SYLVIO LOURENO DA SILVEIRA FILHO

O PROCESSO PENAL COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO: (RE)DISCUSSO DO LOCUS DOS SUJEITOS PROCESSUAIS PENAIS

CURITIBA 2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURSO DE MESTRADO

O PROCESSO PENAL COMO PROCEDIMENTO EM CONTRADITRIO: (RE)DISCUSSO DO LOCUS DOS SUJEITOS PROCESSUAIS PENAIS

Dissertao apresentada pelo mestrando Sylvio Loureno da Silveira Filho ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran como requisito parcial para outorga do ttulo de Mestre em Direito do Estado.

Orientador: Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

CURITIBA 2011

TERMO DE APROVAO

SYLVIO LOURENO DA SILVEIRA FILHO

PROCESSO

PENAL

COMO

PROCEDIMENTO

EM

CONTRADITRIO:

(RE)DISCUSSO DO LOCUS DOS SUJEITOS PROCESSUAIS PENAIS

Dissertao aprovada como requisito parcial obteno do grau de Mestre em Direito, no Programa de Ps-graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, pela Banca Examinadora formada pelos professores:

Orientador:

Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho Universidade Federal do Paran

Membro:

Prof. Dr. Aury Lopes Jnior Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul

Membro:

Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Universidade Federal de Santa Catarina

Curitiba, 29 de abril de 2011.

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Para Costanthia:

Assim como o oceano S belo com luar Assim como a cano S tem razo se se cantar Assim como uma nuvem S acontece se chover Assim como o poeta S grande se sofrer Assim como viver Sem ter amor no viver No h voc sem mim Eu no existo sem voc. (Vinicius de Morais)

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AGRADECIMENTOS

memria do meu pai e da minha me, com a saudade de sempre, o agradecimento pela vida, pela educao e pelos incansveis esforos e estmulos propiciados. A vida no tem sentido sem um grande amor, e a est o lugar da Costanthia. Nada seria possvel sem minha irm Sylvia e meu cunhado Eduardo, meu irmo Walace e meus sobrinhos Kadu e Victoria. Ao casal Juca e Isabel, a quem sou (e)ternamente grato pela amizade e por cuidarem da minha famlia. Ao meu tio Antonio, que se no cansa de demonstrar afeto, apesar da distncia. Agradeo, tambm, ao Ioannis, a Ana Maria e toda famlia Nicou, pelo carinho. Ao querido orientador Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, pela aceitao da aventura. Muito obrigado pela amizade e pela excepcional orientao, apontando os caminhos e as faltas, sempre a, movendo a engrenagem. A minha imensa gratido aos professores componentes da banca, Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa que, para alm da referncia terica, so pessoas fora de srie. Aos grandes amigos de caminhada: Amilton Bueno de Carvalho, Clara Maria Roman Borges, rica de Oliveira Hartmann, Fbio da Silva Bozza, Flvio Bortolozzi Jr., Francisco de Assis do Rgo Monteiro Rocha Jr., Geraldo Prado, Gustavo Juruena Eidt, Joo Rafael de Oliveira, Julio Cesar Cardoso Silva, Luiz Antonio Cmara, Marco Antonio Lima Berberi, Marco Aurlio Marrafon, Marco Aurlio Nunes da Silveira, Priscilla Placha S e Rubens R. R. Casara, sempre possibilitando uma fecunda interlocuo, que muito auxiliou na elaborao do presente trabalho. Por fim, no poderia deixar de render minhas sinceras homenagens e agradecimentos ao Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, especialmente nas figuras dos Professores Abili Lzaro Castro de Lima, Celso Ludwig, Cesar Serbena, Juarez Cirino dos Santos, Katie Cilene Cceres Argelo, Ricardo Marcelo Fonseca e tambm a todo o corpo de servidores, de forma especial a Sandra, a Laura e a Ftima.

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A linguagem est a. um emergente. Agora que emergiu, jamais saberemos quando, nem como comeou, nem como era antes que fosse. (Jacques LACAN)

SUMRIO INTRODUO ............................................................................................................1 CAPTULO I. A ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL: OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ............................................................................................3 Seo I. Conceito de Sistema...................................................................................3 Seo II. O Critrio da Gesto da Prova e a Falcia do Sistema Misto ................5 Seo III. Sistemas Processuais Penais: Conceito, Caractersticas e Breve Histrico ...................................................................................................................10 1 Sistema Acusatrio ..........................................................................................10 2 Sistema Inquisitrio ..........................................................................................20 3 Modelo Napolenico ou Reformado de Processo Penal ..................................38 CAPTULO II. A TRILOGIA ESTRUTURAL DO DIREITO PROCESSUAL PENAL E AS PRINCIPAIS TEORIAS DO PROCESSO ...........................................................44 Seo I. A Trilogia Estrutural do Direito Processual Penal: A Noo de Ao, de Jurisdio e de Processo. ......................................................................................44 Seo II. As Principais Teorias do Processo. .......................................................50 1. Teoria do Processo como Relao Jurdica. ......................................................50 2. Teoria do Processo como Situao Jurdica. .....................................................59 3. Teoria do Processo como Procedimento em Contraditrio. ...............................70 CAPTULO III. EM BUSCA DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATRIO: A (RE)VALORIZAO DA NOO DE PARTE NO PROCESSO PENAL .............85 Seo I. A Impropriedade da Teoria Geral do Processo: Necessidade de Respeito s Categorias Jurdicas Prprias do Direito Processual Penal. Crtica aos Aportes Tericos da Escola Instrumentalista do Processo e sua Legitimao ao Sistema Processual Penal Inquisitrio ......................................85 Seo II. Articulando as Propostas de Resistncia: a Teoria do Garantismo Penal (Ferrajoli) com o Critrio tico Material (Dussel) .....................................103 Seo III. Os Sujeitos (Processuais) Situados desde a Filosofia: O Paradigma do Ser e da Conscincia, o Linguist Turn, a tica da Libertao e a Psicanlise. A Co-Construo da Deciso Penal: a Bricolage de Significantes e a Importncia das Partes na Efetivao do Sistema Processual Penal Acusatrio. ................................................................................................................................113 CONCLUSO .........................................................................................................131 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................................134

INTRODUO O presente trabalho lana um olhar crtico sobre aquele pensamento majoritrio que compreende o processo penal (ainda) arraigado na concepo da teoria da relao jurdica, bem como a correlata viso em torno dos sujeitos processuais demarcada pelas posies de fundo metafsico. A investigao parte do estudo da espinha dorsal do processo penal sob o aspecto da sua estrutura e da sua funo. Como anota Eduardo COUTURE: o problema da estrutura consiste em saber o que o processo; o problema da funo consiste em saber para que serve o processo1, ou, como resumidamente questiona Aury LOPES JR, processo penal para qu(m)?2. Aqui, trata-se, em ltimo termo, de uma opo poltica, que se coloca na escolha entre: a) um processo penal que sirva e possa ser empregado como meio de controle social ou de opresso, tal como pensado e colocado em marcha por diversos regimes autoritrios historicamente conhecidos, que consolidaram prticas perversas, alheias e opostas ao respeito dignidade humana; ou b) um processo que sirva de ltimo bastio da liberdade na tutela dos direitos e garantias fundamentais e que se desenvolva com o devido controle do poder e possibilite a mxima eficcia deles. Na direo desta ltima opo, ser desenvolvido, no primeiro captulo, o estudo dos sistemas processuais penais, expondo-se, antes, a devida compreenso em torno do conceito de sistema desde a mirada da arquitetnica kantiana para, em seguida, estabelecer os tipos de sistemas processuais penais historicamente conhecidos na sua forma pura: o sistema acusatrio, regido pelo princpio dispositivo e o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo. Neste passo, ser demonstrado que o critrio da separao entre as atividades de acusar e julgar no apto a distinguir um sistema do outro, apontando que o critrio da gesto da prova adequado a esse fim, e ainda, denunciando a fraude que gira em torno do sistema napolenico, reformado ou misto ser encarado como um terceiro sistema, recepcionado ao lado do acusatrio e do inquisitrio. No segundo captulo, aps situar o processo como parte da trilogia estrutural do direito processual penal (ao lado da ao e da jurisdio), sero expostos os
COUTURE, Eduardo J. Introduccin al estudio del proceso civil. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1978, p. 47. [Traduo livre do original: () el problema de la estructura consiste en saber qu es el proceso; el problema de la funcin consiste en saber para qu sirve el proceso]. 2 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen, 2010, p. 01.
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paradigmas tericos que buscaram empreender a explicao do processo a partir do campo jurdico, tendo em vista as teorias mais difundidas: o processo como relao jurdica, o processo como situao jurdica e o processo como procedimento em contraditrio. No terceiro e ltimo captulo, o foco se dirigir para uma crtica teoria geral do processo e s concepes ligadas escola instrumentalista do processo, que buscam nele processo escopos metajurdicos, conforme uma viso publicista. No lugar da legitimao dos poderes instrutrios do juiz (e consequentemente do sistema inquisitrio), da satisfao dos iderios neoliberais e da enorme abertura de espao ao ativismo judicial presentes nas ideias defendidas pela escola instrumentalista, prope-se a articulao do garantismo penal com o princpio material universal produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana. Ser trabalhada, tambm de forma crtica, aquelas posturas que crem na possibilidade de um sentido totalitrio no processo penal, com especial nfase no modo como os sujeitos processuais ainda so tratados pela doutrina tradicional, ou seja, a partir de posies de fundo metafsico, conforme a relao sujeito-objeto. Propugnar-se-, por outro lado, uma (re)leitura do Direito e, em consequncia, do Direito Processual Penal a partir do linguist turn, que reconhece a singularidade do ser humano na linguagem: a relao a no mais sujeito-objeto, porm sujeito-sujeito, destacando-se a importncia da filosofia da libertao e o critrio tico material vida, condies de produo, reproduo e desenvolvimento, como princpio tico de orientao do ato interpretativo. Alm disso, o estudo dos sujeitos processuais passar pela leitura da psicanlise, encarando-os tambm como sujeitos do desejo. Ao final, mesmo reconhecendo os mritos da teoria da situao jurdica, apontar-se- na direo da teoria do processo como procedimento em contraditrio como um fundamento factvel na imperiosa revalorizao do locus dos sujeitos processuais (cada um no seu devido lugar!), com especial nfase na importncia do papel das partes e na noo de contraditrio no processo penal, ou seja, aponta-se na direo da efetiva participao daqueles que sofrero os efeitos do provimento final, o que possibilitar ao julgador, na via intersubjetiva, apurar o melhor argumento, promovendo a abertura para que as partes abalem suas crenas (conscientes e inconscientes) antes da deciso final compreendida desde a noo de bricolage de significantes.

CAPTULO I. A ESTRUTURA DO PROCESSO PENAL: OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Seo I. Conceito de Sistema

A doutrina processual penal brasileira, em sua grande maioria, ao discorrer sobre os sistemas processuais penais no explicita o conceito de sistema que informa a correlata anlise. Antes, preciso se reconhea que o monlogo jurdico no d conta desse conceito, de modo que necessrio busc-lo na filosofia; e dentre os vrios significantes em torno do conceito de sistema, entende-se mais adequada aquela viso estruturada por KANT3. Conforme explicita Mario LOSANO, na noo kantiana o sistema recebe um duplo esclarecimento: o sistema o ideal para o qual deve tender toda cincia; o sistema o conjunto de proposies deduzidas de um nico princpio4. A partir da formulao de uma arquitetnica entendida como a arte dos sistemas5 KANT afirma que a noo de sistema pode ser compreendida como a unidade dos conhecimentos mltiplos sob uma idia6. Tendo em vista este ltimo aspecto, a existncia de um sistema marcada pela identificao da afinidade das partes e sua derivao a partir de um nico fim supremo e interno que primeiramente torna possvel o todo.7 Nota-se, portanto, que a noo kantiana de sistema fundamentada na unidade de princpio8 elemento lingustico com elevadssimo grau de abstrao9 ,
Como salientado por CANARIS, sobre o conceito geral de sistema deveria dominar com mltiplas divergncias em aspectos especficos no fundamental, uma concordncia: ainda determinante a definio clssica de KANT (...). (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 4 ed. Traduo A, Menezes Cordeiro. Lisboa: Calouste Gulbenkian: 2008, p. 09-10). A propsito: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito penal e processo penal (por prefcios selecionados). Rio de Janeiro: 2010, p. 27. 4 LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1. Traduo de Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 115. 5 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Traduo de Valrio Rohden e Udo Baldur Moosburger. So Paulo: Nova Cultural, 2000 (Col. Os Pensadores), p. 492. Leciona LOSANO que a arquitetnica parte da metodologia, porque somente a unidade sistemtica transforma o agregado das noes em cincia, a qual vem assim coincidir com o sistema. (LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1..., p. 130). 6 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura..., p. 492. 7 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura..., p. 493. 8 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo de Alfredo Bosi. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 908-908. 9 Na esteira de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, emprega-se a noo de princpio como motivo conceitual que denota esse alto grau de abstrao lingustica: De qualquer sorte, no se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, dizer mito, ou seja, no mnimo abrir um
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dirigida busca de um suporte para se possibilitar a compreenso das estruturas complexas em seu conjunto: as partes isoladas estariam unidas e dirigidas ao todo. A origem do sistema pode ser constatada pela observncia das fases de sua estruturao: a primeira fase engloba a acumulao de conceitos, em que so reunidos dados no especificamente ligados entre si, constituindo o material de construo que permite traar arquitetonicamente um todo, segundo os fins da razo. Diante do acmulo inicial de dados, na sequncia, h a interveno do autor do sistema, que organizar cada elemento de acordo com uma idia10. Para KANT no existe a possibilidade da construo de um edifcio cientfico acaso no se encontre uma ideia para colocar em sua base11. Nesse sentido, explica LOSANO que uma cincia (ou sistema, o que para Kant o mesmo) deve ser avaliada no com base no que o autor diz a seu respeito, mas com base na ideia que unifica suas partes. Somente desse modo pode-se evitar tornar prprios os erros de uma escola ou de um autor12. Em sntese, aqui se encontra presente a ideia de princpio unificador, conforme ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, que descreve a noo de sistema:
(...) a partir da viso usual, calcada na etimologia grega (systema-atos), como um conjunto de temas que, colocados em relao por um princpio unificador, formam um todo orgnico que se destina a um fim. fundamental, como parece bvio, ser o conjunto orquestrado pelo princpio 13 unificador e voltado para o fim a que se destina .

campo de discusso que no pode ser olvidado mas que, agora, no h como desvendar, na estreiteza desta singela investigao. No obstante, sempre se teve presente que h algo que as palavras no expressam; no conseguem dizer, isto , h sempre um antes do primeiro momento; um lugar que , mas do qual nada se sabe, a no ser depois, quando a linguagem comea a fazer sentido. Nesta parca dimenso, o mito pode ser tomado como a palavra que dita, para dar sentido, no lugar daquilo que, em sendo, no pode ser dito. Da o big-bang fsica moderna; Deus teologia; o pai primevo a Freud e psicanlise; a Grundnorm a Kelsen e um mundo de juristas, s para ter-se alguns exemplos. (...) O importante, sem embargo, que, seja na cincia, seja na teoria, no principium est um mito; sempre! (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul, n. 01, 2001, p. 26-27). Conforme LEBRUN os mitos devem ser entendidos precisamente como uma maneira de fazer entrar na linguagem o que no pode ser apreendido nela, como uma maneira de colonizar essa hincia. Alis, funo da mitologia assegurar uma espcie de genealogia, reconstituir com palavras a questo sempre irresolvel na origem. (LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite. Ensaio para uma clnica psicanaltica do social. Trad. Sandra Regina Felgueiras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 2004, p. 30). 10 LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito. Vol. 1..., p. 131. 11 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura..., p. 493: Ningum tenta estabelecer uma cincia sem que lhe subjaza uma idia. 12 LOSANO, Mario. Sistema e estrutura no direito..., Vol. 1, p. 131. 13 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In:_____. Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16.

Na anlise histrica dos sistemas processuais penais do Ocidente constatase a identificao de apenas dois tipos de sistemas14, conforme as lies de Gian Domenico PISAPIA: os sistemas que caracterizam o processo penal em vrias pocas, e que ainda hoje so encontrados em diversos Pases, so

fundamentalmente dois: o sistema dito acusatrio e aquele sistema denominado inquisitrio.15 Desse modo, tendo em vista os tipos histricos de sistemas processuais penais, pode-se afirmar, levando-se em considerao os respectivos princpios reitores, que o sistema acusatrio regido pelo princpio dispositivo; j o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo.

Seo II. O Critrio da Gesto da Prova e a Falcia do Sistema Misto

O ponto basilar da discusso em torno dos sistemas processuais penais centra-se no critrio utilizado pela doutrina para a caracterizao e consequente distino de um tipo de sistema processual penal do outro. Em geral essa delimitao se faz atravs do critrio da separao entre as atividades de acusar e julgar, o que implica a impossibilidade de desencadeamento do processo pelo exerccio espontneo da jurisdio, ou seja, sem que haja provocao (nemo iudex

ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. Vol. I (Parte General). 2. ed. Ediar: Buenos Aires, 1956, p. 101: Na realidade, no existem seno dois tipos fundamentais de procedimentos, que correspondem a duas concepes distintas de processo, segundo a posio que nele se atribua ao juiz e s partes. [Traduo livre do original: En realidad no existen sino dos tipos fundamentales de procedimiento, que responden a dos concepciones distintas del proceso segn la posicin que en el mismo se asigne al juez y a las partes]. 15 a PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale. 3 ed. Padova: Cedam, 1982, p. 19. [Traduo livre do original: I sistemi che hanno caracterizzato il processo penale nelle varie epoche, e che anche oggi si ricontrano nei diversi Paesi, sono fundamentalmente due: il sistema c.d. accusatorio e quelo c.d. inquisitorio]. Tambm relevantes os ensinamentos de Adolfo ALVARADO VELLOSO: Da resposta dada pelo legislador (...), depender o tipo de sistema que ir regular para que tanto os particulares como o prprio Estado possam solucionar adequadamente seus conflitos de interesses. E para concretizar esta opo foram gerados na histria da humanidade apenas dois sistemas antagnicos: o dispositivo ou acusatrio e o inquisitivo ou inquisitrio [Traduo livre do original: De la respuesta que el legislador d (...), depender el tipo de sistema que habr de normar para que tanto los particulares como el propio Estado puedan solucionar adecuadamente sus conflictos de intereses. Y para concretar esta opcin se han generado en la historia de la humanidad slo dos sistemas claramente antagnicos: el dispositivo o acusatorio y el inquisitivo o inquisitorio]. (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 63).

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sine actore)16; instaurando-se a persecuo penal sem a devida provocao, como consequncia, nada impediria a aquisio da prova ex officio.17 Entretanto o critrio da (in)existncia da inicial separao entre as atividades de acusar e julgar contestado pelas lies de Franco CORDERO18: essa comum afirmao doutrinria sucumbe diante da anlise da Ordonnance Criminelle de 26 de agosto de 1670, do Rei Luis XIV da Frana, que instaurou um processo de partes, porm manteve a estrutura inquisitorial tpica do processo penal cannico do medievo, inclusive com emprego da tortura:
O estilo inquisitrio vira do avesso as perspectivas: o processo se torna uma atividade teraputica; a pena um remdio; queira ou no necessrio que o imputado coopere; sendo ofendido os supremos interesses pelo pecadodelito, esvai-se todo o limite de garantia porque os indivduos desaparecem diante de nomes como Igreja, Estado, Partido e similares. Este axioma explica a mquina inteira. O aspecto mais visvel est no fato de que trabalhe sem uma demanda, mas, no fundo dado secundrio: lgica inquisitria no so repugnadas as aes obrigatoriamente exercidas por rgos destinados represso; antes, o trabalho dividido auxilia no automatismo persecutrio e o quanto rende vemos na Frana onde o ministre public aparece desde o fim do sculo XIII. falso que o mtodo inquisitrio equivalha a um processo sem autor; nas ordonnance criminelle de 1670, monumento do engenho inquisitorial, o monoplio da ao cabia 19 aos hommes du roi.

Nesta toada, afirma NOBILI que um dos monumentos do sistema inquisitrio na Europa Continental, a Ordonnance Criminelle de 1670 de Lus XIV, de fato previa a figura do Ministrio Pblico e, embora aquela que cremos ser caracterstica
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 61: O empenho em publicizar o processo, contudo, limitado pelo crculo finito da convivncia ditada pelo equilbrio de exigncias opostas. Em um extremo publicista, ter-se-ia o exerccio espontneo da jurisdio e a plena inquisitoriedade no curso do procedimento, o que viria a contrariar os conspcuos fundamentos ticos e histricos do princpio da demanda e do dispositivo. 17 NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale. Lezioni agli studenti. Bologna: CLUEB, 1989: Busca da verdade ex officio: entende-se que se h confuso entre rgo da acusao e da deciso, tal caracterstica ser transferida tambm no momento ou, melhor, no aspecto que se refere ao poder de aquisio probatria. [Traduo livre do original: Ricerca della verit ex officio: sintende che se v commistione fra organo dellaccusa e della decisione, tale caratteristica va a transferirsi anche nel momento o, meglio, nellaspetto che concerne la potest di acquisizione probatotia]. 18 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 32 e ss. 19 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 47. [Traduo livre do original: Lo estile inquisitorio rovescia le prospettive: il processo diventa affare terapeutico; la pena una medicina; voglia o no, bisogna che limputato cooperi; essendo offesi dei supremi interessi dal peccato-delito, salta ogni limite garantistico, perch gli individui spariscono davanti a numina quali Chiesa, Stato, Partido e simili. Questassioma spiega lintera machina. Laspetto piu visibile sta nel fatto che lavori senza domanda, ma in fondo, dato secondario: alla logica inquisitoria non ripugnano le azioni obbligatoriamente esercitate da organi intensi alla repressione; anzi, il lavoro diviso giova allautomatismo persecutorio e quanto renda, lo vediamo in Francia, dove le ministre public appare fin dal tardo XIII secolo. falso che metodo inquisitorio equivalga a processo senza attore: nellordonnance criminelle 1670, monumento delingegno inquisitoriale, il monopolio dellazione spetta agli hommes du roi].
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principal do [sistema] inquisitrio qual seja, a identificao entre rgo da ao (acusao) e rgo da deciso nem sempre uma marca indefectvel daquele modelo.20 Nos mesmos termos, ILLUMINATI sustenta que na Ordonnance criminelle de 1670 o exerccio da ao vem atribudo a um rgo distinto do juiz o ministrio pblico sem que esse dado, por si s, impea que se trate de um processo de tipo inquisitrio21. Logo, este critrio, visvel antigamente, j no faz sentido hoje sustentado apenas para confundir os incautos, embora possa ser til como elemento distintivo secundrio22. Descartado o critrio da separao entre as atividades de acusar e julgar, resta analisar o poder de aquisio da prova durante a persecuo penal conforme anotado por NOBILI, anteriormente citado23. Este, sim, capaz de identificar o princpio unificador que fundar e, consequentemente, distinguir o sistema processual penal acusatrio do inquisitrio: em sendo assim, o critrio da gesto das provas24 aquele capaz de promover adequadamente a distino entre os respectivos sistemas processuais penais. Esses relevantes ensinamentos foram desenvolvidos no Brasil por Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO25 e incorporados por diversos pensadores do processo penal brasileiro26. A partir desta leitura, afirma-se que: a) o princpio
NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale..., p. 55. [Traduo livre do original: (...) anche quella che noi crediamo essere la caratteristica principale dellinquisitorio ovverosia la identificazione tra organo dellazione (accusa) e organo della decisione non sempre un contrassegno indefettibile di quel modello]. 21 ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia. Trad. Lorena Bachmaier Winter. In: WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 141. [Traduo livre do original: El ejercicio de la accin viene atribuido a un rgano distinto del juez el ministerio publico sin que este dato por si solo excluya que se trate de un proceso de tipo inquisitivo]. 22 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 28; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 18. 23 Ver nota 17. 24 O que pode ser extrado das lies de CORDERO que descreve o Ministrio Pblico como rgo incumbido da gesto dos assuntos penais, bem como identifica os poderes da parte vista sob o prisma da figura passiva na gesto do processo (CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I. Trad. Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 2000, p. 175 e 255, respectivamente). Conferir, ainda: NOBILI, Massimo. La nuova procedura penale..., p. 56. 25 Ver, principalmente: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 28-29; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 17-42. 26 A propsito: ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 134-137; LOPES JR, Aury. Introduo crtica ao processo penal. Fundamentos da instrumentalidade constitucional. 4 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 173a 184; RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 12 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 46-47;
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inquisitivo funda o sistema inquisitrio uma vez que a gesto das provas est a cargo do julgador (juiz ator/inquisidor); b) por outro lado, o princpio dispositivo funda o sistema acusatrio, pois a gesto das provas atribuda s partes (juiz expectador/rbitro).27 De acordo com PISAPIA, possvel constatar que os Pases anglo-saxes apresentam seus tipos de processos inspirados pela estrutura acusatria, enquanto os Pases da Europa ocidental apresentam seus processos, a estrutura tendencialmente inquisitria28. Resta evidente, portanto, a impropriedade em se sustentar a existncia de um sistema misto, enquanto terceira estrutura de processo. Ademais, na anlise dos sistemas bipartidos, legado do Code dInstruction Criminelle de 1808, CORDERO leciona sobre a impossibilidade de conciliao entre opostos, pois a ideia do processo em dois tempos inquisitrio, o primeiro, e acusatrio, o segundo repugna razo, conquanto possa seduzir os pesquisadores do compromisso por vocao29. Na mesma balada, afirma ALVARADO VELLOSO que (...) pode-se inferir, com facilidade, que os sistemas acusatrios e inquisitrios so franca e absolutamente antagnicos e que, por razes bvias, no se pode falar seriamente de uma sorte de convivncia entre eles, ainda que resulte aceitvel que possam se alternar no tempo conforme as distintas filosofias polticas imperantes em um determinado lugar. 30
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 27; BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 75-76; SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 04-13. 27 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal...., p. 135: Assim que no Sistema Inquisitrio o Princpio Inquisitivo marca a cadeia de significantes, enquanto no Acusatrio o Princpio Dispositivo que lhe informa. E o critrio identificador , por sua vez, o da gesto da prova. 28 PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 20. [ Traduo livre do original: (...) che i Paese anglosassoni presentano dei tipi processo ispirati alla struttura accusatoria, mentre i Paese dellEuropa occidentale presentano dei processi a struttura tendenzialmente inquisitoria]. Da mesma forma, ensina BARREIROS que o Canal da Mancha simbolizava a fronteira entre duas concepes processuais criminais distintas: a inquisitria, radicada nos hbitos, mentalidades e instituies do continente e a acusatria, que subjaz ao ordenamento judicirio ingls. (BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal. Lisboa: Almedina, 1981, p. 104). 29 CORDERO, Franco. La riforma dellinstruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, fasc. 3. jul./set. 1963, p. 717. [Traduo livre do original: lidea del processo a due tempi inquisitorio il primo e accusatorio il secondo ripugna alla ragione, per quanto possa sedurre i ricercatori del compromesso per vocazione]. 30 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio..., p. 159. [Traduo livre do original: (...) puede colegirse con facilidad que los sistemas dispositivos e inquisitivo son franca y absolutamente antagnicos y que, por razones obvias, no pude hablarse seriamente de una suerte de convivencia entre ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en el tiempo conforme as distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado].

Desse modo, conforme PISAPIA, no mais existe sistema processual puro: ocorre especificar, de pronto, que em nenhum Pas hoje mais acatado nem o sistema acusatrio nem aquele inquisitrio31. Portanto, tais sistemas, em suas respectivas formas puras, so tipos histricos, motivo pelo qual, hoje, todos os sistemas processuais penais so mistos, o que no significa recepo de um terceiro sistema, pois no existe um princpio unificador misto, por evidente desconfigurador do sistema.32 O dito sistema misto, reformado ou napolenico que ser tratado na sequncia embora represente uma tentativa de conjugao dos outros dois, no possui um princpio unificador prprio, sendo certo que, ou ser essencialmente inquisitrio, com algo (caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou ser essencialmente acusatrio, com alguns elementos caractersticos (novamente secundrios) recolhidos do sistema inquisitrio33, dependendo a quem se atribua o poder de gesto das provas. Neste sentido, afirma ALVARADO VELLOSO que () disposio e inquisio so posies que geram sistemas de processamento incompatveis em sua essncia () por isso que no factvel se conceber racionalmente o sistema misto34. Em outras palavras, o fato de ser misto significa que, na essncia, o sistema ou inquisitrio ou acusatrio, recebendo a referida adjetivao (misto) por conta dos elementos (todos secundrios), que de um sistema so emprestados ao outro35.
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PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 20. [Traduo livre do original: Ocorre precisare subito che in nessun Paese oggi pi accolto n il sistema accusatorio n quello inquisitorio]. Da mesma forma, afirma Hugo ALSINA que se no tratam de sistemas absolutos, porque no existem processos puramente acusatrios ou inquisitrios (). Por conseguinte, s se pode falar de prevalncia de um ou outro sistema, no que influi a matria da questo e, assim, enquanto o processo civil prevalentemente acusatrio, o penal prevalentemente inquisitrio. [Traduo livre do original: (...) no son sistemas absolutos, porque no hay procesos puramente dispositivos o inquisitivos (). Por consiguiente, slo puede hablarse de prevalencia de uno u otro sistema, en lo que influye la materia de la cuestin y as en tanto que el proceso civil es prevalentemente dispositivo, el penal es prevalentemente inquisitivo. ALSINA, Hugo. Tratado teorico practico de derecho procesal civil y comercial. Vol. I..., p. 102-103. 32 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 29. 33 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 1718. 34 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio..., p. 161. [Traduo livre do original: (...) disposicin e inquisicin son posiciones que generan sistemas de procesamiento incompatibles en su esencia (...) pero eso es que no es factible concebir racionalmente el sistema mixto]. 35 Segundo ALVARADO VELLOSO () ao escutar o comentrio dos autores acerca de qualquer cdigo, habitual que indiquem que predominantemente acusatrio com alguns padres inquisitrios, ou, ao contrrio, que fundamentalmente inquisitivo, com alguns traos dispositivos. [Traduo livre do original: (...) al escuchar el comentario de los autores acerca de cualquier cdigo,

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Em sntese, absolutamente inadequado se sustentar a existncia de um sistema processual misto enquanto um terceiro sistema recepcionado ao lado do inquisitrio e do acusatrio.

Seo III. Sistemas Processuais Penais: Conceito, Caractersticas e Breve Histrico

1 Sistema Acusatrio

O sistema processual penal acusatrio pode ser definido como aquele sistema regido pelo princpio dispositivo, que atribui s partes a gesto das provas. Em sua forma pura esse sistema exibe as seguintes caractersticas: o julgador apresenta-se em assemblia ou corpo de jurados; o juiz rbitro, sem iniciativa na investigao, encontrando-se em posio de igualdade em relao s partes; a ao popular (delitos pblicos) ou compete ao ofendido (delitos privados); o processo oral, pblico e contraditrio; a prova valorada livremente; a sentena faz coisa julgada; e a regra nas medidas cautelares a liberdade do acusado.36 Embora encontre suas razes mais remotas na Antiguidade, nos moldes como hoje estudado, o sistema acusatrio nasce na Inglaterra medieval, aps a invaso normanda promovida por Guilherme, o Conquistador. Sabe-se que a histria do direito ingls semelhante quela dos pases continentais at os sculos XII e XIII. Embora tenha integrado o Imprio Romano do sculo I ao V, l a romanizao foi pouco intensa, principalmente no tocante assimilao do direito e das instituies dos perodos precedentes37. Em outras palavras: o direito ingls desenvolveu-se de forma autnoma, sofrendo apenas de forma limitada a influncia de contatos com o continente europeu.38 Nesse perodo, a Inglaterra havia passado por um histrico de sucessivas invases, promovidas pelos anglos, saxes, dinamarqueses e tambm pelos povos

es habitual que indiquen que es predominantemente dispositivo con algunas pautas inquisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con algunos rasgos dispositivos] (ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio..., p. 160). 36 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 12. 37 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. 5 ed. Traduo A. M. Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2008, p. 209. 38 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo. 4 ed. Traduo. Hermnio A. Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 355.

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germnicos39. Apenas nessa quadra histrica que a Inglaterra se converte ao cristianismo, com a misso de Santo Agostinho, no ano de 596. O direito ingls at ento era pouco conhecido e somente depois da converso que as suas leis so redigidas40 como ocorria na Europa continental ; e isso se d de forma bastante peculiar, pois ao contrrio das leis brbaras, que eram redigidas em latim, aquelas so escritas em lngua anglo-saxnica.41 Uma data deveras marcante na histria da Inglaterra o ano de 1066, em que ocorre a sua conquista por Guilherme da Normandia. Para uma melhor compreenso da importncia desta conquista para o direito ingls, necessrio destacar o intenso caos poltico que girava em torno da coroa inglesa durante os cinquenta anos anteriores vitria de Guilherme, na Batalha de Hastings.42 Aps combater por mais de dois sculos as invases vikings, em 1013 a Inglaterra acaba se curvando ao rei dinamarqus Svein Forkbeard, que derrotou e matou o rei Ethelred II. O reinado de Ethelred II era deveras instvel e, visando mant-lo, em 1002, ele se casa com a filha do duque Ricardo I da Normandia, chamada Ema. Essa estratgia no surtiu o efeito desejado, diante de sua derrota para Svein Forkbeard. Entretanto, o casamento de Ema com Ethelred II e, posteriormente, daquela com o sucessor de Esvein Forkbeard, chamado Canuto, acabou por envolver a Normandia de forma significativa no futuro da Inglaterra. O reinado de Canuto durou at a sua morte em 1035, instaurando a uma grande crise sucessria, pois dois filhos de Canuto passaram a reivindicar o trono ingls: um, Haroldo I, O P-de-Lebre, que embora sendo filho ilegtimo de Canuto com a sua amante Aelfgifu, estava na Inglaterra na poca da morte de seu pai e, com isso, assume o trono. O outro, Canuto II, filho legtimo de Canuto com Ema, estava governando a Dinamarca. Com a morte de Haroldo I, em 1040, Canuto II retorna Inglaterra e assume o trono. Entretanto, seu reinado tambm foi bastante breve, pois acabou falecendo em 1042. Nenhum desses reis teve filhos, o que acabou por interromper a linhagem de Canuto, passando o trono ingls ao domnio
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 209. Sobre as bases do sistema ingls, conferir: BLACKSTONE, William. Commentaries on the Law of England. Chicago: The University Chicago Press, 1992 (4 vol.). 41 DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo..., p. 357. 42 Conferir esse caos sucessrio e os detalhes que envolveram a Batalha de Hastings descritos de forma genrica na sequncia em: DEVRIES, Kelly; DOUGHERTY, Martin; DICKIE, Iain; JUSTICE, Phyllis G.; JOGENSEN, Christer. Batalhas medievais 1000-1500. Conflitos que marcaram uma poca e mudaram a Histria do Mundo. Trad. Roger Maioli dos Santos. So Paulo: Amber Books, 2009, p. 18-29.
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do filho remanescente de Ethelred II, chamado Eduardo, O Confessor, que vivia exilado na Normandia. A assuno do trono por Eduardo foi exitosa e ele teve a necessria habilidade em alicerar o seu poder ao se casar com Edite, a nica filha de Godwin o mais poderoso conde ingls e, ainda, delegar o ttulo de conde a dois irmos de Edite. O segundo deles, Haroldo, sucederia ao pai como conde de Wessex em 1053, atuando nos anos seguintes como principal conselheiro de Eduardo. E aqui entra em cena Guilherme da Normandia. Em 1035 Guilherme assumiu o ducado da Normandia com a morte de seu pai, o duque Roberto da Normandia, de quem era filho ilegtimo. Ainda bastante jovem Guilherme enfrentou diversas rebelies entre seus nobres, todas elas apaziguadas rapidamente, no incio por bares leais a ele e, posteriormente, por ele prprio. Com isso, Guilherme ganhou experincia militar e adquiriu habilidades no generelato. At 1052 Guilherme teve pouco contato com a Inglaterra. No decorrer do referido ano enquanto o conde Godwin e sua filha estavam no exlio, ele fez uma visita ilha. Foi nesta visita que os historiadores associam a suposta promessa do conde Godwin de que Guilherme herdaria a coroa inglesa, muito embora quando a famlia Godwin regressou pouco tempo depois e um ano aps morre o referido conde -, tenha sido Haroldo, e no Guilherme, o herdeiro evidente do trono de Eduardo, O Confessor. Existem, contudo, fontes histricas que relatam ter Haroldo visitado a Normandia entre 1063-1064, onde jurou lealdade ao duque da Normandia, afirmando a sua disposio em ajud-lo a obter o trono ingls depois da morte de Eduardo. Se isso fazia de Guilherme, por direito, o herdeiro da coroa inglesa, Eduardo, em seu leito de morte em 1066 reconhece Haroldo Godwin como o novo rei da Inglaterra. A coroao de Haroldo foi contestada por trs pretendentes ao trono: Svein Estrithson, Harold Hardrada e Guilherme da Normandia. O primeiro, rei da Dinamarca, fundava sua aspirao ao trono da Inglaterra em seu parentesco com Canuto, porm decidiu ficar inerte. O segundo, rei da Noruega, cujos direitos de sucesso eram distantes, acreditava que a Inglaterra ficara enfraquecida pela sucesso de Haroldo Godwinson crena essa compartilhada pelo irmo expatriado de Haroldo, Tostig Godwinson, que havia fugido para a Noruega aps ter sido proscrito em 1065. O ltimo que tinha parentesco com Ema, a me de Eduardo, O

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Confessor , pela quebra do juramento de lealdade feito por Haroldo, promento-o que assumiria o trono aps a morte de Eduardo. Assim, Harold Hardrada e Guilherme da Normandia se uniram e decidiram invadir imediatamente a Inglaterra. No vero de 1066 ambos j estavam prontos. Haroldo Godwinson colocou seu exrcito de prontido junto costa sul da Inglaterra, aguardando at o dia 08 de setembro de 1066. Porm, o mau tempo no Canal da Mancha impediu que Guilherme partisse; j Harald Hardrada zarpou seguindo primeiro para as Ilhas rcadas, da para a Esccia, onde as tropas aliadas em pequeno nmero uniram-se a seu exrcito, finalmente contornando a costa nordeste da Inglaterra at o rio Humber, atracaram em Ricall no dia 20 de setembro de 1066 e, dali, marchando at York. A primeira obstruo das tropas norueguesas ocorreu em Fulford Gate, prximo a York, onde estavam os exrcitos de dois condes ingleses, os irmos Morkere, da Nortmbria, e Edwin, da Mrcia, que se no mostraram preo para as tropas comandadas por Harald Hardrada. Vencida essa batalha, o exrcito rumou para York onde os chefes da cidade se renderam e, em seguida, para Stanford Bridge. Dois dias depois, em 24 de setembro de 1066, os noruegueses foram surpreendidos com o ataque das tropas inglesas: a Batalha de Stanford Bridge rapidamente chegou ao fim com a vitria dos ingleses. Tanto Harald Hardrada quanto Tostig Gogwinson foram mortos. Em 26 de setembro de 1066, quando o exrcito de Haroldo Godwinson comemorava a vitria na Batalha de Stanford Bridge, com o clima favorvel, Guilherme da Normandia cruzou o Canal da Mancha e desembarcou com o seu exrcito em Pevensey, na costa sul da Inglaterra. Haroldo Godwinson ficou sabendo do desembarque normando alguns dias depois e retornou ao sul pela mesma rota: passando por Londres, prosseguiu at a Colina Senlac, prxima a Hastings, onde pensou ter encontrado um terreno favorvel para firmar posio contra os invasores. Ali, em 14 de outubro de 1066, ocorreu a famosa Batalha de Hastings: aps vrios ataques da cavalaria normanda, que subiu a Colina de Senlac contra a parede de escudos formada pelo exrcito de Haroldo Godwinson e de duas falsas retiradas, inmeros dos soldados da infantaria inglesa romperam formao e desceram pela colina para a derrota, sendo Haroldo Godwinson morto na batalha; assim Guilherme, O Bastardo, duque da Normandia e conde do Maine, tornara-se, tambm, O Conquistador, rei da Inglaterra.

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Em razo de seu parentesco com Ema, a me de Eduardo, O Confessor, Guilherme aspirava reinar na Inglaterra como sucessor de Eduardo, e no pelo direito da conquista; esta, em si, no modificaria o estado de coisas at ento vigentes, pois Guilherme proclamou, de forma expressa, que o direito anglosaxnico deveria ser mantido em vigor. Por outro lado, a conquista normanda se constituiu em evento fundamental no desenvolvimento do direito ingls, porque implicou a instaurao de um regime feudal peculiar, conduzindo a Inglaterra efetivao de um poder forte, centralizado, rico de uma experincia administrativa, j experimentada no ducado da Normandia43. Em razo disso, a experincia feudal inglesa foi bastante distinta daquela estabelecida na Europa continental, conforme explica Ren DAVID:
Os senhores normandos que acompanharam Guilherme Inglaterra, vemse num pas conquistado, cuja lngua lhe de todo estranha e cujos hbitos e costumes so por eles desprezados. Sentem a necessidade de se agrupar volta do seu soberano, para defender a sua conquista e as suas propriedades. O conquistador soube precaver-se contra o perigo que representariam para ele vassalos muito poderosos; na distribuio das terras aos seus sditos no formou nenhum grande feudo, de modo que 44 nenhum baro pudesse rivalizar com ele em poder (...).

Com isso se concentrava nas mos do rei o poder sobre um verdadeiro exrcito, o que denota a caracterstica militar e extremamente organizada do feudalismo ingls, sendo que os seus sucessores conseguem manter e desenvolver a sua autoridade real, tanto em face aos seus vassalos de origem normanda como aos antigos chefes anglo-saxnicos.45 Foram esses fatores especficos que permitiram o desenvolvimento do common law46, que , por oposio aos costumes locais, o direito de toda a Inglaterra47. Em outras palavras, h uma ntida relao entre a unidade poltica da Inglaterra e a unidade do seu direito, e vice-versa. Deve ser ressaltado que o common law aparece com a estrutura que conhecida at hoje a partir do reinado de Henrique II, no perodo de 1154 at a sua morte, em 1189.

DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo..., p. 357-358. DAVID, Ren. Os grandes sistemas de direito contemporneo..., p. 358. 45 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 209. 46 Essa expresso deriva da gria normanda comune ley: os juristas ingleses continuaram a se utilizar do francs (Law French) at o sculo XVIII. 47 Conforme GILISSEN: a expresso common law utlizada desde o sculo XIII, para designar o direito comum da Inglaterra, por oposio aos costumes locais, prprios de cada regio. (GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 207).
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No sculo XII, o costume ainda conservado como a nica fonte do Direito ingls, destacando-se os costumes locais anglo-saxnicos, os costumes das cidades nascentes (borough costums) e os costumes dos mercadores (mormente os de Londres), chamados lex mercatoria (posteriormente ley merchant, merchant law). Competia assemblia dos homens livres a aplicao do costume, atravs da chamada County Court (Corte do Condado) ou Hundred Court (Corte da Centena, subdiviso dos Condados). O rei exercia apenas a alta justia, por meio da Curia regis, que promovia o julgamento de casos excepcionais, como a ameaa paz do reino ou em determinadas circunstncias em que se configurasse a impossibilidade de efetivao da justia pelos meios ordinrios.48 A Curia regis , portanto, a corte das grandes personagens e dos grandes casos; trata-se de uma jurisdio extraordinria. Contudo, bem cedo foram destacadas sees especializadas da Curia para se ocuparem de determinadas matrias: o Tribunal do Tesouro (Scaccarium ou Court of Exchequer), que apreciava questes de finanas e fiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court of Common Pleas), que julgava questes entre particulares sobre a posse da terra e o Tribunal do Banco do Rei (Kings Bench), itinerante, que julgava os crimes contra a paz do reino49. Conforme GILISSEN:
A extenso da competncia desses Tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnico utilizado para requerer as jurisdies reais de Westminter, onde qualquer pessoa que quisesse solicitar justia ao Rei, podia enderear-lhe um pedido. O Chanceler, um dos principais colaboradores do rei, examinava o pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim: breve; em francs: bref) a um xerife (que era um agente local do rei) ou mesmo a um senhor para ordenar ao ru que prestasse satisfao ao queixoso; o facto de no dar esta satisfao, era uma desobedincia a um ordem real; mas, o ru podia vir explicar a um dos tribunais reais por que razo considerava no dever obedecer injuno 50 recebida.

Desse modo, quando Henrique II concentra em suas mos o poder de administrao da justia, erigindo em monoplio os writs assim como as forms of action (de onde nasce o common law), com um mecanismo em determinado aspecto semelhante aos editos do pretor, os vere dictas apresentados sob essa forma se convertem em um veculo de acusaes pblicas51. Entretanto, tal modo de agir (forms of action) logo abarrotou a jurisdio real e mesmo que o tribunal tivesse sido
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GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 209-210. GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 210. 50 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 210. 51 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 18.

