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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO
Leandro Paulsen
Leandro Paulsen
Aprovada em
de
BANCA EXAMINADORA
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Professor Doutor
_______________________________________
Professor Doutor
_______________________________________
Professor Doutor
DEDICATRIA
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
PRLOGO .................................................................................................................................. 10
INTRODUO .......................................................................................................................... 12
PRIMEIRA PARTE - PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA ..................................... 17
Cap. 1 FUNDAMENTO DA SEGURANA JURDICA ...................................................... 17
1. O valor segurana ..................................................................................................................... 17
2. Segurana X justia .................................................................................................................. 19
3. A segurana do movimento ...................................................................................................... 21
4. A segurana jurdica como princpio constitucional implcito ................................................. 23
5. O princpio da segurana jurdica como decorrncia do sobreprincpio do Estado de Direito 27
6. O princpio da segurana jurdica concretizado nos direitos e garantias individuais ............... 36
Cap. 2 CONTEDO DA SEGURANA JURDICA ............................................................ 40
7. A necessidade de investigao dos diversos mbitos de concretizao da segurana jurdica 40
8. Identificao dos contedos fundamentais da segurana jurdica ............................................ 41
9. A segurana jurdica como certeza do direito ........................................................................... 45
10. A segurana jurdica como intangibilidade das posies jurdicas consolidadas.................... 47
11. A segurana jurdica como estabilidade das situaes jurdicas ............................................ 49
12. A segurana jurdica como confiana no trfego jurdico ...................................................... 49
13. A segurana jurdica como tutela jurisdicional ...................................................................... 51
10
PRLOGO
Desde o incio dos anos 90, aps uma rpida passagem pela Procuradoria da Fazenda
Nacional, dedicamo-nos judicatura federal, jurisdicionando em matria tributria, hoje na
titularidade da 2 Vara Federal Tributria de Porto Alegre. Tambm o exerccio da docncia,
principalmente na Escola Superior da Magistratura Federal ESMAFE exigiu-nos o
aprofundamento dos estudos nesta rea com vista a uma melhor compreenso e exposio dos
diversos temas.
No obstante as inovaes surgidas com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, como a redefinio das espcies tributrias e, tambm, o incremento das garantias do
contribuinte, em particular quanto irretroatividade e anterioridade, verificamos que h grande
dificuldade por parte da doutrina e principalmente dos tribunais em desenvolver novas
abordagens relativamente aos problemas centrais do Direito Tributrio que so a justia e a
segurana tributrias. Apenas nos ltimos anos que se tem comeado a dar novas perspectivas
ao Direito Tributrio, at ento muito centrado na Teoria do Fato Gerador, com base na qual foi
erigida a sua autonomia, mas que o tornou excessivamente legalista e hermtico.
A falta de uma viso do tributo como um instrumento para a viabilizao das polticas que
a sociedade entenda relevantes distorce e restringe a anlise tributria. A ausncia da
considerao do tributo como algo da sociedade para si prpria compromete a percepo de que a
tributao deve ser, necessariamente, compatvel tanto material quanto formalmente com os
ideais de justia e de segurana desta mesma sociedade, de modo que assuma um papel positivo
no sentido do desenvolvimento econmico e social e no que acabe por comprometer a gerao
de riquezas, seja por nus excessivo, por desequilbrio na distribuio da carga tributria, por
admisso de exigncias irrazoveis, desproporcionais ou inopinadas.
Uma perspectiva principiolgica se faz necessria para dar coerncia ao sistema tributrio,
ensejando que se construam interpretaes e aplicaes mais consentneas com os valores
constitucionalmente consagrados.
11
Muitos temas relevantes nesta rea, vinculados justia tributria, exigem estudos mais
densos, como o princpio da isonomia tributria, o da capacidade contributiva e o da
solidariedade, este ainda quase intocado1.
Mas tambm o princpio da segurana jurdica demanda novas abordagens em matria de
tributao. O grande desafio investigar como se d a aplicao das garantias da legalidade, da
irretroatividade e da anterioridade no apenas nos casos fceis, mas nos casos difceis, nas zonas
de penumbra, nas hipteses em que at hoje se verificaram solues que comprometem a certeza
do direito.
Da o interesse no tema do presente trabalho e a necessidade de abord-lo.
Redigimos esta dissertao de modo que restassem bem expostos o problema com seus
desdobramentos, os fundamentos para o raciocnio e a construo das concluses, sem a
pretenso, porm, de tudo dizer sobre o tema, at porque no estaria ao nosso alcance.
Estaremos satisfeitos se o trabalho tiver consistncia para contribuir, ainda que
modestamente, para uma melhor compreenso da segurana jurdica em matria tributria e,
principalmente, para uma melhor aplicao deste princpio em prol do amadurecimento das
relaes entre o Fisco e o contribuinte. Esperamos que o texto seja lido, e por inteiro, por um
grande nmero de operadores do direito, o que justificar o esforo para a sua produo.
MARCO AURLIO GRECO comea a suprir esta lacuna com a obra que coordenou intitulada Solidariedade
Social e Tributao, editora Dialtica, 2005.
12
INTRODUO
O objeto do trabalho
No presente estudo, identificamos o princpio da segurana jurdica como princpio
constitucional implcito decorrente do sobreprincpio do Estado de Direito e ressaltamos sua
particular concretizao em matria tributria, no que diz respeito ao seu contedo de certeza do
direito, atravs das garantias constitucionais expressas da legalidade, da irretroatividade e das
anterioridades.
Verificamos o alcance de cada uma dessas garantias tendo como critrio diretivo a
otimizao da segurana jurdica, de modo que efetivamente assegurem que o contribuinte apenas
esteja sujeito aos tributos institudos por lei suficientemente completa e clara, efetivamente
prospectiva e conhecida com antecedncia.
Trata-se de trabalho de dogmtica constitucional que fundamenta o princpio da segurana
jurdica no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB e dele
extrai sua latitude normativa no que diz respeito instituio e majorao de tributos.
Orientados pela experincia e percucincia do Professor Doutor CEZAR SALDANHA
SOUZA JUNIOR, estabelecemos, assim, um foco bastante claro e especfico, de modo que a
anlise ganhasse consistncia e servisse de referncia na reviso da matria.
Deixamos, pois, para outra oportunidade, o estudo das demais implicaes do princpio da
segurana jurdica em matria tributria, referindo-as apenas em carter exemplificativo, como
instrumento para uma melhor identificao dos seus diversos contedos e da perspectiva
especfica da certeza do direito.
O mtodo adotado
13
14
Importncia e finalidade
No Direito Brasileiro, contudo, temos uma jurisprudncia ainda pouco afeita anlise das
garantias constitucionais dos contribuintes com vista aos bens que estas procuram preservar e ao
contedo de valor que as justifica e que deve ser promovido. 2
Tal d ensejo a uma argumentao que passa ao largo dos princpios constitucionais,
sequer os considerando na maior parte das vezes. A ausncia de uma atuao consistente no
sentido de efetivar a otimizao dos princpios constitucionais tributrios acaba por implicar
menoscabo aos mesmos, inclusive implicando decises inconstitucionais.
Uma melhor compreenso da latitude normativa do princpio da segurana jurdica e do
seu contedo enquanto afirmao da certeza do direito mostra-se indispensvel na anlise das
condutas para tanto impostas pela legalidade, pela irretroatividade e pela anterioridade tributrias.
A considerao da segurana jurdica como valor a ser buscado na interpretao e
aplicao de tais garantias constitucionais tributrias no apenas orienta adequadamente o
operador do Direito como afasta anlises inconseqentes sob a perspectiva axiolgica e
equivocadas no plano dentico.
A abordagem das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade sob o
influxo da certeza do direito capaz de indicar um caminho para a aplicao do Direito
2
Referindo-se ao desenvolvimento da eficcia normativa dos princpios constitucionais, LUS AFONSO HECK
destaca que o Tribunal Constitucional Federal alemo no apenas guarda defendendo, mas, simultaneamente,
consolida atuando. Vide em O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios
Constitucionais: contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre:
Fabris, 1995.
15
Plano de exposio
O trabalho est dividido em duas partes, cada uma subdividida em trs captulos.
Na Primeira Parte, examinamos o suporte constitucional do princpio da segurana
jurdica e sua latitude normativa.
Ocupamo-nos, primeiramente, com a fundamentao do princpio implcito da segurana
jurdica como decorrncia do princpio do Estado de Direito e com a identificao dos direitos e
garantias individuais que o concretizam j em nvel constitucional Captulo 1 .
Ato contnuo, demonstramos os diversos contedos do princpio da segurana jurdica:
certeza do direito, intangibilidade de posies jurdicas, estabilidade das situaes jurdicas,
confiana no trfego jurdico e tutela jurisdicional Captulo 2 .
No Captulo 3, destacamos o papel do princpio da segurana jurdica enquanto
sobreprincpio em matria tributria, centrando a ateno, dentre as suas diversas aplicaes, no
16
17
PRIMEIRA PARTE:
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA
1. O valor segurana
Seguro aquilo que est livre de perigo, livre de risco, protegido, acautelado, garantido.
Segurana o estado, a qualidade ou a condio de seguro.3 Por certo que a segurana, nesta
acepo, se afigura indispensvel existncia humana, relacionando-se com a prpria
manuteno da vida.
Outras acepes tomam relevncia, contudo, na relao do homem, enquanto ser social,
com os demais e com o prprio Estado. No apenas precisa colocar a sua vida livre de perigo,
livre de risco, protegida, acautelada, garantida, como tambm vislumbrar segurana nos efeitos
dos atos que pratique e a que esteja sujeito, de modo que possa pautar a sua conduta em face de
expectativas do que efetivamente possa acontecer.4 5 6 Da a referncia segurana tambm como
a condio daquilo em que se pode confiar, como certeza, firmeza, convico.7 8
3
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2 edio. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1563.
4
... a etimologia do sentido fundamental da palavra segurana assaz sugestiva (se, prefixo privativo, sncope de
sine + cura = cuidado, resguardo, cautela, precauo, preocupao), proporo que aponta para tranqilidade de
nimo, indica iseno de preocupaes, cuidados. vocbulo que expressa tranqilidade, quietao. (RABELLO
FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da Lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p. 100, referindo em
nota que conforme COMPARATO, Fbio Konder. Para viver a democracia. Brasiliense, 1989)
5
sine, prep. (abl.). Sem...; cra, -ae. Subs... II Sents. Diversos: 4) Objeto ou causa de inquietao,
inquietao... (FARIA, ERNESTO, Dicionrio escolar latino-portugus; reviso de Ruth Junqueira de Faria. 6 ed.
5 tir. Rio de Janeiro: FAE, 1992, p. 151 e 507)
6
ROQUE ANTONIO CARRAZA afirma: Como o Direito a imputao de efeitos a determinados fatos (Kelsen),
cada pessoa tem elementos para conhecer previamente as conseqncias de seus atos. (CARRAZA, Roque Antonio.
Curso de Direito Constitucional Tributrio. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 396)
7
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2 edio. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1563.
8
Qu es la seguridad? Es un sustantivo que traduce un estado institucional y/o personal. Proviene del latn securitas
que dice de sus propiedades o de los componentes de lo prprio, em tanto se refiere a lo cierto, lo confiable, lo
18
19
2. Segurana X justia
Ainda que a segurana seja, pois, imanente ao Direito, CRMEN LCIA ANTUNES
ROCHA procura qualific-la como qualidade do sistema e no como valor, reservando este
ltimo enquadramento para a justia:
A segurana no , contudo, valor, qualidade de um sistema ou de sua
aplicao. Valor a justia, que buscada pela positivao e aplicao de qualquer
sistema. O que seguro pode no ser justo, mas o inseguro faz-se injustia ao ser
humano, to carente de certeza ele em sua vida.
Segurana jurdica o direito da pessoa estabilidade em suas relaes
jurdicas.14
Tal afirmao, porm, apresenta-se influenciada pelo fato de que a Autora, tratando da
coisa julgada inconstitucional, procurava, no texto em questo, demonstrar que no haveria valor
na afirmao da estabilidade, da intangibilidade, da imutabilidade de algo injusto, que a
segurana pretendida pelo Direito seria a segurana do justo e, portanto, a justia seria o valor, s
se justificando a afirmao da segurana quando presente o valor justia.
Ocorre que o contrrio tambm se poderia afirmar, ou seja, que no h sentido numa
justia precria, sem mecanismos de afirmao e proteo, enfim, que a justia s encontra
sentido quando se a pode efetivar em carter estvel, ensejando a intangibilidade do justo, a sua
proteo, enfim, que a justia pretendida pelo Direito a justia segura, protegida pelo sistema,
sendo a segurana, pois, o valor a ser buscado.
Em verdade, tanto a justia como a segurana constituem valores basilares do Direito15,
mantendo implicaes mtuas, por vezes, at se confundindo, noutras, aparentemente, se
contrapondo, o que h muito j se tem afirmado, conforme a lio de ALMIRO DO COUTO E
SILVA:
20
16
COUTO E SILVA, Almiro do. Princpios da Legalidade da Administrao Pblica e da Segurana Jurdica no
Estado de Direito Contemporneo. Revista de Direito Pblico n 84. So Paulo: RT, 1987, P. 46/47.
17
TORRES, Ricardo Lobo. A Segurana Jurdica e as Limitaes ao Poder de Tributar. In: FERRAZ, Roberto
(coord). Princpios e Limites da Tributao. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 433.
