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RACHEL SIMPLICIO BOUCHER

HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DO MÉTODO JURÍDICO NA


CONTEMPORANEIDADE.

Monografia apresentada ao curso de graduação


em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para a
obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientador: Profª Dra. Leila Maria Da Judá


Bijos.

Brasília
2009

0
TERMO DE APROVAÇÃO

Artigo de autoria de Rachel Simplicio Boucher, “HERMENÊUTICA E


INTERPRETAÇÃO DO MÉTODO JURÍDICO NA
CONTEMPORANEIDADE”. Apresentada como requisito parcial para obtenção do
grau de Bacharelato em Direito, defendido e aprovado pela banca examinadora
assinada:

________________________________
Professora Dra. Leila Maria Da Judá Bijos
Orientador

__________________________________
Professor

__________________________________
Professor
Examinador

Brasília
2009

1
Aos meus pais Razanil e Zilma e meus irmãos,
Diego e Rafael pelo apoio, à minha família e a
todos os meus amigos por estarem perto
quando precisei.

2
AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente a Deus que meu deu a vida, permitiu que eu chegasse até
aqui e realizasse esse sonho.
Agradeço aos meus pais que me incentivaram sempre, não medindo esforços e,
muitas vezes deixaram de fazer coisas importantes, para que eu pudesse chegar até aqui. Meus
irmãos, que do jeito deles, estiveram caminhando ao meu lado e me dando forças.
Não posso esquecer jamais de agradecer aos meus avós Seu Zé e Dona Marieta, pela
fé e esperança em mim. Meus tios queridos, João e Zilda, que viram em mim a possibilidade
de ser uma profissional que contribui para um mundo melhor. Se todos contassem com o
apoio de pessoas como vocês, a caminhada tornar-se-ia bem mais leve. Ao tio Luiz, exemplo
de pessoa, profissional competente e pai coruja, você é muito amado. Aos outros tios e tias,
não se sintam enciumados, o meu agradecimento a vocês é de igual importância.
Meus amigos tão amados que conheci ao longo da caminhada, que passaram a fazer
parte da minha vida, escrevendo páginas na minha história e jamais serão apagados ou
esquecidos. Josileuda, que me ensinou que a vida é um campo de batalhas e que sozinho
ninguém vence uma guerra. Maíra, presente da vida, presente de Deus, a pequena de coração
imenso, você me ajudou a enxergar que somente eu poderia ser dona do meu caminho e me
ajudou a caminhar. Beatriz (irmão do coração), Joyce (minha outra metade), Vanda, Nayra,
Raquel e Viviane, vocês trazem alegria para o meu viver.
Meus queridos professores, meus mestres, obrigada por me mostrar que é possível ser
um profissional de qualidade sem deixar de ser humano. Por ensinarem não apenas conteúdos
doutrinários, mas lições que levaremos para a vida. Destaco aqui a minha orientadora de
Monografia, Leila Maria Da’Juda Bijos, que com toda a paciência e compreensão acreditou
em mim e me mostrou que eu era capaz.
Sou igualmente grata ao Profº. Paulo Bosco de Souza que me ensinou que não há êxito
sem sacrifícios e me mostrou que pensar é o melhor caminho. Ao Profº. Silvio Costa, amigo,
que gentil e pacientemente me ajudou com o trabalho de conclusão. Aos meus colegas da
turma de Sociologia Geral e Jurídica, por me tomarem como um apoio na caminhada de
vocês. Ao meu amigo “Rider” que, em muitas tardes, contribuiu com meu conhecimento
jurídico e me presenteou com lições importantes sobre a vida.
Enfim, agradeço a todos que comigo estiveram nestes longos anos de jornada
acadêmica, esta vitória também pertence a vocês. Obrigada sempre!

3
"Mais vale um juiz bom e prudente que uma
lei boa. Com um juiz mau e injusto, uma lei
boa de nada serve, porque ele a verga e a torna
injusta a seu modo"
(Código Geral da Suécia, 1734)

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RESUMO

Referência: BOUCHER, Rachel Simplicio. Título: Hermenêutica e Interpretação do Método


Jurídico na Contemporaneidade. 2009. 60 páginas. Curso de Direito da Universidade Católica
de Brasília – UCB, Brasília-DF, 2009.

O presente trabalho busca estudar a aplicação da hermenêutica no Direito atual. O texto se


inicia oferecendo um panorama da hermenêutica em sentido amplo, partindo, na sequência,
para a apresentação das fontes do Direito – lugar de ação da hermenêutica – seja como
conhecimento autônomo, seja como metodologia própria das ciências sociais. O segundo
capítulo trata sobre as fontes do direito, quais são os meios utilizados para a expressão da
ciência jurídica. Em seguida, passa-se a um entendimento do que seja jurisprudência e qual o
seu papel para a construção e consolidação do conhecimento jurídico. A última parte trata de
um estudo de caso. A estudante Suzane Von Richthofen, julgada por homicídio em 05 de
junho de 2006 e que, em tese, preenche os requisitos para a progressão de regime, mas que
teve negado o benefício em função de peculiaridades comportamentais.

Palavras-chave: Hermenêutica, Metodologia, Teoria do Direito, Filosofia do Direito,


Jurisprudência.

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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO............................................................................. 06
2. CAPÍTULO 1 - HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS
CIÊNCIAS JURÍDICAS................................................................ 10
2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS....................................................... 10
2.2. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA.................................................. 13
2.3. AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO........................................... 14
2.4. A DIFERENÇA ENTRE HERMENÊUTICA E
INTERPRETAÇÃO....................................................................... 16
3. CAPÍTULO 2 – A HERMENÊUTICA NA HISTORIA, NA FILOSOFIA
E NA CONTEMPORANEIDADE.............................. 18
3.1 RAÍZES FILOSÓFICAS DA HERMENÊUTICA............................ 18
3.2. HABERMAS E A ESCOLA DE FRANKFURT – A CONSTRUÇÃO
DA TEORIA CRÍTICA........................................ 19
3.3. A PRÁTICA HERMENÊUTICA NO DIREITO............................... 22
3.4. CHAÏM PERELMAN E A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO.......... 23
3.5. A HERMENÊUTICA PARA A CONTEMPORANEIDADE............ 24
4. CAPÍTULO 3 – A APLICAÇÃO DO MÉTODO JURÍDICO E
INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.................................... 27
4.1. AS FONTES DO DIREITO........................................................... 27
4.2. O direito romano e o common law................................................ 28
4.2.1. O direito romano........................................................................... 28
4.2.2. O common law.............................................................................. 31
4.3. OS COSTUMES........................................................................... 32
4.3.1. As espécies de costumes............................................................. 33
4.4. A LEI – CONCEITO, FORMAÇÃO E APLICAÇÃO...................... 35
4.4.1. Os caracteres da lei...................................................................... 36
4.4.2. A classificação das leis................................................................. 37
4.4.3. O processo de formação das leis................................................. 39
4.4.4. A aplicação das leis...................................................................... 40
4.5. A DOUTRINA............................................................................... 40
4.6. PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO....................................... 42
4.1.1. As lacunas da lei.......................................................................... 42
4.2. A ANALOGIA............................................................................... 43
5. CAPÍTULO 4 – A JURISPRUDÊNCIA COMO MÉTODO
HERMENÊUTICO DE APLICAÇÃO DO DIREITO....................... 44
5.1. O CONCEITO DE JURISPRUDÊNCIA E SUA EVOLUÇÃO NO
TEMPO......................................................................................... 45
5.2. ESTUDO DE CASO – SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN... 46
5.2.1. A história de Suzane.................................................................... 47
5.2.2. O tipo penal.................................................................................. 51
5.2.3. A tese da defesa e acusação....................................................... 51
6. CONCLUSÃO.............................................................................. 63
7. REFERÊNCIAS............................................................................ 66

6
1. INTRODUÇÃO.

O Direito se reveste de um caráter importantíssimo no mundo das


ciências sociais, principalmente porque está ligado à justiça, tão intimamente que,
um não pode ser estudado sem o outro.
O presente trabalho que se apresenta sob o título “Hermenêutica e
Interpretação do Método Jurídico na Contemporaneidade”, é um trabalho científico
sobre Hermenêutica jurídico-filosófica e filosofia do direito, direcionado para o estudo
da jurisprudência brasileira e forma de interpretação.
A monografia ora apresentada tem início com a história da hermenêutica,
buscando a origem da palavra, tentando formular um raciocínio de compreensão
dessa ciência.
Na busca por essa compreensão encontramos sua origem, na Grécia
antiga, muito provavelmente, em Hermes que era o deus não pertencente a
hierarquia Olímpica mas que conhecia bem sua linguagem e a traduzia ao povo para
realizarem as ordens que lhes fossem dadas.
Dessa forma surge a palavra hermenêutica, que é a arte de interpretar,
buscando extrair dos textos a literalidade da vontade que a dita, no direito, esse
papel, ora é representado pelo legislador, a partir das leis, ora pelos doutrinadores
(conforme será estudado, é uma fonte do direito) ao tecer comentários acerca das
leis escritas e ora, pela vontade dos juízes, através das suas decisões
jurisprudenciais.
Como a hermenêutica, muitas vezes, é confundida com a interpretação,
tentou-se fazer uma distinção entre as duas. Encontrando, em alguns textos,
confusão, mas percebendo que a Interpretação é a arte de compreender e dar
sentido a um texto, enquanto que a hermenêutica é a ciência que formula as regras
para tal entendimento. Mais a frente tem-se a interpretação voltada para o Direito e,
nesse momento, ela se desdobra em formas diferentes.
Superado este momento de reflexão compreensiva do que é a hermenêutica
de significado tão importante para o direito, buscou-se um entendimento que nos
desse o conhecimento sobre quem foram os responsáveis pelos primeiros
procedimentos hermenêuticos e como a filosofia influenciou nesse campo científico

7
sem fazer com que a hermenêutica estivesse enraizada em si, mas sem torná-la
parte da filosofia.
Grandes autores foram estudados, Hans-Georg Gadamer, é sem dúvida,
um dos que apresenta o texto mais compreensivo sobre o tema e, em Verdade e
Método, ele reproduz muitas lições aprendidas com Heiddeger, outro grande filósofo
alemão que estudou e analisou cuidadosamente a ars interpretandi.
A Escola de Frankfurt é uma denominação dada ao Instituto de Pesquisa
Social, fundado em 1923, pelo economista austríaco Carl Grumberg, editor do
Arquivo para a História do Pensamento Operário – os Arquivos de Grumberg,
visavam preencher uma lacuna existente nas ciências sociais: a história do
movimento operário e do socialismo.
Esta escola fundamentava-se no pensamento Marxista, contudo o
sentimento anticomunista e o fato de seus colaboradores não terem adotado o
espírito e a letra do pensamento de Marx e o do marxismo da época.
O objetivo geral da Escola de Frankfurt era uma crítica ao pensamento
sistemático, para tanto, utilizava-se de ensaios, artigos de circunstâncias e
resenhas, que sugeria uma idéia de algo inacabado e incompleto, portanto, aberto a
sugestões e modificações nas linhas de pensamento, diferentemente do livro, que
encerrava uma direção única para suas conclusões.
Habermas traz em seus escritos muito da Escola de Frankfurt, que, à sua
época já se havia consolidado. A Teoria da ação comunicativa, que pode ser
compreendida, em linhas gerais, como uma teoria da sociedade fundamentada por
métodos sócio-filosóficos e de filosofia de linguagem.
A Ação Comunicativa é uma das principais teorias desenvolvidas por Jürgen
Habermas. Introduzida pela obra Teoria da Ação Comunicativa, publicada em 1981,
pode ser compreendida, como a teoria da sociedade moderna fundamentada por
métodos da sociologia, filosofia social e filosofia da linguagem.
A prática da hermenêutica no Direito é considerada aqui uma tarefa difícil,
mas não impossível, visto que o direito é um discurso e tem um peso enorme na
sociedade, sendo um discurso, precisa ser estudado em sua integridade.
O direito é um discurso, é interpretação, mas é também argumentação.
Chäim Perelman é citado no trabalho por sua Teoria da argumentação, que buscava

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um eixo na argumentação sobre em que momento esta, envolvida do raciocínio
jurídico pode ser aplicada ao caso concreto.
Enfim, nessa parte filosófica, apresenta-se a importância da Hermenêutica
na Contemporaneidade. Buscando não somente uma compreensão positiva do
direito, mas o caráter social que reveste essa ciência.
Num terceiro momento, busca-se o entendimento acerca das fontes do
Direito. O Direito brasileiro, baseado no direito romano, apresenta-se com as
seguintes fontes materiais; a lei, a doutrina, os costumes, a analogia e a
jurisprudência. Esta última é o objeto mais importante do nosso estudo.
Neste capítulo também foi preciso buscar uma base histórica para as fontes
de direito que formam o direito material, encontrando, também, no direito romano,
tal alicerce, mas com influências de outros povos, como os ingleses e o sistema
common law, baseado, acima de tudo na prática costumeira.
Por fim, estudamos a jurisprudência e a importância dela nos dias atuais,
como ela surge, como é feita e como se aplica a casos posteriores.
O objetivo primeiro deste trabalho é fazer uma ligação intrínseca entre
hermenêutica e jurisprudência e, como a segunda pode ser utilizada como método
hermenêutico de aplicação do direito.
Indo mais fundo, o trabalho busca uma compreensão sobre o pensamento
jurídico dos juízes na hora de aplicar ou não a lei a um caso concreto, tomando
como base o precedente jurisprudencial formulado anteriormente.
O tema foi escolhido exatamente pela complexidade que há em fazer um
julgamento de uma pessoa. Partindo do princípio de que o direito é a justiça,
reiterando pensamento já formulado, buscou-se o entendimento de porque, em
alguns momentos, a lei não é aplicada ao caso concreto. Por exemplo, no caso da
jovem Suzane Von Richthofen, acusada e julgada pelo crime de duplo homicídio
cometido contra os pais em 2002. A jovem continua presa até o momento, mesmo
preenchendo requisitos legais para estar em liberdade, os julgadores do caso,
entendem que ela é dissimulada e manipuladora e, por isso a mantém em cárcere.
Pretende-se, com este trabalho, contribuir para o entendimento da
jurisprudência brasileira, tomando o caso acima citado como exemplo a ser
estudado.

9
A pesquisa foi feita a partir do método descritivo, tendo como características
fundamentais a observação dos fatos, para analisá-los e descrevê-los, bem como
fazer uma correlação entre os fatos acontecidos.
A pesquisa assume a responsabilidade de entender como a hermenêutica é
aplicada a um caso concreto através das decisões jurisprudenciais.
Por fim, apresenta-se no método descritivo utilizado na pesquisa, um estudo
de caso, tal como foi falado, o caso a ser estudado por este trabalho é a ex-
estudante de direito Suzane Louise Von Richthofen, a origem de sua família, o meio
social em que vivia a jovem, sua família, as motivações da mesma para planejar e
executar a morte dos pais.
Como a mídia enxerga o caso de Suzane, e como este é visto pelo
judiciário.
O trabalho foi organizado em capítulos, como foi dito, buscando
primeiramente, uma passagem pela história da hermenêutica, uma distinção desta
com a interpretação, um estudo explicativo sobre as fontes do direito e por fim, a
análise do caso.