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decomposto (...), a situao no encontrou soluo. Foi da que Henrique II deu, quem sabe, o grande passo construo de um modelo singular52, o Trial by jury. Em 1166, atravs de um writ emitido por Henrique II, chamado novel disseisin, foi determinada ao sheriff a incumbncia de reunir doze homens da vizinhana para dizerem se o detentor de uma terra havia efetivamente desapossado o queixoso; com isso, foi eliminado o duelo judicirio at ento praticado. Na mesma data, a acusao pblica em matria criminal j no mais entregue a um funcionrio uma espcie de Ministrio Pblico , porm comunidade local; um jri, posteriormente denominado Grand Jury deveria denunciar os crimes mais graves (homicdios, roubos, etc) aos juzes (indictment); composto por 23 jurados em cada condado (county), e por 12 jurados em cada centena (hundred), veio a se tornar o jri de acusaes; os jurados decidiam segundo o que sabiam e conforme o que se alegava, no se ocupando com as provas. A instruo probatria era transferida para um segundo jri, chamado Petty Jury, composto geralmente de 12 jurados, boni homines, recrutados entre vizinhos. Inicialmente, era perante eles que tinham lugar os juzos de Deus; porm, no sculo XIII quando os juzos de Deus desapareceram progressivamente, o jri passou a decidir se o acusado era culpado ou inocente (guilt or innocent) conforme aquilo que tinham conhecimento em torno do caso, sem ouvirem testemunhas ou admitirem outras provas; o jri era a prpria prova dizendo a verdade (vere dictum veredito). Era possvel que o acusado recusasse o trial by jury; entretanto, nesse caso, era detido numa priso para a sofrer peine forte et dure, que consistia em dormir nu, sob um grande peso, alimentado apenas de po bolorento e gua suja (Statute of Westminter I, 1275)53. Somente nos sculos XV-XVI que o petty jury modificado: em vez de ser um jri de prova, torna-se a instituio que deveria ouvir as
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO Jacinto Nelson de Miranda; CASTANHO DE CARVALHO, Lus Gustavo Gradinetti (Org.). O novo processo penal luz da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 5. 53 GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 214. De acordo com CORDERO formalmente, os trial by jury ou julgamento pelos jurados implicam num autosubmetimento: o acusado puts himself on the country, entregando-se ao juzo coletivo; o relutante sofre uma pena forte e dura (forte et dure), enquanto modifique as ideias ou entregue sua alma ao Senhor; deitado com um peso sob o estmago, alimentado a po e gua, po mofado e gua estagnada. [Traduo livre do original: Formalmente, los trial by jury o juicios por jurados implican un autosometimiento: el acusado puts himself on the country, entregndose al juicio colectivo; el renuente sufre una pena fuerte y dura, mientras cambie de ideas o entregue su alma al Seor; acostado con un peso sobre el estmago, alimentado a pan y agua, enmohecido el pan y estancada el agua]. (CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 19).

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testemunhas (oral evidence) e apenas poderia julgar o que tivesse sido objeto de prova.54 Desse rudimentar processo pelo jri ou Trial by jury surgido como alternativa aos juzos de Deus, aos quais se assemelha em seu carter irracionalmente apodtico, nasceu o estilo acusatrio55. Segundo Geraldo PRADO:
A forma de atuao dos mecanismos de resoluo dos conflitos de interesses adotados na Inglaterra, como consectrio lgico da tcnica usada para requerer as jurisdies reais, afastou o direito ingls do modelo romano-cannico imperante no resto da Europa e possibilitou aos juzes profissionais, com a formao prtica, a introduo de um mecanismo de recurso a precedentes (cases), a rigor condensados nos Years Books, 56 escritos em francs (Law French).

Destaca-se que os julgamentos, em regra, ocorriam em locais pblicos que, sob o prisma poltico se constituiu em uma opo de grande destreza e talento na arte de governar de Henrique II, pois se o povo condenasse, era resposta do rei; se o povo absolvesse, era resposta do rei, e assim estava ele sempre do lado aparentemente correto.57 O desenvolvimento desse sistema peculiar e rigoroso denota, acima de tudo, a fora da centralizao do poder, mesmo porque nessa quadra histrica o regime ingls j era absolutista (sendo o rei suserano), o que ir ocorrer na Europa ocidental bem mais tarde58. Por outro lado, era evidente que surgissem os embates com os bares (denominados grandes vassalos) e, ainda, com a Igreja que mantinha sua autonomia judiciria, pois no consentia em se sujeitar aos Tribunais reais; tanto assim que Henrique II foi ameaado de excomunho logo aps a morte de Thomas Becket, bispo de Cantenbury59 que, defendendo os interesses da Igreja Catlica, apresentou forte oposio a Henrique II.60
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito..., p. 214. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 16. 56 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 107. 57 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 6. 58 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 35. 59 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 35. 60 Deve ser destacada a relao de Henrique II com Thomas Becket: quando aquele assumiu o trono ingls nomeou Becket, ento seu amigo e aliado, chanceler do reino; entretanto, Becket procurou cada vez mais voltar seus interesses para a vida religiosa, dedicando-se ao estudo do cristianismo; com isso, tornou-se amigo do arcebispo de Cantenbury, Teobaldo. Este orientou Becket a se dedicar f de tal modo que ele acabou renunciando ao cargo de chanceler para ser nomeado arcedicono de Teobaldo. Com a morte do arcebispo, o Papa concedeu a Henrique II o privilgio de escolher e nomear o sucessor de Teobaldo: Henrique II no vacilou em conced-lo a Becket. Porm, com a centralizao cada vez maior dos poderes do rei, Becket, defendendo os interesses da Igreja entra em embate com Henrique II e, diante do rompimento, exila-se na Frana,
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Contudo, a grande crise experimentada pela coroa ocorre no reinado de Joo I, o Sem-Terra, usurpador do trono de seu irmo primognito Ricardo, o Corao de Leo (o verdadeiro sucessor de Henrique II, pai de ambos). Assim que assume o trono, Joo Sem-Terra institui um novo imposto sobre os nobres que falhavam na sua obrigao de fornecer soldados e material militar coroa, o que causou um enorme desagrado aos bares. Alm disso, Joo SemTerra perdeu territrios sob domnio ingls na Frana e criou um grande desconforto com a Igreja na interfererncia da escolha do Arcebispo de Cantenbury, no aceitando o candidato do Papa Inocncio III, Estevam Langton; esse ato lhe valeu a excomunho em 1211, tendo ainda o Papa colocado a Inglaterra sob interdicto. O rei contratacou com o confisco dos bens eclesisticos. Porm, os bares haviam encarado a repreenso da Igreja catlica como um incentivo revolta. Sem sada e objetivando no perder o apoio de Roma, o rei submeteu-se ao Papa em 1213, e dividindo seu reino em feudos Santa S, torna-se vassalo do Papa. Aps o fracasso na tentativa de recuperar os domnios ingleses perdidos em Frana, acaba por enfrentar a rebelio dos bares, os quais obrigaram-no, em 1215, a assinar, outorgar e jurar a Magna Charta Libertatum aos bares e burguesia, insatisfeitos com seu reinado. Em que pese o significado constitucional da Magna Charta Libertatum, que se encaixou com perfeita coerncia aos esquemas da nobreza feudal e da carta de direitos contrados, foi repetidas vezes enfatizado em diversas direes anticontinentais que o documento pertence, no entanto, categoria dos textos que adquirem, em certo sentido, vida prpria, criando uma tradio que vai bem alm do contexto de seu nascimento61, pois, reboque da vitria da nobreza, que assumiu o controle sobre o rei, vieram regras que beneficiaram a todos, e fizeram brotar a conscincia da cidadania, como aquela presente no artigo 39 da Magna Charta Libertatum, determinando que nenhum homem livre ser preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra. Na tenso que

onde ficou por aproximadamente seis anos. Em seu retorno Inglaterra acabou sendo assassinato por partidrios do monarca, dentro de sua prpria catedral. Logo aps o assassinato de Thomas Becket, Henrique II foi ameaado de excomunho. 61 ALESSI, Giorgia. Il processo penale. Profilo storico. 8 ed. Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 51.

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girava entre as foras, entre os bares e o rei, parece ter levado vantagem o povo , at assumir a conscincia de ser o efetivo detentor do poder, pelo menos para efeito de no ter violado o seu espao de intimidade, com uma cultura de respeito cidadania.62 Evidentemente um processo arquitetado sob essa base d ensejo a uma cultura processual menos exposta a maquinaes, principalmente pelo lugar em que o acusado ocupa, qual seja, antes de ru, um cidado, detentor de direitos inarredveis e acatados. Observa FIGUEIREDO DIAS que,
(...) se o sistema vai sendo combinado com elementos inquisitoriais em quase toda a Europa continental, na Inglaterra que incentivado pela ideologia liberal que se desprende j da Magna Charta Libertatum de Joo Sem-Terra (1215) e acentuado sobretudo pelo Bill of Rights (1689) e pelo Act of Settlement (1701) ele ganha o seu maior e vivaz florescimento, a 63 ponto de ainda hoje se manter a essencialmente imodificado .

Portanto, a estrututa de processo penal gestada na Inglaterra durante o nascimento e desenvolvimento do common law gera um genuno processo de partes, pois na essncia o contraditrio pleno e o juiz estatal est em posio passiva, sempre longe da colheita da prova. O processo, destarte, surge como uma disputa entre as partes que, em local pblico (inclusive praas), argumentavam perante o jri, o qual, enquanto sociedade, dizia a verdade, vere dictum. 64 E, assim, no ritual acusatrio verifica-se um espetculo dialtico, uma luta quase atltica, um combate aberto; limitado pura operao tcnica, na qual o nico valor encontra-se na observncia das regras, o processo insensvel sobrecarga ideolgica, presente no sistema oposto o inquisitrio65. Ou seja, o processo se constitui numa aventura agonstica; o imputado joga as suas chances: ainda quando esteja desamparado, a ele garantido o espao psquico.66 manifesto que o ponto crucial do sistema acusatrio est na posio passiva do julgador na produo da prova, o que lhe garante a necessria imparcialidade para o desenvolvimento do seu mister: ao desconhecer as diligncias investigatrias e se manter alheio busca do material probatrio, consegue preservar uma virgin mind no tocante ao caso e evitar a formao de juzos preconstitudos. Com isso no se permite ao rgo julgador mover o processo
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 36. FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 66. 64 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 36. 65 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 86. 66 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 47.

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antepondo suas hipteses pessoais em relao reconstituio dos fatos, ficando adstrito quilo proposto nas alegaes enfrentadas entre acusao e defesa.67 Por fim, vale lembrar as advertncias de CORDERO, segundo o qual as tcnicas estabelecidas na cultura do ritual acusatrio pressupem um ambiente onde os indivduos detm algo: corpos sociais com metabolismo regulado, imunes angstia, crises de identidade e seus respectivos arrebatamentos. Trata-se de um mtodo ligado a pessoas psiquicamente ss e, tambm, descomplicadas. Tudo encontra-se no flair play. A partir da, uma constante formalstica detectvel em tempos e lugares diversos. Tanto mais pesam os ritos, quanto menos conta o rgo judiciante. Operao pblica, trial, debate: essa mquina cnica exclui delongas, perplexidades, impasses; os envolvidos exigem tcnicas controlveis, discursos claros, concluses precisas, tempos breves. Se bem empregados seus

instrumentos, desenvolvem um afiado e sbrio gosto dialtico, os quais fazem um par desajeitado, excntrico, barroco, nos locais expostos aos mtodos inquisitrios.68

2 Sistema Inquisitrio

O antpoda do sistema processual penal acusatrio o sistema processual penal inquisitrio, ou seja, aquele regido pelo princpio inquisitivo, que concede ao juiz o poder da gesto das provas. Suas caractersticas, na forma pura, so as seguintes: o julgador permanente; o juiz investiga, acusa e julga, colocando-se em posio de superioridade em relao ao acusado; a acusao procede ex officio, admitindo-se a denncia secreta; o processo escrito, secreto e sem contraditrio; a prova legalmente tarifada; a sentena no faz coisa julgada; a priso processual regra.69 Esclarece Salo de CARVALHO que a apario do sistema inquisitrio subsidiria ao acusatrio, coexistindo durante muitos sculos com este e tomando gradualmente as feies atualmente conhecidas70. Embora possuindo suas origens na velha Roma, principalmente no seu perodo de decadncia, alm de alguns vestgios em legislaes antigas, na forma como hoje estudado, o sistema inquisitrio nasce no seio da Igreja Catlica, como resposta defensiva contra o
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ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia, p. 156-157 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 42-43. 69 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 12. 70 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 20.

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desenvolvimento daquilo que se denominou doutrinas herticas. Trata-se, sem dvida, do maior engenho jurdico que o mundo conheceu; e conhece.71 Conforme Anita NOVINSKY a expresso herege origina-se do grego hairesis e do latim haeresis e significa doutrina contrria ao que foi definido pela Igreja em matria de f. Afirma ainda a autora que a heresia uma ruptura do dominante, ao mesmo tempo que uma adeso a uma outra mensagem. contagiosa e em determinadas condies dissemina-se facilmente na sociedade. Da o perigo que representa para a ordem estabelecida, sempre preocupada em preservar a estrutura tradicional72. Em outras palavras, o herege

fundamentalmente um opositor de conscincia, um divulgador de outras verdades, verdades essas inadmitidas73. Desde a decadncia do Imprio Romano, as populaes na Europa, visando a sua prpria segurana, passam a se agregar nos feudos, geralmente e de forma estratgica , situados nas montanhas, defesas naturais s quais somem-se a arquitetura medieval tpica, quase totalmente diversa da concepo dos romanos que, como se sabe, em geral, conscientes de seu poderio, buscavam os locais planos e nele fixavam as cidades.74 A vida a girava em torno dos feudos, sustentada na relao entre suseranos e vassalos, alm do brao armado do poder os cavaleiros , e dos clrigos. Segundo Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
(...) a Igreja, com a converso de Constantino (312 D.C.), passa a ser a mais importante aliada do Poder e, por estratgia, depois do primeiro mosteiro fundado por So Bento em Subiaco, comea a preparar os seus membros a partir da patrstica agostiniana, toda fundada em Plato e, portanto, dentro do padro fornecido por uma verdade calcada em um mundo hipostasiado. Era natural, enfim, que as obras de Aristteles fossem conservadas nas torres, trancafiadas de todos os modos e to s 75 alcanveis atravs de labirintos adredemente preparados.

O sistema processual penal at ento e apesar de determinadas peculiaridades , era eminentemente estruturado nos Juzos de Deus; isso em razo do domnio brbaro e da recepo do direito romano. Os Juzos de Deus se consubstanciavam em trs formas de processo: as ordlias (em regra, destinada aos vassalos); o duelo duellum bellum (destinado aos cavaleiros); e o juramento
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 18. NOVINSKY, Anita. A inquisio. So Paulo: Brasiliense, 2007, p. 10-11. 73 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 26. 74 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 19. 75 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 19.

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ligado ideia de que Deus tambm punia o perjrio (destinado aos senhores feudais)76. interessante observar que nos rituais prprios do misticismo pago dos antigos povos germnicos, a Igreja se coloca como protagonista, entrecruzando, com grande maleabilidade, o ritualismo mstico com os smbolos prprios da cristandade.77 Uma grande guinada ocorre por volta do ano mil: com o aumento das caravanas de mercadores, frequentemente comandadas por hebreus e rabes (ou seja, no-cristos), cada vez mais aparelhados belicosamente, comeam a aparecer os entrepostos comerciais e, de consequncia, as cidades, os burgos78; desse modo, a perspectiva de vida que at ento se levava modificada pela criao de um novo sistema de trocas e j no mais cada um respondia pela sua prpria sobrevivncia, mas dependia dos outros, o que se v pelas chamadas Corporaes de Ofcio, cada uma produzindo um tipo (ou tipos) de bens.79 O centro da vida econmica modifica-se, passando dos campos s cidades, doravante convertidas em prsperos centros de atividades comerciais. O crescimento demogrfico e econmico das cidades gera uma nova sociedade e, consequentemente, uma nova mentalidade, que se reflete numa viso cultural, religiosa e artstica completamente diversa. De acordo com LOSANO:
No plano poltico, o Imprio Romano-Germnico e a Igreja Catlica representavam dois fatores de unificao sobrepostos aos fragmentrios ordenamentos locais. Assim, acima das leis de cada monarca, dos estatutos das cidades, dos costumes locais e feudais (denominados jura propria), situavam-se o direito da Igreja e o do imprio. Ambos constituam a base 80 jurdica comum a todos e, por isso, eram chamados de jus commune.

De meados do sculo XII at a metade do sculo XIV, o desenvolvimento da cristandade latina atinge o seu apogeu; o grande movimento de urbanizao est no auge. As cidades figuram como uma das primordiais manifestaes e um dos

HARTMANN, rica de Oliveira. Os sistemas de avaliao de prova e o processo penal brasileiro. Revista da faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 39, n. 0, 2003, p. 110. 77 ALESSI, Giorgia. Il processo penale..., p.18: Nei riti intrisi del magicismo pagano degli antichi popoli germanici la Chiesa se inser da protagonista, incrociando con grande dittilit il ritualismo magico con i simboli propri della cristianit. 78 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 20. 79 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 2. 80 LOSANO, Mario. Os grandes sistemas jurdicos. Traduo Marcela Varejo. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 51.

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motores essenciais da culminao medieval. A atividade econmica, tendo como centro as cidades, chega ao seu esplendor.81 notvel que o desabrochar das cidades trouxesse consigo novas formas de vida em que a individualidade e um maior sentido da realidade comeariam a cobrar o seu preo. Com a transformao social, que produziu uma progressiva substituio das formas sociais arcaicas, baseadas em laos familiares, por estruturas estatais e urbanas centralizadas, com ncleos de populao maiores (territorializao) e o crescimento da criminalidade de massas, foi necessrio tambm a transformao do processo penal, doravante com tendncia oficial82. J no fim do sculo XII os Juzos de Deus foram desacreditados: as purgationis, seja a cannica o juramento , sejam as vulgares o duelo e as ordlias tornam-se instrumentos obsoletos.83 Nesse perodo, afirma SORRENTINO, dentro dos muros das cidades converge uma massa enorme de pessoas: parte dela, a mais esperta, d vida s corporaes de ofcio medievais; os indivduos menos aptos, aqueles privados de competncia especfica, porm dotados de frvida imaginao, improvisam biscates: afiadores de lminas, acrobatas, lavradores, funileiros, marceneiros, cantores, advinhos e malabaristas levam a sua vida; outros que o no so, ou no tm nenhuma maneira de encontrar no trabalho o meio idneo para garantir a prpria subsistncia, na maioria dos casos compem a trgica transformao, a dolorosa metamorfose do humano em subumano; as pessoas viles ed abiecte, situadas nas reas existentes nas fronteiras da sociedade normal, em locais onde so identificados os plos da misria e da necessidade, partem para engrossar as filas

LE GOFF, Jacques. O apogeu da cidade medieval. Trad. Antnio de Padua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 01. 82 AMBOS, Kai. El principio acusatorio y el proceso acusatorio: un intento de comprender su significado actual desde la perspectiva histrica. In: WINTER, Lorena Bachmaier. Proceso penal y sistemas acusatorios. Madrid: Marcial Pons, 2008, p. 57. Tambm LE GOFF afirma que: A ativao dos distrbios sociais evoca uma realidade de desigualdades e lutas que uma harmonia de fachada mascarara durante algum tempo, as crises monetrias mostram a fragilidade de uma economia baseada no dinheiro com a qual as cidades quase se haviam identificado, a multiplicao das recluses e das excluses revela o aumento do nmero de marginais de todos os tipos, a teologia, a literatura e a arte deixam transparecer a inquietude que se exprime principalmente nas cidades. (LE GOFF, Jacques. O apogeu da cidade medieval..., p. 02). 83 CORDERO, Franco. Procedimiento penal, Vol. I..., p. 16.

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da delinquncia84; nesse turbilho que envolve mercado, vida urbana, expanso comercial, tambm se originam toxinas criminais.85 Por outro lado, correto indicar o sculo XII como o momento em que se parte com vigor explorao dos territrios do saber, nos quais residem as modernas concepes de trabalho, de comrcio, de justia e, em ltima anlise, de Estado soberano. neste sculo que as novidades emergem do emaranhado conflito de interesses e afloram em todos os campos do conhecimento. Assim, as disciplinas humanas, nutridas pelo pensamento antigo, aparelham-se de

instrumentos e mtodos lgicos, os quais, voltados para a pesquisa das causas, modificam a prpria essncia do homem, eriando as necessidades, sejam espirituais, favorveis a todas as alucinaes e a todos os delrios, sejam materiais, necessrias para a sobrevivncia e que se modificam em obedincia s transformaes econmicas86. Enfim, o sculo XII um sculo burgus, aberto aos desencantados interesses intelectuais.87 Era natural que nessa nova sociedade o pensamento no fosse o mesmo daquele desenvolvido nos feudos, ou seja, ligado tradio platnico-crist88. Assim, o estudo do material at ento mantido em sigilo avana por si, pois a semente das teorias que se nutrem da redescoberta dos textos esquecidos, brota sobre um terreno bastante fecundo, para recolher a verdade revolucionria do pensamento de Aristteles89. De acordo com Danilo MARCONDES:
(...) o interesse pela obra de Aristteles, no s a filosfica, a metafsica e os tratados de lgica, mas tambm cientfica os tratados de fsica, biologia, astronomia , cresce progressivamente. Entretanto, devido ao predomnio quase que exclusivo da tradio platnica crist, influenciada em grande parte por Santo Agostinho (...) a penetrao do pensamento de SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale. Dallordalia allinquisizione. Rubbettino: Catanzaro, 1999, p. 132-133. 85 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 17. 86 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 95. 87 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 40. Nesse sentido, afirma LE GOFF: burguesia que d o tono, se no o tom, sociedade, e classes trabalhadoras, das quais uma parte urbana fornece a massa de mo-de-obra s cidades, e a outra rural alimenta a cidade e penetrada por seu dinamismo. A cultura, a arte e a religio tm uma fisionomia eminentemente urbana. (LE GOFF, Jacques. O apogeu da cidade medieval..., p. 01). 88 Sustenta Danilo MARCONDES que a influncia de Santo Agostinho na elaborao e consolidao da filosofia crist na Idade Mdia, at a redescoberta do pensamento de Aristteles no sec. XIII, foi imensa e sem rival. (MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia: Dos PrSocrticos a Wittgenstein. 13 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p. 11-112). 89 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 108. [Traduo livre do original: (...) lo studio delle materie colte progredisce proprio perch il seme delle teorie che si nutrono della riscoperta di testi dementicali germoglia su di un terreno cos tanto fecondato da raccogliere la verit rivoluzionaria del pensiero di Aristotele].
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Aristteles vista como problemtica e mesmo hertica. Alm disso, Aristteles conhecido por intermdio das interpretaes e tradues 90 rabes, o que o torna duplamente condenvel.

A Igreja temia sobremaneira o pensamento de Aristteles. Considerava que a sua cosmologia, diversa daquela oficial, no deixava dvidas sobre um ponto: a natureza segue a continuidade do processo evolutivo regido pela prpria e intrnseca racionalidade fsica. Tal racionalidade responde lei segundo a qual o homem pode conhecer observando os fenmenos empricos, analisando e estudando os dados, os quais parecem ser guiados por nexos causais s vezes em contraste com o postulado da ordem universal e, portanto, fora de harmonia com o princpio da origem divina da criao. justamente por isso que os pontfices no toleram se possa discutir, e ainda pior, colocam em dvida. Probem, assim, que o aristotelismo seja divulgado. Tanto mais so avessos porque seus preceitos hereges, uniformemente distribudos em um sistema, estendem a sua fora lgica tambm ao campo da poltica que, na doutrina de Aristteles, responde s mesmas leis que se encontravam na origem do mundo natural. Em outros termos, o Estado o ponto mais elevado do instinto de agregao que, ao lado da famlia, desenvolve a direo da ideia racional do bem comum. um produto do homem e, portanto, da sua inteno, da voluntas, ou seja, de determinar escolhas de acordo com critrios de justia que residem nas leis da natureza. Leis as quais modelam o conceito de cidado que participa da vida poltica juntamente com outros cidados, contribuindo assim para formar as pessoas em que a vontade consciente sede da soberania.91 Alm disso, a ideologia oficial girava em torno da questo ter uma vida que faz sentido; esse sentido era dado pela Igreja e, particularmente, pelo Papa com seu poder das chaves dos cus. Eis que da decorre toda a f (crena) e, por bvio, toda a culpa, muito presente na doutrina crist, que orienta na direo da busca de culpados para perseguir os bodes-expiatrios ou impe o flagelo, como punio. Por certo, os problemas no so resolvidos (basta ver o que ocorreu com a peste negra), mas se mantm o sentido. Em que pesem esses fatores, j no apagar das luzes do sculo XII, a lgica aristotlica j espalhou uma inegvel influncia renovadora e permitiu a escrupulosos pesquisadores retornar aos arquivos da cultura confinada dentro dos
MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia..., p. 124. Ver o best-seller O nome da rosa, de Umberto ECO. (ECO, Umberto. O nome da rosa. 2 ed. Trad. Aurora Fornoni Bernardini e Homero Freitas de Andrade. Rio de Janeiro. So Paulo: Record, 2010). 91 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 110.
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muros dos mosteiros92, mormente atravs das mos dos mercadores rabes e judeus. Nesse mesmo contexto, verifica-se o florescimento das religies ditas pags, que passam a ganhar fora, instituindo-se, ademais, vrias dissidncias na prpria Igreja Catlica; em particular, uma delas atrai uma maior ateno: a denominada seita dos Ctaros ou Albigences, sediada na cidade de Albi no sul da Frana93; a Santa S identifica a uma grande ameaa aos seus interesses. Conforme ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
(...) a Igreja Catlica se debatia com um fenmeno social interessante: pensavam alguns estar em risco o seu domnio sobre o mundo conhecido, do qual era detentora da grande parte. Sua doutrina era visvel j no encontrava ressonncia plena e, portanto, havia discrdia em alguns pontos capitais. Pensava que isso era fruto das doutrinas herticas e, portanto, de 94 postulados contrrios queles pregados desde Roma.

E assim, a verdadeira mudana (...) que se inicia no sculo XII, to radical que investida em conjunto estrutura do processo, e sua razo poltica95; alm disso, destaca-se que a revoluo inquisitorial satisfez exigncias comuns a dois mundos: o eclesistico espreitado pelas heresias, e o civil, no qual a expanso econmica origina criminalidade.96 No ano de 1184 dado o primeiro passo rumo ao automatismo persecutrio: a Igreja Catlica promove a realizao do Conclio de Verona, selando a unio com o poder laico na luta contra a ameaa hertica97. Para Luther LINK, essa concentrao de poder nas mos do Papa e do Imperador a mudana isolada mais importante do final do sculo XII, asseverando ainda que ambos deixaram de

SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 113. [Traduo livre do original: (...) a partire dagli albori del XII secolo, la logica di Aristotele spande gi una innegabile influenza e consente a scrupulosi ricercatori di rionnodare de fila della cultura nascosta, sovente, tra mura di abbazie]. 93 Os hereges em questo eram s vezes chamados de ctaros, que significava purificados ou aperfeioados. Por outros, incluindo os inimigos, eram chamados de albigensianos ou albigenses, designao derivada de um primeiro centro de suas atividades, a cidade sulista francesa de Albi. (BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisio. Trad. Marcos Santarrita. Rio de Janeiro: Imago, 2001, p. 22). 94 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 2. 95 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 94. [Traduo livre do original: La vera modifica (...) che inizia nel XII secolo, cos radicale da investire insieme la struttura del processo, e la sua ragione politica]. 96 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 16. [Traduo livre do original: La revolucin inquisitorial satisface exigencias comunes a dos mundos: el eclesistico, asechado por las herejas, y el civil, en la cual la expansin econmica origina criminalidad]. 97 NOVINSKY, Anita. A inquisio..., p. 15-16.

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lado as desavenas e se uniram para julgar e separar os povos da Europa em abenoados e condenados.98 A carta de fundao foi a decretal Ad abolendam, assinada pelos respectivos poderes, conforme leciona SORRENTINO: Lucio III, no ano de 1184, conjuntamente com o imperador Frederico Barbaruiva, promulga em Verona a decretal ad abolendam. Trata-se de uma medida adotada contra os hereges pela primeira vez em escala europia.99 A decretal encerrava um verdadeiro ndice de hereges que deveriam ser buscados e condenados100, gestando as regras de combate aos opositores de conscincia. Conforme Giorgia ALESSI com a decretal Ad abolendam o pontfice Lucio III torna mais incisivos os poderes de interveno episcopal na represso da heresia, permitindo iniciar o processo contra este delito com base em denncias de qualquer caso objeto de suspeita por parte dos jurados, homens confiveis das dioceses.101 A partir da:
Mudanas processuais e judiciais decisivas eliminaram a necessidade de acusao para processar os hereges. Os bispos receberam instrues para farej-los. A Igreja abria os processos e a sentena era executada pelo brao secular. Um edito imperial estabelecia a mquina de enredar, com o poder que o Papa Lucio concedeu s inquisies por ele incentivadas. O papa apontava o herege; o imperador executava-o. O papa mandava-o para 102 o fogo do Inferno; o imperador acendia a fogueira.

LINK, Luther. O diabo. A mscara sem rosto. Trad. Laura Teixeira Motta So Paulo: Cia. das Letras, 1998, p. 109. 99 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale... p. 165. [Traduo livre do original: Lucio III, nellanno de 1184, congiuntamente allimperatore Federico Barbarossa, promulga in Verona la decretale ad aboelendam. Si tratta di una misura contro gli eretici adottata per la prima volta su scala europea]. 100 De acordo com Laura Maria Silva THOM, trata-se de uma legislao dura, onde o Papa Lcio III anatematiza todos os hereges discriminando-os por seus nomes (ctaros e patarinos e aqueles que se chamam a si mesmos com o falso nome de humilhados ou pobres de Lyon, os passaginos, josefinos e arnaldistas), bem como aqueles que se integram a livre pregao sem terem sido para isso indicados pela Santa S ou pelo bispo local, e aos que crem e ensinam de forma diversa a da Igreja em relao aos sacramentos da eucaristia, do batismo, matrimonio e da penitncia e confisso de pecados. (THOM, Laura Maria Silva. Da ortodoxia heresia. Os valdenses (11701215). Curitiba, 2004. 192f. Dissertao (Mestrado). Setor de Cincias Humanas, Letras e Artes Universidade Federal do Paran, p. 58). 101 ALESSI, Giorgia. Il processo penale..., p. 36. [Traduo livre: Con la decretale Ad abolendam il pontifice Lucio III rese pi incisivi i poteri di intervento vescovile nella repressione delle eresie, consentendogli di iniziare le procedure contro questo delito di ogni caso sospetto da parte di giurati, affidabili uomini della diocesi]. 102 LINK, Luther. O diabo..., p. 111.

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O aperfeioamento das perseguies ocorre com a edio da bula Vergentis in senium, em 1199, em que o Papa Inocncio III equipara a heresia aos crimes de lesa majestade, os delitos mais graves da poca.103 A perseguio mais incisiva aos hereges se deu por ordem do prprio Inocncio III no sul da Frana, contra os Ctaros ou Albigenses: conduzida sob a batuta de Dominic de Guzmn e de Simon de Montfort, conhecida como Cruzada dos Albigenses, foi a primeira Cruzada lanada num pas cristo, contra outros cristos (por mais hereges que fossem). Alm de todas as vantagens explcitas, oferecia, claro, permisso implcita para saquear, pilhar, roubar e expropriar104; as cidades do sul da Frana, como Tolousse e Carcassone foram completamente arrasadas nessa longa expedio militar promovida a mando da Igreja Catlica. Em 1215 ano fortemente simblico para as imagens da Europa medieval105 , as deliberaes do Conclio de Verona so reafirmadas no IV Conclio de Latro106, que fora convocado pelo Papa Inocncio III dois anos antes, atravs da bula Vineam Domini Sabaoth. Explica SORRENTINO que:
(...) segundo Inocncio III, o IV Conclio de Latro deveria deixar uma marca imperecvel. Deveria estabelecer, assim, qual a matriz originria de onde reinicia a ao reformadora da Igreja, firmemente decidida a assumir um papel hegemnico dentre as potncias da Terra depois de haver removido 107 os obstculos que se impuseram sua definitiva afirmao poltica.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 21-22; LINK, Luther. O diabo..., p. 144: Na virada do sculo XIII, o papa decretou que a heresia era alta traio, um crime contra o imperador. 104 BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisio..., p. 28-29. 105 A afirmao de ALESSI, Giorgia. Il processo penale..., p. 51. [Traduo livre do original: Anno fortemente simbolico per le immagini dellEuropa medievale], pois nesse mesmo ano os bares ingleses impunham ao Rei Joo Sem-Terra a Magna Charta Libertatum. 106 De acordo com SORRENTINO, (...) a cega vingana consumida segundo um ritual brbaro de indeferenciada crueldade, somente depois do IV Conclio de Latro prev punio que, da violncia do ato, demonstra aos destinatrios do interdito a magistral providncia do poder vigilante em avaliar com antecedncia e no mesmo instante a importncia dos interesses materiais postos em discusso e a carga dos significados existenciais que vem luz nas mais insignificantes atitudes dos suspeitos. Por essa razo acentuado o isolamento social dos hereges e toda a coletividade envolvida na represso. [Traduo livre do original: (...) la cieca vendetta consumata secondo un rituale barbaro di indifferenziata crudelt, solo dopo il Concilio Laterano IV diventa pena legale che, nella violenza dellatto, dimostra ai destinatari dellinterdetto la sapiente preveggenza del potere vigile nel valutare in anticipo e nel medesimo instante limportanza degli interessi materiali posti in discussione e la carica di significati esistenziali che trapelano dai pi insignificanti atteggiamenti dei sospettati. Per questa ragione accentuatoo lisolamento sociale degli eretici e tutta la collettivit coinvolta nella loro repressione.] (SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 165). 107 SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 154. [Traduo livre do original: (...) secondo Innocenzo III, il Concilio Laterano IV deve lasciare una impronta imperitura. Deve porsi, cio, quale matrice originaria da cui riparte lazione riformatrice della Chiesa, fermamente decisa ad assumere da cui riparte mere un ruolo egemone tra le pontenze della Terra dopo aver rimosso gli ostacoli che si frappongono alla sua definitiva affermazione poltica.]

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O Conclio objetivou estruturar um projeto de reforma eclesistica que adquiriu forma nos seguintes tpicos fundamentais: a) organizao e centralizao de toda a hierarquia eclesistica no pontfice romano; b) luta contra o poder laico na Igreja; c) disciplina do clero. Traduzindo em regra cannica os pensamentos especulativos teolgicos, estabeleceu, ao mesmo tempo, os demais pilares fundamentais sob os quais seria edificado o destino do processo inquisitrio108. Da resultou a vedao de todo o aporte litrgico das ordlias e tambm a proibio que os sacerdotes lhe dessem crditos109: j eram intolerveis mquinas judiciais to rudimentares110. Alm disso, foi intensificada sobremaneira a atuao dos tribunais eclesisticos111, instituindo o carter suprfluo da acusao formal e a supervalorizao das suspeitas e dos indcios112. De acordo com CORDERO, que os acusadores sejam suprfluos e ao processo bastem as suspeitas, mxima que aparece no IV Conclio de Latro, 1215.113 A partir da, nada probe intervenes ex officio. modificada a interioridade do juiz, j que desde ento se sobrepunha impassvel contenda; doravante, opondo-se aos inimigos ocultos, converte-se em rgo militante. Nasce uma mstica: sua funo descobrir e eliminar heresias ou delitos, combater poderes malficos, em uma cruzada cotidiana; seu dever que o mundo no termine devorado pelo diabo; acaso se mantivesse neutro, seria cmplice do inferno: os escrpulos seriam sinnimo de covardia.114 E se antes o processo penal arrancava da ao, nesse momento passa a se mover com base na delao, disseminando-se, de forma generalizada, as denncias

SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 180. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I...., p. 16-17. 110 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 40. 111 Conforme SORRENTINO, Inocncio III estabele que os hereges, sejam clrigos ou laicos, uma vez descobertos, devem ser condenados em sede cannica e, sucessivamente, se no demonstrarem ativamente seu arrependimento, devem ser abandonados, sem qualquer possibilidade de escapatria, ao brao secular competente para executar a sentena. [Traduo livre do original: Inozenzo III stabilisce che gli eretici, siano essi chierici o laici, una volta smascherati, debbono essere condannati in sede canonica e, successivamente, qualora non dimostrino attivamente il loro pentimento, debbono essere abbandonati, senza alcuna possibilit di scampo, al braccio secolare competente ad eseguire le sentenze.] SORRENTINO, Tommaso. Storia del processo penale..., p. 166. 112 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 22. 113 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 46. [Traduo livre do original: Che gli accusatori siano superflui e al processo bastino dei sospetti, massima risalente al IV Concilio Laterano, 1215]. 114 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 20-21.
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annimas, mormente atravs de locais apropriados, denominados bocas da verdade115. Portanto:

Na primeira metade do sculo XIII se apresenta organicamente a revoluo inquisitria, anunciada pelo IV Conclio de Latro. De expectador impassvel que era, o juiz se converte em protagonista do sistema, excludas as heresias ou descobertos os delitos. Modificam-se as tcnicas; no h debate contraditrio; tudo se leva cabo secretamente; no centro est, passivo, o investigado; culpado ou no, sabe algo e est obrigado a diz-lo. A tortura estimula os fluxos verbais contidos. Soberano da partida, o inquisidor elabora uma hiptese dentro de um marco paranide; e assim surge o casusmo impuro das confisses contra os corrus, s vezes obtidas com promessas de impunidade. De fato um sistema legalmente amorfo, pois em segredo, esse mtodo introspectivo e o compromisso ideolgico dos que atuam excluem vnculos, formas e termos: o que conta o resultado. Floresce uma retrica apologtica cujos argumentos ressoam, 116 como tais, em lugares e momentos distintos.

Aproximadamente uma dcada mais tarde, por todo o imprio tornou-se lcito queimar hereges117: com precedentes na Roma Imperial, a morte pelo fogo era castigo padronizado para parricdio, sacrilgio, incndio criminoso, bruxaria e traio. A residia o precedente para tratar os hereges.118 No ano de 1231, o imperador Frederico II promulga editos de perseguio aos hereges, em razo do receio de possibilidade de diviso do reinado119. Como resposta reao do imperador, o Papa Gregrio IX nomeia inquisidores e reivindica para a Igreja a tarefa repressiva atravs da Constitutio Excomuniamus, que deu base jurdica plena Inquisio catlica120, criando o Tribunal do Santo

BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 33. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 19. [Traduo livre do original: En la primera mitad del siglo XIII se presenta orgnicamente la revolucin inquisitorial, anunciada por el IV Concilio de Letran. De espectador impasible que era, el juez se convierte en protagonista del sistema, excluidas las herejas o descubiertos el delito. Cambian las tcnicas; no hay debate contradictorio; todo se lleva a cabo secretamente; en el centro est, pasivo, el investigado; culpable o no, sabe algo y est obligado a decirlo. La tortura estimula los flujos verbales contenidos. Soberano de la partida, el inquisidor elabora hiptesis dentro de un marco paranoide; y as surge el casuismo impuro de las confesiones contra los correos, a veces obtenidas con promesas de impunidad. De hecho, es un sistema legalmente amorfo, pues el secreto, ese mtodo introspectivo y el compromiso ideolgico de los que actan excluyen vnculos, formas trminos: Lo que cuenta es el resultado. Florece una retrica apologtica cuyos argumentos resuenan, como tales, en lugares y momentos distintos]. 117 LINK, Luther. O diabo..., p. 114. 118 BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisio..., p. 45-46. 119 De acordo com BAIGENT e LEIGH, o imperador Frederico II no podia ser encarado como um modelo de cristo, pois mergulhou em doutrinas visivelmente heterodoxas. Cultivava um extenso conhecimento do pensamento islmico e judaico. Era adepto praticante de alquimia, astrologia e outros aspectos que hoje se chama de esoterismo. No morria de amores nem pela Igreja Catlica nem pelo Papa, que repetidas vezes o acusou de heresia e duas vezes o excomungou. (BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisio..., p. 46). 120 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 30.
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Ofcio. Desse modo, em 1231, a Inquisio papal tornou operacional a mquina de imposio da lei.121 Em 1233 editada a bula Licet ad capiendos, dirigida aos dominicanos inquisidores que, em virtude desse dito, receberam autoridade papal para prender suspeitos de heresia sem qualquer possibilidade de apelao e assim, com efeito, pronunciar sumrias senteas de morte122, inclusive podendo solicitar, se necessrio, a ajuda das autoridades seculares. A consolidao definitiva da Inquisio cannica se d sob o papado de Inocncio IV, em 1252, com a edio da bula Ad Extirpanda, que institucionaliza a tortura aos acusados: incorporada ao arsenal judicirio, a tortura a permanece por cinco sculos123. Observa Giorgia ALESSI, que a legitimao conferida tortura judiciria pela bula Ad extirpanda, emanada por Inocncio IV em 1252, com inusitado protagonismo desde ento atribudo confisso judiciria, marcou a definitiva converso da investigao medieval no processo inquisitrio: autoritrio e informal, no sentido da prioridade atribuda pesquisa material dos fatos, do delito.124 A tortura e suas consequentes palavras foradas era um meio clssico para se arrancar a verdade dos acusados, sendo notvel a fome investigativa dos inquisidores que, providos de instrumentos virtualmente irresistveis, torturam os pacientes como bem querem; no interior do seu marco cultural pessimista o animal humano nasce culpado e, encontrando-se corrompido o mundo, basta se escavar um ponto qualquer para que o mal aflore: o acusado uma besta que deve confessar e que deve ser explorado a fundo.125 Desse modo, descreve CORDERO que as estruturas emergem lentamente: no princpio so os delegados do Papa que inquirem, depois entram em cena os
LINK, Luther. O diabo..., p. 96. BAIGENT, Michael; LEIGH, Richard. A inquisio..., p. 39. 123 Conforme ILLUMINATI, na represso s heresias, a Igreja no podia tolerar nem a acusao privada nem o contraditrio: sendo Deus o ofendido e o objetivo a salvao das almas, a verdade deveria ser estabelecida de qualquer modo. O esclarecimento do delito e a consequente pena so, portanto, encomendadas autoridade pblica, que age no interesse do acusado, o que explica que seja este forado a colaborar. A tortura assume tambm uma funo medicinal, pois atravs do sofrimento o imputado encontrava um modo de se arrepender e de salvar a sua alma (ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia... p. 140). 124 ALESSI, Giorgia. Il processo penale..., p. 37 [Traduo livre do original: La legittimazione conferita alla tortura giudiziaria dalla bolla Ad extirpanda, amanata da Innocenzo IV nel 1252, con linusitato protagonismo da allora atribuitto alla confessione dellinchiesta medievale nella procedura inquisitoria: autoritaria e informale, nel sendo della priorit assegnata alla ricerca materiale dei fatti, del delito.] 125 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 22-23.
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dominicanos; primeira apario em Firenze, 20 de junho de 1227; quando Inocncio IV emite a bula Ad Extirpanda, 25 de maio de 1252, o aparato assume figuras definitivas126. Trabalhando no Tractatus de maleficiis o compilador do pensamento penal do sculo XIII, Alberto GANDINO, d o fundamento jurdico ao sepultamento do actum trium personarum:
Quando Alberto Gandino trabalha no Tractatus de maleficiis (cum assiderem Perusii, em cujo arquivo aparece nos ltimos meses de 1286 a 27 de maro de 1287), lactus trium personarum pertence ao passado: no direito civil, como regra, para as coisas malficas necessria uma acusao, estando nas fontes romanas, mas hoje em dia..., os juzes... conhecem inquisitorialmente, por ofcio prprio, a respeito de qualquer malefcio; devoto do sistema, o autor tenta uma defesa jurdica da nova prxis (parece que eles podem fazer isso por seus direitos...), colocando na ribalta quatro textos do Digesto, um das Novelle, dois do Codex; depois revela as cartas; e assim normalmente atuam os juzes por costume, como anota o senhor Guido de Suzzara e tambm observei 127 comumente, embora seja contra o direito civil.