18
CRFB de 1988: PREMBULO. Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
21
Cabe-nos, pois, considerar tanto a justia como a segurana na aplicao do direito, sem
subordinar, a priori, nenhum destes valores ou outro.
3. A segurana do movimento
19
LUS AFONSO HECK discorre sobre como o Tribunal Constitucional Federal alemo trata com a tenso entre a
certeza e a justia: 1. PRECEITO DA CERTEZA JURDICA E PRECEITO DA JUSTIA: RELAO TERICA
E RELAO PRTICA Freqentemente o preceito da certeza jurdica situa-se em conflito com a exigncia de
Justia material. , em primeiro lugar, tarefa do legislador avaliar o peso que lhes cabe no caso a ser regulado e
decidir a qual dos dois preceitos deve ser dada a prioridade. Se isso ocorre sem arbitrariedade, ento a deciso
legislativa no pode ser objetada por razes constitucionais. A relao conceitual entre a certeza jurdica e a Justia
foi compreendida de formas diversas. O Tribunal Constitucional Federal filiou-se cedo concepo de G. Radbruch:
O conflito entre a Justia e a certeza jurdica poderia ser resolvido no sentido que o direito positivo, assegurado por
meio de estatuto e poder, tambm tenha a primazia quando injusto e imprprio quanto ao contedo, a no ser que a
contradio entre a lei positiva e a Justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, como direito incorreto,
tenha de ceder Justia. Por isso, o tribunal Constitucional Federal sempre acentuou que a certeza jurdica e a
Justia podem estar em conflito, limitando-se a examinar a deciso legislativa sob o aspecto da arbitrariedade. No
tocante prtica, a soluo, dada pelo Tribunal Constitucional Federal, do conflito entre a certeza jurdica e a Justia
material, por meio da avaliao confrontadora de ambos, corresponde antiga idia aristotlica da compensao: a
Justia distributiva deve procurar medir mrito, produo e dignidade. Essa compreenso da Justia permite,
exatamente no caso concreto, uma aplicao jurdica individuante. (HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional
Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais: contributo para uma compreenso da Jurisdio
Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 194/195)
20
ROQUE ANTONIO CARRAZA, cuidando das presunes, fices e indcios em matria tributria, afirme que O
af de evitar que os mais espertos se furtem ao pagamento dos tributos absolutamente no autoriza a utilizao do
arbtrio, sendo que a busca da justia no prevalece sobre a segurana jurdica, que o princpio da tipicidade
fechada confere aos contribuintes.(Curso..., p. 424)
21
VILA, Humberto. Sistema..., p. 297.
22
CARVALHO, Paulo de Barros.Curso de Direito Tributrio. 14 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 146.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Coordenadora. Constituio e Segurana Jurdica: Direito Adquirido, Ato
Jurdico Perfeito e Coisa Julgada. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 168.
24
O Direito regula a sua prpria produo, podendo-se falar, at mesmo, em autoproduo Selbsterzeugung . E
impe-se que seja preservada a segurana quando da sua renovao, tanto a segurana quanto certeza das novas
normas como a segurana relativamente s situaes jurdicas j constitudas sob a gide da legislao anterior.
23
23
25
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Vol. II: Valores e Princpios
Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 195 e 197: Os princpios, de menor generalidade e
abstrao que os valores, podem ingressar no discurso constitucional, representando um primeiro estgio de
concretizao dos valores. [...] Os valores se concretizam, se atualizam e se expressam pelos princpios.
26
... uma coisa o valor segurana jurdica, sobre o qual, at aqui, discorremos; outra qualificar exatamente em
que consiste o princpio de segurana jurdica. Parece ser bem clara, partida, a diferena entre um valor e seu
princpio respectivo, noes que no podem negligenciadas, restando, aqui, apenas pressupostas. (KNIJNIK,
Danilo. O Princpio da Segurana Jurdica no Direito Administrativo e Constitucional. Revista do Ministrio Pblico
do Rio Grande do Sul n 35/205, 1995, p. 218).
24
HUMBERTO VILA classifica o princpio da segurana jurdica, quanto forma, como uma limitao implcita,
embora alguns o vejam expressamente na Constituio (art. 5, caput) (Sistema..., p. 295)
28
Carta da Lei, de 25 de maro de 1824. Manda observar a Constituio Poltica do Imperio oferecida e jurada por
Sua Majestade o Imperador... Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis e Politicos dos Cidados Brazileiros, que
tem por base a liberdade, a segurana individual e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela
maneira seguinte... (BRASIL. Constituies do Brasil / compilao e atualizao dos textos, notas reviso e
ndices, Adriano Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 832) Obs: em tal
dispositivo, eram enunciadas as garantias individuais.
29
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Publicado no Dirio Oficial da Unio n 191-! De 5 de outubro e
1988... TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES
INDIVIDUAIS E COLETIVOS Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes... (BRASIL. Constituies do Brasil / compilao e
atualizao dos textos, notas reviso e ndices, Adriano Campanhole, Hilton Lobo Campanhole. 13 ed. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 16).
30
KNIJNIK, Danilo. O Princpio da Segurana Jurdica no Direito Administrativo e Constitucional. Revista do
Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul n 35/205, 1995, p. 223.
25
CARVALHO, Paulo de Barros. O Princpio da Segurana Jurdica. Revista de Direito Tributrio, v. 61, 1994, p.
86.
32
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, p. 171, cita FLVIO BAUER NOVELLI: A segurana direito
fundamental, enquanto situao subjetiva protegida explicitamente pela Constituio... evidente que a segurana
que a Constituio protege no s a segurana individual... tambm, ou at mesmo em primeiro lugar, a
segurana do direito enquanto pressuposto e fundamento daquela outra.
33
O princpio da segurana jurdica figura expressamente no art. 9, 3, da Constituio espanhola: Constitucin
Espaola... Artculo 9... 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad
de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos.
Disponvel em < http://www.tribunalconstitucional.es/CONSTITUCION.htm#c0 > Acessado em: 18 de agosto de
2005.
34
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 69.
35
De outro lado, define os princpios suprapositivos ou extra-sistmicos como aqueles "'que reivindicam sua origem
fora e acima do direito positivo (no estatudos por disposies normativas e nem destas extrados por deduo ou
induo)'" (ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., p. 69)
36
ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., p. 54 e 57.
26
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 143.
ROTHENBURG, Walter Claudius, op. cit., p. 58.
27
O princpio do Estado de Direito nos trar, pois, por si s, uma referncia de segurana, a
qual, ademais, qualificada relativamente a determinados aspectos pelos direitos e garantias
expressamente previstos no texto constitucional no sentido de efetiv-la em grau at mesmo mais
elevado do que aquele que se poderia simplesmente deduzir do sobreprincpio. Da a importncia
de tais abordagens em tudo complementares e autoimplicadas.
5. O princpio da segurana jurdica como decorrncia do sobreprincpio do Estado de
Direito
KNIJNIK destaca que mesmo nos Estados totalitrios, ainda que no se tivesse garantia
de segurana nas relaes de subordinao, pois inexistiam efetivos limites jurdicos antepostos
atuao estatal, a segurana das relaes privadas j era visvel nas relaes de coordenao
(regulao jurdico-privada por parte do Estado).41
39
28
J na Carta Magna, de 1215, se pode vislumbrar, de certa forma, a proclamao da supremacia do Direito, na
medida em que declarou restabelecer a law of the land, de raiz costumeira imemorial. Era o chamado rule of law,
antecedente direto e imediato do Estado de Direito. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e
Constituio, 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 9/10).
43
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos.
Porto Alegre: C.S. Souza Junior, 2002, p. 95.
44
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2 edio. So Paulo: Saraiva, 1999, p.
5.
29
Importa notar que, at o ltimo quarto do segundo milnio, ainda predominava, na Europa
continental, uma relao de sujeio da sociedade civil ao Estado. Tal situao j prolongada
acabou por suscitar a pretenso, por parte da sociedade civil, de limitao dos poderes do Estado,
de modo a que restassem resguardadas certas esferas especialmente importantes, como a
liberdade e a propriedade, tornando-as s passveis de ingerncia mediante consentimento,
ganhando espao, ento, a noo de reserva legal.
Os movimentos revolucionrios liberais culminaram, em Frana, com a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, em 26 de agosto de 1776. Mas o chamado Estado Legal
apresentava, ainda, feio predominantemente formal, na medida em que a lei acabava por servir
de instrumento ao prprio poder poltico, resultando, pois, no raramente, em absolutismo.
Tampouco o constitucionalismo logrou, de pronto, submeter o Estado ao Direito, na medida
em que no havia mecanismos eficientes de controle do exerccio do poder. De fato, mesmo com
o constitucionalismo, durante muito tempo ainda se viu as supostas garantias contra o Estado
reduzidas a uma concepo formal de adstrio a documentos que, em verdade, eram passveis de
disposio pelo prprio poder poltico sem qualquer possibilidade de controle por parte da
sociedade. Na Europa continental, alis, perdurou a considerao da Constituio como Carta
Poltica, com normas predominantemente programticas, sem a possibilidade de controle
posterior de constitucionalidade das leis.
Apenas quando, a par de se obter a promulgao de constituies consagrando a separao
dos poderes e formulando a enunciao de direitos fundamentais, se pde afirmar o seu carter
normativo atravs do controle de constitucionalidade, que se viabilizou o amadurecimento da
supremacia do Direito.
45
Contributo para uma Teoria do Estado de Direito; do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrtico de
direito. Coimbra, 1987, p. 37/39.
30
31
ser, por tanto, muy tarda, concretamente em la primera posgerra de este siglo, em 19191920, y va a ser la obra personal, como antes advert, de un jurista genial, Hans
KELSEN. Estructuralmente el sistema KELSENiano introduce un cambio bsico, que es
concretar la jurisdiccin de control de constitucionalidad de las leyes en un solo Tribunal
y no, como es el sistema americano genuino, en todos los Tribunales, si bien esta
pluralidad de fuentes de decisin sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre
el principio stare decisis, que vincula todos los Tribunales a la jurisprudncia de la Corte
Suprema. La frmula Kelseniana consagra as lo que se ha llamado un sistema de
jurisdiccin concentrada frente al sistema de jurisdiccin difusa, proprio del
constitucionalismo americano.47
47
ENTERRIA, Eduardo Garcia de. La Constitucion como Norma Y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas, 3
edicin, 1983; reimpesin, 1994, p. 131.
48
O ideal de Rechtsstaat viveu, at o colapso de Weimar, o drama da dificuldade de institucionalizar, numa ordem
democrtica, a supremacia de um direito de supralegalidade, como uma instncia crtica de juridicidade, superior
atividade concreta do Juiz e atividade abstrata do Legislador, bem assim s aes de Administrao e do governo.
A Repblica de Weimar lanou as bases do empreendimento: instituiu o princpio democrtico; separou o mbito das
atividades de Estado, de governo e de Administrao, que se concentravam no velho princpio executivista
monrquico, atribuindo-as a rgos constitucionais separados; ensaiou, no pas, os primeiros passos de um controle
de constitucionalidade; pensou em criar um rgo de guarda da Constituio. Entretanto, a soluo institucional
definitiva s veio em Bonn, com a Lei Fundamental de 1949: fundava-se o modelo do Verfassungstaat, ou seja, o
Rechtsstaat plenamente institucionalizado. Assentou-se um novo rgo, o Tribunal Constitucional, verdadeiro fecho
da abbada institucional, no nvel mais elevado dos fins ltimos do Estado, em que a poltica e a tica se abraam,
pela mediao dos valores (supremos) do direito. (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. A Supremacia do Direito no
Estado Democrtico e seus Modelos Bsicos. Porto Alegre: C.S. Souza Junior, 2002, P. 185)
49
No Estado de Direito, resta rechaada a possibilidade de invocao de razes que no as passveis de amparo
constitucional, bem como o exerccio do poder sem conformidade material e formal com o texto constitucional.
50
As regras constitucionais so dotadas de uma superioridade evidente com respeito s demais normas jurdicas da
coletividade estatal. Essa graduao das normas jurdicas se justifica a contento, a fim de melhor manter a
estabilidade do grupo poltico, criando-se os elementos basilares de sua constituio, da qual dependem os
fundamentos do direito pblico e privado. essa eminncia das normas constitucionais, Barthlemy-Duez e Hauriou
designam pelo termo supremacia da constituio, a que se refere igualmente McBain pelo vocbulo superioridade
da constituio, ou ainda Corwin ao falar de um higher law background do direito constitucional americado,
conceituao essa adotada pela maioria dos publicistas modernos. Todas as constituies apresentam-se com essa
supremacia diante da vida do pas, ou do ordenamento jurdico, sejam elas costumeiras ou rgidas. Em uma
linguagem precisa, assim entendem os mesmos Barthlemy e Duez: La constitution, quelle soit coutumire ou
crite, quelle soit souple ou rigide, tire, tout dabord, de son contenu mme, une certaine suprmatie. (FERREIRA,
Pinto. Da Constituio. Recife:Tese de concurso apresentada docncia-livre de Direito Constitucional na Faculdade
de direito da Universidade do Recife, 1946)
32
52
como a pressupor determinadas garantias institucionais, como a separao dos poderes e o acesso
ao Judicirio, apresenta-se como sobreprincpio, assim entendido o princpio do qual se pode
extrair outros princpios decorrentes53 que concorrem para a realizao do valor maior naquele
consubstanciado, mas que guardam, cada um, sua esfera de autonomia normativa54.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 CRFB , j no seu art. 1, ao
inaugurar o Ttulo I (Dos Princpios Fundamentais), enuncia:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da
pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo
poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. (grifo nosso)
51
Para alm de vincularem todos os poderes pblicos, os direitos fundamentais exercem sua eficcia vinculante
tambm na esfera jurdico-privada, isto , no mbito das relaes jurdicas entre particulares. Esta temtica, por sua
vez, tem sido versada principalmente sob os ttulos eficcia privada, eficcia externa (ou eficcia em relao a
terceiros) ou horizontal dos direitos fundamentais... [...] ... a liberdade individual no apenas carece de proteo
contra os poderes pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto , os detentores de poder
social e econmico, j que nesta esfera que as liberdades se encontram particularmente ameaadas. neste
contexto que assume relevo a assim denominada (e j analisada) perspectiva (ou dimenso) jurdico-objetiva dos
direitos fundamentais, de acordo com a qual estes exprimem determinados valores que o Estado no apenas deve
respeitar, mas tambm promover e zelar pelo seu respeito, mediante uma postura ativa, sendo, portanto, devedor de
uma proteo global aos direitos fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais.
