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UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

UNIDADE ACADMICA DE PESQUISA E PS-GRADUAO


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
NIVEL DOUTORADO

DECISO E HISTRIA: UMA EXPLORAO DA EXPERINCIA JURDICA A PARTIR DAS


ESTRUTURAS BASAIS DA DECISO JUDICIAL

RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

So Leopoldo, Maro de 2013

RAFAEL TOMAZ DE OLIVEIRA

DECISO E HISTRIA: UMA EXPLORAO DA EXPERINCIA JURDICA A PARTIR DAS


ESTRUTURAS BASAIS DA DECISO JUDICIAL

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da rea das Cincias


Jurdicas da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos, para obteno do ttulo de Doutor em
Direito.

Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck

So Leopoldo, Maro de 2013

O337d

Oliveira, Rafael Tomaz


Deciso e histria: uma explorao da experincia jurdica a
partir das estruturas basais da deciso judicial / por Rafael Tomaz
de Oliveira. 2013.
161 f. ; 30cm.
Tese (Doutorado) -- Universidade do Vale do Rio dos Sinos
Unisinos. Programa de Ps-Graduao em Direito, So
Leopoldo, RS, 2013.
Orientador: Prof. Dr. Lenio Luiz Streck.

1. Deciso jurdica. 2. Hermenutica. 3. Metaforologia. 4.


Metodologia Jurdica. 5. Epistemologia Jurdica.I. Ttulo. II.
Catalogao na Publicao: Bibliotecria Eliete Mari Doncato Brasil - CRB 10/1184

Dedicado memria de meu Pai,


MANOEL HENRIQUE TOMAZ DE OLIVEIRA.

AGRADECIMENTOS

Quando um trabalho que ocupou um espao temporal de quatro anos na vida da


gente termina, ficamos um sentimento muito parecido com a solido. A impresso que
aquilo que dominava nossos pensamentos a toda hora e a todo momento, povoando nalguns
casos inclusive os nossos sonhos, vai se desvanecendo aos poucos... indo embora do nosso
convvio. Fica, to somente, a lembrana da angustia como um sentimento presente naqueles
que precisam exercitar a escrita para compor os trabalhos cientficos no universo da psgraduao em cincias humanas e sociais.

Muito presente, tambm, a lembrana das pessoas que, de alguma forma,


contriburam para a realizao do trabalho.

Nesse sentido, quero nomear aqui correndo o risco de deixar de fora deste
iventrio pessoas importantes alguns desses Amigos e Amigas que so, na verdade, coparticipes dessa minha empreitada acadmica.

Assim, agradeo minha doce e j quase esposa CAROLINA, pela


assistncia constante. Agradeo-a, ademais, por ter acreditado em mim mesmo nos momentos
em que, eu mesmo, colocava em dvida minhas capacidades e aptides.

minha me, MARIA APARECIDA PAGANELLI DE OLIVEIRA, minha insparao


constante de fora e perseverana.

Agradeo tambm ao prof. Dr. ERNILDO STEIN de quem hoje tenho a honra de
ser um frequente interlocutor. Muito embora a verdade deve ser dita compartilhe eu da

opinio do prof. Dr. ALBANO PEPPE para quem, diante de ERNILDO STEIN, h apenas uma ao
possvel: escutar.

Ao prof. Dr. LENIO LUIZ STRECK, pela dedicada orientao desta pesquisa e
pelo apoio perene.

CLARISSA TASSINARI, querida Amiga, pela ajuda inestimvel.

Ao ARIEL KOCH GOMES pelo convvio e produtivos dialgos.

Ao PAULO CSAR PINTO DA SILVA, pelo apoio logstico na finalizao do texto.

Aos meus parceiros ANDR KARAM TRINDADE, GEORGES ABBOUD, HENRIQUE


GARBELLINI CARNIO, MARCOS FANTON, FRANCISCO BORGES MOTTA, MAURCIO RAMIRES,
ADALBERTO HOMMERDING, DANILO PEREIRA LIMA e JADER MARQUES.

Aos colegas da Turma de Doutorado de 2009 da UNISINOS.

Aos professores Doutores MARCELO CATTONI, ALEXANDRE MORAIS DA ROSA,


LEONEL SEVERO ROCHA, JOS CARLOS MOREIRA

DA

SILVA FILHO e JOS LUIS BOLZAN

DE

MORAIS.

minha Amiga de todas as horas TAYARA TALITA LEMOS.

E ao CNPq pelo apoio financeiro sem o qual esta pesquisa no seria possvel.

RESUMO
As presentes reflexes tm como objeto a deciso judicial e pretendem investigar as
condies sob as quais se assenta uma deciso judicial. Vale dizer, pretende-se aqui dar conta
daquilo que acontece e est implicado no momento em que uma questo jurdica decidida.
Pretende-se tomar o fenmeno da deciso judicial como objeto da anlise para perguntar por
aquilo que o sustenta e que est pressuposto na atividade do agente decisor. Quer-se saber se
possvel afirmar a existncia de um tecido bsico que indique como os conceitos que so
articulados e operacionalizados pelo autor de uma deciso jurdica podem produzir sentido.
Essas questes colocam, no primeiro plano da anlise, o problema da recuperao do sentido
histrico e as possibilidades tericas que nisso esto implicadas. As respostas a essas questes
demandam a construo de ferramentas tericas que permitam investigar o elemento da
historicidade do sentido. Essa investigao se vale da hermenutica produzida no sculo XX
complementada pelo elemento epistemolgico da histria dos conceitos e da metaforologia
para construir o seu quadro terico de anlise. Valendo-se desses instrumentos, a pesquisa
procura apontar para o fato de que as abordagens que incorporam as bipolaridades tradicionais
para retratar o problema da deciso, tais quais: universal-particular; direito-fato; lei-caso etc.,
acabam por eclipsar o verdadeiro elemento basal que sustenta a experincia jurdica e que
emerge das configuraes culturais e morais que compem o horizonte de sentido da
comunidade poltica.
PALAVRAS-CHAVE: Deciso jurdica; Histria; Hermenutica; Histria dos Conceitos;
Metaforologia; Metodologia Jurdica; Epistemologia Jurdica.

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ABSTRACT
These reflections have as object the judicial decision and intend to investigate the conditions
under which a court decides. That is, we intend to give an account here of what happens and
what is implicated when a legal issue is decided. It is intended to take the phenomenon of
judicial decision as an object of analysis to ask for what sustains it and it is presupposed on
the agent decider activity. We want to know if it is possible to affirm a basic fabric showing
how the concepts that are articulated and operationalized by the author of a legal decision may
make sense. These issues place in the foreground of the analysis, the problem of recovering
the historical sense and the theoretical possibilities that are involved in it. The answers to
these questions require the construction of theoretical tools that allow investigating the
element of the historicity of meaning. This research makes use of hermeneutics in the
twentieth century produced complemented by the element of epistemological history of
concepts and metaforology. Making use of these instruments, the research tries to point out
that the traditional approaches that incorporate traditional bipolarities to portray the decision
problem, such as: universal-particular; law-fact, statute-case etc., end up eclipsing the true
basal element that sustains the legal experience and that emerge from cultural and moral
settings that makes up the horizon of sense of political community.
KEYWORDS: Judicial Decision; History; Hermeneutics;
Metaforology; Legal Methodology; Legal Epistemology.

History

of

Concepts;

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RESUMEN
Estas reflexiones tienen como objeto la decisin judicial y pretenden investigar las
condiciones en que un tribunal decide. Es decir, tenemos la intencin de dar cuenta de lo que
sucede y est implicado cuando una cuestin jurdica es decidida. Se tiene la intencin de
tomar el fenmeno de la decisin judicial como objeto de anlisis a preguntar por lo que
sostiene y por lo que es supuesto en la actividad del agente decisor. Queremos saber si es
posible afirmar un tejido bsico que muestra cmo los conceptos que se articulan y son
puestos en funcionamiento por el autor de una decisin judicial pueden producir sentido.
Estas cuestiones colocan en el primer plano del anlisis, el problema de la recuperacin del
sentido histrico y las posibilidades tericas que estn involucrados en ella. Las respuestas a
estas preguntas requieren la construccin de herramientas tericas que permiten investigar el
elemento de la historicidad del sentido. Esta investigacin hace uso de la hermenutica en el
siglo XX producida complementada por el elemento epistemolgico de la historia de los
conceptos y por la metaforologa para construir su marco terico de anlisis. Haciendo uso de
estos instrumentos, la investigacin trata de sealar que los enfoques que incorporan
bipolaridades tradicionales para representar el problema de decisin, tales como:. universalparticular; ley-hecho, ley-caso, etc, acaban eclipsando el verdadero elemento basal que
sostiene la experiencia jurdica y que surge de las configuraciones culturales y morales que
constituyen el horizonte de sentido de la comunidad poltica.
PALABRAS CLAVE: Decisin jurdica; Historia; Hermenutica; Historia de los conceptos;
Metaforologia; Metodologa Jurdica; Epistemologa Jurdica.

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Penetra surdamente no reino das palavras.


L esto os poemas que esperam ser escritos.
Esto paralisados, mas no h desespero,
h calma e frescura na superfcie intata.
Ei-los ss e mudos, em estado de dicionrio.
Convive com teus poemas, antes de escrev-los.
Tem pacincia, se obscuros. Calma, se te provocam.
Espera que cada um se realize e consume
com seu poder de palavra
e seu poder de silncio.
No forces o poema a desprender-se do limbo.
No colhas no cho o poema que se perdeu.
No adules o poema. Aceita-o
como ele aceitar sua forma definitiva e concentrada
no espao.
CARLOS DRUMMOND
Poesia

DE

ANDRADE, Procura da

S se consegue abordar de fato a histria quando no


se fica repetindo simplesmente o que foi dito, ou
seja, quando no se apela simplesmente de maneira
dogmtica para a filosofia anterior, seja a de
Aristteles ou a de Kant; a histria s nos remete ao
essencial se ela mesma levada a co-filosofar por
meio do vivo filosofar.
MARTIN HEIDEGGER, Introduo Filosofia

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SUMRIO
INTRODUO ......................................................................................................................15
CAPTULO I A necessidade da pergunta acerca dos problemas fundamentais da
deciso jurdica .......................................................................................................................39
1.1 Configuraes elementares acerca da deciso jurdica: o contexto dos estilos de vida
jurdicos que compem a tradio jurdica ocidental ...........................................................39
1.1.1 Estilo de vida romano-cannico: a deciso jurdica no contexto da bipolaridade
entre universal e singular..................................................................................................40
1.1.2 Estilo de vida do common Law................................................................................48
1.2 A inevitvel aproximao entre deciso jurdica e histria: entre o problema da histria
e a histria do problema........................................................................................................62
CAPTULO II O Problema da Histria ............................................................................78
2.1 A histria enquanto problema filosfico: o giro lingustico e a questo do fundamento
..............................................................................................................................................78
2.2 A hermenutica e a sua relao com o problema da histria .........................................85
2.2.1 O papel de Heidegger e da sua fenomenologia hermenutica.................................85
2.2.2 O Programa Gadameriano de uma Hermenutica Filosfica ..................................92
2.2.2.1 As principais diferenas entre a filosofia hermenutica de Heidegger e a
hermenutica filosfica de Gadamer ................................................................................94
2.2.2.2 Verdade e Mtodo e seu contexto: nem teoria geral da interpretao, nem nova
proposta metodolgica para as Cincias do Esprito ........................................................96
2.3 A histria dos conceitos (Begriffsgeschichte): a proposta de um quadro terico para se
pensar o movimento do tempo histrico.............................................................................105
2.3.1 Origens e estado atual dos estudos sobre a Histria dos Conceitos
(Begriffsgeschichte) ........................................................................................................105
2.3.2 A relao entre a Histria dos Conceitos (Begriffsgeschichte) e a metforologia
(Metaphorologie) de Hans Blumenberg .........................................................................113
2.3.3 A histria dos conceitos na obra de Reinhart Koselleck.......................................117
CAPTULO III A Histria do Problema.........................................................................129
3.1 Positivismo e Deciso: uma primeira aproximao .....................................................129
3.2 As diferentes manifestaes do positivismo e o modo com que cada uma delas lida com
o problema da deciso ........................................................................................................134
3.2.1 Positivismo legalista ..............................................................................................134
3.2.2 Positivismo normativista .......................................................................................136
3.2.2.1 Norma, Deciso e ordenamento no contexto do positivismo normativista ........137
3.2.2.2 A hierarquia normativa e Unidade do Ordenamento..........................................144
3.2.2.3 Ordenamento, sistema e deciso: o problema das antinomias............................148
3.2.2.4 O mito da completude do ordenamento: a questo das lacunas do ordenamento
........................................................................................................................................150
3.3 A Cincia Dogmtica do Direito: a deciso no contexto da teoria sobre o mtodo
jurdico................................................................................................................................155
3.3.1 Escola da Exegese .................................................................................................162
3.3.2 Escola Histrica.....................................................................................................165
3.3.3 Jurisprudncia dos Conceitos ................................................................................169
3.3.4 Jurisprudncia dos Interesses.................................................................................173
3.3.5 Jurisprudncia dos Valores....................................................................................178
3.3.5.1 Karl Larenz .........................................................................................................180

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3.3.5.2 Josef Esser ..........................................................................................................183


3.3.5.3 Consideraes a Jurisprudncia dos valores e a jurisprudncia do
Bundesverfassungsgericht ..............................................................................................185
3.3.5.4 Crtica recepo da Jurisprudncia dos valores pela doutrina brasileira......188
3.4 A discusso da deciso em um outro contexto: a contribuio da experincia
estadunidense para a compreenso do problema................................................................191
3.4.1 Os debates sobre o papel do Judicirio e o fortalecimento da noo de prcompromisso: o exemplo privilegiado da judicial review ............................................191
3.4.2 O debata sobre a deciso no mbito da teoria do direito: o caso Posner-Dworkin200
CAPTULO IV ESTRUTURAS BASAIS DA DECISO E A SUA RELAO COM
O PROBLEMA DA MORAL..............................................................................................208
4.1 Consideraes Preparatrias.........................................................................................208
4.2. Estruturas basais da deciso jurdica: o a priori compartilhado e sua manifestao na
experincia dos Princpios Constitucionais ........................................................................210
4.3 Deciso jurdica, a priori compartilhado e moral no exemplo privilegiado de uma
discusso com Luigi Ferrajoli ............................................................................................214
4.3.1 O elemento hermenutico do direito e a explicitao das estruturas basais da
deciso ............................................................................................................................221
4.3.2 A explorao da discusso anterior no contexto de um caso concreto: a questo da
inconstitucionalidade da LC 135/2010 ...........................................................................226
CONSIDERAES FINAIS...............................................................................................243
REFERNCIAS ...................................................................................................................259

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INTRODUO

I. Consideraes preliminares: eixo temtico da investigao e apresentao da hiptese


de trabalho

Este trabalho trata da deciso judicial. Quer ele se aproximar de seus problemas
fundamentais tendo como intento oferecer uma resposta conhecida pergunta: como so
decididas as questes jurdicas? Na verdade, a invocao do como, no modo como a pergunta
aparece formulada, no capta com a fineza necessria aquilo que o objetivo central da tese.
At porque essa questo j fora respondida e devidamente trabalhada por outros autores.1
Melhor seria dizer que a proposta da pesquisa se resume a investigar as condies sob as
quais se assenta uma deciso judicial. Vale dizer, pretende-se aqui dar conta daquilo que
acontece e est implicado no momento em que uma questo jurdica decidida.

Pretende-se tomar o fenmeno da deciso judicial como objeto da anlise para


perguntar por aquilo que o sustenta e que est pressuposto na atividade do agente decisor.
Queremos saber se possvel afirmar a existncia de um tecido bsico que indique como os
conceitos que so articulados e operacionalizados pelo autor de uma deciso jurdica podem
produzir sentido. E, concomitantemente, se possvel afirmar qual seria a forma adequada de
se perguntar por esse sentido. Essas questes colocam, no primeiro plano da anlise, o

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, passim.

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problema da recuperao do sentido histrico e as possibilidades tericas que nisso esto


implicadas.

Portanto, a pressuposio desse a priori compartilhado, dessa razo hermenutica,


desse imaginrio que compe o horizonte dos estilos de vida que configuram a cultura
ocidental, no podem ser explicados a partir da experincia imediata, mas, sim, demandam a
construo de ferramentas tericas que permitam investigar o elemento da historicidade do
sentido. Essa investigao se vale da hermenutica produzida no sculo XX complementada
pelo elemento epistemolgico da histria dos conceitos e da metaforologia para compor o seu
instrumental de pesquisa.

De plano, preciso consignar que muitos autores j observaram, na deciso


jurdica, a incidncia desse elemento histrico. Por bvio, a concretizao da norma em um
caso jurdico concreto pressupe a mediao do agente decisor com relao interpretao
de um conjunto de textos e reconstruo de fatos que lhe so distantes temporalmente. Essa
simples constatao permite-nos afirmar que existe um vnculo entre deciso jurdica e
histria. Sendo ainda mais preciso: existe um vnculo entre a deciso jurdica e o problema
da recuperao do sentido da histria.

Esse vnculo, aparentemente, permanece impensado no contexto da teoria do


direito.

O cnone jurdico, em seus mais variados desdobramentos, criou uma srie de


imagens que procuravam retratar o acontecimento decisrio no direito. Contemporaneamente,
autores importantes tm se debatido em controvrsias infindveis sobre o carter da deciso
jurdica; o tipo de racionalidade que nela est implicada; sobre aquilo que constitui a sua
melhor descrio. Mas no h a explicitao desse elemento que vincula deciso jurdica e

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histria e o seu consequente enfrentamento. certo que, em uma srie de autores como ser
demonstrado no decorrer deste trabalho essa questo aparece pressuposta, como uma
espcie de actus exercitus. O nosso objetivo aqui, contudo, alar esse vnculo a objeto
principal da investigao, alando-o condio de actus signatus. 2

Objetivamos trazer a questo dimenso intencionada para poder fazer aparecer a


dimenso atencionada, que , mais propriamente, a dimenso daquilo que aqui estamos
chamando de estruturas basais da deciso jurdica.

Nessa medida, a hiptese de trabalho assumida pela pesquisa a de que a histria,


enquanto questo nuclear que engloba problemas morais, epistemolgicos e interpretativos,
o acontecimento determinante a ser explorado para desvendar-se o espao pressuposto que
sustenta as decises jurdicas.

Quer-se dizer que as perspectivas tradicionais de abordagem dos problemas


relativos deciso jurdica estabelecem respostas insatisfatrias para a questo, justamente
por no enfrentarem o problema da histria que incide no mbito da deciso jurdica. Na
maior parte delas, pressupe-se a possibilidade de mltiplas escolhas por parte do julgador.
Enquadra-se, nesse sentido, a tarefa de decidir um caso jurdico como uma atividade de
escolha entre vrias alternativas possveis de soluo. Um quadro semntico-sinttico que
pode ser preenchido, pragmaticamente, pelos rgos que desempenham a funo judicante.
Em outras palavras: concebe-se a deciso como um sinnimo de escolha. Entre as diversas

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar e Errar: Um ajuste com Heidegger. Iju: Uniju, 2011, p. 155. Explicando o
significado das expresses, Stein afirma que, para Heidegger, alm dos atos que so intencionados, existem os
atos que so atencionados. Os antigos falavam em actus exercitus (intentio obliqua), que um ato que
acompanha o actus signatus (intentio recta) do qual temos conscincia. (...) Gadamer, ao ouvir Heidegger
afirmar que a fenomenologia era capaz de trazer tona no apenas o universo intencionado, mas tambm o
universo atencionado, no qual nos movemos nos nossos atos quando nos relacionamos com pessoas, coisas,
objetos, viu abrir-se um horizonte novo para a filosofia. De se consigar que dessa dimenso atencionada que
retiramos a ideia de estruturas basaisdas decises jurdicas.

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possibilidades projetadas pelo caso concreto judicializado e pelas hipteses abstratas previstas
nas estruturas jurdicas, deveria o julgador escolher aquela que melhor se adequasse a alguma
rgua criada pelo terico para legitimar o decidido. Uma escolha racional, pode-se dizer,
que pode estar habilitada por um procedimento especfico de legitimao, ou por uma
avaliao de meios e fins, e que determine qual a opo tima para dar soluo ao caso posto.

A constatao prvia que guia esta investigao a de que esse modelo de deciso
racional para o direito est esgotado. Simplesmente no apresenta um resultado satisfatrio
para o enfrentamento do principal problema que , justamente, a imprevisibilidade decisional.
E isso assim porque esse modelo tende a pensar o problema a partir de uma perspectiva
logocntrica, que exclui o problema da histria, da recuperao do sentido, de sua esfera de
preocupaes. Na verdade, opera-se um processo de destilao: exclui-se do problema da
deciso jurdica aquilo que poderia torn-lo irracional e fixa-se apenas naquilo que pode ser
racionalizvel. Assim, o problema do sentido, que um problema intimamente ligado
questo da histria, fica na melhor das hipteses relegado a um segundo plano.

Mas, exatamente o resultado dessa excluso das questes turvas e irracionais


que envolvem o problema da histria que causa as situaes pitorescas que se verificam a
partir da acepo comum desse relativismo decisrio da escolha racional. Questes como
aquelas que emanam daquilo que j se nomeou no Brasil como jurisprudncia lotrica
ocorrem, justamente, em face do espao deixado de fora pelas propostas de deciso
racional.

Esta investigao procura demonstrar que isso acontece porque, ao se excluir o


problema da histria do contexto de deciso apresentando o agente julgador como sendo o
ator social que escolhe a alternativa mais adequada para a soluo do caso segundo critrios

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puramente lgicos ou econmico-sociais torna-se possvel que essa justificao se d de


forma manipulada ou arranjada.

Surge, ento, a necessidade de se pensar o problema da deciso jurdica a partir de


um abalo da lgica, vale dizer, colocar a questo de um modo no logocntrico. Essa
ultrapassagem do logocentrismo segue, desde logo, a estratgia prpria do pensamento de
Hans Blumenberg, que se manifesta na tentativa de apreenso do iter que existe entre mythos
e logos. Com efeito, as histrias que condicionam, subterraneamente, nossas escolhas
racionais muito tm a nos dizer sobre a nossa cultura e o modo como imaginamos a nossa
vida em sociedade. A aposta que aqui se faz que essa dimenso subterrnea, de histrias,
pode levar-nos para alm de um contexto de escolhas e permitir-nos investigar os elementos
de deciso. Isso significa superar as impostaes tericas que pretendem retratar a deciso
judicial como escolha, em direo apreenso do fenmeno da deciso enquanto tal.

Nesse sentido, a tese procura aproximar o problema da deciso judicial dos


problemas da histria, lanando-se, portanto, na investigao daquilo que deixado em um
segundo plano pelas teorias logocntricas da deciso judicial.

Trata-se de recolocar ou repetir, em linguagem heideggeriana a questo das


configuraes conceituais que circulam em torno da deciso judicial: universal e particular,
subsuno, sntese, escolha, moral, etc., so exemplos de conceitos que so articulados pelos
juristas para descrever esse ambiente complexo e, no mais das vezes, quase que inefvel que
o da deciso judicial.

Como j se disse, a repetio da pergunta realizada pela investigao pretende


avaliar as configuraes conceituais que povoam o horizonte da deciso jurdica a partir de
uma aproximao com o problema da histria.

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Tal aproximao segue o rastro de duas pistas: a primeira retirada de uma intuio
de Hans-Georg Gadamer3 sobre a relao entre histria do direito e dogmtica jurdica algo
que aparece tambm, com diversa intencionalidade e desdobramento terico, em Emillio
Betti4; a segunda retirada do peclio comum; de um imaginrio difuso entre os juristas, que
tende a encarar a tarefa do juiz como uma atividade similar ou at mesmo equiparada do
historiador.

I.I. Nos rastros de uma intuio gadameriana

No primeiro caso, a relao proposta por Gadamer entre histria e direito; ou


histria e dogmtica jurdica, surge no contexto de sua exposio do conceito de applicatio,
nos termos trabalhados em seu Verdade e Mtodo. Como se sabe, Gadamer retira, daquilo que
ele chama de significado paradigmtico da hermenutica jurdica5, alguns dos indcios para
a construo de seu conceito de applicatio que, no caso, estendido experincia da arte e da
histria. A applicatio, nesse sentido, seria um dos elementos a compor a universalidade da
hermenutica. No caso especfico que interessa a esta investigao, Gadamer coloca a questo
da applicatio no contexto da discusso entre historicismo e hermenutica, ou seja, se existe
uma autonomia para a hermenutica histrica e para a hermenutica jurdica. Em um texto de
1968 portanto, posterior a Verdade e Mtodo chamado Hermenutica Clssica e
Hermenutica Filosfica, Gadamer volta a referir-se ao carter paradigmtico da
hermenutica jurdica para a compreenso global da hermenutica filosfica. No caso, ele
analisa o papel desempenhado pela interpretao do direito romano nas circunstncias
histricas da recepo. Nos termos propostos pelo filsofo, a questo [posta pela recepo
3

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II. Complementos e ndice. Petrpolis: Vozes, 2004, pp.129130.
4

Cf. BETTI, Emilio. Interpretao da Lei e dos Atos Jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2007. Em especial os
captulos iniciais.
5

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. Salamanca: Sgueme, pp. 396 e segs.

21

acrescentei] no era apenas compreender os juristas romanos, mas tambm aplicar a


dogmtica do direito romano ao universo cultural moderno.6 Vale dizer, mesmo a
compreenso e interpretao dos textos histricos do direito romano estavam revestidas do
carter de applicattio. Nessa medida, Gadamer destaca que o surgimento dos modernos
cdigos de leis acabou por afastar a interpretao do direito romano desse interesse
dogmtico, fazendo com que ela se tornasse um problema quase que exclusivo da histria do
direito. Ou seja, o interesse passa a ser meramente disciplinar e no diretamente aplicativo.

Independentemente desse acontecimento, mesmo com o advento da codificao, a


tarefa da hermenutica jurdica continuou sendo a superao do incomensurvel hiato entre a
generalidade do direito estabelecido e a concreo do caso individual. Vale dizer: o
problema hermenutico que continua legitimado em toda a cincia jurdica a sua constante
tarefa de aplicao.

Note-se: a argumentao gadameriana segue a trilha das investigaes acerca do


direito romano para mostrar que, em um determinado momento, a compreenso do
acontecimento histrico que foi o direito romano e a dogmtica concreta do direito vigente
praticamente se confundiam (era o tempo da recepo). Em um momento posterior depois
do acontecimento da codificao o interesse dogmtico que cercava as investigaes a
respeito do direito romano se dilui no mero estudo disciplinar da histria do direito.
Evidentemente, a principal inteno que determina essa construo do filsofo a
evidenciao de que, independentemente daquilo que se tenha como objeto da interpretao
jurdica, o seu problema hermenutico fundamental continua sendo o da aplicao.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo II... cit., p. 129.

22

Em Verdade e Mtodo, Gadamer analisa a diversidade de funes que so


desempenhadas pelo jurista dogmtico e pelo historiador do direito. Assim o faz justamente
para investigar se existe, efetivamente, uma diferena significativa entre a hermenutica
jurdica e a hermenutica histrica. Nesse aspecto, o filsofo realiza um confronto com a
posio defendida por Emilio Betti, que procura cravar a referida autonomia para cada uma
dessas dimenses da hermenutica (a histrica e a jurdica). A descrio de Betti apia-se na
ideia de que o jurista dogmtico procura determinar uma soluo jurdica adequada para um
caso especfico que lhe apresentado, ao passo que o historiador do direito no trabalha com
nenhum caso dado. Na formulao bettiana, o historiador do direito no faria outra coisa
seno determinar o sentido do direito representando construtivamente na totalidade de sua
aplicao. A atividade do jurista seria mais particularista do que a do historiador. Por outro
lado, Betti reconhece que, em sua ocupao, o jurista dogmtico percorre todo um conjunto de
textos situados em um momento distante do tempo e, desse modo, precisar lidar com as
questes histricas para poder adaptar de forma adequada o sentido de uma lei situao que
se apresenta. Para a interpretao da lei/direito no presente importa conhecer seu sentido
originrio, que se encontra em um ponto da histria diverso daquele que ocupa o intrprete.
Todavia, seu interesse est ligado, necessariamente, determinao do sentido da lei/direito
no presente imediato. J o historiador pensaria este sentido objetivamente, congelado no
momento histrico por ele investigado.

Para Gadamer, porm, a situao hermenutica a mesma tanto para o jurista


quanto para o historiador. Tambm o papel desempenhado pela distncia temporal existente
entre o jurista e o objeto de sua interpretao ser distinto daquele observado por Betti. Nas
palavras do filsofo: no hay acceso inmediato al objeto histrico, capaz de proporcionarnos

23

objetivamente su valor posicional. El historiador tiene que realizar la misma reflexin que
debe guiar al jurista.7

Novamente, perceptvel nessa passagem a preocupao gadameriana em


ressaltar o carter de applicatio que tambm se apresenta na atividade do historiador. O
caminho percorrido pelo filsofo, portanto, vai do exemplo privilegiado da hermenutica
jurdica em direo ao historiador, estabelecendo, assim, um liame entre os dois.

Este trabalho, por sua vez, procura fazer o caminho de volta (do historiador para o
jurista; do problema da histria para o do direito). Com efeito, para poder reencontrar os fios
que ligam o problema da histria e da compreenso de seu sentido com o problema da deciso
jurdica, ser necessrio identificar os nexos originrios que forjam a relao entre histria e
direito. Isso para poder tornar visvel que a mediao entre o passado e o presente um
elemento essencial para a atividade do jurista e uma condio inescapvel para a deciso
judicial.

I.II. Indicaes do imaginrio jurdico-social

Tambm o imaginrio8 jurdico-social apresenta indicativos que do conta


dessa relao originria entre deciso jurdica e histria. Veja-se, por exemplo, uma exortao

7
8

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo... cit., p. 399.

O termo imaginrio utilizado aqui no em um sentido negativo, de alienao ou encobrimento do significado,


mas, sim, em um sentido positivo, de apresentao de indcios que permitem descrever formas ou modelos a
partir dos quais um grupo de pessoas imaginam sua existncia em sociedade e projetam expectativas sobre o
tratamento de algumas imagens, temas e interesses sociais. Trata-se de um sentido prximo quele utilizado por
Benedict Anderson em seu Comunidades Imaginadas: reflexes sobre a origem e a difuso do nacionalismo.
So Paulo: Companhia das Letras, 2008, passim. Na esteira de Anderson, tambm Charles Taylor compe neste
sentido a sua descrio daquilo que ele chama de imaginrios sociais modernos. O esclarecimento realizado
por Taylor em torno do sentido empregado por ele para a palavra imaginrio, bem como a sua diferenciao
com relao ideia de teoria, nos ajuda a elucidar o sentido que se pretende alcanar nesta investigao. Nos
termos propostos por Taylor: quero me referir a imaginrio social aqui, e no a teoria social, pois existem
importantes diferenas entre os dois. H, na verdade, inmeras diferenas. Refiro-me a imaginrio (i) porque
falo sobre o modo como as pessoas comuns imaginam seus contornos sociais, e isto geralmente no expresso

24

feita pelo ento presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro Carlos Ayres Britto. Com
efeito, em uma das sesses do julgamento da Ao Penal n. 470, o ministro mencionou que a
atividade do juiz no momento de anlise do contexto probatrio que instrui uma ao
representa um ato de historiar o fato que d origem ao caso examinado.

Em um sentido mais tcnico e cientfico, essa dimenso historial do direito e de


seu elemento decisrio tambm se manifesta de maneira exemplar. O surgimento do estudo
universitrio do direito em Bolonha, nos sculos XI e XII, um acontecimento que denota a
particular e originria relao entre direito e histria. Com efeito, as questes que ocupavam
os estudantes e reclamavam sua dedicao e seus esforos eram retiradas de uma civilizao
extinta, distante quase seis sculos do tempo em que eram efetivamente estudadas. Trata-se do
direito romano legado por Justiniano. A relao quase arqueolgica que esses estudantes
desenvolveram com esse produto histrico projetou expectativas e acarretou uma srie de
consequncias normativas para aquele momento histrico. Autores como Harold Berman, por
exemplo, chegam a mencionar esse elemento como uma verdadeira revoluo que lanou as
bases para a construo do movimento cientfico que caracterizaria a modernidade.9

A obra de autores como Savigny e do primeiro Ihering tambm so marcadas por


esse papel determinante da histria nos quadros de formao do direito e de sua teoria.
Evidentemente, as expectativas mudam. Os horizontes atravs dos quais elas so projetadas
tambm so outros. Compem-se, com isso, marcos investigatrios; pistas deixadas pela

em termos tericos, mas levado em imagens, histrias, lendas etc. (ii) a teoria frequentemente a propriedade de
uma pequena minoria, embora o interessante no imaginrio social que ele compartilhado por grandes grupos
de pessoas, se no por toda a sociedade. Isto conduz a uma terceira diferena: (iii) o imaginrio social aquele
entendimento comum que torna possvel as prticas comuns e um senso amplamente compartilhado de
legitimidade (TAYLOR, Charles. A Era Secular. So Leopoldo: Unisinos, 2010, p. 211).
9

BERMAN, Harold. Direito e Revoluo: A formao da tradio jurdica medieval. So Leopoldo: Unisinos,
2006, p. 190.

25

histria que nos permitem realizar uma descrio da cultura e das expectativas normativas que
compunham cada um desses quadros histricos.

De todo modo, esse conjunto de elementos permite determinar a proximidade que


existe entre direito e histria. Como ficar claro no decorrer deste trabalho, essa proximidade
ainda maior se vista no interior do ambiente da deciso judicial.

Mas, de plano, cabe uma advertncia. Este trabalho no pretende afirmar, ao final,
que decidem melhor os juzes que conhecem histria. Em primeiro lugar, a anlise realizada
no coloca a lente sobre as questes intimamente ligadas subjetividade. No interessa, aqui,
a deciso do juiz enquanto indivduo, mas sim os contextos institucionais que emanam da
posio que ele ocupa. Nesse sentido, a histria no uma opo; condio de
possibilidade. Mesmo as decises ruins, tambm elas so o resultado de uma mediao entre
presente e passado. Tambm so frutos dessa confluncia entre direito e histria. A questo,
portanto, no conhecer a histria em sua totalidade para termos melhores julgamentos. A
finitude uma condio. Paradoxalmente, entretanto, justamente por sermos seres finitos
que a necessidade do sentido surge para ns como um destino. A grande questo : lanar luz
sobre esse elemento histrico pode criar condies para melhores justificaes do decido.
Em outras palavras, nestes termos, a questo da fundamentao fica melhor colocada.

II. Indicaes sobre o Quadro Referencial Terico que conforma a Investigao

conhecida a afirmao de Eric Hobsbawn que apresenta o sculo XX como o


sculo mais curto de toda histria10. Certamente, essa enunciao do historiador ingls
reflexo dos eventos que marcaram profundamente o sculo passado: duas guerras com um
10

HOBSBAWN, Eric. Interesting Times. A Twentieth-Century Life. Nova York: Pantheon Books, 2002. Em
especial, pp. 411 e segs.

26

potencial destrutivo jamais vivenciado em outros perodos; a grande depresso econmica que
praticamente levou falncia todo o sistema capitalista; o new deal; as democracias do
segundo ps-guerra; os movimentos pela efetivao dos direitos humanos, etc... todos
acontecimentos que levaram esse mesmo autor a nomear o sculo XX como A Era dos
Extremos.

Pois esse reflexo da histria e dos extremos retratados por Hobsbawn


certamente produziu efeitos nas concepes filosficas e cientficas que pulularam, numa
quantidade absurda de diferentes propostas, nesses tempos extremos.

De fato, no exagero afirmar que tambm no campo terico, de produo do


conhecimento, o sculo XX foi uma era de extremos. Em nenhuma outra poca histrica
existiu um nmero to grande de diferentes abordagens tericas que procuram apontar para
um mesmo aspecto, problema ou objeto do mundo histrico-social.

No mbito das cincias humanas, ento, esse quadro assume uma proporo ainda
mais agigantada. Com efeito, so vrias as formas pelas quais se nomeia esse conflito entre
diversas posies tericas que competem, ao mesmo tempo, pelo ttulo de estatuto primrio
do conhecimento de cada uma das disciplinas que compem o universo da cultura: fala-se em
crise do fundamento11; poluio semntica12; e, at mesmo, em um relativismo
epistemolgico13. O campo jurdico um terreno frtil para isso. O sculo XX assistiu

11

Ver quanto a isso STEIN, Ernildo. A Caminho de uma Fundamentao Ps-Metafsica. Porto Alegre: Edipucrs,
1997. Nesse texto, afirma o autor que a crise pela qual passou a filosofia no final do sculo XIX e incio do
sculo XX gerou um processo de fragmentao do pensamento de modo que foi possvel a produo de vrios
modos de filosofar que competem concomitantemente pela soluo dos problemas filosficos. O livro citado
traz um modo interessante de colocar esse problema ao apresentar ao leitor dez modos possveis de se fazer
filosofia no sculo XX.

12
13

Cf. STEGMLLER, Wolfgang. A Filosofia Contempornea, Vol.I e II. So Paulo: EPU, 1977, passim.

Cf. DAGOSTINI, Franca. Analticos e Continentais. Traduo de Benno Dischinger. So Leopoldo: Editora
Unisinos, 2003, pp. 175 e segs.

27

construo de inmeras propostas que procuravam cuidar de solucionar os problemas tericos


e concretos da experincia jurdica.

As teorias privativistas da Alemanha pandectstica e ps-pandectstica


(Jurisprudncia dos conceitos, Jurisprudncia dos interesses e Jurisprudncia dos valores14); o
normativismo lgico de Hans Kelsen; o jusnaturalismo culturalista de Gustav Radbruch; e, j
na segunda metade do sculo, a ascenso das chamadas teorias ps-positivistas, como o caso
da teoria da argumentao de Robert Alexy e da metdica estruturante de Friedrich Mller.

No mbito do direito anglo-saxo, o mesmo perodo presenciou as construes do


positivismo utilitrista de Bentham e Austin, bem como as crticas lanadas por Herbert Hart
posio destes autores, que acabou por ser considerada uma forma moderada do
positivismo jurdico. Ainda neste contexto, no se pode esquecer as crticas feitas por Ronald
Dworkin ao Conceito de Direito de Hart, cujo eixo central encontra-se vinculado refutao
da tese hartiana do poder discricionrio dos juzes para decidir sobre a chamada textura
aberta, a zona da franja dos Hard Cases.

Diante desse aparente caos terico, no interior do qual essas diversas posies
que podem at confluir para um consenso num determinado aspecto se apresentam de
maneira contraditria, o primeiro (e talvez o maior) esforo a ser empregado pelo pesquisador
passa pela construo de ferramentas que lhe possibilitem encontrar, dentro desse universo
complexo, algo que produza sentido.

14

Importante anotar que o termo Jurisprudncia aqui utilizado no sentido de Cincia Jurdica, sem uma
especfica conotao tribunalcia ou qualquer significado similar. Na verdade, Jurisprudncia dos Conceitos,
Jurisprudncia dos Interesses e Jurisprudncia dos Valores so expresses que traduzem um modo especfico de
se relacionar com o conhecimento do direito e apresentar solues para os casos judiciais. Desse modo, no
decorrer do texto, utilizaremos a grafia da expresso com J para nos referirmos Jurisprudncia enquanto
Cincia jurdica, ao passo que jurisprudncia com j utilizamos para nos referirmos ao termo em seu sentido
corrente, ligado s decises seqenciadas dos tribunais.

28

Uma ferramenta interessante desenvolvida contemporaneamente por Lorenz


Puntel a partir daquilo que, no contexto de sua obra, vem sendo chamado de quadro
referencial terico.15 Por certo que Puntel pensa esse quadro referencial para composio de
sua filosofia sistemtica que, embora com reformulaes e novos contornos crticos, procuram
recompor uma unidade presente na tradio e que foi perdida no contexto da radicalizao da
filosofia analtica no sculo XX.

Com efeito, a construo desse quadro referencial terico realizada por Puntel a
partir de Rudolf Carnap, que introduziu no mbito da filosofia analtica o conceito de
linguistic framework, ou, quadro referencial lingstico.16 Todavia, Puntel vai alm de
Carnap e oferece um conceito que ao mesmo tempo mais abrangente e mais preciso do que
aquele com o qual operava este ltimo. Como ressaltado em nota, para Carnap o quadro
referencial lingustico s era acionado no momento em que algum queria nomear uma nova
espcie de entidades.
Puntel articula o conceito da seguinte forma:
Neste livro, o termo quadro referencial empregado em um sentido
terico abrangente, a saber, no sentido de quadro referencial terico.
O quadro referencial como quadro terico designa a totalidade de
todos aqueles quadros referenciais especficos (pensa-se
principalmente no quadro referencial lingustico, no lgico, no
15

Cf. PUNTEL, Lorenz. Estrutura e Ser. Um quadro referencial terico para um filosofia sistemtica. So
Leopoldo: Unisinos, 2008, p. 27 e segs.. Na esteira do autor leia-se o seguinte: a determinao mnimal mas
fundamental de filosofia, como entendida neste livro, diz que filosofia uma atividade terica, isto , uma
atividade que visa o desenvolvimento e a exposio de teorias. Para que o desenvolvimento e a exposio de
uma teoria seja factvel., devem ser reconhecidos e cumpridos muitos requisitos especficos. A totalidade dos
fatores que preenchem esses requisitos pode ser chamada de quadro referencial, mais precisamente quadro
referencial terico.

16

Cf. CARNAP, Rudolf. Empiricism, Semantics, and Ontology. Texto disponvel em:
http://www.philosophy.ru/library/carnap/02_eng.html>, acesso em 29.10.2010. Dentro das pretenes da
filosofia de Carnap, eis uma amostra do significado do conceito: If someone wishes to speak in his language
about a new kind of entities, he has to introduce a system of new ways of speaking, subject to new rules; we
shall call this procedure the construction of a linguistic framework for the new entities in question [Se algum
deseja falar em sua linguagem sobre uma nova espcie de entidades, deve introduzir um sistema de novos modos
de falar, sujeito a novas normas; daremos a esse procedimento o nome de construo de um quadro referencial
lingustico para as novas entidades em questo em traduo livre].

29

semntico, no conceitual, no ontolgico) que de uma ou outra maneira


constituem os componentes irrenunciveis de um quadro referencial
compreensivo pressuposto por uma dada teoria. (...) o termo quadro
referencial terico no pode ser entendido no sentido de um sistema
formal interpretado; um quadro terico de cunho filosfico (e
cientfico) , antes, um instrumento que permite apreender,
compreender e explicar algo (um nexo, um domnio objetual...).
Dentro de ou por intermdio de um quadro referencial terico se
faz referncia a algo.17

Podemos seguir os passos de Trcio Sampaio Ferraz Jr. para mostrar o modo
como se formou a tradicional dogmtica jurdica. Primeiramente, o autor mostra-nos que a
dogmtica jurdica, nos moldes como hoje a conhecemos, produto de um processo histrico
que s chega a cristalizar-se nos albores do sculo XIX, como resultado da aglutinao de trs
elementos centrais: a) a jurisprudncia dos romanos; b) a dogmaticidade dos glosadores
medievais; e c) o racionalismo sistemtico-iluminista dos sculos XVII e XVIII18. No contexto

17
18

PUNTEL, Lorenz. Estrutura e Ser. Um quadro referencial terico para um filosofia sistemtica, cit., p. 30.

Conferir, para tanto, FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Funo social da dogmtica jurdica. So Paulo: Max
Limonad, 1998. Importante anotar que, no que tange jurisprudncia romana, no se pode entend-la no modo
como articulamos o termo jurisprudncia no contexto atual. Para os romanos, a jurisprudncia era uma
confirmao, um fundamento do certo e do justo. Tratava-se da realizao concreta da prudncia grega, que
entre os gregos permanecia retida como uma simples promessa de orientao pela reta razo para a ao. Na
Idade Mdia, a teoria jurdica torna-se uma disciplina universitria, na qual o ensino era dominado por textos que
gozavam de autoridade. Por certo, permanece presente o pensamento prudencial da jurisprudncia romana, mas
acontece uma reformulao no seu carter: aquilo que os romanos chamavam de casos problemticos so
transformados em casos paradgimticos pelos medievais, casos estes que deveriam expressar uma harmonia
interna. Dito de outro modo, a idia de cria presente nos romanos substituda pela idia de escola dos
medievais. J na modernidade, a autoridade j identificada nos textos medievais passar por uma modificao
decisiva, na medida em que a harmonia revindicada dever se adequar ordem de um sistema abstratamente
considerado segundo os padres do pensamento matemtico. Assim, a tarefa da dogmtica jurdica ser
transformada radicalmente, na medida em que, alm da simples tarefa de exegese dos textos, ser-lhe- agregada
a tarefa de posicionar os resultados de sua produo no contexto de um sistema. Idem, ibidem, p. 25 e segs. Cabe
aqui tambm uma referncia ao modo como os medievais procediam ao estudo dos textos romanos para que se
tenha, com maior clareza, a influncia dos glosadores e comentadores para a conformao da dogmtica jurdica.
Nesse sentido, Harold Berman assevera: o curriculum de uma Faculdade de Direito do sculo XII consistia, em
primeiro lugar, da leitura de textos do Digesto. (...) Como o texto era muito difcil, ele tinha que ser explicado.
Por isso, aps ler o texto, o professor glosava-o , isto , interpretava-o, palavra por palavra, linha por linha
(Glosa em grego significa tanto lngua, ou linguagem, como palavra incomum). As glosas, ditadas pelo
professor, eram copiadas pelos estudantes entre as linhas do texto; quando se tornavam mais longas, espalhavamse pelas margens. Logo, as glosas adquiriram autoridade quase igual do prprio texto glosado (Cf. BERMAN,
Harold. Direito e Revoluo... cit., p. 166). interessante notar que nesse contexto que se forma a chamada
doutrina. Por certo que, com o surgimento da prensa no contexto da revoluo provocada por Gutemberg, essa
tcnica de glosar e comentar os textos romanos foi substancialmente transformada a partir da produo em larga
escala de livros jurdicos. importante tambm lembrar que, no ambiente da Codificao, o carter proto-

30

do sculo XIX, a dogmtica jurdica se organizar a partir de crticas lanadas ao mtodo dos
antigos glosadores, que basicamente ficaro restritas ao problema da falta de sistematicidade
dos estudos medievais. Ao mesmo tempo, seu trabalho ser construdo em torno dos cdigos
dos oitocentos que, por s s, j expressavam o ideal de sistematicidade , de modo que ela
passa a receber um carter lgico-demonstrativo de um sistema dedutivamente fechado, cuja
maior expresso ser a chamada jurisprudncia dos conceitos. Assim, podemos identificar,
como traos marcantes deste perodo de sedimentao da dogmtica jurdica, a primazia da lei
e o carter sistemtico do direito.

Do texto de Ferraz Jr. podemos retirar uma importante concluso para o


starting point deste trabalho. A de que a deciso o problema central do direito e de sua
dogmtica durante todo o sculo XX. Acrescentaramos, contudo, que o problema mais
fundamental apresentar um quadro que d conta do vnculo que existe entre deciso e
histria. Nesse aspecto a pesquisa guiou-se, primeiro, pela hermenutica tal qual esta se
apresenta configurada no sculo XX a partir das obras de Heidegger e Gadamer. De
Heidegger, a pesquisa retira o modo absolutamente novo de se lidar com o problema da
histria graas sua operao de desepistemologizao da filosofia, com a superao da
relao sujeito-objeto a partir da descoberta do carter auto-interpretativo do Dasein. Alm
disso, o teorema da diferena ontolgica possibilita uma forma positiva de se relacionar com o
passado, a partir de um modelo de pensamento em que o passado chamado a co-filosofar
com a filosofia atuante.

teolgico atribudo aos textos romanos ser transferido para os Cdigos Civis, cujos marcos centrais so o Code
Napoleon de 1804 e o BGB Alemo de 1900. A partir desse novo espao de experincia (Koselleck) ser
construdo um novo horizonte de expectativa (Koselleck): o objeto da glosa ser a obra do legislador racional,
impressa na forma de cdigo!

31

Por outro lado, a contribuio gadameriana tem lugar a partir da afirmao do


carter metaterico ou transdisciplinar de sua hermenutica filosfica. Sem ter o carter de
fundamento ou, tampouco, de mtodo para as cincias do esprito, a hermenutica filosfica
oferece uma espcie de cabedal comum para o universo das cincias histricas e sociais.
Assim, a importncia da hermenutica filosfica para a presente pesquisa apresenta-se na
constatao realizada por Gumbrecht, que afirma que a histria dos conceitos um dos
referenciais deste trabalho no poderia existir fora do cho hermenutico.

De todo modo, o trabalho concluiu que as pretenses de Gadamer com a sua


hermenutica so filosficas. Portanto, preciso saber explorar as consequncias da
diferenciao entre filosofia e cincia na perspectiva de se pensar de forma adequada o
relacionamento entre esses nveis: o nvel ontolgico-fundamental da filosofia e o nvel
propriamente emprico, das cincias.

Assim, podemos dizer que Verdade e Mtodo, a obra mxima do filsofo, antes
de qualquer coisa, elaborada contendo em seu ncleo uma inteno filosfica: com ele
Gadamer no quer apresentar um conjunto de cnones para a interpretao de textos, nem
tampouco construir uma nova fundamentao para as assim chamadas cincias do esprito.
Pelo contrrio, como o prprio filsofo reconhece no Prefcio segunda edio: interessa
para ele perguntar como possvel a compreenso. No desenrolar dessa pergunta, Gadamer
no se interessa por aquilo que devemos ou queremos fazer nesse momento compreensivo,
mas sim por aquilo que, para alm do nosso querer e dever, acontece quando
compreendemos. Nessa medida, a investigao realizada em Verdade e Mtodo pretende
rastrear e mostrar aquilo que comum a toda maneira de compreender, no estando em jogo o
que cada campo especfico das chamadas disciplinas hermenuticas, ou seja, o Direito, a
Teologia e a Literatura, produz em termos de procedimentos especficos para seu

32

desenvolvimento terico e tcnico, mas sim aquilo que, independentemente do campo em que
se situe, acontece quando compreendemos.

Nesse sentido, a histria dos conceitos e a metaforologia foram utilizadas por


esta pesquisa como estratgias, na falta de uma melhor palavra, epistemolgicas para buscar a
recuperao do sentido histrico, bem como possibilitar a sua explicitao de uma forma
metodologicamente consistente.

Assim, a histria dos conceitos, principalmente a partir da obra de seu principal


artfice, Reinhart Koselleck, foi aqui utilizada com a inteno de possibilitar um acesso mais
adequado aos fenmenos histrico-jurdicos. O eixo metodolgico: espao de experincia e
horizonte de expectativas; sincronia e diacronia, uma constante em toda a reflexo.

Desse modo, em primeiro lugar, preciso libertar-se das interpretaes finalsticas


(teleolgicas). Elas aparecem na tradio que se constri a partir do iluminismo moderno em
torno das chamadas filosofias da histria. Manifestam-se tanto em concepes socialistas
como em Marx, que encarava a histria como uma sucesso de modos de produo que teria
como fim (telos) o comunismo pleno e a libertao das potencialidades mximas dos
indivduos ; quanto em concepes liberais, como no caso de Kant que a partir de sua idia
de progresso entendia que a realidade caminhava para uma progressiva internacionalizao
universalista (problema do cosmopolitismo) na perspectiva da paz perptua (o tlos da
filosofia da histria kantiana). Para alm dos problemas internos de cada uma destas teorias, a
questo que nos preocupa e que desde j recusamos o determinismo presente em ambas
as concepes e a inexorvel dificuldade de se pensar o problema da liberdade em cada uma
delas. Todo determinismo nos faz recair em um naturalismo dogmtico, uma vez que, sem a
possibilidade da liberdade, desaparece tambm a possibilidade do questionamento e as coisas

33

passam a ser aceitas como naturais. Precisamos pensar uma teoria da histria que nos garanta
o possvel enquanto possvel e no simplesmente como uma realidade que pode vir a
acontecer.
Essa possibilidade terica vem-nos de Reinhart Koselleck e da construo de uma
semntica dos tempos histricos. Segundo Koselleck, o que est no centro das discusses
tericas sobre a histria no so questes referentes ao modo como os fatos efetivamente
aconteceram, mas sim como os sujeitos histricos perceberam em determinadas pocas
algo como um tempo histrico. Esse tempo histrico indica que h um conjunto de aes
humanas que acontecem no a partir das determinaes temporais compreendidas de maneira
fsica ou astronmica (tempo da natureza), mas de acordo com certas esferas sociais
saturadas.
A tese de Koselleck que a modernidade alterou radicalmente o espao de
experincia produzindo um tipo de histria que conduzia a um nico e delimitado horizonte
de expectativa (trata-se do futuro pensado a partir do passado, da porque futuro passado).
Isto se d do seguinte modo: No contexto da baixa idade mdia entre os sculos XVI e XVII
o modo como o tempo histrico se manifestava poderia ser apresentado a partir da seguinte
mxima: historie magistra vitae (a histria a mestra/professora da vida). Ou seja, o espao
de experincia era composto de tal forma que desde os polticos maquiavlicos at os
letrados cristos pensava-se a histria a partir de seu carter pedaggico, isto , os erros do
passado devem ser evitados no futuro, e os acertos, repetidos. O horizonte de expectativas,
por outro lado, permanecia relativamente aberto na medida em que esse futuro no era
absolutamente determinado pelas lies da histria. Dito de outro modo, o futuro no o
lugar do historiador, ou do filsofo da poltica. O futuro o lugar dos profetas e da
escatologia catlica. Isso significa que o presente pensado a partir desta dupla tenso: de um

34

lado o passado que condiciona a vida a partir de seu carter pedaggico; de outro, o futuro
que se mantm obscuro pelo temor/certeza da chegada do juzo final. Ocorre que os profetas
erraram, sucessivamente, em suas previses acerca do fim total. Numa poca de guerras, o
incio de cada conflito era tido como um preldio do juzo final. Apesar disso o mundo no
acabava. Pelo contrrio, a engenharia do Estado Absolutista conseguiu por fim s guerras
civis religiosas. Posteriormente, o surgimento do Estado liberal imps limites ao poder
poltico, assegurando as regras de livre mercado. Campo extremamente propcio para
fertilizao da idia de progresso.

Por outro lado, a metaforologia de Blumemberg importante para aclarar


algumas questes acerca do problema que decisivo para a ideia de estruturas basais das
decises: o a priori compartilhado, a dimenso pr-reflexiva, antepredicativa ou, como quer o
autor, o iter entre mito e logos.

As metforas de que fala Blumenberg devem ser pensadas a partir de dois modos
distintos de manifestao: podem apresentar-se como metforas rudimentares ou como
metforas absolutas.

As

metforas

absolutas

referem-se

ao

mbito

do

indizvel,

do

inconceitualizvel, ou seja, no momento em que as capacidades de apreenso conceitual


falham, apelamos para um processo de transferncia de sentidos que esto disponveis no
subterrneo da linguagem para nos referirmos a esses fenmenos. Como essas metforas
assumem a condio de fundamentalidade, seriam elas metforas absolutas. Essas metforas
absolutas permitiriam ao investigador penetrar em certos campos desconhecidos das culturas
passadas. Campos estes que ficavam fora das anlises que privilegiam o discurso puramente
conceitual. A verdade, o mundo, a existncia, entre outras, seriam temas que estariam situados

35

no campo da metaforologia. No caso da verdade, por exemplo, as respostas oferecidas por


cada tempo histrico pergunta: o que a verdade?, passavam por estratgias de transferncia
de sentido que no diziam conceitualmente o que a verdade , mas a representavam a partir de
uma transferncia de sentido: a verdade a luz; ou ainda, a verdade a natureza nua etc..

Para nossa investigao, as propostas da metaforologia foram importantes para


chamar a ateno para aspectos no examinados explicitamente quando se trata de um
discurso meramente logocntrico sobre a histria. No tanto as metforas em si, mas a
dimenso ou o espao reflexivo que a proposta de Blumenberg abre para as cincias
compreensivas: esta a principal contribuio de seu mtodo para o nosso trabalho.

Porm, no pretenso deste trabalho forar os elementos culturais produzidos


pelas comunidades a se adequarem aos postulados tericos que servem de aporte a ele. H, em
verdade, uma espcie de via de mo dupla: a anlise dos elementos que compem o universo
cultural analisado serve-se do pano de fundo terico descrito para incorporar um elemento
organizador do discurso, dando-lhe consistncia e sistematicidade. Por outro lado, os prprios
instrumentos tericos de investigao transformam-se, na medida em que o material cultural,
poltico e antropolgico percebido pela pesquisa.

III. Estrutura da investigao e Plano de Trabalho

A pesquisa foi dividida em quatro captulos.

No primeiro, ocupamo-nos em delinear o modo como, tradicionalmente, a


modernidade jurdica procurou retratar o problema da deciso, procurando justificar a
necessidade de repetio de sua pergunta, tendo como finalidade o desembarao de suas
estruturas basais.

36

Neste ponto, a pesquisa destaca as bipolaridades que marcam o modo como


cada um dos estilos de vida jurdicos que compem a tradio jurdica ocidental procuram
retratar o problema da deciso jurdica. Universal-particular; lei-caso, direito-fato, deduoinduo, etc. so exemplos dessas bipolaridades.

Ainda neste primeiro captulo, pretendemos aclarar aquilo que um dos


elementos centrais da tese: a intuio de que a histria esconde um problema essencial para a
compreenso mais adequada das bases que sustentam a deciso jurdica. Assim, num jogo que
demarca uma certa circularidade virtuosa que se apresenta no eixo interno desta investigao,
destacamos o problema da histria e a histria do problema.

Com esse jogo queremos destacar o fato de que, ao mesmo tempo em que
podemos observar um problema na histria do direito (a no tematizao explcita do vnculo
que existe entre deciso e histria), tambm somos atingidos pelo problema epistemolgico
que envolve a histria e todas as suas consequncias: como recuperamos o sentido histrico?
A resposta : a partir da nossa prpria historicidade. Todavia, essa questo reivindica a
construo de instrumentos e ferramentas tericas que nos permitam um melhor acesso ao
sentido que buscamos.

Assim, no segundo captulo, trazemos colao as questes que circulam em


torno do problema da histria. Iniciamos com a investigao do problema essencial: a crise
do fundamento. Posteriormente, procuramos destacar o papel central que a hermenutica
desenvolveu no decorrer do sculo XX. Procuramos, nesse sentido, encaminhar uma espcie
de pano de fundo da moldura terica que queremos construir para guarnecer nossa
investigao.

37

Depois de expor os contornos dessa hermenutica, procuramos apontar para as


ferramentas da histria dos conceitos e da metaforologia das quais procuramos nos utilizar
para perseguir o objeto analisado na pesquisa, qual seja, as estruturas basais da deciso
jurdica.