Ainda de acordo com CORDERO, GANDINO disserta sobre a seguinte questo: o que a acusao e quando o acusador necessrio (quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius)? Atm-se a regra segundo a qual sem acusador no pode haver o conhecimento do delito, nem a imposio da pena (sine accusatore non procedit criminis cognitio vel pena impositio), concluindo que este... necessrio em casos especiais (hoc... fallit in casis specialibus), enumerando, de forma confusa, dezessete casos; em seguida, expe a forma em que se julgam os delitos por inquisio (quomodo de maleficiis cognoscatur per inquisitionem); observa que no existem limites para o aparato investigativo e que, dali em diante, os juzes decidem acerca de qualquer delito128. Ensina Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO que:
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 46 [Traduo livre do original: Le strutture emergono lentamente: prima inquisiscono dei legati papali: poi vengono sulla scena i domenicani; apparizione precoce a Firenze, 20 giugno 1227; quando Innocenzo IV emette la bolla Ad Extirpanda, 15 maggio 1252, lapparato ha assunto figure definitive.] 127 Traduo extrada de COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito e processo penal..., p. 28, do original: CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 46-47: Quando Alberto Gandino lavora al Tractatus de maleficiis (cum assiderem Perusii, nel cui archivio figura dagli ultimi mesi del 1286 al 27 marzo 1287), lactus trium personarum appartiene al passato: de iure civili in maleficiis regulariter necesse est accusatio, stando alle fonti romane, sed hodie... iudices... de quolibet maleficio cognoscunt per inquisitionem ex officio suo; devoto al sistema, lautore tenta una difesa giuridica della nuova prassi (quod videntur posse facere per hee iura...), tirando in ballo quatro tesi dal Digesto, uno dalle Novelle, due dal Codex; poi scopre le carte; et ita servant iudices de consuetudine, ut notat dominus Guido da Suzzara, et ut vidi communiter observari, quanvis sit contra ius civile. 128 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 21.
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(...) o controle direto do direito processual penal pelos clrigos exclui, por convenincia, um rgo acusador: o actus trium personarum j no se sustentava. Ao inquisidor cabe o mister de acusar e julgar, transformandose o imputado em mero objeto de verificao, razo pela qual a noo de parte no tem nenhum sentido. A superioridade do juiz, evidencia, ntida (mas lgica, na estrutura do sistema), at porque o desencadeamento e o impulso processual atribuio sua, o que pode ser evidenciado, entre outras coisas, a partir do fato de fixar tanto o thema probandum quanto o thema decidendum. Estabelece, assim, uma caracterstica de extrema importncia a demarcar o sistema, enquanto puro, ou seja, a inexistncia de 129 partes, no sentido que hoje empregamos ao termo.

Diante disso tudo, desenvolve-se um teorema bvio: culpado ou inocente, o acusado invariavelmente o depositrio das verdades histricas: o acontecido constitui um dado indelvel, com as respectivas memrias; se ele as deixasse transparecer, todas as questes seriam liquidadas com certeza; basta que o inquisidor entre na sua cabea. Os juzos tornam-se psicoscopia.130 Na metamorfose verificada no sculo XIII se liquidam as formas, as controvrsias e uma srie de axiomas elementares, tendo em vista a verdade histrica: o labor do investigador se direciona a busca dos signos do delito, trabalhando sobre os acusados, pois culpados ou inocentes, sabem tudo o que se requer para decises perfeitas; tudo se resume a faz-los dizer.131 necessrio o castigo132, mesmo que no exista uma acusao formal contra o imputado e, ao automatismo persecutrio lhe corresponde uma perspectiva distinta, desde a instruo at a deciso.133 Os fluxos verbais so multiplicados, sendo imprescindvel que o acusado fale; o processo transformado em sonda psquica e o inquisidor trabalha livremente, indiferente aos limites legais, porm recolhe toda slaba: a obsesso

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 23

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CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 48-49 [Traduo livre do original: (...) laccaduto costituisce un dato indelebile, con le relative memorie; se quanto lui sa trapelasse, ogni questione sarebbe liquidabile a colpo sicuro; basta che linquisitore gli entri nelle testa. Il giudizi diventano psicoscopa]. 131 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. II. Trad. Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 2000, p. 29. 132 Observa Pierre LEGENDRE (...) sob as proposies algumas vezes delirantes de sua simblica e pelos procedimentos classificatrios da justificao repressiva, a Lei estipula, para sujeitos indistintos e desconhecidos, um universo idealizado da falta e destina ao pobre-pecadordoente de sua falta (...) o benefcio de uma pena, de uma perseguio legtima (fundada como tal pelo discurso) de que se espera a reconciliao, acrscimo do ilusrio (LEGENDRE, Pierre. O amor do censor. Ensaio sobre a ordem dogmtica. Trad. Alusio Menezes e Potiguara Mendes da Silveira Jr. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1983, p. 34). 133 CORDERO, Franco. Procedimiento penal.Vol. I..., p. 20.

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microanaltica desenvolve um formalismo grfico; nenhum fato realmente um fato enquanto no figure no papel.134 Trata-se de um jogo perigoso, pois o escrivo redige com liberdade, seletivamente atento ou surdo aos dados, conforme convalidem ou no as hipteses; e sendo as palavras uma matria plstica (os acusados a lanam torrencialmente), qualquer concluso se torna possvel: nesses quadros

manipulveis o astro potico desenvolve um sentimento narcisista de onipotncia, no qual desaparece qualquer cautela autocrtica.135 Por bvio, o sistema inquisitrio exclui a possibilidade de qualquer espcie de dilogo, direcionando o processo penal a um trabalho solitrio: o instrutor elabora hipteses e as cultiva, buscando provas; quando as descobre, as adquire.136 Esse sistema continuar imperando na passagem dos modelos polticos das cidades livres aos governos absolutos da Europa continental, ou seja, o sistema inquisitrio seguir sendo o modo normal de proceder e se generaliza, provavelmente tambm por ser mais funcional para as novas estruturas de poder137. Com isso se quer dizer que a estrutura processual penal cannica foi de determinante influncia, e vice-versa, na grande codificao europia iniciada no final do sculo XV e consolidada no curso do sculo XVI. De acordo com FERRAJOLI:
O que interessa, sem embargo, que uma vez que se afirmou o princpio segundo o qual iudex ex officio procedere potest in criminalibus etiam absente accusatore o processo inquisitrio assumiu prontamente, de fato, um carter ordinrio, difundindo-se depois do sculo XVI em todo o continente europeu; generalizando-se para todo tipo de delitos; complicando-se em virtude da multiplicao dos foros e das incertezas das competncias; organizando-se segundo um complexo cdigo de provas legais, tcnicas inquisitivas, prticas de tortura e cnones de processamento, originando e, por sua vez, alimentando-se daquele amontoado de formalidades de intrigas e labirintos, inventados pelas milcias togadas e pelas legies doutorais que durante cinco sculos infectaram a Europa, tornando a doutrina do processo penal uma espcie 138 de cincia dos horrores. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 285. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I, p. 23. 136 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. II, p. 47. [Traduo livre do original: Trabajo solitario: el instructor elabora hiptesis y las cultiva; cuando las descubre, las adquire.] 137 ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia..., p. 140. 138 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibaes, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Madrid: Trotta, 1995, p. 566 [Traduo livre do original Lo que interesa, sin embargo, es que una vez que se afirm el principio segn el cual iudex ex officio procedere potest in
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A utopia de uma justia simples, popular, no tinha futuro: a Constitutio criminalis Carolina, promulgada por Calos V em 1532; a Ordonnance sur le fait, de agosto de 1539, com a qual Francisco I confirmava a forma extraordinria da justia criminal em relao civil; a Ordonnance criminelle que Felipe II e o duque de Alba imps aos Pases Baixos espanhis, provocando naquele territrio uma feroz resistncia. Cada uma dessas intervenes normativas acolhe, ainda que com notvel diferena, o esquema inquisitrio de processo e os institutos dele derivados: carter sigiloso e ofensivo da instruo; persecuo obsessiva da confisso do ru; predeterminao de cada prova pelo juzo; larga utilizao da forma escrita. Na segunda metade do sculo XVI, a distncia entre as formas prprias da inquisio catlica contra os delitos que atentassem contra a ortodoxia em matria de f e os procedimentos dos tribunais seculares se atenuaram: em ambos os foros prevaleceram os princpios de valor da fama, da divisibilidade da prova, da centralidade da confisso.139 Em razo da grande influncia da Igreja Catlica na Itlia generalizou-se a esta concepo a partir do sculo XV, sendo por isso conhecida tambm sobretudo na Alemanha, onde recebeu a consagrao legislativa plena na Constitutio Criminalis Carolina (1532) pela designao de processo cannicoitlico.140 Na Frana foram instilados os princpios cannicos-autoritrios tpicos do sistema inquisitrio atravs de uma extensa evoluo de trs sculos141, que se firmou a partir das Ordonnances de Lus XII (1498); os Estados Gerais intervieram nesta legislao em quatro outras Ordenaes: Francisco I (agosto de 1536 e 1539), Francisco II (janeiro de 1560), Henrique III (maio de 1579). Luis XIV as codificou em

criminalibus etiam absente accusatore el proceso inquisitivo asumi muy pronto, de hecho, carcter ordinario, difundindose despus del siglo XVI en todo el continente europeo; generalizndose para todo tipos de delitos; complicndose a causa de la multiplicacin de los fueros y lo incierto de las competencias; organizndose segn un complejo cdigo de pruebas legales, tcnicas inquisitivas, prcticas de tortura y cnones de enjuiciamiento; generando y, a su vez, alimentndose, de aquella multitud de formalidades de intrigas y laberintos inventados por las milicias togadas y las doctorales legiones que durante cinco siglos infectaron Europa, haciendo de la doctrina del proceso penal una especie de ciencia de los horrores.] 139 ALESSI, Giorgia. Il processo penale..., p. 67-68. 140 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal..., p. 63. 141 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 33.

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1670, e a o desenvolvimento orgnico e a clnica da sabedoria tcnica do sistema inquisitrio atinge o seu apogeu.142 No centro da Ordonnance Criminelle de 1670, encontravam-se dois homens: Henry Pussort, conselheiro de Estado e tio do ministro Jean-Batiste Colbert; e Guillaume de Lamoignon, primeiro presidente do Parlamento parisiense, os quais a historiografia atribui orientaes e funes diametralmente opostas: o primeiro, de inflexvel rigor repressivo; o segundo, de razovel garantismo143. Em linhas gerais, a Ordonance Criminelle de 1670 no diferia dos marcos estabelecidos pela legislao dos quinhentos: centralidade do procurador do rei, possvel coincidncia entre acusador de ofcio e juzo, sigilo e forma escrita da instruo, subtrada a assistncia legal (defesa). Todavia, o texto da lei era muito mais difuso em relao s legislaes antecedentes; a sequncia processual minuciosamente regulada em diferentes fases: propositura da ao, instruo preparatria, instruo definitiva, juzos interlocutrios, juzo definitivo, apelo. Ainda que o processo pudesse desencadear-se tambm com a denncia de um particular ao procureur du roi que nas cortes senhoriais assumiam o nome de procureur fiscal o ato inaugural era por excelncia constitudo pela plainte (denncia), mesmo na acusao apresentada pela vtima, que nesse caso deveria

necessariamente se constituir como parte civil, ou por procurador. Cada juiz podia tambm perseguir de ofcio um crime, de acordo com a mxima segundo a qual qualquer juiz procurador-geral. Nesses casos, o juiz poderia iniciar as primeiras investigaes sem conceder qualquer comunicao ao procurador144. Porm, explica CORDERO, de qualquer modo que seja iniciada a investigao, no h processo sem ministrio pblico.145 A manifesta tendncia inquisitorial da Ordonnance encontrava-se no emprego da tortura, sendo esta distinguida em duas espcies (tt. 19, arts. 1 e 3): a preparatria, com fins de instruo, quando a prova no fosse suficiente para a condenao; e a prvia infligida ao condenado morte, a fim de que revelasse o nome dos mandantes e dos cmplices. Segundo Franco CORDERO, os seus

CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 19-20 e 27. ALESSI, Giogia. Il processo penale..., p. 109. 144 ALESSI, Giogia. Il processo penale..., p. 109. 145 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I, p. 26. [Traduo livre do original: Pero de cualquier modo que sea iniciada la investigacin, no hay proceso sin ministerio pblico.]
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defensores a consideravam perfeita e o era; diferenciada pelo tecnicismo, a obsesso inquisitria nela alcanou uma pureza metafsica.146 E, nesse passo, a inquisio religiosa converte-se na inquisio laica, modelo processual determinante centralizao do poder real e ulteriormente aos Estados Absolutistas. Por bvio que nesse modelo processual penal, sendo o julgador o senhor do processo, demarca aquilo que CORDERO denominou lgica deforme, no seguinte sentido:
A solido na qual trabalham os inquisidores, nunca expostos ao contraditrio, distantes de interpretaes dialticas, pode ser que ajude no trabalho policialesco, mas desenvolve quadros mentais paranicos. Chamamo-lhes primado das hipteses sobre os fatos: quem inquire segue uma hiptese; s vezes de olhos fechados; nada garante que ela seja mais fundada em relao s alternativas possveis, nem que este labor estimule a cautela autocrtica; uma vez que todas as cartas do jogo esto em sua mo, e foi ele que as colocou na mesa, aponta na direo da sua 147 hiptese.

Em outras palavras, no sistema inquisitrio, o protagonismo do juiz permite que ele execute sua tarefa da maneira como bem entender: ao conceber a hiptese, sobre ela edifica cabalas indutivas; e a a ausncia do debate contraditrio abre uma fenda lgica ao pensamento paranide; as tramas so destiladas e eclipsam os fatos; o dono do tabuleiro dispe as peas como melhor lhe convm; cria-se um mundo verbal semelhante ao onrico: tempos, lugares, coisas, pessoas, acontecimentos, flutuam e se movem em quadros manipulveis.148 Enfim, o inquisidor conduz o seu mister de forma mecnica trazendo, por meio da instituio, uma Salvao, no sendo sensato zombar dele, pois ele no pode ouvir nem entender a crtica.149

CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 34. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale...., p. 51 [Traduo livre do original: La solicitude in cui gli inquisitori lavorano, mai sposti al contradditorio, fuori da griglie dialettiche, pu darsi che giovi al lavoro poliziesco ma iviluppa quadri mentali paranoidi. Chiamamoli primato dellipotesi sui fatti: chi indaga ne segue una, talvolta a occhi chiusi, niente la garantisce pi fondata rispetto alle alternative possibili, n questo mestieri stimola cautela autocritica; siccome tutte le carte del gioco sono in mano sua ed lui che lha intavolato, punta della ipotese.] 148 CORDERO, Franco. Procedimiento penal.Vol. I..., p. 23. 149 LEGENDRE, Pierre. O amor do censor..., p. 28.
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3 Modelo Napolenico ou Reformado de Processo Penal

Na Europa do fim do sculo XVIII com exceo da Inglaterra, onde a inquisio nunca prosperou imperava o sistema inquisitrio, o que correspondia, de forma direta, ao carter autoritrio dos Estados ento governados. Era natural que a Revoluo Francesa, inspirada pelo pensamento iluminista, trouxesse consigo, ao menos inicialmente, a adoo de um sistema acusatrio baseado em uma ampla participao dos cidados nos rgos judiciais, em coerncia com o readquirido papel central do indivduo e o reconhecimento de seus direitos fundamentais. O modelo que serviria de referncia era o ingls, principalmente na questo da participao popular, atravs dos jurados na administrao da justia. Conjuntamente, quase como uma consequncia lgica, o processo penal deveria apresentar as caractersticas da oralidade, do contraditrio e da publicidade, alm da livre formao da convico pelo juiz.150 Nesse passo, entre 1789 e 1791, o jri introduzido em Frana, tanto para o exerccio da acusao quanto para o julgamento; instituiu-se, ainda, a publicidade do juzo, o direito de defesa, a contradio probatria, a oralidade e a mediao do juzo. Essa sistemtica foi implantada basicamente da seguinte forma: a Lei de 11 de agosto de 1789 aboliu as justias senhoriais e a Lei de 08 de outubro de 1789 d publicidade s audincias; posteriormente, a Assemblia Constituinte (sob a inspirao de Danton), alm de confirmar a publicidade das audincias na Constituio de 03 de setembro de 1791, reestrutura a organizao judiciria pela Lei de 16-29 de setembro de 1791, inspirada em tcnicas do sistema ingls: a investigao dos crimes encarregada a um juiz de paz; em seguida, atribui-se a um juiz togado (directeur du jury) a funo de colher a prova para que o jri de acusao, composto por oito jurados, decida pela procedncia ou improcedncia da

ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia..., p. 141. No mesmo sentido, explica FERRAJOLI que a batalha cultural e poltica contra a irracionalidade e a arbitrariedade do processo inquisitrio um dos motivos que animaram a Ilustrao reformadora. Assim, de Thomasius a Montesquieu, de Beccaria a Voltaire, de Verri a Filangieri e Pagano, todo o pensamento ilustrado estava de acordo em denunciar a inumanidade da tortura e o carter desptico da inquisio, assim como o descobrimento do valor garantista da tradio acusatria, recepcionada pelo ordenamento ingls. Por isso que na fase imediatamente posterior Revoluo francesa foi adotado o sistema acusatrio, baseado na ao popular, os jurados, o contraditrio, a publicidade e a oralidade do juzo e a livre convico do juiz. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 566).

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acusao; sendo a deciso pela procedncia, o acusado era submetido ao jri de julgamento, formado por doze jurados, que deveriam decidir sobre o mrito.151 Porm, explica FERRAJOLI, a experincia acusatria no continente europeu no durou alm dos anos da Revoluo: j no Cdigo Termidoriano de 1795 e aps, no Cdigo Napolenico de 1808, deu-se vida quele monstro nascido da unio do sistema acusatrio com o sistema inquisitrio152. Destarte, o Code des dlits et des peines que determinar o incio da derrocada da tendncia acusatria do sistema processual que at ento vinha sendo implementado na Frana: viciosamente perfeito, porm fortemente defeituoso na prtica, ao combinar escrpulo analtico e esprito garantstico, o Code des dlits et des peines concedia extensos poderes ao juiz presidente do jri, que estava autorizado a utilizar todos os esforos teis para descoberta da verdade.153 Porm, a partir de 18 brumrio do ano VIII no calendrio da Revoluo francesa (correspondente a 09 de novembro de 1799, no gregoriano), com Napoleo Bonaparte ascendendo ao poder e pondo em marcha uma extensa empreitada legislativa, que se verificou o regresso ao Antigo Regime. Na verdade, com Napoleo, o mito escolstico foi retrabalhado, reformado, transcrito, mas no demolido154. Conforme CORDERO:
(...) os cnsules Bonaparte, Cambacrs e Lebrun, anunciam que a revoluo terminou, e submetem a um plebiscito a nova Constituio (24 de frimrio, isto , 15 de dezembro), sob a insgnia dos poderes fortes e estveis; nela se contempla a abolio do acusador pblico eletivo (tit. 5, art. 63), cujos poderes passam ao comissrio, nomeado e exonervel pelo primeiro cnsul (com substitutos em todos os lugares em que ao governo parea conveniente instituir-los, art. 35 da Lei 7 pluvioso do ano IX, ou seja, de 18 de maro de 1800); com nome distinto, renasce o procurador do rei. 155 Nesta frmula se produz uma metamorfose autoritria.

Conferir: BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 36 e 38; CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 61; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 38. 152 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 566. 153 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 65-66. 154 LEGENDRE, Pierre. O amor do censor..., p. 181. 155 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I, p. 51 [Traduo livre do original: (...) cuando los cnsules Bonaparte, Cambacres y Lebrun, anuncian que la revolucin ha terminado, y someten a plebiscito la Constitucin (24 del frimario, esto es, 15 de diciembre) bajo la insignia de los poderes fuertes e estables; en ella se contempla la abolicin del acusador pblico electivo (tit. 5, art. 63), cuyos poderes pasan al comisario, nombrado e revocable por el primer cnsul (con sustitutos en todos los lugares en que al gobierno le parezca conveniente instituirlos, art. 35 de la ley del 27 del ventoso del ao VIII, o sea del 18 de marzo de 1800); con nombre distinto renace el procurador del rey. En esta forma se produce una metamorfosis autoritaria.]

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Entretanto, a sedimentao efetiva do retorno tendncia inquisitria ocorre com o Code dInstruction Criminelle de 1808, que passou a vigorar em 1 de janeiro de 1811. De acordo com BARREIROS:
Esse Cdigo traduzia (...) uma soluo de compromisso entre os sistemas, inquisitrio do Antigo Regime e o acusatrio do direito intermdio, pois que manteve a filosofia inquisitria para a instruo preparatria escrita, secreta, sem assistncia de advogados mas, apesar de tudo, confiada ao juiz de instruo criado pelo Directrio limitando a regra acusatria para a audincia do julgamento, que era pblica, oral, contraditria e na qual a 156 matria de facto era decidida por um jri.

E assim, pela Lei de 17 de novembro de 1808, nasceu o denominado processo misto, monstro de duas cabeas: nos labirintos escuros da instruction reina Lus XIV; segue uma cena disputada coram populo. Para alguns um capolavoro (...). Jean Constantin, Charles Doumoulin, Pierre Ayrault, julgam-na menos bem: existe um abismo, nota o ltimo, entre instruo secreta e pblica.157 No centro da legislao, a figura de Jean-Jacques-Rgis de Cambacrs, conselheiro muito ouvido, grand juge, futuro arquichanceler do Imprio158. preciso compreender que, mesmo determinando a apario de novas frmulas, no Code dInstruction Criminelle no h um sistema processual penal novo. Tanto assim que Faustin HLIE explica que:
(...) nenhuma das fontes do Code dinstruction criminelle moderna: com efeito, basta verificar suas disposies para constatar que todas aquelas relativas ao exerccio da ao pblica e da ao civil, aos direitos e s obrigaes do Ministrio Pblico e da parte civil, pertencem legislao fundada pelas ordonnances de 1539 e 1670; que as principais formas de processo escrito remontam, atravs das mesmas ordonnances, a uma fonte ainda mais antiga, s regras do direito eclesistico; que os princpios de instruo oral e pblica, emprestados diretamente da legislao de 1791, no so seno um retorno aos princpios que vigoraram em Frana durante dez sculos, seno uma reproduo das formas do nosso processo anterior ao sculo XVI, uma imitao das regras ainda mais antigas do processo grego e do processo romano; enfim, que as disposies que tem por objeto

BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 38. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 73-74. [Traduo livre do original: E cos, dalla L 17 novembre 1808, nasce il processo considdetto misto, mostro a due teste: nei labirinti bui dellinstruction regna Luigi XIV, segue una scena coram populo. A qualcuno sembra un capolavoro (...). Jean Constantin, Charles Doumoulin, Pierre Ayrault, la giudicavano meno bene; c un abisso, nota lultimo, dall instruction secrte alla palese.] 158 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 70. [Traduo livre do original: (...) consiglieri ascoltatissimo, grand-juge, futuro archichancelier de lEmpire]. Conforme Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, Cambacrs segue, desde o inferno, gozando a dor da injustia que se perpetua pelo mundo, sempre em nome da Verdade, das boas intenes dos inquisidores (basta estar naquele lugar para ser um deles) e do chamado Sistema Misto (Inquisitorial, agregado com elementos outros), apresentado como Sistema Acusatrio (...). (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 10).
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a apelao e vias recursais, reencontram suas origens nas disposies do 159 direito feudal.

Promovida a abolio dos jurados para a acusao, a primeira fase da persecuo em que se procedia a busca e a produo das provas ficava a cargo do juiz instrutor, atravs de um procedimento escrito e secreto; ao final dessa fase, se consideradas suficientes as provas para imputar ao acusado a prtica de um delito, os autos eram remetidos ao procurador-geral, que formalizava a acusao perante a chambre daccusation, que se incumbia de decidir se o imputado deveria ser submetido ao tribunal dos jurados (cour dassises). Somente chegando a este ponto se abria um limitado espao ao contraditrio, com a designao de um advogado de defesa e a possibilidade de que este pudesse ter vista dos autos com as diligncias praticadas na instruo. Perante a cour dassises, na presena dos jurados, se iniciava uma fase pblica e oral, com a participao da defesa e com respeito ao princpio do contraditrio na produo da prova. Porm, o carter acusatrio do juzo a mais aparente do que real: mesmo que os testemunhos fossem prestados oralmente, por outro lado, tomava-se nota de todas as variaes que se produzissem em relao s declaraes prestadas ao juiz de instruo e, ainda, o presidente podia transmitir aos membros do corpo de jurados qualquer informao til acerca dos atos realizados na fase de instruo, informao essa que se encontrava em suas mos; em todo caso, a leitura das diligncias de instruo, mesmo no autorizada pela lei, no constitua causa de nulidade.160
HLIE, Faustin. Trait dinstruction criminelle ou theorie du Code dIntruction Criminelle. Vol. I. Paris: Charles Hingray, 1845, p. 13-14. [Traduo livre do original: Or, toutes les sources du Code dinstruction criminelle nelle ne sont pas modernes: il suffit, en effet, de parcourir ses dispositions, pour constater que toutes celles qui sont relatives lexercice de laction publique e de laction civile, aux droits et aux obligations du ministre public et de la pertie civile, appartiennent la legislation fonde par les ordonnances de 1539 et de 1670; que les principales forms de la procdure crite remotent, travers ces mmes ordonnances, une source plus ancienne encore, aux rgles du droit ecclsiatique; que les principles de linstruction orale et publique, emprunts directemente la legislation de 1791, ne sont quun retour aux principes que ont rgi la France pedant dix sicles, quune reprodution des formes de notre procdure antrieure au seizime sicle, que une imitation des rgles plus anciennes encore de la procdure grecque et de la procdure romaine, enfim, que les dispositions qui ont pour object lappel et voies de recours, retrouvent leur origine dans le dispositions du droit fedal.] 160 ILLUMINATI, Giulio. El sistema acusatorio en Italia..., p. 141, baseando-se nas seguintes lies de CORDERO: Da instruo ao debate se passa da obscuridade luz plena; l se tratava de um labirinto obscuro e secreto, inteiramente parcial e rodeado por interesses repressivos; aqui tudo publicidade, debates orais, livre defesa e plena acusao. Inquisio e espetculo acusatrio; mas, conforme temos notado, trata-se de uma distribuio aparente: os autos instrutrios pesam sobre a deciso; o art. 318 prev que sejam anotadas em ata as adies, modificaes ou variaes... entre a declarao de uma testemunha e suas declaraes anteriores; e no estando explicitamente proibida a leitura das declaraes das testemunhas ausentes (...) parece inevitvel um amplo uso das leituras. [Traduo livre do original: De la instruccin al debate se pasa de la oscuridad a la luz
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Napoleo pretendia, ainda, acabar com o jri de julgamento, porm o Conselho de Estado, em fidelidade aos princpios da Revoluo, apresentou oposio. E desse modo foi concebido o denominado processo misto: composto de longas instrues, expedientes confusos, debates orais, com muitas leituras e algumas declaraes; dele resultou a satisfao dos partidrios da Ordonance Criminelle de 1670, pois os debates eram uma suportvel contrapartida da resoluo instrutria; lastimaram que ainda existissem jurados161. Ainda que excluda a tortura, nele estavam reencarnados os fantasmas do Antigo Regime:
Conceitos muito enraizados para dissolverem-se com o repdio oficial tortura: o sdito agora um cidado, e as novas orientaes da gnoseologia judiciria impem o uso do contraditrio; porm, ou a viscosidade das tradies (que so ideias cristalizadas nos hbitos), ou o excesso de cautela, sugerem um expediente que na histria dos institutos se encontra dentre os mais singulares: pode-se dizer que foi conservada a estrutura do processo inquisitrio (excluda a tortura), com a incluso de um apndice denominado julgamento; segundo a frmula transmitida, o processo se compe de uma instruo, escrita e secreta, e de um 162 julgamento oral e pblico.

A ideologia do Code dInstruction Criminelle de 1808 se propagou to rapidamente quanto o exrcito napolenico por grande parte dos pases da Europa continental e, posteriormente, nas colnias europias espalhadas pelo mundo163. Conforme CORDERO:
Nos processos mistos as partes contam relativamente pouco; suprimidos os atos que realizam, impugnam ou iniciam incidentes (por exemplo, impugnando ou recusando um juiz), os fios se encontram nas mos dos plena; all se trataba de um laberinto oscuro e secreto, por completo parcializado y rodeado por intereses represivos; ac todo es publicidad, debates orales, libre defensa y plena discusin. Inquisicin y espectculo acusatrio; pero, segn lo hemos notado, se trata de una distribucin aparente: los autos instructorios pesam sobre la decisin; el artculo 318 prev que sean anotadas en acta las adiciones, cambios o variaciones entre la declaracin de un testigo y sus anteriores declaraciones; y no estando prohibido explcitamente leer las declaraciones de los testigos ausentes (), parece inevitable un amplio uso de las lecturas.] (CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 58). 161 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 58. 162 CORDERO, Franco. La riforma dellinstruzione penale..., p. 716. [Traduo livre do original: Concetti troppo radicati per dissolversi con il ripudio ufficiale della tortura: il suddito ormai un cittadino, e i nuovi orientamenti della gnoseologia giudiziaria impongono luso del contradittorio; ma o la vischiosit delle tradizioni (che sono idee cristallizzate in abitudini) o leccesso di cautela hanno suggerito un espediente che nella storia degli istituti fra i pi singolari: approssimativamente, si pu dire che sia stata conservata la struttura del processo inquisitorio (eccettuata la tortura), con linnesto di unappendice denominata dibattimento; secondo la formula tramandata, il processo si compone de uninstruzione, scritta e segreta, e di un dibattimento oral e pubblico.] 163 Conforme LEGENDRE Napoleo recriou um Justiniano imaginrio, personagem simblico outrora venerado pelos medievais, edificadores do Direito Cannico pontifcio. (LEGENDRE, Pierre. O amor do censor..., p. 175).

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juzes (no plural, porque so dois: um que instrui, absolve ou formula acusaes; outro que decide sobre o mrito). Esta presena dominante desenvolve perspectivas de uma frgil tenso dialtica: os contraditores afirmam, negam, alegam, dissertam, sem nunca serem donos de suas respectivas sortes; o imputado e as partes eventuais atuam marginalmente na instruo (na qual a simbiose entre ministrio pblico e instrutor, uma metstase inquisitorial); os materiais estabelecidos previamente constituem os temas do debate; e toda prova pode ser adquirida de ofcio. O sistema no permite escolha s partes, pois nele tudo resulta calculado com anterioridade; e se assim o automatismo perfeito somente no papel e, de 164 fato, admite margens de indeterminao, assusto atinente prtica.

Em seu nascimento, consagrao e expanso o dito processo misto (...) mostrou-se, desde sempre, uma fraude democracia processual. No fundo, o sistema napolenico nada mais era e , para quem o adota um Sistema Misto, ou seja, um Sistema Inquisitorial mesclado com elementos provenientes do Sistema Acusatrio, sobretudo partes, acusao separada formalmente do rgo julgador e debates orais165, ou seja, elementos secundrios deste ltimo sistema, que so incapazes de desnaturar sua natureza eminentemente inquisitorial. certo que nas reformas napolenicas optou-se pela manuteno daquela estrutura cuja caracterstica primordial a concentrao dos poderes instrutrios nas mos do julgador; e, nas exatas palavras de ALVARADO VELLOSO, um juiz que sai oficiosamente a confirmar (ou provar) as afirmaes que fez uma parte processual e que foram negadas pela outra, no desiderato de encontrar a Verdade resplandecente, inquisitorial.166 pertence por direito prprio ao maior grau do elitismo

CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 322. [Traduo livre do original: En los procesos mixtos las partes cuentan relativamente poco; suprimidos los actos que obran, impugnan o inician incidentes (por ejemplo, impugnando o recusando a un juez), los hilos estn en las manos de los jueces (en plural, porque son dos: uno que instruye, absuelve o formula acusaciones; otro que decide sobre el fondo). Esta presencia dominante desarrolla perspectivas de una dbil tensin dialctica: los contradictores afirman, niegan, disertan, sin ser nunca dueos de sus respectivas suertes; el imputado y las partes eventuales actan marginalmente en la instruccin (en la cual, la simbiosis entre ministerio pblico e instructor, es una metstasis inquisitorial); los materiales establecidos previamente constituyen los temas del debate; y toda prueba puede se adquirir de oficio. El sistema no le concede eleccin a las partes, pues en l todo resulta calculado con anterioridad; y si luego el automatismo es perfecto en el papel y, de facto, admite mrgenes de indeterminacin, es asunto atinente a la prctica.] 165 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 10. 166 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio..., p. 187. [Traduo livre do original: () un juez que sale oficiosamente a confirmar (o probar) las afirmaciones que ha hecho una parte procesal y que han sido negadas por la otra, en aras de encontrar la Verdad resplandeciente, pertenece por derecho propio a lo ms grado del elitismo inquisitorial.]

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CAPTULO II. A TRILOGIA ESTRUTURAL DO DIREITO PROCESSUAL PENAL E AS PRINCIPAIS TEORIAS DO PROCESSO Seo I. A Trilogia Estrutural do Direito Processual Penal: A Noo de Ao, de Jurisdio e de Processo O objetivo, neste momento, delimitar as noes absolutamente necessrias ao encadeamento da compreenso do processo como tarefa democrtica imprescindvel. Aliceradas as bases dos sistemas processuais penais, preciso, ento, situar o processo naquilo que J. Ramiro PODETTI denominou trilogia estrutural do Direito Processual, que engloba, alm dele processo , a ao e a jurisdio. Sustenta PODETTI que:
So trs (...) as bases principais da moderna cincia processual, que podem ser consideradas, assim, como suas pedras angulares. Sobre elas, isoladamente ou em ntima correlao, os processualistas construram as teorias que a explicam como ramo autnomo das cincias jurdicas e sobre elas deve assentar-se a legislao positiva, com os dados contingentes, valorados de acordo com os princpios processuais. So elas os conceitos 167 de jurisdio, ao e processo.

Aqui, entretanto, no se pretender reconstruir as discusses sobre a ao e jurisdio, mas, ao menos, apresentar suas noes bsicas para, em seguida, ingressar no foco desta parte do presente trabalho: o processo. Assim, em linhas gerais, pode-se dizer a ao um instituto de Direito Processual que se utiliza para provocar a atuao jurisdicional do Estado, tendo em vista que, no Estado Democrtico de Direito, a jurisdio inerte.168 Desde a teoria imanentista, passando pela polmica Windscheid x Mther, pela teoria concreta, pela teoria abstrata, culminado com a teoria ecltica da ao169,
PODETTI, J. Ramiro. Teora y tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1963, p. 99. [Traduo livre do original: Tres son () las bases de la moderna ciencia procesal, que pueden considerarse por ello, como sus piedras angulares. Sobre ellas, aisladamente o en ntima correlacin, han construido los procesalistas las teoras que la explican como rama autonmica de las ciencias jurdicas y sobre ellas, debe asentarse la legislacin positiva, con los datos contingentes, valorados de acuerdo a los principios procesales. Son ellas los conceptos de jurisdiccin, de accin y de proceso.] 168 Nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, este princpio, que uma das caractersticas importadas do sistema acusatrio, determina que a jurisdio inerte e no pode ser exercida (no sentido do desencadeamento do processo) de ofcio pelo juiz. Isto implica dizer que, para que se mova, preciso ser provocada: nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. Como se sabe, o princpio do devido processo legal exige que o julgador seja submetido ao princpio da inrcia, buscando garantir, ao mximo, a sua imparcialidade e eqidistncia das partes. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro..., p. 37. 169 Conferir os fundamentos das referidas teorias em: SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. O interesse de agir e sua (in)adequao ao direito processual penal. Curitiba, 2008. 203f. Dissertao
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deparar-se- com um debate doutrinrio iniciado h 150 anos, inacabado e longe de posies definitivas170. Deve ser destacado, contudo, que foi no reconhecimento e estabelecimento da autonomia da ao frente ao direito material, a partir da polmica Windscheid x Mther171, em 1856-1857, que se determinou o estatuto terico autnomo do Direito Processual. A importncia deste desprendimento magistralmente descrita por COUTURE, ao afirmar que:
Para a cincia do processo, a separao do direito e da ao constituiu um fenmeno anlogo ao que representou para a fsica a diviso do tomo. Mais que um novo conceito jurdico, constituiu a autonomia de todo este ramo do direito. Foi a partir desse momento que o direito processual 172 adquiriu personalidade e se desprendeu do velho tronco do direito civil.

E, sem ingressar nas referidas concepes tericas em torno da ao, desde logo, define-se a ao penal como um direito-dever de provocar, para acertar um determinado caso penal, a atuao jurisdicional173. Trata-se de um direito instrumental, mas conexo sua causa, que concreta174. Nessa mesma linha, Marco Aurlio Nunes da SILVEIRA afirma que a ao penal pode ser compreendida como:
(...) um direito subjetivo pblico (direito de provocar a jurisdio); autnomo em relao ao direito material; abstrato, pois o autor precisa ir jurisdio (obter tutela) para poder ter uma deciso de mrito, que no ser necessariamente uma deciso de contedo favorvel; limitado, pois no cabe a qualquer um, mas quele que preencha determinados requisitos 175 (condies); e conexo, instrumentalmente, a um caso concreto.

A opo poltica pela separao das funes de acusar e julgar e, portanto, pela existncia da ao penal no possuiria fundamento apenas no art.

(Mestrado). Setor de Cincias Jurdicas Universidade Federal do Paran, p.48-69; SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao..., p. 20-32. 170 SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao..., p. 20. 171 WINDSCHEID, Bernard; MTER, Theodor. Polmica sobre la actio. Trad. Toms A. Banzhaf. Buenos Aires: EJEA, 1974. 172 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1958, p. 63-64 [Traduo livre do original: Para la ciencia del proceso, la separacin del derecho y de la accin constituy un fenmeno anlogo a lo que represent para la fsica la divisin del tomo Ms que un nuevo concepto jurdico, constituy la autonoma de toda esta rama del derecho. Fue a partir de este momento que el derecho procesal adquiri personalidad y se desprendi del viejo tronco del derecho civil.] 173 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998, p. 147. 174 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 148 175 SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. A tipicidade e o juzo de admissibilidade da acusao..., p. 34.

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5, XXXV, da Constituio da Repblica176, mas, tambm, na fundada constatao de que h prejuzos imparcialidade do juiz que julga processo cuja existncia fruto de sua prpria iniciativa (se, desde logo, ele acredita que o processo deve ser iniciado, h enormes chances de que j tenha formulado um juzo sobre o mrito do caso jurdico)177. Da a justificativa para a ao penal. Por outro lado, as discusses sobre a jurisdio tambm so marcantes. Conforme Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO jurisdio iuris dictio, por fora do dicere ius. Se isso se faz para aplicar a lei ao caso concreto ou para compor litgios um problema que afeta a enorme discusso entre objetivistas e subjetivistas, mas por conta de outro cenrio, ou seja, aquilo que pela ao se aporta no processo de modo a lhe definir o contedo178. Nos estudos de Clara Maria Roman BORGES desenvolvido o histrico dos debates envolvendo o conceito179, optando a autora pela concepo objetivista que nega ser a lide o contedo processo penal180 acordando com CHIOVENDA que a jurisdio o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente181, materializada pela coisa julgada.182

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Art. 5, XXXV, CR: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa

a direito.

SILVEIRA, Marco Aurlio Nunes da. O interesse de agir e sua (in)adequao ao direito processual penal..., p. 46. 178 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito penal e processo penal..., p. 56. 179 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie..., p. 73-108; BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal. Florianpolis: Conceito, 2010, p. 27-87. 180 Nesse sentido: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 79: Ser objetivista, em ltima anlise, construir uma estrutura de processo que prescinde inteiramente da considerao dos escopos subjetivos das partes. 181 ROMAN BORGES, Clara Maria. Jurisdio e amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie..., p. 85. 182 Para CHIOVENDA o nico critrio apto a diferenciar a jurisdio das outras atividades estatais seria a coisa julgada, ou seja, a cogncia e vinculao impostas pelos atos decorrentes de seu exerccio. Verifica-se que aplicava tal raciocnio quando diferenciava a jurisdio voluntria da contenciosa e dizia que somente esta poderia ser considerada a verdadeira jurisdio, pois apta formao da coisa julgada, enquanto aquela no passaria de mero atuar administrativo do Estado e, conseqentemente, inbil para formao da coisa julgada: La diferenciacin entre actos de jurisdiccin voluntaria y contenciosa tiene una gran importancia prctica: la resolucin de jurisdiccin voluntaria como acto de pura administracin, por s no produce cosa juzgada; el interesado puede obtener la revocacin de un decreto negativo y la modificacin o renovacin de un decreto favorable dirigindose al mismo rgano que lo ha producido y convencindolo de que ha errado. Tambin puede servirse el interesado de la reclamacin a la autoridad superior (Cdigo proc. civ., art. 781): pero esta reclamacin facultativa y sin trmino no da carcter jurisdiccional a la resolucin producida ni a la que deba producirse: no tiene: ni siquiera la importancia de la reclamacin jerrquica en el campo administrativo, porque en el campo de la jurisdiccin voluntaria, la falta de reclamacin no hace definitiva la resolucin de la autoridad inferior. En todo caso un decreto de jurisdiccin voluntaria puede ser impugnado en va jurisdiccional por defecto de condiciones (por ejemplo porque una

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Entretanto, Clara Maria Roman BORGES entende que preciso ter cautela com a adoo do conceito de CHIOVENDA, pois ele no deixa de ter sido pensado na esfera do processo civil183 e, alm disso, relega o atuar jurisdicional a uma atividade mecnica que faz valer a vontade do legislador184. A autora ainda coloca em xeque o carter substitutivo da jurisdio atribudo por CHIOVENDA, ou seja, propriedade que a jurisdio teria de substituir os cidados na resoluo de questo da vida em sociedade, afirmando que ao contrrio do que defendia Giuseppe Chiovenda e de acordo com a tese contratualista hobbesiana, o Estado no exerccio de seu poder jurisdicional no substitui os cidados ao afirmar perante as partes uma obrigao de dar ou de fazer ou at uma punio prevista em lei, mas atua a soberania que lhe inerente185. E busca, enfim, superar a noo contratualista da jurisdio, pela anlise de seu elemento mais importante, o poder; atravs de Michel FOUCAULT, busca lanar as bases para um novo conceito de jurisdio, um novo significado para tudo que j foi escrito sobre o atuar jurisdicional no processo penal brasileiro186, compreendendo que a jurisdio penal atualmente se concretiza por meio de prticas normalizadoras.187 Estabelecida a jurisdio como poder de dizer o direito no caso concreto de forma cogente e vinculante, deve ser destacado que, no processo penal, dizer o direito significa acertar o caso penal188; e isso implica em responder questo que aparece no momento em que a conduta de um indivduo levada ao conhecimento do poder jurisdicional por incidir, em tese, em um tipo penal: deve ou no haver punio?189 A deciso de punir ou no ocorrer somente pela manifestao jurisdicional, atravs do processo.

autorizacin para contraer un prstamo fu dada a quien no tena la legitima representacin del incapaz): ni el tercero para salvar los. derechos adquiridos a base del decreto impugnado podra excepcionar la cosa juzgada, a lo ms podra fundarse nicamente en la naturaleza pblica, autoritaria del decreto. En cambio el acto jurisdiccional por excelencia, la sentencia lleva consigo la calidad de cosa juzgada. (CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios del derecho procesal civil. Vol. I. Trad. Jos Casis Santal. Madrid: Reus, 1922, p. 368-369). Surgia, a, a consagrada frmula chiovendiana de que a jurisdio seria o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma vinculante e cogente (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. 4 ed. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 2009, p. 511-512). 183 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal..., p. 76. 184 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal..., p. 81. 185 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal..., p. 83. 186 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal..., p. 76. 187 BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e normalizao penal..., p. 192. 188 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 137-138. 189 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale..., p. 28.