5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 373/374)
52
Assim tambm Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra:
Livraria Almedina, 1987.
53
Sem prejuzo de estes princpios decorrentes, como o da segurana jurdica, tambm virem, por sua vez, a assumir
a feio de sobreprincpios, implicando o surgimento de vrios outros princpios que realizem o seu valor especfico,
otimizando a sua concretizao.
54
Sobre a definio de sobreprincpio, vide, tambm, infra, PAULO DE BARROS CARVALHO no item 14 (Cap.
3).
33
55
BRASIL. STF. Deciso do Min. Gilmar Ferreira Mendes na Pet(MC) 2.900-RS, abr/2003.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Portugal:Coimbra: Almedina, 1998,
p. 250.
57
Op. cit., p. 176 e 186.
56
34
Segundo o renomado constitucionalista alemo Prof. Dr. Klaus Stern, por fora do
Princpio do Estado de Direito:
o exerccio do poder partilhado somente permitido com fundamento em uma
Constituio garantidora dos direitos fundamentais e em leis formal e materialmente
constitucionais a fim de assegurar dignidade humana, liberdade, justia e segurana
jurdica. 58
60
62
. Condiciona a
58
DOUGLAS YAMASHITA. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. In: AMARAL, Antonio Carlos
Rodrigues do. Curso de Direito Tributrio. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 68
59
Cuidando da Lei Fundamental alem, LUS AFONSO HECK adverte que o princpio do Estado de Direito carece
mesmo de concretizao, sendo certo, ainda, que h uma srie de determinaes constitucionais que cumprem tal
objetivo: O Princpio do Estado de Direito, em vista de sua latitute e indeterminao, no encerra na medida em
que no est moldado e especificado para uma determinada matria em frases isoladas da Constituio escrita , em
todos os detalhes, mandamentos ou proibies univocamente determinados, de categoria constitucional, seno um
preceito constitucional que carece de concretizao, consoante com os dados objetivos. [...] H uma srie de
determinaes constitucionais, que, para o seu mbito de aplicao, apresentam uma concretizao do Princpio do
Estado de Direito, cuja validez no est limitada a determinados setores jurdicos. (HECK, Lus Afonso. O Tribunal
Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais: contributo para uma compreenso da
Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 175.)
60
Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
61
TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS
E COLETIVOS Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei;
62
CAPTULO VII DA ADMINISTRAO PBLICA Seo I DISPOSIES GERAIS (*) Art. 37. A
administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e,
tambm, ao seguinte: (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98: "Art. 37. A administrao
pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:"
35
63
Subseo II Da Emenda Constituio Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto
direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. ...
64
Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 11/9/2001: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o
Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional.
65
Seo II Das Atribuies do Presidente da Repblica Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: ... IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua
fiel execuo; ...
66
Seo II DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei
ou ato normativo federal; 1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei." Redao dada pela Emenda
Constitucional n 3, de 17/03/93.
67
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte vedado Unio, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municpios; I exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea;
68
VILA, Humberto Bergmann. Medida Provisria na Constituio de 1988. Porto Alegre: Fabris, 1997, p. 48/49
36
69
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005, p. 67/68.
70
Ainda SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal
de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 61.
37
71
GRECO, Marco Aurlio. Solidariedade Social e Tributao. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 170/171.
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Fabris, 2001, p. 68.
73
BORGES, Souto Maior. Princpio da Segurana Jurdica na Criao e Aplicao do Tributo. RDT n 63, . So
Paulo: Malheiros, 1997, p. 208.
74
TTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais CAPTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS
E COLETIVOS Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes: ... II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei;
75
Art. 5... XXXIX no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; XL a lei
penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
76
Art. 5... XXXVI a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
77
Art. 5... XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
78
Art. 5... LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
72
38
Note-se que, na Constituio Federal de 1967, com a Emenda Constitucional n 1 de 1969, a legalidade tributria e
a anterioridade de exerccio figuravam no prprio rol dos direitos e garantias individuais, estampadas no 29 do seu
art. 153.
80
Na ADIN 939, o STF declarou a inconstitucionalidade da EC n 03/93 no ponto em que havia procurado
excepcionar da observncia da anterioridade e da imunidade recproca a instituio do IPMF.
81
CEZAR SALDANHA SOUZA JUNIOR, em sua obra Direito Constitucional Tributrio, Questes
Controvertidas, Porto Alegre: C.S. Souza Junior, 2002, p. 101/102, manifesta posio em sentido contrrio,
ressaltando que o art. 60, 4, da CRFB no veda a reforma ou mesmo a revogao de normas jurdicas da
Constituio vigente mesmo sobre as matrias arroladas em seus quatro incisos, vedando, sim, que, pela alterao
ou revogao de normas constitucionais, venha-se a abolir as decises polticas fundamentais sobre as matrias
arroladas, de modo que, distinguidos os aspectos material e formal do poder constituinte, os incisos do art. 5 da
CRFB podem ser modificados por emenda constitucional, no se admitindo, contudo, a abolio do sistema de
direitos liberdades estabelecido na Constituio. Vejam-se as suas palavras: Questo importante saber-se se
Emenda Constituio pode validamente: a) aumentar o rol dos impostos excepcionados no Art. 150, 1; ou b)
abrir exceo ao princpio da noventena. Tem se argumentado no Brasil contra a validade jurdica de Emenda
Constitucional que vise alcanar qualquer desses objetivos [...] Invoca-se como argumento os limites materiais ao
poder de emenda Constituio (Art. 60, 4, da Constituio), as denominadas decises polticas inabolveis. Essa
clusulas visam, se examinarmos bem os seus quatro incisos, defender a Federao (inciso I) e o regime Democrtico
(incisos II, III e IV), contra assaltos de autoritarismos e de totalitarismos. [...] Do debate emergiu uma posio que
paulatinamente vem ganhando o consenso dos melhores doutrinadores e do prprio STF, sob a liderana do Ministro
PERTENCE... Para esse entendimento amadurecido, as determinaes do Art. 60, 4 no vedam a reforma ou
mesmo a revogao de normas jurdicas da Constituio vigente mesmo sobre as matrias arroladas em seus quatro
incisos. O que o dispositivo veda, na verdade, que, pela alterao ou revogao de normas constitucionais, venhase a abolir as decises polticas fundamentais sobre as matrias arroladas no 4. O constitucionalista JORGE
MIRANDA mostra que devemos distinguir o aspecto material e o aspecto formal do poder constituinte. Poder
constituinte material a deciso poltica fundamental que o constituinte resolveu adotar. Assim, tomando o Art. 60,
4: no inciso I, a federao; no inciso II, o processo eleitoral democrtico; no inciso III, o Estado de Direito, que se
consubstancia pela diviso dos poderes; e, no inciso IV, o sistema de direitos e garantias fundamentais. O poder
constituinte formal etapa lgica e cronologicamente posterior. Vem a ser a criao, em texto jurdico escrito, diante
das ilimitadas opes disponveis, da norma geral que vai regular a deciso jurdica fundamental. Ora, entre o poder
constituinte material e o poder constituinte formal h necessariamente um espao de autonomia. Assim, a federao
deciso jurdica fundamental pode ser formalizada juridicamente de inmeras formas. A forma jurdica de
federao adotada pela Constituio Brasileira pelas normas constitucionais pode ser livremente alteradas pelo Poder
39
FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO frisa que ... os princpios da estrita legalidade,
irretroatividade e anterioridade, ao tempo em que guardam enorme conexidade entre si, atuam,
conjuntamente, visando a tornar efetivo o sobreprincpio da segurana jurdica. 82
Tem-se, pois, que a afirmao do Estado de Direito e a sua concretizao em diversos
dispositivos constitucionais, especialmente em garantias fundamentais que visam a proteger,
acautelar, garantir, livrar de risco as pessoas e permitir que pratiquem atos da vida civil com
certeza e confiana, resguardando-as do arbtrio, permitem que se infira, com facilidade, o
princpio implcito da segurana jurdica em geral e, particularmente, em matria tributria.
de emenda, desde eu no produza a abolio da essncia do que se denomina de essncia poltica da Federao, vale
dizer, a deciso poltica fundamental pela Federao. O mesmo se aplica para os direitos e garantias individuais, que
se encontram no Art. 5 da Constituio. Os incisos do Art. 5 podem ser modificados por Emenda Constituio. O
que no se admite a abolio do sistema de direitos liberdade estabelecidos na Constituio. [,,,] No caso, a regra
do princpio da noventena no , definitivamente, direito liberdade, mais direito de contribuinte, ou da pessoa como
contribuinte... Ainda que a regra da noventena tratasse de direito-liberdade e no esse o caso excepcion-la, por
justificadas razes de necessidade e de altssimo interesse pblico, como o caso da CPMF, no abole, nem sequer
fere, o sistema dos direitos da Constituio.
82
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da Lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p.
105.
40
41
84
WEINBERGER, Ota, Norm und Institution. Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts. Viena: Mogncia, 1988,
p. 38, apud VILA, Humberto, Sistema..., p. 299.
85
TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Vol. II: Valores e Princpios
Constitucionais Tributrios. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 173.
42
SILVA, Jos Afonso. Constituio e Segurana Jurdica. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes (coord.), op. cit., p.
16/17
87
VILLEGAS, Hector B. Principio de seguridad jurdica en la creacin y aplicacin del tributo/El contenido de la
seguridad jurdica, em Revista de Direito Tributrio n 66, Ed. Malheiros, p. 10 e 16.
88
Apud KNIJNIK ... cumpre observar, com Mnica Madriaga Gutierrez, que o valor segurana jurdica envolve,
pelo menos, duas dimenses: a dimenso da certeza quanto norma que regula os atos sociais, de um lado, e, por
outro, a expectativa ou confiana quanto situao do indivduo na sociedade. (KNIJNIK, p. 218) Invocando a
43
confiana depositada no intercmbio e nas transmisses jurdicas, mesmo que aparentes, a que
chama de segurana do trfego jurdico, a proteo quanto aos direitos de que as pessoas so
titulares com vista sua proteo, que chama de segurana jurdica propriamente dita, a
necessidade de certeza quanto ao teor da lei, a que chama de certeza do direito em sentido
estrito, a limitao e controlabilidade dos atos do Estado, referindo, neste sentido, o prprio
Estado de Direito como princpio e no apenas enquanto realidade poltica.89
BARROSO destaca cinco esferas de idias e contedos:
No seu desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial, a expresso segurana
jurdica passou a designar um conjunto abrangente de idias e contedos, que incluem:
1. a existncia de instituies estatais dotadas de poder e garantias, assim como
sujeitas ao princpio da legalidade; 2. a confiana nos atos do Poder Pblico, que
devero reger-se pela boa-f e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relaes
jurdicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em
relao aos fatos sobre os quais incidem e na conservao de direitos em face da lei
nova; 4 a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como
os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com
solues isonmicas para situaes idnticas ou prximas. Um conjunto de conceitos,
princpios e regras decorrentes do Estado democrtico de direito procura promover a
segurana jurdica.90
44
es necesario, inexorablemente.92
De fato, certo que no se pode, por exemplo, cuidar de pretenses sem a identificao do
direito que lhes d suporte, tampouco teriam qualquer utilidade sem o reconhecimento e a
garantia da sua aplicao pelo Judicirio.94
Mas a identificao dos diversos contedos permite uma melhor visualizao das
exigncias e projees do princpio da segurana jurdica, contribuindo para que seja melhor
compreendido e aplicado.
92
GUTIRREZ, Mnica Madariaga. Derecho Administrativo y Seguridad Jurdica. Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, 1965, p. 10.
93
Op. cit., p. 46.
94
Bastaria referir a afirmao de que dentre todos os direitos fundamentais o mais importante seria o de acesso
Justia na medida em que a efetivao dos demais direitos depende deste, conforme se v em: CAPPELLETTI,
Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
45
Atualmente, embora disponibilizada a legislao pela INTERNET por sites do prprio governo (Planalto, Cmara
dos Deputados, Senado Federal), ainda no lhe atribuda por lei valor oficial, reservado este que est, ainda, s
publicaes impressas, quais sejam, os Dirios Oficiais. Quanto a estes, contudo, impende distinguir sua publicao
como disponibilizao para aquisio na prpria Imprensa Oficial, da sua efetiva circulao, ou seja, da sua chegada
aos pontos de venda e aos assinantes nos dezenas de Estados e milhares de Municpios brasileiros. O STF tem
entendendo que a lei se considera publicada vigente, quando determine expressamente sua vigncia a partir da
publicao, j a contar da simples colocao venda na Imprensa Oficial, negando relevncia publicidade efetiva,
que se d apenas com a circulao. Num pas de dimenses continentais, tal no atende, de modo algum,
necessidade de publicidade, ou seja, de dar ao conhecimento das pessoas as leis que passaro a reger as suas vidas.
