ASSOCIAÇÃO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR E TÉCNICO

FACULDADE ASCES
BACHARELADO EM DIREITO

O FENÔMENO DE JURISPRUDENCIALIZAÇÃO DO DIREITO:

REFLEXOS NO PROCESSO PENAL

MARIA MIRELLE DA SILVA

CARUARU – PE
2013
ASSOCIAÇÃO CARUARUENSE DE ENSINO SUPERIOR – ASCES
FACULDADE DE DIREITO DE CARUARU

O FENÔMENO DE JURISPRUDENCIALIZAÇÃO DO DIREITO:

REFLEXOS NO PROCESSO PENAL

MARIA MIRELLE DA SILVA

Monografia apresentada à Faculdade de

Direito de Caruaru como requisito parcial,
para obtenção do grau no curso de
bacharelado em Direito sob a orientação do
professor Gleydson Ferreira de Lima.

CARUARU – PE
2013
 MARIA MIRELLE DA SILVA

O FENÔMENO DE JURISPRUDENCIALIZAÇÃO DO DIREITO:

REFLEXOS NO PROCESSO PENAL

Monografia aprovada como requisito parcial à obtenção do grau no

curso de bacharelado em Direito, pela Faculdade de Direito de Caruaru, pela
comissão examinadora formada pelos seguintes professores:

APROVADA em ____/____/2014.

Banca examinadora:

____________________________________________________
Presidente: Prof.

____________________________________________________
Avaliador: Prof.(a)

____________________________________________________
Avaliador: Prof.(a)

CARUARU – PE
2013
À minha amada mãe, Bernadete Bezerra,
que incansavelmente me ajudou nessa
jornada acadêmica, sempre preocupada com
meu desempenho e dedicada ao zelar pela
minha felicidade. Ao meu maravilhoso pai,
Sebastião Manoel da Silva, que esteve
presente não só na minha vida acadêmica,
mas em todos os momentos de minha
caminhada estudantil, incentivando meu
crescimento na carreia jurídica. À minha
linda irmã, Milene Silva, nítida torcedora do
meu sucesso, pessoa de grandiosa paz e de
enorme coração.
 AGRADECIMENTOS

A Deus, por ser tão grandioso em generosidade e ter me dado sabedoria de

atender às boas oportunidades que me apareceram na vida e que hoje me fazem
estar iniciando, com amor, a carreira jurídica e terminando, com prazer, este trabalho
acadêmico.
À minha querida amiga Wesleyana Brandão, que com sua generosidade e
palavras sempre positivas, me ajudou nos momentos de cansaço, demonstrando-se
presente e preocupada com o bom desempenho do meu trabalho.
Ao meu amigo Andrew Tavares, que durante todo curso, esteve disposto a
me ouvir e discutir sobre os temas que se tornavam relevante, apenas na minha
“louca” percepção e que especialmente na construção desse trabalho, me ajudou a
lapidar o conteúdo, com sua incomum inteligência e sua, sempre, necessária
opinião.
Ao meu amigo Pedro Augusto, pela sincera amizade e pela disposição em
compartilhar seu conhecimento, tirando minhas dúvidas sempre que o solicitava.
Ao meu querido e sábio colega Fábio Sales, pelo empenho em me socorrer
na exaustiva tarefa de buscar fontes doutrinárias para o meu tema, trazendo ao meu
conhecimento livros de verdadeira valia, para a consecução da monografia.
Aos professores Adilson Ferraz e Paula Rocha, que muito colaboraram na
pesquisa deste trabalho, sempre com muita simpatia e atenção.
Ao meu orientador, Glaydson Lima, pela sua importante e atenciosa
colaboração neste trabalho.
“A tarefa não é tanto ver aquilo que ninguém viu, mas pensar o
que ninguém ainda pensou sobre aquilo que todo mundo vê.”
(Arthur Schopenhauer)
 RESUMO