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Assim sendo, avana-se em direo ao conceito de processo. Segundo PISAPIA, o meio atravs do qual atua-se a jurisdio o processo e o processo (processus de procedere) o complexo de atos jurdicos dirigidos ao exerccio da jurisdio190. Trata-se, em sntese, de um conjunto de atos que visam a aplicao do Direito Penal191 ou, de forma mais especfica, um conjunto de atos preordenados a um fim e, assim, uma deciso de acertamento do caso concreto.192 Assim, no Estado Democrtico de Direito, a funo do processo penal o acertamento do caso penal193: a pena eventualmente imposta somente ser executada a partir de uma deciso jurisdicional, presa a um pressuposto: a reconstituio significante da conduta imputada, acolhida por deciso fundamentada, no processo penal.194 De acordo com Antonio Scarance FERNANDES o processo se constitui como ponto de convergncia e de irradiao dos demais institutos fundamentais da disciplina. Afirma que o palco no qual devem se desenvolver, em estruturao equilibrada e cooperadora, as atividades do Estado (jurisdio) e das partes (autor e ru). Nenhuma dessas atividades deve ser o centro, impondo-se sobre as outras.195 Entretanto, adverte GOLDSCHMIDT: alegar que o processo implica uma cooperao de atividades encaminhadas a um mesmo fim a aplicao da lei por meio da sentena no pode ser confundido com o conceito de relao jurdica, pois o complexo de atos encaminhados a um mesmo fim, ainda quando existam mais cooperadores, no se constitui, por isso, uma relao, a no ser que se faa uma antonomsia completa. (...) A faculdade de produzir uma conseqncia jurdica no constitui a caracterstica de uma relao jurdica, mas decorre apenas de uma previso legal.196
PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 11 [Traduo livre do original: Il mezzo attraverso cui si attua la giurisdizione il processo.// Il processo il complesso degli atti giuridici diretti allesercizio della giurisdizione.] 191 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 155. 192 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema inquisitrio e o processo em O Mercador de Veneza. In: _____ (Org.). Direito e psicanlise: Intersees a partir de O Mercador de Veneza de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 163. 193 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 137. 194 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 137. 195 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5 ed. So Paulo: RT, 2007, p. 35. 196 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II (Problemas jurdicos y polticos del proceso penal). Buenos Aires: EJEA, 1961, p. 75. [Traduo livre do original: Pero el complejo de actos encaminados a un mismo fin, aun cuando haya ms cooperadores, no se hace por
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Os fundamentos tericos em torno da noo de processo197, enquanto categoria terico-jurdica, so demarcados por diversas e complexas concepes. Tanto assim que ARAGONESES ALONSO desenvolve mais de uma dezena teorias que pretendem definir a natureza jurdica do processo, dividindo-as em trs grupos: a) teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito (teorias de direito privado: processo como contrato, como quase-contrato, como acordo; teorias de direito pblico: processo como relao jurdica, como servio pblico, como instituio); b) teorias que utilizam categorias jurdicas prprias (processo como estado de ligao e processo como situao jurdica); c) teorias mistas (teoria da vontade vinculatria autrquica da lei, processo como relao que se desenvolve em situaes e processo como entidade jurdica complexa).198 J Niceto ALCAL-ZAMORA y CASTILLO apresenta outras tantas, que denomina concepes menores acerca da natureza jurdica do processo. Adverte o autor que o adjetivo no tem propsito depreciativo, mas apenas para indicar que as respectivas concepes no alcanaram a fixao e a difuso de outras teorias, chamadas maiores, como a teoria da relao jurdica e a teoria da situao jurdica; dentre aquelas aponta: o processo como estado de ligao (KISCH), a concepo francesa do processo como servio pblico (DUGUIT, JZE e NEZARD), a construo histrico-sociolgica de Benjamn CARDOZO, as sucessivas teses de CARNELUTTI quanto ao fim e natureza do processo, o processo como mistrio (SATTA), o acordo como a noo-chave do processo (SENTS MELENDO), processo e a vontade vinculatria autrquica da lei (PODETTI), o processo como instituio (GIMNEZ FERNANDO, GUASP, COUTURE), o processo como reproduo jurdica de uma interferncia real (Lois ESTVEZ), o processo com entidade jurdica complexa (FOSCHINI), o processo como jogo (CALAMANDREI).199 H ainda a classificao de BARREIROS, que parte exclusivamente do processo penal, e opta por duas ordens distintas de teorias: a) as chamadas teorias
eso una relacin, a no ser que se haga una autonomasia (sic) completa. () La facultad de producir una consecuencia jurdica no constituye la caracterstica de una relacin jurdica, sino slo de un tipo legal.] 197 Conforme o alerta de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO (...) na natureza jurdica do processo parece estar o calcanhar de Aquiles do sistema. (COUTINHO, Jacinto Nelson de. Temas de direito penal e processo penal..., p. 32). 198 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal. 2 ed. Madrid: EDERSA, 1997, p. 197-259. 199 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Algunas concepciones menores acerca de la naturaleza del proceso. In: _____. Estudios de teora e historia del proceso. Mxico: Editorial Jurdica Universitaria, 2001, p. 02-34.

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heteronomistas, que procedem aplicao ao problema de conceitos provenientes de outros sectores do ordenamento jurdico; b) as denominadas teorias autonomistas, que entendem que o problema dever ter no campo do Direito Processual Penal uma resposta especfica200. Dentre as primeiras heteronomistas , o autor leva em considerao duas ordens distintas de formulao: por um lado as que procedem adoo de modelos processuais caractersticos do Direito Privado, maxime, do Direito Processual Civil; por outro, as teorias assentes em modelos tpicos de Direito Pblico, categoria em que possvel inserir as teorias da relao jurdica, do servio pblico e da instituio. J em relao s ltimas autonomistas arrola a teoria da estado de ligao e a teoria da situao jurdica.201 Tendo em mira essas diversas concepes, interessa descrever em obedincia a uma ordem cronolgica aquelas teorias mais difundidas, quais sejam: a teoria do processo como relao jurdica, a teoria do processo como situao jurdica e a teoria do processo como procedimento em contraditrio, para que se possa avanar em torno da necessidade de (re)valorizao do papel das partes no processo penal. Conforme BARREIROS, a questo aqui colocada consiste em saber qual o conceito jurdico que permitir aglutinar teoricamente todo o material respeitante ao objecto em anlise, fornecendo a sntese compreensiva de todo ele, do que decorrer uma bvia implicao didtica e cientfica202, mas, acima de tudo, aquela concepo que melhor se coaduna com os objetivos processuais traados pelo Estado Democrtico de Direito.

Seo II. As Principais Teorias do Processo.

1. Teoria do Processo como Relao Jurdica.

O marco inicial do estudo do Direito Processual como categoria terica autnoma decorreu primordialmente dos estudos promovidos pelos juristas alemes da segunda metade do sculo XIX, destacando-se, em relao ao estudo do processo, a grande contribuio de Oskar von BLOW que, em 1868, publica Die

200 201

BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 157. BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 157. 202 BARREIROS, Jos Antnio. Processo penal..., p. 157.

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Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais). No obstante notada por HEGEL e afirmada por BETHMANN-HOLLWEG, coube a BLOW desenvolver a noo de processo como relao jurdica203. Destaca-se, contudo, a existncia de antecedentes remotos entre juristas medievais que anteviram a noo de relao no processo, como BULGARO, que j no sculo XII apresenta a notria definio: iudicium accipitur eactus ad minus trium personarum: actoris intendentis, rei intentionem evitantis, iudicis in medio cognoscentis, sintetizada na frmula mais difundida: iudicium est actus trium personarum: iudicis, actoris et rei.204 Porm, em que pesem os referidos antecedentes, pode-se sustentar que a concepo do processo como relao jurdica genuinamente alem: HEGEL a vislumbrou, BETHMANN-HOLLWEG a sustentou e BLOW a aprofundou.205 Conforme BLOW o Direito Processual Civil determina as faculdades e os deveres que colocam em mtua comunicao as partes e o rgo julgador e que, desta forma, o processo seria uma relao de direitos e obrigaes recprocas; em suma, uma relao jurdica, diversa daquela relao jurdica de direito material. Assinala que, at ento, isso no havia sido devidamente apreciado206 e sequer claramente entendido, pois a noo de relao jurdica estava sempre atrelada tica do direito privado. Em seguida sempre voltado ao Direito Processual Civil207 , afirma que a relao jurdico-processual apresenta as seguintes caractersticas fundamentais: a)

CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios del derecho procesal civil..., p. 108-109; ALCALZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Contribucin al estudio de los fines del proceso. Mxico: UNAM, 2000, p. 124-125. 204 TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 229-230. 205 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 124-125. 206 BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: El Foro, 2008, p. 9. O prprio BLOW reconhece que BETHMANN-HOLLWEG, na obra Der Civilproze des Gemeinen Rechts in geschichtlicher Entwicklung (O processo civil do direito comum em seu desenvolvimento histrico), anteviu a noo de relao processual, embora o tenha feito sem um exame preciso e sem que se pudesse extrair as amplas consequncias que dali derivariam. 207 Em que pese sua obra girar em torno do Direito Processual Civil, BLOW entende que as noes elementares nela desenvolvidas poderiam ter importncia, tambm, para a teoria do direito processual penal (BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 8: En caso de que las elementales nociones aqu desenvueltas probaran su eficacia, podran tener importancia, tambin, para la teora del derecho procesal criminal).

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uma relao jurdica pblica, pois os direitos e as obrigaes processuais so verificados entre os funcionrios do Estado e os cidados e, desse modo, a funo processual conduzida pelos funcionrios pblicos e as atividades das partes se encontra vinculada, e em cooperao, com essa atividade pblica; b) a relao jurdico-processual avana gradualmente e se desenvolve passo-a-passo; c) enquanto as relaes jurdicas do direito privado que constituem a matria do debate judicial se apresentam plenamente concludas, a relao processual se encontra em embrio; d) esta se prepara por meio de atos particulares e s aperfeioada com a litiscontestao, entendida como um contrato de direito pblico, pelo qual o Tribunal asssume a concreta obrigao de decidir e de realizar o direito deduzido em juzo e, de outro lado, as partes se obrigam a prestar uma colaborao indispensvel e a submeter-se aos resultados da atividade comum; e) esta ulterior atividade discorre em uma srie de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros; com isso, a relao jurdica processual encontra-se em constante movimento e transformao.208 Sustenta BLOW que, at ento, havia a preocupao na cincia processual em manifestar exacerbada transcendncia a este carter evolutivo, no se conformando em v-lo somente como uma qualidade do processo; ao mesmo tempo desatendeu outra caracterstica no menos trancendente ao processo, como uma relao de direito pblico e que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes. Com isso buscou referir que, at ento, era dado destaque to somente quele aspecto da noo de processo que salta aos olhos da maioria, qual seja: sua marcha ou desenvolvimento gradual, o procedimento. Considera que poderia predominar o procedimento na definio do processo, conforme o velho uso da expresso, desde que se no incorra no descuido de mostrar a relao processual como a outra parte da concepo. Ou

BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 10. De forma resumida, Hugo ALSINA aponta as caractersticas da relao jurdico processual, afirmando tratar-se de uma relao autnoma e complexa que pertence ao direito pblico. Autnoma enquanto possui vida e condies prprias fundada em normas distintas (processuais) das afirmadas pelas partes (substanciais); complexa porque compreende um conjunto indefinido de direitos e obrigaes; pertence ao direito pblico porque deriva de normas que reguam uma atividade pblica (ALSINA, Hugo. Tratado terico practico de derecho procesal civil y comercial. Vol. I, p. 417) [Traduo livre do original: Es, pues, una relacin autnoma y compleja que pertenece al derecho pblico. Autnoma en cuanto tiene vida y condiciones propias fundada en normas distintas (procesales) de las afirmadas por las partes (substanciales) ; compleja porque comprende un conjunto indefinido de derechos y obligaciones; pertenece al derecho pblico porque deriva de normas que regulan una actividad pblica].

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seja, prope que o processo no pode ser encarado somente quanto ao seu aspecto exterior revelado atravs do procedimento devendo ser considerado como uma relao de direitos e obrigaes que vincula mutuamente as partes e o rgo julgador.209 Estabelecido o processo como uma relao jurdica, afirma BLOW que se apresentam na cincia processual problemas idnticos aos que surgiram e foram resolvidos, tempos antes, s demais relaes jurdicas210, sendo que a exposio em torno de uma relao jurdica deve responder, antes de tudo, questo dos requisitos que possibilitam o seu nascimento; em sendo assim, os pressupostos para constituio do processo determinam entre quais pessoas, sobre qual matria, atravs de que atos e em que momento se pode verificar uma relao jurdica de carter processual. De forma precursora, denomina os elementos constitutivos da relao processual de pressupostos processuais, apresentando-os como elementos que se distinguem das excees dilatrias de direito material. Considera que os pressupostos de constituio do processo seriam aquelas prescries que versassem sobre:
1) competncia, capacidade e ausncia de suspeio do tribunal; capacidade processual das partes (pessoa legtima para estar em juzo) e a legitimidade de seu representante, Neste vis, explica Antonio Scarance FERNANDES que a teoria da relao jurdica explicava o processo, exprimia a sua unidade e a sua identidade. O procedimento era considerado instituto distinto do processo, algo externo a ele, sendo referido de diversas formas: o modo de ser da relao processual, o seu gradual desenvolvimento, a ordem de sucesso de realizao dos atos processuais, o modo de mover e a forma em que so movidos os atos processuais (FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: RT, 2005, p. 25). 210 Ensina Eduardo COUTURE que: A relao a unio real ou mental entre dois termos, sem confuso entre si. Relao o vnculo que aproxima uma coisa a outra, permitindo manter entre elas sua primitiva individualidade. Quando na linguagem de direito processual se fala de relao jurdica, no se busca seno assinalar o vnculo ou liame que une entre si os sujeitos do processo e seus poderes e deveres a respeito dos diversos atos processuais. A relao jurdica processual um aspecto do direito como relao. a particular condio que assume o direito na zona restrita do processo. Se fala, ento, de relao jurdica processual no sentido apontado de ordenao da conduta dos sujeitos do processo em suas conexes recprocas, ao cmulo de poderes e faculdades em que se entrelaam uns com os outros. [Traduo livre do original: La relacin es la unin real o mental de dos trminos, sin confusin entre s. Relacin es vnculo que aproxima una cosa a otra, permitiendo mantener entre ellas su primitiva individualidad. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin jurdica, no se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales. La relacin jurdica procesal es un aspecto del derecho como relacin. Es la particular condicin que asume el derecho en la zona restringida del proceso. Se habla, entonces, de relacin jurdica procesal en el sentido apuntado de ordenacin de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones recprocas; al cmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de los otros.] (COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 133-134).
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2) as qualidades prprias e imprescindveis de uma matria litigiosa civil, 3) a redao e comunicao (ou notificao) da demanda e a obrigao do autor pelas custas processuais, 211 4) a ordem entre vrios processos.

Segundo BLOW, a pertinncia da sua obra estava justamente em se permitir o desenvolvimento cientfico do Direito Processual reconhecendo, contudo, que j havia, no direito privado, o desenvolvimento das categorias constitutivas da relao jurdica, alm do desenvolvimento da noo de tipo, no direito penal. De acordo com o autor, o estabelecimento dos pressupostos processuais permitiria, a partir de ento, examinar, com a devida profundidade, a estrutura do processo judicial.212 A partir da estruturao destes pressupostos processuais, alega que agregada relao substancial existente no processo (a chamada merita causae), uma matria de debate mais ampla e particular: o tribunal no decide somente acerca da existncia da pretenso jurdica pleiteada, mas, para poder faz-lo, deve verificar a concorrncia das condies de existncia do processo. Em sendo assim, os pressupostos processuais constituiriam a matria do procedimento prvio e, consequentemente, entrariam em ntima relao com o ato final deste.213 Disso resulta que, ao juiz no incumbiria somente a tarefa de decidir o mrito do caso, mas, ainda, se concorrem as condies para a prpria existncia do processo. Em sendo assim, afirma que alm do suposto de fato da relao jurdica privada litigiosa (res in iudicium deducta, ou seja, a coisa deduzida ou levada a juzo), haveria de ser comprovada a existncia do suposto de fato da relao jurdica processual (iudicium). Alega que esse dualismo j existia no processo civil romano (com o procedimento in iudicio e o procedimento in iure), no processo germnico (com o preparatoria iudicii) e ainda no procedimento francs (com os fins de non recevoir).214 Ademais, argumenta que a identificao dos pressupostos processuais possibilitaria a distribuio do nus de provar entre as partes, entendendo que uma das mais relevantes caractersticas do processo judicial que a matria de debate
BLOW, Oskar procesales, p. 12-13. 212 BLOW, Oskar procesales, p. 13. 213 BLOW, Oskar procesales, p. 14. 214 BLOW, Oskar procesales, p. 14
211

von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos

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seja repartida entre as partes e que cada uma deva contribuir ao fundamento da convico do juiz. No tocante relao litigiosa material, afirma que esse princpio j havia, h tempos, conduzido uma precisa separao entre demanda e exceo e entre fatos constitutivos, impeditivos e extintivos.215 Com isso, sustenta que existiria uma necessidade de dividir, de igual maneira, o suposto de fato da relao jurdica processual e, assim, investigar quais fatos dos pressupostos processuais so constitutivos e quais so impeditivos. Da mesma forma, alega que seria de grande valia a individualizao dos fatos extintivos do processo, pois to logo a falta de um pressuposto seja denunciada e confirmada no incio de um procedimento, este se malograria totalmente216. E questiona:
(...) o que ocorre se essa falta no notada e o processo chega ao fim? Deve sempre ser declarado invlido, mesmo posteriormente? Em outras palavras: poder-se-ia ir to longe como considerar causa de nulidade uma falta de um pressuposto processual? Se no, na falta de qual deles corresponde a esse efeito? Quais impedimentos processuais so para usar uma comparao aproximativa impedimenta dirimentia; quais so somente impedimentia? Onde se encontra o critrio para uma distino 217 semelhante?

Conclui que somente com a resposta a esses questionamentos se conseguiria conduzir a teoria das nulidades processuais a um fundamento adequado.218 Podem ser apontados trs posicionamentos tericos acerca do vnculo que se estabeleceria entre as partes no processo. A primeira delas, chamada teoria linear da relao jurdica foi sustentada por KOHLER, na obra Prolegomena zu einem system des Civilprozess (Prolegomenos a um sistema de direito processual civil, Mannhein, 1888). Para KOHLER o processo seria uma relao jurdica complexa, dinmica e unitria, porm nega seu carter pblico e estabelece que a relao jurdica ocorre somente entre as partes e no entre as partes e o juiz; a
215

BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 15. 216 BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 15-16. 217 BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 16. [Traduo livre do original (..) qu ocurre se esa falta no es notada y el proceso llega a su fin? Se lo debe declarar siempre invlido, an con posterioridad? Con otras palabras: Se puede ir tan lejos como considerar causa de nulidad a la falta de un presupuesto procesal? Si no, a la falta de de cul de ellos corresponde a ese efecto? Qu impedimentos procesales son para usar una comparacin aproximada impedimenta dirimentia, cuales son slo impedimenta? Dnde se encuentra el criterio para una distincin semejante?] 218 BLOW, Oskar von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, p. 16.

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funo deste seria de colaborador, pois participar de uma relao jurdica pressupe algum interesse e o juiz no teria qualquer interesse no processo. O interesse do Estado na resoluo dos casos seria um interesse genrico e no especfico, em cada processo. Acrescenta que a posio do juiz no processo de superioridade, o que lhe impossibilitaria entrar em relao com as partes. Alm disso, defende que no h direitos das partes contra o juiz, cujos deveres seriam de direito pblico, constitucional e administrativo. As partes teriam apenas interesses protegidos219. Esta concepo pode ser representada da seguinte forma:
Juiz

Autor

Ru

Outra concepo em torno do vnculo que se estabeleceria entre os sujeitos processuais a denominada teoria angular da relao jurdica, cujos principais sequazes foram PLANK na obra Lehrbuch des deutschen civilprozessrecht (Tratado de direito processual civil alemo, Noerdlingen, 1887) , LANGHEINEKEN em Der urtheilsanspruch (A exigncia da sentena, Lpsia, 1889) e, com mais destaque, HELLWIG no Lehrbuch des deutchen civilprozessrecht (Tratado de direito processual civil alemo, Lpsia, 1903). Os referidos autores negaram haver qualquer espcie de relao das partes entre si e sustentaram haver apenas a relao delas com o juiz220. Explica ARAGONESES ALONSO que a caracterstica da relao processual est, segundo a HELLWIG, no poder jurisdicional do juiz, e a atividade das partes s possui importncia enquanto impulsiona a atividade decisria judicial221. Concebendo o Direito Processual como pertencente ao Direito Pblico, HELLWIG sustenta que o processo visa nica e exclusivamente concesso de proteo jurdica, sendo que nela e nas decises que se prestam consecuo dos objetivos do processo, desdobram-se a soberania do Estado. Desse modo, as partes encontrar-se-iam em posio subjugada frente aos rgos
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. Vol. I..., p. 231-232. ALONSO, Pedro Aragoneses. Proceso y derecho procesal, p. 209-210. 220 TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. Vol. I..., p. 234. 221 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal, p. 209 [Traduo livre do original: La caracterstica de la relacin procesal est, segn la teora de HELLWIG, en el poder jurisdiccional del Juez, y la actividad de las partes slo tiene importancia en cuanto impulsa la actividad decisoria judicial].
219

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do poder estatal. Alega que sobre este poder de mando do juiz que repousaria a fora de sua sentena e dos atos de execuo222. Diante disso, a relao processual seria publicstica, pois no se verificaria entre as partes, mas apenas entre as partes e o juiz, sendo representada pelo seguinte grfico:
Juiz

Autor

Ru

H, por fim, a concepo intitulada teoria triangular da relao processual. A contribuio mais significativa no desenvolvimento desta posio de WACH no seu Handbuch des deutschen civilprozessrechts (Manual de direito processual civil alemo, Berlim, 1885). Para WACH, o processo uma relao de direito entre as partes, cujo contedo representa direitos e deveres de natureza processual com independncia da relao jurdica material. Alega que, mediante o processo, o direito no apenas uma realidade, seno vale e adquire uma realidade223. Os vnculos desta relao de direito pblico ocorreriam entre o juiz, o autor e o ru, adquirindo a seguinte forma:
Juiz

Autor

Ru

Conforme leciona TORNAGHI: apesar das incertezas iniciais e das crticas (...), a teoria da relao processual dominou na doutrina e no prprio Direito, tanto penal quanto civil. Segundo sua melhor formulao, o processo pode ser visto como

222 223

TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal..., Vol. I, p. 234-235. ALONSO, Pedro Aragoneses. Proceso y derecho procesal, p. 209.

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procedimento, quanto ao seu aspecto exterior, e como relao jurdica quanto essncia224. Reconhece James GOLDSCHMIDT que foi BLOW quem efetivamente abriu o caminho para ser criada uma cincia construtiva do processo225. Porm, como adverte ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, no se pode afirmar que BLOW um marco divisor entre o nada e o tudo na doutrina processual. Alega que, sem disputa, BLOW era um extraordinrio jurista, menos slido do que Adolf WACH, ainda que mais brilhante, dentro da incomparvel constelao jurdica da Alemanha do sculo XIX; porm no era nenhum Deus para criar do nada, nem um prestidigitador para que realizasse nmeros de ilusionismo processual. Se por um lado certo que o direito processual como cincia arranca de BLOW, por outro no se pode aduzir que o processo tenha nascido a partir de sua obra, nem que seja fruto de gerao espontnea, concluindo que:
Sem remontar a Ado e Eva, e partindo de sistemas jurdicos bem conhecidos, a evoluo do direito processual poderia ser pontuada, grosso modo, assim: a) Roma; b) Bolonha, o direito comum e a Recepo; c) a Revoluo Francesa e a codificao processual napolenica, e d) BLOW (na doutrina) e KLEIN (na legislao). Por sua vez, tais fases ou etapas no so compartimentos estanques, porm momentos capitais, vinculados entre si, de tal maneira que, por exemplo, em Ale manha, antes de BLOW existe um WETZELL e a polmica WINDSCHEIDMUTHER acerca da ao e, mais atrs ainda, em pleno sculo XVII, Benedicto CARPZOV, o clebre expositor do chamado processo saxo e no menos clebre juiz das vinte mil condenaes morte, quem, por sua vez, se inspira nos jurisconsultos italianos Julio CLARUS y Prspero 226 FARINACIO.

Entretanto, admite o mrito indiscutvel e excepcional de BLOW o que permite consider-lo como fundador do moderno processualismo, ainda que no

TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. Vol. I..., p. 237. GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I (Teora general del proceso). Buenos Aires: EJEA, 1961, p. 15. 226 ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa, p. 109. [Traduo livre do original: Sin remontamos a Adn y Eva, y arrancando de sistemas jurdicos bien conocidos, la evolucin del derecho procesal podramos jalonada, grosso modo, as: a) Roma; b) Bolonia, el derecho comn y la Recepcin, c) la Revolucin francesa y la codificacin procesal napolenica, y d) BLOW (en la doctrina) y KLEIN (en la legislacin). A su vez, tales fases o etapas no son compartimientos estancos, sino momentos capitales, enlazados entre s, de tal manera que, por ejemplo, en Alemania antes de BLOW hay un WETZELL y la polmica WINDSCHEID-MUTHER acerca de la accin, y ms atrs an, en pleno siglo XVII, Benedicto CARPZOV, el clebre expositor del llamado proceso sajn y el no menos clebre juez de las veinte mil condenas a muerte (AD. a), quien a su vez se inspira en los jurisconsultos italianos Julio CLARUS y Prspero FARINACIO.]
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descobridor do direito processual em haver buscado, mediante sua doutrina da relao jurdica uma explicao de direito pblico natureza do processo.227 E conclui ALCAL-ZAMORA y CASTILLO que as modificaes que se operam a partir de 1868 so, fundamentalmente as seguintes: a) a independncia do direito processual, que foi iniciada pelos judicialistas de Bolonha e que se acentuou quando a codificao napolenica difundiu o modelo de legislao separada; b) os conceitos e as questes primordiais da disciplina a ao, a jurisdio, o processo, a atividade das partes, etc passam a ser examinados conforme genunos critrios de direito processual, expandindo seus limites e se perfilando; c) o estudo da matria processual acomete-se com enfoque e tcnica distintos: enquanto os procedimentalistas faziam, ou Filosofia de maior ou menor valor e mais da justia e da funo judicial do que do processo , ou Descrio das instituies processuais, os processualistas fazem Teoria do direito processual, inclusive em torno do procedimento e rompem suas amarras em relao Prtica que tanto gravitou sobre o processo; alega que se pode at mesmo dizer que enquanto o procedimentalista se detm na anatomia do fenmeno processual, o processualista penetra em sua fisiologia; d) a superao do mtodo expositivo, mediante a crescente generalizao do sistema, em detrimento da exegese, ainda que nesta direo permaneam resistncias a serem vencidas.228 No que se refere ao processo penal, assevera Aury LOPES JR que a teoria da relao jurdica teve o condo de erigir o acusado, no processo, como um sujeito de direitos, e no mais como o seu mero objeto, reconhecendo ser ele titular de direitos e obrigaes prprias, inclusive oponveis contra o prprio Estado podendo exigir que o juiz efetivamente preste a tutela jurisdicional solicitada (como garantidor da eficcia do sistema de garantias previsto na Constituio).229

2. Teoria do Processo como Situao Jurdica.

A teoria do processo como situao jurdica foi formulada por James GOLDSCHMIDT que, em 1925, publicou em Berlim a obra Der Prozess als
227

ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa..., p. ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa..., p. LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p.

111. 110-111. 40.

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Rechtslage (O processo como situao jurdica)230. As ideias ali desenvolvidas foram reproduzidas em diversos outros trabalhos do autor.231 Para GOLDSCHMIDT o processo no uma relao, mas uma situao, ou seja, o estado de uma pessoa frente aos seus direitos, sob o ponto de vista de uma sentena judicial, que se espera com fundamento nas normas jurdicas232. Conforme Aury LOPES JR foi GOLDSCHMIDT quem evidenciou o carter dinmico do processo, ao transformar a certeza prpria do direito material na incerteza caracterstica da atividade processual.233 A constatao do carter dinmico do processo partiu da anlise, por GOLDSCHMIDT, de uma monografia de Oswald SPENGLER, que pretendia substituir a justia esttica dos romanos por uma justia dinmica234. Com base nessas ideias, GOLDSCHMIDT realizou a leitura do processo a partir de uma metfora com a guerra: em tempo de paz o direito esttico e constitui algo como um imprio intocvel. Porm, quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e cargas; desse modo, todo direito pode ser aniquilado como conseqncia do no
De acordo com Hlio TORNAGHI O processo como situao jurdica um alentado livro de 602 pginas que na verdade contm mais do que indica o subttulo da obra: Crtica do pensamento processual (Eine Kritik des prozessualen Denkens). Realmente, e isso se nota desde o ndice, o livro tem duas partes perfeitamente distintas, e o prprio GOLDSCHMIDT quem chama a primeira crtica (Erster (kritscher) Teil); e segunda: construtiva (Zweiter (aufbauender) Teil). E d a essa um desenvolvimento muito maior (da pg 146 pg. 535). Trata-se de uma obra monumental, onde os assuntos so tratados como em verdadeiras monografias e com uma opulncia de notas no muito comum, mesmo entre os autores alemes, sempre to profundos e srios. (TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. Vol. I..., p. 279-280). Conferir, ainda, a apertada sntese da obra em: CALAMANDREI, Piero. II processo come situazione giuridica. Rivista di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, v. IV, 1927, p. 219-223. 231 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Labor, 1936; GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I (Teora general del proceso). Buenos Aires: EJEA, 1961; GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II (Problemas jurdicos y polticos del proceso penal). Buenos Aires: EJEA, 1961. Atenta-se, ainda, para a recente compilao coordenada por Jacobo Lpez Barja de Quiroga: GOLDSCHMIDT, James. Derecho, derecho penal y proceso. Vol. I (Problemas fundamentales del derecho). Trad. Miguel ngel Cano Panos, Christian Celdrn Kuhl, Len Garca-Comendador Alonso; Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Juan Delgado Cnovas, Len Garca-Comendador Alonso, Mnica Tirado Pablos. Madrid, Barcelona, Buenos Aires: Marcial Pons, 2010. 232 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II..., p. 78. 233 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 43. 234 Explica ARAGONESES ALONSO que, segundo SPENGLER, a matria jurdica que exigem os feitos de nossa civilizao permanece estranha ao esquema antigo dos livros jurdicos e s vezes resiste completamente a ser nele incorporada. Por isso, resta sem forma e, portanto, inexistente para o pensamento jurdico e ainda para o pensamento em geral dos homens ilustrados, j que o Direito Antigo era um Direito de corpos, enquanto nosso Direito um Direito de funes. Os romanos criaram uma esttica jurdica, nosso problema de hoje criar uma dinmica jurdica. (ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal, p. 198).
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aproveitamento de uma ocasio ou da negligncia ou abandono de uma atividade, assim como, ao contrrio, a guerra pode propiciar ao vencedor o gozo de um direito que na realidade no lhe corresponderia. Conclui que tudo isso pode ser afirmado de forma correlata no que toca ao Direito material das partes e da situao em que elas se encontram em relao a ele, quando iniciado o processo.235 Constata Aury LOPES JR que essa dinmica do estado de guerra a melhor explicao para o fenmeno do processo, que deixa de lado a esttica e segurana (controle) da relao jurdica para inserir-se na mais completa epistemologia da incerteza236. De acordo com o entendimento de COUTURE, esta simples imagem tomada do direito pblico no se confunde com a primitiva configurao blica da ao, mas uma metfora que permitir GOLDSCHMIDT possa avanar em sua teoria distinguindo as duas grandes categorias de regras jurdicas237. As regras jurdicas representam critrios de duas ordens distintas: uma, direcionada aos cidados em geral, que estabelece critrios de condutas em suas atividades sociais; outra, direcionada aos juzes, constituindo critrios de deciso, no exerccio da funo judicial. Esta dupla ordem de critrios das regras jurdicas assinala a condio do direito em suas funes extrajudicial (esttica) e judicial (dinmica), respectivamente.238

GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I, p. 65: Durante la paz, la relacin de un Estado con sus territorios y sbditos es esttica, constituye un imperio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la ponta de la espada; los derechos ms intangibles se convierten en expectativas, posibilidades y cargas, y todo el derecho puede aniquilarse como consecuencia de haber desaprovechado una ocasin o descuidado una carga; como al contrario, la guerra puede proporcionar al vencedor el desfrute de un derecho que en realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente respecto del Derecho material de las partes y de la situacin en que las mismas se encuentran con respecto a l, en cuanto se ha entabulado pleito sobre el mismo. 236 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 43. 237 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil..., p. 137. 238 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I, p. 49: Las normas jurdicas tienen una doble naturaleza. Por un lado, representan imperativos a los ciudadanos, por otro son medidas para el juicio del juez. La primera cualidad conviene a las normas jurdicas, en cuanto se refiere a su funcin extrajudicial. Por eso llega a ser la base de la consideracin esttica o material del derecho. De la segunda ha de partir la consideracin dinmica o procesal siendo necesario establecer las categoras adecuadas para comprender los nexos procesales. Embora GOLDSCHMIDT fale de imperativos, preciso fazer uma (re)leitura do tema, conforme o contedo das leis, ou seja, das regras, tomadas necessariamente como critrios. Neste sentido, conferir: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne (Org.). Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 229.

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Quando o direito assume a condio dinmica, mediante o processo, produzida uma modificao essencial em sua estrutura, uma vez que a j no mais se pode falar propriamente em direitos, mas em possibilidades (Moglichkeiten) de que o direito seja reconhecido por uma sentena; em expectativas (Aussichten) de obter esse reconhecimento; e em cargas (Lasten), que so imperativos ou impulsos do prprio interesse para a prtica dos atos processuais.239 Em outros termos, a expectativa de uma vantagem processual e, em ltimo termo, de uma sentena favorvel, a dispensa de uma carga processual e a possibilidade de chegar a tal situao por realizao de um ato processual, constituem os direitos no sentido processual da palavra. Na realidade, no se tratam de direitos propriamente ditos, mas de situaes que poderiam ser denominadas com a expresso francesa chances.240 Sendo assim, seria incorreto falar de relao entre as partes e o juiz ou entre elas mesmas. O juiz decidir no porque isso seja um direito das partes, mas porque o ato decisrio constitui para ele um dever funcional de carter administrativo e poltico241: as partes no se encontram ligadas entre si, havendo, delas, apenas estados de sujeio ao que determina a ordem jurdica em seu conjunto de possibilidades, de expectativas e de cargas. E isso no configura uma relao, mas uma situao, ou seja, o estado de uma pessoa frente a uma vindoura sentena judicial242. Nesse sentido, explica FAIRN-GUILLN:
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COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil..., p. 137. ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal, p. 240; FENECH, Miguel. Ad 7. In: BELING, Ernest. Derecho procesal penal. Trad. Miguel Fenech. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1943, p. 417. 241 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I..., p. 20-21: Tal obrigao do juiz fundada no Direito pblico, que impe ao Estado o dever de administrar a justia mediante o juiz, cujo cargo, por sua vez, impe-no, ao mesmo tempo, obrigaes frente ao Estado e ao cidado. No se pode dizer que estas obrigaes no tenham correlao com nenhum direito subjetivo. Pelo contrrio, o critrio do Estado de direito que a correlao existe. Mas a infrao destas obrigaes, a leso destes direitos, particularmente a denegao da justia (...) de mera natureza pblica criminal ou civil, mas no processual [Traduo livre do original: Tal obligacin se basa en el Derecho pblico, que impone al Estado el deber de administrar justicia mediante el juez, cuyo cargo, a su vez, le impone, al mismo tiempo, obligaciones frente al Estado y al ciudadano. No se pude decir que estas obligaciones no tengan correlatividad con ningn derecho subjetivo. Al contrario, el criterio del Estado de derecho es que esa correlacin existe. Pero la infraccin de estas obligaciones, la lesin de estos derechos, particularmente, la denegacin de la justicia (), es de mera ndole pblica criminal o civil, pero no procesal]. 242 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil..., p. 8: Los vnculos jurdicos qu nacen de aqu entre las partes no son propiamente relaciones jurdicas (consideracin esttica del Derecho), esto es, no son facultades ni deberes en el sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino situaciones jurdicas (consideracin dinmica del derecho), es decir, situaciones de expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en ltimo trmino, del fallo judicial futuro ; en una palabra : expectativas, posibilidades y cargas.

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Os direitos e as obrigaes jusmateriais, protagonistas da relao jurdica jusmaterial, iniciado o processo, saem de cena; a tragdia arremessada no palco. Tudo depende da habilidade legal , de cada parte, em ocupar uma situao favorvel aproveitando as possibilidades que o ordenamento processual oferece com o que se aproxima de uma sentena favorvel; lanando, por sua vez, sobre a outra parte, cargas, que esta deve absolver liberando-se mediante a prova ou relanando-as sobre a outra parte caso no queira obter uma sentena desfavorvel; assim se repete esse iter que ns representamos mediante uma onda sinusoidal, repetidas vezes, tanto quanto exija o desenvolvimento de um 243 tipo de processo determinado.

De acordo com GOLDSCHMIDT o conceito de situao jurdica se deve a KOHLER, porm o deste distinto do seu: o conceito estabelecido por KOHLER determina ser a situao jurdica um elemento ou uma etapa do surgimento ou do desenvolvimento do direito subjetivo, ligado, assim, ao direito privado. Ao contrrio, para ele, GOLDSCHMIDT, o conceito de situao jurdica eminentemente processual, aplicando-se no s ao direito processual, mas a todo direito que surge em um processo instaurado.244 As referidas categorias processuais definidas se distinguem dos conceitos materiais paralelos a elas no somente pelo seu contedo, mas tambm pelos seus pressupostos. E assim, para GOLDSCHMIDT, a prpria concepo do processo como situao jurdica difere da teoria da relao jurdica no somente pelo seu contedo, mas, ainda, porque a situao jurdica depende da evidncia e no da existncia de seus pressupostos:
O conceito de situao jurdica se diferencia do conceito de relao processual pelo fato de que no tem relao alguma com o direito material que constitui o objeto do processo, enquanto que a relao designa a situao em que a parte se encontra considerado o seu direito material, quando o faz valer processualmente. equivocado crer, por isso, que o conceito de situao jurdica no distinto do de relao processual, e por ele impossvel admitir que esta se desenvolva at chegar a ser uma FAIRN-GUILLN, Victor. Teoria general del derecho procesal. Mxico: UNAM, 1992, p. 41 [Traduo livre do original Los derechos y obligaciones jusmateriales, protagonistas de la relacin jurdica jusmaterial, estallado el proceso, quedan al fondo de la escena; la tragedia, se juega en el proscenio. Todo depende de la habilidad legal , de cada parte, de ocupar una situacin favorable aprovechando las posibilidades que le ofrece el ordenamiento procesal con lo cual se aproxima a una sentencia favorable; lanzando a la vez, sobre la otra parte, cargas, que ste debe absolver liberarse de ellas mediante la prueba o relanzarlas sobre la otra parte si no quiere obtener una sentencia desfavorable; as se repite este iter que nosotros representamos mediante una sinusoide, repetida tantas cuantas veces lo exija el desarrollo de un tipo de proceso determinado.] 244 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. I..., p. 62-63. Explica COUTURE que este conceito de situao jurdica j havia sido desenvolvido, anteriormente, para todo o direito privado. Porm, a doutrina processual sustenta que esse conceito especfico ao juzo. COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil..., p. 138: Este concepto de situacin jurdica haba sido ya desarrollado con anterioridad para todo el derecho privado. Pero la doctrina procesal sostiene que ese concepto no es sino especficamente relativo al juicio.
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situao jurdica; esta no uma mera situao da relao processual, 245 mas de direito material que constitui o objeto do processo.

Embora admita que a teoria de BLOW tenha possibilitado distinguir os pressupostos processuais das excees dilatrias materiais, aduz que a teoria da relao processual no possui valor algum, j que as condies formais que, segundo BLOW, figurariam como pressupostos do processo, no o so, pois devem ser materializadas dentro do processo, ou seja, a (in)existncia dos pressupostos processuais s poderia ser decidida no processo mesmo. E assim entende que os pressupostos processuais na teoria de BLOW so, na verdade, pressupostos de uma sentena de mrito.246 Um dos vrios mritos de GOLDSCHMIDT foi o de empreender esforos contra a transmisso mecnica das categorias do processo civil ao processo penal247: com isso, ele avanou na crtica ao conceito de exigncia punitiva, formulado por Karl BINDING, para demonstrar a necessidade do respeito s categorias jurdicas prprias do Direito Processual Penal. Num primeiro plano, GOLDSCHMIDT desenvolve a ideia de que a pena seria uma manifestao da justia distributiva. A partir da, busca extrair as consequncias desta formulao para a construo do objeto do processo penal. Aduz que a teoria dominante parte do conceito de exigncia punitiva de BINDING: esta exigncia corresponderia ao Estado, que haveria de faz-la valer no processo penal. Porm, contesta: exigncia punitiva e processo penal representam construes tcnicas artificiais, pois no leva em considerao que o direito subjetivo de penar do Estado primordialmente um poder de soberania e, sendo assim, o Estado no necessitaria invocar a proteo jurdica para realiz-lo. Porm, como consequncia dos postulados do Estado de Direito, foi imposto a este poder estatal a obrigao de seguir o caminho de um processo para aplicao e imposio da pena, conforme os princpios nulla poena sine lege e nulla poena sine iudicio. Sendo assim, o meio de fazer valer essa exigncia punitiva estatal a ao penal, que corresponde, em regra, ao prprio
GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil..., p. 09. [Traduo livre do original: El concepto de situacin jurdica se diferencia del de relacin procesal, en que ste no se halla en relacin alguna con el derecho material que constituye el objeto del proceso, mientras que aqul designa la situacin en que la parte se encuentra respecto a su derecho material, cuando lo hace valer procesalmente. Es errneo creer, por esto, que el concepto de situacin jurdica no es distinto del de relacin procesal, y por ello es imposible admitir que sta se desenvuelva hasta llegar a ser una situacin jurdica; sta no es una mera situacin de la relacin procesal, sino del derecho material que constituye el objeto del proceso.] 246 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II, p. 72-74. 247 GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II, p. 43.
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Estado na figura do Ministrio Pblico e, em casos excepcionais, ao ofendido. Alm de titular do poder de punir e da ao penal (em regra), o Estado ainda figura no processo penal como titular da jurisdio. E arremata: o grande equvoco da concepo da exigncia punitiva desconsiderar que o Estado realiza seu direito no processo no como parte, mas como juiz.248 Assevera, ento, que o conceito de relao jurdica tampouco possui transcendncia em relao ao seu contedo, pois o dever do juiz conhecer o caso se fundamenta na obrigao estatal de administrar justia e, s partes no incumbem obrigaes processuais nem frente ao juiz, nem mutuamente: o que se verifica no processo penal no advm de um mero pedido para se administrar justia em abstrato, mas para que se exera um poder de penar em concreto. Os laos jurdicos verificveis entre as partes no processo penal so expectativas de uma sentena favorvel ou perspectivas de uma sentena desfavorvel.249 Explica COUTURE que, para melhor compreender a diferena entre a teoria da relao jurdica e a teoria da situao jurdica necessrio se remontar a determinados aspectos da teoria geral e at o que o autor desta chamou com anterioridade direito justicial material250. De acordo com GOLDSCHMIDT, o Direito Penal uma espcie de direito justicial material251. Esta concepo parte da adjudicao do poder de punir pelo Estado, porm, primordialmente, do fato que as regras que integram o direito justicial so medidas dirigidas ao juzo, ou seja, tratamse de regras de julgamento e conduo do processo, gerando para as partes o carter de promessas ou de ameaas de determinada conduta do juiz.252 Leciona GOLDSCHMIDT que poderiam ser opostas objees a esta idia, pelo fato de o Direito Penal possuir seu prprio pressuposto, o delito, e sua prpria consequncia jurdica, a pena, advertindo, contudo, que a pena no poderia ser considerada como uma consequncia jurdica independente; neste sentido, compreende que existem apenas duas espcies de conseqncias jurdicas: de um
GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II, p. 44. GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II, p. 74. 250 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 136 [Traduo livre do original: Para comprender la diferencia entre una doctrina y la otra, es menester remontarse hasta ciertos aspectos de la teora general y hasta lo que el autor de sta llam con anterioridad "derecho justicial material]. 251 GOLDSCHMIDT, James. Derecho justicial material. In: _____. Derecho, derecho penal y processo. Tomo I, p. 633-677. Ver, ainda, a sntese da noo de direito justicial material em: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal, p. 382-389. 252 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 46.
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lado, os direitos subjetivos ou competncias; de outro, as obrigaes. Assim sendo, a conseqncia jurdica do Direito Penal no a pena, mas o direito subjetivo de penar e, como este direito no pode exercido seno por meio do processo, no resta para a sua classificao mais que uma alternativa: ou ao ou poder judicial. A primeira classificao corresponde exigncia de proteo jurdica, que afirma ser o objeto do processo civil e a anttese do direito de penar. Este seria um poder justicial, pois um direito subjetivo da justia mesma. Ambos direitos subjetivos so direitos materiais ou concretos, ou seja, possuem pressupostos materiais e um contedo material: a exigncia de proteo jurdica possui como pressuposto o direito privado, cuja proteo se postula; como contedo, a proteo jurdica por sentena favorvel e sua execuo. J o direito de penar, possui como pressuposto o delito e como contedo a condenao do culpvel e a execuo da pena. Nisto se distinguem os respectivos direitos justiciais materiais dos direitos justiciais formais ou abstratos, que formam o seu marco, qual seja: de um lado, a exigncia do cidado de que o Estado administre a justia e, de outro, a jurisdio. Argumenta que as qualidades do direito material e justicial so de tal modo compatveis, que todo direito material que surge num processo justicial. E isto vale tambm para o direito privado, que a base da exigncia de proteo jurdica; entretanto, para estas espcies de direito deve ser considerado e complementado desde um ponto de vista jurdico-pblico, de modo que cada direito privado se transponha em uma exigncia de proteo jurdica frente ao Estado, ou, em outras palavras, em uma ao. Ao contrrio, o direito de penar se apresenta desde o incio como um direito justicial, porque exclusiva e imediatamente tende a uma realizao processual.253 Diante disso, afirma que a exigncia de direito material civil que geralmente objeto de um pleito no encontra paralelo no processo penal. A chamada exigncia punitiva no existe, pois o direito de penar no pode ser concebido seno no processo e porque este direito , na verdade, um poder estatal, e no uma exigncia. Entretanto, admite que existe tambm no processo penal uma pretenso no sentido processual, mas o seu contedo no representa algo anlogo ao conceito paralelo do processo civil a alegao de um direito prprio e a petio

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GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II, p. 46-49.