S h publicidade efetiva quando se enseja o conhecimento, quando h acesso ao mesmo.
96
CRFB: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios:... 6. Qualquer subsdio ou iseno, reduo de base de clculo, concesso de
46
chamadas caudas oramentrias97, forte no art. 165, 8, da CRFB98, a exigncia, pela LC 95/98,
de que a lei disponha, j na sua rubrica e no seu artigo primeiro sobre a matria abordada99 etc.
Tambm a clareza dos dispositivos legais, o grau de determinao exigido para
possibilitar s pessoas que compreendam o alcance das normas a que esto sujeitas e para dar
efetividade s eventuais reservas legais, constitui um trao da segurana jurdica que diz respeito
ao conhecimento e certeza quanto ao direito vigente.
Ainda neste contedo de certeza do direito, temos as discusses de Direito Intertemporal,
o princpio da irretroatividade, no sentido de que a lei se presume produzir efeitos para o futuro,
as discusses sobre a possibilidade de se aplicar s situaes pendentes, de ter ou no
aplicabilidade imediata com efeitos ainda que parcialmente retrospectivos em determinadas
situaes, e sobre a possibilidade ou no, e para que fins, de a lei dispor expressamente no
sentido da sua aplicao retroativa.
crdito presumido, anistia ou remisso, relativos a impostos, taxas ou contribuies, s poder ser concedido
mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matrias acima enumeradas ou
o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto no art. 155, 2., XII, g. Redao do 6 dada
pela EC n 3/93.
97
ALIOMAR BALEEIRO se refere s causas oramentrias como sendo os dispositivos inseridos na lei anua mas
estranhos s finanas. E destaca: Foi a reforma de 1926 que, por iniciativa do Presidente BERNARDES, deu tiro de
morte s chamadas caudas oramentrias, isto , dispositivo de lei, no sentido material, sobre os mais variados
assuntos estranhos s finanas. Essa prtica abusiva, repugnante natureza jurdica do oramento, proliferou
sobretudo durante a Primeira Repblica, e, alis, encontrava smile na vida parlamentar de vrias naes cultas. [...]
O oramento, como lei puramente formal, sem contedo material ou substancial de lei, no pode criar nem majorar
impostos em suas disposies. Estas, se pretenderem esses fins, so caudas oramentrias, enxertos ou excrescncias,
destitudas de eficcia luz da Constituio. A lei que institui ou majora impostos especial, e distinta do
oramento. (BALEEIRO, Aliomar. Uma Introduo Cincia das Finanas. 14 ed. rev. e atualizada por Flvio
Bauer Novelli. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 417/418)
98
CRFB: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecero: ... 8 - A lei oramentria anual no
conter dispositivo estranho previso da receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao
para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita,
nos termos da lei.
99
LC n 95/98, que dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o
pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que
menciona: Art. 7o O primeiro artigo do texto indicar o objeto da lei e o respectivo mbito de aplicao, observados
os seguintes princpios: I - excetuadas as codificaes, cada lei tratar de um nico objeto; II - a lei no conter
matria estranha a seu objeto ou a este no vinculada por afinidade, pertinncia ou conexo; III - o mbito de
aplicao da lei ser estabelecido de forma to especfica quanto o possibilite o conhecimento tcnico ou cientfico
da rea respectiva; IV - o mesmo assunto no poder ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a
subseqente se destine a complementar lei considerada bsica, vinculando-se a esta por remisso expressa.
47
Mas a regra da revogabilidade dos benefcios e a faculdade da livre alterao das somas fiscais, afronta a
necessidade da estabilidade do Direito enquanto se mantenham as situaes pressupostas por essas normas. Conviria
que as normas jurdicas contivessem, na medida do possvel, a meno do perodo mnimo da sua vigncia; que a sua
revogao fosse precedida de um pr-aviso a termo dilatado, etc. 42. O artigo 14, 1, da Lei Geral Tributria A Lei
Geral Tributria, no nmero 1 do artigo 14, deu satisfao a uma das exigncias referidas: as normas que prevem
benefcios fiscais vigoram durante um perodo de cinco anos se no tiverem previsto outro, caducando, pois,
decorrido esse prazo. S no caducaro se os benefcios fiscais tiverem carcter estrutural como o caso, em regra,
48
pois no excepcionada a garantia do art. 5, XXXVI, da CF.101 102 Mas a matria merece sempre
considerao em face do objeto especfico da lei nova e da considerao acerca do
comprometimento ou no da estrutura e da funcionalidade do contrato.103
O mesmo contedo quanto segurana jurdica tem a proteo posio daquele
beneficiado pelos efeitos da coisa julgada, pois decorrentes de deciso do Poder Judicirio em
carter definitivo, aps serem garantidas s partes o contraditrio e a ampla defesa, bem como os
recursos previstos na legislao.
Recente foi a controvrsia sobre a intangibilidade da coisa julgada baseada em dispositivo
de lei posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Conciliou-se,
ento, a garantia da coisa julgada com a supremacia da Constituio, entendendo a
inconstitucionalidade declarada como razo suficiente para ensejar a resciso da sentena atravs
de Ao Rescisria.104 105
dos previstos no Estatuto dos Benefcios fiscais e nos Cdigos dos impostos. CAMPOS, Diogo Leite de; CAMPOS,
Mnica Horta Neves Leite de. Direito Tributrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 223/224
101
STF, ADIN 493-DF, rel. Min. Moreira Alves, jun/1992.
102
Barroso, op. cit., destaca que o STF censura tanto a retroatividade mxima, como a mdia e a mnima, sendo
irrelevante a noo de lei de ordem pblica quando estejam em questo as clusulas do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada, eis que a Constituio no estabelece excees, o que resta estampado no STF
ADIN 493, Moreira Alves, com referncia ao fato de que descabida a invocao do direito aliengena, j que na
maior parte dos pases no h tais garantias constitucionais, que so apenas de fundamento legal, por isso superveis
por lei nova. Quanto s razes de Estado, afasta a possibilidade da sua invocao forte na lio de Celso de Mello
(RE 209.519/SC) e de Moreira Alves (RE 226.855/RS).
103
CAMINHA, Vivian Josete Pantaleo. O contrato diante da lei de ordem pblica: um conflito supervel. Indito.
Afirma a autora que a incidncia da lei s se faz legtima se a prescrio legal for adequada conformao da
relao jurdico-contratual nova realidade decorrente da interveno estatal no domnio econmico e dela no
resultar comprometida a estrutura e a funcionalidade do contrato (equilbrio econmico-financeiro e funo social).
Se, aps a contratao, advm norma legal que modifica a conjuntura econmica do pas ou impe as novas noes
valorativas que devem orientar a sociedade, razovel que se admita possa o legislador prever a repercusso de tais
inovaes normativas nos contratos, ou seja, adotar, no plano do direito positivo, medidas tendentes eliminao dos
efeitos onerosos derivados da iniciativa interventiva. No se trata, pois, de absorver o individual no pblico, mas de
inseri-lo em uma dimenso coletiva viabilizante da harmonizao do convvio social. Caber ao operador do Direito
discernir os casos em que deve prevalecer a modificao legislativa daqueles em que funciona a irretroatividade,
avaliando: ... se o efeito que produzir sobre o contrato atingir o ncleo irredutvel da liberdade ou afetar a
estrutura e a funcionalidade do pacto, aniquilando as justas expectativas dos contratantes ou destruindo sua equao
econmico-financeira.
104
Vide ZAVASCKI, Teoria Albino. Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional. RT, 2001.
105
EMENTA: Recurso Extraordinrio. Agravo Regimental. 2. Ao Rescisria. Matria constitucional.
Inaplicabilidade da Smula 343. 3. A manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes da interpretao
constitucional revela-se afrontosa fora normativa da Constituio e ao princpio da mxima efetividade da norma
constitucional. 4. Ao Rescisria fundamentada no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal. A indicao expressa
do dispositivo constitucional de todo dispensvel, diante da clara invocao do princpio constitucional do direito
49
adquirido. 5. Agravo regimental provido. Recurso extraordinrio conhecido e provido para que o Tribunal a quo
aprecie a ao rescisria. (STF, 2 T., unnime, AgRRE 328812/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, dez/02)
50
JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO bem expe a questo, acabando por reconhecer
que o princpio da segurana jurdica abrange a idia de proteo da confiana:
106
51
CANOTILHO, por sua vez, como visto, detalha como se efetivam normativamente o
princpio da segurana jurdica e o da proteo confiana referindo-se garantia de estabilidade
jurdica, segurana de orientao e realizao do direito, calculabilidade e previsibilidade em
relao aos efeitos jurdicos dos atos praticados, fiabilidade, clareza, racionalidade e
transparncia dos atos de poder, confiana nos efeitos dos seus atos, forte nos direitos, posies e
relaes jurdicas aliceradas sobre normas vigentes e vlidas, proibio de retroatividade
restritiva de direitos ou interesses protegidos, inalterabilidade do caso julgado, estabilidade das
decises administrativas, a prpria proteo da confiana.
107
MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Traduo de Lus Afonso Heck. Porto Alegre:
Fabris, 2001, p. 68.
52
A preocupao do Constituinte com este contedo da segurana jurdica foi elevada, tanto
que garantiu expressamente o direito de acesso ao Judicirio108, decises fundamentadas109,
ampla defesa e contraditrio110 e instrumentos processuais especiais de proteo da liberdade
(habeas corpus)111 e de quaisquer direitos lesados por ato ilegal ou abusivo de autoridade
(mandado de segurana)112, dentre outros.
108
CRFB: Art. 5... XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
CRFB: Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princpios: ... IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero
pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em
determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do
direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; Redao do inciso IX
dada pela EC n 45/04.
110
CRFB: Art. 5... LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
111
CRFB: Art. 5... LXVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;
112
CRFB: Art. 5... LXIX - conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade
pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
109
53
54
regra para fixar-se no nexo comum a um grupo delas, o direito cria os princpios, cujo imprio
sobre os pretrios imenso, ainda quando no estejam expressos em uma s disposio de
determinado sistema. 115
GERALDO ATALIBA apontava o valor dos princpios fundamentais na interpretao dos
demais princpios e regras da prpria Constituio:
... o grande valor prtico dos princpios da Constituio, dos princpios
fundamentais, que eles nos do orientao para interpretar os outros princpios e para
interpretar as regras da prpria Constituio. Ento o princpio uma diretriz para o
intrprete. Diretriz aponta um rumo. Ento, quando por exemplo o Art. 1 diz que o
Brasil uma Federao ou uma Repblica, no posso interpretar nenhuma regra e
nenhum princpio de modo a que negue a Federao ou a Repblica, que caminhe num
sentido negador da Federao ou da Repblica. Se princpio a capacidade contributiva
e , evidentemente que eu no posso interpretar nenhum preceito constitucional,
nenhuma lei de imposto tambm, que negue a capacidade contributiva. Se princpio a
progressividade, sou obrigado a interpretar a lei levando progressividade. E se, por
acaso, vou descobrindo no meu trabalho que no estou caminhando naquele sentido,
estou errado, porque tenho que conformar a minha tarefa s exigncias dos princpios.
Princpio um comeo de caminhada, mas um rumo clarssimo para todos os
intrpretes, a partir do primeiro intrprete da Constituio que o legislador; e o ltimo
o juiz. Pois bem, todos os intrpretes, desde o primeiro at os intermedirios que
somos ns ou a administrao pblica, at o juiz que o ltimo, tm que interpretar
seguindo o caminho, o rumo apontado pelos princpios.116
RAUL MACHADO HORTA, por sua vez, se refere aos princpios fundamentais como
tendo a funo de supremo critrio interpretativo das disposies constitucionais. Seno vejamos:
Os princpios constitucionais, de modo geral, na lio coincidente de Sanchez
Agesta e Alessandro Pizzorusso, so fontes do Direito. A eficcia irradiante dos
princpios, notadamente dos princpios fundamentais, foi assinalada por Mortati, na sua
funo de supremo critrio interpretativo das disposies constitucionais, quando o
princpio adquire o relevo de supernorma. 117
115
55
122
, a segurana, que
sempre figurou no estudos de Economia Poltica como um dos valores fundamentais a serem
117
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 4 ed. revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.
196.
118
BARROSO. In. CRMEN. Op. cit., p. 139/140.
119
VILLEGAS, Hector. Principio... p. 9.
120
Vide: MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. The Myth of Ownership, New York: Oxford, 2002; HOLMES,
Stephen; SUNSTEIN, Cass. R. The Cost of Rights; Why Liberty Depends on Taxes. New York/Lodon: W. W.
Norton & Company, Inc., 1999.
121
DOUGLAS YAMASHITA, em Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar, in AMARAL, Antnio Carlos
Rodrigues do (coord). Curso de Direito Tributrio, parte do princpio do Estado Democrtico de Direito para reunilas sob a gide de princpios de segurana jurdica (legalidade estrita, irretroatividade, anterioridade), de justia
(principalmente a isonomia segundo a capacidade contributiva) e de liberdade (certas imunidades). So Paulo: Celso
Bastos Editor, 2002, p. 67.
56
122
57
126
58
qualquer tempo quando concedida por prazo certo e em funo de determinadas condies131.
Nesses casos, inclusive, aplicvel a garantia estampada no art. 5, XXXVI, da CF.
