medidas planificadoras, fomentadoras e conservadoras da poltica econmica e social, da poltica cultural e educacional, da poltica sanitria e familiar, que caracteriza o estado social atual, por exemplo, em prmios de poupana para construo, subsdio de habitao e familiar por filhos ou de apoio estatal de formao e aperfeioamento profissional.220

Alm deste poderoso argumento, Alexy identificou um outro, inerente ao Estado Social, segundo o qual a complexa sociedade industrial e de automao em que se vive atualmente, na qual o substrato material de sobrevivncia no pode ser alcanado individualmente pelo sujeito de direitos, implica na necessidade de um Estado provedor.221 Os argumentos contrrios identificao dos direitos fundamentais sociais e na mesma esteira, sua plena efetividade seriam de duas ordens: formal e material. Segundo o argumento de ordem formal, o Tribunal Constitucional no seria competente para ditar tarefas
220 221

HESSE, K. Ob. cit., p. 176-177. Precisamente este Estado provedor tem sido desmontado pelo novo ideal neoliberal, que prega um Estado mnimo, to somente regulador das aes e reaes do mercado e da atuao das empresas privadas. O Estado de Bem-Estar tem sofrido um intenso processo de desaparelhamento, e nestas condies, por certo, sofrem em efetividade os direitos prestacionais que dele dependem.

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sociais (polticas pblicas) ao Estado, ainda que com base em normas jurdicas, pois isto representaria uma invaso indevida de competncias. Este argumento est vinculado ao princpio democrtico e ao princpio da separao dos poderes, a respeito dos quais ser feita uma abordagem no Captulo III, seo 3.4. De outro lado, o argumento material afirma que os direitos a prestaes sociais so incompatveis com os direitos de defesa de outros cidados. Para que o Estado possa prestar algo a certas pessoas, ele deve restringir liberdades de outros, afetando, assim, sua esfera de liberdade frente ao Estado. Existiriam tambm violaes aos direitos de defesa do prprio titular do direito social, bem como uma coliso com bens coletivos. A partir do reconhecimento da validade destes argumentos, Alexy procura formular um modelo de direitos fundamentais sociais, baseado na idia reitora j assinalada, segundo a qual os direitos fundamentais sociais so por demais importantes para que sua outorga ou negao seja deixada ao livre arbtrio da maioria parlamentar. Como o autor alemo considera os direitos fundamentais sociais segundo um modelo de princpios o que se aplica a parcela dos direitos fundamentais sociais reconhecidos na Constituio de 1988 reconhece que as normas de direitos sociais admitem ponderao, e estabelecem posies jurdicas prima facie restringveis. Segundo este modelo, posies jurdicas definitivas de direitos fundamentais sociais seriam identificadas a partir da ponderao entre, de um lado, o princpio da liberdade ftica, e de outro, o princpio da competncia do legislador, o princpio da diviso dos poderes, os princpios materiais de liberdade de terceiros, outros direitos sociais e bens coletivos. O produto desta ponderao seria uma posio jurdica definitiva de direito subjetivo social. Nesse sentido, o autor reconhece que haveria casos em que esta posio jurdica definitiva esteja, de antemo, definida. Seriam os casos em que a exigncia da liberdade ftica urgente, e os demais bens e princpios so atingidos de forma quase

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intangvel, o que se pode vislumbrar em relao aos direitos sociais mnimos, como o direito sade necessria sobrevivncia, o direito a uma moradia mnima, direito educao escolar, etc.222 J. J. Gomes Canotilho223 tambm oferece argumentos para o reconhecimento dos direitos fundamentais sociais, vinculado ao sistema positivo constitucional, com base na teoria do beneficirio ou do interesse desenvolvida por Maccormick, segundo a qual certos direitos s podem ser satisfeitos se forem concretamente realizados. Estes direitos teriam o seguinte modelo analtico: a) o sujeito A tem um direito d se tem uma necessidade cuja satisfao determinada por normas jurdicas; b) estas normas jurdicas impem a um destinatrio (Estado, poderes pblicos) a realizao de algo para satisfazer a necessidade do sujeito A. Este modelo de reconhecimento encontra-se bastante prximo do modelo brasileiro, j que tambm a Constituio de 1988 assim como a Constituio da Repblica Portuguesa reconhece expressamente os direitos fundamentais sociais. O modelo desenvolvido por Alexy ainda sofre objees, como o demasiado custo financeiro para a realizao desses direitos sociais, o qual se tornaria impossvel de ser suportado em situaes de crise financeira. Todavia, de forma desafiadora, Alexy observa que precisamente em situaes de crise financeira que os cidados mais precisam dos direitos sociais, em especial, aqueles responsveis pela garantia de sua sobrevivncia. Alm disso, em virtude da ponderao sugerida, dependendo das diversas circunstncias, ter-se-iam posies jurdicas definitivas com contedo varivel, at porque a prpria dimenso do custo poderia ser mensurada como argumento contrrio efetividade do direito fundamental social. Outra objeo diz respeito justiciabilidade deficiente dos direitos fundamentais sociais, o que respondido pelo mestre alemo com a impossibilidade de se medir sua

222

A questo relativa ao mnimo existencial como critrio para identificao dos direitos fundamentais sociais ser abordada na seo seguinte. 223 CANOTILHO, J. J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. Apud FARIAS, E. P. de. Ob. cit., p. 112-113.

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justiciabilidade na mesma proporo dos demais direitos fundamentais. Ainda que tenham justiciabilidade deficiente, isso no motivo para se deixar de reconhecer esta forma normativa. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal tem demonstrado que o Judicirio no pode ficar sem ao diante de um Legislativo inoperante, de modo que, tal como preconizado pela idia reitora de Alexy, os direitos fundamentais no podem ser deixados exclusivamente merc da ao dos parlamentares. Mesmo que haja baixa justiciabilidade, seus contedos devem ser realizados. Outro argumento que procura-se opor prpria eficcia das normas de direitos fundamentais sociais a reserva do possvel, a qual constitui um dos objetos de investigao do presente trabalho, e ser tratado no Captulo III. Necessrio se faz, antes de adentrar esta matria, observar o carter objetivo e subjetivo das normas de direitos fundamentais sociais, o que ser feito na seo seguinte, bem como compreender a sistemtica de restrio dos direitos fundamentais, que corresponde ao objeto de investigao do Captulo II.

1.4 A DIMENSO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Atualmente, a doutrina reconhece a existncia de duas perspectivas, ou duas dimenses, dos direitos fundamentais dentre os quais os direitos fundamentais sociais a perspectiva objetiva, em que os direitos so relacionados aos objetivos fundamentais da comunidade; e a perspectiva subjetiva, em que eles correspondem a direitos subjetivos individualmente desfrutveis.

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Cada uma apresenta suas singularidades, bem como influenciam sobremaneira e evoluo da presente investigao, na medida em que a efetividade dos direitos fundamentais em face da reserva do possvel deve ser aquilatada tanto na perspectiva subjetiva, de direito exigido pelo titular frente aos poderes pblicos, quanto na perspectiva objetiva, de vinculao destes poderes pblicos s obrigaes normativamente veiculadas.

1.4.1 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais sociais

Segundo Ingo Sarlet224, foi com o advento da Lei Fundamental Alem de 1949, e especialmente com a deciso tomada pela Corte Constitucional no famoso caso Lth, que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais foi referida pela primeira vez. Neste caso, reconheceu a Corte Alem que os direitos fundamentais, alm de outorgarem determinadas posies jurdicas exigveis pelos indivduos, tambm vinculavam os poderes pblicos Executivo, Legislativo e Judicirio fornecendo diretrizes materiais para todo o ordenamento jurdico. preciso esclarecer que esta perspectiva objetiva no uma contrapartida automtica da perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, ou seja, no o reverso da medalha, como bem enfatizou Sarlet.225 Trata-se de uma nova funo autnoma das normas de direitos fundamentais, segundo a qual elas transcendem sua perspectiva subjetiva gerando efeitos para todo o ordenamento jurdico a partir do desencadeamento de novos significados normativos. Como observou Jorge Reis Novais,226 a dimenso objetiva dos direitos fundamentais possibilitou o reconhecimento de elementos jusfundamentais que no se identificavam necessariamente com a sua dimenso subjetiva, como as idias de valor, de

SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 156. SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 158. 226 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 59.
225

224

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instituto ou de instituio, e de deveres de promoo ou de prestao dos direitos fundamentais pelos poderes pblicos. Neste sentido, Novais faz meno a diversas teorias que enfatizaram o carter objetivo dos direitos fundamentais, desvinculando-os da dimenso subjetiva individual. O autor faz referncia teoria institucional de Peter Hberle, segundo a qual a dimenso objetiva dos direitos fundamentais estaria relacionada sua caracterizao como institutos, no necessariamente vinculados noo subjetiva dos direitos, que apareceria para os cidados.227 Esta teoria acabaria por se aproximar da teoria dos valores, proposta por Smend, segundo a qual os direitos fundamentais correspondem a fatores objetivos de integrao, de um lado de unio entre os cidados e o Estado, enquanto garantias constitucionais de um sistema de cultura e de valores orientado integrao unitria do Povo e do Estado e inspirador de toda a ordem jurdica. Desse modo, o conjunto de direitos fundamentais corresponderia como um todo a um sistema unitrio de valores, e cada direito individualmente consistiria numa deciso de valor objetiva e vinculativa.228 Ainda, vale mencionar a teoria social dos direitos fundamentais, segundo a qual:
...da titularidade de direitos fundamentais em Estado democrtico e social de Direito decorre para o Estado, tanto um dever de prestar assistncia nas situaes de necessidade e de garantir aos particulares a participao nas correspondentes prestaes e instituies estatais, como tambm a obrigao de criar os pressupostos materiais de um exerccio efectivo de liberdade, o que se reflecte primariamente na progressiva consagrao constitucional dos chamados direitos sociais, mas tambm numa reinterpretao social dos tradicionais direitos de liberdade.229

Esta teoria social certamente influenciou o pensamento de J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira230, os quais, referindo-se especificamente aos direitos fundamentais sociais, afirmaram que os direitos fundamentais agem como imposies legiferantes, impondo ao legislador a criao de instituies e leis que lhes tornem efetivos, bem como definem e determinam a realizao de polticas pblicas dirigidas aos seus objetivos, gerando o
227 228

NOVAIS, J. R. Ob. cit. p. 59-63. Idem, p. 64-65. 229 NOVAIS, J. R. Ob. cit. p. 65. 230 CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 130.

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fornecimento de prestaes aos cidados, densificadoras da dimenso subjetiva essencial destes direitos e executoras do cumprimento das imposies institucionais.231 Ingo Sarlet trata da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais primeiramente segundo seu aspecto axiolgico, de modo que os direitos fundamentais representariam a ordem de valores vigentes na sociedade:
Como uma das implicaes diretamente associadas dimenso axiolgica da funo objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idia de que estes incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade, est a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos direitos de defesa) devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto , com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posio perante o Estado, mas tambm sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se cuida de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.232

Esta

relevncia

axiolgica

social

dos

direitos

fundamentais

revela-se

especialmente importante no caso dos direitos fundamentais sociais, pois auxilia na compreenso da fundamentalidade material destes direitos, relacionada aos princpios fundamentais da Constituio, como a dignidade da pessoa humana, e mesmo o princpio do Estado Social, que embora no positivado expressamente decorre do conjunto de valores que informam a carta constitucional. Alm disso, a dimenso valorativa dos direitos fundamentais sociais assume especial importncia na atual doutrina do direito constitucional, que vem buscando restabelecer a comunicao entre o direito e a tica, de modo a preencher o contedo das disposies constitucionais a partir dos valores vigentes na sociedade, correspondentes s expectativas dos cidados quando da elaborao deste estatuto jurdico que lhe estrutura e direciona, a Constituio. Na medida em que se reconhece a dimenso objetiva dos direitos fundamentais sociais como direitos relacionados aos valores difundidos em toda a comunidade, e cuja realizao acaba por tocar a esfera de todos os cidados, tambm possvel deduzir o
231 232

CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 160.

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fundamento de legitimidade de restries a estes direitos na sua dimenso subjetiva individualista, j que a satisfao de um direito fundamental de um cidado poder comprometer direitos e bens jurdicos de toda a sociedade. Dessa forma, o contedo e o alcance da normas de direitos fundamentais no podero ser dimensionados exclusivamente a partir da perspectiva subjetiva do titular do direito, mas devero ser ponderados com a esfera jurdica em concreto de todos os cidados.233 Ingo Sarlet ainda observa outro desdobramento da perspectiva objetiva axiolgica dos direitos fundamentais de profunda relevncia: a eficcia dirigente destes direitos em relao aos poderes pblicos, no sentido de lhes ordenar a obrigao permanente de concretizao e realizao dos direitos fundamentais.234 Esta noo se relaciona com a idia de dever objetivo mencionada por Jorge Reis Novais, ao observar que a partir da abstrao da perspectiva relacional (S tem frente ao Estado um direito a algo) entre o sujeito de direito e o Estado, permanece, para este ltimo, um dever objetivo, independente das pessoas concretamente protegidas.235 Sobre o tema, bem asseverou Clmerson Merlin Clve:
Pois bem, esses princpios, esses objetivos, esses direitos fundamentais, vinculam os rgos estatais com um todo. Vinculam, evidentemente, o Poder Executivo, que haver de respeitar os direitos de defesa, e ao mesmo tempo propor e realizar as polticas pblicas necessrias satisfao dos direitos prestacionais. Vinculam o Legislador, que haver de legislar para, preservando esses valores e buscando referidos objetivos, proteger os direitos fundamentais, normativamente, assim como, eventualmente, fiscalizando a atuao dos demais poderes. E, por fim, vincula tambm o Poder Judicirio que, ao decidir, h, certamente, de levar em conta os princpios, os objetivos e os direitos fundamentais. Os agentes pblicos brasileiros esto comprometidos, esto absolutamente vinculados a esses parmetros constitucionais, ou seja, a Constituio desde logo retirou do mundo poltico, da esfera da disputabilidade poltica, aquilo que nuclear para ns, os integrantes da comunidade republicana brasileira.236

Para alm da dimenso axiolgica da perspectiva objetiva, Sarlet ressalta a possibilidade das normas de direitos fundamentais determinarem efeitos autnomos,
Esta perspectiva acabar por fundamentar o conceito de direitos fundamentais com reserva imanente de ponderao, desenvolvida por Jorge Reis Novais, e apresentada na seo 2.4.3.3, do Captulo II. 234 SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161. 235 NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 68-69. 236 CLVE, Clmerson Merlin. O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. In Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 3, 2003, p.292/293.
233

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independentes de sua dimenso subjetiva, dentre os quais, ressalta a consagrada eficcia irradiante dos direitos fundamentais237, que determina a interpretao de todos os textos normativos no s das normas constitucionais mas tambm de leis infraconstitucionais, o que chamado pela doutrina como interpretao conforme a Constituio.238 Nestes termos, sua anlise se aproxima da funo hermenutica reconhecida por Walter Claudius Rothenburg, segundo a qual os direitos fundamentais servem como norte para a interpretao e aplicao do sistema jurdico.239 Mais que isso, observa Sarlet que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais implica verdadeiro parmetro para o controle de constitucionalidade dos atos normativos editados pelo Estado.240 Em relevante obra sobre o tema, Paulo Ricardo Schier lanou a idia de filtragem constitucional, com fulcro nos conceitos de fora normativa da Constituio e sistema constitucional. Segundo sua concepo, toda ordem jurdica deva ser lida luz dela [da Constituio] e passada pelo seu crivo, de modo a eliminar as normas que se no conformem com ela. Assim, os valores constitucionais assumem um sentido afirmativo de vinculao impem a observncia das normas constitucionais e vinculam os poderes pblicos e os cidados ao seu cumprimento e um sentido negativo j que nulificam atos normativos e administrativos em desconformidade com suas determinaes.241 Esta noo muito se aproxima da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, na medida em que o contedo das normas infraconstitucionais acaba por necessariamente ser filtrado pelas normas jusfundamentais.

237

Esta eficcia irradiante atingiria inclusive as relaes privadas, o que denominado de eficcia horizontal dos direitos fundamentais, sobre a qual no iremos nos deter no presente trabalho, na medida em que o foco est voltado para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais frente ao Estado. 238 Sobre o tema, Lus Roberto Barroso assevera que quando uma norma infraconstitucional admite mais de uma interpretao possvel, deve-se adotar aquela que mais se coaduna com o texto constitucional e os valores nele impressos. Ver BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 174-181. 239 ROTHENBURG, W. C. Ob. cit., p. 152-153. 240 SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos, p. 161. 241 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmtica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1999, p. 102.

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Outro aspecto relevante para o presente estudo, relacionado perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, diz respeito funo de proteo por eles determinada, no sentido de que incumbem ao Estado o dever de proteger o seu exerccio, no somente em relao s ingerncias dos poderes pblicos, mas at mesmo em relao s ingerncias dos prprios particulares. Esta dimenso protetora revela, em verdade o carter positivo que todos os direitos fundamentais podem assumir, mesmo os clssicos direitos de defesa, na medida em que todos exigiriam como funo autnoma e independente de sua subjetividade a proteo do Estado, para a qual, por certo, necessrio se faz a adoo de medidas prestacionais. A partir desta perspectiva torna-se mais evidente a concluso a que chegaram Cass Sunstein e Stephen Holmes no sentido de que todos os direitos fundamentais so positivos, e tm um custo. Finalmente, importa salientar outra funo de extrema relevncia assumida objetivamente pelos direitos fundamentais: a de determinar a criao de estruturas institucionais bem como de procedimentos necessrios sua efetivao. o que reconheceu Rothenburg,242 ao referir-se dimenso objetiva dos direitos fundamentais, observando que os contedos normativos dos direitos fundamentais determinam a criao de organizaes e procedimentos que tenham por fim concretiz-los. Sobre o tema, asseverou Ingo Sarlet:
Neste sentido, sustenta-se com base no contedo das normas de direitos fundamentais possvel se extrair conseqncias para a aplicao e interpretao das normas procedimentais, mas tambm para a formatao do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivao da proteo aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os riscos de uma reduo do significado do contedo material deles. Neste contexto, h que considerar a ntima vinculao entre direitos fundamentais, organizao e procedimento, no sentido de que os direitos fundamentais so, ao mesmo tempo e de certa forma, dependentes da organizao e do procedimento (no mnimo, sofrem uma influncia da parte destes), mas simultaneamente tambm atuam sobre o direito procedimental e as estruturas organizacionais.243

Portanto, no se pode negar a relevncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, sendo que para o presente estudo, os aspectos axiolgicos de vinculao dos
242 243

ROTHENBURG, W. C., Ob. cit., p. 152. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos, p. 164-165.

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poderes pblicos concretizao dos contedos jusfundamentais, bem como os efeitos relacionados eficcia irradiante, e imposio de prestaes e criao de estruturas organizacionais e procedimentais direcionadas efetivao destes direitos assumem especial importncia. preciso ressaltar, entretanto, que esta fora normativa que decorre da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no absoluta, devendo ser ponderada com todos os valores ou princpios em sentido divergente. Jorge Reis Novais vai mais longe nesta ponderao, observando que ela deve ser mediatizada pelo sentido de oportunidade, valoraes e prognsticos do legislador. Tratando especificamente dos direitos fundamentais sociais, ressalta o autor portugus que eles estaro sempre submetidos reserva do possvel, que acaba por condicionar e mesmo limitar a esfera objetiva de sua atuao. Este precisamente uma das questes que se pretende enfrentar no presente estudo, sendo que para tanto, outros aspectos conceituais ainda carecem de esclarecimento.

1.4.2

A problemtica da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais sociais

A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais permite uma gama variada de discusses na medida em que mesmo o termo direito subjetivo pode assumir diversos significados. Na presente seo, no se pretende ingressar na seara das controvrsias tratadas acerca do significado de uma dimenso subjetiva, mas sim recorrer ao quanto h de consenso na doutrina em relao ao carter geral de um direito subjetivo, para ento aprofundar a discusso em relao problemtica dos direitos fundamentais sociais. Nestas condies, quando se trata de um direito fundamental como direito subjetivo, quer isto significar que o titular do direito poder exigir judicialmente o cumprimento da obrigao objeto da norma diretamente do seu destinatrio, em uma relao

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trilateral, como j mencionado por Robert Alexy.244 Neste sentido converge a doutrina brasileira, como se extrai da obra de Ingo Wolfgang Sarlet245 e Lus Roberto Barroso.246 Vale observar que Barroso, assim como boa parte da doutrina brasileira e estrangeira, utiliza a expresso direito pblico subjetivo, sempre que a exigibilidade de uma conduta se verifica em favor do particular em face do Estado. Esta expresso criticada por Sarlet, pois seria resultado de resqucios do liberalismo e do positivismo, em que se fazia referncia aos direitos de defesa da autonomia privada frente ao Estado.247 Partilhando das mesmas idias, Perez Luo observa que esta categoria s teve sentido no Estado liberal de Direito, no se coadunando com um Estado social de Direito, pois neste esto presentes os direitos sociais, os quais anteriormente no eram concebidos como direitos pblicos subjetivos, pois estes tinham uma dimenso exclusivamente de proteo do indivduo contra a ingerncia do Estado. Para o autor, esta categoria estaria superada em virtude da dinmica econmico-social atual, pois o exerccio de qualquer direito fundamental exige uma poltica jurdica ativa (e na maior parte das vezes tambm econmica) por parte dos poderes pblicos.248 oportuno ressaltar que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais deve ser buscada e compreendida na prpria Constituio, na sua estrutura que inovou um sistema de relaes jurdicas privatsticas e individualistas, e no em conceitos desenvolvidos pelo positivismo jurdico ainda presentes no ordenamento jurdico brasileiro.249 Jos Reinaldo de

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ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 178. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 167. 246 BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 103-104. 247 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos ..., p. 166-167. 248 PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, p. 33-34. 249 Neste sentido vale observar as ponderaes de J. J. Gomes Canotilho, ao asseverar que, a fim de resgatar a autonomia do direito constitucional e a normtividade da Constituio, preciso evitar que seu contedo material seja determinado por normas, conceitos e tradies infra-constitucionais. Em ltima anlise, salienta o autor que num Estado constitucional democrtico a forma e o contedo principal vm de cima. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 410.

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Lima Lopes250 busca ressaltar esta dificuldade, na medida em que muitos direitos fundamentais especialmente os direitos fundamentais sociais parecem no se adequar ao conceito de direito subjetivo presente no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual a todo direito deve corresponder uma ao. A falta de tutela, ou a falta de ao disponvel, significa de fato a inexistncia ou a inexigibilidade do direito subjetivo. Este conceito reflexo do modelo jurdico que inspirara o Cdigo Civil de 1916, o qual no se adapta ao novo constitucionalismo inaugurado em 1988. A interpretao dos direitos fundamentais deve assumir outra conotao: porque a Constituio previu determinados direitos como fundamentais, atribuindo obrigaes ao Estado e aos particulares (como o caso dos direitos fundamentais sociais dos trabalhadores) que eles so exigveis judicialmente, e portanto, corresponderiam a direitos subjetivos. A exigibilidade no condio de existncia do direito, ele no existe porque exigvel. Ele existe, razo pela qual deve ser exigvel. Clmerson Merlin Clve observa que a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais desempenha trs funes: a) de defesa do indivduo contra a ingerncia do poder pblico que venha impedir a satisfao do direito fundamental; b) de prestao, segundo a qual o indivduo pode demandar a realizao do objeto do direito fundamental; e c) de no discriminao, segundo a qual o indivduo deve ter ao seu dispor, sem discriminao em relao aos demais (a no ser que a discriminao seja necessria para a concretizao da igualdade material), os bens e servios necessrios satisfao de seus direitos fundamentais.251 Atualmente, tem-se dado uma certa preferncia para a perspectiva subjetiva dos direitos fundamentais, no sentido de que ela deva prevalecer enquanto presuno de que os direitos fundamentais correspondem a direitos subjetivos. Reportando-se s teorizaes de

LOPES, Jos Reinaldo Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de Direito. In: Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 113; 126-129. 251 CLVE, C. M. Ob. cit., p. 23.

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Robert Alexy, Sarlet252 observa que esta prevalncia se sustenta em dois argumentos principais: a) o primeiro deles diz respeito finalidade caracterstica dos direitos fundamentais, que de proteo do indivduo e no da coletividade; b) o segundo, relacionado com o carter principiolgico dos direitos fundamentais, ressalta que o reconhecimento de um direito subjetivo significa um grau maior de realizao do que a previso de obrigaes de cunho meramente objetivo. Nesta esteira, Ingo Sarlet fornece mais um argumento: a relao dos direitos fundamentais sociais com o valor da autonomia individual, como uma das expresses da dignidade da pessoa humana.253 A questo demonstrar esta prevalncia da dimenso subjetiva em relao a todos os direitos fundamentais, inclusive os de funo prestacional, como seria o caso de muitos direitos fundamentais sociais. Como j se teve oportunidade de asseverar, os direitos fundamentais constituem um feixe de posies jurdico-fundamentais, estruturalmente distintas. Dessa forma, sempre que uma norma de direito fundamental assume a feio de direito de defesa, a doutrina tende a reconhecer com maior tranqilidade sua caracterizao como um direito subjetivo, na medida em que poderia o seu titular exigir prontamente do Estado que se abstenha de ingerir na esfera de autonomia privada resguardada pela norma.254 No presente estudo, no esta dimenso negativa que nos preocupa, mas sim a dimenso positiva ou prestacional dos direitos fundamentais, ou seja, se pode o titular de um direito fundamental exigir do Estado a realizao de uma determinada prestao material abarcada pelo contedo da norma. Na medida em que a Constituio instituiu direitos fundamentais de cunho manifestamente (e

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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 169-170, citando Robert Alexy, Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat, n. 29 (1990), p. 60 e ss. 253 Este enfoque, todavia, no exclui a possibilidade, inclusive reconhecida na nossa Constituio, de atribuir-se a titularidade de direitos fundamentais subjetivos a certos grupos ou entes coletivos que, todavia, e em que pese a distino entre as noes de pessoa e indivduo, gravitam, em ltima anlise, em torno da proteo do ser humano em sua individualidade. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos., p. 170. 254 Neste sentido, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 20 de outubro de 2004, p.34.

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prima facie) prestacional, h que se investigar se estes direitos tambm podem ser considerados direitos subjetivos. Afinal, a efetivao da pauta social constitucional somente ser vivel se os direitos fundamentais sociais forem observados enquanto verdadeiros direitos subjetivos, capazes de vincular os poderes pblicos realizao das prestaes positivas correspondentes ao seu objeto. como se manifestou Lus Roberto Barroso, defendendo uma teoria da efetividade constitucional pautada no conceito de direito subjetivo.255 Atualmente, grande parte dos doutrinadores j aponta neste sentido, embora ainda haja discusso acerca da caracterizao dos direitos fundamentais sociais como normas programticas o que implica todo o modo diferenciado de se compreender a justiciabilidade destes direitos. Com o objetivo de se estabelecer um parmetro de compreenso dos direitos fundamentais sociais para o fim de se aquilatar sua exigibilidade frente aos poderes pblicos, passa-se a enfrentar a questo, ainda que de forma sucinta.

1.4.2.1 Normas programticas

Jos Afonso da Silva elaborou uma classificao das normas constitucionais segundo sua eficcia que ficou famosa na doutrina brasileira. O autor foi um dos primeiros a asseverar que todas as normas constitucionais so providas de eficcia,256 e classificou-as com relao capacidade de cada uma produzir efeitos no mundo real: (a) normas constitucionais de eficcia plena, capazes de surtir todos os seus efeitos no mundo jurdico, incidindo diretamente na matria que constitui o seu objeto; (b) normas constitucionais de eficcia contida, as quais correspondem a normas tambm capazes de produzir seus efeitos, mas que
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BARROSO, Lus Roberto. Eficcia e efetividade do direito liberdade. In ________. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.83. 256 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 81.

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prevem determinados meios ou conceitos que podem limitar esta eficcia em dadas circunstncias; e (c) normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, as quais no produzem todos os efeitos jurdicos a partir de sua entrada em vigor, na medida em que sua normatividade precisa ser determinada pelo legislador ordinrio.257 neste ltimo grupo que o autor enquadra as normas programticas, todavia atribuindo-lhes a denominao de normas constitucionais declaratrias de princpio programtico.258 Buscando explicar o surgimento das normas constitucionais programticas, asseverou Jos Afonso da Silva:
Esse embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia poltica, e o intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituies contemporneas, com seus princpios de direitos econmicos e sociais, comportando um conjunto de disposies concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como estrutura da economia e ao estatuto dos cidados. O conjunto desses princpios forma o chamado contedo social das constituies. Vem da o conceito de constituio dirigente, de que a Constituio de 1988 exemplo destacado, enquanto define fins e programas de ao futura no sentido de uma orientao social democrtica. Por isso, ela, no raro, foi minuciosa e, no seu compromisso com as conquistas liberais e com um plano de evoluo poltica de contedo social, o enunciado de suas normas assumiu, muitas vezes, grande impreciso, comprometendo sua eficcia e aplicabilidade imediata, por requerer providncias ulteriores para incidir concretamente. Muitas normas so traduzidas no texto supremo apenas em princpio, como esquemas genricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinrios. So estas que constituem as normas constitucionais de princpio programtico...259

Diante destas ponderaes, o autor conceitua normas programticas como aquelas normas constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios a serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.260 Vezio Crisafulli foi quem talvez definiu as normas programticas com maior clareza e preciso:

257 258

SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 82. Apesar da preocupao terminolgica manifestada pelo autor, pretendemos continuar utilizando a expresso normas programticas, na medida em que se trata de termo mais difundido na doutrina ptria e estrangeira. 259 SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 136-137. 260 Idem, p. 138.

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Nesta acepo, programticas se dizem aquelas normas jurdicas com que o legislador, ao invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se afastar sem um justificado motivo. Com referncia quelas postas no numa lei qualquer, mas numa Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e deve dar-se um passo adiante, definindo como programticas as normas constitucionais mediante as quais um programa de ao adotado pelo Estado e cometido aos seus rgos legisalativos, de direo poltica e administrativa, precisamente como programa que obrigatoriamente lhes incumbe realizar nos modos e formas da respectiva atividade. Em suma, um programa poltico, encampado pelo ordenamento jurdico e traduzido em termos de normas constitucionais, ou seja, provido de eficcia prevalente com respeito quelas normas legislativas ordinrias: subtrado, portanto, s mutveis oscilaes e variedade de critrios e orientaes de partido e de governo e assim obrigatoriamente prefixados pela Constituio como fundamento e limite destes.261

As normas programticas, como bem observou Lus Roberto Barroso, no conferem direito subjetivo aos cidados, no se pode exigir judicialmente a realizao do programa nelas definido, pois elas to somente estipulam fins genricos a serem observados pelo Estado, sem vincul-los concreta e especificamente adoo de condutas determinadas.262 Deste aspecto, depreende-se sua baixa normatividade, na medida em que elas to somente apresentariam caminhos a serem seguidos pelos poderes pblicos, no fixando, entretanto, condutas especficas a serem adotadas, e pelas quais eles pudessem ser responsabilizados em caso de omisso. neste grupo de normas constitucionais que Jos Afonso da Silva enquadra parte dos direitos fundamentais sociais, como aqueles previstos no art. 7, XI, XX e XXVII,263 j que segundo o autor, as normas programticas dizem respeito s relaes econmico-sociais estipuladas pelo constituinte, determinando to somente um fim a ser alcanado pelos poderes pblicos.264 Apesar de reconhecer que o fenmeno da positivao e da subjetivao tem se estendido s normas de direitos fundamentais sociais, no deixa de ver no carter abstrato e
Apud BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, p. 221-222. BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 118. 263 CF, art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social...XI participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei; XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;... 264 SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p 140-141; 147-148. O autor ressalva expressamente, entretanto, o direito sade (CF, art. 196) e o direito educao (CF, art. 205), observando que o desrespeito a estas normas no geraria mero descumprimento de um programa normativamente previsto, mas sim o desrespeito a um dever especfico de satisfao de um direito determinado. p. 150.
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incompleto das respectivas normas um certo empecilho para sua caracterizao como verdadeiros direitos subjetivos prontamente exigveis. A questo central se reconhecer no diploma constitucional o poder de transformar-se em programa normativo do Estado e da sociedade, determinando condutas no campo scio-econmico a serem assumidas pelos rgos pblicos de forma vinculante, e neste sentido Jos Afonso da Silva no chega a se posicionar claramente. Vale deixar registrada a crtica contundente feita por Eros Roberto Grau classificao das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva, na medida em que, segundo Eros Grau, afirmar que determinadas normas constitucionais tm sua eficcia dependente da edio de normas pelo legislador ordinrio equivaleria a uma revogao de fato, sempre que o legislador se omitisse no seu dever de concretizar a norma constitucional. Seria inverter a hierarquia das normas jurdicas, na medida em que uma lei ordinria acabaria por se sobrepor a uma norma constitucional. Nestas condies, o autor defende que as normas de direitos sociais, ainda que prevejam a possibilidade de integrao do seu contedo por legislao ordinria, no dependem desta para sua interpretao e aplicao, gerando verdadeiros direitos subjetivos aos seus titulares.265 Em anlise das normas programticas da Constituio brasileira, Celso Bastos chega a afirmar que sua programaticidade no se deve carncia de lei integradora, mas sim, existncia dos meios materiais necessrios sua realizao:
A programaticidade delas consiste no fato de que sua no aplicabilidade imediata no decorre de mera remisso lei ou ao Estado. A sua programaticidade reside sim no reconhecimento pela Constituio de que esses fins no so alcanveis de uma s feita. No dependem de mera diligncia legislativa, mas de um contexto de elementos de ordem social, econmica e, at mesmo, poltica. (...) No caso que estamos examinando, a aquisio de aplicabilidade ter de ser gradativa, uma vez que gradativos so esses aumentos de disponibilidade ou de recursos, para enfrentar as tarefas impostas.266

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GRAU, Eros Roberto. A Constituio Brasileira e as Normas Programticas. In: Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 4, Rio de Janeiro: IBDC/Forense, 1985, p. 40-43. 266 BASTOS, Celso Ribeiro. As normas programticas na Constituio de 1988. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n. 14, jan-mar 1996, p. 12.

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Segundo o autor, as normas programticas so uma decorrncia da prpria pretenso da Constituio de regular o futuro. Neste sentido, surge a problemtica de normas que instituem como plenamente realizvel uma situao de bem-estar social que nem mesmo os pases mais avanados economicamente do mundo conseguiram atingir; bem como delimitam as opes polticas que deveriam estar no mbito de discricionariedade do Legislador e do Executivo. Para o autor, no cabe Constituio proclamar uma revoluo, a fim de modificar as relaes sociais, sendo que as normas de direitos sociais seriam fruto de um exagero injustificvel, pois ns no tivemos nenhuma revoluo socialista que pudesse explicar os exageros das nossas normas socais.267 A posio adotada pelo autor merece severas crticas, na medida em que a Constituio no mais encarada como mero reflexo das relaes de poder (Lassale) para assumir funo normativa e norteadora da sociedade.268 E nestas condies, tem sim legitimidade para determinar os rumos a serem seguidos pelos poderes constitudos Executivo, Legislativo e Judicirio. Neste passo, toda a noo de normas programticas, tal como concebida por Celso Ribeiro Bastos, merece ser refletida. Canotilho, ao tratar das normas programticas, procurou atribuir-lhes uma maior densidade normativa. Segundo o autor, as normas programticas correspondem a diretrizes materiais constitucionais e assumem trs funes distintas: (1) impem ao legislador a edio de normas que definam seu contedo normativo possibilitando sua realizao; (2) vinculam os poderes pblicos concretizao de seus programas abstratamente definidos; e (3) atuam como limites negativos atuao do Estado, para servir de parmetro de inconstitucionalidade

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BASTOS, C. R. Ob. cit., p. 14-15. HESSE, Konrad. Fora Normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991, p. 15: A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social. Determinada pela realidade social e ao mesmo tempo determinante em relao a ela.

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para atos administrativos ou normativos que no estejam em conformidade com o seu contedo.269 A partir destas caractersticas, o autor faz questo de distinguir normas programticas de direitos fundamentais sociais: ainda que as primeiras tenham relevante funo no sistema constitucional, na medida em que podem constituir fundamento constitucional de aces e medidas estaduais, bem como consubstanciam valores constitucionais que no podem deixar de ser relevantes em sede de interpretao de outras normas constitucionais (e legais), elas no so capazes de outorgar verdadeiros direitos aos cidados.270 Elas esgotam seus efeitos em uma diretiva fornecida ao Estado (mais precisamente, ao legislador), o que no autorizaria a exigibilidade de determinadas condutas perante os rgos judicirios. A prerrogativa atribuda ao cidado de exigir o cumprimento de uma obrigao prevista na norma se verificaria exclusivamente no caso das normas de direitos fundamentais sociais. De fato, distinguir normas programticas de direitos fundamentais sociais questo que tem merecido a ateno da doutrina, embora muitos ainda defendam o carter programtico de normas jusfundamentais. Jos Carlos Vasconcellos dos Reis desenvolveu relevante estudo a este respeito, observando que normas programticas e normas definidoras de direitos sociais tm um aspecto em comum: seu papel de conformar a ordem econmica e social a certos postulados de justia social e realizao espiritual, para proteger os indivduos das desigualdades de cunho econmico e elevar-lhes as condies de vida.271 Distinguem-se, entretanto, pois investem seus titulares em diferentes situaes jurdicas, bem como determinam diferentes conseqncias para a hiptese do seu descumprimento.

CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 315. CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 127-128. 271 REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programticas e o Controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 45.
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Segundo Vasconcellos dos Reis, a diferena central entre normas programticas e normas definidoras de direitos fundamentais se encontra no seu objeto: enquanto as primeiras apenas determinam um fim a ser cumprido pelo Estado, as ltimas atribuem um direito subjetivo aos seus titulares.272 Aprofundando este critrio, o autor sugere que se diferencie o efetivo contedo de um direito subjetivo e determinado, presente nas normas definidoras de direitos fundamentais sociais, de simples sugesto de contedo, sujeita a modelaes poltico-jurdicas cambiantes, presentes nas normas programticas. Enquanto no primeiro caso haveria verdadeiros direitos sociais, no segundo, o autor denota a presena de meras estipulaes de polticas pblicas a serem adotadas.273 Finalmente, no caso das normas definidoras de direitos, Vasconcellos dos Reis observa que a atuao do Estado assume carter tcnico e instrumental pois a matria objeto da norma j est definida no prprio dispositivo, no cabendo uma definio a posteriori. Ainda que no sejam exequveis por si mesmas, por dependerem da edio de leis, a inrcia do legislador d lugar ao controle de inconstitucionalidade por omisso, j que o titular do direito est investido no direito subjetivo prestao normativa necessria realizao do seu direito. J no caso das normas programticas, a atuao do Estado tem carter logicamente essencial, na medida em que deve o Estado agir para determinar quais condutas adotar que sejam capazes de atingir o fim previsto abstratamente na norma. E o legislador, nestas condies, teria liberdade de tempo e escolha dos meios para editar a legislao complementar necessria.274 A fim de exemplificar a distino proposta, o autor cataloga como direito fundamental o direito previsto no inciso V do art. 203 da CF, e define como norma programtica a norma do inciso XXVII do art. 7 da CF.

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REIS, J. C. V. dos. As Normas Constitucionais Programticas ..., p. 49. Idem, p. 55-56. 274 Ibidem, p. 60-62.
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Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei; Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais... XXVII proteo em face da automao, na forma da lei;

No primeiro caso, no estaria delineado um fim a ser seguido pelo Estado, mas um direito a uma prestao material (um salrio mnimo de prestao) a ser usufrudo pelo seu titular (idoso ou pessoa com deficincia), e, portanto, diretamente exigvel. Eventual legislao que venha a ser editada s poder regulamentar no restringir ou modificar o benefcio j concedido pela norma constitucional. No segundo caso, a proteo em face da automao corresponderia a um fim do Estado, e no um direito subjetivo do trabalhador, j que no define uma conduta especfica exigvel do Estado, de modo que no haveria prestao material a ser prontamente exigida pelo seu titular. Assim, a partir dos critrios apresentados, Vasconcellos dos Reis acaba por classificar como normas programticas uma srie de normas atualmente concebidas pela doutrina como veiculadoras de verdadeiros direitos fundamentais sociais ainda que em sua dimenso principiolgica. H que se ponderar que a tese desenvolvida pelo mestre do Rio de Janeiro no est isenta de crticas. Em um primeiro momento, verifica-se que os critrios da determinao da conduta a ser exigida como suficiente para distinguir um direito subjetivo de um fim estatal, mostram-se equivocados. Depreende-se do quanto foi exposto que o autor acaba por atribuir o carter de direito subjetivo exclusivamente s normas constitucionais fundamentais que definem regras, e que, portanto, apresentem uma conduta definitiva e determinada prima facie, a ser exigida do Estado; normas com maior grau de abstrao, que no veiculem uma conduta definida prima facie seriam normas programticas, pois estabeleceriam um fim a ser seguido pelo Estado, sem qualquer parmetro de meio a ser utilizado para que este fim seja

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atingido. Uma distino como esta, data venia, parece retirar a normatividade de normas que, em verdade, no so programticas, mas sim tm natureza de princpio, segundo os parmetros de identificao definidos na seo 1.3. Nestas condies, certo que algumas normas de direitos fundamentais sociais se portam como regras, prevendo condutas determinadas a serem executadas pelos poderes pblicos. Outras, entretanto, tm manifesto carter princiolgico, razo pela qual devem sofrer um processo de ponderao mediante argumentao jusracional capaz de densificar seu contedo diante do caso concreto, e aprimorar sua densidade normativa a ponto de torn-la imediatamente aplicvel. Conceb-las como normas programticas275, incapazes de outorgar aos seus titulares o direito de exigir prestaes estatais, bem como incapazes de gerar a responsabilidade do Estado diante do no cumprimento de seu contedo significa retirar a fora normativa da Constituio, rebaix-la a mera carta de boas intenes, incapaz de transformar a sociedade.276 No caso especfico da norma do inciso XXVII do art. 7 da CF, h que se observar que ainda que no haja uma conduta especfica determinada no dispositivo, a norma em si resultado da ao do intrprete, que diante do caso concreto ter condies de verificar se o titular pode exigir determinada conduta do Estado. Ainda que se defenda a impossibilidade de

Jos Carlos Vasconcellos dos Reis entende que normas programticas se distinguem de princpios apesar das semelhanas quanto ao contedo normativo, a funo prospectiva, a funo negativa de impedimento de conduta diversa ou violadora, e sua caracterizao como mandados de otimizao. Segundo o autor, as normas programticas so uma combinao, um ponto de encontro dos princpios com as policies [concebidas por Ronald Dworkin], numa autntica simbiose do elemento jurdico a eficcia principiolgica com o elemento poltico a afirmao de uma meta a ser atingida pelo Estado. REIS, Ob. cit. p. 121. Entretanto, se o autor assume que as normas programticas tm eficcia principiolgica, nada justifica a no aplicao da ponderao para o fim de se identificar, a partir de seu contedo, condutas definitivas prontamente exigveis, especialmente no caso dos direitos fundamentais. 276 Como observou Paulo Ricardo Schier, reportando-se ao pensamento de Konrad Hesse, h um condicionamento recproco entre a realidade poltico-social e a Constituio, de modo que a essncia da normatividade constitucional se encontra precisamente na sua pretenso de prevalecer sobre o real. Embora ela no seja capaz de realizar tudo por si mesma, ela ter uma fora ativa se se fizerem presentes na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional no s a vontade de poder, mas tambm a vontade de Constituio. Esta vontade de Constituio tem origem, dentre outros aspectos, na compreenso da necessidade de buscar constantemente a legitimao da ordem normativa, bem como na compreenso de que esta ordem normativa somente ser efetiva por atos volitivos do homem. SCHIER, P. R. Ob. cit., p. 73-74.

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se determinar judicialmente a criao de polticas pblicas necessrias proteo do trabalhador frente automao, certo que diante de uma conduta estatal que no protege o trabalhador, e outra que poderia proteg-lo, ele pode pleitear perante o Judicirio a omisso do Estado no sentido de no prejudicar seu status jurdico, e a prestao no sentido de proteg-lo, se esta puder ser determinada no caso concreto. Alm disso, como asseverou Canotilho, a partir do momento que o prprio constituinte afirmou que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros (...) a proteo em face da automao, na forma da lei tem o titular o direito subjetivo de exigir uma prestao normativa que torne seu direito mais determinado e exigvel. Assim, h que se ponderar que no cabe ao doutrinador definir como norma programtica normas que o prprio constituinte pretendeu alar categoria de normas de direito fundamental. O regime jurdico das normas de direitos fundamentais tem especial relevncia no sistema jurdico ptrio, especialmente em virtude da fundamentalidade formal e material que recobre estas normas, como j se teve oportunidade de asseverar. No se pode negar esta fundamentalidade que no caso da proteo em face da automao se relaciona diretamente com a dignidade da pessoa humana, na medida em que pretende proteger o homem enquanto sujeito em face de sua descartabilidade diante da automao tecnolgica afirmando que a proteo em face da automao corresponde a mero programa com o qual se comprometeu o constituinte, para o futuro, quando houver oportunidade e interesse do legislador em editar as leis infraconstitucionais necessrias sua efetividade. De fato, tal raciocnio coloca a efetividade de direitos fundamentais sociais nas mos do legislador ordinrio, invertendo a hierarquia da Constituio. Regina Maria Macedo Neri Ferrari inovou no tema relativo discusso das normas programticas, trazendo uma nova concepo voltada para a mxima normatividade. A autora menciona que ao falar em normas programticas, no possvel questionar a sua

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imperatividade, mas apenas a sua efetividade.277 Tratando do disposto no artigo 170 da Constituio Federal, que determina os fins sociais a serem atingidos pela ordem econmica, a autora aponta para as caractersticas que marcam as normas programticas:
Tais normas definem fins e no estabelecem pressupostos de fato, isto , no dizem quando se deve atuar, nem o contedo da atuao, ou seja, o que deve ser feito, embora indiquem, imperativamente, o fim a ser perseguido. O maior problema desse tipo normativo reside no fato de que o contedo do dever prescrito na norma precisamente o fim a ser atingido, sem a determinao da conduta a realizar, ficando ao destinatrio da norma uma ampla margem de discricionariedade para escolher os meios adequados persecuo do fim determinado. O que no arranha ou diminui a obrigatoriedade de atingi-los.278

Segundo a autora, mesmo uma norma programtica seria capaz de gerar direitos subjetivos, na medida em que, se de um lado inibem os poderes pblicos de agir em desconformidade com os fins por ela estabelecidos, de outro conferem ao seu destinatrio o direito de exigir o cumprimento da prestao nela prevista, de modo que no altere o seu significado original, gerando, portanto, efeitos jurdicos, situaes subjetivas.279 Diante desse quadro, a autora defende que as normas programticas poderiam colocar seus titulares em trs posies jurdicas distintas: (1) na posio de titulares de situaes prontamente desfrutveis, dependentes apenas de uma omisso estatal; (2) na posio de exigncia de prestaes positivas do Estado, as quais podem encontrar limites de cunho econmico ou poltico; e (3) na posio de titulares do direito edio de norma jurdica integradora.280 Nestas condies, Regina Ferrari, embora conceba determinadas normas de direitos fundamentais sociais como normas programticas, entende que direitos como o direito fundamental sade (CF, art. 196) e o direito educao fundamental (CF, art. 205) conferem verdadeiros direitos subjetivos prontamente desfrutveis.281

277

FERRARI, Regina Maria Macedo Neri. Normas Constitucionais Programticas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 172. 278 Idem, p. 175. 279 FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 222. 280 Idem, p. 230, e tambm neste sentido BARROSO, L. R. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 102 e ss. 281 FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 231.

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Diante do exposto, verifica-se que mesmo entre os diversos autores que concebem normas de direito fundamental social como normas programticas existe divergncia em relao aos efeitos que referidas normas podem desencadear no mundo jurdico. Entendemos, entretanto, que no se pode conceber normas de direitos fundamentais tais como as j delineadas no presente estudo como normas programticas, pois no estabelecem meramente programas ou fins a serem cumpridos pelo Estado, mas conferem verdadeiros direitos aos seus titulares. Em alguns casos, estes direitos sero abstratos, e dependero da atuao do intrprete, que mediante a ponderao, poder identificar, no caso concreto, os direitos definitivos.282 Em outros, sero definitivos prima facie, seja porque suas normas correspondem a verdadeiras regras, seja porque os princpios que as veiculam tm um peso maior no caso concreto, como aqueles que veiculam direitos ligados ao mnimo existencial. A questo a possibilidade de qualific-los como direitos fundamentais subjetivos. o que se pretende tratar a seguir.

1.4.2.2 Direitos subjetivos prima facie

Grande parte da doutrina atualmente concebe os direitos fundamentais sociais como verdadeiros direitos subjetivos. Neste sentido, Canotilho defende que os direitos sociais so compreendidos como autnticos direitos subjectivos inerentes ao espao existencial do cidado, independentemente da sua justiciabilidade e exequibilidade

282

Neste sentido, Ingo Sarlet chega a reconhecer que muitas normas de direitos fundamentais sociais poderiam ser equiparadas a normas de cunho programtico, em virtude de sua formulao excessivamente abstrata, e definidora de fins a serem cumpridos pelo Estado. Fornece como exemplos as normas dos artigos 6, 7, II, III, IV, XI, XII, e XVI, bem como os artigos 194, 196, 205 e 215. Segundo o autor, ainda que se pudesse partir da premissa de que no momento em que a Constituio se utiliza da expresso direito (...), est, na verdade, positivando o direito fundamental como direito subjetivo, tal circunstncia no teria o condo de elidir as dificuldades e a problemtica delas decorrente, no que tange possibilidade de reconhecer-se, diretamente com base na norma constitucional, um direito subjetivo a prestaes para o titular. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 302.

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imediatas. Para ele, seriam exemplos de direitos fundamentais subjetivos: o direito segurana social (CRP, art. 63), o direito sade (CRP, art. 64), o direito habitao (CRP, art. 65), o direito educao e cultura (CRP, art. 73), o direito ao ensino (CRP, art. 74), dentre outros.283 Ainda afirma o carter indiscutivelmente subjetivo dos direitos fundamentais sociais, constituindo direitos originrios a prestaes sempre que a partir da garantia constitucional for reconhecido o dever do Estado criar os pressupostos materiais necessrios ao exerccio do direito e a possibilidade de o cidado exigir judicialmente estas prestaes diretamente do Estado.284 Note-se que ainda que o autor os coloque sob a reserva do possvel, reconhece a existncia de uma imposio constitucional a eles vinculada, legitimadora, entre outras coisas, de transformaes econmicas e sociais na medida em que estas forem necessrias para a efectivao desses direitos.285 Ainda assim, o mestre de Coimbra s entende possvel o efetivo reconhecimento de direitos originrios a prestaes se a densidade normativa do dispositivo constitucional correspondente for equivalente aos dispositivos que veiculam direitos de defesa. O poder pblico tem um indeclinvel poder de discricionariedade na forma de concretizao destes direitos, de modo que o fato de a Constituio reconhecer determinados direitos a prestaes no significaria, de plano, que seu titular poderia impor ao Estado o dever de agir desta ou daquela forma a fim de concretizar a prestao normativamente prevista. Para Canotilho, O Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que

283 284

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 434. Idem, p. 435. 285 Ibidem, p. 436.

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tornem efectivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica, devem escolher precisamente esse meio.286 Vieira de Andrade tambm defende que os direitos fundamentais sociais no correspondem a preceitos meramente proclamatrios, mas seriam autnticos direitos subjetivos, se no a prestaes materiais exigveis dos poderes pblicos, ao menos a prestaes normativas, no sentido de edio das normas necessrias concretizao destes direitos: constituem normas jurdico-positivas subjectivas ou estabelecem garantias institucionais, impondo ao legislador a obrigao de agir para lhes dar cumprimento (imposies legiferantes).287 Todavia, depreende-se da elaborao terica desenvolvida pelo autor, que devido a muitas normas que prescrevem direitos fundamentais sociais dependerem da atuao do legislador, elas no outorgariam direitos subjetivos a prestaes aos seus titulares, j que estas prestaes seriam carentes de definio. Nestas condies, os direitos fundamentais seriam imposies legiferantes, e nesta hiptese, no se distanciam muito da concepo de normas programticas observada anteriormente. Em verdade, para os fins deste estudo, conceber os direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos significa reconhecer a possibilidade de o titular do direito exigir diretamente do Estado a adoo de determinada conduta, a realizao de certa prestao material que satisfaa seu direito fundamental.288 Ingo Wolfgang Sarlet se posiciona em defesa da existncia de direitos sociais prestacionais subjetivos, ainda que esta concluso no possa assumir uma dimenso radical de tudo ou nada. Existem elementos que podem mitigar a exigibilidade de direitos sociais em determinadas circunstncias como j analisara Alexy de modo que o reconhecimento de
286

CANOTILHO, J. J. G. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais, apud SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 332-333. 287 ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 300. 288 Neste item, a questo da qualificao das normas de direitos fundamentais sociais como verdadeiros direitos subjetivos est relacionada to somente aos chamados direitos originrios a prestaes, ou seja, a possibilidade de se extrair diretamente da norma jusfundamental positivada no texto constitucional um direito subjetivo de seu titular a uma prestao material a ser realizada pelo Estado.

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direitos subjetivos no seria absoluto, mas sim dependente da ponderao entre a norma de direito fundamental social e outros bens jurdicos, outros direitos, e mesmo reservas econmicas do Estado. Na viso deste autor, os direitos sociais, por estarem intimamente vinculados ao direito vida, e dignidade da pessoa humana, tm, em seu favor, uma presuno de efetividade, ou de subjetividade, de modo que a realizao da dignidade da pessoa humana serviria assim como um limite, uma demarcao da subjetividade dos direitos fundamentais sociais.
Alm disso, preciso ressaltar que ao estado no apenas vedada a possibilidade de tirar a vida (da, por exemplo, a proibio da pena de morte), mas tambm que a ele se impe o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental ou no). No nos parece absurda a observao de que negar ao indivduo os recursos materiais mnimos para manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode significar, em ltima anlise, conden-lo morte por inanio, por falta de atendimento mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina dominante que ao menos na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador. 289

O autor, entretanto, ressalta que no somente quando a vida humana estiver em risco que se torna possvel reconhecer direitos fundamentais subjetivos a prestaes por parte do Estado. Com base no princpio da dignidade da pessoa humana, o autor procura identificar um parmetro de reconhecimento do padro mnimo em direitos sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais). Neste sentido, fornece como exemplo o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito (art. 208, 1, CF) que se negado importa igualmente em grave violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este implica para a pessoa humana a capacidade de compreenso do mundo e a liberdade (real) de autodeterminar-se e formatar a existncia, o que certamente no ser possvel em se mantendo a pessoa sob o vu da ignorncia.290

289 290

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 352. SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988, p. 36-37.

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Ricardo Lobo Torres atribui essencial importncia dimenso existencial do indivduo como parmetro para a qualificao dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos, que chega, em ltima anlise, a negar a prpria jusfundamentalidade dos direitos a prestaes sociais quando desvinculados da noo de mnimo existencial:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico. (...) Os direitos sociais se transformam em mnimo existencial quando so tocados pelos interesses fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A idia de mnimo existencial, por conseguinte, se confunde com a de direitos fundamentais sociais stricto sensu. 291

Segundo o autor, h um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas.292 Todavia, o autor no logra atribuir ao termo mnimo existencial um contedo especfico, de modo que ele poderia abranger qualquer direito, at mesmo um direito no reconhecido pela Constituio como fundamental. Ele se relacionaria dimenso essencial e inalienvel do direito. Para Ricardo Lobo Torres, o problema do mnimo existencial confunde-se com a prpria questo da pobreza. (...) H que se distinguir entre pobreza absoluta, que deve ser obrigatoriamente combatida pelo Estado, e a pobreza relativa, ligada a causas de produo econmica ou de redistribuio de bens, que ser minorada de acordo com as possibilidades sociais e oramentrias.293 Ana Paula de Barcellos294 tambm procurou identificar na noo de mnimo existencial um critrio de preciso e exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, de modo que sempre que eles estivessem vinculados realizao das condies mnimas de
TORRES, Ricardo Lobo. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 1-2. A reduo dos direitos fundamentais sociais a um mnimo existencial ser objeto de discusso no Captulo IV. 292 TORRES, Ricardo Lobo. O Oramento na Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1995, p. 126. 293 Idem, p. 126. 294 BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. In: Ricardo Lobo Torres (Org.) Legitimao dos Direitos Humanos, p. 23; 45.
291

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sobrevivncia do indivduo, eles gerariam uma obrigao estatal passvel de ser cobrada via propositura de ao perante o Judicirio. Todavia, a autora no reduz nem restringe a fundamentalidade destes direitos noo deste mnimo existencial, na medida em que eles instituiriam um estado de coisas mais abrangente noo principiolgica a ser alcanado pelos poderes pblicos e pela sociedade. Sem restringir-se idia de mnimo existencial, Borowski afirma: Los derechos fundamentales prestacionales son derechos subjetivos en todo su mbito de proteccin.295 Referida posio parte da dificuldade em se identificar, nas normas de direitos fundamentais sociais previstas na Constituio Brasileira, quais so aquelas que corresponderiam a um mnimo existencial, e qual seria esse mnimo. Qualquer catalogao definitiva nesse caso acaba gerando uma minimizao dos demais direitos sociais que no pertencessem ao mnimo. A Constituio brasileira no se preocupou exclusivamente com um mnimo existencial, mas busca a realizao mxima do Estado Social de Direito. Portanto, a considerao de todos os direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos, os quais estariam sujeitos ponderao, em respeito a uma posio jurdica prima facie que determina a exigncia da prestao, parece mais adequada para atender s necessidades dos titulares desses direitos. O nus da argumentao jusracional recairia sobre o juiz que pretendesse o afastamento da norma de direito fundamental social, sendo que negar a vida humana seria um limite para o qual no poderia haver ponderao296. Alm disso, para que seja possvel afirmar que determinado direito corresponde a um mnimo existencial, e outro no, ter sido necessrio realizar um processo de ponderao, no qual, de um lado, tem-se a prestao prevista na norma, fundada na dignidade da pessoa humana, na justia material, e na igualdade material, e de outro, outros direitos ou bens
295 296

BOROWSKI, M. Ob. Cit., p. 151. Nesse sentido, a noo de mnimo existencial tem sua valia no momento em que auxilia o juiz a identificar um limite alm do qual ele no poderia passar, como ser objeto de anlise no Captulo IV. Todavia, isso no significaria a impossibilidade de reconhecer direitos subjetivos em absolutamente todas as normas de direitos fundamentais sociais.

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jurdicos que apontem para a no aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade, por exemplo, existe uma certa evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est, muitas vezes, relacionado prpria sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas possvel porque no se pode aceitar a prevalncia dos argumentos relacionados escassez de recursos em detrimento do bem jurdico vida. A ponderao mostrou-se, ainda que minimamente, necessria. Todavia, no s na hiptese de relacionamento direito das normas de direitos fundamentais prestacionais ao mnimo existencial poderia estar configurado um direito subjetivo do titular a prestaes a serem fornecidas pelo Estado. Nestas situaes, o modelo de ponderao de Robert Alexy o que fornece o melhor instrumental para a aplicao das normas jusfundamentais prestacionais, possibilitando o reconhecimento de direitos subjetivos prima facie, potencialmente restringveis. Na medida em que todos os direitos fundamentais sociais prestacionais correspondem a direitos subjetivos prima facie, sua no realizao somente se torna possvel a partir de um processo de ponderao orientado pela argumentao jusracional. Na linha do que vem sendo afirmado, possvel verificar, como j salientaram alguns autores297, que o no reconhecimento dos direitos sociais como verdadeiros direitos subjetivos mais uma questo poltico-ideolgica que jurdica. No se nega que a efetivao destes direitos requer mais esforo do intrprete, uma vez que seus enunciados normativos, por vezes, no deixam transparecer a posio jurdica em que investiro seu destinatrio, de modo que a ponderao e a aplicao da proporcionalidade tomam o lugar da simples subsuno. Todavia, a doutrina j abriu diversos caminhos a serem trilhados, vrios parmetros e critrios, e ainda assim, em muitos casos, os tribunais hesitam em reconhecer os direitos fundamentais sociais enquanto verdadeiros direitos subjetivos.

297

Dentre eles, Lus Roberto Barroso, em obra citada, p. 106.

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Esta resistncia reconhecida por Vicente de Paulo Barreto298, ao salientar a existncia de trs argumentos polticos que apontam para uma inefetividade dos direitos fundamentais sociais, o que reflete a dificuldade de conceb-los como autnticos direitos subjetivos: a) so direitos de segunda ordem, pois no participaram da fundao do Estado de Direito; b) dependem de uma economia forte; e c) o custo dos direitos sociais supera os recursos oramentrios. No primeiro caso, hoje evidente que os direitos sociais deixaram sua funo acessria de garantir a liberdade ftica299, para assumir a posio de ncleos integradores e legitimadores do bem comum, j que atravs de sua realizao, como observa este autor, que se permitir a sobrevivncia da sociedade livre e democrtica. Todavia, a maior dificuldade relacionada caracterizao dos direitos fundamentais sociais como autnticos direitos subjetivos, o verdadeiro entrave efetivao destes direitos est na concepo de reserva do possvel: os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional somente poderiam ser exigidos do Estado diretamente se presentes as condies financeiras para tanto, se presente a previso oramentria, se respeitado o princpio democrtico de livre disposio dos recursos pelo legislador, se respeitada a discricionariedade estatal na escolha das polticas pblicas a serem adotadas na sua realizao. Diante desta situao, parece inevitvel conhecer as teorias relativas s restries dos direitos fundamentais, a fim de que se possa identificar se esta reserva do possvel atua como restrio aos direitos fundamentais sociais, ou se corresponde a um elemento interno, inerente prpria configurao destes direitos. A questo seria distinguir entre duas hipteses: o direito fundamental social existe, mas no pode ser aplicado no caso concreto em virtude da atuao da reserva do possvel, ou ento, por causa da incidncia da reserva do possvel, naquele caso concreto, no h que se falar em direito fundamental social.

298

BARRETO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.115-122. 299 Como ainda defendido por Ricardo Lobo Torres.

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A fim de estabelecer as premissas tericas necessrias soluo desta problemtica, torna-se necessrio conhecer as diversas teorias relacionadas s restries aos direitos fundamentais, o que ser abordado no captulo seguinte. Assim, espera-se compreender a atuao da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais prestacionais, e ento traar os limites de suas implicaes efetividade destes direitos.

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CAPTULO II RESTRIES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: NOES

INSTRUMENTAIS

2.1 VIABILIDADE DE RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na medida em que se concebe os direitos fundamentais sociais como integrantes de um modelo normativo de regras e princpios, parece inescapvel aceitar que eles no so absolutos. Por diversas vezes, estes direitos esto sujeitos interveno dos poderes pblicos, seja atravs da edio de leis que buscam densificar seu contedo aberto, seja atravs de atos administrativos que podem limitar o exerccio das prerrogativas normativamente previstas pelos seus titulares. A questo que surge quase automaticamente : estas intervenes dos poderes constitudos no mbito normativo dos direitos fundamentais so legtimas? Pode um direito fundamental social ser restringido?300 Em que medida? A possibilidade de restrio, todavia, tem tratamento diferenciado na doutrina, sendo que vrios autores de renome entendem ser descabido falar em restrio a direitos fundamentais como um instituto juridicamente legtimo, com guarida constitucional, e distinto da prpria norma de direito fundamental. Assim, num primeiro momento, a questo a ser enfrentada por este estudo diz respeito efetiva possibilidade de se falar em restries legtimas a direitos fundamentais como instituto jurdico autnomo, ou se sempre que houver interveno no mbito normativo

300

Vale esclarecer que a pergunta vlida para todos os direitos fundamentais, e no apenas os direitos fundamentais sociais. A anlise a ser feita na presente seo cuidar dos direitos fundamentais indistintamente, a fim de identificar a possibilidade de sua restrio. Somente na seo seguinte que se verificar a possibilidade de se falar de restries aos direitos fundamentais sociais prestacionais propriamente ditos.

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do direito estar-se- diante de violao norma. A doutrina divide-se basicamente em duas teorias opostas, a teoria interna, e a teoria externa, como se passa a analisar.

2.1.1 Teoria interna

Friedrich Klein301, autor alemo, defende como logicamente inadmissvel a hiptese de restrio a direitos fundamentais. Estes direitos, segundo o autor, admitem to somente uma delimitao de seu contedo, a definio de seus contornos conceituais, mas nunca uma restrio. Esta noo se relaciona com a teoria interna, segundo a qual no existem duas categorias distintas, de um lado o direito fundamental, e do outro, a restrio a este direito, mas to somente se admite a existncia do direito fundamental, com um contedo determinado. No h restrio, mas sim limite conceitual do direito, o que passou a ser chamado de limite imanente do direito fundamental. A teoria interna est intimamente relacionada com a teoria ampla do suposto de fato, tal como analisado por Robert Alexy. O suposto de fato corresponde s condies fticas que se encaixam na previso da norma, trata-se do ambiente das relaes sociais que a norma visa proteger. Ao seu lado, existe o mbito protegido da norma jusfundamental, que corresponde poro de realidade que est albergada pela norma, quando j satisfeitas as condies de fato, ou seja, o suposto de fato. Este mbito protegido costuma se identificar com o suposto de fato quando se est diante de posies jurdicas definitivas.302 Um dos principais representantes da teoria interna, ou da teoria ampla do suposto de fato, Friedrich Mller.303 Segundo o jurista alemo, nenhum direito fundamental est

301 302

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 268-269. Idem, p. 292-294. 303 Robert Alexy tambm faz meno a Rfner, e sua teoria da limitao do suposto de fato sobre a base de leis gerais. Todavia, dados os limites do presente trabalho, e a preocupao mais instrumental com as noes a serem desenvolvidas acera das restries aos direitos fundamentais, a anlise se restringir s teorizaes de Mller, e de suas influncias em outros doutrinadores, como o jurista portugus Vieira de Andrade.

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garantido ilimitadamente, na medida em que tem guarida em um sistema jurdico constitucional que deve guardar pertinncia objetiva entre suas normas.304 A partir da teoria geral das normas por ele desenvolvida, segundo a qual no h que se falar em restrio a um direito fundamental, mas sim em identificao de seu contedo de validade a partir da anlise de seu mbito normativo, Mller defende que o decisivo para o alcance objetivo de um direito fundamental o mbito normativo, o qual desempenharia duas funes, a de suposto de fato, e a de fonte de argumentos, sendo que para o presente exame interessa to somente a primeira funo. Segundo Rodrigo Bornholdt, o mbito normativo ser aquela parcela de realidade situada em conformidade com as prescries do Normprogramm, de modo que no se confundir com a realidade, j que pode ser integrado por instituies jurdicas, como o casamento, por exemplo. o mbito normativo que, juntamente com o programa da norma, compe a norma jurdica, e apresenta duas caractersticas: a) diante de um caso concreto, seus elementos devero sempre ser considerados; b) sua transformao de mbito material (dado de realidade, ou institucional) em mbito normativo, ou seja, que compe a norma, depender sempre de sua pertinncia aos parmetros traados pelo programa da norma.305 Neste sentido, pode-se considerar que pertencem ao mbito normativo (e ao suposto de fato) exclusivamente as aes especficas, ou seja, aes que no podem ser substitudas por nenhuma outra, sob pena de se extravasar o mbito normativo. Assim, ainda que uma dada situao apresente caracteres especficos do suposto de fato (razo pela qual mereceria, em um primeiro momento, proteo jusfundamental), ela no estar protegida pela norma de direito fundamental se ao lado dos caracteres especficos possuir outros que no forem especficos do suposto de fato. Por exemplo: pintar em um cruzamento de ruas uma atividade artstica (especfica) e, portanto, deveria estar protegida pelo direito fundamental de
304 305

Apud ALEXY, R. Teoria de los derechos ...., p. 300. BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Coliso entre Direitos Fundamentais: Metdica Estruturante e Ponderao. Dissertao de Mestrado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2001, p. 23-25.

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se expressar artisticamente de forma livre; todavia, como junto ao suposto de fato especfico (pintar) existe um suposto de fato inespecfico (em um cruzamento de ruas), esta atividade no estar protegida pelo direito fundamental. Assim, a clusula de exceo no uma clusula restritiva, mas uma parte do suposto de fato que determina que a conduta em questo no est abarcada pelo mbito de proteo da norma.306 Desta forma, para a teoria interna, o direito fundamental tem, desde sua concepo, um contedo jurdico determinado, de modo que toda posio jurdica que exceda seus limites, no pode ser considerada como abrangida por este direito. Existe, no mundo jurdico apenas um objeto normativo: o direito fundamental com seus limites concretos, os limites imanentes, que no podem ser denominados de restries. Se restrio algo que diminui ou reduz o mbito de proteo do direito, quando devidamente incorporada na norma, no ser restrio, mas sim definio do mbito normativo do direito.307 Se esta reduo no estiver incorporada ao direito, ento j no se tratar de restrio, mas de verdadeira violao norma de direito fundamental. Assim, a aplicao de um determinado direito fundamental ao caso concreto demanda a averiguao da correspondncia entre o contedo aparente do direito e seu contedo verdadeiro, ou seja, a identidade entre mbito normativo e suposto de fato. Em assim sendo, o contedo aparente equivale ao contedo verdadeiro e tem-se um direito definitivo. O direito aparente, desta forma, no uma posio normativa, mas uma expectativa de uma posio normativa concreta, que corresponde ao direito fundamental de contedo verdadeiro.308 Para Alexy, a concepo de restries aos direitos fundamentais est intimamente relacionada ao modelo normativo que se escolhe regras ou princpios. No caso da teoria interna poder-se-ia verificar uma conexo com o modelo normativo das regras, na medida em
306 307

Apud ALEXY, R.. Teoria de Los Derechos..., p. 301-305. BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 68-69. 308 Idem, p. 69.

