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A INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O momento em que se opera a inverso e outras questes Andr Gustavo C.

de Andrade
Juiz de Direito Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro)

SUMRIO: 1. Introduo 2. O requisitos legais: hipossuficincia e verossimilhana; 2.1 Conceito de hipossuficincia; 2.2 Conceito de verossimilhana; 2.3 Alternatividade dos requisitos 3. A inverso do nus da prova em prol do consumidor ru 4. Inverso do nus financeiro 5. Regra de procedimento ou regra de julgamento? O momento em que se opera a inverso e o princpio da ampla defesa; 5.1 Os graus de certeza na aplicao do texto legal; 5.2 A situao objetiva de incerteza na aplicao do texto legal; 5.3 O risco decorrente da valorao. A igualdade entre os litigantes; 5.4 A falta de clareza do texto legal; 5.5 Pas de nulit sans grief 6. A inverso do nus da prova no juizado especial 7. A inverso do nus da prova no juzo comum 8. A inverso do nus da prova em segundo grau de jurisdio 9. Irrecorribilidade da manifestao do juzo acerca da distribuio do encargo probatrio 10. Antecipao da tutela fundada em inverso do nus da prova 11. Concluses.

1.

Introduo

Estabelece o art. 6, VIII, do CDC que constitui direito bsico do consumidor a facilitao da defesa dos seus direitos em juzo, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Questo que tem mobilizado a doutrina e a jurisprudncia a relativa ao momento em que deve o juiz se pronunciar pela inverso do nus da prova. Vozes respeitveis na doutrina tm defendido o entendimento de que a norma em comento constitui regra de procedimento, porque imporia ao juzo indicar previamente, no processo, seu entendimento em prol da inverso, para possibilitar ao fornecedor de produtos ou servios a oportunidade de se desincumbir do nus que ento lhe est sendo entregue. A jurisprudncia, todavia, nem sempre tem seguido esse alvitre. No so poucos os julgados, principalmente no juizado especial cvel, que tem operado a inverso do nus da prova na prpria sentena.

Essa e outras questes relacionadas com o art. 6, VIII, do CDC sero objeto de exame no presente trabalho.

2.

Os requisitos legais: hipossuficincia e verossimilhana

Antes de passar ao exame da questo referente ao momento em que se deve operar a inverso do nus da prova, cabe examinar os requisitos indicados no texto legal: a hipossuficincia do consumidor e a verossimilhana de sua alegao.

2.1

Conceito de hipossuficincia

A palavra hipossuficiente formada pelo prefixo hipo, do grego hip, designativo de escassez ou inferioridade, e do vocbulo suficiente, que indica no apenas aquilo que satisfaz ou que basta, mas, tambm, aquilo ou aquele que tem capacidade para realizar (algo); hbil, apto, capaz.1 Segundo o Novo Dicionrio Aurlio, hipossuficiente a pessoa economicamente fraca, que no auto-suficiente. O Dicionrio Houaiss traz o mesmo sentido para o vocbulo: diz-se de ou pessoa de parcos recursos econmicos, que no auto-suficiente. Os lxicos, como se v, vinculam a expresso hipossuficiente situao de fraca ou escassa condio econmica. Mas, no contexto do art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, hipossuficiente , genericamente, o consumidor que se encontra, concretamente, em posio de manifesta inferioridade perante o fornecedor A doutrina, depois de algumas vacilaes, passou a tender para um conceito ampliativo de hipossuficincia, abrangente no apenas da situao de insuficincia ou fraqueza econmica, mas de uma situao de inferioridade ou desvantagem em geral do consumidor perante o fornecedor.

De acordo com o Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa.

Hipossuficiente, de acordo com esse conceito mais amplo, seria o consumidor que, por razes de ordem econmica, social, cultural (dentre outras) tivesse grandes dificuldades de comprovar a veracidade de suas alegaes. Da se poder falar em uma hipossuficincia econmica, social, cultural, etc.2 Dentro de uma concepo amplssima, a hipossuficincia poderia prescindir das caractersticas individuais do consumidor. O conceito seria, na verdade, relacional: hipossuficiente seria o consumidor (pobre ou rico, culto ou inculto) que, em relao a um dado fornecedor, estivesse em posio de desvantagem no que se refere demonstrao do alegado direito. Por uma tal perspectiva, a hipossuficincia do consumidor pode decorrer do seu desconhecimento acerca de aspectos relacionados com a elaborao de produtos e a realizao de servios, ou, ainda, da extrema dificuldade de produzir prova relacionada com as fases da cadeia produtiva. O monoplio da informao por parte do fornecedor justifica a inverso da carga probatria3. A inferioridade do consumidor em relao ao fornecedor, assim, decorrer, muitas vezes, da desigualdade existente quanto deteno dos conhecimentos tcnicos inerentes atividade deste. 4 Pode-se aludir, portanto, a uma hipossuficincia tcnica.5 O notvel Kazuo Watanabe, modificando entendimento que antes esposava, reconhece no ser de todo aceitvel vincular a hipossuficincia carncia econmica. A
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V., por todos, Ceclia MATOS, para quem necessrio compreender: o conceito de hipossuficincia como diminuio da capacidade do consumidor, no apenas sob a tica econmica, mas tambm sob o prisma do acesso informao, educao, associao e posio social. (O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 11, p. 166). 3 Jos Rogrio Cruz e TUCCI observa que: a hipossuficincia a preconizada no diz com aspecto de natureza econmica, mas com o monoplio da informao. (Cdigo do Consumidor e Processo Civil. Aspectos polmicos. Revista dos Tribunais, vol. 671, p. 35). 4 Antonio GIDI. Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 13, p. 36. 5 V. Tnia Lis Tozzoni NOGUEIRA. Direitos bsicos do consumidor: a facilitao da defesa dos consumidores e a inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor, vol. 10, p. 57. No mesmo sentido, Mirella DAngelo CALDEIRA, para quem a inverso do nus da prova no tem relao com a situao econmica do consumidor, mas: visa a auxiliar aquele que no tem condies de sequer dialogar com o fornecedor, pois no entende ou nada sabe sobre o produto, no tendo subsdios para realizar provas que comprovem o seu direito. (Inverso do nus da prova. Revista de Direito do Consumidor. V. 38, p. 166).

pedra de toque do conceito estaria no flagrante desequilbrio da relao entre consumidor e fornecedor, em detrimento do primeiro. Traz, como hiptese de trabalho, conflito de interesses, envolvendo consumidor e montadora de veculos, acerca de vcio de fabricao de veculo. Argumenta que a s demonstrao, por exemplo, de que o veculo apresenta defeito no motor poder no ser bastante para o convencimento de que de fabricao o vcio do produto. A despeito de ser o consumidor pessoa abastada economicamente e de bom nvel intelectual e cultural, talvez lhe seja impossvel produzir tal prova, porque somente o fornecedor tem pleno conhecimento do projeto, da tcnica e do processo utilizado na fabricao do veculo. Em assim sendo, por dispor de melhores condies de demonstrar a inocorrncia do vcio de fabricao, ao fornecedor deve ser atribudo o nus da prova.6 A hipossuficincia seria, portanto, condio afervel apenas dentro de uma relao de consumo concreta, na qual estivesse configurada situao de flagrante desequilbrio, em detrimento do consumidor, de quem no seria razovel exigir, por extremamente dificultosa, a comprovao da veracidade do fato constitutivo de seu direito.

2.2

Conceito de verossimilhana

Formada pelos vocbulos vero (de verdadeiro, real, autntico) e smil (de semelhante, similar), o termo verossmil traz a noo de algo que se assemelha verdade, que tem a aparncia de verdadeiro. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira conceitua verossmil como: 1. Semelhante verdade; que parece verdadeiro. 2. Que no repugna verdade; provvel. Por sua vez, o aclamado dicionrio Morais assim define verossmil: Semelhante verdade; que tem aparncia de verdadeiro; mais ou menos certo (...) Que no repugna verdade; provvel; plausvel.