A garantia de estabilidade das situaes jurdicas tambm se evidencia nos arts. 150,
4132, 173133 e 174134 do CTN ao estabelecerem prazos decadenciais (para a constituio de
crditos tributrios) e prescricionais (para a exigncia compulsria dos crditos) a correrem
contra o Fisco, bem como no art. 168 do CTN135 em combinao com o art. 3 da LC 118/04136,
que estabelece prazo decadencial contra o contribuinte, dentro do qual deve exercer seu direito ao
ressarcimento de indbito tributrio por compensao ou repetio.
A proteo confiana do contribuinte137, por sua vez, fundamenta, por exemplo, o art.
131
Art. 178 do CTN: Art. 178 - A iseno, salvo se concedida por prazo certo e em funo de determinadas
condies, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.
(Redao dada pela Lei Complementar n 24, de 7.1.1975).
132
Art. 150, 4, do CTN: Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. ... 4 Se a lei no fixar prazo a homologao, ser ele de cinco anos, a contar da
ocorrncia do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pblica se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lanamento e definitivamente extinto o crdito, salvo se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude ou
simulao.
133
Art. 173 do CTN: Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5
(cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido
efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento
anteriormente efetuado. Pargrafo nico. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o
decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituio do crdito tributrio pela
notificao, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatria indispensvel ao lanamento.
134
Art. 174 do CTN: Art. 174. A ao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em cinco anos, contados da
data da sua constituio definitiva. Pargrafo nico. A prescrio se interrompe: I pelo despacho do juiz que
ordenar a citao em execuo fiscal; (Redao dada pela LC n 118, de 2005) II - pelo protesto judicial; III - por
qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que
importe em reconhecimento do dbito pelo devedor.
135
Art. 168 do CTN: Art. 168. O direito de pleitear a restituio extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)
anos, contados: I - nas hiptese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extino do crdito tributrio; II - na
hiptese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou passar em julgado
a deciso judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a deciso condenatria.
136
Art. 3 da LC 118/05: Art. 3o Para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro
de 1966 Cdigo Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio ocorre, no caso de tributo sujeito a
lanamento por homologao, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei.
137
O princpio da proteo da confiana do contribuinte emana do prprio princpio da boa f. Significa que a
Administrao no pode prejudicar os interesses do contribuinte, se este agiu na conformidade das regras ento
vigentes (art. 100, pargrafo nico). Mescla-se tambm com o princpio da inalterabilidade do critrio jurdico com
relao aos fatos ocorridos anteriormente introduo de nova interpretao (art. 146 do CTN). (TORRES, Ricardo
Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 7 ed. So Paulo: Renovar, 2000, p. 104)
59
100 do CTN138, que estabelece que a observncia das normas complementares das leis e dos
decretos (atos normativos, decises administrativas com eficcia normativa, prticas
reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas e convnios entre os entes polticos)
exclui a imposio de penalidades e a cobrana de juros de mora e inclusive a atualizao do
valor monetria da base de clculo do tributo. O art. 146 do CTN139, igualmente resguarda a
confiana do contribuinte, mas quanto a mudanas nos critrios jurdicos adotados pela
autoridade administrativa para fins de lanamento140
141
CTN: Art. 100. So normas complementares das leis, dos tratados e das convenes internacionais e dos
decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decises dos rgos singulares ou
coletivos de jurisdio administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa; III - as prticas reiteradamente
observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios. Pargrafo nico. A observncia das normas referidas neste artigo exclui a imposio de
penalidades, a cobrana de juros de mora e a atualizao do valor monetrio da base de clculo do tributo.
139
Art. 146 do CTN: Art. 146. A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso administrativa
ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode
ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente sua
introduo.
140
O art. 146 do CTN positiva, em nvel infraconstitucional, a necessidade de proteo da confiana do
contribuinte na Administrao Tributria, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratao de atos
administrativos concretos que implique prejuzo relativamente a situao consolidada luz de critrios anteriormente
adotados e, de outro, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas
anteriores.
141
A inspirao para a norma transcrita buscou-a o legislador no direito germnico. Em sua nova verso, estampada
no art. 176 do Cdigo de 1977 (Abgabenordnung 77), aquela regra, sob o ttulo de proteo da confiana nas
hiptese de anulao e alterao de lanamento (Vertrauensschutz bei der Aufhebung und nderung Von
Steuerbescheiden), tem o seguinte teor: Na anulao ou alterao de ato de lanamento notificado, no pode ser
considerado em detrimento do contribuinte o fato de 1 a Corte Constitucional Federal declarar a nulidade de uma
lei, emq eu at ento se baseava o lanamento; 2 um tribunal superior federal no aplicar uma norma em que at
ento se baseava o lanamento, por consider-la inconstitucional; 3 ter-se alterado a jurisprudncia de um tribunal
superior a qual havia sido aplicada pela autoridade fiscal nos lanamentos anteriores. ... no art. 146, protege-se
contra a mudana, com efeito retroativo, do critrio individualmente utilizado no lanamento relativo a um mesmo
sujeito passivo, para proteger a boa-f do contribuinte. A norma do art. 146... complementa a irrevisibilidade por erro
de direito regulada pelos artigos 145 e 149. Enquanto o art. 149 exclui o erro de direito dentre as causas que
permitem a reviso do lanamento anterior feito contra o mesmo contribuinte, o art. 146 probe a alterao do critrio
jurdico geral da Administrao aplicvel ao mesmo sujeito passivo com eficcia para os fatos pretritos.
(TORRES, Ricardo Lobo. O Princpio da Proteo da Confiana do Contribuinte. RFDT 06/09, dez/2003)
142
De Plcido e Silva, em seu Vocabulrio Jurdico, vols. I e II, 1990, p. 326: BOA-F. Sempre se teve boa-f no
sentido de expressar a inteno pura, isenta de dolo ou engano, com que a pessoa realiza o negcio ou executa o ato,
certa de que est agindo na conformidade do direito, conseqentemente, protegida pelos preceitos legais. Dessa
forma, quem age de boa-f, est capacitado de que o ato de que agente, ou do qual participa est sendo executado
dentro do justo e do legal.
143
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO... MERCADORIA APREENDIDA. ADQUIRENTE DE BOA-F.
PENA DE PERDIMENTO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Agravo Regimental interposto contra
deciso que negou provimento ao agravo de instrumento da parte agravante, para afastar a pena de perdimento, tendo
em vista a boa-f na aquisio do veculo importado apreendido. 2. A aquisio, no mercado interno, de mercadoria
importada, mediante nota fiscal emitida por firma regularmente estabelecida, gera a presuno de boa-f do
60
61
62
BRASIL. CRFB de 1988. Disponvel em: <WWW.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 de agosto de 2005.
As demais limitaes visam justia tributria (isonomia, vedao do confisco), proteo do regime federativo,
da liberdade de crena e de comunicao, bem como a finalidades sociais (imunidades): Art. 150... I... II - instituir
tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em
razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos
rendimentos, ttulos ou direitos; III... IV - utilizar tributo com efeito de confisco; V - estabelecer limitaes ao
trfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico; VI - instituir impostos sobre: a) patrimnio, renda ou
servios, uns dos outros; b) templos de qualquer culto; c) patrimnio, renda ou servios dos partidos polticos,
inclusive suas fundaes, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituies de educao e de assistncia
social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua
impresso. 1 ...
151
63
152
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional Tributrio; Questes Controvertidas. Porto Alegre:
C.S. Souza Junior, 2002, p. 99.
64
No que diz respeito s questes de direito intertemporal, por sua vez, a CRFB tambm
no se limita a proteger o contribuinte com as garantias genricas de proteo do direito
adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Vai muito alm do resguardo de tais
posies jurdicas j estabelecidas para preservar o contribuinte, ainda, contra toda e qualquer
instituio ou majorao de tributo relativamente a fatos ocorridos anteriormente ao incio da
vigncia da nova lei.
A Constituio estabelece, ainda, uma garantia adicional aos contribuintes, qual seja, a de
conhecer com antecedncia os nus tributrios que iro gravar os atos que praticar. Cuida-se de
garantia exclusivamente tributria a que se tem denominado de anterioridade da lei tributria
impositiva.
Quanto a esta garantia, alis, importa notar que, quando do advento da Constituio
Federal de 1988, desdobrava-se em duas regras, uma geral e uma especial, quais sejam: de um
lado, a do necessrio interstcio at o incio do exerccio seguinte ao da publicao da nova lei
para que pudesse incidir gerando obrigaes quanto aos tributos em geral; de outro, o do
necessrio interstcio de noventa dias relativamente s contribuies de seguridade social. Com a
Emenda Constitucional n 42, de dezembro de 2003, a garantia geral foi ampliada para que se
passasse a exigir, simultaneamente ao requisito da virada do exerccio, o interstcio mnimo de
noventa dias para quaisquer tributos, salvo as excees expressamente previstas na prpria
Constituio.
Tem-se, pois, um contedo qualificado da certeza do direito relativamente instituio e
majorao de tributos, verificando-se, inclusive, uma tendncia de intensificao das garantias,
pois o texto original da Constituio de 1988 inovou na matria (a Constituio de 1967 com a
Emenda Constitucional n 1/69, inclua dentre as atenuaes legalidade para impostos
especficos a alterao no s da alquota, mas tambm da base de clculo, poder este no mais
concedido ao Executivo, alm do que no estabelecia a irretroatividade, que passou a constituir
garantia expressa) e, como visto, foi seguido do acrscimo da anterioridade nonagesimal mnima
atravs de emenda constitucional em 2003.
65
18. A importncia da certeza do direito para a verificao do alcance efetivo das garantias
da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade em casos difceis e a possibilidade de
reviso da jurisprudncia
A compreenso das garantias153
154
CRFB como efetivadoras da certeza do direito no que diz respeito instituio e majorao de
tributos permite que se perceba mais adequadamente o contedo normativo de cada uma delas, o
que indispensvel sua aplicao em consonncia com o princpio que promovem.
De fato, alm de ensejar uma anlise que extrapola a perspectiva subjetiva, estabelece a
necessidade de se considerar o valor segurana jurdica na identificao do que dado ao
legislador fazer quando do exerccio das competncias tributrias.
A perspectiva da certeza do direito como fundamento de tais garantias permite que se
identifiquem critrios para a anlise da sua observncia ou no pelo legislador em cada caso.
Assim que, em se tratando da legalidade, passa-se a trabalhar com o requisito da
determinabilidade e a analisar a lei verificando a sua suficincia e, em se tratando da
irretroatividade e das anterioridades, no mais se admitem consideraes de cunho meramente
153
66
Norma contedo de sentido de determinada prescrio normativa, em funo do qual delimitado o que um
dado ordenamento jurdico determina, probe ou permite. (VILA, Humberto Bergmann. Repensando o Princpio
da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular. In Revista Trimestral de Direito Pblico n 24. p. 162)
156
HUMBERTO VILA, em seu Sistema..., p. 143, destaca: A proibio de retroatividade deve ser interpretada de
acordo com o sobrepincpio da segurana jurdica que lhe axiologicamente sobrejacente. Nesse sentido, revela-se
importante a interpretao da irretroatividade tendo em vista a conexo substancial que deve ser coerentemente
intensificada entre o comportamento a ser adotado pelo Poder Pblico (no tributar fatos j ocorridos integralmente
no passado) e os fins de determinabilidade e confiabilidade inerentes ao sobreprincpio da segurana jurdica numa
concepo moderna de Estado de Direito. Faz a mesma considerao relativamente anterioridade, p. 154,
referindo os fins de previsibilidade e de mensurabilidade.
157
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTRIO. CUSTAS E EMOLUMENTOS: SERVENTIAS JUDICIAIS
E EXTRAJUDICIAIS. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUO N 7, DE 30 DE
JUNHO DE 1995, DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN: ATO NORMATIVO. 1. J ao
tempo da Emenda Constitucional n 1/69, julgando a Representao n 1.094-SP, o Plenrio do Supremo Tribunal
Federal firmou entendimento no sentido de que `as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais', por no
67
a inconstitucionalidade da instituio por Portarias, e no por lei formal, de taxa para registro de
pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras
ou Utilizadoras de Recursos Ambientais158 e de taxa para inspeo de importaes e exportaes
de produtos da indstria pesqueira159.
Quanto irretroatividade, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do dispositivo de lei
que, dispondo sobre a contribuio sobre o faturamento mensal, foi publicada em 29 de
novembro de 1995 estabelecendo expressamente sua aplicao desde 1 de outubro de 1995.160
serem preos pblicos, `mas, sim, taxas, no podem ter seus valores fixados por decreto, sujeitos que esto ao
princpio constitucional da legalidade (pargrafo 29 do artigo 153 da Emenda Constitucional n 1/69), garantia essa
que no pode ser ladeada mediante delegao legislativa' (RTJ 141/430, julgamento ocorrido a 08/08/1984). 2.
Orientao que reiterou, a 20/04/1990, no julgamento do RE n 116.208-MG. 3. Esse entendimento persiste, sob a
vigncia da Constituio atual (de 1988), cujo art. 24 estabelece a competncia concorrente da Unio, dos Estados e
do Distrito Federal, para legislar sobre custas dos servios forenses (inciso IV) e cujo art. 150, no inciso I, veda
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municpios, a exigncia ou aumento de tributo, sem lei que o
estabelea. 4. O art. 145 admite a cobrana de `taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao,
efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua
disposio'. Tal conceito abrange no s as custas judiciais, mas, tambm, as extrajudiciais (emolumentos), pois estas
resultam, igualmente, de servio pblico, ainda que prestado em carter particular (art. 236). Mas sempre fixadas por
lei. No caso presente, a majorao de custas judiciais e extrajudiciais resultou de Resoluo do Tribunal de Justia
e no de Lei formal, como exigido pela Constituio Federal. 5. Aqui no se trata de `simples correo monetria
dos valores anteriormente fixados', mas de aumento do valor de custas judiciais e extrajudiciais, sem lei a respeito. 6.