Nesse sentido, e de forma muito genrica, podemos dizer que o captulo II


apresenta-se como o momento em que propriamente construmos o quadro referencial terico
da investigao.

No captulo III, intitulado a histria do problema, procuramos elucidar


melhor aquilo que, no captulo I, encaminhamos como o problema que a histria do
pensamento jurdico esconde. Nesse caso, o problema apresentado como uma tendncia ao
encobrimento das questes pblicas e, consequentemente, morais a partir de um tipo de
teoria que se fez e, de certo modo, continua-se a fazer, a partir dos problemas que emergem
do direito privado. H um dificuldade em lidar com as questes de direito pblico em face de
um certo entulhamento a que as teorias privativistas submeteram a questo. Dessa forma, no
intuito de oferecer um contraponto a isso, apresentamos em largas linhas um pouco da
experincia americana a partir do exemplo privilegiado da judicial review que serve como
um espao privilegiado para perceber como as questes basais, recheadas de questes morais,
aparecem no horizonte da interpretao constitucional.

Por fim, no quarto e ltimo captulo, nossa inteno apontar mais diretamente
para aquilo que propriamente a tese-da-tese, ou seja, a determinao de que a deciso no
parte de um lugar qualquer ou de qualquer lugar. Na verdade ela se coloca a partir de uma
abertura que s se d porque est inserida em uma cultura jurdica que produz,
necessariamente, configuraes morais.

38

Para tornar ainda mais claro o que se pretende mostrar, procuramos aclarar a
questo a partir de um dilogo com a obra recente de Luigi Ferrajoli. Ao final, conclumos
que essas configuraes morais que preenchem as estruturas basais da deciso jurdica no
so obstculos a uma melhor colocao dos problemas decisrios no direito mas, ao contrrio,
representam um fator positivo que impulsiona as decises jurdicas em direo a respostas
constitucionalmente adequadas.

39

CAPTULO I A NECESSIDADE DA PERGUNTA ACERCA DOS PROBLEMAS


FUNDAMENTAIS DA DECISO JURDICA

1.1 Configuraes elementares acerca da deciso jurdica: o contexto dos estilos de vida
jurdicos que compem a tradio jurdica ocidental

Tendo-se como pano de fundo a tradio jurdica ocidental19, podemos iniciar a


discusso proposta neste trabalho investigando as diferentes maneiras de se encarar o
problema da deciso jurdica em cada um dos dois grandes estilos de vida que esto presentes
em sua conformao fundamental. Vale dizer, analisando as configuraes conceituais que
circulam a deciso jurdica nos estilos de vida do common Law e do direito romanocannico.20

19

No que tange ao sentido projetado pela expresso tradio jurdica ocidental seguimos, em primeiro lugar, a
Harold Berman. Cf. BERMAN, Harold. Direito e Revoluo... cit., passim.
20

A expresso estilo de vida de Erich Rothacker e compe o quadro epistemolgico de sua Antropologia
Cultural. O autor explora o mesmo conceito em outro trabalho de inspirao similar intitulado Filosofia da
Histria (Cf. ROTHACKER, Erich. Problemas de Antropologa Cultural. Cidade do Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 1957, pp. 126 e segs.; Cf. ROTHACKER, Erich. Filosofa de la Historia. Madrid: Pegaso, 1951,
captulo II, passim). Os autores comparativistas, de uma maneira geral, referem-se ao common Law e ao direito
romano-cannico como famlias (DAVID, Ren. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporneo. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, passim), tradies (MERYMANN, John Henry. PREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law
Tradition. 3 ed. Stanford: Stanford University Press, 2007, passim) ou sistemas (LOSANO, Mrio. Os Grandes
Sistemas Jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2006, passim. ). Optamos, entretanto, pela expresso estilo de
vida por ser ela hermeneuticamente mais adequada. Com efeito, o termo tradies no nos serve porque, como
dito anteriormente, a palavra tradio aqui utilizada para se referir ao elemento comum que une todo o
pensamento jurdico ocidental. J a palavra famlia tambm no nos parece adequada em face de ressaltar demais
os elementos comuns e abstratos que compe cada um desses movimento jurdico-culturais, suprimindo-lhes as
diferenas que lhes so constitutivas. O termo sistema, por sua vez, seria inadequado uma vez que denota uma
abordagem marcadamente idealista, que preterida pela presente pesquisa. Na verdade, estamos aqui mais
interessados em investigar as condies concretas que permitem, mesmo com todas as diferenas culturais que
envolvem os distintos povos que compem esses estilos de vida jurdicos, a ocorrncia de fluxos migratrios
entre essas culturas. Ou seja, como as mais distintas vivncias acabam por se interpenetrar produzindo um

40

Comearemos a anlise pelo modo de apresentao do problema da deciso


jurdica no mbito daquele estilo de vida jurdico que se apresenta mais prximo de nosso
contexto cultural: o estilo romano-cannico.

1.1.1 Estilo de vida romano-cannico: a deciso jurdica no contexto da bipolaridade


entre universal e singular

Frequentemente, a deciso jurdica retratada, no ambiente cultural do estilo


de vida romano-cannico, como uma atividade de mediao: apresenta-se como uma
atividade que procura ajustar um universal a um singular, i.e., trata-se de agir como um
medium para conformar a universalidade do justo particularidade da discusso jurdica
concreta, ou ainda, a generalidade da Lei concretude singular do caso.21

Existem, evidentemente, uma srie infindvel de discusses para determinar o


que propriamente o universal do direito. Qual a relao dessa universalidade com a ideia de
justia? H um justo natural? Ou so as foras histricas que o constituem enquanto
instituio orgnica da sociedade? E a Lei, deve ser entendida como? Seria ela ato formal de
um poder legislativo legitimamente constitudo? Ou seria o resultado da vida de um povo?
Por outro lado, tambm polmica a conformao daquilo que seja, propriamente, o singular

quadro conceitual comum. A expresso estilos de vida, de Rothacker, se coloca no espao aberto pelas pesquisas
diltheynianas sobre a histria. Tem uma profunda relao com o conceito de vivncia, embora, como veremos
oportunamente, seja trabalhado pelo autor de um modo distinto. Portanto, aponta ela para uma abertura mais
clara da questo, no interior da qual a investigao pode produzir melhores resultados.
21

A tenso entre o universal e o singular que existe no mbito da deciso jurdica apresentada de maneiras
diversas por diversos autores. Particularmente interessante a exposio que faz Jan Schapp (Problemas
Fundamentais da Metodologia Jurdica. Porto Alegre: Fabris, 1985, pp. 13 e segs.)

41

do caso concreto. So as provas produzidas em um dado processo judicial? So as


circunstncias que o circundam?22

Uma abordagem, um pouco mais sofisticada do ponto de vista terico, procura


afirmar que a universalidade do direito deriva de um quadro mais amplo dentro do contexto
histrico-social. Tratar-se-ia de uma perspectiva macroscpica do fenmeno jurdico. De
outra banda, o caso concreto judicializvel representa um pequeno recorte dentro desse espao
geral de conformao. Tratar-se-ia, portanto, de uma manifestao microscpica do fenmeno
jurdico.

A tarefa do agente decisrio seria, neste contexto, aproximar essas duas


dimenses do fenmeno jurdico oferecendo, a partir da, uma espcie de sntese que seria,
propriamente, a deciso. De todo modo, certo que no contexto do estilo de vida jurdico do
direito romano-cannico a deciso se apresenta como o resultado de uma mediao entre o
universal (Direito/Lei) e o singular (caso concreto judicializavel).

Talvez a maior disputa em torno das configuraes conceituais que gravitam na


rbita da deciso jurdica se d com relao representao de como essa mediao tem
lugar. Vale dizer, do tipo de estratgia que se utiliza para estabelecer uma aproximao
racional do problema gizado. Se levarmos em conta as repostas que foram dadas ao longo da
22

Veja-se, nesse sentido, a discusso realizada por Arthur Kaufmann em seu Analogia e Natureza da Coisa no
interior do qual o autor prope uma espcie de realismo moderado que procura equilibrar as posies extremas
entre o universal e o particular. Para Kaufmann os juristas dos conceitos (Jurisprudncia dos
conceitos/Pandectistica) representariam um modo de pensar a questo em que se d total primazia ao universal
como se este possusse existncia autnoma. Por outro lado, os adeptos do direito livre ou dos movimentos
teleolgicos, tais quais o finalismo de Ihering e a Jurisprudncia dos interesses de P. Heck, seriam seguidores de
um nominalismo extremo para o qual s existe o particular, os universais estariam apenas na inteligncia.
Assim, para sair desse confronto de extremos que Kaufmann retrata segundo a terminologia da controvrsia
dos universais que teve lugar no medievo entre os realistas escolsticos e os nominalistas dever-se-ia postular
uma posio mediadora, que temperasse em doses equilibradas os argumentos extremados. Assim, recorre ele ao
conceito de analogia entis desenvolvido pela filosofia tomista para postular uma correspondncia entre ser e
dever-ser, entre o universal e o singular (Cf. KAUFMANN, Arthur. Analoga e Naturaleza de la Cosa. Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1956, passim).

42

modernidade para essa questo, certamente teramos como ponto de partida a questo da
subsuno. Melhor seria dizer, talvez, do dogma da subsuno.

O dogma da subsuno opera em dois nveis distintos. Em primeiro lugar, h


que se destacar um aspecto poltico-jurdico, de justificao. Em um segundo momento, existe
uma determinao tcnica-operacional.

a) do ponto de vista poltico-jurdico, o dogma da subsuno efetua atravs


de uma srie de justificativas que so articuladas a partir de argumentos retirados de um
horizonte cultural determinado uma reduo epistemolgica do problema do conceito de
direito. Concebe-se, nesse sentido, o direito como sendo o conjunto das disposies que
compem as leis de um determinado Estado nacional. O conceito de direito equiparado,
nesse sentido, ao conceito de lei.

Como j mencionado, essa equiparao entre direito (jus) e lei (lex) deve-se a
uma srie de elementos culturais que emergiram em um determinado tempo histrico. A
principal consequncia poltica da manifestao desse fenmeno que ela abre espao para a
excluso do problema da justia no campo do direito. Um desses elementos, embora no seja
o nico, pode ser pensado a partir de alguns argumentos de rousseaunianos que causariam
impacto nas concepes desse movimento. De fato, conhecida a afirmao do genebrino
presente em seu Do Contrato Social de que a ideia de uma lei injusta seria contraditria uma
vez que no seria possvel que o povo que fez a lei pudesse ser injusto consigo mesmo.23

23

Um necessrio comentrio quase biogrfico a respeito de Rousseau, pode aclarar melhor aquilo que se quis
afirmar no texto. Como cedio, durante a revoluo francesa, Rousseau chegou a ser alado a patrono da
revoluo. Influenciou, tambm, em alguma medida, as ideias polticas que foram articuladas e afirmadas no
decorrer da revoluo americana. Sua obra, nesse contexto, associada defesa radicalizada da ideia de que o
titular da soberania no o Prncipe, mas, sim, o povo, construindo as bases para a concepo de repblica que
ser articulada pelo direito poltico moderno (Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito
Poltico Moderno. So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 179 e segs.) Por outro lado, os contrarrevolucionrios e

43

Ou seja, em sendo a lei produto da deliberao da vontade geral; em sendo ela


a manifestao da soberania popular uma vez que, para Rousseau, o povo quem manda e o
governo quem obedece no poderia haver leis injustas ou mesmo, poderamos dizer,
contrrias ao direito. Logo, a lei seria igual ao direito.

Por outro lado, os movimentos de recepo do direito romano preparam as


condies para o processo que culminou com a codificao do direito privado. De fato, a
autoridade dos estudos universitrios acerca da formao dos conceitos jurdicos e sua
respectiva aplicao s relaes jurdicas de direito privado que surgiam a partir do advento
do Estado Liberal contriburam, significativamente, com a consolidao desse elemento
cultural que produziu a equiparao entre lei e direito.

b) Desse elemento poltico decorre logicamente uma consequncia tcnica que,


em captulo subsequente deste trabalho, chamaremos de metodolgica. Se o conhecimento do
universal, da generalidade do direito, j est dado pelo conhecimento da lei, ento o trabalho
do agente jurdico que exara a deciso judicial ser aplicar esse contedo universal aos casos
concretos apreciados.
a tradio liberal que se formou a partir do sculo XIX, associaram Rousseau ao terror revolucionrio, ao
possvel totalitarismo presente na sua concepo de Volont gnrale, sendo retratado, portanto, como inimigo
da liberdade. De todo modo, essa impresso negativa que a Frana contrarrevolucionria produziu com relao
ao autor, no impediu que a codificao francesa usasse como inspirao de sua principal premissa o legalismo
com base em argumentos que caberiam perfeitamente na boca de um bom rousseuneano.
Independentemente das polmicas e discusses que a obra de Rousseau suscita, fato que, quase trinta anos
antes de o Abade Sieys perguntar: quem o terceiro estado?, o genebrino j havia afirmado que a natureza da
soberania s poderia derivar do procedimento segundo o qual a multido, unanimemente, substitui as vontades
particulares pela vontade geral: a essncia da soberania se identifica, ento, com a vontade geral (GOYARDFABRE, Simone. Os Princpios Filosficos do Direito Poltico Moderno... cit., p. 180; Cf. tambm VET, Miklos.
O Nascimento da Vontade. So Leopoldo: Unisinos, 2005, pp.173-180.). O autor de O Contrato Social defendia,
assim, de um modo totalmente dissonante com relao ao que era pregado por juristas como Grotius e
Burlamaqui, que a soberania tinha como titular o povo, que a exercia na forma da vontade geral.
Alm disso, encontra-se em Rousseau as origens de uma frmula, que faria sucesso no interior da modernidade
poltica, derivada da afirmao de que o governo no manda, mas obedece. Nesse sentido, a obra do filsofo
acabou por inspirar e ao mesmo tempo indicar algumas pistas para a superao do que era ento um Estado
Jurisdicional por um Estado Legislativo; um Estado de Direito (Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Estado y
Constitucin. In: El Estado Moderno en Europa: Instituciones y derecho. Maurizio Fioravanti (Ed.). Madrid:
Trotta, 2004, pp. 16 e segs.)

44

A tcnica inicial de deciso que servir como mecanismo de aplicao do


direito ser a conhecida subsuno. Nesse caso, opera-se dedutivamente da premissa maior
que a Lei em direo premissa menor, o caso. Esse aspecto lgico abstrato que ser
apelidado depois de conceitualista est na base de movimentos culturais como a escola da
exegese francesa e a Jurisprudncia dos conceitos, alem. Os grandes cdigos civis do sculo
XIX sero operacionalizados (no caso da escola da exegese) e pensados (no caso da
Jurisprudncia dos conceitos) tendo a deciso judicial como resultado desse procedimento
estritamente subsuntivo de acomodao do caso judicial ao suporte ftico previsto na
legislao.

Evidentemente, esse aspecto metodolgico da questo gera, por sua vez,


consequncias polticas que podem, igualmente, ser pensadas a partir do horizonte cultural da
poca. Em primeiro lugar, acaba por concentrar o monoplio da deciso efetiva no plano da
poltica e no, propriamente, da juridicidade. Quem decide de forma, digamos, soberana, so
as instncias legislativas ou os espaos da erudio universitria. O corpo judicirio que,
nesse mesmo momento, passa a se formar enquanto organizao burocrtica desprendida do
personalismo monrquico agiria aqui com uma funo farmacutica de identificao de
uma patologia que inquine a relao jurdica examinada, com a consequente determinao do
remdio jurdico adequado, previsto, desde logo, pelos sistemas codificados.

Um cdigo unificador de leis claras, por sua vez, permite experimentar a


sensao de que o ideal de planificao e planejamento social presente no mago das
doutrinas iluministas poderia ser alcanado. Vale dizer, uma expectativa prpria deste
tempo histrico que decises tomadas no passado possam antecipar consequncias futuras.
Antecipar, no caso, decises futuras.

45

Ou seja, h uma expectativa clara no sentido de que, se algum descumpre


alguma regra jurdica, cometa um ato ilcito etc., seja possvel prever qual ser a deciso que
ser tomada pelo agente estatal que ficar incumbido de tomar a deciso. H, tambm, uma
consequncia econmica muito clara, uma vez que a previso antecipada a respeito das
decises que sero tomadas no futuro permitiria aos agentes econmicos planejar melhor suas
aes, bem como visualizar a consequncia de seus atos. Criar-se-ia, assim, um elevado grau
de certeza quanto ao resultado jurdico das relaes econmicas. Nesse momento, o mercado
o grande interessado na afirmao da segurana jurdica. Do mesmo modo, podemos
destacar, ainda, aspectos sociais importantes. No caso, a planificao jurdica estabelecida
pela codificao funcionava como uma garantia de que os interesses burgueses, no caso
francs, e que os interesses da aristocracia, no caso germnico, seriam, de alguma forma,
preservados.

Ainda no sculo XIX, uma srie de tensionamentos culturais comearam a


impor algumas mudanas nas configuraes conceituais da deciso jurdica. Nalguns casos, a
prpria presso poltica da magistratura que, j no final do sculo, comea a se fortalecer
ganhando cada vez mais autonomia com a radicalizao do Estado de Direito e o
desligamento do processo civil do mbito do direito material levar a essa mudana de
rota. Esse dado pode ser visualizado, por exemplo, na obra de Oskar von Blow que
reivindicava maior espao para a magistratura no processo de formao do direito. Para ele, a
verdadeira recepo do direito romano no teria ocorrido no seio da universidade, mas, sim,
atravs das decises tomadas pela magistratura que embalavam o direito vivo, o direito do
caso. 24

24

Tambm Mario Losano, no segundo volume de seu Sistema e Estrutura do Direito, indica a vinculao de
Blow a esses movimentos antissistemticos que polularam no final do sculo XIX e incio do sculo XX.
Losano aponta, inclusive, para uma possvel inspirao de Blow pela leitura do opsculo de Hermann

46

Com efeito, a obra de Blow pode ser considerada a mais remota manifestao
crtica contra o dogma da subsuno; um primeiro, e ainda tmido, ataque ao conceitualismo
da pandectstica. Por outro lado, no ambiente do direito francs, Francois Geny escreve, seno
a primeira, certamente a mais famosa, crtica metodolgica ao modelo de deciso estabelecido
pelo exegetismo. Geny atacava exatamente esse aspecto predominantemente lgico-formal
que o paradigma do dogma da subsuno carregava consigo. Sua grande inteno, como
sabido, era oferecer uma alternativa metodolgica a esse paradigma dominante e que
incorporasse um tipo de mtodo cientfico mais adequado para o estudo do direito. No caso, o
mtodo adequado teria inspiraes sociolgicas ao invs de lgico-filosficas e teria suas
atenes voltadas para o fato jurdico em detrimento do entendimento meramente conceitual.

Essa investigao sociolgica permitiria demonstrar a existncia de


determinadas relaes sociais que, apesar de necessitarem de uma regrao normativa,
ficavam fora da zona de cobertura da estrutura codificada do Direito. Haveria, portanto, zonas
livres de direito no seio da sociedade.

Blow e Geny, cada um ao seu modo, foram os percursores do movimento do


direito livre que ser estudado com mais vagar pela nossa investigao em momento
oportuno.

Neste momento, interessa-nos, to somente, descrever adequadamente o modo


como o problema da deciso nos atinge em nosso contexto atual. Assim, importante

Kantorowicz (Der Kampf um die Rechtswissenschaft ), publicado, na verdade, sob o pseudnimo Gnaeus Flavius
que inaugurou o chamado Movimento do Direito Livre. Interessante que Losano traz colao um
depoimento de Gustav Radbruch poca tambm vinculado ao Direito Livre no qual se afirma que a opo
pelo pseudnimo que levou ao relativo sucesso do manifesto, pois conferiu ao texto de um jovem pesquisador a
aparncia de um escritor experiente, com autoridade para tratar dos temas ali abordados. Nos termos do
depoimento de Radbruch, foi esse fator, provavelmente, que possibilitou a leitura e aderncia de juristas de
renomado prestgio como o caso de Franz Klein e do prprio Blow (Cf. Losano, Mario G. Sistema e Estrutura
no Direito. Vol. II. So Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 153/154).

47

ressaltar, desde logo, que a controvrsia das lacunas e a correlata questo da criao
jurisprudencial do direito mais uma consequncia do que, propriamente, inteno primordial
do referido movimento. Na verdade, os esforos originrios desse movimento esto
vinculados a uma pretenso que poderamos mencionar, com algumas ressalvas, como
epistemolgica: h uma reivindicao de correo quanto ao objeto da cincia jurdica e,
em consequncia, de seu aparato metodolgico. No caso, busca-se o deslocamento do objeto
da questo conceitual pura em direo aos fatos sociais, vale dizer, o objeto de estudo do
jurista no seriam conceitos estabelecidos pela histria ou por alguma legislao qualquer,
mas, sim, os prprios fatos sociais. Mais do que os conceitos, a sociedade que interessa ao
direito. De outra banda, a alterao do objeto implicava a correlata superao do mtodo
predominante de deciso: o paradigma da subsuno. No caso, prope-se uma nfase mais
indutiva e menos dedutiva no processo de deciso das questes jurdicas.

Embora seja particularmente interessante e ilustrativo o modo como Kaufmann


representa essa discusso entre os juristas do conceito e os juristas do direito livre (inclusive
em suas verses moderadas como no caso do Jurisprudncia dos interesses), entendemos que
ele no consegue captar toda a complexidade que reveste a questo. Conforme ressaltado em
nota, Kaufmann v a controvrsia que se estabelece aqui como uma repetio da querela
medieval em torno dos universais: os juristas do conceito seriam os realistas para quem s
existem os universais; ao passo que os juristas do direito livre seriam os nominalistas para
quem s o particular existe, propriamente. Os universais seriam apenas produtos intelectuais.

Ocorre que nem os conceitualistas eram assim puramente realistas (o problema


da Razo, da subjetividade, uma constante tambm aqui) nem, tampouco, os libertrios
representariam um rigoroso nominalismo (como a reivindicao tem carter cientfico, h
uma preocupao com a afirmao de determinadas verdades universais).

48

No fundo, a grande questo que se coloca a disputa entre Filosofia e


Sociologia; trata-se de determinar se h espao para a reflexo filosfica nos quadros de uma
cincia social. Por certo que h uma pluralidade de formas de se trabalhar com a filosofia ou
com a sociologia. Chamamos a ateno para isso na introduo: h em nosso contexto atual
uma verdadeira competio de paradigmas em cada um dos campos do conhecimento. Ainda
hoje, importantes autores que se preocupam com o problema da deciso jurdica acabam
afirmando esse tipo de polaridade.25

1.1.2 Estilo de vida do common Law

Como cedio, a deciso judicial no contexto do common Law retratada a


partir de uma aproximao que privilegiaria uma lgica indutiva. Como afirma Josef Esser, o
prprio processo de formao do direito est aqui mais ligado deciso judicial, lida com o
caso, ao passo que no contexto do estilo de vida romano-cannico o que se observa uma
preocupao mais com a afirmao de uma certa totalidade racional para o direito,
incorporada pelo ideal de sistema, que se apresenta num nvel mais terico-dedutivo.26

Por certo, essa uma aproximao muito precria a respeito do modo como o
estilo de vida do common Law lida com a questo da deciso judicial. Portanto, para uma
melhor colocao da questo a partir daquilo que esta investigao persegue, faz-se necessrio

25

Cf. POSNER, Richard. A Problemtica da Teoria Moral e Jurdica. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo:
Martins Fontes, 2012, passim.
26

Cf. ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Traduo de
Eduardo Valent Fiol. Barcelona: Bosch, 1961.

49

um adentramento mais rigoroso nos contextos histricos que conformam esse estilo de vida
jurdico.27

De incio, importante ressaltar que, para anlise mais rigorosa no que se


refere diferenciao entre o civil law e common law, entre o estilo de vida romano-cannico
e o estilo de vida do common Law, faz-se necessria anlise da formao do direito escrito e
do direito consuetudinrio originria da recepo do direito romano.

Para anlise mais rigorosa no que se refere diferenciao entre o civil law e
common law, faz-se necessria anlise da formao do direito escrito e do direito
consuetudinrio originria da recepo do direito romano.

Carlo Augusto Cannata28 ensina que a distino entre pases de costumes e


pases de direito escrito consolidou-se no sculo XVI, principalmente no territrio francs,
tendo sido fruto de um compromisso. A parte sul francesa rapidamente adotou o direito
romano, por dois principais motivos. O primeiro porque o sul havia suportado menos
fortemente que o norte o desenvolvimento do feudalismo, e uma das consequncias havia sido
converter em inadequadas s necessidades da poca as instituies de direito romano, que se
convertia, por esse motivo, em um direito sbio, patrimnio da Igreja.

O segundo e mais decisivo consistia na prpria vontade dos reis franceses que
sabiam que o direito romano seria instrumento imprescindvel para a dominao de

27

A discusso aqui posta aparece tratada de forma similar, porm com diversa intencionalidade, no livro de
TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbelini. Introduo Teoria e Filosofia
do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, Cap. 8, p. 214 et seq.
28

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, Madrid: Tecnos, 1996, Cap. X, n. 1, pp.
165/167.

Sobre o tema, ver: CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao direito privado, So Paulo: Martins
Fontes, 2000, n. III, pp. 43/160.

50

Languedoc e do sul da Frana, ou seja, o direito romano compreendido e juridicamente


utilizado, rapidamente convertia-se em perfeito instrumento de poder.29

Desse modo, a distino entre pases de costume e pases de direito escrito,


ocorrida no sculo XVI, foi fruto de um compromisso celebrado em territrio francs. O norte
recusou-se a adotar o direito romano como o direito comum, j o sul adotou o direito romano
como direito comum em virtude da atitude favorvel da populao acerca das tradies
romanistas. Tanto assim que, para justificar a aplicao do direito romano no sul, o
Parlamento de Paris, como demonstram decises de 1312, considerou o direito romano
verdadeiro costume particular, em conformidade com o direito escrito.30

A diferente recepo do direito romano tambm se traduziu nos planos


dogmtico e tcnico. Os pases de direito escrito consideravam seus costumes, em relao ao
direito romano, como iura propria, vale dizer, como direitos especiais, que deveriam ser
aplicados prioritariamente. Porm, sua interpretao deveria ser restritiva, no poderiam ser
utilizados de forma extensiva por meio da analogia e nem caracterizariam fonte de princpios
gerais. J os pases de direito consuetudinrio, no obstante eles no ignorarem o direito
romano, conferiam a ele o carter de ratio scripta, ou seja, apenas recorriam a ele de forma
subsidiria, aps o esgotamento de todos os meios oferecidos pelo direito consuetudinrio
para colmatar lacunas.31

29

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea... cit., p. 167.

Corroborando a importncia do direito romano para o desenvolvimento do common law, ver: FRANK, Jerome. La
influencia del Derecho Europeo Continental en El common law, Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1957, pp.
15/16.
30

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea... cit., p. 167.

31

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea cit., p. 167.

51

A partir dessa perspectiva, possvel concluir que a existncia (presena) do


direito romano por si s no permite a distino entre os pases de direito escrito e os pases
de direito consuetudinrio, uma vez que ele estava, em maior ou menor medida, contido nos
dois. A importncia do direito romano dentro do sistema jurdico de cada pas o que permite
a diferenciao entre direito consuetudinrio e escrito. Isso porque, neste ltimo, ele deve
sempre ser aplicado de maneira prioritria, estruturando e sistematizando a aplicao do
direito, enquanto no direito consuetudinrio sua aplicao deveria ser meramente subsidiria,
quando a soluo no pudesse ser alcanada pelas alternativas oferecidas pelo direito
costumeiro, principalmente sua cadeia de precedentes.

O common law ingls deve ser analisado a partir de quatro momentos


fundamentais para sua formao: perodo da conquista normanda; surgimento do common law
propriamente dito em detrimento dos tribunais locais; surgimento da jurisdio de equidade
(equity); perodo do surgimento da Lei de Organizao Judiciria (Judicature Act de 1873).32

O perodo da conquista normanda fundamental para a consolidao e


formao do common law ingls, porquanto foi neste sistema que o direito foi utilizado como
instrumento de governo. Acerca desse ponto, Patrick Glenn destaca que uma nao pode ser
conquistada militarmente, contudo, no deveria ser governada militarmente. Ainda nesse
contexto, a conquista normanda incorporou o direito local a sua nova produo jurdica.33

32

DAVID, Ren e JAUFFRET-SPINOSI, Camile. Les grans systmes de droi contemporains, 9. ed., Paris: Prcis,
Dalloz, 1988, p. 350 et seq.

33

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, 3. ed., New York: Oxford
University Press, 2007, p. 234.
Nesse ponto importante destacar, conforme j citamos, que Cannata tambm ressalta a utilizao do direito
romano como instrumento de poder, cf. CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea,..
cit., p. 167.

52

Nesse nterim, cabe salientar que o desenvolvimento do atual common law na


Inglaterra foi possvel a partir da centralizao da jurisdio nas mos do rei. Referida
unificao ocorreu com a introduo da figura do sheriff, que era responsvel por assegurar a
efetividade e executoriedade das decises reais.34

A consolidao da unificao da jurisdio foi corroborada pelo compromisso


obtido em Westminster, em 1285, entre o poder real e os bares, o que possibilitou a
institucionalizao das relaes duradouras entre o judicial law making e o poder dos
parlamentos no sistema do common law.35

Contudo, o que efetivamente assegurou a aplicao e unificao da jurisdio


rgia e sua expanso em detrimento dos tribunais locais foi o surgimento do sistema dos
brevia o writs. O sistema jurdico-processual ingls, baseado nos writs, pode ser considerado
uma construo original do common law que, verdadeiramente, individualiza-o em relao
aos demais sistemas.36 Nesse momento histrico, a funo do juiz no era decidir a lide, esta
consistia em atribuio do jri.37

Tal sistema assegurava que o poder judicial do rei descansasse em trs


fundamentos diferentes: 1) como senhor feudal supremo, era competente para julgar os
34

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. I.3, pp. 211/212.

Em sentido prximo, Patrick Glenn enfatiza que a existncia de uma jurisdio leal Coroa cujo intuito era
assegurar a prevalncia da kings peace para diferentes partes do reino constitui trao marcante que individualiza
sobremaneira o common law ingls. GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in
law, cit., n. 7, p. 226.
35

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. I.3, p. 212.

36

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 228.

Interessante notar que o sistema dos writs que verdadeiramente individualiza o common law ingls dos demais
sistemas, uma vez que, na origem a atuao do juiz ingls (judge) aproximava-se sobre maneira da atividade do
pretor romano, apesar da profissionalizao dos judges, ambos atuavam na instruo e conduo do processo
relegando a terceiros (particulares) a soluo da controvrsia. Os particulares seriam o iudex romano e o jri
ingles. GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, pp. 227/228 e p.
230.
37

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 230.

53

litgios entre seus tenants in chief (feudatrios que haviam recebido a investidura diretamente
do rei); 2) na qualidade de rei da Inglaterra, era competente ainda para julgar os placita
coronae, ou seja, os litgios nos quais a Coroa estava diretamente interessada, e.g., os litgios
que perturbassem a paz do rei (Kings peace); 3) por ocupar o cume da pirmide feudal, tinha
poder sobre os demais tribunais inferiores, isso porque aquele que no tivesse conseguido
fazer valer seu direito perante seu senhor (a quem estava diretamente subordinado), caberialhe apelar ao rei.38

O terceiro perodo do common law consiste na formao da equity inglesa a


partir das decises da Court of Chancery. A equity teve tamanho desenvolvimento que chegou
a concorrer com o prprio common Law, tendo ao final se incorporado a ele.39

A equity caracterizava-se por ser um recurso voltado autoridade real diante da


injustia de flagrantes casos concretos, que eram despachados pelo chanceler (Keeper of the
Kings Conscience), encarregado de orientar e guiar o rei em sua deciso.

A caracterstica fundamental para demonstrar a diferena entre o sistema da


equity e do common law constistia no fato de que os tribunais do segundo tinham maior
comprometimento com o rigor iuris, e, a partir de meados do sculo XIV, acentuaram sua
independncia rechaando todo tipo de juzo que conferiresse o reconhecimento de poder
puramente discricionrio ao magistrado. J a equity em seus julgamentos no primava pela
obrigatoriedade de seguir o direito (legislao posta), de modo que sua caractersitca essencial

38

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. II.5, p. 216.

39

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. III.11, p. 225.

Sobre a influncia da equity no civil law, conferir: FRANK, Jerome. La influencia del Derecho Europeo
Continental en El common law, cit., pp. 11/12 e pp. 21/25.

54

era admitir julgados fundados precipuamente na conscincia, fundados em carter puramente


discricionrio.40

Vale ressaltar que o surgimento da equity e a dicotomia estabelecida entre o


Tribunal da Chancelaria e os tribunais do common law, foram elementos essenciais para
individualizar o common law.

Nesse sentido, Jerome Frank pontua que o common law nunca seria o que
hoje se no tivesse existido o Tribunal da Chancelaria (equity). Isso porque, graas equity,
coexistiram duas jurisdies distintas e opostas no mesmo ordenamento, algo que no poderia
ser imaginado por um jurista latino ou germnico. A importncia da equity foi tamanha que
Jerome Frank ressalta que apenas seis ou sete sculos aps ela que o continente conheceu
uma jurisdio fundada na equidade e boa-f.41

O quarto perodo do common law inaugurado com a primeira Lei de


Organizao Judiciria (Judicature Act de 1873), responsvel pela fuso do common law com
a equity. O Judicature Act de 1873 aboliu os antigos tribunais centrais e substitutiu-os pela
Supreme Court of Judicature, composta pela High Court of Justice e a Court of Appeal. Toda
a jurisdio dos Tribunais anteriores, incluindo os de equity, foi atribuda Supreme Court.42

40

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. III.11, p. 226.

Ver ainda: GORDLEY, James. Common law v. civil law: una distinzione che va scomparendo?, in Scritti in onore
di Rodolfo Sacco: la comparazione giuridica alle soglie del 3 millenio, t. I, Milano: Giuffr Editore, 1994, n. 2,
p. 562.
41

Jerome FRANK. La influencia del Derecho Europeo Continental en El common law, Barcelona: Bosch Casa
Editorial, 1957, pp. 23/24.
42

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. IV.12, p. 228.

O Judicature Act entrou em vigor em 1875, tendo sido substitudo em 1925 pela Supreme Court of Judicature
(consolidation) Act de 1925, que sofreu ainda algumas modificaes por meio dos Administration of Justice Acts
de 1928 e 1932.
Em sua origem a High Court of Justice continha cinco divises que conservavam o nome dos antigos tribunais.
Trata-se da Queens Bench Division, Chancery Division, Common Pleas Division, Exchequer Division e, por

55

Nessa quadra histrica, as reformas processuais foram fundamentais para o


desenvolvimento e transformao do common law na tradio jurdica que ele hoje, na
medida em que construram a ponte entre o antigo direito processal (old processual world) e o
novo sistema jurdico (new substantive world). No novo sistema, os juzes passavam a decidir
lides, o que tornou possvel a existncia de erro judicial, concretizando a distino entre os
fatos e o direito substancial, direito material propriamente dito.43
Desse modo, tornava-se mais clara a possibilidade de se precisar o acerto ou
desacerto da deciso judicial em confronto com a prpria tradio jurdica.

Ao contrrio do que possa transparecer, desde seus primrdios, as duas


tradies jurdicas no estavam totalmente alheias s recprocas influncias.44

Outro fator fundamental para assegurar o dilogo entre os dois sistemas a


forma com que se apresentava a literatura continental, principalmente a das regies latinas dos
sculos XVI e XVIII. Ela se apresentava essencialmente como conjunto de solues levadas a
casos concretos, os argumentos jurdicos contidos nelas eram rationes decidendi transferveis

ltimo, Probate, Divorce and Admiralty Division. Em 1880, as trs Common Law Division (Queens Bench,
Common Pleas, Exchequer) foram reunidas na Queens Bench Division. Atualmente, as trs divises da High
Court so denominadas Queens Bench Division, Chancery Division e Family Division.
CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. IV.12, p. 228.
43
44

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 243.

Por exemplo, o prprio Monstesquieu ressalta ter extrado sua percepo acerca da diviso de poderes a partir
da constituio inglesa. Do mesmo modo, os prticos ingleses que trabalhavam perante o trinal da equity,
eclesisticos, e o tribunal de almirantazgo, formaram uma corporao (Doctors Commons), que funcionou do
final do sculo XV at a primeira metade do sculo XIX. Esses prticos eram denominados civilians em
oposio aos common lawyers, que trabalhavam perante os tribunais do common law propriamente dito. Os
civilians ingleses conheciam profundamente o direito continental e, juntamente com os juristas escoceses, foram
os mediadores entre ele e o direito ingles. CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea,
cit., Cap. XIII, n. IV.16, p. 236.

56

a casos anlogos. Por exemplo, em matria de direito contratual, so numerosas as regras que
compem o direito ingls, cuja inspirao romanista.45

Assim, possvel afirmar que nunca existiu uma barreira indevassvel e


intransponvel entre as duas tradies jurdicas, bem como esclarecer que possvel relao
entre os dois sistemas existiu desde sempre, no se tratando de fenmeno recente apto a
justificar modismos, como uma espcie de commonlizao de nosso direito ou a instituio do
sistema de precedentes em nosso ordenamento.

Esses aspectos so fundamentais para evidenciar que o desenvolvimento do


common Law, e, respectivamente, dos seus principais institutos, no foram feitos por criao
legislativa, pelo contrrio, eles so frutos da evoluo histrica, social e doutrinria de
determinados pases, principalmente a Inglaterra, ou seja, as particularidades da prpria
histria da Inglaterra contriburam para determinar a formao do seu common law. Em
decorrncia do common law ser fruto da evoluo histrica de determinada comunidade, seus
institutos e conceitos no podem ser institudos em outros ordenamentos mediante via
legislativa, da porque , no mnimo, ingnuo imaginar-se que possvel a criao do sistema
de stare decisis ou da doutrina dos precedentes no Brasil, to somente por meio de alterao
legislativa ou constitucional.

Aps traarmos o escoro histrico da formao do common law, passaremos a


destacar suas particularidades em relao ao nosso sistema do civil Law; para tanto,

45

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIII, n. IV.16, p. 237.

57

utilizaremos da obra de Harold Berman e da comparao que ele faz entre o sistema francs e
o ingls.46

De modo geral, Harold Berman afirma que o direito francs (civil law)
diferenciou-se do ingls (common law) no fim do sculo XIII e no sculo XIV, aps o
fortalecimento do Parlamento de Paris, e do tribunal ingls em Londres. Aps um sculo, o
direito francs passou a basear-se no procedimento por escrito, e o ingls na oralidade. A
soluo dos casos era destinada aos juzes profissionais no caso do civil Law; j no ingls, em
juristas e justias de paz leigos. O processo ingls fundamentava-se na acusao e negao
pelas partes oponentes, com a soluo da controvrsia sendo de competncia do jri; o
francs, por sua vez, lanava mo do interrogatrio judicial das partes e das testemunhas sob
juramento. No que se refere ao direito material, o direito francs mais sistemtico,
romanizado e codificado que o ingls, mais particularista, prtico e orientado para resoluo
dos casos. Por consequncia, o direito francs inclua os conceitos de obrigaes civis,
contratos, delito, propriedade e direito pblico.47

Vale ressaltar que no correto apresentar o common law to somente como


um direito no codificado de base tipicamente jurisprudencial. Em verdade, boa parte das
regras de direito que se aplicam todos os dias na Inglaterra e nos Estados Unidos so regras
sancionadas pelo Legislativo ou pelo poder administrativo. Inclusive, nos Estados Unidos,

46

Para uma anlise sobre o tema, conferir: GORDLEY, James. Common law v. civil law: una distinzione che va
scomparendo? In: Scritti in onore di Rodolfo Sacco: la comparazione giuridica alle soglie del 3 millenio, t. I,
Milano: Giuffr Editore, 1994, p. 561 et seq.
47

BERMAN, Harold J. Law and Revolution: the formation of the western legal tradition, v. 1, London: Harvard
University Press, 1983, n. 13, pp. 477/478.

58

chega-se a falar de um fenmeno designado pelo neologismo de statutification do direito, em


aluso ao termo statute, que significa lei em sentido formal.48

A independncia do Judicirio como corolrio da independncia decisria dos


magistrados teve incio em 1701, na Inglaterra, por meio do Act of Settlement que impediu
que a nomeao dos magistrados fosse feita de acordo com a vontade da Coroa.49

Na realidade, a razo pela qual a tradio do common law incorporou a


independncia decisria como um princpio jurdico constitui interessante questo. PATRICK
GLENN ensina que o princpio da independncia dos juzes, em sua forma, caracterstico da
tradio do common law, produto de sua prpria evoluo histrica, que desde a conquista
normanda passou a conferir especial importncia atuao e s decises dos magistrados.50

Em sentido prximo, R. C. Van Caenegem tambm enfatiza a fora e a


independncia histrica do Judicirio como caractersticas inerentes ao common law. Nessa
tradio, os juzes eram os defensores e tambm os prprios portadores da tradio jurdica.51

Alm das razes polticas, o princpio da independncia do Judicirio


claramente parte da luta constitucional existente na Inglaterra durante o sculo XVII, ocasio
em que o Judicirio aliou-se ao Parlamento contra o Poder Executivo (autoridade real). Na
Inglaterra, a independncia do Judicirio foi adquirida em momento histrico muito peculiar,

48

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIV, n. I, p. 238.

49

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 244.

50

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 244.

51

CAENEGEM, R. C. Van. Legal History. A European perspective, London: Hambledon Press, 1991, n. 7, p. 170.

59

qual seja, o iluminismo, momento em que se desencadeavam todas as foras criativas da


humanidade.52

Ou seja, no common law, principalmente na Inglaterra, o Judicirio teve suas


garantias e importncia asseguradas antes dos demais ordenamentos jurdicos. Por
consequncia, tradicionalmente, o common law, principalmente o direito ingls, tem
considerado o direito legislado (statute law), como algo secundrio, a partir do qual no se
deveriam buscar os princpios gerais do direito.

Ademais, conforme assevera Caenegem, o common law ingls viveu no sculo


XVIII a era dourada do direito dos juzes, momento em que se comungava com a ideia de que
a criao do direito deveria ser atividade do Judicirio e no do Parlamento. Ilustrativa, nesse
sentido, a citao feita por Caenegem das palavras proferidas, poca, por Lorde Mansfield,
contrrias legislao: a statute can seldom take in all cases, therefore, the common law that
works itself pure by rules drawn from the fountain of justice is for this reason superior to an
Act of Parliament.53

Nessa perspectiva, qualquer tentativa de legislar/codificar o direito noescrito ingls era vista como uma forma de descartar uma das maiores vantagens que os
ingleses, historicamente, usufruam em seu sistema, que era justamente a aptido de possuir
aplicao flexvel.54 Ou seja, por no possuiam suas regras jurdicas essencialmente
codificadas, os ingleses consideravam que o seu sistema jurdico estava mais qualificado para
se adaptar s novas realidades histricas e sociais.

52

GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, pp. 244/245.

Sobre a questo, ver: CAENEGEM, R. C. Van. Legal History. A European perspective, cit., n. 7, pp. 171/174.
53

CAENEGEM, R. C. Van. Legal History. A European perspective, cit., n. 7, p. 176.

54

CAENEGEM, R. C. Van. Legal History. A European perspective, cit., n. 7, p. 177.

60

J o civil law, por possuir sua formao relacionada ao direito romano,


cannico, e ao direito alemo medieval, entre suas formas de criao legislativa, destaca o
Poder Legislativo, alando a lei a uma posio privilegiada perante as demais fontes do
direito.55

Referida distino repercute inclusive na forma como se desenvolve a


interpretao jurdica de cada tradio. Isso porque, no civil law, os juristas, ao interpretarem
a lei, recorrem histria legislativa, artifcio que no utilizado na mesma medida pelos
juristas do common law, justamente porque a legislao no considerada a principal forma
de manifestao e desenvolvimento do prprio direito.56

No contexto apresentado, o Legislativo do common law atua de forma mais


restrita, respeitando a terminologia jurdica e as divises tradicionais das matrias, operando
mediante instituies e conceitos jurdicos j consolidados.57 Da porque, costumeiramente,
ressalta-se que o common law no possui na lei sua principal fonte do direito.

Alm da posio ocupada pela legislao em cada um dos sistemas, outro fator
diferenciador a ser apontado o modelo de aplicao do direito de cada um desses sistemas,
case law vs. code law.

As tcnicas de interpretao do direito escrito esto fundadas em uma tradio


histrica muito antiga, e dessa forma recorrem s instituies jurdicas para solucionar seus
casos. O common law, por sua vez, elabora suas decises em funo da casustica dos

55

Cf. OVALLE FAVELA, Jos. Estudios de Derecho Procesal, Mxico: Universidad Autnoma de Mxico, 1981,
n. IV, p. 130.

56

FRANK, Jerome. La influencia del Derecho Europeo Continental en El common law, cit., pp. 19/20.

57

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIV, n. I, p. 238.

61

tribunais de justia e no sobre as instituies jurdicas, frutos de longa tradio histrica e


da dogmtica jurdica.58

Vale dizer, a doutrina dos romanos exerceu menor influncia na formao da


cincia jurdica do sistema do common law, pode-se dizer que ela possui verdadeiro papel
secundrio. Por consequncia, o prprio ensino jurdico apresentava diferenas na medida em
que o common law lanava mo do case method, tanto o aprendizado do direito quanto a
soluo das questes jurdicas passava pela anlise de decises judiciais anteriores, que
radicalmente diferente do mtodo dedutivo preponderante no civil law, que historicamente
consagrou o silogismo como forma adequada para aplicao dos casos em que a lei seria a
premissa maior e, por meio da lgica, seria aplicada premissa menor, que o caso jurdico a
ser decidido.59

Apesar da diferena de metodologia para a aplicao do direito (case law vs.


code law), em determinados pases, tais como a Frana, a civil law aproxima-se muito mais do
modelo da case law,da que a simples oposio entre case law e code law no pode ser
considerada a distino primordial entre a tradio jurdica do common law e do civil law.60
Por fim, uma ltima caracterstica que distingue as duas tradies diz respeito ao
prprio contedo e natureza dos conceitos jurdicos utilizados, bem como a forma de
raciocin-los. CANNATA reala essa diferenciao a partir do prprio conceito de direito de

58

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIV, n. I, p. 239.

59

OVALLE FAVELA, Jos. Estudios de Derecho Procesal, cit., n. IV, p. 131.

Para exame da influncia promovida pelo common law nas demais tradies ver: H. Patrick GLENN. Legal
Traditions of the World: sustainable diversity in law, cit., n. 7, p. 248 et seq.
60

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIV, n. I, p. 239.

62

propriedade que apresentado pelo direito romano sob uma perspectiva individualizada, vis
este desconhecido pelos juristas do common law ingls.61

1.2 A inevitvel aproximao entre deciso jurdica e histria: entre o problema da


histria e a histria do problema

A histria da cincia do direito durante muito tempo foi a histria da cincia do


direito privado. At o final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, os estudos dos juristas
universitrios giravam em torno do centro gravitacional do direito privado. Todas as
discusses e tcnicas que foram criadas para solucionar os problemas jurdicos partiram,
portanto, dessa centralidade exercida pelo direito privado. Grandes escolas do cnone
jurdico, como o caso da Escola Histrica ou da Cincia das Pandectas, eram movimentos
universitrios que estavam envolvidos com o enfrentamento dos problemas de direito privado.

At o sculo XIX, os estudos jurdicos sobre aquilo que posteriormente ser


nomeado direito pblico era insignificante. O que no quer dizer que no houvesse juristas
que, desde o sculo XV, se ocupassem de temas de direito pblico. O que queremos aqui
mencionar que aquilo que hoje se menciona como cincia do direito teve o seu ponto de
partida determinado pelo direito privado e que essa centralizao perdurou por sculos.

Os estudos de juristas que se detiveram sobre a anlise das questes tpicas do


jus publicum no tempo anterior aos novecentos estavam vinculados, de algum modo, com a

61

CANNATA, Carlo Augusto. Historia de La Ciencia Juridica Europea, cit., Cap. XIV, n. I, p. 239.

63

filosofia poltica. Com efeito, autores como Hugo Grotius e Burlamaqui que escreveram
grandes tratados de temas ligados ao direito pblico na poca enraizavam suas obras no
espao de experincia aberto pelas teorias jusnaturalistas da modernidade. Outros autores que
igualmente produziram uma srie de textos sobre a mesma temtica no eram, propriamente,
juristas. Eram eruditos letrados, telogos ou filsofos. Nesse tempo, h quase que uma
identificao do direito pblico com os temas do jusnaturalismo moderno, que se colocava na
condio de uma espcie de herdeiro daquilo que era conhecido, ao tempo do Imprio
Romano, como jus gentium.

Tanto o estudo dos temas de direito natural jusnaturalismo quanto as


questes relativas ao jus gentium possuam profunda relao com a filosofia poltica e moral.
Como afirma Schneewind:

El derecho de gentes (jus gentium), como se le llamaba, tena por


objeto incorporar las ideas comnmente aceptadas sobre la honradez y
el trato justo que pudiesen ser aceptadas en todas partes por cualquier
persona civilizada. () El trmino derecho natural (jus naturale) era
el equivalente latino del trmino filosfico griego que los estoicos
empleaban para el derecho de gentes. () La razn habla con los
acentos de la naturaleza mostrndonos leyes eternas e inmutables
aplicables a todos. Es la legislacin de los dioses, que los gobernantes
humanos no pueden alterar. Las ideas de jus gentium y de jus naturale
se fusionaron, una proporcionando especificidad y contenido a las
abstracciones filosficas y la otra incrementando la equidad y la
universalidad de la prctica existente.62
No sculo XIX, comearam a aparecer estudos e tratados que, inspirados nas
conquistas dos mtodos do direito privado, estabeleceram uma cincia do direito pblico.
Jellinek, na Alemanha e Carr de Malberg, na Frana, talvez sejam os autores mais
comentados dessa poca de aurora da cincia do direito pblico. De qualquer forma, a questo
que boa parte das construes tericas que enfrentaram a questo da deciso jurdica foram
62

SCHNEEWIND, J. B. La invencin de la Autonomia: Una historia de la filosofia moral. Mexico: Fondo de


Cultura Econmico, Kindle Edition, pos. 455.

64

pensadas tendo como eixo gravitacional os problemas exarados das relaes jurdicas de
direito privado. Manuais influentes, como o caso do de Karl Larenz embora sejam citados
com frequncia por alguns constitucionalistas brasileiros so inteiramente dedicados aos
problemas de direito privado.

E ainda preciso lembrar que o desenvolvimento dessa cincia do direito


pblico no contexto do direito continental, ou, poderamos dizer, romano-cannico, deu-se a
partir do direito administrativo. um tipo de reflexo que, com Maurizio Fioravanti,
poderamos chamar de estatalista.

Para esclarecer melhor essa questo, qual seja, a centralidade que o direito
administrativo ocupa no contexto dessa formao da cincia do direito pblico, importante
elucidarmos de forma mais especfica o sentido que Fioravanti constri para o estatalismo.
No que tange relao Estado-Indivduo, ou Estado-Sociedade, Fioravanti fala
em trs modelos de fundamentao terica das liberdades (direitos fundamentais de primeira
dimenso):

a) o modelo Historicista, desenvolvido pela tradio anglo-saxnica das


liberdades, cuja principal caracterstica que o reconhecimento dos direitos se d num
processo histrico que se confunde com a prpria common law;

b) o modelo individualista, que est presente, de alguma forma, tanto na


tradio continental como na tradio anglo-sax, como produto prprio dos processos de
transformaes sociais, culturais e do saber que se operaram na modernidade e foram, de
alguma forma, aquilo que possibilitou o rompimento com o modelo poltico-jurdico-social
predominante no Medievo. No continente, a expresso maior do modelo individualista se

65

manifesta a partir da experincia revolucionria da Frana e das Declaraes de Direito que a


ela se seguiram. Na tradio individualista o Poder transferido do Monarca Absoluto, para o
Povo, enquanto fruto da inspirao jacobina da democracia. Assume relevncia aqui o
contedo revolucionrio deste modelo e a influncia que as Teorias Contratualistas exerceram
sobre ele. Com efeito, a forma de garantias dos direitos, moda do jusnaturalismo racionalista
moderno, se d pelo reconhecimento pelo Estado de direitos pr-existentes ao pacto social
ps-revolucionrio. A doutrina do Poder Constituinte do Povo tambm merece destaque, pois,
admite um poder autnomo, reportado ao povo, que precede e determina os poderes estatais
constitudos. Neste modelo, a sociedade composta de indivduos politicamente ativos, com
sua autnoma subjetividade distinta e precedente ao Estado, que impe respectivamente a
presuno geral de liberdade e a presena de um poder constituinte j estruturado63.

c) o modelo Estatalista que se forma na Europa continental a partir do sculo


19, no perodo exatamente posterior chamada codificao dos ideais jusnaturalistas com os
Cdigos Civis Francs e Alemo e que coincide com o aparelhamento burocrtico do Estado
de Direito liberal e a formao do Direito Pblico europeu.

A melhor forma de compreender a doutrina estatalista confront-la com


aquilo que ela pretende superar: o individualismo revolucionrio que a antecede. Quanto ao
modelo historicista, o estatalismo no o rechaa completamente. Pelo contrrio, acaba se
aproximando dele em alguns pontos, embora discorde em relao ao modo de fundamentao
do prprio poder.

Em primeiro lugar preciso destacar que tambm o modelo individualistarevolucionrio se reveste de um certo carter estatalista na medida em que a fundamentao
63

Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. 4 ed.
Madrid: Trotta, 2003, pp. 42-43.

66

das liberdades se encontra dada a partir de Declaraes estatais que reconhecem os direitos
dos cidados existentes antes da formao do Estado. Como afirma Fioravanti, o modelo
estatalista se difere do individualista porque neste, ao contrrio daquele, se presume a
existncia da sociedade civil dos indivduos como anterior ao Estado. Mas o elemento estado
e o sentimento de descontinuidade histrica que tambm se manifesta no modelo estatalista
se afigura presente j neste primeiro perodo ps-revoluo. interessante notar como que,
historicamente, o modelo estatalista possibilitado por aquilo que ele mesmo pretende
superar. Com efeito, as principais estruturas estatalistas j estavam presentes na forma de
fundamentar as liberdades do individualismo revolucionrio. H apenas uma mudana de
rota com a radicalizao do papel que o direito posto pelo Estado exerce em relao aos
indivduos. Neste ponto, Castanheira Neves extremamente perspicaz ao demonstrar a intima
relao que o iluminismo racionalista possui com o positivismo jurdico que se forma
exatamente no ambiente de estruturao do Estado de Direito do sculo XIX64.

Ou seja, h uma estreita relao entre a consolidao do positivismo jurdico e


o modelo estatalista de fundamentao das liberdades.

Para pontuar essa primeira diferena que estamos procurando afirmar, podemos
dizer que, se no modelo individualista, a fundamentao das liberdades se dava atravs de
uma situao pr-estatal que justificava o reconhecimento pelo Estado de direitos inalienveis
do indivduo; no modelo estatalista o fato da prpria positivao da lei que far as vezes de
fundamento; ou seja, tecnicamente certo dizer que, no interior do modelo estatalista s h
um direito: o de ser tratado conforme as leis postas pelo Estado.

64

Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Curso de Introduo Ao Estudo do Direito. Coimbra: Sebenta, 1976, Parte
II.

67

Em suma: o modelo individualista sempre pressups uma dualidade entre


liberdade e poder como sabemos, antes do Estado existe a sociedade civil dos indivduos
dotados de direitos naturais e, ao mesmo tempo, a sociedade dos indivduos politicamente
ativos dotados da liberdade fundamental de querer uma ordem poltica organizada: O
Estado65. Todo sculo XIX, por sua vez, est marcado principalmente pela atuao de juristas,
por uma reao frente ao individualismo e ao contratualismo da revoluo. Para a doutrina
estatalista do Estado Liberal europeu do sculo XIX no existe ninguna libertad y ningn
derecho individual anterior al Estado, antes de la fuerza imperativa y autoritativa de las
normas del Estado, nicas capaces de ordenar la sociedad y de fijar las posiciones jurdicas
subjetivas de cada uno66.

De se observar, desde logo, que o estilo de vida jurdico observado na cultura


anglfona no contempla a diferenciao rgida que se faz entre o direito pblico e o direito
privado. Merrymann destaca que a usual diferenciao entre direito pblico e direito privado,
herdada dos juristas romanos e que aparece no incio de todos os livros didticos sobre teoria
do direito, no se apresenta como uma preocupao dos juristas do common Law. As questes
de direito constitucional ou sobre a administrao pblica so investigadas do mesmo modo
que se trabalha com outras disciplinas jurdicas. Ademais, o direito pblico estadunidense
sempre se desenvolveu tendo como ponto de estofo o Direito Constitucional e no o direito
administrativo, como ocorreu nos pases do continente europeu. Voltaremos a isso mais
adiante. Mas, ainda nessa primeira aproximao, fazem-se necessrios alguns esclarecimentos
em torno do problema da deciso no contexto dessa dicotomizao entre o pblico e o
privado.

65

Cf. FIORAVANTI, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, p. 47.

66

FIORAVANTI, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, p. 48.

68

sabido que a teoria de Friedrich Mller, que nos legou a forma mais bem
acabada de diferenciao entre texto da norma e norma, se prope como ps-positivista:
supera o conceito de norma do positivismo jurdico e d resposta a um problema que o
positivismo deixa em aberto, a saber, a questo da interpretao do direito atravs da
concretizao da norma. Todavia, h um outro elemento de ruptura que pode ser observado na
obra do professor alemo. Sua teoria pretende-se, tambm, ps-privativista. Vale dizer,
superadora das questes tradicionais que o direito privado cunhou para retratar os problemas
metodolgicos do direito.

Essas so questes importantes e que geram consequncias para o


entendimento do nosso tema: compreender de forma adequada o espao a partir do qual as
questes jurdicas so decididas. Isso porque, na tradio do direito privado, os sculos de
preparao cientfica, somados herana de sua origem medieval criaram uma tcnica
conceitual assptica que, aparentemente, exclui de seus problemas questes de filosofia
moral. Dizemos aqui aparentemente porque essa excluso, na verdade, uma fico. Na
verdade, no momento da deciso jurdica, o agente jurisdicional sempre est envolvido com
um problema de filosofia moral. No porque, como pensam autores como Luigi Ferrajoli,
estaria o julgador sujeito s suas concepes subjetivas a respeito da moralidade. Pelo
contrrio, o grande problema de filosofia moral que existe na questo da deciso diz respeito
tenso pressuposta que aparece de forma, digamos, circundante para o juiz que a profere.
Vale dizer, o decisor est submetido avaliao de conceitos profundamente complexos e
controvertidos por serem conceitos morais. Para exemplificar, podemos pensar nos conceitos
de imparcialidade, equanimidade, igualdade, democracia etc.. Conceitos estes que
tensionam, inclusive, a resoluo de problemas de direito privado. A assepsia que,
aparentemente, reveste a tcnica do direito privado , portanto, ilusria.