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2. CAPÍTULO 1 - HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO DAS
CIÊNCIAS JURÍDICAS.

2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A palavra hermenêutica tem sua origem no grego, hermeneuein, e quer


dizer interpretação, ou seja, dar sentido a algo, explicar, expressar, tornar algo
compreensível. Sua origem, possivelmente, está ligada a Hermes – deus da
eloquência – filho de Zeus e de Maia. Tradutor e profundo conhecedor da linguagem
dos olímpicos, Hermes revelava o sentido das mensagens dos deuses para o povo,
com o objetivo de permitir que fosse realizada a vontade dos imortais conforme
ordenado.
Hermes estava vinculado à transformação. Era ele quem interpretava as
mensagens dos deuses para o povo, a fim de dar significado às coisas. A
hermenêutica tem no Direito o mesmo papel, dando sentindo às leis para permitir a
sua aplicação.
Além disso, Hermes era muito conhecido por sua persuasão. Preferia o
diálogo e o convencimento ao uso de armas e a inteligência à força. Seu nome
provém da palavra herma, que designa os montes de pedras, usados para indicar os
caminhos.1
Hans-George Gadamer traduz nesses termos a função da hermenêutica:
A contribuição que a „hermenêutica‟ pode fazer é sempre essa de
transferência de um mundo para outro, do mundo dos deuses para o mundo
dos homens, do mundo de uma língua estrangeira para o mundo da língua
própria (os tradutores humanos podem traduzir apenas para a sua própria
2
língua.

Gadamer considera a hermenêutica uma práxis relacionada a uma arte.


Esta arte consiste justamente na anunciação e na tradução de algo tido por obscuro
ou duvidoso3. É a partir dessa compreensão que a hermenêutica surge como
ferramenta metodológica.
Na Idade Média, a expressão era empregada para designar, por uma parte
a metodologia quando relacionada às regras de interpretação (ars

1
FERREIRA, Nazaré do Socorro Conte. Da Interpretação à Hermenêutica Jurídica – Uma leitura de
Gadamer e Dwuorkin. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 17.
2
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método II. Tradução de ÊnioPaulo Giachini, revisão da tradução por
Márcia de Sá Calvancanti-Shuback, Petrópolis-RJ. Editora Vozes, 2004. p. 112.
3
GADAMER, Hans-Georg. op. cit p. 113.
11
interpretandi), por outra parte, para se referir à teoria estrutural, i.e, ao
ensino da conexão entre signo e significado (signum e res) e,
particularmente, na teologia, com base nesta expressão, foi elaborada uma
classificação dos possíveis significados de um texto: sentido literal, moral e
4
anagógico.

No século XVI, durante a Reforma Protestante, a hermenêutica ganha força,


quando esta apregoava a volta à literalidade da Sagrada Escritura e os reformadores
polemizaram contra a tradição da doutrina eclesiástica e o tratamento que esta dava
aos textos com os métodos dos vários sentidos da escritura.5.
Dever-se-ia buscar a compreensão daquilo que havia sido distorcido pelo
mau uso, a Bíblia tinha se corrompido pela tradição magisterial da Igreja 6 e era
preciso resgatar o sentido original dos textos.
Com o passar do tempo, o termo deixou de ser usado apenas no âmbito
teológico para ser utilizado no campo da filosofia.
Para Miguel Reale, a hermenêutica nasceu a partir da Revolução Francesa
e da publicação do Código Civil de Napoleão. Foi neste momento em que a escola
jurídica da exegese surgiu. A necessidade de interpretação dos comandos
legislativos fez surgir um método que se valia de instrumental próprio. Num momento
em que a consciência do povo partia do pensamento igualitário, ou seja, as pessoas
deveriam ser iguais perante a lei e, todas as coisas, deveriam partir da vontade
comum. O clero e o governo se manifestariam apenas quando da vontade geral.7
A professora Kelly Susane Alflen da Silva entende que a hermenêutica é
mais do que um método das ciências ou do distintivo de um determinado grupo
delas. Designa, sobretudo, a capacidade natural do ser humano de compreender.8
A literalidade tem sido buscada ao longo da história, seja na interpretação
dos textos bíblicos, seja na interpretação das Leis.
Hans Kelsen, em sua teoria pura do Direito, tem por objeto exatamente isso,
ao afirmar que:
esta se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo
quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto

4
SILVA, Kelly Susane Alflen da. Hermenêutica e concretização judicial. Porto Alegre, 2000. Editor Sérgio
Antonio Fabris. p. 48.
5
GADAMER, Hans-Georg. op. cit p. 114.
6
GADAMER, Hans-Georg. op. cit p. 115.
7
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, 2001 – Editora Saraiva. p. 261
8
SILVA, Kelly Susane Alflen da., op. cit p. 47.
12
dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que
9
lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.

Nesse mesmo tempo surge a escola da exegese, esta se apresenta em três


fases como afirma, Chaïm Perelman; uma fase de instauração, que começou com a
promulgação do Código Civil em 1804, uma fase de apogeu, que se estendeu até
1880 e uma fase de declínio que se fechou em 1899.10
A Escola da Exegese considerava a lei, a supremacia dentro do Direito,
valendo-se de um sentido quase dogmático, a interpretação deveria ater-se apenas
a vontade do legislador.
Paulo Dourado explica que a “vontade do legislador”, dentro do que
pensavam os doutrinadores da Escola, seria a Lei propriamente dita, os
interpretadores deste método, limitavam-se a interpretar o sentido das palavras
usadas pelo legislador. Mas em todo caso, havendo qualquer sentido que não se
fizesse claro, o intérprete deveria pesquisar o pensamento do legislador nos termos
por ele utilizados.11
Retomando a lição de Chaïm Perelman, este, comenta ainda sobre os
objetivos dessa escola como sendo o de realizar o que propuseram os homens da
revolução, reduzir o Direito à lei, de modo mais particular, o Direito civil ao Código de
Napoleão. O autor reconhece em sua lógica jurídica, que havia separação partidária
e que de um lado estava o poder legislativo criando as leis e do outro estaria o
judiciário que não elabora leis, mas era o responsável por dizer o Direito.12
Os costumes eram levados em consideração apenas quando se fizesse
necessário, ou seja, quando a estes fosse feita referência. Com o passar do tempo,
os representantes da Escola perceberam que não havia meios para distinguir essas
linhas de pesquisa.
Era natural que, nesse quadro espiritual, a interpretação fosse vista, de
início, apenas sob dois prismas dominantes: um prisma literal ou gramatical, de um
lado, e um prisma lógico-sistemático, do outro.13

9
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo, 1999 – Editora
Martins Fontes. p. 01.
10
PERELMAN, Chaïm. Nova Retórica. Tradução: Maria Ermantina Galvão, Revisão Técnica Dr. Gildo
Rios. São Paulo, 2000 – Editora Martins Fontes. p. 31
11
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, 1999 – Editora Forense.
p. 217
12
PERELMAN, Chaïm. op. cit p. 31.
13
REALE, Miguel. Lições preliminares do Direito. São Paulo, 2001 – Editora Saraiva. p. 261.
13
Perelman questiona a clareza dos textos jurídicos, de que modo eles
deveriam ser para que fossem considerados textos claros, com o seguinte
Poderíamos pretender que um texto é claro quando a cada um de seus
termos corresponde a uma única idéia e a construção gramatical da frase
não dá margem a nenhuma ambigüidade, de modo que qualquer pessoa
14
sensata deveria compreender o texto do mesmo modo?

Não parece haver pertinência no questionamento já que, para que um texto


seja claro, não precisa ser interpretado da mesma forma por todas as pessoas, mas
espera-se destas que, ao ler o texto e tentar interpretá-lo, possam chegar à mesma
conclusão ou pelo menos a uma linha-mestra de interpretação sem escapar do
sentido original pretendido pelo legislador, ou seja, a mens legislatoris e a mens
legis deverão ser conservadas ainda que os interlocutores entendam aquele assunto
de forma divergente.

2.2. A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA

Por interpretação entende-se esclarecimento, explicação. A interpretação


tem por objetivo tornar algo compreensível, inteligível. Para o Direito é o modo como
se traz à luz o sentido de um texto, dando a esse texto um significado que permita
integrá-lo ao conjunto dos saberes jurídicos.
Vemos que o Direito não é uma ciência que se encontra apartada
do mundo que o circunda. Está inserido num contexto de onde elementos
exteriores e realidades culturais exercem influência direta sobre essa
ciência. Pode-se dizer que trata-se de um verdadeiro subsistema que é
integrante de um sistema social mais genérico. Ainda, sob esta visão de
conjunto, que corresponde a uma perspectiva global do universo social,
pode-se afirmar que o Direito é apenas parte de um todo. Trata-se de uma
parcela necessária da realidade dita social, constituindo-se em um
seguimento social-normativo, uma vez que é composto por normas
15
disciplinadoras da conduta das pessoas, físicas ou jurídicas.

Diante disso, a interpretação é essa atividade que procura imprimir uma


vontade ao texto a ser interpretado, de modo que este possa incidir no caso
concreto. 16

14
PERELMAN, Chaïm. op. cit p. 50.
15
BASTOS, Celso Ribeiro de. Hermenêutica e interpretação Constitucional. São Paulo, 2002 – Celso
Bastos Editora. p. 19
16
BASTOS, Celso Ribeiro de. op. cit 30.
14
Dessa forma, necessário se faz tomar partido da interpretação para que se
possa aplicar o Direito. A partir da análise parcial da letra da lei – o Direito positivado
– deve-se alcançar um discurso compreensível e organizado.
E é esse o papel da interpretação no mundo do Direito, o de trazer sentido
aos textos legais para que se possa aplicar aos casos concretos das realidades
sociais. Buscar o real significado da norma e os elementos constitutivos que serão
aplicados ao caso concreto.

2.3. AS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO.

De acordo com a forma de ser emanada, a interpretação, em sua origem,


pose se apresentar em três espécies: autêntica, judicial e doutrinária.
Entende-se por interpretação autêntica aquela que, surge do Poder que a
cria, o órgão responsável por sua edição e com sentido original. Segundo, Dilvanir
da Costa, tem efeito declaratório, já que sua finalidade é esclarecer seu exato
sentido17.
A interpretação judicial é aquela que, como o nome sugere, é feita pelo
Poder Judiciário no exercício de suas funções típicas. As orientações
jurisprudenciais e os entendimentos reiterados são os exemplos mais comuns de
manifestação dessa forma de interpretação.
Por fim, quanto à origem temos ainda a interpretação doutrinária que é feita
por particulares que tecem comentários sistematizados e ordenados acerca da lei
em questão.
Na lição de Limongi França, a interpretação pode ainda ser classifica quanto
à natureza, podendo ser gramatical, lógica, histórica e sistemática.18
A gramatical tem por base a compreensão da lei a partir do significado das
palavras, sendo assim uma tarefa de mais simples compreensão. Leva-se em
consideração, toda a formação gramatical do texto legal, para tanto é preciso que o
intérprete da lei tenha conhecimentos sólidos da língua utilizada na redação daquele
texto. Precisa também, ser clara quanto a idéia que se pretende passar para que
não haja dúvidas na hora de ler e aplicar aquele texto.

17
COSTA, Dilvanir José da. Curso de hermenêutica jurídica, Rio de Janeiro, 1997 - Editora Del Rey. p. 76.
18
FRANÇA, R. Limongi., op. cit,. p. 08
15
A interpretação lógica, também chamada de teleológica, vai mais além,
buscando a intenção da lei (mens legis). Para o autor a interpretação lógica é aquela
que se leva a efeito, mediante a perquirição do sentido das diversas locuções e
orações do texto legal, bem assim através do estabelecimento da conexão entre os
mesmos.19 É somente graças à interpretação lógica e gramatical que, segundo a
Escola Exegese, o jurista cumpria o seu dever primordial de aplicador da lei, de
conformidade com a intenção original do legislador.20
A interpretação histórica leva em consideração, principalmente, todo o
contexto em que aquela lei foi criada, desde as discussões acerca do assunto em
pauta, até o momento de sua promulgação, a passagem do tempo e a
transformação da lei, e, principalmente as alterações sofridas buscando a intenção
do legislador (mens legislatoris). E, ainda quanto à natureza, tem-se a interpretação
sistemática dentro de um contexto normativo no qual ela se insere, busca-se
interpretar a norma não isoladamente mas em relação com as demais. 21 A aparência
deste tipo de interpretação se destaca dentro do ordenamento jurídico, procurando
uma visão completa e estrutural da lei.
Por fim, a interpretação classifica-se quanto à extensão como sendo
declarativa, extensiva e restritiva.
A declarativa é aquela cujo enunciado deseja exprimir somente aquelas
expressões ali descritas, necessita de que o legislador seja claro quanto a mens
legislatoris. A extensiva, é menos ampla, está dentro de limites e é adaptada a
realidade social, sua mens legislatoris está inserida nesse contexto de redução para
adaptar-se ao meio. E a restritiva, por fim, é a interpretação cujo resultado leva a
afirmar que o legislador, ao exarar a norma, usou expressões aparentemente mais
amplas que seu pensamento.22 Significa dizer que, o legislador irá beneficiar apenas
um dos lados.

2.4. A DIFERENÇA ENTRE A HERMENÊUTICA E A INTERPRETAÇÃO.

19
Idem, op. cit. p. 09
20
REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. p. 263, 2001 São Paulo: Editora Saraiva.
21
BASTOS, Celso Ribeiro de. Hermenêutica e interpretação Constitucional. Rio de Janeiro, 2002 Celso
Bastos Editora. p. 61.
22
FRANÇA, R. Limongi., op. cit,. p. 12.
16
Duas correntes são adotadas pelos doutrinadores, uma é a de que a
interpretação e a hermenêutica se confundem e são atividades indissociáveis uma
da outra23 e, outra corrente é que a hermenêutica seria uma ciência, uma teoria
científica na arte de interpretar, englobando a interpretação como objeto dessa arte.
A interpretação, portanto, consiste em aplicar as regras, que a hermenêutica
perquire e ordena, para o bom entendimento dos textos legais.24
Diz Dilvanir José da Costa o seguinte:
Em princípio, hermenêutica e interpretação podem se confundir,
pois podem, num primeiro momento, parecer sinônimos, mas a
hermenêutica se difere da interpretação num ponto crucial, técnica e
juridicamente falando, se distinguem. Enquanto que a interpretação é o
próprio ato de extrair o sentido exato da lei, de traduzir a vontade social, a
25
hermenêutica é a ciência, a teoria e a doutrina da interpretação.

Neste texto, fez-se a opção pela corrente que defende a hermenêutica como
a ciência que estuda a interpretação do Direito, sendo que a segunda, é o ato de dar
sentido ao texto, trazer significado a este, e está contida na primeira.
A hermenêutica é o conjunto de regras e orientações a serem seguidas para
que possamos dar significado ao texto.
O Direito necessita de uma área de conhecimento específica para estudar e
interpretar suas leis, tendo como propósito fazer com que o aplicador do Direito
compreenda não apenas o sentido empregado pelo legislador, mas também a
essência que a lei transmite, abarcando os costumes e o juízo de valor que
necessita ser empregado para uma aplicação eficaz ao caso concreto.