Ao Direta julgada procedente, para declarao de inconstitucionalidade da Resoluo n 07, de 30 de junho de
1995, do Tribunal de Justia do Estado do Paran. (STF, Plenrio, unnime, ADIn 1.444-7, rel. Min. Sydney
Sanches, fev/2003)
158
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5, 8, 9, 10, 13, l, E 14 DA PORTARIA
N 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa
para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou
Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos
aos contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que disciplina, no apenas o direito de exigir tributo,
mas tambm o direito de punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada convenincia de pronta
suspenso da eficcia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida. (STF, ADINMC 1.823/DF, rel. Min. Ilmar
Galvo, 30.4.98).
159
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ITEM 5.4 DO ANEXO I DA PORTARIA N
62, DE 20.03.2000, DO MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Dispositivo
por meio do qual o Ministrio do Meio Ambiente, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa para inspeo de
importaes e exportaes de produtos da indstria pesqueira, a ser cobrada pelo Instituto Brasileiro do Meio
ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, com ofensa ao princpio da legalidade estrita, que
disciplina o Direito Tributrio. Plausibilidade das alegaes de inconstitucionalidade. Medida cautelar deferida.
(STF, Tribunal Pleno, unnime, ADI 2247 MC/DF, rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em 13/09/2000, DJ
10/11/2000, p. 00081)
160
Julgada procedente em parte ao direta ajuizada pela Confederao Nacional da Indstria CNI contra a Lei
9.715/98 resultante da converso em lei da MP 1.325/96 inicialmente impugnada que dispe sobre as
contribuies para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
(PIS/PASEP). O Tribunal, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da expresso aplicando-se aos fatos
geradores ocorridos a partir de 1 de outubro de 1995 inscrita no art. 18 da Lei 9.715/98, por ofensa ao princpio da
irretroatividade das leis, j que se trata de data anterior ao incio de vigncia da MP 1.212 (D.O. de 29.11.95),
68
69
162
Como os princpios do Estado de Direito e da Segurana jurdica militam em favor da estabilidade das decises
judiciais, o afastamento dos precedentes depende da existncia de razes suficientemente fortes. Nesses casos, o
julgador at pode se afastar dos precedentes, mas o afastamento dever ser um afastamento argumentado. H,
portanto, uma proibio (relativa) de afastamento do precedente (Abweichungsverbot) anteriormente aplicados
(Vorlagenpflicht). O afastamento dos precedentes ir depender de razes relacionadas justia (o caso individual no
se encaixa no padro estabelecido pelo precedente) e igualdade (sendo o caso a julgar diferente daquele objeto de
julgamento pelo precedente merece uma deciso tambm diferente). (VILA, Humberto. Sistema..., p. 10)
163
Dos onze Ministros do Supremo Tribunal Federal, seis passaram a compor a Corte nos ltimos cinco anos:
Ministra Ellen Gracie Northfleet (2000), Ministro Gilmar Mendes (2002), Ministro Cezar Peluso (2003), Ministro
Carlos Brito (2003), Ministro Joaquim Barbosa (2003) e Ministro Eros Grau (2004).
70
SEGUNDA PARTE:
CERTEZA DO DIREITO NA INSTITUIO DE TRIBUTOS
Constituio Imperial brasileira de 1824: Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do
Imperio, pela maneira seguinte. I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa,
seno em virtude da Lei.
165
A origem da legalidade tributria remonta aos primeiros compromissos que afirmaram o poder poltico de
determinados estamentos relevantes, opondo barreiras livre ao dos reis. A necessidade de defesa da liberdade e
da propriedade foi o motor das reaes arbitrariedade do poder. Em 1215, na Inglaterra, os bares e os religiosos
impuseram a Magna Carta ao rei John, procurando conter o seu arbtrio mediante a separao de poderes, sendo que,
quanto a imposio de tributos, fizeram estampar o consentimento quanto a trs tributos tradicionalmente admitidos
(visando ao resgate do Rei e por fora da investidura do primeiro filho como cavaleiro e do matrimnio da primeira
filha) e a necessidade de um conclio para autorizar a cobrana de outros tributos pelo Rei, incluindo o scutage,
montante cobrado pela no prestao do servio militar, conforme ensina VICTOR UCKMAR na sua obra Princpios
Comuns de Direito Constitucional Tributrio, 2 ed., So Paulo, Malheiros, 1999, p. 24/25. Eis o texto da Magna
Carta, nos pontos que tocam a tributao: Nullum scutagium vel auxilium ponatur in regno nostro, nisi per
commune consilium regni nostri, nisi ad corpus nostrum redimendum, et primogenitum filium nostrum militem
faciendum, et ad filiam nostram primogenitam semel maritandam, et ad hec non fiat nisi racionabile auxilium; simili
modo fiat de auxiliis de civitate Londoniarum. [...] Et ad habendum commune consilium regni de auxilio assidendo
aliter quam in tribus casibus predictis, vel de scutagio assidendo, summoneri faciemus archiepiscopos, episcopos,
abbates, comites, et majores barones sigillatim per litteras nostras; et preterea d]facieums summoneri in generali per
vicecomites et ballivos nostros omnes illos qui de nobis tenent in capite ad certum diem, scilicet ad terminum
quadraginta dierum ad minus, et ad certum locum; et in omnibus litteris illius summonicionis causam summonicionis
exprimemus; et cic facta summonicione negocium ad diem assignatum procedat secundum consilium illorum qui
presentes fuerint, quamvis non omnes summoniti venerint. A verso em ingls, traz, nos itens correspondentes: No
scutage nor aid shall be imposed on our kingdom, unless by common counsel of our Kingdom, except for ransoming
our person, for mading our eldest son a Knight, and marrying our eldest daughter one time. For theses, only a
reosanable aid should be levied. In like manner it shall be done concerning aids from the city of London. (...) And for
71
obtaining the common consent of the kingdom concerning the assessment of an aid (other than in the three cases
specified above) or of scutage, we will cause to be summoned the archbischops, bishops, abbots, earls, and greater
barons, individually through our letters. Moreover, all others who are our direct tenants, we will cause a general
summons to be made by our sheriffs and bailiffs, for a fixed date (namely after the expiry of at least forty days) and
at a fixed place. In all such letters of summons we will specify the reason of the summons. And when the summons
has thus been made, the business shall proceed on the day appointed, according to the counsel of such as are present,
although not all who were summoned have come. H vrios sites em que se pode acessar o texto da Carta Magna e
de outros documentos histricos relativos aos direitos humanos, dentre os quais: http://www.magnacartaplus.org e
http://www.direitoshumanos.usp.br. As principais enunciaes de direito que se sucederam, tambm cuidaram
especificamente da restrio ao poder de tributar mediante imposio da autorizao por representantes dos
contribuintes. Tal era previsto no Statutum de Tallagio non Concedendo, expedido em 1296 por Eduardo I,
incorporado Petition of Rights, de 1628: Os lordes espirituais e temporais e os comuns, reunidos em parlamento,
humildemente lembram ao rei, nosso soberano e senhor, que uma lei feita no reinado do rei Eduardo I, vulgarmente
chamada Statutum de tallagio non concedendo, declarou e estabeleceu que nenhuma derrama ou tributo (tallage or
aid) seria lanada ou cobrada neste reino pelo rei ou seus herdeiros sem o consentimento dos arcebispos, bispos,
condes, bares, cavaleiros, burgueses e outros homens livres do povo deste reino; que, por autoridade do Parlamento,
reunido no vigsimo quinto ano do reinado do reinado do rei Eduardo III, foi decretado e estabelecido que, da em
diante, ningum poderia ser compelido a fazer nenhum emprstimo ao rei contra a sua vontade, porque tal
emprstimo ofenderia a razo e as franquias do pas; que outras leis do reino vieram preceituar que ningum podia
ser sujeito ao tributo ou imposto chamado benevolence ou a qualquer outro tributo semelhante, que os nossos sditos
herdaram das leis atrs mencionadas e de outras boas leis e provises (statutes)deste reino a liberdade de no serem
obrigados a contribuir para qualquer taxa, derramo, tributo ou qualquer outro imposto que no tenha sido autorizado
por todos, atravs do Parlamento. Por todas estas razes, os lordes espirituais e temporais e os comuns humildemente
imploram a Vossa Majestade que, a partir de agora, ningum seja obrigado a contribuir com qualquer ddiva,
emprstimo ou benevolence e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato
do Parlamento; e que ningum seja chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum servio, ou
encarcerado, ou, de uma forma ou de outra molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em os
pagar; e que nenhum homem livre fique sob priso ou detido por qualquer das formas acima indicadas; e que Vossa
Majestade haja por bem retirar os soldados e marinheiros e que, para futuro, o vosso povo no volte a ser
sobrecarregado; e que as comisses para aplicao da lei marcial sejam revogadas e anuladas e que, doravante,
ningum mais possa ser incumbido de outras comisses semelhantes, a fim de nenhum sdito de Vossa Majestade
sofrer ou ser morto, contrariamente s leis e franquias do pas. (Disponvel em < http://www.direitoshumanos.usp.br
>) RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vo. II, p. 403/404, destaca tambm a extraordinria precocidade de
Portugal e Espanha ao criar os mecanismos jurdicos de limitao do poder fiscal do rei... o Fuero Juzgo, os forais e
as cortes so fontes, instrumentos e instituies iniciais de reconhecimento da liberdade, de afirmao da necessidade
do consentimento das foras sociais e de limitao do poder tributrio, que j aparecem consolidados no sculo XII.
A Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, estabeleceu inequivocamente o poder do Congresso e
no do Executivo para estabelecer tributos. Seno vejamos: The Constitution of the United States of America
ARTICLE I... SECTION 8. The Congress shall have the power to lay and collect taxes, duties, imposts and excises,
to pay the debts and provide for the common defence, and general welfare of the United States; but all duties,
imposts and excises shall be uniform throughout the United States... (GULLOP, Floyd G. The Constitution of the
United States: An Introduction. USA: 1984. Comentando a Seo 8 do Captulo 1 da Constituio dos EUA, Gullop
esclarece, p. 41: The expressed powers (powers listed in the Constitution) are: 1. Power to lay (raise) and collect
taxes (money used to pay expenses of governmet), duties, imposts (taxes on imports), and excises (taxes on the
manufactere, sale, os use of goods within a contry for the purpose of national defense and general welfare of the
United States, but all duties, imposts, and excises must be uniform (the same) for all the states.) Na Declarao
francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, resta estampado que os tributos devem ser distribudos entre
os cidados e dimencionados conforme as suas possibilidades, tendo eles o direito de avaliar a necessidades das
contribuies e com elas consentir atravs de seus representantes: Dclaration des droits de lhomme et du citoyen.
Article treize. Pour lentretien de la force publique, et pour les dpenses dadministration, une contribution commune
est indisspensable; elle doit tre galement rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults. Article
quatorze. Tous les citoyens ont le droit de constater par eux mme, ou par leurs reprsentants, la ncessit de la
contribution publique, de la consentir librement, den suivre lemploi, et den dterminer la quotit, lassiette, le
recouvrement et la dure. (Eis a traduo dos artigos 13 e 14 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
constante do livro de Manoel Gonalves Ferreira Filho, Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2000,
72
p. 163: Art. 13. Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma
contribuio comum que deve ser dividida entre os cidados de acordo com as suas possibilidades. Art. 14. Todos os
cidados tm o direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuio pblica, de
consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartio, a coleta, a cobrana e a durao.)
166
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 31 ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
167
HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais:
contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 200.
168
No seu sentido dogmtico tradicional, a reserva da lei s tem verdadeiramente sentido em estruturas
constitucionais que aceitem a existncia de espaos de poder estatal livres da lei, ou seja, que, de algum modo,
aceitem o dualismo ao nvel da estruturao poltica dos rgos estaduais. (VAZ, Manoel Afonso. Lei e reserva da
lei: a causa da lei na Constituio Portuguesa de 1976. Porto, 1992, p. 141)
73
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos
concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 30 - Nenhum imposto
de qualquer natureza poder ser cobrado seno em virtude de uma lei que o autorize. (BRASIL. Constituio da
Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891. Constituies Brasileiras: 1891/Aliomar
Baleeiro. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001.)
170
Art 17 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: [...] VII - cobrar quaisquer
tributos sem lei especial que os autorize, ou faz-lo incidir sobre efeitos j produzidos por atos jurdicos
perfeitos; (BRASIL. Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934. Constituies
Brasileiras: 1934/Ronaldo Poletti. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos
Estratgicos, 2001.)