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que ela determina que no existem restries aos direitos fundamentais que sejam legtimas, pois ou se est dentro do mbito normativo, e neste caso pode se falar em limites imanentes a ajustar a correspondncia com o suposto de fato, ou se est fora deste mbito, hiptese em que se configura verdadeira violao norma de direito fundamental. Assim, considerado o modelo exclusivo de regras, as normas geraro apenas posies jurdicas definitivas, de modo que se torna automtica a adoo da teoria interna.309 Jorge Reis Novais, entretanto, em anlise do pensamento de Peter Hberle310, verificou que a adoo da teoria interna no implica necessariamente o afastamento de uma ponderao. A questo que esta ponderao se verifica no momento de definio do mbito normativo da norma, de modo que todo direito fundamental se encontraria sob uma reserva de lei geral que poder definir ou declarar os seus limites:
Essa reserva de lei geral considerada imanente aos direitos fundamentais. O contedo e os limites de cada direito fundamental s podem ser determinados com recurso a um processo de ponderao de bens cuja responsabilidade incumbe ao legislador encarregado de actualizar os limites imanentes que resultam da necessria integrao dos direitos fundamentais no sistema escalonado de valores constitucionais. (...) Esta concepo funda-se, portanto, numa relao de imanncia ou de unidade entre contedo e limites de um direito fundamental e na conseqente inseparabilidade entre lei conformadora de contedo e lei delimitadora do mbito de proteo de um direito fundamental.311

preciso esclarecer que esta legislao integradora no um momento a posteriori na interpretao da norma, de modo que ela no constitui limites a um direito j estabelecido. Em verdade, ela to somente revela os limites j existentes na norma. A partir

309

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 269. No mesmo sentido, BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 77-78. Na obra Die Wesensgehaltgarantie..., apud NOVAIS, As restries aos direitos..., p. 309 e ss. Vale salientar que a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais em verdade corresponde a uma resposta teoria externa, concebida como teoria da interveno e limites, que cronologicamente a antecedeu. A teoria externa surgiu da preocupao da esfera de liberdade do indivduo frente ao Estado, de modo que toda e qualquer ingerncia deste no mbito de liberdade protegida deveria ser concebido como restrio, e, portanto, deveria estar sujeita a controle. Neste sentido, a teoria interna representou uma reao a esta concepo, de modo a defender que nem toda e qualquer ao do titular do direito de liberdade estaria protegido pela norma. Algumas condutas estariam, a priori, afastadas, em virtude dos limites internos que a prpria norma de direito fundamental estabelecia. No presente estudo, contudo, optou-se por tratar inicialmente da teoria interna, para, num segundo momento, explorar a teoria externa, j que esta vem sendo mais difundida na doutrina contempornea. 311 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 313.
310

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desta concepo, Hberle passou a defender a impossibilidade de se conceber uma restrio legtima ao direito fundamental. Se a conduta s ser constitucionalmente relevante se estiver dentro do mbito normativo do direito fundamental, de modo que se extravasar seus limites, no receber proteo jurdica. Entretanto, dentro deste mbito normativo definido e limitado, nenhuma ingerncia legtima pode ser aceita, toda interveno assumir o carter de verdadeira violao da norma jurdica.312 Vieira de Andrade mostrou-se um adepto da teoria interna, reconhecendo que os direitos fundamentais tm limites imanentes, que correspondem s fronteiras definidas pela prpria Constituio. Dessa forma, a Constituio no protege todas as situaes, formas ou modos de exerccio pensveis para cada um dos direitos (como aconteceria se a Constituio concedesse os direitos aos indivduos para que deles fizessem uso como bem entendessem). Estes limites internos, imanentes norma constitucional, correspondem a limites mximos de contedo e podem ser equiparados a limites do objeto da norma.313 Segundo o autor, a Constituio, ao enunciar os direitos fundamentais, pode excluir da respectiva esfera normativa certos tipos de situaes. Esta excluso no representa uma restrio a estes direitos, mas to somente a definio de seu contedo. vlido salientar que tanto a literalidade da norma jurdica, quanto a unidade da Constituio, constituem um primeiro limite atividade do intrprete.314 Ele no pode agregar ao mbito normativo do direito fundamental, situaes jurdicas que lhe so flagrantemente contrrias, como seria o caso, por exemplo, de autorizar uma licena maternidade de apenas noventa dias, no lugar dos cento e vinte dias constitucionalmente previstos. Neste caso, de fato, estar-se- diante de uma violao norma de direito fundamental.
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 314. ANDRADE, J. C. V. de. Direitos Fundamentais...., p. 215. 314 Neste sentido, BARROSO, L. R., Interpretao e Aplicao da Constituio..., p. 122: a mesma linguagem que confere abertura ao intrprete h de figurar como limite mximo de sua atividade criadora. As palavras tm sentidos mnimos que devem ser respeitados, sob risco de se perverter o seu papel de transmissoras de idias e significados. a interpretao gramatical ou literal que delimita o espao dentro do qual o intrprete vai operar, embora isso possa significar zonas hermenuticas muito extensas.
313 312

122

Todavia, o autor portugus vai mais longe, para admitir que no se considerar restritiva a lei que declare limites imanentes, tal como se julga admissvel a actuao administrativa que, mesmo sem lei declaradora de limites imanentes, os pressuponha, comprimindo o direito fundamental apenas na aparncia. Assim, Vieira de Andrade prev a hiptese de configurao de uma norma de direito fundamental que modifique seu contedo na medida em que ela to somente declare os limites imanentes j pressupostos pelo constituinte. A teoria interna est sujeita a muitas crticas. Alexy aponta razes de ordem material e formal. As razes materiais se relacionam inadequao do critrio de especificidade e de substituio para o fim de delimitar o mbito de proteo jusfundamental. Reportando-se ao exemplo fornecido por Mller, o autor ressalta que pintar em um cruzamento de ruas pode estar permitido se este cruzamento estiver fechado especificamente para esta finalidade. Tornar a atividade extremamente especfica a fim de enquadr-la no mbito normativo reduz a liberdade jusfundamental do indivduo de escolher como exercer seu direito fundamental. A razo formal est ligada material: se os critrios da especificidade e substituio no so capazes de justificar a delimitao do mbito normativo, porque existem outros critrios, no caso, outros bens jurdicos que devem ser resguardados se confrontados com aquele direito fundamental (a liberdade de trnsito, por exemplo, no caso do pintor no cruzamento de ruas). Isto mostra que a teoria interna somente teria aplicao se as razes de delimitao fossem corretas. E para averigu-lo, preciso realizar um intercmbio de argumentos, o qual estaria, fatalmente, embasado na ponderao, na admisso de um contedo normativo elstico e varivel tal como o dos princpios, previsto na teoria ampla do suposto de fato, que ser tratada no tpico a seguir.315 Nessas condies, para

315

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 305-306.

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Alexy, a necessidade de ponderao acaba por desvirtuar a teoria interna, e justificar a teoria externa. Jorge Reis Novais tambm assinalou algumas crticas em relao teoria interna. Segundo ele, a logicidade da teoria interna inatacvel. Entretanto, ela soluciona a questo da aplicao das normas de direitos fundamentais sob aspectos exclusivamente formais, que, na prtica, acabam por comprometer o efetivo controle da atividade restritiva destes direitos pela atuao dos poderes constitudos. Em verdade, ela vai mais alm na medida em que favorece, tendencialmente, a legitimao de qualquer particular concretizao dessa actividade ou, pelo menos, obscurecendo, objectivamente, a natureza restritiva da interveno estatal, debilita a efectividade dos controlos tpicos de Estado de Direito a que deveria ser sujeita.316 Verifica-se que a questo da restrio aos direitos fundamentais eliminada sob o aspecto lgico, entretanto, na prtica ele permanece, na medida em que os poderes constitudos, sob o pretexto de configurar ou concretizar os direitos fundamentais, revelando seus limites imanentes podem, na realidade, modificar o contedo destes direitos, reduzindo o alcance das posies jurdicas que eles outorgariam aos seus titulares. A atividade restritiva recebe a roupagem de atividade conformadora, e com isso deixa de estar sujeita ao controle constitucional, como a existncia de autorizao da Constituio para a reduo do contedo do direito conformado, a reserva de lei, e a proporcionalidade. Na medida em que a proteo dos direitos fundamentais constitui um dos princpios informadores do prprio Estado Democrtico de Direito, parece claro que esta proteo se deve no s contra a ingerncia de particulares, ou a violao de seu contedo, mas tambm significa uma proteo frente aos prprios poderes pblicos, na medida em que eles devem se submeter ao contedo jusfundamental, e no determinar, segundo seus

316

NOVAIS, J. R., Ob. cit., p. 317.

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interesses, qual este contedo, para adapt-lo s suas atividades e ento enquadr-las como legtimas. Embora os direitos fundamentais estejam previstos em normas com elevado grau de abstrao, e que permitem a atividade legislativa complementar, certo que esta atividade deve ser controlada a fim de se evitar abusos que restrinjam inadvertidamente direitos que passaram a integrar o patrimnio jurdico dos cidados.

2.1.2 Teoria externa

A teoria externa das restries aos direitos fundamentais surgiu a partir da preocupao com a legitimidade e legalidade da ingerncia dos poderes pblicos na esfera de posies jurdicas fundamentais dos indivduos. Recentemente, ela tem se manifestado presente na obra de filsofos como Robert Alexy, Gomes Canotilho e Jorge Reis Novais. Como assinala Alexy, a teoria externa distingue entre direitos fundamentais de um lado, e restries a estes direitos de outro, como duas coisas separadas e distintas, entre as quais existe uma relao de restrio. Esta relao de restrio surge de uma necessidade externa ao direito, de compatibilizar os direitos de diferentes indivduos como tambm os direitos individuais e os bens coletivos.317 Esta teoria teve seu bero nas teorizaes de Schimitt, que, a partir da separao entre o Estado e a sociedade, concebeu a liberdade do homem como um direito pr-estatal, e portanto, por natureza ilimitado. O Estado poderia, se necessrio, intervir nesta esfera de liberdade, mas sua interveno assumiria o carter de uma exceo, em face da regra, que seria a liberdade ilimitada.318 Neste sentido, uma restrio de direitos fundamentais , ento, uma aco estatal que afecta, primariamente, o bem jusfundamentalmente protegido, cuja

317 318

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 268. NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 293.

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extenso e delimitao foram apuradas atravs da interpretao jurdica da norma de direito fundamental.319 As noes da teoria externa das restries foram aplicadas ao modelo normativo de regras e princpios por Robert Alexy, que defende a existncia, num primeiro momento, do direito fundamental instituidor de uma posio jurdica prima facie, sobre a qual poder incidir a restrio, em um segundo momento. O direito fundamental definitivo que resultar desta relao de restrio depender de dois aspectos: primeiro, a verificao se determinada conduta se insere no contedo do direito prima facie, e, segundo, se a restrio legtima naquele determinado caso concreto, de modo que ento j no se teria o direito definitivo.320 Esta doutrina foi recepcionada por Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Por conseguinte, a restrio de direitos fundamentais implica necessariamente uma relao de conciliao com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderao ou de concordncia prtica dos direitos ou interesses em conflito. No pode falar-se em restrio de um determinado direito fundamental em abstracto, fora da sua relao com um concreto direito fundamental ou interesse constitucional diverso. ... Os direitos fundamentais no nascem j com limites inerentes ou naturais no escritos. (...) A restrio sempre a posteriori, face necessidade de proceder conciliao com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente caracterizado e determinado, cuja satisfao no possa deixar de passar pela restrio de um certo direito fundamental.321

Novais, entretanto, defende que o modelo de princpios desenvolvido por Alexy acaba por trazer nova configurao das restries, distinta da teoria externa e da teoria interna:
Logo, os limites ou restries dos direitos fundamentais nem seriam criaes dos poderes constitudos apostas, de fora, aos direitos fundamentais com base em autorizao constitucional como pretendia a teoria externa nem seriam concretizaes de limites imanentes j contidos nos direitos fundamentais, como entendia a teoria interna. , antes, a prpria natureza das normas de direitos fundamentais enquanto princpios que fundamenta a possibilidade de cedncia, de restrio, de converso de um direito prima facie em no-direito definitivo, como resultado de uma ponderao com princpios opostos que apresentem, no caso concreto, um maior peso. Como diz Alexy, existe limitao sempre que no lugar de um direito fundamental concedido prima facie se coloca um no-direito definitivo.322

319 320

Idem, p. 296. BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 66-68. 321 CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134-135. 322 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 340.

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Apesar das peculiaridades apontadas, no se v incompatibilidade entre a teoria externa e a teoria dos princpios. Em verdade, pode-se afirmar que a teoria dos princpios admite restries como espcies jurdicas distintas das normas de direito fundamental, que decorrem de uma incompatibilidade de princpios, bens jurdicos ou valores contrapostos, de modo que podem ser declarados pelo Judicirio em anlise do caso concreto, como tambm pelo prprio legislador, quando ele realiza esta ponderao em um momento anterior edio da lei infraconstitucional. O grande mrito desta teoria de limites aos direitos fundamentais precisamente a possibilidade de controle da atividade interventora dos poderes constitudos no mbito normativo dos direitos fundamentais. Segundo esta teoria, as restries aos direitos fundamentais podem assumir tanto o carter de normas, quanto de atos jurdicos de natureza ftica, a questo que eles estaro submetidos a um controle de legitimidade a necessria justificao constitucional, e o respeito aos limites traados pela prpria Constituio para a atividade restritiva.323 Ela permite uma maior operacionalidade na atuao dos poderes pblicos em relao aos direitos fundamentais no caso concreto, fornecendo mecanismos mais claros e transparentes para a identificao da legitimidade das restries, ou seja, da interveno redutora do mbito de proteo do direito fundamental. A partir da identificao de uma determinada interveno estatal como restrio, ela dever adequar-se s reservas constitucionais, como a reserva de lei simples ou qualificada, bem como dever atender proporcionalidade, de modo que a restrio somente se legitima se for adequada, necessria e proporcional. Alm disso, a partir da teoria externa, torna-se possvel identificar o mbito de garantia efetivo da norma jusfundamental, qual seja, aquele que resta da atuao redutora da

323

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 298-299.

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restrio constitucionalmente legtima. Em relao a este mbito de garantia efetivo, qualquer interveno deixar de ser restrio para configurar violao. certo, porm, que tambm foram traadas crticas contra a teoria externa, dentre as quais pode se salientar a pouca mobilidade que ela daria ao sistema constitucional na medida em que busca solucionar todas as hipteses de restrio aos direitos fundamentais com base na subsuno de sua constitucionalidade s reservas previstas no texto constitucional. Neste mesmo sentido, a previso de um direito constitucional sem reservas poderia levar concepo de que este direito seria ilimitado, ou seja, que nenhuma restrio legtima seria admissvel, mas to somente violao ao contedo da norma.324 Estas crticas podem ser amenizadas a partir das adaptaes feitas por Alexy teoria externa, no sentido de aplic-la a um modelo normativo de regras e princpios. Na medida em que se concebe os direitos fundamentais ora como regras, ora como princpios, e que estes ltimos podem entrar em rota de coliso, em virtude da abertura de seu mbito normativo, e da impreciso de seus termos, passa-se a admitir que as posies jurdicas estabelecidas prima facie esto sujeitas ponderao com outros bens jurdicos, valores ou princpios em choque, que agem como se fossem restries, de modo que atravs da ponderao torna-se possvel identificar o direito definitivo.

2.1.3 Posio adotada

A partir do momento que se concebe os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988 como integrantes de um sistema normativo de regras e princpios, a teoria externa parece ser a que melhor se coaduna com a efetiva possibilidade de restrio a estes direitos. Se os direitos fundamentais sociais, em grande parte dos casos, criam posies

324

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 307-308.

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jurdicas prima facie, de modo que esto sujeitos ponderao de bens, princpios e valores, a fim de identificao de direitos definitivos, porque seu mbito normativo mostra-se malevel e sujeito a restries. A limitao dos direitos fundamentais, como observou Konrad Hesse, diz respeito necessidade de coordenao mtua entre as condies de vida garantidas pelos direitos fundamentais, bem como estas condies de vida e outros bens jurdicos essenciais para a coletividade.325 Os direitos fundamentais, sejam de defesa, sejam a prestaes, no so absolutos, e s podem conviver em um sistema constitucional harmnico se admitirem a possibilidade de restrio. Os direitos fundamentais sociais correspondem a direitos fundamentais subjetivos prima facie. Neste sentido, seu contedo pode eventualmente chocar-se com outros direitos, ou bens jurdicos, de modo que em certos casos a interveno dos poderes pblicos mostra-se necessria a fim de reduzir o mbito normativo do direito fundamental, adequando-o aos interesses externos em conflito.326 Esta interveno, entretanto, mostra-se em muitos casos severa, restringindo posies jurdicas dos seus titulares. Somente atravs da argumentao racional e da sujeio destas restries aos limites impostos pela prpria Constituio, a fim de permitir seu controle, pode-se evitar que abusos sejam cometidos na atividade restritiva, anulando por completo posies jurdicas protegidas constitucionalmente. Assim, os conceitos trazidos pela teoria externa, se adaptados a uma teoria de princpios, fornecem o instrumental mais seguro para uma dogmtica preocupada com o controle da atividade dos poderes constitudos em relao aos direitos fundamentais.327

325 326

HESSE, K. Elementos de Direito Constitucional..., p. 255. Neste sentido, Jorge Reis Novais coloca os direitos fundamentais sob uma reserva geral de ponderao, j que embora os direitos fundamentais tenham uma posio preferencial, suas normas esto sujeitas ponderao com outros valores, interesses e princpios previstos na Constituio, e muitas vezes, at relacionados a outros direitos fundamentais em conflito. Ob. cit., p. 359. 327 Trata-se da concluso tambm obtida por NOVAIS, Ob. cit., p. 360-361.

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Esta tambm parece ser a posio adotada por J. J. Gomes Canotilho, na medida em que ressalta serem as restries um segundo momento da aplicao das normas de direito fundamental (o primeiro momento seria a identificao do seu mbito normativo). Prope uma classificao das restries baseada na previso expressa constitucional, na autorizao constitucional de lei restritiva, e na possibilidade de restries no escritas (o autor usa a expresso limites), derivadas da necessidade de compatibilizao dos direitos fundamentais com outros direitos, ou interesses em conflito.328 Na doutrina nacional, embora no o tenham manifestado expressamente, parecem ter adotado tambm esta concepo, a ttulo de exemplo, Gilmar Ferreira Mendes329, e Ingo Wolfgang Sarlet330, que cita a conhecida expresso de Krger, de que no h sentido em se falar em direitos fundamentais na forma da lei, mas sim, lei na medida dos direitos fundamentais. Nesta mesma linha, ensina Suzana de Toledo Barros, que a fora jurdica dos direitos fundamentais, por mnima que seja em cada caso, consagra o princpio da constitucionalidade, segundo o qual a validade das leis depende da sua conformidade com a Constituio, abrindo as portas para a fiscalizao das opes polticas do legislador pelo judicirio e permitindo a tarefa concretizadora dos tribunais quando evidente a falta de regulamentao por eles reclamada.331 De forma mais expressa, manifesta-se Raquel Denise Stumm:
O Direito no necessariamente restringvel. A necessidade de restringi-lo advm das relaes que o homem mantm com outros homens e com bens coletivos. Dessa forma, a restrio acontece por uma necessidade externa ao direito, que tem de compatibilizar diferentes direitos individuais e bens coletivos.(...) A necessidade de restrio ao direito sempre a posteriori, pois o direito no nasce desde j limitado. Somente surge da necessidade de harmonizao e conciliao com outro direito fundamental ou interesse constitucional suficientemente caracterizado e determinado.332

328 329

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1142-1143. MENDES, G. F. Ob. cit., p. 37-38. 330 SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos..., p. 362. 331 BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade. Braslia: Braslia Jurdica, 1996, p.144. 332 STUMM, R. D. Ob. cit., p. 142-143.

130

H que se admitir, portanto, a possibilidade de restries legtimas aos direitos fundamentais, bem como a necessidade de controle desta atividade restritiva, noo que se mostrar de crucial importncia para a compreenso das implicaes entre direitos fundamentais prestacionais e reserva do possvel.

2.1.4 Direitos fundamentais sociais como normas com reserva imanente de ponderao

A fim de buscar um fundamento analtico para a restrio dos direitos fundamentais, Jorge Reis Novais333 elaborou uma teoria segundo a qual estes direitos teriam sua vigncia condicionada a uma reserva imanente de ponderao. Embora tenha tratado preferencialmente dos direitos de defesa, elaborou conceitos tericos que se aplicam tambm aos direitos a prestaes. Afinal, como j esclarecido anteriormente, a Constituio Portuguesa atribui aos direitos fundamentais sociais e aos direitos fundamentais de liberdade diferentes regimes jurdicos, o que no ocorre no sistema ptrio, razo pela qual os direitos fundamentais sociais prestacionais tm o mesmo grau de fundamentalidade que os direitos de defesa. Assevera o autor portugus que ser titular de um direito fundamental e aqui se trata dos direitos fundamentais sociais no significa ser titular de uma posio jurdica de natureza absoluta, ou definitiva, ainda que no processo de efetivao da norma este definitividade possa aparecer. Significa, isso sim, ser titular de uma posio forte de garantia do bem jurdico nela tutelado, vinculante para as entidades pblicas administrativas responsveis pelo cumprimento das obrigaes previstas na norma, bem como vinculante para o legislador, que dever atuar para promover sua concretizao, estando-lhe vedado reduzir o mbito de proteo constitucionalmente previsto sem que os requisitos constitucionais de

333

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p.569-581.

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restrio sejam respeitados. Nestas condies, as normas de direitos fundamentais podem ser concebidas como garantias imanentemente condicionadas por uma reserva geral de compatibilizao com outros bens que o Estado deve prosseguir e a cuja realizao se encontra igualmente vinculado.334 Esta compatibilizao se d, para o autor, segundo um exame de ponderao de bens, de modo que se torne possvel distinguir qual bem jurdico deve ceder no caso concreto em favor do outro a ele oposto. Esta ponderao no precisa ser feita a cada momento em que a norma de direito fundamental deve ser aplicada, na medida em que diversas vezes o prprio constituinte, prevendo a coliso de direitos, antecipadamente pondera os bens jurdicos em conflito e determina qual deles dever prevalecer. Nesse caso, caber ao intrprete aplicar a norma segundo a escolha realizada pela Constituio, e estaro desautorizadas ponderaes que contrariem o sentido j constitucionalmente determinado. A submisso dos direitos fundamentais a uma reserva imanente de ponderao enquanto fundamento implcito de restrio o que no significa admitir a existncia de limites imanentes, j que eles no podem ser definidos em abstrato tem sido alvo de muitas crticas, mais precisamente, as mesmas que j se dirigiam contra o prprio mtodo da ponderao, ou contra a noo de direitos fundamentais como princpios. Segundo elas, os direitos fundamentais, assim concebidos, teriam sua eficcia mitigada e submetida avaliao subjetiva do intrprete da Constituio, comprometendo os princpios da segurana jurdica, da previsibilidade e da generalidade, prprios do Estado de Direito. A estas crticas responde Jorge Reis Novais observando que precisamente em virtude do princpio democrtico que a reserva de ponderao o melhor meio de se fundamentar as restries aos direitos fundamentais:
De um lado, atravs da personalizao jurdica do Estado e da sua limitao pelos direitos fundamentais produz-se uma equiparao das posies relativas de Estado e cidados que convoca, por natureza, as idias de ponderao, de equilbrio, de
334

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 570.

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composio de interesses. Por outro lado, essas idias vem a sua vitalidade reforada, mesmo contra as imposies pretensamente definitrias da lei, quando se adquire a conscincia de que a liberdade individual tem de ser defendida das decises da maioria e que, em Estado de Direito democrtico, necessrio encontrar um equilbrio entre a interpretao que os titulares do poder fazem do interesse pblico e as garantias inviolveis da liberdade individual, equilbrio esse que encontra, precisamente, uma expresso normativa conflitual, mas constitucionalmente adequada quando a retirada dos direitos fundamentais da disponibilidade dos poderes constitudos vem acompanhada do reconhecimento de uma reserva imanente de ponderao condicionadora da validade dos direitos fundamentais.335

Vale ressaltar que onde o autor se refere esfera de liberdade individual, h que se inserir igualmente os direitos relacionados possibilidade de exerccio das prerrogativas inerentes a esta liberdade, ou seja, os direitos prestacionais. Afinal, sem condies mnimas de sobrevivncia, no h que se falar em liberdade e autonomia. Ainda assim, mesmo quando polticas pblicas so voltadas para a satisfao de outros interesses considerados pelos governantes como atinentes s expectativas da maioria da populao, no se pode deixar a descoberto direitos fundamentais responsveis pela garantia de sobrevivncia do ser humano em sociedade, como os direitos sade, previdncia e assistncia social, bem como responsveis pela insero do indivduo em uma comunidade politicamente ativa e democrtica, como os direitos educao e cultura. preciso salientar que submeter os direitos fundamentais a uma reserva de ponderao no significa mitigar-lhes a certeza jurdica ou a justiciabilidade. Na grande parte dos casos em que estes direitos forem veiculados por regras e no propriamente por princpios devero ser subsumidos ao caso concreto. Ainda que esta subsuno deva ser consciente dos pormenores da realidade, e dos bens jurdicos envolvidos, e implique, num grau reduzido, a existncia de ponderao. Nos casos em que forem veiculados por princpios, cuja abertura do texto normativo permite maior compatibilizao com os bens jurdicos

335

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 571-572.

133

envolvidos, devero ser aplicados em respeito ao mandado de mxima aplicabilidade das normas de direitos fundamentais sociais, previsto no artigo 5, 1 da Constituio Federal336.

2.2 CONCEITO DE RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Na medida em que se admite a possibilidade de restrio aos direitos fundamentais, como algo distinto de suas normas e que sobre elas age modificando seu contedo, reduzindo-o, torna-se necessrio estabelecer o que se entende por restrio a direitos fundamentais, a fim de evitar confuses terminolgicas e estruturais que certamente levam a diferentes conseqncias para a normatividade destes direitos. Como observa Jorge Reis Novais, na raiz da preocupao com uma delimitao conceitual do termo restrio est um problema de ndole prtica: saber para que tipo de intervenes do poder constitudo se deve exigir a observncia dos requisitos prprios de Estado de Direito que a Constituio impe s restries aos direitos fundamentais.337 Estes requisitos podem ser tanto de ndole formal (como a reserva de lei, ou a previso expressamente constitucional de restrio) como de ndole material (como a preservao do ncleo essencial, ou o respeito proporcionalidade). De fato, todas as esferas dos poderes constitudos podem praticar atos que afetem negativamente os direitos fundamentais, seja atravs da edio de leis pelo Poder Legislativo, seja atravs da prtica de atos administrativos ou mesmo da criao de legislao extravagante, como o caso das Medidas Provisrias, pelo Poder Executivo, seja, ainda, atravs de decises judiciais, da competncia do Poder Judicirio. Em todas estas hipteses, faz-se necessrio identificar quando se est diante de restrio ao direito fundamental, e quais as possibilidades de controle de constitucionalidade e legitimidade desta restrio.
336

Sobre o disposto no 1 do art. 5 da CF como um mandado de otimizao ver SARLET, I. W., A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 259-274. 337 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 172.

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Neste sentido, a doutrina oferece uma gama variada de noes de restrio aos direitos fundamentais, as quais podem ser divididas em restries em sentido estrito e em sentido amplo. O ponto central do conceito de restrio, como se ver adiante, que ela afeta de forma negativa a norma de direito fundamental, diminuindo seu mbito de atuao, sua esfera de proteo. Em razo disso, ela sempre precisar ser justificada constitucionalmente. Em relao s diversas concepes que se traam acerca dos limites aos direitos fundamentais, outra questo deve ser enfrentada: ao tratar da possibilidade de se limitar e restringir a aplicabilidade de direitos fundamentais, a doutrina utiliza expresses como limite, configurao, delimitao, conformao, e restrio. Cada uma delas gera diferentes significados, e determina diferentes conseqncias jurdicas, razo pela qual se faz necessrio distinguir umas das outras. Enquanto uma determinada lei poderia to somente regulamentar o exerccio de um direito fundamental338, sem implicar uma efetiva restrio, no se pode deixar de cogitar a hiptese de a mesma lei desempenhar duas funes regulamentao e restrio caso em que os requisitos constitucionais de restrio devem ser rigorosamente observados. Elucidar estas questes, ainda que sem pretenso de esgotamento da matria, mas to somente com o intuito de situar o plano de estudo para o desenvolvimento do tema relativo s implicaes da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais, o que se pretende realizar nos tpicos a seguir.

2.2.1 Desenvolvimento, configurao, conformao, concretizao e restrio

Existem casos em que o legislador ordinrio, mediante autorizao constitucional, define o contedo dos direitos fundamentais atravs da lei, determinando seu objeto, ou regulamentando a forma de seu exerccio. Situaes como esta so denominadas por Jorge

338

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 175-177.

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Reis Novais como desenvolvimento dos direitos fundamentais. Neste sentido, a lei de desenvolvimento, segundo o autor, densifica o contedo do direito fundamental, ultrapassando a funo de dar forma, ou conformar o direito em questo, para, em realidade, constituir o prprio direito.339 Outra hiptese em que o legislador ordinrio poderia influenciar nos direitos fundamentais seria a de configurao, em que a lei fixa o contedo do direito oriundo de norma constitucional aberta e abstrata, ou cria as condies necessrias ao exerccio do direito j constitucionalmente delimitado. Dentro desta categoria, seria possvel distinguir entre (a) conformao, hiptese em que o legislador cria complexos normativos ou institutos jurdicos que permitem a exeqibilidade do direito em questo; (b) a regulamentao, que fornece os detalhes necessrios plena realizao do direito; e (c) a concretizao, equivalente a uma interveno normativa que interpreta e clarifica conceitos constitucionais, explicitando seu contedo ou revelando seus limites.340 De acordo com esta concepo, sempre que se tratasse de norma de desenvolvimento, ou configurao do direito fundamental, no haveria necessidade de observncia dos requisitos constitucionais que devem ser analisados na hiptese de restrio, ou seja, seria desnecessria uma justificativa constitucional para estas normas. Segundo Hberle, todos os direitos fundamentais so suscetveis e reclamam uma restrio e uma configurao legal. No caso da configurao, a questo seria delimitar o direito fundamental em conformidade com o objetivo da Constituio, com a realizao dos direitos fundamentais na vida social, de modo que a legislao surgiria como um caminho para se atingir a realidade social.341

339

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 180-181. Esta circunstncia se v presente no caso dos direitos fundamentais sociais, em que diversas leis foram editadas a fim de criar as condies normativas necessrias ao exerccio dos direitos fundamentais previstos na Constituio. 340 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 181-182. 341 Apud ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 322.

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Neste sentido, restam sumariamente afastadas as teorias que pregam a total liberdade conformativa do legislador, sem vinculao com o direito fundamental previsto na Constituio e com os objetivos nela traados.342 Princpios como o da supremacia da Constituio e da interpretao conforme a Constituio no autorizam este tipo de concepo em relao ao sistema constitucional ptrio. Segundo a Constituio de 1988, s se admite a possibilidade de configurao se ela estiver necessariamente vinculada ao contedo do direito fundamental constitucionalmente definido. Nesta hiptese, como relata Borowski, a configurao teria como limite o prprio direito fundamental. Todavia, segundo Martn Borowski,343 as teorias que defendem a possibilidade da configurao do direito fundamental padeceriam de um grave equvoco: a partir de uma perspectiva construtiva, percebe-se que o objeto da configurao deixa de ser o direito fundamental em si. Afinal, se o legislador est vinculado ao contedo do direito fundamental, ele no pode modific-lo. Entretanto, somente possvel configurar aquilo que possvel modificar, de modo que, em ltima anlise, a configurao sempre implicar a modificao, e com isso, a restrio do direito fundamental. Tanto Robert Alexy quanto Jorge Reis Novais criticam esta noo, pois a partir dela podem restar justificadas verdadeiras restries aos direitos fundamentais que no tenham sido jusfundamentalmente e racionalmente justificadas, sob o pretexto de representarem uma configurao. Jorge Novais assinala:
Nessa perspectiva, que no acompanhamos, a qualificao de uma regulao como restrio ou, em alternativa, como concretizao (eventualmente concretizao de limites imanentes), como regulamentao, condicionamento ou conformao implicaria ou, ao invs, dispensaria, por exemplo, a necessidade de autorizao constitucional expressa ou a exigncia de reserva de lei. Esta posio, (...) tende a projetar-se, quando acolhida jurisprudencialmente, num dfice claro de fundamentao das decises judiciais, na medida em que, independentemente dos efeitos restritivos produzidos em interesses de liberdade constitucionalmente protegidos, a no qualificao de uma regulao como verdadeira restrio a que sempre possvel chegar teoricamente elimina a premente e delicada questo do preenchimento dos requisitos formais e materiais
342

Tal como previsto por BOROWSKI, M. Ob. cit. p. 89-90. No mesmo sentido, SARLET, I. W. Eficcia dos Direitos..., p. 362, e CANOTILHO, J. J. G., Constituio Dirigente..., p. 363. 343 BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 90-91.

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constitucionalmente exigidos, redundando numa legitimao da medida efectivamente restritiva de forma decisionista e no racionalmente fundamentvel. (...) Independentemente de uma dada normao poder, em abstracto, ser considerada desenvolvimento ou restrio, configurao ou materializao de um direito fundamental, desde que, de algum modo, se possa suscitar a presena de elementos restritivos, ou seja, de afectao desvantajosa do contedo do direito fundamental em questo, ento tambm se deve suscitar a questo dos requisitos de Estado de Direito obrigatoriamente aplicveis.344

Neste mesmo sentido, observa Alexy que, segundo o critrio da no obstaculizao da realizao dos princpios fundamentais, sempre que seja necessria (caso de direito fundamental atual) ou meramente possvel (caso de direito fundamental potencial) uma ponderao orientada pelo princpio da proporcionalidade, no deve se supor uma configurao, mas sim uma restrio.345 Menelick de Carvalho Netto, em texto no qual buscou investigar os desafios encontrados pelos direitos fundamentais para sua plena realizao, foi categrico ao afirmar que toda delimitao de contedo dos direitos fundamentais implica, subliminarmente, a excluso de outros, e com isso, a excluso do acesso de outros possveis titulares: a qualquer afirmao de direitos corresponde uma delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo inicialmente invisvel dos excludos de tais direitos.346 Ainda, Borowski assevera que tanto a configurao como a restrio representa duas formas diferentes de descrever o mesmo fenmeno, de modo que sempre que a atividade legislativa de configurao gerar efeitos contrrios ao contedo da norma de direito fundamental, haver restrio:
Na restrio dos direitos fundamentais, o princpio do direito fundamental se limita mediante a expedio de uma lei. A relevncia est em que o dever prima facie de um princpio converte-se em um no-dever definitivo. Mediante a expedio da lei produz-se igualmente uma configurao do direito infraconstitucional. Se se fala, por outro lado, de uma configurao de direito fundamental, coloca-se a nfase da formao do direito
NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 183-184; 189. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 328, traduo livre da autora. 346 CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.145.
345 344

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infraconstitucional no mbito do direito fundamental. Entretanto, os princpios fundamentais que vinculam materialmente o legislador no processo de configurao so restringidos pela legislao. Quem pe nfase no direito fundamental, fala de restrio; quem pe nfase no direito infraconstitucional, fala de configurao no sentido 347 mencionado.

No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, em que o constituinte por diversas vezes fez remio lei ordinria (como o caso dos direitos previstos nos incisos I, IV, X, XI, XII, XIX, XXI, XXII, XXIII, e XXVII do artigo 7, por exemplo), a identificao de verdadeiras restries ao seu contedo mostra-se de relevante importncia. Afinal, estando o contedo destes direitos previsto de forma abstrata e genrica na norma constitucional, caber ao intrprete legislador gerar parmetros que permitiro uma maior especificidade e, com isso, maior exequibilidade destes direitos. Neste sentido, Canotilho diferencia entre normas legais restritivas, que limitam ou restringem posies jurdicas que estariam includas prima facie no mbito normativo dos direitos fundamentais, e normas legais conformadoras, que completam, precisam, concretizam ou definem o contedo de proteo de um direito fundamental (ex.: (...) as normas da lei sobre partidos densificadoras do contedo do direito de associao partidria).348 Esta atividade conformadora, para o mestre portugus, diz respeito

necessidade de legislao que garanta a viabilidade do exerccio destes direitos. Vieira de Andrade, ao tratar da hiptese da configurao dos direitos fundamentais sociais, chega a ir mais longe. Para o mestre portugus, estes direitos conferem to somente o direito subjetivo normatizao, gerando um dever do Estado de legislar, de modo que o seu contedo acaba por depender da legislao concretizadora, para a qual o legislador teria ampla autonomia. Segundo Vieira de Andrade, se no fosse assim, o legislador seria mero executor da Constituio, e esta deixaria de ser o quadro normativo fundamental e aberto que exprime o consenso cultural de uma comunidade poltica, para se

347 348

BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 95-96. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1131,

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transformar num instrumento de domnio (ditadura) nas mos de um qualquer defensor da Constituio.349 O nico limite atividade do legislador, para Vieira de Andrade, seria sua vinculatividade garantia de realizao mnima do direito social, ou seja, o contedo mnimo do direito fundamental social, e somente este, estaria constitucionalmente determinado.350 Sua viso se coaduna com a teoria dos limites imanentes aos direitos fundamentais, da qual adepto, como j se teve oportunidade de analisar. Todavia, possvel vislumbrar que para ele os direitos fundamentais sociais so direitos de baixa exequibilidade, e que muito pouco oferecem aos seus titulares seno a imposio para que o legislador determine o seu contedo. A partir da norma constitucional de direito fundamental social, pouco ou nada poderia ser aferido. Esta viso no parece se coadunar com a fundamentalidade a que se atribui aos direitos sociais na Constituio Brasileira de 1988, nem com os objetivos que o prprio constituinte traou para a sociedade, no artigo 3. Alm disso, nega a normatividade destes direitos, subjugando-os vontade do legislador. Esta noo afronta a idia reitora desenvolvida por Alexy para a identificao dos direitos fundamentais sociais direitos to importantes para o ser humano que no podem ficar na dependncia da maioria parlamentar a qual se mostrou a mais acertada para a compreenso dos direitos fundamentais sociais na Constituio ptria, conforme j se teve oportunidade de analisar. Portanto, no se pode negar a normatividade dos direitos fundamentais sociais, exarada diretamente das normas constitucionais, ainda que possa haver o trabalho de produo legislativa que fornea subsdios para a aplicao destas normas. Ocorre que sempre que esta configurao se verifica, no est o legislador a to somente caracterizar o direito fundamental, mas sim a promover verdadeira restrio, na
349 350

ANDRADE, J. C. Vieira de. Os Direitos Fundamentais..., p. 249-250. Idem, p. 250.

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medida em que sua atividade legiferante afastar determinadas hipteses de incidncia do mbito normativo, bem como poder criar certas condies que obstaculizem o pleno exerccio da norma. Em todos estes casos, referida lei dever obedecer aos princpios do Estado Democrtico de Direito, bem como observar a fundamentalidade material da norma de direito fundamental que informa seu contedo (em especial, a dignidade da pessoa humana), que funciona como verdadeira baliza no procedimento de ponderao que levar a justificativa racional da possibilidade de delimitao. Outro parmetro de crucial importncia nesta ponderao a prpria proporcionalidade, que se deixar de ser observada, poder levar ao controle de constitucionalidade da lei ou ato restritivo, e determinar sua nulidade. Como observa Luiz Roberto Barroso, a liberdade de conformao legislativa est submetida a um controle finalstico a ser exercido em dois momentos teleologicamente relevantes do ato legislativo, que Gomes Canotilho assim identifica e comenta:
(i) Em primeiro lugar, a lei tendencialmente uma funo de execuo, desenvolvimento ou prossecuo dos fins estabelecidos na Constituio, pelo que sempre se poder dizer que, em ltima anlise, a lei vinculada ao fim constitucionalmente fixado; (ii) por outro lado, a lei, embora tendencialmente livre no fim, no pode ser contraditria, irrazovel, incongruente consigo mesma. Nas duas hipteses assinaladas, toparamos com a vinculao do fim da lei: no primeiro caso, a vinculao do fim da lei decorre da Constituio; no segundo caso, o fim imanente legislao imporia os limites materiais da no contraditoriedade, razoabilidade e congruncia. 351

Gomes Canotilho e Vital Moreira tambm fazem referncia proporcionalidade, na medida em que afirma que todas as restries a direitos fundamentais demandam
BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao..., p. 211. O autor prefere a expresso razoabilidade no lugar de proporcionalidade. Todavia, o princpio da proporcionalidade no se confunde com o princpio da razoabilidade, derivado do direito norte-americano. Aquele possui um efetivo contedo, consistente numa exigncia de racionalidade ou racionalizao, no se limitando figura de um princpio negativo, exclusivamente impediente do arbtrio. No seria descabido, pois, acrescentar ao raciocnio exposto que a proporcionalidade confere um maior poder ao Judicirio, quando da anlise de uma coliso entre princpios constitucionais, de uma lei ou mesmo de um ato administrativo. No basta que a medida seja razovel, ser necessrio, ainda, que a proporo que se conferiu a cada interesse (ou direito) em jogo no seja ultrapassada. Por outro lado, mesmo naquelas dimenses em que o princpio substantivo do due process se manifesta com mais intensidade, como na defesa das liberdades fundamentais (Bill of Rights), pareceria um pouco apressada a equiparao da metdica utilizada pela Suprema Corte, com os mtodos desenvolvidos pelo direito germnico. BORNHOLDT, R. M. Ob. cit. p. 134.
351

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justificao, no podendo legitimar-se seno pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses protegidos e no podendo ultrapassar a medida necessria para o efeito.352 Nestas condies, a restrio ao direito fundamental somente se justifica se for indispensvel e se atingi-lo no mnimo necessrio.353 Importante ressaltar que para estes autores, com base na Constituio Portuguesa, o legislador estaria autorizado a proceder a tarefa de regulamentao, concretizao ou conformao dos direitos fundamentais, independentemente de autorizao expressa desde que esta atividade no implicasse em restrio a estes direitos.354 No caso da Constituio Brasileira, ainda que no haja autorizao expressa do constituinte para o legislador, certo que este pode editar normas que busquem facilitar o exerccio dos direitos fundamentais, que os regulamente. Entretanto, esta atividade dever estar sempre sujeita ao controle de vinculao Constituio, ao contedo constitucionalmente determinado do direito fundamental, e proporcionalidade. No se concebe uma posio de total liberdade do legislador quando o assunto se refere a direitos fundamentais. Assim, no se quer desprestigiar a atividade do legislador no trabalho de conformao dos direitos fundamentais sociais. Como j observou Jos Felibe Ledur, o mbito de proteo normativo destes direitos conformado pelo texto constitucional, todavia, na legislao complementar e ordinria que esta tarefa [de conformao] deve ser concluda.355 Ocorre que esta tarefa no est isenta de controle, e muito menos de limites. Observa o autor que ao exercer seu dever de conformar os direitos fundamentais previstos na Constituio, o legislador no pode dispor do direito fundamental, sendo necessrio que lhe

352 353

CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 134. Trata-se de entendimento que se coaduna com a teoria externa das restries. CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Ob. cit., p. 135. 354 Idem, p. 133. 355 LEDUR, Jos Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participao para a efetividade dos direitos sociais. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2002, p.42.

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sejam impostos limites se, ao invs de dar conformao ao mbito de proteo de determinado direito, nele vier a intervir fixando restries.356 Precisamente tratando da vinculao do legislador Constituio, Clmerson Merlin Clve desenvolveu a noo de quadro material vinculante:
No direito brasileiro, por exemplo, o quadro material vinculante do contedo da lei pode ser localizado pela leitura do Prembulo, dos Princpios Fundamentais (...), inclusive dos objetivos fundamentais (...) e, igualmente, do Ttulo II, dedicado aos direitos e garantias fundamentais. O quadro constitucional referido aponta para o contedo mnimo da lei. (...) A liberdade do legislador encontra como limite a Constituio...357

Desta forma, a atividade do legislador, sempre que influenciar na determinao do contedo e das condies de exerccio de um direito fundamental, dever respeitar o contedo previamente delimitado no texto da Constituio358, e os princpios e objetivos fundamentais estabelececidos. Esta atuao, entretanto, na medida em que modifica o contedo do direito fundamental, deve ser controlada tal como se fosse restrio a este direito, e nestas condies, deve estar em conformidade no s com a totalidade do texto constitucional, mas tambm deve observar, a partir da ponderao com outros direitos, bens e valores com guarida na Constituio, a proporcionalidade em suas trs dimenses: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Alm disso, seja qual for a atividade legislativa pertinente aos direitos fundamentais sociais de desenvolvimento como denominado por Novais, ou de restrio dever sempre estar presente uma justificao passvel de controle de constitucionalidade.359 A partir destes critrios, o direito fundamental ser trabalhado pelo legislador com mais cuidado e respeito, obedecendo estrutura hierrquica constitucional, de modo que a

356 357

LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 42. CLVE, Clmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p.73. 358 At porque uma das eficcias das normas de direitos fundamentais sociais precisamente a vinculao do legislador que no s est obrigado a concretizar os fins traados na norma, mas tambm que, ao cumprir seu desiderato, no se poder afastar dos parmetros prescritos por estas nas normas. SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 33. 359 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 190.

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atividade legislativa, embora necessria e de relevante importncia, esteja subordinada Constituio, e no esteja a norma constitucional disposio do legislador.

2.2.2 Restrio em sentido estrito e em sentido amplo: definio de restrio

Segundo Jorge Reis Novais, as restries aos direitos fundamentais podem ser classificadas em dois grandes grupos: restries em sentido estrito, e restries em sentido amplo. No primeiro, o autor qualifica como restrio to somente as normas gerais e abstratas que intervenham na norma de direito fundamental mediante uma reduo, amputao ou eliminao do contedo objectivo do direito fundamental constitudo, reconhecido, conformado ou delimitado por essa norma, restringindo-se o seu mbito de proteco.360 Nestas condies, sempre que o mbito de liberdade delineado pela norma constitucional se v atingido por uma norma infraconstitucional geral e abstrata, que reduz seu campo de atuao, afastando determinadas hipteses de incidncia, ou dificulta o acesso de seus titulares ao bem juridicamente protegido, estar-se- diante de uma restrio em sentido estrito. Este modelo de restrio, mesmo quando decorrente da previso constitucional ou seja, quando a prpria Constituio prev a possibilidade de modificao do contedo da norma jusfudamental mediante atuao do legislador ordinrio no est livre dos requisitos de controle de constitucionalidade, como o exame da proporcionalidade, como a necessidade de justificao racional, e o respeito ao ncleo essencial. A existncia de uma previso constitucional confere ao legislador legitimidade para editar normas que interfiram no mbito

360

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 193-194.

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de atuao da norma de direito fundamental, mas no total liberdade, como j se teve oportunidade de asseverar. Para Robert Alexy, restrio de norma de direito fundamental corresponder sempre uma norma jurdica, com previso diretamente constitucional, ou autorizao indiretamente constitucional, que restringe posies jurdicas prima facie.361 Estas normas restritivas podem assumir a feio de regras ou de princpios. A norma assumir o carter de regra quando, com sua vigncia, no lugar de uma liberdade jusfundamental prima facie ou de um direito jusfundamental prima facie, aparece uma noliberdade definitiva ou um no-direito definitivo de igual contedo. Ex.: se no h uma regra que determina aos motociclistas usar capacete, els tem uma liberdade prima facie de usar ou no o capacete. Se surge uma regra que obriga a utilizao do capacete, sua liberdade prima facie d lugar a uma no-liberdade definitiva (no cabe a escolha entre usar ou no o capacete, pois existe a obrigao de utiliz-lo).362 Por outro lado, a norma restritiva poder configurar um princpio de restrio quando h coliso entre direitos fundamentais de terceiros e outros valores jurdicos de carter constitucional, da qual resulta restrio a direitos fundamentais. Este princpio no estabelece imediatamente uma posio jurdica definitivamente restringida, esta posio definitiva somente aparece como resultado da ponderao do princpio de direito fundamental e o princpio que o restringe. Assim, um princpio uma restrio de direito fundamental quando h casos nos quais h uma razo para que, no lugar de uma liberdade jusfundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, aparea uma no-liberdade definitiva ou um no-direito definitivo de igual contedo.363 Tambm Raquel Denize Stumm entende que os direitos fundamentais s admitem restrio pela prpria Constituio (restrio diretamente constitucional) ou mediante
361

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 272. No mesmo sentido, STUMM, R. D. Ob. cit., p. 137. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 274. 363 Idem, p. 275-276.
362

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autorizao desta, pela via da clusula restritiva. A clusula restritiva uma norma que veicula a restrio, apresentando-se de modo expresso ou tcito (indiretamente constitucional). Desta forma, a restrio em sentido estrito corresponderia necessariamente a uma norma, direta ou indiretamente constitucional. No direito brasileiro, verifica-se que a regra a admisso de restrio a direitos fundamentais exclusivamente atravs de lei364, ou atravs da atuao judicial que decide o conflito entre normas jusfundamentais. Entretanto, na medida em que se concebe os direitos fundamentais como princpios, para os quais revela-se a necessidade de ponderao para identificao das posies jurdicas definitivas, e para a soluo de eventuais conflitos entre mbitos normativos em rota de coliso, parece possvel admitir a existncia de restries em um sentido mais amplo, desvinculado da noo de norma jurdica. Afinal, no se pode exigir do legislador democraticamente eleito a capacidade de prever todos os possveis conflitos entre direitos fundamentais, a fim de normatizar todas as hipteses de incidncia, criando atravs de leis relaes de prevalncia pr-determinadas. A verificao de uma restrio ao direito fundamental muitas vezes possvel exclusivamente no caso concreto. Alm disso, no somente a atividade do legislador ou do constituinte pode configurar restrio aos direitos fundamentais. Atos exarados pelos rgos administrativos tambm podem, ainda que sem ter sido concebidos precisamente para este fim, restringir o mbito dos direitos fundamentais. Se estes atos por vezes de natureza geral e abstrata, por vezes concretos e especficos estiverem pautados pela realizao de algum fim constitucional, podem gerar efeitos concretos que restrinjam os direitos fundamentais, mas

364

SILVA, J. A da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 422.

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ainda assim tero respaldo na Constituio. E no sero necessariamente nulos. Devero, entretanto, atender a todos os requisitos materiais de legitimidade de restrio. Estas circunstncias se coadunam com a noo de interveno restritiva dos direitos fundamentais, ou seja, um conceito amplo de restrio, assim definido por Jorge Reis Novais: atos concretos praticados pelo Estado que afetem o exerccio do direito fundamental no caso concreto. Novais utiliza como critrio para identificao das intervenes restritivas o critrio da imputabilidade ao Estado, e da intensidade sensvel (Eckhoff), ou seja, a atuao do Estado em relao ao direito fundamental deve ser sensvel ao seu titular (no caso unidimensional, ou seja, somente entre o Estado e o titular), ou, no caso pluridimensional (relao entre Estado e vrios titulares de direitos fundamentais) deve estar presente o dever de proteo do Estado contra intervenes de terceiros, de modo que o Estado poder ser responsabilizado se ele autorizou a conduta de um particular que atuou de forma restritiva sobre direitos de outros particulares, e nessa medida se responsabilizou pelo controle dessa interveno e os prejuzos dela decorrentes. Entende-se, assim, que o conceito de restrio que mais se coaduna com a finalidade do presente estudo o conceito amplo, definido por Jorge Reis Novais como toda aco ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afecta desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.365 Buscando elucidar o que seria esta afetao desvantajosa, Novais se recorre ao pensamento de Pieroth e Schlink, segundo o qual a restrio se verifica sempre que a interveno estatal impossibilita o particular de desenvolver um comportamento abrangido

365

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 247.

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pelo mbito de proteco de um direito fundamental ou quando esse comportamento tomado como referncia para a imposio de um dever ou de uma sano estatal.366 A desvantagem est precisamente nesta inibio, reduo ou eliminao da liberdade. Dessa forma, o conceito de restrio aos direitos fundamentais no fica mais preso noo de norma jurdica, podendo assumir tambm o carter de um ato concreto, ou at mesmo de uma circunstncia de fato, desde que imputveis ao Estado. Resta analisar se podem ser considerados como restries os atos no expressamente previstos ou autorizados pela Constituio.

2.2.3 Restries no expressamente autorizadas pela Constituio

Como se teve oportunidade de asseverar, a problemtica das restries aos direitos fundamentais recebe tratamento diferenciado pela teoria interna e teoria externa.367 No primeiro caso, admite-se to somente o trabalho de delimitao do mbito normativo do direito fundamental, o qual, uma vez estabelecido, no pode sofrer restrio legtima, seno efetiva violao de seu contedo. J para os adeptos da teoria externa, em sendo compreendido o mbito normativo do direito fundamental, pode-se analisar a existncia de uma afetao desvantajosa ao seu contedo, a qual dever ser submetida a uma investigao de justificao constitucional para a sua existncia e, num ltimo momento, o prprio controle de constitucionalidade da restrio, a partir do respeito aos requisitos impostos pela Constituio para que esta restrio se configure legtima.

366 367

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249-250. Jorge Reis Novais ainda diferencia o tratamento dado s restries pela teoria dos princpios, a qual analisa as restries exclusivamente sob a tica da justificao e do controle de constitucionalidade. Entendemos, entretanto, que a partir das teorizaes de Alexy, a teoria dos princpios em verdade teria incorporado os conceitos da teoria externa, concebendo a possibilidade de restries como um momento separado e distinto do mbito normativo do direito fundamental. NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 366.

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Estes diferentes modelos de fundamentao das restries aos direitos fundamentais se desdobram nas seguintes formas de se aquilatar a questo relativa s restries no expressamente autorizadas na Constituio: 1) no se admite a possibilidade de restries no expressamente autorizadas, de modo que sempre que houver restrio ao direito fundamental sem previso constitucional, a mesma ser ilegtima, e, portanto, configurar verdadeira violao norma de direito fundamental; 2) admite-se limites no expressamente autorizados pela Constituio, desde que configurem limites a priori dos direitos fundamentais; 3) admite-se a existncia de restries implicitamente autorizadas pela Constituio, em virtude da necessidade de se solucionar colises entre bens constitucionais. O problema da primeira soluo dogmtica apresentada est no excesso de confiana no Poder Constituinte, no sentido de que ele deveria ser capaz de prever todas as possibilidades de restrio aos direitos fundamentais, de forma exaustiva. Isso implicaria conceber os direitos fundamentais exclusivamente como regras, j que seu contedo no poderia sofrer alteraes pelo legislador ordinrio, ou por atos do Executivo, sem expressa previso legal. Estando presentes os requisitos de sua hiptese de incidncia, a norma jusfundamental deveria ser aplicada em sua integralidade, de modo que qualquer interveno no seu contedo seria reputada ilegtima. Pelas mesmas razes que foi afastado o modelo puro de regras para os direitos fundamentais, bem como a teoria interna das restries, mostra-se inadequada esta proposta. A segunda proposta no admite que restries no expressamente autorizadas pela Constituio sejam legtimas, mas procura resolver a necessidade de limitao do mbito normativo destes direitos em face do caso concreto a partir da admissibilidade de limitaes a priori, que se verifiquem no contedo das normas de direito fundamental. Trata-se da concepo restritiva da previso normativa dos direitos fundamentais, a qual corresponde

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doutrina dos limites imanentes.368 Com isso, a concepo restritiva de previso normativa dos direitos fundamentais exclui do mbito de proteo da norma tudo aquilo que no estiver aparentemente nela includo. Neste sentido, ou a restrio de fato afeta desvantajosamente o contedo do direito fundamental, hiptese em que ser inconstitucional e equipara-se a uma violao; ou a restrio realiza esta afetao, pois a conduta em questo no estava, de fato, protegida pela norma de direito fundamental, de modo que a restrio ser apenas aparente.369 Outra modalidade que complementa esta concepo restritiva a chamada teoria dos limites imanentes dos direitos fundamentais, segundo a qual admite-se a existncia de limites que se encontram na prpria norma de direito fundamental, definindo as fronteiras do seu contedo juridicamente relevante.
Sendo todos os direitos fundamentais imanentemente limitados, no apenas pela sua qualidade jurdica e da a excluso de proteco liminarmente derivada da interpretao da respectiva previso normativa mas tambm pela sua necessria compatibilizao originria com os outros valores igualmente dignos de proteo constitucional, tudo o que existiria, no plano da actuao dos poderes constitudos nos direitos fundamentais sem reservas seria ou mera explicitao, concretizao, interpretao e revelao desses limites imanentes ou, em alternativa, violao do contedo constitucional dos direitos fundamentais.370

Dentro desta concepo, os direitos fundamentais estariam liminarmente configurados por certos limites imanentes, como a clusula de comunidade, os direitos dos outros, a lei moral, a ordem constitucional, as leis gerais, os limites de no perturbao ou de ordem pblica, o abuso de direito, os estatutos ou relaes especiais de poder, os deveres fundamentais e a proteo de interesses ou direitos do prprio titular.371 O que se verifica que em todas estas hipteses, fornecida uma imensa rea de discricionariedade para a definio daquilo que se encontra ou no abarcado pela norma de direito fundamental, abrindo a possibilidade de uma definio de seu contedo de tal forma restritiva e arbitrria,

368 369

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 390. Idem, p. 396-397. 370 Ibidem, p. 438. 371 Ibidem, p. 445.

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j que isenta de qualquer tipo de controle que o espao de proteo do direito fundamental pode restar praticamente nulo. Assim, esta doutrina no se mostra adequada para os fins do presente estudo na medida em que confere um amplo espao de discricionariedade para a definio do contedo das normas de direito fundamental, atividade que no estaria sujeita ao controle de constitucionalidade que se aplica a posteriori, s restries propriamente ditas. Neste sentido, bem observou Jorge Reis Novais:
Em geral, a demonstrao de observncia de princpios como os da proporcionalidade, da proibio do excesso ou a garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais s feita, em associao invocao de limites imanentes, enquanto retrica de confirmao nos casos de razoabilidade evidente do limite; mas, nas situaes duvidosas, a utilizao da doutrina da imanncia j surge freqentemente como instrumento de justificao da dispensa deste controlo. Como tudo o que se faz dizer, interpretar, revelar ou aplicar os limites de proteo jusfundamental conferida pela Constituio no h, por definio, violao, pelo menos violao inconstitucional, daquelas garantias. ... Com base no ttulo constitudo pelos limites imanentes das normas constitucionais, obtidos por interpretao jurdica e directamente acedidos, quaisquer operadores jurdicos podem intervir restritivamente de forma imediata, dado que o fazem num domnio que, por efeito da presena daqueles limites, fica excludo de proteco jusfundamental.372

J a terceira hiptese de soluo para o problema de restries no autorizadas pela Constituio, admite sua existncia e at mesmo sua legitimidade, na medida em que o sistema constitucional aberto pode gerar choques entre direitos e bens igualmente protegidos pela Constituio, e que merecem compatibilizao a fim de salvaguardar a ordem constitucional. De fato, mesmo o direito fundamental proteo do trabalhador contra a despedida arbitrria no pode ser absoluto a ponto de se chocar com a autonomia privada, com a liberdade de gerncia da empresa privada. No mesmo sentido, o direito assistncia para deficientes e idosos no pode onerar o Estado a ponto de inviabilizar sua atuao na proteo de outros direitos tambm constitucionalmente previstos, como o saneamento bsico, a educao, e at mesmo a realizao de obras necessrias ao exerccio de direitos tipicamente de defesa, como estradas para possibilitar a liberdade de locomoo.
372

NOVAIS, J. R.Ob. cit., p. 529-532.

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Nestas condies, mesmo que a norma de direito fundamental no indique expressamente uma reserva de restrio, ela no poder ser considerada de forma absoluta e ilimitada, pois existem circunstncias em que seu mbito normativo poder sofrer uma certa reduo, uma afetao desvantajosa, em prol de outros direitos fundamentais, ou bens jurdicos protegidos pela Constituio que com ela estejam em conflito. Sobre a possibilidade de se diferenciar entre restries expressamente autorizadas pela Constituio, e restries no expressamente autorizadas, a fim de se verificar qual a posio a ser adotada pelo intrprete na anlise da constitucionalidade destas restries, bem assevera Jorge Reis Novais:
As restries expressamente autorizadas ou previstas na Constituio podem fundarse, como vimos, em limites muito diferenciados e apresentam, relativamente s no expressamente autorizadas, pelo menos uma diferena jurdica em termos de controlo da respectiva conformidade constitucional: por definio, estando a possibilidade da sua ocorrncia constitucionalmente legitimada partida, o controlo apenas tem que incidir sobre o preenchimento dos requisitos constitucionais exigidos para uma restrio. Diferentemente, as restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas ou previstas na Constituio, para alm do cumprimento dessas mesmas exigncias pelo menos daquelas cuja exigibilidade seja compatvel com a sua natureza particular suscitam um problema prvio da maior relevncia, a abordar nos prximos captulos, qual seja o da fundamentao e legitimao constitucionais da prpria possibilidade da sua ocorrncia.373

Diante destas circunstncias, e levando-se em considerao tudo quanto foi asseverado a respeito dos direitos fundamentais at o presente momento, parece adequado admitir a existncia e a legitimidade de certas restries a direitos fundamentais, ainda que sem previso constitucional. Estas restries, contudo, devero atender a determinados requisitos oriundos do prprio sistema constitucional, como a proporcionalidade e a garantia do ncleo essencial, bem como ser controladas a partir do mecanismo de ponderao entre os direitos, bens e valores em conflito. As restries expressamente autorizadas, por sua vez, gozaro de uma presuno de legitimidade, a qual pode ser desfeita na medida em que violarem precisamente

373

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 285-286.

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os mesmos requisitos acima mencionados. Assim, a grande questo relativa a possibilidade de restries no expressamente autorizadas no a admissibilidade de uma atuao interventora dos poderes constitudos na esfera de proteo dos direitos fundamentais, mas sim identificar quando esta restrio representa verdadeira violao, e quais os parmetros que os tribunais podem utilizar para controlar estas intervenes. Dessa forma, percebe-se a ntima ligao entre esta doutrina e a teoria externa das restries aos direitos fundamentais, na medida em que compreende a atuao dos poderes constitudos como algo externo norma de direito fundamental, e, portanto, sujeito ao controle de constitucionalidade. As restries aos direitos fundamentais sero tratadas, a partir daqui, segundo esta concepo.

2.2.4 Restrio no caso dos direitos fundamentais sociais prestacionais

Muitos autores entendem que no se pode falar em restries em relao aos direitos fundamentais prestacionais, mas to somente aos direitos de defesa. Neste sentido, entendem Canotilho e Vital Moreira que, em se tratando de direitos a prestaes, no h restrio, mas meramente concretizao insuficiente da norma, omisso do poder pblico que no cumpre, ou no cumpre integralmente, a obrigao prevista na norma. Nestas condies, tratar-se-ia de restrio somente quando determinando mbito de proteo j estivesse definido na Constituio, ou na lei ordinria, e fosse ento atingido, reduzido pelos poderes pblicos. Assim, o autor s concebe restrio como ao que reduz a atuao da norma, que retira bens jurdicos do alcance do titular.374 Para estes autores, a possibilidade de restrio aos direitos fundamentais prestacionais estaria relacionada ao princpio da vedao do retrocesso, segundo o qual na

374

CANOTILHO, J. J. G.; MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 133.

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medida em que o Estado satisfaz seja concretamente, seja atravs da edio da legislao complementar necessria as obrigaes previstas em normas de direitos fundamentais sociais, ele no poderia revogar estas leis, ou comprometer eventuais estruturas e instituies criadas especificamente para esta finalidade, sem criar esquemas alternativos ou compensatrios.375 Nestas condies, a proibio do retrocesso implica na proibio de o Estado intervir em posies jurdicas conquistadas pelos titulares destes direitos fundamentais. Todavia, a partir do conceito amplo de restrio, entende-se possvel identificar casos de omisso do poder pblico diante de obrigao constitucional como uma verdadeira restrio lato sensu do direito fundamental a esfera de direitos do titular pode ser reduzida pela ao estatal, revogando atos que haviam possibilitado o exerccio do direito, ou pela omisso estatal que deixa de realizar a prestao normativamente definida. Os dois casos podem receber o mesmo tratamento jurdico, na medida em que devero ser alvo de controle de constitucionalidade. Pode haver hipteses em que a omisso estatal, no sentido de no realizao suficiente de uma obrigao prevista na norma, configura uma afetao desvantajosa ao acesso do titular do direito ao bem jurdico previsto jusfundamentalmente. Assim, estar-se- diante de uma restrio no expressamente autorizada pela Constituio, a qual merece controle de constitucionalidade. Vale recordar o conceito de restrio j abordado:
Ao ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta desvantajosamente o contedo de um direito fundamental.

Esta a definio de Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. CANOTILHO, J. J. G., Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 321.

375

154

Neste sentido, Jorge Reis Novais reconhece que a proporcionalidade, normalmente utilizada como proibio do excesso, pode assumir o significado de proibio da proteo insuficiente:
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais, designadamente na modalidade da existncia de deveres de (ou direitos ) proteco, tem de ser tida em conta e funcionar como parmetro de aferio da legitimidade de restries actuadas, no apenas por omisses, mas tambm por aces do Estado. Basta, para tanto, considerar a j referida forma como a violao de um standard mnimo exigvel de proteco (a Unterma verbot) por parte do Estado...376

Portanto, para os fins a que este estudo se prope, sempre que se estiver diante de uma ao ou omisso do Estado que enfraquea as obrigaes previstas nas normas de direitos fundamentais sociais, reduzindo, dificultando ou impossibilitando os meios de acesso dos seus titulares aos bens jurdicos protegidos, estar-se- diante de uma restrio ao direito fundamental social. Esta restrio somente ser legtima se, ainda que desprovida de previso expressa na Constituio, for adequada aos parmetros de controle material da constitucionalidade, como os valores constitucionais, a proporcionalidade, o ncleo essencial, dentre outros.

2.3 GARANTIA DO NCLEO ESSENCIAL

A discusso acerca do ncleo essencial dos direitos fundamentais surgiu como uma das formas de preservao destes direitos frente s intervenes dos poderes constitudos. Como observou Ana Maria Dvila Lopes, a garantia do contedo essencial foi criada para controlar a atividade do Poder Legislativo, visando evitar os possveis excessos que possam ser cometidos no momento de regular os direitos fundamentais.377

376 377

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 249. LOPES, Ana Maria Dvila. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 41, n. 164, out-dez 2004, p. 7. A autora faz uma anlise mais aprofundada

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A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais um contedo mnimo irredutvel, e impassvel de restrio foi prevista na Lei Fundamental Alem no art. 19, 2: os direitos fundamentais podem ser restringidos desde que no afetado o seu contedo essencial. Tambm a Constituio Portuguesa de 1976 previu esta garantia no art. 18, III.378 A Constituio Federal de 1988 no a previu expressamente, mas, segundo Gilmar Ferreira Mendes, trata-se de garantia evidente: fcil ver que a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais deriva da supremacia da Constituio e do significado dos direitos fundamentais na estrutura constitucional dos pases dotados de Constituies rgidas.379 A doutrina ptria tem se baseado nas teorizaes da doutrina alem a fim de discutir tambm entre ns a garantia de um ncleo essencial dos direitos fundamentais.380 Diante da previso constitucional da garantia do ncleo essencial na Lei Fundamental Alem, Alexy observou o surgimento de teorias diversas, baseadas em dois conceitos: o de contedo essencial a posies subjetivas ou a uma situao objetiva de normatividade jusfundamental; e o conceito de contedo essencial em sentido absoluto ou relativo.381 Alexy entende que, a partir do momento que a LF estabeleceu uma proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais, necessrio considerar que esta proteo se estende tambm s posies jurdicas outorgadas aos indivduos. Trata-se de entendimento que se coaduna com a teoria subjetiva. Neste caso, o direito fundamental compreendido em relao ao seu titular, de modo que ele se torna a referncia para aferio da gravidade da restrio, bem como para a definio do contedo essencial do direito.
do conceito de contedo essencial, reportando-se teoria de Smend, Dring e Hberle, o que no foi tratado na presente seo em virtude de seu carter instrumental e preparatrio para o enfrentamento da questo principal, relativa implicao da reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais a prestaes. 378 MENDES, G. F. Ob. cit., p. 39. 379 Idem, p. 39. 380 Vale observar que inclusive os tribunais vem utilizando a noo de ncleo essencial como uma proteo contra a interveno nos direitos fundamentais, como se depreende do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes em julgamento do Habeas Corpus n HC 84862/RS - Relator(a): Min. Carlos Velloso, Julgamento: 22/02/2005, rgo Julgador: Segunda Turma, Publicao: DJ 15/04/2005 p-38 Ement. Vol-02182-3 p-426. 381 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287.

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Para a teoria objetiva, o contedo essencial aferido a partir da referncia no ordenamento jurdico como um todo, na sociedade em si, de modo que por esta particularidade que ele no poderia ser atingido. Dessa forma, o contedo essencial definido como norma objetiva, de modo que sempre que permanecer vlido para os demais indivduos, poder ser totalmente restringido num dado caso concreto. Trata-se de posio incompleta, que pode assumir, no mximo, um carter complementar em relao teoria subjetiva, mas no substitu-la.382 Assim, a teoria subjetiva a mais adotada na doutrina.383 Tomando como pressuposto a teoria subjetiva, a doutrina se divide em outras duas correntes, a teoria absoluta, e a teoria relativa, que pela sua relevncia para o presente estudo, sero analisadas em separado, a seguir.

2.3.1 Teoria relativa do ncleo essencial

A teoria relativa prega que o contedo essencial de um direito fundamental aquele resultante de uma ponderao pela proporcionalidade. Este preceito da proporcionalidade deve ser compreendido como proibio do excesso, na hiptese dos direitos fundamentais de defesa, e proibio da proteo insuficiente, no caso dos direitos fundamentais a prestaes. Neste caso, a interveno no ncleo essencial do direito fundamental estaria justificada em virtude da dimenso de peso dos princpios jusfundamentais em conflito. Em um determinado caso concreto, o ncleo essencial pode estar totalmente protegido, em outros, pode sofrer tal mitigao em virtude do peso do outro princpio em conflito, que praticamente nada reste do direito fundamental restringido.