23
BASTOS, Celso Ribeiro de. Hermenêutica e interpretação Constitucional. Rio de Janeiro, 2002 – Celso
Bastos Editora. p. 30.
24
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo, 1999 – Editora Saraiva. p. 05.
25
COSTA, Dilvanir José da. op. cit, p. 69.
17
3. CAPÍTULO 2 – A HERMENÊUTICA NA HISTORIA, NA FILOSOFIA
E NA CONTEMPORANEIDADE.

3.1. RAÍZES FILOSÓFICAS DA HERMENÊUTICA.

Na tentativa de responder satisfatoriamente aos que buscam o conceito de


hermenêutica, o caminho mais seguro parece ser aquele que acompanha o
desenrolar da ars interpretandi no seu longo percurso filosófico. Num certo sentido, a
história da hermenêutica está imersa na própria história das ciências ditas humanas,
mas os esforços que conduzem à sua dissociação de outras áreas do conhecimento
não são claramente percebidos até a Reforma. O movimento mais radical da
hermenêutica filosófica inicia-se com Wilhelm Dilthey26. É a partir dos escritos deste
autor alemão que se estabelecem os liames entre a História e a arte da
hermenêutica. Do ponto de vista filosófico, porém, Dilthey se distancia de Heidegger
no sentido de que estabelece algo que poderia ser melhor descrito como
hermenêutica epistemológica, uma vez que parece haver maior preocupação com o
estabelecimento de parâmetros genéricos para as ciências humanas27.
Numa outra direção, há autores que relacionam a hermenêutica com
configurações culturais específicas. Ou seja, cada lugar e cada época tenderia a
determinar um “modo de pensar”. Essa generalização opera com base em um
substrato cultural comum, torna complicado o entendimento da hermenêutica, uma
vez que tende a depositar no universo cultural a própria metodologia da
hermenêutica. Aparentemente, esse processo que torna “natural” a hermenêutica
serve para afastar ainda mais o seu conceito do campo de compreensão, já que o
coloca dentro de um generalizador “modo de pensar” 28.
Em Aristóteles é possível localizar a primeira ideia de hermenêutica
dissociada da lógica pura e simples. A hermenêutica condiciona a análise lógica.
Para valorar os enunciados, a lógica precisa do filtro da hermenêutica para obter o
sentido das proposições que serão submetidas a sua avaliação.
A exegese surgida com as primeiras luzes do século XIX – derivada
diretamente do Código Civil francês de 1804 – tentava alcançar não apenas o

26
PALMER, Richard. Hermeneutics. Interpretation theory in Schleiermacher, Dilthey, Heidegger and
Gadamer. Evanston: Northwestern University Press. 1985. pp. 34-45.
27
Idem, ibid
28
Idem. p. 48.
18
sentido da literalidade do texto, mas também a intenção daquele que o redigiu. É um
primeiro esforço na direção de alcançar sentidos textuais para além daquilo que está
escrito.
Embora surgida no seio da filosofia clássica, a hermenêutica só terá sua
teorização como ramo autônomo no século XIX, com Dilthey 29. Antes dele, Friedrich
Schleiermacher30 (1768-1834) já provocara uma importante ruptura com a ideia
corrente de aplicação de métodos hermenêuticos apenas quando havia dificuldades
maiores na compreensão dos textos. É com Schleiermacher que a hermenêutica
tem o seu primeiro encontro com um objeto de estudo próprio.
Com Ricoeur31 surge a noção de linguagem mais ampla que apenas uma
coletânea de signos fonológicos e lexicais alheios ao tempo. Linguagem é
construção cultural diferida no tempo. Uma construção dotada de sentido lógico e
cultural, portanto32.

3.2. HABERMAS E A ESCOLA DE FRANKFURT – A CONSTRUÇÃO DA


TEORIA CRÍTICA.

Em 1981, Jürgen Habermas (1929- ) trouxe a público a sua obra mais


importante: Teoria da Ação Comunicativa. O interesse deste filósofo alemão pelas
ciências sociais em geral e pelo Direito em particular foi o principal motivo da
aproximação da chamada Escola de Frankfurt – para a qual ele representa um
importante ponto de inflexão – com as tendências críticas do Direito que surgiram ao
longo de todo o século XX.
A história da teoria crítica se inicia quando um grupo de pensadores
alemães fundou a chamada Escola de Frankfurt, responsável por uma profunda
transformação paradigmática no terreno das ciências sociais em geral e por uma
reviravolta que atingiria o Direito, especialmente no âmbito de sua realização prática.
Foi na Alemanha ainda arrasada pela Grande Guerra (1914-1918) que
surgiu o movimento que ficaria conhecido como a Escola de Frankfurt. Encabeçado
por Theodor W. Adorno– filósofo, sociólogo e estudioso de música, Walter Benjamin

29 Idem, ibid
30 Idem. p. 49
31
Idem, ibid
32
ALBERT, Verona. Existência na história: revelações e riscos da hermenêutica. Revista de Estudos
Históricos, UFRJ, Rio de Janeiro, n. 17, 1996. p.9.
19
– ensaísta e crítico literário, Herbert Marcuse – filósofo e Max Horkheimer – filósofo,
sociólogo. Em comum, tinham a crença no materialismo histórico de Marx e
esperavam poder conciliar a teoria marxista à realidade, na qual o povo e o governo
teriam uma convivência harmônica33.
A denominação Escola de Frankfurt foi dada ao Instituto de Pesquisa Social,
fundado em 1923, pelo economista austríaco Carl Grumberg, editor do Arquivo para
a História do Pensamento Operário – os Arquivos de Grumberg, que visavam
preencher uma lacuna existente nas ciências sociais: a história do movimento
operário e do socialismo. Inicialmente tinha-se cogitado a denominação “Instituto de
Marxismo”, rejeitado, porém pelo fato de reinar nos meios acadêmicos um
sentimento anticomunista e pelo fato de seus colaboradores não terem adotado o
espírito e a letra do pensamento de Marx e o do marxismo da época.
O objetivo geral da Escola de Frankfurt foi tecer uma crítica ao pensamento
sistemático, para tanto, utilizava-se de ensaios, artigos de circunstâncias e
resenhas, que sugeria uma idéia de algo inacabado e incompleto, portanto, aberto a
sugestões e modificações nas linhas de pensamento, diferentemente do livro, que
encerrava uma direção única para suas conclusões.
Habermas herda o pensamento da Escola de Frankfurt, que, à sua época já
se havia consolidado. A Ação Comunicativa é uma das principais teorias
desenvolvidas por Jürgen Habermas. Introduzida pela obra Teoria da Ação
Comunicativa, publicada em 1981, pode ser compreendida, como a teoria da
sociedade moderna fundamentada por métodos da sociologia, filosofia social e
filosofia da linguagem.
Para Habermas a linguagem serve como garantia da democracia, uma vez
que a própria democracia pressupõe a compreensão de interesses mútuos e o
alcance de um consenso. Para que isso ocorra, a linguagem deve ser clara e precisa
e, quando submetida a processos que visem a extração do seu conteúdo mais
profundo, não apresentar desvios.
Para obter resultados satisfatórios, a razão comum deve ser deixada de
lado em nome do que o autor denominou razão comunicativa. O uso correto das
palavras, entretanto, só ocorreria quando fosse abandonado o uso exclusivo da
razão instrumental – ou iluminista – a razão utilizada pelo sujeito cognoscente ao

33
Dossiê Cult Edição Especial. A Escola de Frankfurt. Teodor Adorno, Walter Benjamin, Hebert Marcuse.
Revita Cult – Ano 12, 2009.
20
conhecer a natureza com o fim de dominá-la, ou seja, a confusão do conhecimento
com a dominação, exploração e poder. Dessa maneira, a razão torna-se um
instrumento de uma ciência que, deixando de ser acesso a conhecimentos
verdadeiros, torna-se é meio de dominação e poder: da Natureza e dos próprios
seres humanos.
Dessa maneira torna-se necessária uma razão que não seja instrumento de
dominação, mas de democracia: a razão comunicativa. A razão comunicativa, além
de compreender a esfera instrumental de conhecimentos objetivos, alcança a esfera
da interação entre sujeitos, marcada por simbolismo e subjetivismo, experiências
pessoais e a contextualização dialógica de agentes lingüísticos.
Rompe-se, assim, com um diálogo baseado em conhecimentos
instrumentais resultantes da relação entre um sujeito cognoscente e um objeto
cognoscível, a partir do qual o consenso, se possível, é desprovido do caráter
democrático. Por outro lado trava-se um diálogo entre sujeitos capazes de
compartilhar, pela linguagem, de um universo simbólico comum e interagir,
buscando construir um conhecimento crítico pautado por argumentação submetida a
critérios de validade, sem, contudo, ser orientada por rígidos domínios científicos.
A princípio pode-se dizer que a ação comunicativa é a expressão da razão
comunicativa – fonte do Direito, que para Habermas proporciona as inter-relações
entre os fatos (formas de vida) e as normas estabelecidas para os mesmos; ele
ainda acredita que a correlação validade/eficácia representa a condição essencial
para o Direito, pois além de manter a interrelação, citada, de forma descentralizada
de condições, ela também sustenta a imposição do Direito (característica básica
deste).
Para Habermas, a hermenêutica é um instrumento de realização da
democracia. As palavras expressam o sentido das normas jurídicas e garantem,
para Habermas, a democracia; podem ser analisadas sob dois aspectos: onomástico
(sentido corrente da palavra), semântico (significado normativo). A união de palavras
em torno de um verbo dá origem às frases que em consequência produz as
proposições e depois os enunciados. Os conceitos sobre estes, o próprio Habermas
fornece; a proposição consiste em uma unidade linguística, enquanto que o
enunciado é a proposição situada, ou seja, é a unidade de discurso ou fala.

21
3.3. A PRÁTICA HERMENÊUTICA NO DIREITO.

O Direito é, antes de qualquer coisa, um discurso. Um discurso socialmente


relevante, com implicações nos mais diversos campos da vida humana, mas que
não perde essa característica intrínseca de ser composto por uma linguagem e uma
lógica interna cujo objetivo é compor um jogo de linguagens nas palavras de
Wittgenstein. O Direito é construído, portanto, em bases argumentativas e,
argumentar, nas palavras de Manuel Atienza, é “dar razões a favor ou contra uma
determinada tese que se está a sustentar ou refutar”.34
O Direito é, porém, um discurso que não pode prescindir de certas
condições materiais de modo a se estabelecer plenamente. Tome-se, por exemplo,
um tipo penal. A reunião dos elementos descritos no corpo da norma em uma
determinada situação real não é, por si só, suficiente para determinar
categoricamente a existência ou não da conduta tida por ilícita. Elementos exteriores
à composição do tipo penal precisam ser levados em consideração. O mecanismo
de integração do discurso jurídico é, pois, complexo porque o Direito é, antes de
qualquer coisa, um discurso dotado de força coesiva interna bastante intensa.
Do ponto de vista da filiação teórica, situa-se hermenêutica no campo da
teoria crítica do Direito, cujo propósito é denunciar as posturas jurídicas
hegemônicas, que tendem a privilegiar os aspectos formais e a norma em
detrimento da integração do Direito com os demais campos. A hermenêutica, nesse
sentido, parte da necessidade de romper com o hermetismo dos signos jurídicos,
tornando o discurso e a argumentação acessíveis. A dialética da construção do
discurso jurídico perde o seu caráter meramente instrumental e passa a ser o centro
da atividade jurídica.
O objetivo da teoria que valoriza a argumentação em desfavor do domínio
irrestrito da normatividade positiva e afastar a aridez da concepção positivista do
conhecimento do Direito. A teoria crítica adota então os pressupostos que trazem o
Direito para o terreno da argumentação de modo a favorecer a construção dialética
do conhecimento jurídico e da sua realização do ponto de vista social 35.

34
ATIENZA, Manuel apud. BUSTAMANTE. Thomas da Rosa. Argumentação contra legem. São Paulo,
2005 - Editora Renovar. p.45.
35
BUSTAMANTE. Op. cit
22
3.4. CHAÏM PERELMAN E A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO.

Diante da complexidade apresentada pelo discurso jurídico e pela ciência


jurídica, Chaïm Perelman (1912-1984) se debruçou sobre os meandros da
argumentação na linguagem jurídica36. Seus eixos temáticos principais giraram em
torno das peculiaridades do raciocínio jurídico e do valor da argumentação quando
há necessidade de se aplicar a lei ao caso concreto. Perelman jamais foi adepto do
positivismo jurídico simplificador ao extremo, que reduzia o raciocínio jurídico a uma
estrutura mecanicista de mera reprodução. Pode-se dizer que a luta intelectual de
Perelman foi para provar a impropriedade do pensamento positivista ao estabelecer
as bases da compreensão de uma lógica jurídica específica37.
Perelman percebeu que a interpretação do texto da lei não pode se ater à
máxima in claris cessat interpretatio. O raciocínio jurídico precisa ter em
consideração outros elementos, pois é um raciocínio político antes de mais nada. O
juiz não pode simplesmente traduzir a letra da lei ao que observa na concretude,
mas deve buscar a efetividade social, cultural38.
O processo de subsunção realizado pelo juiz não envolve apenas a
aproximação da lei ao caso concreto. O julgador não tem o poder de traduzir a
verdade extraída das versões que lhe são submetidas. O julgador é, antes, um
processo de construção de uma verdade possível e que pode partir da lei, mas não
necessariamente a ela retornará.
Ataques, defesas, teses e refutações constituem os alicerces desse edifício
argumentativo que será finalizado pelo juiz. O processo de construção deste edifício,
como já dito, não é mero exercício de lógica formal, como nos fazem crer os
positivistas em posições exacerbadas. Há autonomia entre aquilo que o pensamento
jurídico alcança e aquilo que a lógica formal traduz.
A formação da síntese decisória é originada não a partir da demonstração
cabal dos argumentos racionais. É uma construção dialética e, como tal, composta
por elementos extraídos das argumentações parciais. Como a lei não tem condições
de oferecer todas as respostas, o processo de composição deve observar elementos

36
BITTAR, Eduardo. Curso de filosofia do Direito. São Paulo, 2004 – Editora Atlas. p.405.
37
Idem, ibid
38
Idem, ibid
23
internos e externos do discurso das partes para constituir a “verdade” exarada pelo
juiz.
Perelman institui, com esse pensamento, uma nova retórica, voltada
exclusivamente para a força da argumentação. O acesso à consciência do julgador é
feito pelo discurso. As tecnicalidades são postas de lado em nome do livre exercício
do convencimento argumentativo. O processo argumentativo desenvolvido por
Perelman define um novo horizonte para a ars interpretandi aplicada ao Direito ao
desvencilhar definitivamente a lógica jurídica da lógica formal simples.