WATANABE, Kazuo. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 618.

A indicao de que o consumidor est dispensado do nus da prova quando sua alegao for verossmil constitui, em certa medida, um trusmo, desde que se reconhea que a verdade, na perspectiva do processo, no corresponde manifestao daquilo que ou existe tal como (aletheia), mas se refere preciso, ao rigor e exatido de um relato (veritas)7, que tem como oposto a mentira ou a falsificao. O juzo, porque trabalha com o passado, tem de se contentar com a veritas, ou seja, com os relatos ou enunciados tidos como verdadeiros, j que, de ordinrio, no lhe possvel alcanar a aletheia, que corresponde quilo que 8. Isso significa que, em ltima anlise, a discusso travada pelas partes acerca da verdade dos fatos redunda, sempre, para o juzo, em uma deciso acerca do verossmil. Kazuo Watanabe considera que, no que diz respeito verossimilhana, no haveria uma genuna inverso do nus da prova, mas simples aplicao do disposto no art. 335 do CPC, que estabelece o emprego das regras de experincia comum, subministradas pela observao do que ordinariamente acontece:

O que ocorre, como bem observa Leo Rosenberg, que o magistrado, com a ajuda das mximas de experincia e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condies de fato com base em mximas de experincia, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos e, porque o fato ordinariamente a conseqncia ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existncia deste, admite tambm aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrrio. Assim, no se trata de uma autntica hiptese de inverso do nus da prova.9

7 8

CHAU, Marilena. Convite Filosofia, p. 99. A verdade, para os cticos, algo inalcanvel pela razo humana; j para os relativistas no possvel falar na verdade, mas em uma verdade. A concepo relativista da verdade elegantemente resumida por Georges Santayana: A posse da verdade absoluta no se encontra apenas por acaso alm das mentes particulares; incompatvel com o estar vivo, porque exclui toda situao, rgo, interesse ou data de investigao particulares: a verdade absoluta no se pode descobrir, justamente porque uma perspectiva. Los reinos del ser. Apud SAVATER, Fernando. As Perguntas da Vida, p. 40. 9 WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 617.

A Lei, de acordo com o festejado jurista, ao fazer referncia verossimilhana buscou apenas explicitar uma regra j existente, com propsitos didticos. Com efeito, no se afigura admissvel a inverso do nus probatrio com fundamento em verossimilhana da alegao se no se tem pelo menos uma prova indireta (indcio) da qual se possa inferir que provavelmente verdadeira a alegao do consumidor. O juzo de verossimilhana formado, portanto, a partir da prova indiciria, que possibilita ao juiz realizar uma associao entre dois fatos: um comprovado (o fato

indicirio) e outro apenas alegado (o fato constitutivo do direito do consumidor). A prova do primeiro permite a ilao ou presuno de que o ltimo tambm ocorreu, por lhe ser conseqncia ordinria. H, em tal caso, simples praesumptio hominis 10 realizada pelo julgador. Mas sem esse indcio mnimo, no h de onde extrair a verossimilhana da alegao. Em caso de absoluta ausncia de provas, a inverso do onus probandi ainda ser possvel, mas somente com fundamento na hipossuficincia do consumidor, no na verossimilhana da alegao.

2.3

Alternatividade dos requisitos

A interpretao mais consentnea com a letra e com o esprito do texto legal a que enxerga os requisitos da hipossuficincia e da verossimilhana como alternativos.11

Cndido Dinamarco, comentando a regra do art. 335 do CPC, que cuida das regras de experincia comum, observa, agudamente: Esse dispositivo, que no constitui sequer exceo exigncia de julgar segundo os autos, atua em campo diferente do art. 131 porque no diz respeito s fontes a serem consideradas no julgamento, mas aos raciocnios dedutivos a serem desenvolvidos por aquele que vai julgar e esses raciocnios chamam-se presunes. (Instituies de Direito Processual Civil, p. 106). 11 Neste sentido, Mirella DAngelo Caldeira, para quem, havendo uma das duas situaes, estar o magistrado obrigado a inverter o nus da prova. (Inverso do nus da prova, Revista de Direito do Consumidor, vol. 39, p. 173).

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A alternatividade indicada pela interpretao literal ou gramatical do dispositivo, que utiliza a conjuno disjuntiva ou alternativa ou (em lugar da aditiva ou copulativa e) a separar os dois requisitos. Para que se pudesse interpretar a conjuno alternativa (ou) como aditiva (e), caberia demonstrar que a incluso da primeira no texto legal foi de todo equivocada. A concluso pela necessria cumulatividade dos requisitos teria de ser precedida da demonstrao de que a interpretao literal (que , francamente, a mais favorvel ao consumidor), seria ilgica, desarrazoada ou extravagante. Isso porque, conforme preleciona Ferrara: Deve-se partir do conceito de que todas as palavras tm no discurso uma funo e um sentido prprio, de que neste no h nada suprfluo ou contraditrio, e por isso o sentido literal h-de surgir da compreenso harmnica de todo o contexto.12 O que se verifica, porm, que a inverso do nus da prova com fundamento isolado em cada um dos requisitos legais no acarreta ilogismo. A concluso, de parte da doutrina, de que os requisitos so cumulativos parte da premissa equivocada de que uma alegao ou verossmil (crvel ou que pode ser verdadeira), ou inverossmil (incrvel ou que no pode ser verdadeira): tertium non datur. Engendra-se a aplicao, aqui, do princpio do terceiro excludo. Se uma alegao no pode ser reputada verossmil, ento porque essa alegao inverossmil, e, portanto, no autoriza ou justifica a inverso do nus da prova. Conseqentemente, a hipossuficincia no seria requisito bastante, em si mesmo, para autorizar a inverso do nus da prova, por no ser razovel presumir verdadeiro um fato inverossmil, ou seja inacreditvel, sem visos de verdade. Ainda de acordo com o raciocnio empregado pelos defensores da cumulatividade dos requisitos, se a hipossuficincia necessariamente deve vir acompanhada da verossimilhana da alegao (porque no se admite a inverso probatria em caso de consumidor hipossuficiente que faz alegao inverossmil), no h como conceber, por ilgica juridicamente, a inverso do nus da prova com base na s verossimilhana da
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FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis, p. 140.

alegao, pois do contrrio a hipossuficincia (que no pode vir desacompanhada da verossimilhana da alegao) no desempenharia nenhum papel relevante na inverso do nus da prova. Tomado, porm, o vocbulo verossmil em uma acepo menos estreita, percebe-se no haver dificuldade em considerar os requisitos legais, da hipossuficincia e da verossimilhana da alegao, como fundamentos alternativos. O vocbulo verossmil no significa apenas o que pode ser verdadeiro, mas tambm o que apresenta probabilidade de ser verdade. As definies trazidas pelos lxicos demonstram que o vocbulo verossmil multifacetado, polissmico. Tanto pode se referir a algo frgil ou tnue (como a simples plausibilidade ou possibilidade de que a alegao seja verdadeira) quanto a algo robusto ou slido (como a probabilidade de que o alegado seja verdade). Como j indicado anteriormente, o Dicionrio Aurlio faz referncia ao vocbulo provvel como um dos sentidos de verossmil. O Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da Lngua Portuguesa, de Francisco Fernandes, registra, como sinnimos de verossmil, provvel, plausvel, crvel, expresses que apresentam cargas semnticas diferenciadas, que denotam uma variao de intensidade ou de grau no conceito de verossmil. O mestre Kazuo Watanabe observa que: O Juzo de verossimilhana ou de probabilidade, como sabido, tem vrios graus, que vo desde o mais intenso at o mais tnue.13 Assentada a premissa de que a verossimilhana de intensidade varivel (indo da frgil possibilidade at a forte probabilidade), passa a ser perfeitamente aceitvel interpretar como alternativos os requisitos da verossimilhana e da hipossuficincia. A verossimilhana que autoriza a inverso do nus da prova no aquela correspondente simples possibilidade (ou plausibilidade) de a alegao ser verdadeira, mas aquela que configura verdadeira probabilidade. a essa verossimilhana a do provvel que se refere o art. 6, VIII, do CDC.