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de sua adjudicao , mas a afirmao do direito justicial de penar e o requerimento para se exercer esse direito.254 Em relao s situaes processuais penais, aduz que se constituem atravs dos atos processuais que, por sua vez, so definidos como aqueles atos das partes ou do juiz, que constituem, modificam ou extinguem expectativas, possibilidades ou cargas processuais e a dispensa das cargas255. Em seguida, distingue os atos processuais em: a) atos das partes, que se subdividem em: a) atos de obteno (possuem como fim imediato demonstrar a evidncia de um fato, atravs das peties, das afirmaes e da produo das provas) e alega que a eles se aplica a valorao admissveis ou infundados; e, a) atos de causao (que se encaminham para impetrar uma resoluo de um contedo determinado mediante influxos psquicos exercidos sobre o juiz), sendo em relao a eles aplicada a valorao da atentabilidade; e, b) atos judiciais, desdobrando-se em: b) resolues, que ocupam a posio central dos atos judiciais e so definidas como manifestaes de vontade, emitidas pelo julgador com o fim de verificar o que estima justo; tendo em vista que resultam, ao mesmo tempo, de um processo lgico e de manifestaes de vontade, esto sujeitas dupla ordem de valorao: justas ou injustas (enquanto resultado de um processo lgico) ou atendveis e, neste caso, invariveis, at imutveis, ou variveis, pelo menos impugnveis (enquanto manifestaes de vontade); b) atos de causao fora das resolues (participao de conhecimentos ou atos reais); b) atos que suprem ou que substituem os atos de obteno das partes, como: i) determinao de produo da prova, enquanto que se permite ou se impe ao juiz esta atividade, se o meio de prova foi proposto, requerido ou trazido pela parte256; ii) informaes oficiais; b) celebrao de vista e recebimento da prova.257

GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II, p. 58: La exigencia en sentido de derecho material civil, que generalmente es objeto de un pleito, no tiene analoga en el proceso penal. La llamada exigencia punitiva no existe, porque no hay derecho de pena fuera del proceso y porque este derecho es un poder estatal, pero no una exigencia. Al contrario, hay tambin en el proceso penal una pretensin en el sentido procesal, pero su contenido no es, como el del concepto paralelo del proceso civil, la alegacin de un derecho propio y la peticin de la adjudicacin del mismo, sino la afirmacin del nacimiento de un derecho justicial de penar y la solicitud de ejercer este derecho. 255 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II..., p. 79. 256 V-se a que GOLDSCHMIDT no admite a produo da prova de ofcio pelo juiz, pois submete os referidos atos atividade probatria das partes. 257 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II..., p. 79-82.

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A concepo dinmica da situao processual penal estaria fundada na ideia de ateno resoluo judicial esperada e na correlata existncia da ameaa de uma sentena desfavorvel: pelo lado do acusador, isso implicaria na prtica de atos tendentes a confirmar a acusao formulada; j em relao ao acusado, diz respeito ao seu status libertatis, ou seja, a possibilidade de sua condenao e consequente execuo da pena aplicada258. Da a noo de cargas. Para GOLDSCHMIDT, a carga processual a anttese do direito processual, ou seja, trata-se da necessidade de prevenir um prejuzo processual, e, em ltimo termo, uma sentena desfavorvel, mediante a prtica de um ato259. As cargas determinam, portanto, a atuao das partes no prprio interesse, em razo da ameaa de um prejuzo; seu fundamento est na luta que as partes travam no processo, cabendo a elas avaliar o correto emprego dos meios de ataque e de defesa. A consequncia do descuido da parte a piora de sua situao processual e, em razo disso, o incio ou aumento da perspectiva de uma sentena desfavorvel. Tendo em vista que a carga est relacionada ao prprio interesse da parte, no existe, frente a ela, um correlato direito do adversrio ou do Estado: ao contrrio, o adversrio no deseja outra coisa seno que a parte no se desembarace da sua carga de fundamentar, de provar de comparecer, etc260. Segundo GOLDSCHMIDT, aqui, pode ser estabelecido o princpio segundo o qual a ocasio impe uma carga e a mais grave culpa contra si mesmo deixar de aproveitar a ocasio. Sustenta que este princpio no possui valor apenas no processo, mas, ainda, na vida. Nestes casos, coincidem os tipos de desatendimento a uma carga e o no aproveitamento de uma oportunidade261. Explica ainda que, em diversas ocasies, a parte s poder se desembaraar de uma carga com xito, acaso se encontre na posio da possibilidade

correspondente: p. ex., a parte no pode se desembaraar da carga da prova que se lhe impe seno quando tenha a sua disposio os meios probatrios262. Afirma que o contedo da carga processual geralmente uma atuao, porm, certo que, no processo, o interesse da parte pode exigir uma omisso, j que determinadas

GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II..., p. 91-93. GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. I, p. 91. 260 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. I, p. 92. 261 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. I, p. 93. 262 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. I, p. 94: Es verdad que muchas veces la parte slo puede desembarazarse de una carga, con xito, slo cuando se encuentra en posesin de la posibilidad correspondiente; p. ej., la parte no puede desembarazarse de la carga de prueba que se le impone sino cuando tenga a su disposicin medios probatorios.
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declaraes desfavorveis podem resultar em prejuzo para a parte. Assim, sendo possvel que a parte se detenha, no haveria como sustentar um onus omittendi263. O autor divide, ainda, a carga da prova em duas espcies: a) a material, concernente no interesse de uma ou outra parte que um fato determinado seja provado, porque a no comprovao deste fato redundaria em um prejuzo; e, b) a formal, que regula o papel das partes e do juiz, dispensando este ltimo de obter informaes de ofcio e de praticar diligncias no curso da persecuo penal.264 Alm das cargas, tambm existem no processo penal os demais direitos processuais, quais sejam, as expectativas e as possibilidades; em relao a estas ltimas, aduz GOLDSCHMIDT que, no processo penal, sero especialmente tanto mais numerosas quanto houver predomnio do princpio dispositivo (que funda o sistema acusatrio).265 Em suma, na esteira de CORDERO, pode-se afirmar que a concepo do processo penal como situao jurdica responderia satisfatoriamente aos objetivos de sustentao terica do sistema acusatrio:
A fenomenologia acusatria pertence ao universo explorado por JAMES GOLDSCHMIDT, atpico processualista hebreu-alemo (Der Prozess als Rechtslage, Berlim, Springer, 1925); mas j antes OSKAR VON BLOW havia dito que as normas so regras destinadas aos tribunais, porm, neste caso, os direitos descendem situao de perspectivas; algum aspira alguma coisa (eine Aussicht auf Etwas); o resultado depende dele, assim como dos contendores, supondo que quem julga est atento e bem informado, porque a ocasio favorvel enseja probabilidades caleidoscopicamente mutveis, com um resduo sideral refratrio a clculos e cautelas, mas, submetendo-se ao caso mais frequente, quem erra na luta, 266 paga, segundo a dura lgica da carga ( dever para consigo mesmo).

Ademais, constata Vctor FAIRN-GUILLN que a concepo de processo de GOLDSCHMIDT substituiu aquela concepo metafsica, esttica ou material da

GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. I, p. 95. GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II, p. 88-89. 265 GOLDSCHMIDT, James. Princpios generales del proceso. Vol. II, p. 91: En el proceso penal, as como hay cargas hay tambin expectativas y posibilidades; las ltimas son especialmente tanto ms numerosas cuanto ms predomina el principio acusatorio. 266 CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I, p. 85 [Traduo livre do original La fenomeloga acusatoria pertenece al universo explorado por JAMES GOLDSCHMIDT, atpico procesalista hebre-alemn (Der Prozess als Rechtslage, Berlim, Springer, 1925); pero ya antes OSKAR VON BLOW haba dicho que las normas son reglas destinadas a los tribunales, pero en este caso los derechos descienden a la situacin de perspectivas; alguno aspira a alguna cosa (eine Aussicht auf Etwas); el resultado depende de l; as como de los contendores, suponiendo que quin juzga est atento y bien informado, porque la ocasin favorable aporta probabilidades caleidoscpicamente mudables, con un residuo sideral refractario a clculos y cautelas, pero sometindose al caso ms frecuente quien yerra en la lucha paga, segn la dura lgica de la carga (es deber para consigo mismo).]
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relao processual, por outra, dinmica, que conduz ao empirismo, considerando o processo no como se v doutrinariamente, mas na prtica, como uma luta por se vencer, utilizando-se dos meios disponveis. Afirma ainda que os bices concepo de GOLDSCHMIDT267 podem ser resolvidos com a construo de um novo sistema processual. Alega que GOLDSCHMIDT no colocou o processo em dvida, mas:
(...) limitou-se a observar como o fenmeno, to freqente, do mau uso ou da degenerao do chamado direito subjetivo material lhe forava a criar uma doutrina muito semelhante doutrina da guerra; veio a descobrir que no estamos isolados no processo, como dois guerreiros medievais, igualmente armados e sujeitos, sob pena de morte, a lutar lealmente dois cavaleiros da poca. Falta a lealdade espontnea; as partes se encontram imersas na lama de situaes sociais e econmicas que dirigem seus movimentos ofensivos ou defensivos. So to inexorveis como existentes circunstanciais as que lhes obrigam se no o fazem de bom grado, premeditadamente ; o novo cavaleiro no seno..., um criminoso, um cavaleiro de indstria que, acaso pretenda subsistir e eliminar o contrrio, deve chegar a utilizar o sutil veneno em vez da espada. Esse o triste panorama que Goldschmidt descobriu. E qui, a clera que levantou, deu268 se... porque acertou no alvo.

3. Teoria do Processo como Procedimento em Contraditrio.

A concepo do processo como procedimento em contraditrio fruto da produo terica de Elio FAZZALARI. Foi em 1957 que FAZZALARI lanou um primeiro olhar sobre o desenvolvimento de uma nova teoria do processo.269

Neste sentido conferir as crticas: CALAMANDREI, Piero. II processo come situazione giuridica. Rivista di diritto processuale civile. Padova: Cedam, v. IV, 1927, p. 223-226. O mesmo CALAMANDREI, diante das respostas de GOLDSCHMIDT suas crticas acabou rendendo-se concepo do processo como situao jurdica: CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di diritto processuale Padova, Cedam, v. V, p. 23-51, 1950; CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, p. 1-8, 1951. Ver sntese da polmica em: ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y derecho procesal..., p. 243-249 e LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 47-53. 268 FAIRN GUILLN, Victor. Teoria general del derecho procesal..., p. 42 [Traduo livre do original: Naturalmente que Goldschmidt, no puso en duda el proceso; se limito a observar cmo el fenmeno, tan frecuente, del mal uso o la degeneracin del llamado derecho subjetivo material le forzaba a crear una doctrina muy semejante a la doctrina de la guerra; vino a descubrir que en el proceso, no estamos aislados, como dos guerreros medievales, igualmente armados y sujetos so pena de muerte a luchar lealmente dos caballeros de la poca . Falta la lealtad espontnea; las partes se hallan inmersas en el fango de situaciones sociales y econmicas que dirigen sus movimientos ofensivos o defensivos. Son tan inexorables como existentes circunstanciales las que les obligan si no lo hacen de buen grado, premeditadamente ; el nuevo caballero no es sino.., un feln, un caballero de industria, que si quiere subsistir y eliminar al contrario, debe llegar a utilizar el sutil veneno en vez de la espada. Ese es el triste panorama que Goldschmidt vino a describir. Y quizs la clera que levant, se produjo... porque dio en el blanco.] 269 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 110 e ss.

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A teoria de FAZZALARI tem como ponto de partida aquilo que Feliciano BENVENUTI j havia proposto alguns anos antes no Direito Administrativo: um novo significado na distino entre processo e procedimento270. Em seu trabalho, de 1952 resultado da aula inaugural na Faculdade de Cincia Poltica da Universidade de Pdua, em 03 de dezembro de 1951 , BENVENUTI procura estabelecer o conceito de funo e, por conseguinte, de funo administrativa, visando ainda elucidar uma concepo outra acerca do procedimento e de processo. Com isso, pretende concluir se ou no possvel a aplicao destes conceitos no mbito administrativo.271 E defende a possibilidade de sustentar uma funo administrativa, diversa da funo jurisdicional e da funo legislativa. Contudo, seu conceito de funo diferente daquele que, tendo em vista a finalidade dos atos praticados, determinaria o resultado da respectiva atividade, como at aquele momento era tratado pela doutrina. Aduz que, em sua concepo, o significado de funo (seja ela legislativa, jurisdicional, administrativa) remete manifestao do poder soberano que se concretiza na prtica de atos.272 Sob o prisma objetivo afirma que a funo representa aquele movimento de transformao do poder em um ato concreto, ou seja, no deve ser confundida nem com o prprio poder (abstrato), nem com o prprio ato (concretizao do poder), mas um manifestar o poder atravs do ato. J sob o plano subjetivo, considerando agora o seu autor, a funo o agir, ou seja, a implementao do ato. E compreende que a funo no elemento formal, mas substancial do ato embora seja dele um elemento extrnseco e no intrnseco.273 Em seu aspecto formal, alega que a funo revelada por meio do procedimento que, entretanto, um elemento autnomo em relao a ela274. Enquanto resultado da manifestao do poder, para que se concretize, o ato precisa

BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista trimestrale di diritto pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, p. 118-145, gennaio/marzo 1952. 271 Seguir-se- a sntese: HARTMANN, rica de Oliveira. Processo penal e rito democrtico: a simplificao dos procedimentos como condio de possibilidade do contraditrio e da ampla defesa. Curitiba, 2010, 330f. Tese (doutorado). Setor de Cincias Jurdicas - Universidade Federal do Paran, p. 170-172. 272 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 121-122, nota de rodap n. 7. 273 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 118-124. 274 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 122, nota de rodap n. 7 e p. 125.

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da formao de cada um de seus elementos; e esta formao do ato no marcada somente pela sucesso de operaes, pois,
(...) esta caracterstica de constituir uma srie de operaes que se sucedem no tempo, bem como a isolada observao segundo a qual na srie cooperam rgos e, frequentemente, sujeitos diversos daquele que emanar o ato, no so suficientes a caracterizar o fenmeno do 275 procedimento, nem sob o aspecto objetivo, nem sob aquele subjetivo.

Em relao ao aspecto objetivo do procedimento afirma que considerar ser o procedimento a histria causal do ato e que isso poderia ser o estado de desenvolvimento do ato, no lhe dar uma qualificao do ponto de vista objetivo, pois o referido destaque limita-se apenas qualificao do ato que conduz o procedimento, conforme o critrio temporal276. Aponta que seria necessrio acrescentar que sob o prisma objetivo , o procedimento constitui-se na revelao formal da funo, no se restringindo, pois, mera sucesso de atos; em suma, quanto ao aspecto objetivo afirma que, antes, se aceito na expresso fenmeno o seu significado de aparncia, posso dizer que o procedimento somente o fenmeno da funo277. Aduz, ainda, que o procedimento histria marcada por toda a srie de atos necessrios para a resoluo do poder em um ato: significando que, no direito, o procedimento a forma sensvel da funo e no puramente a sua forma como modo de ser.278 J sob o ponto de vista subjetivo, entende no ser suficiente ressaltar que o procedimento consiste na participao de mais de um rgo ou sujeitos, pois a participao no uma qualificao, mas somente uma classificao: a qualificao do procedimento, sob o aspecto subjetivo, no pode ser aquela que apenas evidencia as relaes que ocorrem entre os agentes no procedimento; relaes

BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 126: [Traduo livre do original: (...) questa caratteristica di essere una serie di operazioni succedentisi nel tempo, come la sola osservazione che alla serie cooperano organi e spesso soggetti diversi da quello che emaner latto, non sono sufficienti a caratterizzare il fenomeno del procedimento n sotto laspetto oggettivo n sotto quello soggettivo.] 276 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 126. 277 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 128 [Traduo livre do original: Anzi, se accetto nellespressione fenomeno il suo significato di apparenza, posso dire che il procedimento soltanto il fenomeno della funzione]. 278 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p.129 [Traduo livre do original: (...) il procedimento storia segnata da tutta la serie degli atti necessari per il risolversi del potere in un atto: intendendo precisare che, nel diritto, il procedimento la forma sensibile della funzione e non puramente la sua forma come modo di essere.]

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compreendidas no que se referem ao procedimento em si, o mesmo que dizer, em relao ao seu objeto.279 Do ngulo subjetivo em torno do procedimento, BENVENUTI extrai a sua subdiviso em procedimento em sentido estrito e processo280. O primeiro, aduz que possui como elemento caracterstico a sucesso de atos praticados por um nico sujeito um nico rgo ou, ento, vrios rgos de um mesmo sujeito , competente para a emanao do ato final, atuando em uma s direo, e tendo em mira apenas um interesse, que prprio o interesse desse sujeito, ou seja, atenderia ao interesse que lhe pertence exclusivamente.281 J o processo apresenta-se de outra forma, pois dele participam sujeitos distintos daquele que emana o ato final e atuam norteados pelos interesses dos destinatrios do ato, e no pelo interesse do autor do ato. Existir processo quando vrios sujeitos exercem suas atividades no interesse do destinatrio do ato, sendo que os atos por eles praticados apresentam-se como o fundamento dos atos dos demais sujeitos, na mesma proporo em que lhes impem um limite. E sintetiza: esta construo do processo, como forma de explicao de uma funo pblica limitada, positiva ou negativamente, em sua prpria explicao como atos realizados por e no interesse do destinatrio do ato final, individualiza, evidentemente, o elemento essencial do instituto282. Conforme BENVENUTI:
No processo, com efeito, os mesmos destinatrios do ato possuem a possibilidade de participar da transformao do poder, ou seja, da concretizao do poder naquele ato que determinante de uma posio jurdica deles. E isso explica de modo muito evidente como o processo a forma tpica de realizao da funo jurisdicional. Porque a sentena, da qual as partes so destinatrias, ato emanado antes de tudo em seus interesses, e apenas de maneira secundria no interesse do Estado pela justia; motivo pelo qual, na realizao daquela funo, sentiu-se a necessidade que os destinatrios fossem tambm partcipes do processo e concorressem para a determinao do ato no momento, ou melhor, na srie 283 dos momentos na qual o poder se concretiza. BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 127. BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 131. 281 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 131-134. 282 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 135 [Traduo livre do original: Questa costruzione del processo, come forma dellesplicazione di una funzione pubblica limitata, positivamente o negativamente, nella sua stessa esplicazione da atti posti in essere da e nellinteresse del destinatario dellatto finale, individua, evidentemente, lelemento essenziale dellistituto.] 283 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo..., p. 136. [Traduo livre do original: Nel processo, infatti, gli stessi destinatari dellatto hanno la possibilit di partecipare alla trasformazione del potere e cio alla concretizzazione del potere in quellatto che determinativo di una loro posizione giuridica. E ci spiega infine in modo evidentissimo come il processo sia la forma tipica di esplicazione della funzione giurisdizionale. Perch la sentenza di cui le
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Partindo das lies de BENVENUTI, FAZZALARI entende o processo como um esquema mais complexo do procedimento, na proporo em que constitudo por vrias sries de atos (e posies subjetivas), mutuamente implicadas entre elas e cada uma referindo-se a um sujeito (ao juiz, ao autor, ao ru, etc.)284; conclui que:
A utilidade de tal distino me parece evidente sob um dplice reflexo. Antes de tudo, ela destaca o indefectvel concurso de vrios sujeitos, o qual deriva, no rito judicirio, da par conditio dos participantes e da constncia do contraditrio. Alm disso, enquanto permite esclarecer relativamente a cada um dos sujeitos do processo a srie de atos respectivamente atribuda, oferece a possibilidade de considerar e avaliar, no seu complexo e sob um 285 vis unitrio, as posies processuais de cada partcipe.

Em 30 de abril de 1958, FAZZALARI profere a aula inaugural ao Curso de Direito Processual Civil da Universidade de Perugia, que resultou na publicao, no mesmo ano, do artigo Diffusione del processo e compiti della dottrina286. Neste trabalho a teoria do processo como procedimento em contraditrio comea a ganhar corpo. Inicialmente o autor demonstra sua preocupao com a proliferao dos processos jurisdicionais ou no , e com um correlato desconhecimento em torno das suas questes tericas fundamentais, mormente aquela relacionada afirmao e delimitao de uma estrutura processual. Num primeiro momento, FAZZALARI salienta a tendncia da difuso e considerao do fenmeno concernente na participao dos interessados, no processo:
Em geral, tende a se difundir o fenmeno da participao dos interessados no iter de formao do provimento (entendendo-se por tais aspectos, em quais esferas o ato destinado a incidir), mais precisamente o fenmeno da participao dos interessados na fase de reconhecimento dos pressupostos parte sono le destinatari atto emanato prima di tutto nel loro interesse, e solo secondariamente nellinteresse dello Stato alla giustizia; onde sopratutto nellesplicazione di quella funzione si sentita la necessit che i destinatari fossero anche partecipi del processo e cio concorressero alla determinazione dellatto nel momento, anzi nella serie dei momenti, in cui il potere si concretizza]. 284 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo..., p. 110 [Traduo livre do original: il processo uno schema pi complesso del procedimento, in quanto costituito da pi serie di atti (e posizioni soggettive), mutuamente implicate fra loro e ciascuna facente capo ad un soggetto (all'ufficio, alrattore,al convenuto, etc.)]. 285 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo..., p. 110-111 [Traduo livre do original: La fecondit di tale distinzione mi sembra evidente sotto un duplice riflesso. Innanzitutto, essa sottolinea l'indefettibile concorso di pi soggetti, quale deriva, nel rito giudiziario, dalla par condicio dei contendenti e dalla costanza del loro contraddittorio. Inoltre, e in quanto consente di enucleare relativamente a ciascuno dei soggetti del processo la serie di atti ad esso imputati, offre la possibilit di considerare e valutare, nel loro complesso e sotto un profilo unitario, le posizioni processuali di ogni partecipe.] 286 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, a. XII, v. 2, p. 861-880, 1958.

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do provimento; de tal modo que o seu autor possa e deva tomar conhecimento tambm dos resultados das atividades de seus momentos decisivos. Esta participao, indico, representa um sinal do processo, ainda que no esgotado o recorte (se ver mais adiante que a noo de processo marcada no pela participao em si, mas pelo modo como a participao 287 ocorre).

Na sequncia, reitera a necessidade de definio do processo288 e, assinalados os seus limites, mesmo que por baixo, ou seja, por aquelas formas que no so efetivamente processuais, a doutrina deve seguir em frente buscando harmoniz-lo com a explicao daquela caracterstica constante que permite possa atingir o seu mais notvel atributo, qual seja, a jurisdicionalidade; com isso se possibilitar seja banido o risco de que o uso do instrumento eletivo da jurisdio o processo possa fazer passar por atividades jurisdicionais, aquelas que na verdade no o so289. Feito isso, caberia aos doutrinadores a elaborao dos princpios que deveriam reger o seu desenvolvimento, considerando as caractersticas prprias de cada processo.290 Sustenta, ento, que procedimento e processo compem um gnero comum, caracterizado pela determinao normativa de uma srie de atos (e posies subjetivas), numa seqncia ordenada, objetivando a constituio de uma
FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p. 861-862. [Traduo livre do original: In generale, tende a diffondersi il fenomeno della partecipazione degli interessatti alliter di formazione del provvedimento (intendensosi per tali coloro nella cui sfera latto destinato ad incidere), pi precisamente, il fenomeno della partecipazione degli interessati alla fase di ricognizione del pressuposti del provvedimento; talch il suo autore possa e deba tener conto anche del resultati delle attivit da essi svolte. Questa partecipazione, appunto, rappresenta un connotato necessario del proceso, anche se non esaurisce il profilo (si vedr pi innanzi che la nozione di processo individuata non dallan ma da come di tale partecipazione).] 288 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p. 868: Aqui a doutrina deve atender uma necessidade. Disse que sua tarefa reconhecer e delimitar o processo. Com efeito, distinguindo-o das formas que se passam por processo, sem o ser, pode evitar-se, por um lado, que sejam eliminadas as verdadeiras garantias do processo na atividade administrativa e, por outro, poder sustentar o reconhecimento e o emprego daquelas formas diminutas que, se no so processuais, todavia no vo de todo repudiadas, constituindo um aprecivel princpio de garantia assegurada pela lei. [Traduo livre do original: Qui deve sopperire la dottrina. Dicevo che suo compito riconoscere e delimitare il processo. Infatti, distinguendolo dalle forme che si passano per processo, senza esserlo, essa pu evitare, da un canto, che si elidano, nellattivit amnistrattiva, le vare garanzie del processo, e, dallaltro, pu aiutare a riconoscere ed adoperare quelle forme diminute che, se processuali non sono, tuttavia non vanno del tutto repudiate, costituendo un aprezziabile principio di guarentigia.] 289 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p. 868: Segnati i confini del processo per cos dire in basso e cio dalla parte delle forme men che processuali, la dottrina deve poi coerenziarle verso lalto, deve cio enucleare le caratteristiche in costanza delle quali il processo attinge il suo pi cospicuo attributo, ch quello della giurisdizionalit: affinch sia bandito il rischio che luso dello strumento elettivo della giurisdizione il processo possa far passare per giurisdizionali attivit che non lo sono. 290 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p .868: Idividuato il processo, la dottrina deve poi, come pure rilevavo allinizio, elaborare i principi che ne governano lo svolgimento.
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fattispecie291. Contudo, sublinha que no bastaria, para caracterizar esta distino, afirmar que no processo ocorre a participao de vrios sujeitos, que so os responsveis pela prtica dos atos que o constituem292. Estabelece que essa participao deve ocorrer marcada por uma estrutura dialtica, ou seja, em contraditrio; conclui, ento, que esta a caracterstica capaz de distinguir o processo do procedimento:
H processo, em suma, quando no iter de formao de um ato exista contraditrio, ou seja, quando seja permitido aos vrios interessados participarem da fase de reconhecimento dos pressupostos, em p de igualdade, e desenvolver atividade da qual o autor deva tomar conhecimento, cujos resultados este pode at descumprir, porm no pode 293 suprimir.

Contudo, explicita FAZZALARI que nem sempre o contraditrio ser articulado por meio de uma exata equivalncia de poderes entre os interessados; admite, pois, que existem casos em que a prpria norma limita qualitativa e quantitativamente a atividade dos envolvidos. No obstante, isso no seria suficiente a descaracterizar o processo:
Obviamente, o esquema de processo ser contemplado in vitro, ou seja, em sua descrio normativa; h processo quantas vezes a norma predisponha, pelo cumprimento de uma atividade, a estrutura dialtica acima indicada, ainda se, no caso concreto, os interessados no estejam em contraposio e no implementem o contraditrio. , pois, apenas o caso de acrescentar que, no obstante a incidncia da norma na fase de reconhecimento dos pressupostos do ato, o contraditrio no se articula, em todos os tipos de processo, mediante poderes (e faculdades e deveres) equivalentes por contedo e nmero, que antes pode, vez por outra, ser concebido pela norma de forma qualitativa e quantitativamente diversa, no mais em razo do tipo e da natureza do ato cuja fase preparatria em contraditrio deva 294 aparecer.
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FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 868-869: Ferma lappartenenza del procedimento e del processo ad un genere comune, contraddistinto dalla collocazione normativa di una serie di atti (e posizioni soggettive) in ordinata sequenza, in vista e fino alla costituzione di una fattispecie (...). 292 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p. 869: (...) non basta, per distinguerli, il rilievo che, nel processo, vi la partecipazione di pi soggetti, che cio gli atti che lo costituiscono sono posti in essere da pi soggetti. 293 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p. 869-870 [Traduo livre do original: C processo, insomma, quando nelliter di formazione de in atto c contraddittorio, cio consentito a pi interessati di partecipare alla fase di recognizione dei pressuposti sul piede di reciproca e simetrica parit, di svolgere attivit di cui lautore deve tener conto, i cui resultati cio egli pu disatendere, ma non obliterare]. 294 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 870. [Traduo livre do original: Ovviamente, lo schema del processo va contemplato in vitro, cio nella sua descrizione normativa; c processo quante volte la norma predisponda, per il compimento di una attivit, la struttura dialettica sopra indicata, anche se, nel caso concreto, gli interessati non risultino in contrasto e non attuino il contraddittorio. , poi, appena il caso di soggiungere che, pur incidendo di norma nella fase di recognizione dellatto, il contraddittorio non si articola, in tutti i tipi di processo,

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Dentre os exemplos cita a diferena entre os processos, de um lado, regidos pelo princpio dispositivo que determina, em seu curso, uma complexa e efetiva participao dos interessados e, de outro, aqueles processos que delimitam a participao dos interessados, confiando a iniciativa ao autor do ato ou, ao menos limitando o contraditrio discusso dos temas e das provas, propostas e adquiridas pelo autor do ato o juiz295. Com isso, fica evidente que admite a existncia de contraditrio nos processos inquisitrios. Interessante, ainda, observar a critica que FAZZALARI formula contra as teorias que propuseram a definio do processo vinculada ideia de lide, tal como aquela defendida por CARNELUTTI em sua obra Sistemas de Direito Processual Civil, afirmando ser o processo a soma dos atos que se realizam para a composio da lide e o procedimento, por sua vez, a ordem e a sequncia de tal realizao296. E dispara FAZZALARI: mesmo naqueles casos em que esteja ausente o conflito de interesses, havendo um procedimento a se desenvolver em contraditrio, h processo:
O conflito de interesses (ou sobre o modo de valorar um interesse) poder constituir a razo pela qual a norma faz com que se desenvolva uma atividade mediante um processo; mas no mximo se pode falar de processo enquanto so verificados, ex positivo iure, a estrutura e o desenvolvimento dialtico acima ilustrados. Na ausncia desta estrutura, intil indagar acerca de um atual ou eventual conflito de interesses: onde est ausente o contraditrio, ou a possibilidade, prevista pela norma, que ele se realize, 297 no existe processo.

Sustenta o autor que no pode ser esquecida a sedutora hiptese, at ento estagnada, segundo a qual, no esquema processual, a participao paritria e

mediante potere (e facolt e doveri) uguali per contenuto e numero, ch anzi pu, di volta in volta, essere realizzato dalla norma in forme qualitativamente e quantitativamente diverse, per lo pi in ragione del tipo e della natura dellatto cui la fase preparatoria in contraddittorio deve metter capo.] 295 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 870: Si pensi (...) alle differenze fra processi, come quello di cognizione civile, che attuano, attraverso complesse e complete partecipazioni, il principio dispositivo, e processi che, invece, circoscrivono la partecipazione degli interessati, confidando liniziativa allautore dellatto o, almeno, limitando il contraddittorio alla discussione di temi e prove,proposti e raccolte dallautore dellatto. 296 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 871. 297 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 872. [Traduo livre do original: Il conflito di interessi (o sul modo di valutare um interesse) potr costituire la ragione per cui la norma fa svolgere unattivit mediante processo; ma, in tanto, si pu parlare di processo, in quanto si constatino, ex positivo iure, la struttura e lo svolgimento dialettico sopra ilustrati. In assenza di tale strttura, vano indagare intorno ad un attuale o eventuale conflito di interessi: dov assente il contraddittorio, cio la possibilit, prevista dalla norma, che esso si realizzi, ivi non c processo.]

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dialtica entre vrios sujeitos seria a forma sob a qual se exerce, no plano tcnicojurdico, o jogo da democracia.298 E, por fim, aduz que o conjunto de atividades, mutuamente implicadas, em que se torna concreto e resolve o processo jurisdicional, alm da constncia do contraditrio entre as partes, apresenta uma ulterior caracterstica: a independncia e o estranhamento do juiz em relao ao caso levado ao seu conhecimento.299 Em outro trabalho, publicado em 1965 este, resultado da aula inaugural ao Curso de Direito Processual Civil da Universidade de Pisa, em 09 de dezembro de 1964300 , FAZZALARI ressalta o quanto o estudo do Direito Processual ainda est repleto de mitos, destacando-se, nesta proluso, o trecho em que, retomando as ideias anteriormente trabalhadas, de forma evidente, parte do carter dinmico do processo concebido por James GOLDSCHMIDT para sustentar seu conceito de processo como procedimento em contraditrio:
Configurao mtica , pois, tambm aquela do processo como relao jurdica: tal esquema aqui de todo estril, enquanto no consegue manifestar a diversificada e dinmica realidade do processo. Ainda que boa parte da nossa doutrina parece ter sado do estreitamento, por um lado h quem ainda tende a reconhecer alguma utilidade no emprego daquele esquema, de outro resta reafirmar a distino entre as duas espcies do genus procedimento: este ltimo, sendo caracterizado pela atribuio normativa de uma srie de atos (e posies subjetivas), em sequncia ordenada, em vista de e at a constituio de uma fattispecie; h processo quando no iter de formao de um ato exista contraditrio, ou seja, quando seja permitido aos vrios interessados participarem da fase de reconhecimento dos pressupostos, em p de igualdade, e desenvolver atividade da qual o autor deva tomar conhecimento, cujos resultados este 301 pode at descumprir, porm no pode suprimir. FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 875: N va dimenticata la seducente ipotesi, da poco avanzata, secondo la quale lo schema processuale, la paritetica e dialettica partecipazione di pi soggetti che lo contraddistingue sarebbero le forme in cui si attua, sul piano tecnico giuridico, anche il gioco della democrazia. 299 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina..., p . 875: Linsieme di attivit, mutuamente implicate, in che se si concreta e resolve il processo giurisdizionale, presenta, oltre che la costanza del contraddittorio fra le parti, ulteriori caratteristiche: lindipendenza ed estraneit dellautore del provimento,cio del giudice (...). 300 FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultura contemporanea. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. XX, p. 10-30, 1965. 301 FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultura contemporanea..., p. 27 [Traduo livre do original: Configurazione mtica , poi, ache quella del processo come rapporto giuridico: tale schema qui del tutto sterile, in quanto non riesce a dispiegare la varia e denamica realt del processo. Anche se buona parte della nostra dottrina sembra essere escita della strettoia, da un canto taluno tende ancora a riconoscere qualche utilit allimpiego di quello schema, dallaltro rimane da ribadire la distinzione fra le due specie del genus procedimento: questo ultimo essendo contraddistinto della colocazione normativa di una serie di atti (e posizioni soggettive) in ordinata sequenza, in vista e fino alla costituzione di una fattispecie c processo, quando nelliter di formazione di un atto c contraddittorio, cio consentito ai destinatari dellatto di participare alla fase di ricognizione dei suoi pressuposto, sul piede di reciproca e simmetrica parit, di svolgere attivit di cui lautore dellatto debba tener conto, i cui resultati, cio egli possa disattendere, ma non pbliterare].
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O ponto culminante da teoria do processo como procedimento em contraditrio ocorre com a publicao da obra Istituzioni di diritto processuale302, em Padova, no ano de 1975. Nesta obra, FAZZALARI novamente aponta seu arsenal contra a teoria da relao jurdica, aduzindo que os processualistas tm sempre dificuldade, por causa da imponncia do fenmeno (a trave no prprio olho...), de definir o processo (esquema da disciplina de sua competncia) e permaneceram ligados, ainda durante alguns decnios do sculo passado, ao velho e inadequado clich pandetstico da relao jurdica processual.303 Segundo o autor, para se chegar ao conceito de processo, deve-se partir do estudo da norma jurdica; com isso pretende traar um perfil da teoria das formas, constatando que o processo , de fato, uma de tais formas.304 Sob o plano lgico-formal compreende que a norma consiste no padro de valorao de uma conduta, articulando-se: a) pela descrio do comportamento do ato que se queira regular (nela os vrios elementos e requisitos do ato so apontados); b) pela ligao ao ato de uma das qualificaes de lcito ou de obrigatrio.305 Conforme FAZZALARI, o ilcito no deve ser contemplado como caracterstica da norma; exemplifica, aduzindo no ser correto pensar que, pela norma, matar um homem seja um ilcito, uma vez que o correto considerar que no matar seja um dever. Com isso, compreende que ilcita a qualidade que pode ligar-se no conduta abstrata contemplada pela norma, mas quela concretamente mantida por um sujeito, e de forma diferente do modelo de conduta devida306. Explica Aroldo Plnio GONALVES que essa anlise no exclui o ilcito da experincia do Direito, mas nela ele comparece como inobservncia da conduta devida, descrita pela norma substancial, pela norma de direito material. Ter ele, naturalmente, assim como o direito material cuja tutela requerida, suas relaes com o ato final, o provimento, no processo, mas no integra a sua estrutura.307

FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Trad. Elaine Nassif. Campinas: Bookseller, 2006. 303 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 111. 304 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 76. 305 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 77. 306 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 78. 307 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 107.

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Acrescenta FAZZALARI que, com frequncia, a norma contm a indicao do seu pressuposto, em funo do qual um determinado comportamento submetido valorao jurdica; ele denomina esse pressuposto de fattispecie, aduzindo ser o termo usado por quem distingue no seio da norma o pressuposto da prescrio.308 Por outro lado, a norma tambm pode descrever um comportamento singular ou, ainda, a sequncia de um comportamento tpico, ou seja, aquele suscetvel a indefinidas repeties. Nesse aspecto, trata especificamente do ato jurdico: quando a conduta consiste em uma vontade, esta pode ser considerada como padro de valorao ou como ato valorado (qualificado como lcito ou obrigatrio).309 Porm, a norma no contemplada somente do ponto de vista de sua estrutura lgica, como padro de valorao de uma conduta; ela pode e deve ser verificada sob outros ngulos como, por exemplo, seguindo o modelo de comportamento por ela descrito, distinguir o sujeito ao qual se dirige e, assim, fazer emergir a posio do sujeito em relao norma; em outros termos, pode-se imputar ao sujeito a valorao normativa:
(...) tal posio (jurdica) subjetiva indicada com o termo faculdade, se a conduta valorada (pela norma) como lcita (...) e indicada com o termo dever, se tal posio valorada como obrigatria (...), no sentido de que o segundo seja um dever correlato a um direito subjetivo (iremos diz-lo mais adiante), o mesmo no se pode dizer da distino entre faculdade e poder: a primeira ocorre quando o comportamento ilcito mero ato (...); o 310 segundo quando se converte em um negcio.

Especifica, ento, que padro de valorao, ato jurdico e posio subjetiva so as trs angulaes pelas quais qualquer norma pode ser encarada. A posio jurdica subjetiva representando um dos aspectos da norma deve ser considerada sob os planos abstrato (quando so determinadas pelas normas sem referncia a um sujeito real) e concreto (quando se destinam a um sujeito determinado fazendo uma ponte entre o sujeito e o ato jurdico concreto). Com isso, identifica as posies primrias do sujeito em relao norma: a faculdade, o poder e o dever. Em outras palavras, a partir da norma pode ser perquirida uma posio subjetiva, que consistir em uma faculdade, um poder ou um dever, assegurando ao sujeito uma posio de vantagem; esta, por sua vez,

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FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 77-79. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 80. 310 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 81.

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compreendida como um direito subjetivo, uma posio fundamental de segundo grau. Ou seja, ligando o objeto do comportamento descrito pela norma ao sujeito ao qual ela, com a prpria valorao, assegura uma posio de proeminncia (em relao quele objeto, justamente), chega-se a uma outra posio fundamental, de segundo grau: o direito subjetivo 311. Prope, em sntese, que o direito subjetivo seja encarado a partir da posio do sujeito em relao ao comportamento determinado pela norma, conforme explica Aroldo Plnio GONALVES:
Da posio do sujeito em relao ao comportamento descrito na norma, FAZZALARI extrai o conceito de direito subjetivo, no como um poder sobre a conduta alheia, ou de direito prestao decorrente de relao jurdica, mas como uma posio de vantagem do direito assegurada pela norma, em posio que se apreende pelo objeto do comportamento descrito na norma relacionado ao sujeito. Se da norma decorre uma faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posio de vantagem incide sobre o objeto daquela 312 faculdade ou daquele poder que a norma lhe conferiu.

Conforme FAZZALARI existem vrios tipos de conexes entre normas, atos e posies subjetivas313. Uma dessas espcies de conexes aquele que se manifesta em sequncia; em primeiro plano trabalha na conexo ato e efeitos: pensa-se na sequncia de normas constituda, no plano abstrato, no qual valora uma ou mais condutas (como lcitas e como devidas), e uma outra norma, logicamente sucessiva, absorve tais condutas como pressuposto de qualificao (de faculdade ou de obrigao) de um outro comportamento314. E, posteriormente, acrescenta: outras sequncias de normas, posies subjetivas e atos so constitudas pelo procedimento e pelo processo.315 Afirma que (...) o procedimento se verifica quando se est de frente a uma srie de normas, cada uma das quais reguladoras de uma determinada conduta (qualificando-a como lcita ou obrigatria), mas que enunciam como condio de sua incidncia o cumprimento de uma atividade regulada por outra norma da srie, e assim por diante, at a norma reguladora do ato final.316 Em outros termos, a estrutura do procedimento obtida por uma srie de normas, at aquela reguladora do ato final, cada uma das quais regula a conduta como direito ou como obrigao , mas que enuncia como pressuposto da sua
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FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 83 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo..., p. 109. 313 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 91. 314 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 92. 315 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 93. 316 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 93.

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aplicao, o cumprimento de uma atividade regulada por uma outra norma da srie. Trata-se, ento, de uma sequncia de atos, os quais so previstos e valorados pelas normas317. Em sendo assim:
O procedimento visto como uma srie de faculdades, poderes, deveres quantas e quais sejam as posies subjetivas possveis de serem extradas das normas em discurso e que resultam, tambm elas necessariamente ligadas, de modo que, por exemplo, um poder dirigido a um sujeito depois que um dever tenha sido cumprido, por ele ou por outros, e por sua vez o exerccio daquele poder constitua o pressuposto para insurgir-se de um 318 outro poder (ou faculdade ou dever).

Nesse sentido, resume Aroldo Plnio GONALVES: o procedimento no atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie de atos e uma srie de normas que os disciplinam, em conexo entre elas, regendo a seqncia de seu desenvolvimento. Por isso se fala em procedimento como seqncia de normas, de atos e de posies subjetivas.319 Porm, se o procedimento estiver regulado de modo que dele tambm participem aqueles em cuja esfera jurdica do ato final destinado a produzir efeitos, de modo que o autor do ato final o juiz deva dar aos destinatrios o conhecimento de sua atividade, e desde que os destinatrios estejam num plano de simtrica paridade ou seja, em contraditrio , do gnero procedimento pode ser extrada a espcie processo. Em outras palavras, o processo uma espcie mais complexa e articulada do gnero procedimento, marcado de forma indefectvel pelo contraditrio.320 interessante observar que, a partir da noo de direito subjetivo proposta por FAZZALARI, vista no procedimento e no processo , no admite se possa sustentar um poder sobre a conduta da parte adversa, seno sobre os efeitos determinados pela norma321; desse modo, os direitos e as obrigaes, no processo, advm da estrutura normativa (procedimental) que o funda, e no de uma relao jurdica entre os sujeitos processuais. Nota-se, tambm aqui, outra incontestvel vinculao de FAZZALARI ao pensamento de James GOLDSCHMIDT. Em resumo,

FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 113-114. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 114. 319 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo..., p. 108: 320 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 94. 321 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo..., p. 106: Se da norma decorre uma faculdade ou um poder, para o sujeito, sua posio de vantagem incide sobre o objeto daquela faculdade ou daquele poder que a norma lhe conferiu.
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O ilustre processualista explicitou que o processo no se define pela mera sequncia, direo ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presena do atendimento do direito ao contraditrio entre as partes, em simtrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma sequncia de atos exteriorizadores do processo, equivalia a uma estrutura tcnica construda pelas partes, sob o comando do modelo normativo 322 processual.