3.5. A HERMENÊUTICA PARA A CONTEMPORANEIDADE.

Tem-se até aqui a idéia fundamental de que o processo hermenêutico é,


sobretudo, um mecanismo de construção dialético do saber jurídico. O objetivo
principal é efetivar as normas levando em consideração não apenas a sua
realização positiva, mas, antes de tudo, de sua efetivação social. Para tanto, o
julgador lança mão de artifícios da linguagem para romper com o paradigma
positivista predominante e privilegia uma nova retórica despida de pretensões à
exatidão, mas que visa, precipuamente, a plena realização das intenções da lei.
Essa nova compreensão é fundamental para compreender a realidade da
sociedade dita “pós-moderna”. Antes de mergulhar nas especificidades dessa nova
realidade, cabe uma breve interrupção de modo a lançar alguma luz sobre o que
seja a “pós-modernidade” e, principalmente, em que medida essa nova era se
apresenta de forma diferenciada em relação a épocas anteriores.
Luís Roberto Barroso explica a modernidade a partir do discurso acerca do
Estado39. A pré-modernidade compreende o Estado liberal. A modernidade, o
Estado do bem-estar social e, finalmente, a pós-modernidade vivencia o domínio do
Estado neoliberal. Trata-se de uma realidade que busca superar as fronteiras em
nome da integração.
Lyotard40, por sua vez, compreende a pós-modernidade a partir do que ele
denomina “jogos de linguagem”. É uma noção vinculada à transformação do

39
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos no Direito constitucional brasileiro. IN:
Estudo de Direito Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Catavento, 2006. p.
16-18.
40
BITTAR, Eduardo C. O Direito na pós-modernidade. São Paulo, 2005 - Forense Universitária. p.118.
24
referencial teórico e filosófico e não apenas histórico. Não se apegando aos modelos
de compreensão e reinterpretação dos signos linguísticos através do que Habermas
havia concebido como “consenso universal”41, mas a partir das inúmeras
possibilidades de interação entre os diversos atores linguísticos. Num certo sentido,
retoma-se aqui a noção de construção dialética do saber, reiterada nos trabalhos de
Perelman.
Com esses processos de ressignificação das realidades culturais,
econômicas e jurídicas, a hermenêutica se mostra como um elemento capaz de dar
sentido de coesão a essa multiplicidade de novos domínios. As realidades
supralegais passam a exercer um papel muito mais relevante em face dos
microssistemas jurídicos nacionais42.
Buscar referenciais cronológicos desta contemporaneidade não é tarefa das
mais simples. Os marcos sempre parecerão arbitrários. Porém, os historiadores
parecem convergir que a pós-modernidade aparece em algum momento entre a
queda do Muro de Berlim e o fim da União Soviética, portanto, entre 1989 e 199143.
A partir dos fenômenos de fragmentação vivenciados sobretudo nas duas
últimas décadas do século XX, permanecendo até os dias de hoje, tenta-se localizar
os novos papéis para o Estado e para o Direito. No ambiente pós-moderno não há
espaços para saberes autoritários e absolutos, tal como aqueles emanados pelo
positivismo. Há que se construir um saber novo, que leve em consideração as
diferentes vozes dos mais variados setores culturais e sociais. Nesse sentido, a
hermenêutica ressurge como instrumento de integração e de construção da
cidadania do novo milênio.

41
Idem, ibid
42
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais. Rio de Janeiro,
2003 - Editora Forense. p. 16-17.
43
Nesse sentido, ver HOBSBAWM, Eric J. A Era dos extremos.
25
4. CAPÍTULO 3 – A APLICAÇÃO DO MÉTODO JURÍDICO E
INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

4.1. AS FONTES DO DIREITO.

A expressão “fontes do Direito” é obviamente, uma figura de linguagem, a


palavra que tem sua origem etimológica no latim, fons, fontis e significa nascente de
água. Logo entenderíamos que, as fontes do Direito constituem a origem do direito,
onde ele nasce de onde surge.
Para Paulo Nader as fontes estão definidas como históricas, as materiais e
as formais. As fontes históricas, segundo o autor, seriam as que indicam a gênese
das modernas instituições jurídicas: a época, o local, as razões que determinaram a
sua formação.44 Estão ligadas aos acontecimentos recentes ou a um passado
remoto.
Segundo o mesmo autor, as fontes materiais são as que se fundamentam
em acontecimentos sociais, estão ligadas a moralidade e a sociedade, estão
centradas no homem e dele necessitam para a formação das normas jurídicas.
As fontes formais seriam, notadamente, a forma pela qual as normas
jurídicas se tornam conhecidas, ainda tomando como base a lição de Paulo Nader, o
elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em
razão das diferentes fases históricas.45
No Brasil, o Direito adota como fonte formal principal, o Direito escrito,
então, as leis são a fonte maior, seguida pelos costumes e por fim pela
jurisprudência, sendo que esta última, não é considerada uma fonte formal, pois a
sua função não é a de gerar normas jurídicas, apenas a de interpretar o Direito à luz
dos casos concretos.46
Para Maria Helena Diniz toda fonte formal contém, implicitamente, a
material (fonte de produção), dando-lhe a forma, demonstrando quais sãos os meios

44
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, 2006 – Editora Forense. p. 142.
45
Idem, ibid p. 143.
46
Idem, ibid p. 143.
26
empregados para conhecer o direito; daí ser fonte de cognição, abrangendo fontes
estatais e não estatais.47
Entretanto, nas lições de Miguel Reale, encontramos uma distinção
diferente sobre as fontes do direito. Para ele essa distinção é fonte de equívocos no
âmbito jurídico, de modo que se torna indispensável empregarmos o termo fonte do
direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas. 48
Miguel Reale vê o Direito de uma forma diferente e para ele toda lei
pressupõe uma estrutura de poder, desde o poder criador (Poder Legislativo), até
outras formas subordinadas de poder que estabelecem, de maneira objetiva,
relações que permitem seja pretendida a garantia de execução outorgada pelo
Estado.49
Enfim, entende que as fontes do direito são os processos ou caminhos
pelos quais as regras jurídicas se positivam com força de obrigatória, vigência e
eficácia no contexto de uma estrutura normativa.50
À luz desse conceito, quatro são as fontes de direito, porque quatro são as
formas de poder: o processo legislativo, expressão do Poder Legislativo; a
jurisdição, que corresponde ao Poder Judiciário; os usos e costumes
jurídicos, que exprimem o poder social, ou seja, o poder decisório anônimo
do povo; e, finalmente, a fonte negociai, expressão do poder negocial ou da
51
autonomia da vontade.

4.2. O DIREITO ROMANO E O COMMON LAW

4.2.1. O direito romano.

O ordenamento jurídico brasileiro, assim como o de outros países do


Ocidente, sofreu grandes influências do Direito Romano, de modo que não se
poderia deixar de falar sobre tais influências. Nenhum jurista formado pela tradição
ocidental pode prescindir da herança romana, tal é a força e a permanência da
cultura jurídica latina.

47
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à ciência do Direito. São Paulo, 1999 – Editora Saraiva.
p. 324.
48
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, 2001 – Editora Saraiva. p.129.
49
Idem, ibid
50
Idem, ibid
51
Idem, ibid
27
Desde aproximadamente o segundo século antes de Cristo até o fim
do Império percorreremos cerca de 700 anos. Se nos mantivermos entre o
segundo século antes de Cristo e a morte do último jurista citado no
Digesto, teremos um período de aproximadamente 450 anos: se levarmos
esta história até Justiniano acrescentaremos mais quase 300 anos. São
períodos consideráveis, em que as mudanças e particularidades são
52
muitas.

A periodização tradicional do direito romano abrange três grandes períodos,


caracterizados de acordo com o modo de produção do direito e da organização
política e burocrática em cada um deles.
No período arcaico – que se estende da formação da cidade,
presumivelmente em no século VIII a. C., até cerca do século II a.C. – observa-se o
desaparecimento da figura do rei e a predominância, no cenário político, do Senado.
Além desse, havia as assembleias, cuja função era, eminentemente, legislativa. As
decisões das comitia (comitia curiata e comitia tributa, ou seja, a assembleia por
centúrias – de origem militar – e a assembleia das tribos) poderiam, eventualmente,
transformarem-se em lex. Essas assembleias compostas apenas pelos patrícios. Os
plebeus tinham o conciium plebis e suas decisões – até o aparecimento da Lex
Hortensia de plebiscitis – obrigavam apenas os plebeus e eram conhecidas como
plebis scita.53. O direito romano arcaico é marcado pelo fato de ser aplicável apenas
aos cidadãos romanos
No campo do Direito, propriamente dito, existiam as magistraturas. Dentre
as magistraturas, havia os pretores, cujo poder estava relacionado diretamente à
observância dos costumes, à manutenção da ordem e à segurança. Eles não
julgavam, em sentido estrito, as lides, mas levavam a conhecimento do juiz (iudex)
os conflitos. Acumulavam, portanto, funções de polícia, de administração da justiça e
de pacificação. Os editos54 dos pretores formaram o ius honorarium, objeto da
jurisprudência clássica55.
O período arcaico é marcado pela forte influência dos pontífices. Era deles o
monopólio da interpretação das fórmulas legais. Os pontífices eram um misto de
sacerdotes e serventuários da justiça. Tinham por tarefa aplicar as fórmulas e

52
LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história – Lições introdutórias. São Paulo: Atlas, 2008. p. 29.
53
Idem, ibid
54
Os editos eram “cartas de intenções”, que os magistrados apresentavam antes de assumirem o cargo. Pelos
editos era possível saber de que modo o magistrado pretendia exercer a magistratura durante o seu mandato.
55
LOPES, José Reinaldo de Lima. op. cit p. 31.
28
interpretar os textos legais. Era cargo reservado aos patrícios 56. Além disso, é
marcado pela força das fórmulas, que seriam ressignificadas no período seguinte
O processo formular é iniciado com a Lex Aebutia. Sobre ele, declara José
Reinaldo Lima Lopes:
É no quadro do processo formular que elementos fundamentais da
jurisprudência clássica romana se formam. Os juristas, que mais tarde se
incorporam ao corpo de auxiliares diretos do imperador (príncipe), começam
como consultores particulares dos magistrados (pretores), juízes (árbitros) e
partes do processo formular. As fórmulas que criam remédios
(ações,interditos, exceções) para defesa de interesses e situações não
previstas no direito quiritário antigo são criadas pelos editos dos pretores. A
flexibilização do direito civil, em geral, dá-se dentro do processo formular,
assim como a entrada da retórica grega e dos princípios de direito natural
57
ou de direitos dos povos, em oposição ao direito civil romano tradicional.

A palavra fórmula possui sentidos distintos. No primeiro deles, a fórmula


assume o papel de modelo, constante no edito do pretor, de modo abstrato. Num
segundo sentido, ela é aplicada ao caso concreto, explicitando o nome do juiz, das
partes, a importância pretendida, dentre outras coisas58.
O período clássico marca o surgimento dos estudiosos do Direito – os
jurisconsultos. Esses doutores emitiam pareceres (iura) e eram responsáveis pela
tradução do sentido preciso da norma59. A posição desses doutores era importante
ao ponto de, em 426 ser editada uma lei determinando que os julgadores só
aceitassem como fonte as citações dos cinco jurisconsultos de referência.
Gaius era um desses jurisconsultos. Viveu no século II e escreveu as
Instituciones. Nesses quatro volumes, tratou das fontes do Direito, do que hoje
conhecemos por direito sucessório, de obrigações. Foi a única obra dos
jurisconsultos que sobreviveu até a atualidade por inteiro. Além de Gaius, os outros
jurisconsultos eram Ulpianus, que escreveu os 29 volumes das Regulae, Paulus e
suas Sententiae, divididas em cinco tomos. Considerado o maior de todos os
jurisconsultos, Papiniano não teve sua obra conservada na integridade. Apenas os
fragmentos presentes no Digesto sobreviveram ao tempo. Por último, Modestinus
encerra o período de ouro daquilo que os romanistas chamam de “era de ouro das
letras jurídicas” latinas60.

56
Idem. Op. cit p. 32.
57
Idem, op. cit p. 36
58
AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 54.
59
PEDROSA, Ronaldo Leite. Direito em história. Rio de Janeiro, 2008 - Lumen Juris. p. 151.
60
Idem, ibid
29
O período pós-clássico marca o abandono das fórmulas e o surgimento da
cognitio extraordinária. O Direito passa a ser composto pelas constituições imperiais.
Com a divisão do Império em 395, o Direito romano na sua conformação clássica
praticamente desaparece, até ser redescoberto no período medieval como uma
espécie de “graal” da unidade jurídica em meio à fragmentação que caracteriza
aquele período.

4.2.2. O common law.

O termo common law, do inglês, “direito comum”, surgiu no século XII, como
parte do sistema jurídico inglês, baseava-se principalmente nas decisões judiciais.
Normas e regras criadas para dizer o direito não escrito, mas que estavam presentes
nos costumes e como bem falado, nas jurisprudências.
Como o nome sugere, o common law, é utilizada principalmente, para falar
do direito comum, nascido, precipuamente, em razão dos costumes e dos hábitos de
cada comunidade.
Em países onde o sistema é adotado, segue-se o raciocínio de que os
conflitos e as questões devem ser resolvidas a partir de decisões anteriores e não
de um texto legal previamente elaborado.
O uso do common law, não deve ser confundido com o prática de costumes,
pois este sistema de Direito firma-se num princípio que obriga a existência de
precedente judicial, ou seja, é necessária que haja a existência de uma decisão
aplicada a um caso anterior.
A reunião de sentenças judiciais sobre várias situações semelhantes
permitem extrair regras gerais que geram precedentes e que se convertem em
orientações para o julgamento futuro dos juízes, em casos análogos.

4.3. OS COSTUMES.

30
O Direito consuetudinário é, na lição de Limongi França, a forma
fundamental de expressão do direito, entre os povos que desconheciam a linguagem
escrita.61
Seguindo o pensamento de Paulo Nader e, para alguns autores, haveria
uma lei natural, imanente ao Direito, pela qual os sistemas jurídicos deixariam a sua
forma consuetudinária e se transformariam, progressivamente, em Direito
codificado.62
O direito costumeiro surge a partir das normas adotadas por suas
comunidades como sendo adequadas, Paulo Nader comenta que, todos os povos
primitivos, adotaram normas de controle social, geradas pelo consenso popular e as
antigas legislações como o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas. 63 Tais
legislações eram baseadas nos costumes e nos fatos sociais acontecidos ao longo
dos anos nessas comunidades.
Ainda na lição de Paulo Nader, observa-se um direito costumeiro criado a
partir da formação da sociedade e nos processos de formação social, na vontade da
coletividade e na consolidação desses comportamentos como sendo regras a serem
observadas e seguidas. Considerando a base na autoridade patriarcal, teoria
elaborada por Edgar Bodenheimer, observa-se como princípio, o seguinte:
Se cremos na existência dessa autoridade patriarcal, temos que supor que
as regras de conduta da sociedade primitiva eram determinadas em grande
parte pelo chefe autocrático ou ao menos que só podiam desenvolver
64
aqueles usos e costumes que possuíam a sua aprovação.