De outro lado, a hipossuficincia, isoladamente, pode autorizar a inverso do nus da prova, bastando que o fato no seja inverossmil.

3.

A inverso do nus da prova em prol do consumidor ru

A inverso do nus da prova no restrita a casos em que o consumidor se encontra na posio processual de autor. Tambm quando o consumidor se encontra na qualidade de ru pode surgir a necessidade da inverso do nus probatrio. O art. 333, II, do CPC, coloca sobre os ombros do ru o nus de provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A alegao de algum fato dessa natureza pelo ru configura a chamada defesa de mrito indireta. Imagine-se a propositura de demanda por fornecedor de servios, que esteja a cobrar valor supostamente devido pelo ru consumidor. Este contesta, alegando nada dever, em razo de novao, efetuada aps a contratao dos servios. Ordinariamente, cabe ao ru a alegao de fato modificativo do direito do autor. Em se tratando, porm, de ru consumidor que se enquadre na moldura da hipossuficincia, aplicvel ser a regra do art. 6, VIII, do CDC. A inverso do nus da prova pode, ento, se verificar em prol do consumidor ru, para que esse se veja livre do fardo consistente em comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

4.

Inverso do nus financeiro

A regra, no tocante s despesas processuais, a de que os custos da prova devem recair, de ordinrio, sobre aquele a quem a prova interessa (art. 19 do CPC). Assim, se o fato no depende de comprovao pelo consumidor, em razo da inverso do nus da prova, caber ao fornecedor, a quem interessa a prova, arcar com as despesas respectivas.

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WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. In: A Reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 30.

Isso vale no apenas para a prova requerida pelo fornecedor, mas tambm para a determinada de ofcio pelo juzo (se a prova interessar ao fornecedor). Desse modo, em sendo o caso de inverso do nus da prova, no h como impor ao consumidor o pagamento de prova que, em razo da inverso, tenha passado a constituir interesse do fornecedor. Em tal situao, evidncia, a inverso do nus financeiro se opera junto com a inverso do nus da prova, como conseqncia lgica dessa. Mas no h confundir a inverso do nus da prova com a simples inverso do nus financeiro, para impor ao fornecedor o pagamento das despesas relacionadas com a prova que somente o consumidor requereu ou que s a este interesse. Com efeito, nada impede que, a despeito da inverso do onus probandi a seu favor, o consumidor queira produzir prova acerca de algum dos fatos que alega. A questo no meramente acadmica, porque a inverso do nus probatrio, por si s, no assegura ao consumidor o xito na demanda, j que sempre haver a possibilidade de o fornecedor se desincumbir do nus que lhe foi atribudo. Pois bem, em tal situao, embora seja caso de inverso, caber ao consumidor arcar com os custos da prova que requereu. E nem poderia ser diferente, pois no seria razovel que, por iniciativa exclusiva do consumidor, fossem impostos ao fornecedor os custos de uma prova que este no quisesse produzir. De outro lado, em se tratando de prova cuja produo foi determinada de ofcio pelo juzo, cabe verificar quem tem interesse jurdico na produo de tal prova, para estabelecer a quem tocar o pagamento antecipado das respectivas despesas. Se a prova interessar (do ponto de vista processual) a ambas as partes, as despesas devero ser pagas pelo fornecedor, por fora da inverso do encargo probatrio.

5.

Regra de procedimento ou regra de julgamento? O momento em que se opera a

inverso e o princpio da ampla defesa

Tem predominado na doutrina a idia de que o texto do art. 6, VIII, do CDC estabelece regra de procedimento e no regra de julgamento. Em conseqncia,

considerando que o caso de aplicao do referido dispositivo legal, caberia ao juzo, antes de prolatar sentena, determinar a inverso do nus da prova. Essa interpretao dada ao texto do art. 6 vem escorada no argumento de que, ausente a comunicao prvia do juzo acerca da inverso do nus da prova, o fornecedor no teria como saber que sobre ele recaa o peso de produzir prova que refutasse as alegaes deduzidas pelo consumidor. A sentena que viesse a ser prolatada, com aplicao da inverso do nus probatrio, surpreenderia inteiramente o fornecedor, que, at ento, supunha que o nus recaa sobre os ombros do consumidor, por fora da regra geral de distribuio dos nus da prova. O argumento tem forte apelo emocional, porque se apega a princpios constitucionais de alta linhagem, quais sejam, os princpios garantidores do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da Constituio Federal), cuja simples invocao j provoca no jurista (e principalmente no juiz) natural precauo. A seduo do argumento, todavia, no resiste a uma anlise mais detida da questo. Com efeito, bem focalizado o problema, pode-se concluir que a interpretao e aplicao do texto legal em comento como simples regra de julgamento no ofende aos princpios constitucionais invocados. A idia, por muitos sustentada, de que o disposto no art. 6, VIII, do CDC constitui regra de procedimento parte da premissa de que, antes da manifestao do juzo acerca da inverso do nus da prova, o fornecedor ainda se encontra sob o regime geral do art. 333 do CPC, ou, pelo menos, supe que assim se encontra. A manifestao prvia do juzo teria por finalidade determinar ou estabelecer que o caso sub examen passar a se submeter ao regime especial do art. 6 do CDC. A partir dessa manifestao judicial e s ento saberia o fornecedor que seu o nus da prova, e a ele seria conferida a oportunidade de se desincumbir do encargo que lhe entregue e com o qual, at ento, no contava. No acertado, todavia, o entendimento de que, enquanto no estabelecida judicialmente a aplicao da regra da inverso do nus da prova, as partes estejam ou

necessariamente suponham que estejam sob a influncia da regra geral do art. 333 do CPC. A despeito do que parece indicar, o texto do art. 6, VIII, do CDC no est a conferir ao juzo um poder discricionrio, de inverter ou no o nus da prova. A inverso do nus da prova produzida ope legis, ou seja, decorre da prpria lei, uma vez presentes os requisitos estabelecidos em lei, os quais so apenas reconhecidos no caso concreto pelo juzo (no momento de proferir a sentena). O juzo, quando considera pertencente ao fornecedor o nus da prova, o faz porque a lei o determina, no porque assim entenda conveniente. No se est a tratar de atividade discricionria do juzo, mas de atividade vinculada lei. De acordo com esse raciocnio, no correta a distino, realizada por parte considervel da doutrina, entre hipteses de inverso legal de que seria exemplo o art. 38 do CDC, que cuida do nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria e de inverso judicial do nus da prova na qual se enquadraria o art. 6, VIII, do CDC. Todos os casos de inverso do nus da prova so legais, na medida em que os requisitos para a inverso vm estabelecidos em lei.14 certo que os requisitos previstos no art. 6, VIII, do CDC (hipossuficincia e verossimilhana) constituem aquilo que a doutrina denomina de conceitos ou termos jurdicos indeterminados, em relao aos quais h grande impreciso. Essa impreciso, todavia, no transforma o poder do juzo em discricionrio, porque tal poder pressupe, sempre, a liberdade de escolha de agir, com base em juzo de convenincia e oportunidade. A existncia de uma discricionariedade judicial repudiada vivamente por Eros Roberto Grau, para quem o juiz (intrprete autntico, de acordo com concepo kelseniana que adota), sempre que interpreta um texto legal, pratica atividade vinculada: O que se tem
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Embora chegue a concluses diversas das apresentadas no presente trabalho, Antonio Gidi tambm sustenta que o texto normativo em exame cuida de inverso legal: no consideramos ser caso de inverso judicial do nus da prova, mas de inverso legal. Com efeito, apesar de inmeras posies em sentido contrrio, temos que a inverso do nus da prova no opera ope judicis, mas ope legis. Afinal, o papel do magistrado meramente o de aferir a presena dos requisitos impostos pelo CDC. (Aspectos da inverso do nus da prova no Cdigo do Consumidor, Revista de Direito do Consumidor, vol. 13, p. 36).