A estrutura dialtica do procedimento, demarcada pelo contraditrio, o que permite definir o processo e seus arqutipos. De forma sintetizada, Joaquim Canuto Mendes de ALMEIDA define que o contraditrio como sendo a cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contradit-los323. Conforme Aroldo Plnio GONALVES baseado em Sergio LA CHINA , o contraditrio articula-se em dois momentos essenciais: a) como informazione (informao), sempre necessria, que consiste no dever das partes serem informadas e de que se garanta que a informao; e, b) como reazione (reao), sendo eventual e manifestada pela possibilidade de um movimento processual, sem que se constitua, todavia, em obrigao. E assim compreende que no se pode perder de vista que o contraditrio garantia, a possibilidade assegurada da participao das partes em simtrica paridade, e uma garantia considerada do ngulo do Estado, um dever, mas do ngulo do jurisdicionado jamais pode ser identificada a uma coao, porque sempre ser proteo assegurada pelo Direito.324 Observa FAZZALARI que a prpria essncia do contraditrio exige que dele participem ao menos dois sujeitos, um interessado e um contra-interessado, sobre um dos quais o ato final destinado a desenvolver efeitos favorveis e, sobre o outro, efeitos prejudiciais325. Desse modo, foroso reconhecer que, no processo penal, o contraditrio reflete-se [n]um dever-ser que reclama (exige) a dialtica de um processo de partes, ou seja, o dilogo entre a acusao e a defesa, perante um juiz imparcial326. Alm disso, observa Marcelo CATTONI:
A tenso interna, sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito, entre pretenso de legitimidade e a positividade do Direito manifesta-se, no exerccio da Jurisdio, como o problema de um procedimento que seja a um s tempo correto e consistente. Tal pretenso assume vida nova no
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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. Primeiros estudos. 7 ed. Rio de Janeiro. Forense, 2008, p. 83. 323 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: RT, 1973, p. 82. 324 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo..., p. 126-127. 325 FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 122. 326 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do direito processual penal brasileiro..., p. 44.

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nvel pragmtico do prprio processo jurisdicional, porque as exigentes formas de comunicao e do procedimento de argumentao devem 327 harmonizar-se com as restries impostas pelo prprio Direito.

Conforme rica de Oliveira HARTMANN, para que seja possvel um processo penal mais democrtico, dentre tantas medidas necessrias, parece imprescindvel adotar, de uma vez por todas, a teoria de ELIO FAZZALARI sobre a natureza do processo, para que seja possvel, definitivamente, embutir na essncia do processo a real participao dos sujeitos processuais.328 Ademais, evidencia-se que a Constituio da Repblica brasileira de 1988 adotou a teoria do processo como procedimento em contraditrio no art. 5, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Antes, no era esse o tratamento constitucional do contraditrio.329 Da que o processo jurisdicional meio pelo qual se d o exerccio do Poder Jurisdicional e se garantem (...) direitos de participao e de condies procedimentais que possibilitam a gerao legtima do provimento jurisdicional.330

CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional. Belo Horizonte: 2001, p. 197. HARTMANN, rica de Oliveira. Processo penal e rito democrtico..., p. 167. 329 Nota-se que o tratamento do contraditrio ocorreu de forma bem diferente nas Constituies brasileiras anteriores: Art. 122, 11, CR de 1937: (...) a instruo criminal ser contraditria, asseguradas antes e depois da formao da culpa as necessrias garantias de defesa; Art. 141, 25, CR de 1946: assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, ser entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instruo criminal ser contraditria; Art. 150, 16, CR de 1967: A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior quanto ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru; Art. 153, 16, da Emenda Constitucional n. 1, de 1969: A instruo criminal ser contraditria, observada a lei anterior, no relativo ao crime e pena, salvo quando agravar a situao do ru. 330 CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional..., p. 200.
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CAPTULO III. EM BUSCA DO SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATRIO: A (RE)VALORIZAO DA NOO DE PARTE NO PROCESSO PENAL

Seo I. A Impropriedade da Teoria Geral do Processo: Necessidade de Respeito s Categorias Jurdicas Prprias do Direito Processual Penal. Crtica aos Aportes Tericos da Escola Instrumentalista do Processo e sua Legitimao ao Sistema Processual Penal Inquisitrio.

Depois de delimitadas as principais teorias do processo, preciso situar a problemtica que gira em torno de uma pretensa teoria geral do processo e das propostas da escola instrumentalista do processo, capitaneadas pela denominada Escola Paulista de Processo. Entende-se, desde outras concepes, que os referidos marcos tericos no se mostram aptos a possibilitar um aperfeioamento do processo penal e do direito processual penal, embora no se possa deixar de reconhecer os avanos que dela decorreram. Conforme exposto anteriormente, a autonomia do direito processual decorreu principalmente dos estudos dos juristas alemes da segunda metade do sculo XIX, na polmica em torno da actio romana ocorrida entre Bernhard WINDCHEID e Theodor MTHER em 1856-1857 e, posteriormente, com contribuio de Oskar von BLOW, que em 1868 publica Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen (A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais). A partir do assentamento da autonomia do direito processual, agregou-se o desenvolvimento do estatuto terico (tambm autnomo) das diversas disciplinas processuais (civil, penal, trabalhista, administrativo, etc), de modo que, liberdade das amarras do direito material, hoje, imperioso se propugnar pela liberdade de uma pretendida teoria unitria do processo, que no d conta da reunio das diversas disciplinas em torno de um tronco comum. Bastante paradoxal que CARNELUTTI, um dos maiores expoentes seno o maior da teoria geral do processo (pelo menos por algum tempo), comparou o Direito Processual Penal Cinderela331, irm pobre do Direito Penal e

CARNELUTTI, Francesco. La Cenicienta. In: _____. Cuestiones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: El Foro, 1994, p. 14-21.

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do Direito Processual Civil332. Ento, preciso lutar para que o Direito Processual Penal tenha, enfim, suas prprias roupa(gen)s333. A implicncia inicial nesse desiderato reside na pretenso de completo abandono da teoria unitria do processo, em respeito s categorias jurdicas prprias do Direito Processual Penal334, sem embargo das terminologias, em vrias passagens, confundirem-se. Adverte-se, em primeiro plano, para uma peculiaridade do processo penal j suficiente a desnaturar a teoria geral do processo: a indefectvel necessidade da manifestao jurisdicional, por meio do processo penal, para o acertamento do caso penal e para a aplicao de uma sano penal. Explica-se: a relao de imputao conduta humana que transgride uma norma jurdica ou produz efeitos a ela opostos , que poder decorrer na correlata imposio de uma sano, no Direito Penal, manifesta-se atravs de uma pena335, que, por sua vez, no possui realidade seno por meio do devido processo penal (nulla poena sine iudicio). A partir desta premissa, pode-se afirmar que no existe delito sem pena; nem pena sem delito; nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma pena.336 Aqui reside a chamada mtua complementariedade funcional entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal337, que no significa a negao da autonomia teleolgica destes ramos do Direito: esta constatao est fundamentada nos respectivos pressupostos funcionais, dos quais derivam as diferentes categorias
CARNELUTTI, Francesco. La Cenicienta, p. 15: Era uma vez trs irms que tinham em comum pelo menos um de seus progenitores: chamavam-se ciencia do direito penal, ciencia do proceso penal e ciencia do proceso civil. E ocorreu que a segunda, em comparao com as outras duas, que eram mais belas e prsperas, teve uma infancia e uma adolescncia miserveis. [Traduo livre do original: Haba una vez tres hermanas que tenan en comn, por lo menos, uno de sus progenitores: se llamaban la ciencia del derecho penal, la ciencia del proceso penal y la ciencia del proceso civil. Y ocurri que la segunda, en comparacin con las otras dos, que eran ms bellas y prsperas, haba tenido una infancia y una adolescencia desdichadas.] 333 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 30 e ss. 334 LOPES, JR, Aury. Introduo crtica ao processo penal..., p. 199. 335 BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 43: Uma conduta humana passa a ser chamada ilcita quando se ope a uma norma jurdica ou indevidamente produz efeitos que a ela se ope. A oposio lgica entre a conduta e a norma (cuja considerao analtica d origem a um objeto de estudo chamado ilcito) estipula uma relao, de carter dentico denominada relao de imputao , que traz como segundo termo a sano correspondente. Quando esta sano uma pena, espcie particularmente grave de sano, o ilcito chamado crime. 336 ORBANEJA, Emilio Gomez; QUEMADA, Vicente Herce. Derecho procesal penal. 7. ed. Madrid: Artes Graficas y Ediciones, 1972, p. 2: Traduo livre do original: no hay delito sin pena y proceso; ni pena sin delito y proceso; ni proceso penal sino para determinar el delicto y actuar la pena. Com base nessas lies, Aury LOPES JR discorre sobre o princpio da necessidade do processo em relao pena (LOPES JR, Aury. Direito processual e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 23-26). 337 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal..., p. 28.
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axiolgicas presentes no Direito Penal e no Direito Processual Penal, conforme ensina FIGUEIREDO DIAS:
Das diferenas de pressupostos funcionais so expresso, por sua vez, as diversas categorias axiolgicas que dominam em cada um dos mbitos e caracterizam a deciso num e noutro: a de direito substantivo, referida a uma relao de vida no espao social, visa valor-la dentro da dicotomia lcito-ilcito; a de direito adjectivo, referida a actos no espao processual (actos processuais), visa enquadr-los na dicotomia admissvel338 inadmissvel ou eficaz-ineficaz.

A pretenso de unidade terica do direito processual empreendida, principalmente, atravs do conceito de lide, de todo incabvel no processo penal, conforme demonstrado saciedade por Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO339. No subsiste, ademais, nas formulaes de Giovanni LEONE, que buscou identificar o contedo do processo penal em torno do conceito de lide penal, no sentido de uma situao de conflito (permanente e indisponvel) entre o direito punitivo do Estado (ius puniendi) e o direito de liberdade (jurdica) do acusado (ius libertatis)340, pois essa presuno do conflito de interesses nem sempre est presente no processo penal341, como no caso do acusado confessar a prtica do crime e resolve no resistir acusao, ou, ento, naqueles casos em que o Ministrio Pblico ou o querelante postulam a absolvio do acusado: ainda assim, em ambos os casos, haver a necessidade de uma deciso judicial para o acertamento do caso. A grande parte da debilidade da teoria geral do processo342. Assim, o problema no se
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FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal..., p. 33-34. Para uma crtica a essa concepo: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1998. 340 LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 3 ed. Napoli: Jovene, 1954, p. 34: No processo penal subsiste, portanto, sempre um conflito, um contraste de interesses, ainda que a disposio das partes seja tal para no o esboar: o contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do imputado. [Traduo livre do original: Nel processo penale, pertanto, sussiste sempre un conflitto, un contrasto di interessi, ancorch lattegiamentto delle parti sia tale da non farlo delineare: il contrasto tra il diritto soggetivo di punire dello Stato e il diritto della libert dellimputato]. 341 Observa Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO que, nesta acepo (...) a preocupao imediata do juiz no com a manifestao do Ministrio Pblico e do imputado (que normalmente conflitante, mas pode no ser), e sim com os interesses camuflados, isto , o interesse punitivo e o interesse liberdade, os quais escapam esfera da atuao de ambos. Pouco importa, portanto, que o rgo da acusao (a quem compete deduzir o direito subjetivo de punir do Estado) atue no sentido oposto da punio; da mesma forma desconsiderada qualquer atividade do imputado em se submeter sponte sua ao interesse estatal. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 96). 342 Segundo Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO o contedo do processo penal gira em torno do caso penal: Para expressar essa reconstituio que se efetiva no processo penal geralmente de forma conflitual, mas no sempre , e tem importncia prtica j na primeira fase de persecuo penal, o ideal seria uma expresso ainda no comprometida com outros significados relevantes: caso penal, por exemplo. (...) Com ele, estamos diante de uma situao de incerteza, de

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encontra apenas no termo lide, mas no carter acidental e no essencial da controvrsia no processo penal.343 Dentre outros fatores, isso implica no haver como se sustentar a pretenso de unidade terica do processo, pois fundada sob bases frgeis; inclusive um dos maiores expoentes da teoria unitria no Brasil, Cndido Rangel DINAMARCO, reconhece que a teoria geral do processo ainda incipiente e problemtica quanto ao reconhecimento de sua prpria legitimidade cientfica, ela no tem at hoje suas linhas bem definidas, nem o mbito de sua abrangncia.344 Segundo Alberto M. BINDER no se trata de desprezar reflexes importantes nas bases iniciais do estudo do direito processual, em especial quando visou conectar as categorias processuais no marco do desenvolvimento do processo poltico345; contudo, afirma que a teoria unitria do processo no se sustenta, pois:
(...) muitas vezes ela, dissociando o desenvolvimento dos princpios, dos atos processuais, da forma de estruturar o processo em geral e evitando o necessrio carter crtico destes princpios em relao realidade da administrao da justia em nossos pases, cumprindo uma funo de sustentao de frmulas coloniais que nada tinham a ver com as pretenses iniciais da teoria geral do processo nem nas ideias dos seus criadores que, ao contrrio, pretendiam elaborar um corpo de doutrina que dvida quanto aplicao da sano penal ao agente que, com sua conduta, incidiu no tipo penal. Em no sendo auto-executvel a sano, no h outro caminho que o processo para fazer o acertamento do caso penal. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 138). 343 No adianta, portanto, substituir o termo lide, por outro equivalente a expressar a mesma ideia, como controvrsia penal: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; a DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 256: Diante dessa divergncia doutrinria, nesta obra fala-se em controvrsia penal e no em lide penal. A partir de CARNELUTTI, afirma Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO que: a princpio, portanto, como refere o autor, todos os conflitos de interesses, observados de um modo genrico, poderiam chamar-se lide ou controvrsia. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 28). 344 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 67. Sob o vis da crtica, destaca Alberto M. BINDER que essa busca de categorias unitrias d lugar, em ocasies, a vises superficiais e, sobretudo, oculta a maior riqueza dos sistemas processuais que, como j disse, reside na sua corresponsabilidade na elaborao das solues concretas para os problemas da vida social. [Traduo livre do original: Esa bsqueda de categoras unitarias ha dado lugar, en ocasiones, a visiones superficiales y, sobre todo, ha ocultado la mayor riqueza de los sistemas procesales que, como ya he dicho, reside em su correponsabilidad en la elaboracin de ls soluciones concretas para los problemas de la vida social]. (BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2005, p. 43). 345 Aqui aporta, como o prprio autor reconhece, o rico marco terico de James GOLDSCHMIDT, segundo o qual Los principios de la poltica procesal de una nacin no son otra cosa que los segmentos de su poltica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. (GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II..., p. 109-110). A influncia de James GOLDSCHMIDT nesse aspecto pode ser percebida tambm na doutrina italiana, atravs das afirmaes de Gian Domenico PISAPIA: stato giustamente detto che il grado di civilit di un popolo si misura soprattuto dal modo con cui sono salvaguardati i diritti e le libert dellimputato nel processo penale. (PISAPIA, Gian Domenico. Compendio di procedura penale..., p. 25).

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produziria uma ruptura com as velhas prticas forenses do Antigo 346 Regime.

Outra crtica relevante aquela formulada por FIGUEIREDO DIAS que, j em 1974, alertava que a era das grandes teorias se mostrava em um tempo definitivamente passado para o pensamento jurdico347. No mbito do estudo do direito processual explica que os resultados de uma teoria geral em nada conseguiram esbater ou minorar as extensas divergncias entre cada um dos principais tipos processuais, respeitantes ou sua estrutura ou, sobretudo, aos seus fundamentos e princpios e s suas formas concretas de realizao348. A problemtica tambm explorada por Willis Santiago GUERRA FILHO:
Uma teoria verdadeiramente geral do(s) processo(s) , portanto, algo extremamente difcil de se fazer, pois pressupe no s a comparao ou antes, a possibilidade de comparao, a comparabilidade entre os mais diversos tipos de processo dentro de um mesmo ordenamento jurdico (comparao intrassistemtica), e tambm a comparao com os processos de ordenamentos jurdicos estrangeiros (comparao interssistemtica), algo que s pode resultar na conjugao de esforos prvios, que superem 349 paulatinamente cada um dos obstculos mencionados.

No mesmo sentido, as lies de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:

(...) princpio, sistema, contedo do processo (qualquer um mais perquiridor sabe no existir lide no processo penal), so conceitos/matrias que no encontram a necessria paz suficiente na teoria do direito processual penal, antes de tudo, por falta de fundamentos extradogmticos, a comear pelo mau vezo de se querer impor uma teoria geral do direito processual que, para ns h de se insistir , nada mais que a teoria geral do direito processual civil aplicada, desmesuradamente, aos outros ramos e com maior vigor ao direito processual penal e ao direito processual do trabalho. Por primrio, no h de se construir uma teoria, muito menos geral, quando os referenciais semnticos so diferentes e, de conseqncia, no
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BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal..., p. 43, nota 2 [Traduo livre do original: (...) muchas veces ella, disociando el desarrollo de los principios de los actos procesales, de la forma de estructurar el proceso en general y obviando el necesario carcter crtico de esos principios respecto de la realidad de la administracin de la justicia en nuestros pases, ha cumplido una funcin de sostenimiento de las formulas coloniales que nada tenan que ver con las pretensiones iniciales de la teora general del proceso ni en las ideas de sus creadores quienes, al contrario, pretendan elaborar un cuerpo de doctrina que hiciera una ruptura con las viejas prcticas forenses del Ancien Rgime.] 347 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito processual penal..., p. 54. Atualmente, segundo Boaventura de Sousa SANTOS, diante da era de transio paradigmtica, de grande complexidade social, impossvel a formulao de uma epistemologia geral, de uma teoria geral. Necessita-se, sim, de uma teoria sobre a impossibilidade de uma teoria geral. (SANTOS, Boaventura de Sousa. Renovar a teoria crtica e reinventar a emancipao social. Trad. Mouzar Benedito. So Paulo: Boitempo, 2007, p. 39). 348 FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Direito processual penal..., p. 54. 349 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria geral do processo: em que sentido? In: RODRIGUES, Horcio Wanderlei (Org.). Lies alternativas de direito processual. So Paulo: Acadmica, 1995, p. 216-217.

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comportam um denominador comum. Pense-se s nos casos citados, ou seja, entre o DPP e DPC o princpio unificador, o sistema e contedo do processo so distintos, resultando da uma TGP plena de furos e equvocos, 350 alguns intransponveis, no DPP naturalmente.

O que efetivamente se evidencia que a teoria geral do processo civil, a cavalo na teoria geral do processo, penetra em nosso processo penal e, ao invs de dar-lhe uma teoria geral, o reduz a um primo pobre. Em suma, teoria geral do processo engodo; teoria geral a do processo civil e, a partir dela, as demais351. E, no arremate, as lies de Aury LOPES JR:
O processo civil o cenrio da riqueza (de quem possui), ao passo que no processo penal, o processo de quem no tem, do excludo. Isso contribui para o estigma da gata borralheira, mas no justifica. No processo penal, em (radical) cmbio, do que estamos tratando? No do ter, mas sim da liberdade. No lugar da coisa, pensa-se na liberdade, de quem, tendo, est na iminncia de perder, ou que j no tendo pode recuper-la ou perd-la ainda mais. Trata-se de voltar para casa ou ser 352 encarcerado.

Alm da crtica teoria geral do processo como verdadeiro obstculo construo das categorias jurdicas prprias do Direito Processual Penal, merece, ainda, ser apresentada uma oposio quelas ideias ligadas denominada escola instrumentalista do processo, buscando nele processo escopos metajurdicos, conforme uma concepo publicista.353 Partindo desta noo publicista, uma autointitulada nova escola processual se arvora no mrito de ter transformado a maneira de considerar o processo e a sua finalidade, entendendo que o interesse pblico na correta aplicao da lei deve prevalecer sobre o interesse particular de ver reconhecidos eventuais direitos das partes354. A premissa , evidentemente, equivocada, pois no existe dicotomia interesse pblico x interesse privado no processo penal, na medida em que o nico
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 140. 351 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 123. Essa constatao pode ser extrada, de certa forma, inclusive no pensamento do prprio DINAMARCO, quando afirma que a teoria geral do processo, vista pelo estudioso do processo civil, s metodologicamente vlida, na medida em que sirva de apoio a solues seguras em processo civil (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 78.). 352 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional.Vol. I..., p. 36. 353 LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. 354 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 5 ed. So Paulo: RT, 2011, p. 73.
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interesse pblico no processo penal de que todos os Direitos Fundamentais daqueles submetidos persecuo penal sejam integralmente respeitados.355 Tendo em mira a trilogia estrutural do Direito Processual (jurisdio, ao e processo), o principal terico, hoje, da escola instrumentalista, Candido Rangel DINAMARCO, concebe a jurisdio como centro gravitacional do estudo da disciplina356. Entende que a ao no poderia figurar no centro do sistema na medida em que dessa postura derivaria uma tendncia marcadamente individualista e restrita ao processo civil, sem levar em considerao os postulados da teoria geral357. O processo tambm no mereceria ocupar essa posio de destaque, pois no fonte substancial de emanao e alvo de divergncia das ideias, princpios e estruturas que integram a unidade do direito processual358. Desse modo, o processo encarado como instrumento de exerccio do Poder Jurisdicional, pois visaria ao cumprimento dos objetivos traados por esse poder estatal, em razo de demandas sociais. A concepo de instrumentalidade, seguindo esses parmetros,

determinaria que o processo no representaria um fim em si mesmo, porm um meio para a consecuo dos fins jurisdicionais: a partir dele deveria ser obtido o mximo de proveito na obteno dos resultados almejados, levando-se em conta os escopos do sistema e a efetividade processual. imperativo que o processo obtenha os resultados que dele espera a nao359 e, no exerccio da jurisdio, o juiz h de ter a conscincia da funo que, como agente estatal, encarregado de desempenhar perante a sociedade.360

Deveras importante o alerta de Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO: nesse sentido que o alienus serve para que a gente possa pensar, em hiptese, que os Direitos Fundamentais no so meus, Direitos Fundamentais no so nossos, so coletivos; e que o coletivo feito do somatrio de todos ns. Enquanto no se tiver uma posio assumida deste porte, no se tem tica neste pas, anmico de tica, porque comandado por gente que, quando pensa, pensa em si; pensa no seu estamento; pensa na sua classe; pensa na sua estrutura e isso uma vergonha. Mas no de hoje. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul, n. 10, 2003, p. 53). 356 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 91: Preestabelecidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar na direo deles; e, precisando exercer o poder, precisa tambm o Estado-de-direito estabelecer as regras pertinentes, seja para enderear com isso a conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes) seja para ditar condies limites e formas do exerccio do poder. Em torno deste, portanto (no caso, em torno da jurisdio), que gravitam os demais institutos do direito processual e sua disciplina. 357 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 92. 358 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 93. 359 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 179. 360 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 184.

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Em sendo assim, tanto quanto o legislador, o juiz teria a misso de decidir segundo as escolhas da sociedade361. Em sntese: para o adequado cumprimento da funo jurisdicional, indispensvel boa dose de sensibilidade do juiz aos valores sociais e s mutaes axiolgicas da sua sociedade. O juiz h de estar comprometido com esta e com as suas preferncias.362 Diante disso, a jurisdio no poderia ser encarada to somente no seu aspecto jurdico, pois, expressando uma parte do poder estatal, encontrando-se imbricada na estrutura poltica do Estado, deveria ser desvelado o panorama sciopoltico em que se enquadra a real funo jurisdicional. Da a necessidade da jurisdio cumprir escopos jurdicos e metajurdicos (sociais e polticos). Para tanto, prope a tomada de conscincia para o carter pblico do direito processual (viso publicista), em superao dos resduos privatistas, procurando equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo e dispositivo na instruo.363 Nesse equilbrio impossvel, propugna por uma postura ativa do juiz na colheita da prova no processo: para a ilustrao dessa tendncia (...) est a em primeiro lugar a grande abertura para a participao do juiz na atividade instrutria364. Segundo DINAMARCO, a nota de publicidade do processo tem como causa imediata, resumidamente, a indisponibilidade de direitos; e como reflexo funcional no processo, a sua inquisitividade, pois, ao Estado social contemporneo repugna a inrcia do juiz expectador e conformado365, j que a atitude do juiz, curioso diante dos fatos a apurar, constitui fator de boa instruo do processo e, portanto, elemento positivo quanto efetividade de seus resultados institucionais.366 O papel das partes no processo ficaria, assim, resumido sujeio, j que a sujeio o contraposto negativo do poder e sem ela sequer haveria espao lgico para conceber-se o exerccio desse poder367. Na fundamentao da tendncia publicista, aduz que:
(...) da afirmada natureza pblica do direito processual e suas tendncias publicizao crescente decorre a idia de uma extremada concentrao de poderes nas mos do juiz para a aquisio da prova. Se bem seja vigoroso para o Estado contemporneo a efetiva participao do juiz, que no deve
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 233. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 348. 363 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 62. 364 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 63. 365 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 184. 366 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 340. 367 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 88.

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postar-se como mero expectador do duelo entre as partes, uma srie de temperamentos a essa imaginvel posio de dominus de intuitiva necessidade. Sabe-se que o princpio da demanda e o dispositivo constituem limitaes indispensveis ao exerccio da jurisdio, no sentido que o juiz no exerce seu mister ex officio, nem se considera inteiramente solto na relao processual, livre para investigar os fatos segundo os 368 ditames da sua curiosidade.

Nessa mesma toada, afirma Jos Roberto dos Santos BEDAQUE que o processo instrumento da jurisdio, devendo ser entendido em funo dela e hoje, para o processo, como instituto fundamental do direito processual, em primeiro lugar est o interesse da coletividade, j que sua finalidade a realizao do direito e da paz social369. Para BEDAQUE, considerando o escopo da atividade jurisdicional, a colheita dos elementos probatrios no interessa apenas s partes, pois ningum melhor que o juiz, a quem est afeto o julgamento, para decidir sobre a necessidade de produzir determinada prova. Como ele o destinatrio dela, pode avaliar quais os meios de que necessita para formao de seu convencimento. 370 A referida concepo via teoria geral do processo371 desgua seus aportes no processo penal, denotando uma leitura deveras deturpada dos sistemas processuais penais372. Na mesma direo, entende-se que raiz do modelo que confia ao juiz a conduo do processo, inclusive no que diz respeito iniciativa instrutria, est uma escolha poltica que diz respeito concepo publicista do processo e percepo de sua funo social373. A submisso das partes ao poder jurisdicional definitivamente a marca da viso publicista, pois os objetivos da jurisdio e do seu instrumento, o processo, no se colocam com vistas parte e a seus direitos subjetivos, mas em funo do Estado e dos objetivos deste374. O direito substancial possuiria uma vontade e quanto mais o provimento jurisdicional se aproximar dessa vontade, mais perto se estaria da verdadeira paz social, que
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DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 194. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz..., p. 73. 370 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz..., p. 17. 371 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 68, nota 2: Pretende-se, atravs da teoria geral do processo, organizar a realidade abrangente do processo segundo a perspectiva instrumentalista, ou seja, a partir de uma viso externa, dando realce, pois, relao dialtica de complementariedade existente entre ela e a ordem scio-poltica e jurdico substancial da sociedade. Ver, ainda: CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo... 372 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Revista brasileira de cincias criminais, So Paulo, n. 27, p. 71-79, 1999. 373 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio..., p. 73. 374 GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio..., p. 73.

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funo social do processo375. Desse modo, o papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua funo social, necessariamente ativo376, pois o juiz no pode satisfazer-se com a plena disponibilidade das partes em matria de prova.377 Restam poucas dvidas que as colocaes da escola instrumentalista esto ligadas ao sistema processual inquisitrio sob as vestes da publicizao: flagrante a defesa da prevalncia do princpio inquisitivo sobre o princpio dispositivo, muito embora exista a tentativa, atravs de um giro lingustico, de conciliar o inconcilivel, sustentando um mix dos dois princpios. No sem razo a advertncia de ALVARADO VELLOSO, segundo o qual os processualistas penais que trabalham com a vida, a honra e a liberdade das pessoas (e no s com seus patrimnios) exigem cada dia, com mais fora, que se retire, pela lei, toda possibilidade de atividade probatria pelo juiz!378 Conforme Rosemiro Pereira LEAL, os adeptos da escola instrumentalista do processo se curvam ao voluntarismo jurisdicionalista do sculo passado, advertindo que:
A jurisdio, face ao estgio da Cincia Processual e do Direito Processual, no tem qualquer valia sem o processo, hoje considerado no plano do direito processual positivo, como complexo normativo constitucionalizado e garantidor dos direitos fundamentais da ampla defesa, do contraditrio e isonomia entre as partes e como mecanismo de controle da atividade do rgo-jurisdicional (juiz) que no mais est autorizado a utilizar o processo como mtodo, meio ou mera exteriorizao instrumental do exerccio do seu 379 suposto saber decisrio.

H, ainda, a necessidade de (des)velamento das pretenses metajurdicas da jurisdio (e de seu instrumento, o processo380) propostas pela escola instrumentalista, questionando, inicialmente, se existe a uma desconsiderao do

375

GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio..., GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio..., GRINOVER, Ada Pellegrini. A iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio...,

p. 73. p. 73. p. 73.

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ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Garantismo procesal contra actuacin judicial de oficio, p. 306 [Traduo livre do original: (...) los procesalistas penales que trabajan con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no slo con sus patrimonios) exigen cada da con ms fuerza que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez!]. 379 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo..., p. 29. 380 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz..., p. 72 Sendo o processo instrumento da jurisdio, deve ser entendido em funo desta, ou seja, como o instrumento de atuao da lei no caso concreto, como o instrumento da garantia da ordem jurdica, da autoridade do Estado.

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cmbio paradigmtico ocorrido na filosofia (viragem lingustica) e, tambm, a guinada de rumo da economia. Nesse sentido, de J. J. CALMON DE PASSOS:
essa evidncia que o modismo da instrumentalidade do processo camufla, ou conscientemente perversidade ideolgica, a ser combatida, ou por descuido epistemolgico equvoco a ser corrigido. Ele parece ignorar ou finge ignorar o conjunto de fatores que determinaram uma nova postura para o pensar e aplicar o direito em nossos dias, como sejam a crise da razo instrumental, severamente posta a nu neste sculo, os avanos originados pelos estudos semiolgicos, a revalorizao do poltico, a partir dos desencantos existenciais recolhidos da experincia do capitalismo tardio e da derrocada do socialismo real, a crise do Estado do Bem Estar Social e, principalmente, as revolues que tm sua raiz no progresso tcnico-cientfico, acelerado depois da Segunda Grande Guerra Mundial. So elas a revoluo eletrnica, seguida pelas revolues das comunicaes, dos novos materiais, da biotecnolgica, todas incorporando lgicas prprias que determinaram a hibridizao das vrias lgicas organizativas as quais, por sua vez, influenciaram a mudana radical operada na cincia organizacional, com inevitvel repercusso sobre o Estado e o direito. Tudo isso denuncia a existncia de um novo paradigma, 381 a pedir seja repensado o que ontem tnhamos como certeza.

Um ponto a ser colocado em xeque a postura ativa do juiz delineada pela escola instrumentalista para uma teoria geral do processo, pois a atuao do Poder Judicirio estaria dirigida a escopos metajurdicos salvadores. No obstante, nota-se que no Estado de Bem Estar Social havia o controle da conduta disciplinada dos indivduos atravs dos respectivos papis produtivos: era a sociedade que incitava foras combinadas e buscava avanar mediante esforos coletivos; logo, os alegados avanos pretendidos no poderiam ocorrer atravs de um conclamado solipsismo382, que (con)cede mais e mais poder a um pretenso Salvador da Ptria. Veja-se, ainda, as consequncias das referidas propostas com a atual realidade econmica global: a adoo de escopos metajurdicos, via processo, na atual conjuntura econmica, encaixa-se na medida e escondida sob o manto de implementao do Estado de Bem-Estar Social aos iderios neoliberais; verifica-se inclusive, que a terminologia da escola instrumentalista aderiu s novas palavras de ordem na seguinte afirmao: como tem sido dito, j no basta encarar o sistema do ponto de vista dos produtores do servio processual (juzes, advogados, promotores de justia): preciso levar em conta o modo como seus resultados

CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do processo e devido processo legal. Revista de Processo. So Paulo, n. 102, abr/jun 2001, p. 57. 382 Conferir a crtica opo pelo paradigma subjetivista-solipsista da escola instrumentalista em: STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 40-42.

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chegam aos consumidores desse servio, ou seja, populao destinatria383. Ento, questiona-se: no processo penal, quem so os clientes preferenciais? A citao retro sintomtica, tendo em vista o esvaziamento da ideia da rede de segurana do Estado de Bem Estar Social384, pois, no vcuo da crise principiolgica do Estado, o discurso da globalizao e de sua matriz economicista o neoliberalismo , capitaneado por Friedrich HAYEK385 e Milton FRIEDMAN386 imps um verdadeiro cmbio epistemolgico que abandonou a relao causa-efeito para colocar em seu lugar a relao custo-benefcio, configurando a eficincia como balizamento de atuao, doravante integrada na principiologia constitucional (art. 37, CR)387, (con)fundindo efetividade (fins) com eficincia (meios) 388. Segundo Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
(...) nesse espao que entra a noo de ao eficiente, no lugar daquela de causa-efeito, da falibilidade humana na previso dos fins. Com isso, combatia-se e combate-se o construtivismo, ou seja, as instituies deliberadamente criadas (pense-se, antes de tudo, no processo como objeto cultural), fruto da razo (falha por natureza) e da crena em resultados no raro impossveis. No seu lugar, ordens naturais espontneas seriam eleitas, aps os erros dos atores sociais, tudo mirado no mercado, a principal delas e sua balizadora. No foi por outro motivo que o mercado acabou glorificado; e o pensamento em torno dele o supra-sumo da intelectualidade, ao ponto de, para quem tem alguma memria, todos os que se colocaram em seu caminho serem taxados de neoburros e/ou 389 neobobos.
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CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo..., p. 43 (destaque no original). 384 De acordo com Zygmunt BAUMAN, poucos de ns se lembram hoje de que o estado de bem-estar foi, originalmente, concebido como um instrumento manejado pelo estado a fim de reabilitar os temporariamente inaptos e estimular os que estavam aptos a se empenharem mais, protegendo-os do medo de perder a aptido no meio do processo... Os dispositivos da previdncia eram ento considerados uma rede de segurana, estendida pela comunidade como um todo, sob cada um de seus membros... A comunidade assumia a responsabilidade de garantir que os desempregados tivessem sade e habilidades suficientes para se reempregar e de resguard-los dos temporrios soluos e caprichos das vicissitudes da sorte (...). Hoje, com um crescente setor da populao que provavelmente nunca reingressar na produo e que, portanto, no apresenta interesse presente ou futuro para os que dirigem a economia, a margem j no marginal e o colapso das vantagens do capital ainda o faz parecer menos marginal maior, mais inconveniente e embaraoso do que o . A nova perspectiva se expressa na frase da moda: Estado de bem-estar? J no podemos custe-lo... (BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Trad. Mauro Gama e Cludia Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 51). 385 HAYEK, Friedrich A. Direito, legislao e liberdade. Trad. Anna Maria Capovilla. So Paulo: Viso, 1985 (3 Volumes); HAYEK, Friedrich A. O caminho para a servido. Trad. Marcelino Amaral. Lisboa: Edies 70, 2009. 386 FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. Trad. Luciana Carli. So Paulo: Abril, 1984. 387 MARCELLINO JR, Julio Cesar. O princpio constitucional da eficincia administrativa: (des)encontros entre economia e direito. Florianpolis: Habitus, 2009. 388 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena..., p. 144. 389 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena..., p. 144.

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Com isso, o neoliberalismo dita o ritmo da globalizao econmica390, visando criar um mercado mundial voltado (somente) para quem possui o poder de consumir (homo economicus); o cidado transfigurado em consumidor, o individualismo apresentado na forma de consumismo e eficincia, flexibilizao, produtividade e competitividade so as caractersticas do mercado sem fronteiras, onde os pases se dividem em produtores e consumidores.391 Em outros termos: no giro produzido pela doutrina neoliberal, de produtores os indivduos passam a consumidores392; no obstante, resta alertar: ao contrrio do processo produtivo, o processo de consumo uma atividade inteiramente individualista, que coloca as pessoas em campos marcadamente distintos e opostos: a exacerbao do conflito quase inevitvel, mormente atravs da seduo do mercado consumidor.393 Pregando a austeridade oramentria e o fortalecimento dos direitos do capital, acompanhado da conteno dos gastos pblicos e reduo da cobertura social, as diretrizes neoliberais necessitam englobar o tratamento punitivo como forma de conter a marginalidade: ao lado da mo-invisvel do mercado no mbito

Segundo Abili Lzaro Castro de LIMA a globalizao pode ser concebida como uma crescente interconexo em diversos nveis da vida cotidiana, em vrios lugares longnquos do mundo, possuindo vrias dimenses, dentre as quais, a poltica, a social, a ambiental e a cultural, porm a globalizao econmica aquela que se apresenta como fio condutor da demais dimenses e que permite seja desvendada a crise dos Estados nacionais (LIMA, Abili Lzaro de Castro. Globalizao econmica e a crise dos Estados Nacionais. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. Repensando a teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 152). 391 BERBERI, Marco Antonio Lima. Reflexos da ps-modernidade no sistema processual penal brasileiro (algumas consideraes bsicas). In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 63. 392 LIMA, Abili Lzaro de Castro. Globalizao econmica e a crise dos Estados Nacionais..., p. 158: No contexto do mundo globalizado, os cidados acabariam assumindo a condio de consumidores, ensejando comportamentos egostas, despertando o individualismo, rompendo os elos de solidariedade social e de compartilhamento de um destino comum da sociedade, peculiaridade que pode resultar no perecimento da poltica. 393 BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade..., p. 54: Quanto mais elevada a procura do consumidor (isto , mais eficaz a seduo do mercado), mais a sociedade de consumidores segura e prspera. Todavia, simultaneamente, mais amplo e mais profundo o hiato entre os que desejam e os que podem satisfazer os seus desejos, ou entre os que foram seduzidos e passam a agir de modo como essa condio leva a agir e os que foram seduzidos mas se mostram impossibilitados de agir do modo como se espera agirem os seduzidos. A seduo do mercado , simultaneamente, a grande igualadora e a grande divisora. Os impulsos sedutores, para serem eficazes, devem ser transmitidos em todas as direes e dirigidos indiscriminadamente a todos aqueles que os ouviro. No entanto, existem mais daqueles que podem ouvi-los do que daqueles que podem reagir do modo como a mensagem sedutora tinha em mira fazer aparecer. Os que no podem agir em conformidade com os desejos induzidos dessa forma so diariamente relegados com o deslumbrante espetculo dos que podem faz-lo

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econmico, h que se empregar a mo-de-ferro do Estado no campo penal, para a conteno dos deserdados, excludos, indesejados, enfim... no consumidores.394 Nessa balada, o modelo neoliberal expe sua faceta numa equao que implica: a) a supresso do Estado econmico; b) o enfraquecimento do Estado social; e c) o fortalecimento e glorificao do Estado penal: atrofia deliberada do Estado social corresponde a hipertrofia distpica do Estado penal395. Ao Estado social mnimo deve haver a correspondncia de um Estado penal mximo, que d respostas s desordens provocadas pela desregulamentao econmica, pela pulverizao do trabalho assalariado e alarmante aumento da pobreza. Observa Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO que a lgica da ao eficiente, de forma paulatina, toma corpo no cotidiano,
(...) e projeta-se como um raio no fundamento tico da sociedade: afinal, a deificao do mercado, quando vista pelo eficientismo, glorifica o consumidor (Homo Economicus, que substitui o Homo faber), mas, naturalmente, toma o no-consumidor (excludo, ou homo famelicus?) como um empecilho. Ora, para ele resta o desamor de seu semelhante, em um mundo de competio, atico em seus postulados e antitico em seus 396 mecanismos e efeitos.

E assim, o discurso eficientista toma de assalto o processo penal, que dever tramitar no menor espao de tempo397 e com o menor custo possvel (para
Segundo Eduardo GALEANO (...) em muitos pases do mundo, a justia social foi reduzida justia penal. O Estado vela pela segurana pblica: de outros servios j se encarrega o mercado, e da pobreza, gente pobre, regies pobres, cuidar Deus, se a polcia no puder. (GALEANO, Eduardo. De pernas pro ar: A escola do mundo ao avesso. Trad. Sergio Faraco. Porto Alegre: L&PM, 1999, p. 31). Nesse sentido explica BAUMAN que outrora ansioso em absorver quantidade de trabalho cada vez maiores, o capital hoje reage com nervosismo s notcias de que o desemprego est diminuindo; atravs dos plenipotencirios do mercado de aes, ele premia as empresas que demitem e reduzem postos de trabalho. Nessas condies, o confinamento no nem escola para o emprego nem um mtodo alternativo compulsrio de aumentar as fileiras de mo-deobra produtiva quando falham os mtodos voluntrios comuns e preferidos para levar rbita industrial aquelas categorias particulares de rebeldes e relutantes de homens livres. Nas atuais circunstncias, o confinamento antes uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela considervel da populao que no necessria produo e para a qual no h trabalho ao qual se reintegrar. (BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 119-120). 395 WACQUANT, Loc. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p. 18 e 80. 396 COUTINHO, Jacinto Nelson de. Atualizando o discurso sobre direito e neoliberalismo no Brasil. Revista de estudos criminais, Sapucaia do Sul, n. 04, 2001, p. 29. O novo modelo do Direito, como explica BERBERI, caracteriza-se pela falta de preocupao tica (que tica pode existir no deus-mercado?), no qual no h espao para qualquer preocupao social ou ela secundria , at porque o entendimento das demandas oriundas dos movimentos sociais no decorre de uma postura distributiva, mas apaziguadora (BERBERI, Marco Antonio Lima. Reflexos da psmodernidade no sistema processual penal brasileiro..., p. 63). 397 Olvida-se que, por se tratar de atividade recognitiva de um fato pretrito, o processo penal deve possuir um prazo para o acertamento do caso, que no aquele da justia imediata: ROSA, Alexandre Morais da. Crtica ao discurso da Law and Economics: a exceo econmica do Direito. In:
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quem?), servindo como perfeito instrumento de punio eficiente: os direitos e garantias fundamentais inerentes ao Estado Democrtico de Direito passam a entraves, verdadeiros estmulos impunidade. Portanto, a matriz penal(izante) da globalizao neoliberal se expressa na cada vez mais acentuada maximizao do direito penal e na supresso das garantias processuais, ajustada e fomentada de acordo com a opinio pblica(da) e apresenta-se com as seguintes peculiaridades: a) prpria do atual contexto poltico-econmico b) fomenta a represso de cunho autoritrio; c) estimula a diversificao e a extenso de sanes jurdicas, sejam penais ou extrapenais; d) pretende a mitigao dos direitos e garantias individuais e coletivos.398 E exatamente aqui que entra em cena o Super-Juiz delineado pela escola instrumentalista do processo: na implementao desses (novos) escopos

metajurdicos que adquire suma importncia aquele tipo de viso da jurisdio (e de seu alegado instrumento, o processo). A insero da jurisdio e da deciso no quadro da poltica e do poder, segundo a concepo publicista do processo pretendida pela escola

instrumentalista, no poderia, ainda, desconsiderar o exame da bondade das solues399. Porm, fato que, com o neoliberalismo, constata-se tambm o esvaziamento do debate poltico, pois as suas diretrizes acabam por dominar os processos decisrios em vrios campos (dentre eles, o do Direito400), instaurando

ROSA, Alexandre Morais da; AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63: De alguma forma preciso perceber as conseqncias da acelerao dos mercados, da internet, na lgica dos processos judiciais. A Justia da Velocidade no respeita os tempos mortos, as limitaes da compreenso exigindo sempre e sempre um resultado mais eficiente, vinculado lgica dos custos. E isto importa. Da o perigo de uma deciso sem compreenso, no ritmo da velocidade total, sem contextualizao histrica, isto , sem fracionamento temporal. Esta relao do direito com a velocidade imposta subrepticiamente pelo poder, ento Estado, e hoje entregue a uma nova casta mercadolgica, a saber, por agentes econmicos que congregam parte do poder de deciso (...). Ver ainda: LOPES JR, Aury. (Des)Velando o risco e o tempo no processo penal. In: GAUER, Ruth M. Chitt. A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 139-177. 398 A propsito: TAVAREZ, Juarez. A globalizao e os problemas da segurana pblica. Cincias penais. Revista da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, n. 00, 2004, p. 134. 399 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo..., p. 97: Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da bondade das solues propostas e a eficcia do prprio sistema processual em face dos objetivos preestabelecidos e da misso que precisa desempenhar na mecnica da vida em sociedade. 400 A propsito da estrutura do discurso neoliberal no campo do Direito, conferir ROSA, Alexandre Morais da. Crtica ao discurso da law and economics..., p. 48-55. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Atualizando o discurso sobre direito e neoliberalismo no Brasil..., p. 23-35.