69

Sem embargo do que foi dito acima, podemos afirmar que, nas questes de
direito pblico, essa assepsia no possvel de ser realizada nem de forma aparente. certo
que a tradio do direito pblico estatalista eclipsou o aspecto destacado. De toda forma,
impossvel no perceber que, no momento em que um agente jurisdicional decide uma
questo de direito pblico, ele interfere no s nos projetos pessoais ou no modo como cada
pessoa vive a sua vida. No momento que decide uma questo de direito pblico a jurisdio
interfere nas questes que se apresentam no horizonte da pergunta pela vida boa, pela melhor
comunidade etc..

Nesse aspecto, o juiz que decide uma questo jurdica como esta no est
apenas envolvido em questes morais como , ele mesmo, um agente moral que, com sua
deciso, participa dos problemas que decorrem do projeto comunitrio de uma vida boa, dos
destinos da comunidade poltica. impossvel para o juiz, em um problema como este,
encontrar um ponto arquimediano a partir do qual possa proferir sua deciso. E isso por um
motivo simples: ele prprio, enquanto agente moral, estar implicado no resultado de sua
deciso, ainda que, tecnicamente, no seja ele parte no processo que decidiu. Ou seja, o juiz
no somente nesses casos, mas, principalmente nesses casos responsvel pela deciso que
profere. Por isso, Dworkin vai dizer que os juzes tm responsabilidade poltica.

Da que, para compreendermos de forma adequada quais so as condies sob


as quais a deciso jurdica se edifica, seja necessrio passar em revista essas questes que
tensionam o problema do pblico v.s. privado.

Nesse ponto, importante referir que essa clssica distino entre direito
pblico e direito privado vem sofrendo um processo de desgaste constante em face da
influncia do constitucionalismo sobre essa dualidade. O constitucionalismo ser, assim, o

70

ponto de ruptura entre o privado e o pblico, na medida em que as questes pblicas passaram
a fazer parte da agenda das sociedades.

A distino entre direito pblico e direito privado tem sua origem nos conceitos
romanistas de ius privatum e ius publicum, como foi mencionado linhas acima. O primeiro
relacionado ao interesse privado da sociedade civil (conjunto dos indivduos sujeitos
privados). J o interesse pblico encontra seu titular e exequente na figura do Estado. Assim,
em termos tradicionais, o direito pblico pode ser visto como regulador do Estado, enquanto a
sociedade civil seria regulada pelo direito privado.67

A supramencionada dicotomia remonta ao direito romano e fez escola a partir


dos estudos universitrios em torno do Corpus Juris Civilis. Naquela cultura, corresponderiam
ao direito pblico as matrias em que a comunidade atua perante o indivduo exigindo sua
subordinao (e.g., direito administrativo, cannico, penal e processual). O direito privado
compreende as relaes privadas estabelecidas entre particulares.68

Contudo, mesmo no direito romano, a jurisprudncia considerava certas regras


de direito privado como ius publicum. Assim, determinadas regras de direito privado, tendo
em vista sua importncia para a comunidade, no poderiam ter sua vigncia excludas pela
conveno das partes.69

67

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada, Coimbra: Almedina, n. 1.2, p. 28. Ver ainda:
Miguel Nogueira Brito. Sobre a distino entre direito pblico e direito privado. In: Estudos em Homenagem ao
Prof. Doutor Srvulo Correia, v. I, Lisboa: Faculdade da Universidade de Lisboa, 2010, n. 1, p. 43-45.

68

JRS, Paul. KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano, Barcelona: Editorial Labor, 1937, 32, p. 78.

Nesse sentido, a definio de Ulpiano (D. 1,1,1,2): ius publicum est, quod ad statum rei Romane spectat;
privatum, quod ad singulorum utilitatem spectat.
69

JRS, Paul. KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado Romano, cit., 32, p. 79.

71

Sobre o tema, Antonio Menezes Cordeiro ressalta que a distino importante


do ponto de vista sistemtico, na medida em que, na prtica, no se operaria essa distino
para cada relao jurdica. Assim, no direito pblico, dominam a autoridade e a competncia,
enquanto no direito privado prevalecem a liberdade e a igualdade.70

Nesse contexto, no mbito das situaes particulares, o sujeito pode agir


livremente desde que no lhe seja proibido (atipicidade dos negcios jurdicos privados). De
modo distinto, no que tange ao direito pblico, o sujeito responsvel pelo trato das coisas
pblicas apenas pode agir desde que previamente autorizado, dado que ele somente pode agir
secundum legem (princpio da legalidade ou tipicidade dos negcios de direito pblico).71

Com efeito, a distino entre direito pblico e direito privado, em sua origem,
repousa na prpria diferenciao entre Estado e sociedade, oriunda do constitucionalismo
monrquico do sculo XIX, a partir do qual o poder estatal sustentava a si prprio na figura
do monarca; j a sociedade, enquanto instituio, organizava-se na cmara baixa do
parlamento e no era fator de legitimidade do poder real.

Atualmente, a dicotomia direito pblico e direito privado no pode mais


sustentar-se na total separao entre Estado e sociedade; afinal, essa radical distino no se
opera no Estado Constitucional. Todavia, a distino no deve ser totalmente abandonada,
uma vez que ela possui aspectos importantes a serem ressaltados.

70

CORDEIRO, Antnio Menezes. Teoria geral do direito civil, v. 1, 3.a ed., Coimbra: Coimbra Editora, 1994, p.
12. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, n. 44.1, p. 172.
71

ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
cit., n. 44.1, p. 172.

72

Rosa M. A. Nery sublinha que, no plano ideolgico, o direito privado deve ser
visto como o ordenamento que possui as regras protetivas do cidado contra o Estado e contra
o arbtrio de grupos. Ou seja, ele tem por escopo prevenir ingerncias indevidas nas esferas
dos particulares e a intromisso arbitrria da autoridade na liberdade das pessoas.72

Nessa perspectiva, a citada jurista conclui pela importncia do dualismo


afirmando que: se de um lado o direito pblico respeita estrutura mesma do poder, de onde
emana a ordem necessria para a construo e mantena do prprio sistema jurdico, o direito
privado se volta para o elemento mais importante desse sistema, que o homem. Se de um
lado a estrutura de poder precisa sempre encontrar motivo e razoabilidade para o seu existir e
para o seu regular e eficiente funcionamento, de outro no se pode negar ao ser humano a
realizao de sua humanidade, no seio da sociedade (estruturada) a que pertence.73

Atualmente, em virtude da estruturao do Estado Constitucional e da


influncia do constitucionalismo, a dicotomia direito pblico e direito privado sofreu
profunda reformulao.

De forma simplificada, o Estado Constitucional pode ser definido pela


soberania popular, isto , o poder do prprio Estado advm da sociedade, pela diviso de
poderes, caracterizando-se pela dignidade humana como premissa antropolgico-cultural,
pelos direitos fundamentais e tolerncia, pela pluralidade de partidos e pela independncia dos
tribunais.74

72

ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
cit., n. 44.1, p. 1723

73

ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
cit., n. 44.2, p. 175.

74

HBERLE, Peter. El Estado constitucional, Buenos Aires, Editorial strea de Alfredo y Ricardo Depalma,
2007, 2., p. 83.

73

Nessa nova modalidade de Estado, os direitos fundamentais do cidado no


mais se limitam a liberdades negativas destinadas a impedir a ingerncia do Estado. A
evoluo do constitucionalismo assegurou que aos direitos fundamentais fossem agregados
direitos de natureza social que permitem ao particular exigir prestaes positivas do Estado.
Ademais, surgiram novos direitos de natureza, inclusive, difusa, tais como os direitos das
crianas, do idoso (arts. 226, 227, 228, 229 e 230 da CF/1988) e do meio ambiente (art. 225
da CF/1988).

Tanto assim que Rosa M. A. Nery pondera que essas novas categorias de
direito ora podem ser analisadas como direito pblico, ora como direito privado: tudo
depender de qual a finalidade imediata da anlise do fato em questo.75

Nesse contexto, para o Estado ser considerado Estado Constitucional ele deve
respeitar a delimitao entre esfera pblica e privada, no sentido de que nem todas as funes
pblicas so funes estatais (e.g., funes desempenhadas pela imprensa, igrejas e partidos
polticos) e, ao mesmo tempo, algumas funes pblicas no podem ser funes sociais (e.g.,
segurana pblica e defesa nacional).76

Por fim, cumpre evidenciar a importncia da dignidade da pessoa humana no


Estado Constitucional, que corrobora a diluio entre direito pblico e privado.

Atualmente, a proteo da dignidade humana deve ser concebida como dever


jurdico fundamental do Estado constitucional, uma vez que ela constitui a premissa para
todas as questes jurdico-dogmticas particulares. Vale dizer, ela fundamenta, tambm, a

75

ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Introduo ao Pensamento Jurdico e Teoria Geral do Direito Privado,
cit., n. 44.2, p. 174.

76

BRITO, Miguel Nogueira. Sobre a distino entre direito pblico e direito privado, cit., n. 5.1, p. 69.

74

sociedade constituda e eventualmente a ser constituda. Assim, a dignidade humana cria uma
fora protetiva pluridimensional, de acordo com a situao de perigo que ameaa os bens
jurdicos de estatura constitucional.77

Conforme ensinamento de Peter Hberle, a proteo da dignidade humana


constitui dever fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente, um dever jurdicofundamental. Por consequncia, a soberania popular possui na dignidade humana seu primeiro
e ltimo fundamento, o povo no constitui uma grandeza mstica, seno uma coordenao de
diversos homens dotados, cada qual, com dignidade prpria.78

Destarte, no Estado Constitucional, no se concebe poder do Estado que no


esteja assentado na soberania popular e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo
entre direito pblico e privado mantm sua importncia sob o aspecto sistemtico, contudo,
dificilmente pode-se conceber situao jurdica puramente privada ou puramente pblica, na
medida em que todas elas esto diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com
efeito, o dualismo deve ser utilizado para realar e fortalecer os direitos fundamentais do
cidado em seu aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do poder
pblico.

Nesse sentido, passados tantos anos, essa questo repristinada na


Constituio de 1988 quando os civilistas brasileiros caram na armadilha da ideia de
constitucionalizao do direito. No fundo, no se supera o problema da dicotomia pblico
v.s. privado. Podemos ler essa questo a partir da teoria alexyana que, para compor uma
dogmtica dos direitos fundamentais efetua teoricamente uma ciso estrutural entre regras e
77

HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In: Dimenses da dignidade
Ingo Wolfgang Sarlet (org.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pp. 128-129

78

Peter Hberle, A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal, cit., p. 133

75

princpios. interessante perceber que o modelo de realizao das regras mantem-se atrelado
ao dogma da subsuno. Isso, do mesmo modo como o conceitualismo pregava para o
ambiente do direito privado. Portanto, Alexy preserva o sistema de aplicao do direito
pensado pelos juristas conceitualistas do sculo XIX e adiciona um elemento de soluo dos
problemas de direito pblico. Mas, com isso, continua a separar direito e poltica; direito e
moral. No fundo a regra, e sua aplicao subsuntiva, um modo de o jurista entregar-se a uma
espcie de apoliticidade do direito.

A ciso estrutural regras-princpios, de algum modo, significa preservar o


modelo de direito do sculo XIX. Insiste na dicotomia pblico-privado. Metaforicamente,
poderamos dizer que a regra o privado e os princpios, o pblico.

Essa questo era intuda pelo civilista francs George Ripert que, j ao seu
tempo, asseverava: Expulsos da poltica e at da filosofia, os juristas refugiaram-se no estudo
da tcnica. Nesse campo, deixaram-lhes toda a liberdade e receberam todos os incitamentos,
porque semelhantes estudos so inofensivos.79

No por nada que, por trs da dicotomia regra-princpio est a dicotomia


casos fceis-casos difceis, no interior da qual os casos fceis so resolvidos por subsuno e
os casos difceis por ponderao. Todas essas polmicas questes possuem uma raiz comum
que se apresenta, exatamente, nessa mal resolvida pendncia relativa dicotomia pblicoprivado. As doutrinas que pregam a constitucionalizao do direito no se deram conta de
que, ao tentar introduzir valores constitucionais no sistema de direito privado operam, no
fundo, pressupondo que direito privado e direito pblico, ou direito civil e direito
constitucional, esto alocados em regies distintas e separadas do saber jurdico. Com isso,
79

RIPERT, Georges. O Regime Democrtico e do Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva e Livraria
Acadmica, 1937, p. 13.

76

alm de eclipsarem os problemas vitais que a interpretao constitucional impe s decises


judiciais, continuam insistindo na preservao do sistema de direito privado. Algo que pode
ser descrito no mesmo sentido em que Thomas Kuhn falava da atividade de preservao do
paradigma pelo establishment cientfico. Ou seja, continuam a trabalhar com a mesma lgica
anterior, fazendo apenas pequenas concesses introduo de elementos novos no seu
discurso tradicional. Assim, a constitucionalizao do direito continua a olhar o direito
constitucional de soslaio, um elemento que vem depois, como um auxlio para resoluo de
problemas, por assim dizer, porosos do sistema de direito privado.

O assim chamado neoconstitucionalismo repete isso em um outro plano. Ao


apresentar

as

consequncias

da

revoluo

copernicana

do

direito

pblico,

neoconstitucionalismo refere-se a questes complexas, tais quais concretizao dos direitos


fundamentais, incisividade da jurisdio constitucional e normatividade dos princpios como
sendo

consequncias

de

uma

rematerializao

do

direito

constitucional.

Por

rematerializao entendem os neoconstitucionalistas a insero de contedos morais nos


textos constitucionais do ps-guerra.

A questo, todavia, mais complexa do que isso. Em primeiro lugar porque a


questo moral no um elemento introduzido de fora no mbito do direito (constitucional).
Toda deciso judicial encontra-se fundamentalmente envolvida por questes morais. A
questo que o sistema de direito privado do sculo XIX pretendeu realizar um profilaxia da
atividade decisria criando uma tcnica assptica que, incapaz de superar os problemas
morais, apenas os escondia.

O neoconstitucionalismo, portanto, navega nas mesmas guas que as correntes


doutrinarias que, no plano da dogmtica, pregam a constitucionalizao do direito. Um

77

modo de reproduzir, no subterrneo da linguagem, a velha predominncia do direito privado


sobre o direito pblico que caracteriza a cincia jurdica continental. Nesse caso, o direito
pblico e seus problemas capitais que so eminentemente de ordem poltico-morais
acabam apenas produzindo uma abertura nos sistemas tradicionais do direito privado, ora
com base no discurso sobre valores, ora com base no discurso sobre princpios que, por vezes,
tm seus caminhos cruzados, no mbito do neconstitucionalismo. 80

80

Por esse motivo, a presente pesquisa segue a proposta de Lenio Streck no sentido de mencionar o fnomeno
constitucional que tem lugar no Segundo ps-guerra como Constitucionalismo Contemporneo, deixando em
Segundo plano a expresso neoconstitucionalismo. De fato, em Verdade e Consenso, o autor faz uma espcie de
catarse com relao ao uso que fez, em obras anteriores, do termo neoconstitucionalismo para, ao final, concluir
que sua defesa nunca se alinhou aos postulados discricionaristas e axiologistas das propostas que compem o
universo terico do neoconstitucionalismo. Por isso, sugere uma novo termo para se referir ao novo modelo de
direito instalado a partir das Constituies do segundo ps-guerra: o constitucionalismo Contemporneo. Ao
contrrio do que se defende no mbito no neoconstitucionalismo, o constitucionalismo Contemporneo se
assenta na afirmaoo de um grau de autonomia para o direito, no antidiscricionarismo decisional e na defesa
radical da fora normativa da Constituio (Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso... cit., introduo).

78

CAPTULO II O PROBLEMA DA HISTRIA

2.1 A histria enquanto problema filosfico: o giro lingustico e a questo do


fundamento
No sculo XX, tem lugar o que se convencionou a chamar crise do fundamento.
Para aqueles que, como os juristas, operam no universo das cincias humanas (do esprito)
essa questo assume uma peculiaridade singular. Isto porque exatamente o modelo de
fundamentao destas cincias que est em jogo nesta crise. De alguma forma, a determinao
das cincias humanas em contraste com as cincias naturais, procurando medir o carter
cientfico das cincias humanas a partir do carter cientfico das cincias da natureza, passa
a sofrer um ataque decisivo. No interior da Filosofia continental, a tradio hermenutica
procura oferecer uma fundamentao histrico-filosfica para esse grupo de cincias que,
como relata Gadamer, chegaram a ser apelidadas de inexatas81. Desse modo, procura-se
deslocar o modelo fundacional de um modelo matemtico, constitudo a partir de axiomas
operados de modo indutivo na sua formao e dedutivo na aplicao, para o terreno precrio e
contingente do acontecer da histria humana. A influncia deste modelo matemtico de
fundamentao pode ser facilmente percebido no Direito. Como atesta Lamego: as
representaes sobre o modo de argumentao e fundamentao das decises traduzem as
ideias sobre a questo da justia do Direito. Nos quadros do modelo axiomtico-dedutivo, a
argumentao cinge-se discusso sobre o verdadeiro sentido das proposies ou dos textos
legais.82

81
82

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em Retrospectiva. Petropolis: Vozes, 2006, Vol. II p. 185 e segs.

Cf. LAMEGO, Jos. Hermenutica e jurisprudncia: Anlise de uma Recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990 p.
217.

79

Por outro lado, essa disputa metodolgica, se apresenta, tambm no espao de


afirmao da autonomia das cincias humanas. Nesse sentido, importante transcrever as lies
de Stein sobre o contexto que estamos aqui retratando:

O que importa acentuar que, ainda que progressivamente


autnomas, as Cincias Humanas mantiveram uma relao particular
de convergncia com a Filosofia. Da que a questo da vida, do
mundo, do ser-no-mundo, do mundo da vida, passou a ser um domnio
privilegiado da convergncia, por causa do problema da
fundamentao das cincias humanas. Tudo isso se reforava a partir
de um confronto entre as cincias emprico-matemticas e as cincias
humanas, na busca de um mtodo que desse autonomia a estas
ltimas: era o conflito entre o explicar e o compreender. Como
legitimariam as cincias emergentes seus enunciados? Como
abandonar sua base metafsica, a caminho de uma justificao?83
As respostas a tais questes passam pela construo no mbito da
fenomenologia do conceito de mundo da vida e, no mbito das filosofias analticas pelo
enfrentamento das questes ligadas validade dos enunciados. Ambos os pontos esto ligados
por um eixo comum que o problema da linguagem.
Diante do problema da linguagem, possvel determinar dois grandes grupos que
englobam diversas posies acerca da tarefa da filosofia e de seu papel no processo de
conhecimento:

a) um analtico;

b) um continental.84

83

STEIN, Ernildo. As Iluses da Transparncia: Dificuldades com o conceito de mundo da vida. Iju: Uniju,
2012, p. 15.
84

DAGOSTINI, Franca. Analticos e continentais. Trad. Benno Dischinger. So Leopoldo: Unisinos, 2003. p. 175
e ss. A referncia a esta obra no aleatria ou casual. A autora desenvolve nela um guia enciclopdico de toda
Filosofia produzida nos ltimos trinta anos, procurando pontuar as principais diferenas e divergncias entre os
modos de fazer Filosofia: a) Analtico mais prximo aos autores da tradio anglo-sax; e b) continental que
se expressa principalmente nos filsofos oriundos da Europa continental. Existem pontos de convergncia que
em algum momento aproximam as duas tradies, que se do nos temas da superao da metafsica e da

80

O grupo analtico, mais prximo tradio filosfica anglo-sax (Estados Unidos


e Inglaterra), pode tambm ser mencionado como semntico, tendo em vista a estrutura da
reflexo por eles desenvolvida. Superada a ideia da pura sinttica no interior da qual
acreditava-se que os signos lingusticos e as palavras produziam um sentido unvoco,
independentemente do contexto em que eram utilizadas a analtica ou semntica reconhece a
polissemia dos significados produzidos pela linguagem, mas acredita que essa polissemia
pode ser reduzida por uma espcie de terapia conceitual, que tem lugar na prpria estrutura
lgica do enunciado lingustico (sujeito + predicado). Ou seja, possvel determinar a
pureza lingustica dos enunciados a partir de sua analise lgica, mas tendo em conta seu uso
denotativo.

J o grupo continental, que recebe esse nome porque as posies filosficas


desenvolvidas no seu bojo so provenientes em grande maioria da Europa continental,
possuiu um modo de pensar a linguagem bem diferente. no interior da chamada filosofia
continental que est situada a hermenutica. Podemos dizer que ela a corrente filosfica de
maior privilgio neste contexto. Para a hermenutica, o papel e a tarefa da filosofia vai muito
alm da mera anlise lgica dos enunciados lingusticos. Embora no desconsidere a
importncia da enunciao lgica, a hermenutica procura apontar para uma dimenso mais
profunda que a linguagem humana comporta. Ou seja, a hermenutica toma por fundamento
o fato de que a linguagem nos remete tanto para alm dela mesma como para alm da
expressividade que ela apresenta. No se esgota no que diz, ou seja, no que nela vem fala.85
Isto significa que para a hermenutica a linguagem no est em jogo apenas em seu aspecto

colocao da reflexo filosfica no mbito da linguagem de modo a no admitir mais a dissociao entre
pensamento e linguagem (movimento conhecido como linguistic turn giro lingustico). Contudo, cada uma
delas apontar caminhos diferentes tanto no que atina questo da linguagem, ou ao papel da Filosofia em
relao linguagem, quanto em relao superao da metafsica.
85

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo II... cit., p. 209.

81

terico, mas tambm no seu sentido prtico: o que significado pela linguagem aparece a
partir dos contextos histrico-concretos a partir do qual esto envolvidos o sujeito que
conhece e o objeto que conhecido.

Assim, o ponto convergente que faz encontrar analtica e a hermenutica o girolingustico. Todavia, entre elas h diferenas considerveis quando abordam a questo do
fundamento, o papel da histria e o problema da relao sujeito-objeto.

Importante registrar que, sobre o chamado giro lingustico, Lenio Streck vai alm
para afirmar um giro ontolgico-lingustico, uma vez que alm da preeminncia do problema
da linguagem (que aparece com clareza nas filosofias de matriz analtica), tambm a questo
ontolgica deslocada para um plano concreto e ftico no mbito da filosofia hermenutica
de Heidegger.86

No momento, importante ter claro que, quando se fala em Teoria do Direito,


hoje inevitvel que se faa uma opo: ou somos analticos ou somos hermeneutas no h
meio termo possvel nesta questo.

Porm, se certa essa afirmao, tambm certo que uma volta para trs do
linguistic turn no possvel. Como afirma Castanheira Neves: O direito linguagem, e ter
de ser considerado em tudo e por tudo como uma linguagem. O que quer que seja e como quer
que seja, o que quer que ele se proponha e como quer que nos toque, o direito -o numa

86

Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme a minha conscincia? 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011, em especial o captulo 2.

82

linguagem e como linguagem prope-se s-lo numa linguagem (nas significaes


lingusticas em que se constitui e exprime) e atinge-nos atravs dessa linguagem, que .87

A opo paradigmtica entre analtica e hermenutica dever ficar clara no


decorrer deste curso. Para ns, o direito apresenta-se como uma experincia exemplar onde o
elemento hermenutico acontece. No direito, o carter sintomtico da linguagem que
aparece em todas as teorias hermenuticas fica claro no momento em que, como juristas,
nunca conseguimos mencionar totalmente o que desejamos mencionar, de forma transparente.
Algo sempre escapa.

Como afirma Emlio Betti: o encontro do intrprete com o texto da lei nunca
um contato direto que prescinda da mediao de elos intermedirios.88

Mas no apenas com relao ao problema da linguagem que a questo da


diferena entre filosofia analtica e filosofia continental se apresenta. Um outra questo,
igualmente situada no interior do problema do fundamento, tambm se apresenta aqui como
um fator de diferenciao. Trata-se do problema da histria.

Aquilo que aqui mencionamos como filosofia continental, mais especificamente


no que tange ao paradigma hermenutico, tem no problema da histria uma questo essencial.
Por outro lado, a questo da histria para a analtica no relevante. Poderamos dizer, de
uma forma sinttica, que para a analtica possvel fazer filosofia independentemente de se
conhecer a histria da filosofia; ao passo que, para a hermenutica, s se faz filosofia
adentrando os problemas de sua histria.

87

NEVES, Antnio Castanheira. Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
1999, p. 90.
88

BETTI, Emilio. Interpretao da lei e dos atos jurdicos... cit., p. CIV.

83

E isso pode ser creditado ao fato de que a influncia do modelo matemtico de


pensamento foi mais radical no mbito das analticas. Isso fica claro em vrios autores. Talvez
o mais emblemtico exemplo esteja no projeto de Carnap, para quem a tarefa da filosofia seria
criar uma linguagem rigorosa a partir da lgica matemtica.

Ou seja, no fundo, a questo principal seria pensar as questes filosficas a partir


dos ideais de exatido tpicos das cincias empricas.

Mesmo no mbito da chamada filosofia continental, algumas propostas filosficas


so marcadas indelevelmente pelo trao acima mencionado. A fenomenologia de corte
husserliano, por exemplo, tinha presente como um objetivo claro o projeto de uma filosofia
cientfica rigorosa. Tal filosofia rigorosa, como se sabe, tinha como modelo a matemtica.
Nessa medida, temos as seguintes palavras de Heidegger:
Para Husserl en la matemtica y en la ciencia matemtica de la
naturaleza vena predefinido un determinado ideal de ciencia. La
matemtica era el modelo para toda ciencia en general. Y este ideal de
ciencia ejerci su influencia en cuanto que se intent elevar el rigor de
la descripcin al rigor que posee la matemtica.
En tal absolutizacin no podemos detenernos aqu. No surge aqu por
primera vez, sino que domina desde hace tiempo a la ciencia y
encuentra una aparente fundamentacin en la idea de ciencia en
general, tal como esa idea aparece entre los griegos, en donde se cree
encontrar el conocimiento entendido a ste como conocimiento de lo
universal, y (cosa que se considera equivalente) como conocimiento
de lo universalmente vlido. Y esto es un simple error. Y en cuanto
que no se alcanza el rigor de la matemtica, se renuncia a presentar
como conocimiento el conocimiento de que se trate.89

Depois de apresentar tal constatao crtica da situao apontada, Heidegger


questiona esse carter absoluto do modelo de rigor estabelecido pela matemtica nos
seguintes termos:
89

HEIDEGGER,
Martin.
Hermeneutica
de
la
Faticidad.
Texto
www.heideggeriana.com.ar/hermeneutica/indice.htm. Acessado em 27 de julho de 2007.

disponvel

em

84

En principio no se tiene claro que aqu se encierra un prejuicio. Pues,


hay alguna razn para suponer que la matemtica haya de presentarse
a todas las ciencias como un modelo?, o no sucede, ms bien, que
mediante tal pretensin, las cosas quedan cabeza abajo? La
matemtica es la ciencia menos estricta de todas, pues, el acceso a ella
es el ms sencillo. Las ciencias del espritu presuponen una existencia
cientfica en mucho mayor grado que lo que nunca podr conseguir un
matemtico. Pues no debe considerarse a la ciencia como un sistema
de enunciados y de contextos de fundamentacin, sino como algo en
lo que la existencia fctica entre en discusin consigo misma.
Empezar proponiendo algo as como un modelo representa una
vulneracin del propsito mismo de la fenomenologa; lo que ms
bien hay que hacer es extraer del tipo e objeto y, por tanto, del tipo de
acceso que le es adecuado, el sentido del rigor y el tipo de rigor que la
correspondiente ciencia ha de tener.90

O destaque em itlico da passagem anterior aponta para a questo que estamos


discutindo aqui. Aquilo que Heidegger menciona como algo em que a existncia ftica entra
em discusso consigo mesma significa, primordialmente, o seu exerccio de compreenso da
sua historicidade. A existncia ftica, o Dasein, compreende-se em sua facticidade que o seu
passado. Portanto, a compreenso que para Heidegger no uma categoria que demarca o
espao de atuao das cincias do esprito, como ocorre em Dilthey, mas, sim, um existencial
est envolvida com a histria tanto no nvel da autocompreenso quando no nvel da relao
com o mundo circundante.

Para Heidegger, a pretenso de transformar a filosofia numa cincia rigorosa


segundo o modelo da matemtica no resolve o problema da crise do fundamento. Pelo
contrrio, esconde aquilo que essencial nessa questo e, por isso, o sucesso desse projeto
fruto de uma iluso que deriva do fato de que a reduo do espao existencial ignorado ou
desconsiderado. Assim,

90

HEIDEGGER, Martin. Hermeneutica de la Faticidad... cit., passim.

85

A investigao matemtica da natureza no exata porque calcula


com preciso, mas tem que calcular desse modo porque a ligao
sua rea de objectos tem o carter de exatido. Pelo contrrio, todas as
cincias do esprito, at mesmo as cincias do vivente (dentre as quais
podemos incluir o direito acrescentei), tm de ser necessariamente
inexatas, precisamente para permanecerem rigorosas. (...) O inexato
das cincias do esprito historiogrficas no uma deficincia, mas
apenas o cumprimento de uma exigncia essencial para este modo de
investigao91.
Essas questes aparecem com maior clareza nos desdobramentos da tradio
hermenutica que se estabelece no sculo XX. Por isso, devemos agora compreender melhor o
modo como pretendemos trabalhar com a Hermenutica nessa investigao.

2.2 A hermenutica e a sua relao com o problema da histria


2.2.1 O papel de Heidegger e da sua fenomenologia hermenutica

No ambiente da fenomenologia hermenutica de Heidegger, radicaliza-se o


conceito de historicidade visando diferi-lo da mera historiografia. Isso porque essa
historicidade que a fenomenologia hermenutica reivindica aparece como horizonte no qual o
saber das cincias humanas acontece, e no apenas como uma espcie de conscincia
historiolgica, entendida como conhecimento acumulado dos eventos do passado. Note-se:
em Ser e Tempo, iniciando a analtica existencial do Ser-a, Heidegger precisa estabelecer um
aceno prvio do modo-de-ser deste ente. No 6, onde o filsofo anuncia a tarefa de uma
destruio da histria da ontologia, Heidegger afirma que o Ser-a seu passado. O Ser-a
seu passado na forma prpria do seu ser, ser que acontece sempre desde seu futuro. O filsofo

91

HEIDEGGER, Martin. O Tempo da Imagem do Mundo. In: Caminhos da Floresta. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2002, p. 101.

86

mostra algo que pode soar estranho: ele afirma que o passado do Ser-a no se situa atrs
deste ente, mas sempre e a cada vez lhe antecipa.

Ou seja, as possibilidades do Ser-a so limitadas por aquilo que de alguma


forma ele j . Esse ter que ser o que j , Heidegger denomina estar-jogado-no-mundo, ao
passo que sua existncia, enquanto possibilidade, se denomina estar-lanado. No seu ter que
ser, ou estar-jogado-no-mundo, o Ser-a se encontra j-sempre imerso em uma tradio,
embora disso ele no seja necessariamente consciente. Esse ser histrico que atravessa o Sera por todos os lados o que propriamente designa sua historicidade. Como diz Gadamer:
ele s possui uma tal conscincia porque histrico. Ele seu futuro, a partir do qual ele se
temporaliza em suas possibilidades. Todavia, o seu futuro no o seu projeto livre, mas um
projeto jogado. Aquilo que ele pode ser aquilo que ele j foi92.

Da que surge a necessidade de se diferenciar, atravs da linguagem, essa


especificidade do Ser-a. Heidegger joga, ento, com a palavra alem Geschehen que significa
acontecer. De Geschehen o filsofo deriva Geschichte e Geschichtlichkeit. Com o termo
Geschichte Heidegger determina a histria enquanto acontecer humano, diferente de Historie
que designa cincia dos eventos histricos. J Geschichtlichkeit, que se traduz
tradicionalmente por historicidade, refere-se ao carter de acontecncia que reveste a prpria
existncia humana. Isso permitir ao filsofo mostrar que a ausncia de um saber histrico
no , de forma alguma, prova contra a historicidade do Ser-a. Isto sim, enquanto modo
deficiente desta constituio de ser, uma prova a seu favor, pois, uma determinada poca
somente pode carecer de sentido histrico (unhistorisch Sein) na medida em que historial
(Geschichtlich). Assim, o universo de fundamentao e limites das cincias humanas deve ser

92

GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em Retrospectiva. Vol. I. Petrpolis: Vozes, 2008, p. 143.

87

pensado a partir da historicidade do humano, a partir de uma apropriao positiva do passado


e da plena posse de suas mais prprias possibilidades e questionamentos.93

Quem est disposto a ver o simples fato de que em Ser e Tempo o


ponto de partida da interrogao posto fora do mbito da
subjetividade, que, afastada toda e qualquer questo antropolgica,
muito antes determinante, unicamente, a experincia do ser-a, a
partir da constante prospeco sobre a questo do ser, este ao mesmo
tempo compreender que o ser questionado em Ser e Tempo de
nenhum modo pode permanecer uma imposio do sujeito humano.
Antes o ser como o presentar, caracterizado pela sua marca temporal,
interessa ao ser-a. Conseqentemente, j no ponto de partida da
questo do ser, em Ser e Tempo, o pensamento chamado para uma
mudana de rumo, cujo movimento corresponde viravolta94.
Este texto em resposta a Willian Richardson ilustrativo para aquilo que
perseguimos neste ensaio: de como a diferena ontolgica marca o caminho que Heidegger
aponta para ser percorrido depois do fim da Filosofia enquanto Metafsica. Com efeito,
afirmamos no tpico anterior que, em Ser e Tempo h uma marca indelvel no sentido de
apontar para pelo menos duas questes: a) de como a explicao categorial do homem
entificadora/objetificadora e esconde aquilo que h de mais prprio no humano; b) o que h
de mais prprio no homem (Dasein) o fato de que em todas suas relaes com os entes j
est pressuposta uma compreenso do ser. Isto faz com que aquilo que h de mais prximo do
homem (o ser) seja des-velado atravs da diferena ontolgica. A analtica existencial,
rapidamente descrita acima, demonstra isso fenomenologicamente.

Mas no texto em epgrafe, o filsofo chama ateno para o fato de que o


ser" questionado em Ser e Tempo de nenhum modo pode permanecer uma imposio do

93
94

Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Tiempo. Trad. Jorge Eduardo Rivera. Madrid: Trotta, 2006, pp. 43-50.

Texto escrito por Heidegger em resposta questo formulada por Willian Richardson sobre a to falada
viravolta do pensamento heideggeriano, que marcaria uma mudana de rumo desde a questo posta em Ser e
Tempo e nas obras e textos que o circundam, para as obras em que o sentido do ser em sua dimenso temporal
questionado. O texto completo pode ser encontrado em: STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin
Heidegger. Porto Alegre: Edipucrs, 2002, pp. 80-86.

88

sujeito humano. Antes o ser como presentar, caracterizado pela sua marca temporal,
interessa o ser-a (Dasein R.O.).

Destacamos nesta frase trs pontos: 1) a palavra ser colocada entre aspas; 2) o
questionamento do ser no poder continuar sendo uma imposio do sujeito humano; 3) o ser
como presentar e sua marca temporal.

1) o primeiro ponto algo que se encontra presente em Ser e Tempo j na


epgrafe onde Heidegger cita um trecho do dilogo platnico O Sofista. Ali o filsofo, ao
anunciar a colocao de sua questo, utiliza em dois contextos diferentes a palavra ser: no
primeiro, ser, aparece sem aspas; enquanto que, no segundo, ser, aparece marcado por
aspas95.

Tanto Ernildo Stein quanto Tugendhat identificam em Heidegger diferentes


nveis em que a questo pelo ser colocada, mesmo em Ser e Tempo. H o nvel do ser-dosentes e o nvel do ser e entre eles o filsofo coloca um terceiro nvel, representado por um
ente privilegiado: o Dasein96.

Em Ser e Tempo a questo foi tematizada e pensada no nvel do Dasein e no


nvel do ser-do-ente, mas a seo anunciada na introduo que estaria destinada ao sentido do
ser no horizonte do tempo no foi realizada (falamos da 3 seo da primeira parte intitulada
Tempo e Ser). interessante notar que a segunda parte de Ser e Tempo, na qual estava
programada a desconstruo das ontologias da tradio, apareceu parcialmente num curso de
1929, j citado neste trabalho, Os Problemas Fundamentais da Fenomenologia. No entanto, a
3 seo da primeira parte no apareceu.
95
96

Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser y Teimpo. op. cit., p. 23.

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. Filosofia e Conhecimento Emprico. Iju, Uniju, 2002, p.
87; ver tambm TUGENDHAT, Ernest. op. cit..

89

Na viravolta, ento, se d o movimento de volta em direo aurora do


pensamento, onde o ser acontecera sem obstrues, na perspectiva de se pensar uma relao
radical entre ser-ser-a, pois a anlise do prprio tempo, enquanto ligado ao ser, encaminhouse para uma aporia, da qual emerge a necessidade de uma viravolta, cujas razes j vinham
desde os gregos. A situao que envolve Tempo e ser numa unidade radical no pudera ser
abordada pela situao hermenutica elaborada em Ser e Tempo.97

O ponto destacado no nmero 2 mostra como Heidegger comea a manifestar a


ideia de que somos tomados, numa determinada era, por uma determinada concepo de ente
e uma determinao da verdade que retm o ser, encobrindo-o. Isso simplesmente acontece, e
por estarmos inseridos numa determinada dimenso histrica, somos levados por este
acontecer; um acontecer encobridor que por toda parte em que procura o ser o mais digno de
ser pensado, o ser da diferena ontolgica, portanto s encontra o ente. Isso leva o filsofo a
falar da metafsica como histria do esquecimento do ser. na viravolta que aquilo que ficou
esquecido dever ser pensado. Heidegger passar, ento, a investigar os textos da tradio e
seus principais autores procurando demonstrar como, em cada era da Metafsica, deu-se o
esquecimento do ser. E como somos levados por ele.

por isso que possvel falar em um Destino do ser que na histria da


metafsica acontece e que somos, de alguma forma, levados por este acontecer.

difcil dizer, com preciso, em que momento surgiu no filsofo a intuio de


nomear esse acontecimento como destino do ser. A produo do filsofo durante e depois da
guerra muito vasta e as tradues disponveis ainda no do conta de toda a obra de
Heidegger. certo, porm, que, em um curso proferido em 1957, por ocasio de uma anlise

97

STEIN, Ernildo. Introduo ao Pensamento de Martin Heidegger... cit., pp. 89-90.

90

da Cincia da Lgica de Hegel, Heidegger faz meno expressa a essa destinao histrial do
ser. Diz ele que somente atingimos a proximidade do que nos vem do destino historial
atravs do sbito instante de uma lembrana. Isto tambm vale para a experincia de cada
cunho da diferena de ser do ente ao qual corresponde uma particular interpretao do ente
enquanto tal98.

No mesmo texto, o filsofo diz o seguinte a respeito da diferena ontolgica:

Deixamos de lado opinies e esclarecimentos; em vez disso, fixemos


nossa ateno no seguinte: em toda parte e sempre encontramos aquilo
que chamado diferena: no objeto do pensamento, no ente enquanto
tal, e isto to despojado de dvidas, que primeiro tomamos
conhecimento desta constatao, enquanto tal. Nada nos obriga a fazer
isto. Nosso pensamento est livre para deixar impensada a diferena
ou para consider-la propriamente enquanto tal99.
H, portanto, um espao em que a diferena permanece impensada, sem que
isso permanea, para um conhecimento, um erro, ou uma falsidade no nvel lgico. H uma
espcie de renncia, um esquecimento equvoco que acaba por no atentar para o fato de que
o ser no pode representar-se por um ente. O ente , portanto, no se pode dizer que o ser
tambm .

Na conferncia Tempo e Ser, Heidegger diz o seguinte:

O ser no possui histria como uma cidade ou um povo tem sua


histria. O carter historial da histria do ser determina-se certamente
a partir disto e somente assim: como ser acontece, de acordo com o
que foi dito at agora, a partir da maneira como o ser se d. (...) A
sucesso das pocas no destino de ser no nem casual nem se deixa
calcular como necessria. No obstante, anuncia-se no destino aquilo
que responde ao destino no comum pertencer das pocas aquilo que
convm. Estas pocas se encobrem, em sua sucesso, to bem que a

98

HEIDEGGER, Martin. A Constituio Onto-Teo-Lgica da Metafsica. In: Conferencias e Escritos Filosficos.


Traduo de Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural, 2005, p. 197.

99

HEIDEGGER, Martin. A Constituio Onto-Teo-Lgica da Metafsica... cit., p. 195.

91

destinao inicial de ser como pr-s-ena cada vez mais encoberta


de diversas maneiras.
Somente o desfazer destes encobrimentos isso que quer dizer a
destruio garante ao pensamento um lance de olhos provisrios
(pre-cursor) quilo que ento se desvela como destino-do-ser100.

Quanto a essa questo retratada por Heidegger, Stein assevera:


A isso ele chamar de um estar aberto pr-lgico para o ente como tal
em que h uma produo de totalidade, um acontecer fundamental
originrio. Ele usa vrias expresses para isto. Poderia ser chamada a
Histria do ser, que passa de alguma maneira a ser mais concreta, na
medida em que o Dasein no apenas deve ser pensado como anterior
conscincia, mas como um espao historial (geschichtlich), mas
histrico ao mesmo tempo, enquanto histria da filosofia. Na histria
da filosofia se d uma verdade, um acontecer, que no se recupera
inteiramente na compreenso do ser. A compreenso do ser sempre
segunda, sempre chega tarde. Assim Heidegger pode falar na histria
da metafsica como histria sobre o esquecimento do ser, na medida
em que a metafsica no questiona esse desconhecido, o no
conhecido, este ver entre as linhas do texto que a tradio apresenta101.
Assim, a partir da diferena ontolgica que o filsofo poder reler toda a
histria da filosofia e identificar nela aquilo que ficou esquecido, que permaneceu velado no
desvelamento dos entes, pois o ser acontecia na metafsica como o impensado que ela, no
entanto, encobria metafisicamente, nomeando-o por um ente102.

Teramos que considerar tambm, o papel preponderante que o jogo binrio de


velamento e des-velamento presente na interpretao heideggeriana da Aletheia desempenha
no contexto da explorao da metafsica como histria do esquecimento do ser, ou como
Destino do Ser. Mas isso ocuparia um outro trabalho, exclusivamente dedicado a este tema.
Damo-nos por satisfeitos se conseguirmos mostrar como a diferena ontolgica mostra-se
100

HEIDEGGER, Martin. Tempo e Ser. In: Conferncias e Escritos Filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 2005,
pp. 256-257.
101

STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Lies Preliminares ao pargrafo 44 de Ser e Tempo. Iju: Uniju, 2006, p.
245.
102

Cf. STEIN, Ernildo. Pensar Pensar a Diferena. Iju: Uniju, 2002, p. 61.

92

como uma das chaves heideggerianas para se sair do problema da metafsica. Por certo, no se
trata de uma soluo. Ser e Tempo a prova de que no existe uma filosofia blindada contra
aporias. Porm, a diferena ontolgica determinante para que se possa perceber os
dogmatismos da tradio, abrindo caminho para construo de novos rumos, no s para a
Filosofia, mas tambm para as cincias humanas enquanto constituio de um saber crtico,
consciente e no comprometido com uma determinada concepo da verdade; uma verdade
que se esquece de seu lugar mais prprio que a dimenso de ser, qual o pensamento no
pode jamais renunciar.

2.2.2 O Programa Gadameriano de uma Hermenutica Filosfica

Neste momento da investigao, importante ressaltar alguns pontos


relevantes acerca do papel desempenhado pela hermenutica filosfica de Gadamer para a
autocompreenso das chamadas cincias histricas ou cincias compreensivas e, ao mesmo
tempo, delimitar os seus limites no que tange s suas possibilidades epistemolgicas.

Com efeito, preciso ter presente desde logo que o projeto terico presente na
hermenutica gadameriana no estava envolvido ao menos no diretamente com as
consequncias especficas que as suas descobertas produziriam no mbito da histria, do
direito, da poltica etc.. Enquanto filosofia, a hermenutica de Gadamer paira sobre todas
essas regies procurando descrever aquele que o acontecimento comum que envolve todas
elas: a compreenso. A inovao presente na obra de Heidegger, que descobre o carter
existencial de toda a experincia hermenutica, ou seja, a ideia de que toda compreenso

93

decorre de uma autocompreenso do Dasein que, desde sempre, envolve-se com o mundo em
uma relao circular em que, ao mesmo tempo que se compreende em seu ser, compreende
tambm o ser dos entes circundantes, apropriada por Gadamer e explorada dentro da
experincia das cincias que se acham envolvidas, mais diretamente, com o problema da
compreenso.

Todavia, preciso ter por antecipados dois dados essenciais:

a) em primeiro lugar, que as pretenses de Gadamer com a sua hermenutica


so filosficas. Portanto, preciso saber explorar as consequncias da diferenciao entre
filosofia e cincia na perspectiva de se pensar de forma adequada o relacionamento entre
esses nveis: o nvel ontolgico-fundamental da filosofia e o nvel propriamente emprico, das
cincias. Nesse aspecto, seguimos neste trabalho as intuies de Ernildo Stein, estatudas de
forma mais enftica em seu Pensar Pensar a Diferena.

Nessa ordem de ideias, encaminharemos o estudo da histria dos conceitos e de


sua disciplina auxiliar a metaforologia como exerccios epistemolgicos da
hermenutica.

evidente que existem sensveis diferenas entre as propostas dos principais


autores que compem o ambiente da histria dos conceitos e aquela que encampada por
Gadamer nos fundamentos e desdobramentos de sua hermenutica filosfica. Do mesmo
modo que o artfice da metaforologia Hans Blumenberg pouco cita de Gadamer em suas
investigaes. Todavia, temos em conta e levamos adiante a constatao de Gumbrecht, para
quem h uma clara relao entre as investigaes gadamerianas e o projeto epistemolgico da
histria dos conceitos. Como afirma o autor: apenas em solo hermenutico possvel algo
como uma histria dos conceitos.

94

b) Embora exista uma evidente inspirao heideggeriana no trabalho de


Gadamer, no adequado que entendamos a hermenutica filosfica como uma espcie de
extenso ou continuidade da filosofia hermenutica de Heidegger. H diferenas substanciais
entre tais autores que no se resumem, simplesmente, a uma diferena de objetivos. Na
verdade, as configuraes mais elementares e que esto na base de ambos os projetos so
distintas.

De todo modo, Heidegger continua a ser importante para a nossa pesquisa


porque entendemos, conforme exposto no item anterior, ter sido ele o filsofo que descobriu
uma forma positiva de se relacionar com a histria nas condies de finitude que caracterizam
a existncia humana.

Mas igualmente importante marcarmos aqui algumas das diferenas


mencionadas.

2.2.2.1 As principais diferenas entre a filosofia hermenutica de Heidegger e a hermenutica


filosfica de Gadamer

De importncia fundamental para esta investigao a clareza acerca das


diferenas que se apresentam em relao ao projeto de uma fenomenologia hermenutica, em
Heidegger, e o projeto de uma hermenutica filosfica em Gadamer.

Nesse aspecto, importante ter presente o que afirma Stein:

95

A fenomenologia tem, como hermenutica da facticidade e da


existncia, a tarefa de preparar uma nova compreenso do ser, a partir
de um conceito de tempo repensado a partir da temporalidade e da
historicidade.
Ao contrrio desse desenvolvimento de Heidegger, o pensamento de
Gadamer no se propunha a tarefa de acompanhar Heidegger no seu
modo de usar a fenomenologia hermenutica para pensar a
compreenso do ser. Em Verdade e mtodo, Gadamer afirma que
acolheu o conceito de facticidade, mas, deixando de lado a questo
transcendental, o aplicaria ao todo da cultura e da histria. Portanto, e
o conceito de compreensoo de Heidegger visava a chegar ao
problema do ser, no nvel da transcendentalidade como a compreendia
a analtica existencial, a compreenso em Gadamer desenvolvida no
contexto de um projeto que procura recuperar a cultura e do mundo
vivido.103
Por outro lado, o filsofo gacho chama a ateno para a diversidade de
estmulos ou fontes de inspirao entre Heidegger e Gadamer.

Desse modo, se Heidegger apresenta o seu projeto em contraste com as


pretenses de Husserl, de construo de uma filosofia cientfica a partir da fenomenologia;
Gadamer parece conduzir sua reflexo sobre a hermenutica em um contraste, ainda que
tmido, com relao concepo heideggeriana.

Se, de um lado, Heidegger pe a sua concepo de hermenutica em


contraste com a concepo husserliana de fenomenologia, podemos
descobrir, no projeto de Gadamer, um modo diverso de pensar a
hermenutica, com relao a Heidegger. Realmente, a tarefa da
hermenutica passa a ser pensada de maneira diversa, a partir do
momento em que o compreender se desliga da questo do sentido do
ser.104

Stein destaca, ainda, o papel fundamental desempenhado pela filosofia de


Hegel no projeto gadameriano de uma hermenutica filosfica. Esse fator tambm deve ser
compreendido como uma estratgia contrastante com relao fenomenologia hermenutica
103

STEIN, Ernildo. Gadamer e a Consumao da Hermenutica. In: Hermenutica e Epistemologia: Os 50 anos


de Verdade e Mtodo. Ernildo Stein e Lenio Streck (orgs.). Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2011, p. 14.
104

STEIN, Ernildo. Gadamer e a Consumao da Hermenutica... cit., p. 15.

96

j que, com a realizao dessa operao hegeliana, Gadamer se afasta do


transcendentalismo no clssico de Heidegger.

In verbis:

Na medida em que Gadamer afasta o conceito de transcendental j


num sentido no clssico, como fora subentendido na fenomenologia
hermenutica de Heidegger, ele tinha que encontrar um outro fator
que o libertasse da queda na pura imediatidade. Para isso lhe servira a
dialtica hegeliana, interrompida no seu movimento para o absoluto, e
substituda pela historicidade do sentido.105
O que colocado por Stein reflete a posio de De Waelhens, para quem:
A finitude de Gadamer aquela onde nada termina jamais. A
contingncia aquilo que haver sempre do no dito a dizer, que antes
esclarece tudo o que foi dito. Mas esse movimento aparece como
inefvel, nada lhe escapa, e o Ser somente se desdobra diante de ns.
uma opo sobre a histria. Menos totalitria que aquela de Hegel,
mas mais ambiciosa que aquela de Heidegger.106

2.2.2.2 Verdade e Mtodo e seu contexto: nem teoria geral da interpretao, nem nova
proposta metodolgica para as Cincias do Esprito

Verdade e Mtodo, antes de qualquer coisa, elaborado contendo em seu ncleo


uma inteno filosfica: com ele Gadamer no quer apresentar um conjunto de cnones para a
interpretao de textos, nem tampouco construir uma nova fundamentao para as assim
chamadas cincias do esprito. Pelo contrrio, como o prprio filsofo reconhece no Prefcio
segunda edio: interessa a ele perguntar como possvel a compreenso. No desenrolar
105
106

STEIN, Ernildo. Gadamer e a Consumao da Hermenutica... cit., p. 16.

DE WAELHENS, Alphonse. Sobre uma Hermenutica da Hermenutica. In: Hermenutica e Epistemologia: Os


50 anos de Verdade e Mtodo. Ernildo Stein e Lenio Streck (orgs.). Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2011,
p.190.

97

dessa pergunta Gadamer no se interessa por aquilo que devemos ou queremos fazer nesse
momento compreensivo, mas sim por aquilo que, para alm do nosso querer e dever,
acontece quando compreendemos. Nessa medida, a investigao realizada em Verdade e
Mtodo pretende rastrear e mostrar aquilo que comum a toda maneira de compreender, no
estando em jogo o que cada campo especfico das chamadas disciplinas hermenuticas, ou
seja, o Direito, a Teologia e a Literatura, produz em termos de procedimentos especficos para
seu desenvolvimento terico e tcnico, mas sim aquilo que, independentemente do campo em
que se situe, acontece quando compreendemos.

Dito isto, importante ter presente, portanto, que no podemos fazer uso
aplicativo dos elementos que Gadamer explora em sua obra nesses campos diversos da
cultura. Vale dizer, no h uma passagem direta, por exemplo, dos conceitos gadamerianos
para o Direito. Tais conceitos so produzidos, como afirma Stein, para apanhar o
compreender como um todo, e no o compreender de cada campo em especfico107. Todavia,
certo que, as anlises acerca do compreender, da histria e da linguagem que so realizadas
em Verdade e Mtodo produzem profundas alteraes no modo como a cincia jurdica se
constitui. Mostra-se evidente, por exemplo, a contribuio que Verdade e Mtodo oferece para
pr mostra a estreiteza do perspectivismo metodolgico que impera nos modelos jurdicoepistemolgicos do sculo XX, frente ao carter omniabrangente da compreenso. Tambm
podemos lembrar o modo como a obra de Gadamer pode contribuir para afastar o fantasma do
relativismo no direito (lembrando o que o prprio filsofo afirma: o interesse hermenutico
do filsofo aparece exatamente no momento em que se conseguiu evitar o erro108), que tem
sido explorado amplamente por Lenio Streck, que produz, em seu Verdade e Consenso, uma

107

STEIN, Ernildo. Da Fenomenologia Hermenutica Hermenutica filosfica. In. Veritas, vol. 47, n. 1, Porto
Alegre, maro 2002, p. 22
108

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo. 12 ed. Salamanca: Ediciones Sgueme, 2007, p. 15.

98

verdadeira Teoria da Deciso Jurdica que, , sem dvida, o problema fundamental da cincia
jurdica contempornea.

De toda sorte, nossa aproximao, aqui, se d pela via do problema da histria.


Para ser mais especfico: pela via daquilo que Gadamer anuncia como pensar historicamente.
Antes, vale lembrar, mais uma vez, que o pensamento em Gadamer radicalmente
determinado pela histria (a conscincia deve reconhecer-se como efeito da histria).
Todavia, essa historicidade do pensamento no fruto de uma fundamentao absoluta, mas,
sim, o resultado de um compreender-se na experincia da finitude que caracteriza, desde
Heidegger, as estruturas existenciais do Dasein. Esse pensar histrico ou esse exerccio de
pensar historicamente descrito por Gadamer a partir de uma crtica ao modo como o
romantismo enxergava a tarefa do historiador (apenas para recordar, o romantismo pensava a
compreenso como a reproduo de uma produo originria109). No contexto do romantismo,
exigia-se daquele que se ocupa do estudo da histria que deixasse de lado os seus prprios
conceitos para pensar, nica e exclusivamente, naqueles da poca que se tratava de
compreender. Esta exigncia, segundo Gadamer, se apresenta como uma ingnua fico. A
conscincia histrica incorre em um malentendido quando, para compreender, pretende se
desconectar daquilo que faz possvel a compreenso. Pensar historicamente quer dizer:
realizar a transformao que acontece aos conceitos do passado quando intentamos pensar
neles no presente110.

109
110

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo... cit, p. 366

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo... cit., p. 477. Neste caso, o eco de Heidegger parece evidente.
Com efeito, o prprio Gadamer afirma, em inmeras ocasies, o impacto profundo que lhes causaram as
interpretaes de Aristteles lanadas por Heidegger naquilo que era conhecido at ento como Relatrio Natorp
e que, posteriormente, foi publicado no volume 61 da obra completa sob o ttulo: Interpretaes
Fenomenolgicas de Aristteles. Nesse texto, antes de proceder a uma interpretao radical de alguns dos
principais conceitos aristotlicos, Heidegger afirma de maneira preventiva: A crtica da histria nica e
exclusivamente crtica do presente HEIDEGGER, Martin. Interpretaciones Fenomenolgicas sobre Aristteles.
Indicacin de la situacin hermenutica. Madrid: Trotta, 2002, p. 33

99

Assim, quando se procura fazer um esforo de retorno autorreflexivo aos


conceitos do passado, a tentativa de encurtar a distncia temporal que separa o intrprete do
momento originrio de sua constituio no s errada como intil. Com efeito, a distncia
do tempo , mais do que qualquer coisa, um elemento essencial da compreenso. Note-se
bem: a distncia temporal um elemento essencial da compreenso mesma. No se trata de
fazer a compreenso melhorar, em um sentido de se saber mais em virtude de possuir
conceitos mais claros; trata-se, simplesmente, de compreender, de conseguir levar as coisas a
se manifestarem como objeto. Gadamer, sobre isso, afirma apenas que no se trata de
compreender melhor; bastaria dizer que quando se compreende, compreende-se de um modo
diferente.

Nas palavras do filsofo: o tempo j no um abismo que preciso saltar porque


seria causa de diviso e de distncia [...] pelo contrrio, trata-se de reconhecer a distncia
temporal como uma possibilidade positiva e produtiva do compreender111.

Gadamer explica a distncia temporal a partir de um exemplo retirado da


experincia da arte. De fato, uma experincia comum e peculiar a impotncia do juzo ali
onde no h uma distncia temporal que nos propicie padres seguros de abordagem. Veja-se,
por exemplo, o juzo sobre a arte contempornea que se reveste, para a conscincia cientfica,
de uma desesperada insegurana:

Quando nos aproximamos deste tipo de criaes o fazemos desde


prejuzos incontrolveis, desde pressupostos que tm um poder
demasiado sobre ns mesmos como para poder conhec-los. Tais
pressupostos conferem criao contempornea uma espcie de
hiperresonncia que no se corresponde com seu verdadeiro
significado. Apenas a paulatina extino dos nexos atuais que ir fazer
111

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo... cit., p. 367.

100

visvel sua verdadeira forma e possibilitar uma compreenso que


pode pretender para si uma generalidade vinculante112.

Essa peculiaridade da distncia temporal que aparece na experincia da arte


tambm pode ser sentida no Direito. Como retratamos no incio, os grandes problemas que a
cincia jurdica teve que enfrentar no sculo XX e o principal deles que a questo
interpretativa, o elemento hermenutico parecem somente ter ficado claros no final de sua
segunda metade e no incio do sculo XXI. De algum modo, nossa finitude nos leva
necessidade de enfrentar esse paradoxo: o de que as grandes questes com as quais deve se
ocupar o jurista apenas se tornam claras o bastante num momento posterior sua efetiva
ocorrncia. Isso assim porque precisamos da distncia temporal para poder avaliar
criticamente os nossos prejuzos que, como frisado acima, constituem a fora propulsora de
nossa compreenso. Todavia, sem esse processo de avaliao crtica, tais prejuzos podem nos
levar produo de malentendidos. Os prejuzos so possibilitadores de projetos de sentido
que abrem para a compreenso novos horizontes. Esse horizonte, por sua vez, conquistado a
partir da elaborao de uma situao hermenutica.