denominado de discricionariedade judicial poder de criao de norma jurdica que o intrprete autntico exercita formulando juzos de legalidade (no de oportunidade). A distino entre ambos esses juzos encontra-se em que o juzo de oportunidade comporta uma opo entre indiferentes jurdicos, procedida subjetivamente pelo agente; o juzo de legalidade atuao, embora desenvolvida no campo da prudncia, que o intrprete autntico desenvolve atado, retido, pelo texto normativo e, naturalmente, pelos fatos.15 certo que os conceitos juridicamente indeterminados impem ao intrprete um esforo de exegese mais refinado, que muitas vezes resvala no subjetivismo e provoca dvida acerca do alcance do dispositivo legal e de sua aplicao ao caso concreto. Mas as eventuais dificuldades na interpretao do texto jurdico ou na determinao da sua aplicao ao caso no so trazidas apenas pelos conceitos juridicamente indeterminados. Mesmo sem a presena destes, o texto legal pode exigir esforos interpretativos considerveis. Todo e qualquer texto, na verdade, exige interpretao. Conforme observa Ronaldo Poletti: por mais que o jurista busque a expresso clara de uma linguagem precisa e que o formulador da norma a manifeste de forma escorreita, sempre haver dvidas e necessidade de interpretar, at porque o direito um conjunto integrado de normas e de institutos. No prescindem eles de uma interpretao, como j foi dito, para a sua aplicao. Na verdade, o direito tambm uma arte e os juristas so artistas que o interpretam.16 A doutrina moderna j abandonou a noo de que h textos normativos que, pela sua clareza gramatical, dispensam interpretao (in claris cessat interpretatio). A interpretao do texto e a respectiva subsuno do fato norma so tarefas constantes do jurista. Nesse sentido, a lio de FERRARA: Aplica-se a interpretao a todas as leis, sejam claras ou sejam obscuras, pois no se deve confundir a interpretao com a dificuldade da interpretao. Assim tambm o ensino lmpido de CARLOS MAXIMILIANO: Os domnios da Hermenutica se no estendem s aos textos defeituosos; jamais se limitam ao invlucro verbal: o objetivo daquela disciplina
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 2002, p. 189.

descobrir o contedo da norma, o sentido e o alcance das expresses do Direito. Obscuras ou claras, deficientes ou perfeitas, ambguas ou isentas de controvrsia, todas as frases jurdicas parecem aos modernos como suscetveis de interpretao. 17 De igual teor o ensino de CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, para quem: Toda lei est sujeita a interpretao. Toda norma jurdica tem de ser interpretada, porque o direito objetivo, qualquer que seja sua roupagem exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste entendimento vem consignada a sua interpretao. Inexato , portanto, sustentar que somente os preceitos obscuros, ambguos ou confusos exigem interpretao, e que a clareza do dispositivo a dispensa, como se repete na velha parmia in claris cessat interpretatio.18 Os textos normativos de direito material constantemente trazem conceitos juridicamente indeterminados, os quais exigem dos potenciais ou virtuais destinatrios a realizao de juzo de valor subjetivo. O Cdigo Civil prdigo no emprego de conceitos dessa natureza. Assim que, por exemplo, o art. 501 outorga proteo ao possuidor que tem justo receio de ser molestado em sua posse; o art. 199, I, dispensa o edital de proclamas quando ocorrer motivo urgente que justifique a imediata celebrao do casamento; o art. 160, II, considera lcita a deteriorao ou destruio de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente; o art. 1.081, II, desobriga o proponente quando a resposta feita a pessoa ausente no chegar em tempo suficiente; o art. 1.250 autoriza a suspenso do uso e gozo da coisa dada em comodato, antes de findo o prazo convencional, em caso de necessidade imprevista e urgente. Muitos outros exemplos poderiam ser extrados do Cdigo Civil19. E o rol iria se multiplicar, se considerados outros diplomas legais. Nos textos penais tambm com grande freqncia so encontrados conceitos vagos e imprecisos, muitos dos quais classificados pela doutrina como elementos normativos do

POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito, p. 287. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito, p. 35. 18 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Instituies de Direito Civil, p. 135. 19 Vejam-se outros exemplos em artigo de Jos Carlos BARBOSA MOREIRA: Regras de experincia e conceitos juridicamente indeterminados. In: Temas de Direito Processual. Segunda Srie, p. 64/65.
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tipo20. o caso do vocbulo indevido ou indevidamente, contido nos tipos penais dos artigos 151, caput, e seu 1, I e II; 162, 296, 1, II; 311, 2; 316, 2; 317, 319, 2, todos do Cdigo Penal; da expresso mulher honesta, trazida pelos artigos 215, 216 e 219; da expresso justa causa, contida nos tipos penais dos artigos 153, 154, 244, 246 e 24821. Neste ponto cabe uma ponderao: no se afigura congruente ou razovel que, na esfera do direito processual civil, no seja possvel exigir do fornecedor de produtos e servios que realize um juzo de valor subjetivo acerca da incidncia ou no, no caso concreto, da regra da inverso do nus da prova; enquanto possvel, de outro lado, exigir do indivduo, em geral, que realize, na esfera penal, um juzo to ou mais subjetivo para interpretar um tipo penal que contenha um elemento normativo ou qualquer outro conceito jurdico indeterminado para saber se sua conduta constitui ou no um delito. Se em relao lei penal incriminadora cujo tipo funciona como garantia de que os indivduos no sero punidos por conduta que nele no se enquadre aceitvel a idia da subjetividade conceitual, a impor um esforo de exegese de todos os componentes da sociedade, como no admitir subjetividade acerca dos conceitos de hipossuficincia e verossimilhana, a exigir semelhante esforo das partes em um processo que envolva relao de consumo. Observe-se que, ordinariamente, no processo a parte se encontra representada por advogado, pessoa supostamente conhecedora dos textos legais e que, por dever de ofcio, tem que interpret-los.
Damsio de Jesus observa que: nos elementos tpicos normativos cuida-se de pressupostos do injusto tpico que podem ser determinados to-s mediante juzo de valor da situao de fato. (Direito Penal, p. 240). 21 Na viso de Andrei Zenkner SCHMIDT, a tripartio do tipo penal em elementos objetivos, subjetivo e normativos insustentvel, em razo da superao do paradigma da filosofia da conscincia, pelo qual se cr, equivocadamente, que os textos legais possuam um sentido unvoco, aplicvel a todos os fatos: A bem da verdade, todo tipo penal composto de elementares normativas pelo simples fato de que a adequao da conduta a uma norma no resultado de uma subsuno mecnica, mas sim axiomtica. Aquilo que a doutrina costuma chamar de elementares objetivas no passa de contextos lingsticos cuja extenso consensualmente delimitada e aceita pela comunidade jurdica. Bastaria o surgimento de um novo fato at ento no discutido para que a demanda por um novo consentimento hermenutico imponha-se. (O princpio da legalidade penal no estado democrtico de direito, p. 261).
20