Estudo sobre a importância da jurisprudência para o ordenamento jurídico

brasileiro, bem como sua rápida ascensão ao patamar de norma criadora de Direito,
fator tratado no presente trabalho como “fenômeno de jurisprudencialização”, que
por sua vez, surge da crescente e também complexa prática ativista do Poder
Judiciário. Atrelado ao já exposto consta o estudo de tal fenômeno e seus efeitos na
seara processual-penal, especialmente no tocante à garantia dos direitos do
cidadão, elencados não só por força da Lei Maior, mas também por princípios
oriundos da própria legislação processual-penal. Ressalta-se ainda uma crítica à
praxe jurídica atual, no sentido de atribuir à jurisprudência, o papel que
originalmente, deve ser exercido pela interpretação do magistrado in casu, ou seja,
pelo forte uso da máquina jurisprudencial, é possível perceber uma dispensa de
instrumentos interpretativos que deveriam ser analisados caso a caso, a fim de
atender as especificidades de cada conflito, além de levar ao esquecimento a
análise de certos princípios, que deveriam seguir de norte a toda e qualquer
interpretação jurídica, realidade que proporciona um grandioso incômodo à corrente
contrária á toda essa prática de “decisionismos” e provoca verdadeira acinte à tudo
que foi construído e consagrado em matéria de Fontes de Direito, Hermenêutica
Jurídica, e princípios constitucionais, como o da proporcionalidade-razoabilidade e
segurança jurídica, além dos princípios processuais-penais, como o princípio da
verdade real, princípio do in dubio pro reo e ne bis in idem. Apoiando-se na obra
“Teoria dos Direitos Fundamentais” de Robert Alexy, que propõe a integração das
normas, em conjunto com o espírito de justiça que todo operador do direito deve ter,
surge uma pretensa solução ao problema apontado, ressaltando-se que o fenômeno
jurisprudencial toma ares e posições não legítimas, mas na verdade, carrega como
original intenção, servir de instrumento de garantia do “bom” direito, além de se
externar numa forma diagnóstica, um espelho do Direito Constitucional
Contemporâneo, a fim de impedir as máculas da época puramente positivista e levar
ao Poder Legislativo e ao próprio Judiciário, questões que precisam de atenção
quanto á sua normatização, traduzindo no ordenamento jurídico, justiça e
comprometimento com as garantias e direitos consagrados em no ordenamento
jurídico pátrio.

Palavras-chave: Jurisprudencialização. Princípios constitucionais. Princípios

processuais-penais. Garantias e direitos do cidadão. Hermenêutica Jurídica.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................................................... 9
1. A RELEVÂNCIA PRÁTICA DOS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO..........12
1.1. A DISCUSSÃO SOBRE A POSIÇÃO DOS PRINCÍPIOS
NO ORDENAMENTO JURÍCIO E SUA FUNÇÃO PRECÍPUA ..................... 16
1.2. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO VETOR DA
JUSTIÇA ....................................................................................................... 19
1.3. UM PANORAMA SOBRE OS PRINCÍPIOS
PROCESSUAIS PENAIS.............................................................................. 23
2. O FENÔMENO JURISPRUDENCIAL NO PROCESSO PENAL.................. 28
2.1. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE ATIVISMO JUDICIAL,
JURISPRUDENCIALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO............................ 35
2.2. A VISÃO DICOTÔMICA DA JURISPRUDÊNCIA NO ORDENAMENTO
JURÍDICO............................................................................................ 39
2.3. UMA REFLEXÃO ACERCA DA FORMA DE AFETAÇÃO AOS
PRINCÍPIOS, DENTRO DA REALIDADE JURISPRUDENCIAL
BRASILEIRA........................................................................................ 44
3. DIREITOS E GARANTIAS DO CIDADÃO FRENTE ÀS ANTINOMIAS
JURISPRUDENCIAIS.................................................................................... 49
3.1. O USO DA MÁQUINA JURISPRUDENCIAL COMO VEDAÇÃO À
MITIGAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................ 52
3.2. A INTEGRAÇÃO DAS NORMAS COM O ESCOPO
JURISPRUDENCIAL: A MELHOR FORMA DE GARANTIA DOS
DIREITOS DO CIDADÃO.................................................................... 56
CONCLUSÃO...................................................................................................... 60
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................... 63
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 INTRODUÇÃO