Como explica Stein:

O sujeito que compreende finito, isto , ocupa um ponto no tempo,


determinado de muitos modos pela histria. A partir da desenvolve
seu horizonte de compreenso, o qual pode ser ampliado e fundido
com outros horizontes. O sujeito que compreende no pode escapar da
histria pela reflexo. Dela faz parte. Estar na histria tem como
conseqncia que o sujeito ocupado por pr-conceitos que pode
modificar no processo da experincia, mas que no pode liquidar
inteiramente113.

112

GADAMER, Hans-Georg. Verdad y Mtodo... cit., pp. 367/368.

113

STEIN, Ernildo. Critica da Ideologia e Racionalidade. Porto Alegre: Movimento, 1986, p. 37.

101

importante consignar que, para efeitos desta pesquisa, os elementos


trabalhados tanto pela fenomenologia hermenutica quanto pela hermenutica filosfica,
podem ser recuperados na histria dos conceitos. Sendo mais claro, as questes apontadas
acima voltam e aparecem claramente nos procedimentos para a compreenso dos conceito
produzidos pelos tempos histricos.

De todo modo, preciso ter presente que essas questes que colocam em
primeiro plano histria e hermenutica ou, dizendo de melhor maneira, entre a teoria da
histria e a hermenutica, foram abordadas em um dilogo registrado na forma de livro
entre Koselleck e Gadamer. importante registrarmos aqui alguns elementos constitutivos
desse debate muito embora seja necessrio termo presente, tambm, as afirmaes de
Gumbrecht, para quem, no seria possvel algo como a histria dos conceitos sem a
hermenutica. Vale dizer, a histria dos conceitos s pode florescer e dar frutos em solo
hermenutico.

O texto de Koselleck procura demonstrar as condies para o estabelecimento


de uma teoria da histria (Historik) baseada em uma leitura antropolgica das categorias
centrais de Ser e Tempo de Heidegger. De se antecipar, por relevante, que esse ponto de
partida j se apresenta absolutamente problemtico em face das prprias advertncias
expressas de Heidegger no que tange ao carter no antropolgico de Ser e Tempo. Autores
como Ernildo Stein so tambm enfticos ao afirmar que a pretenso de Ser e Tempo ,
primariamente, filosfica: persegue o problema do conhecimento. Nesse sentido, Ser e Tempo
no pode ser lido como uma antropologia filosfica. Nas palavras de Stein:

Heidegger no duvida da legitimidade da antropologia filosfica, mas


reivindica mais profundidade para a analtica que se liga aos

102

existenciais, uma vez que ela procura desvelar o Dasein como o ser
que compreende o ser.114
E mais adiante, o autor esclarece de forma definitiva o que separa Ser e
Tempo da antropologia filosfica:

A analtica existencial conseguiu despertar o conjunto de apelos que


tocaram de perto os filsofos e intelectuais contemporneos, mas ela
no pretende oferecer o conhecimento de uma estrutura humana total,
pois o homem no apenas existncia.115
Esse ponto, de plano, j colocaria entraves para as pretenses lanadas pelo
texto de Koselleck. De todo modo, ainda importante analisar alguns pontos desse texto
justamente para que possamos perceber com maior preciso como o elemento hermenutico
importante para a histria dos conceitos (que, registra-se, no pode ser equiparada Historik).

Com a sua histria dos conceitos, Koselleck cria condies para realizar uma
semntica dos tempos histricos a partir da articulao entre contextos sincrnicos (espao
de experincia) e diacrnicos (horizonte de expectativas) de analise. Com Marcelo Cattoni,
poderamos dizer, tambm, que se articula aqui memria e projeto, experincia e
expectativa.116 As pretenses de Koselleck com a sua Historik seriam, de certo modo, mais
radicais: o autor tenciona aqui a criao de uma doutrina das condies de possibilidade das
histrias. Talvez por isso o recurso a Ser e Tempo, uma vez que tal obra est situada no
horizonte da filosofia transcendental (no clssico),117 realizando assim uma espcie de
Teoria da Histria. O recurso a Heidegger, todavia, salvaria a teoria proposta por Koselleck da
simples epistemologia, colocava suas consideraes fora do estreitamento realizado pela

114

STEIN, Ernildo. Antropologia Filosfica: Questes Epistemolgicas. Iju: Uniju, 2009, p. 90.

115

STEIN, Ernildo. Antropologia Filosfica... cit., p. 92.

116

CATTONI, Marcelo. Constitucionalismo e Histria do Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011, p. 64.

117

Sobre o conceito de transcendental no classico, seguimos aqui a Ernildo Stein tal como exposto em
Exerccios de Fenomenologia. Iju: Uniju, 2004, passim.

103

relao sujeito-objeto, abrindo espao para novas possibilidades investigativas em torno da


histria. Esse ponto importante, inclusive, para as intenes deste trabalho. Nesse contexto
do transcendental no clssico pensado fora da relao sujeito-objeto, j permeado pelo serno-mundo e pela antecipao de sentido que caracteriza a autocompreenso do Dasein
possibilitaria ao historiador o encontro com questes pr-reflexivas, com estruturas basais
de significao.

Como preleciona Cattoni:

Para Koselleck, uma doutrina transcendental das condies de


possibilidade das histrias iria alm de meras narrativas histricas e
trataria de questes pr-linguisticas, extratextuais ou pretextuais
(ainda que se as busque por via lingustica), escapando, por isso,
segundo ele, pretenso de universalidade da Hermenutica.118
No caso apresentado por Cattoni fica claro, novamente, como Koselleck
pretende aproximar a sua construo terica dos pressupostos filosficos heideggerianos
descritos em Ser e Tempo. Com efeito, nos 17 e 18 o filosofo trata da questo da
significatividade e da significncia e de como o Dasein se interpreta em meio a mundanidade
do mundo. Nessa anlise, Heidegger se ocupa constantemente dos contextos pre-linguisticos
da significncia dos elementos que compem a auto interpretao do Dasein como actus
exercitus mostrando como o Dasein lida cotidianamente com os signos. Todavia, Koselleck
reduz esse universo de analise s questes textuais. O pr-linguistico, para Heidegger, no
apenas o pr-textual. Do mesmo modo que o signo no se reduz palavra escrita.

Portanto, possvel desde logo descartar um segundo elemento presente na


argumentao de Koselleck com relao Hermenutica: que a Historick, com sua pretenso

118

CATTONI, Marcelo. Constitucionalismo e Histria do Direito cit., p. 65

104

de radicalidade que buscaria os fundamentos transcendentais do conhecimento das histrias,


estaria fora da pretenso de universalidade da hermenutica, no modo como quer Gadamer.

No que tange a este ponto em especfico, ficamos novamente com Marcelo


Cattoni, que sintetiza a resposta de Gadamer a Koselleck da seguinte maneira:

Gadamer, portanto, responde a Koselleck dizendo que a Hermenutica


Filosfica que props no se reduz a uma hermenutica do texto e pois
critica a pretenso de Koselleck a categorias a serem investigadas por
uma doutrina transcendental que escapariam linguagem, avanando,
assim, sua reflexo sobre o sentido das histrias ao tema do
reconhecimento como saber (prtico): em ltima anlise, tambm as
categorias propostas por Koselleck possibilitam contar histrias
porque fazem sentido para ns e no apenas fazem sentido para ns
porque possibilitam contar histrias.119
A hermenutica, em todo o caso, opera de forma determinante no espao aberto
pelo problema da recuperao do sentido histrico justamente porque descreve o modo como
nos relacionamos com o tempo enquanto compreendemos. Este seja, talvez, o elemento
essencial que a experincia hermenutica pode trazer para uma teoria da histria que , de
uma forma obliqua, reconhecido pelo prprio Koselleck: Luego admitamos desde el comiezo
que la historia (Historie), como ciencia de la historia (Wissenschaft von der Geschichte) y
como arte de su representacin o narracin (Darstellung oder Erzhlung), es parte del
cosmos hermenutico proyectado por Gadamer.120

Com efeito, as questes que emanam do problema da conscincia dos efeitos


da histria, do significado da distncia temporal e da suspenso dos pr-juzos para ficar
apenas nestes so importantes tambm para a compreenso dos elementos articulados pela
histria dos conceitos.
119
120

CATTONI, Marcelo. Constitucionalismo e Histria do Direito cit., p. 90.

KOSELLECK, Reinhart. GADAMER, Hans-Georg. Historia e Hermenutica. Barcelona Buenos Arires


Mexico: Paids, 1997, p.69

105

Ademais, aquilo que pretendemos atingir de forma mais direta com esta
investigao, qual seja, a dimenso do a priori compartilhado que sustenta as configuraes
conceituais que iro compor a fundamentao das decises jurdicas, fica melhor
compreendido a partir da compreenso da historicidade do sentido.

2.3 A histria dos conceitos (Begriffsgeschichte): a proposta de um quadro terico para


se pensar o movimento do tempo histrico
2.3.1 Origens e estado atual dos estudos sobre a Histria dos Conceitos (Begriffsgeschichte)

Durante quase duas dcadas, a Begriffsgeschchte ou histria dos conceitos


ostentou o ttulo de estatuto cientfico fundamental para o estudo e a pesquisa no campo das
humanidades (principalmente no mbito da poltica, da literatura e da moral) no contexto da
universidade alem. Projetada inicialmente nos albores da dcada de 1950, a histria dos
conceitos firmou-se e fez escola a partir dos anos de 1960 e o apogeu de seus estudos
aconteceu durante a dcada de 1970, principalmente mas no exclusivamente em face dos
esforos de seu mais ilustre expoente: Reinhart Koselleck.

A gnese do paradigma da histria dos conceitos, segundo Gumbrecht, atravessa


todo o sculo XIX e chega at a primeira metade do sculo XX, no perodo do entre-guerras.
Na verdade, Hegel j havia feito uso do predicado histria dos conceitos para mencionar toda
a espcie de historiografia que visasse um nvel de abstrao na transio para a histria

106

filosfica mundial.121 Todavia, somente no contexto dos oitocentos que se comeou a


delinear um objetivo mais grandioso, visando o verdadeiro desenvolvimento de um projeto de
histria conceitual, cujo programa implicaria o esforo de pesquisa para descrever os
conceitos, em especial os filosficos, em sua origem, desenvolvimento, transformaes,
crticas, defesas, distores e retificaes.122

Esse projeto ambicioso foi levado a cabo em dois grandes textos publicados na
Alemanha entre 1879 e 1899. O primeiro deles chamado Geschichte der philosophischen
Terminologie (Histria da Terminologia Filosfica), de Rudolf C. Eucken e, o segundo,
intitulado Wrterbuch der philosophischen Begriff (Dicionrio de Conceitos Filosficos), de
Rudolf Eisler. Entre estes dois textos, o de Eisler, certamente, foi o que teve a repercusso
mais significativa e duradoura. A obra chegou a quatro reedies no ainda estreito espao
editorial do incio do sculo XX e era frequentemente citada em importantes estudos das
mais diversas reas do conhecimento. Veja-se, por exemplo, o caso de Karl Engish, que faz
seguidas referncias obra de Eisler em seu texto mais influente, Introduo ao Pensamento
Jurdico.123

J entre as dcadas de 1920 e 1930, Erich Rothacker defendia a necessidade de


uma reviso dos projetos de Eucken e Eisler. Para ele, era necessrio que todo o projeto fosse
reelaborado a partir do que as novas condies sistemticas e histricas impunham
problemtica. Por questes de elevao do nvel cientfico, fazia-se necessria a explorao
de novos elementos e materiais no includos no trabalho de Eisler, mesmo nas edies
revisadas e mais atuais da obra.

121

Cf. GUMBRECHT, Hans Ulrich. Graciosidade e Estagnao. Rio de Janeiro: Contraponto, 2012, p. 21.

122

Cf. GUMBRECHT, Hans Ulrich. Graciosidade e Estagnao... cit., passim.

123

Cf. ENGISH, Karl. Introduo ao Pensamento Jurdico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1999, passim.

107

Rothacker teve que esperar at a dcada de 1950 para levar adiante as suas
pretenses. Assim, j no incio dos anos 50, ele reuniu em torno de si um grupo de professores
e pesquisadores que colocaram esse projeto em marcha. Entre os nomes que compunham o
grupo inicial de Rothacker possvel mencionar os de Hans-Georg Gadamer, Karl-Otto Apel,
Hans Blumenberg e Joachim Ritter, entre outros. A partir de 1955, comeam a aparecer os
textos que iro compor a primeira manifestao daquilo que Gumbrecht chama no sem
alguma condescendncia

- de pirmides do esprito: o Arquiv fr Begriffsgeschichte

(Arquivo para Histria dos Conceitos). O projeto do Arquiv, contudo, permanecer inacabado.
Alis, todo o movimento descrito at aqui serve para compor uma espcie de painel de fundo
ou uma pr-histria, como quer Gumbrecht daquilo que seria a Histria dos Conceitos no
sentido em que estamos trabalhando aqui.

Nessa medida, o grande personagem dessa histria ser Joachim Ritter. Esse
autor, seguindo a trilha aberta por Rothacker, reestabelecer os pontos essenciais do projeto a
partir da necessidade de uma nova verso do dicionrio de Eisler, apresentando os seus
objetivos de forma mais clara e direta do que Rothacker havia conseguido fazer.

Esse novo projeto apresentado por Ritter em um artigo programtico publicado


em 1964, na Revista de Informao Filosfica. O ttulo desse artigo Para a nova verso do
Eisler ideias condutoras e fundamentos de um dicionrio histrico de filosofia.
Reproduziremos, aqui, um trecho desse artigo a partir de uma citao feita por Gumbrecht. A
reproduo dessa passagem faz-se necessria uma vez que ela apresenta, de forma
emblemtica, o significado desse novo projeto apresentado por Ritter e, ao mesmo tempo,
lana as bases para a compreenso da histria dos conceitos. In verbis:

Eisler ainda partia da convico (sem que tivesse sido sempre


consequente) de que era possvel basear o Dicionrio em um

108

repertrio de conceitos do qual se pudesse dizer que representasse,


claramente delimitado pela histria, a filosofia atual do presente. O
desenvolvimento da filosofia abandonou essa convico. A atitude
para com a histria mudou substancialmente. A presentificao da
filosofia grega, patrstica, escolstica, de teorias especulativas
modernas, em particular do assim chamado idealismo alemo, tornouse hoje um elemento interno, constitutivo da filosofia; a linha divisria
entre sistema e histria da filosofia tornou-se mais tnue. O que esta
ltima elabora entra no movimento da reflexo filosfica como algo
que integra o seu presente.
Ritter procura apontar nessa passagem para o fato de que o tipo de relao que o
filsofo desenvolve com a histria da filosofia no apenas a de uma memria de eventos
passados, mas, sim, de efetiva constituio daquilo que o filsofo produz hoje, no seu campo
de atuao. A histria ocupa, assim, uma dimenso de fundamento da prpria reflexo. Um
fundamento que ultrapassa as configuraes logocntricas que se edificam a partir do
fundamento cartesiano, em direo s configuraes precrias e radicalmente vazadas pela
existncia que se colocam no mbito da questo histrica.

Em outras palavras, Ritter esperava que seu projeto pudesse oferecer um espao
para a fundamentao das cincias do esprito que fosse mais abrangente e que, ao mesmo
tempo, possusse mais transparncia histrica do que a hermenutica. De se consignar, por
importante, que o projeto de Ritter se faz a partir da hermenutica. possvel afirmar, em
alguma medida, que sem hermenutica no existe histria do conceito. Todavia, e esse o
ponto essencial, havia um pretenso de ir alm do ponto que a hermenutica havia alcanado,
oferecendo uma fundamentao mais radical para as cincias histricas.

Levado adiante, a execuo do projeto de Ritter teve propores grandiosas: a


edio de um Dicionrio histrico da filosofia composto de doze volumes e que continha ou
pretendia conter a soma de 2,5 mil anos de pensamento ocidental. Outras obras, um pouco
mais modestas que a de Ritter, mas, ainda assim, monumentais, foram produzidas. Esse o

109

caso dos Conceitos Histricos Bsicos, organizados por Reinhart Koselleck, Otto Brunner e
Werner Conze, de oito volumes. Alm do Conceitos Estticos Fundamentais, que possua
cinco volumes. Outros textos, de igual inspirao e formato, foram produzidos no ambiente da
histria dos conceitos. Por certo, a dimenso das publicaes, somada ao grande nmero de
autores necessrio para compor um projeto dessa envergadura, dificultaram sobremodo a
projeo do movimento para alm das fronteiras alems. Os custos editoriais barraram no
apenas a traduo de tais obras para outras lnguas, como, tambm, as suas reedies em
lngua alem. Os grandes dicionrios da histria dos conceitos ou, pirmides do esprito
(Gumbrecht) permanecem hoje, mesmo com todos os facilitadores de acesso informao,
internet, e-books etc., fechados em um castelo impenetrvel e acessvel a uns poucos
privilegiados que, alm de dominar o idioma de origem, precisam reunir condies scioeconmicas para aquisio de tais obras.

Esse aspecto, talvez, seja um dos fatores que contriburam para a divulgao e
propagao da histria dos conceitos em torno de, praticamente, um nico nome: Reinhart
Koselleck. H que se somar a isso outros elementos importantes. Merece destaque, nesse
sentido, a iniciativa de Koselleck de levar adiante algo que permaneceu retido em Ritter
apenas como projeto: estabelecer um programa metodolgico, ou um quadro referencial
terico, que representasse o modo de trabalho da histria dos conceitos. O livro Futuro
Passado: contribuio semntica dos tempos histricos que apareceu em 1979
representa, certamente, o resultado desses esforos.124

124

Cf. KOSELLECK, Reinhart. Futuro Passado. Contribuio Semntica dos Tempos Histricos. Rio de
Janeiro: Contraponto, 2006, passim.

110

Os aspectos materiais e formais contidos no texto de Koselleck sero analisados


nesta investigao em tpico posterior. Todavia importante registrar, ainda, algumas
questes relativas ao horizonte histrico da histria dos conceitos.

No final da dcada de 1980 o carter de quase centralidade ocupado pela histria


dos conceitos no mbito dos estudos histricos sobre poltica, moral, literatura, entre outros,
comea a perder espao dentro do universo acadmico alemo. Hans Ulrich Gumbrecht
refere-se a esse processo de retrao como um esmorecimento sbito, quase to repentino e
avassalador quanto fora, outrora, a sua ascenso ao lugar de paradigma fundamental do estudo
das humanidades.125

A grande ironia que perpassa todo o movimento de debacle do paradigma que,


justamente no momento em que a histria dos conceitos comea a se retrair dentro do espao
universitrio alemo at ento o movimento possua caractersticas profundamente
nacionais comea a acontecer um processo de descoberta das ferramentas e postulados da
histria dos conceitos por outras tradies culturais. No caso, em primeiro lugar, autores de
pases da Europa continental. Posteriormente, mesmo alguns autores anglfonos descobrem a
histria dos conceitos e passam a desenvolver seus estudos a partir do quadro referencial
terico por ela oferecido. O caso mais emblemtico, talvez, seja o do historiador
estadunidense Melvin Richter que, ainda nos dias atuais, vincula sua produo acadmica
histria dos conceitos.

Esse dado nos permite afirmar que, no contexto atual, o paradigma da histria dos
conceitos inicialmente dotado de um carter extremamente germanizado mais atuante
em contextos acadmicos internacionais do que, propriamente, no ambiente alemo. Esse
125

Cf. GUMBRECHT, Hans Ulrich. Graciosidade e Estagnao... cit., pp. 19-20.

111

fator corroborado pela anlise quase catrtica realizada por Gumbrecht126, como tambm
pela formao do History of Political and Social Concepts Group do qual participam
estudiosos de vrias nacionalidades.

Interessante anotar, neste contexto, que a influncia exercida pelo paradigma da


histria dos conceitos em autores anglfonos, como no caso do j citado Melvin Richter, mas,
tambm em Kari Palonen, Donald R. Kelly, entre outros, colocou em discusso a hegemonia
da abordagem promovida pela chamada escola de Cambrigde, representada exemplarmente
por autores como Quentin Skinner. Em um primeiro momento, Skinner e seus seguidores
permaneceram refratrios a qualquer tipo de aproximao com as questes apresentadas pela
histria dos conceitos. Posteriormente, graas aceitao cada vez mais intensa dos trabalhos
de Melvin Richter, Skinner abrandou sua posio para aceitar alguns pontos das propostas de
aproximao entre a abordagem collinwoodiana da escola de Cambrigde, com a histria dos
conceitos alem. Todavia, John G. A. Pocock, importante historiador ingls ligado ao grupo
de Skinner, continua a apresentar fortes divergncias com relao proposta metodolgica da
histria dos conceitos, defendendo os postulados da escola de Cambrigde de uma forma
pura. Vale dizer, para esse autor, nem um tipo de aproximao entre as duas tradies
possvel. Seja a partir de uma relao de complementariedade, seja a partir de uma relao de
especializao conceitual. As teses de cada um desses paradigmas seriam excludentes entre si
sendo que, ao final, prevaleceriam aquelas defendidas a partir do mtodo collingwoodiano,
por serem mais adequadas ao estudo das questes histricas.

No Brasil, o desenvolvimento de estudos a partir do paradigma da histria dos


conceitos encontra-se em pleno estgio de funcionamento e desenvolvimento de atividades.
126

Cf. GUMBRECHT, Hans Ulrich. Graciosidade e Estagnao... cit., especialmente o ensaio intitulado
Pirmides do Esprito. Sobre a rpida ascenso, as dimenses invisveis e o sbito esmorecimento do
movimento da histria dos conceitos.

112

Encontram-se hoje, vertidas para o vernculo, textos importantes de Reinhart Koselleck,


como o caso de Futuro Passado, que traz informaes importantes sobre o mtodo proposto
pela histria dos conceitos, e Crtica e Crise. Existem, tambm, alguns estudos documentados
em livros que foram compostos a partir de pesquisas e eventos envolvendo o History of
Political and Social Concepts Group.

A histria dos conceitos ou a necessidade de uma histria dos conceitos pode


ser vista no contexto desta tese como o modo de demonstrar que a hermenutica se coloca
como condio de possibilidade de compreenso dos fenmenos histricos. E nesse
contexto que devemos analisar a problemtica da aplicao do direito. No fundo, a
hermenutica filosfica construda por Gadamer teve essa funo: mostrar como a
compreenso acontece no mbito das cincias histricas. No plano do direito, essa questo
assume uma relevncia mpar, porque serve para romper com o isolacionismo do direito
diante do fenmeno histrico. Veja-se a temtica de Betti em dizer que a compreenso e a
interpretao do jurista so diferentes da do historiador. Ora, esse o ponto que coloca
Gadamer frente de seu tempo. Aqui, a dogmtica jurdica acaba fazendo uma espcie de
opo entre Betti e Gadamer. Mas, de todo modo, o ponto fulcral residir naquilo que se pode
chamar de projeto inacabado da relao entre a historicidade e o direito. A deciso um
problema histrico. Por isso a histria dos conceitos importante. Ela um modo de trabalhar
para alm de um grau de zero de sentido ou de um modo de recuperar tudo aquilo que foi
produzido em tempos passados. O direito faz uma opo simplista: o relativismo, que tem
vrios modos de aparecer, como o axiologismo e o pragmaticismo, todos formas de
positivismo jurdico.

A questo da deciso invoca uma srie de questes que necessitam ser


dimensionadas. Uma deciso sempre um ato de aplicao. Como diz Gadamer, aplicattio.

113

Uma deciso ser assim um modo de superar o modo historicista de isolamento da distncia
temporal e um modo de superar um conceitualismo tardio, em que a realidade estaria
aprisionada no interior dos conceitos. Ou seja, a aplicattio quer dizer que a historia que
impulsiona o conceito e no o contrrio. a partir disso que a deciso no algo que est
disposio do intrprete, como uma opo. Antes disso, estar inserida na historicidade do
conceito. Veja-se, por exemplo, a importncia da integridade e da coerncia em Dworkin,
que, embora sem referir Gadamer e a histria dos conceitos na especificidade, segue nesse
rumo, ao dizer que o direito um conceito interpretativo. No por nada que tanto Gadamer
como Dowrkin so antirrelativistas. A deciso ser um ato presentificativo do direito.

2.3.2 A relao entre a Histria dos Conceitos (Begriffsgeschichte) e a metforologia


(Metaphorologie) de Hans Blumenberg

A histria dos conceitos pretende oferecer um espao mais adequado para se


pensar os problemas histricos e os conceitos filosficos. Isso porque possui como ponto de
partida dois dados elementares: em primeiro lugar o fato, j destacado pela hermenutica
desde seu enfoque heideggeriano, de que fazer histria da filosofia implica colocar o filosofar
em movimento. Vale dizer, no momento em que pensamos historicamente conceitos
filosficos sejam eles de Aristteles, Agostinho, Kant ou Hegel ns os presentificamos no
contexto de nossa situao hermenutica. De outra banda, possvel dizer que os conceitos
representam um espao privilegiado para se pensar a histria. Vale dizer, os conceitos tm
histria em um sentido muito especfico: atravs deles possvel investigar as dimenses no

114

s filosfico-culturais, como tambm poltico-econmico-sociais. H uma relao interna


entre histria do conceito e histria factual.

No mbito da histria dos conceitos, um autor ocupa uma posio ambgua. Tratase de Hans Blumenberg. Como j mencionado, Blumenberg trabalhou com questes que
envolviam o projeto da histria dos conceitos. Mais especificamente, Blumenberg
desenvolveu um espao reflexivo que tinha por finalidade auxiliar na discusso metodolgica
no interior da qual a histria dos conceitos estava envolvida. Trata-se da metaforologia.

Inicialmente, Blumenberg havia preparado um texto, uma espcie de verbete, que


viria a compor o grande dicionrio de Ritter. Diante do contedo do texto, porm, Ritter
acabou retrocedendo. Sua opo final foi a de excluir do dicionrio o texto de Blumenberg
sobre a metaforologia. Especula-se que tal excluso deu-se diante do fato de Ritter ter
percebido que a proposta de Blumenberg, de algum modo, ofereceria risco para a afirmao
dos postulados da histria dos conceitos. Ou seja, em algum sentido, as teses e afirmaes de
Blumenberg eram mais radicais que aquelas propaladas pelo ainda precrio mtodo da
histria dos conceitos.

De todo modo, o texto de Blumenberg acabou sendo publicado em apartado, de


forma autnoma, recebendo o ttulo de Paradigmas para uma Metaforologia. A proposta
geral de Blumenberg seria utilizar as metforas utilizadas em um tempo histrico especfico
para, a partir delas, explorar e delimitar os aspectos produtivos daquela cultura. Seriam elas
formas privilegiadas de acesso s dimenses polticas, estticas, econmicas, jurdicas e
sociais produzidas em um determinado tempo histrico.

De plano, contudo, necessrio chamar a ateno para um aspecto formal da


proposta desse autor. Com efeito, as metforas de que fala Blumenberg devem ser pensadas a

115

partir de dois modos distintos de manifestao: podem apresentar-se como metforas


rudimentares ou como metforas absolutas.

As metforas absolutas referem-se ao mbito do indizvel, do inconceitualizvel,


ou seja, no momento em que as capacidades de apreenso conceitual falham, apelamos para
um processo de transferncia de sentidos que esto disponveis no subterrneo da linguagem
para nos referirmos a esses fenmenos. Como essas metforas assumem a condio de
fundamentalidade, seriam elas metforas absolutas. Essas metforas absolutas permitiriam ao
investigador penetrar em certos campos desconhecidos das culturas passadas. Campos esses
que ficavam fora das anlises que privilegiam o discurso puramente conceitual. A verdade, o
mundo, a existncia, entre outras, seriam temas que estariam situados no campo da
metaforologia. No caso da verdade, por exemplo, as respostas oferecidas por cada tempo
histrico pergunta: o que a verdade?, passavam por estratgias de transferncia de sentido
que no diziam conceitualmente o que a verdade , mas a representavam a partir de uma
transferncia de sentido: a verdade a luz; ou ainda, a verdade a natureza nua etc..

Blumenberg resume da seguinte forma os propsitos da metaforologia:

Delimitar campos en los que se pueden conjeturar metforas


absolutas, y poner a prueba criterios para su fijacin. Que se d a esas
metforas el nombre de absolutas slo significa que muestran su
resistencia a la pretensin terminolgica, que no se pueden resolver en
conceptualidad, no que una metfora no pueda ser sustituida o
reemplazada por otra, o bien corregida por otra ms precisa. De ah
que tambin las metforas absolutas tengan historia. Tienen historia
en un sentido ms radical que los conceptos, pues el cambio histrico
de una metfora pone en primer plano la metacintica de los
horizontes de sentido y las formas de mirar en cuyo interior
experimentan los conceptos sus modificaciones.127

127

BLUMENBERG, Hans. Paradigmas para una Metaforologia. Madrid: Trotta, 2003, p. 47.

116

A passagem transcrita permite-nos avaliar, em primeiro lugar, que a pretenso de


Blumenberg, descrita por ele mesmo como a de formar uma disciplina auxiliar da histria dos
conceitos, acaba se mostrando como maior do que isso. O texto afirma que as metforas
absolutas tm histria em um sentido mais radical do que os conceitos e, por isso, por suas
mudanas histricas pem, em primeiro plano, a metacintica dos horizontes de sentido e as
formas de circunviso no interior das quais experimentam os conceitos suas modificaes.
Portanto, de uma pretenso auxiliar, a metaforologia parece ser alada dimenso fundante da
prpria histria dos conceitos.

Ao mesmo tempo, a metaforologia parece apontar para uma dimenso de


profundidade maior do que aquela absorvida pelos mecanismos da histria dos conceitos.
Postulando a anlise da matria subjacente linguagem conceitual, a metaforologia daria um
passo atrs e, ao mesmo tempo, acabaria por permitir um acesso mais radical aos elementos
comuns ou compartilhados que configuram o universo da cultura.

Blumenberg sabe que esse tipo de abordagem no se enquadra no ambiente do


discurso lgico formal. Dentro do paradigma logocntrico, alis, a anlise proposta por
Blumenberg no faz nenhum sentido. E isso vale no s para a metaforologia como, tambm,
para outros trabalhos do autor, alguns deles bem mais influentes do que o que aqui estamos
analisando.

Tal fator se deve quilo que Blumenberg elege como o objetivo de sua obra:
pensar de novo a fundo a relao entre fantasia e lgos.128 Vale dizer, o autor quer pr em
relevo o iter que existe entre o mhytos e o lgos na perspectiva de encontrar configuraes de
sentido que foram encobertas pela anlise rasa, diretamente vinculada dimenso do lgos.
128

BLUMENBERG, Hans. Paradigmas para una Metaforologia... cit., p. 45.

117

Nesse sentido, Blumenberg destaca:

Las metforas pueden ser restos, rudimentos en el camino del mito al


lgos; en cuanto tales, son ndices de la provisionalidad cartesiana de
la situacin, siempre e cada vez histrica, de la filosofa, que tiene que
medirse con la idealidad regulativa del puro lgos. Aqu,
metaforologia sera reflexin crtica que ha de descubrir, y transformar
en piedra de escndalo, lo impropio del enunciado traslaticio.129
Assim, para Blumenberg, a anlise dessa dimenso da metfora, da translatio,
poder servir como algo maior do que como um meio retrico de comunicar a verdade. Pode
representar um espao de reflexo no interior do qual so descobertas as estruturas basais de
nossos enunciados e dos conceitos com os quais operamos.

Por que Blumenberg importante? Para auxiliar o encontro com essa dimenso
prvia, anterior ao discurso conceitual, e que compe os sentidos que compartilhamos. Na
realidade, boa parte dos significados que nos unem enquanto comunidade esto nessa
dimenso pr-reflexiva; fazem parte de uma histria que no contada pela lgica conceitual,
mas, sim, por uma lgica hermenutica.

2.3.3 A histria dos conceitos na obra de Reinhart Koselleck


O projeto de Koselleck de uma histria dos conceitos passa pela afirmao de
uma teoria da histria e de um mtodo para investigao do tempo histrico.

129

BLUMENBERG, Hans. Paradigmas para una Metaforologia... cit., p. 44.

118

J no nvel do modelo investigativo dos diversos tempos histricos, Koselleck


cria duas categorias que permitem pensar as experincias histricas e as configuraes
conceituais que se projetam em torno delas de uma forma sincrnica (no contexto temporal
especfico) e diacrnica (os elementos que o passado projeta do futuro, um futuro passado,
nas palavras de Koselleck, e que so percebidos graas a um exerccio de distncia temporal).
Do ponto de vista sincrnico, Koselleck fala em espao de experincia e, do ponto de vista
diacrnico, em horizonte de expectativas. As aplicaes koselleckianas dessas categorias na
anlise do tempo histrico deram-se, de forma mais acentuada, em torno de conceitos
polticos, tais como revoluo e terror, entre outros.

Assim, nossa inteno aqui penetrar na proposta do autor realizando, ao


mesmo tempo, um exerccio de emprego de suas categoriais. Para tornar mais claro o novum
da sua proposta de uma histria dos conceitos, tentaremos apresentar um contraste com outras
propostas tericas desenvolvidas em torno de um conceito poltico-jurdico comum e, sem o
qual, impossvel pensar o problema da deciso jurdica no contexto atual: o Estado.

Muito j se discutiu quanto ao problema do mtodo atravs do qual se analisa o


fenmeno Estado. No incio do sculo XX, George Jellinek inaugurou uma vertente que faria
sucesso nos anos subsequentes. Para ele, de acordo com o ambiente intelectual da poca, era
necessrio marcar uma diviso entre uma teoria jurdica do estado e uma teoria sociolgica. A
teoria jurdica que no mais atendia aos requisitos da tradio dos tratadistas que escreveram
sobre o Estado no incio da modernidade se ocuparia do Estado enquanto instncia de
produo jurdica (que oferece os contornos do ordenamento jurdico), bem como dos
problemas de sua interveno no tecido social ao impor sua fora sobre os indivduos e a
sociedade civil; por outro lado, a teoria social do Estado, valendo-se das construes de
socilogos, etnlogos e dos mais diversos estudiosos da cultura, produziria uma espcie de

119

quadro geral referencial (framework) no interior do qual estaria inserida a teoria jurdica do
Estado130. Alis, como bem lembra Bobbio, uma tal distino no podia ser percebida antes
do advento da sociologia como cincia geral que englobava a teoria do Estado.131

Evidente que essa era a poca de afirmao da sociologia emprica e, ao


mesmo tempo, da formao da chamada sociologia compreensiva de Max Weber. Isso
significa: a descrio sociolgica deveria contemplar no apenas dados estatsticos que
dessem conta dos fatos sociais, mas sim produzir uma interpretao por dentro da prpria
sociedade atravs da explorao dos significados que exsurgem da ao produzida pelos
diversos atores sociais. O interessante que Weber, de posse da distino efetuada por
Jellinek e fazendo uso da clssica oposio entre ser e dever-ser, deu incio a uma sociologia
jurdica a partir da qual se diferenciavam, claramente, os dois pontos. A teoria social do
Estado, nessa medida, teria por contedo a existncia objetiva histrica ou natural do
Estado (ser); ao passo que a teoria jurdica ocupar-se-ia com as normas jurdicas que naquela
existncia real devem se manifestar (dever-ser).132

130

Cf. Neste ponto, compondo o quadro de seu conceito de Estatalismo liberal. Maurizio Fioravanti procura
apontar para a proximidade das hipostasiaes tericas de George Jellinek e Carr de Malberg. Para ele, ambos
os autores procuravam reler as revolues do sculo XVIII num mximo nvel estatalista visando construir uma
autntica soberania de Estado (Cf. FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales: Apuntes de historia de
las Constituciones. 4 ed. Madrid: Trotta, passim).
131

Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade. Para uma Teoria Geral da Poltica. 7 ed. Rio de Janeiro,
1999, p. 56.
132

Cf. WEBER, Max. Economia e Sociedade. Fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. II. So Paulo:
Editora UNB, 2004. Nesse quadro terico, a sociologia jurdica descreveria os fatores reais de poder dando conta
de como o direito e o Estado realmente so; ao passo que a teoria jurdica do Estado se ocuparia da correo,
de algum modo ideal, destes contedos reais. Nem preciso dizer que, neste mesmo espao histrico, so
lanadas teorias que procurem romper com essa dependncia do Direito para com a sociologia. Esse o caso da
Teoria do estado fundada por Kelsen que, a partir de seu extremismo normatista, negar o poder do Estado como
fato para consider-lo apenas na validade deontolgica do direito (Cf. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e
do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004.). Por certo que a tese kelseniana de que o Estado resolvido
totalmente no ordenamento jurdico desaparecendo, portanto, como ente diverso do prprio Direito, foi o
calcanhar de Aquiles da teoria do direito de Kelsen. Como afirma Bobbio assumidamente um de seus
maiores continuadores De todas as teses kelsenianas, a da reduo radical do Estado a ordenamento jurdico
foi a que teve menor fortuna (Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade... cit., p. 57).

120

Por certo, as contribuies weberianas para compreenso das estruturas do


Estado so incontestveis. O olhar sociolgico de Weber permitiu aos juristas
compreenderem, fora da cartilha tradicional do marxismo, o jogo de dominao que existe em
torno desta instituio que pretende segundo Weber construir uma legitimao da
dominao a partir de uma burocracia orientada por critrios racionais (Ao racional com
respeito a fins, em oposio aos modos tradicionais de dominao patrimonialismo,
estamento e carisma onde existiria uma ao racional com respeito a valores).

Todavia, o modelo weberiano ainda era acometido por dois problemas: 1) a


desgastada separao entre ser e dever-ser, que gerava a idia falsa de que o Estado e
tambm, em alguma medida, as instituies que o cercam poderia ser algo natural (j que,
no nvel da teoria sociolgica, procurava-se compreender o Estado tal qual ele ); 2) no modo
como a histria era colocada no interior de sua construo terica. Com efeito, o fato de
admitir um certo naturalismo em torno do Estado no permitiu a Weber coloc-lo,
radicalmente, como uma construo cultural, isto , como produto da histria. Na anlise
weberiana do Estado, a histria aparece apenas como um fator secundrio, cuja funo
esclarecer os conceitos centrais que serviro de ferramental para sua sociologia133.

133

Ressalte-se que a eleio destes dois pontos no meramente aleatria. Com efeito, tericos que deram
continuidade ao projeto weberiano j haviam identificado, no interior da teoria, os problemas apresentados no
texto. Esse o caso do corifeu da chamada fenomenologia social, Alfred Schtz. Com efeito, Schtz foi aluno de
Weber e considerava a sociologia compreensiva o maior avano metodolgico alcanada pelas cincias sociais.
Todavia, sua proximidade com Husserl, o contato com a fenomenologia transcendental e a posterior concluso
de sua tese de doutoramento sob a orientao deste ltimo, o levou a corrigir alguns pontos da sociologia
weberiana. Schtz apresenta, basicamente, trs pontos de discordncia com relao a Weber: 1) a falta de uma
descrio das estruturas da vida ordinria que se desenvolve no interior daquilo que Husserl nomeou de mundoda-vida; 2) Uma concepo de interpretao e de significado que ficava aqum das conquistas efetuadas pela
semntica husserlinana; 3) em conseqncia, a falta de uma problematizao adequada do problema do tempo
que comporta aqui o modo como a histria aparece em sua reflexo na descrio dos contextos de ao dos
indivduos (Cf. SCHTZ, Alfred. La construccin significativa del mundo social. Introduccin a La sociologia
comprensiva. Barcelona: Paids, 1999; SCHTZ, Alfred. LUCKMANN, Thomas. The Structures of the Life-world.
Vol. I e II, Evanston: Northwestern University Press, 1973).

121

preciso ficar claro, contudo, que no estamos afirmando aqui que Weber
desconsidera uma anlise histrica das instituies sociais na composio de seu trabalho.
certo que, depois de construir as categorias basilares de sua sociologia compreensiva, Weber
se voltar para a histria no intuito de identificar o modo como a modernidade estrutura suas
relaes de poder e de dominao social. A questo aqui o modo portanto, um problema
de mtodo como a histria por ele percebida. Para ficar no exemplo especfico do Estado,
por exemplo, impossvel que essa instituio seja tratada como algo natural e histrico ao
mesmo tempo. O Estado ou bem natural e, portanto, determinado por uma natureza que
lhe confere (alguma) racionalidade ou bem histrico, construdo por fatores culturaistemporais.

Tambm em outros autores o problema com relao ao modo como a histria


aparece no que tange ao mtodo denota esse mesmo problema de partida. Bobbio, por
exemplo, articula uma diferena que merece ser problematizada. Segundo o jusfilsofo
italiano, uma coisa a histria das instituies polticas que iro compor os quadros daquilo
que, modernamente, conhecemos por Estado; outra coisa bem diferente so as idias polticas
das principais mentes que pensaram o Estado. Ou seja, as estruturas reais que compuseram a
frmula do Estado Absolutista no so a representao cristalina das ideias de Thomas
Hobbes, do mesmo modo que no lcito associar, de maneira causal, John Locke com a
monarquia parlamentar. Portanto, h uma diferena entre as ideias dos pensadores e os
quadros concretos em que se desenvolveu a histria.

A partir disso, podemos comear a enunciar o modo como a histria compe o


mtodo atravs do qual este trabalho se desenvolve. No que a distino estabelecida por
Bobbio esteja completamente errada, mas ela sofre de um problema de base, um problema

122

que com as devidas ressalvas poderamos dizer que ontolgico134. Isso porque nem a
realidade histrica algo autnomo em relao mente que a conhece, nem a mente que

134

O sentido desse ontolgico que afirmamos aqui pensado a partir do giro ontolgico operado por Martin
Heidegger. importante ter presente o sentido deste giro ontolgico. Trata-se da grande revoluo a mais
decisiva pelo menos que Martin Heidegger legou para a filosofia. Mais alm de possveis desacordos, o certo
que, depois de Heidegger, essa questo no pode ser ignorada por nenhum estudioso interessado em
compreender a fundo o problema do conhecimento. Isto porque, toda tradio anterior que Heidegger
denomina Metafsica relegou a um plano ntico um problema que necessariamente ontolgico, isto ,
investigou objetivando no ente algo que pertence esfera do ser. Mas isso se deu de diversas maneiras e de
nenhuma delas pode-se dizer que estavam erradas. H equvocos, mal entendidos, que levam a metafsica a
pensar o ente ao invs do ser. Tambm isso no quer dizer que inexistiu um sentido do ser em toda histria da
Metafsica. O que o filsofo percebe a partir de sua intuio fundamental que a compreenso do ser algo
inerente condio humana, que desde sempre nos acompanha ainda que dela no necessariamente estejamos
conscientes. H um vinculo necessrio entre homem e ser, na medida em que para mencionar algo, preciso
dizer que esse algo . E esse vnculo a Metafsica no pensou. Ora, quem diz o do ser este ente chamado
homem, ser humano e que em Heidegger responde pelo termo alemo Dasein. Portanto, toda problemtica
ontolgica (a pergunta pelo sentido do ser) passa pela compreenso deste ente que pode dizer porque
compreende o ser. Assim surge o que o filsofo denomina ontologia fundamental. ela fundamental porque ela
possibilita todas as demais ontologias porque compreende as estruturas do ente que, existindo, compreende o ser.
O Dasein existe porque compreende o ser e, compreendendo o ser se compreende, lanando-se para adiante de si
mesmo. Quando se diz: processo instrumento, h toda uma estrutura de sentido que se antecipa e possibilita
diz-lo. Esse sentido o ser e compreend-lo passa ser a tarefa fundamental da ontologia. Mas Heidegger se
movimenta numa dimenso ainda mais originria que a prpria existncia do humano. Como o Ser-a (Dasein)
o nico ente que existe os demais entes intramundanos subsistem a ontologia fundamental, que condio
de possibilidade de todas as demais ontologias, receber a forma de uma analtica existencial, porque pretende
compreender, fenomenologicamente, as estruturas deste ente que existe. Essa a revoluo: toda a tradio
anterior pensou a ontologia fora do homem. Era uma ontologia da coisa, de essncias, de objetos, portanto uma
ontologia que, paradoxalmente, se dirigia ao ente e no ao ser. Heidegger desloca o homem para dentro da
ontologia incluindo o seu modo-de-ser na problemtica ontolgica e transforma a reflexo filosfica em uma
ontologia da compreenso. Desse modo, Heidegger recoloca a pergunta capilar de Kant: o que o homem?
numa dimenso existencial. A pergunta pelo que o homem descamba sempre para explicaes categoriais que
resvalam para longe na definio de sua resposta. Atravs de sua fenomenologia hermenutica Heidegger mostra
como no possvel explicar o que o homem, mas apenas compreender como ele . Portanto, na ontologia
fundamental procura-se constituir um horizonte a partir do qual se possa pensar o ser enquanto ser, ao invs do
ente enquanto ente que caracterizava a ontologia desde Aristteles. Diante da ontologia fundamental importa
pensar a diferena que existe entre ente e ser; uma diferena constituidora de sentido na qual desde sempre nos
movemos ainda que dela no tenhamos nos dados conta: a diferena ontolgica. Conforme esclarece Stein h
dois nveis que, desde Aristteles, esto consagrados na ontologia: o nvel do ente enquanto ente e o nvel do
ser do ente. A tradio metafsica aborda esses nveis de maneira objetivstica. Ela trata os dois nveis como
objetos a serem conhecidos. Os diversos autores, at a Idade Mdia, do formas vrias ao conhecimento deste
objeto, mas sempre se examina o modo como so conhecidos, mas no se pergunta porque eles no so
questionados enquanto so condies de possibilidade, razo pela qual Aristteles permanece nos dois nveis.
Quando Heidegger introduz um ente privilegiado, o Dasein, aparece outro nvel de problematizao do ser. O ser
no se d isolado como objeto a ser conhecido; mas ele faz parte da condio essencial do ser humano. O Dasein
compreende o ser e por isso tem acesso aos entes. Sem essa compreenso nada se move no conhecimento, tudo
permanece opaco. Mas assim como pelo ser compreende os entes, compreende-se tambm como ente; e no
apenas isso. Compreende o ser porque compreende a si mesmo e se compreende porque compreende o
ser(Diferena e Metafsica. Ensaios sobre a desconstruo. Porto Alegre: Edipucrs, 2000, p. 103 itlicos do
original). Especificamente no mbito da Direito, exemplar a explorao que Lenio Streck realiza das
conseqncias do giro ontolgico para a reflexo jurdica (Cf. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma
Explorao Hermenutica da Construo do Direito. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005).

123

conhece essa realidade autnoma em relao a ela. Ambas esto implicadas na estrutura
circular da compreenso; ambos articulam-se a partir do crculo hermenutico135.

Desse modo, aquilo que aparece na superfcie do discurso dos pensadores da


poltica carregam consigo subterraneamente os produtos da histria real, de modo que se
torna difcil, para no dizer impossvel, estabelecer uma relao do que causa e do que
efeito entre o objeto pensado e o pensamento que pensa o objeto histrico. Dito de outro
modo, compreender o Estado principalmente nos duros tempos atuais passa por uma
correta colocao desta instituio como uma instituio cultural. Uma tal afirmao implica
no seguinte: como produto da cultura, o Estado aquilo que a histria diz que ele . Desse
modo, o problema do Estado no passa por perscrutar uma natureza intrnseca que determine
essencialmente sua realidade (seja por via de uma obscura intuio concreta, seja atravs de
uma deduo matemtico-abstrata de um conceito universalmente vlido do que seja a
perfeio deste ente). A histria, por sua vez, no nem um imenso livro em que se lem
objetivamente os acontecimentos importantes vivenciados pela humanidade atravs dos
tempos; nem, tampouco, o produto da inteleco de mentes privilegiadas de grandes
pensadores ou grandes estadistas (assim como queria Dilthey com sua psicolgica doutrina
do gnio).

Em suma, para pensar a histria hoje, preciso assumir a radicalidade que


existe no fato de sermos fruto de alguma forma dos efeitos da histria (Gadamer). A

135

Sobre o crculo hermenutico, no sentido que assume em Heidegger, Ernildo Stein anota o seguinte: O
homem se compreende quando compreende o ser, para compreender o ser. Mas logo em seguida Heidegger vai
dizer: No se compreende o homem sem se compreender o ser. Ento a ontologia fundamental caracterizada
por esse crculo: estuda-se aquele ente que tem por tarefa compreender o ser e, contudo, para estudar esse ente
que compreende o ser, j preciso ter compreendido o ser. O ente homem no se compreende a si mesmo sem
compreender o ser, e no compreende o ser sem compreender-se a si mesmo; isso numa espcie de esfera
antepredicativa que seria o objeto da explorao fenomenolgica da vem a idia de crculo hermenutico, no
sentido mais profundo (Cf. STEIN, Ernildo. Racionalidade e Existncia. O ambiente hermenutico e as cincias
humanas. 2 ed. Iju: Uniju, 2008, p. 79).

124

reconstruo da poltica e do Estado passa pela correta colocao desse problema. Portanto, a
principal questo metodolgica que precisa ser enunciada j de antemo nesta pesquisa a
seguinte: como compor esses contextos histricos dos quais exsurgem as ideias polticas, sem
recair nos naturalismos e nas ingenuidades (filosficas) descritas anteriormente?

Desse modo, em primeiro lugar, preciso libertar-se das interpretaes finalsticas


(teleolgicas). Elas aparecem na tradio que se constri a partir do iluminismo moderno em
torno das chamadas filosofias da histria. Manifestam-se tanto em concepes socialistas
como em Marx, que encarava a histria como uma sucesso de modos de produo que teria
como fim (telos) o comunismo pleno e a libertao das potencialidades mximas dos
indivduos ; quanto em concepes liberais, como no caso de Kant que a partir de sua ideia
de progresso entendia que a realidade europeia caminhava para uma progressiva
internacionalizao universalista (problema do cosmopolitismo) na perspectiva da paz
perptua (o tlos da filosofia da histria kantiana). Para alm dos problemas internos de cada
uma destas teorias, a questo que nos preocupa e que desde j recusamos o
determinismo presente em ambas as concepes e a inexorvel dificuldade de se pensar o
problema da liberdade em cada uma delas. Todo determinismo nos faz recair em um
naturalismo dogmtico uma vez que, sem a possibilidade da liberdade, desaparece tambm a
possibilidade do questionamento e as coisas passam a ser aceitas como naturais. Precisamos
pensar uma teoria da histria que nos garanta o possvel enquanto possvel e no
simplesmente como uma realidade que pode vir a acontecer.
Essa possibilidade terica nos vem de Reinhart Koselleck e da construo de uma
semntica dos tempos histricos. Segundo Koselleck, o que est no centro das discusses
tericas sobre a histria no so questes referentes ao modo como os fatos efetivamente
aconteceram, mas sim como os sujeitos histricos perceberam em determinadas pocas

125

algo como um tempo histrico. Esse tempo histrico indica que h um conjunto de aes
humanas que acontecem no a partir das determinaes temporais compreendidas de maneira
fsica ou astronmica (tempo da natureza), mas de acordo com certas esferas sociais
historicamente saturadas.
Nas palavras do autor:
As decises polticas tomadas sob a presso de prazos e
compromissos, o efeito da velocidade dos meios de transporte e de
informao sobre a economia ou sobre aes militares, a permanncia
ou instabilidade de determinadas formas de comportamento social no
mbito das exigncias econmicas e polticas temporalmente
determinadas, tudo isso conduz obrigatoriamente seja atravs de um
processo de atuao e ao recproca ou de relao de dependncia
um tipo de determinao temporal que, sem dvida, condicionada
pela natureza, mas que tambm precisa ser definida especficamente
sob o ponto de vista histrico.136

Para ele e aqui podemos marcar uma diferena com relao ao modo como Bobbio e
Weber encaravam o problema da histria h determinados textos (poderamos citar o
Leviat de Hobbes como um bom exemplo disso) em que essa experincia histrico-temporal
manifesta-se na superfcie da linguagem, de maneira explcita ou implcita. Em suma, trata-se
de textos que abordam a relao entre um determinado passado e um determinado futuro.
A configurao dessa relao dada no a partir da deduo de uma cadeia abstrata de
princpios que conduziro a um fim ltimo na histria (paz perptua); nem por meio de
tenses dialticas e contradies do modo capitalista de produo (chegando, assim, ao
comunismo); mas sim atravs de duas categorias que tentam apanhar o tempo histrico em
suas mximas possibilidades. Trata-se de pensar o espao de experincia e o horizonte de

136

KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado... cit., p. 15.

126

expectativas que envolvem um determinado tempo histrico demarcando, assim, suas


possibilidades semnticas.137
A tese de Koselleck que a modernidade alterou radicalmente o espao de experincia
produzindo um tipo de histria que conduzia a um nico e delimitado horizonte de
expectativa (trata-se do futuro pensado a partir do passado, da porque futuro passado). Isso
se d do seguinte modo: no contexto da baixa idade mdia entre os sculos XVI e XVII o
modo como o tempo histrico se manifestava poderia ser apresentado a partir da seguinte
mxima: historie magistra vitae (a histria a mestra/professora da vida). Ou seja, o espao
de experincia era composto de tal forma que desde os polticos maquiavlicos, at os
letrados cristos pensava-se a histria a partir de seu carter pedaggico, isto , os erros do
passado devem ser evitados no futuro e, os acertos, repetidos. O horizonte de expectativas,
por outro lado, permanecia relativamente aberto na medida em que esse futuro no era
absolutamente determinado pelas lies da histria. Dito de outro modo, o futuro no o
lugar do historiador, ou do filsofo da poltica. O futuro o lugar dos profetas e da
escatologia catlica. Isso significa que o presente pensado a partir desta dupla tenso: de um
lado o passado que condiciona a vida a partir de seu carter pedaggico; de outro o futuro que
se mantm obscuro pelo temor/certeza da chegada do juzo final. Ocorre que os profetas
erraram, sucessivamente, suas previses acerca do fim total. Numa poca de guerras, o incio
de cada conflito era tido como um preldio do juzo final. Apesar disso o mundo no acabava.
Pelo contrrio, a engenharia do Estado Absolutista conseguiu por fim s guerras civis
religiosas. Posteriormente, o surgimento do Estado liberal imps limites ao poder poltico
assegurando as regras de livre mercado. Campo extremamente propcio para a fertilizao da
ideia de progresso.

137

Quanto a estas duas categorias Cf. Koselleck, Reinhart. Futuro Passado... cit., pp. 305 e segs.

127

A ideia de progresso alterar de tal maneira o espao de experincia que, a partir de


ento, Koselleck demonstrar o surgimento de um novo termo para se referir histria (em
alemo, Geschichte).138 Com efeito, a partir de ento a Histria agrega um elemento novo: a
ao social passa a assumir horizontes de expectativas futuras que so (previamente)
determinadas. Trata-se no apenas de um novo modo de teorizar sobre a histria, mas sim de
uma nova forma de encarar a vida e a ao poltico-social. De algum modo, agora, parece ser
possvel, a partir da experincia humana das cincias, das matemticas enfim, projetar o vir-aser. Eis, ento, o ambiente que ir compor a ao poltica no contexto do Estado LiberalBurgus.
Parece ficar claro como a escatologia crist transferida para o interior das filosofias
da histria, s que agora de forma invertida: ao invs do fim total, um certo otimismo
atravessado pelas certezas prprias do iluminismo. Por certo que todos estes fatores iro
compor o mundo burgus que estava se formando. Este ponto lembrado, tambm, por
Bolzan de Morais que ancorado em Agambem afirma que o capitalismo acaba levando
ao extremo uma tendncia j presente no cristianismo, generaliza e absolutiza, em todo seu
mbito, a estrutura da separao que define a religio.139
Nossa investigao serve-se, em grande medida, destas duas categorias espao de
experincia e horizonte de expectativa para compor os contextos histricos que sero
analisados.
Por certo que oferecer apenas os contornos deste espao histrico no seria suficiente;
desnudar as armadilhas de uma filosofia da histria embora seja de fundamental importncia
138

Em alemo, o autor realiza uma operao semntica a partir da diferena entre Historie e Geschichte. Para
efeitos de nossa pesquisa, usaremos o recurso da traduo para o portugus que representa a histria como
Historie com h minsculo e histrica como Geschichte com h maisculo.

139

Cf. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. A Jurisprudencializao da Constituio. A construo jurisdicional do


Estado Democrtico de Direito II. In: Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica. Anurio do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UNISISNOS. N. 5. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 48.

128

para a colocao atual dos problemas da poltica e do Estado no sustenta as pretenses


objetivas que almejamos alcanar aqui.

129

CAPTULO III A HISTRIA DO PROBLEMA

As configuraes conceituais em torno das questes envolvendo a deciso


jurdica no contexto contemporneo passam, necessariamente, pela compreenso do
positivismo jurdico e de suas manifestaes histricas. Nesse sentido, preciso fazer um
exerccio de histria dos conceitos para compreender o modo como o problema da deciso
jurdica desenvolve-se em nosso ambiente cultural.

Vejamos, ento, algumas questes histrico-conceituais a respeito do


positivismo jurdico.

3.1 Positivismo e Deciso: uma primeira aproximao

Nos termos propostos por Lenio Streck, o positivismo sempre se caracterizou


por apresentar trs caractersticas especficas na anlise que realiza do fenmeno jurdico140:

Em primeiro lugar, seu objeto determinado a partir das fontes estatais-sociais


do direito. Recusa-se, assim, que a abordagem do fenmeno jurdico d conta de fatores
externos quilo que foi produzido em termos de regulao social pelo Estado. Essa
caracterstica aponta para outro fator prprio das teorias positivistas: so elas a representao
terica de um tipo especfico de estatalismo.
140

Cf. STRECK, Lenio Luiz.Verdade e Consenso. cit., psfcio, n. 4.2., p. 509.

130

Em segundo lugar, temos que todo positivismo professa a tese da separao


entre o direito e a moral. Assim, as teorias positivistas oferecem critrios para anlise do
direito que excluem o problema de sua adequao ou no a um sistema moral mais abrangente
que determine o contedo das normas jurdicas.

Ao contrrio, tais teorias restringem a determinao da validade do direito a


critrios previstos pelo prprio ordenamento jurdico ou sistema jurdico (variando o conceito
conforme o autor, v.g., Kelsen fala em ordenamento jurdico; Herbert Hart prefere falar em
sistema jurdico).

Por fim, mas no menos importante, todo positivismo professa, em alguma


medida, um coeficiente de discricionariedade judicial, no momento de aplicao do direito a
casos especiais que podem ser chamados, moda do direito americano, de casos difceis
(Hard Cases) que devero ser decididos pelo julgador independentemente de o ordenamento
ou o sistema jurdico preverem antecipadamente alguma regulao para o caso.

Essa questo remete-nos ao clebre debate que se desenvolveu no ambiente


anglo saxo entre Herbert Hart e Ronald Dworkin. Com efeito, em 1961, Hart publicou a
primeira edio do seu O Conceito de Direito, obra que se apresentava como uma
reformulao global do positivismo jurdico.

Em seu livro, Hart criticava as teses de J.L. Austin e, ultrapassando os limites


da common law, criticava tambm algumas das principais teses do positivismo normativista
de Hans Kelsen. Seu objetivo era colocar e responder, de forma mais precisa, a pergunta: o
que direito?