5.1 Os graus de certeza na aplicao do texto legal

No se pode deixar de considerar, tambm, que, a despeito da subjetividade que envolve os conceitos de hipossuficincia e de verossimilhana, h situaes fticas que se subsumem de forma induvidosa ao enquadramento normativo seja porque a condio de hipossuficiente evidente, seja porque a verossimilhana dos fatos narrados salta aos olhos. Em tais situaes, configuraria fico inaceitvel a idia de que a inverso do nus da prova na sentena importaria violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Sustentar o contrrio constituiria manifesta fetichizao dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Celso Antonio Bandeira de Mello observa que os conceitos indeterminados ou fluidos s apresentam tal caracterstica quando considerados em abstrato. Todavia, quando confrontados com situaes reais ou concretas, ganhariam (ou poderiam ganhar) consistncia e univocidade. 22 Preleciona o renomado administrativista que: mesmo que vagos, fluidos ou imprecisos, os conceitos utilizados no pressuposto da norma (na situao ftica por ela descrita, isto , no motivo legal) ou na finalidade, tm algum contedo mnimo indiscutvel. De qualquer deles se pode dizer que compreendem uma zona de certeza positiva, dentro da qual ningum duvidaria do cabimento da aplicao da palavra que os designa e uma zona de certeza negativa em que seria certo que por ela no estaria abrigada. As dvidas s tm cabida no intervalo entre ambas. 23 Assim, pelo menos naqueles casos que se encontrassem na denominada zona de certeza positiva,24 no haveria como negar a possibilidade de inverso do nus da prova na prpria sentena. Imagine-se que todas as situaes que envolvam relao de consumo estejam ordenadas em uma escala que abranja desde os casos em que claramente deve haver a inverso do nus da prova at aqueles em que claramente no cabe a inverso. Haver um
Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p. 22. Ibidem, p. 29. 24 Como na hiptese em que o consumidor fosse um dos muitos operrios que ganham um salrio mnimo para sustentar a si e a famlia e litigasse contra uma pessoa jurdica de grande poder econmico, fornecedora de produtos ou servios.
23 22

grupo de casos, em uma das extremidades da escala, em que a incidncia da regra da inverso do nus da prova ser irrefutvel (v. g., na situao do trabalhador rurcola, simplrio e analfabeto, que adquire, prestao, mercadoria defeituosa em uma grande loja de departamentos), e outro grupo, na outra extremidade da escala, em que a regra da inverso do nus da prova evidentemente inaplicvel (v. g., no caso de consumidor pessoa jurdica, de grande poder econmico, que apresenta alegao facilmente comprovvel por prova pericial, em demanda ajuizada em face de modesta pessoa fsica fornecedora de produtos ou servios). Na zona prxima do meio dessa escala se encontram os casos em que no est claro se deve ou no haver a inverso do nus da prova. Em relao aos casos que se encontram nessa zona intermdia, de incerteza, pode haver divergncia de interpretao quanto incidncia ou no da regra de inverso. Mas, em todos os casos que se encontrem na primeira extremidade da escala, dvida no haver acerca da incidncia da regra. Nesses casos situados na primeira extremidade da escala no seria nem de longe razovel invocar o argumento de que, sem a manifestao prvia do juzo, a inverso do nus da prova acarretaria violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio. A aplicao da norma do art. 6, VIII, do CDC como regra de julgamento, com a inverso do nus da prova na prpria sentena, nenhuma surpresa causaria ao fornecedor de produtos ou servios.

5.2 A situao objetiva de incerteza na aplicao do texto legal

Poder-se-ia, no entanto, argumentar que, pelo menos em relao aos casos que se encontrassem na zona intermediria (em que a aplicao da regra da inverso do nus da prova fosse incerta), haveria necessidade de manifestao prvia do juzo, para eliminao da incerteza objetiva existente acerca da distribuio do nus da prova. A vulnerabilidade do ltimo argumento reside exatamente na premissa de que o fornecedor deva, efetivamente, com toda a certeza, saber que o referido nus a ele est

entregue, porque poder deixar de produzir prova na suposio de que o nus da prova recaa sobre os ombros do consumidor. Suficiente que o fornecedor, objetivamente, possa supor que o nus lhe pertence. E essa suposio sempre poder e dever ser feita pelo fornecedor, j que os requisitos para a inverso do nus da prova esto indicados na lei e, por isso, so vinculativos. Cabe quele que se encontre na posio de fornecedor de produtos ou servios precatar-se quanto possibilidade de interpretao, no caso concreto, de que o nus da prova lhe incumbe. Se no desejar assumir o risco de uma divergncia interpretativa, dever envidar os esforos necessrios para produzir todas as provas que lhe aproveitem. Neste sentido, o ensino da notvel Professora e Magistrada Cristina Tereza Gulia, para quem o juiz no tem, como parcela de seu mnus, o encargo de alertar os fornecedores quanto interpretao a ser dada ao dispositivo aqui enfocado, de modo que, quando demandados, os fornecedores: devero de pronto municiar-se com as provas necessrias e demonstrar aquelas excludentes de responsabilidade que o Cdigo de Defesa do Consumidor admite. 25 Entende a referida autora, expressamente, que: no est o juiz obrigado a avisar ou alertar a parte contrria para a inverso do onus probandi, se a lide versar sobre relao de consumo.26 De todo modo, sempre poder ser manifestado o inconformismo contra a interpretao dada na sentena em prol da inverso probatria. Caber ao fornecedor interpor o recurso cabvel contra essa sentena, para sustentar seu entendimento contrrio aplicao da norma do art. 6, VIII, do CDC.

5.3

O risco decorrente da valorao. A igualdade entre os litigantes

importante, aqui, salientar um ponto: o texto do art. 6, VIII, impe a realizao de um juzo de valor subjetivo a ambas as partes. Impe-se ao consumidor, tanto quanto ao
25

A Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 40, p. 86. 26 Ibidem.

fornecedor, realizar juzo de valor quanto presena dos requisitos que determinam a inverso do nus da prova. O consumidor, quando ajuza sua demanda, o faz sem saber qual ser o entendimento do juzo a respeito da diviso do nus probatrio. A inverso do nus da prova como regra de julgamento preserva o princpio da igualdade entre as partes. Imagine-se que o consumidor esteja em dvida sobre a convenincia de ajuizar imediatamente ao em face do consumidor, porque ainda no reuniu toda a prova documental que poderia para demonstrao do fato constitutivo de seu direito (faltaria, por exemplo, algum documento que teria de ser obtido em localidade muito distante; ou o documento faltante estaria em poder de terceiro, que se encontra viajando). Aplicvel que fosse a inverso do nus probatrio, talvez essa prova no fosse necessria para o consumidor. Caber, ento, ao prprio consumidor valorar se esto presentes os requisitos legais estabelecidos para a inverso, a fim de decidir se ajuza ou no, desde logo, a demanda. Caso decida pelo ajuizamento imediato da ao, sem juntar o documento faltante, estar assumindo o risco de o juzo considerar que no caso de inverso do nus da prova, o que provavelmente redundaria em improcedncia da demanda. Verifica-se, pois, que a inverso do nus da prova , para o consumidor, tanto quanto para o fornecedor, situao de dvida que ser tanto maior, quanto mais se encontre o fato na chamada zona de incerteza de aplicao da norma. Razovel e isonmico, assim, o entendimento de que ambas as partes tenham que se submeter a esse estado de dvida sobre a aplicao, no caso concreto, da inverso do nus probatrio. J o entendimento de que o fornecedor, na qualidade de ru, deve de ser alertado previamente sobre a inverso provoca situao de desequilbrio, pois favorece um dos litigantes em detrimento justamente daquele que a lei quis proteger. Afronta-se, com tal entendimento, o princpio da isonomia. Alm disso, a mesma surpresa que o fornecedor ru poderia alegar tambm poderia ser invocada pelo autor consumidor, no caso de o juzo ter manifestado, no curso do processo, ser caso de inverso do nus da prova e, posteriormente, no momento de prolatar a sentena, ter reconsiderado seu entendimento, luz das provas que vieram a ser

produzidas. Com efeito, depois de o juzo manifestar que o caso de inverso do nus da prova, nada impede que, por ocasio do julgamento, luz das novas provas, reconsidere seu entendimento e julgue contra o autor, por entender no comprovado o fato constitutivo do alegado direito deste. Nem por isto poder o autor consumidor alegar surpresa, pois deveria ter se precatado contra o risco de, ao final, o juzo considerar no ser caso de inverso do onus probandi. E nem se diga, que, em tal situao, deveria o juzo reabrir a fase instrutria para permitir ao consumidor a produo de provas. O que se pretende sustentar , justamente, que, em se tratando de relao de consumo, cabe a ambas as partes assumir os riscos das tticas ou posturas que desejem adotar no processo. Se entenderem que o nus da prova da parte contrria, podero se abster de produzir prova, mas o faro por conta e risco prprios. Caso no desejem correr riscos, devem produzir todas as provas que estiverem ao seu alcance.