Muito se tem comentado no âmbito jurídico acerca das posições e problemas

que preenchem o bojo do ativismo judicial no ordenamento jurídico brasileiro, em
virtude sua inquestionável relevância e enorme incidência prática nos dias atuais. O
presente trabalho vem delinear à título de estudo crítico, uma visão sobre a
realidade percebida no ambiente jurídico, qual seja a utilização da máquina
jurisprudencial, tomando raízes no ativismo judicial, mas se sustentando no que
pertine ao fenômeno de jurisprudencialização e seus efeitos no processo penal,
onde, ao mergulhar em tais propósitos, busca-se base argumentativa fazendo-se
análise sistemática do Direito Hermenêutico, passando pelo tema dos Princípios
Gerais do Direito como fonte do Direito, até chegar nas raízes jurisprudências,
levantando assim, uma razão de ser da jurisprudência, para que se possa identificar
o escopo jurisprudencial e a fidelidade à ele, identificada na prática diária exercida
pelos operadores do Direito, contextualizando uma certa “teoria” jurisprudencial com
a realidade dos seus efeitos no processo penal.
Em virtude de uma carta magna com base normativa principiológica, a
hipótese de resolução de conflitos com base nas decisões normativas oriundas de
nossos tribunais, vem se tornando um assunto cada vez mais discutido no âmbito
acadêmico e despertando estudos tímidos sobre o tema no âmbito doutrinário
brasileiro. Dessa realidade de enorme incidência do tema meio jurídico atual e
valorização das decisões que preenchem o bojo das peças jurídicas atualmente,
surgiu o interesse em dissertar sobre o fenômeno da jurisprudencialização ou
judicialização. Segundo o mestre Walber de Moura Agra, a jurisprudencialização é
um processo que determina por meio de decisões judiciais, novos instrumentos
normativos, não construídos por órgãos ligados à soberania popular e sim por
decisões que saem da incidência exclusivamente política e adentra no locus jurídico
através das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Especialmente no campo do processo penal, a discricionariedade com a qual

vem sendo feitas as sentenças penais, dramatiza ainda mais essa realidade oriunda
da jurisprudencialização, onde o Poder Judiciário deixa de atuar segundo a lei
(praeter legem), passando a desempenhar uma função judicial voltada para o direito

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casuístico (case low), ou seja, uma atuação ativista (activism). O ponto de formação
crítica do presente trabalho é justamente esta realidade, em que determinados
conceitos do Direito vem sendo reformados e princípios constitucionais do processo
penal, cada vez mais ameaçados.
Apesar de toda crítica lançada em volta da prática judiciária de forma
legislativa, ressalta o presente trabalho que a razão de ser da jurisprudência, traz
fundamento jurídico-social nobre e sustenta uma identidade de tutela dos direitos
dos cidadãos. Sobre o tema, basicamente tem se posicionado alguns autores,
juristas e professores, no sentido de que a jurisprudência possui, na atualidade, três
funções muito nítidas: a primeira se limita ao que diz respeito à função “automática”
de aplicar a lei, ou seja, ao papel de dar efetividade ao ordenamento jurídico; a
segunda ressalta a função adaptadora, consistente em pôr a lei em harmonia com
as ideias contemporâneas, tornando mais próxima possível a relação entre a lei e o
anseio social, com atenção às necessidades modernas; e por fim, uma função
criadora, destinada a preencher as lacunas das lei.
Na busca da carga histórica trazida pela jurisprudencialização, bem como
constatações realizadas através da observância de sua incidência prática, tende-se,
posteriormente, encontrar de maneira específica, o alcance do seu teor legal,
demonstrando o confronto existente entre o processo de judicialização e os
princípios que regem o processo penal, levantando uma relação com princípios
constitucionais, no intuito de analisar seus efeitos nos direitos (processuais) dos
cidadãos que envolvem a relação jurídica, onde, a partir daí, levar essa discussão
para quem atua nessa realidade (MP, advogados e juízes), elaborando opiniões de
cada sujeito processual, operadores do direito, no sentido de demonstrar o que os
julgados possibilitam a esses operadores do direito.
Diante de toda a problemática que pode ser observada através do estudo do
papel jurisprudencial nas sentenças penais, destacam-se como princípios
processuais-penais que são diretamente atingidos e analisados neste trabalho o
princípio da verdade real, do livre convencimento motivado, da presunção de
inocência, princípio da legalidade e por fim o princípio do In dubio pro reo, realizando
uma discussão em torno dos temas: o desafio enfrentado pelos operadores do
direito em enxergar a melhor decisão para o caso concreto (subjetividade); em
sendo encontrado um benefício no uso da jurisprudência, qual seria a melhor forma
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de aplicá-la (como deveriam ser trabalhadas as questões materiais e processuais
que a atividade jurisprudencial normatiza) e por fim, definir a função jurisprudencial e
seus efeitos nos princípios processuais penais (discutir sobre a garantia dos direitos
do cidadão).

Assim, este trabalho tem como foco, inicialmente, verificar quais princípios
constitucionais aplicam-se ao processo penal, para, depois, centrar atenção nas
diretrizes específicas desse ramo da “grande árvore” processual, que estabelece
suas raízes no solo constitucional. A partir daí desenvolver relações entre as
decisões mais questionadas no âmbito de aplicação no processo penal, analisando-
se como ponto de partida, a base histórica e chegando até a realidade prática deque
envolve o fenômeno de jurisprudencialização, especialmente as que incidem nas
sentenças penais condenatórias, pretendendo finalmente, explorar as soluções
trazidas por estudiosos do direito, acerca da problemática em comento.

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