382 383

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 287-288. LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 8.

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So partidrios desta teoria Robert Alexy384 e Martin Borowski,385 dentre outros. A doutrina nacional v com maior reserva a possibilidade de ponderar um direito fundamental para alm do limite do ncleo essencial, em vista de princpios ou bens jurdicos com um peso tal que justifique praticamente a anulao do direito fundamental naquele caso concreto. Todavia, parece correto afirmar que autores como Gilmar Ferreira Mendes admitem a ponderao deste ncleo essencial na medida em que o concebem como uma proteo do direito fundamental frente a restries desproporcionais:
De ressaltar, porm, que, enquanto princpio expressamente consagrado na Constituio ou enquanto postulado constitucional imanente, o princpio da proteo do ncleo essencial (Wesensgehaltsgarantie) destina-se a evitar o esvaziamento do contedo do direito fundamental mediante estabelecimento de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.

Diante desta afirmao, seria possvel compreender que sempre que a restrio fosse cabvel, em medida adequada e proporcional, o ncleo essencial poderia ser atingido. certo que esta dimenso do ncleo essencial assume um cuidado especial no caso dos direitos fundamentais restringidos por intervenes estatais no expressamente autorizadas pela Constituio, especialmente nos casos em que elas no forem veiculadas por leis, mas por atos administrativos. Nestas hipteses, o rigor da necessidade de se satisfazer bens jurdicos em conflito deve assumir um peso com justificativa quase evidente, e racionalmente compreensvel, a fim de justificar uma profunda mitigao do ncleo essencial. Neste sentido, Sandro Nahmias Melo, em estudo especificamente voltado para o ncleo essencial dos direitos fundamentais386, observou que existem determinados casos em que um direito fundamental pode ceder integralmente em prol de outro, como o caso do direito de greve que, em certas circunstncias, pode ser inviabilizado no caso concreto em

384 385

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291. BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 98-99. 386 MELO, Sandro Nahmias. A garantia do contedo essencial dos direitos fundamentais. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 11, n. 43, abr-jun 2003, p. 87.

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virtude da fora dos princpios contrapostos, como a necessidade da populao do servio pblico cujos servidores pretendem protestar. Este contedo essencial pode, segundo Sandro Nahmias Melo, ser definido pelo prprio legislador, de modo que no se poderia retir-lo diretamente da norma constitucional. Neste mister, o legislador precisaria de uma certa margem de liberdade para ponderar os interesses em abstrato, e definir o ncleo essencial. Trata-se de posio que merece ser observada com uma certa reserva, na medida em que o legislador sempre estar vinculado ao contedo previamente estabelecido pela Constituio. Alm disso, um engessamento do ncleo essencial a partir da legislao infraconstitucional parece no atender s necessidades de abertura das normas de direito fundamental, e sua aplicao, enquanto princpios, aos casos concretos, que demandam uma certa margem de ponderao. Como diz Canotilho, os direitos fundamentais so sempre direitos prima facie, de modo que pode haver casos em que um direito fundamental possa ser totalmente sacrificado em virtude do peso do direito fundamental que com ele colide, e neste sentido o autor fornece o exemplo do direito vida do nascituro, que se v totalmente violado quando da autorizao estatal para a interrupo da gravidez produto de um ato criminoso de violao da mulher.387 Neste caso, a ponderao foi feita pelo legislador, mas tambm pode haver situaes em que o julgador quem pondera interesses em conflito na soluo de um caso concreto. Desta forma, a teoria relativa identificar o ncleo essencial dos direitos fundamentais sempre como fruto da tcnica de ponderao, de modo que seu mbito poder ser mais ou menos elstico, dependendo do caso e do peso dos demais princpios, bens jurdicos ou valores em conflito. certo que a teoria relativa no est isenta de crticas, dentre as quais pode-se mencionar a de Lorenzo Martin-Retortillo Baquer, que em sua obra Derechos fundamentales y Constitucin, combate-a afirmando sua carncia de autonomia conceitual, pois s reconhece o ncleo essencial luz da restrio que se impe ao direito fundamental, uma vez aplicada a ponderao e a proporcionalidade.388

387 388

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 1140. Apud MELO, S. N. Ob. cit., p. 87.

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Embora a crtica deva ser considerada, sua rigidez parece no afetar a construo terica como um todo, na medida em que a teoria relativa admite a existncia de um ncleo essencial a ser definido, todavia, defende-o como uma categoria fluida e malevel, passvel de ser determinada no em abstrato, mas to somente no caso concreto. Otto y Pardo389 formula outra crtica, segundo a qual a teoria relativa no fornece nenhum parmetro substancial para a proteo do direito fundamental, mas to somente de carter processual argumentativo: a interveno estatal analisada somente na medida em que afeta o direito fundamental, e a gravidade desta interveno depender dos argumentos que se possa apresentar para justific-la. Em verdade, trata-se da mesma crtica que fora apresentada em face do modelo normativo de princpios e da tcnica da ponderao, de modo que poderia ser nos mesmos termos respondida: somente este carter aberto de anlise respeita a evoluo histrico-social dos conceitos trazidos nas normas de direitos fundamentais, de modo que precisamente o carter argumentativo da teoria que garante a sua racionalidade e a possibilidade de seu controle. A fim de permitir um posicionamento sobre a matria, necessrio se faz observar a teoria absoluta do ncleo essencial.

2.3.2 Teoria absoluta do ncleo essencial

Como observa Alexy, a teoria absoluta defende a existncia de um ncleo intangvel do direito fundamental, que no pode, em hiptese alguma, ser atingido ainda que pelo preceito da proporcionalidade.390 Um dos adeptos da teoria absoluta do ncleo essencial Vieira de Andrade, como se depreende de sua definio: o contedo essencial consistiria em um ncleo fundamental,
389 390

Apud LOPES, A M Dvila. Ob. cit., p. 14. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288.

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determinvel em abstrato, prprio de cada direito e que seria, por isso, intocvel. Referir-se-ia a um espao de maior intensidade valorativa (o corao do direito) que no poderia ser afetado sob pena de o direito deixar realmente de existir.391 O autor nega a possibilidade de afetao de um direito fundamental para alm deste mnimo essencial, de modo que em certas circunstncias no haveria bem superior que exigisse o comprometimento do direito fundamental a ele contraposto. Este mnimo inerente a cada direito fundamental corresponde, para Vieira de Andrade, fundamentao na dignidade da pessoa humana, no caso, a dignidade do homem concreto como ser livre.392 Necessrio esclarecer que o autor lusitano considera o ncleo essencial to somente como categoria inerente aos direitos de defesa (direitos, liberdades e garantias), no aplicvel aos direitos sociais prestacionais. que segundo Vieira de Andrade, tendo por base a Constituio Portuguesa, estes direitos no se encontram definitivamente determinados pelo texto constitucional, dependendo de concretizao legislativa. Nestas condies, o legislador, ao definir o mbito normativo destes direitos, poder tambm traar seu ncleo essencial com ampla autonomia, sob pena de se tornar mero executor da Constituio. O autor s admite a existncia de determinao constitucional dos direitos fundamentais sociais quando relacionada ao mnimo necessrio sobrevivncia de cada ser humano, ou seja, o mnimo existencial. 393 Este entendimento no parece ser o mais adequado ao caso brasileiro, na medida em que os direitos sociais previstos na Constituio encontram-se suficientemente definidos para determinar a produo de efeitos, bem como para a apurao de eventual ncleo essencial em cada caso concreto. Em respeito ao princpio da supremacia da Constituio, mostra-se equivocado permitir que o legislador infraconstitucional venha em verdadeira

391 392

ANDRADE, J. C. V. de. Ob. cit., p. 233. Idem, p. 235-236. 393 Ibidem, p. 248-250.

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tarefa de limitao do direito, a configurar restrio e como tal deve ser tomada definir em abstrato o contedo mnimo de um direito fundamental social. Suzana de Toledo Barros tambm parece se posicionar em favor da teoria absoluta do ncleo essencial, na medida em que observa que a toda evidncia, o limite de restrio de qualquer coisa tudo aquilo que conceitualmente a pode destruir. Todo o bem ou valor jurdico tem, por isso, uma essncia a respeito da qual h um certo consenso, ainda que se trate de algo fluido e ambguo....394 Segundo a interpretao de Borowski, a teoria absoluta admite a existncia de um ncleo fixo do direito fundamental, independente de ponderao, e que, portanto, se aplica ao caso concreto tal como uma regra. A questo que este entendimento deixaria em aberto qual seria o meio capaz de determinar este contedo essencial: a atividade do intrprete? O responsvel pela aplicao da norma constitucional teria diante de si a possibilidade de definir autoritariamente, em abstrato, o que pertence ao ncleo essencial de um direito fundamental, e que, portanto, seria intangvel a qualquer interveno. Ao contrrio do que poderia parecer, uma soluo doutrinria que busca fornecer maior segurana para a aplicao do direito acaba por gerar total insegurana jurdica, j que no se pode afirmar quem pode definir o ncleo essencial, e com base em qu, pois sua posio dispensa a fundamentao racional, a justificao na medida em que antecede a prpria aplicao do direito.395 Alexy tambm tece suas crticas teoria absoluta: s possvel identificar o contedo essencial, intangvel, do direito fundamental atravs de uma ponderao de bens e valores, de modo que a teoria absoluta acaba por ser intrinsecamente dependente da teoria relativa.396 Afinal, a escolha realizada pelo intrprete entre o quanto est inserido no contedo essencial, e o quanto est fora, somente poder ser feita de forma relativa, ou seja, observando circunstncias externas que afetem este contedo. Assim, o autor mostra-se partidrio da
394 395

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 86. BOROWSKI, M. Ob. cit., p. 99-100. 396 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos ..., p. 288-291.

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teoria relativa, ressaltando que o disposto no artigo 19, 2 da LF acaba to somente por justificar mais uma vez a aplicao da proporcionalidade. Outra crtica que se pode apresentar teoria absoluta do contedo essencial diz respeito fragilidade com a qual ela trata o direito fundamental como um todo. Na medida em que somente o ncleo essencial, arbitrariamente definido, merece ser considerado intangvel, tudo que no fizer parte deste ncleo estar sujeito atividade restritiva dos poderes constitudos, sem que para tanto estes necessitem fornecer argumentos de justificao racional. A proteo unicamente do ncleo implica que a parte perifrica estaria totalmente desprotegida, com o qu, ainda que indiretamente, o direito poderia ser lesionado sem a necessidade de ter sido diretamente afetado o seu ncleo.397 Dessa forma, referida teoria no se mostra como a mais adequada para a proteo dos direitos fundamentais em face da interveno dos poderes constitudos, de modo que a partir das consideraes apresentadas, torna-se possvel uma tomada de posio sobre o tema.

2.3.3 Posio adotada

Ao passo em que j se demonstrou a melhor adequao de um sistema de regras e princpios para a anlise dos direitos fundamentais sociais na Constituio Brasileira, bem como se adotou a teoria externa das restries, adaptada pela teoria dos princpios, como meio de proteo dos direitos fundamentais em face da interveno restritiva dos poderes constitudos, a adoo da teoria relativa do contedo essencial a que melhor se coaduna com os rumos do presente estudo. Referida teoria permite a identificao de um ncleo de maior significao no direito fundamental, de modo a exigir uma carga de argumentao racional profundamente

397

LOPES, A M. Dvila, reportando-se ao pensamento de Otto y Pardo. Ob. cit., p. 14.

163

convincente a fim de justificar sua mitigao em virtude do peso de outros princpios, bens jurdicos ou valores em conflito. A justificao racional deste ncleo somente pode ser atingida mediante a ponderao no caso concreto, pois definies a priori mostram-se arbitrrias e fatalmente incompletas. A teoria relativa permite um conceito malevel de ncleo essencial, em conformidade com as noes de derecho dctil definidas por Gustavo Zagrebelski398, e que melhor se coadunam com a necessidade de adequao das normas constitucionais evoluo histrica e social da humanidade. Apesar desta maleabilidade, ela no deixa o direito fundamental desprotegido, pois os critrios da proporcionalidade devero sempre ser satisfeitos quando o Estado pretende restringir o mbito normativo de um direito fundamental. certo, porm, que esta teoria relativa deve ser contextualizada pelo Direito Constitucional ptrio, a fim de que as particularidades dos direitos fundamentais especialmente dos direitos fundamentais sociais sejam observadas. Neste sentido, preciso ter em mente que a garantia do ncleo essencial surgiu na Alemanha, poca da Constituio de Weimar, como uma forma de proteo dos direitos fundamentais em face da atividade restritiva dos legisladores, que estavam praticamente a aniquilar estes direitos quando da edio de suas leis conformadoras. No havia previso constitucional de controle de constitucionalidade destas leis, de modo que a doutrina procurou identificar meios de proteo dos direitos fundamentais e para tanto erigiu a teoria do ncleo essencial.399 No esta a situao dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, em que o constituinte previu expressamente meios de controle da constitucionalidade (CF, artigos 102, I, a, 103), bem como alou os direitos fundamentais a clusulas ptreas, intangveis at mesmo pelo poder de reforma da Constituio (CF, art. 60, 4, IV).

398

ZAGREBELSKI, Gustavo. El Derecho Ductil. Traduccin de Marina Gascn. 3 ed. Madrid: Trotta, 1999, p. 14-15. 399 LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 13.

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Alm disso, no se pode olvidar um dos princpios informadores da interpretao das normas constitucionais o princpio da supremacia da Constituio segundo o qual por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental.400 Nestas condies, possvel afirmar que as normas de direitos fundamentais gozam de uma presuno de intangibilidade a no ser que o prprio constituinte disponha em contrrio contra a qual a interveno do Estado s pode se insurgir se imbuda de grave justificao, apresentada sob a forma de argumentao racional, que demonstre o maior peso de outros princpios em conflito, bem como a proporcionalidade da restrio. De qualquer forma, a proteo do contedo essencial dos direitos fundamentais, especialmente no caso dos direitos fundamentais sociais, em que muitas de suas normas apresentam uma carncia de determinao, revela-se de grande atualidade. Ela permite a necessria relativizao dos direitos fundamentais, a fim de resguardar a harmonia do sistema constitucional como um todo, mas tambm protege os interesses dos titulares destes direitos no caso concreto. Como observou Ana Maria Dvila Lopes:
A doutrina e a jurisprudncia tm predominantemente aceito a relativizao, s que no sob o ponto de vista negativo, mas, justamente, como a afirmao da historicidade e da exigncia da constante atualizao de um direito. Nesse sentido, a garantia do contedo essencial no apenas aceita a possibilidade de limitao, mas tambm a regulao de um direito fundamental, com a finalidade de permitir que possa ser efetivamente exercido, mas sempre que no seja desnaturalizado. Essa garantia, junto com os princpios da ponderao e da proporcionalidade, constitui um mecanismo indispensvel na realizao dos direitos fundamentais, os quais no so direitos absolutos mas tambm no so, nem muito menos, instrumentos da arbitrariedade do legislador.401

No caso dos direitos fundamentais sociais a prestaes, em que esta atividade do legislador mostra-se mais constante, a garantia do ncleo essencial fornece um parmetro a mais de controle da constitucionalidade, onerando os intrpretes das normas jusfundamentais com uma carga de argumentao supletiva sempre que sua interveno buscar, de alguma

400 401

BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 150. LOPES, A M. Dvila. Ob. cit., p. 14.

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forma, atingir o contedo mais essencial previsto na norma, aquele que o caracteriza, que justifica sua existncia no ordenamento jurdico. nesta concepo que a garantia do ncleo essencial ser considerada, especialmente no Captulo IV, no qual se buscar demonstrar os limites das implicaes da reserva do possvel nos direitos fundamentais sociais.

2.4 AS

RESTRIES

AOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SOCIAIS

NA

CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A partir da definio de restrio j apresentada, bem como a compreenso de que o estudo das restries tem pertinncia tambm para os direitos fundamentais sociais a prestaes, vale observar como se comportam estes direitos na Constituio Brasileira de 1988, ou seja, se suas normas prevem a possibilidade de restrio (autorizao constitucional) ou no, e como devem se portar os poderes pblicos diante deste aspecto. Quais os limites que, num primeiro momento de apreciao genrica e instrumental do tema402, impem-se aos poderes pblicos quando da atuao restritiva em relao aos direitos fundamentais sociais.

2.4.1 Direitos fundamentais sociais a prestaes com reservas

J no artigo 6, a Constituio Federal enuncia os direitos chamados sociais, e prev que sua proteo se dar na forma da Constituio. Assim, ela remete o intrprete
A questo dos limites s restries aos direitos fundamentais sociais ser aprofundada no Captulo IV, no qual se buscar traar as implicaes constitucionais da incidncia da reserva do possvel sobre o mbito normativo destes direitos.
402

166

para o conjunto das normas constitucionais, tanto aquelas presentes no catlogo do Ttulo II, quanto as esparsas ao longo do texto, especialmente no Captulo da Ordem Social, como j foi observado. Esta primeira referncia da Constituio j demonstra a preocupao de configurar estes direitos, fornecendo ao intrprete o mnimo de elementos capazes de determinar sua incidncia, seu mbito de proteo, e sua atuao como parmetro de controle de constitucionalidade. Muitos direitos fundamentais sociais prevem em seu dispositivo constitucional a atuao do legislador ordinrio, com expresses como na forma da lei, fixado em lei, nos termos da lei, etc. Sempre que o constituinte faz esta referncia, ele concede autorizao expressa ao legislador para intervir no contedo destes direitos, a fim de fornecer os meios de sua exeqibilidade. Esta atividade, ainda que considerada como conformao dos direitos fundamentais, e mesmo estando expressamente autorizada pela Constituio, no totalmente livre, mas pautada pelo contedo e sentido da norma constitucional, e pela proporcionalidade. Estas reservas legais previstas na Constituio podem ser simples ou qualificadas.403 Sero simples, sempre que deixarem de fornecer elementos que conduzam a atividade do legislador, impondo limites acessrios sua atividade conformadora e restritiva. Note-se que a ausncia de elementos expressamente previstos no coloca o legislador em posio de livre disposio do direito fundamental, pois em hiptese alguma poder contrariar o texto constitucional, ou introduzir elementos que impossibilitem, reduzam ou dificultem o acesso dos titulares aos bens juridicamente protegidos de forma desproporcional, desnecessria ou inadequada. J no caso das reservas qualificadas, o constituinte forneceu elementos que devem ser observados pelo legislador, e dos quais no pode se desviar quando da edio da lei.

403

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 260-261.

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Um dos exemplos mais interessantes de direito fundamental social com reserva qualificada o direito ao salrio mnimo, previsto no inciso IV do art. 7 da CF:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim; (grifo nosso)

A fixao do contedo do direito ao salrio mnimo, ou seja, o valor deste salrio, ficou ao encargo do legislador infraconstitucional. Todavia, ele est adstrito s exigncias formuladas pelo constituinte, de modo que este salrio mnimo dever atender s necessidades vitais bsicas do titular do direito e de sua famlia, nos termos do dispositivo constitucional. O salrio mnimo tem importncia crucial para o sistema dos direitos fundamentais sociais, pois serve de parmetro para outras prestaes de natureza previdenciria (art. 201, 2, CF), e assistencial (art. 203, V, CF) a serem fornecidas pelo Estado. Como bem observou o Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional, em artigo versando sobre o direito constitucional ao salrio mnimo, ele a pea chave na poltica pblica econmica que busque erradicar a pobreza e diminuir a desigualdade social, em uma eterna busca de uma sociedade mais justa.404 Aps estudo minucioso do instituto, os autores chegaram concluso que todas as leis editadas pelo Congresso Nacional, fixando o patamar do salrio mnimo, aps o advento da Constituio Federal de 1988, mostraram-se flagrantemente inconstitucionais, na medida em que no respeitaram as exigncias estabelecidas pelo prprio constituinte, no atendendo s necessidades bsicas indicadas no art. 7, IV.405 No se pretende adentrar o mrito da questo embora seja importante deixar registrado que o estudo acima mencionado traz razes convincentes para denunciar a
COUTINHO, Aldacy Rachid (Orientadora), et al. Direito Constitucional ao Salrio Mnimo. In: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. v. 2 Curitiba: ABDConst, 2002, p.223. 405 COUTINHO, A. R. Ob. cit., p. 247.
404

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inconstitucionalidade da lei que fixa o salrio mnimo no pas o exemplo serve para demonstrar que o legislador, mesmo quando atua para configurar um direito fundamental prestacional, acaba por restringir seu mbito de atuao, e esta restrio est sujeita ao exame de constitucionalidade a partir dos parmetros traados na prpria Constituio. A norma de direito fundamental pode trazer uma srie de elementos que apontam at onde pode ir a atividade restritiva, ou seja, ela fornece parmetros que, uma vez desrespeitados, implicaro na inconstitucinalidade da medida. Outra questo que merece ser esclarecida diz respeito legitimidade do Poder Executivo para editar normas que restrinjam ou conformem os direitos fundamentais sociais com reservas expressamente previstas pela Constituio. Em verdade, h que se observar que as normas constitucionais podem ser integradas por diversas categorias de normas infraconstitucionais, desde leis complementares, at decretos do Executivo Federal (como se depreende do art. 36, 1). Alm disso, h que se considerar que o termo lei, utilizado pelo constituinte, apresenta, em muitos casos, sentido equvoco406, podendo referir-se desde a lei simples, at a lei complementar. certo, todavia, que sempre que uma norma de direito fundamental prev a possibilidade de regulamentao atravs de lei, ela faz expressa referncia atividade do Poder Legislativo, no podendo ser substituda, sob pena de inconstitucionalidade formal, por ato do Poder Executivo. Trata-se de um limite formal restrio do direito fundamental, que deve ser respeitado pelos poderes constitudos.

406

SILVA, J. A. da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 232.

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2.4.2 Direitos fundamentais sociais sem reservas expressamente autorizadas pela Constituio

No caso dos direitos fundamentais sociais sem reservas, o constituinte deixou de prever a possibilidade de restrio, bem como de traar parmetros claros para o controle da eventual restrio a estes direitos. Isto no significa, em absoluto, que inexistem parmetros a serem observados, mas que os mesmos podem ser buscados em outros elementos constitucionais, alm da prpria norma de direito fundamental. Esta norma, ainda que no preveja expressamente uma reserva, fornece elementos conceituais que possibilitam ao intrprete averiguar se o legislador, ou o administrador pblico, em sua atividade restritiva, avanou abusivamente sobre o contedo do mbito normativo protegido, atingido-o de forma desproporcional. No caso dos direitos fundamentais sociais a prestaes, estes parmetros podem ser encontrados nos termos utilizados pelo prprio constituinte, que definem um primeiro mbito de proteo da norma, informando quais os bens jurdicos que esto prima facie sob proteo, ou seja, quais as prestaes que devero ser atendidas pelo Estado. o que analisou Jorge Reis Novais:
Grosso modo pode-se dizer que os elementos temticos fornecem uma indicao preliminar, mais ou menos completa, precisa ou determinada do mbito ou recorte da realidade, objectiva e subjectiva, relatiamente qual o direito fundamental desenvolve a sua proteco. Os elementos de delimitao excluem, partida, certas zonas, actividades, possibilidades ou comportamentos, que os particulares poderiam eventualmente invocar como constituindo exerccio desse direito, da proteco por ele juridicamente garantida; nesta medida, do uma formulao mais consistente ou determinada norma constitucional de direito fundamental. Por ltimo, os elementos de restrio abrem aos poderes constitudos ou, directamente, a possibilidade de interveno restritiva no direito fundamental ou a possibilidade de procederem alterao da norma de direito fundamental que resultara daquela sua primeira formulao em ordem a permitir uma insero constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais na ordem jurdica e a correspondente compatibilizao entre os valores prprios dos direitos fundamentais e como valores e interesses constitucionalmente dignos de proteco.407

407

NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 274.

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Logo, evidente que o legislador no poder legislar contrariamente ao quanto prescreve o direito fundamental, ou seja, aos termos expressamente consignados na Constituio. Trata-se de uma eficcia negativa garantida a todos as normas constitucionais, o que se pode reconhecer a partir da famosa noo inaugurada no Direito Constitucional Brasileiro por Jos Afonso da Silva de que no h norma constitucional desprovida de eficcia.408 Neste sentido, Lus Roberto Barroso409 observou que as normas constitucionais informam a atividade do legislador, ao editar leis, bem como a atividade do administrador e do julgador, ao aplic-las, no sentido de que determinam a inconstitucionalidade dos atos que forem contrrios s suas determinaes. Ana Paula de Barcellos observa que a eficcia negativa autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma.410 Em verdade, no existe eficcia negativa apenas a partir dos efeitos normativamente previstos, mas preciso compreender que o prprio texto da norma funciona como limite sua interpretao, bem como ao controle de constitucionalidade das intervenes praticadas pelos poderes pblicos. Assim, Lus Roberto Barroso ressalta a importncia da interpretao gramatical, ou literal, das normas constitucionais, observando que o intrprete da Constituio deve partir da premissa de que todas as palavras do texto constitucional tm uma funo e um sentido prprios. No h palavras suprfluas na Constituio.411 Desse modo, o dispositivo constitucional, com seus termos mais ou menos precisos, funciona como um primeiro limite atividade restritiva dos poderes constitudos,

SILVA, J. A. Ob. cit., p. 80-81. BARROSO, L. R. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, p. 119. O autor, neste trecho, trata mais especificamente das normas constitucionais classificadas como programticas, todavia, a eficcia negativa aplica-se indistintamente a todas as normas constitucionais, inclusive as de direitos fundamentais. 410 BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 67. A autora observa que existe uma certa indeterminao naquilo que se pode considerar efeitos pretendidos pela norma, mas defende que existe um ncleo determinado apreensvel hermeneuticamente, o que torna possvel compreender esta modalidade de eficcia das normas constitucionais. 411 BARROSO, L. R. Interpretao e Aplicao da Constituio, p. 126.
409

408

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pois impede a edio de atos legislativos ou administrativos que firam diretamente o texto constitucional. Por exemplo, quando a Emenda Constitucional n 26/2000 introduziu o direito moradia no artigo 6 da Constituio Federal, no forneceu maiores detalhes a respeito de quais as polticas pblicas que deveriam ser adotadas pelo Estado para cumprir a prestao prevista na norma garantir o direito moradia aos cidados. Todavia, mesmo diante da ausncia de maiores detalhes a respeito da configurao do direito, possvel afirmar que foram revogadas todas as normas que desrespeitam este direito a moradia, impondo sacrifcios gratuitos e desnecessrios aos indivduos.412 Todavia, alm desta eficcia negativa, inerente ao prprio texto da norma de direito fundamental, vale analisar a existncia de outros parmetros fornecidos pela prpria Constituio. Ao analisar a existncia de limites aos limites dos direitos fundamentais, Jorge Reis Novais defende que tambm as restries implicitamente autorizadas, enquanto verdadeiras restries, tm de preencher os requisitos constitucionais, formais e materiais, exigidos a todas as restries aos direitos fundamentais.413 Nesse sentido, enumera os princpios da necessidade ou indispensabilidade, da generalidade e da abstrao, da no retroatividade, da no diminuio da extenso e alcance do contedo essencial e da reserva de lei parlamentar (no caso brasileiro, esta reserva de lei parlamentar deve ser compreendida luz da distribuio constitucional de competncias, de modo que no podem o Executivo e o Judicirio invadir a esfera material que o constituinte outorgou expressamente ao legislador). Alm destes princpios, o autor observa os parmetros que no se encontram expressamente consagrados na Constituio Portuguesa o que se aplica ao caso brasileiro como a a

Neste sentido, surgiu a discusso na doutrina a respeito da revogao do inciso VII, do art. 3 da Lei 8.009/90, que trata do bem de famlia, na medida em que o desrespeito ao direito moradia do fiador dos contratos de locao, quando o prprio locatrio tem protegido seu patrimnio em hipteses semelhantes. Foi criada uma situao de diferena de tratamento jurdico para duas hipteses idnticas, a proteo do bem de famlia, da moradia, do locatrio e sua famlia, e do fiador e sua famlia. Esta situao no mais poderia perdurar a partir da incluso deste direito no rol de direitos fundamentais sociais da Constituio, inclusive em respeito a eficcia das normas de direitos sociais prevista por Canotilho, de igual proteo do bem jurdico tutelado. 413 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.

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proibio do excesso, dentro da qual insere a proporcionalidade, a razoabilidade, e a determinabilidade, o princpio da igualdade e da proteo da confiana. Nestas condies, vlido retomar a noo de ponderao j explorada, to somente para elucidar que o controle das restries aos direitos fundamentais sociais se dar, depois de ultrapassados os limites constitucionais como a reserva de lei, por um processo de balanceamento de bens jurdicos, direitos fundamentais e valores em conflito, j que estes direitos encontram-se sob uma reserva imanente de ponderao ainda que no haja expressamente a possibilidade de restrio prevista na Constituio, ela poder surgir da aplicao das normas de direitos fundamentais sociais, e da busca de sua compatibilizao com o ordenamento jurdico. Esta compatibilizao ser feita atravs da proporcionalidade, a qual serve como parmetro de constitucionalidade das restries no expressamente autorizadas pela Constituio.

2.4.3 Proporcionalidade no controle das restries aos direitos fundamentais

Neste tpico, busca-se explorar a aplicao da proporcionalidade como meio de controle da constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais. No caso especfico dos direitos fundamentais sociais a prestaes, a proporcionalidade assumir a conotao de proibio da proteo insuficiente, matria que ser explorada mais detidamente no Captulo 4. Por ora, a preocupao to somente no sentido de promover uma elucidao do conceito em contrapartida ao conceito de razoabilidade, e demonstrar sua atuao em relao s medidas restritivas de direitos fundamentais.

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2.4.3.1 Distines terminolgicas: razoabilidade e proporcionalidade

As expresses razoabilidade e proporcionalidade so alvo de discusso doutrinria, sendo que existem autores que defendem os dois termos como sinnimos, bem como h quem os diferencie claramente. Para Lus Roberto Barroso, a razoabilidade surgiu como um desdobramento da garantia do devido processo legal no Direito anglo-saxo, em seu sentido substancial, e representa um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. (...) razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao, harmonia; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes num dado momento e lugar.414 Neste sentido, segundo o autor, proporcionalidade e razoabilidade poderiam ser utilizados como sinnimos. A fim de ressaltar a distino entre os dois conceitos proporcionalidade e razoabilidade Lus Virglio Afonso da Silva afirma que a origem da razoabilidade estaria, em verdade, em uma deciso judicial proferida pela Corte Inglesa em 1948, segundo a qual deveriam ser rejeitadas todas as medidas consideradas irrazoveis. Trata-se da frmula Wednesbury, a qual determina que se uma deciso (...) de tal forma irrazovel, que nenhuma autoridade razovel a tomaria, ento pode a Corte intervir.415 A origem da proporcionalidade, por sua vez, muito distinta: ela decorre da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, na Alemanha. H quem a considere uma decorrncia do Estado de Direito, todavia, na estrutura ou essncia dos direitos

414

BARROSO, Lus Roberto. Os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. In: Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 23, p. 69. 415 SILVA, L. V. A da. O proporcional e o razovel, p. 29. O termo irrazovel teria sido substitudo pela doutrina argentina por razovel, e assim incorporado pela doutrina brasileira.

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fundamentais e na conseqente necessidade de soluo de conflitos entre eles que ela encontra sua melhor justificao.416 Em estudo sobre a razoabilidade no Direito Constitucional, Jos Adrcio Leite Sampaio417 trouxe colao a posio de diversos doutrinadores a respeito da razoabilidade, dentre as quais destaca-se a de Carlo Lavagna e a de Gustavo Zagrebelski. Segundo Lavagna, em sua obra Ragionevolezza e legittimit constituzionale, 1973, a razoabilidade se dividiria em quatro aspectos, balizados por dois instrumentos lgicos:
Os quatro aspectos seriam: a) a correspondncia com situaes e contextos humanos; b) o juzo de finalidade, que estabeleceria parmetro de reduo do fim da lei ao fim constitucional prevalecente; c) o juzo de pertinncia ou de instrumentalidade que deveria existir entre os meios normativos assumidos e os fins a atingir; e d) o juzo de congruncia, sobre a idoneidade tcnica ou valorativa dos meios escolhidos pelo legislador para realizar os fins constitucionais. Os dois instrumentos lgicos seriam: a) a coerncia em torno da letra e da ratio da lei (intrnseca contraditoriedade entre verba e ratio) vcio da dimenso sinttica da disposio; b) evidncia ou auto-evidncia, adequao do contedo da lei s noes e conhecimentos comuns, pacficos e universais.418

Para Zagrebelski, no estudo Su tre aspetti della ragionevolezza, 1994, a razoabilidade informada por trs elementos, todos relacionados ao comando de proibio de arbitrariedade por parte do legislador:
a) coerncia; b) racionalidade e c) justia no caso concreto, de modo que o legislador no pode criar distines e excees arbitrrias ou sem fundamento objetivo; deve buscar amparo na natureza do direito ou na natureza da coisa regulada, deve respeitar o princpio da unidade do sistema jurdico (racionalidade interna), ser congruente ao escolher os meios destinados a realizar os fins propostos, alm de atender aos imperativos de justia extrados da prpria concepo principiolgica da Constituio (razoabilidade intrnseca ou absoluta).419

Segundo Barroso, a razoabilidade pode ser investigada dentro da lei, ou seja, a existncia de uma relao racional e proporcional entre os motivos e meios da lei, e os fins por ela buscados (razoabilidade interna). Pode, ainda, ser investigada segundo seu aspecto
416

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional. In: _______ (Coord.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62. 417 SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 58-59. 418 Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 58-59. 419 Apud SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 59.

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externo (razoabilidade externa), ou seja, uma relao de correspondncia entre a lei e o texto constitucional.420 Logo, uma lei que restrinja o mbito normativo de direito fundamental dever ser internamente razovel, no sentido de demonstrar coerncia entre seus motivos, meios e fins, bem como externamente razovel, respeitando os parmetros traados pela Constituio. Ainda que ela afete desvantajosamente o contedo do direito fundamental, ela ser legtima se seus motivos forem razoveis e racionalmente compreensveis para sacrificar parcela de um direito fundamental em prol de outro bem jurdico ou outro direito fundamental em conflito. Em todos estes aspectos, verifica-se que a noo de razoabilidade est relacionada proibio da arbitrariedade, da livre disposio do contedo dos direitos fundamentais pelo legislador, pelo administrador ou mesmo pelo julgador. Como observou Jos Adrcio Leite Sampaio421, parte da doutrina defende que a proporcionalidade um instrumento, uma faco da razoabilidade. Outra parte, defende o contrrio, que a razoabilidade um aspecto da proporcionalidade (Willis Santiago Guerra Filho, Lus Virglio Afonso da Silva). E ainda h aqueles que defendem a equiparao entre os dois institutos (Lus Roberto Barroso, Suzana de Toledo Barros). Em posio diferenciada, Jorge Reis Novais, por exemplo, insere tanto a proporcionalidade quanto a razoabilidade no mbito do princpio da proibio do excesso. 422 Trata-se de posio inadequada para os fins do presente estudo, na medida em que a proibio do excesso to somente uma das facetas da vedao arbitrariedade dos poderes pblicos. Afinal, no se pode olvidar que quando se trata de direitos fundamentais sociais, a vedao do excesso assume a feio de proibio da proteo insuficiente, como j se teve oportunidade de afirmar. Em verdade, parece mais adequado compreender a proibio do excesso como uma das feies da razoabilidade, assim como a proibio da proteo insuficiente.
420 421

SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 70-71. Idem, p. 63. 422 NOVAIS, J. R. Ob. cit., p. 727.

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Para Jos Adrcio Leite Sampaio, a razoabilidade como exigncia do tratamento constitucional se reporta a noes mais abrangentes que a proporcionalidade. A razoabilidade se relaciona pauta de justia e correo da atuao dos poderes constitudos, num mbito mais abrangente que o da proporcionalidade: ela critrio de restrio aos direitos fundamentais; elemento concretizador dos direitos fundamentais sociais423; um aspecto do devido processo legal; um padro dos servios pblicos. Dessa forma, conclui Jos Adrcio Leite Sampaio que a proporcionalidade um dos aspectos da razoabilidade, a qual um conceito mais alargado, com vrios desdobramentos. Segundo o autor, observando a aplicao jurisprudencial da razoabilidade na Frana, possvel verificar que razoabilidade age como verdadeiro limite geral ao poder de configurao legislativa dos direitos fundamentais, pois os aspectos da proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) so utilizados como fundamento para a anlise de legitimidade destas leis, em concomitncia com o princpio maior de justia.424 Em posio contraposta, Lus Virglio Afonso da Silva defende que a razoabilidade apenas um fator de ponderao entre meios e fins, ou seja, um topos de argumentao racional na aplicao dos direitos fundamentais, sem uma estrutura definida. Complementa o autor:
A regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemo no uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoveis, nem uma simples anlise da relao meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudncia constitucional alem, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com subelementos independentes a anlise da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito que so aplicados em uma ordem pr-definida, e que conferem regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigncia de razoabilidade.425
423

Neste sentido, o parmetro da razoabilidade age tanto como imposio de uma legislao razovel (...), seja como parte integrante da estrutura do direito (v.g. todos tm direito a uma moradia em condies razoveis...), seja, enfim, como dever que se impe tambm a todos (a exemplo do uso razovel da gua e dos rios...). SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 64. 424 SAMPAIO, J. A L. Ob. cit., p. 74-75. 425 SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 30.

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Por todos os argumentos apresentados, h que se reconhecer a distino entre razoabilidade e proporcionalidade, sem que necessariamente se inclua a primeira na Segunda ou vice-versa. Para o caso especfico de controle de constitucionalidade das restries aos direitos fundamentais, que interessa mais de perto ao presente estudo, possvel dizer o critrio da proporcionalidade o mais adequado, na medida em que fornece elementos capazes de averiguar a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito da medida restritiva.

2.4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito

Segundo o preceito da proporcionalidade, uma restrio ao direito fundamental deve ser adequada, necessria e estritamente proporcional. Assim, a medida restritiva: a) adequada se guarda relao entre o meio utilizado e o fim almejado; b) necessria se, para alcanar o resultado em questo, corresponde ao meio que atinge em menor grau os direitos fundamentais de terceiros, de modo que o meio escolhido seja imprescindvel e infungvel; e c) proporcional, se mostra uma relao racional entre o maior peso e importncia de um direito que restringe ou determina a restrio do outro quanto mais atingido o direito fundamental, maior deve ser o peso do direito fundamental ou bem jurdico contraposto. Estes trs elementos guardam uma relao de subsidiariedade entre si, de modo que a medida restritiva dever primeiramente sofrer o exame da adequao, para depois ser analisada quanto necessidade e, finalmente, passar pela proporcionalidade em sentido estrito. No se exige que todos os exames sejam realizados, j que na medida em que a adequao no for satisfeita, torna-se despiciendo enfrentar os demais critrios. Suzana de Toledo Barros chega a defender a anlise da constitucionalidade da restrio atravs da proporcionalidade como o respeito a um roteiro, constitudo das

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seguintes etapas: a) uma etapa preliminar, relacionada ao exame da constitucionalidade formal, ou seja, se os procedimentos de edio da lei restritiva foram observados; b) a primeira etapa, a partir da qual se deve constatar se existe uma autntica restrio, ou seja, a atuao desvantajosa dos poderes constitudos sobre o mbito de proteo do direito fundamental; c) a segunda etapa, que corresponde anlise dos requisitos de admissibilidade constitucional da restrio, ou seja, se existe autorizao constitucional para restrio (reserva constitucional) ou no, hiptese em que a restrio se funda no conflito com outros direitos ou bens constitucionais; d) a terceira etapa, em que se verifica o respeito proporcionalidade a partir de seus trs critrios, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.426 Vale analis-los mais de perto. A adequao, ou conformidade (geefnetheit) diz respeito relao entre o meio e o fim, ou seja, o meio escolhido pelo legislador, por exemplo, quando da atividade restritiva de um princpio fundamental, dever levar ou ao menos promover o fim almejado. No mesmo sentido, o exame da adequao se presta quando da anlise da adequao de um determinado ato praticado pela Administrao Pblica em relao ao princpio constitucional que vige concretizar. Nestas condies, o exame de adequao ser positivo se o ato eleito pelo administrador for apto para o atingimento do fim previsto no princpio de direito fundamental em questo o que no quer dizer que este fim seja necessariamente atingido.427 Suzana de Toledo Barros observa que uma medida s poder ser afastada como inadequada se inequivocamente se apresentar como inidnea para alcanar seu objetivo,428 ou seja, trata-se de um controle negativo.

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 177-179. SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 36. 428 BARROS, S. T. Ob. cit., p. 75. Neste mesmo sentido, complementa a autora: possvel, pois, que uma lei contemple, ou parea contemplar, no momento de sua edio, uma relao meio-fim adequada e, ao longo do tempo, mostre-se discordante do programa da Lei Fundamental, seja porque os efeitos previstos no ocorreram, seja porque se tenham verificado ulteriores conseqncias jurdicas indesejveis. Essa circunstncia muito comum em se tratando de leis interventivas na economia, e no est apta a justificar um juzo de inadequao, p. 75-76.
427

426

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O segundo elemento diz respeito necessidade (Erforderlichkeit), tambm chamado de exigibilidade, ou seja, comparativamente com outros meios tambm adequados, o meio eleito dever atingir o mnimo necessrio da esfera de liberdade do indivduo. O meio dever ser o nico vivel para a satisfao do fim, se ele afrontar direitos fundamentais de outros, ou seja, ele dever ser necessrio. Na definio de Suzana de Toledo Barros: o pressuposto do princpio da necessidade que a medida restritiva seja indispensvel para a conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa.429 Esta anlise no oferece maiores dificuldades em se tratando de diversos meios que atingem o fim com a mesma intensidade. Bastaria, assim, analisar qual o meio menos restritivo dos bens jurdicos e dos direitos fundamentais envolvidos. Entretanto, a anlise dever ser outra quando se estiver diante de meios que atingem a finalidade com intensidade diversa, e tambm restringem direitos fundamentais diferentemente, de modo que se faz necessrio escolher entre duas alternativas: melhor atingir o fim estabelecido, e admitir uma maior ingerncia nas esferas jusfundamentais de outros, ou atingir o fim estabelecido em menor grau, mas assim melhor proteger os direitos fundamentais. Nesta hiptese, surge a necessidade de ponderao, de modo que todas as circunstncias do caso concreto e os elementos normativos em jogo devero ser contrapostos e sopesados. Nestas condies, o exame da necessidade acaba por se confundir com o exame da proporcionalidade em sentido estrito. J a proporcionalidade em sentido estrito diz respeito, mais de perto, com o mtodo da ponderao, e estatui que quanto maior o grau da no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia da satisfao do outro.430 Como observou Humberto vila, a partir deste exame, a importncia da realizao do fim ser
429 430

BARROS, S. T. Ob. cit., p. 76. STUMM, R. D. Ob. cit. p. 81.

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contraposta ao grau de abalo aos direitos fundamentais envolvidos, analisando empiricamente se os benefcios da concretizao da finalidade so proporcionais aos malefcios decorrentes da aplicao do meio escolhido e a restrio a direitos fundamentais que ele eventualmente implique.431 Diante deste quadro, uma restrio aos direitos fundamentais somente estar em conformidade com a proporcionalidade se, simultaneamente, for apta para os fins a que se destina, for o menos gravosa possvel para que estes fins sejam atingidos, e cause benefcios superiores aos malefcios eventualmente implicados. Vale ainda observar que os doutrinadores divergem a respeito da utilizao desta metdica da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal quando da anlise da constitucionalidade de uma restrio aos direitos fundamentais. Gilmar Ferreira Mendes e Suzana de Toledo Barros afirmam que a Corte Constitucional Brasileira tem feito uso deste preceito de forma at freqente, oferecendo a anlise de uma srie de julgados a fim de demonstrar sua posio.432 J Lus Virglio Afonso da Silva entende que o Supremo Tribunal Federal no aplica a proporcionalidade, j que no faz o exame minucioso dos trs critrios apresentados, adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Para o autor, a anlise feita pelo Supremo Tribunal diz respeito to somente razoabilidade das medidas, ou seja, relaciona-se com a idoneidade entre meio e fim, e por vezes chega a realizar uma ponderao entre princpios, ou seja, aplica a proporcionalidade em sentido estrito.
433

Alis, esta a

constatao de Jos Adrcio Leite Sampaio: a razoabilidade tem sido aplicada como exigncia de coerncia interna da lei, como coerncia da medida com o sistema constitucional, como

431 432

VILA, H. Ob. cit., p. 116. A este respeito, vale observar BARROS, S. T. Ob. cit., p. 99-125, e MENDES, G. F. Ob. cit., p. 72-87. No se pretende aprofundar esta anlise, por fugir ao escopo central do presente estudo. 433 SILVA, L. V. A da. Ob. cit., p. 32-34.

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mandado de justificao objetiva das distines e, finalmente, como proporcionalidade, no sentido de congruncia ou adequao entre meios e fins. 434 Ainda que o Supremo Tribunal Federal no tenha feito uso criterioso da proporcionalidade, tal como apresentada, inegvel o avano das posies tomadas em respeito s restries aos direitos fundamentais, bem como a abertura de seu entendimento tcnica de ponderao de princpios. A jurisprudncia constitucional sempre uma construo que se erige aos poucos, com a assimilao pelos julgadores das teses desenvolvidas pelos doutrinadores. Este processo enfrenta a resistncia das tradies imbudas nas convices de cada julgador especialmente no caso brasileiro, em que a doutrina positivista e o mtodo da subsuno receberam ampla acolhida e ainda se encontram profundamente enraizados na forma de interpretao da Constituio. Todavia, com base nos avanos, ainda que atropelados, que se fundamenta a validade da criao de uma dogmtica voltada para a realizao dos direitos fundamentais. Cabe doutrina fornecer elementos aos julgadores, a fim de concretizar os valores trazidos pelas normas constitucionais. Apresentados, portanto, estes elementos necessrios compreenso da metdica das restries aos direitos fundamentais sociais, resta enfrentar a questo da reserva do possvel e suas implicaes na efetividade destes direitos. Os conceitos trabalhados at o presente momento tero serventia precisamente para que se possa analisar como a reserva do possvel atua em relao s normas de direitos fundamentais, ou seja, se se trata de restrio a estes direitos, ou se est relacionada a aspectos internos de delimitao do mbito normativo dos direitos fundamentais sociais. A partir da compreenso dos direitos fundamentais sociais como uma categoria predominantemente principiolgica, sujeita a uma reserva imanente de ponderao, torna-se necessrio

434

SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 82-85.

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compatibiliz-la com a questo da escassez de recursos para a efetivao das prestaes previstas nestas normas, bem como os limites que a prpria realidade ftica por vezes impe sua efetivao.

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CAPTULO III A RESERVA DO POSSVEL COMO LIMITE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

3.1 O AMBIENTE SCIO-POLTICO-JURDICO DA RESERVA DO POSSVEL

Para se compreender o fenmeno da reserva do possvel, vlido buscar o contexto social, poltico e jurdico do seu surgimento, especialmente aqueles com maior reflexo na realidade brasileira.435 o que se pretende fazer nesta seo, a partir de uma breve anlise do despertar das teorias voltadas para um constitucionalismo dirigente de plena eficcia dos direitos fundamentais sociais. Posies doutrinrias voltadas nesta direo passaram a ser alvo de crtica com o advento dos ideais neoliberais, que pregam a prevalncia do econmico sobre o jurdico, bem como a total separao entre estas duas esferas, como decorrncia da aplicao das teorias sistmicas. A anlise crtica desta influncia neoliberal no constitucionalismo brasileiro ser feita no Captulo IV, momento em que se buscar demonstrar quais os limites de aplicao da reserva do possvel aos direitos fundamentais sociais. Por ora, pretende-se to somente fornecer elementos capazes de situar a preocupao com o custo dos direitos surgida no final do sculo passado, e que, ao que se anuncia, avanar por um bom perodo deste sculo.

A primeira vez que a reserva do possvel foi tratada nos tribunais, foi na Alemanha, em 1970, no caso numerus clausus, que ser investigado mais profundamente na seo 3.5. Naquela oportunidade, a discusso se dava a respeito de vagas nas universidades, e a razoabilidade de se exigir do Estado uma vaga para cada cidado interessado em um curso superior. No Brasil, a reserva do possvel comeou a ser objeto de discusso a partir da dcada de 90, e seu contexto foi um pouco diferente, na medida em que a reserva do possvel mostrou-se como verdadeiro obstculo realizao dos direitos fundamentais sociais previstos na Carta Constitucional de 1988.

435

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3.1.1 A dogmtica constitucional de plena eficcia dos direitos fundamentais sociais

A redemocratizao do pas, e a convocao da Assemblia Nacional Constituinte em 1986, implicaram a possibilidade de concretizao de uma srie de esperanas sociais, econmicas e jurdicas que haviam sido sufocadas ao longo dos anos de Ditadura Militar. A Constituio Federal do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 demonstrou o compromisso com a abertura democrtica, e com os direitos fundamentais, inaugurando uma nova ordem para o sistema jurdico brasileiro: a do Estado Social Democrtico de Direito. Este aspecto social representa a verdadeira essncia da Constituio,436 voltada para a justia material, para uma convergncia entre igualdade e liberdade. Nunca os direitos sociais haviam sido to valorizados; nunca haviam alado a estatura de direitos fundamentais de forma eloqente em outra Constituio nacional. Como j se teve oportunidade de demonstrar no Captulo I, hoje no h mais espao para o questionamento de sua fundamentalidade no sistema jurdico brasileiro. Como bem observou Lnio Luiz Streck, o Estado do Bem-Estar Social trouxe uma importante mudana na forma de se conceber as necessidades bsicas dos cidados: desaparece o carter assistencial, caritativo da prestao de servios, e estes passam a ser vistos como direitos prprios da cidadania.437 Nesse sentido, o Estado previsto na Constituio Federal refletiu os ditames do capitalismo organizado, pois foi institudo um Estado respeitador da autonomia privada, da propriedade e da liberdade individual, mas tambm um Estado interventor no domnio econmico a partir de princpios como a dignidade da pessoa humana. Sua estrutura oramentria estaria, de certa forma, atrelada aos fins constitucionalmente estabelecidos,
Sobre o tema, Ingo Wolfgang Sarlet comenta artigo de Roberto Campos publicado no Jornal Zero Hora, de Porto Alegre, em 14.02.99, p. 14, no qual o articulista diz que termos como social so mera retrica semntica de pouco significado, ou de significado to aberto que se tornam inteis. SARLET, Ingo Wofgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. [on line] In Revista Dilogo Jurdico, ano I, vol. I, n 01, abril de 2001, Salvador, Bahia. Disponvel em www.direitopublico.com.br, 02.02.2004. 437 STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hemernutica. Uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 56.
436

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como um reflexo do momento poltico vivido pelo pas. o que se depreende do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que determinaram, por exemplo, os artigos 55 e 60. A partir da promulgao da Constituio, iniciou-se um trabalho incessante na doutrina brasileira direcionado criao de uma dogmtica constitucional compatvel com o novo sistema. A Constituio deixou de ser o vrtice da pirmide normativa de Kelsen para assumir a posio de centro irradiador do sistema jurdico, no necessariamente em ordem, mas em desordem, como observou Clmerson Merlin Clve, a ser costurada e construda pelo operador jurdico, pelo seu trabalho hermenutico, pelo seu trabalho de aplicao, trabalhos que havero de ser desenvolvidos certamente a partir da Constituio.438 Esta nova compreenso levou a sociedade brasileira a enfrentar, na viso de Clve, trs grandes batalhas. A primeira buscou defender a plena efetividade das normas constitucionais, especialmente dos direitos fundamentais, em contraposio a idias que j vinham se formando aps a promulgao da Constituio no sentido de que haveria uma diviso eficacial das normas de direitos fundamentais aquelas plenamente aplicveis, correspondentes aos direitos de defesa, e as normas programticas, de baixa normatividade, correspondentes aos direitos sociais a prestaes439. Defendeu-se de forma intransigente a eficcia plena da Constituio.440

CLVE, Clmerson Merlin. O Controle da Constitucionalidade e a Efetividade dos Direitos Fundamentais. In: Jos Adrcio Leite Sampaio (Org.) Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 387. 439 o que se depreende do discurso proferido por Afonso Arinos, quando da promulgao da Constituio, em 05 de outubro de 1988: importante insistir neste ponto. A garantia dos direitos individuais cada vez mais eficaz e operativa nas Constituies contemporneas, mas a garantia dos direitos coletivos e sociais, fortemente capitulada nos textos, sobretudo nos pases em desenvolvimento e, particularmente nas condies do Brasil, torna-se extremamente duvidosa para usarmos uma expresso branda quaisquer que sejam as afirmaes grficas existentes nos documentos, como este que estamos, hoje, comemorando. Afirmar o contrrio ingenuidade, iluso, ou falta de sinceridade, quem sabe, de coragem. Direito individual assegurado, direito social sem garantia eis a situao. BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. Histria Constitucional do Brasil. Porto: Universidade Portucalense Infante D. Henrique, 2004, p.475. 440 CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 389-390.

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Todavia, as luzes trazidas com as conquistas doutrinrias comearam a ser envoltas por uma nvoa j na dcada de 1990, com o surgimento do neoliberalismo. Paulo Bonavides salientou os perigos que se anunciavam:
O Estado social que temos em vista o que se acha contido juridicamente no constitucionalismo democrtico. Alcan-lo, j foi difcil; conserv-lo, parece quase impossvel. E, no entanto, o Estado a que damos, do ponto de vista doutrinrio, valorao mxima e essencial, por afigurar-se-nos aquele que busca realmente, como Estado de coordenao e colaborao, amortecer a luta de classes e promover, entre os homens, a justia social, a paz econmica. A tcnica de implant-lo sem distrbios se mostra, todavia, rodeada de problemas e dificuldades. Basta comparar a sua caracterizao constitucional, a palavra dos textos, com a pobreza dos resultados obtidos na realidade. Como ele oscila frgil no meio do drama do poder, face tempestade de interesses hostis e divergentes, alguns de cunho material, outros de cunho ideolgico, todos a lhe contrariarem de fato a aplicao! como um rio, cujo leito se trabalha aforuradamente para obstruir.441

A segunda batalha apontada por Clmerson Merlin Clve disse respeito a uma viragem paradigmtica dos direitos fundamentais, no sentido de que os poderes constitudos estavam a servio de sua efetivao, e as leis deveriam ser interpretadas em conformidade com suas normas e no o contrrio. Assim:
O Direito Constitucional concebe os direitos fundamentais como dotados de eficcia imediata, o que significa dizer que eles podem ser, desde logo, invocados pelos particulares perante o Poder Judicirio; que a lei, nestas circunstncias, poder eventualmente disciplin-los, regulament-los, para efeito de melhor otimizar a sua eficcia, tendo em conta a eventual possibilidade de ocorrncia de coliso de direitos fundamentais. Nada mais que isso.442

A plena justiciabilidade dos direitos fundamentais s tem sentido a partir da existncia de uma Jurisdio Constitucional atuante esta tem sido a terceira batalha. Defende-se a incumbncia constitucional atribuda ao Judicirio com vistas defesa e efetivao das normas constitucionais. Ao longo do quanto j foi analisado no presente estudo, possvel verificar que estas trs batalhas ainda esto em curso, com avanos e recuos, e os caminhos percorridos tm

441 442

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 183. CLVE, C. M. O Controle da Constitucionalidade..., p. 391.

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sido abertos de forma a buscar sedimentao segura das vitrias relacionadas plena efetividade dos direitos fundamentais. Todavia, a influncia da doutrina neoliberal se faz sentir, ora como uma sombra ameaadora aos progressos conquistados, ora como verdadeira barreira cuja transposio no pode ser feita de forma afoita e irresponsvel.

3.1.2 A influncia do neoliberalismo

Nas dcadas que se seguiram ao fim da Segunda Guerra Mundial, especialmente nos ltimos anos do sculo XX, comeou a tomar forma um fenmeno social de integrao das sociedades, de encurtamento das distncias entre os povos, de troca de informaes e de relaes de mercado, chamado globalizao. Segundo a definio de Abili Lzaro Castro de Lima443, a globalizao implica uma crescente interconexo em vrios nveis da vida cotidiana a diversos lugares longnquos do mundo. Esta globalizao apresenta diversas dimenses poltica, social, ambiental e cultural sendo que a globalizao econmica parece representar o fio condutor das demais. A partir da globalizao econmica, as relaes comerciais entre os pases passaram a se travar com mais liberdade e menos interveno estatal, de modo que os agentes privados tornaram-se os grandes condutores das atividades econmicas ao redor do globo. No s o aspecto territorial das fronteiras entre os Estados foi mitigado, mas tambm sua prpria soberania, na medida em que decises de grande relevncia econmico-social no mais estavam sujeitas aprovao dos governantes eleitos, mas eram tomadas pelas grandes corporaes internacionais.444

443 444

LIMA, Abili Lzaro Castro de. Ob. cit., p. 127. Idem, p. 151-152.

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As manobras econmicas veiculadas pela globalizao encontram-se assentadas em uma teoria econmica que resgatou valores do capitalismo anterior ao Estado de BemEstar Social, consolidando-os a partir dos eventuais fracassos amargados pelas democracias sociais e pelos Estados burocrticos de interveno no plano econmico: o neoliberalismo.445 Em 1944, os Estados Unidos sediaram os acordos de Bretton Woods, que sob a famosa denominao de Consenso de Washington, estabeleceram o modelo poltico-econmico neoliberal, baseado em trs medidas bsicas: 1) acabar com a inflao, 2) privatizar e 3) deixar o mercado regular a sociedade, atravs da reduo do papel do Estado, sendo os seus principais protagonistas as grandes corporaes internacionais, sobretudo as norteamericanas.446 Este Consenso poucos efeitos surtiu no Brasil at o advento da efetiva democratizao de 1989, com a eleio direta para a Presidncia da Repblica de Fernando Collor de Mello. At ento, o Estado estava organizado sob uma estrutura ditatorial centralizadora. Com a abertura poltica, todas as vozes da sociedade se manifestaram em busca de mudanas e satisfao de necessidades e expectativas contidas por mais de vinte anos de regime militar, o que resultou uma Constituio com fortes tendncias sociais, reveladas no catlogo de direitos fundamentais, bem como nos objetivos do Estado Brasileiro, e nos princpios informadores da ordem econmica. Apesar de sua natureza social, a Constituio de 1988 surgiu em um ambiente de crise do Estado de Bem-Estar Social, em que se apontava a ineficincia da atividade estatal em virtude do excesso de gastos pblicos com os programas sociais, do excesso de

445

Lnio Luiz Streck, no entanto, afirma que o Estado, apesar da crise financeira, encontra-se num ponto de no retorno, de modo que seria impensvel o retorno ao Estado Mnimo. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 58. 446 LIMA, A. L. C. de. Ob. cit., p. 159.

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interveno nos mecanismos de mercado.447 A contraposio a este estado de coisas seria o Estado mnimo, o qual deixaria mais espao para o mercado.448 Para que as premissas do Consenso de Washington fossem acatadas sem refutao, formou-se uma ideologia de pensamento nico, segundo a qual o receiturio neoliberal foi apresentado como aspecto natural da evoluo social, contra o qual no caberia contraposio. Ele assumiu a pretenso de verdadeiro dogma (o que no significa que no possa haver alternativas, mas sim que estas no integram a pauta neoliberal, e por isso devem ser desconsideradas). Nesta ordem, o debate poltico foi profundamente enfraquecido em nome da eficincia do Estado-empresa. Mesmo as bases filosficas do Estado Social, calcadas na solidariedade, sofreram um enfraquecimento. Assim, as idias neoliberais passaram a influenciar a estrutura jurdico-poltica brasileira na dcada de 90, na qual foram implementadas uma srie de emendas constitucionais que modificaram significativamente a feio do Estado. O Brasil enfrentou e ainda enfrenta um intensivo processo de privatizao449, verificou-se a abertura da economia interna para os mercados internacionais, de modo a possibilitar a instalao de uma srie de agentes econmicos multinacionais em territrio brasileiro. Arno Arnoldo Keller complementa este quadro:

447

Todavia, ressalta Nicolao Dino de Castro e Costa Neto: A vertente neoliberal propugna um Estado mnimo, capaz de permitir a mobilidade do mercado, e, ao mesmo tempo, um Estado forte, no sentido de ser apto a assegurar e a fazer respeitar a espontaneidade das regras de mercado. O minimalismo estatal , pois, em certo sentido, uma falcia, um engodo, uma inebriante cortina de fumaa destinada a ocultar e, principalmente, entreter possveis adversrios. COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Direito e neoliberalismo. In: Revista de Informao Legislativa, ano 40, n. 160, Braslia, out/dez 2003, p. 206. 448 Sobre o tema, vale observar o seguinte relato: No cabar da globalizao, o Estado passa por um strip-tease e no final do espetculo deixado apenas com as necessidades bsicas: seu poder de represso. Com sua base material destruda, sua soberania e independncia anuladas, sua classe poltica apagada, a nao-estado torna-se um mero servio de segurana para as mega-empresas... Os novos senhores do mundo no tm necessidade de governar diretamente. Os governos nacionais so encarregados da tarefa de administrar os negcios em nome deles. Artigo: Sept pices du puzzle nolibral: la quatrime guerre mondiale a commenc, Le Monde Diplomatique, apud BAUMAN, Zygmundt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 74. 449 O que revela uma reao onda de estatizao excessiva levada a cabo pela administrao militar nos tempos da ditadura, e que acabou por gerar uma estrutura estatal significativamente burocratizada e incapaz de satisfazer as necessidades da populao.

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Ademais, sufocados financeiramente com a dvida externa, dficit na Balana Comercial e j nas mos dos organismos internacionais, como o FMI, o Banco Mundial ou a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), os governantes submetem-se s instrues destes, que comandam a poltica econmica e, desta forma, como j frisado, permitem a transferncia de decises importantes em matria de investimento, emprego, sade, educao, cultura, proteo ao meio ambiente, que sempre estiveram sob o comando do poder pblico para a esfera privada.450

Toda estas mudanas acabaram por colocar o Estado brasileiro em uma posio esquizofrnica: por um lado, ele permanece vinculado aos objetivos de reduo das desigualdades, e promoo dos direitos fundamentais sociais, em virtude das disposies constitucionais; por outro, em muitos aspectos perdeu as rdeas da economia, desmontou boa parte da estrutura responsvel pela prestao de servios, levando inefetividade dos direitos fundamentais. Esta inefetividade tem uma conseqncia evidente e inegvel: a pauperizao da populao, a produo da excluso, o recrudescimento das desigualdades sociais. Como observou Lnio Luiz Streck, o que nos vendido como prova de modernidade d os claros sinais de uma barbrie, a barbrie neoliberal que, a ttulo de guardar identidade com a filosofia ps-moderna, traz como resultado sinais de retorno pr-modernidade.451 Com o objetivo de reduzir a disparidade entre discurso constitucional e prtica (ou a pretensa prtica de inefetividade), muitos tm defendido mudanas no sistema constitucional, bem como a desregulamentao de direitos sociais positivados em nvel infraconstitucional. Segundo a pauta neoliberal, os direitos fundamentais sociais so excessivamente onerosos para o Estado por demandarem prestaes estatais, representando um entrave para o livre desenvolvimento econmico do pas. o que observa Daniel Sarmento:
Fala-se tambm em reforma das relaes trabalhistas, que teria o objetivo de flexibilizlas, e reduzir assim o chamado custo Brasil, aumentando a competitividade das empresas nacionais no mercado global, como se o maior responsvel pelo to decantado

450

KELLER, Arno Arnoldo. O Descumprimento dos Direitos Sociais. Razes Polticas, Econmicas e Jurdicas. So Paulo: LTR, 2001, p. 51-52. 451 STRECK, L. L. Ob. cit., p. 65.

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custo Brasil no fosse o patamar absurdo de juros que oneram a produo, e que 452 decorrem da poltica econmica monetria adotada no pas.

Tambm na teoria da Constituio sentem-se soprar ventos diferentes: no lugar do dirigismo constitucional voltado para as promessas da modernidade, a normatividade constitucional tem cedido inevitabilidade dos movimentos econmico-financeiros: a prevalncia do econmico sobre o jurdico tem se apresentado sob a forma da incomunicabilidade dos sistemas. O sistema econmico, o sistema poltico e o sistema jurdico tm linguagens diferentes, de modo que no mais se poderia falar em juridicizao do poltico, ou politizao do jurdico. Verifica-se que o prevalecimento da lgica mercantil e a j mencionada contaminao de todas as esferas da vida social pelos imperativos categricos do sistema econmico, a concepo de uma ordem constitucional subordinada a um padro poltico e moral se esvanece.453 Assim,
Na medida em que o paradigma do Estado Social entra em crise, comeam a se esboar teses apontando para o enfraquecimento da fora normativa dos textos constitucionais que apontavam para a realizao de direitos prestacionais. (...) As teses sistmicas, examinadas sob o ngulo do Direito reflexivo, caminham na contramo daquilo que se pode denominar de fora normativa da Constituio e constitucionalismo dirigente.454

Arno Arnoldo Keller tambm identificou a relao entre o fenmeno neoliberal e a inefetividade dos direitos fundamentais sociais: o cidado brasileiro no chegou a ver cumpridas as normas constitucionais instituidoras dos Direitos Sociais, sendo surpreendido pela transferncia do campo de produo do Direito, que est saindo do poltico para o econmico. E o econmico est sendo mais privilegiado do que o social.455

SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalizao: Limites tico-Jurdicos ao Realinhamento Constitucional. In: Revista de Direito Administrativo, n. 223, Rio de Janeiro, jan/mar 2001, p. 163. Todavia, diante do quadro de excluso social que se forma como decorrncia da inefetividade do Estado na promoo dos direitos sociais, o neoliberalismo no tem nada a dizer. No apresenta alternativas de atuao. Dessa forma, quanto mais necessitamos de polticas pblicas, em face da misria que se avoluma, mais minimizamos o Estado, nico agente que poderia erradicar as desigualdades sociais!. STRECK, L. L. Ob. cit., p. 74. 453 STRECK, L. L. Ob. cit., p. 67. 454 Idem, p. 128. 455 KELLER, A. A.. Ob. cit., p. 39.

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neste ambiente que a reserva do possvel tem surgido como argumento freqente em processos judiciais envolvendo a cobrana, pelos cidados, de prestaes previstas nas normas de direitos fundamentais sociais. Ela costuma estar relacionada com a necessidade de se adequar s pretenses sociais com as reservas oramentrios, bem como real disponibilidade de recursos em caixa, para a efetivao das despesas. A preocupao seria conter decises judiciais que determinavam o cumprimento das prestaes previstas nas normas de direitos fundamentais sociais, muitas vezes, vlido ressaltar, sem a menor preocupao com as conseqncias econmicas de suas determinaes. Neste mbito, Vicente de Paulo Barretto456 chegou a afirmar que a reserva do possvel se relaciona a trs falcias polticas criadas pelo pensamento neoliberal a fim de negar os direitos sociais como direitos fundamentais exigveis. A primeira delas afirma que os direitos sociais so direitos de segunda ordem, ou seja, no participam do momento fundador do direito, como os direitos civis e polticos, e servem to somente como elemento subsidirio efetivao destes ltimos. Em contraposio, Barreto defende que estes direitos no se justificam to somente como instrumentos de compensao das desigualdades, mas correspondem a ncleos integradores e legitimadores do bem comum, pois ser atravs deles que se poder garantir a segurana, a liberdade, a sustentao e a continuidade da sociedade humana.457 A segunda falcia seria o argumento segundo o qual os direitos sociais tm sua exigibilidade condicionada a uma economia forte. Neste sentido, para o autor a existncia dos recursos necessrios efetivao destes direitos est condicionada a escolhas polticas, que definiro a destinao dos recursos e as polticas pblicas necessrias efetivao destes

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BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexes sobre os direitos sociais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.117-121. 457 Idem, p. 119.

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direitos. Logo, a necessidade de economia forte no passaria de uma questo de vontade poltica.458 O terceiro e ltimo argumento se relaciona diretamente reserva do possvel. Vale reproduzir as palavras do autor:
Vestida de uma ilusria racionalidade, que caracteriza a reserva do possvel como o limite ftico efetividade dos direitos sociais prestacionais, esse argumento ignora em que medida o custo consubstancial a todos os direitos fundamentais. No podemos nos esquecer do alto custo de aparelho estatal administrativo-judicial necessrio para garantir os direitos civis e polticos. Portanto, a escassez de recursos como argumento para a no observncia dos direitos sociais acaba afetando, precisamente em virtude da integridade dos direitos humanos, tanto os direitos civis e polticos, como os direitos sociais. Estabelecer uma relao de continuidade entre a escassez de recursos pblicos e a afirmao de direitos acaba resultando em ameaa existncia de todos os direitos.459

No se pode afirmar que a reserva do possvel se limite aos aspectos acima apresentados, como se ver mais adiante. Entretanto, tambm no se pode deixar de reconhecer a coincidncia que permeia o discurso neoliberal de enxugamento das estruturas burocrticas do Estado (destinadas prestao de servios e desenvolvimento de polticas pblicas), a retrica de que direitos sociais custam caro, e a reserva do possvel.

3.2 A RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO ELEMENTO CARACTERSTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A influncia da doutrina neoliberal pode ser sentida no constitucionalismo na medida em que nunca se falou tanto em aspectos econmicos da realizao dos direitos fundamentais. E esta preocupao econmica vem vestida de um manto de cientificidade, como se somente agora doutrina e jurisprudncia estivessem finalmente abrindo os olhos para a realidade irrefutvel de escassez econmica.

458 459

BARRETTO, V. de P. Ob. cit., p. 120. Idem, p. 121.

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Dessa forma, uma primeira anlise a ser feita a respeito da reserva do possvel a partir da dimenso do custo. Na medida em que os direitos fundamentais implicam a realizao de despesas por parte do Estado para se tornarem efetivos, esta dimenso de despesa passaria a fazer parte do prprio conceito de direito, de modo que diante da escassez de recursos disponveis, no haveria que se falar em direito a ser defendido. A escassez de recursos seria elemento a inviabilizar o prprio reconhecimento do direito subjetivo a prestaes sociais.