131

Essa resposta procurada por ele a partir de uma ateno linguagem que os
advogados, juzes, legisladores e os cidados em geral utilizam ao referir-se a assuntos
jurdicos, tendo como pano de fundo as anlises desenvolvidas pela filosofia analtica da
linguagem de Austin e Wittgenstein.

Num resumo bastante genrico, e nos limites daquilo que interessa a esta obra
introdutria, podemos dizer que Hart assume como pressuposto o fato de que toda expresso
lingustica seja ela jurdica ou no possui um ncleo duro de significado e uma zona de
penumbra.

O ncleo duro de significado da interpretao est conformado pelos casos de


fcil interpretao, dizer, aqueles nos quais quase todos os intrpretes estariam de acordo
sobre a expresso que se aplica ao caso em questo, seja ele um objeto ou um fato social. No
mbito da deciso judicial, isso significa que uma regra sempre possuir um ncleo duro e
uma zona de penumbra, frente qual o juiz dever escolher qual o sentido que deve
prevalecer.

Para demonstrar sua tese, Hart formula um exemplo. Vejamos: se uma regra
diz proibida a circulao de veculos no parque, diante das diversas hipteses de
interpretao, todos estariam de acordo que no se permite a circulao de automveis ou
caminhes. Apesar disso, haveria dvida sobre a proibio da circulao de bicicletas, por
exemplo. Neste caso, estaramos segundo Hart diante de um caso difcil e a soluo
deveria ser dada a partir de um critrio aproximativo de analogia com os casos de fcil
aplicao

da

regra.

Nesse

mbito

aproximativo-analgico,

discricionariedade para escolher a melhor interpretao.

os

juzes

possuem

132

neste ponto que se encontra o ponto decisivo de discordncia nas posies de


Hart e Dworkin. Para Dworkin, ao contrrio do que sugere Hart, os juzes no possuem
discricionariedade alguma porque, mesmo nos chamados casos difceis, eles esto
vinculados a julgar conforme padres prvios de conduta que ele descreve como princpios
jurdicos.

Para definir o conceito de discricionariedade, enquanto caracterstica do


juspositivismo, Ronald Dworkin afirma existir trs sentidos para o termo: um sentido fraco;
um sentido forte; e um sentido limitado.

O sentido limitado oferece poucos problemas para sua definio. Significa que
o poder de escolha daquela autoridade qual se atribui poder discricionrio se determina a
partir da escolha entre duas ou mais alternativas. A esse sentido, Dworkin agrega a
distino entre discricionariedade em sentido fraco e discricionariedade em sentido forte, cuja
determinao bem mais complexa do que a de discricionariedade em sentido limitado.

A principal diferena entre os sentidos forte e fraco da discricionariedade


reside, segundo Dworkin, no fato de que, em seu sentido forte, a discricionariedade implica a
incontrolabilidade da deciso segundo um padro antecipadamente estabelecido.

Desse modo, algum que possua poder discricionrio em seu sentido forte
pode ser criticado, mas no pode ser considerado desobediente. No se pode dizer que ele
cometeu um erro em seu julgamento. neste sentido forte da discricionariedade que Dworkin
assenta sua crtica ao positivismo hartiano quando este afirma ter o juiz poder discricionrio,
toda vez que uma regra clara e pr-estabelecida no esteja disponvel.

133

Ou seja, e aqui citamos expressamente Dworkin, os padres jurdicos que


no so regras e so citados pelos juzes no impem obrigaes a estes.141 Na esteira de
Hart, Dworkin afirma ainda: quando o poder discricionrio do juiz est em jogo, no
podemos mais dizer que ele est vinculado a padres, mas devemos, em vez disso, falar sobre
os padres que ele tipicamente emprega.142

Em sua crtica ao poder discricionrio, Dworkin afirma que, nestes casos, os


padres que os juzes tipicamente empregam so, na verdade, princpios que os guiam em
suas decises e que os obrigam no momento de determinar qual das partes possui direitos.

Todavia, o problema interpretativo que se esconde por trs da questo da


discricionariedade judicial pode ser percebido tambm em trabalhos de autores continentais,
oriundos de sistemas romano-germnicos. Esse o caso da Teoria Pura do Direito de Hans
Kelsen.

De todo modo, podemos resumir, ento, o conceito de juspositivismo como


sendo o tipo de postura terica que se caracteriza por esses trs elementos143:

1) pelas fontes sociais do direito;

2) pela separao entre direito e moral;

3) pela discricionariedade delegada ao juiz nos hard cases ou nas incertezas da


linguagem em geral.

141

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002, pp. 50 e segs.
142

DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio... cit., pp. 50 e segs.

143

Cf. STRECK, Lenio Luiz.Verdade e Consenso. cit., psfcio, n. 4.2., p. 509.

134

importante registrarmos, tambm, a profunda diferena que existe entre o


positivismo jurdico praticado pela teoria jurdica predominante no sculo XIX e o
positivismo jurdico construdo pelas teorias jurdicas do sculo XX. O primeiro, definiremos
com Castanheira Neves144, de positivismo legalista; o segundo, devido ao corte
profundamente kelseniano presente em suas teses, ser nomeado positivismo normativista.145

3.2 As diferentes manifestaes do positivismo e o modo com que cada uma delas lida
com o problema da deciso
3.2.1 Positivismo legalista

A principal caracterstica do positivismo legalista a equiparao do direito


lei. Essa questo j foi ressaltada no primeiro captulo desta investigao. De todo modo,
preciso reforar que essa equiparao pode ser pensada a partir do direito produzido por um
corpo legislativo soberano (no caso francs) ou na perspectiva da lei formada segundo os
padres ditados pelos eruditos, professores de direito (caso alemo).

Para melhor compreender o positivismo legalista, podemos recorrer a uma


anlise semitica do direito. A semitica divide a anlise da linguagem em trs nveis:
sinttica, semntica e pragmtica.

144

Sobre a questo, ver: NEVES, Antonio Castanheira. Escola da exegese, In: Digesta, v. 2, Coimbra: Coimbra
Ed., 1995, n. 2, p. 109 et seq.
145

Essa construo que identifica no positivismo diferentes ramificaes explorada de forma aprofundada por
STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? In: Revista Novos Estudos Jurdicos, vol.
15 n.1, pp. 158-173/jan-abr 2010.

135

No nvel da sintaxe, a linguagem considerada a partir de sua estrutura dos


signos e a anlise obedece a uma lgica de relao signo-signo. No se considera, aqui, para
efeitos de anlise, a relao do signo com o objeto ao qual ele faz referncia.

Por outro lado, a semntica opera uma anlise da linguagem na perspectiva de


determinar o sentido do signo a partir de sua relao com o objeto.

J a pragmtica considera a linguagem na perspectiva do uso (prtico) que dela


fazem aqueles que com ela operam.

Nessa perspectiva, o positivismo legalista pode ser considerado uma teoria


jurdica sinttica. Isso porque o direito aqui conhecido e analisado apenas a partir dos
conceitos que compem a legislao. No se problematiza, aqui, a relao deste conceito com
a concretude ftica. O conceito pode ser conhecido em si mesmo apenas a partir da utilizao
das frmulas lgicas do entendimento.

Neste caso, o direito nunca poderia ser analisado numa perspectiva quer
semntica, quer pragmtica. Esse fato acaba por produzir um reducionismo na anlise do
direito, na medida em que os problemas interpretativos no so problematizados em anlises
exclusivamente sintticas.

Esse ponto est na raiz das crticas que o movimento do direito livre e a
jurisprudncia dos interesses faro s teorias positivistas (legalistas). Urge ressaltar que esses
movimentos no deixavam de ser positivistas. Todavia, como ser abordado no captulo 10, a
abordagem por eles proposta possua um ntido carter sociolgico.

136

Essa aproximao do direito aos fatos sociais propiciando uma anlise


cultural-valorativa do fenmeno jurdico reivindicada por estes movimentos deixou o direito
exposto ideologia e poltica, tornando prejudicada sua determinao cientfica.

Assim, o normativismo kelseniano ter como ponto de partida a necessidade de


se oferecer uma resposta a esse caos epistemolgico deixado pelo movimento do direito livre
e pela Jurisprudncia dos interesses.

3.2.2 Positivismo normativista

J o positivismo normativista opera uma anlise semntico-sinttica do direito.


Desse modo, o normativismo reconhece o problema dos mltiplos significados que emanam
dos conceitos que compem o direito e problematiza a relao desses conceitos com os
objetos que compem o mundo jurdico. Assim, um normativista como Kelsen, por
exemplo, no exclui a possibilidade de, no momento de aplicar a norma, os juzes decidirem
de mais de uma maneira (desde que ajustados moldura da norma). Todavia, na
determinao da validade das normas que compem o ordenamento, Kelsen opera segundo
uma lgica sinttica.

Na verdade, o que determina a questo em torno da interpretao do direito


(rectius: interpretao autntica) a separao entre interpretao como ato de conhecimento
(Cincia Jurdica) e a interpretao como ato do vontade (prticas jurdicas). Nesse aspecto,

137

convem transcrever a sntese realizada por Marcelo Cattoni a respeito das teses de Kelsen
sobre a interpretao:

1. A interpretao das normas jurdicas necessria tanto aplicao


quanto observncia de tais normas.
2. O ato de aplicao do direito em parte determinado, em parte
indeterminado pelo Direito.
3. Tal indeterminao pode dizer respeito tanto ao fato condicionante
como consequncia condicionada juridicamente.
4. A indeterminao pode ser intencionada pela autoridade que
estabeleceu a norma a aplicar ou resultar no intencionalmente, da
prpria constituio da norma jurdica que deve ser aplicada.
(...) 16. A interpretao autntica, a interpretao cognoscitiva, obtida
por uma operao de conhecimento do Direito a aplicar, combina-se
com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua
uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs da mesma
interpretao cognoscitiva. 146
Isso quer dizer que a validade da norma inferior pode ser aferida a partir de
uma norma superior, sem que sejam problematizadas questes de contedo social, poltico ou
ideolgico. A questo se apresenta simplesmente na perspectiva da forma (lgica formal).
Assim, no normativismo, o direito no reduzido lei como no positivismo legalista. No
interior desse tipo de teoria positivista, o direito apresentado como um conjunto de normas vlidas.

3.2.2.1 Norma, Deciso e ordenamento no contexto do positivismo normativista

146

CATTONI, Marcelo. Processo Constitucional. 2 ed. Belo Horizonte: Pergamum, 2013, pp. 37-39.

138

No possvel falar do positivismo normativista sem enfrentar o problema do


ordenamento jurdico. Mais ainda: em sendo a nossa principal inteno investigar as
condies sob as quais se assenta uma deciso jurdica, necessrio dimensionar o modo
como o normativismo compreendia isso. Para isso, necessariamente, preciso conhecer a
articulao kelseniana do conceito de ordenamento jurdico.147

De plano, preciso reconhecer de forma adequada as contribuies inovadoras


da teoria do direito kelseniana. Deve-se obra de Kelsen, a construo terica do conceito de
norma. Isso porque o uso anteriormente efetuado pelos juristas dava-se de maneira aleatria.
Kelsen define o conceito de norma a ponto de apur-lo alando-o ao centro de sua anlise
sobre o prprio direito. Da que Kelsen classificado como positivista normativista: em sua
forma de teorizar o direito, tudo aquilo que jurdico, necessariamente, norma
(normativo).148

Nessa perspectiva kelseniana, o conceito de direito identificado com o


prprio conceito de norma. Todavia, o conceito de norma no pode ser equiparado ao de lei.
Vale dizer, a lei uma espcie de norma que faz parte da estrutura supra e infraordenada da
dinmica jurdica.

O esforo de uma teoria do direito kelseniana efetivamente demonstrado


quando Kelsen cria a diviso do estudo do direito em dois sistemas, o esttico e o dinmico.

Kelsen apresenta duas teorias: uma esttica, em que o direito entendido como
um sistema de normas em vigor; e uma dinmica, que tem por objeto o processo jurdico em
147

Nesse sentido, conferir tambm TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique
Garbelini. Introduo Teoria e Filosofia do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, passim.
148

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1985, passim. Cf. tambm LOSANO,
Mario G. Sistema e estrutura no direito, v. 2. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 51 et seq.

139

que o direito produzido e aplicado, o direito em seu movimento. De acordo com a maneira
estrita com que Kelsen explora o objeto da cincia jurdica, surgem dois importantes
conceitos: o de norma jurdica e o de proposio jurdica. As proposies jurdicas so juzos
hipotticos que enunciam ou traduzem que de conformidade com o sentido da ordem jurdica,
nacional ou internacional, dada ao conhecimento jurdico, sob certas condies ou
pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequncias pelo mesmo
ordenamento determinadas. So exemplos de proposies jurdicas: se algum comete um
crime, deve ser-lhe aplicada uma pena, se algum no paga uma dvida, deve ser procedida a
execuo forada. J as normas jurdicas no so juzos, elas so mandamentos, imperativos,
comandos, permisses ou atribuies de poder ou competncia, so prescries.149

Para efetiva compreenso do conceito de norma em Kelsen, importante


distinguir norma jurdica de proposio jurdica. A primeira (norma) representa o conceito
nuclear com o qual opera o direito, vale dizer, elas so produzidas atravs de atos de conduta
humana e devem ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta.150

Em outros termos, as normas so produtos da aplicao de outras normas


realizadas pelos rgos jurdicos (e.g., tribunais que aplicam a lei ao caso concreto e o
legislativo que cria a lei por meio do processo legislativo, constitucionalmente estabelecido).
Ou ainda, as normas compreendem o resultado de sua observao social. Por sua vez, as
proposies representam os enunciados nos quais a cincia jurdica descreve as relaes que
se estabelecem a partir das normas.

149

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito... cit., p. 84.

150

Hansk Kelsen. Teoria Pura do Direito... cit, p. 78.

140

De forma sinttica, podemos afirmar que a diferena entre proposio e norma


opera no mesmo nvel da diferenciao entre cincia e direito. Essa diferena que permite
estabelecer a distino entre o que conhecimento jurdico (ato da cincia jurdica) e o que
a aplicao da norma pela autoridade jurdica competente (ato de aplicao do direito). No
oitavo captulo da Teoria Pura do Direito, que trata do problema da interpretao do direito,
Kelsen distingue claramente a interpretao efetuada no nvel da cincia do direito e a
interpretao realizada pelas autoridades jurdicas. No primeiro caso, Kelsen afirma estar-se
diante de ato de conhecimento de carter terico/objetivo. Ao passo que, no segundo, trata-se
de ato de vontade, prtico/subjetivo.151

Tradicionalmente, so elencadas duas influncias bsicas que compem,


dialeticamente, a Teoria pura do direito: o neokantismo de Marburgo152 e o positivismo lgico
do Crculo de Viena. Dito de outro modo: como terico do conhecimento, Kelsen um
kantiano de Marburgo; como epistemlogo, ele um positivista lgico.

Como kantiano, Kelsen filia-se ao criticismo transcendental da Razo Pura


Terica e, a partir dos procedimentos crticos da dialtica transcendental, determina as

151

Hansk Kelsen. Teoria Pura do Direito... cap. 8.

Mister salientar que a obra Teoria Pura do Direito movimenta-se no espao da cincia do direito. Assim, ainda
que o objeto da cincia jurdica sejam as normas, a cincia, em si, no produz norma. Ela somente produz
proposies a respeito das normas, constituindo-se assim, em uma metalinguagem bem ao estilo do empirismo
lgico formulado pelos frequentadores do Crculo de Viena.
152

importante anotar algumas coisas em torno do que o neokantismo de Marburgo representou para a
experincia jurdica. Seu primeiro representante de projeo foi Rudolf Stammler, que conservou do kantismo a
necessria distino entre a fenomenalidade do direito positivo e o conhecimento que o filsofo dele pode obter
mediante um juzo de reflexo. O direito positivo da ordem do fato e do a posteriori. Em compensao, ele
observa que uma cincia do direito necessita elevar-se ao conceito de direito considerado em sua validade
universal. Esse procedimento permite observar nele a idia que o anima a priori. Como Kant e
posteriormente Kelsen Stammler estima que a pureza do direito (exigncia racional a priori) deve ser a busca
fundamental da cincia do direito e que indispensvel expurg-la de toda contaminao pela moral ou pela
histria (Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Filosofa Crtica e Razo Jurdica. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p.
228). Isso decorre, numa perspectiva mais ampla, da prpria orientao predominante em Marburgo.

141

condies de possibilidade do fenmeno jurdico operando o processo de especializao


daquilo que, no interior do conhecimento efetivo (entendido kantianamente), h de jurdico.

Neste nvel, ele efetua o corte radical entre direito e moral, ou qualquer outro
tipo de manifestao tico-valorativa, ao mesmo tempo que exclui qualquer tipo de
abordagem psicologicista sobre o direito. Desse modo, o objeto de sua epistemologia jurdica
apresenta-se exclusivamente dado pelo sistema de normas jurdicas, que imprimem sentidos
nos atos sociais153.

A norma jurdica funciona, neste caso, como esquema de interpretao, que


determina o sentido dentico dos fatos sociais. Como explicita Warat: Apoyndonos en los
presupuestos gnoseolgicos del neokantismo de Marburgo, podemos suponer que para
Kelsen el conocimiento cientfico del Derecho, slo es posible em base a una estructura
dentica precisa y preexistente154.

Ao mesmo tempo, a partir de uma operao epistemolgica determinada pela


norma jurdica enquanto modelo de interpretao e objeto da cincia do direito, Kelsen
garante a especificidade e a autonomia do direito frente poltica, sociologia e ideologia.

Tambm no plano da validade do direito (entendida tanto como


obrigatoriedade quanto existncia), esta no ser garantida de uma maneira simplesmente
factual, como querem os partidrios do realismo jurdico (tambm chamado positivismo
ftico), mas, sim, num nvel de idealidade a priori desta estrutura dentica, que ser

153

Cf. WARAT, Luis Alberto. Epistemologia Jurdica e Ensino do Direito. Florianpolis: Fundao Boiteux,
2004, pp. 241 e segs.

154

WARAT, Luis Alberto. Epistemologia e Ensino do Direito... cit., p. 243.

142

constituda a partir de uma ordenao normativa encadeada hierarquicamente que tem como
ponto de interrupo uma criao gnoseolgica de Kelsen, chamada norma fundamental.

A grande inovao kelseniana, contudo, reside em introduzir, no nvel desta


estrutura dentica, uma lgica de proposies jurdicas e no simplesmente de normas
jurdicas. A norma jurdica se mantm como esquema de interpretao, porm apenas para
apoiar a construo de uma linguagem rigorosa que pode assumir as estruturas formais a
priori exigidas pelo conhecimento cientfico efetivo.

Assim, Kelsen constri uma metalinguagem (proposies) ao estilo do


positivismo lgico do crculo de Viena para resolver os paradoxos lgicos da linguagem
objeto que so as normas jurdicas.

Outro ponto que foi introduzido por Kelsen foi tratar da relao entre as
normas jurdicas na perspectiva de um ordenamento jurdico. Por mais paradoxal que possa
parecer, o conceito de ordenamento jurdico s colocado como um problema autnomo no
contexto da cincia jurdica produzida no sculo XX. Antes disso, havia uma preocupao
com o sistema e com sua coerncia interna, mas essa perspectiva, como afirma Bobbio, ficava
restrita descrio da prpria norma jurdica: a norma jurdica era a nica perspectiva a
partir da qual o direito era estudado. O ordenamento jurdico era, quando muito, um
conjunto de muitas normas, mas no um objeto autnomo de estudo, com seus problemas
particulares e diversos.155

Certamente, isso tem uma razo: as anlises sistemticas do sculo XIX, como
veremos adiante mais amide, ficavam restritas ao direito privado, orbitando em torno dos

155

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, Cap. III, n.1, p. 174.

143

problemas da codificao do direito civil, e no precisavam lidar com o problema da relao


deste mesmo cdigo civil com uma Constituio, por exemplo. Essa relao entre
Constituio e direito infraconstitucional algo prprio das teorias jurdicas produzidas no
continente europeu na primeira metade do sculo XX. A de Kelsen, certamente, a mais
importante, tanto pela acurada estrutura cientfica quanto por ter produzido maior nmero de
seguidores e de crticos.

Como dito acima, em sua Teoria Pura do Direito, Kelsen isolou os problemas
referentes ao ordenamento jurdico naquilo que ele chamou de dinmica jurdica, enquanto
que os estudos sobre a norma foram reservados para uma parte inicial que ele nomeou de
esttica jurdica.

Nos termos propostos por Bobbio, uma teoria autnoma do ordenamento


jurdico aglutina-se em torno dos seguintes problemas:

a) Saber como que uma pluraridade de normas podem constituir-se em uma


unidade. Nesse ponto, o problema principal a ser discutido o da
hierarquia normativa;

b) O segundo problema que, partindo desta unidade, o ordenamento deve


constituir-se enquanto sistema, devendo ser oferecidos critrios de
resoluo das possveis antinomias jurdicas;

c) Todo ordenamento jurdico unitrio e sistemtico tambm pretende ser


completo. Da que, deve-se discutir o problema fundamental das lacunas do
direito;

144

d) Sendo o ordenamento jurdico constitudo em torno de uma realidade


estatal especfica, na perspectiva do direito internacional, existir uma
pliade de ordenamentos. Assim, o problema do reenvio ou da interrelao
entre um ordenamento e outro tambm deve ser objeto de uma teoria do
ordenamento jurdico.156

Em face da especificidade do tema, no abordaremos aqui a questo do reenvio


de um ordenamento a outro. Essa envolve problemas relativos ao direito internacional, cuja
anlise pelo carter especialssimo foge ao intuito desta obra.
Nos tpicos seguintes, passaremos a expor, em linhas gerais, a questo da
hierarquia normativa; da sistematicidade do ordenamento; e o problema das lacunas e da
completude dos ordenamentos jurdicos.

3.2.2.2 A hierarquia normativa e Unidade do Ordenamento

A questo envolvendo a relao entre normas de modo a encade-las numa


perspectiva hierrquica no algo novo. O problema da adequao da lei humana lei natural
que envolve todo o pensamento jusnaturalista algo que acompanha o direito desde os
gregos.

Na modernidade, principalmente no contexto do movimento constitucionalista,


foi colocado em questo o problema da supremacia da Constituio e da necessidade de o
direito infraconstitucional a ela estar adequado. Esse tipo de pensamento teve uma longa

156

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito... cit., p. 187.

145

gestao, mas terminou por ser firmado e cristalizado no ambiente do constitucionalismo


norte-americano que, por uma deciso de um juiz da Suprema Corte (John Marshall), instituiu
o chamado controle de constitucionalidade dos atos normativos, afirmando, assim, o ponto
que faltava para tornar explcita a supremacia da Constituio com relao ao restante da
produo normativa de uma ordem jurdica.

Esses movimentos, todavia, nunca chegaram a tratar da questo da hierarquia


normativa com a finalidade de produzir uma teoria at certo ponto autnoma do
ordenamento jurdico. Essa inteno ter, novamente na obra de Hans Kelsen, o seu ponto de
partida.

Com efeito, Kelsen formulou a tese de que o ordenamento jurdico possui uma
estrutura suprainfraordenada. Essa estruturao do ordenamento , por vrias vezes, remetida
clssica metfora da pirmide normativa. Embora no seja errado mencionar essa
estrutura suprainfraordenada a partir dessa metfora, no se pode dizer que ela tenha sido
descrita por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito. Mais especificamente, ela aparece em um
texto produzido pelo autor para explicar comunidade acadmica a novidade de sua teoria.157

Na verdade, a grande inovao de Kelsen propor que essa relao normativa


que envolve uma norma superior sendo aplicada por uma norma inferior d-se no numa
perspectiva de contedo (como nas formulaes jusnaturalistas e nas do constitucionalismo
moderno), mas, sim, numa perspectiva de validade.

A perspectiva kelseniana a seguinte: a norma superior oferece um


fundamento de validade para a norma inferior. Da que essa estrutura possui uma natureza
157

Cf. KELSEN, Hans. El mtodo y los conceptos fundamentales de la Teora Pura del Derecho. Madrid:
Editorial Reus, 2009, n. 32, pp. 68 e segs.

146

suprainfraordenada: da norma superior o rgo aplicador deduz a validade da norma inferior.


No exemplo figurado pelo prprio Kelsen, a partir da metfora da pirmide: a Constituio
oferece o fundamento de validade das leis produzidas pelo poder legislativo. As leis
produzidas pelo poder legislativo oferecem o fundamento de validade para as decises
proferidas pelos juzes e da execuo dos negcios da administrao via decreto; por outro
lado, tambm os negcios jurdicos retiram seu fundamento de validade da legislao e
podem servir de fundamento de validade de uma deciso judicial que, eventualmente, tenha
que julgar um conflito proveniente de um contrato aplicando alguma de suas regras.

A validade da norma inferior, portanto, est condicionada sua adequao


norma superior. Mas essa adequao no pensada numa perspectiva de contedo, mas, sim,
numa perspectiva formal de procedimento: a norma inferior vlida na medida em que
obedece ao procedimento estabelecido na norma superior.

Todavia, a novidade do pensamento kelseniano no se resume teorizao


acerca da estrutura suprainfraordenada do ordenamento jurdico. Na verdade, alm de
oferecer uma explicao sobre o modo como o ordenamento jurdico se movimenta e
modifica (da essa parte de sua teoria ser nomeada de dinmica jurdica), Kelsen apresenta
uma hiptese que explicaria de que modo todo o ordenamento jurdico remete a um nico
ponto. Trata-se de uma hiptese que explica a questo da unidade do ordenamento jurdco.

Essa hiptese a chamada norma hipottica fundamental. Como explica


Losano, o direito unitrio porque todo o ordenamento deriva de uma nica norma
fundamental. Tal norma fundamental no uma norma estatuda (ou posta) pelo legislador,

147

mas imaginada por quem examina o ordenamento [o jurista estudioso do direito


acrescentamos]. 158

Durante toda sua vida, o tema da norma hipottica fundamental foi, certamente,
o maior espinho terico de Kelsen (verdadeiro calcanhar de Aquiles de sua teoria). Por
diversas vezes, ele alterou sua definio de modo que podemos registrar, aqui, ao menos duas
delas: a) em um primeiro momento, Kelsen afirma ser a norma hipottica fundamental o
resultado de uma operao lgica conhecida por tautologia: ela porque ; fundamento
porque fundamento. Anos depois, em sua obra pstuma chamada Teoria Geral das Normas,
Kelsen se apropria da filosofia do como se (Alsob Philosophie) de Hans Vaihinger para
afirmar que a norma hipottica fundamental seria uma fico necessariamente til, sem a qual
no seria possvel pensar em um fundamento unitrio para todo o ordenamento jurdico.

Por fim, calha registrar que mesmo autores que refinaram a teoria sobre o
ordenamento jurdico continuaram seguindo as intuies fundamentais de Kelsen. Norberto
Bobbio que produziu um trabalho notvel sobre o tema confessava expressamente que, em
linhas gerais, continuava seguindo a teoria kelseniana. Nas palavras do autor:

essa teoria serve para dar uma explicao da unidade de um


ordenamento jurdico complexo. O ncleo dessa teoria que as
normas de um ordenamento no esto todas no mesmo plano. Existem
normas superiores e normas inferiores. As normas inferiores derivam
das superiores. Partindo das normas inferiores e passando por aquelas
que esto acima, chega-se por ltimo a uma norma superior, e sobra a
qual repousa todo o ordenamento. Todo ordenamento tem uma norma
fundamental. essa norma fundamental que d unidade a todas as
outras normas; ou seja, faz as normas esparsas e de provenincia
variada um conjunto unitrio, que pode chamar a justo ttulo de
ordenamento159

158

LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito... cit., p. 54.

159

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito... cit., Parte II, cap. II, n. 9, p. 199.

148

Note-se, portanto, que a prpria ideia de ordenamento depende da norma


fundamental para poder existir. Da que, para uma teoria do ordenamento jurdico, a questo
da norma hipottica fundamental no cosmtica. Pelo contrrio, trata-se de um ponto
fundamental que, em sendo de frgil definio, coloca em perigo toda a teoria.

3.2.2.3 Ordenamento, sistema e deciso: o problema das antinomias

Toda teoria do ordenamento tende para a ideia de sistema. Dizendo de melhor


maneira, a teoria do ordenamento necessita da ideia de sistema para lhe completar sentido e
lhe possibilitar um adequado tratamento para a relao entre as normas jurdicas.

Assim, alm do problema envolvendo a hierarquia (os distintos estratos de


normas) e da unidade (todas as normas remetendo a uma nica norma fundamental) um ponto
essencial para se trabalhar com a teoria do ordenamento a questo da coerncia normativa.
Sistema, portanto, est aqui atrelado ideia de um todo coerente e harmnico de normas.160

Nessa perspectiva a teoria descreve duas situaes distintas:

a) primeiro estabelece critrios para identificar possveis conflitos entre normas


de modo a tutelar contedos contraditrios entre si. O fato de haver um conflito uma
contradio entre normas de um mesmo ordenamento chamado de antinomia.

160

Existem muitas peculiaridades no modo como o conceito de sistema foi articulado no interior do pensamento
jurdico ao longo da histria. No h espao aqui para se descer a esse grau de mincias. Assim, remetemos o
leitor para LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. cit., vol. I e II, passim.

149

Bobbio define a antinomia como sendo uma situao em que so criadas duas
normas, sendo que uma obriga e a outra probe. Ou uma obriga e a outra permite, ou uma
probe e a outra permite o mesmo comportamento. Ademais, essas normas precisam ter o
mesmo mbito de validade, ou seja, devem existir no mesmo mbito temporal, espacial,
pessoal e material;

b) num segundo momento, preciso estabelecer critrios para soluo dessas


antinomias.

Como afirma Bobbio, preciso passar da definio de antinomias para a


soluo de antinomias.161

O jusfilsofo italiano indica, ainda, dois tipos de antinomias: as solveis e as


insolveis.

H dois casos em que as antinomias so insolveis: 1) quando no se pode


aplicar nenhuma das regras disponveis para solucionar a antinomia em caso; 2) quando se
podem aplicar, ao mesmo tempo, duas ou mais estratgias de soluo.

J as antinomias solveis, tambm chamadas de aparentes, so aquelas que


podem ser resolvidas pela aplicao das tradicionais regras de soluo de conflito162. Neste
caso, o intrprete pode optar por aplicar as seguintes estratgias:

1) O critrio cronolgico a norma posterior derroga a anterior;

161

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. cit., Parte II, cap. III, n. 17, p. 238.

162

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. cit., Parte II, cap. III, n. 17, p. 238.

150

2) O critrio hierrquico diante de um conflito entre normas de diferentes


estratos hierrquicos, prevalece aquela que se encontra no estrato superior;
3) O critrio da especialidade em caso de conflito entre normas que tratam
de uma mesma relao jurdica, prevalece aquela com regras mais
especficas para a situao.

Por fim, calha registrar que todo esse discurso em torno do problema das
antinomias reivindica algo que nomeado por Bobbio de dever de coerncia. Esse dever de
coerncia pode ser analisado na dimenso legislativa ou na dimenso judicial.163

Na dimenso legislativa, que o rgo criador do direito, o dever de coerncia


manifesta-se da seguinte forma: no cria normas que sejam incompatveis com as outras
normas do sistema.
J na dimenso judicial, o dever de coerncia apresenta um aspecto especfico,
ligado atividade de aplicao de normas prprias dos rgos jurisdicionais. Assim, tem-se
a seguinte frmula: caso se deparem com antinomias no momento da aplicao, devem
elimin-las.

3.2.2.4 O mito da completude do ordenamento: a questo das lacunas do ordenamento

O mito ou dogma da completude nasce na esteira do fenmeno da codificao,


no incio do sculo XIX, e tem seu marco caracterstico apresentado pelo Code civil francs e
163

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. cit., Parte II, cap. III, n. 20, p. 254.

151

na chamada proibio de interpretar a que eram submetidos os juzes e os eruditos


(doutrinadores). Como veremos mais adiante (captulo 10), o regime napolenico tinha no
novo cdigo um importante mecanismo para a construo de uma nova ordem jurdica apta
a moldar a nova estrutura poltica que se seguiu ao golpe de 18 de brumrio. Nesse sentido,
qualquer desvirtuamento a que viesse a ser submetida a obra do legislador feriria os interesses
do regime.

Tambm o BGB alemo padecia deste elemento, at certo ponto, autoritrio.


Todavia, os motivos histricos que produziram esse fenmeno no contexto alemo foram
outros. No caso, o BGB foi fruto de um decantado estudo acadmico produzido no contexto
da chamada recepo do direito romano e das escolas histrica e pandectista
(Jurisprudncia dos Conceitos). Assim, a chancela legislativa ao produto de infindveis
pesquisas e argumentos dos eruditos colocava no cdigo a condio de obra acabada, no
estando sujeita a complementos interpretativos.

Ademais, a prpria concepo de sistema, herdada do racionalismo iluminista,


impingia uma ideia de completude e fechamento que, de algum modo, restringia o trabalho
dos tribunais e juzes no momento de aplicar as disposies dos cdigos.

O dogma da completude dos cdigos sofrer crticas j no incio do sculo XX,


a partir das obras de Franois Gny e Hermann Kantorowicz e da instaurao do chamado
movimento do direito livre. Como ser analisado em pormenores mais adiante (cap. 10), o
movimento do direito livre afirmava que o tecido normativo estabelecido pelo sistema da
codificao deixa zonas de desregulamentao no plano da sociedade. Assim, no momento de
aplicao do direito pelos juzes havia uma dimenso, no coberta pelos cdigos, que

152

possibilitava uma atividade criativa por parte dos juzes. Era uma zona de lacuna ou de Freies
Recht (direito livre), que possibilitava ao juiz uma atividade de colmatao.

No caso de uma teoria do ordenamento, o problema das lacunas deslocado do


contexto dos cdigos em direo a todo o ordenamento jurdico (entendido como um todo
unitrio composto por uma estrutura escalonada de normas, como vimos acima).

A obra de Kelsen, novamente, assume papel de relevncia nesse contexto, ao


examinar, especificamente, o problema das lacunas. Kelsen entendia no ser possvel falar em
lacunas do ordenamento jurdico reivindicando, assim, uma completude para o ordenamento
jurdico. A lacuna estaria na lei, mas no no ordenamento, j que toda resposta a um problema
normativo deveria sair do prprio direito e, mesmo que algum elemento externo fosse
introduzido ao direito, passando ele pelos critrios formais de adequao ao ordenamento, ele,
automaticamente, seria transformado em direito.

Nos termos propostos pelo prprio Kelsen, as lacunas seriam logicamente


impossveis, pois quando a ordem jurdica no estatui qualquer dever a um indivduo de
realizar determinada conduta, ela permite essa conduta. Na verdade, no seria possvel,
segundo Kelsen, aplicar a esse caso a norma jurdica singular.164

Autores como Norberto Bobbio embora perfilem o pensamento de Kelsen em


vrias oportunidades no seguem o mestre nesse aspecto em especfico. O jusfilsofo
italiano no apenas aceita que, nalguns casos, existem lacunas no ordenamento, como oferece
uma srie de critrios para sua colmatao, nomeados por ele como critrios de

164

Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. cit., V, n. 2, y, p. 263.

153

heterointegrao e auto-integrao (utilizando-se de uma terminologia consagrada por


Carnelutti).165

A heterointegrao consite em duas estratgias bsicas: 1) de um lado indica


ao estudioso que recorra a recursos normativos disponibilizados por ordenamentos jurdicos
diversos; e 2) no recursos a fontes diferentes daquelas predominantes (no civil law, a lei; no
common law os precedentes).

J a auto-integrao se apresenta nas estratgias de colmatao das lacunas a


partir de critrios internos, presentes no prprio ordenamento. Neste caso, Bobbio faz
referncia analogia e aos princpios gerais do direito. Trataremos deles mais adiante (xxxx).

Importa consignar que a teoria do ordenamento jurdico sofre hoje cricas de


outros modelos epistemolgicos (como o caso da matriz sistmica, de cariz Luhmanniano).
Ademais, vrias das teorias da norma contemporneas ps-positivistas, como a de Friedrich
Mller no possuem essa mesma preocupao com o conceito de ordenamento que existia
nas teorias positivistas.

Esse ponto, alis, oferece uma tima amostra do anacronismo que acomete o
direito brasileiro, em especial a processualstica. Ao mesmo tempo, demonstra como a teoria
do direito no faz parte das preocupaes daqueles que influem diretamente na construo do
discurso legislativo. O Cdigo de 1973 e o projeto da comisso de juristas de NCPC fala(va)
em lacuna ou obscuridade da lei, um problema enfrentado pela teoria do direito do final do
sculo XIX e do incio do sculo XX, a partir dos movimentos que se seguiram
jurisprudncia dos interesses e ao movimento do direito livre. Assim, tanto o cdigo vigente,

165

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. cit., Parte II, cap. IV, p. 286 e segs.

154

de 1973, quanto o anteprojeto de 2010, esto assentados sobre postulados novecentistas. A


relatoria do Senado, por sua vez, atualiza o texto com pelo menos 60 anos de atraso ao
associar a ideia de lacuna e obscuridade no lei isoladamente considerada , mas ao
ordenamento

jurdico.

Ocorre

que

ordenamento

jurdico

seria

um

conceito

contemporneo ao Cdigo de 1973, que optou, entretanto, por se apegar s descobertas


novecentistas da Teoria do Direito. Com efeito, o conceito de ordenamento jurdico foi
inaugurado por Kelsen e, depois, difundido nos pases de lnguas latinas por Norberto Bobbio,
a partir de seu clssico Teoria do Ordenamento Jurdico de confessadas inspiraes
kelsenianas , cuja publicao remonta ao final da dcada de 50 e ao incio da dcada de 60.
Para Bobbio, a teoria do ordenamento representava uma integrao da teoria da norma
jurdica, cuja premissa elementar pode ser traduzida na seguinte passagem: as normas
jurdicas nunca existem sozinhas, mas sempre num contexto de normas que tm relaes
especficas entre si166. Certamente, no incio da segunda metade do sculo XX, a ideia de
ordenamento representava uma grande novidade, principalmente nos termos trabalhados pelo
jusfilsofo italiano.

Todavia, tambm a partir da dcada de 60, com a publicao de Verdade e


Mtodo, de Gadamer, e todas as discusses que dali se seguiram com setores da chamada
filosofia analtica da linguagem, a hermenutica jurdica sofreu ou deveria sofrer
sensveis transformaes, principalmente no que tange ao modo como o objeto da
interpretao nos dado (ver, nesse sentido, o Cap. 10 desta obra). O grande pecado da teoria
do ordenamento e, portanto, do conceito de ordenamento que ele compreende a norma
jurdica como uma entidade autnoma, que existe independentemente da interpretao. Sendo
a norma no uma representao do existente, do imediatamente dado, mas, sim, o produto

166

Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria geral do direito... cit., p. 173.

155

da interpretao de um texto, a harmonia, a coerncia (e a integridade, diramos,


dworkinianamente) no devem ser buscadas no ordenamento, mas na prpria interpretao. E
aqui que temos a grande novidade da hermenutica: no se deve buscar a verdade das coisas
nem numa realidade externa ao sujeito, nem na prpria conscincia, isolada de seu entorno,
mas na clivagem que existe entre conscincia e mundo, e que a experincia da linguagem
retrata de um modo privilegiado.

3.3 A Cincia Dogmtica do Direito: a deciso no contexto da teoria sobre o mtodo


jurdico

De um modo geral, possvel dizer que a polmica sobre o mtodo se


apresenta como o cerne das discusses quando o assunto filosofia ou cincia167. Com efeito,
representa um lugar comum imaginar que o conhecimento ou a tcnica que se constituem sob
o fio condutor de um rigoroso pensar metodolgico so mais perfeitos do que aqueles que se
manifestam de forma at certo ponto aleatria no mbito do chamado senso comum. A
discusso sobre essa questo infindvel. Tanto no que tange aos defensores do rigor
metodolgico quanto no mbito daqueles que pretendem reconhecer maior dignidade ao senso
comum. Ns ltimos sculos, a tendncia cada vez mais frequente para a fragmentao do
conhecimento, somada enorme propulso de tcnicas cientficas nos mais diversos campos
167

A discusso sobre o mtodo, tanto no mbito da filosofia como no campo das diversas cincias, foi objeto de
exaustiva anlise de muitos autores das mais diversas tradies tericas e recortes argumentativos. Indicamos
aqui obras que, de um modo ou de outro, capilarizam os debates realizados. Cf. STEIN, Ernildo, A Questo do
Mtodo na Filosofia. 3. ed., Porto Alegre: Movimento, 1983, em especial captulo II, n. 4, pp. 97-112. Para
determinao do mtodo no mbito das chamadas cincias humanas ou do esprito (Geistwissenschaften)
discurso no interior do qual est inserido o Direito assume particular importncia a obra de Dilthey. Nesse
sentido, consultar DILTHEY, Wilhelm, Introduo s Cincias Humanas. Traduo de Marco Antnio Casanova.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, n. XII, pp. 68-74. 167 Nesse sentido, conferir tambm TOMAZ DE
OLIVEIRA, Rafael. ABBOUD, Georges. CARNIO, Henrique Garbelini. Introduo Teoria e Filosofia do
Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, passim.

156

do saber, fizeram com que o debate sobre o mtodo pudesse ser encarado como uma espcie
de polo unificador do discurso. Vale dizer, independentemente da rea em que se situe o
filsofo ou o cientista, a discusso sobre o mtodo por meio do qual eles organizam seus
conhecimentos ou suas tcnicas representa uma preocupao comum.

No mbito do Direito essa situao pode ser facilmente visualizada. No de


hoje que a proficincia do jurista sobre determinado ramo do direito exige conhecimentos e
tcnicas especficas. Isso responde a diversos fatores que podem ser de modo genrico
explicados pelo grau de complexidade da sociedade contempornea, a exigir uma carga de
regulamentao que atinge especificidades que antes ficavam fora do direito, e pelo prprio
desenvolvimento da disciplina jurdica em questes que, no contexto atual, produzem um
volume imenso de publicaes, que acabam por contribuir para um endurecimento da
linguagem de modo que se torna cada vez mais difcil a visualizao de um cabedal conceitual
comum, que abarque todo o mundo jurdico. Desse modo, cada vez mais corriqueira a
figura do especialista em Direito Tributrio, ou em Direito Constitucional, ou em Direito
Processual, etc., que domina as especificidades mais profundas de sua disciplina mas que, ao
mesmo tempo, tem dificuldades para lidar com questes que envolvem os fundamentos mais
abrangentes do fenmeno jurdico. Vale dizer, torna-se cada vez mais complicada a
instaurao de uma via de acesso que apanhe o direito em uma dimenso global na
perspectiva de uma espcie de Teoria Geral.

A discusso sobre o mtodo possui essa finalidade. Ela pode se apresentar de


duas maneiras distintas:

a) na configurao e explicitao de uma teoria geral do direito que possibilite


o acesso (conhecimento) ao fenmeno jurdico e explicao dele;

157

b) na constituio de uma dogmtica do direito ou, na expresso de Larenz, de


uma cincia dogmtica do direito, que possui como objeto a anlise da apreciao judicial
de casos, possibilitando, assim, a soluo de questes jurdicas.168

No primeiro caso, intenciona-se a constituio de uma cincia do direito, no


sentido descrito no item precedente deste trabalho a partir da obra de Kelsen. No segundo, a
intencionalidade do jurista est direcionada para a soluo de questes jurdicas no contexto
e com base em um ordenamento jurdico determinado.169

No presente captulo desenvolveremos a questo do mtodo no objetivo


perseguido por esta ltima perspectiva. Nossa anlise visa encaminhar a questo no sentido de
encontrar-se uma via para o estabelecimento de uma teoria da deciso judicial que,
certamente, representa a grande questo contempornea do direito.170

A definio de mtodo complexa e pode sugerir certa gama de diferentes


significados. Martin Heidegger lembra-nos que, etimologicamente, mtodo uma palavra de
raiz grega e que significa o caminho pelo qual sigo uma coisa.171 No mesmo sentido,
Friedrich Rapp afirma que en su sentido ms estricto por mtodo ha de entenderse una
manera consecuente de proceder que se aplica para alcanzar un determinado fin.172

A modernidade filosfica, principalmente pelas mos de Descartes, alterou de


forma radical o conceito de mtodo de modo que, a partir de ento, mtodo um termo que
168

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., prefcio pp. XXI e XXII.

169

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., Introduo, p. 1.

170

Nesse sentido, consultar STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, cit., passim. Cf., tambm, STRECK, Lenio
Luiz. O que Isto Decido conforme minha Conscincia? cit., passim.
171

HEIDEGGER, Martin. Os Conceitos Fundamentais da Metafsica: Mundo Finitude Solido. Traduo de


Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, 11, b), p. 47.

172

RAPP, Friedrich. Mtodo. In Hermann Krings, Hans Michael Baumgarten e Christoph Wild. Conceptos
Fundamentales de Filosofia. Tomo II. Barcelona: Herder, 1978, p. 530.

158

remete ideia de certeza e segurana do conhecimento que se obtm atravs do emprego de


certas estratgias de pensamento. Nesse mbito de anlise, h uma crena difusa de que, se
respeitadas determinadas formas de organizao do pensamento, o conhecimento obtido
atravs dessas frmulas certo e indiscutvel.173

Outro ponto que causa complexidade na definio de mtodo diz respeito


diferena que existe entre mtodo e metodologia. Com efeito, independentemente de se
movimentar no interior de uma definio mais clssica ou numa definio mais moderna do
termo mtodo, este ltimo sempre se refere a um conjunto de procedimentos especficos que
foram utilizados pelo agente para consecuo de um determinado desiderato. J a metodologia
refere-se a uma espcie de discurso do mtodo. Novamente com Larenz, podemos afirmar
que a metodologia uma reflexo da cincia sobre sua prpria atividade.174 Ou seja, se o
mtodo diz respeito a um dado mtodo, a um procedimento especfico j utilizado pelo
pesquisador, cientista, filsofo, etc.; a metodologia representa a teoria que se faz sobre o
mtodo.

Por exemplo: a realizao de uma deduo lgica de enunciados dentro de um


sistema axiomtico-dedutivo representa a execuo do chamado mtodo dedutivo; a
perspectiva de descrever situaes particulares e, atravs delas, chegar a um conceito geral,
representa uma figurao do chamado mtodo indutivo.

173

Tambm Gadamer faz essa observao quando aborda a questo do mtodo: Em verdade, a palavra mtodo
soa muito bem em grego. Todavia, enquanto uma palavra estrangeira moderna, ela designa algo diverso, a saber,
um instrumento para todo conhecimento, tal como Descartes a denominou em seu Discurso do mtodo.
Enquanto um termo grego, a palavra tem em vista a multiplicidade, com a qual se penetra em uma regio de
objetos, por exemplo, enquanto matemtico, enquanto mestre de obras ou enquanto algum que filosofa sobre
tica (GADAMER, Hans Georg. Hermenutica em Retrospectiva. Vol. II, Rio de Janeiro: Vozes, 2007, p. 164).
174

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., prefcio p. XXI.

159

A descrio abstrata de todas essas estratgias metodolgicas com a finalidade


de se debater qual o melhor mtodo a ser empregado para a soluo de um determinado
problema que se chama de metodologia. A metodologia, como dito anteriormente, constituise em verdadeira teoria sobre o mtodo.

Assim, possvel dizer que a metodologia jurdica constitui-se em um discurso


sobre o mtodo jurdico, ou ainda, em uma teoria sobre o mtodo jurdico a ser utilizado para
solucionar os casos judiciais tendo por base a interpretao de textos que compem a base
normativa de uma determinada ordem jurdica.

A metodologia jurdica, porm, no se resolve a partir da simples aplicao de


mecanismos dedutivos, indutivos, dialticos, etc.. Essa disciplina reveste-se da peculiaridade
de manifestar-se com uma inteno normativa de base: deve fornecer os elementos
necessrios para a correta aplicao das normas jurdicas; da interpretao dos textos jurdicos
aos casos submetidos apreciao do direito. No , portanto, uma simples estratgia de
leitura de textos, sua compreenso e correta interpretao. Manifesta-se tambm como a
perspectiva de elaborao de composies tericas que determinem o papel desempenhado
pelos casos concretos para a construo da soluo normativa adequada.175

Tradicionalmente, tende-se a tratar o problema do mtodo jurdico colado


questo da interpretao e s regras daquilo que se chama de hermenutica jurdica. Nestes
casos, a metodologia representaria uma srie de estratgias utilizadas pelo intrprete do direito
para atingir a correta significao do texto legal que possui como fiadores ora a vontade da
175

De se consignar que existem propostas metodolgicas de refinado matiz terico que procuram retratar a
metodologia jurdica como uma estratgia para equacionar a complexa relao existente entre sistema (mbito
textual) e problema (mbito ftico-normativo). Esse o caso de Antnio Castanheira Neves e da verdadeira
escola que se constitui em torno de sua obra, que pode ser notada na obra de autores como Fernando Pinto
Bronze e Jos Manuel Aroso Linhares. No que tange proposta mencionada, Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio.
Metodologia Jurdica: Problemas Fundamentais. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1993, em especial n. 3,
pp. 155 e segs.

160

lei, ora a vontade do legislador. Neste momento, importante colocar corretamente a questo
da metodologia jurdica e o ambiente discursivo que lhe correspondente.

H pelo menos duas modalidades de pensamento metodolgicos no mbito do


direito:

a) uma de corte mais abstrato-filosfico, constitudo a partir do declnio do


jusnaturalismo moderno e da emergncia do fenmeno da codificao que culminou com a
edio do Code civil francs de 1804 e do BGB alemo em 1900. Na senda desses
acontecimentos aparecem as posturas metodolgicas cristalizadas na chamada escola da
exegese francesa e na jurisprudncia dos conceitos alem;

b) uma segunda modalidade de pensamento metodolgico apresenta uma


caracterstica mais sociolgica, inspirada no movimento positivista que encontrou seu
paroxismo na segunda metade do sculo XIX. So representativas desse modelo as escolas
nomeadas como movimento do direito livre; jurisprudncia dos interesses e realismo jurdico.

De se consignar que, ao final da primeira metade do sculo XX, no perodo


ps-guerra, houve uma retomada filosfica na metodologia jurdica consubstanciada,
principalmente, na corrente chamada jurisprudncia dos valores.

A referncia filosofia e sociologia remete-nos, aqui, clssica oposio


feita por Pontes de Miranda em seu Sistema de Cincia Positiva do Direito176. Para Pontes, as
possibilidades de anlise do mundo jurdico oscilavam sempre entre posturas racionalistas,
historicistas ou daquilo que ele nomeava como mtodo cientfico do direito. As posturas

176

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Cincia Positiva do Direito. 4 tomos. Campinas:
Bookseller, 2000.

161

racionalistas e historicistas esto identificadas no modo como o jusfilsofo constri seu


argumento com a filosofia, pois, no caso da primeira, a produo do conhecimento jurdico
est ligada a modelos de pensamento que perquirem por formas jurdicas j sempre dadas
razo, enquanto conceitos gerais e universais, sendo que a tarefa do jurista seria conhecer essa
generalidade universal e deduzi-las aos fatos concretos. O historicismo, por outro lado,
apenas inverte a polaridade, dando nfase ao carter particular e singular da histria dos povos
como fator de composio do direito. Pontes rejeita ambos os modelos de cincia do direito e
opta por uma terceira via, que ele nomeia como mtodo cientfico e que teria, no contexto
do que era produzido pelo movimento do direito livre e pela jurisprudncia dos interesses, um
forte colorido sociolgico de base177. Neste caso, o direito no seria procurado nem em ideias
inatas da razo, nem nas particularidades da histria, mas nos prprios fatos sociais.

A definio deste mtodo cientfico era defendida por Pontes de Miranda


como uma exigncia dos novos tempos para agregar ao conhecimento do direito maior rigor
de investigao e de construo de sentenas. De se anotar que Pontes reconhecia poder
criativo ao juiz na linha, inclusive, do que era moda poca mas apontava claramente
para a necessidade de restrio desse poder de criao. Para ele, o modo de restringir esse
espao criativo era dado pela construo de um rigoroso mtodo cientfico que, poderamos
acrescentar, possibilitasse maior objetividade para o conhecimento do direito.
177

De se ressaltar que a interpretao que Pontes oferece sobre o movimento do direito livre discrepa da sua
tradicional retratao como um movimento em favor do simples reconhecimento da liberdade criativa do juiz (o
imbrglio sobre as lacunas do direito) . Na verdade, nos termos formulados pelo jusfilsofo, o movimento do
direito livre implicava liberdade de investigao no direito. Vale dizer, a institucionalizao da possibilidade de
investigar cientificamente o direito, para alm do dogmatismo ingnuo do conceitualismo alemo (jurisprudncia
dos conceitos), do exegetismo francs e do formalismo anglo-americano (vale lembrar que o movimento do
direito livre, diferente das escolas metodolgicas que possuam clara identificao nacional, internacionalizouse). Essa interpretao corroborada, inclusive, pelo ttulo do opsculo que d vida ao movimento: A luta pela
cincia do direito (Der Kampf um die Rechtswissenschaft, opsculo de Hermann Kantorowicz publicado, na
verdade, sob o pseudnimo Gnaeus Flavius) que indica, a toda evidncia, seu carter cientfico e no apenas
jurisprudencial (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de Cincia Positiva do Direito. Vol. II.
Campinas: Bookseller, 2000, pp. 220 e segs.). Em ltima anlise, o movimento do direito livre seria
ressalvadas as inmeras peculiaridades da poca um ato de afirmao do desprendimento do Direito da
Metafsica; de constituio verdadeira de uma cincia do direito.

162

Assim, a anlise correta da chamada metodologia jurdica passa pelo


enfrentamento da construo sistemtica e dos problemas que advm dessas escolas do
pensamento jurdico. A seguir trataremos de recomp-las, ainda que em linhas gerais.

3.3.1 Escola da Exegese

No se compreende bem o estilo metodolgico que compe a escola da


exegese se no se conhece a histria da codificao francesa de 1804. de notrio
conhecimento que o Golpe de Estado de 18 de Brumrio, em 1799, marcou o incio do regime
napolenico e instituiu uma nova ordem poltica e jurdica na Frana. Do ponto de vista
poltico, o golpe representou o fim da Revoluo, como diz Caenegem a partir de uma frase
da poca: a revoluo est sob o jugo dos princpios que a inspiraram: ela acabou.178 Do
ponto de vista jurdico, o momento dominado pela inteno napolenica de introduzir uma
legislao efetiva na Frana para por fim ao fosso criado pela nova ordem instituda pela
revoluo e o modelo jurdico antigo.
Evidentemente, o Code civil de 1804 produto de uma larga construo
histrica, permeada por influncias romanistas, jusnaturalistas e nacionalistas. Todavia, no se
pode desconsiderar o fato de que sua compilao e promulgao devem-se, em grande parte,
vontade e determinao poltica de Napoleo, que o fez, inclusive, em tempo recorde.179
Desse modo, os traos imperiais e autoritrios do regime de Napoleo se espalharam no
ambiente jurdico francs, transcendendo o texto do Cdigo.
178

CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao Direito Privado. So Paulo: Martins Fontes, 2000, n. I.,
p. 5.
179

CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao Direito Privado... cit., p. 6.

163

De fato, a ideologia do regime contaminou inclusive a corrente metodolgica


que manipulava as regras contidas na codificao. Assim, a principal premissa desse
movimento metodolgico se apresenta no comando de respeitabilidade que existe entre o
texto e o intrprete (no caso, os juzes): este deveria ater-se, rigorosamente, aos dizeres
contidos na compilao. Era necessrio manter fidelidade aos artigos dos cdigos. Nenhum
tipo de complementao judicial era admitida, havendo, portanto, uma total equiparao entre
Cdigo e Direito. Em outras palavras, para conhecer o direito francs, bastava ler os cdigos
de leis (os estatutos). A aplicao desses contedos dava-se a partir de uma simples operao
silogstica: conhecedores daquilo que est estatudo nos cdigos, os juzes simplesmente os
aplicam (enquanto premissa maior) ao caso que lhes narrado (premissa menor). Do
confronto entre caso (fato) e cdigo (direito), nasce a deciso, que nada mais faz do que
reproduzir o sentido normativo j contido na codificao.
A proibio de manipulaes interpretativas no se limitava figura dos juzes.
Tambm a atividade dos eruditos chamada de doutrina era veementemente repudiada. Isso
de extrema importncia e marca uma diferena significativa para com a realidade que se
observa na Alemanha e que resulta na formao da chamada jurisprudncia dos conceitos: os
cdigos franceses so frutos do parlamento, obra de um legislador racional portador de uma
vontade geral. Como j afirmado, o Cdigo se funde com o direito de modo que no h aqui
uma significativa diferenciao. Como afirma Mario Losano, no sculo XIX, a compilao
de Justiniano foi substituda por uma codificao baseada em princpios racionais do
iluminismo. (...) O debate sobre as codificaes caracterizar todo o sculo XIX, remetendose a um novo texto sagrado: o Code Napolen de 1804.180 diferena dos debates a que a
compilao de Justiniano foi submetida desde o sculo XII, o novo texto sagrado que

180

LOSANO, Mario. Os Grandes Sistemas Jurdicos. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 59.

164

emerge no regime de Napoleo no pode ser interpretado, nem suscitar desavenas. Ele se
basta para solucionar as disputas jurdicas produzidas pela sociedade.
Caenegem anota uma importante referncia: esse tipo de abordagem
metodolgica deve-se ao clima de total subordinao e desconfiana a que estavam
submetidas a jurisprudncia (juzes) e a erudio (doutrinadores). Assim, natural que a
escola dominante de pensamento praticasse uma interpretao literal dos cdigos, razo pela
qual ficou conhecida como escola exegtica.181
O elemento racionalista, que oferece colorido filosfico escola da exegese,
apresenta-se no carter sistemtico assumido pela codificao. Nesse sentido, importante
lembrar, com Kaufmann e Castanheira Neves, que o movimento codificador representa, em
grande medida, a realizao concreta do ideal lgico-sistemtico presente no jusnaturalismo
racionalista. 182
Em concluso:
- A sistematicidade jusnaturalista-racionalista;
181

CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo histrica ao Direito Privado, cit., p. 208. O autor afirma ainda que o
nome foi sugerido por E. Glasson que, no centenrio do Code civil, tratou do tema mencionando a existncia de
advogados civilistas que formaram uma espcie de escola que poderia ser chamada de Escola da Exegese.
182

Cf. KAUFMANN, Arthur. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas. cit., p. 83
e segs. Para Kaufmann os juristas racionalistas procediam totalmente de acordo com a escolstica, na medida
em que tambm eles estavam convencidos da possibilidade de, a partir de um nmero reduzido de princpios
superiores e apriorsticos, extrair, atravs da pura deduo, todas as regras de direito, sem ter em conta a
realidade emprica, as circunstncias espao temporais. (...) Na realidade, acabava por se proceder
empiricamente, quando se pediam emprstimos ao direito romano, cuja racionalidade se enaltecia (era o tempo
da recepo). S assim puderam nascer os grandes cdigos jusnaturalistas. Tambm Castanheira Neves afirma
que o jusnaturalismo moderno-iluminista preparou desde meados do sc. XVIII, e consumou-se, a partir de
1794 (a data do Cdigo prussiano) na codificao. Os cdigos iluministas, e mesmo o ps-revolucionrio Code
civil francs de 1804 outra coisa no foram, fundamentantemente, do que a consagrao dos sistemas
racionalmente construdos pelo jusnaturalismo moderno-iluminista em positivo-codificados sistemas legislativos
(CASTANHEIRA NEVES, Antonio. A Crise Actual da Filosofia do Direito no Contexto Global da Crise da
Filosofia. Tpicos para a possibilidade de uma reflexiva reabilitao. Coimbra: Coimbra editora, 2003, p. 2627.). Desse modo, fica claro que o jusnaturalismo moderno no apenas preparou o caminho para a codificao,
como se consumou nela. Em outra obra Castanheira Neves vai alm da tese da consumao do direito natural na
codificao, procurando apontar para a maturao dos conceitos fundamentais do positivismo jurdico j ao
tempo do perodo racionalista-iluminista Cf. CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Curso de Introduo Ao Estudo do
Direito. Coimbra, 1976, Parte II, passim.