Para Maria Helena Diniz, dentre as mais antigas formas de expressão do


direito temos o costume, decorrente da prática reiterada de certo ato com a
convicção de sua necessidade jurídica, forma que predominou até a lei escrita.65
Dessa forma e, portanto, o costume é, segundo Barros Monteiro, uma
norma, que deriva da longa prática uniforme ou da geral e constante repetição de
dado comportamento sob a convicção de que corresponde a uma necessidade
jurídica.66

61
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo, Editora Saraiva – 1999. p. 61.
62
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2006. p. 155.
63
Idem.
64
BODENHEIMER, Edgar. Teoria del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1942, p.109 apud,
NADER, Paulo. op. cit p. 156.
65
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, 1999, p. 298.
66
BARROS Monteiro. Curso de Direito Civil. Cit, v. 1, p. 20 apud DINIZ, Maria Helena, op. cit p. 303.
31
Segundo Ribas, o costume constitui um meio pelo qual o direito latente na
“consciência nacional”, num estágio anterior ao da lei e da jurisprudência.67
O Direito costumeiro vem desde a Roma antiga, sendo confirmado pelos
clássicos excertos de Gaius e de Ulpianus. Em 1769, com a promulgação da Lei da
Boa Razão, exigia-se que para um costume, para ter força de lei, necessitava
preencher três requisitos, quais fossem; não contrariar a lei, conformidade com a
boa razão e ter mais de cem anos. Na primeira Lei de Introdução ao Código Civil, o
costume era reconhecido como norma jurídica, já a nova Lei de Introdução ao
Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657 de 1942, explicitava em seu artigo 4º que os
costumes teriam força de lei, apenas quando esta fosse omissa.68

4.3.1. Espécies de costumes.

Os costumes podem apresentar-se sob três espécies: praeter legem,


secundum legem e contra legem. Os costumes praeter legem exercem uma função
supletiva, segundo Limongi França69 em casos em que a lei é omissa, para Maria
Helena Diniz, é invocado, quando não se puder empregar a argumentação analógica
preenchendo as lacunas existentes, nas hipóteses de silêncio da lei sobre
determinado assunto.70 Esta espécie de costume é admitida pela maioria da
legislação.
Na espécie secundum legem, os costumes exercem uma função
interpretativa, mas há divergência entre os doutrinadores sobre essa espécie de
costume, para alguns fica caracterizado quando a prática social corresponde à lei.
Nesse sentido, Paulo Nader diz que o costume não ganharia força de lei, mas que
esta traria para aquele um novo padrão.71
Já o costume contra legem, é a chamada consuetudo abrogatoria, que se
caracteriza pelo fato de a prática social contrariar as normas de Direito escrito. 72
Este seria aquele costume que revogaria as disposições legais, produzindo a não-

67
RIBAS, Antônio Joaquim. Curso de Direito Civil. apud FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica.
São Paulo, 1999 – Editora Saraiva. p. 133.
68
FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo, Editora Saraiva – 1999. p. 135, 136.
69
FRANÇA, R. Limongi. op. cit – 1999. p. 137-138
70
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, 1999, p. 306.
71
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2002. p. 160.
72
NADER, Paulo. op. cit p. 160.
32
aplicação da lei, em virtude de desuso, uma vez que a norma legal passa a ser letra
morta.73
Os autores divergem muito quanto da utilização dessa espécie de costume,
alguns entendem que estes são uma contrariedade ao que dizem os códigos
vigentes. François Geny, manifesta-se contrário ao costume contra legem, por
entender que se deve repelir todo costume formalmente oposto à lei escrita que, por
usa supremacia, deve prevalecer.74
Outros autores entendem que, é impossível que um juiz não considere os
costumes na hora de aplicar a lei.
Clóvis Beviláqua chega a permitir, excepcionalmente essa espécie de
costume, como se pode ver neste texto:
É bem certo que, nas relações de direito prevalecem a justiça, a
razão e a conveniência sobre quaisquer outras considerações. Tendo, por
si, estes predicados, o costume erigiu-se, muitas vezes, em direito, apesar
da lei escrita, que deixava, então, de ser a expressão verdadeira da
harmonia entre as necessidades do indivíduo e as da sociedade, de que era
órgão morto, sem função na vida social [...] Todavia, se o legislador for
imprevidente em desenvolver a legislação nacional de harmonia com as
transformações econômicas, inteligentes e morais operadas no país, casos
excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da
ineficácia ab-rogatória do costume, este prevaleça „contra legem‟, porque a
desídia ou incapacidade do Poder Legislativo determinou um regresso
parcial da sociedade à época em que o costume exercia, em sua plenitude,
a função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação se
75
divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita.

Essa divergência ocorre, porque, em princípio, um costume não pode


contrariar a lei, pois uma lei só se modifica ou se revoga por outra da mesma
hierarquia ou de hierarquia superior, como está escrito no art. 2º da LICC. 76

4.4. A LEI – CONCEITO, FORMAÇÃO E APLICAÇÃO.

A Lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do Poder


Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.77

73
DINIZ, Maria Helena. op. cit p. 306.
74
GENY, François. Método de Interpretación, cit,, em citação de Vicente Ráo. O direito. apud. DINIZ,
Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, 1999, p. 307.
75
BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil, volume 4. Ministério da Justiça, 1972, apud. DINIZ,
Maria Helena. op. cit São Paulo, 1999, p. 307.
76
DINIZ, Maria Helena. op. cit p. 308.
77
NADER, Paulo. Idem. p. 146.
33
Para Maria Helena Diniz, a legislação é a mais importante das fontes
formais estatais. Para autora, mesmo os países onde adota-se o sistema do
common law e um direito costumeiro, a lei tem ganhado cada vez mais expressão.78
Limongi França considera que devemos interpretar a lei sob dois aspectos
importantes, um interno e outro externo. Em seu conceito interno de legislação o
autor toma por base a afirmação de Rousseau que, em Contrato Social, afirma que a
lei é a expressão da vontade geral.79
O autor apresenta também a visão de Duguit, este parte do conceito de que
a lei, na verdade, “é a expressão, não da vontade geral, que não existe, não da
vontade do estado que não existe também, mas da vontade de alguns homens que
a votam.” 80
Como se pode observar, de um lado tem-se uma corrente que fala da
vontade da coletividade, de outro, a negação da existência dessa vontade.
Acreditamos, assim como o autor que, há um meio termo entre as posições
adotadas pelos autores citados.
Limongi França diz o seguinte:
Se abandonarmos os sistemas preconcebidos e dermos lugar ao bom
senso, logo veremos que, enquanto de um lado não deixa de constituir uma
engenhosa ficção a teoria da vontade geral, do outro, negar a existência do
Estado, como personalização jurídico-política da nação, é o mesmo que
afirmar a obscuridade da luz do sol.

No conceito externo de lei, Limongi França ele explica que a lei é, em suma,
um preceito jurídico emanado do poder estatal competente, com caráter de
generalidade e obrigatoriedade.81
Dessa forma veremos que a lei está entre a vontade do povo, vontade do
Estado e o conselho legislativo criador da norma escrita.

4.4.1. Os caracteres da Lei.

78
DINIZ, Maria Helena. op. cit p. 283.
79
ROUSSEAU, Jean Jacques. Contrato Social. Cit., p. 103, apud, FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica
Jurídica. São Paulo, Editora Saraiva – 1999. p. 62.
80
DUGUIT, Le droit social, apud, FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica. São Paulo, Editora
Saraiva – 1999. p. 63.
81
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 66-67.
34
Segundo Limongi França, a lei é um preceito jurídico escrito, de origem
estatal competente, de caráter geral e obrigatório É um preceito porque é um
mandamento que surge a partir da vontade humana, jurídico, por estar relacionado
àquilo que é justo, à justiça, dando a cada um aquilo que lhe pertence e escrito,
porque precisa estar impresso para ter validade, precisa ser publicado.82
Quando dizemos que é de origem estatal competente, estamos afirmando
que a lei surge a partir do Poder Legislativo que é o poder competente para redigir e
votar a norma escrita.
Tem caráter geral, pois, a maior parte da legislação é escrita para toda uma
sociedade. Entretanto, algumas legislações são bem específicas, tendo força
apenas no território onde foram promulgadas, o exemplo são as leis municipais.
A norma jurídica tem que ter efeito coercitivo, para que possa ser
considerada como tal, o caráter obrigatório é exatamente essa característica.
Limongi França ensina que essa obrigatoriedade pode ser direta ou indireta. Ele dá
como exemplos de obrigatoriedade direta o dever de prestação de serviço militar e,
obrigatoriedade indireta, o pagamento do aluguel em dia.83 Isso significa que, a
punição desta se dá através da cobrança de juros, e aquela por meio de prisão.

4.4.2. Classificação das Leis.

As leis são classificadas, tomando por base a lição de Limongi França84,


seguindo alguns critérios, quais sejam, a hierarquia, a natureza jurídica, a forma
técnica, o processo de elaboração, a amplitude do respectivo preceito, as relações
de direito a que estão submetidas, a duração, a finalidade, ao objeto, o modo de
atuação da mesma, a legalidade, a justiça e a forma de expressão.
Cada um desses critérios visa um objetivo diferente. O critério da hierarquia
visa colocar uma legislação acima de outra, em caráter de importância, Este critério
se subdivide em constitucionais, ordinárias e complementares, como exemplo de
legislação superior temos a Constituição Federal, os códigos e as legislações
complementares estão abaixo da Carta Magna.

82
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 67.
83
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 71.
84
Nesse sentido, ver FRANÇA, R. Limongi. Hermenêutica Jurídica.
35
O critério que classifica as leis quanto à natureza jurídica, serve para definir
a subjetividade do direito aplicado e definir os meios quais serão utilizados para a
aplicação dessas leis.
A forma técnica define as leis como sendo códigos, consolidações e leis
extravagantes. Os códigos são leis orgânicas que não precisam de precedentes
normativos para ter força. As consolidações são preceitos que também dispõe de
autonomia jurídica. A diferença entre os códigos e as consolidações é bem simples,
os códigos são leis elaboradas em primeira mão e as consolidações são um
agrupamento sistemático de disposições legais previgorantes.85 Por fim, as leis
extravagantes são ou especiais são leis que surgem posteriormente aos códigos,
com a finalidade de explicá-los ou complementá-los.
O processo de elaboração das leis, não se trata da elaboração histórica
como ensina Limongi França, mas tão-somente dos processos legais, dos trâmites
previstos no próprio direito positivo, para a confecção das leis.86
A amplitude do respectivo preceito divide as leis em gerais, especiais e
individuais. As primeiras dizem respeito aos códigos, as segundas são as que não
abrangem todo um ramo da ciência jurídica87 e as individuais são as leis que são
aplicadas somente a uma pessoa. Neste critério, as leis podem ainda se caracterizar
como estaduais; aplicáveis aos estados onde foram criadas; federais; aplicáveis a
todo o território nacional e as municipais; aplicáveis ao município de origem.
Temos ainda o critério das relações de direito que dominam, utilizado para
entender como a norma pode ser aplicada. Ribas apresenta uma classificação que
mais se entenderia como o modo de usar ou a finalidade da norma jurídica.88
Sobre a duração, as leis podem ser permanentes ou temporárias. Sendo as
leis temporárias aquelas cuja vigência tem tempo determinado.
A lei ainda passa pelo critério da finalidade que, seria o ato de proibir,
permitir, preceituar e punir. Alguns autores divergem dessa classificação e
consideram não haver distinção entre as leis quanto à sua finalidade.
Quanto ao objeto, poder-se-ia dizer que este critério buscar separar as leis
segundo a matéria que é versada, seja ela o Direito Civil, Constitucional, Penal e
outros.
85
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 77.
86
Idem.
87
Idem.
88
RIBAS, Antonio Joaquim. Curso de Direito Civil. apud, FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 81.
36
O modo de atuar das leis pode ser direto ou indireto, proibindo ou
ordenando os atos que devem ser realizados ou não.
A legalidade entende-se por legalidade, aquilo que está em conformidade
com a lei, neste caso entende-se que não há lei que não seja legal.
A justiça, este critério classifica as leis como justas ou injustas. Segue-se o
pensamento de Limongi França que diz o seguinte; ora, sendo a justiça o próprio
objeto do direito, daí se segue que uma lei injusta não é lei.89
Por fim, temos o critério que classifica as leis quanto da forma de expressão
do direito, separando, enfim, as leis escritas das não escritas, neste caso, os
costumes que não podem ser considerados como lei e sim, também, uma forma de
expressão do direito.

4.4.3. O processo de formação das leis.

A lei forma-se principalmente através do Poder Legislativo. Segundo Paulo


Nader, o processo legislativo é estabelecido pela Constituição Federal e se
desdobra nas seguintes etapas: apresentação do projeto, exame das comissões,
discussão e aprovação, revisão, sanção, promulgação e publicação.90 Esses
procedimentos visam a plena formação da lei para uma aplicação eficaz.

4.4.4. A aplicação das leis.

A aplicação da lei se dá após o encerramento das etapas iniciais, quando a


autoridade judiciária ou administrativa estará em condições de promover a aplicação
da lei, atividade essa que se dará em forma de um silogismo.91

4.5. A DOUTRINA NO DIREITO.

O termo doutrina vem do latim doctrina, do verbo doceo – ensinar, instruir.

89
Idem, ibid
90
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2002. p. 149.
91
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2002. p. 153.
37
Compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidas pelos juristas, com o
objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos
institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico.92
É a obra dos juristas que tecem comentários acerca das leis, das decisões
jurisprudenciais.
A doutrina enquanto fonte do direito encontra-se numa questão bastante
controvertida93, alguns autores entendem que a doutrina não é uma fonte do direito,
Miguel Reale é um deles ao afirmar que

As fontes de direito produzem modelos jurídicos, isto é, estruturas


normativas que, com caráter obrigatório, disciplinam as distintas
modalidades de relações sociais. Como pensamos ter demonstrado em
nosso livro O direito como experiência, enquanto as fontes revelam modelos
dogmáticos, isto é, esquemas teóricos, cuja finalidade é determinar: a)
como as fontes podem produzir modelos jurídicos válidos; b) que é que
estes modelos significam; e c) como eles se correlacionam entre si para
compor figuras, institutos e sistemas, ou seja, modelos de mais amplo
repertório.