3.2.1 Custo dos direitos: a posio de Cass Sunstein e Stephen Holmes

Em obra que j se tornou clebre, inclusive no Brasil460, os autores americanos Cass Sunstein e Stephen Holmes chamaram a ateno para um fator com o qual tradicionalmente o Direito pouco teria se ocupado: a dimenso econmica do custo dos direitos. Os autores enfatizaram que todos os direitos, desde os tradicionalmente concebidos como direitos a prestaes, at os direitos de liberdade, ou de defesa, implicam a realizao de despesas pblicas por parte do Estado para que sejam realizados, e para que sejam exercidos por toda a populao. A prpria classificao de direitos puramente negativos que demandam mera absteno do Estado, e por isso seriam economicamente indiferentes e direitos positivos a demandarem prestaes do Estado, para as quais seria necessrio efetuar despesas foi no s questionada pelos autores como demonstrada imprpria e intil. o que se depreende do trecho a seguir:
Onde h um direito, h uma ao para defend-lo uma mxima legal clssica. Indivduos gozam de direitos, num sentido legal como oposto a moral, somente se males por eles sofridos forem justa e previsivelmente reprimidos pelo seu governo. Este simples

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999.

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fato revela a inadequao da distino entre direitos negativos e positivos. Ele demonstra que todos os direitos legalmente protegidos so necessariamente direitos positivos. Direitos so custosos porque aes so custosas. (...) Quase todo direito implica um dever correlato, e deveres s so levados a srio quando seu descumprimento punido pelo poder pblico servindo-se dos cofres pblicos.461

Assim, na medida em que todos os direitos so sindicveis perante o Judicirio, e sua estrutura implica custos para o Governo, todos os direitos, indistintamente, representam custos a serem suportados pelo Estado e, em ltima anlise, pela sociedade. Nestas condies, a teoria desenvolvida por defensores da doutrina neoliberal no sentido de que as liberdades custariam nada ou muito pouco aos cofres pblicos, enquanto direitos sociais seriam extremamente dispendiosos, se desnuda de sua cientificidade para revelar seu real carter ideolgico. A prpria noo de Estado mnimo resta comprometida, j que as liberdades defendidas pelos neoliberais s tm sentido se forem protegidas por rgos eficazes462 no caso, pelo Estado, que o nico com poder e legitimidade social para faz-lo. Mesmo no caso em que o destinatrio da norma o prprio Estado, seja nos casos em que deve se omitir seja nos casos em que deve agir, so necessrios rgos capazes de fazer cumprir estas normas.463 Conseqentemente, os autores salientam que a defesa de direitos s vivel se eles forem sindicveis, ou seja, se houver uma estrutura estatal capaz de impor coercitivamente o respeito a estas normas, obrigando os destinatrios a cumprir os deveres nelas previstos. Assim, complementando a famosa frase de Dworkin levando os direitos a srio464 Sunstein e Holmes enfatizam que levar os direitos a srio levar escassez a

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HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 43. Where there is a right, there is a remedy is a classical legal maxim. Individuals enjoy rights, in a legal as opposed to a moral sense, only if the wrongs they suffer are fairly and predictably redressed by their government. This simple point goes a long way toward disclosing the inadequacy of the negative rights/positive rights distinction. What it shows is that all legally enforced rights are necessarily positive rights. Rights are costly because remedies are costly. (...) Almost every right implies a correlative duty, and duties are taken seriously only when dereliction is punished by the public power drawing on the public purse. 462 Idem, p. 50-51. 463 Ibidem, p. 54. Neste sentido tambm j se manifestara Nicolao Dino Costa Neto, como relatado anteriormente. 464 Taking rights seriously, ttulo da obra traduzida para o portugus como Levando os direitos a srio.

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srio.465 Segundo esta tica, diante da escassez dos recursos necessrios a tornar os direitos efetivos, eles perdem o significado, no passam de promessas feitas no papel. Como, segundo os autores, nada que custe dinheiro pode ser absoluto, os direitos fundamentais por certo tambm no seriam absolutos, mas viveriam na dependncia dos recursos econmicos do Estado. Os autores americanos, neste diapaso, sugerem um novo conceito de direito subjetivo, no qual a dimenso do custo esteja inserida. Como bem observou Flvio Galdino, em leitura da obra de Sunstein e Holmes, na medida em que o Estado indispensvel ao reconhecimento e efetivao dos direitos, e considerando que o Estado somente funciona em razo das contingncias de recursos econmico-financeiros captados junto aos indivduos singularmente considerados, chega-se concluso de que os direitos s existem onde h fluxo oramentrio que o permita.466 Neste sentido, os autores partem da premissa de que os bens so escassos: eles no permitem que todos os direitos sejam realizados uniformemente para todos os cidados. Logo, realizar direitos implica necessariamente realizar escolhas de alocao de recursos, de modo que alguns direitos sero atendidos, enquanto outros no. neste aspecto que se verifica a influncia da dimenso econmica sobre a teoria jurdica, e especialmente, sobre a teoria dos direitos fundamentais. No s a influncia, mas, em verdade, a prevalncia, na medida em que segundo as idias at aqui apresentadas, no existem direitos se no houver meios (econmicos) para torn-los efetivos. A questo da escassez de recursos deixa de ser um elemento externo dos direitos, que pode comprometer sua eficcia, para ser considerada como elemento intrnseco. A questo econmica foi trazida para o prprio mago da existncia dos direitos sem recursos, eles deixam de existir. Diante da realidade, os autores propem um novo conceito de direito subjetivo:
Assim, para dar conta desta realidade instvel, no se deve considerar direitos fora da dimenso de tempo e espao, ou como um dado absoluto. mais realista e mais
465 466

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 94. Taking rights seriously means taking scarcity seriously. GALDINO, F. Ob. cit., p. 188.

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produtivo definir direitos como poderes individuais, derivados da pertinncia a uma comunidade poltica, e investimentos seletivos de recursos pblicos escassos, feitos para alcanar objetivos comuns e resolver o que geralmente percebido como problemas comuns e urgentes.467

Segundo Flvio Galdino, h que se superar a viso do custo dos direitos como mero bice consecuo dos mesmos. A perspectiva dos custos como meios lhe parece mais construtiva: De fato, parece correto sustentar que no se deve afirmar a existncia de um direito pblico subjetivo em especial (ou determinado, ou seja, o direito de uma determinada pessoa receber uma determinada prestao) quando seja absolutamente impossvel, sob prisma prtico, realiz-lo.468 Assim, na medida em que esta concepo busca tratar da questo do custo dos direitos, ou seja, da inegvel influncia do econmico sobre o jurdico, trazendo para dentro do conceito jurdico a dimenso econmica, no se pode deixar de traar um paralelo com a concepo de norma de direito fundamental presente na teoria interna dos limites aos direitos fundamentais.

3.2.2 A reserva do possvel como limite imanente da dimenso positiva dos direitos sociais

Como observado no Captulo II, a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais concebe a norma de direito fundamental como um conceito nico: a norma jusfundamental em seu mbito normativo previamente delimitado (momento em que agiriam os limites imanentes). Qualquer interferncia interna neste mbito normativo considerada sempre ilegtima e corresponderia, em verdade, a violao da norma de direito fundamental.
467

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit., p. 123. To take account of this unstable reality, therefore, we ought not to conceive or rights as floating above time and place, or as absolute in character. It is more realistic and more productive to define rights as individual powers deriving from membership in, or affiliation with, a political community, and as selective investments of scarce collective resources, made to achieve common aims and to resolve what are generally perceived to be urgent common problems. 468 GALDINO, F. Ob. cit., p. 214.

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A escassez de recursos, neste sentido, reconhecida como dado de realidade a ser observado quando da definio do mbito normativo de direito fundamental social. A reserva do possvel diria respeito justamente apreciao desta escassez como condio de possibilidade de reconhecimento do direito: se for possvel, puder ser deduzido do mbito normativo do direito, ento se pode falar em direito subjetivo exigvel do Estado; se no for possvel, a pretenso no estaria dentro do mbito normativo, e por esta razo, no seria juridicamente protegida. Uma pretenso a um medicamento capaz de fornecer a cura definitiva para a AIDS mostra-se como flagrantemente impossvel. Logo, esta pretenso no se encontra dentro do mbito normativo do direito sade, de modo que no seria juridicamente exigvel. No h este direito, assim como no haveria o direito de o pintor pintar um quadro em um cruzamento de ruas, interrompendo o trnsito, no exemplo fornecido por Friedrich Mller. Todavia, se trazida a questo para a anlise da escassez de recursos financeiros, a discusso sobre o mbito normativo recebe outra conotao. Assim, por exemplo, ainda tratando do direito sade, parte-se do princpio de que o mbito normativo deste direito somente poderia abarcar as prestaes fticas que estivessem ao alcance do Estado, enquanto destinatrio das obrigaes correspondentes. Se a previso oramentria permite o gasto to somente do valor x para com a implementao de polticas pblicas destinadas satisfao deste direito, tais como a construo e o aparelhamento de hospitais, o investimento na pesquisa de remdios, a compra de medicamentos importados e a compra de medicamentos para abastecimento dos postos de sade, no existiria direito sade para alm destes limites previamente estabelecidos. Afirmar que existe o direito sade quando este corresponderia a um tratamento de uma doena especializada, cujas despesas para o Estado no estariam previstas no oramento, seria afirmar o impossvel, afirmar algo que o titular do direito no lograr exigir, pois o Estado no tem condies de cumprir. Poder-se-ia interpretar que para

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alm dos recursos destinados sade, no h direito subjetivo, no h que se falar em obrigao do Estado. Assim, pleitear o atendimento hospitalar para tratamento de pneumonia, na medida em que esta ao estivesse acobertada pelos recursos destinados a este fim pelo oramento, ou, ainda, na medida em que houvesse recursos nos cofres pblicos para realizar este direito, autoriza o Judicirio a reconhecer um direito subjetivo. O atendimento hospitalar para tratamento de pneumonia est dentro do mbito normativo do direito, faz parte de seu suposto de fato. Por outro lado, se o fornecimento de um determinado medicamento, ou um tratamento caro, como um transplante de intestino, no se encontrarem dentro dos limites imanentes da norma do direito sade, ou seja, se no estiverem albergados pelo mbito normativo, no poderiam ser exigidos judicialmente. Neste caso, no haveria direito. Dessa forma, todo o trabalho do intrprete acerca da abrangncia da norma se daria em um momento anterior sua aplicao, sendo que seria nesta investigao sobre o que est ou no protegido pelo mbito da norma que a reserva do possvel incidiria enquanto limite imanente. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao, como o fez Peter Hberle469, esta ser feita sem parmetros juridicamente aferveis, na medida em que o que se busca estabelecer o mbito normativo presumido pela norma jusfundamental. Em ltima anlise, como bem observou Alexy, uma vez definido o mbito normativo da norma, ele se aplica ao caso concreto como uma regra, de modo que os fatos que so apresentados ao intrprete ou se encaixam com perfeio no molde normativo previamente estabelecido, e neste sentido pode-se falar em direito subjetivo prontamente exigvel, pois qualquer medida que afete esta pretenso seria uma violao ao direito constitucional, ou no se verifica esta adequao, de modo que a pretenso deduzida em juzo no mereceria amparo.

469

Conforme Captulo II, seo 2.1.1.

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Neste sentido, verifica-se que as mesmas crticas que foram dirigidas teoria interna dos limites imanentes aplica-se a esta considerao. Importa, pois, observar quais so as implicaes de se considerar a reserva do possvel como um limite imanente das normas de direitos fundamentais sociais.

3.2.2.1 Conseqncias para a proteo dos direitos fundamentais sociais

Tratar da reserva do possvel como limite imanente dos direitos fundamentais sociais quando ela se relaciona a aspectos lgicos de escassez de recursos poderia parecer at aceitvel. Afinal, o Direito no pode se distanciar da realidade, de modo que as normas jurdicas, por certo, encontram-se sob a reserva do possvel se esta for compreendida como possibilidade ftica, dado de realidade empiricamente afervel. No se pode pretender o absurdo. certo que o avano da tecnologia tem tornado determinados fenmenos antes considerados inatingveis algo compreensvel e controlvel, mas ainda assim existem leis da fsica que o homem no logrou contornar. E o Direito deve regular as relaes jurdicas entre os homens dentro daquilo que for humanamente possvel. Todavia, a reserva do possvel costuma ser invocada em relao dimenso do custo dos direitos, ou seja, a existncia de recursos econmicos capazes de tornar as prestaes previstas nas normas de direito fundamental, efetivamente factveis. E neste sentido que a questo assume maior complexidade se a escassez de recursos for observada como limite imanente da norma jusfundamental. A fim de facilitar a compreenso sobre o tema, vale reproduzir os conceitos traados por Jon Elster:
Dizer que um bem escasso significa que no h o suficiente para satisfazer a todos. A escassez pode ser, em maior ou menor grau, natural, quase-natural, ou artificial. A escassez natural severa aparece quando no h nada que algum possa fazer para aumentar a oferta. Pinturas de Rembrandt so um exemplo. A escassez natural suave ocorre quando no h nada que se possa fazer para aumentar a oferta a ponto de atender a

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todos. As reservas de petrleo so um exemplo, a disponibilizao de rgos de cadveres para transplante outro. A escassez quase-natural ocorre quando a oferta pode ser aumentada, talvez a ponto da satisfao, apenas por condutas no coativas dos cidados. A oferta de crianas para adoo e de esperma para inseminao artificial so exemplos. A escassez artificial surge nas hipteses em que o governo pode, se assim decidir, tornar o bem acessvel a todos, a ponto da satisfao. A dispensa do servio militar e a oferta de vagas em jardim de infncia so exemplos.470

Dentro deste quadro, parece que a questo dos recursos financeiros disponveis para a efetivao dos direitos fundamentais sociais revela-se mais propriamente como uma escassez artificial que natural. Os recursos econmicos se tornam escassos para um fim porque houve uma deciso poltica que os manejou para outro. No existiriam recursos suficientes para promover uniformemente todos os direitos: este um dado de realidade do qual muitos autores partem como premissa bsica e irrefutvel para teorizar a reserva do possvel.471 Entretanto, se a dimenso do custo dos direitos for apreciada no momento da definio daquilo que est ou no normativamente protegido, inegvel que se abre um espao praticamente incomensurvel de discricionariedade para os poderes pblicos que controlam a destinao dos recursos oramentrios. E neste sentido que a considerao da reserva do possvel como um limite imanente dos direitos fundamentais sociais (mas no s, j que mesmo os direitos de defesa implicam custos) pode apresentar riscos para a exigibilidade destes direitos. Afinal, como bem observou Jorge Reis Novais, a teoria interna coloca sob o manto de delimitao do mbito normativo da norma uma srie de escolhas que vo determinar quem ser atendido e quem no ser, o que, por certo, implica uma reduo da esfera de atuao da norma, uma diminuio de sua eficcia. Na medida em que se determina o que pode ser atendido pela norma de direito fundamental, ou seja, quais as situaes

470

ELSTER, Jon. Local Justice. New York: Russel Sage Foundation, 1992, p. 21-22, apud AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Em busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 133-134. Traduo de Gustavo Amaral. 471 Dentre eles, Gustavo Amaral e Flvio Galdino, como se ter oportunidade de aprofundar mais adiante.

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jurdicas que podero ser tuteladas, pois esto dentro da reserva do possvel, est a se promover uma escolha, pois outras dadas situaes no sero atendidas. Se esta escolha for considerada mera delimitao do contedo do mbito normativo, ela estar fora do alcance do controle de legitimidade e constitucionalidade. Nestas condies, como j se teve oportunidade de asseverar, uma atividade que , por sua natureza, restritiva, estar isenta de qualquer tipo de controle. Com isso, possvel verificar que a considerao da reserva do possvel como um limite imanente dos direitos fundamentais, ainda que logicamente aceitvel, gera um grave enfraquecimento no sistema de proteo destes direitos, j que poderes constitudos legitimados a descrever o mbito normativo de um direito, com seus limites inerentes, tero total discricionariedade para afirmar o que possvel e o que no . S que esta possibilidade no necessariamente decorrente da lgica dos fatos, mas muitas vezes (e no caso econmico, quase sempre) fruto de escolhas dirigidas a determinados fins. Em um Estado Democrtico de Direito, foroso reconhecer que esta discricionariedade no pode ser total, mas deve se enquadrar aos objetivos traados pela prpria Constituio. No se pode afirmar que o direito fundamental j nasce com a limitao da reserva do possvel de modo que, por exemplo, fornecer remdios para o tratamento de gripe possvel, enquanto fornecer remdios para o tratamento da hepatite B no possvel. A escassez dos recursos econmicos destinados realizao destes direitos no natural, essencial, mas artificial, fruto da escolha realizada pelos poderes pblicos. A prova desta artificialidade est no fato de que quando existem muitas decises judiciais determinando o fornecimento de um certo medicamento, o Estado acaba por se organizar para promover uma dotao oramentria capaz de suprir esta necessidade, este remdio passa a ingressar na lista daqueles que obrigatoriamente devem ser fornecidos gratuitamente a toda a populao.

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o que se depreende da notcia veiculada no jornal Gazeta do Povo, em janeiro de 2005, a respeito das decises judiciais concernentes ao setor de sade:
Demanda judicial cresce h dois anos Secretaria de Sade gastou R$ 3,6 milhes em 2004 para cumprir decises da Justia ... As despesas geradas por decises judiciais no tm como ser previstas (e planejadas). Para atender as determinaes judiciais, preciso remanejar recursos do oramento. Para minimizar o impacto das decises judiciais e tambm melhorar o atendimento populao, o diretor do Centro de Medicamentos do Paran, Luiz Ribas, diz que o objetivo , cada vez mais, diminuir a poltica de exceo. A partir de uma demanda constante de determinado medicamento, queremos trabalhar para que ele passe a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro mais ingressar com aes e os gastos pblicos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de quantidades maiores, mais fcil negociar o preo com os laboratrios. Ao semelhante est sendo estudada pelo ministrio.472

Assim, na medida em que a aplicao da reserva do possvel pode determinar o alcance de um determinado direito fundamental, e tendo-se em considerao que ela implica a alocao de recursos pelos poderes constitudos, verifica-se que sua considerao como limite imanente dificulta o controle desta atividade, e com isso, a proteo dos direitos fundamentais como um todo.

3.3 A RESERVA DO POSSVEL ENQUANTO RESTRIO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Uma outra alternativa para se considerar a influncia da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais corresponde ao seu enquadramento na teoria externa das restries, ou seja, como um elemento externo ao direito fundamental, que acaba modificando e reduzindo sua eficcia. Nestas condies, tem-se, de um lado, a norma de direito fundamental em sua amplitude, e de outro, a reserva do possvel, relacionada escassez dos recursos necessrios efetivao deste direito.
472

GAZETA DO POVO, 20 de janeiro de 2006, p. 03.

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3.3.1 A escassez de recursos na teoria externa das restries aos direitos fundamentais

A reserva do possvel, enquanto condio que determina a verificao, pelo aplicador do direito, da existncia de condies materiais para a sua realizao, pode ser considerada como um elemento externo norma de direito fundamental. No caso dos direitos fundamentais sociais, isso significaria que o princpio determinaria posies jurdicas prima facie as mais amplas possveis, as quais eventualmente poderiam ser restringidas em face da limitao dos recursos disponveis para torn-las posies jurdicas definitivas, prontamente exigveis. Nestas condies, no haveria que se diferenciar quais os tratamentos mdicos que se encontram acobertados pelo direito sade de forma abstrata, sem antes ponderar as circunstncias do caso concreto. Somente diante das circunstncias reais que se poder aquilatar a extenso deste direito, confrontando a pretenso juridicamente deduzida com os recursos materiais disponveis. Assim, enquanto elemento externo, a reserva do possvel poderia reduzir mais ou menos o mbito normativo do direito, e esta reduo estaria sujeita ao controle de constitucionalidade, especialmente a partir do exame da proporcionalidade. o que se depreende dos ensinamentos de Regina Maria Macedo Neri Ferrari, ao considerar o direito sade como um legtimo direito subjetivo:
Tal entendimento no foge reserva do possvel, da efetiva disponibilidade de recursos na hora da prestao, entretanto, mesmo dentro dela, necessrio evitar que a autoridade se furte ao dever que lhe imposto pelo comando constitucional. O que no aceitvel que, em nome da reserva do possvel, isto e, sob o argumento da impossibilidade de realiz-lo por questes financeiras, materiais ou polticas, o comando constitucional acabe destitudo, completamente, de eficcia. o princpio do razovel, da proporcionalidade que deve reger a sua observncia e efetividade. Assim, no possvel solicitar ao Estado passagem para Nova Iorque para o fim de ser atendido por mdico particular de confiana, que l se encontra realizando curso de ps-graduao... 473

473

FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 235.

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Se observada como um elemento externo, a reserva do possvel permitir a compatibilizao, mediante ponderao, entre elementos normativos do direito fundamental social e elementos fticos, como a escassez de recursos. E certo que as condies fticas de realizao de um direito no podem ser desprezadas. O prprio conceito de princpio fornecido por Robert Alexy o qual traduz com eficincia as normas de direitos fundamentais sociais, como j foi asseverado refere-se a normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes.474 A questo que se deve propor se esta dimenso de realidade, da qual o direito por certo no pode se alienar, sob pena de comprometer sua prpria eficcia, implica tambm a questo da escassez de recursos econmicos, oriundos das dotaes oramentrias. Sobre a diferena entre escassez de recursos relacionada inexistncia fsica dos mesmos, ou total incapacidade de angari-los, e a escassez oriunda de escolhas alocativas de recursos (os recursos so escassos para um determinado fim porque foram politicamente destinados consecuo de outro), haver oportunidade de se manifestar mais adiante, quando da tentativa de formulao de um conceito operacional de reserva do possvel. Por ora, preciso deixar claro que sempre que a escassez se relaciona a recursos econmicos, ela envolve o elemento escolha, ela fruto de uma deciso poltica. E nestas condies, a possibilidade de se realizar o controle da reserva do possvel a partir da proporcionalidade mostra-se muito valiosa. Alis, esta tambm parece ser a posio adotada por Gustavo Amaral, quando assinala que a alocao de recursos pelo Estado passvel de controle pelo Judicirio na medida em que cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.475
474 475

ALEXY, R. Teoria de Los Derechos..., p. 86 (grifo da autora). AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 208.

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Tambm Ingo Wolfgang Sarlet parece considerar a reserva do possvel como um elemento externo aos direitos fundamentais, que pode determinar a reduo de sua eficcia. O autor chega a questionar a possibilidade de se reconhecer juridicamente um determinado direito fundamental embora o mesmo no possa ser efetivamente aplicado, por ausncia das condies materiais necessrias: por mais vital que seja a prestao, tal circunstncia no tem o condo de contornar o limite ftico imposto pela ausncia de recursos.476 Nestas condies, verifica-se de um lado a existncia do direito, e de outro a reserva do possvel como um limite sua efetividade. No mesmo sentido, ainda vale observar o entendimento de Ana Paula de Barcellos:
Como se viu no captulo II, a apurao da eficcia jurdica das normas um trabalho quase exclusivamente de hermenutica jurdica. No momento em que o estudo se concentra no direito pblico, e especialmente nos direitos do indivduo que havero de ser atendidos bem de ver, custeados pelo Estado, torna-se imperioso examinar alguns elementos no propriamente jurdicos que, apesar disto, podero exercer considervel influncia sobre a construo da eficcia jurdica das normas em questo. nesse contexto que se insere o estudo da reserva do possvel...477

A partir da posio adotada por estes autores, verifica-se que a reserva do possvel pode assumir uma posio exterior ao direito, que no determina seu contedo, no influencia na sua existncia jurdica (no sentido de vigncia), mas pode, eventualmente, comprometer a sua eficcia. Nestas condies, afirmar que um direito pode ser exigvel na medida em que houver disponibilidade dos meios materiais necessrios sua realizao significa estabelecer, num primeiro momento, o amplo alcance da norma de direito fundamental, e num segundo, a possibilidade da restrio deste alcance com base em elementos da realidade emprica. A escassez de recursos poderia impedir a exigibilidade de um direito fundamental social, mas, para tanto, o Judicirio, perante o qual esta exigibilidade foi reclamada, ter ao seu alcance o mecanismo da ponderao, a partir da proporcionalidade, a fim de averiguar que escassez de

476 477

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 326. BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 236.

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recursos esta, se contornvel ou no, se as razes que determinaram a escolha alocativa de recursos em prejuzo deste direito so efetivamente adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito.

3.3.2 Necessidade de ponderao e fundamentao

Considerando-se a reserva do possvel a partir da teoria externa, dois elementos de fundamental importncia se evidenciam para a sua aplicao como limite eficcia dos direitos fundamentais prestacionais (e de defesa, na medida em que tambm estes implicam despesas para os poderes pblicos): a ponderao, tendo por ferramenta principal a proporcionalidade, e a obrigao de fundamentao pelo Executivo e pelo Legislativo do destino conferido aos recursos materiais, e pelo Judicirio, nas decises em que determina que certas prestaes materiais sejam fornecidas a fim de satisfazer pretenses deduzidas com base em direitos fundamentais sociais. Com relao ponderao, haver que se diferenciar entre a real impossibilidade de realizao do direito no caso da escassez essencial de recursos, como, por exemplo, a inexistncia de rgos para um transplante que poderia salvar a vida de um indivduo da impossibilidade contingencial, ou seja, aquela que se mostra como resultado de uma alocao de recursos para fins diversos daqueles institudos pela norma de direito fundamental. No se pode perder de vista que a proteo dos direitos fundamentais um dos objetivos primordiais do Estado brasileiro, como se depreende do artigo 3 da Constituio Federal. Eles so os instrumentos postos disponibilidade do Estado e da sociedade para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, para a erradicao da pobreza e da marginalizao, e para a promoo do bem de todos. Neste sentido, a alegao, pelos poderes pblicos, de que no dispem de recursos suficientes para a satisfao de uma pretenso material deduzida em

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juzo dever passar pelo crivo da proporcionalidade. Esta escassez de recursos, em outras palavras, dever ser necessria e proporcional. Em verdade, os prprios poderes pblicos (leia-se Executivo e Legislativo) devero se valer do mtodo da ponderao a fim de pautar suas escolhas alocativas de recursos, de forma racional: por quais razes um determinado bem jurdico tem um peso maior que justifique a alocao de recursos para a sua satisfao em detrimento de outros? E neste mbito, a escolha de alocao de recursos feita pelos poderes constitudos para um determinado fim, e no para outro, necessitar de justificao. A partir do momento que se toma a escassez de recursos econmicos para a realizao dos direitos fundamentais como uma escassez artificial, e no natural, quando se est consciente de que o Estado escolhe dedicar recursos a um determinado fim, no lugar de outros, torna-se possvel, e desejvel, que esta alocao de recursos seja justificada sob o ponto de vista constitucional. certo que existe uma margem de discricionariedade que deve ser respeitada, todavia, tambm existe margem de controle. Alm disso, tambm o princpio da igualdade poder servir de importante instrumento, na medida em que no se poder diferenciar o tratamento dado a um determinado bem jurdico em detrimento de outro sem o fornecimento de justificativas amparadas racionalmente nos valores e normas constitucionais. Outro aspecto relevante do princpio da igualdade na alocao de recursos para a satisfao dos direitos fundamentais sociais foi ressaltado por Jos Felipe Ledur:
Nenhuma sociedade possui recursos ilimitados para atender a demanda por direitos sociais. Esse dado, contudo, no autoriza o esvaziamento do princpio da igualdade de oportunidades. Ao contrrio. Quanto mais limitados os recursos, maior a necessidade de concreo desse princpio. A deciso acerca da destinao dos (limitados) recursos existentes determinante para que a igualdade de oportunidades possa ter maior grau de efetividade. E tendo em vista que a Constituio vincula indistintamente os poderes da repblica, importa verificar qual a tarefa que a cada um compete nesse terreno da efetividade dos direitos sociais de natureza prestacional.478
478

LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 100.

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A grande discusso que se trava na doutrina atual se o Poder Judicirio est legitimado a fazer o controle desta alocao de recursos, e qual o alcance de suas determinaes. Teremos oportunidade de aprofundar estes conceitos mais adiante. Aspecto que merece relevncia neste momento que sempre que o Judicirio for provocado a decidir sobre a exigibilidade de um determinado direito social, se ele entender pelo afastamento ou pela aplicao do limite da reserva do possvel, esta deciso precisar ser racionalmente fundamentada. Diante destas consideraes, e tendo como ponto de partida a teoria externa na medida em que ela se mostra mais adequada para a considerao da reserva do possvel em respeito necessidade de proteo dos direitos fundamentais, torna-se necessrio buscar um conceito operacional do que efetivamente seja esta reserva do possvel, a fim de determinar suas implicaes na exigibilidade destes direitos, e quais as dimenses de controle desta atuao mais especificamente pelo Judicirio.

3.4 CONCEITO DE RESERVA DO POSSVEL

A expresso reserva do possvel tem recebido os mais variados tratamentos na doutrina. Embora exista um mnimo de consenso acerca de seu contedo a existncia de limites presentes na realidade dos fatos que condicionam a aplicao do Direito no existe acordo com relao a sua natureza e o significado de sua atuao na aplicao das normas constitucionais. Seria a reserva do possvel um princpio, ou seja, teria natureza normativa? Ou seria uma condio de realidade, um elemento lgico extrajurdico, mas que exerce sua influncia na aplicao das normas jurdicas?

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Como j foi abordado, para alguns, a reserva do possvel configura limite imanente dos direitos fundamentais sociais, para outros, ela configura limite externo. Nestes termos, depois de avaliadas as diferentes implicaes de uma e outra concepo, foi possvel perceber que considerar a reserva do possvel como elemento externo confere aos direitos fundamentais prestacionais maior proteo. Nesse sentido, resta analisar se a reserva do possvel representa uma autntica restrio aplicao das normas definidoras de direitos fundamentais, nos moldes delineados no Captulo II.479 A presente seo buscar enfrentar estas questes, a fim de fornecer elementos que auxiliem na compreenso do instituto, para que ento se possa aquilatar sua influncia na aplicao dos direitos fundamentais sociais, e quais os limites jurdicos que podem ser traados a fim de controlar sua atuao, de modo a evitar o total esvaziamento dos direitos consagrados na Constituio Federal.

3.4.1 Breve anlise terminolgica

Ao longo do quanto j foi exposto, possvel afirmar, em um primeiro momento, que a reserva do possvel determina que um direito s poder ser exigido dentro das condies fticas existentes. Todavia, a partir desta noo, verifica-se uma certa insegurana na doutrina e na jurisprudncia quando se faz necessria uma referncia reserva do possvel, sendo que alguns tratam-na como princpio,480 outros como clusula ou postulado481, e outros so mais

479

A ttulo de recordao, o conceito de restrio adotado para este estudo corresponde a toda ao ou omisso estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigaes, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta desvantajosamente o contedo de um direito fundamental. 480 Neste sentido, Jos Felipe Ledur afirmou: A ampliao e a qualidade dos direitos sociais de carter prestacional confrontada tambm no direito brasileiro, com a denominada clusula da reserva do possvel. H decises do STF que invocam esse princpio. LEDUR, J. F. Ob. cit., p. 98. 481 Neste sentido so as decises do Supremo Tribunal Federal, como se reconhece no julgamento da ADPF 45 MC/DF, em que foi relator o Min. Celso de Mello: Ementa: Argio de descurmprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema

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especficos ao trat-la como condio de realidade. Neste sentido, faz-se necessrio, ainda que brevemente, afastar alguns termos em virtude de sua impropriedade em relao ao tema. A partir dos contornos que o conceito de princpio recebeu no Captulo I, parece inadequado conceber a reserva do possvel como esta espcie normativa. A reserva do possvel no prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, no corresponde a um mandado de otimizao. Ainda que se admita a possibilidade de ponderao da reserva do possvel, este elemento, por si s, no parece suficiente para identific-la como um princpio, j que mesmo bens jurdicos podem ser ponderados. Em verdade, o que se pondera a escassez de recursos apresentada pela reserva do possvel, com o comando normativo do direito fundamental social. Desse modo, expresses como clusula ou postulado podem parecer mais adequadas para se referir reserva do possvel, j que ela, em verdade, condiciona, determina a aplicao das normas. Todavia, um postulado, uma meta-norma na acepo de Humberto vila, no estaria sujeito, ele prprio, ponderao. De fato, a proporcionalidade, enquanto postulado, no pode ser ela mesma objeto de ponderao, j que ela se aplica como uma regra no caso concreto (hiptese da adequao e necessidade) ou como um princpio (proporcionalidade em sentido estrito). Diante deste quadro, parece mais adequado tratar exclusivamente de reserva do possvel, como uma condio da realidade que influencia na aplicao dos direitos fundamentais.

de implementao de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da Jurisdio Constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).

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3.4.2 Reserva do possvel como condio de realidade

A reserva do possvel corresponde a um dado de realidade, um elemento do mundo dos fatos que influencia na aplicao do Direito. O Direito corresponde a um fenmeno prescritivo, ou seja, as normas jurdicas tm por fundamento uma determinada realidade ftica, a partir da qual prescrevem condutas a serem obedecidas. Dentro desta concepo, certo que o Direito no pode prescrever o impossvel e neste sentido, em um primeiro momento, que se pode abordar a temtica da reserva do possvel, embora trazendo a discusso para o campo dos direitos fundamentais sociais a prestaes. Estes direitos alis, como todo direito fundamental que tm uma dimenso prestacional a ser observada pelos poderes pblicos, ainda que exclusivamente de proteo prevem a realizao de condutas materiais pelo Estado, como educao, sade, previdncia. Significa dizer que a obrigao prevista na norma depende de uma atividade a ser prestada pelo Estado que, intervindo no mundo dos fatos, altere-o, fornecendo bens jurdicos antes inexistentes para o titular daquele direito. Nestas condies, a dimenso ftica de viabilidade de realizao do direito assume uma importncia especial. Diversos autores j se manifestaram a respeito da importncia dos dados de realidade que influenciam na aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais. o que se depreende da anlise de Vieira de Andrade, ao afirmar que os direitos sociais, ao determinarem prestaes materiais como habitao, sade, educao, dependem, na sua actualizao, de determinadas condies de facto. Para que o Estado possa satisfazer as prestaes a que os cidados tm direito, preciso que existam recursos materiais suficientes e preciso que o Estado possa dispor desses recursos. Nestas condies, reafirma o autor que

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a escassez de recursos disposio (material e jurdica) do Estado um dado da experincia.482 No mesmo sentido, pondera Giovani Bigolin:
... a ausncia de recursos materiais constitui uma barreira ftica efetividade dos direitos sociais, esteja a aplicao dos correspondentes recursos na esfera de competncia do legislador, do administrador ou do judicirio. Ou seja, esteja a deciso das polticas pblicas vinculada ou no a uma reserva de competncia parlamentar, o fato que a efetividade da prestao sempre depende da existncia dos meios necessrios. No se 483 pode negar que apenas se pode buscar algo onde algo existe.

De fato, no se pode negar que nem sempre a realidade se curva, pura e simplesmente, ao comando das normas. O elemento prescritivo do direito e no caso, a normatividade da Constituio ao prever determinadas condutas materiais por parte dos agentes pblicos depende de uma certa correspondncia entre norma e realidade. No se pode prescrever o impossvel484 sob pena de se subjugar o texto constitucional fora dos fatos, tornando-o uma mera folha de papel, como j previra Lassale. Como bem ressalta Konrad Hesse, o significado da ordenao jurdica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas ordenao e realidade forem consideradas em sua relao, em seu inseparvel contexto, e no seu condicionamento recproco.485 Dalmo de Abreu Dallari tambm se manifestou neste sentido, mesmo antes da promulgao da Constituio Federal de 1988:
Ser totalmente intil todo o cuidado para elaborar uma boa Constituio se ela no for efetivamente aplicada e respeitada por todos, governantes e governados. Por esse motivo, entre outros, a Constituio no deve conter preceitos de aplicao impossvel ou que contrariem a realidade social. Mesmo aquilo que for includo na Constituio com o sentido de definio de objetivos ou de aspiraes deve ter coerncia com a realidade para que seja vivel, pois caso contrrio os dispositivos constitucionais tero o significado

ANDRADE, J. C. V. de. Os Direitos Fundamentais na Constituio..., p. 200. BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. In: Revista do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n. 53, maio/set 2004, p. 67. 484 Sobre o tema, Andreas J. Krell teve oportunidade de asseverar: O Direito tem seus prprios limites e por isso no deve normatizar o inalcanvel; ele se forma com elementos colhidos na realidade que precisam de ressonncia no sentimento social. O equilbrio entre esses dois extremos que conduz a um ordenamento jurdico eficaz. Sempre ser necessrio que o texto constitucional tenha respaldo na realidade ftico-social existente, para que seja obedecido. KRELL, Andreas J. Ob. cit., p. 25-26. 485 HESSE, K. Fora Normativa da Constituio, p. 13.
483

482

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de simples afirmaes tericas, soltas no espao, o que ir contribuir para que a prpria 486 Constituio se desmoralize.

A partir desta noo de correspondncia entre norma e realidade, Srgio Fernando Moro afirma que a interpretao e aplicao das normas constitucionais pelo Poder Judicirio est sujeita a uma reserva de consistncia, a qual determina que o intrprete utilize dados da realidade como informaes tcnicas, oriundas de outros ramos do conhecimento, sempre que necessrio para tornar efetiva uma norma constitucional. Segundo o autor, esta conscincia com os dados da realidade que poder outorgar maior racionalidade s decises judiciais.487 A reserva de consistncia, segundo Srgio Moro, uma exigncia do princpio democrtico, pois uma interpretao judicial s ter legitimidade para afastar determinadas normas ou atos infraconstitucionais, em controle da constitucionalidade, se houver argumentos e elementos suficientes para demonstrar o acerto do resultado que se pretende alcanar.488 Entretanto, alm da conotao ftica, a reserva de consistncia representa verdadeiro limite efetivao de normas constitucionais:
O limite da reserva de consistncia impedir o juiz de desenvolver e efetivar normas constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa complexidade. (...) Todavia, a extenso do impedimento depender da prtica judiciria. A criatividade desta poder contribuir para o alargamento do controle judicial, na medida em que forem encontrados caminhos para a elaborao de polticas pblicas, mesmo complexas, atravs do Judicirio.489

Dentro desta concepo, Srgio Moro concebe a reserva do possvel como uma faceta da reserva de consistncia, na medida em que determina que o Juiz no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam os meios materiais disponveis para tanto; e, ainda mesmo que presentes os meios materiais, o juiz deve estar atento para a escassez dos recursos oramentrios, pois viabilizar uma prestao pode comprometer outra, e este tipo de
486 487

DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e Constituinte. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 53. MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e Efetivao Judicial das Normas Constitucionais. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 90-96. 488 MORO, Srgio Fernando. Jurisdio Constitucional como Democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 221. 489 MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 96-97.

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deciso somente o legislativo est legitimado a fazer, por fora do princpio democrtico.490 Ultrapassar este limite da reserva do possvel no significa transformar em vivel o que invivel, mas, como bem observa o autor, distinguir o que vivel daquilo que no .491 E para tanto, o recurso aos dados da realidade imprescindvel. Estes dados de realidade no poderiam ser negligenciados nem pela doutrina, nem pelo Judicirio segundo a viso de Gustavo Amaral. O autor critica de forma veemente a doutrina da mxima eficcia dos direitos sociais492, pois ao prometer o que a realidade no permitiria cumprir, esta doutrina acaba por gerar frustrao: assegurar a todos uma dada prestao apenas no papel, sem que haja meios materiais para sua realizao frustrar o comando constitucional ainda mais do que negar a efetividade atual do comando prescritivo da prestao.493 Segundo o autor, esta concepo tributria de um positivismo extemporneo que prega a aplicao de forma indistinta destes direitos a prestaes to somente porque esto previstos nas normas constitucionais positividadas. De fato, ainda que a crtica merea considerao, para o fim de impulsionar a anlise das normas constitucionais em consonncia com os dados da realidade, a fim de fornecer maior coerncia e consistncia sua interpretao, h que se tomar o cuidado de no mitigar por completo a fora prescritiva destas normas, sua funo diretora da atuao dos poderes pblicos e da sociedade como um todo. Afinal, a Constituio no meramente um reflexo da realidade existente, mas tambm o indicativo de um caminho a ser seguido, a fim de que os valores nela consagrados, em deciso democrtica tomada pelo povo reunido em Assemblia Constituinte, no caiam no vazio.

490

MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98. A respeito do princpio democrtico e a legitimidade do Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais sociais a prestaes ser dedicada a seo 4.2. 491 MORO, S. F. Desenvolvimento e Efetivao..., p. 98. 492 Neste diapaso, o autor faz meno expressa a Lus Roberto Barroso, na obra Interpretao e Aplicao da Constituio, So Paulo: Saraiva, p. 260. 493 AMARAL, Gustavo. Interpretao dos Direitos Fundamentais e o Conflito entre Poderes. In: Paulo Lobo Torres (Org.) Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11-112.

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Alm disso, faz-se mister atentar para quando uma determinada norma constitucional deixa de ser aplicada por real impossibilidade ftica, ou quando esta ineficcia normativa est relacionada a um discurso ideolgico que esconde, em verdade, escolhas conscientemente realizadas pelos destinatrios da norma. Portanto, a partir destas consideraes, possvel vislumbrar que a reserva do possvel um elemento material que influencia a aplicao dos direitos fundamentais sociais, j que est associada a dados da realidade. Para fins meramente didticos, toma-se a liberdade de separar a anlise da reserva do possvel em dois campos distintos o da lgica, e o da existncia dos recursos materiais a fim de facilitar a anlise deste fenmeno em relao aos direitos fundamentais sociais a prestaes. Num terceiro momento, procurar-se- elucidar a confuso que muitas vezes se verifica entre a inexistncia dos recursos materiais, a desencadear a limitao da efetivao da norma com base na reserva do possvel, e a falta de recursos em virtude de sua destinao a outros fins, nem sempre albergados pelo diploma constitucional.

3.4.2.1 O logicamente possvel

Na medida em que a aplicao dos direitos fundamentais sociais a prestaes est relacionada a dados da realidade, certo que o intrprete no poder demandar dos poderes pblicos o que for logicamente impossvel, ou seja, no se pode exigir o absurdo. Neste sentido, embora a Constituio preveja como direito fundamental de todo cidado o direito sade, no poder o titular deste direito pleitear em juzo, por exemplo, o fornecimento do remdio capaz de promover a cura para a AIDS. Assim, s permitido demandar dos poderes pblicos as prestaes materiais que so logicamente possveis, observadas as circunstncias da realidade num dado momento.

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3.4.2.2 Disponibilidade de recursos materiais

O aspecto que assume maior relevncia na discusso da efetividade dos direitos fundamentais prestacionais diz respeito existncia dos recursos materiais. Esta existncia de recursos materiais est relacionada a dois aspectos: a disponibilidade ftica do meio necessrio realizao do direito, e a disponibilidade jurdica deste meio. O objeto previsto na norma deve estar disponvel para o agente pblico destinatrio da obrigao, ou seja, os meios necessrios realizao da prestao normativamente prevista devem estar disponveis, tanto ftica, quanto juridicamente. No basta a existncia dos recursos, o Estado deve ter a capacidade jurdica para deles dispor. 494 Nestas condies, no caso do direito sade, por exemplo, s possvel pleitear do Estado um determinado bem jurdico se ele estiver disponvel naquele momento (no se pode pleitear um transplante de fgado sem que o rgo em questo esteja disponvel), bem como se a concesso deste bem jurdico for juridicamente possvel (o Estado no poder ser condenado a tirar a vida de um cidado para disponibilizar o fgado necessrio ao transplante). Dentro destes parmetros pode se afirmar que os direitos fundamentais sociais encontram-se sob a reserva do possvel. Esta questo da disponibilidade de recursos assume especial relevncia no caso dos direitos fundamentais sociais quando relacionada dimenso econmica. Estes direitos demandam a existncia de dinheiro para que as prestaes materiais neles previstas sejam efetivamente realizadas pelos poderes pblicos.495 Trata-se do chamado fator custo, ou seja, os direitos fundamentais sociais somente podem ser efetivados na medida dos recursos
494

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 288. Todavia, j se teve a oportunidade de afirmar que os direitos fundamentais de defesa tambm implicam a existncia de custo, como bem observaram Cass Sunstein e Stephen Holmes. O que se pretende analisar neste ponto a influncia que a questo da existncia dos recursos financeiros tem para a efetividade dos direitos fundamentais sociais a prestaes.
495

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financeiros efetivamente disponveis para este mister. o que observou Ana Paula de Barcellos:
A expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. (...) importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Em suma: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou a refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo.496

Na doutrina portuguesa, Canotilho e Vital Moreira tambm concebem os direitos econmicos e sociais dentro da reserva do possvel, ou seja, em estrita dependncia dos recursos econmicos, de modo que sua realizao ser progressivamente maior na medida em que crescer o volume de recursos disponveis.497 Entretanto, ressalta Canotilho:
Quais so, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platnica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do possvel (Vorbehalt des Mglichen) para traduzir a idia de que os direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica.498

No se pode deixar de observar que a retrica da reserva do possvel tenha se deixado sentir na doutrina e jurisprudncia brasileira com mais intensidade a partir da dcada de noventa precisamente o perodo em que as diretrizes do neoliberalismo comearam a direcionar a atuao dos poderes pblicos nacionais. Ana Paula de Barcellos observou este fenmeno, relatando que a reserva do possvel funcionou muitas vezes como o mote mgico, porque assustador e desconhecido, que impedia o avano da sindicabilidade dos direitos sociais. A iminncia do terror econmico, anunciada tantas vezes pelo Executivo, cuidava de

496 497

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Fundamentais..., p. 236-237. CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio, p. 131. 498 CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 439. Sobre esta questo da vinculatividade dos direitos prestacionais e a reserva do possvel haver oportunidade para consideraes mais especficas.

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reservar ao Judicirio o papel de vilo nacional, caso determinadas decises fossem tomadas.499 De fato, a relevncia econmica dos direitos fundamentais sociais a prestaes inegvel. Na medida em que o constituinte instituiu o direito educao fundamental, ele imediatamente determinou ao Estado a criao de todas as condies materiais necessrias realizao deste direito, ou seja, a criao de escolas, o pagamento de um corpo de professores preparados para o mister, a disponibilizao do acesso das comunidades a estas instituies de ensino, a criao de um rgo administrativo regulador das atividades educacionais (MEC) o qual por si s demanda uma estrutura dispendiosa, o fornecimento de material escolar, etc. Dado s propores da populao brasileira em idade escolar, certo que prestaes como estas demandam gastos vultosos. E esta dimenso ftica da realizao dos direitos fundamentais sociais no pode ser simplesmente ignorada. Gustavo Amaral teve oportunidade de asseverar que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tendem a se esquivar da matria, seja presumindo a existncia dos recursos necessrios quando instadas a se pronunciar sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais, seja afirmando a imoralidade de se recorrer a discusses oramentrias quando a questo se relaciona efetividade de direitos fundamentais.500 Logo, impe-se enfrentar a questo da reserva do possvel relacionada escassez de recursos. Todavia, necessrio elucidar dois aspectos bastante distintos da reserva do possvel: a total inexistncia de recursos financeiros necessrios concretizao da prestao material demandada, e a inexistncia destes recursos porque os mesmos foram alocados pelos poderes pblicos para finalidades distintas. o que se pretende distinguir a seguir.

499 500

Idem, p. 237. AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez..., p. 173.

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3.4.3 Diferena entre inexistncia de recursos e escolha alocativa de recursos

A reserva do possvel implica a necessidade de se averiguar a existncia dos recursos necessrios efetivao de um determinado direito fundamental quando da demanda, em juzo, por sua exigibilidade. Precisamente em ateno a esta questo, o constituinte se ocupou de inserir no prprio texto da Constituio determinadas normas que estipulassem uma obrigao clara e inequvoca de destinao dos recursos auferidos pelo Estado para a realizao de polticas pblicas destinadas efetivao dos direitos fundamentais nela previstos. o que se verifica, por exemplo, nos seguintes dispositivos constitucionais:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos. Art. 204. As aes governamentais na rea de assistncia social sero realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195, alm de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes: ... Art. 212. A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Ato das Disposies Constitucionais Transitrias Art. 55. At que seja aprovada a lei de diretrizes oramentrias, trinta por cento, no mnimo, do oramento da seguridade social, excludo o seguro-desemprego, sero destinados ao setor de sade. Art. 60. Nos 10 (dez) primeiros anos da promulgao desta Emenda, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios destinaro no menos de 60% (sessenta por cento) dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituio Federal, manuteno e ao desenvolvimento do ensino fundamental, com o objetivo de assegurar a universalizao de seu atendimento e a remunerao condigna do magistrio.

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Verifica-se, portanto, a preocupao do constituinte com a viabilidade econmica dos direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal. certo que no tarefa da Constituio engessar os poderes pblicos, tolhendo-lhes a capacidade de administrar seus prprios recursos. Todavia, ao elaborar um elenco de direitos fundamentais, alando seu respeito na esteira do respeito dignidade humana como um dos objetivos primordiais do Estado Brasileiro, a Constituio determina normativamente obrigaes a serem cumpridas e destas no est o Estado autorizado a se distanciar. Como bem observou Ana Paula de Barcellos, a obteno de receita pelo Estado foi vastamente regulamentada pela Constituio, a qual estabeleceu limites ao poder de tributar, apontando o caminho a ser trilhado pelo administrador pblico. Se esta limitao est presente para a obteno de recursos financeiros, por certo que tambm o est para a realizao de despesas. Alm do limite formal oriundo da obrigao de se criar previso oramentria para o dispndio de recursos, a Constituio determina limites materiais, correspondentes necessidade de se destinar recursos pblicos para os objetivos e prioridades nela estipulados os quais so frutos de uma deciso poltica e eticamente material assumida pelo povo representado na Constituinte.501 Vale observar a concluso da autora:
Se assim, e se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes havero de ser destinados de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica apurar em cada momento. No caso brasileiro, a essa concluso se chega igualmente em decorrncia de um conjunto de compromissos internacionais assumidos formalmente. Com efeito, o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno Internacional sobre o direito das crianas e tambm o Pacto de So Jos de Costa Rica

501

Neste sentido, no parece mais adequada a posio uma vez defendida por Ricardo Lobo Torres: Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos. Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o direito social. Havendo lei ordinria de concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno, far discricionariamente a entrega das prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias intergovernamentais. TORRES, R. L. O oramento na Constituio, p. 136. Ao negar a vinculatividade dos direitos fundamentais sociais, esta posio caba por negar a prpria normatividade da Constituio.

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obrigam os Estados signatrios a investirem o mximo dos recursos disponveis na 502 promoo dos direitos previstos em seus textos.

Nestas condies, antes de se falar na inexistncia de recursos para o atendimento dos direitos fundamentais sociais, h que se investigar se a atividade oramentria do Estado (seja na obteno de recursos, seja na realizao de despesas), encontra-se em conformidade com as normas constitucionais. E neste sentido que se verifica o reflexo da ideologia neoliberal do custo na efetividade dos direitos fundamentais sociais. O econmico tem prevalecido sobre o jurdico, de modo que prioridades constitucionais muitas vezes so mitigadas em nome do supervit primrio, o que mereceria uma investigao mais profunda. A reserva do possvel surge como um excelente escudo para a ineficcia dos direitos fundamentais a prestaes positivas, como os direitos sociais, pois nada poderia ser feito ainda que houvesse vontade poltica - face escassez de recursos. Interessante que estes recursos nunca so escassos para outros fins, de modo que a prpria noo de escassez merece ser investigada, e no tomada como um dado de verdade irrefutvel. A escassez de recursos financeiros para a realizao de direitos fundamentais sociais no necessariamente natural, como j se teve oportunidade de observar, a partir da classificao de Jon Elster. Gustavo Amaral, por sua vez, trata a escassez de recursos como um elemento essencial, no acidental, na realizao dos direitos, razo pela qual a questo econmica dever sempre passar por uma investigao da alocao dos recursos escassos pelos poderes competentes.503 Todavia, se for considerado que a destinao dos recursos para um determinado fim acaba por determinar a escassez para outro, verifica-se que muitos autores brasileiros esto autorizados a falar em escolhas polticas, e m vontade dos poderes pblicos na realizao destes direitos. Neste sentido, manifestou-se Arno Arnoldo Keller:

502 503

BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia dos Princpios..., p. 240-244. AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 147.

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O Brasil, em face da srie de problemas que vem enfrentando de uma s vez, (...), est negligenciando os direitos sociais e os dispositivos constitucionais que os asseguram no esto sendo cumpridos integralmente. Esse descumprimento deve-se a alguns fatores, dentre os quais destacam-se: a) falta de vontade poltica para dotar os oramentos pblicos de recursos necessrios; b) precisamos de um Estado cada vez mais forte, o que se consegue com a participao da sociedade civil, para garantir os direitos neste contexto hostil de globalizao e neoliberalismo; c) o Direito deve servir de instrumento de transformao social, afastando a desfuncionalidade existente entre o Direito e as Instituies que tm a seu encargo a aplicao da lei.504

Afinal, no se pode comprometer toda a eficcia normativa do Direito afogando-o em dados estatsticos, em balanos oramentrios muitas vezes manipulados a ponto de satisfazer de forma traidora as normas jurdicas.505 Joo Jos Sady tm uma viso bastante particular a este respeito:
A questo, contudo, no reside em vontade poltica, mas na contradio essencial de uma sociedade de classes: por maior que seja a vontade do agente estatal em manter a inteireza do sistema de relaes de produo, o que determina uma prioridade nas escolhas do administrador pblico. A existncia de pobres e ricos no uma inevitabilidade da natureza como se fosse a convivncia entre cachorros e galinhas. fruto de escolhas historicamente praticadas no enfrentamento de classes em torno da apropriao do excedente social.506

Logo, h que se diferenciar entre o que no possvel porque no h, comprovadamente, meios suficientes, mesmo depois de atendidas as normas constitucionais que determinam alocao de recursos, e o que no possvel porque os meios suficientes foram alocados para outras prioridades. Neste diapaso, assume especial relevncia a questo de escolha alocativa de recursos, responsvel pela deciso sobre quanto disponibilizar e a quem atender.507 Para tanto, a prpria Constituio fornece parmetros a serem respeitados, como j analisado. Uma escolha alocativa de recursos, dentro da chamada discricionariedade administrativa, dever sempre respeitar os mnimos j fixados na Constituio, bem como as prioridades por ela enumeradas. No se trata de aprisionar as decises polticas, mas
KELLER, A. A. Ob. cit., p. 102-103. Neste sentido, h que se tomar cuidado para que, a ttulo de exemplo, a fim de buscar aprovao de suas contas pelos Tribunais de Contas, determinados entes da federao insiram as despesas oriundas do pagamento do salrio do motorista do Secretrio de Educao, e mesmo despesas com propaganda, como sendo relativas despesas com educao, para o fim de atendimento da percentagem constitucionalmente estipulada. 506 SADY, Jos Joo. O Judicirio e o conflito entre DH e reserva do possvel. In: Carta Maior, http://cartamaior.uol.com.br/cmsemanal/imp_cmsemanal.asp?id-60&coluna-producao, acessado em 01/02/2005, s 10:00 horas, p. 3. 507 AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 148.
505 504

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condicion-las em conformidade com os valores presentes como um todo na sociedade e neste diapaso, todos os direitos fundamentais merecem satisfao. De fato, existe uma dimenso que no pode ser esquecida: no s os direitos fundamentais sociais implicam custos para o Estado e para as empresas, tambm os direitos tradicionalmente relacionados liberdade, que prima facie demandam uma absteno do Estado e dos particulares, uma no interveno na esfera de liberdade e autonomia do sujeito, dependem de uma estrutura estatal ativa e eficiente para serem efetivados. E para tanto, custam caro. Esta a concluso a que chegaram Cass Sunstein e Stephen Holmes, como j se teve oportunidade de observar.508 Segundo Flvio Galdino, o que verdadeiramente frustra a efetivao de tal ou qual direito reconhecido como fundamental no a exausto de um determinado oramento, a opo poltica de no se gastar dinheiro com aquele mesmo direito. (...) O argumento da exausto oramentria presta-se unicamente a encobrir as trgicas escolhas que deixaram de fora do universo do possvel a tutela de um determinado direito.509 Portanto, na medida em que todos os direitos fundamentais dependem de recursos financeiros para serem efetivados, a questo da alocao de recursos, ou seja, a definio de que bens jurdicos sero protegidos prioritariamente, qual parcela da populao ser atendida, mostra-se de importncia relevante. E neste diapaso, necessrio distinguir um argumento relacionado inexistncia de recursos necessrios ao cumprimento do dever constitucional, da escolha alocativa procedida revelia das normas constitucionais. nesta seara que se faz necessrio discutir a atuao Poder Judicirio, na medida em que nos direitos fundamentais

508 509

HOLMES, S.; SUNSTEIN, C. Ob. cit. p. 35-48. GALDINO, F. Ob. cit., p. 214. Ainda que no se concorde com a opo do autor por considerar a dimenso do custo como elemento intrnseco do conceito de direito fundamental, no se pode deixar de reconhecer a validade de suas observaes em relao questo da alocao de recursos. De fato, mesmo partindo da premissa da escassez de recursos, a existncia de escolhas por parte dos poderes pblicos sobre como despendlos assume especial relevncia em um pas cuja Constituio estabelece certas prioridades de forma vinculante a estes poderes.

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sociais previstos na Constituio so reconhecidos princpios que determinam posies jurdicas subjetivas prima facie.

3.4.4 Proposta de um conceito de reserva do possvel

As consideraes feitas at este ponto permitem identificar alguns aspectos da reserva do possvel capazes de levar a uma delimitao conceitual do instituto. preciso ressaltar que toda tentativa de enquadramento de um fenmeno em um conceito especialmente aqueles relacionados diretamente com a realidade emprica, como o caso da reserva do possvel traz consigo inmeras limitaes. O que se pretende to somente fornecer elementos capazes de identificar a reserva do possvel sempre que invocada na discusso acerca da efetividade dos direitos fundamentais sociais, de modo a possibilitar a verificao de quais os elementos colocados disposio do Judicirio na defesa desta justiciabilidade. Como j se teve oportunidade de observar, a reserva do possvel uma condio de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes. Todavia, no se trata de simplesmente afirmar que os direitos fundamentais existem no mundo jurdico, mas s encontraro efetividade quando houver recursos suficientes em caixa, disponveis pelos poderes pblicos, para realizar as prestaes neles previstas. A questo no to simples. Ainda que no se possa exigir o logicamente impossvel, quando se busca a efetivao de um direito fundamental prestacional preciso ter em mente qual a responsabilidade dos rgos pblicos para com a sua efetivao. Na medida em que a Constituio ocupou-se de alar determinados direitos condio de direitos fundamentais, bem como determinou expressamente a alocao de recursos para sua realizao, o argumento

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da reserva do possvel como condio de realidade que impede a efetivao deste direito deve ser analisada como exceo, e no como regra. Os direitos no existem porque h recursos disponveis. Sua mera existncia determina, por si s, a alocao dos recursos necessrios sua realizao. Ainda que no se possa perder a dimenso da realidade, vlido ter em considerao que os direitos fundamentais sociais primeiramente existem, foram reconhecidos como tais, e por essa razo devem ser concretizados, de modo que impem a alocao dos recursos necessrios a esta concretizao. Assim, a condio imposta pela reserva do possvel atua em relao aos direitos fundamentais prestacionais como um elemento externo, que pode reduzir, ou at eliminar o acesso dos titulares de um dado direito fundamental social ao bem juridicamente protegido (educao, sade, previdncia, moradia), enfraquecendo a obrigao assumida pelo Estado, de modo a afetar desvantajosamente o contedo do direito fundamental. Ela se enquadra, nestes termos, no conceito de restrio adotado para os fins do presente estudo, o que implica todas as conseqncias j analisadas no Captulo II, com especial relevncia para o dever de fundamentao, e a ponderao. Wlber Arajo Carneiro defende que a reserva do possvel age como uma excludente de ilicitude da conduta estatal, e no propriamente como uma restrio. Nesse sentido, a impossibilidade de cumprir determinado programa ou de conferir determinada prestao no constituir, necessariamente, um ilcito praticado pelo Estado. A escassez de recursos, como um fato inexorvel, servir, desde que esteja caracterizada, como uma excludente para a efetivao da medida, o que no desnatura a existncia de um direito subjetivo e do correlato dever do Estado. A inexistncia de recursos vista como uma excludente de ilicitude face impossibilidade de conduta diversa. Caberia ao Estado

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demonstrar essa escassez quando provocado a cumprir prestao de cunho social, prevista em norma constitucional.510 Ao se determinar que um dado direito fundamental no poder ser judicialmente exigvel do Estado em virtude da reserva do possvel, ser necessrio observar se a alegada escassez de recursos atende aos ditames da proporcionalidade. Ser preciso investigar por que razo no h recursos, e controlar a constitucionalidade desta razo. Note-se que foi precisamente em consonncia com este ditame de proporcionalidade e razoabilidade que a reserva do possvel foi primeiramente referida, pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no famoso caso numerus clausus, como se ter oportunidade de analisar na seo seguinte. Assim, os direitos a prestaes esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode razoavelmente esperar da sociedade. Esta noo traz, em verdade, para dentro do conceito de reserva do possvel a dimenso de razoabilidade e proporcionalidade (com as diferenas e semelhanas que cada uma pode assumir, como j analisado no Captulo II). A partir desta noo possvel afirmar que a reserva do possvel, enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais, no absoluta, mas sujeita a um padro de razoabilidade (como racionalidade) e proporcionalidade. Assim, a reserva do possvel de um lado se relaciona com a proibio do exagero infundado na luta pela efetivao dos direitos fundamentais sociais, de modo que no se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos padres do razovel, do adequado, do necessrio e do estritamente proporcional. Por outro lado, tendo em vista as particularidades do sistema constitucional brasileiro, possvel afirmar que a reserva do possvel tambm se relaciona com a proporcionalidade no sentido de que o prprio argumento da realizao dos direitos dentro do que for possvel dever estar pautado pela proporcionalidade. Diante da inevitvel vinculao
CARNEIRO, Wlber Arajo. Escassez, eficcia e direitos sociais. In: Revista do Programa de PsGraduao em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito: EDUFBA, jan-dez 2004, p. 383.
510

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dos poderes pblicos aos direitos fundamentais sociais, decorrente de sua dupla dimenso, objetiva e subjetiva, a alegao fornecida pelos poderes pblicos de que no podero cumprir o mandamento constitucional, pois no h recursos materiais disponveis para tanto dever, ela prpria, se sujeitar ao exame da proporcionalidade. A reserva do possvel acaba por possuir uma dimenso preponderantemente jurdica, de mandamento de realizao dos direitos fundamentais sociais dentro de um padro de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de ferimento do sistema constitucional como um todo, bem como uma dimenso especialmente ftica, de mandamento de observncia da realidade, da existncia de recursos materiais e da exigncia razovel e proporcional de alocao de recursos. Ainda, a reserva do possvel acaba por determinar a ponderao entre o bem jurdico que se visa realizar e a escassez artificial de recursos, ou seja, aquela escassez que resulta da alocao dos recursos existentes para outros fins. Vale observar a posio defendida por Srgio Moro:
Na interpretao de algumas dessas normas, especialmente das que veiculam direitos a prestaes materiais, como o direito educao ou sade, o juiz deve agir com redobrada cautela. Ele no pode desenvolver ou efetivar direitos sem que existam meios materiais disponveis para tanto. Por outro lado, o atendimento de determinada pretenso a prestaes materiais pode esvaziar outras. Nessas hipteses, pode-se falar no limite da reserva do possvel como faceta especial da reserva de consistncia. No se trata de barreira intransponvel. O Judicirio, obviamente, no pode tornar vivel o invivel. No entanto, aqui necessrio distinguir o vivel do invivel. No sem dificuldades e mediante recursos a dados empricos, possvel verificar quais prestaes materiais podem ser atendidas, e em que grau.511

Em ltima anlise, acaba-se por autorizar a ponderao entre o bem jurdico objeto do direito fundamental social, e outros bens jurdicos que receberam a esperada dotao oramentria. A questo verificar como se tem dado este controle, como tem atuado o Judicirio na realizao dos direitos fundamentais sociais, e quais os elementos

511

MORO, S. L. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224.

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disponibilizados pelo sistema jurdico para o exerccio de sua funo dentro do Estado Democrtico de Direito. o que se passa a analisar a seguir.

3.5 A RESERVA DO POSSVEL NOS TRIBUNAIS

3.5.1 A reserva do possvel na Alemanha

Como narra Andreas J. Krell, a reserva do possvel (Der Vorbehalt des Mglichen) foi primeiramente aplicada pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha: o j famoso caso numerus clausus. 512 Em dois processos envolvendo o acesso de cidados ao estudo do curso de medicina nas Universidades de Hamburgo e Munique, as Cortes Administrativas solicitaram uma deciso da Corte Constitucional Federal a respeito da compatibilidade de certas regras legais estaduais que restringiam esse acesso ao ensino superior (numerus clausus), com a Lei Fundamental. No lapso de tempo havido entre 1952 e 1967, o nmero de estudantes nas universidades cientficas da RFA praticamente dobrara; o nmero de primeiro-anistas passou de 25.000 para 51.000. O desenvolvimento das universidades, entretanto, no acompanhou estes nmeros. Para que isso fosse necessrio, as esferas governamentais teriam de disponibilizar mais de 7,7 bilhes de marcos, valores irreais se considerada a situao alem do ps-guerra. Por conta disso, nos anos 60 cada vez mais escolas recorreram ao auxlio da regra do numerus clausus, existente desde os anos imediatos ao ps-guerra. O nmero de vagas para o ensino superior era limitado, e de fato no poderia atender a toda a populao.

512

KRELL, A. J. Ob. cit., p 52.

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Faltava, todavia, a base constitucional para esta regra. O recurso ao Tribunal Constitucional buscou solucionar este problema.513 Diante desse quadro, a Corte Constitucional Alem enfrentou uma verdadeira sucesso de ponderaes, at chegar ao veredicto final: a regra do numerus clausus era compatvel com a Lei Fundamental. No presente estudo, interessa-nos mais de perto as consideraes tecidas a respeito da ento criada reserva do possvel:
O problema de restries absolutas distingue-se pelo fato da capacidade existente no ser suficiente, para que cada titular, do direito de estudar, assuma uma vaga. Se a viso constitucional for limitar-se, de incio, ao compartilhamento da capacidade existente, passar ao largo do ncleo das dificuldades. Enquanto em situaes normais de outorga de participao social pelo Estado, atravs de cobertura financeira, as dificuldades da restrio dos meios existentes podem ser contornadas por um rearranjo; o numerus clausus absoluto conduz gritante desigualdade de que parte dos candidatos recebe tudo, e a outra parte pelo menos por um lapso mais ou menos longo, e de impacto decisivo para o resto da vida nada. Se o nmero de rejeitados excede mais da metade do de candidatos, como no curso de medicina, o direito constitucionalmente protegido de aspirar a uma vaga ameaado de cair no vazio, em larga extenso. Por conta desses efeitos, no pode ser negado que o numerus clausus absoluto circula margem do constitucionalmente aceitvel. Como esses efeitos somente podem ser enfrentados por uma ampliao da capacidade, a pergunta que se apresenta se, dos valores oriundos da deciso jusfundamental, e da deciso de utilizar o monoplio do ensino, emerge uma exigncia constitucional de prestao social pelo Estado, no sentido de prover suficiente capacidade de ensino para os diferentes cursos. Ainda que a resposta desta questo fosse afirmativa, no necessrio decidir aqui se, dessa exigncia, pode ser deduzido, a partir de requisitos especficos, um inquestionvel direito individual, de titularidade do cidado, obteno de uma vaga universitria. Isso, porque conseqncias, no mbito do Direito Constitucional, somente seriam possveis, se houvesse evidente violao de tal exigncia. Isso no pode ser determinado, no mbito do curso de medicina: os direitos a prestaes514 no tm suas prioridades delimitadas de antemo e em cada caso; submetendo-se Reserva do Possvel, no sentido daquilo que o indivduo pode razoavelmente esperar da sociedade. Isso tem que ser julgado em primeira linha pelo legislador, sob sua prpria responsabilidade, considerando na economia oramentria outros interesses da comunidade, bem como a conta do equilbrio econmico geral, conforme determinaes expressas do artigo 109 pargrafo 2 GG. A ele cabe tambm a deciso sobre a envergadura e as prioridades da ampliao do ensino superior; sendo preciso atentar que a ampliao e a renovao do ensino superior, incluem-se entre as tarefas sociais atribudas cooperao entre Unio e Estados, para seu desempenho, conforme o artigo 91 a GG.
BVerfGE 33, 303 numerus clausus I, [on line] disponvel em http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303, em 25/11/2005. 514 Teilhaberechte: literalmente, direitos a ter uma parte. No presente caso, foi traduzido como direito a prestao, em virtude do contexto em que o direito tratado direito de exigir do Estado uma prestao que garanta a participao do indivduo no sistema.
513

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... (...) Uma eventual exigncia constitucional no obriga a providenciar, para cada candidato em cada oportunidade, a vaga almejada, e assim tornar os complexos investimentos em educao superior exclusivamente dependentes da demanda individual, freqentemente flutuante e influencivel por inmeros fatores. Isso implicaria num entendimento errado quanto liberdade, atravs do qual se desconhece que a liberdade pessoal no pode ser implementada a longo prazo, sem associao com a operacionalidade e o equilbrio gerais, e que demandas individuais ilimitadas s expensas pblicas no so compatveis com o ideal do Estado Social. A Constituio - como a Corte Constitucional j pronunciou, salientando a conexo com o direito fundamental liberdade de ao (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - decidiu a tenso indivduo-sociedade, no sentido da relacionabilidade e da conectividade da pessoa com a comunidade; o indivduo deve, ento, deixar baixarem as barreiras sua liberdade de ao, que o legislador institui para o zelo e a promoo da vida comunitria dentro dos limites razoveis, desde que a auto-suficincia da pessoa permanea protegida. Estas consideraes reclamam validade, primariamente, no mbito da outorga estatal de participao. Aqui, o oferecimento de justia social, que se concretiza na igualdade, seria diretamente contrariado, se meios pblicos limitados, disponibilizados apenas atravs da negligncia de outros interesses comunitrios importantes, favorecessem uma parte privilegiada da populao. Ao legislador tambm no pode ser negado orientar-se pela urgente requisio de fora de trabalho nas diversas profisses; ao passo que no vem sendo possvel fazer coincidir a demanda individual e as exigncias sociais, apenas por meio do aconselhamento estudantil. Uma vez lanados estes marcos, no se vislumbra nenhuma violao constitucional. A obrigao, para que se faa rapidamente o necessrio, no mbito do possvel, no foi negada por nenhum dos responsveis, nos rgos estatais. No pargrafo 2 da Lei de Estmulo Construo de Escolas Superiores foi expressamente admitido, que Unio e aos Estados est atribudo o cumprimento da tarefa social de Ampliao e Construo de Escolas Superiores Cientficas, dirigida obteno de um sistema de universidades cientficas conectado pelo direcionamento profissional, nmero, tamanho e localizao, atravs da oferta suficiente e equilibrada de vagas para ensino e pesquisa. No que diz respeito ao cumprimento dessa obrigao, viso comum que o presente estado de tenso no deve ser atribudo unicamente a dificuldades objetivas; mas tambm ao fato de que, demanda, ampliada pela publicidade referente ao ensino, no corresponderam medidas de ampliao do Ensino Superior e de reforma de estudos. Todavia, j no passado uma parte considervel dos meios disposio foi utilizada diretamente no desenvolvimento de complexos mecanismos de ensino de medicina. O pessoal cientfico nos centros de ensino mdico dobrou entre 1960 e 1969. (...) Ademais, desde o reconhecimento das dificuldades, comearam intensos esforos para a sua superao, mbito no qual o primeiro plano posterior Lei de Estmulo Construo de Escolas Superiores deve ser referido em particular. Acrescentese que para os Estados de Hamburgo e Bavria a poro do nmero total de estudantes de medicina mais elevada que a poro do nmero total de habitantes da Repblica.515
515

Die Problematik absoluter Zulassungsbeschrnkungen ist dadurch gekennzeichnet, da die vorhandene Kapazitt nicht ausreicht, um jedem hochschulreifen Zulassungsberechtigten seinen Studienplatz zuzuteilen. Wrde sich die verfassungsrechtliche Betrachtung von Anfang an auf die Teilhabe am Vorhandenen verengen, ginge sie daher am Kern der Schwierigkeiten vorbei. Whrend im Normalfall sozialstaatlicher Teilhabegewhrung, nmlich bei finanziellen Begnstigungen, die nachteiligen Folgen einer Beschrnkung auf vorhandene Mittel durch Umverteilung einigermaen aufgefangen werden knnen, fhrt der absolute numerus clausus zu der krassen Ungleichheit, da ein Teil der Bewerber alles und der andere Teil - zumindest fr eine mehr oder weniger lange und fr die weitere Lebensentscheidung mglicherweise ausschlaggebenden Dauer nichts erhlt. bersteigt die Zahl der Abgewiesenen wie beim Medizinstudium sogar weit mehr als die Hlfte der Bewerber, dann droht der verfassungsrechtlich geschtzte Zulassungsanspruch weitgehend leerzulaufen. Wegen dieser Auswirkungen ist nicht zu bestreiten, da sich der absolute numerus clausus am Rande des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren bewegt.