5.4

A falta de clareza do texto legal

Contribui sensivelmente para a idia de que a norma aqui analisada constitui regra de procedimento a forma como foi redigido o dispositivo legal. empregado o substantivo inverso (como uma das formas de facilitao da defesa dos direitos do consumidor), que pode ser traduzido como ato de inverter27. O dispositivo diz, ainda, que a inverso do nus da prova ocorrer quando a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Uma tal redao sugere que a entrega do nus probatrio ao fornecedor dependa de um ato ou provimento especfico do juiz, pelo qual se decida, discricionariamente, acerca da inverso do nus da prova. evidente que, embora importante, a interpretao literal no determinante do melhor sentido do texto legal, pois constitui mero ponto de partida para o estabelecimento
27

Embora tambm possa gramaticalmente ser traduzido como efeito de inverter-se.

da norma (assim como do seu alcance). Poderia o dispositivo ter sido redigido sem o emprego do vocbulo inverso ou da expresso a critrio do juiz, e, ainda assim, persistir o entendimento de parte da doutrina de que o texto estaria a consagrar regra de procedimento. Mas talvez fosse mais clara ou palatvel a interpretao do dispositivo como regra de julgamento se, deslocado do Captulo referente aos Direitos Bsicos do Consumidor28, ele se limitasse a indicar que o nus da prova do fornecedor quando o consumidor for hipossuficiente ou quando verossmil sua alegao. Uma tal redao seria mais fiel ao sentido da norma aqui defendido. Cristina Teresa Gulia observa, com propriedade, que: quando se fala em direito subjetivo da parte, como aqui o caso, a jurisprudncia tem entendido que, em verdade, o a critrio do juiz, que corresponde ao poder inserido em outros dispositivos legais, h de ser interpretado como dever, principalmente em sede consumerista, onde as normas so de ordem pblica e, por conseguinte, de aplicao obrigatria.29

5.5

Pas de nulit sans grief

Abstradas as consideraes anteriores e aceita a tese de que o texto do art. 6, VIII, do CDC cria uma regra de procedimento, ainda assim a inverso do nus da prova na prpria sentena somente poderia ser considerada como causa de nulidade se demonstrado o efetivo prejuzo para a ampla defesa do fornecedor. No bastaria a simples alegao de que a inverso no foi determinada previamente pelo juzo. O fornecedor precisaria demonstrar que, se tivesse sido alertado pelo juzo, teria outra prova a produzir, hbil para comprovao de fato que pudesse alterar o julgamento da demanda.

28 29

Indo, talvez, para o Captulo I, do Ttulo III, que cuida da Defesa do Consumidor em Juzo. A Inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 40, p. 86.

So aplicveis, aqui, as normas dos artigos 15430 e 244 do CPC31, que consagram o princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade. A forma nada mais do que meio para consecuo de um fim. Alcanada a finalidade essencial, vlidos sero os atos processuais, ainda que se tenham distanciado da forma idealizada para a sua prtica32 ou tenham sido praticados em desconformidade com o modelo legal33. O princpio da instrumentalidade das formas ou da finalidade aplicvel mesmo aos casos de nulidade absoluta ou de inexistncia. Nesse sentido o ensino de Antonio Janyr DallAgnol, que observa que: a regra contida no art. 244 abrange tanto as hipteses de nulidade absoluta quanto as de nulidade relativa, ou de anulabilidade. 34 Fbio Gomes confere ainda maior amplitude ao princpio da finalidade, que alcanaria mesmo os casos de nulidade cominada: A norma que se contm no art. 244 abrange tanto os casos de nulidade relativa como os de nulidade absoluta. Engloba, por igual, os atos praticados de forma diversa daquela prevista em lei, ainda que sob a cominao de nulidade, desde que alcancem a finalidade.35 Assim, no demonstrado pelo fornecedor, em grau de apelao, que deixou de produzir alguma prova a seu favor, que poderia ter influncia no julgamento da demanda, no seria caso de anular a sentena, por falta de demonstrao de efetivo prejuzo. O entendimento contrrio constituiria a consagrao da forma sobre o contedo ou a defesa do princpio (da ampla defesa) pelo princpio, teoricamente considerado e no pela defesa concreta do bem a que o princpio visa a proteger.

Preconiza o art. 154: Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. 31 Estabelece o art. 244: Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. 32 O princpio da instrumentalidade das formas constitui inspirao, v. g., para os pargrafos 1 e 2 do art. 214 do CPC, os quais estabelecem que o comparecimento do ru supre a falta ou a nulidade da citao. 33 Cf. Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2000, p. 228. 34 Antnio Janyr DALLAGNOL. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1985, p. 434. 35 Fbio GOMES. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 243.

30

6.

A inverso do nus da prova no juizado especial

A interpretao da norma do art. 6, VIII, do CDC como regra de julgamento ganha importncia em relao s causas julgadas pelo juizado especial cvel, considerando a especialidade do procedimento previsto na Lei n 9.099/95. Com efeito, o procedimento do juizado especial caracterizado pela maior oralidade e concentrao dos atos processuais. A contestao, oral ou escrita, apresentada na prpria audincia (art. 30 da Lei n 9.099/95), na qual so ouvidas as partes, produzidas as provas (ainda que no requeridas previamente art. 33), e, em seguida, proferida a sentena (art. 28). Interpretada que fosse a norma do art. 6, VIII, do CDC como regra de procedimento, dois seriam os momentos, no juizado especial, que poderiam ser imaginados para a inverso do nus probatrio quando o consumidor fosse o autor: a) por ocasio do despacho da petio inicial; b) na audincia de instruo e julgamento. A inverso do nus probatrio quando do despacho da petio inicial seria inadequada porque foraria um juzo de valor prematuro sobre a questo. Mesmo a doutrina que interpreta a norma em comento como regra de procedimento reconhece que, antes da resposta do ru, o juzo no dispe de todos os dados necessrios para aferir se caso de inverso. Somente depois de contestada a demanda e realizada a instruo poder o juzo julgar adequadamente acerca da configurao da hipossuficincia ou da verossimilhana da alegao do consumidor (principalmente desta ltima). 36 Isso porque uma alegao reputada, a princpio, verossmil pode perder essa caracterstica diante da narrativa e das provas constantes da contestao. Do mesmo modo, a idia inicial de hipossuficincia do consumidor pode ruir por completo depois de contestada a demanda. Acresa-se a isso uma dificuldade de ordem prtica: na grande maioria dos casos, o juiz, devido ao grande volume de demandas ajuizadas, s vem a examinar a petio inicial pouco antes da audincia de instruo e julgamento (quando no a vem examin-la apenas

Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA. Notas sobre a Inverso do nus da Prova em Benefcio do Consumidor. In: Revista de Direito do Consumidor, 1997, vol. 22, p. 145-148.

36

na prpria audincia). o prprio cartrio quem, comumente, se desincumbe de providenciar a designao de data para as audincias e a citao do ru. A inverso do nus probatrio na prpria audincia de instruo e julgamento traria o enorme inconveniente de obrigar o juzo a adiar a audincia para propiciar ao ru a oportunidade de produzir as provas que pretendesse. Haveria dilao anmala, com evidente prejuzo para a desejada celeridade do procedimento. A interpretao do texto que trata da inverso do nus probatrio como regra de juzo a nica que preserva os princpios que norteiam o juizado especial cvel, onde avulta o nmero de processos que cuidam de relao de consumo. Mesmo que se considerasse, de ordinrio, que a norma do art. 6, VIII, do CDC constitui regra de procedimento, impositiva seria uma interpretao diferenciada em relao ao juizado, em considerao aos princpios que norteiam o seu procedimento. O art. 2 da Lei 9.099/95 preconiza que o processo, no juizado, deve ser orientado pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. E o seu artigo 6 impe ao juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum. Em ateno aos princpios que informam o procedimento do juizado especial cvel, no h espao para a atitude do fornecedor de apostar na distribuio dos encargos probatrios. Cabe a ambas as partes, na audincia de instruo e julgamento, trazer, desde logo, todas as provas que possuam relacionadas com a causa. Normalmente, outra oportunidade no se lhes abrir.