A doutrina não é majoritária no sentido de negar a doutrina como fonte do


direito, há autores como Aberlardo Torre, que vislumbram nela, uma fonte de Direito
material, quer para o juiz, quando procura aplicar corretamente o direito, quer para o
legislador, quando se inspira no trabalho dos juristas para elaborar a lei.94
Concordamos com a corrente que afirma que a doutrina é fonte de direito
sim, pois o direito positivo é todo um conjunto, formado pelas leis, pelas decisões,
pela doutrina, costumes e jurisprudências.
A doutrina começou a se formar ainda no Direito romano, isso fica claro com
o imperador Augusto que, em caráter oficial, deleando aos juristas mais
proeminentes o chamado jus respondendi ex auctoritate principis – o direito de
resposta por autoridade do príncipe.95
Passou pelo direito medieval com o surgimento das glosas, que eram
comentários feitos sobre textos romanísticos, criando assim, um pensamento
explicativo acerca daquele texto.
E, até chegarmos aos dias de hoje, a doutrina passou ainda pelo direito
luso-brasileiro do início do século XVI, com as ordenações de D. Felipe, tecendo

92
Idem. p. 181.
93
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, 1999. p. 311.
94
TORRÉ, Abelardo. Introdución al derecho, cit. p. 342, apud DINIZ, Maria Helena. op. cit p. 311.
95
COSTA, Dilvanir José da. Curso de hermenêutica jurídica, Rio de Janeiro, 1997 - Editora Del Rey. p.
177.
38
exatamente um comentário sobre quando a Lei não fizer menção sobre o caso
concreto.
Nos dias atuais, o direito científico, como é chamada a doutrina, proporciona
resultados práticos no setor da legislação, dos costumes, na atividade judicial e no
ensino do Direito.96
O caráter positivo do Direito brasileiro, necessita, muitas vezes de um
subsídio teórico, como bem ensina Paulo Nader e, a doutrina oferece esse subsídio
por parte dos juristas ao legislador que confecciona a lei.
A atividade doutrinária de sistematização e interpretação das
normas jurídicas beneficia o trabalho dos advogados e juízes. Tanto a arte
de postular em juízo quanto de julgar requerem o conhecimento do Direito.
A lição dos juristas, apresentada em seus tratados e monografias, é uma
fonte valiosa de orientação, capaz de propiciar embasamento científico ao
97
raciocínio jurídico.

Considerando o as linhas de pensamento ora apresentadas, as correntes


divergentes, conclui-se, de modo objetivo que, a doutrina é uma fonte material do
direito, mas uma fonte complementar do direito.

4.6. POCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO.

A integração é um processo de preenchimento de lacunas, existentes na


Lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos,
mediante operação lógica e juízos de valor. A integração se processa através da
analogia e princípios gerais de Direito.98
Os procedimentos de integração não constituem fonte formal do direito, pois
não produzem norma jurídica, somente ajuda o julgador a buscar o melhor caminho
de aplicar a lei, tentando preencher o vago deixado pelo legislador.
A pesquisa dos meios de integração não é atividade de interpretação,
porque não se ocupa em definir o sentido e o alcance das normas jurídicas. Uma
vez assentada a disposição aplicável, aí sim se desenvolve um trabalho da
exegese.99

96
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2002. p. 183.
97
Idem.
98
NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro, Editora Forense – 2002. p. 191.
99
Idem. p. 192
39
4.6.1. As lacunas da lei.

As lacunas são espaços na legislação, segundo Paulo Nader, são dados


fornecidos pela experiência que as leis, por mais bem planejadas, não logram
disciplinar toda a grande variedade dos acontecimentos sociais.100
A principal característica da lacuna é fato de o legislador deixar a matéria
versada a critério do julgador.
Alguns autores negam a existência de lacunas na lei, segundo eles não
pode haver lacuna na lei porque a lei funciona sob dois aspectos, aquilo que não é
permitido é proibido, então não há como fazer interpretação além dessa proposição.
Entende-se que existem lacunas nas leis. O direito não é uma ciência exata
que se encontra apartada do mundo que a circunda, diz Celso Ribeiro de Bastos 101,
sendo assim estará sujeito a tais lacunas, precisando de um apoio jurídico para sua
complementação, função exercida, ora pelo objeto em questão, a analogia.

4.7. A ANALOGIA.

A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese


não-prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese
fundamentalmente semelhante à não-prevista.102
A analogia não cria norma jurídica, portanto não é fonte formal do direito. É
utilizada apenas quando da existência de lacunas na lei.
A lei não acompanha o tempo e, na maioria das vezes, logo cai em desuso,
ou fica vazia para ser aplicada, é nessa ocasião que a analogia é feita, quando a
ordem jurídica não oferece uma regra específica para determinada matéria de
fato.103

100
Idem. p. 191.
101
BASTOS, Celso Ribeiro de. Hermenêutica e interpretação Constitucional. São Paulo, 2002 – Celso
Bastos Editora.
102
Idem, ibid
103
Idem.
40
A analogia fundamenta-se, principalmente, em princípios basilares do
direito, conforme dito anteriormente, pois preconiza igual tratamento para situações
em que haja identidade de motivos ou razões.104
O procedimento analógico se dá através de um conjunto de eventos, a ética
profissional do intérprete, o uso contínuo de juízos de valor, mais hipotéticos ou
suposições, há a possibilidade maior de variáveis a serem concebidas. Esperasse
de um caso e outro o maior número de semelhanças entre si e, ainda assim, não se
tornar possível o uso da analogia, diz Maximiliano Carlos o seguinte:
Pode ocorrer que dois casos comparados, o previsto e o não-
previsto pelo legislador, tenham quatro características idênticas e se
desassemelhem em apenas uma; ainda assim, a analogia não estará
garantida, porque a razão que determinou a norma jurídica pode estar
105
localizada nessa característica ímpar.

Podemos dizer que o procedimento analógico depende principalmente da


interpretação de quem pretende fazê-lo.
Duas hipóteses de analogia são possíveis, quando, num caso não previsto
por lei, a aplicação de um princípio geral do direito anteriormente utilizado em caso
análogo (analogia júris). A outra é quando um raciocínio segundo o qual se aplica a
um caso não previsto uma norma jurídica concernente a uma situação prevista,
contanto que entre ambos os casos exista alguma semelhança e a mesma razão
jurídica para resolvê-los de igual maneira.
Miguel Reale diz que a analogia não se reduz a um mero processo lógico-
formal, ao invés disso está inserindo-se num processo axiológico ou teleológico do
sistema normativo.106

104
Idem.
105
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro, 2003 – Editora Forense.
p.169.
106
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo, 2001 – Editora Saraiva. p. 279.

41
5. CAPÍTULO 4 – A JURISPRUDÊNCIA COMO MÉTODO
HERMENÊUTICO DE APLICAÇÃO DO DIREITO.

5.1. O CONCEITO DE JURISPRUDÊNCIA E SUA EVOLUÇÃO NO


TEMPO.

A palavra jurisprudência é na verdade, a junção de outras duas palavras de


origem no latim; juris e prudentia, que querem dizer, respectivamente, juízo e
prudência, logo tem-se uma palavra que tem muito peso no ordenamento jurídico,
pois é o juízo de valor deverá ser postulado com proceder, para a melhor aplicação
ao caso concreto.
Maximiliano Carlos considera a jurisprudência como sendo, um conjunto das
soluções dadas pelos tribunais às questões de Direito; relativamente a um caso
particular.107
Para Maria Helena Diniz constitui norma geral aplicável a todas as hipóteses
similares ou idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua
atividade jurisdicional.108
Na lição de Limongi França tem-se dois conceitos de jurisprudência, um
conceito considerado pelo autor como técnicológico-jurídico e outro vulgar.
Considerando como conceito vulgar a jurisprudência como sendo uma arte para
interpretação das leis, quando esta pretender resolver questões de direito. No
conceito tecnológico-jurídico, ele nos apresenta um conceito rebuscado, citando a
jurisprudência como sendo um conjunto de princípios de um determinado país que
tem por finalidade interpretar e aplicar a lei.109
Entende-se que jurisprudência é tudo isso, uma arte de interpretação que
deve ser levada a sério, utilizada com prudência, que tem por finalidade amparar o
juiz numa decisão quando de um caso semelhante àquele ocorrido.
Para falar sobre a jurisprudência no tempo, necessário se faz retomar
considerações já feitas sobre direito romano, e common law. Não apenas isso
precisa-se de uma explanação sobre como se deu o surgimento da jurisprudência
até chegarmos ao modelo dos dias atuais.
107
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro, 2003 – Editora Forense.
p.144.
108
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, 1999. p. 290.
109
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 147.
42
As primeiras atuações da jurisprudência se dá na Roma antiga. Aos
pretores cabiam o jus edicendi, que por meio dos editos declaravam como seria a
justiça administrada no futuro, e deste modo completar o direito vigente.110
Segundo Maximiliano Carlos, os pretores tornaram a justiça menos
formalista e, pode-se dizer que a eles se deve a entrada de um elemento novo para
o acervo da juridicidade romano, o jus gentium, que mudo o Direito Interno.111
O imperador Adriano, ordenou seus magistrados que se guiassem pelas
opiniões dos jurisconsultos, quando estas divergissem, deveriam escolher a quem
lhe apresentasse como melhor solução e a aplicasse preferencialmente.112
Passamos pela Idade Média, nesse período, o sentido e o alcance do texto
jurídico continuava sendo objeto do judiciário, mas além disso, buscava-se regras
especiais para as novas necessidades da vida prática (vale ressaltar aqui, o que foi
dito anteriormente, o direito, muitas vezes não acompanha o tempo que está sendo
aplicado, precisando de mudanças constantes): a jurisprudência voltou a figurar
como fonte do Direito. 113
No século XVII, volta a vigorar o sistema que buscava a literalidade da lei,
lembrando a Reforma Protestante. A jurisprudência assume, nessa época, o papel
que é exercido por ela até os dias de hoje.
Dentro da Hermenêutica, a Jurisprudência, sempre exerceu um papel
fundamental como elemento de formação e aperfeiçoamento do Direito.114
No sistema Common law, a jurisprudência, Segundo Limongi França,
apresenta-se, como sendo a principal forma de expressão do Direito Positivo. 115
No direito atual, vivemos um direito que muda constantemente, onde a lei
está sempre precisando do apoio da jurisprudência para se validar e a tarefa dos
juízes tem se tornado cada vez mais peculiar, no sentido de que precisam examinar
as decisões com precisão para não acabarem praticando uma injustiça.

5.2. ESTUDO DE CASO – SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN.

110
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro, 2003 – Editora Forense.
p.144.
111
Idem.
112
Idem.
113
Idem. p. 145
114
Idem. p. 146.
115
FRANÇA, R. Limongi. op. cit p. 147
43
5.2.1. A história de Suzane.

Suzane nasceu no dia 03 de novembro de 1983, na Zona Sul de São Paulo,


filha do engenheiro Manfred e da psiquiatra Marísia von Richthofen e irmã de
Andreas Albert von Richthofen, família de classe média-alta, da zona sul
da capital de São Paulo,
Na adolescência, Suzane começou a fazer caratê e nessa mesma época
seu irmão Andreas fazia aulas de aeromodelismo, por meio do qual Suzane
conheceu Daniel Cravinhos. Suzane acompanhava as aulas do irmão, ministradas
por Daniel, aos finais de semana e começou a namorá-lo com o consentimento de
sua mãe, Marísia.
Suzane, contrariando as alegações de Daniel Cravinhos, a jovem disse que
usou drogas pela primeira vez no Natal de 1999, acompanhada pelo namorado, que
lhe ofereceu maconha.
Daniel Cravinhos vem de uma família bastante diferente da família da
namorada, família simples da capital paulista. Existem hipóteses de que este era o
motivo pelo qual os pais de Suzane não aceitavam o namoro; porém, a versão mais
aceita era a de que isto se devia ao envolvimento de Daniel com drogas. Suzane
sustenta que passou a consumir drogas por influência dele.

Segundo a Promotoria de Justiça do estado de SP, Suzane teria sido a


autora intelectual de toda a ação criminosa que culminou no assassinato de seus
pais. Fez, inclusive, convidando os Cravinhos, dias antes do crime, um teste de
barulho causado pelos disparos de uma arma de fogo e com isso descartaram a
idéia de utilizar uma.

Na tarde de 31 de outubro de 2002, Suzane e Daniel Cravinhos repassaram


pela última vez os planos do assassinato de seus pais moça. Conversaram com
Christian, que morava na casa da avó, e Christian, ainda relutante, não deu a
certeza de que participaria nos eventos que se seguiriam à noite. Daniel pediu que o
irmão pensasse a respeito e, se resolvesse ajudá-los, que os esperasse em uma
dada rua, próxima a um Cyber Café aonde levariam Andreas.

O casal de namorados levou o irmão da garota, Andreas, para se divertir em


um Cyber Café, com o intento de deixar o caminho livre para o assassinato dos pais.
Posteriormente, pegaram Cristian Cravinhos, que os esperava em uma rua próxima

44
como combinado e, juntos, foram à casa dos von Richthofen. Passava de meia noite
de 31 de outubro de 2002 quando o trio chegou na casa da família Richthofen.

Dias antes da fatídica noite, Suzane havia meticulosamente desligado o


alarme e as câmeras de vigilância da casa, de modo que nenhuma imagem do trio
chegando fosse capturada. Os três afirmavam que Suzane não participou do
assassinato em si, mas não há consenso sobre sua posição na casa enquanto o
crime ocorria, e nem se, findo o ato, ela subiu ao quarto e viu os corpos dos pais (é
importante notar que, caso Suzane tenha visto os cadáveres, isto diz muito sobre
sua personalidade, considerando seu calmo estado de espírito após o assassinato).

O primeiro a ser atingido foi Manfred, que morreu quase imediatamente por
trauma crânio-encefálico, segundo dados da perícia. Marísia sofreu mais: foi
golpeada impiedosamente na cabeça por Christian, sofreu vazamento de massa
encefálica, todavia, não morreu na hora. Para apressar a morte da mãe de Suzane,
Christian a estrangulou. A casa foi mais tarde revirada e alguns dólares foram
levados, para forjar latrocínio (roubo seguido de morte).

Os dólares e euros foram repassados para Christian, como recompensa


pela sua participação. Após o brutal assassinato, Cristian foi deixado perto do
apartamento onde mora com a avó e o casal de namorados tratou de forjar o álibi
para aquela noite. Entraram no Motel Colonial, na Zona Sul da capital, e escolheram
a melhor suíte. Suzane fez questão de guardar a nota fiscal. Pagaram R$ 380 pelo
conforto do quarto e por um lanche. Saíram do motel às 2h56 da madrugada e para
irem ao encontro de Andreas que os aguardava no Cyber Café. Após algumas voltas
pela cidade, Suzane deixou o namorado em casa e foi com o irmão para a sua.
Pouco depois, conforme o plano original começou a segunda etapa da simulação.

Às 4h09, Daniel contatou a polícia. Disse que estava em frente à casa da


namorada, que suspeitava de um assalto no lugar e pediu a presença de uma
viatura. O comportamento do jovem chamou logo a atenção do Oficial Boto, um dos
primeiros homens a atender o caso na madrugada: Daniel perguntou a Boto "Você
sabe se levaram alguma coisa de dentro da casa? Parece que a família guardava
todo o dinheiro em uma caixinha" e Daniel em seguida deu os valores exatos das
quantias guardadas. O comportamento, aos olhos de Boto, levantou fortes
suspeitas.

Quando a polícia chegou entraram todos na casa e encontraram o casal


Richthofen morto na cama. A cena do crime já apresentava elementos que levaram
a polícia a suspeitar de pessoas próximas ao casal. Os rostos cobertos apontam um
sinal de que os agressores são conhecidos das vítimas. Também causou dúvidas o

45
fato de o alarme da casa não ter funcionado. Se tivesse sido um latrocínio,
acreditavam os policiais, deveria haver sinais de arrombamento. 'Percebemos várias
coisas estranhas no local do crime. Isso fez com que desde o início suspeitássemos
de que não se tratava de latrocínio', diz o delegado Daniel Cohen, um dos primeiros
policiais a entrar na residência. Entre outras coisas, a disposição dos papéis no chão
da biblioteca sugeria que a papelada tinha sido colocada propositadamente ali.