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Portanto, verificou-se que o Estado Alemo estava fazendo ou tinha feito tudo que estava ao seu alcance a fim de tornar o ensino superior acessvel. Exigir mais, para o fim de satisfao individual de cada cidado, obrigando o Estado a negligenciar outros programas sociais, ou mesmo comprometer suas polticas pblicas, no se mostrava razovel.

Da diesen Auswirkungen nachhaltig nur durch Erweiterung der Kapazitten begegnet werden kann, liee sich fragen, ob aus den grundrechtlichen Wertentscheidungen und der Inanspruchnahme des Ausbildungsmonopols ein objektiver sozialstaatlicher Verfassungsauftrag zur Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitten fr die verschiedenen Studienrichtungen folgt. Ob diese Frage zu bejahen wre und ob sich aus diesem Verfassungsauftrag unter besonderen Voraussetzungen ein einklagbarer Individualanspruch des Staatsbrgers auf Schaffung von Studienpltzen herleiten liee, bedarf jedoch hier keiner Entscheidung. Denn verfassungsrechtliche Konsequenzen kmen erst bei evidenter Verletzung jenes Verfassungsauftrages in Betracht. Eine solche lt sich namentlich fr den Bereich des Medizinstudiums derzeit nicht feststellen: (...) Andererseits verpflichtet ein etwaiger Verfassungsauftrag aber nicht dazu, fr jeden Bewerber zu jeder Zeit den von ihm gewnschten Studienplatz bereitzustellen und auf diese Weise die aufwendigen Investitionen im Hochschulbereich ausschlielich von der hufig fluktuierenden und durch mannigfache Faktoren beeinflubaren individuellen Nachfrage abhngig zu machen. Das liefe auf ein Miverstndnis von Freiheit hinaus, bei dem verkannt wrde, da sich persnliche Freiheit auf die Dauer nicht losgelst von Funktionsfhigkeit und Gleichgewicht des Ganzen verwirklichen lt und da ein unbegrenztes subjektives Anspruchsdenken auf Kosten der Allgemeinheit unvereinbar mit dem Sozialstaatsgedanken ist. 69 Das Grundgesetz hat - wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt im Zusammenhang mit dem Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit hervorgehoben hat (vgl. BVerfGE 4, 7 [15]; 8, 274 [329]; 27, 344 [351]) - die Spannung Individuum - Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden; der Einzelne mu sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Frderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, da dabei die Eigenstndigkeit der Person gewahrt bleibt. Diese Erwgungen beanspruchen erst recht im Bereich staatlicher Teilhabegewhrung Geltung. Hier wrde es dem Gebot sozialer Gerechtigkeit, das sich im Gleichheitssatz konkretisiert, geradezu zuwiderlaufen, die nur begrenzt verfgbaren ffentlichen Mittel unter Vernachlssigung anderer wichtiger Gemeinschaftsbelange bevorzugt einem privilegierten Teil der Bevlkerung zugute kommen zu lassen. Dem Gesetzgeber kann es daher nicht verwehrt sein, sich auch am vordringlichen Krftebedarf fr die verschiedenen Berufe zu orientieren, sofern es nicht gelingt, individuelle Nachfrage und gesamtgesellschaftlichen Bedarf durch das Mittel der Studienberatung in Deckung zu bringen. 70 Legt man diese Mastbe zugrunde, ist eine Verfassungsverletzung nicht ersichtlich. Die Verpflichtung, im Rahmen des Mglichen beschleunigt das Notwendige zu tun, wird von keinem Verantwortlichen in den staatlichen Organen geleugnet. In 2 des Hochschulbaufrderungsgesetzes wird ausdrcklich anerkannt, da Bund und Lnder bei der Erfllung der Gemeinschaftsaufgabe "Ausbau und Neubau von wissenschaftlichen Hochschulen" auf die Schaffung eines nach Fachrichtungen, Zahl, Gre und Standort zusammenhngenden Systems an wissenschaftlichen Hochschulen hinzuwirken haben, "durch das ein ausreichendes und ausgeglichenes Angebot an Forschungs- und Ausbildungspltzen gewhrleistet wird". Was die Erfllung dieser Verpflichtung anbelangt, so ist zwar nach verbreiteter Ansicht die derzeitige Notlage nicht allein auf objektive Schwierigkeiten zurckzufhren, sondern auch darauf, da einer durch Bildungswerbung noch verstrkten Nachfrage nicht die adquaten Manahmen in Hochschulausbau und Studienreform entsprachen. Schon in der Vergangenheit ist jedoch ein betrchtlicher Teil der zur Verfgung stehenden Mittel gerade fr den Ausbau der besonders aufwendigen medizinischen Studieneinrichtungen verwendet worden; das wissenschaftliche Personal an den medizinischen Ausbildungssttten wurde in den Jahren zwischen 1960 und 1969 verdoppelt.(...). Auch haben seit Erkennen der Schwierigkeiten verstrkte Anstrengungen zu ihrer berwindung eingesetzt, wobei insbesondere auf den ersten Rahmenplan nach dem Hochschulbaufrderungsgesetz hinzuweisen ist. Fr die Lnder Hamburg und Bayern kommt hinzu, da hier der Anteil an der Gesamtzahl der Medizinstudenten hher liegt als der Anteil an der Einwohnerzahl der Bundesrepublik. 71 Disponvel em http://sorminiserv.unibe.ch:8080/tools/ainfo.exe?Command=ShowPrintVersion&Name=bv033303, em 02/12/2005.

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A questo central, entretanto, no parece ter sido financeira, no sentido de escassez absoluta de recursos, mas sim a razoabilidade com que a alocao destes recursos poderia ser demandada. Mesmo que o Estado dispusesse dos recursos, segundo a reserva do possvel instituda pelo tribunal alemo, no se poderia impor a ele uma obrigao que fugisse aos limites do razovel, tendo em vista os fins eleitos como relevantes pela Lei Fundamental.516 No se poderia exigir o comprometimento de programas vinculados satisfao de outros interesses fundamentalmente protegidos, para o fim de tornar o acesso ao ensino superior possvel a absolutamente todos os indivduos que assim o quisessem. Faz-lo, seria colocar a liberdade individual muito acima dos objetivos comunitrios, comprometendo e deturpando a prpria noo de Estado Social.517 Passados aproximadamente trinta anos do acrdo paradigmtico, a reserva do possvel ainda mantm seu significado quando aplicada pelas cortes alems: um parmetro de razoabilidade em relao exigncia de prestaes a serem cumpridas pelo Estado, tendo em vista o que ele efetivamente tem condies de realizar, e o que realmente precisa ser garantido, em respeito s normas constitucionais. Esta precisamente a interpretao que se pode retirar do julgamento do recurso constitucional relacionado ao benefcio previdencirio de seguridade social criado pela Lei Federal de Indenizao s Vtimas de Atos Violentos, na Alemanha, de dezembro de 2004. No caso especfico, a vtima de atos violentos morava com a companheira e seu filho o autor da ao por ele sustentado, embora no tivesse nenhum parentesco. Segundo o pargrafo 1, inciso I, alnea I, da referida lei, so beneficirios da indenizao a vtima, seu cnjuge, os filhos rfos e demais descendentes. Dentre estes filhos,

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SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 289. No caso da discusso a respeito do numerus clausus, o que estava em discusso no era somente o acesso ao ensino superior, mas o direito do cidado exigir vaga para particularmente um curso (o de Medicina), direito ligado liberdade de escolha de profisso, garantida pela Lei Fundametal Alem. Esta liberdade no poderia ser exacerbada a ponto de exigir do Estado um esforo irrazovel, comprometendo inclusive interesses da coletividade.

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enquadrava-se no s os havidos com o cnjuge, ou por ele adotados, mas tambm pessoas com as quais o legitimado ligado por lao similar ao familiar e de longa durao, e em cuja habitao haja acolhido. Uma emenda de 1989 restringiu este conceito legal, afirmando que referido benefcio no se aplicaria ao filho adotivo se este ainda mantivesse contato com os pais biolgicos. Neste caso, em virtude do falecimento do companheiro da me em um atentado em Hamburgo, o menor requereu perante o Judicirio o benefcio previdencirio em questo, o qual foi negado com base na mencionada emenda de 1989: como o menor ainda morava com a me, apesar de adotado pela vtima do atentado violento, no seria titular do benefcio em questo. Diante deste quadro, o autor interps o recurso constitucional alegando a inconstitucionalidade da emenda, por violar a proibio da retroatividade. O Tribunal Constitucional Federal manifestou-se pela improcedncia do recurso, com base na reserva do possvel:
A promoo da famlia por parte do Estado est sujeita reserva do possvel; no sentido daquilo que pode ser razoavelmente exigido da sociedade, por parte do indivduo, quando ele decide ter filhos. Alm desse ponto, pode o Estado considerar necessidades diferenciais, neste mbito (BVerGE 43, 108, < 121 >). A partir destes fundamentos, surge um maior espao para o modo de distribuio dos encargos familiares. bb) Este espao no foi expressamente delimitado pelo legislador. Em favor do autor, pode-se mencionar que o companheiro de sua me tenha sido predominantemente sustentado pelo Estado; e eles no poderiam contar com a continuidade desta prestao. Sua situao no era diversa daquela, de uma famlia monoparental. Por causa disso, a me pde perceber auxlio-infncia. Para sua educao, havia disposio o auxlioeducao. No se pode considerar que o legislador estava prevendo um benefcio adicional. Aqui tambm preciso considerar que crianas na situao do autor tm direito prestao alimentar de ambos os pais, ou dos avs, quando um dos pais falecer antes. A concesso de uma penso de rfo sobrevivente ao autor lhe outorgaria um benefcio que os filhos legtimos de um falecido no teriam.518
Autos 1 BvR 684/98: Die staatliche Familienfrderung steht unter dem Vorbehalt des Mglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernnftigerweise von der Gesellschaft verlangen kann, wenn er sich fr Kinder entscheidet (BVerfG, a.a.O.). Auerdem darf der Staat eine unterschiedliche Frderungsbedrftigkeit bercksichtigen (vgl. BverfGE 43, 108, < 121 >). Aus diesen Grnden besteht ein weiter Spielraum fr die Art und Weise des Familienlastenausgleichs (vlg. BverfGE 103, 242 <260>). bb) Diesen Spielraum hat der Gesetzgeber im vorliegenden Fall nicht berschritten. Zwar ist zugunsten des Beschwerdefhrers davon auszugehen, dass der Partner der Mutter die Gemeinschaft berwiegend unterhalten hat. Auf den Fortbstand dieser Leistungen konnten jedoch weder der Beschwerdefhrer noch seine Mutter vertrauen. Nach dem Tode des Partners war ihre Situatioon nicht anders als bei einem allein erziehenden Elternteil. Die Mutter des Berschwerdefhrers konnte fr diesen Kindergeld beziehen. Fr seine Ausbildung standen ihm die Leistungen nach dem Bundesausbildungsfrderungsgesetz zur Verfgung. Der Gesetzgeber war nicht durch Art. 6 Abs. 1
518

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Verifica-se, nesse caso, que a questo no era a existncia ou no de recursos por parte do Estado para a satisfao da pretenso do autor. O Estado alemo poderia perfeitamente arcar com as despesas correspondentes. Todavia, a pretenso do autor mostrouse contrria ao razovel, e ao proporcional: no era razovel pleitear mais um benefcio previdencirio do Estado quando no estava presente a causa legitimadora desta pretenso, tudo que o Estado poderia ter feito pelo autor, e por sua famlia, havia sido feito. Esta, entretanto, no parece ser a aplicao que a reserva do possvel tem sofrido pelos tribunais brasileiros. H que se ponderar que na grande maioria dos casos, no se pode admitir que o Estado tenha feito, efetivamente, tudo que estava ao seu alcance para satisfazer os direitos fundamentais dos cidados. Ainda assim, a reserva do possvel tem sido invocada como um limite ftico intransponvel diante de uma alegada escassez de recursos absoluta.

3.5.1.1 A importao da reserva do possvel pela doutrina e jurisprudncia brasileira

Verifica-se que no Brasil a doutrina da reserva do possvel sofreu algumas modificaes, no sendo aplicada exatamente nos mesmos termos em que foi desenvolvida na Alemanha. Ao que parece, a preocupao inicial com a proporcionalidade e a razoabilidade (aquilo que razoavelmente se pode exigir) deu lugar para a questo da disponibilidade de recursos, o custo dos direitos.

GG gehalten, eine zustzlich Unterhaltsansprche gegen beide Elternteile und auch gegen die Groeltern dann zustehen, wenn ein Elterneil vorverstorben ist ( 1601, 1606, Abs. 2 BGB). Die Gewhrung einer Hinterbliebenenrente nach dem Tod eines faktischen Stiefelternteils wrde dem Kind eine weitere unterhaltsrechtliche Absicherung verschaffen, die eingene Kinder eines Getteten nicht besitzen. Disponvel em http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidundgen/frames/rs20041109_1bvr068498, em 24/11/2005.

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Neste sentido, vale observar as duas ementas a seguir, referentes a julgamentos proferidos pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em que a reserva do possvel foi equiparada a uma reserva de disponibilidade oramentria:
Constitucional e Processual Civil Direito vida Fornecimento de Medicamentos Portador de Hepatite C, Gentipo 3 Possibilidade Excluso do medicamento cuja eficcia controvertida 1. O direito vida (CF/88, art. 196), que de todos e dever do Estado, exige prestaes positivas, e, portanto, se situa dentro da reserva do possvel, ou seja, das disponibilidades oramentrias. A existncia de dvidas quanto eficcia do medicamento Inteferon Peguilado nos portadores de hepatite C, gentipo 3, afasta a verossimilhana do direito alegado. 3. Agravo de instrumento parcialmente provido.519 Agravo de instrumento Constitucional, Administrativo e Processual Civil Sade Pblica Medicamentos Excepcionais Ao Ordinria c/c Tutela Antecipada Deferimento na Origem Cominao de bloqueio de valores Posicionamento ressalvado Impossibilidade efeito suspensivo atribudo, em parte. 1. Nas aes de fornecimento de medicamento, ante a necessidade de se congregar o princpio de resguardo sade com o princpio da reserva do possvel (necessidade de previso oramentria do ente pblico), devem os demandantes comprovar a necessidade do medicamento como nica soluo para tratamento da molstia acometida, bem como, nos casos de no manifesta urgncia, da negativa do Estado em fornecer o remdio pleiteado, seja porque em falta no estoque de medicmentos, seja por no constar da lista oficial do Ministrio da Sade. (...) 520

Vale observar que as decises da Corte Constitucional Alem, como mencionado, ainda que considerem a escassez de recursos, tratam do tema de forma diferenciada. Em seus julgados, a exigncia de prestaes onerosas do Estado vista sob o prisma da razoabilidade, da proporcionalidade da pretenso em relao necessidade de satisfao do direito. Viola a reserva do possvel a pretenso que, se satisfeita, pode gerar um desequilbrio no sistema jurdico, afetando inclusive o princpio da igualdade material e do Estado Social. No que os direitos vigem sob uma reserva do possvel, mas que em determinados casos especficos, sua satisfao pode comprometer outros bens juridicamente relevantes, de modo que a obrigao estatal somente ser judicialmente reconhecida, depois de ponderados os interesses em conflito.

TJRS, Agravo de Instrumento n 70009692245 4 Cmara Cvel Relator Ds. Araken de Assis julgado em 27/10/2004. CD-ROM. Grifo da autora. 520 TJRS Agravo de Instrumento 70008740433 4 Cmara Cvel Relator Ds. Wellington Pacheco Barros julgado em 08/09/2004. CD-ROM. Grifo da autora.

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No o que se verifica no caso brasileiro, que acabou absorvendo a leitura da teoria desenvolvida na Alemanha pelo professor portugus Gomes Canotilho. Como bem observou Andreas J. Krell:
O portugus Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos. A elevao do nvel da sua realizao estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para esse efeito. Nessa viso, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais. Essa teoria, na verdade, representa uma adaptao de um tpos da jurisprudncia constitucional alem (Der Vorbehalt des Mglichen), que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. 521

No contexto da sociedade alem, a reserva do possvel representa um limite pretenso dos titulares de direitos fundamentais prestacionais na medida em que no lhes cabe requerer alm daquilo que o Estado j prestou dentro de sua capacidade, cumprindo seus deveres constitucionais. No se pode pretender um plus injustificado, irrazovel. Como na interpretao do famoso caso numerus clausus, verifica-se que o Estado fornecia universidades pblicas para seus cidados, e inclusive havia programas de expanso do nmero de vagas. Todavia, no estava conseguindo conter a demanda de estudantes, especialmente para o curso de Medicina. Diante disso, no se poderia exigir do Estado que fornecesse universidades pblicas para absolutamente todos os cidados que tivessem interesse individual e particular naquele curso superior. No razovel exigi-lo. E este limite ftico no viola a proporcionalidade, na medida em que o Estado fizera aquilo que efetivamente estava ao seu alcance. No o que se verifica nos julgados que tratam da reserva do possvel no Brasil. A reserva do possvel deve ser trazida para o contexto scio-poltico-econmico brasileiro: aqui, o Estado no faz tudo que est ao seu alcance para cumprir os mandamentos

521

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 51-52.

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constitucionais. Muito pelo contrrio, ele cria mecanismos para burlar as exigncias dos direitos fundamentais prestacionais. certo que a economia brasileira no pode ser comparada alem, mas isso no afasta a obrigao de dotao oramentria para o cumprimento dos mandados constitucionais. Neste sentido, Andreas J. Krell enftico:
Pensando bem, o condicionamento da realizao de direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia a zero; a subordinao aos condicionantes econmicos relativiza sua universalidade, condenando-os a um dos piores quadros de distribuio de renda do mundo, o conceito da redistribuio (Umverteilung) de recursos ganha uma dimenso completamente diferente. ... Assim, a discusso europia sobre os limites do Estado Social e a reduo de suas prestaes e a conteno dos respectivos direitos subjetivos no pode absolutamente ser transferida para o Brasil, onde o Estado Providncia nunca foi implantado.522

Outro aspecto que merece relevncia diz respeito prpria discricionariedade para a dotao dos recursos necessrios satisfao dos direitos fundamentais sociais. Vale lembrar que na Alemanha os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional so uma decorrncia do princpio do Estado Social, e no se encontram expressamente positivados no texto da Lei Fundamental. No o que ocorre com a Constituio Federal do Brasil, que previu expressamente estes direitos como direitos fundamentais, e inclusive instituiu normas que balizam a alocao dos recursos necessrios implementao das prestaes correspondentes. Assim, no caso brasileiro, existe uma obrigao constitucional expressa do Estado de destinar recursos para a satisfao dos direitos fundamentais sociais. Se esta alocao de recursos no se verifica nos termos da Constituio, em respeito aos parmetros nela previstos, tem-se uma clara violao ao comando explcito de dotar determinada porcentagem do oramento a despesas com a educao, com a sade, com a assistncia social, com a previdncia. Trata-se da violao a uma regra, em primeira a anlise, e, conseqentemente, ao

522

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 54.

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princpio instituidor do direito fundamental que seria realizado com aquela dotao oramentria. Para alm destes padres mnimos, existe um mandado constitucional subliminar, que embasa todos os direitos fundamentais sociais determinando sua efetivao, sua realizao no plano social. Neste sentido, a reserva do possvel age como uma restrio que deve ser ponderada: razovel exigir do Estado um leito em hospital para tratamento de sade, quando os hospitais pblicos negam a internao por falta de vagas? razovel alegar que no h possibilidade de internao deste paciente, pois o Estado no tem mais recursos para gastar com a sade, embora gaste bilhes de reais todos os anos com o pagamento das dvidas pblicas? preciso ponderar os bens jurdicos em conflito, com todos os pormenores que a realidade pode fornecer e levar ao conhecimento do intrprete523 para aplicao do Direito. De qualquer forma, so estes pormenores, estas circunstncias de realidade, bem como uma interpretao dos direitos em conformidade com a ordem constitucional brasileira, que permitiro compreender e mesmo controlar a aplicao da doutrina da reserva do possvel. H que se pensar em contexto, em constitucionalismo brasileiro, e evitar a aplicao de frmulas prontas advindas de outras realidades scio-econmicas. A reserva do possvel no pode ser uma caixa de surpresas da qual os poderes pblicos podem sacar toda a sorte de desculpas para o no cumprimento dos direitos fundamentais prestacionais. preciso identificar mecanismos jurdicos de controle, que permitam uma maior efetividade destes direitos, to necessrios realizao do ideal de justia e igualdade social propugnado pela Constituio.

523

neste sentido que assume relevncia a reserva de consistncia argumentada por Srgio Moro.

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3.5.2 A aplicao da reserva do possvel na jurisprudncia ptria

Primeiramente, h que se ressaltar que a discusso, nos tribunais brasileiros, sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais e a aplicao da reserva do possvel tem encontrado exemplos mais freqentes no mbito do direito sade. quando est em pauta o fornecimento de medicamentos necessrios cura ou tratamento de determinadas doenas, ou leitos em hospitais, ou determinados procedimentos cirrgicos, que o Estado mais comumente invocado a adotar condutas positivas de modo a garantir o exerccio do direito fundamental. De fato, foi com o movimento iniciado pelas vtimas da AIDS no Brasil, ao longo dos anos noventa, que a questo relativa eficcia dos direitos prestacionais acabou por entrar na ordem do dia.524 Num primeiro momento, as aes propostas pelos pacientes soropositivos relacionavam-se primordialmente ao fornecimento de medicamentos. Entretanto, muitos tribunais negavam a pretenso jusfundamental com base no fundamento da programaticidade da norma inscrita no artigo 196 da Constituio Federal. Objetivando buscar a tutela de seus direitos, associaes de soropositivos em todo o Brasil exerceram uma presso impossvel de ser negligenciada pelos poderes pblicos, o que acabou resultando na promulgao da Lei n 9.313/96, que, sob o pretexto de regulamentar o artigo 196, determinou o fornecimento de medicamentos aos portadores do HIV e vtimas da AIDS. Ainda assim, os poderes pblicos no cessaram de argumentar pela inexequibilidade da norma em questo, na medida em que a lei era por demais abstrata, faziam-se necessrios regulamentos que ainda no haviam sido editados. Todavia, a posio jurisprudencial comeou a tomar outros rumos, e os tribunais passaram a reconhecer no direito sade inscrito na Constituio Federal um direito a
524

GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. Rio de Janeiro: Slaib Filho [on line], disponvel em http://www.nagib.net/textos.asp?area=3&id=219&tipo=13, em 25/11/2005.

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efetivas prestaes a serem realizadas pelo Estado, dentre as quais, o fornecimento de medicamentos. Como observou Marcos Maselli Gouva, o sucesso dos soropositivos impulsionou o reconhecimento do direito aos medicamentos por parte de outras classes de doentes, a despeito da inexistncia de estatuto legal que amparasse esta extenso.525 De fato, muitos tribunais brasileiros passaram a adotar uma posio clara e por vezes at absoluta em favor da plena justiciabilidade dos direitos fundamentais prestacionais, especialmente no caso do direito sade. Este comportamento alvo de diversas crticas, dentre as quais destaca-se aquela que imputa s decises judiciais que determinam o Estado a realizao de determinadas prestaes materiais o comprometimento de polticas pblicas administrativas que buscam organizar a distribuio destas prestaes populao. Assim, uma ordem judicial impondo a entrega de remdio para um determinado postulante acaba por deixar sem assistncia farmacutica outro doente, que j se encontrava devidamente cadastrado junto ao centro de referncia.526 Esta crtica traz em seu cerne uma preocupao central: at que ponto poderia o Judicirio intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, ou agir mesmo quando no houver previso legal, atuando em comprometimento ou em substituio do Legislativo, para garantir a eficcia dos direitos fundamentais sociais prestacionais? Os tribunais brasileiros tm adotado diferentes posies em relao a este dilema. Alguns desprezam a questo relativa ao custo destes direitos, determinando uma aplicao quase que absoluta da norma constitucional, de modo a colocar em um segundo plano eventuais conseqncias jurdicas de suas decises para o oramento pblico. Outros, por outro lado, quando confrontados com a questo da alocao de recursos e a efetividade dos direitos fundamentais sociais, eximem-se de obrigar o Estado adoo de polticas pblicas,
525 526

GOUVA, M. M. Ob. cit. Idem.

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ou mesmo realizao de prestaes especficas, sob o fundamento de que estaria havendo uma invaso da competncia discricionria do Executivo. Alm destas duas posies extremadas, verificam-se decises judiciais em que a questo do custo mensurada, ponderada com os bens jurdicos em conflito, com a pretenso deduzida em juzo pelo interessado na realizao de um direito fundamental prestacional. Esta divergncia de enfoques sobre o tema da reserva do possvel pelos tribunais ptrios demonstra que o tema est em processo de maturao. E neste processo que as contribuies doutrinrias tm se mostrado de relevante importncia.

3.5.2.1 Direitos fundamentais sociais como direitos absolutos

Gustavo Amaral, quando tratou da dimenso do custo dos direitos nos tribunais, apresentou como paradigma da deciso que desconsidera a relevncia econmica dos direitos um julgado proferido pelo Tribunal de Justia de Santa Catarina, relativo justiciabilidade do direito sade o agravo de instrumento n 97.000511-3, cujo relator foi o Des. Srgio Paladino. Neste acrdo, o relator entendeu que a partir do direito fundamental sade positivado na Constituio Federal, poderia o cidado exigir do Estado o custeio de tratamento de sade (distrofia muscular progressiva de Duchenne), mesmo que em carter experimental, nos Estados Unidos, com o pagamento do equivalente a US $ 163,000.00. O argumento fornecido pelo relator seria o seguinte: Ao julgador no lcito, com efeito, negar tutela a esses direitos naturais de primeirssima grandeza sob o argumento de proteger o Errio.527 No mesmo sentido, o Ministro Celso de Mello, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio

527

AMARAL, G. Direito, Escassez..., p. 26.

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273.834/RS, assim se manifestou: A falta de previso oramentria no deve preocupar o juiz que lhe incumbe a administrao da justia, mas apenas ao administrador, que deve atender equilibradamente as necessidades dos sditos, principalmente os mais necessitados e doentes.528 Mesmo o Tribunal de Justia do Paran deixou de considerar a questo relativa ao custo dos direitos quando foi invocado a decidir pela efetividade do direito a sade em apelao cvel, na qual o Estado do Paran se interps contra deciso proferida por juzo monocrtico que determinou o fornecimento de um medicamento sem comercializao no Brasil, nem registro junto Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.529 Ao confirmar a deciso recorrida, assim se pronunciou o Relator:
Os presentes recursos de reexame necessrio e apelao no merecem provimento. Isso porque o Apelante Estado do Paran no cumpriu sua obrigao no que concerne sade prevista no art. 196 da CF, no merecendo, portanto, qualquer reparo a sentena a quo. Uma vez que alega o Apelante que o infliximab produziria o mesmo efeito do medicamento etanercepte, por um custo menor, faltou ao mesmo fazer prova do alegado, juntando aos autos laudo mdico que comprovasse que o infliximab seria adequado para o Apelado, portador de artrite reumatide desde os dois anos de idade. (...) Pelos documentos juntados pelo autor restou claro que o mesmo sofre da referida doena, em nvel de severidade grave, e que aps 12 (doze) anos de tratamento, sem o resultado esperado, necessita do medicamento em questo para o seu tratamento, destacando-se para tanto o direito fundamental vida do cidado. Assim, deve o Estado fornecer ao Apelante o medicamento para o tratamento mdico prescrito, a fim de ver assegurado ao cidado o seu direito sade e vida.

Ainda, com o mesmo enfoque, vale verificar o seguinte julgado, tambm do Tribunal de Justia do Paran, em que foi determinado ao Estado o fornecimento de medicamento ao custo de R$ 1.700,00 (um mil e setecentos reais) ao ms, a portador de Hepatite B:
Desse modo, no podendo ele pagar pelo remdio, no pode, por fora do disposto na Lei Maior, ser privado da assistncia mdica e medicamentosa, posto que isso trar-lheia graves danos sade. De fato, no pode o Poder Pblico privar-lhe do medicamento,
MELLO, Celso de. ________ Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, ano 10, n. 39, abril-jun 2002, p. 341. TJPR, Apelao Cvel n 283029500, Origem: Vara Cvel de Araucria, Acrdo n 1411, rgo Julgador 15 Cmara Cvel, Relator Des. Paulo Habith, julg. 28/06/2005[on line] disponvel em http://www.tj.pr.gov.br/consultas/judwin/ListaTextoAcordao.asp?Codigo=283029500&CodigoInt=655837, acesso em 01.12.2005.
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sob pena de ferir-se o comando constitucional de que o Estado deve assegurar aos cidados o direito vida e sade. Oportuno deixar asseverado que, por mais relevantes que sejam as dificuldades oramentrias dos rgos pblicos ou por mais necessria que seja a regulamentao dos procedimentos do Sistema nico de Sade, no possvel desrespeitar a Constituio Federal, sob pena de afronta ordem jurdica, privilegiando-se meros regulamentos e, mais grave ainda, dando-se poderes ao administrador para, sob os mais variados pretextos, descumprir a Lei Maior.

Posies que deixam de considerar como um todo a alegao de escassez de recursos, com base exclusivamente na prevalncia do direito fundamental social a prestao pode comprometer a racionalidade do sistema, e mesmo gerar um descrdito em relao eficcia do ordenamento jurdico: se o direito a determinada prestao for judicialmente reconhecido, mas no vem a se realizar na prtica, pois inexistem condies materiais para tanto. Esta posio de Maselli: impossibilidades fticas absolutas, h de se admitir, so intransponveis por categorias deontolgicas; sequer o detalhamento exaustivo destas posies jurdicas, por parte do legislador ordinrio, poder deixa-las a salvo do condicionamento econmico. Desta forma, se recursos realmente inexistem, o direito prestacional, por mais importante que seja, no poder ser implementado.530 A questo da efetividade dos direitos no discutida to somente no mbito individual, como, por exemplo, o fornecimento de determinado medicamento a um paciente em estado grave. Vale observar como se pronunciou o Tribunal de Justia do Cear quando incitado a analisar questo de carter coletivo. Em julgamento de Ao Civil Pblica, decidiu pela possibilidade de sua interveno na determinao de polticas pblicas a serem adotadas pelo Estado, e desprezou as conseqncias oramentrias em nome da essencialidade do direito vida, intimamente vinculado ao direito fundamental sade. Tratava-se de ao proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face da Unio, do Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza, na qual buscou medida liminar para que o Municpio providenciasse a transferncia dos pacientes que estivessem precisando de

530

MASELLI, M. M. Ob. Cit.

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atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo UTI, para os Hospitais pblicos ou particulares que estivessem aparelhados com esta estrutura; bem como para que o Estado do Cear e a Unio tomassem providncias no sentido de implementar novos leitos de UTI nos hospitais pblicos, a fim de superar a crise do Sistema nico de Sade naquele Estado, no prazo de 90 dias. Referida deciso liminar foi deferida pelo Juiz Federal Joo Lus Nogueira Matias, que fixou multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a hiptese de descumprimento da medida pelos poderes pblicos. Diante do no cumprimento da deciso judicial, o Ministrio Pblico Federal recorreu ao Tribunal de Justia do Estado, buscando a elevao da multa diria, bem como com o objetivo de efetivar a medida, que fosse determinado aos hospitais conveniados ao SUS que recebessem os pacientes espera dos leitos de UTI na rede pblica. Requereu ainda que mesmo os hospitais privados no conveniados com o SUS fossem obrigados a aceitar os pacientes que no pudessem ser absorvidos pelos primeiros, dispensando-lhes o tratamento necessrio, de modo que as respectivas despesas deveriam ser cobradas dos poderes pblicos. Depois de averiguar a essencialidade do direito vida, no caso somente exeqvel a partir das prestaes materiais demandadas com base no direito fundamental sade, o Tribunal deferiu o pedido formulado, determinado: 1) que os hospitais conveniados aos USS fossem obrigados a receber os pacientes espera de leitos em UTI na rede de hospitais pblicos, correndo as despesas respectivas conta dos recursos oramentrios do SUS, mediante apresentao de comprovantes; 2) em no havendo dotao oramentria suficiente, os hospitais em questo ficaram autorizados a promover a compensao fiscal dos gastos efetuados com tributos federais, estaduais e municipais; 3) se esgotados os leitos nos hospitais conveniados, em ainda havendo demanda por parte dos enfermos, deveriam os hospitais no conveniados abrigar estes pacientes, prestando-lhes o tratamento necessrio, correndo as despesas por conta dos cofres pblicos, nos termos indicados no item anterior; 4) a Secretaria

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de Sade deveria estabelecer uma central de leitos, de modo a viabilizar o encaminhamento de pacientes aos hospitais com leitos disponveis; 5) o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza deveriam remanejar ou transferir recursos oramentrios destinados propaganda institucional do governo para a soluo do problema de sade; 6) o descumprimento das obrigaes referidas acarretaria a imediata incidncia da multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos responsveis (Ministro da Sade, Secretrio Estadual da Sade e Secretrio Municipal da Sade), conforme suas atribuies. Verifica-se que referida deciso concedeu mxima justiciabilidade ao direito sade, estendendo sua eficcia (dimenso objetiva dos direitos fundamentais) aos entes pblicos responsveis e mesmo aos particulares. Diante deste quadro, vale verificar os fundamentos apresentados pelo Juiz Federal George Marmelstein Lima:
Atualmente, reconhecida uma eficcia jurdica mxima a todas as normas definidoras de direito fundamental, inclusive aos direitos sociais, como a sade. Desse modo, dentro da chamada reserva do possvel, o cumprimento dos direitos sociais pelo Poder Pblico pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judicirio, diante da inrcia governamental na realizao de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as medidas necessrias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas mxima efetividade da Constituio. Tem-se entendido, de forma quase pacfica na jurisprudncia, que o direito sade, consagrado no art. 196, da CF/88, confere ao seu titular (ou seja, a todos) a pretenso de exigir diretamente do Estado que providencie os meios materiais para o gozo desse direito, como, por exemplo, fornea os medicamentos necessrios ao tratamento e arque com os custos de uma operao cirrgica especfica... ... No presente caso, o que se observa atravs das notcias de jornais apresentadas pelo Ministrio Pblico Federal, que as autoridades responsveis esto se esquivando de cumprir a ordem judicial alegando que no possuem recursos para implement-la. Chegase a alegar, inclusive, que no h recursos oramentrios previstos para custear o tratamento dos pacientes em hospitais particulares. Essa alegativa insustentvel. Como j decidiu o Min. Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Pet. 1.246-SC: ... entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer prevalecer , contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana.

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A postura das autoridades pblicas no presente caso , no mnimo, desumana. Em menos de duas semanas, j morreram 16 pessoas por falta de um tratamento adequado. preciso, portanto, encontrar solues criativas...531

Verifica-se, portanto, que o magistrado federal reconheceu no direito sade, na medida em que imprescindvel para a realizao do direito vida, um verdadeiro direito fundamental absoluto, de modo que contra ele no se poderiam erguer argumentos de carter oramentrio (escassez de recursos) nem de insuficincia normativa (norma programtica). Diante desse quadro, em observncia da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, foi determinado, tanto aos poderes pblicos, quanto aos hospitais particulares, a realizao de uma srie de prestaes necessrias ao atendimento do direito violado, ou ameaado de violao. Em todos esses casos, a dimenso do custo recebeu pouca relevncia, no tendo sido enfrentada, mas sim afastada sumariamente, como se aspectos econmicos no pudessem interferir na realizao do Direito. Todavia, a partir do momento em que o Direito no s prescreve comportamentos, mas tambm reflexo das relaes sociais e econmicas, desprezar condies de realidade parece um caminho arriscado na efetivao dos direitos fundamentais sociais. Vale observar outras alternativas.

3.5.2.2 A alegada incompetncia do Judicirio para decidir a matria

Conforme relatou Gustavo Amaral, existem julgados j no to recentes em que os tribunais decidiram pela impossibilidade de exigir judicialmente o cumprimento de uma obrigao prevista em direito fundamental a prestao, por revelar invaso na competncia do Executivo, e violao do princpio da tripartio dos poderes.

531

TJCE, Ao Civil Pblica n 2003.81.00.009206-7, Relator Juiz Federal George Marmelstein Lima, [on line] disponvel em www.anpr.org/boletim59/george.htm, em 01.12.2005.

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Como exemplo, o autor se refere ao julgamento proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que julgando pretenso de vtima da distrofia muscular progressiva de Duchenne, que queria o custeio de tratamento mdico nos Estados Unidos, assim se apresentou:
No h de permitir que um poder se imiscua em outro, invadindo esfera de sua atuao especfica sob o pretexto da inafastabilidade do controle jurisdicional e o argumento do prevalecimento do bem maior da vida. O respectivo exerccio no mostra amplitude bastante para sujeitar ao Judicirio exame das programaes, planejamentos e atividades prprias do Executivo, substituindo-o na poltica de escolha de prioridades na rea de sade, atribuindo-lhe encargos sem o conhecimento da existncia de recursos para tanto suficientes. Em suma: juridicamente impossvel impor-se sob pena de leso ao princpio constitucional da independncia e harmonia dos poderes obrigao de fazer, subordinada a critrios, tipicamente administrativos, de oportunidade e convenincia, tal como j se decidiu (...).532

Neste caso, calcado no princpio da separao dos poderes, o tribunal eximiu-se de deferir a tutela jurisdicional buscada, indeferindo a pretenso levada a juzo. Em outra situao, o mesmo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo deixou de deferir uma pretenso de custeio de uma terapia necessria ao tratamento de doena, pois no caberia ao Judicirio determinar que o Estado realizasse o direito fundamental sade de to somente uma pessoa:
O direito sade previsto nos dispositivos constitucionais citados pelo agravante [arts. 196 e 227 da CF/88] apenas so garantidos pelo Estado, de forma indiscriminada, quando se determina a vacinao em massa contra certa doena, quando se isola uma determinada rea onde apareceu uma certa epidemia, para evitar a sua propagao, quando se inspecionam alimentos e remdios que sero distribudos populao, etc. (...) Quando um determinado mal atinge uma pessoa em particular, caracterizando-se, como no caso, num mal congnito a demandar tratamento mdico-hospitalar e at transplante de rgo, no mais se pode exigir do Estado de forma gratuita, o custeio da terapia, mas s dentro do sistema previdencirio.533

No caso acima narrado, o tribunal deixou de prestar a tutela jurisdicional afirmando que no poderia intervir nas polticas pblicas adotadas pelo Executivo, de modo que somente se o titular do direito estivesse filiado a um sistema previdencirio que previsse a

532

TJSP, Agravo de Instrumento n 42.530.5/4, 2 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Alves Bevilacqua, j. 11/11/1997, apud AMARAL, G. Ob. cit., p. 27-28. 533 TJSP, Agravo de Instrumento n 48.608-5/4, 9 Cmara de Direito Pblico, Relator Des. Rui Cascaldi, julgado em 11.02.1998, p. 2 do voto do relator, apud AMARAL, G. Ob. cit. p. 28.

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possibilidade de realizao deste tratamento, que o Estado poderia ser compelido a realizlo. Alm de utilizar como fundamento subliminar a separao dos poderes, a deciso em questo submeteu a eficcia do direito fundamental sade existncia de uma estrutura organizacional previamente existente. Em caso mais recente, foi possvel verificar que a jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo passou a enfrentar a matria no mais utilizando como argumento central a incompetncia do Poder Judicirio para determinar a realizao de prestaes previstas em direitos fundamentais sociais, a serem cumpridas pelo Executivo. Como se depreende da ementa a seguir, a questo central que determinou a negativa da pretenso deduzida em juzo foi precisamente a reserva do possvel, no sentido de prvia existncia de recursos financeiros suficientes para o atendimento da pretenso:
Apelao Cvel - Informao da recorrente de que os exames a serem realizados no existem comercialmente no Brasil - A sade uma necessidade social da mesma forma que educao, saneamento bsico, erradicao da fome, transporte, segurana, etc. - Cabe ao administrador pblico atender a todas essas necessidades e muitas outras na visveis dentro de um universo que sempre resulta em nus para o Errio - , como se sabe, o Tesouro no tem condies de suportar todo esse peso que lhe imposto - a realidade social do nosso pas (art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil) - de ser lembrado que deve haver um equilbrio entre a obrigao constitucional de fornecimento de medicamento e a previso oramentria disciplinada pelo art. 167, incisos I, II e V, da CF/1988 - Deve ser observado o princpio da reserva do possvel que consiste na existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das necessidades sociais - Precedente jurisprudencial - Reexame necessrio parcialmente acolhido e apelo da r provido em parte para arredar a realizao pelo Poder Pblico, de exames que no existem comercialmente no Brasil - Apelo adesivo dos autores no provido.534

Neste caso, verifica-se que a reserva do possvel foi utilizada em seu sentido exclusivamente econmico para afastar a eficcia dos direitos fundamentais sociais: existncia prvia de recursos materiais do Poder Pblico para atendimento das necessidades sociais. Nesta hiptese, no se realiza uma maior investigao a respeito do que teria causado a ausncia desses recursos, j que a deciso defende a discricionariedade do poder pblico na destinao de seus recursos oramentrios.
534

TJSP, Apelao Cvel n. 184.346-5/0 [on line] - So Paulo - 9 Cmara de Direito Pblico - Relator: Geraldo Lucena - 01.06.05 - V.U.

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De qualquer forma, em todas estas decises, o princpio da separao dos poderes aparece direta ou indiretamente como um empecilho atuao jurisdicional, na medida em que no caberia ao Judicirio obrigar o Executivo ao cumprimento de determinadas prestaes, ainda que constitucionalmente previstas. A realizao destas prestaes estaria integralmente condicionada existncia de recursos materiais suficientes, e a existncia destes recursos estaria fora do alcance do controle jurisdicional. Trata-se de atribuio oramentria, para a qual o Executivo teria ampla discricionariedade.

3.5.2.3 Decises tomadas com base na ponderao

Em muitos casos, os tribunais brasileiros tm feito uso do mecanismo da ponderao para aplicar a reserva do possvel. Nestas circunstncias, costumam avaliar a gravidade da prestao requisitada dos poderes pblicos para a salvaguarda do direito fundamental em questo, bem como os argumentos apresentados pelo Estado a ttulo de escassez de recursos a fim de julgar pela exigibilidade do direito. Ainda que em alguns casos esta avaliao no seja to evidente, possvel depreender das posies adotadas que a norma de direito fundamental social foi compreendida como direito subjetivo prima facie, com a natureza de um princpio, em relao ao qual podem intervir fatores externos, restries como a reserva do possvel que podem reduzir seu mbito de atuao, minimizando o dever de prestar imputado aos poderes pblicos. A seguir, busca-se fornecer alguns exemplos, a fim de demonstrar como a reserva do possvel vem sendo aplicada ou afastada na prtica. Em julgamento de argio de descumprimento de preceito fundamental proposta em face do veto presidencial ao 2 do art. 55 da Lei 10.707/2003, que destinava recursos do oramento para a realizao do direito fundamental sade, o Supremo Tribunal Federal

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posicionou-se favoravelmente realizao dos direitos fundamentais sociais, em detrimento da reserva do possvel, quando presentes determinadas circunstncias, como a artificialidade da escassez de recursos, e a manipulao da atividade financeira pelo Estado em detrimento da realizao dos objetivos constitucionais. Apesar de julgar prejudicada a argio de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da supervenincia da Lei 10.777/2003, que suprimiu o veto atacado, o acrdo enfrentou o mrito da questo, e o Ministro Celso de Mello assim se posicionou:
... No posso deixar de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de Segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Min. Celso de Mello) sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. ... No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente reserva do possvel (Stephen Holmes/ Cass Sunstein, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre onerosas) dos direitos de Segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. ...

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V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos. No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna, e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.535

Depreende-se do acrdo a interpretao da reserva do possvel como uma autntica restrio eficcia dos direitos fundamentais sociais, demonstrando o posicionamento favorvel do Supremo Tribunal Federal teoria externa das restries. Alm disso, a reserva do possvel em si foi analisada sob dois aspectos: a dimenso do custo dos direitos fundamentais sociais, que reconhecidamente oneram o poder pblico, e por isso deve ser tratada com cautela; e a questo da razoabilidade da pretenso deduzida em juzo. Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal no distingue tecnicamente entre razoabilidade e proporcionalidade, de modo que seus acrdos muitas vezes utilizam os termos indistintamente para justificar a ponderao dos bens jurdicos e princpios em conflito. o que se verifica no presente caso. Em um primeiro momento, a razoabilidade da pretenso parece no se identificar imediatamente com a proporcionalidade em seus trs aspectos, adequao,
STF, ADPF 45 MC/DF, Relator Min. Celso de Mello, 29/04/2004, [on line], disponvel em http://www.interessepublico.com.br/content/noticias.asp?id=8855, acesso em 10/09/2005.
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necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas sim, com a ponderao racional entre meios e fins, ou seja, uma noo mais restrita, como foi observado no Captulo II. Neste caso, o Tribunal ponderou a justia do fim almejado pelo titular do direito a dotao oramentria necessria realizao dos direitos fundamentais sociais e os meios por ele apresentados para a consecuo deste fim a derrubada do veto presidencial. Em havendo adequao e justia nesta pretenso, o Tribunal a reconheceu como razovel. Todavia, possvel verificar que na medida em que o Tribunal ponderou a legitimidade democrtica do Executivo e do Legislativo para a criao da lei do oramento, bem como a prpria alegao de escassez de recursos em si, foi colocado do outro lado da balana a fundamentalidade dos direitos sociais, seu peso, enquanto princpios, necessrios concretizao da dignidade da pessoa humana, do direito vida. Neste sentido, a alocao de recursos para fins diversos daqueles enumerados como primordiais pelo prprio texto constitucional (e dentre eles, a realizao dos direitos fundamentais) seria irrazovel. Aqui possvel verificar uma ponderao semelhante quela que se realiza no terceiro momento da aplicao da proporcionalidade a proporcionalidade em sentido estrito. Finalmente, mesmo a noo de necessidade foi analisada pelo Tribunal neste caso, na medida em que considerou necessria a interveno do Judicirio mesmo em matria de polticas pblicas sempre que o Estado faltasse com suas obrigaes constitucionais, como uma prerrogativa do sistema de freios e contrapesos institudo pelo princpio da separao dos poderes. Nestas condies, a razoabilidade da pretenso foi observada tambm sob o prisma na necessidade: era necessria a interveno do Estado neste caso, como meio menos gravoso possvel para a legitimidade democrtica dos demais poderes constitudos, tendo em vista o direito fundamental colocado em risco? Assim, se razovel a pretenso jurdica, necessria a presena de recursos a fim de tornar vivel a prestao buscada dos poderes pblicos. Com relao a este aspecto, o

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Supremo Tribunal Federal parece ter feito uma anlise mais superficial: comprovada, objetivamente, a incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder razoavelmente exigir, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica. Deste modo, a questo da escassez ficou submetida demonstrao inequvoca em juzo, como um nus probatrio do Estado a fim de justificar a inexecuo da prestao prevista no direito fundamental. Esta questo no foi diretamente enfrentada no acrdo sob exame, de modo que o Supremo Tribunal Federal to somente advertiu que a escassez no poderia ser manipulada pelo Estado atravs das alocaes de recursos revelia dos objetivos constitucionais, nem poderia a reserva do possvel ser invocada com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Vale destacar que a posio do Supremo Tribunal Federal ora apresentada no diz respeito realizao to somente do direito fundamental sade (direito mais ligado realizao do direito vida), mas tambm se verifica quando posta em questo a efetivao de outros direitos fundamentais sociais, como o direito educao. Em julgado recente, proferido em 26 de outubro de 2005, o Ministro Celso de Mello teve oportunidade de se manifestar favoravelmente imputao de obrigao material ao Estado a fim de matricular uma criana de 6 (seis) anos de idade em creche pblica. O descumprimento, pelo Estado, desta obrigao constitucional foi reconhecido como inconstitucionalidade por omisso, a justificar a interveno judicial. Ponderando a fundamentalidade do direito educao para a plena realizao do ser humano, o Supremo Tribunal Federal afastou a alegao de escassez de recursos (reserva do possvel). Esta, entretanto, no chegou a ser efetivamente ponderada no se enfrentou a real inexistncia de recursos necessrios implementao da medida,

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possivelmente porque o Estado no se desincumbiu de seu dever de demonstr-lo mas sumariamente afastada diante da imprescindibilidade da realizao do direito:
Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que os Municpios que atuaro prioritariamente no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) no podero demitir-se do mandado constitucional juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituio, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se de atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social.536

Recentemente, o Tribunal de Justia de Santa Catarina voltou a ser provocado para se manifestar sobre o direito sade (o acrdo relatado por Gustavo Amaral a respeito da vtima de distrofia de Duchenne era de 1997). No julgamento da Apelao Cvel n 04.022858-9, o relator Des. Francisco Oliveira Filho determinou que o Estado de Santa Catarina fornecesse um medicamento excepcional denominado Tacrolimus (Prograf), nico capaz de tratar a grave doena renal de que era portadora a requerente (glomuruloesclerose focal e segmentar), confirmando deciso proferida em primeiro grau. O custo do medicamento era R$ 2.000,00 (dois mil reais) e no poderia ser suportado pelo paciente. Aps ter afastado as alegaes veiculadas pelo Estado no sentido de que o direito fundamental sade previsto na Constituio carecia de regulamentao legal, o Tribunal Estadual manifestou-se sobre a reserva do possvel:
Melhor sorte no resta ao apelante quando sustenta que a canalizao de recursos para um caso isolado fere os planos oramentrios previamente estabelecidos. Sob esta tica, tem-se que a limitao dos recursos pblicos passa a ser observada como uma barreira real efetivao dos direitos ditos prestacionais. Enfim, a concretizao dos direitos dependentes da atuao do Estado estaria limitada pela reserva do possvel. ... O certo que a questo da disponibilidade oramentria se perfaz relevante, contudo, a doutrina mais moderna, como a de Robert Alexy e Ingo Wolfgang Sarlet, aduz que nas situaes em que a invocao da reserva do possvel (para obstar a concretizao dos direitos sociais) ir de encontro ao bem maior da vida, h que se refutar a barreira financeira e fazer prevalecer a manuteno da dignidade da pessoa humana, podendo at haver imposio ao Estado a fim de realizar prestao, mediante via judicial. Logo, em casos como este, em que interesses e direitos parecem colidir (de um lado o interesse financeiro estatal e, de outro, a preservao da vida), preciso analis-los e
STF, Recurso Extraordinrio 436.996-6, So Paulo, Relator Ministro Celso de Mello, [on line] disponvel em http://conjur.estadao.com.br/static/text/39363?display_mode=print, acesso em 29/11/2005.
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sopes-los, elevando o valor maior. No caso, no h dvida, que o direito sade e, portanto, vida deve prevalecer.537

Verifica-se que o Tribunal fez uso do mecanismo da ponderao de princpios e bens jurdicos para analisar a questo da escassez de recursos, atribuindo peso maior realizao do direito fundamental sade, como corolrio do direito vida, em detrimento do interesse financeiro estatal. Todavia, vlido ressaltar, esta escassez de recursos foi analisada enquanto bice oramentrio realizao do direito, e no como escassez essencial (inexistncia de recursos). De fato, no caso em exame, ficaria difcil conceber que o Estado de Santa Catarina no poderia dispor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por ms para o custeio de um medicamento essencial manuteno da vida de um cidado. Logo, o que estava em pauta no era propriamente a escassez, mas sim uma escolha oramentria dos poderes pblicos. E, como se depreende do acrdo, esta escolha deveria se pautar pelos fins constitucionais. Esta circunstncia de escassez artificial de recursos foi analisada tambm pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no julgamento de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra deciso proferida liminarmente pelo juiz Breno Beutler Junior, em Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico em favor de menor vtima de paralisia cerebral, na qual havia sido compelido ao fornecimento de tubo de gastrostomia (button) em 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa de R$ 100,00 ao dia, pois o menor corria risco de vida. Ao analisar a questo da reserva do possvel, assim se pronunciou o Tribunal:
Notadamente em relao hiptese versada nos autos, o Estado negou o fornecimento do tubo de gastrostomia por se tratar de material fornecido apenas aos portadores de fibrose cstica, conforme acordo firmado entre a Secretaria da Sade e o Ministrio Pblico (fls. 44/45, 46). Embora no tenha sido juntada cpia do acordo que fundamentou a negativa, no se mostra crvel aceitar que os termos deste acordo foram voltados contemplao de apenas um nico grupo de pacientes os portadores de fibrose cstica. Certamente no foi
TJSC, Ap. Cvel n 04.022858-9, Relator Des. Francisco Oliveira Filho, Blumenau, Deciso 05.10.2004, [on line] disponvel em http://tjsc5.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documentojsp?corH=FF00008p_id=AAAOs iAAsAAAFneAA&p_query={azybwkg443}, em 01/12/2005., acesso em 29/11/2005.
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esta a inteno das autoridades ao se depararem com o assunto, j que o direito sade inserido no direito fundamental prioridade absoluta s crianas e aos adolescentes deve sempre pautar as aes do Estado nesta rea. No se pode inviabilizar o direito das crianas e adolescentes sade por meio de entraves processuais, devendo ser garantido o amplo acesso ao judicirio e a plena possibilidade de alcanar os entes responsveis pela ineficcia no sistema de sade. Ora, convm ressaltar que a Administrao Pblica pautada pelo princpio da eficincia, baseado na desburocratizao e na melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, visando satisfao do bem comum. No se est a falar de normas programticas, vez que os direitos fundamentais relacionados com a sade possuem aplicabilidade imediata, consoante o art. 5, 1, da Constituio Federal. Logo, aplicar o direito torn-lo efetivo, de modo a vincular, em ltima instncia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judicirio decidir pela imposio de sua pronta efetivao. Importante frisar que o direito sade encontra-se intrinsecamente ligado ao direito vida, dignidade da pessoa humana e assistncia social, no podendo ser impossibilitado por percalos administrativos e processuais. Assim, , que a invocada teoria da reserva do possvel, que tem como pressuposto a no-imposio, ao ente pblico, do atendimento daquilo que no razovel, cede diante de situaes como a que ora discutida, onde alm de ser garantida a prioridade absoluta criana, suas condies especiais em funo da paralisia cerebral justificam a relevncia e urgncia do equipamento pleiteado. Tanto verdade que se mostram temerrias as consideraes do laudo mdico elaborado pela equipe de consultores da Secretaria Estadual da Sade (fls. 14/15), e nas quais se baseou o agravante para justificar a ausncia de necessidade urgente da medida, j que elas foram feitas com base em mera bibliografia, sem levarem em conta as reais condies de Filipe. Portanto, e porque no contestada de forma idnea a prescrio dos mdicos do infante que o examinaram diretamente, no h motivos para que seja revogada a determinao imposta ao Estado do Rio Grande do Sul, em fornecer criana o tubo de gastrostomia de que tanto necessita.538

Neste caso, o Tribunal no foi confrontado com a escassez ftica essencial de recursos, mas sim eventual escassez jurdica o Estado no estaria legalmente autorizado a fornecer o aparelho necessrio ao tratamento da vtima da paralisia cerebral. Dentro deste contexto, a reserva do possvel foi afastada na medida em que a prestao material do Estado mostrou-se essencial para a preservao do direito sade e do direito vida, bem como no foi demonstrada a incapacidade real para o cumprimento da obrigao. Aqui, a reserva do possvel foi analisada como ndice de razoabilidade (o que se pode razoavelmente exigir do

TJRS, Agravo de Instrumento n 700101134062, Stima Cmara Cvel, Relator Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis, Origem: Porto Alegre, Deciso 22.07.2005,[on line] disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=410983, acesso em 01/12/2005.

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Estado e da sociedade), bastante prxima de sua origem no acrdo numerus clausus, da Alemanha. Outra deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que merece ser mencionada foi a proferida pelo Desembargador Araken de Assim, no julgamento de agravo de instrumento interposto pelo Municpio de So Borja em face de deciso proferida pelo Juiz Daniel Henrique Dummer, em antecipao de tutela que determinou o fornecimento do medicamento Eritropoetina Recombinante Humana, necessrio sobrevivncia de pessoa que no dispunha dos recursos necessrios sua aquisio. Neste caso, a ponderao se fez bastante presente, na medida em que foi confrontado o interesse do particular que exigiu prestao estatal para ver garantido seu direito sade e vida, com a possibilidade de se exigir do Estado esta pretenso, em face da obrigao assumida pelo ente pblico para com todos os cidados (e no apenas um cidado enfermo), de modo que o atendimento de um poderia impossibilitar o atendimento de todos os demais:
Impem-se algumas consideraes acerca da questo do fornecimento de medicamentos na rbita do direito pblico e no seu contexto. No h dvida que, a partir do art. 196 da CF/88, o Estado obriga-se a prestaes positivas na rea da sade. No entanto, os recursos oramentrios so escassos e ho de ser harmonizados, de resto, com outras prioridades. Por exemplo, alto e bom som se proclama a prioridade do atendimento aos menores, quanto educao. Perante problema anlogo, embora muito menos grave ante o poderio econmico do Pas, a prestigiosa Corte Constitucional Alem (Budesverfassungsgericht) desenvolveu a teoria da reserva do possvel. Na verdade, trata-se do princpio da realidade, algo esquecido nos dias atuais, segundo o qual no se pode pretender o impossvel. Em tela, bem nota-se a ligeireza que os interesses em conflito foram tratados, descurando o referido princpio. No h prova alguma de que a agravada, realmente, necessite dos medicamentos indicados na inicial, e na posologia prescrita, exceto a opinio de seu mdico assistente. Mas, qual o valor dessa prescrio? A nica lealdade desse mdico com o seu paciente. Da, para ela pode pretender o impossvel: medicamentos no fornecidos pela rede pblica, ou de preo muito elevado, ou sequer ainda aprovados pelo Ministrio da Sade. Tambm pode ter a preferncia por algum laboratrio em especial, ou em relao a alguma marca, em detrimento do mesmo frmaco genrico, confeccionado no laboratrio estatal. Conceder a antecipao de tutela, com tais questes em aberto, no equaciona, mxima vnia, todos os valores constitucionais envolvidos. O Estado do Rio Grande do Sul no se obrigou apenas perante a agravada, nem a Constituio o obriga a prestar tratamento de excelncia somente a ela, e aquinho-la com o impossvel, olvidando todos os demais cidados. preciso buscar, simultaneamente, dois objetivos convergentes perante a Constituio: o atendimento ao necessitado e a economia de meios. Esta ltima

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essencial para que, resolvido o caso particular da agravada, sobrem recursos para os demais necessitados. preciso, neste assunto, o mais delicado equilbrio, pois se trata de uma questo de direito pblica. Em litgios dessa espcie, que envolvem a classificao de algum em concurso pblico concesso de vantagens pecunirias a um servidor, o acolhimento da pretenso de quem vai a juzo produz efeitos reflexos e colaterais de vulto. Por exemplo, gastar todo o oramento do Estado com apenas um paciente (simples hiptese) implicar o abandono de todos os demais; arredondar a nota de um candidato para ele alcanar a mdia do concurso, e, conseguintemente, aprov-lo, significar a excluso do ltimo colocado, que obteve a mdia sem o arredondamento do ativismo judicial; conceder uma gratificao ao servidor importar a concesso a todos, em nome do princpio da isonomia, e o aumento dos gastos pblicos, em prejuzo dos demais servios reclamados pela sociedade; e assim por diante. Esses efeitos reflexos precisam ser considerados e resolvidos em qualquer litgio de direito pblico. Se parece natural que a Defensoria Pblica e os advogados, no desempenho dos seus misteres, no se ocupem dessas questes, veiculando to-s a pretenso do cliente, sem nenhum filtro prvio, j no pode assim decidir o rgo judicirio. Em ltima anlise, cumpre avaliar a prescrio mdica no ambiente do contraditrio e da prova judicial. Em outras palavras, nada tem de automtico, assentada a premissa que a agravada tem o direito, em tese, o julgamento dessas pretenses, a partir de prova produzida pela parte, que repousam em rduas questes de fato e, sobretudo, tcnicas. E aqui calha relembrar que a prova inequvoca apta a confortar a antecipao de tutela no a mesma exigida para amparar um juzo de procedncia. ... Todavia, a despeito da proibio legal, que estimo constitucional e adequada liberdade de atuao da Administrao, no caso, indeferir a antecipao implicaria pr em risco o direito vida, que se sobrepe a qualquer outro direito (...). verdade que h risco de irreversibilidade na medida, pois a agravada poder morrer, em virtude de suas enfermidades e, de qualquer modo, o consumo da medicao j torna impossvel o retorno ao estado anterior. Assim, caracteriza-se o periculum in mora inverso; mas, to grave e contrrio o prprio periculum in mora, que o primado do direito vida supera restries legais. Convm distinguir a espcie, em que est em jogo o direito vida e pretenso a aes positivas do Estado, na rea da Sade, consoante o art. 176 da CF/88. A doutrina brasileira jamais se rendeu ao carter absoluto de tais proibies, defendendo a aplicao do princpio da proporcionalidade e o sacrifcio do interesse menos relevante (ATHOS GUSMO CARNEIRO, Da antecipao de tutela no processo civil, n 45, p. 61). a velha opo entre prover ou perecer, no qual o perecimento afetar a vida humana. Nesta contingncia, nenhuma hesitao admissvel ou razovel. Cabe ao rgo judicirio, tutelando o direito vida e sade (art. 196 da CF/88), sacrificar o direito patrimonial contraposto. No se cuida de negar vigncia quelas normas legais, que probem a antecipao, mas interpret-las luz da Constituio.539

Assim, muitos so os julgados em que a reserva do possvel confrontada com a realizao de um direito fundamental social. Ao que parece, a dimenso de realidade relacionada ao custo dos direitos no tem mais sido desconsiderada pelos tribunais, os quais
TJRS, Agravo de instrumento n 70011342300, Quarta Cmara Cvel, So Borja, Relator Des. Araken de Assis, deciso 25.05.2005, [on line] disponvel em http://www.tj.rs.gov.br/site_php/consulta/exibe_documento.php?ano=2005&codigo=312338, acesso em 01.12.2005.
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tm ponderado as alegaes trazidas pelos poderes pblicos. Nesta ponderao, avalia-se de um lado a essencialidade do direito, e do outro, as alegaes trazidas pelos poderes pblicos no sentido de que a realizao das prestaes materiais restaria impossibilitada em virtude da escassez de recursos financeiros. Verifica-se que na jurisprudncia brasileira, a reserva do possvel passou a significar a reserva do financeiramente possvel, ou seja, a existncia de valores disponveis nos cofres pblicos e com previso oramentria para serem gastos precisamente pelo fim determinado em juzo, ou seja, a realizao do direito fundamental social. Neste sentido, chama a ateno a artificialidade desta escassez, na medida em que ela , na maior parte dos casos, uma escassez decorrente da escolha feita pelos poderes pblicos a respeito da alocao de recursos. Em ltima anlise, quando se trata de reservas financeiras, parece inadequado tratar-se de uma absoluta escassez de recursos, como pregam alguns autores, ao mencionar que os recursos so, em um primeiro momento, escassos, e por isso eles so alocados para fins diversos. No se pode deixar de considerar sem querer contrapor em sua totalidade a premissa de que no h recursos financeiros suficientes para satisfazer os objetivos de todos os cidados brasileiros que muitas vezes esse caminho pode ser visto sob um outro prisma: em virtude de determinadas escolhas feitas pelos poderes pblicos, manifesta-se a escassez para o atendimento de certos direitos. certo que esta questo no se resume a argumentos absolutos. Diante de um caso concreto, o magistrado que se dispe a ponderar os bens jurdicos, interesses e direitos em conflito, no pode partir de premissas absolutas como a reserva do possvel no pode ser utilizada como argumento para o descumprimento de obrigaes constitucionalmente veiculadas. Se por um lado a reserva do possvel no deve ser tida como um dado

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incontestvel, tambm seu afastamento no pode prescindir de uma fundamentao consistente. Nesse sentido, surge a necessidade de se averiguar quais os limites que se podem impor aplicao da reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais. Este o tema do prximo e derradeiro Captulo.

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CAPTULO IV LIMITES APLICAO DA RESERVA DO POSSVEL NA EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

4.1 A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO NA ATUALIDADE

O alcance da reserva do possvel compreendida como restrio dos direitos fundamentais sociais s pode ser definido a partir do momento em que se estabelece o alcance da vinculao dos poderes pblicos (Executivo, Legislativo e Judicirio) a estes direitos. Para tanto, faz-se necessrio retomar os conceitos de perspectiva subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, traados no Captulo I, a fim de verificar at que ponto o contedo das normas jusfundamentais correspondentes pode determinar o comportamento do Estado. Segundo a perspectiva subjetiva, os direitos fundamentais implicam o poder de seu titular exigir judicialmente a conduta estatal prevista na norma. Os direitos fundamentais sociais tm uma perspectiva subjetiva que deve ser compreendida juntamente com a teoria dos princpios. Dessa forma, a maioria dos direitos fundamentais sociais, a priori, concedem posies jurdicas subjetivas, que podero se tornar definitivas a partir do processo de ponderao. Este processo de ponderao abarcar todo o tipo de direito, interesse ou princpio contrrio, e mesmo restries no normativas, como a reserva do possvel. Existem tambm direitos fundamentais sociais que se aproximam da modalidade normativa das regras, de modo que as posies subjetivas por eles institudas devem ser reconhecidas como definitivas a no ser que esteja presente alguma restrio sua eficcia, como, por exemplo, a reserva do possvel.