165

- A radical separao entre fato e direito;


- A identificao total entre Cdigo (estatuto) e Direito;
- E o dogma da literalidade na interpretao dos artigos dos cdigos.
Esses so os principais elementos que caracterizam o mtodo da escola da
exegese.

3.3.2 Escola Histrica

Diferentemente da Frana em que a codificao teve lugar e foi legitimada


pelo poder legislativo na Alemanha a codificao fruto de um decantado processo
acadmico de apurao conceitual. A partir desse dado inicial, Van Caenegem constri a tese
de que, enquanto na Frana a figura proeminente para a criao e aplicao do direito o
legislador (os juzes e doutrinadores eram vistos com desconfiana); na Alemanha a figura do
erudito (doutrinador) assume o papel mais relevante.183
A Escola Histrica, certamente, marca a cristalizao do prestgio dos eruditos
no ambiente jurdico alemo. Nesse ambiente, na medida em que a figura do erudito passa a
ser realada, a reconstruo dos aspectos metodolgicos de uma determinada escola passa a

183

O historiador belga retrata essa tese em diversas obras. Em maiores detalhes ela aparece em CAENEGEM, R. C.
Van. Judges, Legislators & Professors. Chapters in European Legal History. Cambridge: Cambridge University
Press, 2002, passim. No mesmo sentido, Cf. CAENEGEM, R.C. van. European Law in the Past and the Future.
Cambridge: Cambridge University Press, 2002, passim.

166

reivindicar a indicao dos autores (doutrinadores) que captanearam cada uma das correntes
tericas. No caso da Escola Histrica, o grande nome Friedrich Carl von Savigny184.
Importante referir, j de incio, que a escola histrica apresenta elementos
importantes para a afirmao posterior do pandectismo, cujo ponto culminante atingindo
com o formalismo conceitual da Jurisprudncia dos conceitos e que dar vida ao BGB
(Brgerliches Gesetzbuch) de 1900. Alm disso, Savingy e seu historicismo influenciou, de
maneiras diversas e em variados graus, juristas como Rudolf von Ihering e Friederich Puchta.
Sobre o historicismo e o mtodo da Escola Histrica, calha comear com uma
afirmao de Jos Lamego que aponta para a existncia de um peculiar tipo de miscigenao
uma ambiguidade, na verdade no interior do historicismo, que envolve elementos
claramente modernos (como o ideal de sistema), com ingredientes de reao ao processo de
afirmao da modernidade (de afirmao das vivncias histricas, de crtica ao racionalismo e
de reabilitao da tradio).185
Na verdade, o historicismo opera, efetivamente, o trnsito do jusnaturalismo
para o juspositivismo (entendido como nfase ao direito positivo, mas no numa perspectiva
de cincia positivista, como se constri a partir do sculo XIX). Fica ao meio do caminho,
mas no nem jusnaturalista (ao contrrio, representa uma postura crtica com relao ao
racionalismo) e tampouco positivista, haja vista a nfase que se d contextualizao
histrica quase exotrica dos institutos jurdicos.
A escola histrica, nessa perspectiva, opera uma reao aos postulados de
supratemporalidade dos ideais de justia existentes no ambiente jusnaturalista, afirmando ser
184

Sobre a vida e obra de Savigny Cf. LPEZ, Frederico Fernndz-Crehuet. La perspectiva del sistema en la obra
y vida de Friedrich Carl von Savigny. Granada: Editorial Comares, 2008, passim.

185

Cf. LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. Anlise de uma recepo. Lisboa: Fragmentos, 1990,
n. 1.1.1., p. 19

167

o direito um produto histrico (portanto, temporal). Desloca-se, assim, a ateno do jurista


para a positividade do direito e sua realidade, temporalmente condicionada.
Todavia, diferentemente do exegetismo francs, o historicismo no afirma essa
positividade na figura de um estatuto aprovado por um corpo legislativo determinado, mas
procura remeter a formao das instituies jurdicas histria de um ente chamado povo.
Esse ponto particularmente interessante e sua compreenso absolutamente importante
porque, em no raras vezes, induz a certos equvocos. O principal deles identificar a Escola
Histrica com um positivismo do tipo exegtico e considerar Savigny um legalista
(entendendo por legalista o tipo de experincia que se tem no ambiente francs). verdade
que Savigny, em diversas ocasies, equipara Direito lei.186 Mas no no sentido de um livro
editado por uma autoridade parlamentar e, sim, como algo que emerge da histria de uma
comunidade; algo que emerge daquilo que ele nomeou de Volksgeist (esprito do povo). O
direito (lei), assim, no o produto de um corpo legislativo, mas sim das foras histricas
(...) que transcendem a conscincia dos indivduos; no povo que se identifica o autntico
criador do Direito positivo.187
Em resumo: o Direito (Lei) algo vivo emanado da experincia vivencial de
um povo, que o legislador exprime e, em algumas circunstncias, at integra, mas no pode,
arbitrariamente, criar (algo muito diferente do que acontece na Frana, em que o legislador
Soberano para criar as disposies normativas, que faz ex nihilo, ou seja, de forma arbitrria).
Novamente com Lamego, podemos afirmar que, para a Escola Histrica o Direito no era

186

Sobre essa problemtica Cf. LPEZ, Frederico Fernndz-Crehuet. La perspectiva del sistema en la obra y vida
de Friedrich Carl von Savigny. cit., pp. 117 e segs.
187

LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. Anlise de uma recepo. cit., p. 20.

168

manifestao ou produto de um legislador racional (...). A crena na imanncia de um


sentido criador nas manifestaes histricas comum ao que se denomina historicismo.188
Assim, era da anlise das concretas e tpicas formas de conduta que se poderia
identificar os institutos jurdicos que deveriam ser recompostos na perspectiva da evoluo do
direito, entendido como um organismo vivo. Esses institutos apresentam os nexos orgnicos
dos quais se extraem as regras. Estas as regras so na verdade o resultado de uma intuio
global dos institutos que, por sua vez, so o resultado das vivncias de um determinado povo.
Ao lado de conceber o direito como uma cincia que opera segundo um
mtodo histrico, Savigny tambm visualizava um carter filosfico para essa mesma
cincia.189 Mas, ao contrrio das filosofias do direito natural (que Savigny chamava de
filosofia do direito propriamente dita), que procuravam compor o direito a partir de
frmulas lgicas atemporais que podem ser apreendidas pela razo, Savigny identificava um
elemento filosfico no direito: a sistematicidade. Assim, a sistematicidade aplicada ao direito
pressupe a filosofia. Mas descarta a necessidade do conhecimento do direito natural: o
direito, numa perspectiva sistemtica, pode ser estudado com ou sem o Direito Natural.190
Segundo Larenz, a ideia de sistema to importante para Savigny que, em
determinado ponto da sua obra ele chega a afirmar que o todo do Direito s em sistema
reconhecvel.191
Desse modo, da combinao dos mtodos histrico e sistemtico que emerge
a caracterstica metodolgica fundamental da Escola Histrica. Todos os autores so

188

LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. Anlise de uma recepo.cit., p. 22.

189

LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., passim.

190

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., p. 11.

191

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., p. 11.

169

unanimes em afirmar que dessa estrutura metodolgica que a cincia do direito da Europa
continental, ainda hoje, retira seus fundamentos.

3.3.3 Jurisprudncia dos Conceitos

A Jurisprudncia dos conceitos (Begriffsjurisprudenz) tambm reivindica um


ideal de sistema para o Direito. Seus mais representativos expoentes foram formados no
ambiente do historicismo de Savigny. Todavia, o formalismo conceitual da Jurisprudncia dos
conceitos no se confunde com aquilo que foi produzido pela escola histrica. O mtodo
formalista-conceitual da jurisprudncia dos conceitos representa o apogeu daquilo que Franz
Wiacker chama de cincia das pandectas192, sendo a face mais evidente do movimento
nomeado de pandectismo. Os mais importantes autores dessa corrente so, certamente, Puchta
e Bernhard Windscheid.
Como bem assinala Lamego, a Jurisprudncia dos Conceitos ressalvadas as
peculiaridades histricas e os contextos especficos de cada realidade nacional o equivalente
alemo da escola da exegese francesa.193 A aproximao, evidentemente, se d por motivos
formais: equiparao do direito ao contedo colocado no texto estatutrio; a concepo de que
a atividade do juiz uma simples atividade de conhecimento, no comportando interpretaes
que alterem o significado dos conceitos que compem a legislao, etc.. No que tange ao
modo como essa mesma legislao tem origem, contudo, as diferenas se apresentam visveis:
a Jurisprudncia dos conceitos continua a apresentar um papel de destaque para a figura do

192

Cf. WIACKER, Franz. Histria do Direito Privado Moderno. cit., parte IV.

193

Cf. LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. cit., p. 30.

170

erudito, enquanto que a experincia francesa, como vimos, coloca nfase na figura do
legislador.
No contexto da obra de Puchta, a cincia do direito deveria realizar uma
genealogia dos conceitos e agrup-los na forma de uma pirmide, estruturada segundo os
critrios da lgica formal. Do conceito mais geral, deduzem-se conceitos mais especficos e o
conhecimento jurdico deve articular-se no interior desses vrios estratos de estrutura
ascendente e descendente.
Essa rgida estrutura conceitual funciona na perspectiva do sistema.194 Todavia,
diferentemente da proposta de sistema encampada por Savigny, a estrutura sistemtica da
Jurisprudncia dos conceitos no aferida pelo nexo de institutos (dos quais derivam regras
especficas de conduta, nos termos propostos pela escola histrica), mas, sim, de um nexo de
proposies que esto alocadas no contexto da pirmide conceitual195. O nexo orgnico
reivindicado pela escola histrica transmuta-se em um nexo lgico de conceitos.
Um exemplo de como funciona o mtodo da Jurisprudncia dos conceitos pode
ser retirado da obra de van Caenegem. Depois de afirmar que a principal contribuio
acadmica para a formao do BGB foi dada pelo eminente pandecstista Bernhard
Windscheid, Caenegem assevera: o BGB um cdigo sistemtico e teoricamente coerente,
inteiramente no esprito dos pandectstas, como mostra sua importante Allgemeiner Teil
(Parte Geral). (...) Um exemplo da estrutura sistemtica do BGB e da maneira pela qual
caminha de princpios gerais at normas especficas a pirmide conceitual, acrescentamos
fornecido pelo contrato de compra e venda. Primeiro preciso consultar o Allgemeiner
Teil (artigos 116 e seguintes, artigos 145 e seguintes), em seguida os artigos sobre os
194

Cf. LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. 1. So Paulo: Martins Fontes, 2010, cap. XIII, n. 5,
pp. 337 e segs.
195

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., p. 24.

171

princpios gerais das obrigaes (artigos 275 e seguintes), depois os princpios gerais sobre
obrigaes contratuais (artigos 305 e seguintes) e, finalmente, os artigos sobre contratos de
venda em particular (artigos 433 e seguintes).196
Nesse ilustrativo exemplo apresentado por Caenegem, fica fcil assimilar o
movimento dedutivo descendente presente no mtodo da Jurisprudncia conceitual. No caso
retratado por Caenegem o procedimento se instala no sentido geral-particular. Todavia, o
movimento poderia, tambm, ser inverso, ascendente, particular-geral: de um contrato de
venda particular induzir-se-iam elementos sobre os princpios gerais das obrigaes
contratuais, voltando-se s disposies sobre os princpios gerais das obrigaes, at desaguar
nas regras contidas na Parte Geral. Qualquer movimentao, seja ela ascendente (indutiva),
seja ela descendente (dedutiva), est abarcada pelo mtodo da Jurisprudncia dos conceitos.
Diante disso, possvel perceber que o modelo de Direito Privado, em especial
o Cdigo Civil, existente no Brasil caudatrio desse tipo de procedimento metodolgico.
Mesmo o Cdigo promulgado em 2002, manteve, em suas grandes linhas, o mtodo formalconceitual produzido pela cincia das pandectas.
Nesse sentido, extremamente instigante uma colocao efetuada por Jos
Reinaldo de Lima Lopes tendo em vista o tipo de pensamento jurdico que predominava no
Brasil no sculo XIX. Segundo Lima Lopes, a essa poca nos tornamos uma nao fortemente
influenciada pela pandectstica alem e, ao mesmo tempo, passamos a fazer doutrina com
autores franceses e italianos que, como vimos com relao aos franceses, pouco ou nada tem a
ver com o direito civil alemo.197

196

CAENEGEM, R. C. van. Uma introduo histrica ao Direito Privado. cit., pp. 221-222.

197

LIMA LOPES, Jos Reinaldo de. O Direito na Histria. Lies Introdutrias. op., cit., n. 3, p. 24.

172

Na verdade, como bem acentua Lenio Streck, sempre estivemos envolvidos


com esse tipo complicado de sincretismo que procura conciliar diversos pensamentos e
mtodos jurdicos que, no mais das vezes, apresentam caractersticas conflituosas entre si198.
Isso decorre, em grande parte, do fato de o estudo sobre a metodologia jurdica ser deficiente,
principalmente no mbito da graduao brasileira, mas permanecendo insatisfatrio o seu
desenvolvimento tambm no ambiente da ps-graduao. Falta a constituio daquilo que
Rapp nomeia conscincia de mtodo: no basta desenvolver uma ao e, faticamente,
atingir o resultado correto; necessrio, para que essa ao possa ter carter cientfico, que o
agente tenha conscincia das etapas metodolgicas que utilizou em seu procedimento.199
De todo modo, fica claro que, no ambiente metodolgico da Jurisprudncia dos
conceitos, a soluo para as questes judiciais do direito estavam j desde sempre assentadas
na estrutura sistemtica da legislao (do BGB, no caso). No h margem de criao para os
juzes: sua tarefa simplesmente um ato de conhecimento das estruturas lgicas que
compem os dispositivos do cdigo.
Por fim, para evitar malentendidos sobre as diferenas existentes entre escola
histrica e o legalismo exegtico, importante registrar aqui uma advertncia feita por
Lamego. Essa passagem do professor portugus corrobora a afirmao que fizemos quando
tratamos da Escola Histrica, no sentido de afirmar sua desvinculao tanto com relao ao
jusnaturalismo quanto com relao ao positivismo jurdico. Nas palavras do autor:
completamente errnea a assimilao corrente entre a filosofia jurdica do historicismo (e a
Begriffsjurisprudenz, formada na sua esteira) e o positivismo legalista. (...) a filosofia
jurdica do historicismo e de Savigny em particular no s estranha a representaes

198

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. cit., Introduo, p. 28 e segs.

199

Cf. RAPP, Friedrich. Mtodo. cit., p. 534 e segs.

173

positivistas-legalistas, como, do ponto de vista epistemolgico e metafsico, se coloca em


contraponto ao positivismo.200

3.3.4 Jurisprudncia dos Interesses


At aqui tratamos de posturas metodolgicas que esto enraizadas na filosofia.
Mais especificamente: que deitam suas razes, em maior ou menor medida, na filosofia
racionalista dos sculos XVII e XVIII ou no historicismo. A partir deste item, passaremos a
retratar as posturas que, influenciadas pelo positivismo cientfico que predominou na segunda
metade do sculo XIX, podem ser apresentadas como de inspirao sociolgica.
Importante salientar que esses movimentos crticos com relao ao formalismo
conceitual da pandectologia na expresso de Caenegem emergem em um contexto de
formao e estruturao do direito pblico que erigem em torno do Estado liberal dos
novecentos. Uma leitura atenta dos itens anteriores suficiente para perceber que toda a
discusso da escola histrica ou do conceitualismo travada no seio do direito privado. O
aparecimento de disciplinas jurdicas ligadas regulao do fenmeno estatal tambm deve
ser levado em conta para a formao dessas novas escolas metodolgicas, muito embora a
grande maioria dos autores dessas correntes ainda continuem ligados, de alguma maneira, ao
direito privado.
No caso da chamada Jurisprudncia dos interesses (Interessenjurisprudenz), o
grande corifeu terico foi Philipp Heck, que era o lder da chamada escola de Tbingen. Na

200

LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. cit., p. 30.

174

raiz desse movimento metodolgico esto outras duas posturas tericas que, cruzadas, servem
de impulso para Heck e seus seguidores: trata-se do pensamento professado pelo segundo
Ihering e dos postulados defendidos pelo chamado movimento do direito livre.
Com relao a Rudolf von Ihering, calha registrar que comum, entre os
estudiosos de sua obra, dividi-la em dois momentos distintos:
a) em um primeiro momento registrado no magistral Esprito do Direito
Romano encontramos um Ihering ainda ligado filosofia sistemtica que, embora j
demonstre um profundo senso crtico com relao s teses do historicismo de Savigny,
continua ainda a buscar os nexos orgnicos que possibilitem a construo do fenmeno
jurdico. Na referida obra, o jusfilsofo trata, em diversos pargrafos, daquilo que ele
chamava de alfabeto jurdico, uma espcie de cabedal conceitual que o jurista precisa ter
disposio para poder articular o conhecimento sobre o Direito.201
b) Em um segundo momento tem-se uma ruptura com esse elemento
sistemtico, que ligava sua obra pandectstica, e o jusfilsofo passa a professar um tipo de
proto Jurisprudncia sociolgica inspirado no darwinismo social com sua ideia de
finalidade do direito.202
esse segundo momento da obra de Ihering203 que ir inspirar os partidrios
da Jurisprudncia dos interesses.

201

IHERING, Rudolf von. O Esprito do Direito Romano. Vol. III. Rio de Janeiro: Alba, 1943, 43, I, pp. 24 e
segs.
202

Cf. IHERING, Rudolf von. A Finalidade do Direito. Tomo I. Campinas: Bookseller, 2002, l, pp. 225 e segs.
Essa diviso entre os momentos da obra de Ihering tambm explorada por Losano em seu Sistema e Estrutura
no Direito, cit., vol. 1., n. XIV, pp. 349 e segs., e vol. 2., n. IV, pp. 150 e segs.
203

Importante consignar que a obra de Ihering tem sido dividida pelos seus estudiosos em duas fases. A primeira
fase (ou o Ihering I) corresponde aos seus primeiros trabalhos, incluindo o monumental Esprito do Direito
Romano. Nesse primeiro momento, as premissas de sua teoria ainda se encontram em alguma medida vinculadas
escola histrica e ao desenvolvimento da "Cincia das pandectas". Embora haja peculiaridades com relao

175

Outro elemento, que tambm oferece as bases para a Jurisprudncia dos


interesses, a ecloso do movimento do direito livre. Esse movimento tambm tem em
Ihering uma espcie de fiador intelectual (ao menos em sua vertente germnica). Duas
curiosidades cercam esse movimento: de um lado sua brevidade, seu pice teve lugar entre os
anos de 1905 e 1914; por outro lado sua internacionalizao, uma vez que o movimento
comea com um autor francs (Franois Gny), passa pela obra de autores alemes (com
destaque para Hermann Kantorowicz) e dissemina-se por vrias partes do mundo com o final
da primeira guerra mundial e a ascenso do nacional socialismo na Alemanha (isso porque
muitos de seus expoentes eram socialistas e acabaram perseguidos e exilados pelos nazistas).
Houve tambm relaes deste movimento nos Estados Unidos, como pode ser notado nas
obras de Cardoso, Holmes e Pound.204
A princpio o direito livre que se menciona na nomenclatura dessa escola
metodolgica quer apontar para um tipo especfico de libertao. Trata-se de uma libertao
cientfica do direito do mtodo predominante no interior do formalismo conceitual dos
pandectistas e dos exegetas franceses. Isso fica claro quando analisamos o ttulo do livro que
inaugura o movimento em solo alemo: Der Kampf um die Rechtswissenchaft, escrito por
Kantorowicz, mas assinado com o pseudnimo Gnaeus Flavius.205

composio de seus textos, certo que essa sua primeira fase marcada por um certo esforo conceitualista, na
linha do que vinha sendo desenvolvido at ento. Por outro lado, a segunda fase de seu pensamento (ou Ihering
II) marcada profundamente por uma aproximao ao que, naquele tempo, ficou conhecido como darwinismo
social. O texto que marca essa viragem da obra de Ihering A finalidade do Direito, no qual se desenvolve um
raciocnio teleolgico-evolucionista para a construo da teoria jurdica (h algumas tradues para o portugus
que traduzem o ttulo dessa obra por A Evoluo do Direito). Foi esse segundo momento da obra de Ihering que
acabou por influenciar os movimentos libertrios da cincia jurdica a que o texto faz referncia). Para
aprofundamento, Cf. LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. op., cit., volumes I e II, passim
204
205

Cf. LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. cit., vol. 2., n. IV, 5, pp. 150-151.

Importante registrar que autores importantes, ligados aos altos crculos da universidade alem, foram
influenciados pela leitura desse texto. Esse o caso de Oskar von Bllow tido como o fundador da cincia
processual. Mario Losano, no segundo volume de seu Sistema e Estrutura do Direito, indica a vinculao de
Bllow a esses movimentos antissistemticos que polularam no final do sculo XIX e incio do sculo XX.
Interessante que Losano traz colao um depoimento de Gustav Radbruch poca tambm vinculado ao
Direito Livre no qual se afirma que a opo pelo pseudnimo que levou ao relativo sucesso do manifesto,

176

O texto de Kantorowicz de claras inspiraes iheringnianas procurava


apontar para um dos principais problemas que a Jurisprudncia dos conceitos insistia em
ignorar: no momento em que o juiz preenche as lacunas do sistema ele, efetivamente,
desenvolve uma funo de criao do direito. Assim, como afirma Losano, ao lado do
direito formal, emanado pelo legislador, existe um direito livre, um freies Recht: tambm
dessa expresso recebeu o nome o Movimento do Direito Livre.206
Todavia, Kantorowicz ia alm, afirmando que em casos especficos e como
uma espcie de mal necessrio os juzes poderiam decidir inclusive contra legem. Losano
afirma que o autor tentou, posteriormente, restringir os efeitos dessa sua declarao. Porm,
para muitos, ela nunca deixou de surtir o efeito bombstico que acarretara. Ora, em um
ambiente extremamente vinculado a uma ortodoxia lgico conceitual, a simples reivindicao
de uma liberdade, seja ela de investigao seja ela de criao do direito nos casos de
lacunas, j representa uma atentado contra o status quo. A afirmao da possibilidade de
decises contra legem, assim, foi recebida com reservas inclusive por aqueles que seguiam ou
simpatizavam com as teses principais do movimento.
Esse foi o caso de Philipp Heck. Sua proposta de uma Jurisprudncia dos
interesses nasce de uma secesso (Losano) com o movimento do direito livre que se d,
justamente, em razo de uma discordncia com relao ao problema da possibilidade de

pois conferiu ao texto de um jovem pesquisador a aparncia de um escritor experiente, com autoridade para
tratar dos temas ali abordados. Nos termos do depoimento de Radbruch, foi esse fator, provavelmente, que
possibilitou a leitura e aderncia de juristas de renomado prestgio como o caso de Franz Klein e do prprio
Blow (Cf. LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. So Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 153154).
206

LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 160.

177

decises contra legem. A Jurisprudncia dos interesses, ento, pode ser entendida como uma
ala moderada do movimento do direito livre.207
Tal qual os adeptos do direito livre, Heck criticava a falcia conceitual da
Jurisprudncia dos conceitos. Segundo Losano, essa falcia se apresenta da seguinte maneira:
considerar ser possvel deduzir logicamente as normas umas das outras, quando na verdade a
deduo opera a partir de conceitos gerais preexistentes na mente de quem aplica do direito.208
Como alternativa, Heck apontava para a dimenso concreta dos interesses em
conflito de modo a demonstrar como a obra mais preciosa da pandectstica o BGB de 1900
no conseguia regular plenamente o tecido social. Era preciso suprir as insuficincias do
pensamento lgico dedutivo puro com elementos intuitivos que o jurista perceberia na
realidade social concreta. Portanto, apenas um estudo sociolgico da gnese dos interesses
que levaram o legislador a criar a lei que poderia preencher os espaos lacunosos dessa
mesma lei. O mtodo para compor os interesses em conflito era dado por uma ponderao
(Abwgung), que deveria apontar para o interesse que deveria prevalecer.
Assim que se inaugura uma nova perspectiva metodolgica que voltar a
aparecer na chamada Jurisprudncia dos valores: a ponderao. Para Heck, toda norma
jurdica representa uma tentativa de conciliar, segundo um princpio de ponderao
(Abwgung) os interesses opostos que, sociologicamente, aparecem na base dessa mesma
norma.

207

LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p 164.

208

LOSANO, Mrio. Sistema e Estrutura no Direito. Vol. II. So Paulo: Martins Fontes, 2010, Idem.

178

3.3.5 Jurisprudncia dos Valores

A chamada Jurisprudncia dos valores (Wertungsjurisprudenz) representa mais


uma continuidade do que uma verdadeira ruptura com o mtodo da Jurisprudncia dos
interesses. Como j adiantamos linhas acima, a principal diferena entre essas duas correntes
metodolgicas reside no fato de que a Jurisprudncia dos interesses possui um acentuado
corte sociolgico (da identificao dos interesses em conflito que levaram o legislador a editar
a norma), ao passo que a Jurisprudncia dos valores revestida de um colorido filosfico:
auxiliar o julgador a identificar os valores que subjazem ao direito naquele dado conflito
levado sua apreciao. Como afirma Lamego: se a Jurisprudncia dos interesses tinha
empreendido a crtica aos procedimentos abstrato-classificatrios e lgico-subsuntivos da
Jurisprudncia dos conceitos mediante o recurso a modos de pensamento teleolgicos a
Jurisprudncia da valorao, em vez de pensamento teleolgico, prefere falar de
pensamento orientado a valores.209
Uma segunda diferena est no lugar privilegiado para o Leitmotiv da
discusso: na Jurisprudncia dos interesses nos termos propostos por Philipp Heck as
atenes esto voltadas para a atividade do legislador. A tarefa do intrprete, aqui,
reconstruir os argumentos e ponderar os interesses que levaram edio do diploma
legislativo. J no caso da Jurisprudncia dos valores, o polo da discusso deslocado para a
atividade jurisdicional e o principal problema a ser enfrentado a fundamentao da deciso
final. Aqui a preocupao orientar a deciso dos juzes segundo os valores que constituem
os fundamentos do convvio social.

209

LAMEGO, Jos. Hermenutica e Jurisprudncia. cit., p. 87.

179

Trata-se de uma poca retratada por autores como Larenz, Lamego e Haverkate
como a da perda das certezas jurdicas210.
Isso deve-se, em grande parte, a uma peculiaridade histrica que cerca a
Jurisprudncia dos valores. O final da Segunda Guerra Mundial representa um marco para
composio de uma nova ordem, social, poltica e jurdica. Em termos sociais, os anos que se
seguiram a 1945 vivenciaram as agruras do perodo da reconstruo da Europa e, a partir da
dcada de 1950, desenvolveram condies de vida e igualdade sem paralelo na histria (a
chamada era de ouro do capitalismo). Politicamente, a queda do nazismo e do fascismo
enquanto inimigos comuns abriu espao para a polarizao do mundo entre as duas grandes
ideologias: o capitalismo e o socialismo. o tempo da chamada guerra fria. Juridicamente,
a principal mudana operada pelo fim do perodo blico , certamente, o novo papel
desempenhado pelas Constituies e um remapeamento global do direito pblico em face da
fora normativa dos direitos fundamentais. Todavia, um elemento que permanece pouco
explorado diz respeito ao papel que a redescoberta cultural dos Estados Unidos211
desempenhou nessa reconfigurao do jurdico.
Na ltima dcada, comearam a surgir estudos muitos deles oriundos da
cincia poltica que do conta da expanso do judge made law no continente Europeu e,
mais recentemente, pelos pases perifricos (hoje chamados de emergentes, como o caso do
Brasil)212. Ou seja, as transformaes operadas pelo constitucionalismo do segundo ps-

210

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., p. 1; Jos LAMEGO. Hermenutica e
Jurisprudncia. cit., passim.

211
212

Cf. LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. cit., p. 245.

Nesse sentido, importante mencionar as seguintes obras: Chester Neal TATE e Torbjrn VALLINDER. The
global expansion of Judicial Power: the judicialization of politics. in Chester Neal TATE; Torbjrn VALLINDER.
(Orgs.). The global expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995; Martin
SHAPIRO; Alec Stone SWEET. On law, politics & judicialization. New York: Oxford University Press, 2002; Ran
HIRSCHL. Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge:
Harvard University Press, 2007. H tambm textos traduzidos para o portugus e publicados recentemente na
Revista de Direito Administrativo da Fundao Getlio Vargas: Ran HIRSCHL. O novo constitucionalismo e a

180

guerra

papel

efetivo

desempenhado

pelo

Tribunal

Constitucional

Federal

(Bundesverfassungsgericht) alemo para efetividade da Lei Fundamental de Bonn de 1949,


passam por essa tendncia, hoje global, de expanso do poder judicial.
Essa outra diferena decisiva que a Jurisprudncia dos valores guarda com
relao Jurisprudncia dos interesses. No caso da primeira, seus postulados metodolgicos
no se restringem ao mbito acadmico, mas tm como grande laboratrio a atividade do
Tribunal Constitucional Federal Alemo nas primeiras dcadas da segunda metade do sculo
XX, que recepcionou muitas de suas teses.
No mbito acadmico, autores importantes como Karl Larenz, Josef Esser,
Claus-Wilhelm Canaris, defenderam cada um ao seu modo os postulados da
Jurisprudncia dos valores.
No cabe aqui pelos limites de uma obra com finalidade didtica discutir
em pormenores a obra de cada um destes autores. Todavia, importante apresentar um
panorama geral de cada uma delas.

3.3.5.1 Karl Larenz

Pelo menos dois traos caractersticos marcaram o pensamento de Larenz:


filosoficamente, seu trabalho se alinha ao neohegelianismo, de onde decorrem suas noes de
Estado e Sistema; politicamente, preciso observar que, em um primeiro momento, sua obra
apresenta traos marcadamente nacionais-socialistas (Larenz chegou a ser um dos principais
judicializao da poltica pura no mundo. In Revista de Direito Administrativo, n. 251, maio/agosto de 2009, pp.
139-175.

181

tericos do regime). Porm, no ps-guerra, sua obra se concentrou em elementos


metodolgicos do direito. Sua obra influenciou diretamente os sistemas de Walter Wilburg e
Canaris. Importante advertir, com Losano, que com essas afirmaes no queremos dizer que
as concepes mais recentes sobre metodologia e sistema sejam de inspirao nacionalsocialista.213 Apenas entendemos ser importante advertir para esse dado absolutamente
fundamental da biografia do autor.
Do ponto de vista da sua teoria produzida no segundo ps-guerra, ponto
fundamental mencionar sua proposta de distino entre jus e Lex (Direito e Lei). Essa uma
operao comum entre os tericos do direito na Alemanha do ps-guerra. Como afirma Lenio
Streck, o equacionamento da tenso provocada pela edio da Lei fundamental e sua
compatibilizao com o direito vigente ao tempo de sua promulgao reivindicava a
invocao de argumentos que permitissem ao Tribunal recorrer a critrios decisrios que se
encontravam fora da estrutura rgida da legalidade. A referncia a valores aparece, assim,
como mecanismo de abertura de uma legalidade extremamente fechada.214
Assim que, para este autor, a deciso de uma questo judicial que exige um
juzo de valorao e ao final, todas elas exigem, porque o direito concebido aqui como
uma ordem positiva de valores pode at ser praeter legem, mas ser, necessariamente, intra
jus. Vale dizer, na deciso orientada por valores o juiz pode ir para alm daquilo enunciado
pelo texto da lei. Mas sua deciso, que positiva valores, ser de acordo com o Direito.215
Esse trao decorre diretamente de seu neohegelianismo. Com efeito, como nos
lembra Losano, essa distino entre jus e Lex no coloca Larenz nos trilhos de um

213

Cf. LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. p., 219.

214

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. cit., p. 48.

215

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., n. 2, p. 172 e segs.

182

jusnaturalismo. Na verdade, Larenz aposta em um sentido de justia existente em cada


indivduo, a partir de algo que ele nomeia conscincia jurdica. Assim, A justia no nem
a norma fundamental do ordenamento, nem o axioma do qual deduzir outras normas, mas um
ideal que o direito positivo tenta realizar, conseguindo-o apenas em parte.216
Nessa medida, Larenz prope um mtodo para resolver o problema das
lacunas apresentando trs casos com instrumentos para preench-las. No primeiro, a lacuna
patente e pode ser colmatada por analogia; no segundo, a lacuna oculta e deve ser
integrada por meio de uma reduo teleolgica; no terceiro, que uma extenso do segundo,
a lacuna pode ser coberta por meio de uma extenso teleolgica.
Nos dois ltimos casos, o intrprete no deve ficar restrito ao texto da lei mas,
sem desconsider-lo vale dizer, de forma imanente ele deve aperfeio-lo de modo que
atinja a finalidade nele contida e amparada pelo direito. Se esse aperfeioamento implica
restrio do contedo, tm-se uma reduo teleolgica; se implica extenso de contedos,
tm-se uma extenso teleolgica.217
Todavia, Larenz cerca essa atividade de cautelas, colocando-a na esteira de
uma Rechtsfortbildung (que pode ser traduzida, imperfeitamente, como formao do
Direito), entendida como uma atividade extra legem intra jus.
Outro ponto importante da proposta terica de Larenz e que se apresenta
como elemento central da Jurisprudncia dos valores a aposta na chamada ponderao de
bens como forma de soluo de lacunas do direito em virtude da coliso de normas.
Ponderao de bens, interesses, valores ou, como se passou a falar a partir de Robert Alexy,
frmula da ponderao, so expresses que se constituem e consolidam a partir da
216

LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. n. 4, p., 255.

217

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., Parte V, letra c, pp. 555 e segs.

183

Jurisprudncia dos Interesses e da Abwgung de que falava Philipp Heck. Em Larenz e nos
demais partidrios da Jurisprudncia dos valores que tratam do problema da ponderao, essa
questo diz respeito a uma ponderao da coliso normativa em caso orientada por uma pauta
valorativa.218
Por fim, importante transcrever a seguinte passagem de Losano: a expresso
intra ius demonstra que o direito ainda entendido como um conjunto coerente (um sistema
em sentido clssico, talvez), em cujo interior pode-se, porm, ir alm do direito positivo, ou
seja, alm do direito estatudo segundo os procedimentos constitucionais.219

3.3.5.2 Josef Esser

Josef Esser certamente um dos juristas mais importantes da teoria do direito


alem do segundo ps-guerra. Embora esteja atrelado Jurisprudncia dos valores, sua obra
difere sensivelmente da de Larenz e de Canaris. O ponto em comum com esses autores
aparece na preocupao com a questo das lacunas ou da indeterminao do direito e o
problema da chamada criao judicial do Direito.
Como vimos anteriormente, o problema da criao judicial do direito se
apresenta como objeto de anlise dos juristas desde o movimento do direito livre e de sua
vertente moderada que a Jurisprudncia dos interesses. A diferena que, no caso da
Jurisprudncia dos valores, esse momento da criao judicial do direito deve ser guiado por
determinados requisitos objetivos que so os valores culturais de uma sociedade. O modo de
218
219

Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit., Parte V, n3, pp. 574 e segs.
LOSANO, Mario. Sistema e Estrutura no Direito. n. 4, p., 256.

184

tornar objetivo o conhecimento desses valores que varia de autor para autor. Em Larenz,
como vimos, h uma nfase na conscincia jurdica dos indivduos; Esser, por sua vez,
procura estabelecer esses valores a partir da prpria sociedade e de seu contexto de vivncias.
Em seus trabalhos, o autor procura desenvolver uma espcie de Jurisprudncia
comparativa, colocando lado a lado as experincias interpretativas que se manifestam em
pases de common law e aqueles que se operam em pases de civil law. No livro Princpio e
norma na elaborao judicial do direito privado, Esser pratica esse tipo de metodologia
procurando desenvolver a partir da distino anglo-sax entre principle e rule uma
distino entre princpio e norma. Com isso o jusfilsofo se aproxima de uma abordagem que
confere nfase figura do juiz procurando, todavia, explorar meios de conteno dessa
mesma atividade. Numa passagem extremamente percuciente, Losano afirma o seguinte sobre
a obra de Esser: Visto que Esser se move num ambiente de direito continental, a ligao
entre o mundo dos princpios e as normas do ordenamento jurdico deve, de qualquer
maneira, passar atravs de um elemento legislativo, que para Esser constitudo pelas
clusulas gerais.220
A importncia de Esser deve ser referida tambm em face de sua peculiar
preocupao em apontar para a insuficincia de um pensamento jurdico autossuficiente
apontando, chamando a ateno para a necessidade de se constituir um saber jurdico a partir
de um dilogo com a filosofia, a sociologia e demais cincias sociais. Alm disso, seu
inegvel tino comparativista, abrir o estudo do direito para um dilogo produtivo entre as
tradies que compem o direito ocidental.221

220
221

LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no Direito. cit., n. VI.5., p. 260.

Cf. ESSER, Josef. Principio y Norma en la Elaboracin Jurisprudencial del Derecho Privado. Barcelona:
Bosch, 1961, passim; ESSER, Josef. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del
diritto. Camerino: Edizione Scientifiche Italiane, 1983, passim.

185

3.3.5.3

Consideraes

Jurisprudncia

dos

valores

jurisprudncia

do

Bundesverfassungsgericht

Como afirmado no incio deste item, a Jurisprudncia dos Valores possui, com
relao s demais posturas metodolgicas que aqui retratamos, a peculiaridade de ter
repercutido, de alguma forma, na atividade concreta dos tribunais. Em especial, a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo.
Neste caso, aquilo que ficou conhecido como revoluo copernicana do
direito pblico 222, produziu uma srie de debates reconduzindo a Constituio e o Direito
Constitucional a um lugar realmente novo no mbito da experincia jurdica vivenciada pela
Europa continental.
Dentre as mais variadas concepes, nunca demais lembrar as idias de fora
normativa da constituio223 e de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais que, nesta
quadra da histria, condicionam efetivamente o legislador infraconstitucional.

222

A expresso de Jorge MIRANDA e mencionada em STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e


Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 216 e segs.
223

Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Safe,
1991, passim.

186

O Tribunal Constitucional Federal alemo, em diversas oportunidades224,


firmou a concepo de que a Lei Fundamental se assenta em uma ordem plural de valores
guarnecidos pelos princpios constitucionais. Tais valores, por serem plurais, no mais das
vezes, encontram-se em rota de coliso. Vale dizer, as circunstncias concretas sobre as quais
se assenta o caso a ser decidido podem fazer com que dois valores, igualmente amparados por
princpios constitucionais, estejam agindo como foras opostas para soluo do caso. Assim,
necessrio que haja um procedimento para apurar qual deles possui mais fora para reger a
relao estabelecida naquele dado caso. Esse procedimento a chamada ponderao que o
tribunal afere segundo critrios de proporcionalidade.
Esse tipo de soluo acabou espalhando-se por todos os ramos do direito na
medida em que esse novo fenmeno constitucional provocou algo que chamado por diversos
autores de constitucionalizao do direito.225
O mencionado fenmeno nada mais quer significar do que a invaso das
disposies constitucionais mormente aquelas guarnecedoras de direitos fundamentais em
todos os ramos do direito, inclusive no mbito do direito privado que, classicamente, se
colocava como um feudo inviolvel. Assim, interessante citar o caso que constitui o
Leitmotiv do BfverGE 7 377. Nesse caso, o tribunal teve de decidir se um determinado
dispositivo de uma lei de um Estado que limitava a abertura de farmcias a partir da
instituio de certos requisitos estava de acordo com o princpio da liberdade profissional
guarnecido pela Lei Fundamental. Nesse caso, o tribunal ponderou sobre a importncia do
224

Como referncia, podemos citar: BverfGE 7, 198; BverfGE 7, 377; BverfGE 35, 202; BverfGE 41, 251.
Importante referir que todos os casos aqui citados so amplamente discutidos em livros j traduzidos para o
portugus. Eles podem ser facilmente encontrados em LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. cit.,
Parte V, n. 3, p. 576-579; ou em ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008,
passim.
225

Nesse sentido, JESTAEDT, Mathias. El positivismo jurdico aplicado al Tribunal Constitucional Alemn. El
poder del guardin y la impotencia del seor de la Constitucin. In La ponderacin en el Derecho. Eduardo
MONTEALEGRE (org.). Bogot: Universidade Externado, 2008, pp. 255 e segs..

187

direito fundamental liberdade de profisso e o bem comunitrio do direito a sade pblica.


No caso em especfico, o tribunal entendeu inconstitucional a lei do Estado por ferir em grau
muito elevado a liberdade profissional estatuda (como valor) pela Lei Fundamental.
Essa atividade de constante interveno do tribunal nas mais variadas questes
apresentadas pela sociedade provocou grande reao por parte da comunidade intelectual
alem. Autores da estatura de um Jrgen Habermas passaram a criticar duramente a
jurisprudncia do tribunal classificando-a como ativista, nos termos das discusses que tm
lugar nos Estados Unidos.226
J no caso de autores como Robert Alexy, a postura que se apresenta mais de
legitimao terica da atividade do tribunal, do que propriamente de crtica. Alexy aprova, em
alguma medida, a Jurisprudncia da valorao praticada pelo tribunal. Todavia, reconhece
que, nalguns momentos, o apelo a valores pode levar a certo irracionalismo decisrio, na
medida em que no existem critrios objetivos para determinar qual dos valores em conflito
deve prevalecer. Assim, em sua obra, Alexy ope um modelo decisionista a um modelo
fundamentado de sopesamento. O modelo decisionista representa as decises irracionais. O
fundamentado, por sua vez, tem lugar no momento em que a lei da ponderao aplicada s
decises do tribunal.227
Mais recentemente, Mathias Jastaedt afirma que a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, na perspectiva de concretizar a constituio, acabou criando um aglomerado
de decises que, hodiernamente, so constantemente referidas para oferecer solues para os
novos casos apresentados ao tribunal. Assim, o autor fala de um poder cada vez maior do
226

Para maiores informaes sobre a discusso norte-americana acerca do chamado ativismo judicial, Cf.
WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review. From constitutional interpretation to judge-made law.
Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994.
227

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, n. 2.2.2.1., pp. 164 e
segs.

188

guardio da Constituio em detrimento do poder de reviso da Constituio, que do


legislador constitucional.228
Por certo que decises ativistas ou que ultrapassem os limites estabelecidos
juridicamente na Constituio devem ser criticadas e proibidas. Uma teoria da deciso, como
ser apresentada nos itens seguintes, tem como misso criar as condies para o controle
jurdico das decises judiciais, condenando qualquer tipo de decisionismo poltico por parte
dos tribunais. Todavia, no se deve confundir esse tipo de postura que defende uma
autonomia para o jurdico no momento da construo das solues apresentadas aos casos
concretos com uma vetusta proibio de interpretar. A tarefe de concretizao exige, sim,
um exerccio interpretativo. Mas essa interpretao sofre limites e essa a grande questo a
ser abordada. Definitivamente, o fato de ser inexorvel interpretar para se fazer direito no
pode autorizar decises arbitrrias por parte do intrprete. Toda essa problemtica reivindica
uma reviso e uma nova postura com relao ao dever constitucional de fundamentao das
decises proferidas pelo judicirio (art. 93, IX da CF/1988).

3.3.5.4 Crtica recepo da Jurisprudncia dos valores pela doutrina brasileira

No Brasil, o final do regime militar e o processo de redemocratizao que


culminou com a promulgao da Constituio de 1988, trouxe tona todo o debate sobre
Direito Constitucional que esteve presente no campo jurdico europeu na segunda metade do
sculo XX. Assim, possvel dizer numa expresso de Gomes Canotilho que, no interior
228

Cf. JESTAEDT, Mathias. El positivismo jurdico aplicado al Tribunal Constitucional Alemn. El poder del
guardin y la impotencia del seor de la Constitucin. In La ponderacin en el Derecho. Eduardo
MONTEALEGRE (org.). Bogot: Universidade Externado, 2008, pp. 255 e segs..

189

da doutrina brasileira, o Direito Constitucional, realmente, passou de disciplina assessria


para disciplina estruturante. No faltam livros, teses de doutoramento e dissertaes de
mestrado para fazer referncia a mantras como fora normativa da Constituio;
normatividade dos princpios constitucionais; efetividade dos direitos fundamentais, etc..
Evidentemente, esses fatores apontam para um aperfeioamento democrtico
da academia jurdica no Brasil e devem ser, na sua devida medida, festejados.
Todavia, a questo problemtica surge no momento em que todas essas
questes so ventiladas sem o necessrio enquadramento e equacionamento das
peculiaridades culturais que marcaram a discusso nos pases europeus.
Esse problema que acomete parte da doutrina brasileira vem sendo fortemente
denunciado por Lenio Streck229. Com efeito, segundo o jusfilsofo, a doutrina brasileira
operou trs recepes equivocadas: a) dos postulados da Jurisprudncia dos Valores; b) da
Ponderao Alexyana; c) do ativismo judicial norte-americano.
Aqui, nos interessa mais de perto a questo que diz respeito aos equvocos
presentes na recepo dos postulados da Jurisprudncia dos Valores.
Tornou-se comum no Brasil o discurso sobre a chamada constitucionalizao
do direito em referncia ao espalhamento das disposies constitucionais para todos os
demais ramos do direito. comum a referncia ao fato de que o direito (infraconstitucional)
no pode ficar imune aos valores introduzidos pela nova ordem constitucional.230 Valores

229

Essa critica aparece na introduo 4 Edio de STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. cit., Introduo,
n. 4, pp. 47 e segs.

230

Por todos, Cf. BARROSO, Luis Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. O comeo da Histria: a Nova
Interpretao Constitucional e o papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In Virglio Afonso da SILVA (org.).
Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005.

190

esses que so conduzidos para dentro do sistema jurdico pela via dos princpios
constitucionais que devem ser aplicados segundo as regras da ponderao.
Streck afirma que as teses da Jurisprudncia dos valores serviram, na realidade
alem, para oferecer um mtodo que possibilitasse a abertura de uma estrutura de legalidade
extremamente fechada e rgida. As concepes de sistema predominante, inclusive, tambm
apontavam para um fechamento rigoroso do direito e para uma restrio forte da criao da
atividade judicial. Isso comeou a se alterar com a partir das denncias do movimento do
direito livre e das criticas falcia conceitual efetuada pela jurisprudncia dos interesses.
Ocorre que os fatores histricos levaram a uma dificuldade de implementao dessas teses,
que s chegaram a ser efetivamente ventiladas no mbito judicial com o final da Segunda
Guerra Mundial. A Jurisprudncia dos valores, nesse sentido, pode ser vista como um
aperfeioamento das teses da jurisprudncia dos interesses. Sua contribuio conduzir a
soluo da criao judicial do direito nos casos de lacunas pelos valores que sustentam todo
o discurso sobre o direito.
Esse ponto que parece no ter sido bem compreendido por parte da doutrina
brasileira. Como afirma Streck: os juristas brasileiros no atentaram para as distintas
realidades (Brasil e Alemanha). No caso especfico do Brasil, onde, historicamente, at
mesmo a legalidade burguesa tem sido difcil de emplacar, a grande luta tem sido
estabelecer um espao democrtico de edificao da legalidade, plasmado no texto
constitucional.231
Tambm no direito privado h uma acentuada incidncia das teses presentes na
Jurisprudncia da valorao. Isso acontece, no mais das vezes, na senda aberta pelas
chamadas clusulas gerais que, nem sempre so articuladas de forma adequada pela
231

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. cit., Introduo, n. 4, pp. 48 e segs.

191

doutrina brasileira, deixando excessiva margem de discricionariedade para o julgador no


momento da deciso de um caso que esteja coberto por uma dessas regras.232
Em suma, h que se ter presente que a Jurisprudncia dos valores produziu um
tipo de discurso metodolgico que, ainda hoje, faz parte de nossa doutrina e jurisprudncia.
As crticas que so feitas aos partidrios da valorao passam pelo excesso de subjetivismo
que existe na ideia de valores (que esto a depender do sujeito que os conhece e os articula)
chegando s acusaes de irracionalidade a que o procedimento da ponderao submete o
direito.233

3.4 A discusso da deciso em um outro contexto: a contribuio da experincia


estadunidense para a compreenso do problema
3.4.1 Os debates sobre o papel do Judicirio e o fortalecimento da noo de prcompromisso: o exemplo privilegiado da judicial review

232

Por todos, Cf. COSTA, Judith Martins. As Clusulas Gerais como Fatores de Mobilidade do Sistema Jurdico.
In Revista dos Tribunais, vol. 680, p. 47, Jun/1992; COSTA, Judith Martins. O Direito privado como um sistema
em construo As Clusulas Gerais no Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. in Revista dos Tribunais, vol.
753, p. 24, Jul/1998
233

Nesse sentido so as crticas de Friedrich Mller: Tal procedimento (a ponderao) no satisfaz as


exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele efetivamente satisfatveis, a uma formao da deciso e
representao da fundamentao, controlvel em termos de objetividade da cincia jurdica no quadro da
concretizao da constituio e do ordenamento jurdico infraconstitucional. O teor material normativo de
prescries de direitos fundamentais e de outras prescries constitucionais cumprido muito mais e de forma
mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos pontos de vista hermenutica e metodicamente
diferenciadores e estruturante da anlise do mbito da norma e com uma formulao substancialmente mais
precisa dos elementos de concretizao do processo prtico de gerao do direito, a ser efetuada, do que com
representaes necessariamente formais de ponderao, que conseqentemente insinuam no fundo uma reserva
de juzo (Urteilsvirbehalt) em todas as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistema de
valores e valorao, necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas. MLLER, Friedrich.
Mtodos de Trabalho de Direito Constitucional. cit., p. 36.

192

De fato, importante considerar que embora existam elementos tipolgicos


que podem ser encontrados nas mais variadas experincias constitucionais o
constitucionalismo um movimento multifacetado que tem razes profundas nas experincias
culturais de cada povo. No caso retratado no texto, ntido que, enquanto a Europa explorava
o significado poltico das estratgias de limitao de poder, nos EUA, houve um acentuado
grau de juridicidade na construo de seu movimento constitucional. Tanto isso assim que a
absoluta maioria da literatura americana sobre histria das instituies jurdicas, direito
constitucional e judicial review relata experincia e debates que problematizavam a
interpretao de direitos fundamentais chamados por l de direitos abstratos j no sculo
XIX.

Com efeito, de l para c, o constitucionalismo estadunidense produziu uma


considervel bibliografia sobre como foram julgados esses casos em que se discutia a
aplicao dos direitos fundamentais, sendo que hoje o foco de anlise se d em torno da
delimitao das experincias ativistas da Suprema Corte ao longo da histria, bem como na
identificao da construo de argumentos de limitao do poder de reviso da corte,
conhecido como judicial self-restraint. isso que est indicado no texto de Christopher
Wolfe: The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made
law. 234

Ou seja, diferentemente do contexto europeu, a tradio norte-americana


vivenciou a experincia de constitucionalizao acompanhada de um amplo debate sobre
como a Suprema Corte deveria se comportar e quais os limites desta atuao. Isso porque,
paralelo expanso do movimento constitucionalizador nos Estados Unidos, crescia,

234

WOLFE, Christopher. The rise of modern judicial review: from constitutional interpretation to judge-made
law. Boston: Littlefield Adams Quality Paperbacks, 1994.

193

conjuntamente, a atividade jurisdicional. Isso repercutiu diretamente numa preocupao no


modo de delinear o espao poltico-institucional do Judicirio, mas no apenas nisso: num
esforo intelectual com o objetivo de aprofundar os debates sobre como compreender a
interpretao judicial da Constituio.

Essa questo aparece, por exemplo, nos textos de Walter Murphy (Judicial
Supremacy)235, que discute a ideia de supremacia judicial em contraposio noo de
autorrestrio; Laurence Tribe (The Invisible Constitution)236, um dos mais conhecidos
constitucionalistas estadunidense; John Hart Ely (Democracy and Distrust)237, que apresenta
uma posio bem distinta sobre o papel do judicirio na realizao da interpretao da
Constituio; Charles Beard (The Supreme Court and the Constitution)238, que faz uma ampla
reconstruo histrica sobre o nascimento do judicial review, retomando, de modo bastante
aprofundado, s peculiaridades da discusso sobre o posicionamento exarado no julgamento
do caso Marbury vs. Madison; Mark Tushnet (Taking the Constitution away from the
Courts)239, que faz uma interessante leitura sobre a relao da atuao do Suprema Corte com
a conjuntura poltica norte-americana; Alexander Bickel (The Last Dangerous Branch: the
Supreme Court at the Bar of Politics)240 e Raoul Berger (Government by Judiciary)241.

235

MURPHY, Walter F. Judicial Supremacy. In: LEVY, Leonard W.; KARST, Kenneth L.; MAHONEY,
Dennis J. (Orgs.). Judicial Power and the Constitution: selections from the Encyclopedia of the American
Constitution. New York: Macmillan, 1990, p. 54-7.
236

TRIBE, Laurence H. The invisible constitution. New York: Oxford University Press, 2008.

237

ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press,
2002.
238

BEARD, Charles A. The Supreme Court and the Constitution. Mineola: Dover Publications Inc., 2006.
Destaca-se que a primeira edio desta obra saiu em 1912, sendo que a segunda foi publicada em 1962, edio
esta que a mais recente em termos conteudsticos.
239

TUSHNET, Mark. Taking the constitution away from the courts. Princeton: Princeton University Press, 2000.

240

BICKEL, Alexander. The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics. N. York: VailBallou Press, 1986.

241

BERGER, Raoul. Government by Judiciary. Harvard University Press, 1977.

194

Em todas as obras citadas, h um nmero significativo de referncias a casos


julgados pela Suprema Corte, nos quais a interpretao da Constituio implicava na
aplicao direta de direitos fundamentais (para o bem e para o mal). Independentemente, o
fato que em ltima anlise os autores acima citados corroboram a afirmao de que o
problema da fora normativa da Constituio se apresenta no contexto estadunidense desde a
afirmao da judicial review. Indo um pouco mais alm, possvel afirmar que a noo de
supremacia constitucional, nos Estados Unidos, esteve diretamente relacionada com a
afirmao do Poder Judicirio (judicial review), razo pela qual a interpretao, desde os
primrdios, sempre foi o principal objeto de discusso acadmica.

Alm de tudo isso, do ponto de vista constitucional, preciso reconhecer nos


Estados Unidos um certo pioneirismo. Isso no apenas em virtude de que as Constituies
escritas, inventadas pela modernidade, nasceram de uma progressiva construo que teve seu
momento de afirmao com a independncia das treze colnias, mas tambm porque muitos
dos instrumentos de governo e de controle do poder foram inventados em terras americanas.

evidente que isso se deve a uma certa posio privilegiada que desde o
incio marcou a histria norte-americana. No que tange especificamente engenharia
constitucional, este privilgio se deu basicamente por dois motivos concomitantes:

1) Os Estados Unidos no viveram os problemas dos conflitos religiosos que


marcaram a experincia constitucional europeia. De algum modo, os imigrantes que se
instalaram nas colnias encontraram ali o ambiente propcio para uma convivncia pacfica
entre as diversas crenas e religies. E esse ideal de liberdade religiosa, que de algum modo
inspira todos os membros dessa sociedade em formao, possibilitou a configurao de uma
sociedade plural e multifacetada, o que tardou a acontecer na Europa;

195

2) Os norte-americanos conheciam as construes tericas do iluminismo


ingls e francs e sabiam das medidas que a Inglaterra e a Frana vinham tomando para
moderar o poder do Rei. Nesse particular, a experincia inglesa importante, sobretudo em
face da inexorvel influncia que a metrpole exercia sobre a ento colnia.

Nessa medida, a revoluo americana representa a construo de uma srie de


aportes tericos que transformam profundamente o constitucionalismo:

a) em primeiro lugar, a afirmao de um sistema federalista de governo que


garantiu autonomia administrativa e legislativa aos Estados (treze colnias independentes);

b) a criao de uma nova modalidade de limitao do poder com a construo


de instrumentos que procuram travar a vontade das maiorias eventuais prevenindo um
possvel governo arbitrrio por parte destas maiorias, uma vez que os representantes eleitos
pelo voto majoritrio poderiam se tornar um tipo de aristocracia de fato242 a partir da
garantia dos direitos da minoria. Estratgia justificada na desconfiana de Madison formulada
no seguinte enunciado: em todos os casos em que a maioria est unida por um interesse ou
paixo comum, os direitos da minoria esto em perigo.

c) A criao de um ambiente cultural no interior do qual a lei ocupa o lugar do


rei, em contraposio aos modelos absolutistas em que o rei a lei. Desse modo, a afirmao
de Thomas Paine de que uma Constituio no um ato de um governo, mas sim o ato de
um povo que cria um governo, ou, em outras palavras, um governo sem Constituio
um poder sem direito, encontra terreno frtil para brotar e dar frutos.243

242

A expresso de Mirabeu e utilizada por Elster (Cf. ELSTER, Jon. op., cit., p.169).

243

Cf. MATTEUCCI, Nicola. op., cit., p. 164.

196

Estas trs caractersticas permitem visualizar o carter de pr-compromisso de


que se reveste a Constituio, a partir dos contornos que lhe d o constitucionalismo
estadunidense. Ou seja, com Stockton, possvel dizer que Constituies so correntes com
as quais os homens se amarram em seus momentos de sanidade para que no morram por uma
mo suicida em seu dia de frenesi. So, portanto, restries que os prprios autores polticos
estabelecem para si e para as geraes futuras, para garantir um governo que esteja sob o
direito e no sobre ele. Como assevera Cass Sunstein: as estratgias de pr-compromisso
constitucionais poderiam servir para superar a miopia ou a fraqueza da vontade da
coletividade244.