7.

A inverso do nus da prova no juzo comum

Argumenta-se que, no procedimento ordinrio, no h como sustentar que a norma do art. 6, VIII, do CDC constitui regra de julgamento, j que o art. 331, 2, do CPC impe ao juzo, depois de frustrada a conciliao na audincia indicada no caput do artigo, fixar os pontos controvertidos, para, em seguida, determinar a produo das provas a serem

produzidas. O argumento no colhe, porque se equivoca quanto verdadeira tarefa desempenhada pelo juzo quando da fixao dos pontos controvertidos na audincia do art. 331 do CPC. Ponto controvertido (ou fato controvertido), para fim de aplicao do 2 do art. 331, o fato alegado por uma das partes e impugnado pela outra, o qual seja pertinente ou relevante para o julgamento da causa, no esteja comprovado ou refutado pelas provas j produzidas, e cuja comprovao seja possvel.37 Incumbe, pois, ao juzo identificar quais so os fatos sobre os quais penda controvrsia, para, ento, decidir sobre o cabimento das provas requeridas pelas partes. No exige a Lei que o juzo, no desempenho dessa sua tarefa, tenha de indicar ou informar a qual das partes toca o nus probatrio em relao a cada fato alegado. Suficiente a indicao dos fatos controvertidos e a deciso acerca das provas que podem ser produzidas (por ambas as partes) em relao a esses fatos. Assim, alegado um fato, que vem a ser impugnado pelo ru, incumbir ao juiz indicar tal fato como ponto controvertido. Em seguida, entendendo que a veracidade do fato depende da produo de prova testemunhal, decidir o juzo pelo deferimento dessa prova, que poder ser produzida por ambas as partes no apenas por aquela a quem toca o nus da prova. A parte a quem no toca o encargo probatrio , por bvio, facultado produzir prova de que o fato alegado no verdadeiro ou inexistente. No deve ela, apenas por estar livre do onus probandi, permanecer no imobilismo, espera da atuao ou do movimento de seu adversrio. Diferentemente do que ocorre no jogo de xadrez, os movimentos no processo podem ser simultneos. Da porque ser equivocado o entendimento de que o juzo tenha de definir, por ocasio da audincia do art. 331, sobre quem pesa o nus de provar. Reconhea-se, no entanto, que h situaes nas quais o juiz, forosamente, ter de decidir acerca do nus probatrio. o que ocorrer, por exemplo, quando ambas as partes requererem a produo de prova pericial, ou quando esta for determinada pelo prprio
37

Por todos, Jos Joaquim CALMON DE PASSOS. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 453.

juzo. Em tais casos, em ateno regra de que as despesas dos atos processuais devem ser antecipadas pela parte que tenha interesse em sua prtica38, incumbir ao juzo estabelecer qual das partes dever arcar com as despesas referentes prova pericial. Sua deciso ter de vir fundamentada em alguma das normas que cuidam da distribuio dos encargos probatrios (o art. 333 e seus incisos do CPC, ou o art. 6, VIII, do CDC).

8. A inverso do nus da prova em segundo grau de jurisdio

Imagine-se que o juzo de primeiro grau tivesse julgado improcedente o pedido formulado pelo consumidor, por entender que este no se desincumbira do nus, a ele pertencente, da prova da veracidade das alegaes iniciais. Cabe indagar se, interposta a apelao, o tribunal poderia reformar a sentena e julgar procedente o pedido, por entender que, na espcie, seria aplicvel a regra do art. 6, VIII, do CDC, de modo que ao fornecedor incumbia a prova de que as alegaes do consumidor no eram verdadeiras. Admitido o entendimento de que a distribuio do nus da prova para o fornecedor independe de manifestao prvia do juzo, por decorrer de regra de julgamento, no h dificuldade em aceitar a possibilidade de ser reconhecida apenas no tribunal a presuno de veracidade das alegaes do consumidor. Observe-se que, quando as partes produzem provas, no o fazem apenas para o juzo monocrtico, de primeiro grau de jurisdio. Fazem-no, tambm, para o rgo colegiado, de segundo grau de jurisdio, pois o processo no finda com a prolao da sentena.39 equivocado o argumento de que o fornecedor seria surpreendido, porque haveria uma inverso do nus da prova apenas em grau de recurso, a impossibilitar-lhe a produo de provas.

Reza o art. 19 do CPC: Salvo as disposies concernentes justia gratuita, cabe s partes prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento desde o incio at sentena final; e bem ainda, na execuo, at a plena satisfao do direito declarado pela sentena. 39 A despeito da dico do art. 162, 1, do CPC. O que a sentena faz, na verdade, por fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdio.

38

Como j sustentado anteriormente, a inverso do nus da prova, no decorre de ato judicial, mas da lei. Desde que presentes os requisitos legais, estar invertido o nus da prova. O juzo se limita a verificar se esto presentes esses requisitos no momento de julgar a demanda, para, em caso de inexistncia de provas suficientes para a soluo da controvrsia, decidir a quem pertence o encargo de provar. Caso presentes os requisitos legais, considerar que o nus cabia ao fornecedor e que, por conseguinte, devem ser reputados verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor. s partes, tanto como ao juzo, cabe interpretar o dispositivo luz das circunstncias concretas, para concluir sobre se ou no caso de inverso do nus da prova. Em caso de dvida objetiva, a prudncia recomenda s partes buscar todos os meios de prova para se desincumbir de seu eventual nus. No h que falar, portanto, em surpresa ou cerceamento de defesa no caso de o tribunal julgar a favor do consumidor por considerar diferentemente do juzo a quo que o nus da prova incumbia ao fornecedor, por fora da regra do art. 6, VIII, do CDC. Ressalve-se aqui a eventualidade de o juzo a quo ter decidido antes, expressamente, que o nus da prova incumbia ao consumidor. Em tal hiptese, a manifestao judicial poderia ter induzido o fornecedor a deixar de produzir prova que lhe favoreceria. Uma vez demonstrada tal situao, e comprovado que, concretamente, poderia o fornecedor ter produzido prova capaz de modificar o julgamento da demanda, caber ao tribunal a, sim anular a sentena, por cerceamento de defesa.

9. Irrecorribilidade da manifestao do juzo acerca da distribuio do encargo probatrio

O entendimento, aqui manifestado, de que a inverso do nus da prova constitui regra de julgamento no afasta a possibilidade e, at, a convenincia de o juzo, sopesando antecipadamente as circunstncias concretas, alertar as partes acerca do cabimento ou no

da inverso. Embora insista-se no esteja obrigado a tanto, o juzo, sempre que considerar importante, poder esclarecer as partes acerca dessa questo. Ante tal possibilidade, cabe, pois, indagar se o esclarecimento ou a manifestao do juzo acerca da distribuio do encargo probatrio configuraria deciso interlocutria e, conseqentemente, se seria atacvel por recurso de agravo. Aqueles que enxergam no art. 6, VIII, do CDC uma regra de procedimento parecem tender pela admissibilidade do agravo de instrumento contra tal manifestao judicial, porque consideram que a inverso no decorre da lei, mas de ato do juzo, a quem cabe decidir pelo cabimento ou no da inverso.40 Todavia, na perspectiva aqui assumida, de que a inverso do nus da prova constitui regra de julgamento, a eventual manifestao prvia do juzo acerca da distribuio do encargo probatrio configura mero despacho, sem contedo decisrio suficiente para ensejar a interposio de agravo. Isso porque lhe falta requisito essencial s decises interlocutrias, qual seja, a aptido para gerar prejuzo ou gravame.41 Como j se observou, nada impede que o juzo, em algum momento do procedimento (notadamente, no procedimento ordinrio, por ocasio da audincia do art. 331 do CPC), alerte as partes sobre os encargos probatrios de cada uma. Em casos nos quais a aplicao da regra da inverso do nus da prova especialmente duvidosa, at recomendvel que o juzo assim o faa, para alertar os advogados incautos. O fato de no estar o juzo (como aqui se sustenta) obrigado a tanto, no indicativo de que no possa faz-lo. De qualquer modo, a precoce manifestao judicial sobre a distribuio da carga probatria ser provisria, porque somente no momento de proferir a sentena, quando j
40