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J a perspectiva objetiva relaciona os direitos fundamentais sociais com o ncleo axiolgico da Constituio, fazendo referncia aos valores considerados primordiais pela sociedade. Sempre que estes direitos so negligenciados pelos poderes pblicos, os valores que eles representam so violados, o que pode gerar e muitas vezes de fato gera um sentimento de injustia na sociedade, que pode desencadear desde protestos pblicos at aes judiciais em massa. Alm desta dimenso axiolgica, no se pode deixar de reconhecer a eficcia dirigente de uma constituio que preveja estes direitos, a qual vincula a atuao dos poderes pblicos no sentido de determinar no s respeito a estes direitos, como tambm sua promoo, atravs da criao de estruturas institucionais e procedimentos necessrios sua efetivao. Ainda, de especial importncia para se compreender a relao entre direitos fundamentais sociais e reserva do possvel a dimenso hermenutica desencadeada pela perspectiva objetiva, segundo a qual toda norma deve ser interpretada a partir do prisma substantivo destes direitos fundamentais (filtragem constitucional). Assim, uma norma relacionada com a matria dos direitos fundamentais sociais, ainda que infraconstitucional (como a lei do oramento), dever ser compreendida no sentido de lhes atribuir a maior efetividade possvel. Por outro lado, se norma ou ato administrativo for contrrio ao contedo jusfundamental, a filtragem constitucional, relacionada dimenso objetiva dos direitos fundamentais, tambm produz o efeito de cobri-lo de nulidade. Por derradeiro, vale lembrar a eficcia protetora que os direitos fundamentais emanam a partir de sua dimenso objetiva, no sentido de que incumbe ao Estado no apenas deixar de interferir negativamente na realizao dos direitos fundamentais sociais, no s adotar polticas pblicas voltadas para a sua realizao, mas, ainda, proteger o seu exerccio, seja reprimindo atuao de particulares que causem empecilhos realizao destes direitos, seja controlando a atuao do prprio Estado. Neste sentido, verifica-se uma conexo entre

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esta particularidade da dimenso objetiva e o prprio princpio da separao dos poderes, na medida em que ela legitima o sistema de freios e contrapesos, um poder controlando a atuao do outro com base nos parmetros traados constitucionalmente. A reserva do possvel, como j tivemos oportunidade de asseverar, pode ser compreendida como verdadeira restrio enquanto condio de realidade efetivao dos direitos fundamentais sociais. Nesta qualidade, sua aplicao est relacionada mais de perto com a atuao da Administrao Pblica, que costuma utiliz-la como fundamento para a impossibilidade de realizao de certas polticas pblicas destinadas realizao dos direitos fundamentais sociais, ou mesmo para a adoo de certos atos concretos, prestaes especficas, capazes de satisfazer pretenses deduzidas judicialmente com base nestes direitos. Assim, a reserva do possvel uma condio de realidade que justificaria a mitigao das obrigaes outorgadas ao Executivo voltadas para a realizao dos direitos fundamentais sociais. A discusso de sua aplicao e o alcance desta aplicao costuma ser travada no palco das lides judiciais, seja envolvendo de um lado um particular em busca da efetivao de determinado direito social, e do outro, o Estado obrigado pela norma jusfundamental, seja envolvendo a eficcia destes direitos sociais em uma dimenso mais coletiva, na qual costuma ser parte o Ministrio Pblico. A presente seo abordar o tema da vinculao dos poderes pblicos aos direitos fundamentais sociais, especialmente tratando da normatividade da Constituio Federal na atualidade. H que se enfrentar se a teoria da Constituio Dirigente desenvolvida por J. J. Gomes Canotilho permanece em vigor, e quais suas especificidades para o caso brasileiro. Em outras palavras, se faz necessrio verificar at que ponto os poderes pblicos tm sua atuao necessariamente pautada pelas normas constitucionais, e qual o alcance desta vinculao no Estado Democrtico de Direito desenhado pela Constituio Federal de 1988.

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4.1.1 O apedrejamento da Constituio Dirigente

inegvel a influncia que a Constituio Portuguesa de 1976 exerceu sobre o constitucionalismo brasileiro, especialmente na elaborao da Constituio Federal de 1988, seja na positivao de direitos fundamentais sociais, seja na adoo de um princpio de Estado de Direito Social e Democrtico que informa (ou procura informar) a atuao do Governo nas matrias que tocam mais de perto os cidados. Neste diapaso, a doutrina da Constituio Dirigente, idealizada por J. J. Gomes Canotilho ascendeu luzes de esperana no constitucionalismo ptrio, bastante desgastado com a negligncia com a qual especialmente o Executivo e o Legislativo costumavam tratar o texto constitucional sobretudo na poca da ditadura militar, em que atos institucionais antidemocrticos estavam acima da Constituio. Segundo a noo de Constituio Dirigente pregada por Canotilho absorvida pela doutrina brasileira, como se depreende da obra de Paulo Bonavides, Lus Roberto Barroso, Clmerson Merlin Clve, Lnio Lus Streck, dentre tantos outros a Constituio passou a ser norma diretiva fundamental, que dirige aos poderes pblicos e condiciona os particulares de tal maneira que assegura a realizao dos valores constitucionais.540 A doutrina da Constituio Dirigente provocou a superao da noo de Constituio programtica, sem eficcia vinculante, e determinou uma inverso paradigmtica da interpretao das normas constitucionais: elas passaram a ser o fundamento das normas infraconstitucionais, as quais deveriam ser lidas e interpretadas luz da Constituio, e no o contrrio.541 Todavia, em releitura recente de sua prpria obra, Canotilho modificou seu entendimento causando estranheza e consternao queles que utilizavam suas lies para

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STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 101. Esta, alis, uma das facetas da perspectiva objetiva anteriormente apresentada: a dimenso hermenutica das normas constitucionais, especialmente aquelas definidoras de direitos fundamentais.

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pregar a efetividade constitucional: proclamou de forma enftica que a Constituio Dirigente estava morta:
Em jeito de concluso, dir-se-ia que a Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias. Tambm suportar impulsos tanticos qualquer texto constitucional dirigente introvertidamente vergado sobre si prprio e alheio aos processos de abertura do direito constitucional ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Numa poca de cidadanias mltiplas e de mltiplos de cidadania, seria prejudicial aos prprios cidados o fecho da constituio erguendo-se categoria de linha Maginot contra invases agressivas dos direitos fundamentais.542

Segundo Canotilho, o constitucionalismo deveria deixar seu autismo nacionalista e patritico para se conscientizar da existncia de outros mundos, de modo que projetos emancipatrios no poderiam ser implementados revelia da situao vivida pelos demais pases do globo.543 O Direito Constitucional teria deixado de ser uma disciplina dirigente, capaz de provocar modificaes no campo do direito e na prpria sociedade, para tornar-se uma disciplina dirigida, desconectada do seu anterior centro jurdico-poltico. Ele deveria se adaptar aos esquemas regulativos das novas associaes abertas de estados nacionais abertos. 544 Especialmente com relao conexo entre a Constituio e as tarefas outorgadas ao Estado, a nova tese de Canotilho se posiciona segundo um dirigismo material tnue, de contedos essenciais. Neste diapaso, no caberia Constituio fixar polticas pblicas e incumbi-las ao Estado, mas to somente traar seus fins e seus objetivos. Especificamente tratando dos direitos sociais, assim se pronunciou Canotilho:
... sempre entendemos que o livre desenvolvimento da personalidade e a defesa da dignidade da pessoa humana postulam tica e juridicamente a positivao constitucional dos chamados direitos sociais. Mas uma coisa recortar juridicamente um catlogo de direitos da terceira gerao e, outra, fazer acompanhar a positivao dos direitos de um complexo de imposies constitucionais tendencialmente conformadoras de polticas pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais. Assim, e para dar um exemplo, se para ns indiscutvel a consagrao constitucional de um direito de acesso a todos os graus de ensino, j problemtico plasmar na constituio a gratuidade do acesso a
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador. Contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra: Coimbra, 2001, p. XXIX. 543 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituio Dirigente ..., p. XI. 544 Idem, p. X, XII, e Apud STRECK, L. L. Ob. cit., 117.
542

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todos os graus de ensino, no s porque isso pode regidificar demasiadamente a poltica pblica de ensino, mas tambm porque pode lanar a constituio nas querelas dos limites do estado social e da ingovernabilidade.545

Alm disso, Canotilho tambm criticou a noo de aplicabilidade imediata das normas constitucionais, ressaltando que esta noo no poderia ser veiculada de forma dogmtica (incontestvel) e totalizante, pois havia normas que necessitavam da complementao legislativa, e este fator no poderia ser simplesmente negligenciado.546 Para Canotilho, a Constituio deveria se ater ao fornecimento das exigncias constitucionais mnimas (constitucional essential, nas palavras de Rawls), ou seja, o complexo de direitos e liberdades definidoras das cidadanias, pessoal, poltica e econmica e intocveis pelas maiorias parlamentares.547 Esta nova posio gerou muita discusso na doutrina, a ponto de se convidar o professor de Coimbra a prestar esclarecimentos sobre seu novo entendimento548. Nesta oportunidade, Canotilho explicou que ainda reconhecia algumas dimenses de

programaticidade: o legislador no tem absoluta liberdade de conformao, antes tem de mover-se dentro do enquadramento constitucional.549 Todavia, segundo sua nova viso, a dimenso de direo da atuao do Estado nacional mediante a previso de polticas pblicas (ou seja, a liberdade de conformao do administrador) merecia uma nova leitura. Na medida em que regulamentos internacionais tinham o poder e o alcance de influenciar as relaes

545 546

CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XX. CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XV, XVI. Lnio Luiz Streck aprofundou esta anlise, reportando-se a uma observao de Canotilho especificamente voltada para o caso brasileiro, na medida em que criticou a acrtica transferncia do princpio da aplicabilidade imediata consagrado no art. 5, 1, da Constituio brasileira, a todos os direitos e garantias fundamentais de forma a abranger indiscriminadamente os direitos sociais consagrados no Captulo II. STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 118. Esta crtica encontra firme resistncia na doutrina brasileira, como se depreende do entendimento manifestado por Ingo Wolfgang Sarlet, em A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 260 e ss. 547 CANOTILHO, J. J. G. Constituio Dirigente ..., p. XXI. 548 Esta demanda por esclarecimentos gerou a I Jornada sobre a Constituio Dirigente, em Curitiba, evento que mais tarde gerou a publicao da obra Canotilho e a Constituio Dirigente, organizada por Jacinto de Miranda Coutinho, e publicada pela Renovar, em 2002. 549 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. (Org.) Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 15. Trata-se da resposta de Canotilho indagao formulada por Eros Roberto Grau.

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sociais e jurdicas travadas no mbito interno, o Estado no poderia ficar aprisionado a programas polticos previamente estipulados pelo texto constitucional. certo que as crticas traadas por Canotilho ao dirigismo constitucional devem ser contextualizadas com o momento scio-poltico atualmente vivido por Portugal bastante distante daquele vivido pelos portugueses quando da promulgao da Constituio de 1976. De fato, atualmente no haveria mais que se falar em programas emancipatrios para a construo do socialismo550, como ento pregava aquele texto constitucional, especialmente dentro de um contexto de Unio Europia, em que se verifica a necessidade de uma certa identidade poltico-econmica entre seus pases membros. Contudo, sua nova posio alcunhada de Canotilho II551 parece no se adequar situao scio-poltico-econmica vivida pelo Brasil, de modo que a nova teoria no poderia ser simplesmente importada sem a devida cautela. Crticas so necessrias, especialmente se voltadas construo de uma doutrina dogmtico-emancipatria adequada s particularidades brasileiras, como se passa a analisar.

4.1.2 Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia

Em anlise crtica das novas teses esboadas por Canotilho, Lnio Luiz Streck buscou resgatar uma teoria de constituio dirigente por certo no aquela elaborada por Canotilho em 1982, mas outra, que mantm sua base material e sua responsabilidade por constituir-a-ao do Estado em pases nos quais as promessas da modernidade no se realizaram.

550 551

Referida norma foi retirada do texto constitucional em reviso posterior. STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional e Hermenutica, p. 122.

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Ainda que a Constituio no possa ser vista como um regulamento totalizante da vida em sociedade, como fundamento ltimo de toda atuao estatal e social552, ela no pode perder seu carter dirigente, constituidor e, de certa forma, programtico. No se trata da proteo at as instncias finais do sujeito tal como concebido no paradigma da filosofia do sujeito, individualista, autnomo e liberal (e neste sentido que Streck mostra-se de acordo com Canotilho quando este prega que a Constituio deve ser lida segundo o paradigma da intersubjetividade, e no segundo o paradigma do sujeito, pois no h um sujeito s o Estado ou o povo capaz de implementar sozinho as polticas pblicas necessrias concretizao dos direitos plasmados no texto constitucional). Trata-se, isso sim, da proteo e implementao dos direitos fundamentais-sociais at ento (e no Brasil at hoje) sonegados pelo paradigma liberal-individualista-normativista.553 A nova teoria constitucional elaborada por Canotilho recebeu forte influncia da teoria sistmica, segundo a qual a normatividade da Constituio no poderia invadir outros sistemas sociais, como o econmico ou o poltico, de modo que a noo de Constituio enquanto centro irradiador de valores por todo o ordenamento jurdico, e em ltima anlise, como condicionante da atuao dos membros da sociedade restou comprometida.554 Entretanto, o prprio professor de Coimbra fez questo de esclarecer, no texto O Estado

552

Segundo a explicao de Streck, Enquanto matriz privilegiada de sentido do ordenamento, que une o poltico e o jurdico, a Constituio o espao (enquanto como se) onde se fundamenta o sentido jurdico. Ocorre que esse sentido fundante acontece e, portanto, se d a partir de uma manifestao prvia, no interior da qual j existe um processo de compreenso. A Constituio, assim, funda, sem ser fundamento, porque no uma categoria ou uma hiptese a partir da qual se possa fazer dedues. Da que possvel afirmar que a noo de Constituio um paradoxo, exatamente porque funda sem ser fundamento, e, ao mesmo tempo, constitui sem constituir, como se houvesse um ponto de partida. A Constituio um paradoxo, na medida em que temos que colocar um ponto de partida (...), mas ao mesmo tempo ela frustra essa pretenso de ser o comeo, j que esse se d sempre de novo e de vrias formas na antecipao de sentido, a partir do modo prtico de ser-no-mundo do intrprete. STRECK, L.L. Jurisdio Constitucional, p. 126. 553 STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 125-127. 554 Esta influncia da teoria sistmica na teoria da Constituio desenvolvida por Canotilho em sua nova fase foi abordada quando se tratou do surgimento da reserva do possvel enquanto argumento de defesa do Estado para a no realizao dos direitos fundamentais sociais. Estes direitos estariam demasiadamente condicionados pelo sistema econmico, de modo que o sistema jurdico deveria abster-se de determinar a implementao de medidas destinadas sua efetivao.

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Adjetivado que ele tambm percebia criticamente as teorias sistmicas. Fez questo de ressaltar:
Desde logo e isto decisivo continuamos defensores das teorias accionistas da poltica e da possibilidade de direo do Estado. O pessimismo dirigente radica, entre ns, na observao de que a direco passou hoje para outras instncias actuantes (organizaes, esquemas neocorporativos). Mas o sujeito no desapareceu. Mesmo na perspectiva de uma comunidade de sistemas existem sistemas actuantes sob a forma de actores corporativos e colectivos, como grupos, movimentos sociais e, sobretudo, as organizaes...555

Como observou Streck, o dirigismo constitucional mantm-se relevante na medida em que a Constituio procurou gerar uma idia de estabilidade social calcada no combate a trs violncias: a) a violncia segurana e liberdade, mediante a imposio da ordem e do direito; b) a violncia oriunda da desigualdade poltica, mediante a instituio da democracia com base na liberdade; e c) a violncia decorrente da pobreza, que passou a ser combatida com a previso de projetos de sociabilidade. Em casos de pases que ainda se vem engajados no combate a estas violncias como o caso brasileiro Canotilho reconhece a necessidade da fora normativa da Constituio como condicionante da atuao do Estado na sociedade.556 De fato, no se pode pretender a criao de uma teoria constitucional abrangente e totalitria, pois no existe um constitucionalismo, mas vrios constitucionalismos, todos eles ligados s particularidades nacionais de cada Estado.557 Como bem observou Gilberto Bercovici, o texto constitucional o texto que regula uma ordem histrica concreta, e a definio da Constituio s pode ser obtida a partir de sua insero e funo na realidade histrica.558 Nesse sentido, a tese da Constituio Dirigente elaborada por Canotilho no incio da dcada de 80 teve sentido para a Constituio de 1976, profundamente

Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 130-131. STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional, p. 132. 557 STRECK, Lnio Luiz. O papel da jurisdio constitucional na realizao dos direitos sociais-fundamentais. In: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.) Direitos Fundamentais Sociais: Estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 192. 558 BERCOVICI, Gilberto. A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. In: Revista de Informao Legislativa, n. 142, 1999, p. 35.
556

555

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compromissria e com projetos emancipatrios ligados inclusive converso do regime de governo (para o socialismo). No foi esta a realidade da Constituio Federal de 1988, como bem ressaltou Gilberto Bercovici, pois a liberdade do legislador no foi tolhida, nem sequer determinada apenas uma nica linha de direo para a atuao das polticas estatais559. A Constituio de 1988 forneceu, isso sim, premissas de ordem material a serem observadas pelo Estado e pela sociedade. Jamais pretendeu uma revoluo. No mesmo diapaso, a realidade vivida por Portugal hoje, pas inserido no contexto da Unio Europia, tambm no pode ser equiparada quela vivida no Brasil, na qual pouco se fez para modificar o quadro de desigualdade social, pobreza e infortnio vivido pelos cidados. Como observou Andreas J. Krell, se o constitucionalismo portugus foi estruturado especialmente na participao poltica dos cidados e foi neste sentido que Canotilho idealizou a efetividade dos direitos fundamentais sociais no esta a realidade brasileira, em que os tribunais no podem ficar como espectadores dos conflitos sociais.560 Assim, necessrio que se entenda a teoria da Constituio enquanto uma teoria que resguarde as especificidades histrico-factuais de cada Estado nacional.561 No caso especfico do Brasil, a realizao dos direitos fundamentais sociais faz parte do prprio ncleo constitucional562, razo pela qual se faz necessria uma leitura do dirigismo constitucional adaptado realidade ptria, o que, na viso de Lnio Streck, se revela como uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a constar no texto constitucional, bem como os

559 560

BERCOVICI, G. Ob. cit., p. 40. KRELL, A. J. Ob. cit., p. 69. 561 STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193. 562 De fato, os direitos fundamentais sociais, ao lado dos demais direitos fundamentais, constituem clusula ptrea da Constituio, o que revela, para alm da significncia axiolgica de sua fundamentalidade material e formal, sua posio extremamente privilegiada em relao a outras normas constitucionais. Esta especificidade no pode ser abandonada.

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correspondentes mecanismos de acesso jurisdio constitucional e de participao democrtica.563 Nesse sentido, vale lembrar a lio de Dieter Grimm:
A bondade das constituies no se deixa determinar de forma absoluta e universal, mas apenas segundo um contexto histrico-concreto. O que tem xito em um pas, no serve necessariamente para um outro. O que era razovel no passado, pode perder seus objetivos no presente. Constituies apontam para o resultado no futuro e afirmam-se (historicamente) no tempo. Seu xito depende por isso tambm dos problemas que se opem a elas no curso do tempo. Tais problemas conclusivamente apenas podem ser previstos pelos autores da Constituio de forma limitada. Por conseguinte, as solues tambm quase sempre no se encontram dispostas prontamente na Constituio. A diferena entre normas abstratas e problemas concretos precisa ser ultrapassada, pelo contrrio, atravs do significado e aplicao das normas. Nesse ponto, o xito de uma Constituio tambm (depende das) respostas que so extradas pelos intrpretes das normas constitucionais e que so determinadas definitivamente pelo teor da Constituio.564

De acordo com esta concepo de dirigismo constitucional, o constitucionalista argentino Bidart Campos elaborou vlida argumentao em favor de um constitucionalismo humanitrio, voltado para um conceito de democracia material. O autor conceitua democracia como forma de Estado que na relao de poder com a populao instala a pessoa humana dentro da comunidade poltica de acordo com sua dignidade, reconhecendo sua liberdade e seus direitos. Prossegue afirmando que incumbncia do Estado garantir os direitos polticos, no s na Constituio, mas na realidade social, entendimento que ressalta o deslocamento da viso abstencionista do Estado para uma estrutura promocional de direitos.565 Este conceito de democracia, bem como o conceito de Estado Social, determinam a idia direito constitucional humanitrio: para ser efetivamente democrtico e social, o Estado deve organizar-se humanitariamente. Neste contexto, o autor define Estado como toda organizao que, com qualquer forma ou estrutura histrica e temporal, pode cumprir com o fim de conseguir o que cada homem ou grupos menores no possam conseguir por
STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 193-194. Dieter Grimm, Die Verfassung und die Politik: Einsprche in Strfallen, apud COUTINHO, J. N. M. (Org.) Ob. cit. p. 11-12. 565 BIDART CAMPOS, German J. El Derecho Constitucional Humanitario. Buenos Aires: EDIAR, 1996, p. 11.
564 563

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si mesmos.566Um dos objetivos do Estado promover o bem estar geral, atravs da promoo da democracia e dos direitos. Quando se identifica o Estado como Social, a noo de bem estar geral passa a englobar no somente um grupo, mas a totalidade das pessoas submetidas ao poder deste Estado, pois o bem de apenas alguns representa, em verdade, um mal estar, que o oposto do que determina a Constituio.567 Neste sentido, um direito constitucional humanitrio aquele que promove real e eficazmente o bem estar geral, igual ao bem estar de todos. No humanitrio um direito constitucional que s beneficia a alguns, porque ento no lugar de bem estar geral, tem-se o mal estar dos excludos.568 Viver desumanamente, para o autor, no ser capaz de alcanar com seu prprio esforo a satisfao de suas necessidades bsicas, to intimamente ligadas aos direitos fundamentais. Este entendimento se conforma situao jurdico-social vivida no Brasil, de modo que um constitucionalismo reflexivo no seria capaz de promover este necessrio bem estar geral. Como se pde verificar, as alternativas fornecidas pela crtica Constituio Dirigente no Brasil, como a reduo do papel determinante de polticas pblicas pela Constituio, e sua configurao a mero instrumento regulatrio de governo, a volta ao Estado mnimo, no se mostram viveis para a satisfao dos princpios traados pelo prprio constituinte, bem como para a realizao dos objetivos que a Constituio se colocou. No possvel deturpar o texto constitucional a este ponto, seria necessria a elaborao de uma nova constituio. A questo : uma Constituio nestes moldes, exclusivamente regulatria e sem carter programtico e direcionador da sociedade, atingir s expectativas da sociedade brasileira? Atingir os parmetros de dignidade da pessoa humana, que deixaram de ser exclusivamente nacionais para integrarem uma campanha internacional, como se depreende
566 567

BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 12-13. Idem, p. 13-14. 568 BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 14.

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da atuao da ONU? O prprio professor Canotilho ressalta que no, observando que os esquemas neoliberais que pregam a morte do dirigismo constitucional parecem desconhecer a dimenso da pobreza como fruto de uma fatalidade muitos nascem pobres, e no podem ser responsabilizados por isso, de modo que sem a positividade da atuao estatal estaro fadados a viver e morrer na misria.569 Diante desta constatao, e mesmo levando em conta o que vm afirmando uma srie de doutrinadores brasileiros a respeito de seus novos pensamentos, Canotilho chegou a afirmar que, de fato, mais til seria tratar o constitucionalismo como um dilogo entre vrios e distintos constitucionalismos, em respeito s especificidades geradas por cada pas. E neste sentido, ressalta textualmente que a doutrina do direito reflexivo no encontra terreno frtil no Brasil, pois este enfrenta problemas que j foram solucionados, ou esto em via de s-lo, nos pases europeus.570 Esta concepo foi trabalhada por Lnio Luiz Streck:
A globalizao e suas conseqncias ps-modernas so, pois, uma realidade. Entretanto, isso no deve significar que Estados Nacionais como o Brasil, onde as promessas da modernidade continuam no cumpridas e onde o assim denominado Welfare State no passou de um simulacro, no possa Ter autonomia para construir polticas pblicas aptas a realizar a justia social e os desgnios do pacto constituinte de 1986-1988. Defender o cumprimento do texto constitucional, mormente naquilo que ele tem de dirigente e compromissrio, no significa defender a tese de um pas autrquico. A globalizao excludente e o neoliberalismo que tantas vtimas tm feito em pases perifricos no a nica realidade possvel. (...) Junto com a globalizao, vm os ventos neoliberais, assentados em desregulamentaes, desconstitucionalizaes e reflexidades. E tais desregulamentaes e suas derivaes colocam-se exatamente no contraponto dos direitos sociais fundamentais previstos na Constituio brasileira.571

Assim, esta Teoria da Constituio Dirigente Adaptada a Pases de Modernidade Tardia deve elaborar os mecanismos necessrios ao resgate das promessas no cumpridas pela modernidade, atravs de uma interligao entre teoria do Direito e teoria do Estado. certo que a Constituio no poder sozinha, nem arbitrariamente, trilhar este caminho e determinar

569 570

COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 30. COUTINHO, J. N. M. (Org.). Ob. cit., p. 35. 571 Idem, p. 197.

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a realizao dos ideais e igualdade, liberdade e justia. A Constituio deve ser dirigente no sentido de vincular o legislador ao substrato material de suas normas, j que o Direito no deixou de ser um instrumento de implementao de polticas pblicas.572 E o Estado brasileiro mantm sua reserva de soberania e autonomia, a fim de determinar como satisfazer as necessidades prementes de sua sociedade. Qualquer determinao que venha em contrrio a este objetivo, no poder ser implementada, pois fere a ordem constitucional em sua dignidade. No se trata de prever um enclausuramento constitucional, j que a Constituio deve manter-se como texto aberto e arejado, a ponto de permitir novas leituras, novas atuaes. A Constituio idealizada pela Teoria da Constituio Dirigente em questo aquela que mantm sua normatividade a ponto de garantir um ncleo de modernidade tardia no cumprida.573 E neste sentido, inegvel que a prpria Constituio Federal forneceu mecanismos jurdicos capazes de tornar suas normas efetivas. o caso das aes constitucionais como o mandado de segurana, o habeas data, o mandado de injuno, e as possibilidades de controle da constitucionalidade, como a ao declaratria de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, e a argio de descumprimento de preceito fundamental. Alm disso, no se pode olvidar o mandado de aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, inscrito no 1 do art. 5.574 certo que, apesar da preocupao do Constituinte em criar institutos jurdicos capazes de tornar efetivas as suas normas, muitos deles tiveram sua eficcia evanecida seja
572 573

Ibidem, p. 195. STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p. 198. 574 Apesar de Canotilho manifestar-se contrrio ao elastecimento da abrangncia desta norma, a ponto de tratar tambm dos direitos fundamentais sociais, parece mais adequada a tese desenvolvida por Ingo Wolfgang Sarlet, segundo a qual referida norma deve ser interpretada como um mandado de otimizao da eficcia das normas de direitos fundamentais, todas elas, sem exceo. Tambm Clmerson Merlin Clve ressalta a aplicabilidade do instituto aos direitos fundamentais sociais. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 370.

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pela interpretao restritiva e inexplicavelmente tmida do Supremo Tribunal Federal como verificou-se no caso do mandado de injuno575 seja pela inrcia do Poder Legislativo, que levou anos at regulamentar os institutos em questo como foi o caso da argio de descumprimento de preceito fundamental.576 Alm destes mecanismos jurdicos, no se pode deixar de reconhecer que a Constituio Federal de 1988 tambm se ocupou de fornecer elementos capazes de tornar as polticas pblicas nele previstas exeqveis financeiramente. Neste sentido, depreende-se do texto constitucional uma srie de normas que tratam da elaborao do oramento, e que fornecem diretrizes a serem obedecidas, inclusive indicando fontes de custeio para a realizao de determinados direitos. A ttulo de exemplo, vale lembrar o disposto no art. 195 da Constituio Federal:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; III do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos; ...
575

Art. 5, LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Tal como foi previsto pelo constituinte, o mandado de injuno era uma poderosa ferramenta em benefcio dos titulares de direitos fundamentais, na medida em que poderiam exigir do Estado o cumprimento de prestao prevista em direito fundamental mesmo que ausente a lei regulamentadora. Se esta omisso representasse o comprometimento do direito fundamental, poderia e deveria agir o Judicirio no sentido de supri-la, para aquele caso concreto, tornando o direito factvel. Neste sentido, CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata ..., p. 376. Entretanto, no julgamento do Mandado de Injuno n 42-5-DF, o Supremo Tribunal Federal, atravs do voto do relator Ministro Moreira Alves, reduziu o instituto constitucional mesma eficcia da ao declaratria de incostitucionalidade por omisso, de modo que caberia ao Judicirio, to somente, comunicar o rgo responsvel do Poder Legislativo que ele estaria em mora, e deveria providenciar a edio da lei regulamentadora em questo. Entretanto, se ainda assim no fosse editada a norma, nada poderia ser feito na medida em que no caberia ao Supremo Tribunal invadir a competncia democrtica exclusiva do Legislativo, em nome do princpio da separao dos poderes. E, neste diapaso, permaneceria ineficaz a norma de direito fundamental, e sem tutela jurisdicional efetiva o cidado que tivesse impetrado o mandado de injuno. 576 Foi regulada pela Lei n 9.882, de 03.12.1999.

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Portanto, uma Teoria da Constituio Dirigente Adaptada a Pases de Modernidade Tardia, como o Brasil, busca trabalhar com os elementos constitucionais da especificidade brasileira, no sentido de tornar reais os direitos fundamentais sobretudo os direitos sociais a fim de contribuir para a efetivao dos objetivos constitucionais, como a criao de uma sociedade mais justa e igualitria. Os adeptos desta teoria se afastam das alegaes de que o texto constitucional de 1988 gera ingovernabilidade, para buscar extrair das normas constitucionais toda o seu potencial de eficcia. No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, esta teoria assume especial relevncia, pois viabiliza a realizao de direitos que compem a essncia da Constituio. Como assinalou Lnio Luiz Streck:
Ocorre que a essncia da Constituio, embora a ambiguidade que essa noo possa assumir, aponta com firmeza e determinao pelo menos no que pertine Constituio brasileira para a realizao dos direitos sociais-fundamentais. Desse modo, (...) parece razovel afirmar que a idia da programaticidade da Constituio deve ser mantida, pela simples razo de que, sem a perspectiva dirigente-compromissria, torna-se impossvel realizar os direitos que fazem parte da essncia da Constituio. (...) Sem a garantia da possibilidade do resgate desses direitos, atravs de mecanismos de justia constitucional, como proteger o cidado, o grupo, a sociedade, das maiorias eventuais que teimam em descumprir o texto constitucional? por isso que a noo de Constituio programtico-dirigente compromissria, adaptada ao que aqui denomino de Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT), ainda assume relevncia como um contraponto a essa tempestade globalizante/neoliberal. (...) Um texto constitucional que aponta em direo da correo de tais anomalias [discrepncias sociais] no pode ficar relegado a um plano secundrio, mesmo em face das novas feies que assume a economia mundial em face do fenmeno da globalizao.577

Esta necessria leitura da Constituio no tolhe sua abertura, no procura al-la posio de texto sagrado, mas, sim, busca encontrar os meios fornecidos pelo prprio constituinte para tornar efetivos os direitos que compem a verdadeira essncia constitucional. Portanto, dentro desta noo de dirigismo constitucional que deve ser apreendida a eficcia das normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais sociais,

577

STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 143.

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e a partir deste prisma que se torna controlvel a incidncia da reserva do possvel como restrio sua eficcia.

4.1.2.1 A normatividade constitucional como determinante de polticas pblicas e alocao de recursos

A partir da dimenso programtica e dirigente da Constituio, necessariamente em voga no caso brasileiro, possvel verificar que as normas constitucionais tm o condo de impor a adoo de polticas pblicas pelo Estado, especialmente a fim de tornar efetivos os direitos fundamentais sociais a prestaes, bem como determinar que as alocaes de recursos oramentrios estejam direcionadas realizao destes direitos.578 Nesse sentido, vlida a observao de Luigi Ferrajoli:
Houve uma alterao entre a poltica e o Direito. Com efeito, o Direito j no est subordinado poltica que se converte em instrumento de atuao do Direito, subordinada aos vnculos a ela impostos pelos princpios constitucionais: vnculos negativos, como os gerados pelos direitos s liberdades que no pode ser violado; vnculos positivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. 579

evidente que no se pode tolher por completo a discricionariedade administrativa, pois ela essencial para a desenvoltura da mquina burocrtica estatal, bem como para a realizao dos objetivos constitucionais.

578

Em sentido oposto manifestou-se Ricardo Lobo Torres: Os direitos sociais e os econmicos projetam sobre o oramento conseqncias diferentes das emanadas dos direitos de liberdade, que antes examinamos. Se no houver lei ordinria concessiva, inexistir a obrigatoriedade de o oramento contemplar as dotaes para a despesa, ainda que a Constituio, programaticamente, proclame o direito social. Havendo lei ordinria de concesso do direito social ou econmico, o oramento autorizar a despesa; mas pode fixar dotaes inferiores s propostas ou at mesmo se omitir. O Executivo, por seu turno, far discricionariamente a entrega das prestaes, sob a forma de subvenes ou de transferncias intergonvernamentais. TORRES, R. L. O oramento na Constituio, p. 136. Esta posio nega a vinculatividade dos direitos sociais. A lei ordinria que os concederia tambm no vincularia o Poder Pblico, que teria total discricionariedade. O autor s admite a vinculatividade em alguns casos, como o dos salrios dos servidores pblicos (p. 137) Alm disso, a diferena que o autor faz entre as prestaes positivas dos direitos de liberdade e dos direitos sociais no tem justificativa plausvel pois no h essa diferena no aspecto dentico das normas justificando-se to somente por ser puramente ideolgica. 579 Oriundo da obra Jueces y poltica. Derechos y Liberdades, apud STRECK, L. L. O papel da jurisdio constitucional..., p.212-213.

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A discricionariedade, na definio de Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, corresponde a uma prerrogativa concedida ao agente pblico de escolher, dentre vrias condutas possveis, a que traduz maior convenincia e oportunidade para o interesse pblico.580 Para Celso Antnio Bandeira de Mello, a discricionariedade corresponde margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juzo a norma jurdica, diante do caso concreto, segundo critrios subjetivos prprios, a fim de dar satisfao aos objetivos consagrados no sistema legal.581A questo que esta discricionariedade pode, e deve, ceder quando em jogo a realizao dos direitos fundamentais, dentre eles os direitos fundamentais sociais. Significa dizer que entre uma medida que realiza o direito fundamental, e outra que no o faz, no h discricionariedade possvel: o Estado deve escolher a medida que torna factvel o direito fundamental em questo. Esta preocupao com os fins das atividades estatais denota uma nova concepo de Estado: do Estado de Direito clssico, concebido como um Estado de razo, regido pelo princpio da legalidade, estruturado pela representatividade eleitoral, e caracterizado pelos direitos polticos e individuais dos cidados, e pela separao dos poderes, passou-se ao Estado Constitucional, preocupado com o contedo do Direito e cujas prticas devem estar voltadas para a realizao dos fins materiais postos na Constituio.582 Muitos doutrinadores, dentre os quais Ingo Wolfang Sarlet, sob a influncia da doutrina portuguesa, assumem uma posio cautelosa ao tratar da vinculao da Administrao Pblica s normas de direitos fundamentais sociais:
Em se tratando de direitos sociais prestacionais, em regra contidos em normas de eficcia limitada, o efeito vinculante certamente ainda ser menor, na medida em que se cuida de preceitos dirigidos principalmente ao legislador, no se podendo esquecer que o grau de vinculao se encontra em estreita relao com o grau de densidade normativa da norma
580 581

REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 195. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 396. 582 ZAGREBELSKI, G. El derecho dctil..., p. 22-27; 33.

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impositiva em questo. De qualquer modo, por menor que seja a eficcia vinculante, os rgos administrativos encontram-se obrigados a considerar, no mbito de sua discricionariedade, as diretrizes materiais contidas nas normas de direitos fundamentais a prestaes.583

Segundo Wlber Arajo Carneiro, os critrios de escolha para a administrao da escassez pode ser objeto de controle da legalidade, e esto sujeitos a um exame de proporcionalidade. Mesmo assim, existe uma zona nebulosa a respeito da identificao da escassez e da distribuio dos recursos que deve ser atribuda ao Executivo, segundo sua discricionariedade. Para o autor, no cabe ao Judicirio interferir na dotao oramentria, a no ser que os princpios constitucionais sejam violados: se os limites constitucionais no tiverem sido observados, no pode o Estado alegar escassez de recursos a fim de justificar sua omisso.584 Como j se observou, a grande maioria das normas de direitos fundamentais sociais tem uma estrutura principiolgica aberta, de modo que apontam um fim a ser atingido, muitas vezes sem explicitar ou especificar os caminhos a serem percorridos. Nestas condies, em tese, tem o administrador o poder discricionrio (autorizado pela lei e pela prpria Constituio) de escolher as condutas a adotar, mas, em hiptese alguma, ter escolha entre realizar ou no aquela finalidade.585 Esta discricionariedade em relao escolha dos meios no significa, entretanto, que os direitos fundamentais sociais estejam positivados em normas de eficcia limitada, segundo a classificao elaborada por Jos Afonso da Silva. Nem sempre dever haver, necessariamente, intermediao do legislador para apontar o caminho a ser seguido pelo administrador pblico na realizao do fim constitucional. Em alguns casos, este caminho pode se apresentar independentemente de legislao, e sua idoneidade em relao finalidade constitucional, ainda assim, poder e dever ser aferida.

583

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 368. CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 385. 585 CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 198-199. Tanto que autores como Celso Antnio Bandeira de Mello fala em dever discricionrio no lugar de poder discricionrio.
584

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Esta inevitabilidade do fim constitucional se verifica especialmente na questo da definio, pelo administrador, das polticas pblicas a serem realizadas, e das dotaes oramentrias necessrias sua realizao. Na medida em que o constituinte alou categoria de direito fundamental a promoo da sade, por exemplo, certo que no poder o Estado deixar de adotar polticas pblicas no sentido de implementar hospitais, fornecer medicamentos, manter operativo e eficiente o Sistema nico de Sade. Tambm no basta a elaborao de polticas pblicas sem a necessria previso oramentria e esta previso, ainda que respeite o limite da reserva do possvel em relao aos recursos financeiros efetivamente existentes no poder se mostrar, salvo se for inevitvel, a partir do controle da proporcionalidade, totalmente ineficaz. De nada vale elaborar um plano de governo que preveja a criao de mais leitos em Unidades de Terapia Intensiva se no houver previso oramentria suficiente para tanto. A medida administrativa cair no vazio, o Governo entrar em descrdito, e fortalecer-se- a retrica segundo a qual direitos fundamentais sociais custam caro e no podem ser exigidos do Estado. A alocao de recursos especialmente se eles forem comprovadamente escassos deve ser feita mediante uma ponderao dos bens jurdicos e direitos a serem por eles atendidos. De um lado da balana, por exemplo, a concesso de um emprstimo para a reestruturao de uma instituio financeira em vias de falncia; de outro, a construo de uma instituio de ensino, ou de um hospital... Dever o administrador ater-se aos objetivos finais traados pela Constituio, observando o carter dirigente e vinculante de suas normas, especialmente no que diz respeito aos direitos fundamentais (dimenso objetiva). Resgatando a noo de direito constitucional humanitrio desenvolvida por Bidart Campos, preciso assinalar que no basta que a letra da norma constitucional garanta os direitos fundamentais, necessrio que os mesmos se realizem a partir de condutas governamentais e privadas satisfatrias. certo que estas condutas pressupem aportes

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econmicos, de modo que a economia deve dar sustentao aos programas polticos. Para tanto, deve haver sagacidade nas eleies e no desenvolvimento de polticas pblicas de bem estar. Embora a economia no seja capaz, por si mesma, de determinar as camadas superestruturais, ela um fator imprescindvel que os homens devem utilizar mediante sua liberdade para engaj-lo funcionalmente dentro da pluralidade de condicionamentos favorveis ao direito constitucional humanitrio.586 Neste sentido, para Bidart Campos, a economia s funcionalmente apta se for coordenada com polticas de bem estar geral. Um direito constitucional humanitrio no tributrio de nenhum subsistema econmico que delineia seus planos reduzindo-se hermeticamente nas contas, nmeros, na aritmtica, nos resultados fiscais e afins, porque o bem estar dos seres humanos (de todos) no se identifica com as cifras nem com os ndices, seno com o modo real como convivem no sistema poltico.587 Seguindo esta concepo de direito constitucional, vale observar que o prprio constituinte traou uma srie de princpios oramentrios a serem levados em considerao quando da alocao de recursos pelo Estado. Afinal, a prpria noo de Estado merece uma releitura, como observado por Clmerson Merlin Clve:
... o Estado uma realidade instrumental. uma mquina concebida pelo constituinte para buscar a plena efetividade, a plena concretizao dos princpios, dos objetivos e dos direitos fundamentais. para isto que se presta o Estado, para isso que o Legislativo legisla, para isso que o Ministrio Pblico atua, para isso que o Judicirio judica, para isso que o Executivo administra. Todos os poderes do Estado, ou melhor, todos os rgos constitucionais, tm por finalidade buscar a plena satisfao dos direitos fundamentais. Quando o Estado se desvia disso ele est, do ponto de vista poltico, se deslegitimando, e do ponto de vista jurdico, se desconstitucionalizando...588

Um dos princpios que merece destaque quando se trata da efetividade dos direitos fundamentais sociais o princpio da redistribuio da renda, que se depreende do inciso III, do art. 1, e dos incisos I a IV do art. 3 da Constituio Federal. Segundo Roberto Wagner

586 587

BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 16-18. BIDART CAMPOS, G. J. Ob. cit., p. 19. 588 CLVE, C. M. O controle de constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais, p. 388.

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Lima Nogueira, este princpio atua no campo da despesa pblica, operando a distribuio de bens e servios pblicos, a quem deles necessita, atravs da realizao de prestaes financeiras (subvenes sociais) ou realizao de programas de sade e assistncia.589 Salienta o autor que embora, os gastos pblicos no Brasil sejam elevados, estes ainda no se dirigem camada da populao mais pobre. Logo, no redistribuem riqueza, portanto, fere de morte este princpio constitucional financeiro. Outros princpios oramentrios diretamente ligados realizao dos direitos fundamentais sociais so o princpio da gratuidade, relacionado prestao gratuita de bens materiais necessrios sobrevivncia com dignidade do ser humano590; e o princpio da solidariedade, intimamente relacionado com o princpio da distribuio da riqueza, e que age como um fundamento tico para a elaborao das leis oramentrias, j que no se pode considerar, na viso de Nogueira, como um Estado de Direito um Estado de misria. Particularmente sobre o princpio da solidariedade, o autor ressalta:
No Brasil, cuja eticidade profundamente marcada pela injustia, vivemos frente a uma inafastvel exigncia de que, para tornarmos um verdadeiro Estado de direito democrtico, precisamos antes de qualquer coisa, integrarmos (com base no princpio da solidariedade oramentria), no processo de desenvolvimento uma imensa massa de excludos. Essa a exigncia central de nossa epocalidade, a forma especfica de efetivao, em nossa contemporaneidade, da exigncia tica fundamental de respeito e proteo dignidade da pessoa humana.591

Diante deste quadro, o processo de incluso do qual os direitos sociais so um poderoso instrumento o nico meio tico de desenvolvimento da sociedade, e de realizao dos valores constitucionais.
NOGUEIRA, Roberto Wagner Lima. Sade, medicamentos, desenvolvimento social e princpios oramentrios. [on line] Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 542, 31 dez. 2004. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6127. Acesso em: 21.07. 2005. 590 Segundo Nogueira, este princpio informa em primeiro lugar, a entrega de prestaes positivas para a defesa do mnimo existencial (v. art. 208, I da CF) ensino fundamental gratuito; assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV); a garantia de certides aos reconhecidamente pobres na forma da lei (art. 5, inciso LXXVI); (4) e o fornecimento gratuito dos medicamentos essenciais previstos na RENAME (Relao Nacional de Medicamentos Essenciais) elaborada pelo Governo Federal consoante as diretrizes da Lei n 8.080/90 e Portaria Federal n 3.916/98, em atendimento sobretudo ao art. 6 da Constituio Federal que contempla o direito sade como Direito Social. NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. Para o autor, a gratuidade de servios excedentes estaria sujeita reserva do possvel, de modo que fica evidente sua posio no sentido de que, quando se trata de garantir a vida humana, a dimenso do custo perderia, automaticamente, a importncia. 591 NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit.
589

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Outro princpio que vale ser referendado, especialmente depois dos estudos realizados pelo Prmio Nobel da Economia, Amartya Sen, o princpio do desenvolvimento (CF, art. 3, II). Segundo Amartya Sen:
O Desenvolvimento consiste na eliminao de privaes de liberdade que limitam as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condio de agente. A eliminao de privaes de liberdades substanciais, argumenta-se aqui, constitutiva do desenvolvimento. (...) O desenvolvimento requer se removam as principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, carncia de oportunidades econmicas e destituio social sistemtica, negligncia dos servios pblicos (...) s vezes a ausncia de liberdades substantivas relaciona-se diretamente com a pobreza econmica, que rouba das pessoas a liberdade de saciar a fome, de obter uma nutrio satisfatria ou remdios para doenas tratveis, a oportunidade de vestir-se ou morar de modo apropriado, de ter acesso a gua tratada ou saneamento bsico. (...) Expandir as liberdades que temos razo para valorizar no s torna nossa vida mais rica e mais desimpedida, mas tambm permite que sejamos seres sociais mais completos, pondo em prtica nossas volies, interagindo com o mundo em que vivemos e influenciando esse mundo.592

Esta preocupao de ordem tico-material com o desenvolvimento econmico foi abrangida pela Constituio de 1988, e serve como baliza a ser considerada quando da alocao de recursos pelo Estado. A partir desta noo, possvel traar uma crtica s polticas econmicas que se preocupam exclusivamente com dados financeiros de supervit primrio quando existe uma srie de prioridades relacionadas satisfao das necessidades mais prementes da sociedade que esto sendo postas em segundo plano. No se prope, com isso, um aprisionamento da atuao da Administrao Pblica de modo que no poder ela escolher entre, por exemplo, o pagamento de juros para saldar a dvida externa, se este pagamento, em dadas circunstncias se mostrar conveniente e oportuno. A questo que o bem jurdico a ser atingido por esta prtica o atendimento das diretrizes fixadas por organismos internacionais como o Banco Mundial e o FMI deve ser

SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 18 e 29. Apud NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. A respeito da obra de Amartya Sen, Nogueira salientou: Amarty Sen angariou como fruto de seus trabalhos no campo da economia tica, o Prmio Nobel de Economia de 1998. A verdade que aps os seus estudos, abre-se uma perspectiva para que o desenvolvimento possa ser visto como um processo de expanso de liberdades reais, centrado nas liberdades humanas, contrastando com uma viso estreita do desenvolvimento que era identificada apenas com as seguintes questes: crescimento do produto nacional bruto, o aumento da renda pessoal, industrializao, avano tecnolgico e modernizao social. Para Sen, o indivduo deve ser visto como agente de transformao e no apenas como destinatrio passivo de benefcios pblicos.

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contraposto a outros bens jurdicos que por ventura deixem de ser atendidos, pois os recursos financeiros foram destinados ao pagamento da dvida. Seria excelente se houvesse recursos suficientes para atender a todos os objetivos, mas, ao que parece, no esta a realidade brasileira. Dessa forma, a alocao de recursos dever, necessariamente, priorizar a realizao dos objetivos constitucionais, sobretudo, os direitos fundamentais, dentre os quais se encontram os direitos fundamentais sociais. Como parmetro de controle da discricionariedade estatal na escolha de polticas pblicas a serem adotadas ainda que todas elas voltadas para a realizao de uma finalidade constitucional assume grande importncia a proporcionalidade. Em havendo um volume x de recursos a serem empregados com a satisfao do direito educao, por exemplo, as medidas a serem adotadas pelo Estado devero se mostrar adequadas, necessrias, e proporcionais em sentido estrito. Este parmetro de proporcionalidade serve para se verificar a idoneidade constitucional de uma poltica pblica se a medida adequada ao fim que se prope; se a que menos atinge a liberdade dos demais cidados, sendo, portanto, necessria; e, finalmente, se a que apresenta a melhor relao custo-benefcio. O mesmo se verifica com a alocao de recursos, que tambm poder ser controlada a partir da proporcionalidade, s que, neste aspecto especfico, a proporcionalidade ser analisada enquanto proibio da insuficincia. Assim, a destinao de recursos para um determinado fim ligado realizao de um direito fundamental social dever ser, sobretudo, suficiente. Sobre este aspecto, haver oportunidade de aprofundamento na prxima seo. De todo modo, a partir da leitura das normas constitucionais segundo um dirigismo constitucional voltado aos pases de modernidade tardia, como o caso do Brasil, e levandose em considerao a perspectiva objetiva das normas de direitos fundamentais, certo que a atuao da Administrao Pblica no s deve estar pautada pela realizao dos objetivos

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constitucionais, como poder ser controlada a partir desta pauta.593 Se medidas administrativas se desviarem do cumprimento timo dos direitos fundamentais, poder ser diagnosticada a figura do desvio de poder594, hiptese que autoriza a interveno do Judicirio. J ressaltara Victor Abramovich que as obrigaes previstas nos direitos sociais se dirigem, em um primeiro momento, aos poderes polticos, nomeadamente o Executivo e o Legislativo. A eles cumpre a funo primeira de torn-los efetivos, e de respeitar suas diretrizes. O Poder Judicirio entra em cena quando estes poderes descumprem suas obrigaes constitucionais, desviando-se das normas pertinentes.595 Vale analisar

cautelosamente a extenso desta interveno judicial.

4.2 ATUAO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA REALIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Um Estado Democrtico de Direito, como o Brasil, demanda uma Constituio capaz de reger a vida em sociedade, a partir dos valores por ela escolhidos como fundamentais; demanda tambm uma organizao dos Poderes Pblicos na qual cada um tenha autonomia para realizar suas funes, mas que estas sejam desempenhadas segundo um sistema harmnico de coordenao. Entretanto, de nenhuma valia ser uma Constituio que enumera direitos fundamentais, atribuindo competncias para os poderes pblicos no sentido de torn-los efetivos, se no houver um rgo capaz de garantir a efetividade destas normas, punindo e responsabilizando aqueles que agirem em seu desrespeito.
593

vlido ressaltar a posio da doutrina dissonante, que entende que as normas de direitos fundamentais sociais, quando no reguladas por legislao infraconstitucional, no podem determinar, diretamente, a adoo de determinadas condutas pelos poderes pblicos, pois lhes carece justiciabilidade. Se a conduta a ser adotada no estiver especificada na norma jusfundamental, ou, na sua falta, em legislao complementadora, no h que se falar em obrigao direta do Estado de realizar seu contedo. ANDRADE, J. C. V. Ob. cit., p. 302. 594 REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 212. 595 ABRAMOVICH, V. Ob. cit., p. 142-143.

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Esta posio tem sido ocupada, no sistema jurdico brasileiro, pelo Poder Judicirio, seja atravs do Supremo Tribunal Federal, no chamado controle abstrato de constitucionalidade, seja atravs da atuao dos magistrados integrantes dos foros mais longnquos, a partir do reconhecimento, pela Constituio Brasileira, da idoneidade do controle concreto e difuso de constitucionalidade. Em princpio, a partir da previso constitucional deste controle (CF, arts. 97; 102, I, a, q; 103), poderia estar encerrada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para intervir na atuao dos demais poderes constitudos sempre que esta se desvirtuar dos fins constitucionais. A legitimidade do Judicirio estaria assentada em uma previso expressa do constituinte. Entretanto, em virtude da prpria abertura das normas constitucionais, e das vrias interpretaes que delas se podem deduzir, a doutrina brasileira incorporou com clamor discusses travadas em outros sistemas constitucionais, como o americano, e o alemo. Como ressalta Jos Adrcio Leite Sampaio, a questo no somente se pode o Judicirio intervir na atuao dos demais poderes para o fim de garantir a constitucionalidade, mas qual at onde pode agir.596 Diante deste quadro, vlido percorrer os argumentos que so apresentados em prol e contra a atuao jurisdicional de controle da constitucionalidade, especialmente no que toca determinao judicial de adoo de determinadas condutas pelo Poder Executivo no sentido de tornar efetivos direitos fundamentais sociais campo em que a discusso se mostra mais rida, e mais pertinente.

4.2.1 Breves notas sobre procedimentalismo e substancialismo

A discusso que se trava na doutrina, atualmente, sobre a legitimidade do Poder Judicirio, e, sobretudo das Cortes Constitucionais, para controlarem a constitucionalidade dos atos praticados pelos demais poderes constitudos Executivo e Legislativo passa, necessariamente, por duas correntes dissonantes: o procedimentalismo e o substancialismo. Antes de se adentrar as noes conceituais mais relevantes de cada corrente doutrinria, de modo a permitir um posicionamento sobre o tema, h que se contextualizar o
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio Reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 100-101.
596

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(re)surgimento da Justia Constitucional no Brasil, com a promulgao da Constituio Federal de 1988. De fato, pode-se falar em ressurgimento na medida em que durante os anos de ditadura militar, a palavra dos tribunais de pouco ou nada valia como determinante da conduta do Executivo, j que os malfadados Atos Institucionais, absolutos e autoritrios, regulavam a vida em sociedade de um ponto privilegiado, e superior ordem constitucional. A partir da constitucionalizao de uma srie de direitos, alados posio de direitos fundamentais, mostrou-se de inevitvel necessidade a estruturao de rgos capazes de tornar efetivos estes direitos, caso se verificasse seu desrespeito pelo Executivo, na realizao dos atos administrativos, ou pelo Legislativo, na edio das leis. Afinal, s tem sentido se falar em Estado Democrtico de Direito se os direitos fundamentais forem realizados. Nestas condies, o constituinte brasileiro elaborou um complexo mecanismo de controle da constitucionalidade, estruturado tanto na atuao de uma corte suprema, o Supremo Tribunal Federal (controle concentrado da constitucionalidade), quanto na atuao dos rgos jurisdicionais espalhados pelo territrio nacional (controle difuso da constitucionalidade).597 Segundo Lnio Streck, a existncia de um controle material de

constitucionalidade, ou seja, o controle de adequao dos atos administrativos e das leis ao contedo normativo da Constituio, tambm se revela como uma conseqncia da preocupao do constituinte brasileiro com os valores sociais do Welfare State, j que a Constituio de 1988 tem ntidos matizes voltados para esta concepo de Estado, mediante

597

Trata-se de um modelo de controle da constitucionalidade desenvolvido com especificidade pelo Brasil, como observou Clmerson Merlin Clve: Na formulao brasileira, os juzes e tribunais dispem de competncia para conhecer e para decidir, com recurso possvel para um Tribunal que, situado dentro da ordem judicial, o rgo mximo para questes constitucionais. (...) Ao lado da concreta, admite igualmente a fiscalizao abstrata da constitucionalidade, que , no caso das leis estaduais e federais em face da Constituio Federal, concentrada no Supremo Tribunal Federal. CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 71.

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sua interveno nas relaes sociais e econmicas a fim de garantir a observncia dos valores constitucionalizados.598 Jos Adrcio Leite Sampaio tambm se refere influncia da doutrina do Welfare State na legitimao da Jurisdio Constitucional na medida em que o Legislativo se mostrava inoperante para realizar direitos previstos constitucionalmente. O Executivo, por sua vez, transformado em imensa mquina burocrtica, poderia passar a agir em nome de seu interesse prprio. Diante desse quadro, mostrou-se necessria uma reconfigurao do princpio da separao dos poderes, de modo que caberia ao Judicirio garantir o reequilbrio dos poderes constitudos a partir de uma atividade interventiva, muitas vezes, na viso do autor, at exagerada, na medida em que poderia levar a p a distino qualitativa entre o legislador e o juiz.599 Assim, a concepo material de Constituio, e de controle da constitucionalidade passou a ser alvo de severas crticas por autores que, pelas suas idias, podem ser agrupados em uma corrente denominada procedimentalista. O principal foco das crticas seria o prejuzo severo causado democracia pela atuao de juzes que, sem legitimao democrtica direta, estariam autorizados a invalidar os atos praticados pelos demais poderes constitudos, os quais detinham representao democrtica. Alm disso, questiona-se at que ponto a prpria Constituio poderia se lanar como ordem normativa suprema, imbuda de valores substantivos, e nesse sentido ser imposta sociedade, modificando suas relaes e determinando condutas, conforme aquilo que veio a ser chamado por Jrgen Habermas de colonizao do mundo da vida pelo Direito. As crticas lanadas concepo material de Constituio, e atuao da Jurisdio Constitucional no passaram desapercebidas. Uma srie de autores se insurgiu contra esta nova teoria, defendendo a Constituio como sistema de normas axiologicamente
598 599

STRECK, L. L., Jurisdio Constitucional..., p. 148. SAMPAIO, J. A L. A Constituio Reinventada..., p. 62-63.

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informado, capaz no somente de refletir a vida em sociedade, mas tambm direcion-la, e para tanto, fazendo uso da estrutura da Jurisdio Constitucional. Esta nova concepo foi chamada de substancialista. Nos prximos pargrafos, buscar-se- trazer, em linhas gerais e certamente insuficientes para quem pretenda uma anlise mais aprofundada do tema, algumas das idias lanadas pelas duas correntes mencionadas. O objetivo desta anlise precisamente fornecer instrumentos capazes de permitir o convencimento acerca da existncia (ou no) da legitimidade do controle, pelo Judicirio, dos atos praticados pelos demais poderes constitudos (no caso presente, em especial pela Administrao Pblica, na alocao de recursos e na prtica de polticas pblicas, ou ainda, de condutas especficas voltadas para a realizao dos direitos fundamentais sociais).

4.2.1.1 O procedimentalismo

A corrente procedimentalista tem na obra de Jrgen Habermas um de seus principais expoentes. As teses lanadas pelo filsofo alemo buscaram superar os paradigmas liberal e social do Estado de Direito a partir da distino entre poltica e direito, segundo a teoria do discurso. Alado posio de centro do sistema jurdico, o Judicirio diferencia-se do Legislativo na medida em que age segundo o discurso de aplicao das leis, ao passo que o discurso poltico de justificao das leis ficaria ao encargo do Legislativo.600 Com isso, Habermas criticou a politizao do Judicirio. Reconhece o contedo moral do Direito, mas ressalta o carter exclusivamente deontolgico das normas jurdicas (e no axiolgico). Em crtica figura do juiz Hrcules elaborada por Ronald Dworkin, solitrio e capaz de dizer o direito a partir de suas convices morais, Habermas defende um

600

STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 155.

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juiz integrado em uma comunidade de homens livres, que aplica o direito a partir do agir comunicativo, observando as pretenses de justia diuturnamente vividas pela comunidade. Ao aplicar o Direito, deveria o juiz sentir-se como um dos destinatrios da norma jurdica.601 A partir da diferenciao entre o discurso de aplicao e o discurso de justificao do Direito602, Habermas critica a prtica jurisdicional de uma interpretao construtiva das normas jurdicas, na medida em que ela contraria o princpio democrtico e a separao dos poderes. Segundo o filsofo alemo:
A lgica da diviso dos poderes no pode ser ferida pela prtica de um tribunal que no possui os meios de coero para impor suas decises contra uma recusa do parlamento e do governo. A concorrncia do tribunal constitucional com o legislador legitimado democraticamente pode agravar-se no mbito do controle abstrato de normas. Na viso da teoria do discurso, a lgica da diviso dos poderes exige uma assimetria no cruzamento dos poderes do Estado: em sua atividade, o executivo, que no deve dispor das bases normativas da legislao e da justia, subjaz ao controle parlamentar e judicial, ficando excluda a possibilidade de uma inverso dessa relao, ou seja, uma superviso dos outros dois poderes atravs do executivo. (...) A lgica da diviso dos poderes, fundamentada numa teoria da argumentao, sugere que se configure auto-reflexivamente a legislao, de modo idntico ao da justia e que se a revista com a competncia do autocontrole de sua prpria atividade. 603

Dessa forma, no caberia ao tribunal constitucional decidir sobre a validade das leis604, nem determinar o comportamento do Executivo obrigando-lhe a adotar certas condutas, pois isso significaria uma deturpao do princpio da separao dos poderes, e uma invaso (colonizao) do mundo da vida pelo Direito. Dentro desta concepo, o autor critica a prpria viso material da Constituio:
601

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. v. I. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 278 e ss; STRECK, L. L. Ob. cit, p. 156. 602 Segundo Habermas, O fato de o tribunal constitucional e o legislador poltico ligarem-se s normas processuais no significa uma equiparao concorrente da justia com o legislador. Os argumentos legitimadores, a serem extrados da constituio, so dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva de um legislador, que interpreta e configura o sistema de direitos, medida que persegue suas polticas. O tribunal torna a desamarrar o feixe de argumentos com os quais o legislador legitima suas resolues, a fim de mobiliz-los para uma deciso coerente do caso particular, de acordo com princpios do direito vigente; todavia ele no pode dispor desses argumentos para uma interpretao imediata do tribunal e para uma configurao do sistema do direito e, com isso, para uma legislao implcita. Ob. cit., p. 324-325. 603 HABERMAS, J. Ob. cit., p. 300-301. 604 Na medida em que esse controle de normas feito no quadro da instncia da prova judicial, (...) argumentos pragmticos e poltico-jurdicos podem falar em prol da distribuio institucional de competncias. Ento preciso perguntar se a delegao parlamentar dos juzes constitucionais suficiente para satisfazer exigncia de uma legitimao democrtica da percepo judicial de uma funo, que tem que ser entendida na arquitetnica da constituio e na lgica da diviso dos poderes como uma delegao do autocontrole do legislador ao tribunal constitucional. HABERMAS, J. Ob. cit., p. 325.

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A constituio tambm no pode ser entendida como uma ordem jurdica global e concreta, destinada a impor a priori uma determinada forma de vida sobre a sociedade. Ao contrrio, a constituio determina procedimentos polticos, segundo os quais os cidados, assumindo seu direito de autodeterminao, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condies justas de vida (o que significa: mais corretas por serem eqitativas). Somente as condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. (...) O tribunal constitucional precisa examinar os contedos de normas controvertidas especialmente no contexto dos pressupostos comunicativos e condies procedimentais do processo de legislao democrtico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada terico-democrtica ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituio.605

Assim, segundo Habermas, cabe ao Tribunal Constitucional to somente realizar uma compreenso procedimental da Constituio, de modo a garantir e proteger um processo de elaborao democrtica do Direito, deixando que os prprios cidados cheguem a um entendimento sobre quais so seus problemas e como devem enfrent-los. Dentro desta perspectiva, no h espao para uma Constituio alada Lei Fundamental, informada por uma ordem superior de valores a pautar a vida em sociedade. Esta tambm a posio de John Ely:
Essa viso procedimental da tarefa judicial de quebra, tambm da prpria Constituio denominada por Ely de representation reinforcing aproach, transforma o Judicirio, especialmente o juiz constitucional, num guardio da lisura do processo democrtico, a permitir que identifique, pondere e reforce os valores substantivos da comunidade. A sua interveno torna-se imperiosa para assegurar a ampliao e a efetividade do sufrgio universal, exercendo um fino controle sobre a definio dos distritos eleitorais, distribuio, representatividade e qualificao dos eleitores, levando-se em conta o fato de que o direito ao voto essencial ao processo democrtico e que, por isso, no pode ser deixado aos nossos representantes eleitos, que tm um bvio interesse na manuteno do status quo.606

Dentro desta concepo, caberia ao Judicirio atender s expectativas das minorias, aquelas que podem eventualmente ser desconsideradas ou restarem vencidas no jogo democrtico. Caberia ao Judicirio garantir que seus interesses fossem devidamente conhecidos e valorados pelos representantes eleitos, de modo a possibilitar que todos tenham voz no jogo democrtico.

605 606

HABERMAS, J. Ob. cit., p. 326. ELY. Democracy and Distrust. Apud SAMPAIO, J. A. L. Ob. cit., p. 74.

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Carlos Santiago Nino tambm aderiu ao procedimentalismo, salientando que cabe ao controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais garantir a pr-existncia das condies necessrias ao exerccio da democracia. Este argumento possui duas verses diversas. Uma delas, a qual falha, na posio do autor, a que encara qualquer controle da constitucionalidade com base na constituio histrica como um meio de preservar os pressupostos da democracia. A outra trata dos requisitos para que o processo democrtico tenha um valor epistmico (cientfico), ou seja, a existncia de certas condies negativas ou positivas no processo democrtico. Nas situaes em que o processo democrtico (poltico) no for epistemicamente superior ao judicial, pois no esto presentes as condies necessrias, seria possvel recorrer ao judicirio para que ele determine o preenchimento das condies pertinentes.607 Nino ainda critica a possibilidade de um Tribunal Constitucional invalidar os atos praticados pelos demais poderes constitudos: as decises proferidas pelos tribunais no participariam do valor epistmico do processo democrtico, mas acabariam por promover um elitismo epistmico. A fora do controle da constitucionalidade nas democracias liberais tributria da concepo arraigada de que o processo democrtico no capaz de satisfazer todos os requisitos da constituio ideal.608 Depreende-se de todas as questes acima analisadas que a viso procedimentalista restringe em elevado grau a atuao da Jurisdio Constitucional, colocando-a, em verdade, como um rbitro da legitimidade do jogo democrtico. Trata-se de uma posio que, apesar de no poder ser desconsiderada, na medida em que suas idias lanam nova luz para a responsabilidade das decises judiciais, deve ser analisada criticamente.

NINO, Carlos Santiago. The Constitution of Deliberative Democracy. New Haven & London: Yale University, s.d., p. 198/199. 608 NINO, C. S. Ob. cit.. No entanto, o autor reconhece que, m especial, os direitos das minorias, que poderiam ser sufocados pelo exerccio democrtico das maiorias. Neste contexto que o controle da constitucionalidade pelos juzes pode assumir alguma relevncia. p.189

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Para Nino, um sistema jurdico em que no haja controle jurisdicional da constitucionalidade no nega, necessariamente, a supremacia da constituio. O controle da constitucionalidade importante, mas no precisaria ser feito, necessariamente, por um tribunal, uma minoria de juzes no escolhidos democraticamente.609 Esta anlise do autor, entretanto, choca-se com algumas realidades sociais, como a brasileira, por exemplo, em que no h sequer o conhecimento das normas constitucionais pela populao, o que certamente dificulta o exerccio deste controle de forma direta. Seria necessrio primeiramente criar uma conscincia constitucional na populao, educ-la no sentido de torn-la capaz de realizar anlises crticas, para ento lhe atribuir esse tipo de competncia. Ainda, corre-se o risco de que interesses escusos prevaleam, se seus titulares tiverem um grande poder de convencimento das massas mal informadas, de modo que ainda assim, leis inconstitucionais poderiam permanecer vigentes e vinculantes, para favorecer interesses escusos e contrrios s necessidades do pblico em geral. De fato, ser possvel considerar a Constituio de modo exclusivamente procedimental como uma garantia de igual participao no discurso travado pela comunidade, em que se discutem os valores e as condutas a serem adotadas? Esta posio de alicerce (formal) da democracia capaz de garantir justia? E quando o Executivo no cumpre as diretrizes normativas fixadas pelo Legislativo, ou seja, pela comunidade livre de cidados, deixando de observar valores democraticamente eleitos como preponderantes naquele momento histrico, a quem recorrer se a perspectiva procedimentalista prev to somente o autocontrole dos poderes constitudos? Diante de todas estas questes, vlido observar quais so as alternativas propostas pela corrente substancialista, em franco combate tese procedimentalista.

609

NINO, C. S. Ob. cit., p. 196.

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4.2.1.2 O substancialismo

Da prpria leitura da Constituio Federal de 1988, depreende-se certa dificuldade em se acatar com exclusividade as teorias procedimentalistas. O texto constitucional est imbudo de uma srie de normas com pungente contedo material, axiolgico, demonstrando opes polticas adotadas pela Assemblia Constituinte. Muitas delas no esto relacionadas garantia do processo democrtico, mas fixam, at autoritariamente, determinados valores a serem observados por toda a comunidade, como a erradicao da pobreza, a valorizao da dignidade humana, a proteo da criana e do adolescente, dentre tantos outros. A correspondncia entre estas normas e os valores difundidos na sociedade lhes garante a necessria legitimidade. Nestas condies, de pouca valia seria um Tribunal Constitucional capaz de julgar exclusivamente a idoneidade do processo democrtico, e no de determinar o cumprimento das normas materiais presentes na Constituio.610 Note-se que justamente estas normas, em especial os direitos fundamentais, receberam uma proteo especial do constituinte, na medida em que foram protegidas at mesmo da possibilidade de discusso em sede de emenda constitucional. Significa dizer: estas normas compem a essncia da Constituio enquanto documento normativo poltico; e de pouca valia esta essencialidade se no houver um rgo capaz de assegur-la. Alm disso, na medida em que Habermas defende a idoneidade do processo democrtico, e sua proteo atravs da Jurisdio Constitucional, verifica-se que ele prprio est, necessariamente, partindo de um valor substantivo: a bondade intrnseca do sistema democrtico. Como observou Srgio Moro, no possvel exigir que a prpria democracia fixe quais seriam tais condies democrticas, de modo que, parafraseando Michelman, o

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MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 146.

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constitucionalismo o desafio de submeter o governo razo veiculada como lei inevitavelmente significa o estabelecimento de um conjunto de primeiros princpios normativos e inteligveis fixados a priori, no-negociveis e no-sujeitos discusso.611 De fato, segundo Castoriadis, a tese procedimentalista no consegue escapar de dois conceitos substantivos iniciais: a compatibilidade entre as instituies sociais com o processo verdadeiramente democrtico; e a aptido dos indivduos, tal como produzidos pela malha social, para agir em conformidade com o processo democrtico e defend-lo.612 Logo, para muitos autores, a concepo procedimentalista mostra-se deficiente j no seu ponto de partida, pois, em ltima anlise, parte de um valor: o processo , em si, algo benfico, seja porque garante a democracia, seja porque reconhece a igual dignidade dos homens e de seu discurso na comunidade. Nesse sentido, se cabe Constituio defender o processo, ela ser, necessariamente, substantiva.613 Segundo Streck, o modelo substancialista parte da premissa segundo a qual a Constitituio determina o agir poltico estatal, e se revela como a expresso do contrato social. Trata-se da corrente que melhor se adapta noo de dirigismo constitucional, outorgando ao Judicirio a responsabilidade compartilhada com os demais poderes pblicos de tornar efetivos os direitos fundamentais.614 Um dos principais defensores da concepo substancialista do Direito Mauro Capelletti, ao reconhecer no Judicirio um meio de incorporao no sistema poltico das teses divergentes, de modo que os marginalizados sem acesso ao processo democrtico possam manifestar suas pretenses. Em sua obra Juzes Legisladores?, o autor investiga a atuao criativa desenvolvida pelos juzes quando da aplicao do Direito, bem como do agigantamento

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Apud MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 148. Em A ascenso da insignficncia, apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 151-152. 613 STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 162. 614 STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional ..., p. 163.