Passado dois dias do crime, as suspeitas para com Suzane e o namorado


adquiriram consistência mais forte, quando investigadores do DHPP apareceram
para uma vistoria e surpreenderam Suzane, Daniel, Andreas e um casal de amigos
celebrando alegremente à beira da piscina, ao som de música alta. Pouco depois de
exibir lágrimas comovidas no enterro dos Richthofen, todos festejavam,tomavam
cerveja e ouviam música na beira da piscina. No dia seguinte, um domingo, o casal
de namorados foi até o sítio da família no interior de São Paulo, onde comemoraram
o aniversário de 19 anos de Suzane.

Os colegas de faculdade da garota contam que lhes chamou atenção o


comportamento de Suzane. Mesmo dispensada de assistir às aulas, ela não chegou
a faltar um único dia. Chegou a apresentar um seminário na quinta-feira - horas
antes de confessar o crime. 'Ela se mostrava tranqüila demais. Nos preocupamos
tanto com o assaltante da esquina que nem imaginamos que havia uma criminosa
na cadeira ao lado', diz Ana Carolina Caires, estudante da mesma faculdade.
Suzane era abordada por colegas querendo confortá-la, mas sempre respondia de
forma lacônica. Apenas no enterro, acompanhado pela imprensa, ela demonstrou
emoção. 'Só nesse momento ela fez o papel de órfã', diz o delegado Armando
Oliveira, do DHPP.

Os telefones da casa foram grampeados, campanas foram montadas nos


arredores das casas dos principais suspeitos, e finalmente um equívoco de Christian
forneceu aos investigadores o fio da meada para desvendar o crime: Apenas dez
horas após o crime ele comprou uma moto Suzuki 1.100 cilindradas por US$ 3,6 mil,
com 36 notas de US$ 100. Estava tão convicto de que jamais seria apanhado que
nem se preocupou em escondê-la. Dias depois do crime uma equipe de
investigadores do 27º Distrito Policial passava em frente à casa de Daniel e a
motocicleta lhes chamou a atenção. Desconfiados, descobriram que acabara de ser
comprada por Cristian, quando era de amplo conhecimento na rua que o rapaz até
poucos dias atrás não tinha dinheiro algum para uma compra de tamanho valor.
Segundo o vendedor, Cristian ainda pediu que a moto não fosse registrada em seu
nome, pois estaria com o 'nome sujo'.

46
Na quinta-feira, a polícia procurou Cristian em casa, dizendo que
precisavam de sua ajuda para o reconhecimento de um suspeito. O rapaz foi até a
delegacia, quando lhe foi revelada a verdadeira razão de ele ali se encontrar.
Passou cerca de seis horas dando respostas contraditórias e confusas às perguntas
dos delegados, cada vez mais se enrolando em suas mentiras. Chegou a dar três
versões sobre a compra da moto até admitir que era dele o dinheiro. Nessa hora,
seu pai, Astrogildo Cravinhos de Paula e Silva, saiu da sala, bastante nervoso,
sentindo que o filho havia sido apanhado. Em outra sala, já se encontravam Daniel e
Suzane, que, segundo a polícia, confessaram depois de Cristian.

As armas usadas no assassinato foram cunhadas e construídas por Daniel


Cravinhos. O rapaz pegou uma barra de ferro oca e preencheu-a com madeira. de
modo que as pauladas com o objeto fossem fulminantes. Conforme relatos de
moradores da vila onde morava a família Cravinhos, os irmãos eram considerados
delinqüentes e aproveitadores. São dez casas iguais numa travessa estreita e sem
saída, onde todos se conhecem há muito tempo. Há alguns anos Daniel e Cristian
tocavam bateria, cantavam alto, gritavam palavrões e fumavam maconha com
freqüência, segundo os vizinhos. Suzane, Daniel e Cristian tiveram a prisão
temporária decretada e foram indiciados por homicídio qualificado e roubo.116

As informações constantes do relato do caso foram retiradas de sites de


notícia e sites de busca na internet.

5.2.2. O tipo penal.

Suzane Von Richthofen foi acusada, condenada e julgada pela morte dos
pais, sob a incidência do disposto nos artigos 121, § 2º, 121, § 2º, incisos I, III e IV
(por duas vezes), e 347, parágrafo único, c/c 69, todos do Código Penal, condena a
39 (trinta e nove) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado.

5.2.3. A tese da defesa e acusação.

A defesa de Suzane apresentou vários Habeas Corpus, Recursos e agravos


diversos, tentando fazer Suzane entrasse na progressão de regime, passando do

116
Disponível em: http://www.abril.com.br/suzane_richthofen. Acesso em 22/10/2009.
47
regime fechado para o semi-aberto, entre os pedidos feitos pela defesa, estaria o de
que Suzane não gozava de perfeita capacidade mental.
A defesa apresentou a tese de que a jovem teria crescido em família bem
estruturada, que tivera boa educação todos os anos de sua vida e que os
antecedentes criminais também eram bons.
De fato Suzane apresenta os requisitos necessários para a progressão de
regime, poderia estar em liberdade.
Mas todos os pedidos de progressão de Regime para Suzane foram
negados até o momento, sob a alegação de que Suzane seria uma pessoa
manipuladora e dissimulada, que estas características aliadas a uma liberdade
poderia ser prejudicial à sociedade.
A título de informação, segue abaixo uma das decisões apresentadas ao
caso de Suzane Von Richthofen, alguns recursos não reconhecidos pelos Ministros
do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 871.493 - SP (2006/0174142-9)

RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES

RECORRENTE : SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN

ADVOGADO : DENIVALDO BARNI E OUTRO(S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Foi o agravo de Suzane por mim provido: o que nele se pede é que o
Superior Tribunal examine os dois recursos atinentes à sentença de
pronúncia.

No primeiro, fundado na alínea a (ofensa ao art. 384 do Cód. de Pr. Penal),


o que se quer é que se afaste da pronúncia a qualificadora do meio cruel.
No segundo, também fundado na alínea a (ofensa aos arts.347, parágrafo
único, do Cód. Penal e 408 do Cód. de Pr. Penal) e interposto contra o
acórdão dos embargos infringentes, o que se quer é que seja excluída da
pronúncia o crime de fraude processual.

Da decisão que não os admitiu recolho estes tópicos:

"Não estão presentes os requisitos necessários ao conhecimento dos


recursos interpostos.

Inicialmente, cumpre registrar que o recurso interposto por Suzane a fls.


1.864/1.876 é extemporâneo, visto que foi interposto antes do julgamento
dos embargos infringentes opostos pelos réus, de modo que não se estava
48
diante de decisão final da causa, apta a ensejar a abertura da via
extraordinária em sentido amplo.

Por outro lado, insta registrar que a matéria ventilada no reclamo de fls.
1.864/1.876, bem como a referente à atipicidade da conduta pelo direito de
defesa, sustentada no recurso de fls. 1.878/1.885, não restaram
prequestionadas, como se exigia ao caso. Vale dizer, o prequestionamento
implica em debate a respeito da norma em testilha, isto é, torna-se
imperioso que a matéria reste 'suficientemente discutida a ponto de se
construir tese sobre ela'.

.................................................................................................................

No mais, quanto aos recursos de fls. 1.878/1.885 (interposto por Suzane) e


de fls. 1.888/1.893 (interposto por Cristian e Daniel), analisando-se as
razões apresentadas, verifica-se o interesse dos

recorrentes quanto ao reexame da prova, o que é inadmissível na

esfera extraordinária. Nesse passo, cabe reproduzir a Súmula 07 do

STJ: 'A pretensão de simples exame de prova não enseja recurso

especial'.

Com efeito, o Min. Orosimbo Nonato, sobre o tema, referindo-se, na


oportunidade, ao recurso extraordinário, advertia que 'não é apelo próprio
para revisão de provas, quando se trate de verificar a repercussão da prova
no âmbito do juiz, a sua intensidade, a sua força, na espécie'.

Em outras palavras, em sede extraordinária de recurso, em sentido amplo,


torna-se inadmissível reapreciar, como sabiamente lembrou o Min.
Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto,
para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'.

Ante o exposto, não preenchendo os recorrentes os requisitos exigidos, não


admito os recursos especiais interpostos."

Já que convertido o agravo em recurso especial, ouvi o Ministério Público,


que assim se pronunciou:

"4. In casu, insurge-se a defesa contra decisão do Tribunal de Justiça


paulista, que, por maioria, negou provimento ao recurso em sentido estrito
interposto contra a sentença de pronúncia, pretendendo o afastamento das
qualificadoras do motivo torpe, meio cruel e recurso que impossibilitou a
defesa.

5. Ocorre que a recorrente já foi submetida a julgamento pelo Colegiado


Popular, sobrevindo sentença, no dia 22/07/2006, que a condenou à pena
total de trinta e nove anos de reclusão e seis meses

de detenção, como incursa nos artigos 121, § 2º, incisos I, III e IV (por

duas vezes), e 347, parágrafo único, c/c 69, todos do Código Penal, diante
do que, esvaziado o pedido, restou prejudicado o presente recurso especial.

Diante do exposto, opino pelo não conhecimento do recurso."

Decido.

49
Quando converti o agravo, fi-lo porque pretendia examinar o mérito do
segundo especial; em outras palavras, queria discutir a existência da fraude
processual (art. 347 do Cód. Penal). Entretanto o Tribunal de Justiça de São
Paulo, ao julgar recurso de apelação apresentado pela defesa, declarou
extinta a punibilidade de tal crime em razão da prescrição. Diante disso,
perdeu o objeto o recurso.

Quanto ao primeiro especial – remoção da qualificadora do meio cruel –,


estou de acordo com a decisão que o inadmitiu. Vejamo-la nesse ponto:

"No mais, quanto aos recursos de fls. 1.878/1.885 (interposto por Suzane) e
de fls. 1.888/1.893 (interposto por Cristian e Daniel), analisando-se as
razões apresentadas, verifica-se o interesse dos recorrentes quanto ao
reexame da prova, o que é inadmissível na esfera extraordinária. Nesse
passo, cabe reproduzir a Súmula 07 do STJ: 'A pretensão de simples exame
de prova não enseja recurso especial'.

Com efeito, o Min. Orosimbo Nonato, sobre o tema, referindo-se, na


oportunidade, ao recurso extraordinário, advertia que 'não é apelo próprio
para revisão de provas, quando se trate de verificar a repercussão da prova
no âmbito do juiz, a sua intensidade, a sua força, na espécie'.

Em outras palavras, em sede extraordinária de recurso, em sentido amplo,


torna-se inadmissível reapreciar, como sabiamente lembrou o Min.
Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto,
para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'."

O que levou o Juiz do processo e, conseqüentemente, o Tribunal a adotar a


posição que acabou sendo adotada foi a existência de prova do meio cruel.
Daí, querendo eu rever essa posição, haveria de enfrentar o ponto relativo
às provas, se elas existem ou não; enfim, haveria de apreciar provas –
simples apreciação de provas –, mas isso é vedado pela Súmula 7: "A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

Pelo exposto, nego seguimento ao primeiro recurso especial (art. 557,


caput, do Cód. de Pr. Civil, aplicado analogicamente, por força do art. 3º do
Cód. de Pr. Penal) e julgo prejudicado o segundo (art. 34, XI, do

Regimento).

Publique-se.

Brasília, 07 de fevereiro de 2008.

Ministro Nilson Naves

Relator.

50
HABEAS CORPUS Nº 98.313 - SP (2008/0003792-2)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO
IMPETRANTE : DENIVALDO BARNI E OUTROS
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
PACIENTE : SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN (PRESA)
DESPACHO
Vamos aos fatos.
Irresignada com a sentença que a condenara, Suzane Richthofen interpôs
recurso de apelação, alegando, em síntese, isto:
(I) ocorrência da prescrição da pena imposta, porquanto menor de 21
anos à época do fato; (II) nulidade do julgamento, porque ainda não
transitada a sentença de pronúncia em razão de recursos interpostos;
(III) necessidade de ser anulado o julgamento pelo Tribunal do Júri, uma vez
que não deferida a separação do julgamentos e porque a decisão dos
jurados discrepou da sentença do Juiz-Presidente; e (IV) existência de
prejuízo decorrente dos quesitos referentes à inexigibilidade de conduta
diversa. No mérito, buscou a absolvição e, subsidiariamente, a existência de
decisão contrária à prova dos autos; a redução da pena e o reconhecimento
de crime continuado ou de concurso formal.
A 5ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, então, por unanimidade,
deu parcial provimento aos apelos dos acusados para fixar o regime inicial
fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade. A tal acórdão foram
interpostos recurso especial e recurso extraordinário.
Pois bem.
É importante ressaltar que, anteriormente, também inconformada com a
sentença que a pronunciara, a defesa de Suzane interpôs recurso em
sentido estrito, postulando, em síntese, o afastamento da qualificadora do
motivo torpe.
Ocorre, porém, que a mesma 5ª Câmara do Tribunal de Justiça de São
Paulo, por maioria, negou provimento ao recurso. Contra tal acórdão, foram
opostos embargos de declaração e interpostos embargos infringentes. Os
embargos de declaração foram rejeitados, decorrendo daí a interposição do
primeiro recurso especial, por alegada ofensa ao art. 384 do Cód. de Pr.
Penal. Por seu turno, também os embargos infringentes foram rejeitados,
donde o segundo recurso especial, em que se alegou ofensa aos arts. 408
do Cód. de Pr. Penal e 347, parágrafo único, do Cód. Penal.
São, pois, esses temas – o afastamento, na sentença de pronúncia, da
qualificadora do meio cruel e a exclusão, também na pronúncia, da
imputação do delito de fraude processual – os objetos em exame tanto no
REsp-871.493, de que sou Relator, quanto no HC-96.066, do qual aceitei a
relatoria.
Da leitura da inicial deste habeas corpus, verifico que o inconformismo da
paciente tem a ver com o julgamento da apelação interposta no Tribunal de
origem, porquanto, conforme aduzem os impetrantes, este acórdão é o "alvo
do presente writ".
Três são as matérias abordadas. Ei-las: (I) a imposição da necessidade de
realização de exame criminológico para que a paciente possa, no momento
oportuno, alcançar o regime semi-aberto; (II) a nulidade do julgamento do
Tribunal do Júri "por causa do quesito da inexigibilidade de conduta
diversa"; e (III) o reconhecimento da continuidade delitiva em relação à
morte do pai e da mãe da paciente.
Tal o contexto, a mim me parece não haver a prevenção argüida, razão pela
qual este habeas corpus foi, acertadamente, distribuído por prevenção do
HC-62.316, de relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido.