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um pensamento nico401, que se impe como dogma, partindo daquele princpio prevalncia do econmico sobre o poltico402. O territrio despojado de espao pblico (basta ver que a gora dos dias atuais so os shoppings centers403), para no se dar chance que as normas sejam debatidas e que os valores sejam confrontados e discutidos. Nesse passo, BAUMAN toca a ferida aberta na questo da bondade das solues:
Os veredictos de certo e errado, belo e feio, adequado e inadequado, til e intil s podem ser decretados de cima, de regies que jamais devero ser penetradas seno por um olhar extremamente inquisitivo; os veredictos so inquestionveis desde que nenhum questionamento significativo possa ser feito aos juzes e desde que os juzes no deixem endereo sequer um endereo eletrnico, um e-mail e ningum saiba com certeza onde residem. No h espao para os lderes de opinies locais; no h espao 404 para a opinio local enquanto tal.

Alm do mais, no processo penal, essa concepo da bondade das solues, partindo gesto probatria nas mos do julgador ou como preferem, dos poderes instrutrios do juiz , abre enorme espao ao Poder Judicirio Policialesco, aos juzes justiceiros,405 inquisidores e paranicos406, sendo que o juiz justiceiro supre a figura do advogado e da inrcia da parte; procedimento e processo no se distinguem; os prazos so fatais somente para os advogados; Estado e Ministrio

RAMONET, Igncio. Geopoltica do caos. 4 ed. Trad. Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Petrpolis: Vozes, 2001, p. 74: O que o pensamento nico? A traduo em termos ideolgicos com pretenso universal dos interesses de um conjunto de foras econmicas, em particular, as do capital internacional. Foi formulado e definido, por assim dizer desde 1944, no momento dos Acordos de Brettton Woods. Suas fontes principais so as grandes instituies econmicas e financeiras Banco Mundial, Fundo Monetrio Internacional, Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), Organizao Mundial do Comrcio, Comisso Europia, Bundesbank, Banque de France, etc. que por seu finaciamento, alistam a servio de suas idias, por todo o planeta, numerosos centros de pesquisa, universidades, fundaes, os quais, por sua vez, aprimoram e difundem a boa palavra. 402 LIMA, Abili Lzaro de Castro. Globalizao econmica e a crise dos Estados Nacionais..., p. 158. 403 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao..., p. 33: (...) os shoppings so construdos de forma a manter as pessoas em circulao, olhando ao redor, divertindo-se e entretendo-se sem parar mas de forma alguma por muito tempo com inmeras atraes; no para encoraj-las a parar, a se olhar e conversar, a pensar em analisar e discutir alguma coisa alm dos objetos em exposio no so feitos para passar o tempo de maneira comercialmente desinteressada.... 404 BAUMAN, Zygmunt. Globalizao..., p. 33. 405 Constata Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO que est enfadando (...) o discurso dos justiceiros, para os quais no existe lei, no existe sistema, no existe estrutura, no existe respeito pelos outros. Em nome de uma verdade toda que eles pensam que tm tratam de distribuir justia tiranicamente. No assim. Isto golpe imaginrio, que se impe ao pas e que se impe ao povo deste pas (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel da jurisdio constitucional na realizao do Estado Social..., p. 52-53). Conferir, tambm: ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 203. 406 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 313-316.

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Pblico tm tratamento privilegiado; os membros do Ministrio Pblico no sofrem sanes por denunciao caluniosa (...)407. Como conseqncia:
As regras do jogo so esquecidas por um discurso empolado, bonito, valorativo, emitido pelos imaginariamente bons, por aqueles que sabem o que melhor para a sociedade e acusados, afinal, exercem as funes de juzes na sociedade em nome do Outro. O princpio da legalidade desterrado e as concepes criminolgicas e infracionais arraigadas no 408 inconsciente do um-julgador afloram.

Portanto, o modelo terico proposto pela escola instrumentalista conduz, com frequncia, ao decisionismo penal e ao subjetivismo inquisitivo, principalmente na efetivao de diversas medidas de defesa social:
() todas irrogveis no como consequncia de fatos legalmente indicados e judicialmente comprovados como delitos, mas derivados de pressupostos subjetivos dos mais variados: como a mera suspeita de haver cometido delitos ou, pior, a periculosidade social do sujeito, legalmente presumida conforme as condies pessoais ou de status, como as de desocupado, vagabundo, propenso a delinquir, reincidente, delinquente habitual ou 409 profissional, de tendncia delituosa ou similares.

Para ficar em um s exemplo: a simples constatao das incontveis prises preventivas decretadas dia-a-dia com fundamento na garantia da ordem pblica. Neste caso, o periculum libertatis aflora como medida de polcia ou segurana pblica, sem qualquer fundamento cautelar em relao ao processo penal410. Diante da anemia semntica411 da regra, os argumentos so, por vezes, esdrxulos. O

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo..., p 95 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p 271-272; ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Loureno da. Para um processo penal democrtico..., p. 88-89. 409 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 42. [Traduo livre do original: (...) todas irrogables no ya como consecuencia de hechos legalmente denotados y judicialmente probados como delitos, sino derivados de presupuestos variadamente subjetivos: como la mera sospecha de haber cometido delitos o, peor, la peligrosidad social del sujeto legalmente presumida conforme a condiciones personales o de status como los de vago, vagabundo, proclive a delinqir, reincidente, delincuente habitual o profesional, de tendencias delictivas o, similares]. 410 Na viso de Piero CALAMANDREI, nas providencias cautelares encontra-se uma instrumentalidade qualificada, ou seja, uma instrumentalidade elevada ao quadrado, pois constituemse como um meio predisposto para o melhor exerccio da providncia definitiva: as providncias cautelares so, portanto, em relao finalidade ltima da funo jurisdicional, instrumento do instrumento processo (CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Lima: Ara Editores, 2005, p. 45). No caso dos fundamentos garantia da ordem pblica e garantia da ordem econmica no se constata qualquer caracterstica cautelar, pois no esto relacionadas ao normal desenvolvimento do processo ou eficcia do provimento, mas, sim, tutelar a ordem pblica e a ordem econmica. Ferem, assim, o princpio da presuno de inocncia. 411 Utilizando-se da expresso de Alexandre Morais da ROSA: De fato, quele que conhece um pouquinho da estrutura lingstica pode construir artificialmente tais pseudo requisitos, cuja falsificao pressuposto , diante da conteno, ser inverificvel. (ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 139).
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princpio da presuno de inocncia412 cai por terra diante de giros lingsticos a preencher esse vazio da regra413. Fundamentos etreos como clamor pblico que denotam escopos sociais manipulados414 , no encontram guarida na Constituio415. Tudo em nome do bem de todos! Nesse passo, desenvolvendo suas atividades conforme critrios de bondade, o juiz penal descamba, conforme a ocasio, para um verdadeiro confessor, psicanalista ou terapeuta social416. Conforme Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO:
O enunciado da bondade da escolha provoca arrepios em qualquer operador do direito que freqenta o foro e convive com as decises. Afinal, com uma base de sustentao to dbil, sintomtico prevalecer a bondade do rgo julgador. O problema saber, simplesmente, qual o seu critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Nada garante, ento, que a sua bondade responde exigncia de legitimidade que deve fluir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, possvel a) Declarao Universal dos Direitos Humanos: Art. XI. 1. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa; b) Conveno Americana de Direitos Humanos art. 8, inc. 2: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa; c) art. 5, LVII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Ver: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar. So Paulo: Saraiva, 1991. 413 Como exemplo, os argumentos utilizados por Fernando CAPEZ, que desprezando o princpio da presuno de inocncia afirma que os maus antecedentes ou a reincidncia so circunstncias que evidenciam a provvel prtica de novos delitos, e, portanto, autorizam a decretao da priso preventiva com base nessa hiptese (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo a Penal. 13 ed. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 265). 414 Explana Elmir DUCLERC que a ordem pblica vinculada ao clamor pblico enseja uma interpretao perigosa e autoritria da priso preventiva: Perigosa porque sugere que o Poder Judicirio, mesmo quando agindo rigorosamente conforme os critrios da Lei, estaria exposto a uma censura popular legtima. Ademais os que se apresentam como portadores do dito clamor pblico so, quase sempre, rgos de imprensa pouco escrupulosos, que descobriram o filo da notcia sangrenta, interessados apenas em aumentar os pontos de audincia e auferir lucros custa da desgraa de acusados e vtimas. Por fim, trata-se de uma orientao radicalmente autoritria, eis que, em ltima anlise, bastar que o juiz invoque esse conceito etreo (clamor pblico) para que a priso esteja justificada, tornando muito difcil, seno impossvel, qualquer contraprova por parte da defesa. (DUCLERC, Elmir. Curso Bsico de Direito Processual Penal. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 187). Isso explica o porqu de o Poder Judicirio no se constituir num rgo estatal representativo. 415 GIAMBERARDINO, Andr Ribeiro. Crtica aos obstculos epistemolgicos da priso cautelar. Curitiba, 2008. 201f. Dissertao (Mestrado). Setor de Cincias Jurdicas Universidade Federal do Paran. 416 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 43: () es decir, una acentuacin, hasta los lmites de la arbitrariedad, del poder de etiquetamiento y de inquisicin del juez, que viene a configurarse segn la ocasin como confesor, psicoanalista o terapeuta social, en todos los casos desvinculado de criterios rgidos y ciertos de calificacin penal.
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indagar, tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos salva da bondade dos bons?, na feliz concluso, algures, de AGOSTINHO 417 RAMALHO MARQUES NETO.

Em definitivo: as propostas da escola instrumentalista e sua viso publicista do processo se mostram neoinquisitoriais418 e, consequentemente, em desacordo com um processo penal que se pretende democrtico, de vis acusatrio e que, assim, exige uma postura passiva do juiz na gesto probatria. Isso nada tem a ver com resqucios privatistas no processo penal, mas com compromisso constitucional do magistrado na sua funo de garantidor dos Direitos Fundamentais e das regras do jogo (fair play) e o que se espera como postura democrtica de um juiz atento sua realidade.

Seo II. Articulando as Propostas de Resistncia: a Teoria do Garantismo Penal (Ferrajoli) com o Critrio tico Material (Dussel)

Em contraposio aos aportes prtico-tericos anteriormente apresentados, seus consequentes bices e at retrocessos rumo a um processo penal que se pretenda democrtico, prope-se a teoria formulada por Luigi FERRAJOLI: o garantismo penal, que propugna pela radicalizao democrtica de um sistema que garanta os direitos fundamentais dos indivduos, em contraposio ao poder estatal. A base do garantismo eminentemente penal, derivando para um matiz geral, com reflexos no modelo de Direito, na teoria jurdica das normas e na filosofia do Direito419. Embora marcada pelo iderio iluminista e assim, pela pretenso universalista tpica dos modelos cientficos da Modernidade apresenta um importante mecanismo de estimulo minimizao dos poderes punitivos420, pois seu
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Francesco Carnelutti, para os operadores do direito. Revista de estudos criminais. Sapucaia do Sul, n 14, 2004, p. 88. 418 LOPES JR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol. I..., p. 528: Classificamos de neoinquisitorial, pois uma inquisio reformada, na medida em que ao manter a iniciativa probatria nas mos do juiz, observa o princpio inquisitivo que funda o sistema inquisitrio. Claro que no o modelo inquisitrio historicamente concebido na sua pureza, mas uma neoinquisio que coexiste com algumas caractersticas acessrias mais afins com o sistema acusatrio, como a publicidade, oralidade, defesa, contraditrio etc. No se trata de ps-inquisitorial porque isso nos daria uma noo de superao do modelo anterior, o que no de todo verdade. 419 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn...; FERRAJOLI, Luigi. Derecho y garantas: la ley del ms dbil. 5 ed. Trad. Perfecto Andrs Ibaes e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2006; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: una discusin sobre derecho y democracia. 2 ed. Trad. Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 2009. 420 CARVALHO, Salo de. Garantismo e teoria crtica dos direitos humanos: aportes iniciais. Revista do Instituto de hermenutica jurdica, Belo Horizonte, n. 07, p. 127-148, 2009, p. 140.
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fundamento epistemolgico est no conceito de centralidade do indivduo frente ao poder punitivo421. Conforme Salo de CARVALHO:
(...) atualmente o processo de desregulamentao penal e de deformao inquisitiva do processo, realidade perceptvel em quase todos os pases ocidentais devido nova guerra santa contra a criminalidade, gerou total ruptura com a estrutura clssica do direito e do processo penal. A perda do significado ilustrado do direito e a legitimao de novo irracionalismo, potencializado pelas teses neoliberais de Estado mnimo na esfera social e mximo na esfera penal, redunda na solidificao de verdadeiro Estado Penal. Dessa forma, como discurso de resistncia s novas tendncias transnacionais no ramo do controle social, reflexo da reengenharia polticoeconmica, que exsurge a teoria garantista. Apresenta-se, pois, como saber crtico e questionador, como instrumento de defesa radical e intransigente dos direitos humanos e da democracia contra todas as deformaes 422 genocidas do direito e do Estado contemporneo.

Explica FERRAJOLI que, embora apresentando diversas proposies lgicas e tericas que fazem do esquema garantista um modelo ideal e, em grande parte, ideolgico que, em diversas ocasies, tem provocado sua desqualificao cientfica e poltica pela cultura jurdica, com resultados invariavelmente

antigarantistas, so dois os seus elementos constitutivos: um relativo definio legislativa, outro comprovao jurisdicional do desvio punvel. Os referidos elementos correspondem a conjuntos de garantias especficos penais e processuais do sistema punitivo que fundamentam.423 De acordo com FERRAJOLI os sistemas de direito e de responsabilidade penal podem ser distinguidos em dois paradigmas contrapostos: o modelo garantista e o modelo autoritrio, sendo a oscilao entre os dois opostos identificveis no somente pela dicotomia saber/poder, fato/valor ou cognio/deciso, mas tambm pelo carter condicionado ou incondicionado, ou seja, limitado ou ilimitado do poder punitivo.424

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 34: (...) os diversos princpios garantistas se configuram, antes de tudo, como um esquema epistemolgico de identificao do desvio penal, orientado a assegurar, a respeito de outros modelos de direito penal historicamente concebidos e realizados, o mximo grau de confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e da tutela da pessoa contra a arbitrariedade. [Traduo livre do original: (...) los distintos principios garantistas se configuran, antes que nada, como un esquema epistemolgico de identificacin de la desviacin penal encaminado a asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal histricamente concebidos y realizados, el mximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio y, por tanto, de limitacin de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la arbitrariedad.] 422 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 83. 423 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 34 424 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 103. [Traduo livre do original: no slo con las dicotomas saber/poder, hecho/valor, o cognicin/decisin, sino tambin con el carcter condicionado o incondicionado, o bien limitado o ilimitado, del poder punitivo.]

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Enquanto o paradigma autoritrio evidenciado pelo exerccio de poder vertical e arbitrrio, bem como pela adoo de medidas substancialistas (no mbito do direito penal) e decisionistas-inquisitivas (no mbito do direito processual penal), o paradigma ideal do Estado de Direito se caracteriza pelo exerccio de poder horizontal e democrtico e pela concretizao de medidas convencionalistas (no plano do direito penal) e cognitivistas-acusatrias (no plano do direito processual penal).425 O paradigma garantista , portanto, afeto ao modelo do Estado Democrtico de Direito, entendendo-se por esta expresso um tipo de ordenamento no qual o poder pblico, e especificamente o poder penal, estejam rigidamente limitados e vinculados lei no plano substancial (ou dos contedos penais relevantes) e submetidos a um plano processual (ou de formas processualmente vinculantes)426. J o paradigma autoritrio configura sistemas de controle penal tpicos do Estado de Polcia, entendendo-se por esta enunciao qualquer ordenamento onde os poderes pblicos so legibus soluti ou totais, quer dizer, no disciplinados pela lei e, portanto, carentes de limites e condies427. Estes dois extremos so denominados direito penal mnimo e direito penal mximo, sendo referido com isso tanto os maiores ou menores vnculos garantistas estruturalmente internos ao sistema e quantidade e qualidade das proibies e das penas nele estabelecidas.428 Leciona FERRAJOLI que, entre os dois modelos extremos, configuram-se sistemas variveis, at o ponto de que se dever falar mais apropriadamente, a propsito das instituies e ordenamentos concretos, de uma tendncia ao direito penal mnimo ou de uma tendncia ao direito penal mximo429. O modelo terico

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 33-45. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 104. [Traduo livre do original: () entendiendo por esta expresin un tipo de ordenamiento en que el poder pblico, y especficamente el penal, est rgidamente limitado y vinculado a la ley en el plano sustancial (o de los contenidos penalmente relevantes) y bajo el procesal (o de las formas procesalmente vinculantes)]. 427 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 104. [Traduo livre do original: () cualquier ordenamiento donde los poderes pblicos son legibus soluti o totales, es decir, no disciplinados por la ley y, por tanto, carentes de lmites y condiciones]. 428 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 104. [Traduo livre do original: () con ello bien a los mayores o menores vnculos garantistas estructuralmente internos a al sistema y a la cantidad y la calidad de las prohibiciones y las penas en l establecidas]. 429 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 104. [Traduo livre do original: () hasta el punto de que deber hablarse ms propiamente, a propsito de las instituciones y ordenamientos concretos, de tendencia al derecho penal mnimo o de tendencia al derecho penal mximo].
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minimalista caracterizar-se-ia pelas seguintes restries ao arbtrio legislativo ou erro judicial:

(...) no se admite nenhuma imposio de pena sem que tenha sido cometido um fato, previsto legalmente como crime, de necessria proibio e punio, gerador de efeitos danosos a terceiros, caracterizado pela exterioridade e materialidade da ao, pela imputabilidade e culpabilidade do autor e, alm disso, comprovado empiricamente por acusao diante de um juiz imparcial, em processo pblico realizado em contraditrio, mediante 430 procedimentos pr-estabelecidos em lei.

As expresses que FERRAJOLI utiliza para estruturao das condies de possibilidade do modelo so as seguintes: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, conduta, culpabilidade, juzo, acusao, prova e defesa. Estas categorias constituem pr-requisitos, implicaes denticas ou princpios que possibilitam a determinao da responsabilidade penal e a aplicao da pena, originando um rol axiomtico que permite a constatao e punio do fato-crime431. Seguido a tradio escolstica, com outras tantas mximas latinas, FERRAJOLI enumera os dez axiomas ou princpios axiomticos que fundam o Sistema Garantista (SG):
Al Nulla poena sine crimine. A2 Nullum crimen sine lege. A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate. A4 Nulla necesitas sine iniuria. A5 Nulla iniuria sine actione. A6 Nulla actio sine culpa. A7 Nulla culpa sine iudicio. A8 Nullum iudicium sine accusatione. A9 Nulla accusatio sine probatione. 432 A10 Nulla probatio sine defensione.

A referida proposta procura responder s questes de legitimao poltica consubstanciadas pelas perguntas quando? e como? da interveno penal: os princpios Al, A2 e A3, que respondem as perguntas quando e como punir? e manifestam as garantias relativas pena; j os princpios A4, A5 y A6 respondem as perguntas quando e como proibir? e exprimem as garantias relativas ao delito; por fim, os princpios A7, A8, A9 e A10 respondem as perguntas quando e como julgar? e expressam as garantias relativas ao processo.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 103-104 [Traduo livre do original: no se admite ninguna imposicin de pena sin que se produzcan la comisin de un delito, su previsin por la ley como delito, la necesidad de su prohibicin y punicin sus efectos lesivos para terceros, el carcter exterior o material de la accin criminosa, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor y, adems, su prueba emprica llevada por una acusacin ante un juez imparcial en un proceso pblico y contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos]. 431 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 92. 432 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 93.
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Percebe-se que esta cadeia principiolgica propugnada por FERRAJOLI servir como instrumento avaliativo de toda incidncia do sistema penal, desde a elaborao das leis at a apurao da responsabilidade penal e execuo da pena eventualmente imposta. A partir da o intrprete possui uma principiologia adequada para (des)legitimao de toda atuao penal: teoria da norma (princpio da legalidade, princpio da necessidade e princpio da lesividade); teoria do delito (princpio da materialidade e princpio da culpabilidade); teoria da pena (princpio da preveno dos delitos e castigos); e teoria processual penal (princpio da jurisdicionalidade, princpio da presuno de inocncia, princpio acusatrio, princpio da verificabilidade probatria, princpio do contraditrio e princpio da ampla defesa)433. Tais princpios determinam as regras do jogo na apurao da responsabilidade penal nos Estados Democrticos de Direito e, em decorrncia de sua gradual incorporao nos textos constitucionais, conformariam vnculos de validade das leis e das decises. Apesar de o garantismo jurdico possuir a sua gnese em torno da reflexo do Direito Penal e Processual Penal, a sua consistncia ocorre na estruturao de uma slida Teoria do Direito: o caminho proposto por FERRAJOLI possui fundamento em quatro frentes, conforme explica Alexandre Morais da ROSA:
A primeira est vinculada reviso da teoria da validade, a qual busca estabelecer uma diferenciao entre validade/material e vigncia/formal das normas jurdicas. A segunda pretende o reconhecimento da dimenso substancial da democracia, superando a viso meramente formal. Na terceira, partindo do ponto de vista do Juiz, aponta uma nova maneira de ver a sujeio lei, no mais exclusivamente por seu aspecto formal do emissor, seno por seu contedo normativo, o qual tambm dever estar de acordo com o Texto Maior, tanto no que se refere aos princpios (explcitos ou implcitos) quanto em relao a regras, agregando, ademais, os Direitos Humanos aderidos pelo art. 5, 2, da Constituio da Repblica de 1988. Na ltima, a cincia jurdica revisitada, no mais com a misso exclusivamente descritiva, mas acrescentando contornos crticos e de 434 projeo ao futuro.

Com efeito, sob o prisma de uma teoria geral do direito, o garantismo est baseado no incondicional respeito dignidade da pessoa humana e seus correlatos Direitos Fundamentais435, havendo a sujeio formal e material das prticas jurdicas
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias..., p. 88. ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 3. 435 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias..., p. 37: so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de agir; entendendo por
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aos contedos constitucionais sem escorregar, contudo, para uma noo essencialista. A complexidade contempornea determina que a legitimao do Estado Democrtico de Direito deve ultrapassar a mera democracia formal para chegar democracia material, na qual os Direitos Fundamentais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimao paulatina das instituies estatais436; assim sendo, explica FERRAJOLI que:
(...) a democracia consiste no s na dimenso poltica que lhe confere a forma representativa e majoritria da produo legislativa, que, por sua vez, condiciona a vigncia das leis, mas tambm na dimenso substancial que lhe impem os princpios constitucionais, mesmos que vinculam o contedo das leis, condicionando sua validade substancial garantia dos direitos 437 fundamentais de todos.

Em outros termos, tendo em vista a supremacia Constitucional dos direitos positivados, seja no corpo de Constituies rgidas ou mesmo nelas referidos, como no caso da Constituio brasileira de 1988, alm do princpio da legalidade, que vincula todos os poderes, emerge a necessidade de garantir esses direitos a todos os indivduos, notadamente aqueles submetidos persecuo penal, diante da peculiar situao que ocupam438:
O garantismo jurdico baseia-se, desta feita, nos direitos individuais vinculados tradio iluminista com o escopo de articular mecanismos capazes de limitar o poder do Estado soberano, sofrendo, como curial, as influncias dos acontecimentos histricos, especificamente a transformao da sociedade relativamente tutela dos direitos sociais e negativos de 439 liberdade, bem assim do levante neoliberal.

direito subjetivo qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) adstrita a um sujeito por uma norma jurdica; e por status a condio de um sujeito, prevista, do mesmo modo, por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que delas resultam [Traduo livre do original: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar; entendiendo por derechos subjetivos cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adstrita a um sujeto por uma norma jurdica positiva; y por status la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como pressupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas]. 436 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 86 437 FERRAJOLI, Luigi. El papel de la funcin judicial en el Estado de Derecho. In: ATIENZA, Manuel; FERRAJOLI, Luigi. Jurisdiccin y argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho. Mxico: UNAM, 2005, p. 92 [Traduo livre do original: () la democracia no consiste ya slo en la dimensin poltica que le confiere la forma representativa y mayoritaria de la produccin legislativa, que, a su vez, condiciona la vigencia de las leyes, sino tambin en la dimensin sustancial que le imponen los principios constitucionales, mismos que vinculan el contenido de las leyes, condicionando su validez sustancial a la garanta de los derechos fundamentales de todos]. 438 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 86. 439 ROSA, Alexandre Morais da. Garantismo jurdico e controle de constitucionalidade material..., p. 04.

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No Estado Democrtico de Direito, partindo da concepo garantista, os vnculos se estabelecem de forma tal que obstam a preponderncia da viso de democracia sob a tica da vontade da maioria, que sequer a unanimidade pode contrariar440: deve ser acentuado que, diferentemente de qualquer outro poder pblico, ao Poder Judicirio no pode ser atribuda qualquer legitimao de tipo representativo, pois,
No se pode punir um cidado somente porque isso satisfaz ao interesse ou vontade da maioria. Nenhuma maioria, por mais esmagadora que seja, pode tornar legtima a condenao de um inocente ou sanar a um erro cometido em prejuzo de um s cidado. E nenhum consenso poltico do parlamento, da imprensa, dos partidos ou da opinio pblica pode suprir a falta de prova de uma hiptese acusatria. Em um sistema penal garantista, o consenso majoritrio ou a investidura representativa do juiz no acrescenta nada legitimidade da jurisdio, uma vez que nem a vontade ou o interesse geral e tampouco qualquer outro princpio de autoridade 441 podem tornar verdadeiro aquilo que falso ou vice-versa.

Portanto, o garantismo, aqui descrito em linhas bastante gerais, um caminho possvel de resistncia barbrie, na medida que no plano

espistemolgico se caracteriza como um sistema cognoscitivo ou de poder mnimo, no plano poltico como uma tutela capaz de minimizar a violncia e de maximizar a liberdade e no plano jurdico como um sistema de vnculos impostos potestade punitiva do Estado em garantias dos direitos do cidado442. Segundo Alexandre Morais da ROSA:
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas..., p. 23-24: Assim, os direitos fundamentais se configuram como outros tantos vnculos impostos democracia poltica: vnculos negativos, originados pelos direitos de liberdade que nenhuma maioria pode violar; vnculos positivos, originados pelos direitos sociais, que nenhuma maioria pode deixar de satisfazer. E a democracia poltica, como por outros o mercado, identifica-se com a esfera do indecidvel, delimitada e vinculada por aqueles direitos. Nenhuma maioria, sequer a unanimidade, pode legitimamente decidir a violao de um direito de liberdade ou no decidir a satisfao de um direito social [Traduo livre do original: Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vnculos sustanciales impuestos a la democracia poltica: vnculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoria puede violar; vnculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayora puede dejar de satisfacer. Y la democracia poltica, como por los dems el mercado, se identifica con la esfera de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayora, ni siquiera por la unanimidad, puede legtimamente decidir la violacin de un derecho de libertad o no decidir la satisfaccin de un derecho social]. 441 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 544 [Traduo livre do original: No puede castigarse a un ciudadano slo porque ello responda al inters o a la voluntad de la mayora. Ninguna mayora, por ms aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de un inocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano. Y ningn consenso poltico - del parlamento, la prensa, los partidos o la opinin pblica - puede suplantar la falta de prueba de una hiptesis acusatoria. En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidura representativa del juez no aaden nada a la legitimidad de la jurisdiccin, dado que ni la voluntad o el inters general ni ningn otro principio de autoridad pueden hacer verdadero lo falso, o viceversa]. 442 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 851-852. [Traduo livre do original: (...) que en plano epistemolgico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mnimo, en plano
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(...) o modelo garantista encontra-se, em tese, recepcionado pela ordem constitucional brasileira (...), podendo, de qualquer sorte, ser utilizado como critrio de verificao do grau de legitimidade da epistemologia brasileira, ou seja, da maneira pela qual so construdas as verdades processuais penais, restringindo o grau de discricionariedade, poder de disposio, do um-julgador diante dos casos penais concretos. Assim que cabe a construo de uma dogmtica processual penal garantista (...), ou seja, de um garantismo processual penal tupiniquim (...). No sendo suficiente, contudo, restringir a proposta ao simples cotejo do 443 modelo ideal com o brasileiro concreto.

visvel que a Constituio brasileira de 1988 consagra rigorosamente a tutela dos cidados frente ao arbtrio punitivo, conforme o modelo garantista do Estado de Direito. Contudo, h que se adequar esse discurso nossa realidade, encarando seus problemas e suas limitaes.444 No obstante se reconhea o garantismo como um instrumental terico de enorme valor, deve ser destacado que, enquanto enunciado propositivo formal, no est imune, conforme adverte Julio Cesar MARCELLINO JR, aos joguetes lingusticos, necessitando, pois, de um referencial tico de contedo material que sirva de balizador ao sentido que se pretender construir a partir de sua proposta terica.445 Coube a Enrique DUSSEL a formulao da arquitetnica da tica da libertao446, baseada no que considera ser tanto critrio como princpio material universal, fundamento de toda eticidade, no sentido de no existir norma, ao, instituio ou eticidade cultural que no tenha como contedo ltimo algum momento do princpio material universal produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana447. Explica Celso LUDWIG que:
Nesse paradigma, o ponto de partida, o antes de tudo, a vida concreta de cada sujeito como modo de realidade. A vida o critrio-fonte, condio de possibilidade de todo o mais. Esse critrio referncia de todos os campos:

poltico como una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en plano jurdico como un sistema vnculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garanta de los derechos del ciudadano]. 443 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 293-294. 444 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal..., p. 18: um processo penal humanizado um processo preocupado com o SER e no com o TER. Da, nada mais obscuro que pens-lo por um padro europeu, no nosso caso. O SER, assim, o nosso SER, necessariamente. 445 MARCELLINO JR, Julio Cesar. O princpio constitucional da eficincia administrativa..., p. 54. 446 DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. 3. ed. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen, Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 131-146. 447 RUBIO, David Snches. Filosofa, derecho y liberacin en Amrica Latina. Bilbao: Descle de Brouwer, 1999, p. 208.

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do tico, do poltico, do econmico, do social, do jurdico e outros. referncia, tambm, de todo ato, norma, estrutura, sistema, subsistema, instituio, etc. Assim, a premissa que a vida humana em comunidade o modo de realidade do sujeito. O modo de realidade consiste em considerar a vida humana como ela se apresenta a ns, nas situaes concretas do 448 mundo, na idade da globalizao e da excluso.

Conforme DUSSEL, o critrio tico material sobre o qual se funda a tica, a reproduo e o desenvolvimento da vida humana, universal, e alm disso no solipsista. Trata-se de uma comunidade de vida (Labensgemeinschft)449. E, nessa comunidade de vida, ensina David Snches RUBIO, os direitos fundamentais devem ser articulados e ordenados em torno do princpio de produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana, objetivando reforar a contraposio a qualquer outro parmetro de hierarquia que no atenda s questes de factibilidade da vida concreta e imediata das pessoas.450 O critrio ou princpio tico material de DUSSEL ganha ainda mais importncia no contexto brasileiro, devendo ser destacado que, concomitantemente fixao dos limites ao poder repressivo do Estado, a Constituio brasileira de 1988 projetou uma ingerncia penal em vrias esferas do direito, a partir da compreenso da capacidade da tutela penal na resoluo de conflitos (por exemplo, art. 5, XLIII, da CR451). Nesta perspectiva, explica Salo de CARVALHO, o texto constitucional (tambm) fundou um sistema criminalizador, alicerando um modelo penal programtico que o autor denominou Constituio Penal dirigente, cujo efeito combinar os mais diversos projetos polticos que, sob a retrica da implementao do Estado Democrtico de Direito, na verdade, opta pela edificao de um Estado Penal como alternativa ao inexistente Estado Social, projetando retrocessos ao prprio Estado de Direito, diante da crena quase que irremedivel na soluo penal (e consequentemente, na produo de mais excluso).452
LUDWIG, Celso. Para uma filosofia jurdica da libertao: paradigmas da filosofia, filosofia da libertao e direito alternativo. Florianpolis: Conceito, 2006, p. 183. 449 DUSSEL, Enrique. tica da libertao..., p. 133. 450 RUBIO, David Snches. Filosofa, derecho y liberacin en Amrica Latina..., p. 158. 451 Art. 5, XLIII, CR: a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. 452 CARVALHO, Salo de. As feridas narcsicas do Direito Penal (primeiras observaes sobre as (dis)funes do controle penal na sociedade contempornea. In: GAUER, Ruth M. Chitt. A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 194195.
448

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De acordo com FERRAJOLI, no ordenamento dos modernos Estados de Direito, caracterizados pela distino de vrios nveis normativos, constatada a coexistncia dos modelos garantista e autoritrio. O primeiro paradigma seria verificado nos nveis normativos superiores, enquanto o segundo poderia ser observado nos nveis normativos inferiores, gerando uma ineficincia tendencial dos primeiros e uma ilegitimidade tendencial dos segundos.453 Percebe-se, na realidade brasileira, que a prpria Constituio, ao mesmo tempo em que instituiu os necessrios limites ao arbtrio punitivo, exigiu da estrutura liberal (genealgica) do direito penal algo que dificilmente ter capacidade resolutiva, projetando severos ndices de ineficcia. Desde esta perspectiva, pode-se afirmar a existncia de uma Constituio Penal, idealizadora/instrumentalizadora de um Estado Penal, plenamente realizada454. Sendo assim, com a proliferao dos discursos maximizadores e a natural invaso desta retrica nas esferas jurdica e poltica, tem-se, tragicamente, a ineficcia da Constituio garantista em detrimento da plena efetividade da Constituio penal(izadora)455. Aqui importante destacar as lies de FERRAJOLI, segundo o qual:
A histria das penas , sem dvida, mais horrenda e infamante para a histria da humanidade que a prpria histria dos delitos: porque mais cruis e talvez mais numerosas do que as violncias produzidas pelos delitos tm sido aquelas produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violncia ocasional e s vezes impulsiva e necessria, a violncia infligida com a pena sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente artificial funo de defesa social, no arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido ao gnero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma de 456 todos os delitos.

Afirma FERRAJOLI que la tendencia hacia el derecho penal mximo en los planos ms bajos de nuestros ordenamientos ha crecido recientemente, adems de por el desarrollo de un derecho penal de excepcin, tambin por un masivo incremento cuantitativo de la intervencin penal, llamada demasiado a menudo a suplir la carencia de instrumentos de tutela y de control poltico y administrativo ms apropiados (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn..., p. 104 e 115). 454 CARVALHO, Salo de. As feridas narcsicas do Direito Penal..., p. 196. 455 CARVALHO, Salo de. As feridas narcsicas do Direito Penal..., p. 197. 456 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, p. 385-386 [Traduo livre do original: La historia de las penas es sin duda ms horrenda e infamante para la humanidad que la propia historia de los delitos: porque ms despiadadas, y quiz ms numerosas, que las violencias producidas por los delitos han sido las producidas por las penas y porque mientras que el delito suele ser una violencia ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por muchos contra uno. Frente a la fabulada funcin de defensa social, no es arriesgado afirmar que el conjunto de las penas conminadas en la historia ha producido al gnero humano un coste de sangre, de vidas y de padecimientos incomparablemente superior al producido por la suma de todos los delitos]. Ver, ainda: FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: histria da violncia nas prises. 25. ed. Trad. Raquel Ramalhete. Petrpolis: Vozes, 2002.

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Com isso, mesmo propugnando pelo estabelecimento de um ncleo irredutvel e inviolvel dos direitos fundamentais, o contexto de excluso da sociedade brasileira e a peculiaridade da ordem constitucional, corroboram a necessidade de articulao da teoria do garantismo com o critrio e princpio tico que se preocupa com as condies de vida imediata de todo e qualquer ser humano, devendo ser questionada a legitimidade de qualquer sistema que se oponha ou no garanta de forma efetiva o critrio ou princpio tico material: produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana. Com essa amarrao, a adoo do garantismo como instrumento eficaz de tutela dos cidados contra o arbtrio punitivo mostra-se deveras segura e vivel. Enfim, na esteira daquilo que certa feita escreveu Bianca Georgia Cruz ARENHART, essa prxis libertadora deve alcanar o processo penal e, para o seu xito:
(...) deve-se: em primeiro lugar, conceber o processo como um atuar, um movimento a ser continuamente realizado (a partir de um agir tico), por todos os seus partcipes, e no como um dado esttico, imvel, findo, ou o que pior, como um conjunto de papis que o formalizam; em segundo ponto, conceder eficcia concepo de FAZZALARI, inclusive para dar a to pleiteada efetivao constitucional (art. 5, LV), tornando elemento 457 essencial para a existncia de processo a efetivao do contraditrio.

Seo III. Os Sujeitos (Processuais) Situados desde a Filosofia: O Paradigma do Ser e da Conscincia, o Linguist Turn, a tica da Libertao e a Psicanlise. A Co-Construo da Deciso Penal: a Bricolage de Significantes e a Importncia das Partes na Efetivao do Sistema Processual Penal Acusatrio.

Diante dos aspectos anteriormente apresentados, h que se inserir a discusso, mesmo que em linhas gerais, na necessria desmitificao da posio que gira em torno da possibilidade de um sentido totalitrio, que ainda rege a postura dos juristas, com especial nfase no modo como os sujeitos processuais ainda so tratados pela doutrina tradicional: a partir posio de fundo metafsico. 458
457

ARENHART, Bianca Georgia da Cruz. O processo penal luz da filosofia da libertao de Enrique Dussel. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Crtica teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 227. Ver ainda: CASARA, Rubens R. R. Interpretao retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 157-176. 458 MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional: discursos sobre verdade, radicalizao hermenutica e fundao tica na prxis constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 7.

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A referida posio encontra-se presente na concepo da verdade como correspondncia (paradigma filosfico do ser) e tambm no entendimento da verdade como elucidao da conscincia (paradigma filosfico da conscincia). Na verso clssica, identificada como um trao do pensamento grego, ela fundada na pressuposio de que a descoberta do ente revela seus caracteres primordiais a partir do ente em si mesmo, confinando a relao do homem com o ser aos limites dessa descoberta e da sua experincia com o mundo. Cuida-se, portanto, do paradigma filosfico do ser, justificado por uma opo metdica que segue uma lgica geral, indo dos entes ao fundamento. A identificao se d com: a) a idia do ser imune provisoriedade, multiplicidade e contingncia; b) a causa ltima do conhecimento; ou ainda c) o lugar de garantia da validade, sentido e legitimidade do conhecimento que se pretende verdadeiro. O resultado origina a ideia de verdade como correspondncia (veritas est adaequatio intellectus ad rem459), proveniente da noo clssica de logos e fundamento da crena filosfica de que a verdade est no enunciado e seu juzo, capaz de exprimir as coisas como elas realmente so. 460 A segunda concepo no se revela independente da concepo clssica, porm lhe essencialmente distante. Est baseada na noo de sujeito (subiectum) estabelecido como fundamento para a verdade, que passa a se encontrar condicionada pelo primado da evidncia, atrelada ideia de certeza obtida pelo percepire e cogitare metodologicamente regulados, conforme proposto por DESCARTES461. O sujeito torna-se o senhor do ser, pois a direo ou o caminho metdico trilhado segue em direo conscincia, de acordo com a consagrada afirmao Cogito, ergo sum462, frmula sinttica e referencial da subjetividade moderna e do paradigma filosfico da conscincia.
459

GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Palavra e verdade: na filosofia antiga e na psicanlise. 5 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2005, p. 12: Veritas est adequatio rei et intellectus (Verdade a adequao do intelecto coisa). Trata-se de definir a verdade em termos de concordncia: concordncia entre uma coisa e o que dela previamente se presume, e concordncia entre enunciado e coisa. 460 MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional..., p. 8. 461 MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional..., p. 8. 462 DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 2000 (Col. Os Pensadores), p. 61-62: E, enfim, considerando que quaisquer pensamentos que nos ocorrem quando estamos acordados nos podem tambm ocorrer enquanto dormimos, sem que exista nenhum, nesse caso, que seja correto, decidi fazer de conta que todas as coisas que at ento haviam entrado no meu esprito no eram mais corretas que a iluso dos meus sonhos. Porm,

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Com o cogito, DESCARTES funda o pensamento moderno, buscando a revelao do pensamento puro, possibilitado pela evidncia do prprio ato de pensar. Considera que sempre que existisse a pretenso de ir alm desse pensamento puro que, no mximo, poderia pensar a si mesmo, o resultado seria a dvida. Qualquer que fosse o contedo do referido pensamento, este ainda pode ser colocado em dvida. aqui que se encontra o sentido do solipsismo cartesiano no isolamento do eu em relao a tudo o mais: ao mundo exterior e ao prprio corpo, que tambm um elemento externo. O solipsismo resultado da evidncia do cogito, uma certeza to forte que exige critrios tais que no aplicveis a nada mais.463 Desse modo, quando trata do ego, DESCARTES no alude a um sujeito, porm a uma substncia pensante que compartilha com outras duas a res extensa e a res infinita o domnio do real. A subjetividade, na iminncia de um solipsismo irremedivel, dotada de ideias e princpios inatos, propiciando-lhe a garantia divina contra o isolamento absoluto464. Para GARCIA-ROZA:
Pode soar como paradoxal a afirmao de que o Penso, logo sou assinala a emergncia da subjetividade mas no a do sujeito, pois estamos acostumados a referir a subjetividade a um sujeito. Mas o fato que, se a histria da filosofia v no cogito o fundamento reflexivo do pensamento sobre o homem, esse homem s est presente nesse momento como gnero ou como espcie. Em seguida afirmao do Eu penso, Descartes se apressa em elidir esse eu e retirar da subjetividade, do penso, toda 465 concretude individual.

A referncia de DESCARTES, portanto, no a de um indivduo concreto, mas de uma natureza humana, de uma essncia universal, supondo uma

logo em seguida, percebi que, ao mesmo tempo que eu queria pensar que tudo era falso, fazia-se necessrio que eu, que pensava fosse alguma coisa. E, ao notar que esta verdade: eu penso, logo existo, era to slida e to correta que as mais extravagantes suposies dos cticos no seriam capazes de lhe causar abalo, julguei que podia consider-la, sem escrpulo algum, o primeiro princpio da filosofia que eu procurava. 463 MARCONDES, Danilo. Introduo histria da filosofia..., p. 174. Observa Karl-Otto APEL que DESCARTES interpreta ou avalia o resultado de sua sem dedicar a devida considerao a implicaes de sentido linguisticamente condicionadas. E ele no se limita apenas a no notar a antecipao onto-semntica na pergunta o que o cogito?, que o induz erroneamente abordagem de uma res ou substantia cogitans: alm disso ele tampouco reflete a sobre o fato do pensar sensato, de acordo com suas prprias possibilidades, est mediatizado desde o incio por uma comunidade real de comunicao, com uma referncia real ao mundo, e cuja prpria existncia teria de ser pressuposta de maneira lgica, mesmo que o pensador fosse seu ltimo representante ainda vivo. (APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia: o a priori da comunidade de comunicao. Vol. II. Trad. Paulo Astor Soete. So Paulo: Loyola, 2000, p. 386). 464 GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente. 22 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 2007, p. 14. 465 GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente..., p. 14.