Desse modo, a jurisdio constitucional no caso em anlise, o exerccio do


judicial review a garantia de que esse pr-compromisso ser devidamente cumprido (por
isso a ligao entre Judicirio e supremacia constitucional). E isso consequncia da
verdadeira soberania da lei; mas no de qualquer lei, e sim daquela que passa a ser entendida
como a lei das leis, a paramount law, dotada de supremacia e rigidez: a Constituio. Nas
palavras de Matteucci: em lugar da velha lei consuetudinria, uma Constituio escrita, que
contm os direitos garantidos aos cidados por um juiz, que fixa e declara a lei.245

244

Ambos citados por Elster (Cf. ELSTER, Jon. op., cit., p. 120). Alis, importante anotar que foi Elster quem
melhor trabalhou a aproximao entre a ideia de pr-compromisso que aparece na Odissia de Homero e as
modernas Constituies, principalmente aquela que representa a consagrao do constitucionalismo norteamericano. Com efeito, no pico de Homero, Ulisses, durante seu regresso a taca, sabia que enfrentaria
provaes de toda sorte. A mais conhecida destas provaes o canto das sereias que, por seu efeito
encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais dificilmente
seria possvel voltar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus
subordinados que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hiptese alguma, obedeam qualquer ordem de
soltura que ele venha a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que no resistiria e, por isso, cria uma
autorrestrio para no sucumbir depois. Do mesmo modo, as Constituies poderiam ser vistas como as
correntes de Ulisses, atravs das quais o corpo poltico estabelece algumas restries para no sucumbir ao
despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocrticas). Todavia, Elster revisitou essa sua construo e
a entende, atualmente, apenas parcialmente correta. Isso por uma srie de questes que no cabem serem aqui
analisadas. Para efeitos do que aqui pretendo encaminhar, entendo continuar correta a ideia de pr-compromissos
constitucionais tal qual Elster havia descrito em Ulisses and the Sirens.
245

Cf. MATTEUCCI, Nicola. op., cit., p. 169.

197

Vejamos, ento, os contornos que essa jurisdio constituidora deste elo prcompromissrio receber na formao da federao americana.

De tudo o que foi dito, ao menos uma coisa parece ficar clara: a deciso de
Marshall no leading case Marbury v.s. Madson mais um ponto de chegada do que um ponto
de partida. Ou seja, nesta deciso, a Suprema Corte afirmou um mecanismo que j vinha se
sedimentando no interior da construo histrica do constitucionalismo e que encontrou as
condies adequadas para seu desenvolvimento em solo norte-americano.

importante lembrar que, nos debates sobre a unificao das treze colnias e
na redao da Constituio em 1788246, j estavam desenhados os contornos de um necessrio
controle dos atos do parlamento e do executivo com relao Constituio Federal. Isso se
d, como ressaltei no item anterior, a partir da ideia de pr-compromissos constitucionais. Por
isso a tese de Marshall, embora tenha gerado muitas controvrsias, no foi ruptural ou
inovadora no contexto do constitucionalismo norte-americano, mas, sim, ampliou a ideia de
supremacia constitucional (e, por conseguinte, de controle), sedimentando-a a partir da
atuao jurisdicional. 247

Como lembra Matteucci, a consagrao do judicial review pelo chief justice


John Marshall representa o acabamento da construo constitucional norte-americana. Sem
ele, o modelo de freios e contrapesos que, com Elster, podemos dizer que caracteriza o

246

De se lembrar que, com a independncia das treze colnias, colocou-se em pauta o debate pela unio ou
separao de cada um dos territrios. Evidentemente que o problema passava pela afirmao de uma autonomia
administrativa de cada uma das colnias. em 1778, com a ratificao da Constituio pela maioria dos Estados,
que se culmina o processo histrico de unificao, ou melhor, de federao das colnias, que fora iniciado desde
o congresso de Albany em 1754.
247

Essa discusso em torno do posicionamento de Marshall pode ser encontrada na obra de Charles Beard, op.
cit., passim, que foi escrita justamente com o fito de colocar fim s discusses levantadas sobre a legitimadade
do judicial review.

198

constitucionalismo estadunidense, no estaria completo. Nesse sentido, so ilustrativas as


palavras do prprio Matteucci:

la construccin constitucional no estaba acabada: faltaba todava una


institucin que permitiera el gobierno limitado y que impidiera
peligrosas tensiones en el Estado federal; faltaba, por tanto, el juez
sobre la tierra. La exigencia avanzada por James Otis en 1761, segn
la cual una ley contraria a la constitucin es nula, y luego repetida en
numerosos panfletos y en la Circular letter de Massachusetts (1768),
tard en afirmarse institucionalmente, aunque estaba en plena sintona
con toda la orientacin poltica de la revuelta de las colonias
americanas contra la omnipotencia del Parlamento ingls. (...) Este rol,
confiado al poder judicial a travs de un recto funcionamiento del
sistema constitucional, estaba bien claro para los americanos que
redactaron la constitucin, pero la Constitucin de los Estados Unidos
no prevea expresamente el judicial review, la revisin de las leyes a
travs de un juicio, si bien los artculos 3, seccin II y 6, seccin II
constituyen su presupuesto necesario. Fue la misma jurisprudencia del
Tribunal Supremo la que dio cuerpo y realidad a este principio; y el
mrito corresponde a su presidente, John Marshall (...) cuyas
sentencias forman un corpus imponente, que tuvo gran influencia en
el desarrollo del derecho americano.248
Agora, importante para nossa pesquisa esclarecer alguns pontos no que
tange ao papel que a corte desempenha no exerccio do judicial review. Quero dizer, alm do
tradicional juzo de constitucionalidade determinar se a lei do parlamento est ou no de
acordo com a paramount law , a Suprema Corte cumpre algumas funes deveras
importantes. Entre estas funes est o carter de fechamento do sistema federativo e sua
participao nos problemas envolvendo questes da federao na administrao dos Estados.
248

Cf. MATTEUCCI, Nicola. op., cit., p. 167/169. Em traduo livre: A construo constitucional no estava
acabada: faltava uma instituio que permitisse um governo limitado e que impedisse perigosas tenses no
Estado federal; faltava, portanto, um juiz sobre a terra. A exigncia antevista por James Otis em 1761, segundo a
qual uma lei contrria a constituio nula e logo repetida em numerosos panfletos e na Circular letter de
Massachusetts (1768), tardou a afirmar-se institucionalmente, embora estivesse em plena sintonia com toda a
orientao poltica da revolta das colnias americanas contra a onipotncia do Parlamento ingls. (...) Esse
complexo de coisas confiado ao poder judicirio atravs de um correto funcionamento do sistema constitucional,
estava bem claro para os americanos que escreveram a Constituio. Mas a Constituio no previa
expressamente o judicial review, a reviso das leis por meio de um juzo judicial de constitucionalidade, muito
embora os artigos 3, seo II e 6, seo II, constitussem um pressuposto necessrio. Foi a mesma jurisprudncia
da Suprema Corte que deu corpo e realidade a este princpio; e o mrito corresponde a seu presidente, John
Marshall (...) cujas sentenas formaram um corpus imponente, que teve grande influncia no desenvolvimento
do direito americano.

199

Isso significa que, acima de tudo, a Suprema Corte assume o papel de um


Tribunal da Federao. Essa questo fica claramente explicada em Tocqueville:

No momento em que a Constituio federal foi elaborada, j havia nos


Estados Unidos treze cortes de justia julgando sem apelao. Hoje
so vinte e quatro. Como admitir que um Estado possa subsistir se
suas leis fundamentais podem ser aplicadas de vinte e quatro maneiras
diferentes ao mesmo tempo? (...) Os legisladores da Amrica
convieram pois em criar um poder judicirio federal, para aplicar as
leis da Unio e decidir certas questes de interesse geral, que foram
previamente definidas com cuidado. Todo poder judicirio da Unio
foi concentrado num s tribunal, chamado corte suprema dos Estados
Unidos. Mas, para facilitar a tramitao das causas, foram-lhe
agregados tribunais inferiores, encarregados de julgar causas pouco
importantes ou estatuir, em primeira instncia, sobre contestaes
mais graves.249
Tocqueville anota, tambm, a sensvel diferena que existe entre o modelo
judicial norte-americano e aquele que se pratica na Europa, procurando indicar como em um
regime de garantias das liberdades portanto, de efetivo poder limitado h uma certa
tendncia no sentido da ampliao dos poderes dos tribunais:

Em todas as naes civilizadas da Europa, o governo sempre mostrou


grande averso em deixar a justia ordinria decidir as questes que
interessavam a ele. Essa averso , naturalmente, maior quando o
governo mais absoluto. Ao contrrio, medida que aumenta a
liberdade, o crculo das atribuies dos tribunais vai sempre se
ampliando, mas nenhuma naco europia ainda pensou que qualquer
questo judicial, independente de sua origem, pudesse ser deixada aos
juzes de direito comum.250

Em arremate, o autor esclarece, ainda, quais funes so desempenhadas pela


Corte, tendo como pano de fundo o exerccio constante da afirmao da Constituio. In
verbis:
249
250

Cf. TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na Amrica. Livro 1. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 159.
Cf. TOCQUEVILLE, Alexis de. op., cit., pp. 168/169.

200

Nas mos dos sete juzes federais repousam incessantemente a paz, a


prosperidade, a prpria existncia da Unio. Sem eles, a Constituio
obra morta; a eles que recorre o Poder Executivo para resistir s
intromisses do corpo legislativo; a legislatura, para se defender das
empreitadas do poder executivo; a Unio para se fazer obedecer pelos
Estados; os Estados, para repelir as pretenses exageradas da Unio; o
interesse pblico contra o interesse privado; o esprito de conservao
contra a instabilidade democrtica. Seu poder imenso, mas um
poder de opinio. Eles so onipotentes enquanto povo aceitar e
obedecer a lei; nada podem quando ele a despreza. Ora, a fora de
opinio a mais difcil de empregar, porque impossvel dizer
exatamente onde esto seus limites. Costuma ser to perigoso ficar
aqum deles, quanto ultrapass-los.251
Todo esse poder conferido ao Judicirio no se apresenta isento de problemas.
Se era necessria a criao de um mecanismo de controle dos pr-compromissos
constitucionais, tambm certo que os limites dessa atividade de controle passam a gerar
certa discusso. No livro de Christopher Wolfe, The rise of modern judicial review, o autor
coloca com preciso as transformaes que ocorreram no Judicirio, ou melhor, no exerccio
do judicial review, alertando que, com o passar dos anos, o papel desempenhado pela
Suprema Corte foi significativamente alterado, de modo que de intrprete privilegiado da
Constituio o Tribunal passou a agir como uma variante do Poder Legislativo.

3.4.2 O debata sobre a deciso no mbito da teoria do direito: o caso Posner-Dworkin

O livro de Richard Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory,


apresenta questes interessantes e que atingem diretamente aquilo que estamos tratando neste
trabalho. Foi publicado em 1999 como resultado de um ciclo de palestras proferido por

251

Cf. TOCQUEVILLE, Alexis de. op., cit., pp. 169/170.

201

Posner em 1997, cuja temtica girava em torno do ensaio de Oliver Wendell Holmes, The
Path of the Law, que, naquele ano, completava seu centenrio de publicao.

252

O autor

reescreveu e reorganizou os textos das palestras, incluiu trechos novos e respondeu a algumas
crticas que lhe foram apresentadas. O livro resultado de todo esse processo. Apresenta-se
como uma manifesto pragmaticista no direito: afirma-se nele que os mtodos de investigao
e deciso do direito no devem ser tributrios de uma teoria moral metafsica, mas, sim,
devem ser buscados pragmaticamente, no seio das cincias sociais e do senso comum.

Explicando melhor: os juzes ou qualquer outro tomador de decises no


mbito do direito quando se veem diante de casos que no encontram uma resposta simples
a partir das fontes corriqueiras de orientao (Constituio, Leis, precedentes) nada podem
fazer alm de recorrer a noes derivadas da conduo dos negcios pblicos, dos valores
profissionais e pessoais, da intuio e da opinio.

253

Essa seria, segundo o autor, uma

abordagem mais condizente com aquilo que efetivamente se passa no mbito das prticas
decisrias no direito. Seria uma perspectiva mais profissional e menos terica de aproximao
do fenmeno jurdico.254

Partindo desse pressuposto, os argumentos crticos do texto so dirigidos a um


alvo definido: aqueles autores aos quais Posner nomeia como juristas acadmicos e que, de
alguma forma, estabelecem uma aproximao entre a filosofia do direito e a filosofia moral
ou, melhor ainda, colocam a teoria jurdica para dentro da teoria moral. Os alvos privilegiados

252

Cf. HOLMES, Oliver Wendell. The Path of Law. Kindle Book: Public Domain, 1897. O texto um programa
de uma teoria pragmtica do direito, que fez histria sob o epteto realismo jurdico. nele que se encontra a
frase de Holmes que entraria definitivamente para a posteridade: The prophecies of what the courts to do in fact,
are what I mean by the law. HOLMES, Oliver Wendell. Idem, Ibidem, pos. 58.

253
254

Cf. POSNER, Richard A. op. cit., p. VIII.

Para conhecer os detalhes da proposta profissionalista de Posner, ver: POSNER, Richard A. op., cit., pp. 291
e segs.

202

de Posner (os juristas acadmicos) so os seguintes: Ronald Dworkin, Charles Fried,


Anthony Kronman, John Noonan e Martha Nussbaum.

De todos esses nomes, o de Ronald Dworkin certamente aquele que aparece


com maior frequncia diante de sua artilharia pragmaticista. A concepo de moral que
perpassa a obra de Dworkin constantemente atacada por Posner. Na verdade, uma de suas
pretenses bsicas realizar uma desmistificao do direito para libert-lo das amarras de
qualquer teoria moral. Nas palavras de Posner: a filosofia moral no tem nada a oferecer aos
juzes e aos estudiosos do direito no que se refere atividade judicial ou formulao de
doutrinas jusfilosficas ou jurdicas. 255

O jurista da escola de Chicago segue adiante para dizer que tanto a filosofia
moral quanto algumas de suas primas-irms, como a jusfilosofia e a teoria constitucional, so
impotentes para resolver questes jurdicas concretas.

256

Para justificar sua afirmao,

Posner recorre a um argumento, por assim dizer, emprico. Relembra um julgamento da


Suprema Corte estadunidense no interior do qual se discutiam leis que proibiam o suicdio
assistido por mdicos (uma questo que tem como pano de fundo um acalorado debate moral).
Nesse caso, um grupo de filsofos morais submeteram apreciao da Corte um memorial de
amici curiae. Este memorial teria sido, ainda seguindo a argumentao de Posner, ignorado
solenemente pelos juzes daquele Tribunal. In verbis: os juzes ficam com um p atrs
quando se procura convenc-los a usar a teoria moral ou constitucional para decidirem as
demandas. 257

255

POSNER, Richard A. op., cit., p. IX.

256

Idem, Ibidem.

257

POSNER, Richard A. op., cit., p. XII. De se consignar que Ronald Dworkin menciona o mesmo caso em seu A
Justia de Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 71 e segs.

203

Note-se que a verdadeira pretenso de Posner postular a inviabilidade da


Teoria do Direito. Sua inteno, portanto, metateortica: analisar as condies pelas quais se
considera impossvel ou, neste caso, o melhor seria dizer, intil e despiciendo, o esforo
terico no direito. No que, em seu livro, no se faa algum tipo de teoria jurdica. Alis,
como bem enfatizar Dworkin em um de seus textos de resposta a Posner, a postura deste
ltimo sempre tambm teortica e, em certo sentido, metafsica. De todo modo, sua
proposta de abordagem do direito no terica em um sentido filosfico, mas, sim, em um
sentido sociolgico: no possui uma matriz filosfico-reflexiva; trata-se de um referencial
sociolgico-descritivo. No fundo, portanto, o argumento de Posner apresenta-se como uma
crtica das posturas que procuram pensar o direito a partir da filosofia para realizar uma defesa
das anlises sociolgicas sobre o direito. No caso, da sua peculiar analise sociolgica do
direito.

Em um texto de 1997, Dworkin escreveu sobre alguns pontos destacados por


Posner no livro que comentei acima. Na verdade, os argumentos enfrentados por Dworkin j
haviam aparecido em um livro anterior do autor, chamado Para Alm do Direito (Overcoming
Law). O texto de Dworkin ao qual me refiro foi incorporado ao livro A justia de Toga, em
captulo intitulado O Elogio da Teoria. 258 Nesse texto, Dworkin afirma que a postura terica
em sentido filosfico no apenas possvel como tambm inevitvel. Como j me referi
acima, para Dworkin, Posner tambm faz teoria do direito no sentido mesmo sentido em que
ele a critica.

O grande atrativo da proposta de Posner , sem dvida nenhuma, seu apelo


prtico. No modo como constri seu argumento, a sua aparentemente, despretensiosa teoria
parece dar notas de grande utilidade e adequao aos problemas contemporneos do direito.
258

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., pp. 71 e segs.

204

Porm, se olhada mais de perto, essa sua anlise esconde uma srie de elementos que
comprometem toda a argumentao.

O primeiro destes pontos, certamente, a sua pretensa assepsia moral. Numa


estratgia que no exatamente nova (Kelsen, por exemplo, j havia argumentado de forma
parecida para criticar a concepo kantiana de moral e defender a sua tese da separao entre
o juzo moral e o juzo jurdico), Posner se afirma como um relativista moral moderado. Ele
critica as concepes universalistas sobre o contedo dos conceitos morais, mas, ao mesmo
tempo, no se diz pronto para aceitar as teses dos relativistas radicais, que pregam um
ceticismo completo no que tange possibilidade do conhecimento das formas morais. Para
ele, possvel ao investigador mapear certo conjunto de crenas e sentimentos que compem
a dimenso moral de uma determinada e especfica comunidade de indivduos. Mas, por outro
lado, seria impossvel universalizar o contedo conhecido dentro daquelas condies
especficas de modo a aplicar suas normas em outro local, diferente daquele em que tais
contedos tiveram origem.

Para ele, no momento de decidir, mais importante do que o juiz conhecer tais
contedos morais (por exemplo, qual o valor da democracia no seio de uma comunidade; o
que significa a clusula de igual respeito; ou se compatvel com a Constituio uma lei que
probe o suicdio assistido por mdicos), ele ter o domnio instrumental das questes
econmicas, polticas e sociais envolvidas na questo. preciso que ele tenha um domnio,
com mxima previsibilidade possvel, sobre as consequncias geradas por sua deciso, tendo
sempre como guia a adoo da medida que traga maior benefcio ou uma melhora nas
condies gerais observadas pelas pessoas envolvidas no caso.

205

Desse modo, Posner faz uma admoestao a Dworkin, dizendo que sua
preocupao, quase realista, com os conceitos morais acaba por desvencilh-lo dessas
questes consequencialistas, produzindo, assim, um tipo de teoria da deciso que
desconsidera totalmente as condies reais que determinam in concreto o direito.

Em sua avassaladora resposta, Dworkin inicia argumentando que sua


abordagem terica difere substancialmente da descrio oferecida por Posner. Sua proposta
no se desenha a partir de uma emaranhado de conceitos morais e jurdicos abstratos. O
argumento moral no construdo pelos juzes apenas nos casos limtrofes, de decises
difceis. Na verdade, qualquer interpretao jurdica implica uma argumentao moral. Em
sua proposta, Dworkin afirma que conceitos como os de democracia, liberdade, igualdade,
devido processo legal etc., so conceitos jurdicos que esto impregnados pela moralidade
poltica e que, no momento em que so discutidos judicialmente, eles so, necessariamente,
interpretados. Nesse sentido, a sua proposta terica interpretativa e construtivista. Melhor
seria dizer, quem interpreta o direito deve faz-lo de modo a construir argumentos que se
ajustem, de melhor forma, s prticas jurdicas da comunidade poltica. Nessa medida, sua
abordagem terica alega que h princpios de tal modo inseridos em nossa prtica jurdica
que, quando os aplicamos ao caso em questo, eles do (ou no) o direito

259

parte que o

reivindica. Vale dizer: justificamos as alegaes jurdicas ao demonstrar que os princpios


que as sustentam tambm oferecem a melhor justificao de uma prtica jurdica mais geral
na rea do direito em que se situa o caso. 260

Por certo, haver discordncia com relao a qual conjunto de princpios


oferece a melhor soluo para o caso. Mas essa discordncia, antes de ser o retrato da
259

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., p. 74.

260

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., p. 75.

206

improcedncia da tese , ela mesma, o que a torna mais atraente (para usar uma expresso
dworkiniana). A controvrsia sobre esse conjunto de princpios que uma questo moral
ser resolvida a partir do confronto dos vrios argumentos lanados para o caso, sendo que
prevalecer aquele que, de forma mais responsvel, demonstrar o melhor ajuste s praticas
jurdicas.

Na mesma linha, a questo a respeito do consequencialismo deve ser colocada


em devidos termos. Na verdade, Dworkin afirma que tambm sua proposta
consequencialista. Mas o em um sentido diferente daquele retratado por Posner. Nos termos
propalados por Dworkin, sua proposta consequencial no seguinte sentido: cada argumento
jurdico interpretativo tem por finalidade assegurar um estado de coisas que, de acordo com
princpios incorporados nossa prtica, seja superior s alternativas. 261

Por fim, a proposta de Posner, com toda a sua aparente indiferena s questes
morais, acaba sendo portadora de uma certa concepo de moralidade: aquela que se verifica
no utilitarismo. No fundo, o debate sobre os contedos morais dos conceitos jurdicos
inescapvel. Do mesmo modo que a reflexo terica tambm o . E isso por um motivo muito
simples: todo aquele que estiver comprometido com alguma ambio de igualdade e
democracia ter melhor sucesso se enveredar pelos caminhos da teoria. Nas palavras do
prprio Dworkin:

Nossas divises so de natureza cultural, tnica, poltica e moral. No


obstante, aspiramos viver juntos e iguais, e parece crucial para essa
ambio que tambm aspiremos que os princpios que nos governam
nos tratem como iguais. (...) S poderemos perseguir essa
indispensvel ambio se tentarmos, sempre que necessrio, nos
colocar em um plano elevado [vale dizer: terico, acrescentei] nossas
decises coletivas, inclusive em nossas decises judiciais, de modo a
pr prova nosso progresso em tal direo. Devemos nos incumbir
261

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., p. 89.

207

desse dever soberano se pretendemos alcanar um Estado de Direito


que no seja apenas instrumento de avano econmico e paz social,
mas um smbolo e espelho da igual considerao pblica, que nos d o
direito de afirmar a comunidade.262

262

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., p. 105-106.

208

CAPTULO IV ESTRUTURAS BASAIS DA DECISO E A SUA RELAO COM


O PROBLEMA DA MORAL

4.1 Consideraes Preparatrias


A recuperao dos elementos histricos descritos no captulo antecedente nos
permite elencar algumas descobertas importantes:

Em primeiro lugar, deve ter ficado claro que a grande ciso entre direito
publico e direito privado que ocorre no mbito do estilo de vida jurdico romano-cannico,
principalmente nas culturas ligadas aos pases do continente europeu, acaba por levar a uma
consequncia direta para o modo de se lidar com as questes relativas deciso jurdica. O
que, talvez, se mostre de maneira mais evidente, diz respeito dificuldade de se situar o
agente estatal que decide as questes jurdicas como um verdadeiro agente moral que, como
tal, est tambm implicado na deciso que exara.

Isso porque, tende-se a pensar que, no momento da deciso o rgo julgador se


apresentaria como um tertium, externo situao jurdica que aprecia, e, nessa condio,
emitiria o seu juzo decisrio. Essa uma imagem que pde ser construda porque, a grande
tradio de estudos cientficos e metodolgicos sobre o direito, no mbito do estilo de vida
romano-cannico, tem um largo enraizamento naquilo que, nesse ambiente, chamado de
direito privado. Trata-se de uma imagem que se articula a partir de um espao de experincia
no interior do qual o conflito a ser decidido algo particular que poderia ser resolvido se
no houve o estado atravs de mecanismos de justia privada. Entretanto, o monoplio
estatal da fora e da distribuio da justia traz para a soluo da questo um terceiro, neutro
com relao ao conflito que teve origem particular e que colocar, assim, um fim nessa
questo a partir da emisso de uma deciso imparcial.

209

Todavia, se olharmos para uma relao daquilo que, neste estilo de vida
jurdico se chama direito pblico, veremos que conforme afirmamos no primeiro captulo
desta pesquisa o agente decisor articular questes que tocam ou esto diretamente ligadas a
questes polticas basais que sustentam o convvio comunitrio. Usando uma linguagem da
teoria da justia, podemos dizer que uma deciso no mbito do direito pblico interfere ou
atinge diretamente, expectativas e projetos a respeito daquilo que se entende por uma vida
boa.

Assim, surge uma questo que no mais das vezes aparece no


explicitamente tematizada no mbito das teorias da deciso que se desenvolvem nesse
ambiente cultural: o que faz o decisor nos casos em que se enfrentam questes de direito
pblico? Existe espao para que este afirme a sua concepo pessoal de vida boa? Se a
resposta for afirmativa, o que seria, ento essa vida boa que se discute nesse mbito
pblico? A somatria dos vrios projetos de vida boa que se apresenta da reunio de todo
corpo ou organizao judicial?

Por outro lado, h tambm uma explorao da experincia estadunidense da


formao do problema da deciso imbricada com a problemtica da judicial review.
Mostramos como que, de alguma forma, nesse estilo de vida jurdico ocorre um debate, mais
direto e efetivo, a respeito desse carter definitivamente poltico-moral que se encontra
subjacente atividade decisria. No que isso seja sempre e em todas as formataes
tericas claramente assumido. Todavia, h uma srie de indcios culturais, subjacentes, que
se apresentam na dimenso do underlying que nos permitem concluir que essa colocao do
julgador, fora de um horizonte de ao moral, praticamente reduzida.

210

Esse horizonte, ou espao de ao, compe a partir de mtuas migraes de


culturas o lugar no qual se situa o agente que decide as questes jurdicas no mbito do
Constitucionalismo Contemporneo. Atinge-se, assim, o objetivo central da tese: apresentar o
lugar no qual se situa aquele que decide as questes jurdicas. Um lugar que no escolhido
mas, sim, aberto pela historicidade que lhe constitui enquanto agente moral.

De fato, importante sempre assinalar que esta investigao no se pretende


como uma teoria da deciso jurdica. A pretenso, destacada desde o incio, era a de
apresentar e mostrar de que lugar a partir do qual o agente que decide questes jurdicas fala e
onde se move. Onde ele se situa. Para isso, a questo da histria e o problema da recuperao
do sentido pela historicidade do agente foi colocada em primeiro plano pela anlise.

Tambm de se ressaltar que a resposta apresentada no pressupe a


necessidade de se situar o decisor em um lugar onde ele no se encontra situado; ao contrrio,
aquilo que fizemos at aqui e que, no presente captulo pretendemos aclarar ainda mais, diz
respeito a trazer luz o tecido bsico, o lugar no interior do qual ele, desde-sempre, j est
situado. O que se pretende aqui apenas descrever e mostrar o lugar onde ele desde-j-sempre
se encontra. O lugar da histria no direito.

4.2. Estruturas basais da deciso jurdica: o a priori compartilhado e sua manifestao na


experincia dos Princpios Constitucionais
Portanto, no se pretende responder a intricada questo: como se controla o
rgo que decide? Essa resposta este trabalho no pode dar. Mas, todavia, o que esta
investigao pode e quer mostrar que este rgo o julgador encontra-se situado em um
mbito de contextos e significados que o abrangem e no o contrrio. Portanto, no h
discricionariedade ou espao para escolhas livres do julgador no momento de decidir um caso

211

jurdico. H um espao cultural que o atravessa em virtude de sua radical condio histrica.
Um espao que o atinge de tal forma que o leva, necessariamente, a prestar tributos
Tradio que o vincula.

Esse espao basal, essa dimenso que sustenta a deciso, pode ser mostrada a
partir do modo como Lenio Streck vem procurando aclarar as questes em torno do conceito
de princpio no direito. Dizendo de melhor maneira, a recuperao desse tecido bsico do
apriori compartilhado, da dimenso subjacente ao discurso lgico pode ter a sua
manifestao, por assim dizer, apofntica, no mbito dos princpios.

Streck afirma que os princpios so a transcendncia das regras. Essa


afirmao conduz necessria concluso de que no h regras legtimas que no estejam,
desde logo, suportadas por princpios. Por outro lado, a afirmao dessa transcendncia
principiolgica tambm est a indicar que, no momento em que se argumenta com princpios,
est-se a revelar elementos que so percebidos a partir da abertura desse espao basal no
interior do qual se sustenta toda deciso jurdica.

As menes aos princpios, que fizemos anteriormente, obrigam-nos a


analisar com mais pormenores a questo procurando apontar para a sua vinculao com o
trabalho. Importante anotar, por exemplo, que as afirmaes anteriores no esto a tratar dos
velhos princpios gerais do direito que, no direito brasileiro, assumem a condio de
determinao legislativa, sendo expressamente estabelecidos como critrios de soluo para
as lacunas do ordenamento no Artigo 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro, ao lado da analogia e dos costumes. Isso um sintoma! Na verdade, o senso
comum terico dos juristas trata do problema como se estivssemos, ainda, sob a gide da
metodologia novecentista que operava com um sistema em que os princpios gerais eram

212

chamados para atuar nos casos em que o modelo de regras no fosse suficiente para resolver
os problemas da realidade.263 No deixa de ser sugestivo o fato de que este tipo de estratgia
legislativa tenha sido utilizada, pela primeira vez, nos Cdigos dos oitocentos. Tais cdigos
tinham uma feio nitidamente privativista. Mas, o mais emblemtico que esses velhos
axiomas que foram chamados no sculo XIX de Princpios Gerais do Direito continuam a
ser aplicados em pleno Constitucionalismo Contemporneo, como se houvesse apenas uma
mera continuidade entre a nova Constituio e o regime jurdico anterior.

Portanto, preciso ter presente que no contexto do Constitucionalismo


Contemporneo os princpios assumem uma dimenso normativa de base. Vale dizer: no
podem mais ser tidos como meros instrumentos para solucionar um problema derivado de
uma lacuna na lei ou do ordenamento jurdico. Na verdade, em nosso contexto atual, os
princpio constitucionais apresentam-se como constituidores da normatividade que emerge na
concretude dos casos que devem ser resolvidos pelo judicirio. esse o significado do
profundo vnculo que existe entre deciso judicial e o conceito de princpio (algo que aparece
claramente nas obras de Josef Esser e Ronald Dworkin).

Tudo isso, ao fim e ao cabo, quer dizer o seguinte: toda e qualquer deciso
jurdica s ser correta (ou, na expresso utilizada em Verdade e Consenso, adequada
Constituio), na medida em que dela seja possvel extrair um princpio. Vale dizer, uma
deciso judicial hermeneuticamente correta se sustenta em uma comunidade de
princpios.264

263

Cf. Verdade e Consenso. op. cit., p. 173.

264

Nesse sentido, Cf. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. op. cit., cap. 4.

213

Com efeito, essa afirmao tem implicaes srias. Talvez a principal delas
seja o fato de que, quando, em 1988, (re)fundamos nossa sociedade e institumos um regime
democrtico, fizemos nascer, concomitantemente, uma comunidade poltica recheada de
princpios com fortes contedos de moralidade. Chamamos isso de cooriginariedade entre o
Direito e a Moral: o espao em que se forma o discurso jurdico , desde-j-sempre, tomado
por um espectro de uma moral pblica. Essa cooriginariedade entre Direito e Moral vem
sendo mencionada em Dworkin como interconexo que, ao final, so conceitos similares.

Na verdade, em obras como A Justia de Toga, Dworkin afirma que o direito


seria um ramo (branch) da moral, no sentido de ser, este ltimo, uma espcie de
especializao do discurso moral. O importante assinalar que essa especializao no
pode ser pensada como algo que acontece a posteriori mas , sim, da ordem do a priori. Isso
significa que se trata o direito como um segmento da moral, no como algo separado dela.
Entendemos a teoria poltica desta forma: como parte da moral compreendida em termos
gerais, porm diferenciadas, com sua substncia especfica, uma vez que aplicvel a estruturas
institucionais distintas.265

Portanto, a moral de uma comunidade poltica tal qual descrevemos no texto


deve ser pensada nesse contexto: de uma composio jurdica que desde sempre sofre os
influxos dessa moralidade, mas no est a servio de uma crena pessoal ou da representao
subjetiva que uma conscincia isolada possui da sociedade. Essa moralidade instalada no
espao pblico sendo, por isso, desde sempre uma moral compartilhada.266

265
266

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... cit., p. 51.

Sobre o processo de secularizao da poltica Cf. KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise. Uma contribuio
patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro: Contraponto, 1999.

214

De algum modo, toda deciso jurdica tem o dever (no sentido do have a duty,
de Dworkin) de refletir esses princpios. Apenas a ttulo ilustrativo, podemos dizer que a
igualdade, o Estado de Direito, o Republicanismo, entre outros, compem esse espectro
principiolgico que, desde logo, transcende o discurso jurdico baseado em critrios
universalizantes-objetificadores prprios das teorias jurdicas que vem o direito como um
modelo de regras (como o so, no fundo, as teorias que acreditam na funo acessria dos
princpios, como argumentos para colmatao de lacunas). A garantia do direito fundamental
resposta correta depende intrinsecamente da compreenso desse fenmeno.267

Para ilustrar melhor essa questo, tomaremos como referncia uma discusso
contempornea que permeia a obra de Luigi Ferrajoli.

4.3 Deciso jurdica, a priori compartilhado e moral no exemplo privilegiado de uma


discusso com Luigi Ferrajoli
Em trabalho recente268, Ferrajoli toca o mago da discusso atual sobre o
problema

do

constitucionalismo

da

vinculao

jurdica

das

Constituies

e,

consequentemente, da existncia, ou no, de um espao de discricionariedade no interior do


qual a deciso possa se movimentar. Neste trabalho, o autor aponta para o fato de que a
profuso de novas teorias jurdicas que procuraram dar conta dessa nova experincia
constitucional terminou por criar dois grandes modelos de anlise que englobam as mais
267

H vrios trabalhos que retratam a experincia das pesquisas desenvolvidas no PPG em Direito da
UNISINOS-RS, no mbito do Dasein ncleo de estudos hermenuticos, todas encampando essa preocupao
com a deciso jurdica. Nesse sentido, vale referir obra de Maurcio Ramires, na qual o autor faz uma
percuciente anlise do modo como se articulam os precedentes judiciais na operacionalidade jurdica brasileira.
Tambm com base no referencial da hermenutica filosfica, Ramires encontra o espao correto para realizar a
crtica do modo como os juzes se valem desse manancial jurisprudencial para estabelecer suas decises Cf.
RAMIRES, Maurcio. Critica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
268

FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: ______; Lenio Luiz
Streck; Andr Karam Trindade. Garantismo, hermenutica e (neo)constitucionalismo Um debate com Luigi
Ferrajoli. So Paulo: Livraria do Advogado, 2012, passim.

215

diversas posies: h, de um lado, um constitucionalismo principialista e, de outro, um


constitucionalismo garantista.

No interior do conceito constitucionalismo principialista, Ferrajoli encaixa as


mais variadas posies que compem os chamados ps-positivismo e neoconstitucionalismo.
Nos termos por ele propostos, todas essas posies partilham da ideia de que a novidade
representada pela juridicidade das Constituies do Ps-Guerra deve ser entendida como uma
superao do positivismo jurdico que pregava uma separao exclusiva entre direito e
moral e descrevia o direito como um simples sistema de regras, deixando de lado outros
padres normativos, como o caso dos princpios em favor de um modelo terico que
reconhea uma necessria conexo entre direito e moral e que reconhea um papel
privilegiado dos princpios na formao concreta do direito. Esse tipo de posio terica
acarreta um modelo de fundamentao do direito tendencialmente jusnaturalista ou ticoobjetivista.

De outra banda, o constitucionalismo garantista que a proposta terica


defendida por Ferrajoli afirma que o novum desse movimento constitucionalista vivenciado
pelas democracias do segundo Ps-Guerra s pode ser apreendido em sua plenitude se ele for
entendido como um aperfeioamento do positivismo jurdico. Afirma que, como a questo da
democracia est no cerne desse debate, preciso reconhecer que h uma relao interna e
imanente entre positivismo e democracia, de modo que o melhoramento que esse novo
modelo constitucional agregou ao positivismo foi o fato de que os dispositivos guarnecedores
de direitos fundamentais passaram a possibilitar uma submisso conteudstica por parte dos
demais poderes inclusive a legislao Constituio: alm do quem e do como, que j
eram uma preocupao das manifestaes posteriores do positivismo jurdico, o

216

constitucionalismo garantista apresenta um modelo de positivismo que prescreve tambm


uma adequao do que, vale dizer, dos contedos veiculados pela legislao.

A posio de Ferrajoli, nesse sentido, pode ser capitulada como uma espcie de
iluminismo constitucional, uma vez que h inmeros traos que aproximam seu
constitucionalismo garantista de elementos tericos e prticos que compunham o painel
terico-cultural do iluminismo dentre os quais, v.g., podemos citar:

i) a tese da separao entre direito e moral269, no interior da qual esta ltima


quase que identificada ou com algum tipo de elemento religioso de fundo (a moral catlica,
como aparece na p. 16); ou ainda, uma moral secularizada ou laica que, moda da
filosofia moderna, entendida como expresso de uma subjetividade isolada ou solipsista,
como diria Lenio Streck. Nesse sentido, qualquer influncia da moral sobre o direito deve ser,
taxativamente, repudiada.

ii) Por outro lado, h um certo proceder argumentativo nos termos de uma
filosofia da histria, dentro do qual o contedo regulatrio presente na ideia de progresso
condiciona a tessitura do texto. Isso fica claro tanto no modo como o autor expressa a defesa
de sua proposta terica (que aparece como um aperfeioamento ou reforo em um sentido

269

De se notar que, no ambiente cultural da modernidade, existe uma luta constante que vem desde Hobbes
no sentido de afirmar uma separao entre moral e poltica. Com efeito, a modernidade marcada por um
processo que procurou justificar os atos de governo e de imposio da fora fsica pelo poder poltico fora do
contexto teolgico que, no medievo, dava sustentabilidade poltica, a partir da unidade representada pelo poder
da igreja catlica. Os movimentos reformistas no interior da doutrina catlico-crist, a constante ecloso de
guerras civis religiosas e o posterior surgimento dos Estados Nacionais levaram formao de outros contextos
de justificao do poder poltico, que procuravam se desvencilhar das justificativas teolgicas/ontolgicas de at
ento. Portanto, a moral de uma comunidade poltica deve ser pensada nesse contexto. Todavia, as teses
iluministas foram mais radicais e reconheceram em toda e qualquer representao da moral algum tipo de
elemento irracional que deveria ser combatido pela Razo. Nossa posio, contudo procura se afastar desse
radicalismo iluminista. Ao contrrio, perfilamos a tese de que uma composio jurdica desde sempre sofre os
influxos da moralidade (que aquilo que lhe confere legitimidade), mas essa moralidade, justamente por ser
moral, no est a servio de uma crena pessoal ou da representao subjetiva que uma conscincia isolada
possui da sociedade. Essa moralidade instalada no espao pblico sendo, por isso, desde sempre uma moral
compartilhada.

217

claramente evolutivo/progressivo do positivismo jurdico), quanto na sua descrio evolutiva


do Estado (que, em outra obra, apresentada no sentido de uma sucesso histrica entre o
chamado Estado Jurisdicional, predominante na transio do medievo para a modernidade;
passando pelo Estado legal, que tem seu apogeu no sculo XIX, pelo Estado social
burocrtico do entre guerras, at chegar ao Estado Constitucional contemporneo)270. H,
nessas duas manifestaes, o exemplar sentido tico do iluminismo: a crena de que o
progresso, como motor da histria, faz com que sem embargo dos revezes ao longo do
caminho a humanidade evolua, melhore, inclusive em termos de aperfeioamento de
teorias.

Feita essa devida contextualizao, preciso dizer, ainda, que o jusfilsofo


pretende oferecer um confrontamento crtico entre duas posies apresentadas anteriormente,
quais sejam, o constitucionalismo principialista e o constitucionalismo garantista, deixando
claro os riscos democrticos e jurdicos criados pelas teses que compem o ambiente do
constitucionalismo principialista.

O enfrentamento das duas posies se d a partir da anlise, desde o ponto de


vista do constitucionalismo garantista, dos trs principais elementos tericos do
constitucionalismo principialista:

i) A conexo necessria entre Direito e Moral;

ii) A distino entre Regras e Princpios;

iii) A Ponderao como modelo privilegiado de aplicao do direito.

270

Cf. FERRAJOLI, Luigi. Principia Juris. Teoria del dirito e della democrazia. Roma: Editori Laterza, 2007, 2 v.,
pp. 83 e segs.

218

Na catalogao das posies tericas que expressam o ncleo definidor do


constitucionalismo principialista, Ferrajoli cita autores como Robert Alexy, Manuel Atienza e
Ronald Dworkin. Por certo que, no momento em que unifica posies tericas to dspares
entre si, Ferrajoli cria um problema para a crtica que pretende efetuar: ela pode estar
apontada para o alvo errado. No caso, isso fica muito evidente com relao a Ronald
Dworkin. Isso porque, dos elementos elencados acima que, nos termos propostos no texto,
compem a ossatura do constitucionalismo principialista , Dworkin s participa, com muitas
ressalvas, do segundo: a distino entre regras e princpios. No que tange ao problema da
conexo entre direito e moral, h uma distncia ocenica a separar a proposta de Robert
Alexy, por exemplo, daquela defendida por Dworkin na sua propalada leitura moral da
Constituio271. Quanto ponderao, deve-se ter presente que, em nenhum momento de sua
obra, o jusfilsofo estadunidense chegou a promov-la como procedimento para soluo de
uma coliso entre princpios para resoluo dos casos jurdicos.

Diante disso, parece correto afirmar que a critica de Ferrajoli acerta em cheio
as propostas tericas que, de um modo ou de outro, esto em dilogo com Robert Alexy. Seja
porque defendem um modelo de complementao entre o direito e a moral (na terminologia
da teoria da argumentao alexyana: uma relao de complementariedade entre o discurso
prtico especial, que o direito, e o discurso prtico geral, que a moral), seja porque
reconhecem na ponderao um procedimento til para soluo daquilo que, com base na

271

Em virtude dos limites deste trabalho, no possvel abordar todas as nuances que separam a ideia de
interrelao entre direito e moral de Dworkin (tal como aparece expressa, com maior refinao, em A Justia de
Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, em especial a introduo) da tese da complementariedade entre direito e
moral, como quer Robert Alexy (de modo emblemtico, essa questo est descrita em La institucionalizacin de
la justicia. Granada: Editorial Comares, 2005). Para um aprofundamento dessa questo, ver: STRECK, Lenio
Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 10 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, em especial o psposfcio; e TOMAZ DE OLIVEIRA, Rafael. Deciso Judicial e o Conceito de Princpio. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008, em especial o item 4.

219

Teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, se nomeia como coliso de princpios. No


entanto, dispara muito longe contra as teses centrais que compem o argumento dworkiniano.

Alis, em ltima anlise, possvel afirmar at que existem pontos de contato


entre a proposta de Dworkin e aquela defendida por Ferrajoli. Isso porque, tanto o juzo de
substancialidade a que o constitucionalismo garantista submete a lei, quanto a leitura moral
da constituio asseverada pela teoria integrativa dworkiniana, apresentam uma defesa dos
direitos da minoria e apresentam, tambm, uma soluo similar para o aparente embate entre
democracia (governo da maioria) e direitos fundamentais (garantias das minorias).

Nessa medida, h que se perguntar: ser que, diante de uma anlise cuidadosa,
a obra de Dworkin poder continuar a figurar como objeto da crtica efetuada pelo
constitucionalismo garantista?

preciso ter presente, tambm, que as crticas de Ronald Dworkin, no que


seguido por Lenio Streck, ao positivismo jurdico, no representam de nenhuma maneira a
assuno de pressupostos jusnaturalistas de adequao ou correo do direito pela moral. No
caso de Dworkin, que, diferentemente da teoria alexyana que possui um corte
explicitamente analtico , prope uma teoria construtivista, edificada a partir da descoberta
de que o direito um fenmeno interpretativo, a defesa que se faz de que a interpretao do
direito depende de uma leitura moral272. Ressalta-se: No se afirma que esta leitura moral far
uma correo do direito vigente, mas, ao contrrio, ela que sustenta a interpretao, vale
dizer, ela o lugar de onde a interpretao jurdica tem sua origem. Da que, em sua
proposta de uma Teoria da Deciso que pressupe um rompimento com o positivismo
jurdico , Lenio Streck, a partir desse ponto de partida dworkiniano, e somadas as
272

Cf. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade. A Leitura Moral da Constituio norte-americana. So


Paulo: Martins Fontes, 2006.

220

contribuies da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer, afirme que h, entre


direito e moral, uma relao de cooriginariedade.

Tampouco, em tais posies, existe a aderncia ao procedimento da


ponderao como frmula privilegiada de aplicao do direito. Isso porque elas apontam para
o carter rigorosamente interpretativo da experincia jurdica, algo que traz consigo
determinadas

consequncias,

que

no

esto

presentes

nas

teorias

argumentativistas/principialistas em sentido lato273.

No item seguinte, procuraremos desenvolver essas questes com mais vagar.


Nossa anlise ficar restrita ao juzo de substancialidade, vale dizer, quele atinente ao
controle dos contedos da produo legislativa, no modo como defendido pelo
constitucionalismo garantista.

A pergunta guia dessa investigao quer saber como possvel que esse juzo
de substancialidade da lei (e, em ltima anlise, dos demais atos do poder pblico) possa ser
feito de uma forma neutra, a partir de um ponto situado do lado de fora da leitura moral.
Queremos saber quais so as condies de possibilidade desse juzo de substancialidade da
lei e, ao final, afirmamos que esse juzo s possvel nos termos de uma leitura moral da
Constituio.

273

importante notar que h uma diferena entre argumentao e interpretao. A teoria de Dworkin, embora
use recorrentemente o termo argumento, uma teoria interpretativa e no argumentativa, vale dizer, Dworkin
no pode ser considerado um terico da Teoria da Argumentao. Essa sutileza no passou despercebida por
Paul Ricoer que no texto interpretao e/ou argumentao demonstra que diferentemente da teoria de Robert
Alexy, que possui a caracterstica de reivindicar para a pratica argumentativa geral a qualidade de Begrndung,
ou seja, de fundamentao, Ronald Dworkin est muito mais interessado no horizonte poltico-tico no qual se
desdobra a prtica interpretativa do direito. Para ele, afirma Ricoeur, o direito inseparvel de uma teoria
poltica substantiva. esse interesse ltimo que, afinal, o afasta de uma teoria formal da argumentao jurdica
(RICOUER, Paul. Interpretao e/ou Argumentao. In: O Justo. Vol. 1. So Paulo: Martins Fontes, 2008, pp.
153/173.

221

Noutras palavras, como possvel interpretar a garantia da presuno de


inocncia, por exemplo, sem que nessa interpretao que partilhar conceitos prcompartilhados que compem nossa cultura jurdica se d um debate sobre as valoraes
(morais) que permeiam o momento mais decisivo dessa concreo substancial, que sua
adequao a um caso apresentado?

4.3.1 O elemento hermenutico do direito e a explicitao das estruturas basais da deciso

Do que foi dito acima, fica claro que Ferrajoli desfere um duro golpe naquelas
posies terico-filosficas que ele classifica como sendo parte do constitucionalismo
principialista. Afirma que todos os autores defensores desse principialismo constitucional
esto associados, de algum modo, a um modelo jusnaturalista ou tico objetivista de
fundamentao do direito. Demonstra como a reivindicao de uma conexo (necessria)
entre direito e moral pode nos colocar em um rumo no democrtico, que acabaria por
desembocar num tipo extremamente pernicioso de dogmatismo moral; que a distino entre
regras e princpios, no modo como vem sendo realizada, enfraquece o papel normativo das
constituies e, portanto, da hierarquia das fontes; e que estes fatores, associados ao modelo
ponderativo de aplicao do direito, levam ao ativismo judicial e ao enfraquecimento da
submisso dos juzes lei, colocando em xeque as fontes de legitimao da jurisdio.

Na resposta de seu constitucionalismo garantista, Ferrajoli defende a tese de


que o constitucionalismo (jurdico) s pode ser entendido como um aperfeioamento ou um
reforo do positivismo jurdico. Positivismo esse que o autor define como sendo a tradio
terica que identifica como direito apenas aquele que posto pela autoridade do Estado. No

222

reconhece, assim, nenhuma instncia superior transcendente (seja de ordem cosmolgica ou


teolgica) que lhe conforme o sentido. Rechaa a tese da conexo entre direito e moral
defendida pelo constitucionalismo principialista, reafirmando a tese da separao. Essa
defesa, para ele, necessria na medida em que a tese da conexo pretende impor, a todos,
valores morais de pessoas ou grupos, sob o pretexto de que estes valores seriam objetivos,
verdadeiros ou reais. Revela-se, assim, uma intolerncia para com as opinies morais
dissidentes. E isso assim tanto para os defensores de uma tica catlica que o autor julga
como mais coerente quanto para aqueles que defendem uma tica objetivista laica, que
estaria ancorada em um tipo de cognitivismo moral. Nesse sentido, a defesa da tese da
separao entre o direito e a moral seria uma necessidade democrtica. Nas palavras de
Ferrajoli: a negao do cognitivismo tico e a defesa da separao entre direito e moral, que
conformam o pressuposto do constitucionalismo garantista, so, portanto, o fundamento e, ao
mesmo tempo, a principal garantia do pluralismo moral e do multiculturalismo, isto , da
convivncia pacfica das muitas culturas que convivem em uma mesma sociedade.

Esse o teor da crtica. Passemos, ento, ao entendimento da posio terica do


autor. Na descrio do que seja o seu constitucionalismo garantista, Ferrajoli anota o
seguinte:

Como teoria do direito, o constitucionalismo positivista ou garantista


uma teoria que tematiza a divergncia entre o dever ser
(constitucional) e o ser (legislativo) do direito. Em relao teoria
paleo-positivista, o constitucionalismo garantista caracteriza-se pela
distino e virtual divergncia entre validade e vigncia, uma vez que
admite a existncia de normas vigentes porque em conformidade com
as normas procedimentais sobre sua formao e, todavia, invlidas
porque incompatveis com as normas substanciais sobre a sua
produo [grifei]. 274

274

FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista e Constitucionalismo Garantista, p. 11.

223

Fica claro, portanto, que o reforo ou aperfeioamento do constitucionalismo


positivista com relao ao paleo-positivismo est representado por esse juzo de
substancialidade que a jurisdio constitucional deve fazer para identificar o direito
constitucionalmente ilegtimo. Para Ferrajoli, essa substancialidade constitucional plasmada
em maior medida nos direitos fundamentais no admite, nem no nvel de um modelo de
direito; nem no nvel de uma teoria do direito; nem no nvel de uma filosofia ou teoria
poltica uma conexo entre direito e moral. Pelo contrrio, equivale a um limite ao poder
dos juzes e ao seu arbtrio moral e, tambm, a um limite ao poder dos legisladores e sua
invaso na vida moral das pessoas.

Nesse caso, no h qualquer reparo sua descrio. Isso no caso de aceitarmos


a definio de moral como algo que depende do arbtrio do sujeito no caso, do juiz.
Assumindo tal definio, ento, realmente, seria um retrocesso reconhecermos algum tipo de
vnculo entre o direito e a moral. Alis, exatamente esse nosso entendimento: o de que o
grande desafio da contemporaneidade conseguir construir anteparos para a atividade
judicante275 (no no sentido de reduzir ou mitigar o poder dos juzes e sua independncia
funcional, mas, sim, com o intuito de aferir um maior grau de legitimidade democrtica para
as decises judiciais) no interior daquilo que Lenio Streck vem chamando de uma Teoria da
Deciso, garantidora de um direito fundamental de todo cidado que o de obter respostas
adequadas Constituio. Portanto, se o sentido dessa conexo entre direito e moral depende
do subjetivismo do juiz como ocorre na maioria das manifestaes do constitucionalismo
principialista , ela deve, de plano, ser rechaada. Todavia, nem toda tese que reivindica uma
cooriginariedade entre direito e moral (como acontece nos textos de Lenio Streck) ou uma

275

STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.

224

interconexo (no termo proposto, recentemente, por Ronald Dworkin) defende esse tipo
subjetivista de moral, decorrente de um cognitivismo tico.

Ou seja, para alm dessa serdia em torno da questo se a moral depende de


uma mera descrio dos fatos morais que acontecem na realidade, independentemente do
sujeito; ou se a moral fruto da prpria subjetividade , afirma-se uma teoria interpretativa
(do direito e da moral). Neste caso, a compreenso do que seja moral abstrata ou
concretamente considerada fruto de uma disputa (ou controvrsia, diria Dworkin) sobre
qual a melhor interpretao, substancial, para valores como democracia, presuno de
inocncia, liberdade, etc.

Nesse sentido, temos a seguinte passagem de Dworkin:

Em minha opinio, o argumento jurdico um argumento tpica e


completamente moral. Os juristas devem decidir qual desses conjuntos
coerentes de princpios oferece a melhor justificao da prtica
jurdica como um todo (...). 276

Nota-se, pelo trecho acima transcrito, que a questo da vinculao entre o


direito e a moral no est associada a um parmetro de correo transcendente, mas, ao
contrrio, remete-nos a uma imanncia interpretativa que deve posicionar o argumento
construdo pela interpretao do direito constitucional no interior da melhor justificao para
a prtica jurdica como um todo.

Mas no apenas isso. A interconexo, como quer Dworkin, entre direito e


moral tambm repercute na prpria concepo de teoria. Com efeito, para o jusfilsofo,
mesmo no plano da teoria no adequado falar em pura descrio, como se fosse possvel
276

DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga, op. cit., p. 205.

225

conquistar um ponto arquimediano a partir do qual o terico se colocaria, de forma neutra, a


tratar dos conceitos jurdicos ou polticos. Para Dworkin, tambm os juzos descritivos
(tericos) e valorativos (morais) esto em estado de interrelao. Isso fica claro quando o
autor assevera que:

Conceitos de liberdade, democracia, etc. funcionam, no pensamento e


no discurso comuns, como conceitos interpretativos de valor: seu
sentido descritivo contestado, e a contestao gira em torno de qual
especificao de um sentido descritivo melhor apreende ou melhor d
conta desse valor. O significado descritivo no pode ser removido da
fora valorativa porque o primeiro depende do segundo desse modo
particular. claro que um filsofo ou cidado podem insistir que,
afinal de contas, no h valor na democracia, na liberdade, na
igualdade ou na legalidade. Mas ele no pode defender esse ponto de
vista simplesmente escolhendo uma entre as muitas verses
questionadas da liberdade, por exemplo, e em seguida insistir que a
liberdade entendida dessa maneira no tem valor. Ele deve afirmar
no apenas que a liberdade intil nos termos de determinada
concepo, mas que ela intil nos termos da melhor concepo
defensvel, e esse um empreendimento muito mais ambicioso, que
no separa os sentidos descritivo e valorativo, mas tira partido da
inter-relao entre eles. 277

Portanto, a teoria do direito de Dworkin se apresenta com uma preocupao


fundamental de base: dar conta da controvrsia que inevitavelmente existe no momento da
interpretao desses conceitos abstratos, de modo que a melhor interpretao possa aparecer
como tal. Como o melhor dessa interpretao implica valorao, o argumento construdo
a partir dela ser posicionado, necessariamente, em um horizonte moral.

nesse ponto que se instala a seguinte dvida: quando Ferrajoli reconhece a


existncia de um juzo de substancialidade da lei em face da Constituio (a tematizao da
divergncia entre o dever ser constitucional e o ser do direito legislado), esse

277

Ibid., p. 212-3.

226

reconhecimento no carrega consigo, necessariamente, um debate moral acerca dos contedos


dos conceitos abstratos previstos no texto constitucional?

Um juzo substancial sobre o que seja, in concreto, a garantia da presuno de


inocncia para ficar apenas neste exemplo reivindica esse tipo de debate moral, bem na
linha do que defende Dworkin, naquilo que ele considera uma leitura moral da Constituio,
ou no modo como discutido por Lenio Streck, de uma resposta adequada Constituio.

O que se quer dizer : essa dimenso moral da interpretao jurdica nada mais
faz do que tornar explcita, na superfcie do discurso, a dimenso de experincias que
compartilhamos no mbito do tecido bsico, na dimenso pr-reflexiva que est subjacente
relao sujeito-objeto. Portanto, a explicitao desses elementos interpretativos ou, como
diramos de melhor maneira, elementos hermenutico do direito que nos permite dar
resposta aos problemas jurdicos. o que permite que a deciso jurdica seja pronunciada.

Tomemos um caso exemplar para ilustrar essa afirmao. Em nossa exposio,


procuraremos submet-lo avaliao tanto do constitucionalismo garantista (de Ferrajoli),
quanto da teoria integrativa (de Dworkin, especificada na Teoria da Deciso de Lenio Streck).

4.3.2 A explorao da discusso anterior no contexto de um caso concreto: a questo da


inconstitucionalidade da LC 135/2010

Entre o ano de 2009 e o ano de 2010, criou-se um sentimento generalizado no


Brasil de que os cargos pblicos eletivos principalmente os destinados ao preenchimento

227

das vagas que compem o Congresso Nacional estavam constantemente assujeitados por
candidatos com conhecidas e contumazes passagens pelos tribunais, respondendo por
processos de crimes graves, como evaso de divisas, lavagem de dinheiro, peculato e outros
crimes contra a administrao pblica (muitos com condenao inclusive em grau de reviso,
ou seja, em segundo grau de jurisdio), e que, ainda assim, continuavam a ser eleitos.

278

Essa situao gerou um sentimento de indignao por boa parte da populao brasileira, uma
vez que essa convivncia espria do sistema poltico com agentes pblicos respondendo a
vrios processos judiciais e com grandes indcios de m conduta na administrao da coisa
pblica acarretava/acarreta um descrdito das instituies democrticas. Tornou-se lugar
comum, tanto nos veculos de opinio da grande mdia, quanto em alguns setores da
comunidade jurdica, dizer que essa situao afrontava os ditames de moralidade
administrativa e que, portanto, haveria por parte do congresso a necessidade de se criar uma
legislao que desse efetivo cumprimento a essa regra constitucional (prevista no art. 37,
caput, da CF/1988 279).