171
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 34 Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio
sem prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de
guerra. (BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Constituies Brasileiras:
1946/Aliomar Baleeiro e Barbosa Lima Sobrinho. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia,
Centro de Estudos Estratgicos, 2001)
172
Art. 2 vedado Unio, aos Estados, ao distrito Federal e aos Municpios: I instituir ou majorar tributos
sem que a lei o estabelea, ressalvados os casos previstos nesta Emenda; (BRASIL. Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Emenda Constitucional n 18, de 1965)
173
Art 20 - vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I - instituir ou aumentar tributo
sem que a lei o estabelea, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; Art 22 - Compete Unio decretar
impostos sobre: I - importao de produtos estrangeiros; II - exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados; [...] VI - operaes de crdito, cmbio, seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; [...] 2 facultado ao Poder Executivo, nas condies e limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas ou as bases de
clculo dos impostos a que se referem os n.s I, II e VI, a fim de ajust-los aos objetivos da poltica Cambial e de
comrcio exterior, ou de poltica monetria. Art 150 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: ... 29 - Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser
cobrado em cada exerccio sem prvia autorizao oramentria, ressalvados a tarifa aduaneira e o imposto lanado
por motivo de guerra. (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 24 de janeiro de 1967.
Constituies Brasileiras: 1967/Themstocles Brando Cavalcanti, Luiz Navarro de Brito e Aliomar Baleeiro..
Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia, Centro de Estudos Estratgicos, 2001)
174
Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: I instituir ou aumentar tributo
sem que a lei o estabelea, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; [...] Art. 21. Compete Unio instituir
imposto sobre: I importao de produtos estrangeiros, facultado ao Poder Executivo, nas condies e nos limites
estabelecidos em lei, alterar-lhe as alquotas ou as bases de clculo; II exportao, para o estrangeiro, de produtos
74
75
176
CF: Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: I - importao de produtos estrangeiros; II - exportao,
para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; .. IV - produtos industrializados; V - operaes de crdito,
cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; [...] 1 - facultado ao Poder Executivo, atendidas as
condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
(BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 31 ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.)
177
CRFB: Art. 177... 4 A lei que instituir contribuio de interveno no domnio econmico relativa s
atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus derivados, gs natural e seus derivados e lcool
combustvel dever atender aos seguintes requisitos: I - a alquota da contribuio poder ser:... b)reduzida e
restabelecida por ato do Poder Executivo, no se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; Dispositivos com a
redao da EC 33/01.
178
CRFB: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:... IV - sancionar, promulgar e fazer
publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
179
Sendo, a instituio dos tributos, reservada lei pelo art. 150, I, da CRFB, no apenas a sua majorao est
vedada ao Executivo, como, inclusive, a sua reduo ou dispensa. O texto constitucional, alis, vai alm da simples
exigncia de lei para a dispensa do pagamento de tributos, exigindo, em seu art. 150, 6, lei especfica para
inmeras modalidades de desonerao dos contribuintes/reduo da carga tributria: 6 Qualquer subsdio ou
iseno, reduo de base de clculo, concesso de crdito presumido, anistia ou remisso, relativas a impostos, taxas
ou contribuies, s poder ser concedido mediante lei especfica, federal, estadual ou municipal, que regule
exclusivamente as matrias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuio, sem prejuzo do disposto
no artigo 155, 2, XII, g." A legalidade tributria figura, pois, na CRFB, no apenas como uma garantia para o
contribuinte, mas como uma via de mo dupla que s admite que a Administrao atue, quer em matria de exigncia
76
como de no-exigncia de tributos, em conformidade com o que a lei, em sentido formal, dispe. No h
discricionariedade nem possibilidade de disposio da matria pelo Executivo, ainda que para favorecer o
contribuinte.
180
XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributao, simulao e norma antielisiva. So Paulo: Dialtica, 2001, p. 17/18.
181
A Constituio da Repblica Portuguesa, de 25 de Abril de 1976, tambm cuida especificamente da legalidade
tributria, tornando claro e inequvoco que cabe lei criar impostos determinando a incidncia e seu montante:
Artigo 103. (Sistema fiscal) 2. Os impostos so criados por lei, que determina a incidncia, a taxa, os benefcios
fiscais e as garantias dos contribuintes. (Disponvel em: www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/. Acesso em 13 de
julho de 2005) Tal dispositivo constitucional praticamente reproduzido na Lei Geral Tributria Portuguesa:
Decreto-Lei n. 398, de 17 de Dezembro de 1999: Artigo 8. Princpio da legalidade tributria 1 - Esto sujeitos ao
princpio da legalidade tributria a incidncia, a taxa, os benefcios fiscais, as garantias dos contribuintes, a definio
dos crimes fiscais e o regime geral das contra-ordenaes fiscais. 2 - Esto ainda sujeitos ao princpio da legalidade
tributria: a) A liquidao e cobrana dos tributos, incluindo os prazos de prescrio e caducidade; b)
A
regulamentao das figuras da substituio e responsabilidade tributrias; c) A definio das obrigaes acessrias;
d) A definio das sanes fiscais sem natureza criminal; e) As regras de procedimento e processo tributrio. [...]
77
Haver reserva absoluta da lei quando a lei deve conter a descrio completa dos
pressupostos de facto (previso), bem como a descrio exaustiva das suas
conseqncias (estatuio).
Em matria tributria a lei dever descrever todos os pressupostos de facto do
imposto, de maneira completa, bem como regular todos os elementos necessrios ao
clculo da obrigao de imposto. Excluindo qualquer mediao voluntarstica da
Administrao ou do contribuinte entre a norma, o caso concreto e o imposto.
Fala-se de reserva relativa da lei quando esta estabelece s os princpios, ou bases
gerais, ou quadros, da regulamentao jurdica, deixando a outras fontes de Direito de
grau inferior (geralmente a diplomas do Governo) a tarefa de os concretizar,
aproximando-os do caso concreto.
O princpio da legalidade aparece, no Direito Constitucional portugus, como
reserva absoluta da lei formal.182
RABELLO FILHO ressalta que ... o Direito Tributrio de todos os ramos do Direito
aquele em que a segurana jurdica assume sua maior intensidade possvel e por isso que nele o
princpio da legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei formal. 183
O contedo normativo da legalidade tributria, de fato, como visto, extrapola o da
legalidade geral. A legalidade tributria implica reserva qualificada de lei, impondo que os
tributos sejam institudos no apenas com base em lei ou por autorizao legal, mas pela prpria
lei, dela devendo ser possvel verificar todos os aspectos da norma tributria impositiva de modo
a permitir ao contribuinte o conhecimento dos efeitos tributrios dos atos que praticar ou posies
jurdicas que assumir.
Cabe-nos, forte nessa idia de certeza do direito mediante reserva de lei qualificada,
detalhar as exigncias da legalidade tributria.
78
necessidade de lei para a instituio ou majorao de tributo, no bastando, porm, qualquer lei
como ato formal, e sim de lei que confira certeza quanto aos efeitos dos atos praticados e a ela
submetidos, que apresente clareza, que enseje a determinabilidade dos efeitos jurdicos, a lei
completa na especificao dos critrios indispensveis verificao do fato gerador da obrigao
tributria, dos sujeitos integrantes da respectiva relao obrigacional e do seu objeto.
ALBERTO XAVIER, procurando especificar o contedo jurdico da garantia da
legalidade tributria, dela deriva inmeros princpios:
O princpio da tipicidade ou da reserva absoluta de lei tem como corolrios o
princpio da seleo, o princpio do numerus clausus, o princpio do exclusivismo e o
princpio da determinao ou da tipicidade fechada.
O princpio da seleo significa que o legislador no pode descrever o tributo pela
utilizao de conceito ou clusula geral abrangendo todo o quadro das situaes
tributveis, ou seja, as reveladoras de capacidade contributiva...
O princpio do numerus clausus especifica um tanto mais o princpio da seleo,
pois, enquanto este se limita a ordenar que o legislador elabore os tributos atravs de
uma tipologia, aquele esclarece que, de entre as trs formas possveis de tipologia a
exemplificativa, a taxativa e a delimitativa a tipologia tributria inegavelmente
taxativa. [...]
O princpio do exclusivismo exprime que a conformao das situaes jurdicas
aos tipos legais tributrios no s absolutamente necessrio como tambm suficiente
tributao. [...]
O princpio da determinao ou da tipicidade fechada... exige que os elementos
integrantes do tipo sejam de tal modo precisos e determinados na sua formulao legal
que o rgo de aplicao do direito no possa introduzir critrios subjetivos de
apreciao na sua aplicao concreta. Por outras palavras: exige a utilizao de conceitos
determinados, entendendo-se por estes (e tendo em vista a indeterminao imanente a
todo o conceito) aqueles que no afetam a segurana jurdica dos cidados, isto , a sua
capacidade de previso objetiva de seus direitos e deveres tributrios.184
183
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da Lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p.
104/105.
184
Op. cit, p. 18/19.
185
CARRAZA, Curso..., p. 399.
79
186
Mesmo ALBERTO XAVIER assim estrutura sua concluso: O princpio da tipicidade da tributao traduz-se,
pois, na imposio de comandos ao legislador para que formule as leis tributrias: (i) de um modo casustico ou
seletivo, com a conseqente proibio de clusulas gerais (lex stricta); (ii) de modo completo e exclusivo, com a
conseqente proibio de normas de reenvio (lex completa); (iii) de modo claro e preciso, com a conseqente
proibio de conceitos indeterminados (lex certa); (iv) de modo expresso, com a conseqente proibio da analogia
(lex stricta). (Op. cit., p. 29)
187
Op. cit, p. 398/399.
188
DERZI, Misabel. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo. So Paulo: RT, 1988, p. 38.
80
189
81
Considerando que um texto de norma nunca fornece uma determinao absoluta, prdada, da deciso do caso195, HUMBERTO VILA prope que se trabalhe no com o
mandamento da tipicidade, mas com o princpio da determinabilidade ftica196, que estabelece
o dever de buscar um ideal de previsibilidade, de determinabilidade e de mensurabilidade para o
exerccio das atividades do contribuinte frente ao poder de tributar197.
Importa, efetivamente, que se tenha condio de determinar, com suporte direto na lei,
independentemente de complementao inovadora de cunho normativo por parte do Executivo,
quais as situaes que implicam o surgimento da obrigao tributria, quando e em que momento
tal se d, quais os sujeitos da relao tributria e como calcular o montante devido.
Impende, pois, luz do princpio da segurana jurdica, verificar se a lei prov a
necessria determinabilidade, o que se d quando traz elementos suficientes para tal
identificao, de modo a garantir a certeza do direito.
193
82
198
O termo quando, neste ponto, diz respeito ao aspecto temporal da norma tributria impositiva, que nem sempre
constar de modo expresso, conforme abordamos no item seguinte. No se confunde com o vencimento ou prazo de
pagamento do tributo que sequer est sujeito reserva legal.
199
Utilizamos a referncia ao critrio da suficincia com contedo distinto daquele referido por Victor Uckmar
quando diz da aplicao do critrio da suficincia pela Corte Constitucional italiana. Tomamos a necessidade de
elementos suficientes para evitar a delegao legislativa, enquanto Uckmar se refere aos elementos suficientes para
evitar a arbitrariedade: Sobre a noo de reserva absoluta e reserva relativa, cf. Fantozzi (Diritto Tributrio,
1991, p. 76), o qual lembra que a jurisprudncia da Corte Constitucional sempre entendeu que o nvel de
integralidade da disciplina das prestaes impostas por atos diferentes da lei deva ser dado pelo critrio da
suficincia: a base legislativa deve ser suficiente para impedir que a discricionariedade da Administrao
transmude em arbtrio. (UCKMAR, Victor. Princpios Comuns de Direito Constitucional Tributrio. 2 ed. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 46, nota 88)
83
incapaz de implicar o surgimento da obrigao tributria, j que no pode ser suplementada por
regulamento em face da reserva absoluta de lei.
Isso no significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributria impositiva
(material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam, necessariamente, constar da lei de
modo expresso e didtico. Em leis de boa tcnica, isso se d200, mas no constitui requisito para
que se a considere completa. Cabe ao intrprete e aplicador analisar a lei e identificar os diversos
aspectos, s concluindo pela incompletitude na impossibilidade de levar a efeito tal identificao
por absoluta falta de dados, referncias ou elementos para tanto.
AMLCAR FALCO entendia que ... por fora do princpio da legalidade, exige-se que
em lei formal estejam determinados, pelo menos, os seguintes elementos: o fato gerador do
tributo, a sua alquota, a respectiva base de clculo e os sujeitos passivos diretos e indiretos da
obrigao tributria. 201
Entendemos que no se pode, em abstrato e a priori, fazer nem mesmo tal afirmao,
ainda que os aspectos relativamente aos quais a ausncia de referncia expressa reste mais
facilmente resolvida e superada sejam efetivamente o temporal, o espacial e o subjetivo ativo.
O sujeito ativo, na ausncia de disposio em contrrio, ser a prpria pessoa poltica de
que a lei impositiva constitui manifestao, pois a delegao202 da condio de sujeito ativo203 a
outra pessoa jurdica de direito pblico no se presume.
200
o caso das Leis 9.393/96, que institui o ITR, e da Lei 9.311/96, que institui a CPMF.
FALCO, Amlcar. Fato gerador da obrigao tributria. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8.
202
O prprio CTN, em seu art. 7, aps dizer da indelegabilidade da competncia tributria, estabelece que as
funes de arrecadar ou fiscalizar tributos ressalvada de tal indelegabilidade. Ou seja, a contrario sensu, autoriza
a delegao da condio de sujeito ativo da obrigao tributria, ou seja, a colocao de outra pessoa de direito
pblico na condio de credor, titular das funes de fiscalizar, lanar e exigir o tributo. Eis o texto do art. 7 do
CTN: Art. 7 A competncia tributria indelegvel, salvo atribuio das funes de arrecadar ou fiscalizar
tributos, ou de executar leis, servios, atos ou decises administrativas em matria tributria, conferida por uma
pessoa jurdica de direito pblico a outra, nos termos do 3 do artigo 18 da Constituio. 1 A atribuio
compreende as garantias e os privilgios processuais que competem pessoa jurdica de direito pblico que a
conferir. 2 A atribuio pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurdica de direito
pblico que a tenha conferido. 3 No constitui delegao de competncia o cometimento, a pessoas de direito
privado, do encargo ou da funo de arrecadar tributos.