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desta atividade nas ltimas dcadas do Sculo XX. Segundo Capelletti, a criao do Direito pelos juzes mostra-se inevitvel, na medida em que toda interpretao tem uma dose intrnseca de criatividade. Segundo o autor, esta criatividade no se equipara arbitrariedade, na medida em que sempre vem acompanhada de limites processuais e substanciais. Ainda assim, a atividade criativa do juiz no difere, no aspecto substancial, da atividade legislativa.615 Trata-se da corrente denominada no interpretativista, segundo a qual legtima a invocao de outros valores substantivos, como justia, igualdade e liberdade, e no apenas ou preferencialmente o valor democracia, para atribuir magistratura uma competncia interpretativa em sentido forte. Nestas condies, em virtude da abertura dos princpios jurdicos que informa os textos legislativos, e, em especial, o texto constitucional, devem os juzes lhes conferir a necessria concretizao.616 Luiz Flvio Gomes entende, igualmente, que a politizao do Judicirio uma decorrncia do Estado Democrtico de Direito. Sobre sua atuao criativa, manifestou-se seguindo a mesma direo de Capelletti:
O juiz contemporneo, em sntese, seja porque inserido num modelo de Estado Constitucional de Direito, que o obriga a aplicar a lei apenas quando constitucionalmente vlida, seja porque se depara freqentemente com conceitos jurdicos indeterminados (tanto na Constituio como nas leis ordinrias), tornou-se integrante do centro de produo normativa. Ele tambm cria o Direito, numa postura aproximada ao direito judicial (Richterrecht)... Sendo a poltica a arte de governar a cidade, a funo jurisdicional, na medida em que d a moldura fina do que vlido juridicamente falando, inegavelmente poltica (nisso consiste o chamado sistema do judicial law-making). Mas poltica no sentido grego da palavra, no se confunde com poltica partidria.617

CAPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Traduo de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993, p.19-27. 616 COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2003, p. 83. O autor ressalta, em contraposio, a corrente interpretativista, segundo a qual interpretar no criar, (...) simplesmente aplicar a norma com o sentido e o alcance que lhe atriburam as instncias de representao popular, cujas decises polticas no podem ser substitudas pelas decises jurdicas sobretudo as de forte inspirao poltica da magistratura constitucional. p. 82. No mesmo sentido, PEREIRA, urea Pimentel. A Obra de Criao do Direito pelo Juiz na Interpretao das Leis. Limites. In: Revista da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: EMERJ, v. 5, n. 18, 2002, p. 104-109. 617 GOMES, Luiz Flvio. A Dimenso da Magistratura no Estado Constitucional e Democrtico de Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 47.

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Os limites substanciais impostos ao Poder Judicirio, segundo Mauro Capelletti, so variveis em cada tempo e lugar, pois dependem dos valores que informam o ordenamento jurdico de uma dada comunidade. Eles se relacionam a precedentes judicirios, opinies de jurisconsultos, decises de assemblias, leis, etc.618 Estes limites substanciais no so absolutos, pois toda aplicao jurisdicional do direito, segundo o autor, importa uma certa dose de criatividade. A questo tentar traar o limite desta criatividade. Para tanto, surgem tambm limites procedimentais para a atividade jurisdicional. O primeiro deles seria a regra nemo judex in causa propria, segundo a qual o juiz deve sempre agir de forma imparcial, no podendo decidir sobre relaes sociais das quais ele mesmo participe. O segundo limite corresponderia regra audiatur el altera pars, segundo a qual o juiz, livre da presso das partes, deve garantir o contraditrio do processo, ouvindo a ambas as verses e dando igual oportunidade de defesa. A regra do ubi non est actio, ibi non est jurisdictio corresponde ao terceiro limite procedimental apresentado por Capelletti: segundo esta regra, o juiz deve permanecer inerte, no podendo iniciar um processo para sobre ele decidir. Sem a provocao das partes, ao juiz est vedado exercer o controle jurisdicional.619 Estas limitaes procedimentais garantem a diferena entre a atividade criativa jurisdicional e a atividade legislativa, afinal, o legislador pode legislar em causa prpria, na medida em que defende os interesses de determinados grupos sociais, no precisa ser imparcial nem ouvir as minorias j que o jogo democrtico se baliza pela regra da maioria e no precisa aguardar a provocao dos grupos que ele representa. A vantagem dos limites procedimentais impostos criatividade dos juzes est precisamente em no tolher sua atividade criativa real e potencial, mas implicar uma maior estabilidade e menor sujeio a

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CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 24. CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 74-76.

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transformaes radicais.620 Portanto, em princpio, no se pode equiparar a criao jurisdicional com a atividade legiferante.621 A partir desta premissa, o autor prope uma investigao desta atividade criativa, a fim de analisar sua extenso, as causas e efeitos de sua expanso. Nesse sentido, Capelletti observa que a intensificao da criatividade jurisprudencial decorreu de uma srie de fatores, dentre os quais destaca: a) a revolta contra o formalismo, aps a II Guerra Mundial; b) a necessidade de agigantamento do Judicirio enquanto terceiro poder capaz de controlar o Legislativo e o Executivo, que haviam se tornado imensamente potentes especialmente com o advento do Estado do Bem-Estar Social; c) em virtude da criao da legislao social, a necessidade de que o Judicirio implementasse o cumprimento s obrigaes prestacionais neles previstas (justia administrativa), no podendo to somente exercer a funo de garantidor dos direitos individuais frente ao Estado; d) a posio do Judicirio como defensor dos indivduos que no tinham acesso s manobras polticas necessrias para influenciar nas polticas pblicas, em virtude do complexo aparato burocrtico que passou a cercar o Executivo e o Legislativo.622 Especialmente a partir da constitucionalizao dos direitos humanos o que os colocou em posio privilegiada na ordem positiva, a demandar especial proteo do Estado o Judicirio necessitou assumir a posio de verdadeiro guardio dos valores substantivos constitucionalizados. De fato, a tnica da grande maioria das constituies do sculo XX foi a elaborao de um rol de direitos fundamentais, os quais tm estrutura normativa aberta e indeterminada, e que representam os valores consolidados em cada comunidade. A partir desta inevitvel dimenso material, caberia aos juzes garantir que estas normas fossem
Idem, p. 80. Preocupada com os limites da atividade jurisdicional, urea Pimentel Pereira salientou: Tal obra de criao no pode, porm, insista-se, desbordar para o arbtrio, estando antes sujeita a limites, que no podem ser transpostos para alcanar o fundo do direito, na norma legal contido, em clara violao ao princpio da tripartio dos Poderes, com a transmudao do juiz em legislador positivo, via da criao de um direito alternativo, capaz de carrear insegurana para o direito das partes no processo e o comprometimento de todo um ordenamento jurdico. PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 112. 622 PEREIRA, A. P. Ob. cit., p. 31-60.
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efetivamente aplicadas, respeitadas pelos demais poderes constitudos, pelas entidades privadas e pelos particulares. Para tanto, outra alternativa no h seno uma Magistratura atuante, com poderes de interveno e determinao de condutas, inclusive ao Estado, de certa forma influenciando na forma de conduo da sociedade, de modo a paut-la segundo os valores constitucionalizados.623 Nesse sentido, o surgimento dos Tribunais Constitucionais nos pases cuja estrutura judiciria segue o civil law determinou a mudana de toda a perspectiva de atuao do Legislativo:
quando a liberdade de conformao do legislador, prdiga em discricionariedade no Estado-Liberal, passa a ser contestada por dois lados: de um lado, os textos constitucionais dirigentes, apontando para um dever de legislar em prol dos direitos fundamentais e sociais; de outro, o controle por parte dos tribunais, que passaram no somente a decidir acerca da forma procedimental da feitura das leis, mas acerca do seu contedo material, incorporando os valores previstos na Constituio. H, assim, a prevalncia do princpio da constitucionalidade sobre o princpio da maioria...624

Assim, para os adeptos do substancialismo, a Constituio, alm de refletir o contrato social, tem o condo de constituir-a-ao do Estado, a partir de sua fora normativa.625 Clmerson Clve observa:
A compreenso da Constituio como Lei Fundamental implica no apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurdica, mas, igualmente, a existncia de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada qualidade. A supremacia, diga-se logo, no exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos maiores definidores do modo de produo das normas jurdicas, mas tambm a observncia de sua dimenso material. A Constituio, afinal, como quer Hesse, uma ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade. ordem fundamental eis que reside em posio de supremacia. , ademais, ordem material porque, alm de normas, contm uma ordem de valores: o contedo do direito, que no pode ser desatendido pela regulao infraconstitucional.626

Nestas condies, no se pode alijar a Constituio de seu contedo material, pois ele reflete os valores que informam a vida de uma determinada comunidade. No caso especfico da Constituio Federal de 1988, a insero de uma srie de normas de contedo
623

CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 61-69. Sobre o tema tambm ver SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 79-82. 624 STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 167. 625 STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 168. 626 CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade..., p. 25-26.

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axiolgico-material, como os direitos fundamentais sociais, no passvel de ser negligenciada. Elas tm uma razo de ser: os direitos sociais foram positivados como direitos fundamentais porque a imensa maioria da populao no os tem, ou seja, a linguagem introdutria dos textos relativos aos direitos sociais surge exatamente a partir de sua falta.627 Ao figurarem no texto constitucional, resta evidenciada a necessidade de se lutar pela sua extenso a toda a sociedade, resta evidenciada a sua ausncia para a grande parte da populao. Neste diapaso, uma Constituio que no preveja direitos fundamentais sociais acabaria por revel-la em seu sentido negativo: os direitos sociais no realizados, os direitos fundamentais no respeitados!.628 Diante deste quadro, parece evidente que a doutrina procedimentalista no a que mais se adapta leitura da Constituio brasileira, que, assim como em muitos pases de modernidade tardia, ainda luta pela realizao no corpo social de uma srie de prerrogativas que j foram satisfeitas em outras sociedades. A Constituio como forma, como garantia do processo democrtico, pode suprir as expectativas de uma sociedade altamente desenvolvida, em que todos os cidados tm sua sobrevivncia garantida e podem adentrar a esfera pblica de discusso para lutar pelos seus interesses polticos.629 Nestas condies, basta, de fato, que os tribunais garantam, to somente, que todos sejam ouvidos. No o que se verifica na realidade brasileira, razo pela qual o procedimentalismo deve ser visto com reservas. Hannah Arendt j salientava que somente quando as necessidades privadas do homem estivessem satisfeitas, poderia ele ingressar com liberdade na esfera pblica de discusso poltica. As discusses especficas desta esfera somente poderiam ser travadas se os interlocutores estivessem em condio de igualdade (sem passar necessidades, por exemplo,
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STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 171. Idem, p. 175. 629 Aqui a expresso esfera pblica utilizada no sentido arendtiano. A esfera pblica compreende tudo o que pode ser visto e ouvido por todos (realidade), estando intimamente relacionado aparncia (no desprovida de contedo, importa ressaltar). Alm disso, a esfera pblica corresponde ao prprio mundo produzido pelo homem, pois comum a todos os seres humanos e diferente do lugar que lhes cabe dentro dele. Ela corresponde a uma esfera comum na qual se renem os seres humanos em sua singularidade, sem que isto se traduza, todavia, em coliso entre uns e outros.

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com grau de educao prximo), tendo as diferenas determinantes da individualidade respeitadas. Significa dizer: o homem precisa deixar o reino da necessidade para ingressar no reino da liberdade, onde ter condies de comunicar sua existncia, e suas preferncias polticas. No reino da necessidade, no haveria discusso possvel.630 Da verifica-se a importncia da realizao dos direitos sociais no Brasil, como salientou Andreas J. Krell: Na medida em que menor o nvel de organizao e atuao da sociedade civil para participar e influenciar na formao da vontade poltica, aumenta a responsabilidade dos integrantes do Poder Judicirio na concretizao e no cumprimento das normas constitucionais, especialmente as que possuem uma alta carga valorativa e ideolgica.631 Assim, os direitos fundamentais sociais, garantidos constitucionalmente, s se tornaro efetivos se houver uma prtica jurisdicional que determine sua observncia seja na elaborao das leis, seja na adoo de polticas pblicas, seja no cumprimento estrito das obrigaes previstas nas normas, quando assim demandado pelo seu titular. Nesta linha, defende Clmerson Clve:
... os dados normativos da Constituio, alis, no de qualquer Constituio (a do Zaire, por exemplo), mas de uma Constituio como a brasileira de 1988, devem ser potencializados por uma dogmtica constitucional democrtica. Se a Constituio condensa normtivamente valores indispensveis ao exerccio da cidadania, nada mais importante do que a busca (poltica, sim, mas tambm) jurdica de sua afirmao (realizao, aplicao). O como elaborar isso juridicamente, esta obra para uma nova dogmtica constitucional, cujo desafio tornar a Constituio uma Lei Fundamental integral. No se pode correr o risco de fazer dela uma Constituio normativa na parte que toca os interesses das classes hegemnicas e uma Constituio nominal na parte que toca os interesses das classes que buscam a emancipao.632

Para tanto, como observou Capelletti, o Judicirio s ser acionado quando se verificar o descumprimento destes direitos, seja pela prtica ruidosa do poder pblico, aniquilando direitos ou posies jurdicas j conquistadas, seja pela omisso, deixando de

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ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 31-37. KRELL, A. J. Ob. cit., p. 70. 632 CLVE, C. M. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade, 1995, apud STRECK, L. L. Ob. cit., p. 184.

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atender as necessidades da populao atravs da prtica de determinadas prestaes materiais. Logo, ex officio, ele no tem sequer condio de avanar sobre a esfera de competncia dos demais poderes constitudos. Isso apenas se verifica diante da hiptese a ser confirmada segundo o devido processo legal de descumprimento das normas constitucionais. A dvida, no entanto, permanece: esta concentrao de poder na mo dos juzes no afrontaria o princpio democrtico? No se estaria a adentrar uma nova espcie de ditadura, a ditadura dos juzes, j que de suas decises no cabe controle exercido pelos demais poderes? At que ponto eles podem determinar o cumprimento, pelo Executivo e Legislativo, dos programas previstos na Constituio Federal de 1988, segundo uma Teoria da Constituio Adaptada para Pases de Modernidade Tardia? Trataremos especificamente do tpico da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional para impor condutas aos demais poderes constitudos especialmente para determinar polticas pblicas e alocao de recursos no tpico a seguir.

4.2.2 Decises alocativas de recursos como problema especfico: o princpio democrtico, a competncia do Judicirio e a reserva do possvel

A legitimidade da Jurisdio Constitucional para exercer o controle de constitucionalidade de atos legislativos e administrativos uma questo ainda em discusso na doutrina. Segundo Wlber Arajo Carneiro, as esquivas doutrinrias (acerca da mitigao da eficcia dos direitos fundamentais sociais) no esto relacionadas existncia do direito subjetivo, mas inexistncia de um dever jurdico do Estado prestao efetiva de servios pblicos decorrentes da necessria implementao do programa consubstanciado de normas.633

633

CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 372.

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Os adeptos do procedimentalismo, como j se teve oportunidade de demonstrar, opem-se a um controle material exercido pelos juzes sobre o mrito dos atos administrativos ou sobre o contedo das leis. Na medida em que estes juzes compem uma Corte Constitucional sem terem sido democraticamente eleitos, e suas decises no esto sujeitas a nenhum tipo de controle, em virtude de sua independncia institucional, defendem os procedimentalistas que eles no teriam legitimidade para invalidar atos realizados pelos demais poderes constitudos. Existem outros enfoques, entretanto, sob os quais esta questo merece ser analisada, de modo que a legitimidade democrtica da Jurisdio Constitucional tambm pode ser defendida, especialmente nos casos em que est em jogo a efetividade de direitos fundamentais enumerados na prpria Constituio, como os direitos fundamentais sociais. Ao tratar do tema, Mauro Capelletti traz uma srie de argumentos a respeito do possvel equvoco cometido quando se condena o controle de constitucionalidade material realizado pela jurisdio constitucional por falta de legitimao democrtica. O primeiro deles diz respeito ao fato de que tambm a legitimidade democrtica do Legislativo e do Executivo merece ser analisada com uma certa reserva. J no se aceita mais a idia de que referidos poderes logram ser perfeitos representantes polticos de seus eleitores634 e esta realidade parece bastante evidente no Brasil. Diversas normas emanadas do Legislativo, e mesmo do Executivo, como as medidas provisrias, no gozam de representatividade, indo, na realidade, em direo contrria s expectativas da sociedade brasileira.635 O mesmo se verifica com atos administrativos que muitas vezes atendem a um juzo de oportunidade e convenincia do prprio Executivo, e no necessariamente da populao. certo que esta
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CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 94-95. Um exemplo pode ser encontrado na Medida Provisria 2.631/2001, que autorizou a capitalizao de juros pelas instituies financeiras. Ora, so milhes de consumidores em todo o pas que dependem dos servios bancrios e no logram quitar seus contratos de mtuo em virtude da extrema liberdade com que os bancos arbitram taxas de juros e fazem-nas incidir de forma capitalizada sobre os saldos devedores, at o ponto de os mesmos se tornarem impagveis. certo que estes milhes no foram ouvidos (no foram sequer consultados) quando da edio da Medida Provisria em questo.

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retrica no pode ser levada ao extremo, sob pena de se comprometer o Estado Democrtico de Direito e autorizar uma ditadura jurisdicional, mas ela serve para demonstrar que o carter democrtico dos poderes polticos no pode ser tomado como algo absoluto. Outro argumento que se soma ao primeiro defende que o prprio Judicirio no estaria totalmente desprovido de representatividade democrtica. Robert Dahl636 defende que os juzes tm legitimidade para interpretar criativamente o direito, impondo suas interpretaes aos demais poderes constitudos na medida em que suas decises encontram-se em consonncia com as idias defendidas pelos parlamentares no jogo democrtico. Caberia Corte Constitucional to somente controlar a constitucionalidade e a regularidade do procedimento de criao das normas, de modo que os valores nela inserido deveriam ser analisados exclusivamente pelo Legislativo e Executivo. Neste sentido, em virtude do critrio de indicao dos juzes para a Suprema Corte Americana637, defende-se a atuao jurisdicional como uma reproduo da vontade majoritria. Trata-se de concepo que, na prtica, pode se mostrar equivocada, pois, como bem observou Jos Adrcio Leite Sampaio, a identidade entre posies dos juzes e orientaes esperadas por quem os nomeou tem ficado apenas no plano das possibilidades.638 Ainda assim, um argumento a ser ponderado, especialmente se completado por outro, segundo o qual a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional pode se verificar pela argumentao. Afinal, sabe-se que exigida das decises judiciais uma extensa carga argumentativa, de modo que uma deciso judicial deve ser cumprida no s em virtude de sua autoridade intrnseca, mas especialmente porque ela capaz de convencer seus

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Dahl e Eisenmann, conforme relatado em SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 70. No mesmo sentido, em CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 96-97. 637 No caso americano, bastante parecido, em tese, com o brasileiro, o chefe do Executivo quem indica uma pessoa para ocupar o cargo na Suprema Corte, e submete seu nome aprovao do Congresso Nacional. Dessa forma, se aprovado, depois de intensa sabatina na qual as idias do candidato so exploradas e postas prova, o indicado teria legitimidade democrtica para aplicar as normas constitucionais, j que o faria em consonncia com a vontade da maioria democrtica do Congresso. 638 SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 72.

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destinatrios. Na medida em que existe essa preocupao com o convencimento do acerto da deciso, ela adquire legitimidade.639 Um terceiro argumento enumerado por Capelletti foi elaborado por Martin Shapiro. Segundo ele, os tribunais podem dar importante contribuio representatividade geral do sistema na medida em que podem permitir o acesso ao judicial process e, assim, dar proteo a grupos que, pelo contrrio, no estariam em condies de obter acesso ao political process.640 Ou seja, os grupos marginais, que no tm voz poltica, somente tero condies de se fazer ouvir atravs do processo judicial, e mediante o controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio. Se o Estado no cumpre com as obrigaes constitucionalmente elaboradas para o atendimento da populao, muitas vezes somente atravs do Judicirio que estas necessidades podero ser supridas, j que estes grupos marginalizados, e s vezes at cidados individualmente considerados, no tm fora poltica suficiente para influenciar no campo do jogo democrtico. o que se verificou, a ttulo de exemplo, nas decises judiciais proferidas em sede de Ao Civil Pblica intentada pelo Ministrio Pblico para a construo de leitos em UTI, bem como nas aes propostas com a finalidade de garantir o fornecimento de medicamentos necessrios salvaguarda da vida humana. Um quarto argumento diz respeito efetiva possibilidade de participao no provimento jurisdicional pelas partes. So elas que delimitam a lide, que produzem provas, e tm efetiva oportunidade de serem ouvidas. certo que este procedimento pode ser considerado profundamente democrtico, talvez at mais democrtico que o procedimento de votao de uma lei pelo Congresso, em que a populao que ser diretamente atingida pelo

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CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 98; SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 91-94. CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 99.

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provimento normativo nada tem a fazer seno confiar em seus representantes eleitos, j que ela mesma no poder participar do processo decisrio.641 Neste sentido, observa Capelletti:
... Embora a profisso ou a carreira dos juzes possa ser isolada da realidade da vida social, a sua funo os constrange, todavia, dia aps dia, a se inclinar sobre essa realidade, pois chamados a decidir casos envolvendo pessoas reais, fatos concretos, problemas atuais da vida. Neste sentido, pelo menos, a produo judiciria do direito tem a potencialidade de ser altamente democrtica, vizinha e sensvel s necessidades da populao e s aspiraes sociais.642

Esta potencialidade, certo, s poder se tornar realidade na medida em que se concretize o acesso ao judicirio. De qualquer forma, todo progresso feito neste sentido aponta para uma maior democracia dos provimentos jurisprudenciais. O quinto e ltimo argumento talvez seja o mais significativo para o presente estudo. Ele diz respeito realizao dos direitos fundamentais: somente em sociedades democrticas estes direitos so constitucionalmente garantidos; e somente em sociedades que dispem de um corpo de juzes destinado proteo destes direitos eles sero efetivamente realizados. A democracia no pode sobreviver em um sistema em que fiquem desprotegidos os direitos e as liberdades fundamentais643, e esta proteo somente possvel atravs de um poder constitudo diverso do Legislativo e do Judicirio com fora suficiente para, dentro do esquema dos checks and balances, controlar sua atuao, determinando a obedincia s normas jusfundamentais. Neste mesmo sentido, Flvia de Almeida Viveiros de Castro afirma que o Estado de Direito contemporneo se solidifica primeiramente pela garantia dos direitos fundamentais, de modo que cabe ao Poder Judicirio velar para que tais direitos sejam respeitados e implementados. Para a autora, a lgica da supremacia da Constituio, inserida nas modernas

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Exceo feita ao referendo que se verificou neste ano de 2005 para votao da Lei referente ao desarmamento da populao. 642 CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 105. 643 CAPELLETTI, M. Ob. cit., p. 106.

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democracias, exige que a validade das leis e dos atos do Estado busque na Carta Magna o seu fundamento.644 Logo, no caso especfico dos direitos fundamentais sociais, quando o Estado deixa de agir promovendo sua realizao, alm da salutar influncia poltica que os grupos de presso podem exercer, outra soluo no tm os grupos mais necessitados, e mesmo por isso mais alijados da discusso poltica, seno recorrer ao Judicirio buscando o provimento jurisprudencial que atenda seus interesses constitucionalmente protegidos. Nestes casos, so diversas as vezes em que o Executivo defende sua omisso a partir de uma perspectiva poltico-econmica: no h recursos suficientes para atender ao pleito judicialmente tutelado, de modo que a pretenso dever aguardar sob o manto da reserva do possvel. Poderia o Judicirio investigar a escassez de recursos alegada? Poderia adentrar a esfera discricionria de escolhas polticas de alocao de recursos? Gustavo Amaral taxativo em negar esta possibilidade. Para o autor, possvel que o Legislativo tome decises alocativas de recursos, criando normas que determinem condutas a serem adotadas pelo Executivo, sempre que presente o parmetro da razoabilidade:
Se a norma jurdica pretender regrar o que refoge a seu mbito, o que no se comporta no campo do poder-ser, que a imagem refletida do dever-ser, ficar evidente sua invalidade. A impossibilidade no costuma voltar-se para o grotesco, mas para aquilo que aparentemente factvel. possvel fornecer tratamento mdico a uma dada pessoa ou assegurar emprego a outra, mas parece ser incontornvel o excesso de otimismo, a ingenuidade ou demagogia de pretender assegurar como direito subjetivo um direito a qualquer tratamento de sade ou um direito ao pleno emprego. (...) Nada obstante, quando factveis, so legtimas opes normativas que vedam a tomada de decises alocativas inferiores, como, por exemplo, assegurar a todas as crianas vacinao contra dadas doenas. (...) Ao preferir uns em relao a outros, a norma comporta, novamente, controle de razoabilidade, mas aqui pela potencial leso ao princpio da igualdade.645

Este desempenho em relao s decises alocativas de recursos no poderia se estender, entretanto, ao Judicirio.

CASTRO, Flvia de Almeida Viveiros de. O papel poltico do Poder Judicirio. Revista de Direito Constitucional e Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 10, n. 38, jan-mar 2002, p. 294. 645 AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 199-200.

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Observa Amaral que as decises alocativas de recursos so (deveriam ser) pautadas pela necessidade necessidade de atender a uns no lugar de outros. Para tanto, utiliza-se do conceito elaborado por Michael Walzer, segundo o qual a necessidade corresponde a um princpio sujeito limitao poltica, ou seja, s passvel de ser definida politicamente.646 A partir desta noo, as escolhas relativas destinao dos recursos no s so polticas em seu procedimento e sua essncia, como tambm utilizam critrios polticos, como opinio pblica ou clamor popular. O Judicirio, por sua vez, no estaria suficientemente aparelhado para influenciar nestas escolhas. Segundo Amaral, a interpretao sobre como efetivar os direitos fundamentais sociais cabe ao Legislativo e ao Executivo, atravs da elaborao da lei do oramento e da realizao de polticas pblicas. Sejamos fiis s suas palavras:
... No h um critrio nico que possa ser empregado para todas as decises a serem tomadas. H, sim, um leque de critrios e consideraes que podem ser utilizados e combinados entre si. Essa caracterstica d deciso teor nitidamente discricionrio e poltico, devendo ser sindicvel enquanto deciso poltica. O controle poltico se d pelo voto popular e pela atuao da sociedade civil organizada. ... Alm de questes de essncia, h empecilhos funcionais que no recomendam a atuao destacada do Judicirio. Todo modo de funcionar da judicatura, a iniciativa por provocao, o impulso oficial, a linearidade do procedimento e as regras de precluso no constituem procedimentos apropriados para lidar com a dinmica das decises alocativas. Tais decises so sempre mutveis em funo da evoluo dos fatos, do conhecimento que deles se tenha e da percepo da advinda. ... No que diz respeito s pretenses positivas, cabe ao Judicirio o controle do discurso, o controle das condutas adotadas por aqueles que ocupam funo executiva ou legislativa. No cabe ao magistrado fazer a mediao fato-norma, seja pela subsuno ou pela concreo. Cabe-lhe, isso sim, projetar o contedo de pretenso contrastando o teor dessa pretenso com a realidade ftica, verificar se h violao potencial. Havendo a violao potencial, cabe ao magistrado, ento, questionar as razes dadas pelo Estado para suas escolhas, fazendo a ponderao entre o grau de essencialidade da pretenso e o grau de excepcionalidade da situao concreta, a justificar, ou no, a escolha estatal.647

Da leitura da tese defendida por Gustavo Amaral pode se depreender um certo temor em se deixar a cabo do Judicirio o controle das polticas pblicas desempenhadas pelo Executivo, bem como das escolhas alocativas de recursos. Embora o temor seja fundado, em
646 647

Idem, p. 201-202. AMARAL, G. Direito, Escassez & Escolha, p. 206-208.

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virtude do princpio da separao dos poderes, da necessria dose de discricionariedade com que o Executivo pode pautar suas aes, e mesmo da preocupao com a realidade econmica do pas, ele pode ser visto com alguma reserva. certo que pelo princpio da inrcia, no pode o Judicirio influenciar na conduta dos demais poderes constitudos a no ser que devidamente provocado para tanto. Ocorre que, quando esta provocao ocorre, porque se verificou uma pretenso resistida, ou seja, no caso dos direitos fundamentais sociais a prestaes, verificou-se uma omisso do Estado em cumprir com tarefa prevista na Constituio Federal. Nesta condio, o Judicirio convocado a fazer valer a norma constitucional, em sua materialidade, conforme a Teoria da Constituio Dirigente Adaptada aos Pases de Modernidade Tardia. J se verificou que nestas circunstncias, confiar exclusivamente na atuao poltica dos poderes pblicos pode significar deixar de atender pretenses jusfundamentais, de modo que o direito fundamental social no satisfeito venha a significar a excluso social de seu titular. Quando o que est em pauta a realizao de direitos fundamentais necessrios realizao da dignidade da pessoa humana, parece que o conceito a ser enfraquecido de discricionariedade poltica na alocao de recursos, e no o de controle jurisdicional. Ainda que a noo de ponderao entre a essencialidade da pretenso judicialmente deduzida, e a excepcionalidade da situao econmica concreta apresentada pelo Estado (a reserva do possvel) seja til e adequada realizao dos direitos fundamentais sociais, ela pode se mostrar insuficiente. No basta ouvir as razes do Estado para o descumprimento da norma jusfundamental, pois a omisso no pode ser a regra a ser justificada. A questo deve ser invertida: a Constituio Dirigente determina o cumprimento da norma, de modo que este cumprimento deve ser a premissa, para a qual somente a escassez natural de recursos, devidamente comprovada, pode ser aceita como exceo que exonera o cumprimento da

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norma. A escassez artificial, fruto de uma escolha poltica, no pode ser oposta ao cumprimento dos direitos fundamentais. Sobre o tema, j ponderou Jos Adrcio Leite Sampaio, citando Modugno:
Deve-se notar, ainda, que a lei se apresenta, em relao a esses direitos [direitos sociais], como condition sine qua non e no como conditio per quam. Quer isso dizer que a atuao legislativa se faz necessria para determinar o modo e os limites do direito, no a sua existncia (quomodo e quando, no an e quid). Por isso so, em grande parte, mas no a totalidade, direitos sob a reserva do possvel e do razovel, submetida, no entanto, ao controle judicial: a subtrao ao legislador da discricionariedade sobre an e sobre quid da garantia mesma conduz, sem mais, fiscalizao judicial (sindacabilit) dessa discricionariedade sobre como e sobre quando.648

Percebe-se que quando se trata da realizao dos direitos fundamentais sociais, a prpria noo de discricionariedade resta enfraquecida. Srgio Fernando Moro tambm chegou a cogitar a possibilidade de o prprio Judicirio influenciar politicamente na realizao dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando, a partir da realidade concreta, tiver condies de aferir a real possibilidade de realizao do direito, mas a ausncia de vontade poltica direcionada a tanto:
O Judicirio, obviamente, no pode tornar vivel o invivel. No entanto, aqui necessrio distinguir o vivel do invivel. No sem dificuldades e mediante recursos a dados empricos, possvel verificar quais prestaes materiais podem ser atendidas, e em que grau. ... O limite da reserva de consistncia poder impedir o juiz de desenvolver e efetivar normas constitucionais que demandem a elaborao de polticas pblicas de certa complexidade. Faltaria ao Judicirio, por exemplo, capacidade para elaborao de poltica habitacional, ou de poltica pblica que vise efetivao do objetivo previsto no inciso VIII do art. 170 da Constituio Federal (busca do pleno emprego como um dos princpios da ordem econmica). Todavia, a extenso deste impedimento depender da prtica judiciria. A criatividade do juiz poder contribuir para o alargamento do controle judicial, na medida em que ele encontrar caminhos para a elaborao de polticas pblicas, mesmo complexas, podendo ser tomado como exemplo o j referido caso Brown.649

Assim, sempre que pautado por dados da realidade, o juiz demandado a tornar efetivo um direito fundamental social, poderia obrigar o Estado a adotar as condutas necessrias. No mesmo diapaso, se o Estado alegar a reserva do possvel como restrio ao

648 649

SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 679. MORO, S. F. Jurisdio Constitucional como Democracia, p. 224-225. O autor faz referncia ao famoso caso Brown vs. Board of Education, que tratou da questo racial de freqncia, por negros, em escolas para brancos.

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direito em questo, caber ao Judicirio avaliar qual a natureza desta impossibilidade ftica na realizao do direito. Em sendo ela absoluta, no poder o Judicirio efetivamente obrigar o impossvel. Mas em se tratando de impossibilidade relativa, fruto de uma escolha praticada pelo poder poltico, poder o juiz exercer um controle de constitucionalidade desta deciso poltica, e inclusive invalid-la na medida em que contrarie as normas constitucionais (fora dirigente da Constituio). Nogueira chegou a defender o controle judicial do oramento, de modo que ele deveria estar em conformidade com os parmetros constitucionais. Caberia ao Judicirio, alm do Ministrio Pblico Federal e dos Tribunais de Contas, a incumbncia constitucional (CF, art. 70, caput) de viabilizar na realidade jurdica brasileira, a aplicao do princpio do justo gasto do tributo arrecadado, otimizando os conceitos jurdicos de legalidade, economicidade e legitimidade na aplicao dos recursos pblicos, punindo os agentes pblicos que malversarem os escassos recursos pblicos.650 Para Luiz Flvio Gomes, o Poder Constituinte na nossa Constituio de 1988 atribuiu ao juiz a tarefa de ser o guardio das normas, princpios e valores constitucionais e, desde essa base jurdica, a de controlar os demais poderes. Nessa ordem, segundo o autor, mesmo o poder discricionrio conferido Administrao Pblica um poder discricionrio dentro dos limites da Constituio, e no confere a possibilidade de escolher entre aplicar as normas constitucionais ou no. 651 Como bem observou Garcia Herrera: cuando se defiendem los princpios constitucionales no se hace poltica sino defensa jurisdicional de la Constitucin.652

650 651

NOGUEIRA, R. W. L. Ob. cit. GOMES, L. F. Ob. cit., p. 57-59. O autor estrutura esta tese a partir do disposto no prprio art. 1 da CF, que definiu a Repblica Federativa do Brasil como um Estado Democrtico de Direito, e no de legalidade, de modo que todos estariam submetidos ao disposto no ordenamento jurdico, especialmente na Constituio; bem como no disposto no artigo 5 XXXV, a partir do qual todos os atos lesivos aos direitos devem ser submetidos apreciao do Judicirio. Nenhuma entidade pblica, assim como nenhuma autoridade ou agente pblico, est imune a esse controle [jurisdicional]. 652 Apud STRECK, L. L. Jurisdio Constitucional..., p. 109.

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Um Estado Social, como o instaurado pela ordem constitucional de 1988, deve se pautar pelo controle da pobreza, o que no pode ser solucionado exclusivamente no mbito privado, razo pela qual deve ser garantido um mnimo de condio social a cada cidado. Nas palavras de Andras J. Krell, as questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais como a formulao das respectivas polticas, no Estado Social de Direito no esto relegadas somente ao governo e administrao (Gilberto Bercovici), mas tm fundamento nas prprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pelo Poder Executivo pode e deve ser controlada pelo Poder Judicirio.653 Tambm Pio Marconi adota uma posio substancialista de defesa de um Judicirio ativo e responsvel por uma nova engenharia social:
A magistratura ocupa uma posio singular nessa nova engenharia institucional. Alm de suas funes usuais, cabe ao Judicirio controlar a constitucionalidade e o carter democrtico das regulaes sociais. Garantir as polticas pblicas, impedir o desvirtuamento privatista das aes estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalizao dos conflitos apenas para arrolar algumas hipteses de trabalho significa atribuir ao magistrado uma funo ativa no processo de afirmao da cidadania e da justia substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas um resduo da atividade judiciria, agora tambm combinada com a escolha de valores e aplicao de modelos de justia. Assim, o juiz no aparece mais como o responsvel pela tutela dos direitos e das situaes subjetivas, mas tambm como um dos titulares da distribuio de recursos e da construo de equilbrios entre interesses supra-individuais.654

Agora, uma atuao jurisdicional ativa na defesa dos direitos fundamentais sociais, capaz de impor aos poderes pblicos a adoo das condutas necessrias realizao dos valores consignados na Constituio, s tem sentido a partir do efetivo acesso ao Judicirio pelos cidados. Mauro Capelletti j havia enfatizado este aspecto. Ao lado do acesso ao Judicirio, necessrio que ele prprio tome conscincia de sua responsabilidade na estrutura institucional do Estado Democrtico de Direito. Como observou Galinari, o maior passo para garantir esses direitos, portanto, a garantia do acesso

KRELL, A. J. Ob. cit., p. 55. MARCONI, Pio. I partiti e le politiche de redistribuzione, in Crise dello Stado e Sociologia del Diritto, apud CAMPILONGO, Celso Fernandes. Os desafios do Judicirio: um enquadramento terico. In Jos Eduardo Faria (Org.) Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 49.
654

653

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Justia eficiente: no basta ser possvel levar a demanda ao Judicirio, preciso que ele tenha meios para defender o direito contido na Lei e que est sendo violado.655 Estes meios vm de uma atuao jurisdicional voltada para a possibilidade de ponderao de valores e bens em conflito, uma leitura dos direitos fundamentais sociais a partir do prisma que determina seu maior grau de concretizao, bem como os considera como direitos subjetivos a priori, e que no se deixa inibir por argumentos que podem encerrar em si realidades falaciosas, como a reserva do possvel.

4.2.3 Decises judiciais e isonomia

Um aspecto levantado por Gustavo Amaral a respeito da atuao jurisidicional na esfera dos direitos fundamentais sociais, especialmente em situaes de escassez de recursos, aquele relacionado macrojustia e microjustia. Segundo o autor, o Judicirio est aparelhado exclusivamente para fazer microjustia, ou seja, cuidar da justia do caso concreto, envolvendo partes determinadas, a partir da poro de realidade que lhe apresentada. J a macrojustia seria praticada por rgos polticos, segundo decises polticas a partir das quais eles escolhem a quem atender com os recursos de que dispem, e motivam estas decises polticas com critrios polticos. A justia do caso concreto deve ser sempre aquela que possa ser assegurada a todos que esto ou possam vir a estar em situao similar, sob pena de quebrar-se a isonomia. Esta a tenso entre micro e macrojustia. A macrojustia, por sua vez, permite escolhas alocativas de recursos de modo que algumas pessoas sero atendidas e outras no, com base em critrios polticos.

655

GALINARI, Cledson Moreira. A efetividade dos direitos humanos no Brasil: A eficcia da Proteo Internacional dos Direitos Humanos no Brasil e o Plano Nacional de Direitos Humanos aos 50 Anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos. Revista de Direito Comparado. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, v. 5, 2000, p. 272.

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A partir deste raciocnio, o Judicirio somente poderia determinar condutas positivas a serem adotas pelos poderes pblicos na medida em que pudesse faz-lo em relao a todos os titulares do mesmo direito que por ventura procurassem aquela tutela jurisdicional. No poderia o Judicirio fazer escolhas polticas, sob pena de violao do princpio da isonomia.656 precisamente esta noo que levar o autor a afirmar mais adiante que o Judicirio no pode atender a todas as pretenses de satisfao dos direitos fundamentais sociais sob pena de causar injustias queles que a ele no tiveram acesso. Uma determinao judicial de emprego de recursos pblicos na satisfao de um determinado direito, em um determinado caso concreto, poderia comprometer a eficcia de polticas pblicas que por ventura atenderiam a um nmero maior de cidados. Jos Reinaldo de Lima Lopes defende que os direitos fundamentais sociais no podem ser tutelados da mesma forma que os direitos individuais657 como j se teve oportunidade de analisar quando da definio dos direitos fundamentais sociais enquanto direitos subjetivos. A partir de sua concepo, segundo a qual os direitos fundamentais sociais so direitos coletivos, que devem ser tutelados de forma diferenciada, o autor acaba por defender uma posio mais reservada do Judicirio na sua tutela, justamente para evitar interferncia nas polticas pblicas e, como no caso ora em anlise, para evitar a violao do princpio da isonomia:
... A prestao do servio depende da real existncia dos meios: no existindo escolas, hospitais e servidores capazes e em nmero suficiente para prestar o servio o que fazer? Prest-lo a quem tiver tido a oportunidade e a sorte de obter uma deciso judicial e abandonar a imensa maioria fila de espera? Seria isto vivel de fato e de direito, se o servio pblico deve pautar-se pela sua universalidade, impessoalidade e pelo atendimento a quem dele mais precisar e cronologicamente anteceder os outros? Comeam, pois a surgir dificuldades enormes quando se trata de defender com instrumentos individuais um direito social.658

656

AMARAL, G. Direito, Escassez...., p. 34-39. No mesmo sentido, CARNEIRO, W. A. Ob. cit., p. 384. LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 126-127. 658 LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 131.
657

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Nestas condies, o autor entende que na medida em que o Judicirio s age mediante provocao, se no forem acionados mecanismos coletivos de exigncia dos direitos sociais, o Judicirio ser provocado por indivduos, o que pode gerar decises conflitantes, em matrias que deveriam ser tratadas de maneira uniforme, j que se relacionam poltica. Assim, o Judicirio no teria condies estruturais de tutelar estes direitos coletivos, impondo polticas pblicas ao Estado.659 A questo da isonomia das decises judiciais no pode, no entanto, ser tomada em termos absolutos, muito menos a preocupao com a invaso da esfera poltica pelas decises judiciais, como se observou no tpico anterior. inegvel que a isonomia um princpio a ser observado quando da prestao jurisdicional, mas, por certo, no o nico. Diante de um caso em que est configurada a hiptese de incidncia da norma de direito fundamental a prestao, em sendo evidente a omisso dos poderes pblicos, atingido negativamente a esfera jurdica do titular do direito, no basta ao aplicador do Direito observar se a deciso ali proferida poderia ser estendida a todos os titulares do mesmo direito. Afinal, no para esta funo que ele foi provocado, e se comear a ter que pautar sua atuao por estes parmetros estar fugindo de sua razo de ser. Por outro lado, mostra-se perigosa a tendncia a que o raciocnio isonmico pode levar o Judicirio: a tentao de no julgar, por sentir-se inapto a esta tarefa. Ora, diante de escolhas difceis, mesmo Gustavo Amaral reconhece que escolher no julgar no uma opo vivel. Deixar de fornecer a tutela jurisdicional devida tambm no parece a posio mais adequada a se tomar, se presentes os seus pressupostos mesmo que uma deciso idntica

659

LOPES, J. R. de L. Ob. cit., p. 134-135. O autor assume posio nitidamente procedimentalista ao asseverar que, no caso de escassez de recursos, os destinatrios da proteo jurdica devem adotar os seguintes meios: a) mecanismos que vo apropriao dos resultados da produo em unidades produtivas e que vo tomada de decises produtivas; b) mecanismos que vo tomada de deciso de carter pblico (apropriao de fundos pblicos, gerncia de fundos pblicos, distribuio) ou seja, poder para a comunidade, transferncia de poder decisrio; aqui a importncia do Judicirio acessvel e democrtico: mais prximo geograficamente do que os centros de poder. Seria, no entanto, mais direto e mais sujeito presso dos fatos? c) mobilizao e articulaes: aqui a importncia da liberdade tanto para ser mais livre quanto obter mais justia material e mais liberdade econmica; d) direitos de organizao e de carter comunitrio, participativo. p. 138.

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no possa ser estendida a todas as pessoas nas mesmas condies, em anlise abstrata. Neste sentido, vlida a observao de Giovani Bigolin:
Mesmo em se tratando de escolhas disjuntivas, em que est em conflito o mesmo bem jurdico a ser tutelado, como o caso de uma fila de pacientes aguardando um rgo a ser transplantado, a escassez natural de recursos no inibe a interveno do Poder Judicirio sob o argumento da reserva do possvel. que a situao ameaa vida dos interessados enquadra-se no parmetro existencial mnimo, permitindo a tutela imediata do Juiz que poder reconhecer, acaso devidamente demonstrado, que o critrio adotado pela administrao (cronolgico) pode ser topicamente superado, em face da comprovada urgncia de atendimento de um paciente, mesmo em detrimento de outro que esteja em situao estvel no aguardo da transferncia do rgo. Ao Juiz incumbe a tarefa de efetivao dos direitos fundamentais, ainda que no seja exclusiva, preservando sempre os princpios da unidade da Constituio, sob o postulado da proporcionalidade.660

Afinal, no se pode deixar de observar que o Judicirio pode assumir a funo de denunciar omisses reiteradas dos poderes pblicos, em violao dos direitos fundamentais sociais. Nestas condies, muitas decises proferidas no mesmo sentido, determinando que o Estado cumpra determinadas prestaes, pode e deve surtir o efeito de chamar a ateno dos poderes pblicos para o problema antes negligenciado, de modo a fazer com que eles voltem suas polticas pblicas para a satisfao do direito em questo. Vale observar o que ensinam Victor Abramovich e Christian Courtis:
En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de los poderes polticos, cabe resaltar el valor de una accin judicial en la que el Poder Judicial declare que el Estado est en mora o h incumplido com obligaciones assumidas en materia de derechos sociales. Las sentencias obtenidas puedem constituir importantes vehculos para canalizar hacia los poderes polticos las necessidades de la agenda pblica, expresadas en trminos de afectacin de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, a travs de actividades de lobby o demanda poltico-partidaria. Como dice Jos Reinaldo de Lima Lopes, el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento de formacin de polticas pblicas. Ejemplo de eso es el caso de la seguridad social brasilea. Si no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses o derechos, estaramos ms o menos donde estuvimos siempre.661

Verifica-se, assim, que o Judicirio tem uma importante funo a cumprir: tornar evidente o descumprimento de determinadas normas de direitos fundamentais sociais, a ponto

660 661

BIGOLIN, G. Ob. cit., p. 68. ABRAMOVICH, V., COURTIS, C. Ob. cit., p. 150. Ao citar Jos Reinaldo de Lima Lopes, os autores observam que, de fato, o autor reconhece no Judicirio um meio de realizao dos direitos sociais enquanto influncia na poltica pblica do Estado. Todavia, esta considerao se aplica para a hiptese das aes coletivas.

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de tornar inevitvel uma modificao das polticas pblicas a serem adotadas pelo Estado, ou ainda, determinar a sua implementao. Por certo, muito custo ser ao Estado ter de arcar com o custeio do ensino de diversos titulares do direito fundamental educao que busquem a satisfao de sua pretenso perante o Judicirio. Ou, ainda, custear o tratamento de determinadas doenas na rede privada de sade. Decises reiteradas neste sentido obrigaro o Estado a adotar polticas de acesso dos cidados s escolas, bem como fomentar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico dos hospitais pblicos a ponto de torn-los aptos a tratar mesmo as doenas mais complicadas. Neste mesmo sentido, vale lembrar a posio adotada pelo Diretor do Centro de Medicamentos do Paran, Luiz Ribas, diante de reiteradas decises judiciais que determinavam o fornecimento de medicamentos de forma gratuita a pacientes em extrema necessidade: A partir da demanda constante de determinado medicamento, queremos trabalhar para que ele passe a ser ofertado pelo governo. Com isso, as pessoas no precisaro mais ingressar com aes e os gastos podem ser reduzidos, j que, quando se trata de quantidades maiores, mais fcil negociar o preo com os laboratrios.662 Esta reao tambm foi prevista por Luiz Flvio Gomes: Mas, se a sociedade exigir administrao de justia pronta e eficaz, em quantidade e em qualidade, exatamente por exercer o direito de acesso ao Judicirio, mais cedo do que tarde acabaremos por ter um Judicirio altura de suas funes, de pedra angular da sociedade democrtica, e Executivo e Legislativo mais afeitos ordem jurdica....663 No se nega a impossibilidade de converso do Judicirio em administrador ou legislador abstrato, j que o perigo para o princpio da separao dos poderes real, como j se analisou. Todavia, o outro extremo um Judicirio passivo diante das questes que envolvem a satisfao dos direitos fundamentais sociais somente em virtude de seu reflexo
662 663

Gazeta do povo, ob. cit. GOMES, L. F. Ob. cit., p. 68.

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econmico tambm inaceitvel em um Estado Democrtico de Direito. Se evidente a omisso inconstitucional dos demais poderes constitudos, no pode o Judicirio permanecer silente, ou ter chancelado a ineficcia dos direitos fundamentais sociais com sua conivncia. preciso agir com responsabilidade, fundamentando de forma racional as decises judiciais, levando em considerao a questo do custo, mas no se deixando imobilizar por ela. Portanto, o acesso ao Judicirio para a tutela dos direitos fundamentais sociais deve ser incentivado, e no recriminado, como sugerem alguns autores, sugerindo na tutela jurisdicional um privilgio. No se poderia atender a um pedido de liminar para o reconhecimento de um direito assistencial, por exemplo, pois tal tutela jurisdicional significaria fazer prevalecer aquele que teve a sorte de conseguir advogados diligentes, juzes dispostos a reconhecer a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais, em detrimento do restante da populao que por ventura sofra da mesma carncia. Trata-se de raciocnio equivocado: o Judicirio tem precisamente a funo de atender ao caso concreto, e atravs da microjustia, denuncia a macro-injustia, determinando, dentro do papel que lhe cabe em um Estado Democrtico de Direito, a observncia dos direitos fundamentais sociais pelo Estado e pela sociedade. Esta situao foi observada por Flvia de Almeida Viveiros de Castro: a independncia do Poder Judicirio e sua atuao sociopoltica manifesta-se, nesta fase, no confronto com os outros poderes, tanto no combate corrupo, como tambm na face de casos de desvio e abuso de poder. Se a ao incisiva dos tribunais, nesta luta, os coloca na linha de fogo de ataques demolidores do Executivo e Legislativo, h que ressaltar que suas atitudes firmes fazem com que este poder ganhe a confiana dos cidados.664 Assim, quanto mais os cidados tiverem acesso ao Judicirio, e ele for capaz de atender s suas demandas, fornecendo decises fundamentadas e racionais, maior ser a

664

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 293.

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realizao destes direitos, impulsionando o Estado a adotar polticas gerais que atendam a todos. Situaes como esta foram experimentadas com sucesso pelo Judicirio Brasileiro, como foi o caso, por exemplo, das propostas de acordos oferecidas pelo Estado aos titulares de contas vinculadas ao FGTS, referente aos ndices de correo monetria expurgados durante a vigncia dos Planos Vero e Collor I (Lei Complementar 110/2001). A partir da, um passo para o incentivo de polticas pblicas que satisfaam direitos fundamentais sociais de forma universal e igualitria. Nestas condies, o juiz no nem um autmato, nem um mero aplicador das leis. Ele firma o contedo da norma que o legislador muitas vezes deliberadamente se absteve de precisar. Trata-se de papel criativo e fecundo, que deve levar em considerao os efeitos extrajurdicos das decises, observando usos e costumes e os dados sociolgicos e econmicos que circunscrevem a realidade expressa no processo.665 Em virtude da inatividade do legislador, o Judicirio chamado a atuar, o que amplia suas funes, e justifica a necessidade de sua abertura para a realidade social. Como afirma Flvia de Castro, caber ao magistrado no apenas a funo de dizer o direito, mas o dever de reconstru-lo na anlise do caso concreto, determinando seu sentido. Entre os fatos e a norma no mais prevalece uma relao de subsuno, mas outra de dilogo construtivo. O juiz contemporneo um agente transformador do direito, porque o ideal de Justia concreta sofre modificaes....666 Importante ressaltar que, embora o juiz deva estar atento sociedade, no pode ser escravo de suas influncias. O mais relevante papel social e poltico do magistrado est na sua independncia diante do processo. Deve velar pelas liberdades pblicas, pelo respeito aos direitos humanos, pela preservao das instituies democrticas, pelos valores da tica,
665 666

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 299. Idem, p. 300.

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dignidade, justia social, em observncia aos preceitos constitucionais dos quais guardio.667

4.3 O

PRECEITO

DA

PROPORCIONALIDADE

COMO

PROIBIO

DA

INSUFICINCIA

4.3.1 Consideraes iniciais

Como se verificou nos tpicos anteriores, a partir de uma Teoria de Constituio Dirigente Aplicada a Pases de Modernidade Tardia, e do reconhecimento da necessidade de um Judicirio ativo na realizao dos direitos fundamentais sociais, mostra-se necessria a apresentao de alguns critrios que possam direcionar as decises judiciais, especialmente quando a questo da escassez de recursos estiver envolvida, sob a forma do argumento da reserva do possvel. Como j se salientou, a reserva do possvel pode ser analisada enquanto condio de realidade que representa verdadeira restrio aos direitos fundamentais a prestaes. Em se tratando de restrio mesmo que extrajurdica ela dever ser ponderada tal como elemento em conflito com o princpio que determina, prima facie, ao Estado o cumprimento de determinada prestao. Neste diapaso, a proporcionalidade assume relevncia especialmente quando considerada no como proibio do excesso, em sua noo inaugural, mas como proibio da proteo insuficiente, tal como tratada pela doutrina alem, notadamente por Claus-Wilhelm Canaris.

667

CASTRO, F. de A. V. de. Ob. cit., p. 301.

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Ao tratar da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, e a funo que o Estado desenvolveria nesta situao, Canaris reconheceu que uma das funes dos direitos fundamentais era justamente gerar o direito ao seu titular de ser protegido pelo Estado uma prestao positiva, portanto contra a violao por parte de terceiros. Esta concepo foi chamada de imperativo de tutela e a ela foi agregada a noo de proibio da proteo insuficiente: a Constituio no permitiria que se descesse abaixo de um certo nvel de proteo estatal.668 Este nvel, por certo, no seria absoluto, mas afervel em cada caso concreto. Como referido conceito foi trabalhado para uma dimenso prestacional dos direitos fundamentais, qual seja, aquela relativa ao dever de proteo do Estado, certo que ela pode ser transportada para a funo prestacional incorporada na grande maioria dos direitos fundamentais sociais. Nestas condies, assim como no seria dado ao Estado proteger de forma insuficiente o exerccio de determinado direito, tambm no poderia ele realizar a prestao material prevista no direito fundamental social de forma a no suprir a pretenso jurdica que ele gera ao seu titular. Neste mbito, a presena do dever constitucional de agir uma das exigncias para que se possa falar em proibio da insuficincia.669 No caso dos direitos fundamentais sociais, no parece haver margem para se duvidar da existncia desse dever, sendo que em muitos enunciados normativos o constituinte fez questo de salientar que a prestao material em questo corresponderia a direito de todos e dever do Estado. Alm disso, na medida em que se compreende a Constituio Federal de 1988 em sua fora dirigente, resta indubitvel a vinculao de todos os poderes pblicos com a realizao dos direitos fundamentais sociais. Outro aspecto que merece relevo na configurao de um dever constitucional de agir revela-se na dimenso prestacional
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduo de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003, p.58-60. 669 CANARIS, C. Ob. cit., p. 65.
668

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assumida por estes direitos fundamentais, cuja estrutura dentica, como j analisado, revela uma relao tridica em que seu titular a tem direito que o Estado realize algo, ou preste algo. Assim, ao determinar que o Estado cumpra determinada tarefa, a Constituio pode admitir em razo da estrutura muitas vezes principiolgica da norma correspondente, que determina um fim a ser atingido sem especificar, de antemo, quais as condutas especficas a serem adotadas que a prestao material seja cumprida em diferentes graus. O que no pode admitir, por certo, a omisso inconstitucional, que corresponde total inao do Estado diante de um dever constitucional, ou a prestao insuficiente, ou seja, aquela que no seja capaz de atingir o mnimo que se poderia esperar da ao do Estado naquele dado caso concreto. certo que dentro desta noo surge uma dificuldade evidente: qual seria este mnimo capaz de ser identificado no caso concreto670 a partir do qual a proteo insuficiente do Estado poderia ser identificada? Esta matria ser enfrentada no prximo tpico, pois ela apresenta questes particulares que merecem uma abordagem individualizada. Nas linhas seguintes, buscar-se- se apresentar a proporcionalidade como um mecanismo jurdico capaz de conferir racionalidade anlise da atuao do Estado, e permitir um diagnstico mais ou menos seguro acerca de sua suficincia para a realizao do direito fundamental. Sobre o tema j apontou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis:
O princpio da razoabilidade atua como limite discricionariedade do Poder Pblico, ao impor a necessidade de pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e finalidade, de outro. Quanto discrio na avaliao dos motivos, preciso que eles sejam adequados, compatveis e proporcionais, para que o ato atenda a sua finalidade pblica especfica. Quanto do objeto, exige-se que ele se conforme fielmente finalidade e contribua eficientemente para que esta seja atendida.671

Para tanto, a proporcionalidade assume, no a feio original de proibio do excesso, ligada concepo de Estado liberal, e de direitos fundamentais de defesa, mas de
670

Este mnimo pode ser equiparado ao ncleo essencial da norma de direito fundamental, e para os fins delineados para o presente trabalho, vale lembrar a opo feita pela teoria relativa do ncleo essencial, com todas as conseqncias que esta escolha pode acarretar. 671 REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 214.

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proibio da insuficincia (untermaverbot), conceito inerente ao um Estado Social Democrtico de Direito, cuja Constituio encerra uma srie de direitos fundamentais sociais a prestaes materiais a serem cumpridas pelos rgos pblicos. Assim, uma prestao insuficiente por parte do Estado corresponderia a uma violao Constituio. Para se aferir a violao real, ou a atuao constitucionalmente justificvel de uma restrio ao mbito normativo do direito em questo, h que se analisar a legitimidade e a constitucionalidade material e formal da justificativa fornecida pelo Estado para a sua omisso. A reserva do possvel, ligada noo de escassez de recursos, corresponde a uma restrio aos direitos fundamentais sociais, pois reduz a responsabilidade do Estado para com a obrigao neles prevista, afetando desvantajosamente as posies jurdicas geradas para seus titulares. Em se tratando de restrio extrajudicial, no estar sujeita ao controle de constitucionalidade formal, como eventual necessidade de previso na norma constitucional (reserva de lei). J se observou que mesmo os direitos fundamentais sociais sem reserva expressa na Constituio esto sujeitos a restries. Estar, entretanto, sujeita ao controle de legitimidade se a restrio legtima e se respeita a materialidade da Constituio, ou seja, se o bem jurdico que a restrio visa proteger naquele caso concreto justifica a afetao desvantajosa do direito fundamental social. Nestes termos, o controle da proporcionalidade da restrio mostra-se de extrema utilidade, especialmente no que diz respeito aos seus trs estgios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

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4.3.2 Adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito como proibio de insuficincia

A proibio de uma atuao insuficiente do Estado, no caso dos direitos fundamentais a prestaes materiais, decorre do carter principiolgico destes direitos. Esta a observao de Martin Borowski, na leitura de Paulo Leivas: A melhor realizao possvel do objeto da otimizao dos princpios jusfundamentais-prestacionais um objetivo prescrito pela constituio.672 Como um direito fundamental prestacional determina que um determinado objeto seja realizado na maior medida possvel, certo que tambm possvel identificar quando a prestao no atinge o mnimo exigvel. Esta anlise deve ser feita em relao a cada conduta a ser adotada pelo Estado a fim de realizar o objeto do direito fundamental, j que no existe, em princpio, uma pr-determinao constitucional de qual conduta deve ser adotada. Por exemplo, a fim de realizar o direito fundamental moradia para um determinado grupo de pessoas, o Estado pode optar entre construir diretamente casas e fornece-las gratuitamente populao; pode montar programas de financiamento com alternativas mais vantajosas de crdito, para que cada famlia construa sua prpria residncia; pode, ainda, atravs de incentivos fiscais e benefcios impulsionar empresas privadas para que estas construam as residncias e as forneam diretamente populao. Existem, como se pode observar, diversas formas de realizao da prestao material normativamente prevista. Em anlise poltica de convenincia e oportunidade, o Estado acabar por escolher uma delas, em detrimento de outras. Feita esta escolha, h que se ponderar se a alternativa encontrada atende proporcionalmente o direito em questo, ou seja, se a prestao material suficientemente realizada.

672

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59.

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A anlise da proporcionalidade no sentido da proibio da prestao insuficiente passa por trs estgios: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequao diz respeito relao existente entre o meio escolhido pelo Estado, e o fim previsto pela norma-princpio que o obriga a agir.673 Assim, uma conduta x deve necessariamente promover o fim y. Esta anlise feita praticamente em todos os atos administrativos, na medida em que os mesmos encontram-se vinculados ao princpio da finalidade. o que observou Jos Carlos Vasconcellos dos Reis, ao observar que os atos administrativos encontram-se submetidos ao controle jurisdicional na medida em que todos devem atender ao interesse pblico, regido por trs elementos: finalidade, motivo e objeto. O autor cita Diogo de Figueiredo Moreira Neto ao afirmar que tanto o motivo quanto o objeto, sobre os quais se exercer a discricionariedade, esto vinculados finalidade, de modo que a discricionariedade no pode ser exercida nem contra a finalidade nem mesmo sem ela, mas, apenas, em favor dela.674 Observando o exemplo anteriormente formulado, o fornecimento gratuito e direto de residncias atende ao princpio do direito social moradia, assim como a realizao de programas de crdito atravs de financiamentos para que as pessoas adquiram o dinheiro necessrio para construir suas residncias, e tambm o incentivo fiscal para que construtoras particulares forneam estas moradias a camadas mais necessitadas da populao. Se a conduta adotada pelo Estado no for apta realizao da prestao material determinada na norma de direito fundamental, ento ela no ser adequada no sentido da proibio da conduta insuficiente, razo pela qual deve ser submetida ao controle de constitucionalidade e imediatamente afastada enquanto possibilidade concreta de realizao do fim constitucional. A anlise da necessidade da medida escolhida pelo Estado para o atingimento do fim feita no sentido negativo: ela no ser necessria se houver outra medida que atinja o
673 674

LEIVAS, P. G. C. Ob. cit., p. 59. REIS, J. C. V. dos. Ob. cit., p. 211-212.

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mesmo fim da mesma forma, ou ainda que o atinja de forma melhor, afetando em menor grau, direitos ou interesses colidentes.675 H que se analisar se a prestao material atendida, e se a conduta estatal a que menos atinge direitos de outros, que menos danos causa comunidade. Se uma prestao material A atinge o fim determinado pelo direito fundamental social, mas onera exageradamente os cofres pblicos, impedindo que o Estado atenda a outros compromissos de ordem econmica, como o pagamento de salrios, e outra prestao material B, igualmente adequada, no causa este impacto negativo, outra no pode ser a conduta estatal seno adotar a medida B, descartando a medida A. Ele estar compelido a adotar a medida menos gravosa. A grande dificuldade se verifica quando a medida mais gravosa a direitos de terceiros tambm aquela que melhor atinge o fim constitucional, ao passo em que a medida menos gravosa realiza a prestao material de forma insuficiente, ou seja, incapaz de satisfazer os titulares daquele direito. Diante desta circunstncia, somente o exame da proporcionalidade em sentido estrito ser capaz de apontar qual a medida estatal a ser adotada, de modo a cumprir suficientemente a prestao prevista na norma jusfundamental. A proporcionalidade em sentido estrito corresponde, no caso da proibio da insuficincia assim como na proibio do excesso, regra de ponderao:676 quanto maior o grau de no satisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior deve ser a importncia da satisfao do outro.677 Nestas condies, h que se verificar que se a medida a ser adotada pelo Estado a fim de satisfazer um direito fundamental prestacional atingir direitos de terceiros, ela ainda ser proporcional se a prestao constitucional em questo tiver um grau de importncia maior que aquele outorgado aos direitos ou princpios colidentes atingidos. H que se realizar uma ponderao que envolva a essencialidade do direito fundamental a ser satisfeito mediante
675 676

LEIVAS, P. G. C. Ob. Cit., p. 60. Vide item 1.3.2.1, supra. 677 ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 161.

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uma prestao estatal: por que razo ele to importante? Qual o bem jurdico que esta prestao visa satisfazer e o quo essencial ele ? Sua importncia e essencialidade justificam a afetao de outros direitos e bens jurdicos em conflito? Por outro lado, a satisfao desse direito fundamental pode no justificar medidas mais extremas, que atinjam negativamente direitos em conflito. Esta anlise somente poder ser feita diante do caso concreto, a partir do mximo de informaes que o julgador tiver condies de angariar, de modo a possibilitar uma viso clara da situao real, bem como das conseqncias de uma deciso neste ou naquele sentido. Para tanto, a reserva de consistncia defendida por Srgio Fernando Moro assume particular relevncia, j que por vezes elementos exclusivamente jurdicos podem se mostrar insuficientes para permitir a aplicao da justia. Alm disso, mesmo que esteja envolvido um certo grau de subjetivismo do intrprete e aplicador das normas jurdicas em questo, a deciso a ser proferida dever guardar o mximo de racionalidade, de modo a permitir que seus destinatrios compreendam claramente o raciocnio adotado pelo julgador, quais os passos por ele trilhados para chegar deciso final. Nestas condies, foroso abrir um parntese para criticar decises judiciais que to somente afirmam aplicar o preceito da proporcionalidade, mas no permitem identificar a aplicao de seus aspectos (adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito), ou quais os bens jurdicos confrontados e por qual razo um deles dever prevalecer sobre os demais naquele caso especfico. Nestas condies, no basta afirmar que determinada prestao estatal proporcional, ou atende proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia. preciso demonstrar exaustivamente por que razo isso se verifica.

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4.3.3 Aplicao da proporcionalidade como proibio da insuficincia reserva do possvel

A reserva do possvel, quando confrontada com a realizao de um direito fundamental social a prestaes, atua como uma condio de realidade que restringe o mbito de aplicao deste direito, por vezes inclusive justificando a completa inao dos poderes pblicos. J. J. Gomes Canotilho concebe a possibilidade de aplicao da proporcionalidade no sentido de proibio da insuficincia aos direitos fundamentais sociais sempre que relacionada com a chamada vedao do retrocesso. Assim, se o legislador editou normas que geraram direitos fundamentais sociais subjetivos derivados, no poder o Estado deixar de realizar as prestaes materiais determinadas em lei, nem mesmo sob a escusa de escassez de recursos. Nas palavras de Canotilho:
... uma vez dada satisfao ao direito, este transforma-se, nessa medida, em direito negativo ou direito de defesa, isto , num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele. A ser admissvel qualquer restrio a este princpio (v.g. estado de incapacidade financeira do Estado), ento ela deve ficar sujeita, na parte aplicvel, s regras constitucionalmente estabelecidas para as restries dos direitos, liberdades e garantias, nomeadamente a necessidade e a proporcionalidade, devendo salvaguardar sempre o contedo mnimo necessrio de satisfao desse direito.678

Verifica-se que o autor reconhece a aplicao da proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia, ligada vedao do retrocesso, ou seja, a violao do grau de satisfao atingido implica restrio ao direito fundamental (nos moldes dos direitos negativos) devendo estar sujeita ao preceito da proporcionalidade, respeitando o mnimo existencial. Se o Estado usar a reserva do possvel, enquanto escassez de recursos, como justificativa para diminuir uma prestao que antes j era garantida e prestada, esta reserva se transforma em restrio, devendo ser condicionada pela proporcionalidade. No lugar da
678

CANOTILHO, J. J. G., MOREIRA, V. Fundamentos da Constituio..., p. 131.

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vedao do excesso tem-se a vedao da insuficincia, pois a prestao antes fornecida no pode ser to atingida de tal modo que venha a significar a sua extino. Segundo a concepo defendida por Canotilho, as normas de direitos fundamentais sociais no outorgam, na maior parte dos casos, direitos subjetivos originrios. O autor prefere trabalhar com a noo de normas delimitadas e concretizadas pelo legislador, gerando direitos fundamentais derivados. A partir do momento em que se concebe a possibilidade de extrao de direitos subjetivos diretamente das normas jusfundamentais presentes na Constituio, a concepo apresentada merece um alargamento, de modo que a proibio da insuficincia atue como parmetro de controle da realizao dos direitos fundamentais pelo Estado, sempre que alegada a escassez de recursos. Como j observado, a Constituio, mediante sua fora dirigente, determina a vinculao do Estado realizao dos direitos fundamentais sociais, deixando-lhe, entretanto, uma certa margem de discricionariedade para a sua realizao. Como bem observado por Regina Maria Macedo Nri Ferrari, ao expor sua posio pela subjetividade do direito fundamental a sade, a Constituio pode normatizar os fins, mas dificilmente pode engessar a atuao do Estado predeterminando de forma estanque os meios a serem adotados:
... no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito subjetivo pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio para a proteo da vida humana. Porm, como bem observa CANOTILHO, mesmo o cidado tendo um direito a prestaes existenciais mnimas, no significa que reconhecer um direito seja sinnimo de impor ao poder pblico o modo de realizar esse direito, pois rgos estatais dispem de um espao, indispensvel, de discricionariedade, o que no quer dizer extenso absoluta, mas estar condicionado pelo que denominou de determinantes condicionais heternomas.679

Nestas circunstncias, quando uma norma jusfundamental obriga o Estado a certas prestaes materiais, ela no pode determinar aquilo que se mostre de impossvel realizao. Em um primeiro momento, faz-se necessria anlise a respeito de possibilidade lgica da medida. Em seguida, em sendo logicamente possvel exigir do Estado aquela
679

FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 236.

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determinada prestao matria que praticamente foi vencida pelo prprio constituinte, quando da elaborao das normas jusfundamentais h que se verificar se nas circunstncias reais de um caso concreto especfico, esta prestao se mostra exigvel. Assim, nesta etapa, h que se verificar se a reserva do possvel diz respeito a bens absolutamente escassos e impossveis de serem encontrados (escassez natural ou essencial), ou se diz respeito a bens que se encontram indisponveis para a aquela finalidade especfica, na medida em que foram alocados para a realizao de outros fins (escassez artificial). No caso da eficcia dos direitos fundamentais sociais, a escassez que se apresenta com maior freqncia a artificial: no existe previso oramentria para a realizao de despesas direcionadas satisfao daquele direito, em virtude de uma dada deciso poltica; ou, mesmo havendo a mencionada previso, no h recursos suficientes nos cofres pblicos.680 Ao se apresentar como uma restrio aos direitos fundamentais sociais, resta verificar como pode a reserva do possvel ser objeto de ponderao e como a proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia pode ser aplicada no controle da constitucionalidade de sua atuao. Afinal, afirmou Alexy por diversas vezes que a reserva do possvel no tem como conseqncia a ineficcia das normas de direitos fundamentais sociais, mas to somente a necessidade de sua ponderao. A reserva do possvel em si, enquanto condio de realidade que determina a submisso dos direitos fundamentais prestacionais aos recursos existentes, dificilmente pode ser ponderada em si. Torna-se imperioso investigar quais os bens jurdicos que ela visa proteger, e confronta-los ao bem jurdico protegido pela norma de direito fundamental social. Neste sentido, a omisso do Estado no pode ser considerada proporcional ou no

Neste ponto, j foi ultrapassada a discusso acerca da legitimidade do Judicirio para intervir na matria, bem como na legitimidade para determinar que uma prestao material seja deferida em funo daqueles que procuraram a tutela jurisdicional, em detrimento de outros (proteo do direito de terceiros e princpio da igualdade), como se depreende do quanto foi asseverado nas sees 4.1 e 4.2.