Para explicar melhor a situao, convm esclarecer algumas nuances do


sistema processual brasileiro e sua relao com o princpio da presuno de inocncia. De
incio, cabe lembrar que as democracias modernas se constituram sob a gide do princpio da
278

Apenas a ttulo de curiosidade, importante lembrar que, em 2008, a AMB (Associao dos Magistrados
Brasileiros) promoveu uma ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental), que um
mecanismo do controle concentrado de constitucionalidade previsto no art. 102, 1 da CF/1988, pedindo para
que fossem levados em conta como critrios para a aferio da elegibilidade dos candidatos a cargos eletivos os
antecedentes criminais e possveis aes de improbidade administrativa em curso. Esse pedido aconteceu em
2008, nas vsperas das eleies municipais, e suscitou um grande debate. Na oportunidade, o STF decidiu que o
pedido no poderia ser procedente uma vez que era contrrio presuno de inocncia garantida pela
Constituio (para uma anlise aprofundada do contedo dessa deciso Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2009, p. 547 e segs.). Ocorre que, em 2009, mesmo depois da
deciso do Supremo em sentido contrrio, o tema continuou na pauta poltica do pas e acabou chegando, pela
via da iniciativa popular, ao Congresso Nacional brasileiro, na forma de Projeto de Lei Complementar. Em junho
de 2010, o congresso aprovou o projeto, dando origem Lei Complementar n. 135/2010, que originou o
imbrglio jurdico retratado no texto.
279

Teor do artigo 37, Caput da CF/1988: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:

228

presuno de inocncia. Trata-se de uma garantia constitucional que impede que o Estado
submeta o indivduo sua fora aplicando-lhe algum tipo de pena que lhe restrinja direitos,
seja esse direito a liberdade de ir e vir, seja esse direito o de votar e ser votado sem que
antes esse uso da fora fsica por parte do Estado esteja legitimado pelo estrito cumprimento
do devido processo legal. No caso brasileiro, para efeitos de decretao definitiva da
condenao (condio para legitimar a aplicao da pena por parte do Estado, ressalvados,
evidentemente, os casos em que a lei estabelece legitimamente a necessidade das prises
cautelares), a Constituio exige que sejam esgotadas todas as instncias recursais previstas
em nosso sistema processual ( essa a presuno de inocncia, prevista no artigo 5, inciso
LVII280 da CF/1988).

Setores da sociedade brasileira entenderam, contudo, que essa garantia


constitucional criou uma sensao geral de impunidade que beneficiava alguns atores do
cenrio poltico, que usando de meios ardilosos na administrao pblica conseguiam
levar adiante seus processos, postergando ao mximo sua condenao. Era necessrio,
portanto, rever quais seriam os critrios jurdicos para determinao desse esgotamento das
vias recursais exigido pela garantia da presuno de inocncia. Assim, afirmam alguns, no
caso especfico dos agentes pblicos ocupantes de cargos eletivos, a garantia da presuno de
inocncia representava um atentado moralidade necessria para lidar com a coisa pblica,
pois a possibilidade de recursos aos tribunais superiores prolongava demais o desfecho do
processo, sendo que, na grande maioria dos casos, no momento da efetiva condenao,
acabava-se por ter que se decretar extinta a punibilidade em virtude de ter transcorrido o prazo
da prescrio in concreto. Isso tudo, somados os sucessivos escndalos noticiados pela
imprensa de casos de corrupo envolvendo ministros de estado, deputados federais e
280

Eis o texto do inciso LVII do art. 5 da CF/1988: Ningum ser considerado culpado at o transito em
julgado de sentena penal condenatria.

229

senadores da repblica (conhecido como o famigerado caso dos mensales, que envolveu
membros de praticamente todos os partidos polticos do pas), abriu espao para que fosse
defendida uma alterao da lei eleitoral para que esses desvios de conduta pudessem ser
devidamente coibidos. Ou seja, a necessidade de moralizar o processo poltico impunha a
consagrao de uma legislao que se mostrasse apta consecuo de tal desiderato.

Em 2010, ento, em pleno ano eleitoral, essa lei de moralizao do processo


poltico foi promulgada pelo legislativo brasileiro com a chancela democrtica de ter sido
criada mediante proposta de Iniciativa Popular, um dos mecanismos de democracia semidireta previstos pela Constituio de 1988 (art. 61, 2 CF/1988).

Com efeito, a Lei Complementar n. 135/2010, conhecida como lei da ficha


limpa numa aluso ao fato de que, a partir dela, apenas cidados com bons antecedentes
judiciais que poderiam ser votados para ocupao dos cargos pblicos eletivos instituiu
novas regras para o processo eleitoral, que retiravam dos cidados brasileiros a possibilidade
de serem eleitos, caso houvesse contra eles deciso de rgo colegiado (de segunda
instncia), mesmo que ainda lhes restasse recurso para os tribunais superiores. De se notar
que, conforme foi assinalado anteriormente, pela sistemtica do direito brasileiro, mesmo com
condenao em um rgo colegiado de segunda instncia, ainda ser possvel interpor recurso
dessa deciso desde que atenda a uma srie de requisitos previstos pela lei processual a
tribunais superiores (Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia), o que, em
tese, cria a expectativa de que a condenao possa ser revista, gerando, portanto, incerteza
quanto ao resultado final do processo. Portanto, como a Constituio exige, para efeitos de
presuno de inocncia, que s pode ser considerado culpado aquele que teve sua condenao
determinada por deciso da qual no caiba mais recurso, os candidatos que, atendidos os
requisitos, consigam levar seus processos at esses tribunais superiores, ainda no podem ser

230

considerados condenados/culpados. Portanto, no sendo considerados condenados, no seria


possvel aplicar-lhes todos os efeitos da deciso condenatria. Desse modo, no poderiam eles
ser considerados inelegveis.

A despeito disso, a Lei Complementar n. 135/2010 considera que so


inelegveis os cidados que tiverem contra si condenaes determinadas por rgos
colegiados, ainda que dessa deciso caiba recurso aos tribunais superiores. H, portanto, uma
virtual inconstitucionalidade, na medida em que, conforme dito acima, a garantia
constitucional da presuno de inocncia exige o esgotamento de todas as vias recursais para
se considerar como definitiva a condenao. Ocorre que parcela da comunidade jurdica
brasileira argumenta que a lei cumpre outra determinao constitucional to importante
quanto a da presuno de inocncia que a garantia da moralidade na administrao
pblica, prevista pelo artigo 37, caput, da Constituio de 1988. Os partidrios dessa tese
afirmam, ainda, que o direito moralidade da administrao pblica de carter social,
enquanto que a presuno de inocncia representa uma garantia individual e, no conflito entre
o interesse social e o individual, o primeiro que deve prevalecer. 281

281

Essa a posio assentada pelo Min. Carlos Aires Britto em voto proferido no RE 633703-MG. Na verdade,
alm da virtual inconstitucionalidade da Lei n. 135/2010, pela afronta garantia da presuno de inocncia, h
outras inconstitucionalidades que podem ser a ela atribudas. No caso do recurso no qual o Min. Aires Britto
proferiu seu voto, o que se questionava era uma afronta ao art. 16 da CF/1988, que determina que lei que altera
regras do processo eleitoral s pode ser aplicada s eleies depois de um ano de sua entrada em vigor. No caso,
a lei foi aprovada em 2010 e teve sua aplicao determinada por alguns rgos da Justia Eleitoral j nas eleies
de 2010. Ofendeu, portanto, a regra da anterioridade anual presente no art. 16. No julgamento do citado Recurso
Extraordinrio, o STF excluiu a aplicao da lei s eleies de 2010. Porm, no houve pronunciamento da Corte
com relao inconstitucionalidade da lei por afrontar a garantia da presuno de inocncia. A questo encontrase, portanto, em aberto. Todavia, j no julgamento desse recurso extraordinrio, alguns ministros indicaram a
forma como votariam caso o objeto de anlise fosse a constitucionalidade da lei em tese e no sua aplicao s
eleies de 2010, como era o caso. O Min. Aires Britto foi um destes: sua posio vai no sentido de que a
garantia dos direitos individuais no pode esvaziar a efetividade dos direitos sociais. Portanto, na interpretao
por ele construda, a restrio garantia de presuno de inocncia se justifica em face do interesse maior, de
cunho social, de moralizao do processo poltico. Resta saber se essa construo permanece de p diante da
leitura moral da Constituio.

231

Diante disso, cabe perguntar: em sendo a Constituio o parmetro material da


legislao (ou seja, como afirma Ferrajoli, a Constituio determina o dever ser da
legislatura), como seria possvel resolver esse problema, se tanto a presuno de inocncia
quanto a moralidade administrativa esto positivadas na Constituio?

Note-se que, se a referida Lei Complementar pretendesse to somente


moralizar o processo poltico, sem nenhum respaldo no texto da Constituio, a questo seria
de simples soluo: bastaria impor a garantia da presuno de inocncia contra esse tipo
circunstancial de moralismo ventilado pela lei. Todavia, tanto quanto a presuno de
inocncia, tambm a moralidade est prevista expressamente pela Constituio, sendo
considerada um dever a ser cumprido por todo e qualquer agente pblico.

Claro que, para os adeptos do constitucionalismo principialista que acreditam


na frmula da ponderao, caberia sempre apostar na sada de afirmar que, no caso
apresentado, existe uma coliso entre o princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII)
com o princpio da moralidade da administrao pblica (art. 37, caput). De toda sorte, o
problema da ponderao muito bem identificado por Ferrajoli e, neste ponto, concordamos
com a crtica feita pelo mestre.

Alis, conforme afirma Dworkin, a tentativa de se encontrar um procedimento


prvio (a priori), que nos permita encontrar uma deciso adequada para casos constitucionais
como esse, uma empresa fadada ao fracasso. Nos termos assinalados pelo jusfilsofo
estadunidense, no conseguiremos encontrar uma frmula para garantir que todos os juzes

232

cheguem mesma resposta em processos constitucionais complexos, inditos ou importantes


282

Mas, se no h a possibilidade de se recorrer a esse tipo de estratgia para


soluo do problema at porque, em ltima anlise, a ponderao uma frmula artificial
que, no modo como vem sendo utilizada em pases como o Brasil, tem servido para justificar
decises dispares sob o mesmo caso concreto

283

, por qual caminho passa a soluo dessa

questo? Ou seja, a chamada lei da ficha limpa est ou no de acordo com a Constituio
brasileira de 1988?

Pensamos que a resposta a esta questo passa pela seguinte afirmao:


preciso avaliar os argumentos que so apresentados pela comunidade poltica, submet-los
crtica e posicionar-se diante daquele que reflete a partir de uma leitura moral a resposta
mais adequada Constituio. Sendo mais claro, preciso construir a partir de um processo
de interpretao das prticas jurdicas o argumento que mostre a Constituio em sua
melhor luz. Como afirma Dworkin, num contexto de anlise criticas das decises judiciais:
ingnuo tentar coibir os vcios das ms decises atravs de um procedimento universal a ser
seguido por todos os juzes no momento em que decidem os casos constitucionais (jurisdio

282
283

Cf. DWORKIN, Direito da Liberdade, op. cit., p. 132.

Na 4 Ed. de Verdade e Consenso (Saraiva, 2011), Lenio Streck escreve uma longa introduo procurando
apontar para o ambiente no qual o livro e, no limite, toda sua obra deve ser lida. Nela, o autor apresenta aquilo
que ele chama de recepes equivocadas realizadas pelo pensamento constitucional brasileiro que, diante de uma
constituio normativa sem uma Teoria da Constituio adequada, foi obrigado a importar teorias produzidas por
outras culturas. Muitas vezes essas teorias acabam sendo adaptadas ao ambiente cultural brasileiro, produzindo
resultados patolgicos. Uma dessas recepes equivocadas refere-se, exatamente, ponderao proposta por
Alexy. Na verso brasileira da ponderao, pondera-se sem critrios. No se aplica a frmula quanto-tanto,
criada por Alexy justamente para conferir racionalidade ao procedimento utilizado pelo Tribunal Constitucional
Alemo. Resultado disso uma jurisprudncia constitucional que, muitas vezes, se apresenta em estado de
fragmentao, vindo a ocorrer situaes interessantssimas, como casos em que, num mesmo julgamento,
ministros diferentes, fundamentando sua posio na ponderao, chegaram a resultados totalmente diferentes.
Este caso descrito por Lenio Streck na terceira edio da mesma obra, pp. 533 e segs.

233

constitucional). O vcio das ms decises est nos maus argumentos e nas ms convices;
tudo o que podemos fazer contra elas apontar como e onde os argumentos esto falhos 284.

interessante anotar que Dworkin no exige uma correspondncia desses


argumentos ou convices com uma espcie de moral absoluta, passvel de ser conhecida
por um sujeito privilegiado (cognitivismo tico). O princpio anterior que deve moldar a
interpretao construda pela jurisdio (constitucional acrescentei) a integridade. Essa
exigncia de integridade manifestada por Dworkin em vrias dimenses. Destacamos aqui
duas dessas dimenses, lembradas pelo autor no livro em que defende explicitamente a leitura
moral da constituio.

Numa primeira dimenso, a integridade exige que a deciso judicial seja


determinada por princpios, no por acordos, estratgias ou acomodaes polticas 285. Notase, portanto, que, j de sada, a preocupao de Dworkin com o Estado de Direito e com a
democracia, na medida em que uma questo de princpio, neste caso, representa uma
blindagem

contra consequencialismos episdicos, manifestados

em questes com

necessidade imediata de soluo e que produzem, no mais das vezes, profundo impacto no
clamor popular. Vale dizer: a deciso deve apresentar argumentos que representem da melhor
forma o direito da comunidade poltica, e no o direito conforme uma natureza imutvel que,
de forma transcendente, condiciona o direito humano histrico e imperfeito; nem um direito
que atenda pragmaticamente ao interesse temporrio de setores da sociedade.

A segunda dimenso da integridade, segundo Dworkin, diz respeito a uma


aplicao vertical: se um juiz afirma que um determinado direito liberdade fundamental,

284

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade... cit., p. 132.

285

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade... cit., p. 133.

234

deve demonstrar que sua afirmao coerente com todos os precedentes e com as principais
estruturas do nosso arranjo constitucional

286

. Isso significa que, na construo de sua

interpretao, a jurisdio (constitucional) no pode simplesmente compor seus argumentos


de acordo com a aquilo que seus membros pensam ser melhor (num sentido de uma moral
subjetiva) para a sociedade, nem tampouco devem justificar sua interpretao numa essncia
absoluta ao tipo das posturas jusnaturalistas. Na construo de sua interpretao, a jurisdio
deve, sim, justificar sua interpretao de modo a demonstrar que ela a melhor (num sentido
moral) no contexto do modelo constitucional vigente. Complementando essa exigncia
vertical de ajuste da interpretao da melhor maneira possvel ao arranjo constitucional da
comunidade poltica , h um ajuste de ordem horizontal: um juiz que aplica um princpio
deve dar plena importncia a esse princpio nos outros pleitos que decide ou endossa 287.

No outra a posio que Lenio Streck defende a partir da sua proposta de


uma Teoria da Deciso Judicial. Segundo o jusfilsofo brasileiro, preciso ter presente que a
interseco entre direito e moral (ou sua cooriginariedade) vem tona a partir de Dworkin,
286
287

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade... cit., p. 133.

DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade... cit., p. 133. No que atina a essa dimenso horizontal da
integridade importante anotar que h uma srie de particularidades principalmente no que toca modificao
dos precedentes que mereceriam ser abordadas com vagar. Todavia, esse particular no faz parte dos objetivos
do texto, que est mais preocupado em colocar em questo o problema do juzo de substancialidade proposto
pelo constitucionalismo garantista na perspectiva de saber se, de alguma forma, tambm ele no reivindica um
horizonte moral para soluo de casos concretos. Todavia, h importantes obras que tratam com cuidado do
problema da aplicao dessa integridade horizontal. Problema particularmente inquietante nesse esfera
temtica aquele que se afigura a partir de uma constatao apressada de que essa necessidade de recursividade
das decises das prprias e das demais esferas que compem a estrutura judiciria poderia levar a um
continusmo histrico ou a um excessivo conservadorismo judicial. Todavia, essa preocupao apenas
aparente. Com efeito, conforme anota Francisco Borges Motta em obra que revela um crtica contundente ao
chamado protagonismo judicial assevera o seguinte sobre o problema da alterao das decises passadas: a
integridade obviamente convive com a possibilidade (melhor dito: necessidade) de alterao das decises
(concepes) anteriores, e esclarece que a no estar em jogo um escolha entre histria e justia. Neste fio,
uma deciso judicial que quebre (corretamente) um precedente, estar apenas realizando uma conciliao
entre as consideraes que em geral se combinam em qualquer clculo de direito poltico, e isso na exata
medida medida de que a deciso judicial nada mais faz do que tornar efetivos direitos polticos j existentes. No
h nada surpreendente aqui. Sucede simplesmente que as circunstncias variam e os princpios mudam de peso
no tempo. (...) De mais a mais, na medida em que se difunda e a a doutrina entra em cena que determinado
veredicto um erro, a sua reinterpretao no s se far oportuna, como necessria (MOTTA, Francisco J.
Borges. Levando o Direito a Srio. Um crtica Hermenutica ao Protagonismo Judicial. Florianpolis: Conceito,
2010, p. 123).

235

no pela defesa de moralismos ou de jusnaturalismos, mas em virtude da identificao em sua


teoria de uma responsabilidade poltica de cada juiz/intrprete/aplicador, obrigando-o (has a
duty) a obedecer a integridade do direito, evitando que as decises se baseiem em raciocnios
ad hoc (teleolgicos, de moralidade ou de poltica)

288

. O autor brasileiro ainda mais

enftico nesse sentido ao asseverar o seguinte:

Quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lanando mo de


argumentos de princpio e no de polticas, no porque esses
princpios sejam ou estejam elaborados previamente, disposio da
comunidade jurdica como enunciados assertricos ou categorias
(significantes primordiais-fundantes). Na verdade, quando sustenta
essa necessidade, apenas aponta para os limites que devem haver no
ato de aplicao judicial (por isso, ao direito no importa as
convices pessoais/morais do juiz acerca da poltica, sociedade,
esportes, etc; ele deve decidir por princpios). preciso compreender
que essa blindagem contra discricionarismos uma defesa candente
da democracia. 289

Veja-se, portanto, que tal qual o juzo de substancialidade da lei, o


argumento de princpios de Dworkin assentado em uma leitura moral da constituio
tambm estabelece uma defesa candente, nas palavras de Streck, da democracia. Tambm h
uma defesa intransigente da efetividade dos direitos fundamentais contra injunes episdicas
das maiorias parlamentares. Ento, a divergncia que se apresenta mesmo com relao ao
papel da moral. Quanto a esse aspecto, cabe retomar a pergunta: realmente possvel que esse
juzo de substancialidade (ou de materialidade) da constitucionalidade da lei seja feito sem
que haja um enfrentamento dos juzos morais que tensionam essa interpretao?

No caso em anlise, o que temos? Quantas so as possveis posies em torno


da presuno de inocncia? H quem entenda que essa garantia constitucional no pode ser

288

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso... cit., p. 446.

289

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso... cit., p. 446.

236

maculada em virtude de um raciocnio pragmtico que pretende remediar uma situao


circunstancial da vida poltica brasileira. Por outro lado, h tambm os que defendam que essa
presuno precisa ser mitigada, pois, no momento em que foi dada oportunidade de recurso de
um primeiro julgamento e, em sede de apelao a um rgo colegiado, a condenao foi
mantida, seria um exagero aguardar o julgamento de um ltimo recurso aos tribunais
superiores. A simples reviso pelo rgo colegiado de instncia inferior j seria o suficiente
para cumprir o que exige a garantia de presuno de inocncia. H, ainda, o entendimento que
defende a inelegibilidade de candidatos com condenaes emitidas por rgos colegiados,
uma vez que se objetiva com isso dar vazo ao princpio constitucional da moralidade
administrativa, que um direito coletivo e que deve prevalecer diante do direito individual
que cada candidato tem de ser presumido inocente at o efetivo trnsito em julgado da
condenao.

O prprio Ferrajoli reconhece essa questo quando afirma que no possvel


negar que no exerccio da dsicricionariedade interpretativa gerada pela indeterminao da
linguagem legal, o intrprete , frequentemente, orientado por escolhas de carter moral 290.

A grande questo que parece fugir da esfera de preocupaes do mestre italiano


que exatamente esse fator leva, no a uma possibilidade discricionria do intrprete, mas
necessidade de haver uma justificao coerente com relao s prticas jurdicas. Ou seja,
justamente porque h uma interseco ou cooriginariedade entre direito e moral que
possvel controlar os sentidos produzidos no momento da deciso.

Ora, de todas essas posies, apenas uma ir determinar efetivamente o sentido


jurdico que ir prevalecer. Podemos aceitar qualquer uma delas como legtima?
290

FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo Principialista e Constitucionalismo Garantista, p. 14.

237

Evidentemente, no! Mas, ento, qual delas a mais correta? Qual delas a melhor no
contexto do arranjo constitucional brasileiro? A resposta a essas perguntas depende,
necessariamente, de uma leitura moral que coloque todas essas posies num ambiente de
tenso, controvertido.

Parece-nos que, neste caso, a questo saber em que circunstncias e de que


modo um direito individual como a presuno de inocncia pode ser restringido. Esse
quando e como dever aparecer a partir de uma interpretao das prticas jurdicoconstitucionais presentes no direito brasileiro. Com relao ao problema apresentado (a
constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/2010), se os motivos determinantes da
restrio apresentada pela lei no estiver autorizada por esse modelo institucional como nos
parece ser o caso , a segunda questo o como restringir sequer precisa ser respondida. De
fato, a restrio impingida pela referida lei no pode ser justificada em nenhuma perspectiva
no contexto do nosso modelo constitucional.

Em primeiro lugar, o motivo determinante para restringir a presuno de


inocncia baseado em um tpico argumento de exceo que atenta frontalmente contra os
princpios edificadores de um Estado de Direito. Ora, um problema circunstancial de
funcionamento do sistema poltico apontado como um caso que coloca em xeque toda a
ordem pblica e que, por isso, precisa de uma resposta legislativa que restabelea a ordem
perdida. A questo que o restabelecimento da ordem, no caso, acarreta a suspenso do
direito. Fica muito claro, portanto, o paradoxo apontado por Giorgio Agambem em seu
Estado de Exceo: sob o pretexto de fazer cumprir uma lei, suspende-se o cumprimento do
Direito.

291

Uma situao de necessidade reivindica a suspenso da execuo de um direito,

com o pretexto de salvar o prprio direito, com o restabelecimento da ordem. Esse caminho
291

Cf. AGAMBEM, Giorgio. Estado de Exceo. So Paulo: Boitempo, 2003, p. 65 e segs.

238

perigoso, tortuoso e sem volta... Por mais que seja execrvel vivenciar diuturnamente a
reconduo de pessoas de duvidosa conduta com relao coisa pblica, sua excluso do
processo poltico deve ser feita no contexto das regras democrticas (atravs do sufrgio e dos
meios legais de condenao e ilegibilidade). Suspender o direito de presuno de inocncia
em virtude da necessidade de moralizar o processo poltico abrir um perigoso espao na
institucionalidade, a partir do qual emergem figuras tpicas de um Estado de Exceo.

Por outro lado, tambm o argumento de que o direito social moralidade


administrativa deve sobrepor-se ao direito individual presuno de inocncia pode ser
afastado por no ser o que melhor se adqua nossa prtica poltico-jurdica. Ora, alm de
estar assentado na falsa ideia de coliso entre princpios, esse argumento repristina a
perigosa tese de que o coletivo mais importante do que o individual, que era moda nas
primeiras dcadas do sculo XX. Despiciendo lembrar que esse tipo de argumento estava
presente em muitos elementos das vises de mundo totalitrias que compuseram os anos de
chumbo da primeira metade do sculo passado. Portanto, essa imposio prima facie de
direitos sociais sobre direitos individuais constitui um gravssimo risco democracia, alm de
ser um atentado contra os direitos fundamentais.

Corroborando a afirmao de que os direitos fundamentais como, no caso a


presuno de inocncia devem prevalecer frente a argumentos que procuram sufoc-los a
partir da argio de topois argumentativos do tipo o coletivo prevalece sobre o individual
ou, o que d no mesmo, o interesse pblico superior ao privado, temos a densa pesquisa
realizada por Georges Abboud que tem como foco a destruio do mito do interesse pblico
sobre o privado. Importante destacarmos aqui as seguintes concluses apontadas por Abboud
como resultado de sua pesquisa:

239

VII. A frmula que postula a necessria e incontestvel primazia do


interesse pblico sobre o particular uma simplificao errnea e
freqente do problema que existe entre o interesse pblico e os
direitos fundamentais. Os direitos fundamentais so essencialmente
direitos contra o Poder Pblico (Estado). A prpria existncia dos
direitos fundamentais seria colocada em risco, caso fosse admitida
qualquer restrio contra eles, sob o argumento de que tal restrio
traria benefcio geral para a maioria da sociedade ou ento para o
prprio governo, ou ainda a preservao do interesse pblico.
VIII. A primazia dos direitos fundamentais sobre o interesse pblico
configura a premissa fundamental para a caracterizao do Estado
Constitucional. Assim, caso fosse admitida a restrio de direito
fundamental com fundamento na suposta primazia do interesse
pblico, de uma nica vez, seriam esvaziadas as duas principais
funes dos direitos fundamentais: (i) oponibilidade contra o poder
pblico; e (ii) proteo do cidado contra formao de eventuais
maiorias, ou da atuao do governamental supostamente embasada na
vontade da maioria292.

Encerrando essa questo, resta-nos ainda um argumento do tipo horizontal tal


qual apresentado na descrio de Dworkin. Com efeito, como ressaltado na nota n. 15 infra,
em 2008, o STF julgou a ADPF n. 144, que tinha como objetivo vetar as candidaturas de
cidados que tivessem seu passado contaminado por processos criminais ou de improbidade
administrativa, ainda em curso no judicirio. No julgamento, o Supremo afirmou que a
pretenso formulada na referida ao atentava contra a presuno de inocncia, julgando
improcedente o pedido. Lenio Streck, inclusive, faz uso desse julgamento para ilustrar o que
pode ser considerada uma resposta adequada Constituio.

Nos termos do autor:

Por maioria de votos, o STF decidiu que o princpio da presuno da


inocncia no dava azo a outra interpretao que no a de que o
critrio final era, efetivamente, o trnsito em julgado de sentena
condenatria. V-se, assim, que, no obstante os argumentos de
292

ABBOUD, Georges. O Mito da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado: A Dimenso


Constitucional dos Direitos Fundamentais e os Requisitos Necessrios para se Autorizar Restrio a Direitos
Fundamentais. In: Revista dos Tribunais, n. 907, concluses principais.

240

poltica (e de moral) utilizados pela Associao dos Magistrados


Brasileiros, com apoio na expressiva maioria da imprensa, o STF
esgrimiu deciso contrria, exatamente com fundamento em
argumentos de princpio (presuno da inocncia). 293
Por uma questo de integridade horizontal, o STF no pode deixar de
considerar como relevante esse precedente em futuros julgamentos a que a referida lei ser
submetida. preciso lembrar, com Maurcio Ramires, que o precedente judicial adquire um
papel decisivo na tarefa da continuidade da tradio e da integridade do direito. Sua influncia
e seu campo gravitacional sero to mais fortes quanto maior for seu vetor de concretizao
de princpios constitucionais294. interessante notar que o mesmo autor afirma mais adiante
que, nessa atrao exercida pelo precedente, o rgo judicial no pode se deixar levar por um
simples precedente isolado em sua fundamentao. necessrio que a pesquisa pela
jurisprudncia possa dar ao juiz um quadro da totalidade da prtica jurdica estabelecida at
ento295. De se notar que, nos ltimos anos, o tema da presuno de inocncia tem ganhado
destaque nos julgamentos do STF. No Plenrio, firmou-se o posicionamento de que
inconstitucional a chamada execuo antecipada da pena, tendo sido apontada uma possvel
inconstitucionalidade (no-recepo) do art. 637 do CPP, que vedava a atribuio de efeitos
suspensivos aos recursos extraordinrios interpostos em matria criminal. Nesse caso, o
relator, Min. Eros Grau, entendeu estar configurada verdadeira execuo antecipada da pena,
muito embora o acusado j houvesse passado por duas condenaes sucessivas (no juzo
singular e no rgo colegiado na segunda instncia)296. Tudo em homenagem garantia da
presuno de inocncia. Ora, tambm a suspenso de direitos polticos tem carter de pena!
Assim sendo, evidente que impor tal restrio antes do trnsito em julgado da condenao

293

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso... cit., p. 547.

294

RAMIRES, Maurcio. Critica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, p. 103/104.

295

RAMIRES, Maurcio. Critica Aplicao de Precedentes no Direito Brasileiro... cit., p. 104.

296

Cf. HC 84.078, J. em 5/2/2009

241

representa afronta presuno de inocncia. Portanto, no restam dvidas de que por uma
questo de integridade horizontal a afirmao da presuno de inocncia deva prevalecer no
julgamento da constitucionalidade da lei complementar n. 135/2010.

Fica claro, portanto, que, no caso, h uma gravssima ofensa presuno de


inocncia. Todavia, a interpretao lanada acima no poderia ser realizada se no estivesse
fundada em uma controvrsia de fundo moral sobre o que significa substancialmente a
presuno de inocncia.

Em suma, fica evidenciado que a tese da leitura moral da constituio


capitaneada por Dworkin e que reverbera na teoria da deciso judicial de Lenio Streck no
se apresenta como uma afirmao de uma tica objetivista ou como uma defesa de um
transcendente direito natural que funcione como regulador do direito positivo. Tambm no
est em caso a defesa de uma postura ativista do judicirio, que deve expor suas razes de
decidir de modo a apresent-las da melhor forma possvel no contexto institucional da
comunidade poltica. Por ltimo, deve-se ter presente que a tese da leitura moral pressupe
que exista controvrsia em torno da interpretao que se faz dos direitos previstos pela
Constituio. No se apresenta, portanto, como defensora de um absolutismo moral. Apenas
diz que essa controvrsia exige uma avaliao dos melhores argumentos em torno da
interpretao desses direitos e que a avaliao desses argumentos uma avaliao moral.

No que tange crtica de Ferrajoli s teses que defendem a conexo necessria


entre direito e moral no mbito do constitucionalismo jurdico atual, ela permanece, em
grande parte, vlida se entendermos por moral a imposio acrtica das convices pessoais
de um sujeito ou descrio objetiva de um padro nico e transcendente de correo do
direito positivo. Todavia, em um sentido interpretativo no modo como retratado no decorrer

242

do texto , fica muito claro que da deciso sobre os casos em que se discutem os direitos
fundamentais (substanciais) previstos nas Constituies emerge, necessariamente, um embate,
uma controvrsia ou uma disputa entre argumentos que espelham a moralidade da
comunidade poltica. O vencedor dessa controvrsia ser o argumento que resistir ao debate
pblico que, inevitavelmente, permeia a aplicao desse tipo de dispositivo constitucional,
demonstrando que, a partir dele, as prticas jurdicas permanecem compreendidas em sua
integridade.

Sem embargo da posio defendida na presente tese, certo que o Supremo


Tribunal Federal firmou entendimento, no julgamento conjunto das Aes Declaratrias de
Constitucionalidade 29 e 30 e da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4578, no sentido da
constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/2010. Nosso entendimento, contudo, se
mantem no sentido de que, tal disposio normativa ofende a Constituio pelos motivos
lanados nos pargrafos anteriores. Por certo, a deciso do Pretrio Excelso foi pautada, neste
caso, por questes ligadas mais ao clamor popular que cercava a questo do que propriamente
por critrios de juridicidade. Ou seja, houve aqui um afastamento daquilo que,
subterraneamente, deveria condicionar o lugar de fala dos ministros. Desse modo, ressaltamos
aqui a posio da Suprema Corte, no sentido da constitucionalidade da lei da ficha limpa,
reservando-nos ao direito de manifestar nossa posio, no plano terico, em sentido contrrio.

243

CONSIDERAES FINAIS

Em quatro etapas distintas de anlise, a presente pesquisa procurou explorar a


experincia jurdica mormente aquela que se desenvolve no interior da modernidade poltica
procurando encontrar, dentro daquilo que foi produzido pela cincia do direito, indicadores
e indcios que nos permitissem apresentar e descrever as estruturas basais que oferecem
acomodao s decises judiciais.

A explorao dessa cultura jurdica teve lugar a partir da anlise daquilo que
foi produzido pelo conhecimento jurdico em termos de cincia dogmtica do direito e,
tambm, de uma teoria geral do direito. Neste ltimo caso, o exemplo privilegiado foi o de
Hans Kelsen.

Depois de depurado todo o esforo de pesquisa, conclui-se que essas estruturas


basais se apresentam como o contexto, a situao ou o enquadramento terico a partir do qual
se assenta a deciso. Trata-se de um espao em que as configuraes culturais e morais se
cruzam e que, para serem explicitadas necessitam do recurso a instrumentos tericos como o
caso do conceito de princpios constitucionais.

Em largas linhas, os principais resultados do trabalho podem ser resumidos nos


seguintes pontos:

1. A presente pesquisa teve como proposta investigar as condies sob as quais


se assenta uma deciso judicial para dar conta daquilo que acontece e est implicado no

244

momento em que uma questo jurdica decidida. Para isso, o fenmeno da deciso judicial
foi tomado como objeto da anlise tendo em vista descobrir aquilo que o sustenta e que est
pressuposto na atividade do agente decisor.

2. O encontro com esse tecido bsico que sustenta a deciso jurdica teve que
explorar os problemas que derivam da recuperao histrica do sentido. Nesse aspecto, a
pesquisa perseguiu o vnculo que existe entre histria e direito ou, mais precisamente, histria
e deciso, partindo da radicalizao da ideia de historicidade do intrprete-decisor.

3. A pressuposio desse a priori compartilhado, desse tecido bsico, dessa


razo hermenutica, desse imaginrio que compe o horizonte dos estilos de vida que
configuram a cultura ocidental, levou-nos a compor ferramentas de pesquisa que permitissem
explorar fenmenos que estivessem para alm da experincia imediata. Nesse sentido, a
investigao realizou a construo de um quadro referencial ou de uma moldura terica no
interior da qual interagiam a hermenutica produzida no sculo XX complementada pelo
elemento epistemolgico da histria dos conceitos e da metaforologia.

A finalidade desse aparelho de pesquisa foi a de criar condies para


explorar, de forma adequada, aquilo que aqui chamamos de estruturas basais da deciso
jurdica.

4. O conceito de estruturais basais, fundamental para a pesquisa, quer


significar um lugar, uma dimenso ou um espao no interior do qual as deciso jurdicas
acontecem. Esse lugar composto pelo cruzamento migratrio de vrios produtos culturais
que compem o aparato dos dois estilos de vida jurdicos (Rothacker) que compem a
tradio jurdica ocidental. Questes como a bipolaridade universal-particular; deduoinduo; direito-moral, entre outras, compem esse universo amorfo, pr-reflexivo, que

245

queremos apresentar. Ademais, h uma srie de configuraes conceituais que essas


experincias culturais produzem e que compem, igualmente, a dimenso dessa estrutura
basal das decises. A necessidade de recuperao desse sentido pela historicidade do
intrprete nos levou diretamente para dentro do problema da histria.

5. Nesse aspecto a pesquisa se guiou, primeiro, pela hermenutica tal qual esta
se apresenta configurada no sculo XX a partir das obras de Heidegger e Gadamer. De
Heidegger, a pesquisa retira o modo absolutamente novo de se lidar com o problema da
histria graas sua operao de desepistemologizao da filosofia com a superao da
relao sujeito-objeto a partir da descoberta do carter auto-interpretativo do Dasein. Alm
disso, o teorema da diferena ontolgica possibilita uma forma positiva de se relacionar com o
passado, a partir de um modelo de pensamento em que o passado chamado a co-filosofar
com a filosofia atuante.

Por outro lado, a contribuio gadameriana tem lugar a partir da afirmao do


carter metaterico ou transdisciplinar de sua hermenutica filosfica. Sem ter o carter de
fundamento ou, tampouco, de mtodo para as cincias do esprito, a hermenutica filosfica
oferece uma espcie de cabedal comum para o universo das cincias histricas e sociais.
Assim, a importncia da hermenutica filosfica para a presente pesquisa apresenta-se na
constatao realizada por Gumbrecht, que afirma que a histria dos conceitos um dos
referncias deste trabalho no poderia existir fora do cho hermenutico.

De todo modo, o trabalho concluiu que as pretenses de Gadamer com a sua


hermenutica so filosficas. Portanto, preciso saber explorar as consequncias da
diferenciao entre filosofia e cincia na perspectiva de se pensar de forma adequada o

246

relacionamento entre esses nveis: o nvel ontolgico-fundamental da filosofia e o nvel


propriamente emprico, das cincias.

Assim, podemos dizer que Verdade e Mtodo, a obra mxima do filsofo, antes
de qualquer coisa, elaborado contendo em seu ncleo uma inteno filosfica: com ele
Gadamer no quer apresentar um conjunto de cnones para a interpretao de textos, nem
tampouco construir uma nova fundamentao para as assim chamadas cincias do esprito.
Pelo contrrio, como o prprio filsofo reconhece no Prefcio segunda edio: interessa
para ele perguntar como possvel a compreenso. No desenrolar dessa pergunta Gadamer
no se interessa por aquilo que devemos ou queremos fazer nesse momento compreensivo,
mas sim por aquilo que, para alm do nosso querer e dever acontece quando
compreendemos. Nessa medida, a investigao realizada em Verdade e Mtodo pretende
rastrear e mostrar aquilo que comum a toda maneira de compreender, no estando em jogo o
que cada campo especfico das chamadas disciplinas hermenuticas, ou seja, o Direito, a
Teologia e a Literatura, produz em termos de procedimentos especficos para seu
desenvolvimento terico e tcnico, mas sim aquilo que independentemente do campo em que
se situe, acontece quando compreendemos.

6. Nesse sentido, a histria dos conceitos e a metaforologia foram utilizadas


por esta pesquisa como estratgias, na falta de uma melhor palavra, epistemolgicas para
buscar a recuperao do sentido histrico bem como possibilitar a sua explicitao de uma
forma metodologicamente consistente.

Assim, a histria dos conceitos, principalmente a partir da obra de seu principal


artfice, Reinhart Koselleck, foi aqui utilizada com a inteno de possibilitar um acesso mais

247

adequado aos fenmenos histricos-jurdicos. O eixo metodolgico: espao de experincia e


horizonte de expectativas; sincronia e diacronia, uma constante em toda a reflexo.

Desse modo, em primeiro lugar, preciso se libertar das interpretaes finalisticas


(teleolgicas). Elas aparecem na tradio que se constri a partir do iluminismo moderno em
torno das chamadas filosofias da histria. Se manifestam tanto em concepes socialistas
como em Marx que encarava a histria como uma sucesso de modos de produo que teria
como fim (telos) o comunismo pleno e a libertao das potencialidades mximas dos
indivduos ; quanto em concepes liberais, como no caso de Kant que a partir de sua idia
de progresso entendia que a realidade europia caminhava para uma progressiva
internacionalizao universalista (problema do cosmopolitismo) na perspectiva da paz
perptua (o tlos da filosofia da histria kantiana). Para alm dos problemas internos de cada
uma destas teorias, a questo que nos preocupa e que desde j recusamos o
determinismo presente em ambas as concepes e a inexorvel dificuldade de se pensar o
problema da liberdade em cada uma delas. Todo determinismo nos faz recair em um
naturalismo dogmtico uma vez que, sem a possibilidade da liberdade, desaparece tambm a
possibilidade do questionamento e as coisas passam a ser aceitas como naturais. Precisamos
pensar uma teoria da histria que nos garanta o possvel enquanto possvel e no
simplesmente como uma realidade que pode vir a acontecer.
Essa possibilidade terica nos vem de Reinhart Koselleck e da construo de uma
semntica dos tempos histricos. Segundo Koselleck, o que est no centro das discusses
tericas sobre a histria no so questes referentes ao modo como os fatos efetivamente
aconteceram, mas sim como os sujeitos histricos perceberam em determinadas pocas
algo como um tempo histrico. Esse tempo histrico indica que h um conjunto de aes
humanas que acontecem no a partir das determinaes temporais compreendidas de maneira

248

fsica ou astronmica (tempo da natureza), mas de acordo com certas esferas sociais
histricamente saturadas.
A tese de Koselleck que a modernidade alterou radicalmente o espao de
experincia produzindo um tipo de histria que conduzia a um nico e delimitado horizonte
de expectativa (trata-se do futuro pensado a partir do passado, da porque futuro passado).
Isso se d do seguinte modo: No contexto da baixa idade mdia entre os sculos XVI e
XVII o modo como o tempo histrico se manifestava poderia ser apresentado a partir da
seguinte mxima: historie magistra vitae (a histria a mestra/professora da vida). Ou seja, o
espao de experincia era composto de tal forma que desde os polticos maquiavlicos, at
os letrados cristos pensavam a histria a partir de seu carter pedaggico, isto , os erros do
passado devem ser evitados no futuro e, os acertos, repetidos. O horizonte de expectativas,
por outro lado, permanecia relativamente aberto na medida em que esse futuro no era
absolutamente determinado pelas lies da histria. Dito de outro modo, o futuro no o
lugar do historiador, ou do filsofo da poltica. O futuro o lugar dos profetas e da
escatologia catlica. Isso significa que o presente pensando a partir desta dupla tenso: de
um lado o passado que condiciona a vida a partir de seu carter pedaggico; de outro o futuro
que se mantm obscuro pelo temor/certeza da chegada do juzo final. Ocorre que os profetas
erraram, sucessivamente, suas previses acerca do fim total. Numa poca de guerras, o incio
de cada conflito era tido como um preldio do juzo final. Apesar disso o mundo no acabava.
Pelo contrrio, a engenharia do Estado Absolutista conseguiu por fim s guerras civis
religiosas. Posteriormente, o surgimento do Estado liberal imps limites ao poder poltico
assegurando as regras de livre mercado. Campo extremamente propcio para fertilizao da
idia de progresso.

249

7. Por outro lado, a metaforologia de Blumemberg importante para aclarar


algumas questes acerca do problema que decisivo para a ideia de estruturas basais das
decises: o a priori compartilhado, a dimenso pr-reflexiva, antepredicativa ou, como quer o
autor, o iter entre mito e logos.

As metforas de que fala Blumenberg devem ser pensadas a partir de dois modos
distintos de manifestao: podem apresentar-se como metforas rudimentares ou como
metforas absolutas.

As

metforas

absolutas

referem-se

ao

mbito

do

indizvel,

do

inconceitualizvel, ou seja, no momento em que as capacidades de apreenso conceitual


falham, apelamos para um processo de transferncia de sentidos que esto disponveis no
subterrneo da linguagem para nos referirmos a esses fenmenos. Como essas metforas
assumem a condio de fundamentalidade, seriam elas metforas absolutas. Essas metforas
absolutas permitiriam ao investigador penetrar em certos campos desconhecidos das culturas
passadas. Campos estes que ficavam fora das anlises que privilegiam o discurso puramente
conceitual. A verdade, o mundo, a existncia, entre outras, seriam temas que estariam situados
no campo da metaforologia. No caso da verdade, por exemplo, as respostas oferecidas por
cada tempo histrico pergunta: o que a verdade?, passavam por estratgias de transferncia
de sentido que no diziam conceitualmente o que a verdade , mas a representavam a partir de
uma transferncia de sentido: a verdade a luz; ou ainda, a verdade a natureza nua etc..

Para nossa investigao, as propostas da metaforologia foram importantes para


chamar a ateno para aspectos no examinados explicitamente quando se trata de um
discurso meramente logocntrico sobre a histria. No tanto as metforas em si, mas a

250

dimensoo ou o espao reflexivo que a proposta de Blumenberg abre para as cincias


compreensivas: esta a principal contribuio de seu mtodo para o nosso trabalho.

8. Nessa medida, a pesquisa procurou apresentar o modo como os estilos de


vida jurdicos do common law e romano-cannico retratam o problema da deciso jurdica.
Tradicionalmente, essa formulao aparece no mbito de alguma polaridade: universal e
particular, lei e caso, direito e fato, no mbito do estilo romano-cannico; e um eixo mais
indutivista, mas aberto argumentativamente e que se deixa penetrar em maior medida pela
histria no ambiente da common law.

9. Esse fator ressaltado no item acima revela-se, inclusive, pelos diferentes


estilos de abordagem que utilizamos para dar conta de cada uma dessas experincias. No caso
do estilo de vida romano-cannico, a descrio foi mais fechada, ligada a estratgias tcnicas
como o dogma da subsuno. H uma impresso difusa aqui de que podemos contar o que
ocorre com a deciso jurdica nesse momento sem recorremos histria. J no caso do
common law, em contrapartida, a referncia s questes histricas inexorvel. No caso, a
dificuldade est, exatamente, em conseguir descrever elementos com um mnimo de
unisersalidade para evitar que a argumentao se perca em uma anlise micro-histrica vazia
e infrutfera.

10. Igualmente importante consignar, a ttulo de concluso, que a nossa


pesquisa identificou um movimento persistente do privativismo no mbito do estilo de vida
romano-cannico. Isso condiciona espao de experincia e horizonte de expectativa de forma
muito clara. De fato, A histria da cincia do direito durante muito tempo foi a histria da
cincia do direito privado. At o final do sculo XVIII e o incio do sculo XIX, os estudos
dos juristas universitrios giravam em torno do centro gravitacional do direito privado. Todas

251

as discusses e tcnicas que foram criadas para solucionar os problemas jurdicos partiram,
portanto, dessa centralidade exercida pelo direito privado. Grandes escolas do cnone
jurdico, como o caso da Escola Histrica ou da Cincia das Pandectas, eram movimentos
universitrios que estavam envolvidos com o enfrentamento dos problemas de direito privado.

11. At o sculo XIX os estudos jurdicos sobre aquilo que, posteriormente,


ser nomeado direito pblico eram insignificantes. O que no quer dizer que no houvesse
juristas que, desde o sculo XV, se ocupassem de temas de direito pblico. O que queremos
aqui mencionar que aquilo que hoje se menciona como cincia do direito teve o seu ponto
de partida determinado pelo direito privado e que essa centralizao perdurou por sculos.
12. Os estudos de juristas que se detiveram sobre a anlise das questes tpicas
do jus publicum no tempo anterior aos novecentos estavam vinculados, de algum modo, com
a filosofia poltica. Com efeito, autores como Hugo Grotius e Burlamaqui que escreveram
grandes tratados de temas ligados ao direito pblico na poca enraizavam suas obras no
espao de experincia aberto pelas teorias jusnaturalistas da modernidade. Outros autores que
igualmente produziram uma srie de textos sobre a mesma temtica no eram, propriamente,
juristas. Eram eruditos letrados, telogos ou filsofos. Nesse tempo, h quase que uma
identificao do direito pblico com os temas do jusnaturalismo moderno, que se colocava na
condio de uma espcie de herdeiro daquilo que era conhecido, ao tempo do Imprio
Romano, como jus gentium.

13. No sculo XIX, comearam a aparecer estudos e tratados que, inspirados


nas conquistas dos mtodos do direito privado, estabeleceram uma cincia do direito pblico.
Jellinek, na Alemanha e Carr de Malberg, na Frana, talvez sejam os autores mais
comentados dessa poca de aurora da cincia do direito pblico. De qualquer forma, a questo

252

que boa parte das construes tericas que enfrentaram a questo da deciso jurdica foram
pensadas tendo como eixo gravitacional os problemas exarados das relaes jurdicas de
direito privado. Manuais influentes como o caso do de Karl Larenz embora sejam citados
com frequncia por alguns constitucionalistas brasileiros so inteiramente dedicados aos
problemas de direito privado.

E ainda preciso lembrar que o desenvolvimento dessa cincia do direito


pblico no contexto do direito continental, ou, poderamos dizer, romano-cannico, deu-se a
partir do direito administrativo. um tipo de reflexo que, com Maurizio Fioravanti
poderamos chamar de estatalista.

14. De se observar, portanto, que o estilo de vida jurdico observado na cultura


anglfona no contempla a diferenciao rgida que se faz entre o direito pblico e o direito
privado. Merrymann destaca que a usual diferenciao entre direito pblico e direito privado,
herdada dos juristas romanos e que aparece no incio de todos os livros didticos sobre teoria
do direito, no se apresenta como uma preocupao dos juristas do common Law. As questes
de direito constitucional ou sobre a administrao pblica so investigadas do mesmo modo
que se trabalha com outras disciplinas jurdicas. Ademais, o direito pblico estadunidense
sempre se desenvolveu tendo como ponto de estofo o Direito Constitucional e no o direito
administrativo, como ocorreu nos pases do continente europeu. Voltaremos a isso mais
adiante. Mas, ainda nessa primeira aproximao, fazem-se necessrios alguns esclarecimentos
em torno do problema da deciso no contexto dessa dicotomizao entre o pblico e o
privado.

15. sabido que a teoria de Friedrich Mller, que nos legou a forma mais bem
acabada de diferenciao entre texto da norma e norma, se prope como ps-positivista:

253

supera o conceito de norma do positivismo jurdico e d resposta a um problema que o


positivismo deixa em aberto, a saber, a questo da interpretao do direito atravs da
concretizao da norma. Todavia, h um outro elemento de ruptura que pode ser observado na
obra do professor alemo. Sua teoria se pretende, tambm, como ps-privativista. Vale dizer,
superadora das questes tradicionais que o direito privado cunhou para retratar os problemas
metodolgicos do direito.
16. Essas so questes importantes e que geram consequncias para o
entendimento do nosso tema: compreender de forma adequada o espao a partir do qual as
questes jurdicas so decididas. Isso porque, na tradio do direito privado, os sculos de
preparao cientfica somados herana de sua origem medieval, criaram uma tcnica
conceitual assptica que, aparentemente, exclui de seus problemas questes de filosofia
moral. Dizemos aqui aparentemente porque essa excluso, na verdade, uma fico. Na
verdade, no momento da deciso jurdica o agente jurisdicional sempre est envolvido com
um problema de filosofia moral. No porque, como pensam autores como Luigi Ferrajoli,
estaria o julgador sujeito s suas concepes subjetivas a respeito da moralidade. Pelo
contrrio, o grande problema de filosofia moral que existe na questo da deciso diz respeito
tenso pressuposta que aparece de forma, digamos, circundante para o juiz que a profere.
Vale dizer, o decisor est submetido avaliao de conceitos profundamente complexos e
controvertidos por serem conceitos morais. Para exemplificar, podemos pensar nos conceitos
de imparcialidade, equanimidade, igualdade, democracia etc.. Conceitos estes que
tensionam, inclusive, a resoluo de problemas de direito privado. A assepsia que,
aparentemente, reveste a tcnica do direito privado , portanto, ilusria.

17. Por outro lado, no ambiente do continente europeu ou do estilo de vida


romno-cannico observa-se, no desenrolar do sculo XX, o desenvolvimento de dois tipos

254

distintos de anlise do problema jurdico, mas que, em seus desdobramentos, vo desaguar em


solues similares para o problema da deciso: a idia de que o rgo decisor possui um
espao, controlado racionalmente por uma frmula racional (ponderao) ou por uma moldura
semntica, no interior do qual pode fazer escolhas.

18. Essas questes sero tratadas de um modo diferente em face do modo como
cada uma delas dar tratamento ao problema do mtodo. No mbito do Direito essa situao
pode ser facilmente visualizada. No de hoje que a proficincia do jurista sobre determinado
ramo do direito exige conhecimentos e tcnicas especficas. Isso responde a diversos fatores
que podem ser de modo genrico explicados pelo grau de complexidade da sociedade
contempornea, a exigir uma carga de regulamentao que atinge especificidades que antes
ficavam fora do direito, e pelo prprio desenvolvimento da disciplina jurdica em questo que,
no contexto atual, produz um volume imenso de publicaes que acabam por contribuir para
um endurecimento da linguagem de modo que se torna cada vez mais difcil a visualizao de
um cabedal conceitual comum, que abarque todo o mundo jurdico. Desse modo, cada vez
mais corriqueira a figura do especialista em Direito Tributrio, ou em Direito Constitucional,
ou em Direito Processual, etc., que domina as especificidades mais profundas de sua
disciplina mas que, ao mesmo tempo, tem dificuldades para lidar com questes que envolvem
os fundamentos mais abrangentes do fenmeno jurdico. Vale dizer, torna-se cada vez mais
complicada a instaurao de uma via de acesso que apanhe o direito em uma dimenso global
na perspectiva de uma espcie de Teoria Geral.

A discusso sobre o mtodo possui essa finalidade. Ela pode se apresentar de


duas maneiras distintas:

255

a) na configurao e explicitao de uma teoria geral do direito que possibilite


o acesso (conhecimento) ao fenmeno jurdico e explicao dele;

b) na constituio de uma dogmtica do direito ou, na expresso de Larenz, de


uma cincia dogmtica do direito, que possui como objeto a anlise da apreciao judicial
de casos, possibilitando, assim, a soluo de questes jurdicas.297
No primeiro caso, intenciona-se a constituio de uma cincia do direito, no
sentido descrito no item precedente deste trabalho a partir da obra de Kelsen. No segundo, a
intencionalidade do jurista est direcionada para a soluo de questes jurdicas no contexto e
com base em um ordenamento jurdico determinado.

19. Essa diferenciao coincide, a princpio, com a diferena destacada por


Lenio Streck entre os tipos de positivismos que encontramos no mbito do pensamento
jurdico: o exegtico e o normativista. No que tange ao problema da deciso, o positivismo
exegtico simplesmente elimina o carter problemtico que existe no momento interpretativo,
o cruzamento dos elementos basais que as configuraes conceituais e morais impem ao
rgo decisor. Por outro lado, o positivismo normativista abre espao para uma concepo
volitiva de deciso que acarreta certo decisionismo decisrio. Em ambos os casos, a estrutura
basal da deciso jurdica colocada de lado em favor de um elemento epistemolgico
qualquer: a fundao de uma teoria geral ou a construo do mtodo adequado para
solucionar os casos jurdicos.

20. Por outro lado, a breve recomposio histrica que fazemos a respeito da
interpretao da Constituio americana e, consequentemente, o problema de deciso que
existe em torno da experincia da judicial review, permite-nos perceber coisas importantes: de
297

Cf. Karl LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito. cit., prefcio pp. XXI e XXII.

256

um lado que, em comparao com o desenvolvimento terico que se apresenta no contexto do


continente europeu, cuja aderncia sempre se mantem ligada ao direito privado, o problema
interpretativo na experincia estadunidense criou-se e foi desenvolvido em meio
interpretao constitucional, algo que pudemos constatar a partir de autores como
Christhopher Wolfe.

21. Deve ter ficado claro, portanto, que a grande ciso entre direito pblico e
direito privado que ocorre no mbito do estilo de vida jurdico romano-cannico,
principalmente nas culturas ligadas aos pases do continente europeu, acaba por levar a uma
consequncia direta para o modo de se lidar com as questes relativas deciso jurdica. O
que, talvez, se mostre de maneira mais evidente, diz respeito dificuldade de se situar o
agente estatal que decide as questes jurdicas como um verdadeiro agente moral que, como
tal, est tambm implicado na deciso que exara.

22. Isso porque tende-se a pensar que, no momento da deciso, o rgo


julgador se apresentaria como um tertium, externo situao jurdica que aprecia, e, nessa
condio, emitiria o seu juzo decisrio. Essa uma imagem que pde ser construda porque,
a grande tradio de estudos cientficos e metodolgicos sobre o direito, no mbito do estilo
de vida romano-cannico, tem um largo enraizamento naquilo que, nesse ambiente,
chamado de direito privado. Trata-se de uma imagem que se articula a partir de um espao de
experincia no interior do qual o conflito a ser decidido algo particular que poderia ser
resolvido se no houvesse o estado atravs de mecanismos de justia privada. Entretanto,
o monoplio estatal da fora e da distribuio da justia traz para a soluo da questo um
terceiro, neutro com relao ao conflito que teve origem particular e que colocar, assim,
um fim nessa questo a partir da emisso de uma deciso imparcial.

257

23. Todavia, se olharmos para uma relao daquilo que, neste estilo de vida
jurdico se chama direito pblico, veremos que conforme afirmamos no primeiro captulo
desta pesquisa o agente decisor articular questes que tocam ou esto diretamente ligadas a
questes polticas basais que sustentam o convvio comunitrio. Usando uma linguagem da
teoria da justia, podemos dizer que uma deciso no mbito do direito pblico interfere ou
atinge diretamente, expectativas e projetos a respeito daquilo que se entende por uma vida
boa.

24. Assim, surge uma questo que no mais das vezes aparece no
explicitamente tematizada no mbito das teorias da deciso que se desenvolvem nesse
ambiente cultural: o que faz o decisor nos casos em que se enfrentam questes de direito
pblico? Existe espao para que este afirme a sua concepo pessoal de vida boa? Se a
resposta for afirmativa, o que seria, ento essa vida boa que se discute nesse mbito
pblico? A somatria dos vrios projetos de vida boa que se apresenta da reunio de todo
corpo ou organizao judicial?

25. Por outro lado, h tambm uma explorao da experincia estadunidense da


formao do problema da deciso imbricada com a problemtica da judicial review.
Mostramos como, de alguma forma, nesse estilo de vida jurdico ocorre um debate, mais
direto e efetivo, a respeito desse carter definitivamente poltico-moral que se encontra
subjacente atividade decisria. No que isso seja sempre e em todas as formataes
tericas claramente assumido. Todavia, h uma srie de indcios culturais, subjacentes, que
se apresentam na dimenso do underlying que nos permitem concluir que essa colocao do
julgador, fora de um horizonte de ao moral, praticamente reduzida.

258

26. Esse horizonte, ou espao de ao, compe a partir de mutuas migraes


de culturas o lugar no qual se situa o agente que decide as questes jurdicas no mbito do
Constitucionalismo Contemporneo. Atinge-se, assim, o objetivo central da tese: apresentar o
lugar no qual se situa aquele que decide as questes jurdicas. Um lugar que no escolhido
mas, sim, aberto pela historicidade que lhe constitui enquanto agente moral.

27.

Assim,

se

falamos

em

substncia,

em

controle

material

de

constitucionalidade ou, ainda, em contedos dos direitos fundamentais, necessariamente


enveredamos no mbito da moral e das configuraes que compartilhamos enquanto
comunidade No a moral deformada pelo espelho da subjetividade, mas a moral que
constitui os fundamentos da comunidade poltica.

Por fim, cabe encerrar tais reflexes com um pensamento de Gadamer que cabe
perfeitamente no contexto apresentado nessas concluses:

Ns tambm, com nossas histrias como com cada uma de nossas


decises de vida prtica colaboramos na constru
o de uma comunidade baseada no que tem sentido para ns, naquilo
que nos parece o bom, o melhor, o justo. Com estas grandes palavras
me sinto quase herdeiro de seu legado, apenas hoje conservado, e,
todavia, entendo que todos deveramos, ser plenamente conscientes do
progressivo agravamento das tenses, da desordem crescente, do
realizar o mal e do realizar o errneo, dirigir nosso olhar
compreensivo ao que todos temos em comum e reconhecermos no
outro o melhor que em ns mesmos. Nunca deveramos renunciar a
inserir as duras realidades da histria, sempre e de novo, em nossas
possibilidades humanas.298

298

Gadamer, Hans-Georg. Koselleck, Reinhart. Historia e Hermenutica cit., p. 106.

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