51
Além disso, o HC-96.066 foi a mim distribuído por prevenção do REsp-
871.493, que, aliás, chegou ao Superior Tribunal antes do julgamento pela
6ª Turma do HC-58.813, de minha relatoria e no qual fiquei vencido.
Devolvam-se, pois, os autos a S. Exa.
Publique-se.
Brasília, 12 de março de 2008.
Ministro Nilson Naves

HABEAS CORPUS Nº 74.785 - SP (2007/0009594-0)

IMPETRANTE : MARCOS ROGÉRIO BAPTISTA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO


PACIENTE : DANIEL CRAVINHOS DE PAULA E SILVA (PRESO)
PACIENTE : CRISTIAN CRAVINHOS DE PAULA E SILVA (PRESO)
DECISÃO

Vistos, etc.

1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar,


mpetrado

em favor de Daniel Cravinhos de Paula e Silva e Cristian Cravinhos de


Paula Silva, no qual se objetiva a declaração de inimputabilidade dos
pacientes e a instauração de incidente de insanidade mental em favor deles.

2. O habeas corpus é um remédio constitucional que busca proteger a


liberdade de locomoção, ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de
poder. De acordo com o art. 105, I, "c", da Constituição Federal, compete a
esta Corte julgar habeas corpus contra atos de Tribunais de Justiça e
Tribunais Regionais Federais.

No presente caso, o impetrante formula pedido totalmente estranho aos


limites desta via estreita, sem imputar ao Tribunal a quo ato coator
específico que tenha causado constrangimento ilegal aos pacientes.

3. Isso posto, ante o total descabimento do pedido e a incompetência deste


Tribunal, nego seguimento ao writ, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 18 de janeiro de 2007.

Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS

Vice-Presidente, no exercício da Presidência

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 871.493 - SP (2006/0174142-9)

RELATOR : MINISTRO NILSON NAVES

AGRAVANTE : SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN ADVOGADO :


DENIVALDO BARNI E OUTRO(S)

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

52
Júri (pronúncia). Qualificadora do meio cruel (consideração).

Afastamento (pretensão). Reexame de provas (Súmula 7).

Violação do art. 416 do Cód. de Pr. Penal (alegação nova não objeto do
recurso especial). Análise (inviabilidade).

1. A incidência da qualificadora do meio cruel – considerada na pronúncia –


foi resultado do exame de todos os elementos de prova. Para infirmar tal
decisão, necessário seria o reexame do conjunto probatório, o que é
inviável.

2. Não se pode apreciar matéria nova – violação do art. 416 do Cód. de pr.
Penal –, apenas suscitada quando da interposição do agravo regimental.

3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima


indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de
Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton
Carvalhido, Paulo Gallotti, Maria Thereza de Assis Moura e Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram com o Sr. Ministro
Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 11 de março de 2008 (data do julgamento).

Ministro Nilson Naves

Relator

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 871.493 - SP (2006/0174142-9)


RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Foi o agravo regimental


interposto pela defesa contra a decisão de termos seguintes: "Foi o agravo
de Suzane por mim provido: o que nele se pede é que o Superior Tribunal
examine os dois recursos atinentes à sentença de pronúncia.

No primeiro, fundado na alínea a (ofensa ao art. 384 do Cód. de Pr. Penal),


o que se quer é que se afaste da pronúncia a qualificadora do meio cruel.
No segundo, também fundado na alínea a (ofensa aos arts. 347, parágrafo
único, do Cód. Penal e 408 do Cód. de Pr. Penal) e interposto contra o
acórdão dos embargos infringentes, o que se quer é que seja excluída da
pronúncia o crime de fraude processual.

Da decisão que não os admitiu recolho estes tópicos: 'Não estão presentes
os requisitos necessários ao conhecimento dos recursos interpostos.

Inicialmente, cumpre registrar que o recurso interposto por Suzane a fls.


1.864/1.876 é extemporâneo, visto que foi interposto antes do julgamento
53
dos embargos infringentes opostos pelos réus, de modo que não se estava
diante de decisão final da causa, apta a ensejar a abertura da via
extraordinária em sentido amplo.

Por outro lado, insta registrar que a matéria ventilada no reclamo de fls.
1.864/1.876, bem como a referente à atipicidade da conduta pelo direito de
defesa, sustentada no recurso de fls. 1.878/1.885, não restaram
prequestionadas, como se exigia ao caso. Vale dizer, o prequestionamento
implica em debate a respeito da norma em testilha, isto é, torna-se
imperioso que a matéria reste 'suficientemente discutida a ponto de se
construir tese sobre ela'.

.................................................................................................................

No mais, quanto aos recursos de fls. 1.878/1.885 (interposto por Suzane) e


de fls. 1.888/1.893 (interposto por Cristian e Daniel), analisando-se as
razões apresentadas, verifica-se o interesse dos recorrentes quanto ao
reexame da prova, o que é inadmissível na esfera extraordinária. Nesse
passo, cabe reproduzir a Súmula 07 do STJ: 'A pretensão de simples exame
de prova não enseja recurso especial'.

Com efeito, o Min. Orosimbo Nonato, sobre o tema, referindo-se, na


oportunidade, ao recurso extraordinário, advertia que 'não é apelo próprio
para revisão de provas, quando se trate de verificar a repercussão da prova
no âmbito do juiz, a sua intensidade, a sua força, na espécie'.

Em outras palavras, em sede extraordinária de recurso, em sentido amplo,


torna-se inadmissível reapreciar, como sabiamente lembrou o Min.
Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto,
para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'.

Ante o exposto, não preenchendo os recorrentes os requisitos exigidos, não


admito os recursos especiais interpostos.'

Já que convertido o agravo em recurso especial, ouvi o Ministério Público,


que assim se pronunciou:

'4. In casu, insurge-se a defesa contra decisão do Tribunal de Justiça


paulista, que, por maioria, negou provimento ao recurso em sentido estrito
interposto contra a sentença de pronúncia, pretendendo o afastamento das
qualificadoras do motivo torpe, meio cruel e recurso que impossibilitou a
defesa.

5. Ocorre que a recorrente já foi submetida a julgamento pelo Colegiado


Popular, sobrevindo sentença, no dia 22/07/2006, que a condenou à pena
total de trinta e nove anos de reclusão e seis meses

de detenção, como incursa nos artigos 121, § 2º, incisos I, III e IV (por

duas vezes), e 347, parágrafo único, c/c 69, todos do Código Penal, diante
do que, esvaziado o pedido, restou prejudicado o presente recurso especial.

Diante do exposto, opino pelo não conhecimento do recurso.'

Decido.

Quando converti o agravo, fi-lo porque pretendia examinar o mérito do


segundo especial; em outras palavras, queria discutir a existência da fraude
processual (art. 347 do Cód. Penal). Entretanto o Tribunal de Justiça de São
Paulo, ao julgar recurso de apelação apresentado pela defesa, declarou
extinta a punibilidade de tal crime em razão da prescrição. Diante disso,
perdeu o objeto o recurso.
54
Quanto ao primeiro especial – remoção da qualificadora do meio cruel –,
estou de acordo com a decisão que o inadmitiu. Vejamo-la nesse ponto:

'No mais, quanto aos recursos de fls. 1.878/1.885 (interposto por Suzane) e
de fls. 1.888/1.893 (interposto por Cristian e Daniel), analisando-se as
razões apresentadas, verifica-se o interesse dos recorrentes quanto ao
reexame da prova, o que é inadmissível na esfera extraordinária. Nesse
passo, cabe reproduzir a Súmula 07 do STJ: 'A pretensão de simples exame
de prova não enseja recurso especial'.

Com efeito, o Min. Orosimbo Nonato, sobre o tema, referindo-se, na


oportunidade, ao recurso extraordinário, advertia que 'não é apelo próprio
para revisão de provas, quando se trate de verificar a repercussão da prova
no âmbito do juiz, a sua intensidade, a sua força, na espécie'.

Em outras palavras, em sede extraordinária de recurso, em sentido amplo,


torna-se inadmissível reapreciar, como sabiamente lembrou o Min.
Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto,
para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'.'

O que levou o Juiz do processo e, conseqüentemente, o Tribunal a adotar a


posição que acabou sendo adotada foi a existência de prova do meio cruel.
Daí, querendo eu rever essa posição, haveria de enfrentar o ponto relativo
às provas, se elas existem ou não; enfim, haveria de apreciar provas –
simples apreciação de provas –, mas isso é vedado pela Súmula 7: 'A
pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.'

Pelo exposto, nego seguimento ao primeiro recurso especial (art. 557,


caput, do Cód. de Pr. Civil, aplicado analogicamente, por força do art. 3º do
Cód. de Pr. Penal) e julgo prejudicado o segundo (art. 34, XI, do
Regimento)."

No regimental, alega-se o seguinte: "Assim sendo, em que pesem os


assuntos suscitados perante essa Corte, em sede de recurso especial,
denota-se que não está sendo discutida matéria de fato, mas de direito, que
requer a devida apreciação pela Egrégia Sexta Turma, em decorrência do
provimento do Agravo pelo Ministro Relator.

Repita-se: com relação ao meio cruel, diante do não cumprimento do


disposto no art. 416 do CPP, o assunto reveste de matéria de direito,
merecedor, portanto, da devida apreciação por esse Superior Tribunal.

Por sinal, esses específicos apontamentos a respeito do meio cruel e fraude


processual tiveram comunicação direta e causaram fortes efeitos no júri,
posto que a acusação valeu-se de argumentos sobre temas que ainda não
transitaram em julgado.

No tocante à matéria inerente à fraude processual, resta patente a extinção


da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva, diante da
ocorrência verificada no final do Mês de outubro de

2002.

Vale frisar, por oportuno, que o recurso especial não conduz ao

revolvimento de matéria fática, o que não é permitido, como foi dito.

Todavia, conforme restou comprovado, o caso em tela versa

sobre matéria de direito, diante do abandono do art. 416 do CPP."

É o relatório.
55
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 871.493 - SP (2006/0174142-9)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Em

primeiro lugar, em relação à não-observância do art. 416 do Cód. de Pr.


Penal, observo que se trata de alegação nova, somente trazida ao
conhecimento deste Superior Tribunal em sede de regimental (não foi objeto
do recurso especial), o que torna inviável seu exame. Já quanto ao
afastamento da qualificadora do meio cruel, reafirmo que, "querendo eu
rever essa posição, haveria de enfrentar o ponto relativo às provas, se elas
existem ou não; enfim, haveria de apreciar provas – simples apreciação de
provas –, mas isso é vedado pela Súmula 7: 'A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial'".

Nego, pois, provimento ao agravo regimental.

ERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

AgRg no

Número Registro: 2006/0174142-9 REsp 871493 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 200600813271 4293673 429367300004000 43542002


52020043548

EM MESA JULGADO: 11/03/2008

Relator

Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN

ADVOGADO : DENIVALDO BARNI E OUTRO(S)

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra


a vida - Homicídio ( art. 121 ) -

Qualificado

56
AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE : SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN

ADVOGADO : DENIVALDO BARNI E OUTRO(S)

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe


na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos


termos do voto do Sr. Ministro Relator."

Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Maria Thereza de


Assis Moura e Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) votaram
com o Sr. Ministro Relator.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.

Brasília, 11 de março de 2008

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário

57
6. CONCLUSÃO

Conforme se avança na história do Direito, percebe-se o crescimento em


importância e em complexidade teórica da hermenêutica enquanto instrumento de
integração das ciências jurídicas com a realidade social a que servem. Como lembra
o ex-ministro do Superior Tribunal de Justiça Sálvio de Figueiredo Teixeira 117, a
função jurisdicional é consequência da evolução política e social dos povos e
representa um passo a frente na construção de uma sociedade mais pacífica, que
tenha por princípios o respeito à dignidade humana e à integridade das pessoas.
Nesse âmbito, a presença de um instrumento racional – como é a hermenêutica –
aliado à evolução da linguagem técnica-jurídica contribui para que o Direito esteja
cada vez mais próximo da sociedade a que busca satisfazer.
A passagem do período arcaico para o clássico no Direito romano
marca a publicização da função jurisdicional, o que representa uma importante
ruptura no processo de evolução da ciência jurídica no sentido de tirar dos
particulares o direito de executar a justiça de modo direto. É assim que a investidura
de tribunais e dos juízes passa a fazer parte do universo do Direito e os processos
de interpretação ganham posição de destaque na realização da justiça.
Conforme já dito, o Direito é um discurso, e, como tal, manifesta-se
por meio da linguagem. Nesse sentido, o Direito serve-se das contribuições de
importantes teóricos da linguística, como Saussure, Chaïm Perelman, além daqueles
que procuraram novas bases teórico-filosóficas, a partir das contribuições da teoria
crítica da Escola de Frankfurt e de outras contribuições igualmente relevantes para a
reconstrução das ciências jurídicas, especialmente após o predomínio do positivismo
de inspiração kelseniana. Por não conseguir dar respostas sociais satisfatórias, a
teoria pura do direito vem sendo questionada e, até certo ponto, suplantada, por
novas construções teóricas que levam em consideração outros elementos
fundamentais, entre os quais, a atividade do intérprete.

117
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A jurisprudência como fonte do Direito e o aprimoramento da
magistratura. Revista Brasileira de Direito Processual, volume 28, p. 107-120, jul/ago. 1981.
Disponível eletronicamente em http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/1916. Acesso em 21/10/2009.

58
A hermenêutica se realiza modernamente no âmbito da
jurisprudência. As reiteradas decisões das cortes de justiça traduzem as
peculiaridades na percepção da lei e no modo de efetivação da letra legal, levando
em conta diversos elementos externos à lei, sem jamais perdê-la de vista.
Novamente lembrando a lição do eminente ex-ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira,
que, reproduzindo Ulpiano, traz à baila a noção de que jurisprudência é o
conhecimento das coisas divinas e humanas118. A jurisprudência, em Roma,
representa e se confunde com a própria justiça. Hoje, tem-se que a jurisprudência
atua no sentido de orientar e de dar forma às decisões das cortes, que, tomadas em
conjunto, formam um repositório de saber jurídico e um exemplo de como os
processos hermenêuticos se realizam na prática forense.
O caso tomado como exemplo é bastante relevante nesse sentido. A
princípio, os requisitos legais que fundamentam o pedido da ré estão presentes e
são bastantes para assegurar o benefício. Porém, houve-se por bem levar em
consideração circunstâncias externas à letra da lei. Diante de uma situação em que
a lei não parece fornecer a resposta adequada, de acordo com o desejo da
sociedade, processos de filtragem hermenêutica serviram para adaptar a lei à
realidade social, garantindo assim a sua máxima efetividade.
A produção intelectual sobre a hermenêutica e sobre o seu papel na
construção e na evolução da ciência jurídica ainda não desenvolveu seu pleno
potencial. Faltam estudos que aprofundem as contribuições da linguística com as
ciências jurídicas, embora já existam alguns juristas modernos que já tenham-se
atentado para essa conexão.
A hermenêutica atua no campo da integração das fontes do direito
de modo a assegurar a máxima efetividade do Direito no plano social. Não apenas
isso, mas também atua como um modo de tirar do Direito uma parcela do ranço
positivista que apregoa o apego à norma sem levar em conta outros elementos.
Nesse sentido, a hermenêutica atua como um instrumento de modernização do
Direito, de modo que o processo de atualização da ciência diante das novas
demandas sociais se processe com a velocidade exigida pela pós-modernidade.

118
Idem, ibid.
59
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