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universalidade do esprito como alicerce do cogito; em outras palavras, o cogito tomado como fundamento para sustentar a universalidade da conscincia, no para assegurar a singularidade do sujeito. Desse modo, do cogito como fundante devese compreender, num processo de deduo, todo o resto. O mundo, as coisas so compreendidas como ideias; o pensamento (fundante) pensa ideias e no coisas. O cogito tudo, ponto de partida e ponto de chegada.466 Tambm em DESCARTES o lugar de morada da verdade a representao, porm o fundamento deslocado da certeza do objeto (paradigma filosfico do ser) para o sujeito, das coisas para a conscincia467; todavia, mantmse a caracterstica da concepo tradicional da verdade: a objetividade. Leciona Celso LUDWIG que essa concepo epistmica da verdade conferiu a crena na certeza do conhecimento, e, em consonncia com seu dualismo (res cogitans e res extensa), operou desdobramentos definitivos em todo pensar humano em geral, particularmente nas Cincias Modernas.468 Nas palavras de Agostinho Ramalho MARQUES NETO, a noo de sujeito enquanto sujeito cognoscente, agente do processo do conhecimento e como tal referido a um objeto suposto cognoscvel, ou seja, apreensvel pelo conhecimento racional e pela atividade de investigao cientfica, um produto da Modernidade. Seu prottipo pode ser representado pelo Ego cartesiano.469 A partir da funda-se, de um lado, uma subjetividade universal, que dota os indivduos da capacidade de obteno da mesma resposta (totalidade), via mtodo adequado, e, de outro, um objeto provido de essncia: nesta relao sujeito-objeto, o observador, poderia, assim, pelo mtodo reconforta-se com a verdade.470
LUDWIG, Celso. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 55. Com efeito, a primeira certeza de DESCARTES a existncia da dvida ou a de um sujeito pensante: E, ao perceber que nada h no eu penso, logo existo, que me d a certeza de que digo a verdade, salvo que vejo muito claramente que, para pensar, preciso existir, conclu que poderia tomar por regra geral que as coisas que concebemos muito clara e distintamente so todas verdadeiras, havendo somente alguma dificuldade em notar bem quais so as que concebemos distintamente (DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo..., p. 63). 468 LUDWIG, Celso. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 56. Observa LEBRUN que o desenvolvimento da cincia moderna abala o lugar da autoridade religiosa e produz um novo lao social, cujo motor, doravante, o que comanda, no mais a enunciao do mestre, seu dizer, mas um saber de enunciados, um conjunto acfalo de ditos. (LEBRUN, Jean-Pierre. Um mundo sem limite..., p. 53). 469 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sujeitos coletivos de Direito: pode-se considerlos a partir de uma referncia Psicanlise? Revista de direito alternativo, So Paulo, n. 03, 1994, p. 80. 470 ROSA, Alexandre Morais da. Prefcio do sentido. In: MARRAFON, Marco Aurlio. Hermenutica e sistema constitucional: a deciso judicial entre o sentido da estrutura e a estrutura do sentido. Florianpolis: Habitus, 2008, p. 16.
467 466

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Nota-se que o imaginrio jurdico prevalecente no Brasil (ainda) ancorado no paradigma da filosofia da conscincia, de acordo com essa lgica do sujeito cognoscente, onde as formas de vida e relacionamentos so coisificadas (reificadas); o que importa, destarte, a relao sujeito-objeto: a linguagem possui um carter secundrio, estruturada como coisa interposta entre o sujeito e objeto, meramente instrumental, na medida em que serve de veculo condutor na busca de essncias das coisas e corretas exegeses de textos legais.471 Basta verificar o conceito de interpretao de grande parte da doutrina processual penal brasileira: conforme CAPEZ interpretao a atividade que consiste em extrair da norma seu exato alcance e real significado. Deve buscar a vontade da lei, no importando a vontade de quem a fez472. No mesmo sentido, MIRABETE: a interpretao o processo lgico que procura estabelecer a vontade da lei, que no necessariamente a vontade do legislador. A lei deve ser considerada como entidade objetiva e independente e a inteno do legislador s deve ser aproveitada como auxlio ao intrprete para desvendar o verdadeiro sentido da norma jurdica473. Ainda, TOURINHO FILHO: interpretar a lei descobrir ou revelar a vontade contida na norma jurdica474. E, por fim, BONFIM: a interpretao consiste em extrair o contedo e o sentido de uma norma, de modo que possa ser aplicada ao caso concreto.475 Fica evidente nessa busca do verdadeiro sentido da norma e na revelao que deve ser feita pelo intrprete, a (forte) presena da dicotomia sujeitoobjeto, prpria da filosofia da conscincia, onde a linguagem um tertius a buscar verdades silentes476. Procura-se, assim, o correto sentido da norma (essncia), um sentido dado, um sentido-em-si, enfim, um sentido-primevo-fundante477. partir desta concepo que se sustenta a ideia em torno de verdade real. Isso demonstra que o campo jurdico ainda permanece refratrio ao cmbio do paradigma filosfico da conscincia para o paradigma filosfico da linguagem

STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica (e)m crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 61. 472 CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal..., p. 66. 473 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 18 ed. So Paulo: Atlas 2007, p. 52-53. 474 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 203. 475 BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de processo penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 73-74. 476 STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica (e)m crise..., p. 92. 477 STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica (e)m crise..., p. 90.

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(linguistic turn), que representa a passagem da linguagem como condio de simples objeto da reflexo para fundamento de todo pensar478. Nesse vis, destaca Celso Luiz LUDWIG ser:
(...) importante frisar que esse giro no significa a incluso da linguagem na condio de mais um tema relevante para a reflexo filosfica. Trata-se de um giro da prpria filosofia, uma virada no modo de entender a filosofia. Nesse novo paradigma, a linguagem passa de condio de objeto de reflexo para condio de fundamento de todo pensar. Filosofar significa 479 filosofar a partir da linguagem.

Em linhas gerais, esse grande giro ocorre no momento em que a teoria do conhecimento busca superar a noo de conscincia de si deixando de perguntar pelo objeto em prol da questo sobre como ter acesso a ele, ou seja, como se chega ao conhecimento de algo. Nas palavras de Marco Aurlio MARRAFON, esse como remete questo do mtodo, que se torna o enfoque principal do pensar filosfico. Menos fundamento, mais mtodo. Ou o mtodo como fundamento. Pelo menos essa a lgica inerente s formas de racionalidade que se inscrevem nos primrdios da chamada guinada lingustica na filosofia.480 As elaboraes tericas prprias da filosofia da linguagem marcam a inacessibilidade ao real, pois o caminho para o conhecimento se d mediante a frmula algo como algo481, cuja implicncia a de impossibilidade do acesso direto ao objeto, coisa, mas antes ao seu sentido/significado, possvel apenas atravs da linguagem. Ainda que possuindo comos distintos, as tendncias compartilham a compreenso universalista do fenmeno lingstico.482 Assim, na esteira de Lenio STRECK, a linguagem est bem alm da mera condio de possibilidade, na medida em que constituinte e constituidora do

WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico/Investigaes filosficas. 4 ed. Trad. M. S. Loureno. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2008; HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 3 ed. Trad. Marcia S Cavalcante Schuback. Petrpolis: Vozes, 2008; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Vol I. 9 ed. Trad. Flvio Paulo Meurer. Petrpolis: Vozes 2008; GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo. Complementos e ndices. 3 ed. Vol. II. Trad. Enio Paulo Giachini. Petrpolis: Vozes, 2007; APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia. Filosofia analtica, semitica e hermenutica. Vol. I. 2 ed. Trad. Paulo Astor Soeth. So Paulo: Loyola, 2005; APEL, Karl-Otto. Transformao da filosofia. O a priori da comunidade de comunicao. Vol. II. Trad. Paulo Astor Soeth. So Paulo: Loyola, 2000. 479 LUDWIG, Celso Luiz. Para uma filosofia jurdica da libertao..., p. 93. 480 MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional..., p. 13. 481 HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo..., p. 209-230 482 MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional..., p. 13.

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saber, e, portanto, do nosso modo-de-ser-no-mundo, que implica condies de possibilidades que temos para compreender e agir.483 Por isso no mais possvel embasar a metodologia de tomada da deciso judicial atravs da teoria hermenutica tradicional, do positivismo moderno e de suas subdivises em interpretao, aplicao e integrao do direito. necessrio, pois, que se considere a tomada de deciso como um actus de realizao do direito, no qual deve ser apreciada a variedade dos fatores que nele incidem484. imperioso se promova, portanto, uma (re)leitura do Direito e, por bvio, do Direito Processual Penal a partir do linguist turn, ou seja, da superao do paradigma da filosofia da conscincia pelo paradigma da filosofia da linguagem, que reconhece a singularidade do ser humano na linguagem: a relao a no mais sujeito-objeto, porm sujeito-sujeito. Isso no significa que o Direito se serve da linguagem, mas que o Direito linguagem485. Nessa balada, aduz J.J. CALMON DE PASSOS que dissociar o direito da linguagem ser priv-lo de sua prpria existncia, porque ontologicamente ele linguagem e somente linguagem. Sendo assim, separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreo como ato decisrio, ser dissociar-se o que indissocivel.486 Veja-se o processo penal, que pressupe como garantia um juiz que desconhece os fatos, objetos, pessoas, coisas atinentes ao caso penal; no obstante, para decidir (sentenciar) necessrio se d ao juiz o necessrio conhecimento, o que se faz atravs das provas (da se falar em instruo processual). O processo penal, portanto, possibilita a reconstituio histrica de um fato pretrito487, que o crime. Por bvio, a j no mais se trata do fato delituoso (crime), mas da sua reconstituio, algo que se faz pela linguagem:
Eis, ento, a razo pela qual a linguagem to importante para o Direito Processual Penal. Afinal, consumado o crime (teoricamente falando, obviamente), da por diante tudo matria processual e, assim, caminha-se
483 484

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise..., p. 192-193. MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional...,

p. 4.

KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito. 2 ed. Trad. Antnio Ulisse Corts. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007, p. 165: Que o direito se serve da linguagem uma afirmao banal. Mas j no o a afirmao de que o direito produzido pela linguagem. 486 CALMON DE PASSOS, JJ. Instrumentalidade do processo e devido processo legal..., p. 64. 487 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal..., p. 03-06.

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nos labirintos da linguagem. Salvo as rarssimas excees dadas pelos chamados atos reais (embora at eles sejam discutveis enquanto tal), vistos na viso de Goldschmidt, tudo o mais pura linguagem. No de estranhar, no obstante: a investigao preliminar sempre linguagem; a denncia o , no que mais interessa (a imputao), linguagem; a prova, mormente aquela quantitativamente mais significativa, a testemunhal, pura linguagem; as razes e as alegaes das partes so pura linguagem; as decises, mxime as sentenas, da mesma forma, so linguagem; e 488 assim por diante. Est-se, portanto, no reino da linguagem.

Portanto, preciso reconhecer que do sujeito (processual) cartesiano deve ceder o lugar ao sujeito (processual) da linguagem. Por isso, no se pode fugir da postura hermenutica, pois como ensina Marco Aurlio MARRAFON, a expresso do provimento final fruto de uma experincia fenomenolgica e argumentativa que se perfaz num dado contexto e enquanto interpretao,
(...) no se restringe formao de juzos verdadeiros sobre os fatos porque, ao depender de raciocnios artificialmente construdos a partir da normatividade convencionalmente prescrita, dela (normatividade) no se desvincula. (...) esta constatao faz com que seja admissvel a idia de que a verdade processual possui tambm um carter estipulativo e convencional, prprio 489 da autonomia conferida ao direito e sua linguagem.

A questo aqui colocada implica, ademais, combater a crena da neutralidade interpretativa presente no imaginrio jurdico, que pretende, atravs da lei, dar conta da totalidade (postura tpica do paradigma cartesiano) e debelar a manipulao interpretativa. preciso se dar conta que o Direito, que busca ser de leis, necessita conviver com uma construo normativa que dos homens, que daro sentido (dentre os diversos) s regras contidas no fato grfico que a lei490. Da no se lograr unanimidade, chegando-se a resultados interpretativos opostos e at contraditrios. Nesta toada, as lies de CORDERO:
Os instrumentos do trabalho jurdico so as normas. Em outros tempos no era pouco fatigoso as individualizar. Ainda no sculo XVIII afloravam vertigens diante do speculum: Instituies, Pandectas, Codex, Novelas, Livros Feudais, Estatutos, inmeras glosas doutorais, sentenas. Tambm agora as identificaes das normas resultam complexas onde os precedentes vinculam, nos limites da ratio decidendi. Para ns os Cdigos simplificaram um pouco o trabalho: quem os tenha sob os olhos, com o conjunto de leis especiais, dispe do thesaurus inteiro; mas aqui nascem as dificuldades. Ningum, com os olhos abertos, cr mais na identidade textonorma, ilusoriamente asseverada pelos iluministas devotos Loi e relativa mitologia, ou s fbulas impostas pela Ecole de lexegse sobre
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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 7-8. MARRAFON, Marco Aurlio. O carter complexo da deciso em matria constitucional..., COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito penal e processo penal..., p.

p. .169. 48.

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hermenutica-cincia exata: de uma frmula saem tantas normas quantas sejam as cabeas dissidentes; at que no sobrevenha um fato ab-rogativo, os textos se mantm imveis, mas o sentido muda e correlativamente variam as normas, no tempo e no espao. (...). O texto um fato grfico. As normas so produtos mentais. S a no entender isso pode ser que sejam alguns velhos magistrados inclinados a um protesto colrico. No estamos postulando uma niilista equivalncia das concluses: desfilam tantas delas, classificveis de vrios modos: algumas soam bem, outras menos, uma gama do bvio ao delirante; necessrio que as coloquemos sob avaliao mas, sendo mais ou menos racionais, contam aquelas impostas pelos 491 bancos judicirios.

Com efeito, a postura ideolgica fundamental em razo de o intrprete dizer aquilo que est na lei, que nada diz sem ele492. certo que o texto (fato grfico) e a regra (critrio decisrio de contedo da lei) no aprisionam o sentido da norma (produto da interpretao)493; porm, adverte-se: com isso no se quer sustentar que se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa494, pois,
O fato de serem possveis vrias interpretaes dos textos legais, ou seja, de serem possveis diferentes sentidos normativos a partir do texto legal, no serve de argumento para impedir que o ato judicial deva verificar sua consistncia, no sentido de que estaria apto a oferecer um nmero maior de

CORDERO, Franco. Guida alla Procedura Penale..., p. 17-18: [Traduo livre do original: I ferri del mestiere giuridico sono le norme. In altri tempi non era fatica da poco individuarle. Ancora nel XVIII secolo vengolo le vertigini allo speculum.: Istituzioni, Pandette, Codex, Novelli, Libri Feudorum, Statuti, innumerevoli autorit dottorali, sentenze. Anche adesso le recognizioni normative risultano complesse dove i precedenti vincolino, nei limiti della ratio decidendi. Da noi i codici hanno alquanto semplificato laffare: chi li abbia sottocchio, con il corredo delle leggi speciali, dispone dellintero thesaurus; ma qui nascono le difficolt. Nessuno, con gli occhi aperti, crede pi allidentit texto-norma, illusoriamente asserita dagli illuministi devoti alla Loi e relativa mitologia, o alle fiabe spacciate dallEcole de lexegse sullermeneutica-scienza esatta: da una formula escono tante norme quanto sono le teste dissidenti; finch non sopravvenga un fatto abrogativo, i testi durano immobili ma i senso muta e correlativamente variano le norme, nel tempo e nello spazio. (...). Il testo um fatto grafico. Le norme sono prodotti mentali. I soli a non capirlo pu darsi alcuni vecchi magistrati inclini alla protesta collerica. Non stiamo postulando una nichilistica equivalenza della conclusioni: ne sfilano tante, variamente classificabili: alcune suonano bene, altre meno, in una gamma dallovvio al delirante; bisogna che passiamo al vaglio ma, pi o meno ragionevoli, contano quelle imposte dai banchi guidiziari]. 492 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Temas de direito penal e processo penal..., p. 47-48. 493 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei..., p. 230. 494 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei..., p. 230: (...) livre para criar no qualquer coisa, porm pode o intrprete assim o fazer sem culpa, algo que sempre foi extremamente problemtico porque, como se sabe, nem sempre os argumentos retricos socorriam os exegetas, por ignorncia ou pouco domnio da lngua, embora a fora criativa pudesse produzir efeitos nefastos como a morte no crcere, para tudo ser atribudo, salvo as raras excees, ao error in iudicando; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 216-217: Portanto, h que se ter o devido cuidado: a afirmao de que o intrprete atribui sentido (Sinngebung) ao texto nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem uma existncia autnoma).

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respostas do que as teorias ftico-jurdicas das partes (teorias que tiveram 495 sido eventualmente descartadas).

E mais: imperioso delimitar(mo-nos) (n)o correlato local da fala, pois como explica Enrique DUSSEL, no temos apenas leitores perante textos; temos muito mais famintos perante o no-tem-po (quando foram eles mesmos que produziram esse mesmo po). Algum j disse: Tive fome e me destes de comer!, como critrio absoluto para toda tica possvel496. Vez mais, destaca-se a importncia da filosofia da libertao e o critrio tico material vida, condies de produo, reproduo e desenvolvimento, como princpio tico a orientar o intrprete. Alm disso, o estudo dos sujeitos processuais deve passar pela leitura da psicanlise, (re)conhecendo-os tambm como sujeitos (processuais) do desejo497. Como observa Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO, a partir da filosofia da linguagem, produziram-se novas aberturas ao Direito, sendo, talvez a mais significativa dentre elas, a relao com a Psicanlise: nesse espao retirado das amarras absolutas da relao sujeito-objeto, o Direito ganha o seu lugar de linguagem e as palavras nele usadas no s dizem coisas como deixam de dizer. Com isso, ele ganha uma nova dimenso e uma abertura para alm de uma escuta impossvel: a de ouvir a voz que vem de mais alm, do Outro.498 Aqui a importncia do retorno a FREUD conforme LACAN, atravs da leitura lingustica do edifcio da Psicanlise, condensada no que seja, talvez, a sua frmula mais conhecida499: O inconsciente estruturado como uma linguagem500. LACAN procurou decifrar o sujeito a partir de outra cena501 como um ponto de convergncia entre um corpo, uma linguagem e uma histria, ou seja, entrelaado em uma trade de registros: o Real, como aquilo que subsiste a toda simbolizao, distinguindo-se,
LEAL, Andr Cordeiro. Instrumentalidade do processo em crise..., p. 152. DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. Crtica ideologia da excluso. 3. ed. Trad. Georges I. Maissiat. So Paulo: Paulus, 2005, p. 42. 497 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sujeitos coletivos de Direito: pode-se considerlos a partir de uma referncia Psicanlise?..., p. 82: O sujeito da Psicanlise, esse sujeito barrado, cindido do nvel do eu pelo processo de recalque, o sujeito inconsciente, o sujeito do desejo. 498 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema inquisitrio e o processo em O Mercador de Veneza In: _____. Direito e psicanlise: Intersees a partir de O Mercador de Veneza de William Shakespeare. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 159. 499 IEK, Slavoj, Para ler Lacan. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Zahar, 2010, p. 9. 500 LACAN, Jacques. O seminrio: os quatro conceitos fundamentais da psicanlise. Trad. M. D. Magno. Rio de Janeiro: Zahar, 2008, (Livro 11), p. 27. 501 Leciona GARCIA-ROZA que a concepo freudiana do homem no ope, no interior do mesmo indivduo, o caos do inconsciente ordem do consciente, mas sim duas ordens distintas. Aquilo a que ele se prope precisamente explicitar a lgica do inconsciente e o desejo que a anima (GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente..., p. 24).
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portanto, da realidade externa; o Simblico que a rede de significantes que constitui a prpria linguagem; e o Imaginrio constituindo o sistema dos sentidos cristalizados, que anima a vida subjetiva do ser falante.502 A constituio no escrita da sociedade no nvel Simblico dirige e controla todos os atos do ser falante, conforme o que LACAN denominou grande Outro (tesouro de significantes) ou A, pois quando falamos (ou quando ouvimos) nunca interagimos simplesmente com outros; nossa atividade de fala fundada em nossa aceitao e dependncia de uma complexa rede de regras e outros tipos de pressupostos503. Sendo assim, esse Outro no aberto e no h a nenhum saber Todo, definitivo, e nem algum a que definitivamente saiba. Esse Outro como lugar da verdade (...) justamente a verdade da falta de um saber absoluto, o qual leva o homem a ter que produzir saber sempre parcial, sempre relativo, sempre supervel, sempre substituvel.504 A est a razo pela qual, em Lacan, o sujeito constitui-se entre significantes, como pura diferena. O significante, ento, remete a outro significante; e assim sucessivamente, em uma cadeia.505 Isso implica reconhecer que o significante e o significado no so paralelos, nem homlogos, nem isomorfos: o significante no esta a a servio do significado para que se possa dizer as coisas que se tm em mente, do modo como se quer diz-las, pois sempre h um intervalo entre o falar e o querer dizer. Desse modo, o significado um efeito do significante, sendo que os efeitos vm tona pelas permutaes, pelos jogos do significante: o sentido aparece, fundamentalmente, pela substituio de um significante por outro506, num deslizar: a cadeia significante se constitui, na sua relao com o significado, conforme dois eixos fundamentais:
PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A Lei: uma abordagem a partir da leitura cruzada entre direito e psicanlise. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 156. Explica IEK que essa trade pode ser precisamente ilustrada pelo jogo de xadrez. As regras que temos que seguir para jogar so sua dimenso simblica: do ponto de vista simblico puramente formal, cavalo definido apenas pelos movimentos que essa figura pode fazer. Esse nvel claramente diferente do imaginrio, a saber, o modo como as diferentes peas so moldadas e caracterizadas por seus nomes (rei, rainha, cavalo), e fcil imaginar um jogo com as mesmas regras, mas com um imaginrio diferente, em que esta figura seria chamada de mensageiro ou corredor, ou de qualquer outro nome. Por fim, o real toda srie complexa de circunstncias contingentes que afetam o curso do jogo: a inteligncia dos jogadores, os acontecimentos imprevisveis que podem confundir um jogador ou encerrar imediatamente o jogo (IEK, Slavoj, Para ler Lacan..., p. 16-17). 503 IEK, Slavoj, Para ler Lacan..., p. 17. 504 COUTINHO, Jacinto Nelson de. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal. Direito e neoliberalismo: Elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, p. 44. 505 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Jurisdio, psicanlise e o mundo neoliberal..., p. 43-44. 506 MILLER, Jacques-Alain. Percurso de Lacan. Uma introduo. Trad. Ari Roitman. Rio de Janeiro: Zahar, 2002, p. 31.
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um, no plano horizontal, das relaes de contiguidade e, outro, no plano vertical, das relaes de similaridade. A metfora e a metonmia representam, respectivamente, a forma condensada desses processos. De acordo com Agostinho Ramalho MARQUES NETO
(...) a ordem prpria do sujeito lacaniano do inconsciente a ordem simblica. Seu registro do simblico. Isso quer dizer, em Lacan, que o sujeito se constitui numa cadeia de significante, como efeito de significao. O sujeito entre significantes, no intervalo entre S1 e S2, nada tem de substancial. O que no quer dizer, que no tenha sua ordem prpria de existncia. Ordem que, como ensina Lacan, menos ontolgica do que pulsional, libidinal, desejante (...). Ele existe enquanto sujeito barrado, portador de uma clivagem que lhe de essncia e que determinada pela sua prpria situao intervalar entre significantes, de cujo deslizamento na cadeia ele efeito, e tambm por sua insero nas malhas de uma ordem simblica (o grande Outro, como diz Lacan) que, por seu turno, uma ordem furada, no sentido de no possuir um significante ltimo, que feche 507 o conjunto assegurando-lhe uma consistncia plena.

Alm do mais, h que se constatar que tambm no processo penal508 - o Outro j est a e interpela o sujeito; alis, este passa a ser-a-no-mundo ab initio no lugar do Outro509. Disso no se escapa:
(...) o sujeito produto do discurso do Outro. Dizendo de outro modo: o sujeito sujeitado ao Inconsciente e o Inconsciente se forja na relao com o Outro. Ao mencionarmos o Outro estamos nos referindo interioridade simblica que aguarda o sujeito antes mesmo que este venha ao mundo, a um patrimnio de linguagem, de tradio de histrias de lendas, de cultura, 510 de famlia.

Isso significa que, quando o ser humano vem ao mundo, encontra(-se) (n)um j a preestabelecido, ou seja, nasce falado, inserido e perdido na e pela linguagem511, ou seja, o sujeito, antes de poder articular um discurso prprio, constitui objeto das falas alheias, de um Outro; isso (o inconsciente) fala no indivduo, mesmo que ele no escute, revelando que o homem , antes de tudo, um ser determinado pela linguagem.512
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sujeitos coletivos de Direito: pode-se considerlos a partir de uma referncia Psicanlise?..., p. 84. 508 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema inquisitrio e o processo em O Mercador de Veneza..., p. 159-160: Presente a fala do inconsciente na fala do Direito em face dela aparecer pela inexorvel criao normativa pelo intrprete, abre-se um imenso campo para a interlocuo e (por que no?) para a interseo, ou seja, a presena do Outro para ser ouvido e referido - e desde os dois campos, Direito e Psicanlise. 509 LACAN, Jacques. O seminrio: os quatro conceitos fundamentais da psicanlise (Livro 11)..., p. 187. 510 SILVA, Cyro Marcos da. Entre autos e mundos. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 7. 511 FINK, Bruce. O sujeito lacaniano: entre a linguagem e o gozo. Trad. Maria de Lourdes Sette Cmara. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 22. 512 PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A Lei..., p. 156.
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Da que a psicanlise no vai colocar a questo do sujeito da verdade, mas da verdade do sujeito513: em contraposio unidade do sujeito propugnada pelas posturas de fundo metafsico , a psicanlise aponta para um sujeito clivado: aquele que faz uso da palavra e diz eu penso, eu sou, e que identificado por Lacan como sujeito do enunciado (ou sujeito do significado), e aquele outro, sujeito da enunciao (ou sujeito do significante), que se coloca como excntrico em relao ao sujeito do enunciado514. Portanto, o sujeito no se confunde com o eu, no se confunde com o indivduo, com sua inteligncia, com sua excelncia (aret). Sua posio em relao a tudo isso de excentricidade 515. Em outras palavras, o sujeito do enunciado (sujeito social, portador do discurso manifesto) no aquele que revela o sujeito da enunciao (excntrico em relao ao sujeito do enunciado), mas aquele que produz o seu desconhecimento: este ltimo no expresso ou significado no enunciado, mas recalcado e inconsciente; sendo assim, o cogito no o lugar da verdade do sujeito, mas o lugar do seu desconhecimento.516 Reconhecida a importncia da psicanlise e a influncia do inconsciente como um fator que condiciona a atuao dos sujeitos processuais, preciso perceber que existem outros condicionantes a influir no jogo processual. Sendo assim, adere-se tese de Alexandre Morais da ROSA que, enfrentando o problema da complexidade inerente da deciso penal, denuncia, alm da fora do inconsciente na sua determinao: a) os vus ideolgicos que encobrem a viso de grande parte da doutrina; b) os ardis levados a efeito pela mdia e pelos proslitos da doutrina neoliberal; c) as ciladas do senso comum terico dos juristas; d) as incongruncias da epistemologia semntica garantista, dentre demais condicionantes, concluindo que a verdade processual fruto de um mecanismo de bricolage singular, entendido, como em francs, como fazer o possvel mesmo que o resultado no seja perfeito.517 Sendo assim, tal como o bricoler que executa seu trabalho sem um rgido plano prvio, utilizando-se do material disponvel sem que se preocupe com o resultado final , o juiz ir se guiar pelo recolhimento de todos os significantes produzidos pelas partes com pretenso de validade no procedimento em
GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente..., p. 23. GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente..., p. 23. 515 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Sujeitos coletivos de Direito: pode-se considerlos a partir de uma referncia Psicanlise?..., p. 83. 516 GARCIA-ROZA, Luiz Alfredo. Freud e o inconsciente..., p. 23. 517 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 366.
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contraditrio, alinhando-os somente ao final, no ato decisrio, momento em que h interseo com sua singularidade e os respectivos condicionantes (inconscientes, ideolgicos, miditicos, criminolgicos, ticos, dentre outros)518. Explica Alexandre Morais da ROSA que:
(...) no ato decisrio, o um-magistrado que(m) monta, a partir das pretenses de validade enunciadas pelas partes (...), o que se chama de verdade processual, lanando mo das provas, dos significantes produzidos validamente, manejando a tcnica de bricolage jurdica, ou seja, construindo com o que tem mo, sem o pretendido controle racional total. (...) A verdade processual acontece, ento, do imbricamento do manancial de significantes arremessados no processo como pretenses de validade intersubjetivas, articulados com o inconsciente do um-juiz que fala pela boca dele significantes deslizados na cadeia por metonmia nunca chegando solidez da verdade real, por ser inefvel, ficando-se com o cogulo de sentido possvel no tempo e espao. Diretamente: com os significantes produzidos desde a denncia/queixa e apurados no decorrer da instruo e alegaes, compete ao um-magistrado proferir motivadamente a deciso, explicitando, antes, a teoria e o mtodo sem 519 um grande mtodo em que se fundamenta.

Isso significa que no h uma Verdade (com V maisculo) a ser alcanada no processo penal, conforme as lies de CARNELLUTI:
A verdade no , e nem pode ser, seno uma s: aquela que eu, como outros, chamava de verdade formal, no a verdade. Nem eu sabia, naquele tempo, que coisa fosse e por que, sobretudo, nem com o processo, nem atravs de algum outro modo, a verdade jamais pode ser alcanada pelo homem (...). Em sntese, a verdade est no todo, no na parte; e o todo 520 demais para ns.

Como a reconstituio do fato pretrito-crime no processo penal ocorre atravs da linguagem, deve-se levar em conta que h sempre algo que as palavras no expressam, pois, como explica LACAN: digo sempre a verdade: no toda, porque diz-la toda no se consegue. Diz-la toda impossvel, materialmente: faltam as palavras. justamente por esse impossvel que a verdade provm do real521. Com isso, por faltar linguagem, no se logra reconstituir o todo-fatopretrito-crime; h sempre uma dobra, um no dito, um mal-dito, de modo que os

ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 365. ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. 365-366. 520 CARNELLUTI, Francesco. Verdade, dvida e certeza. Gnesis. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 09, jul./set. 1998 p. 606. 521 LACAN, Jacques. Televiso. Verso brasileira: Antonio Quinet. Rio de Janeiro: Zahar, 1993, p. 11.
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sujeitos processuais devem se contentar com um sentido possvel, na medida em que no h metalinguagem salvadora.522 preciso, ento, que o julgador atue sem a pretenso de controle totalmente racional e sem antecipar o julgamento, buscando primeiro reconhecer e, depois, tentar limitar a lgica deforme no processo decisrio, sempre desconfiando de si mesmo, das suas imagens. Destaca-se, com isso, que o primado das hipteses sobre os fatos no algo afeto apenas ao sistema inquisitrio, mas um mecanismo que se mostra como marca da civilizao ocidental inteira, justamente porque compatvel com o mero ato de pensar: decide-se primeiro para, aps, buscar-se o fundamento da deciso523. E a a razo pela qual a lgica deforme est propensa a atingir qualquer um por bvio, tambm os juzes (e no s os inquisidores), e no porque so juzes, mas porque so humanos, leciona Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO. Nessa balada:
(...) navegando com o pensamento para o futuro e para o passado, tende-se a acreditar nas imagens produzidas pela razo. certo, no obstante, que tal crena no definitiva e, assim, poder-se-ia dizer que admite prova em contrrio, ou seja, pode-se voltar atrs da posio anteriormente tomada, mesmo porque, se assim no fosse, a imagem assumida se converteria em real e se estaria diante de uma psicose tpica, a parania. Sem se poder descartar tal hiptese, a regra que assim no seja e, por isso, Cordero, como se v, fala em quadros mentais paranicos. Em suma, tendem a prevalecer as hipteses assumidas sobre os fatos e, com liberdade, o juiz orienta o xito para onde quiser. Duvidoso, desde sempre, acerto da deciso tomada pelas aparncias. Esse lugar, sem embargo de iludir a muitos , na anlise estupenda de Lacan, por excelncia, o lugar do 524 engodo, da fraude, do engano, como no poderia deixar de ser.

Por isso deveras importante seja revisitada a noo de contraditrio no processo penal, no sentido de tornar efetiva a participao daqueles que sofrero os efeitos do provimento final, apurando-se o melhor argumento na via intersubjetiva, permitindo que as partes possam abalar as crenas (conscientes e inconscientes) do
ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal..., p. xxiii: O que resta, assim, so significantes, sem metalinguagem e um ato decisrio, o qual deve ser eticamente fundamentado (Dussel). 523 Aqui, talvez, a fora do sistema inquisitrio: Compreende-se, ento, quo solitrio e penoso (porque angustiante) o labor do juiz, ciente de que deve chegar verdade pelos caminhos que deve escolher. O crime (pecado) dado histrico e realidade apresenta-se multifrio, razo pela qual, para reconstitu-lo seno de forma absoluta (porque impossvel), mas ao menos aceitvel seria conveniente e lgico verificar cada um dos seus aspectos, pelo menos os principais. A lgica deformada do sistema, porm, no o permite, porque privilegia o mecanismo natural do pensamento da civilizao ocidental (e a o seu grande valor estratgico e, talvez, o motivo de sua manuteno at hoje), ou seja, a lgica dedutiva, que deixa ao inquisidor a escolha da premissa maior, razo pela qual pode decidir antes e, depois, buscar, qui obsessivamente, a prova necessria para justificar a deciso. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal..., p. 25). 524 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio..., p. 12-13.
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julgador, antes do provimento final. curial, ento, encarar com proeminncia o papel das partes no processo penal, atribuindo-lhes a gesto das provas.525 Desta feita, a teoria da relao jurdica no se mostra, na atualidade, adequada ao suporte terico do processo, pois no se distinguiu, em suas bases fundamentais, das construes do direito privado do sculo passado, impregnadas das concepes individualistas da poca526, mas, principalmente, porque a concepo de processo que dela deriva eminentemente metafsica: seus adeptos propugnam uma essncia universal do processo, cuja manifestao extrnseca seria o procedimento527. Observa Rosemiro Pereira LEAL que, embora seus sequazes afirmem que:
(...) essa teoria se destacou por fazer a distino entre processo e procedimento, o que dele se conclui uma confuso tormentosa entre processo e procedimento, porque os seus adeptos, na tentativa desesperada de distingui-los, hermetizam, ainda mais, os conceitos de Blow, ao proclamarem que o procedimento a manifestao fenomnica do processo ou meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve ou termina o processo. Aqui, nesse conceito, nada se explica sobre a origem desse meio. Agravam-se as tentativas de classificao de processo e procedimento nesta escola da relao jurdica (hoje instrumentalista), quando, alm de se perderem em elocubraes fenomenolgicas e enigmticas, os tericos dessa escola conectaram o Processo jurisdio, em escopos metajurdicos, definindo o processo como se fosse uma corda a servio da atividade jurisdicional nas mos do juiz para puxar pela coleira mgica a Justia Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade. Falam que o processo instrumento da jurisdio, sem observarem que a jurisdio hoje funo fundamental do Estado e este s se legitima, em sua atividade jurisdicional, pelo processo. portanto, o processo validador e 528 disciplinador da jurisdio e no instrumento desta.

Por outro lado, notvel o avano promovido por GOLDSCHMIDT na formulao da teoria da situao jurdica, ao antever o carter dinmico do processo e desmitificar a ideia de relao processual, determinando que existe, no processo, no uma relao, mas uma situao, ou seja, o estado de uma pessoa frente aos seus direitos, sob o ponto de vista de uma sentena judicial, que se espera com

CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Vol. I..., p. 255: Gestin del proceso. Llamamos parte a la persona respecto a la cual se dictar una decisin. 526 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo..., p. 74. 527 Explica Marcelo CATTONI que o processo jurisdicional tradicionalmente definido pela doutrina como sendo instrumento atravs do qual a jurisdio opera. Seguindo um critrio teleolgico, a mesma doutrina distingue processo e procedimento em razo do primeiro ser, ao contrrio do segundo, essencialmente teleolgico e no meramente forma. Assim, processo seria o instrumento atravs do qual se exerce a jurisdio e procedimento seria a forma atravs da qual os atos e as fases processuais se sucedem. (CATTONI, Marcelo. Direito processual constitucional..., p. 191). 528 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo..., p. 79.

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fundamento nas normas jurdicas529. Com isso, no processo penal, h expectativas, possibilidade e cargas das quais as partes deve se livrar para, desse modo, aproveitando as chances que da surgem, aproximarem-se de um sentena favorvel. Partindo de GOLDSCHMIDT seja no reconhecimento do carter dinmico do processo, seja na ntida aproximao do conceito de posies subjetivas das partes com o de situao jurdica , FAZZALARI d um passo adiante ao retrabalhar a noo de procedimento e de processo: invertendo a noo de procedimento at ento difundida como manifestao extrnseca do processo , afirma que procedimento gnero do qual espcie o processo, demarcado pelo seu trao fundamental, o contraditrio. Isso, tendo em mira os respectivos fundamentos de gnero e espcie na estrutura determinada pelas regras jurdicas. E a reside o radical cmbio de enfoque na noo de processo que, encarado a partir da ideia de procedimento realizado em contraditrio, passa da preponderncia das relaes entre os sujeitos processuais, para as respectivas posies subjetivas obtidas por meio do ato de interpretao: o direito subjetivo entendido a partir da criao da norma pelo sujeito-processual-intrprete, conforme o comportamento indicado por uma regra jurdica, o qual o coloca numa posio de vantagem pelo exerccio de uma faculdade ou de um poder530. Portanto no se trata mais do poder de uma parte sobre a conduta da parte adversa ou do julgador sobre as partes (como proposto pela teoria da relao jurdica), seno dos efeitos processuais do ato de interpretao de uma regra, que determinar o cumprimento de uma atividade pelo sujeito; atividade essa que depender da interpretao de outra regra da srie at aquela reguladora do ato final. Com isso, a sentena (provimento) no , nessa teoria, um ato sentimental e solitrio do juiz, mas uma consequncia e expresso jurdica, racionalizada e categoricamente conclusiva, dos atos realizadores do procedimento em contraditrio entre as partes531. justamente por isso que a teoria do processo como procedimento em contraditrio permitiu que se saltasse de uma subjetividade apofntica milenar para uma concepo processual expressa numa relao espciotemporal internormativa como estruturante jurdica do agir em simtrica paridade e

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GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Vol. II..., p. 78. FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual..., p. 83-84: 531 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo..., p. 83.

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instaladora do juzo discursivo preparatrio do provimento (deciso)532. Entretanto, no se pode olvidar que a a psicanlise fundamental:
(...) por um lado porque denuncia como impossvel qualquer atribuio prvia de sentido s palavras resultantes do ato interpretativo, como j se disse, por fora das metforas e metonmias; as palavras no dizem aquilo que aparentam dizer e sobre elas o intrprete nada sabe; e no quer saber, por sinal. Por outro aspecto, o conhecimento da teoria psicanaltica e da teraputica, se for o caso permite um maior domnio do sujeito e, assim, 533 pode ser que propicie a sublimao.

Nesse passo, sempre desconfiando das suas imagens, guiando-se pela necessria intermediao dos destinatrios do ato final no procedimento em contraditrio, operando uma fuso de horizontes resultante da relao sujeitosujeito, tendo em mira, ainda, a epistemologia garantista conjugada ao critrio ticomaterial e ciente de que o seu inconsciente esta a e fala pela sua boca, o juiz dever talhar a deciso sem um plano prvio de trabalho (bricolage). Tudo isso, pressupondo a estrutura demarcada pelo processo penal acusatrio, talvez possibilite a aproximao de um processo penal verdadeiramente democrtico.

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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da deciso jurdica. So Paulo: Landy, 2002, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingusticos da lei...,

p. 15. p. 230.

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CONCLUSO 1) Partindo da concepo kantiana, compreende-se por sistema a unidade dos conhecimentos mltiplos sob uma ideia, o que remete ideia de princpio unificador, elemento lingustico com elevado grau de abstrao que possibilita a explicao de estruturas complexas. 2) Na civilizao ocidental so conhecidos historicamente apenas dois sistemas processuais penais: o sistema acusatrio, regido pelo princpio dispositivo e o sistema inquisitrio, regido pelo princpio inquisitivo. 3) A concepo que gira em torno do critrio para distinguir o sistema acusatrio do sistema inquisitrio pela inicial separao entre as atividades de acusar e julgar cai por terra com o estudo das Ordonnance Criminelle de 26 de agosto de 1670, do Rei Luis XIV da Frana, que instaurou um processo de partes, prevendo o exerccio da ao a um rgo distinto do juiz o Ministrio Pblico , ao mesmo tempo em que manteve a estrutura inquisitorial tpica do processo penal cannico do medievo, estabelecendo, inclusive, o emprego da tortura. Sendo assim, visvel antigamente, esse critrio j no faz sentido hoje, sendo sustentado to somente para confundir os incautos, embora possa ser til como elemento distintivo secundrio. 4) O critrio apto a distinguir o sistema acusatrio do sistema inquisitrio o critrio da gesto da prova. No sistema acusatrio a gesto probatria pertence s partes; j no sistema inquisitrio, a gesto probatria pertence ao juiz. 3) equivocado conceber o sistema misto, napolenico ou reformado como terceiro sistema, recepcionado ao lado dos sistemas acusatrio e inquisitrio, na medida em que no possui um princpio unificador prprio. Hoje, os sistemas processuais penais no mais possuem a forma pura, como conhecidos historicamente; sendo assim, o fato de serem adjetivados como mistos implica que, ou so essencialmente acusatrios, com elementos secundrios provenientes do sistema inquisitrio, ou so essencialmente inquistrios, com alguns traos caractersticos secundrios tomados emprestados do sistema acusatrio. 4) Para a devida compreenso do processo como tarefa democrtica inarredvel preciso situ-lo como parte da trilogia estrutural do direito processual penal (ao, jurisdio e processo), compreendendo os paradigmas tericos que buscaram empreender a sua explicao a partir do campo jurdico, conforme as

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teorias mais difundidas: a teoria da relao jurdica, a teoria da situao jurdica e a teoria do processo como procedimento em contraditrio. 5) Desde o estabelecimento do direito processual como ramo autnomo do direito, agregou-se o desenvolvimento do estatuto terico (tambm autnomo) das diversas disciplinas processuais, de modo que, liberdade das amarras do direito material, hoje, necessrio se propugnar pela liberdade de uma pretendida teoria unitria do processo, que no d conta da reunio das diversas disciplinas em torno de um tronco comum, havendo, na verdade, uma colonializao do Direito Processual Civil em relao aos demais ramos do direito processual, sem embargo das terminologias, em vrias passagens, confundirem-se. 6) Alm da constatao dos obstculos que a teoria geral do processo impe construo de categorias jurdicas prprias do Direito Processual Penal, mister, em busca de um processo penal democrtico, opor-se quelas ideias ligadas escola instrumentalista do processo, buscando nele processo escopos metajurdicos, conforme uma concepo publicista, mas que, na verdade, adere ao sistema processual inquisitrio pela legitimao dos poderes instrutrios do juiz, servindo na medida aos iderios neoliberais embora escamoteada sob o manto de implementao do Estado de Bem-Estar Social. O Super Juiz delineado pela escola instrumentalista que agiria de forma solipsista, conforme os seus critrios de bondade das solues abre enorme espao ao Poder Judicirio policialesco, ao ativismo judicial, ao decisionismo penal e ao subjetivismo inquisitivo. 7) Como propostas de resistncia, aponta-se a articulao do garantismo penal, que propugna pela radicalizao democrtica de um sistema que consolide os direitos fundamentais dos indivduos, em contraposio ao poder estatal, conforme o modelo de Estado de Democrtico de Direito, ao lado do princpio material universal produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana como ponto de partida, o antes de tudo. Dessa forma, os direitos fundamentais devem ser articulados e ordenados em torno deste princpio universal produo, reproduo e

desenvolvimento da vida humana, objetivando a contraposio a qualquer outro parmetro de hierarquia que no atenda s questes de factibilidade da vida concreta e imediata das pessoas. 8) necessrio, tambm, a desmitificao da posio que gira em torno da possibilidade de um sentido totalitrio, que ainda rege a postura dos juristas, com especial nfase no modo como os sujeitos processuais ainda so tratados pela

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doutrina tradicional, a partir das posies de fundo metafsico, conforme a relao sujeito-objeto, que coisifica as formas de vida e relacionamentos e trata a linguagem como coisa interposta entre o sujeito e objeto, como um mero utenslio, na medida em que serve de veculo condutor na busca de essncias. 9) O campo jurdico no mais pode permanecer refratrio ao cmbio do paradigma filosfico da conscincia para o paradigma filosfico da linguagem (linguistic turn), que representa a passagem da linguagem como condio de simples objeto da reflexo para fundamento de todo pensar. imperioso se promova, portanto, uma (re)leitura do Direito e, por evidente, do Direito Processual Penal a partir do linguist turn, que reconhece a singularidade do ser humano na linguagem: a relao a no mais sujeito-objeto, porm sujeito-sujeito. Vez mais, adquire importncia a filosofia da libertao e o critrio tico material vida, condies de produo, reproduo e desenvolvimento, como princpio tico a orientar o intrprete. 10) Alm disso, a partir da filosofia da linguagem, produziram-se novas aberturas ao Direito, sendo, qui a mais relevante dentre elas, a relao com a Psicanlise: o estudo dos sujeitos processuais deve passar pela leitura da psicanlise, (re)conhecendo-os tambm como sujeitos (processuais) do desejo: o inconsciente um fator que condiciona a atuao dos sujeitos processuais. 11) Enfim, aponta-se na direo da teoria do processo como procedimento em contraditrio como um passo adiante no fundamento terico do processo, ao mesmo tempo em que h a necessidade de uma ruptura estrutural do processo penal brasileiro e de uma correlata mudana de mentalidade dos juristas , em direo ao sistema processual penal acusatrio e ao abandono das posturas de fundo metafsicas: a gesto das provas deve ser confiada s partes (e to s a elas) no procedimento em contraditrio, conformando-se as regras de reconstituio do fato pretrito crime aos Direitos Fundamentais positivados na Constituio da Repblica e nos tratados e convenes internacionais, momento em que possui grande valia a epistemologia garantista, articulada com o critrio tico material. E, alm disso, a radicalizao hermenutica, tambm conjugada ao princpio ticomaterial, determina que o juiz atue de maneira a desconfiar das suas imagens, atento aos perigos que suas antecipaes de sentido podem ocasionar ou ainda das peas que seu inconsciente pode pregar no momento em que ditar a deciso de acertamento do caso penal.

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