Por todos, Carlos Roberto Barbosa MOREIRA: Em qualquer caso, o ato que deferiu ou indeferiu a inverso constituir deciso interlocutria, impugnvel por meio de agravo. (op. cit., p. 148). 41 A possibilidade de um provimento judicial gerar prejuzo constitui o critrio que aparta a manifestao judicial recorrvel (deciso interlocutria) da irrecorrvel (despacho), como ensina Moniz de ARAGO: A est uma soluo hbil a superar a dificuldade com que se defrontar o intrprete brasileiro: todos os despachos que visem unicamente realizao do impulso processual, sem causar qualquer leso ao direito das partes, sero de mero expediente. Caso, porm, ultrapassem esse limite e acarretem nus ou afetem direitos,

inteiramente formado o conjunto probatrio, o juzo poder avaliar em definitivo do cabimento da inverso do onus probandi. Por ser provisria e precria, a manifestao judicial antecipada ou prematura sobre a inverso do nus de provar no capaz de gerar prejuzo ou gravame para as partes. Sempre ser possvel ao juzo, no momento de proferir sentena, reconsiderar o entendimento anteriormente manifestado. No h que cogitar de precluso pro judicato na espcie. No seria razovel, com efeito, que manifestao judicial tomada com base em elementos de convico ainda incompletos pudesse ganhar ares de definitividade, vinculando categoricamente o juzo e as partes. Observe-se que no h nenhuma contradio entre tal entendimento e o manifestado no final do item anterior. Indicou-se anteriormente que possvel que alguma das partes tenha sido induzida pelo juzo a quo, pelos termos peremptrios que possam ter sido empregados, a crer que o nus da prova fosse da parte contrria, e, por isso, no tivesse produzido prova que lhe coubesse e pudesse produzir. Em tal situao, evidente o prejuzo da parte, que teria direito anulao da sentena e do processo, para que se lhe permitisse realizar a instruo. Isso no significa, todavia, que a deciso do juzo a quo seja agravvel, porque tal deciso insista-se embora possa induzir em erro a parte, no vincula as partes ou o juzo, por ter sido proferida sob o signo da provisoriedade. H que reconhecer, no entanto, que o juzo ter, necessariamente, que decidir previamente sobre a distribuio dos encargos probatrios quando a demonstrao da veracidade de algum fato depender da produo de prova (requerida por ambas as partes ou determinada de ofcio pelo Juzo) que deva ser custeada antecipadamente por alguma das partes. o que ocorrer, por exemplo, quando o juzo determinar, de ofcio, a realizao de prova pericial. Para decidir quem dever arcar, antecipadamente, com o pagamento dos honorrios do perito, ter o juzo que decidir a quem interessa a produo da prova, ou seja, a quem incumbe, a princpio, o nus da prova.

causando algum dano (mxime se irreparvel), deixaro de ser de mero expediente e ensejaro recurso. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 6 ed. Rio de Janeiro : Forense. 1989. Vol. II, p. 66).

Em tal hiptese, ser agravvel o provimento que der pela inverso do nus da prova, por causar efetivo prejuzo parte a quem se cometeu o encargo de provar. Mas o prejuzo no decorrer da distribuio do nus da prova em si, pois, como se viu, a deciso a esse respeito provisria e poder ser reconsiderada por ocasio da sentena. O gravame decorrer da imposio de despesa processual parte. Afora hiptese excepcional como a acima mencionada, a manifestao judicial que der pela inverso do nus da prova no constituir deciso interlocutria e, em conseqncia, no ensejar a interposio de recurso de agravo, por ausncia de prejuzo.

10. Antecipao da tutela fundada em inverso do nus da prova

Cabe a indagao: em ao ajuizada por consumidor, que tenha direito inverso do nus da prova, possvel, no caso de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, a concesso de tutela antecipada, independentemente da existncia de prova inequvoca da verossimilhana da alegao? O eminente Professor Luiz Fux, Ministro do Superior Tribunal de Justia, a quem tivemos a oportunidade de formular essa questo, como debatedor, em Seminrio organizado pela EMERJ Escola da Magistratura do Estado Rio de Janeiro, respondeu negativamente, acenando para a inafastabilidade da exigncia contida no art. 273, caput, do CPC, que vincula a antecipao da tutela existncia da prova inequvoca (da verossimilhana da alegao). Uma reflexo mais detida, todavia, envolvendo uma interpretao sistemtica dos institutos envolvidos, sugere uma resposta positiva. A exigncia de prova inequvoca da verossimilhana da alegao para a concesso da tutela antecipada parte do princpio de que o adiantamento da prestao jurisdicional (ou de seus efeitos) situao excepcional, e somente deve ser deferida (em havendo risco de leso grave ou de difcil reparao) quando o juzo estiver razoavelmente seguro de que os fatos alegados pelo autor so verdadeiros. Como ao autor, de ordinrio, incumbe a

demonstrao da veracidade dos fatos que alega, deve ele trazer ao juzo a prova (inequvoca, na dico da lei) de tais fatos. Ora, quando o autor for consumidor hipossuficiente ou apresentar alegao verossmil, o nus da prova recair sobre o fornecedor ru. As alegaes apresentadas pelo autor, at prova em contrrio, devem ser reputadas verdadeiras. Assim, suficiente a configurao de situao de risco de leso grave ou de difcil reparao para que o juzo antecipe a tutela pleiteada42. No deve constituir embarao a esse entendimento a circunstncia de que o fornecedor poder, posteriormente, vir a se desincumbir de seu nus e demonstrar que no so verdadeiros os fatos alegados pelo consumidor (em favor de quem se antecipara a tutela). Essa circunstncia se encontra presente mesmo em caso de apresentao, pelo autor, de prova inequvoca da verossimilhana da alegao, j que prova inequvoca da verossimilhana no o mesmo que prova incontestvel ou irrefutvel. Assim, em qualquer caso, mesmo diante de prova que se afigurava inequvoca em um primeiro momento, o ru poder demonstrar que no so verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

11. Consideraes finais

O texto do art. 6, VIII, do CDC, instituidor da inverso do nus da prova, constituiu uma das mais importantes inovaes legislativas para a proteo do consumidor. Muitas das aes que envolvem relao de consumo nem mesmo seriam ajuizadas, no fosse a regra da inverso do onus probandi, que atua como verdadeiro mecanismo de libertao do consumidor, sujeito oprimido pelo mercado massificado de consumo. fundamental, para a plena eficcia dos direitos estatudos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que seja conferida ao texto do art. 6, VIII, interpretao que no o restrinja ou debilite.

A desnecessidade de prova inequvoca da alegao se d, ainda, na hiptese de fatos notrios e em relao queles em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de veracidade (art. 334, I e IV, do CPC).

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Somente atravs da atribuio, ao texto legal, do sentido mais favorvel ao consumidor estar sendo dada mxima efetividade ao comando constitucional que impe a proteo do consumidor.43 Outras questes relacionadas com a inverso do nus da prova mereceriam exame, tais como a relativa aos fatos sobre os quais se pode operar a inverso; a referente possibilidade de a inverso se operar fora do mbitos das relaes de consumo, e tantas mais. Todavia, os limites naturais do presente trabalho exigem que se deixe a abordagem dessas outras questes para uma outra oportunidade. O debate em torno da mais adequada interpretao do artigo 6, VIII, do CDC ainda se encontra em aberto.

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43

Em especial aos artigos 5, XXXII, e 170, V, da Constituio da Repblica.

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