680

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proporcional. A anlise de proporcionalidade deve se dirigir conduta estatal que afastou os recursos necessrios realizao daquele direito fundamental, bem como conduta praticada com o objetivo de fornecer a prestao material em questo. Outra hiptese de controle de proporcionalidade da reserva do possvel se tem na sua concepo de origem alem: aquilo que se pode exigir do Estado dentro dos parmetros do razovel e do proporcional. No primeiro caso, pode-se analisar se a alocao de recursos pelo Estado para outro fim diferente do previsto na norma de direito fundamental social acabou por determinar prestaes insuficientes para a satisfao do direito. Uma prestao estatal relacionada efetividade do direito fundamental educao, como uma escola pblica em mau estado de conservao, com estrutura fsica deficitria, sem professores previamente qualificados e insatisfeitos, pois tm seus salrios atrasados, e sem controle do contedo que est sendo ministrado, mostra-se evidentemente insuficiente. A educao, enquanto bem necessrio formao intelectual, psicolgica e profissional do indivduo carece de prestaes estatais que garantam a todos os membros da populao o acesso ao conhecimento e formao necessrias ao seu desenvolvimento humano com dignidade. Se o Estado alega no dispor de recursos para implementar a satisfao deste direito, dever-se- perquirir se todos os recursos previstos na Constituio Federal foram efetivamente destinados a este fim. No caso concreto desta escola, pode-se verificar, por exemplo, que os recursos que deveriam ter sido destinados rede pblica de ensino foram aplicados na construo de praas e ajardinamento dos bairros nobres da cidade, nos quais se encontram as pessoas mais politicamente influentes. Ainda que o direito ao lazer seja direito fundamental, certo que nestas circunstncias a destinao dos recursos pblicos no foi adequada, pois no se voltou para a realizao do direito fundamental mais premente para aquela populao, no foi necessria, j que o ajardinamento e a construo de praas se deu s custas do direito educao de pessoas mais carentes, e

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tambm no foi estritamente proporcional, j que os moradores da cidade no perdero sua dignidade se no dispuserem de praas e ajardinamento pblico, mas por certo tero sua dignidade negada se no forem devidamente instrudos a ponto de poderem votar conscientemente, ou escolher uma profisso. Assim, a alocao de recursos gerou uma prestao material manifestamente insuficiente, de modo que ela fere o postulado da proporcionalidade e estar sujeita ao controle jurisdicional de constitucionalidade. Pode-se observar a questo tambm sob o segundo enfoque: proporcional, no sentido da proibio da insuficincia, se exigir do Estado que destine recursos pblicos (ainda que escassos) para a melhoria do sistema educacional, com a reforma das salas de aula e a qualificao dos professores, no lugar de promover, por exemplo, a construo de um auditrio municipal para sediar espetculos? Trata-se de hiptese em que esto em conflito duas prestaes materiais do Estado. Ambas podem satisfazer o direito educao. Entretanto, verifica-se que se a populao daquela cidade no tiver acesso boa educao, com salas de aula seguras e propcias, com professores qualificados, pouco podero aproveitar do auditrio municipal se ele sediar programas educativos ou espetculos artsticos. A reforma das salas de aula e a qualificao dos professores mostram-se mais adequadas, mais necessrias (se considerada a negligncia com o direito dos eruditos daquela comunidade de assistirem espetculos de arte, em relao negligncia com o direito da formao intelectual da populao mais carente), e proporcionais em sentido estrito, se confrontados os bens jurdicos em jogo. Em todos estes exemplos, constata-se que somente luz de um caso concreto pode ser analisada a escassez artificial de recursos, bem como aferida a proporcionalidade no sentido de proibio da insuficincia das medidas estatais. A ponderao (proporcionalidade em sentido estrito) mostra seu valor sempre que se cogita a essencialidade da medida a ser

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prestada para a satisfao do direito fundamental social, e a gravidade com que pode atingir a satisfao de outros direitos, o comprometimento da alocao de recursos. A argumentao do julgador ao tratar da efetividade dos direitos fundamentais prestacionais em confronto com a reserva do possvel no pode despender de dados de realidade. Segundo Jos Adrcio Leite Sampaio:
Uma argumentao compreensiva deve levar em conta os fatos, os dados e as informaes das cincias naturais e sociais, e da realidade circundante. (...) Vale dizer que uma dada lgica econmica no pode ser considerada por si mesma, mas como um elemento adicional de argumentao, sob a premissa de que as decises do tribunal so instrumentos para consecuo de certos fins no redutveis s leis da economia.681

Um dado de realidade que no pode ser negligenciado pelo julgador ou pelo intrprete a evidente desigualdade social da sociedade brasileira. Na medida em que um dos princpios que regem a atuao do Estado Brasileiro a erradicao da pobreza e da desigualdade social, este fator, por certo, no s no pode ser desconsiderado como deve ser apreciado com cuidado quando do controle jurisdicional da atuao do Estado, inclusive da alocao de recursos. H quem cogite que a vinculao da Administrao Pblica realizao dos direitos fundamentais sociais nesta medida pode comprometer a estrutura econmica do pas, ou gerar uma crise de propores jurdico-constitucionais na medida em que estes direitos no forem satisfeitos. Todavia, assim como pondera Jos Adrcio Leite Sampaio, no seria exatamente em situaes de crise que um mnimo de direitos sociais deveria ser garantido?.682 Como j se teve oportunidade de afirmar ao cuidar da fora normativa da Constituio em pases de modernidade tardia, no se pode deixar de reconhecer a necessidade de dar efetividade aos direitos fundamentais sociais, no apesar de sua dependncia econmica, mas precisamente em virtude dela, tratando as normas em seu carter
681 682

SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 841. SAMPAIO, J. A. L. A Constituio Reinventada..., p. 680.

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preceptivo de realidade, e no meramente reflexivo. Nesse sentido, so vlidas as palavras de Perez Luo, que, embora se dirijam ao sistema constitucional espanhol, aplicam-se tambm ao caso brasileiro:
A estreita dependncia dos direitos sociais das estruturas scio-econmicas sobre as que se constrem pode servir de explicao s ambigidades da formulao positiva constitucional. No h que se esquecer que a persistncia em nosso pas do modo de produo neocapitalista condiciona, sem dvida, o contedo do nosso sistema de direitos econmicos, sociais e culturais. Contudo, ainda assim, deve se sustentar que mesmo os direitos sociais que na Constituio se reconhecem timidamente como princpios reitores da poltica social e econmica no tm o carter de meros postulados ideais programticos, mas que so autnticos princpios constitucionais. Como tais, supem esferas de normatividade jurdica positiva que vo adquirindo efetividade progressiva na medida em que o desenvolvimento e a transformao das condies econmicas permitam completar a democracia poltica com a democracia econmica e social.683

Portanto, o argumento da escassez de recursos dever ser investigado a fundo quando confrontado com a realizao de um direito fundamental social prestacional. A proporcionalidade em sentido de proibio de insuficincia se mostra como um valioso instrumento disposio do Judicirio para que a atuao restritiva do Estado seja devidamente avaliada e ponderada, de modo a se proibir que prestaes determinadas pela Constituio sejam negligenciadas. H que se ponderar cuidadosamente o argumento da escassez (bem como o prprio argumento democrtico e da macrojustia) com a realizao do direito fundamental social reclamado concretamente, de modo que somente por uma razo extremamente grave a eficcia do direito jusfundamental poder ser temporariamente afastada. Alm da proibio da insuficincia, abrangida em seus trs aspectos adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito existe outro elemento que por certo influencia as decises judiciais acerca da realizao dos direitos fundamentais sociais: a noo de mnimo existencial. Ela fornece um parmetro material de aferio da possibilidade de aplicao da argumentao relacionada reserva do possvel.

683

PEREZ LUO, A. E. Derechos Humanos..., p. 96.

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4.4 A GARANTIA DO MNIMO EXISTENCIAL

4.4.1 Tentativa de delimitao do conceito de mnimo existencial

A idia de que todo ser humano deve ter suas necessidades bsicas satisfeitas para que lhe seja reconhecida uma sobrevivncia digna vem sendo profundamente difundida na doutrina do direito constitucional e dos direitos humanos. Os direitos fundamentais sociais decorrem da busca do atendimento das necessidades humanas, eles correspondem a imperativos da dignidade humana, e deveriam ser satisfeitos independentemente da proviso do mercado. Todavia, como observou Ana Paula de Barcellos em estudo especfico sobre o tema, a positivao desses direitos em cartas constitucionais no foi suficiente para garantir sua exigibilidade, pois a juridicidade desses direitos apresenta dificuldades de ordem terica e de natureza tcnico jurdica.684 De fato, como foi demonstrado, ainda existem doutrinadores que negam a possibilidade de exigir diretamente em juzo a realizao do objeto constitucionalmente previsto nestas normas jusfundamentais seja em virtude de seu carter aberto, carente de concretizao (que bem poderia ser realizada pelo prprio Judicirio), seja em virtude da concepo (hoje j demonstrada equivocada) de que particularmente estes direitos dependeriam de proviso econmica, e, portanto, no poderiam ser realizados sem a necessria intermediao do legislador, democraticamente eleito. No poderia o Judicirio determinar seu cumprimento exclusivamente com fulcro nas normas constitucionais. A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais foi ainda mais comprometida a partir da aplicao da reserva do possvel, que enquanto condio de realidade a impor a
684

BARCELLOS, Ana Paula de. O Mnimo Existencial e Algumas Fundamentaes: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy.,p. 15.

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observncia da disponibilidade de recursos pelo julgador, acabou por ser ideologicamente comprometida, a ponto de legitimar a negligncia dos poderes pblicos para com a destinao dos recursos econmicos. A prpria noo de escassez de recursos tem sido apresentada como um dogma insupervel, de modo que a questo referente disponibilidade muitas vezes no apreciada em sua concepo original: aquilo que razoavelmente se pode exigir do Estado para a satisfao do direito. A noo de mnimo existencial desenvolvida por muitos autores procurou apresentar solues para estas questes. Entretanto, antes de se analisar de que forma o mnimo existencial pode servir como argumento em favor da exigibilidade judicial e efetividade dos direitos fundamentais sociais, h que se esclarecer o que ele vem significar. Ana Paula de Barcellos buscou o significado do mnimo existencial nas teorias desenvolvidas por John Rawls e Michael Walzer, dois filsofos que desenvolveram teorias juspolticas em oposio, o liberalismo de Rawls e o comunitarismo de Walzer. John Rawls prope uma teoria de justia como equidade, segundo a qual sugere um novo contrato social firmado pelos homens sob um vu de ignorncia, ou seja, desconsiderando as especificidades de suas posies sociais, riqueza, status, profisso, etc. Sob este vu, eles estabeleceriam as regras de convivncia de modo que todos deveriam ter condies iguais de participar da vida em sociedade, garantida a inviolabilidade pessoal mnima que possibilite o livre desenvolvimento de sua personalidade e a maior quantidade de bem-estar possvel. Sua preocupao est voltada para a criao de condies procedimentais capazes de gerar um resultado social justo. Para ele, o mnimo existencial o pressuposto de sua teoria do liberalismo poltico, na medida em que somente ele garante um conjunto mnimo de condies materiais capaz de assegurar um procedimento com equidade, segundo os parmetros de uma justia distributiva. Como observou Barcellos, esta justia escolhida pelos indivduos em seu estado de ignorncia se rege por dois princpios:

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(i) cada pessoa deve ter o direito igual ao mais extenso sistema de liberdades bsicas que seja compatvel com um sistema de liberdades idntico para as outras; e (ii) as desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que, simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefcio aos menos favorecidos e b) estejam ligadas a funes e posies abertas a todos em posio de igualdade eqitativa de oportunidades.685

Na teoria de Rawls, o primeiro princpio tem prevalncia sobre o segundo, denominado princpio da diferena, e que se encontra ao arbtrio do legislador. O mnimo existencial acaba sendo posicionado pelo autor em um momento anterior a esses dois princpios, como condio pr-existente.686 Ocorre que este pensamento passou por uma evoluo na teoria de Rawls, pois em sua obra Liberalismo Poltico, o mnimo existencial passa a ser situado dentro do princpio da diferena. Vale observar a explicao de Ana Paula de Barcellos:
A evoluo do pensamento de Rawls, portanto, no ponto que aqui interessa, parte de uma considerao da justia distributiva globalmente considerada (o princpio da diferena e seus trs elementos: maximizao do bem-estar dos menos favorecidos, posies e funes abertas a todos e igualdade eqitativa de oportunidades) que, do ponto de vista jurdico, consubstancia um fim estabelecido pelo constituinte e dirigido ao legislador. Nada obstante, ainda neste primeiro momento, a percepo da imprescindibilidade do mnimo existencial (posio eqitativa de oportunidades) conduziu o autor a situar este elemento fora da estrutura dos dois princpios, como um pressuposto lgico da equitatividade de sua construo. J na segunda fase, o autor vai distinguir dentro do princpio da diferena um contedo mnimo, ao qual conferir status de direito subjetivo constitucional, embora no utilize essa expresso nem especifique qual o contedo material desse mnimo. O mnimo existencial, note-se, deixa de ser um fim a atingir pela atuao do legislador para transformar-se em um direito constitucionalmente assegurado, independetemente da interveno legislativa. As prestaes que representam um plus em relao a este mnimo continuam no mbito da competncia do Legislativo, a quem caber promover as polticas de justia social que realizem de forma mais ampla a justia distributiva.687

Assim, o mnimo existencial corresponderia a um elemento constitucional essencial, pelo qual se deve garantir um conjunto de necessidades bsicas do indivduo.688

685 686

BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 126. A posio equitativa de oportunidades um conjunto de condies materiais mnimas que Rawls reconhece como pressuposto no apenas do princpio da diferena, mas tambm do primeiro princpio, o da liberdade, uma vez que a carncia daquele mnimo existencial inviabiliza a utilizao do homem das liberdades que a ordem jurdica lhe assegura. BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica..., p. 127. 687 BARCELLOS, A. P. A Eficcia Jurdica..., p. 129-130. 688 BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23-31.

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Michael Walzer um comunitarista que desenvolveu em sua obra Spheres of Justice uma noo relativista justia, na medida em que valeria, em cada sociedade, um dado conjunto de valores. Neste sentido, no desenvolveu uma preocupao imediata com o mnimo existencial, j que as condies materiais de justia seriam diferentes em cada sociedade, em cada cultura. Em resposta s crticas recebidas689, em virtude do relativismo extremo, o autor escreveu Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad, na qual concebe uma noo mnima (thin) de moralidade, ligada dimenso universal do indivduo, e uma noo mxima (thick), fruto dos conceitos culturais de cada sociedade. O mnimo existencial se relaciona a esta moralidade mnima, correspondendo ao conjunto de condies materiais elementares que possibilitam aos indivduos participar efetivamente da comunidade. Essa moralidade mnima funcionaria como um limite ao poder deliberativo da sociedade.690 Tanto Rawls quanto Walzer cuidaram do mnimo existencial de forma reflexa, a partir de suas teorizaes referentes filosofia poltica. interessante fazer outra aproximao do tema, a partir da teoria jurdica propriamente dita, tal como foi abordado por Robert Alexy. Dentro de sua teoria analtica jurdica, de direitos fundamentais como regras e princpios, Alexy concebeu o mnimo existencial como uma regra, oriunda da ponderao entre o princpio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, de um lado, e os princpios da separao dos poderes (inclusive competncia oramentria), competncia do legislador e limite oriundo de direitos fundamentais de terceiros. Para tanto, desenvolve os seguintes argumentos: a) o princpio da separao dos poderes e a vinculao oramentria
... Os crticos apontaram a possibilidade de a teoria de Walzer abrigar, doutrinariamente, regimes violadores dos direitos bsicos do homem. Isso porque, uma vez que o iderio e as prticas desses movimentos estivessem de acordo com os valores partilhados pela sociedade local, estariam eles legitimados pela concepo da igualdade complexa. Levando o raciocnio ao extremo, uma variedade de atrocidades (e.g.: violncia contra mulheres, minorias tnicas e religiosas, desprezo pelos necessitados etc.) poderia ser cometida se encontrasse fundamento nos valores da comunidade. BARCELLOS, A. P. de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais..., p. 136. 690 BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 38.
689

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no so absolutos, pois encontram limites dentro da prpria Constituio, nem so fins em si mesmos, mas meios para atingir os fins constitucionais (dentre os quais, a proteo da dignidade humana); b) O contedo da dignidade humana muito importante para ser deixada ao arbtrio do legislador, de modo que sua competncia pode ser minorada (idia reitora). A proporcionalidade entra para se evitar que a proteo do mnimo existencial onere excessivamente outros direitos (de terceiros) ou princpios constitucionais. Assim o mnimo existencial, como exposto, exatamente o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que todo o homem tem direito; o ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana.691 A noo de mnimo existencial foi muito difundida na Alemanha, especialmente aps a II Guerra Mundial. Como observou Andras J. Krell, praticamente todos os autores alemes concordam que o Estado Social deve garantir aos cidados sua existncia fsica com dignidade, ou seja, um mnimo social. Este mnimo foi extrado do princpio da dignidade humana e do direito vida e integridade fsica, direitos positivados na Lei Fundamental. A partir da, a jurisprudncia alem tem defendido a existncia da garantia a um mnimo vital.692 Na doutrina brasileira, pode-se verificar algumas tentativas de definio de um padro mnimo necessrio vida com dignidade de cada ser humano. Para Antnio Carlos Wolkmer, o conceito de mnimo existencial passa pela teoria das necessidades humanas. Segundo o autor, no h dvida de que a situao de privao, carncia e excluso constituem a razo motivadora e a condio de possibilidade do aparecimento de direitos. Os direitos objetivados pelos sujeitos coletivos expressam a intermediao entre necessidades, conflitos e demandas.693 Observando as particularidades de pases de terceiro mundo, como o Brasil, Wolkmer salienta a importncia dos direitos

BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 45; ALEXY, R. Teoria de los Derechos..., p. 494-495. KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 60-61. 693 WOLKMER, Antnio Carlos. Direitos polticos, cidadania e a teoria das necessidades. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 31, mai-jul. 1994, p. 276.
692

691

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fundamentais sociais, destacando a poro em que tocam as necessidades bsicas do ser humano, segundo as especificaes de Ivo Lesbaum:
Tomando em conta a contextualizao do cenrio perifrico brasileiro, h dese convir que a tnica das reivindicaes e das demandas, legitimadas pelos movimentos coletivos, pelas mltiplas classes populares e comunidades intermedirias, incidem em direitos vida, ou seja, direitos bsicos de existncia e de vivncia com dignidade. Tais direitos, sem deixarem de refletir a dimenso personalizada e poltica, afirmam-se, sobretudo, como direitos materiais e sociais. Isso se deve percepo de que os oprimidos, pobres e marginalizados socialmente ... encontram-se s voltas com problemas bsicos de sobrevivncia: desde a dificuldade de encontrar emprego, a explorao no trabalho, os baixos salrios, a carestia, at a conservao da sade (...). Trata-se de direitos relacionados s necessidades sem as quais no possvel viver como gente: trabalho, remunerao suficiente, alimentao, roupa, sade, condies infra-estruturais (gua, luz, etc.), educao, lazer, repouso, frias, etc..694

Outra possibilidade de definio de quais seriam as necessidades bsicas de todo ser humano a serem englobadas pela noo de mnimo existencial, segundo Vicenzo Demetrio Florenzano695, est na sua relao com o disposto no artigo 7, IV, da Constituio Federal, que prev um salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social. Segundo Andras J. Krell, o referido padro mnimo social para sobrevivncia incluir sempre um atendimento bsico e eficiente de sade, o acesso uma alimentao bsica e vestimentas, educao de primeiro grau e a garantia de uma moradia; o contedo concreto desse mnimo, no entanto, variar de pas para pas.696 Ana Paula de Barcellos relacionou sua noo de mnimo vital a um ncleo irredutvel do princpio da dignidade humana, o qual abarcaria um mnimo relacionado aos direitos individuais de liberdade (liberdade de expresso, autonomia, etc.), bem como quatro

694 695

WOLKMER, A. C. Ob. ct., p. 279. FLORENZANO, Vicenzo Demetrio. Justia social, mnimo social e salrio mnimo: uma abordagem transdisciplinar. In: Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 42, n. 165, jan-mar. 2005, p. 47. 696 KRELL, A. J. Ob. Cit., p. 63.

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elementos de ordem prestacional: a educao fundamental, a sade bsica697, a assistncia aos desamparados (estes trs materiais), e o acesso ao judicirio (instrumental).698 Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de no se referir diretamente noo de mnimo existencial deixa transparecer em sua obra A Eficcia dos Direitos Fundamentais a essencialidade de algumas prestaes materiais previstas nos direitos fundamentais ao salrio mnimo, assistncia social, previdncia social, sade e moradia, o que tornaria referidos direitos prontamente exigveis do Judicirio. Segundo o autor, h como sustentar que, na base dos quatro direitos sociais expressamente consagrados pelo nosso Constituinte, se encontra a necessidade de preservar a prpria vida humana, no apenas na condio de mera sobrevivncia fsica do indivduo (aspecto que assume especial relevncia no caso do direito sade), mas tambm de uma sobrevivncia que atenda aos mais elementares padres de dignidade.699 Em texto publicado na Revista de Direito Pblico (on line), o autor ofereceu como parmetro para a identificao do mnimo existencial, alm do direito vida, o princpio da dignidade da pessoa humana:
Neste contexto, cumpre registrar que o reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes no se dever restringir s hipteses nas quais a prpria vida humana estiver correndo o risco de ser sacrificada, inobstante seja este o exemplo mais pungente a ser referido. O princpio da dignidade da pessoa humana assume, no que diz com este aspecto, importante funo demarcatria, podendo servir de parmetro para avaliar qual o padro mnimo em direitos sociais (mesmo como direitos subjetivos individuais) a ser reconhecido. Negar-se o acesso ao ensino fundamental obrigatrio e gratuito (ainda mais em face da norma contida no art. 208, 1, da CF, de acordo com a qual se cuida de direito pblico subjetivo) importa igualmente em grave violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, na medida em que este implica para a pessoa humana a capacidade de

697

Vale ressaltar que a posio da autora sobre sade bsica mostra-se bastante restrita, e diz respeito essencialmente quilo que deve ser prestado pelo Estado segundo o sistema nico de sade. Segundo Barcellos: claro que a definio de quais prestaes de sade compem esse mnimo envolve uma escolha trgica, pois significa que, em determinadas situaes, o indivduo no poder exigir judicialmente do Estado prestaes possivelmente indispensveis para o restabelecimento ou a manuteno de sua sade, caso elas no estejam disponveis na rede pblica de sade. Esta uma deciso que, verdadeiramente, gostaramos de evitar. certamente penoso para um magistrado negar, e. g., o transplante ou o medicamento importado que poder salvar a vida do autor da demanda, pelo fato de tais prestaes no estarem compreendidas no mnimo existencial que decorre da Constituio e nem constarem de qualquer outra norma jurdica como uma opo poltica adicional. BARCELLOS, A. P. De. A Eficcia dos Princpios Constitucionais..., p. 277. Verifica-se que a autora no se pauta pelo direito vida para definir o que seja esta educao bsica, o que parece preocupante. 698 Idem, p.258. 699 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 312-313.

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compreenso do mundo e a liberdade (real) de autodeterminar-se e formatar a existncia, o que certamente no ser possvel em se mantendo a pessoa sob o vu da ignorncia.700

Outra abordagem de relevo acerca do tema foi realizada por Ricardo Lobo Torres, para quem o mnimo existencial corresponde a um direito constitucional prontamente exigvel. Segundo o autor, h um direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do estado e que ainda exige prestaes estatais positivas.701 Este mnimo se relaciona dimenso essencial e inalienvel da dignidade de todo ser humano, sem o mnimo necessrio existncia cessa a possibilidade de sobrevivncia do homem e desaparecem as condies iniciais de liberdade. A dignidade humana e as condies materiais da existncia no podem retroceder alm de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os doentes mentais e os indigentes podem ser privados.702 Como se pode perceber, variam na doutrina as tentativas de definio do que seria o mnimo existencial. E esta variao decorre precisamente da concepo at certo ponto subjetiva de cada autor daquilo que venha a corresponder s necessidades vitais de cada ser humano, sendo que alguns apresentam uma viso mais alargada deste mnimo, e outros, uma viso mais estreita. Esta discusso mereceria enveredar por caminhos filosficos de maior profundidade, pois ao tema se relaciona a profcua discusso travada entre comunitaristas e universalistas acerca da possibilidade de definio de um padro de direitos humanos. A matria, entretanto, foge aos limites do presente estudo. A principal preocupao deste tpico compreender a relao entre a categoria jurdica do mnimo existencial, e os direitos fundamentais sociais, a fim de determinar sua influncia na atuao da reserva do possvel como limite eficacial das normas jusfundamentais.

700 701

SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988. p. 36-37. TORRES, R. L. O Oramento na Constituio, p. 126. 702 Idem, p. 127.

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Para tanto, basta ter em mente que, ainda que a definio de um mnimo existencial possa variar, possvel reconhecer que determinadas prestaes materiais incumbidas ao Estado pelo constituinte so essenciais para a manuteno da vida humana com dignidade. Sempre que a vida humana, e a personificao do homem (em contraposio idia de coisificao do homem) estiverem em risco, poder o intrprete aquilatar a presena do mnimo existencial.

4.4.2 A relao entre mnimo existencial e direitos fundamentais sociais

A noo de mnimo existencial est relacionada com a nova dogmtica do direito constitucional, cujo foco est voltado para a pessoa humana exigente de bem-estar fsico, moral e psquico.703 Nestes termos, como j observado, os direitos fundamentais sociais garantidos na Constituio Federal de 1988 se relacionam com a realizao do ser humano, reconhecendo, na sua esfera jurdica subjetiva, direitos correspondentes s necessidades bsicas de todo homem, como sade, moradia, renda mnima, bem como direitos relacionados sua dignidade social, como a educao, os direitos de natureza trabalhista, dentre outros. Todos estes direitos, em maior ou menor grau, relacionam-se com a dignidade da pessoa humana, conferindo-lhe uma materialidade concreta e especfica. Esta relao entre direitos fundamentais sociais e dignidade da pessoa humana um dos fatores que confere fundamentalidade material a estes direitos, como analisado no Captulo I. No mesmo sentido, para alguns autores, a fundamentalidade material dos direitos sociais tambm se refere ao mnimo existencial. Segundo Alexy, um interesse ou uma carncia fundamental quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou o sofrimento grave ou toca no ncleo essencial da autonomia. Daqui so compreendidos no s
703

CLVE, Clmerson Merlin. A Eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais. In: Revista Crtica Jurdica, n. 22, jul-dez 2003, p. 18.

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os direitos de defesa liberais clssicos, seno, por exemplo, tambm direitos sociais que visam ao asseguramento de um mnimo existencial.704 No caso especfico dos direitos sociais previstos na Constituio Federal de 1988, parece no haver razo para se negar sua fundamentalidade se no estiverem diretamente ligados noo de mnimo existencial, como o direito de greve, por exemplo. A fundamentalidade formal destes direitos inegvel e decorre do prprio texto constitucional. J sua fundamentalidade material decorre do conjunto de princpios e valores que informam a Constituio. Logo, o mnimo existencial no pode ser tratado como um parmetro de fundamentalidade dos direitos sociais. Sua importncia, entretanto, subjaz na argumentao que se pode acrescer ao discurso de efetividade dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando esta confrontada pela reserva do possvel. Na doutrina ptria, o mnimo existencial tem sido freqentemente referido como o ncleo essencial dos direitos fundamentais sociais, noo que gera importantes repercusses para sua subjetividade, ou seja, para a dimenso de exigibilidade das prestaes materiais neles previstas perante o Judicirio.

4.4.2.1 Mnimo existencial e ncleo essencial da norma de direito fundamental social: implicaes para a exigibilidade dos direitos fundamentais sociais

Como foi tratado no Captulo II, o ncleo essencial de uma norma jusfundamental foi uma categoria desenvolvida com a finalidade de proteger o contedo do direito fundamental frente atividade restritiva dos poderes pblicos. Neste sentido, possvel traar um paralelo entre o ncleo essencial das normas de direitos fundamentais e o mnimo existencial, para os direitos fundamentais sociais.

704

ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico..., p. 61.

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Entretanto, preciso ressalvar que nem sempre um direito fundamental social ter no seu ncleo um contedo equivalente ao mnimo existencial. No caso do direito sade, por exemplo, a correspondncia entre ncleo essencial e mnimo existencial parece bastante clara. O mesmo, entretanto, no ocorre se for tomado como parmetro o direito fundamental participao nos lucros do empregador. Logo, preciso deixar claro que se trata de duas categorias distintas ncleo essencial de direito fundamental social, e mnimo existencial mas que podem ter caractersticas e aplicao semelhantes. Conforme posio adotada no Captulo II, o ncleo essencial corresponde poro caracterstica do direito depois de ponderados os princpios, interesses e bens jurdicos em conflito, a partir do postulado da proporcionalidade. Este ncleo pode ser identificado atravs de uma extensa carga argumentativa, que obriga o intrprete e o legislador a apresentar racionalmente a identificao de um ncleo intangvel do direito fundamental social para determinado caso concreto. Nestas condies, muitos doutrinadores tm apresentado o mnimo existencial como esta poro essencial do direito fundamental social, sendo que aqueles que adotam a teoria absoluta do ncleo essencial o apresentam como mnimo absoluto e intangvel em quaisquer hipteses, e aqueles que adotam a teoria relativa defendem-no como essencial e intocvel para determinado caso concreto, em virtude da aplicao da tcnica de ponderao e do postulado da proporcionalidade. Esta identidade entre ncleo essencial e mnimo existencial pode ser observada no entendimento manifestado por Ana Paula de Barcellos, segundo o qual o mnimo existencial corresponde a um subconjunto dentro dos direitos sociais, econmicos e culturais menor minimizando o problema dos custos e mais preciso procurando superar a impreciso dos princpios. E, mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.705 No mesmo

705

BARCELLOS, A. P. de. O mnimo existencial..., p. 23.

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sentido, Canotilho reconhece um mnimo a ser garantido a todo cidado com base nas normas de direitos fundamentais sociais, ou seja, um ncleo bsico dos direitos sociais, sem o qual ao ser humano no garantida sua subsistncia, no tem condio de fruir qualquer direito.706 Esta noo nuclear dos direitos fundamentais sociais tambm defendida por Ingo Wolfgang Sarlet:
Com base no exposto, verifica-se que o problema apenas poder ser equacionado luz das circunstncias do caso concreto e do direito fundamental especfico em pauta, sendo indispensvel a ponderao dos bens e valores em conflito. Assim, em todas as situaes em que o argumento da reserva de competncia do legislador (assim como a separao de poderes e as demais objees habituais aos direitos sociais a prestaes como direitos subjetivos) implicar grave agresso (ou mesmo o sacrifcio) do valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais colidentes, resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e de Gomes Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo for ultrapassado, to-somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de uma lgica do tudo ou nada.Esta soluo impe-se at mesmo em homenagem natureza eminentemente principiolgica da norma contida no art. 5, 1, da CF, e das prprias normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.707

A partir deste entendimento, possvel verificar que o ncleo essencial do direito fundamental social, quando relacionado ao mnimo existencial, acaba por gerar uma carga especial de subjetividade, diretamente a partir da norma constitucional, sem qualquer necessidade de interveno do legislador. Esta tambm a posio de Clmerson Merlin Clve:
Ora, referidos direitos criam, desde logo, tambm, posies jurdico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas). So posies que decorrem da incidncia dos direitos em questo, mas igualmente, da irradiao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluncia dos dois sustenta-se a obrigao do Estado consistente no respeito ao mnimo existencial (no h dignidade humana sem um mnimo necessrio para a existncia). Ou seja, as prestaes do poder pblico decorrentes do reconhecimento dos direitos fundamentais podero ser progressivamente incrementadas. Todavia, o mnimo existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimenso prestacional mnima dos direitos sociais. O definir esse mnimo no tarefa fcil. O que se afirma, porm, que para a observncia deste mnimo (que haver de ser definido por meio da disputabilidade processual), pode o cidado recorrer, desde logo, ao Poder Judicirio, estando o Judicirio, do ponto de vista constitucional, autorizado a decidir a respeito. evidente que os direitos fundamentais no so absolutos, razo pela qual o juiz
706 707

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional..., p. 470. SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na Constituio de 1988, p. 37.

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haver sempre de proceder a ponderao dos bens constitucionais, princpios e direitos em jogo, para melhor decidir a questo. ... O conceito de mnimo existencial, do mnimo necessrio e indispensvel, do mnimo ltimo, aponta para uma obrigao mnima do poder pblico, desde logo sindicvel, tudo para evitar que o ser humano perca sua condio de humanidade, possibilidade sempre presente quando o cidado, por falta de emprego, de sade, de previdncia, de educao, de lazer, de assistncia, v confiscados seus desejos, v combalida sua vontade, v destruda sua autonomia, resultando num ente perdido num cipoal das contingncias, que fica merc das foras terrveis do destino.708

Gustavo Amaral, apesar de ter reconhecido como vlida a tentativa de definir um mnimo existencial relacionado aos direitos fundamentais sociais, como proposta de conferir a estes direitos uma maior certeza e exigibilidade, mantm algumas divergncias em relao a este entendimento que merecem ser abordadas. Segundo o autor, a distino entre um mnimo existencial exigvel dos direitos fundamentais sociais e o mbito normativo externo a este mnimo, no diretamente exigvel, encerra uma sria dificuldade: a determinao concreta do mnimo existencial seria fugidia, e varivel histrica e geograficamente. Assim, haveria uma ampla zona de transio entre o mnimo existencial e o no mnimo.709 Na medida em que se defende que este mnimo somente pode ser obtido mediante a ponderao, observa o autor que se estaria atribuindo uma estrutura binria exigvel x no exigvel a observaes graduais, o que seria impossvel. Na viso de Gustavo Amaral, o resultado desse confronto (...) parece ser a abertura de um enorme campo para o subjetivismo, ou mesmo para o achismo.710 Em que pese o respeito com que deve ser observada a posio do mestre do Rio de Janeiro, vale salientar que no h incompatibilidade entre a noo exigvel e no exigvel dentro de uma estrutura gradual se for tomada como ponto de referncia a teoria das regras e princpios. O aspecto determinante daquilo que ser ou no exigvel ter como parmetro definitivo a realidade, o caso concreto. De fato, um mnimo existencial no pode ser definido abstratamente, sob pena de se comprometer a racionalidade jurdica. Atravs da
708 709

CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais, p. 27. AMARAL, G. Direito, Escassez e Escolha..., p. 213. 710 AMARAL, G. Direito, Escassez e Escolha..., p. 213-214.

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argumentao racional vinculada s informaes fornecidas por dados de realidade, possvel realizar justia. Alm disso, importa deixar consignado que o mnimo existencial no parece ser parmetro jurdico adequado para definir a exigibilidade de um direito fundamental social. A partir da teoria dos princpios, todo direito fundamental social exigvel prima facie. Entretanto, alguns autores vem no mnimo existencial uma condio de exigibilidade dos direitos fundamentais sociais diretamente a partir das normas constitucionais, ou seja, sem a necessidade da interveno conformadora do legislador. o que se depreende da posio manifestada por Vieira de Andrade:
No caso de no haver legislao sobre a matria ou na parte em que esta se revelar insuficiente para permitir o cumprimento das normas constitucionais, estas no podero ser actualizadas e aplicadas pelo juiz ou pela Administrao. aqui indispensvel o juzo autnomo do legislador e ele no pode ser substitudo por outra entidade. S em casos excepcionais e mais uma vez com referncia ao contedo mnimo dos preceitos poderia eventualmente pensar-se em retirar directamente da Constituio um direito determinado: julgamos que isso s seria admissvel em situaes de necessidade ou injustia extremas, de tal modo que, a verificarem-se, permitissem configurar este recurso como uma vlvula de segurana da ordem jurdico-constitucional.711

Tambm Ricardo Lobo Torres interpreta o mnimo existencial como um parmetro da subjetividade dos direitos fundamentais sociais:
A jusfundamentalidade dos direitos sociais se reduz ao mnimo existencial, em seu duplo aspecto de proteo negativa contra a incidncia de tributos sobre os direitos sociais mnimos de todas as pessoas e de proteo positiva consubstanciada na entrega de prestaes estatais materiais em favor dos pobres. Os direitos sociais mximos devem ser obtidos na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica oramentria, a partir do processo democrtico.712

Como se pode observar, o autor chega a o propor uma verdadeira reduo dos direitos fundamentais sociais, de modo que somente poderiam ser reconhecidos como autnticos direitos fundamentais aqueles que preenchessem determinados requisitos. Dentre estes requisitos, o autor enumera a vinculao dos direitos ao mnimo existencial: os direitos sociais se transformam em mnimo existencial quando so tocados pelos interesses

711 712

ANDRADE, J. C. Vieira de. Ob. cit., p. 308. TORRES, R. L. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial, p. 1-2.

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fundamentais ou pela jusfundamentalidade. A idia de mnimo existencial, por conseguinte, se confunde com a de direitos fundamentais sociais stricto sensu.713 Em concepo mais radical, mas tambm reconhecendo subjetividade to somente no caso dos direitos fundamentais sociais relacionados ao mnimo existencial, Emerson Garcia afirmou:
No se sustenta que todo e qualquer direito previsto na Constituio possa resultar na coero estatal para o seu fornecimento, isto porque os recursos estatais so reconhecidamente limitados, enquanto as necessidades so indiscutivelmente amplas. Tal teoria, alis, j se mostrou inexeqvel em relao aos dogmas do Estado de Bem Estar Social (Welfare State), que teve grande expanso a partir da Segunda Guerra Mundial. Fosse de outro modo, bastaria transpor a legislao de um pas dotado de elevados ndices de desenvolvimento humano para outros nos quais esse fator no apresentasse a mesma desenvoltura para que, tal qual um passe de mgica, todos os problemas sociais do mundo contemporneo fossem resolvidos. Essa tese, infelizmente, destoa de um padro de razoabilidade, motivo pelo qual seu prestgio est em franco declnio. Como contraponto, tem-se o mnimo existencial, que, face o seu contedo mnimo, apresenta nveis aceitveis de exeqibilidade, atende razo e satisfaz dignidade da pessoa humana.714

No se pode deixar de notar a preocupao destes doutrinadores com a eficcia das normas de direitos fundamentais sociais. A partir de sua equivalncia a um mnimo de dignidade que deve ser reconhecido a todo ser humano, elas poderiam ser exigidas judicialmente de seus destinatrios, de modo que os poderes pblicos estariam obrigados a realizar seu contedo atravs de prestaes materiais. Todavia, ainda que a noo de mnimo existencial seja de grande valia como argumento na ponderao de princpios que levar a aplicao da norma constitucional de direito fundamental social, h que se tomar um certo cuidado com a noo reducionista manifestada por Vieira de Andrade e Torres, pois ela, com a preocupao de garantir maior efetividade a estes direitos, pode eventualmente colocar em risco a pretenso do constituinte, indo de encontro fundamentalidade formal.

713 714

TORRES, R. L. A metamorfose dos direitos sociais em mnimo existencial, p. 2. GARCIA, Emerson. O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 480, 30 out. 2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5847>. Acesso em: 21 jul. 2005.

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4.4.2.2 O perigo da noo reducionista dos direitos fundamentais sociais

Como j exposto no Captulo I, o constituinte de 1988 foi claro ao especificar quais normas refletiriam direitos fundamentais sociais. Ainda que muitas destas normas apresentem, segundo alguns autores, baixa densidade normativa, a partir de sua compreenso enquanto princpios que estabelecem prima facie direitos subjetivos aos seus titulares, ganhou fora a doutrina da plena efetividade dos direitos fundamentais sociais. Ainda que se possa identificar um ncleo de dignidade humana e de proteo existencial na dimenso material dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando determinam a realizao de prestaes pelos poderes pblicos, no parece ter a Constituio autorizado a interpretao segundo a qual somente quando esta perspectiva de mnimo existencial estiver presente que se poderia falar em direitos autenticamente fundamentais. Alm da fundamentalidade formal reconhecida aos direitos sociais, no se pode deixar de observar que sua fundamentalidade material extravasa o contedo do mnimo existencial. Afinal, preocupou-se o constituinte com a dignidade da pessoa humana (como um todo, e no em sua verso minimalista), com o valor social do trabalho, com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, com a erradicao da pobreza e da marginalidade, e, finalmente, com a promoo do bem de todos (CF, art. 1 e 3). Nestas condies, como bem observou Clmerson Merlin Clve, os direitos sociais no tm a finalidade de dar ao brasileiro, apenas, o mnimo. Ao contrrio, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto, dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da riqueza produzida pelo pas. Aponta, a Constituio, portanto, para a idia de mximo, mas de mximo possvel (o problema da possibilidade).715

715

CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais, p. 27.

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De fato, possvel defender a ampla subjetividade dos direitos fundamentais, como defendeu Borowski: Los derechos fundamentales prestacionales son derechos subjetivos en todo su mbito de proteccin.716 Alm disso, ainda que a fundamentao dos direitos sociais na dignidade da pessoa humana seja de extrema valia, uma vez que fornece um norte para o intrprete jurdico no momento de sua aplicao, preciso reconhecer que a reduo dos direitos sociais a um mnimo existencial um tanto quanto perigosa. Como delimitar esse mnimo? Quem tem legitimidade para faz-lo? Como bem observa Vicente de Paulo Barretto, essa doutrina esbarra em uma impreciso conceitual, que acaba por deixar a delimitao do mnimo existencial ao voluntarismo poltico. 717 Outro aspecto a ser observado a inafastabilidade da ponderao. Para que seja possvel afirmar que determinado direito corresponde a um mnimo existencial, e outro no, ter sido necessrio realizar um processo de ponderao, no qual, de um lado, tem-se a prestao prevista na norma, fundada na dignidade da pessoa humana, na justia material, e na igualdade ftica, e de outro, outros direitos ou bens jurdicos que apontem para a no aplicao da norma. Ainda que no caso do direito sade, por exemplo, existe uma certa evidncia em favor do direito prestacional, pois ele est, muitas vezes, relacionado prpria sobrevivncia do ser humano, essa concluso apenas possvel porque no se pode aceitar a prevalncia dos argumentos relacionados escassez de recursos em detrimento do bem jurdico vida. A ponderao mostrou-se, ainda que disfarada sob uma conotao de evidncia, minimamente necessria. Assim, todos os direitos fundamentais sociais prestacionais podem assumir o carter de direitos subjetivos, de modo que sua no realizao somente se viabiliza a partir de um processo de ponderao orientado pela argumentao jusracional.
716 717

BOROWSKI, M. La Estructura de Los Derechos... p. 151. BARRETO, V. de P. Ob. cit., p.122.

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vlido reconhecer um peso especial s normas de direitos fundamentais sociais sempre que atravs delas se buscar a realizao das prestaes minimamente necessrias sobrevivncia digna de cada cidado. Todavia, reduzir todas as normas de direitos fundamentais sociais concepo de mnimo existencial parece equivocado, na medida em que sua exigibilidade deve ser construda caso a caso, sempre que ponderados os princpios e bens jurdicos em conflito. Afirmar, a priori, o que direito fundamental e o que no , pois refoge ao crculo material do mnimo existencial implica arriscar uma delimitao em abstrato do contedo normativo da norma718, e, alm disso, aplicar uma penalidade extraordinria quele objeto que no se enquadre na moldura de mnimo existencial: ele fatalmente ser inexigvel prontamente da norma constitucional. Estar sujeito s regras discricionrias das polticas pblicas, estar ao alvedrio do legislador. No se pode pretender proteger as normas de direitos fundamentais sociais, defendendo sua aplicabilidade, a partir da excluso desta defesa a poro mais abstrata da norma, ou afastando normas constitucionais por inteiro, negando-lhes a fundamentalidade. Mais que um dado, a fundamentalidade de um direito deve ser construda em consonncia com os valores difundidos na sociedade. E, por mais relevante que o mnimo existencial seja na sociedade brasileira, certo que ela tem seu horizonte fixado muito alm...719

4.4.3 A ponderao entre reserva do possvel e o mnimo existencial

Na seo anterior, foi demonstrado que a incidncia da reserva do possvel em relao aos direitos fundamentais sociais est sujeita ponderao, especialmente mediante o exame da proporcionalidade no sentido da proibio da insuficincia. Assim, pode-se dizer
718

Esta questo j foi abordada quando da anlise da teoria interna das restries, da teoria relativa do contedo essencial, bem como do enquadramento das normas de direitos fundamentais sociais em uma teoria de regras e princpios, com mbito normativo a ser firmado em cada caso concreto (Captulo II). 719 Como j afirmava a famosa cano do grupo Tits, a gente no quer s comida, a gente quer comida, diverso, e arte; a gente no quer s comida, a gente quer sada para qualquer parte ....

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que a norma de direito fundamental social pode ser restringida at o limite de suficincia da prestao material demandada, a fim de garantir a realizao mnima pretendida. justamente para garantir esta realizao mnima que a noo de mnimo existencial assume especial importncia na ponderao entre direitos fundamentais sociais e reserva do possvel. O mnimo existencial, como a poro nuclear do direito fundamental necessria sobrevivncia com dignidade de seu titular, pode ser identificado em cada caso concreto. No que diz respeito ao direito fundamental previdncia, por exemplo, h que se verificar se o montante pecunirio recebido pelo aposentado suficiente para suprir suas necessidades vitais bsicas, dentre as quais alimentao, vestimenta, moradia e sade. No caso do direito fundamental sade, h que se observar se a atuao restritiva dos poderes pblicos no est a anular a possibilidade de reabilitao do enfermo, condenando-o morte em virtude de argumentos como a escassez artificial de recursos. Nesta anlise, um risco com o qual aconselhvel cautela a absolutizao deste mnimo existencial, o que se verifica em algumas manifestaes doutrinrias, como a de Emerson Garcia:
Tambm denominado de ncleo duro ou ncleo comum dos direitos fundamentais, o mnimo existencial indica o contedo mnimo e inderrogvel desses direitos, resultando "de um levantamento comparativo de sua incidncia em instrumentos de direitos humanos (os prprios textos), fortalecido ademais pela construo jurisprudencial da decorrente e pelo processo de interpretao destes dispositivos equivalentes com formulaes distintas".(...) Tratando-se de um contedo mnimo, que atua como elemento aglutinador da essncia dos direitos fundamentais, vedado ao Estado a adoo de quaisquer medidas, de ordem legislativa ou material, comissivas ou omissivas, que busquem frustrar a sua concreo. Tanto atentar contra o mnimo existencial a ao concreta, finalisticamente dirigida ao vilipndio do bem jurdico por ele tutelado, como a omisso deliberada em tornar concreta uma previso normativa ou mesmo em editar um ato normativo que viabilize o alcance de um status jurdico favorvel ao indivduo. A sua observncia, assim, independe de qualquer medida de interveno legislativa, derivando diretamente da prpria Constituio.720

Esta concepo aparenta ser mais vantajosa para a proteo do direito fundamental em face das restries, todavia, pode gerar insegurana jurdica e arbitrariedade na medida em
720

GARCIA, E. Ob. cit.

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que seu contedo material dificilmente pode ser aferido de forma totalmente abstrata. A partir do momento em que se concebe o ncleo essencial de todo direito fundamental como fruto da ponderao com princpios, bens e interesses contrapostos, verifica-se a possibilidade de resultados mais ou menos abrangentes no mbito de proteo da norma, a depender de cada caso concreto. No se pode sumariamente descartar, entretanto, a possibilidade de conceber um mnimo existencial irredutvel, relacionado com as necessidades humanas, bem como com o reconhecimento histrico e cultural de cada sociedade a respeito destas necessidades. Assim, ele poderia ser formado de um ncleo homogneo, com tendncia universalidade, no que toca existncia humana, a vida humana; o qual seria envolvido por pores heterogneas abertas s caractersticas particulares de cada sociedade. Seu contedo seria definido naquele ncleo de necessidades vitais de sobrevivncia, e indefinido na poro envolvente, principalmente em relao forma como estas necessidades vitais deveriam ser atendidas, mas tambm podendo abarcar outras necessidades culturais indispensveis. A questo que esta poro essencial, para os filsofos ligados ao universalismo, pode ser abstratamente aferida, e para os filsofos do particularismo, do comunitarismo, depende das circunstncias concretas e dos valores vigentes em cada sociedade.721 O que se verifica nos casos envolvendo direitos fundamentais sociais no sistema constitucional ptrio que a reserva do possvel, enquanto uma condio de realidade, acaba por se apresentar sempre que se demanda do Estado uma prestao material. A questo principal e nisso jaz a validade do mnimo existencial que sempre que a sobrevivncia digna do titular do direito estiver em risco, extremamente grave dever ser a justificativa para a interveno negativa dos poderes pblicos no ncleo normativo. Os bens jurdicos

721

Esta questo merece uma investigao mais aprofundada, para a qual no h espao no presente estudo.

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resguardados em contrrio a este direito devero ser to pungentes, individualizados e racionalmente defensveis que se possa compreender a legitimidade da restrio. Assim, em relao ao mnimo existencial, no se vislumbra a possibilidade de a escassez artificial de recursos ser alegada em contraposio s prestaes materiais necessrias sobrevivncia com dignidade. No, ao menos, em um Estado Democrtico de Direito como o delineado pela Constituio de 1988. Clmerson Clve observa: evidente que a efetivao dos direitos sociais s ocorrer luz das coordenadas sociais e econmicas do espao-tempo. Mas a reserva do possvel no pode, num pas como o nosso, especialmente em relao ao mnimo existencial, ser compreendida como uma clusula obstaculizadora, mas, antes, como uma clusula que imponha cuidado, prudncia e responsabilidade no campo da atividade judicial.722 Esta foi a posio adotada por Robert Alexy, ao salientar que quando esto em jogo direitos sociais mnimos, relacionados ao mnimo existencial, a alegao da prevalncia de outros bens jurdicos (como a segurana oramentria) no pode ser acatada em detrimento do direito fundamental. A realizao deste mnimo existencial no teria o condo de afetar de forma substancial os direitos individuais, princpios ou bens jurdicos em conflito.723 Buscando justamente criar mecanismos de salvaguarda das prestaes materiais destinadas proteo da dignidade humana (mas que tambm se aplica aos direitos fundamentais sociais), Ana Paula de Barcellos optou por uma concepo rgida de mnimo existencial, para alm do qual no poderia avanar o intrprete, nem sequer atravs do mecanismo da ponderao:
... uma frao do princpio da dignidade da pessoa humana, seu contedo mais essencial, est contida naquela esfera do consenso mnimo assegurada pela Constituio e transformada em matria jurdica. precisamente aqui que reside a eficcia jurdica positiva ou simtrica e o carter de regra do princpio constitucional. Ou seja: a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo constitui uma violao ao princpio constitucional, no tradicional esquema do tudo ou nada, podendo-se exigir judicialmente
722 723

CLVE, C. M. A eficcia dos direitos fundamentais sociais. p. 28. ALEXY, R. Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 495.

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a prestao equivalente. No possvel ponderar um princpio, especialmente o da dignidade da pessoa humana, de forma irrestrita, ao ponto de no sobrar coisa alguma que lhe confira substncia; tambm a ponderao tem limites. Recorra-se aqui a uma imagem capaz de ilustrar o que se afirma: a de dois crculos concntricos. O crculo interior cuida afinal do mnimo de dignidade, deciso fundamental do poder constituinte originrio que qualquer maioria ter de respeitar e que representa afinal o efeito concreto mnimo pretendido pela norma e exigvel. O espao entre o crculo interno e o externo ser ocupado pela deliberao poltica, a quem caber, para alm do mnimo existencial, desenvolver a concepo de dignidade prevalente em cada momento histrico, de acordo com as escolhas especficas do povo.724

Segundo esta tica, o mnimo existencial assume o carter de uma autntica regra jurdica, que no est sujeita a ponderao. Sempre que a atuao restritiva dos poderes pblicos ameaar este mnimo, no se abrir oportunidade para a ponderao entre princpios contrrios, mas sim haver violao de uma regra, de modo que toda restrio se evidenciar como ilegtima e inconstitucional. Barcellos observa com propriedade que este mnimo existencial pode conviver com a reserva do possvel, usando como ponto de partida o princpio da dignidade da pessoa humana, em raciocnio que tambm se aplica aos direitos fundamentais sociais:
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial) estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel.725

Para Emerson Garcia, a reserva do possvel somente poderia prevalecer em relao aos direitos fundamentais sociais quando em jogo o mnimo existencial se restasse demonstrada total impossibilidade ftica de realizao da prestao material (reserva essencial ou natural de recursos). Todavia, em se tratando de reserva jurdica, ou relacionada alocao de recursos, o autor se posicionou pela impossibilidade de mitigao do direito fundamental

724 725

BARCELLOS, A. P. de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais..., p. 252-253. Idem, p. 246.

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em questo: sua plena satisfao pode e deve ser determinada judicialmente. Nestes termos, observou Garcia:
Tratando-se de impossibilidade jurdica, o que decorreria no da ausncia de receita, mas da ausncia de previso oramentria para a realizao da despesa, dever prevalecer o entendimento que prestigie a observncia do mnimo existencial. Restando incontroverso o descompasso entre a lei oramentria e os valores que integram a dignidade da pessoa humana, entendemos deva esta prevalecer, com o conseqente afastamento do princpio da legalidade da despesa pblica. No fosse assim, seria tarefa assaz difcil compelir o Poder Pblico a observar os mais comezinhos direitos assegurados na Constituio da Repblica e na legislao infraconstitucional, o que terminaria por tornar legtimo aquilo que, na essncia, no o . No demais lembrar que, ao consagrar direitos, o texto constitucional implicitamente imps o dever de que sejam alocados recursos necessrios sua efetivao. Em se tratando de direitos coletivos que normalmente exigem um elevado montante de recursos, apelar para a expedio de precatrios, consoante a sistemtica do art. 100 da Constituio, seria o mesmo que relegar os verdadeiros detentores da facultas agendi s intempries da prpria sorte, arcando com os efeitos deletrios e irreversveis que o fluir do tempo causaria sobre seus direitos. Como desdobramento do que vem de ser dito, poder o Poder Judicirio, a partir de critrios de razoabilidade e com a realizao de uma ponderao responsvel dos interesses envolvidos, determinar a realizao dos gastos na forma preconizada, ainda que ausente a previso oramentria especfica. Caber ao Poder Executivo, nos limites de sua discrio poltica, o contingenciamento ou o remanejamento de verbas visando a tornar efetivos os direitos que ainda no o so.726

Tambm preocupado com a realizao dos direitos fundamentais sociais quando confrontados com a reserva do possvel, Canotilho observou que um direito social sob reserva dos cofres cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica. Para atenuar esta desoladora concluso adianta-se, por vezes, que a nica vinculao razovel e possvel do Estado em sede de direitos sociais se reconduz garantia do mnimo social. O publicista alemo Christian Starck, tal como relatado por Ingo Wolfgang Sarlet,727 defende, em contrapartida, que somente possvel reconhecer a exigibilidade judicial dos direitos fundamentais sociais se houver a garantia dos recursos necessrios para a realizao da prestao material demandada, sem invaso da esfera de competncia legislativa pelo Judicirio. Todavia, em que pese esta condio denotar a preocupao do autor em evitar a incidncia da clusula da reserva do possvel, Starck chegou a reconhecer que esta reserva

726 727

GARCIA, E. Ob. cit. SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 345.

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no poderia ser oposta s pretenses ligadas s prestaes materiais inerentes ao mnimo existencial, pois estas no gerariam excessiva carga para o oramento pblico.728 Trata-se de concepo que, se transportada para a realidade brasileira, enfrenta algumas perplexidades. Afinal, h que se considerar que a quantidade populacional em carncia das necessidades mnimas de sobrevivncia da Alemanha muito distante dos contingentes populacionais abaixo da linha da misria no Brasil. O atendimento de suas necessidades, por certo, implica diferentes reflexos no oramento brasileiro, se tomada como ponto de referncia a capacidade oramentria de alocao de recursos na Alemanha. Entretanto, precisamente em virtude desta flagrante debilidade na satisfao dos direitos sociais que o tema merece especial ateno dos poderes pblicos. Diante deste quadro, Ingo Sarlet procura se posicionar sobre o tema, assumindo uma postura bastante consciente da realidade:
Negar que apenas se pode buscar algo onde este algo existe e desconsiderar que o Direito no tem o condo de qual toque de Midas gerar os recursos materiais para sua realizao ftica, significa, de certa forma, fechar os olhos para os limites do real. Certamente no isto que pretendem ressaltar alguns de nossos mais conceituados mestres, mas, sim, que existe de modo especial entre ns uma ntida tendncia no sentido de negar-se pura e simplesmente aos direitos sociais sua eficcia e efetividade. Com efeito, pode-se chamar de ideolgica a postura dos que tentam desqualificar os direitos sociais como direitos fundamentais, incluindo aqueles que outorgam s dificuldades efetivamente existentes o cunho de barreiras intransponveis.729

Para o autor, os direitos fundamentais sociais relacionados ao direito vida, e dignidade da pessoa humana, assumem, entretanto, uma dimenso especial. Mais propriamente no caso do direito ao salrio mnimo, assistncia e previdncia social, bem como no caso do direito sade, o no reconhecimento destes direitos pelo Judicirio com a correspondente determinao de prestao material pelo Estado pode implicar na condenao morte do indivduo, negando sua prpria humanidade. Esta circunstncia viola os princpios constitucionais, inclusive o prprio direito vida (j que a Constituio foi clara ao vedar a

728 729

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 346. Idem, p. 351.

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pena de morte, de modo que cabe ao Estado no s se abster de matar, como tambm promover a vida). Assim, Sarlet observa que:
Negar ao indivduo os recursos materiais mnimos para manuteno de sua existncia (negando-lhe, por exemplo, uma penso adequada na velhice, quando j no possui condies de prover seu sustento) pode significar, em ltima anlise, conden-lo morte por inanio, por falta de atendimento mdico, etc. Assim, h como sustentar na esteira da doutrina dominante que ao menos na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador. 730

No mesmo sentido, Regina Ferrari:

Aqui que se resolve a reserva do possvel, isto , o direito sade como corolrio do direito vida, ao direito a uma vida digna, no pode padecer, sob o argumento da falta de recursos, pois, nesse caso, haveria a caracterizao da aplicao de uma pena de morte, sem processo e sem possibilidade de defesa. Portanto, no que tange ao direito sade, cabe reconhecer um verdadeiro direito subjetivo pblico positivo e individual a prestaes materiais, deduzidos diretamente da Constituio, ainda que limitado ao mnimo necessrio para a proteo da vida humana.731

Assim, no poderia o judicirio, por exemplo, alegar invaso de competncia legislativa no que diz respeito distribuio oramentria sempre que este mnimo existencial estivesse em perigo. Todavia, o autor avana sua tese em prol da efetividade dos direitos fundamentais sociais em contraposio reserva do possvel mesmo quando no estiver em questo a existncia fsica do indivduo. O parmetro oferecido para tanto a dignidade da pessoa humana:
Tomando-se o exemplo do direito educao, poder-se- sempre afirmar que negar, em face de argumentos como o da ausncia de recursos, at mesmo o acesso ao ensino fundamental no chega a comprometer a existncia do indivduo. A resposta a esta indagao, contudo, passa pelo princpio da dignidade humana, que indubitavelmente pressupe um certo grau de autonomia do indivduo, no sentido de ser capaz de conduzir a sua prpria existncia, de tal sorte que a liberdade pessoal (...) constitui exigncia indeclinvel da prpria dignidade. Neste sentido, no restam dvidas de que manter o indivduo sob o vu da ignorncia absoluta significa tolher a sua prpria capacidade de compreenso do mundo e sua liberdade (real) de autodeterminao e de formatar sua existncia. O princpio da dignidade da pessoa humana pode vir a assumir, portanto, importante funo demarcatria, estabelecendo a fronteira para o que se convenciona denominar de padro mnimo na esfera dos direitos sociais.732

Assim, verifica-se que para Ingo Sarlet no s o mnimo existencial implica importante argumento que faz pesar a balana da ponderao em prol da realizao dos
730 731

SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 352-353. FERRARI, R. M. M. N. Ob. cit., p. 236. 732 SARLET, I. W. A Eficcia dos Direitos..., p. 353.

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direitos fundamentais sociais, em detrimento da reserva do possvel, mas tambm o princpio da dignidade da pessoa humana. De qualquer forma, apresentados estes argumentos, possvel conceber o mnimo existencial como um instrumento jurdico de importante valor quando se trata de refrear a reserva do possvel enquanto restrio aos direitos fundamentais sociais. Ainda que no seja o mais adequado consider-lo como fator determinante da subjetividade (exigibilidade) dos direitos fundamentais sociais, certo que diante da atuao da reserva do possvel, atingindo desvantajosamente o mbito de proteo da norma jusfundamental, e reduzindo a responsabilidade do Estado para com as prestaes materiais normativamente previstas, o mnimo existencial, compreendido como condies necessrias sobrevivncia do homem, e como ncleo essencial do direito fundamental no dado caso concreto, em relao direta com a dignidade da pessoa humana, erige-se tal qual verdadeira muralha, que no poder ser transposta, sob pena de comprometimento de todo o sistema constitucional, e da legitimidade do Estado Democrtico de Direito.

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CONCLUSO

Diante de todo o exposto, verifica-se que os direitos fundamentais sociais encontram na reserva do possvel um limite sua eficcia. E segundo esta concepo de restrio aos direitos fundamentais, especialmente os prestacionais, que ela deve ter sua racionalidade jurdica questionada e avaliada. Por outro lado, a reserva do possvel impe ao aplicador do direito um cuidado especial com a dimenso de realidade das normas jurdicas, seja na anlise da presena dos pressupostos de fato necessrios sua aplicao, seja na verificao das conseqncias jurdicas inerentes determinao de cumprimento das obrigaes previstas nestas normas. Estas duas noes puderam ser formuladas ao longo do presente estudo, especialmente a partir de algumas consideraes firmadas mediante a anlise da produo doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, como se relata muito brevemente a seguir. A realizao dos direitos fundamentais sociais, sejam aqueles previstos no catlogo dos artigos 6 e 7, sejam os dispersos no texto constitucional, entendidos enquanto direitos cuja estrutura dentica obriga seu destinatrio ao cumprimento de uma prestao material, inicia-se pela conscientizao acerca de sua fundamentalidade formal e material, a qual vincula todos os poderes constitudos. Trata-se de normas de especial hierarquia no ordenamento jurdico, cujo contedo expressa valores de cunho social especialmente relacionados com a dignidade da pessoa humana, sem, contudo, restringir-se a ela. A aplicao destas normas aos casos concretos se verifica com maior efetividade se enquadrada em uma concepo aberta de regras e princpios, podendo uma mesma norma jusfundamental configurar um princpio, a gerar um direito subjetivo prima facie, ou uma regra, determinando de forma definitiva o cumprimento da obrigao que perfaz seu objeto,

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aps a ponderao com princpios, bens jurdicos ou direitos contrapostos. Neste diapaso, estas normas no tm carter absoluto, mas relativo, sempre dependente do processo de concretizao a ser realizado pelo intrprete, em consonncia com a realidade. Em virtude de seu carter principiolgico, as normas de direitos fundamentais sociais podem sofrer restries, compreendidas como toda conduta praticada pelos poderes pblicos (jurdico-normativa ou no) que afete desvantajosamente o mbito de proteo da norma jusfundamental, reduzindo, mitigando ou mesmo exonerando a responsabilidade destes poderes para com sua realizao. Estas restries, enquanto elementos externos norma jusfundamental, devem obedecer aos parmetros traados pela prpria Constituio, dentre os quais ressalta-se a proporcionalidade. No caso especfico dos direitos fundamentais sociais, esta assume o carter de proibio da insuficincia, ou seja, proibio da prestao desproporcionalmente insuficiente para a satisfao da norma jurdica, ponderados os princpios, bens jurdicos e interesses em contrrio, devendo respeitar o ncleo essencial afervel em cada situao concreta. Diante deste quadro, verificou-se que a reserva do possvel enquanto condio de realidade que determina a observncia pelo intrprete da existncia dos meios fticos necessrios efetivao da norma representa uma restrio extrajurdica. Embora tenha surgido na Corte Constitucional Alem como um mandado de observncia da proporcionalidade daquilo que se exige do Estado e da sociedade (aquilo que razoavelmente se pode exigir), a reserva do possvel passou a ser aplicada pelos tribunais brasileiros como um elemento a inviabilizar a realizao dos direitos a prestaes materiais, exonerando o Estado de obrigaes constitucionalmente assumidas em virtude da alegao de ausncia de recursos. Mostrou-se necessrio distinguir, entretanto, entre a inexistncia natural de recursos capazes da satisfazer a obrigao prevista na norma, e a escassez decorrente de

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escolhas polticas praticadas pelo Estado, que muitas vezes deixou de direcionar receita para a satisfao dos direitos fundamentais sociais para aplica-la em outros setores. Neste particular, verifica-se a forte influncia exercida pela doutrina neoliberal, que pregando um Estado mnimo e gerando a iluso de que apenas os direitos fundamentais sociais oneram o oramento, procura enfraquecer o dirigismo constitucional. Por outro aspecto, a reserva do possvel, se devidamente analisada em cada caso concreto, em respeito especial hierarquia das normas de direitos fundamentais, pode contribuir para uma maior racionalidade das decises judiciais, na medida em que exige do intrprete a observncia das circunstncias da realidade que o cerca (a chamada reserva de consistncia), de modo a evitar sentenas de impossvel execuo, que comprometem a dignidade do Direito. Fato que se os direitos fundamentais sociais no configuram categoria jurdica absoluta, tambm no o a reserva do possvel. A escassez de recursos no pode ser tomada como dogma em virtude das dificuldades econmicas tradicionalmente enfrentadas pelo Estado Brasileiro, mas sim como dado a ser devidamente balanceado com interesses sociais constitucionalmente protegidos, como um salrio suficiente para a satisfao das necessidades bsicas, condies de atendimento e tratamento da sade, educao capaz de promover a autonomia e a conscincia, garantindo a dignidade humana, dentre outros. Existe um conjunto de valores consagrados na Constituio Federal de 1988, dos quais muitos se encontram materializados nas normas de direitos fundamentais sociais. Estes valores normativamente inseridos demandam respeito, no s em termos jurdicos, mas igualmente polticos e econmicos. Nestas condies, inegvel que a Constituio Brasileira no perdeu seu carter dirigente e compromissrio, sendo que suas normas jurdicas no apenas refletem a realidade social em que foram criadas, mas mantm sua funo prescritiva, determinando ao Estado a

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adoo de determinadas condutas capazes de realizar os objetivos constitucionalmente traados. Se em uma sociedade a escassez de recursos a regra, e no a exceo, como pregam muitos autores, a preocupao com a reduo da desigualdade social, o combate pobreza e a realizao da dignidade humana assumem especial relevncia. E a realizao dos direitos fundamentais sociais est inequvoca e intimamente ligada a estes objetivos. Para tanto, o Judicirio surge como rgo legitimado a realizar as ponderaes que levaro identificao dos direitos fundamentais sociais definitivos, bem como a determinar aos poderes pblicos a satisfao dos interesses constitucionalmente protegidos. No se pode negar a relevncia econmica implcita na realizao dos direitos fundamentais sociais, mas a doutrina j demonstrou que, em verdade, a realizao de quaisquer direitos pelo Estado implica o dispndio de gastos pblicos. A questo como direcion-los. Embora o espao de discricionariedade que o constituinte estabeleceu para a atuao da Administrao Pblica deva ser respeitado pelo Judicirio, at porque as normas principiolgicas dos direitos fundamentais sociais no impem, necessariamente, a forma como as prestaes nelas previstas devero ser satisfeitas, no existe margem de escolha com relao satisfao ou no destes direitos fundamentais. Se a discricionariedade administrativa for utilizada como vlvula de escape para o direcionamento de recursos para outros fins que no aqueles impostos pela Constituio Federal como prioritrios, ela representar desvio de poder, e estar sujeita ao controle jurisdicional de constitucionalidade. Neste diapaso, a reserva do possvel no poder ser alegada na medida em que ela no representar uma condio de realidade a ser ponderada para fins de efetivao dos direitos fundamentais sociais, mas ser a maquiagem de uma escassez indevidamente produzida, em desrespeito aos princpios constitucionais. Em todos estes casos, dois importantes instrumentos jurdicos encontram-se disposio do Judicirio para avaliar a atuao restritiva da reserva do possvel em relao aos

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direitos fundamentais sociais: o postulado da proporcionalidade enquanto proibio da insuficincia, e o mnimo existencial. No primeiro caso, a proporcionalidade pode ser medida tanto em relao s condutas praticadas pelos poderes pblicos que tornaram impossvel a realizao do direito fundamental em questo, quanto em relao exigncia do titular do direito frente ao Estado. J o mnimo existencial, embora de contedo indefinido e varivel, em respeito aos padres de valores vigentes na sociedade, pode ser considerado um parmetro para a exeqibilidade dos direitos fundamentais sociais sempre que a vida humana com dignidade estiver em risco. Neste caso, foroso reconhecer ao menos uma presuno em favor da exigibilidade judicial dos direitos fundamentais sociais como direitos subjetivos definitivos. Todo este panorama evidencia que os direitos fundamentais sociais vm enfrentando srias dificuldades para sua realizao, especialmente atreladas alegao de escassez de recursos. Existem meios, contudo, de contorna-las, de forma racional, comprometida, de um lado, com a materialidade da Constituio, e de outro, com a realidade ftica. Trata-se de julgar com os ps no cho, mas com os olhos voltados para o cu. Tal como afirmara Steinberg, a nica coisa que a gente deve cuidar de dar sempre um passo a frente, um passo, por menor que seja.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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