203
PAULO DE BARROS CARVALHO tambm destaca que Sujeito ativo da relao jurdica tributria , por via
de regra, o Estado, entendido, naturalmente, no seu sentido lato, sendo que nada que o legislador, titular da
201
84
O aspecto espacial, por sua vez, corresponder ao territrio da pessoa poltica tributante,
pois a extraterritorialidade da tributao estadual e municipal implicaria invaso de idntica
competncia dos demais Estados e Municpios, sendo, pois, decorrncia da prpria outorga de
competncias privativas paralelas (aos entes polticos da mesma esfera relativamente s situaes
ocorridas em seus territrios) e a competncia da Unio diz respeito imposio tributria no
territrio nacional, salvo norma expressa em sentido contrrio.
Por fim, o aspecto temporal, em se tratando de tributos com fato gerador instantneo,
estar determinado pelo momento mesmo da ocorrncia do ato, fato ou situao que configura o
aspecto material204
205
85
pelos servios efetivamente prestados, quer pelo tempo disposio do empregador ou tomador de servios nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de conveno ou acordo coletivo de trabalho ou sentena normativa;
(Redao dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97)
86
tributo, por insuficincia sua, deixando de ensejar ao contribuinte a certeza quanto ao surgimento
ou quanto ao contedo da obrigao tributria principal de pagar tributo.
87
Segundo o prprio VELLOSO, a vaguesa intensional representa e espcie de vagueza descrita por Genaro Carri
nos seguintes termos: Hay veces em que las vacilaciones que suscita la aplicacin de um rtulo general a um hecho
o fenmeno concreto se originan em que los casos tpicos estn constitudos por um conjunto de caractersticas o
propriedades que all aparecen estructuradas o combinadas em uma forma especial, y no resulta claro si el criterio
implcito em el uso del trmino considera a todas ellas, o slo algunas, condicin necesaria y suficiente para su
correcta aplicacin. El problema irrumpe com la aparicin de los casos marginales o atpicos, em los que faltan
algunas propriedades, por lo comn concomitantes, o est presente uma adicional, de carcter inslido.
(VELLOSO, Andrei Pitten. Princpio da especificidade conceitual, vagueza da linguagem e tributao. 2004.
Indito)
210
DOMINGUES DE OLIVEIRA, Jos Marcos. Legalidade Tributria: O princpio da proporcionalidade e a
tipicidade aberta. Revista de Direito Tributrio n 70, p. 106-116.
211
O STF reconheceu a inconstitucionalidade da Taxa de Fiscalizao Ambiental instituda pela Lei 9.960/2000
dentre outras razes porque definira como contribuintes as pessoas que exercessem atividades potencialmente
poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais, sem as especificar (ADIN 2.178). No importante, aqui,
88
Por certo que, em geral, os regulamentos so para a fiel execuo da lei. Mas a amplitude
do seu contedo varivel. No basta, pois, fazer-se a distino entre os regulamentos praeter
legem, vedados no Direito brasileiro, e os regulamentos intra legem, em geral admitidos. No nos
parece adequado entender que no Direito Tributrio, assim como nos demais ramos, sempre se
viabilizam os regulamentos intra legem, desde que no ofendam a lei, sem se perquirir sobre se
isso implica colocar ou no nas mos do Executivo no apenas esclarecer ou especificar e
operacionalizar a sua aplicao, mas tambm eventual juzo de valor que implique, em verdade,
integrar a norma tributria impositiva, alterando o contedo da obrigao tributria.212 Isso
esclarecer se, no caso, efetivamente no havia meios para determinar os contribuintes, mas apenas ressaltar que tal
necessidade de determinao foi considerada pelo STF.
212
O STF admitiu o regulamento intra legem com tal contedo normativo: EMENTA: CONSTITUCIONAL.
TRIBUTRIO. CONTRIBUIO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO SAT. Lei 7.787/89, arts. 3 e 4;
Lei 8.212/91, art. 22, II, redao da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, 4; art.
154, II; art. 5, II; art. 150, I. I. Contribuio para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho SAT: Lei
7.787/89, art. 3, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegao no sentido de que so ofensivos ao art. 195, 4, c/c art. 154, I,
da Constituio Federal: improcedncia. Desnecessidade de observncia da tcnica da competncia residual da
Unio, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituio da contribuio para o SAT. II. O
art. 3, II, da Lei 7.787/89, no ofensivo ao princpio da igualdade, por isso que o art. 4 da mencionada Lei
7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. As Leis 7.787/89, art. 3, II, e 8.212/91, art. 22, II,
definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigao tributria vlida. O fato de a lei
deixar para o regulamento a complementao dos conceitos de `atividade preponderante' e `grau de risco leve, mdio
e grave', no implica ofensa ao princpio da legalidade genrica, C.F., art. 5, II, e da legalidade tributria, C.F., art.
150, I. IV. Se o regulamento vai alm do contedo da lei, a questo no de inconstitucionalidade, mas de
ilegalidade, matria que no integra o contencioso constitucional. V. Recurso extraordinrio no conhecido. (STF,
Plenrio, unnime, RE 343.446/SC, rel. Min. Carlos Velloso, mar/2003) Eis excerto do voto condutor relativamente
anlise da legalidade tributria: O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Relator): [...] Finalmente, esclarea-se que
as leis em apreo definem, bem registrou a Ministra Ellen Gracie, no voto, em que se embasa o acrdo,
`satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigao tributria vlida.' O fato de a lei deixar
para o regulamento a complementao dos conceitos de `atividade preponderante' e `grau de risco leve, mdio ou
grave', no implica ofensa ao princpio da legalidade tributria, C.F., art. 150, I. Na verdade, tanto a base de clculo,
que Geraldo Ataliba denomina de base imponvel, quanto `outro critrio quantitativo que combinado com a base
imponvel permita a fixao do dbito tributrio, decorrente de cada fato imponvel', devem ser estabelecidos pela
lei. Esse critrio quantitativo a alquota. (Geraldo Ataliba, `Hiptese de Incidncia Tributria', 3 ed., pgs.
106/107). Em certos casos, entretanto, a aplicao da lei, no caso concreto, exige a aferio de dados e elementos.
Nesses casos, a lei, fixando parmetros e padres, comete ao regulamento essa aferio. No h falar, em casos
assim, em delegao pura, que ofensiva ao princpio da legalidade genrica (C.F., art. 5, II) e da legalidade
tributria (C.F., art. 150, I). No julgamento do RE 290.079/SC, decidimos questo semelhante. L, a norma primria,
D.L. 1.422/75, art. 1, 2, estabeleceu que a alquota seria fixada pelo Poder Executivo, observados os parmetros e
padres postos na norma primria. No meu voto, fiz a distino da delegao pura, que a Constituio no permite,
da atribuio que a lei comete ao regulamento para a aferio de dados, em concreto, justamente para a boa aplicao
concreta da lei. Destaco do voto que proferi: `(...) Estou, entretanto, que o 2 do art. 1 do DL 1.422/75 no contm
regra de delegao pura, situando-se a norma ali inscrita no campo da regulamentao, atribuio que era e
atribuda ao Poder Executivo (CF/67, art. 81, III; CF/88, art. 84, IV), na linha de que o Estado moderno requer a
adoo de tcnicas de administrao, dado que, conforme lecionou, na Suprema Corte americana, o Juiz Frankfurter,
registra Bernard Schwartz, 'ao referir-se separao dos poderes, as exigncias prticas do Governo impedem a sua
aplicao doutrinria, pois estamos lidando com aquilo a que Madison chamava uma `mxima poltica' e no uma
regra de lei tcnica.' (Frankfurter, `The Public and its Government' (1930), pg. 77; Bernard Schwartz, `Direito
89
porque, como visto, o art. 150, I, da CF expressamente concede ao contribuinte uma garantia
qualificada, consistente na instituio do tributo pela prpria lei.
Constitucional Americano', Forense, pgs. 349-350). (...)'. Aduzi, mais: `(...) Em trabalho de doutrina que escrevi
`A Delegao Legislativa A Legislao por Associaes', no meu `Temas de Direito Pblico', 1 ed., 2 tiragem,
pgs. 424 e segs. registrei que, sob o plio da Constituio americana de 1.787, a velha Constituio da Filadlfia,
que no admite a delegao, a Suprema Corte norte-americana tem admitido a legislao pelo Executivo, em termos
de regulamentao, como tcnica de administrao, desde que observados os seguintes critrios: a) a delegao pode
ser retirada daquele que a recebeu, a qualquer momento, por deciso do Congresso; b) o Congresso fixa standards ou
padres que limitam a ao do delegado; c) razoabilidade da delegao. No controle de constitucionalidade da norma
regulamentar, a Suprema Corte verifica a observncia dos padres mencionados. Deixar por conta do Executivo
estabelecer normas, em termos de regulamento, regulamento que no pode ir alm do contedo da norma
regulamentada, medida que se adota tendo-se em linha de conta as necessidades da administrao pblica na
realizao do interesse coletivo, do interesse pblico. Aqui, a lei, conforme vimos, fixou os padres, condicionando e
limitando o Executivo no estabelecimento da alquota do salrio-educao, impondo-se, no caso, a atividade
regulamentar, tendo em vista a impossibilidade de a lei fix-la, adequadamente. Registrei, em trabalho doutrinrio
`Do Poder Regulamentar', `Temas de Direito Pblico', citado, pgs. 439 e segs. que o regulamento no pode inovar
na ordem jurdica, pelo que no tem legitimidade constitucional o regulamento praeter legem. Todavia, o
regulamento delegado ou autorizado ou intra legem condizente com a ordem jurdico-constitucional brasileira.
Aps mencionar a classificao dos regulamentos e dissertar sobre a ilegitimidade do regulamento autnomo, no
sistema brasileiro, escrevi: `J o regulamento delegado ou autorizado (item 5) intra legem, admitido pelo Direito
Constitucional brasileiro, claro, porm, que no pode `ser elaborado praeter legem, porquanto o seu campo de ao
ficou restrito simples execuo de lei.' (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, `Princpios Gerais do Dir.
Administrativo', 2 ed. Forense, I/354; Celso Bastos, `Curso de Dir. Const.', Saraiva, 3 ed., p. 177). Votando no
Supremo Tribunal Federal, o Ministro Aliomar Baleeiro traou os contornos desse regulamento, exatamente como
admitido pelo Direito brasileiro: se a lei fixa exigncias taxativas, exorbitante o regulamento que estabelece outras,
como exorbitante o regulamento que faz exigncia que no se contm nas condies exigidas pela lei. Mas,
acrescentou o Ministro Baleeiro: `Meu voto confirmaria o v. acrdo se a Lei n 4.862 expressamente autorizasse o
regulamento a estabelecer condies outras, alm das que ela estatuir. A, no seria delegao proibida de
atribuies, mas flexibilidade na fixao de standards jurdicos de carter tcnico, a que se refere Stati. (Voto no RE
76.629-RS, RTJ 71/477).' Acrescentei, ento, que esse o tipo de regulamento que a Suprema Corte americana
permite (`Temas de Direito Pblico', pgs. 452-453). No caso, no custa relembrar, a lei condicionou e limitou o
Executivo, fixando padres e parmetros. Observados tais padres e parmetros, fixaria o Executivo a alquota do
salrio-educao, e isto tendo em vista a impossibilidade de a lei fix-la, adequadamente, conforme vimos. (...). No
caso, o 3 do art. 22 da Lei 8.212/91, estabeleceu que o Ministrio do Trabalho e da Prev. Social `poder alterar,
com base nas estatsticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeo, o enquadramento de empresas para efeito
da contribuio a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em preveno de acidentes.'
Da leitura conjugada do inc. II, alneas a, b e c, do art. 22, com o 3, do mesmo artigo, v-se que a norma primria,
fixando a alquota, delegou ao regulamento alterar, com base em estatstica, o enquadramento referido nas
mencionadas alneas. A norma primria, pois, fixou os padres e, para a sua boa aplicao em concreto, cometeu ao
regulamento as atribuies mencionadas. Com exemplar acerto, disse, a propsito, a ento Juza Ellen Gracie, hoje
eminente Ministra desta Corte: `[...] ... pode a norma infralegal, dentro de seu campo de conformao, definir o que
se haveria de entender por atividade preponderante da empresa. Assim agindo, desde que no se chegue a violentar o
sentido emanado do texto legal, exsurge legtimo o exerccio do respectivo poder regulamentar. [...] Os conceitos de
`atividade preponderante' e `grau de risco leve, mdio ou grave' so passveis de serem complementados por decreto,
ao regulamentar a previso legislativa. No se est modificando os elementos essenciais da contribuio, mas
delimitando conceitos necessrios aplicao concreta da norma. Restaram observados, portanto, os princpios da
legalidade genrica (C.F., art. 5, inciso II) e especfica ou estrita (C.F., art. 150, inciso I e C.T.N., art. 97). [...]' (fl.
264). Tem-se, no caso, portanto, regulamento delegado, intra legem, condizente com a ordem jurdico-constitucional.
Agora, se o regulamento foi alm da lei e na verdade isto o que se alega a questo no de
inconstitucionalidade. Se verdadeira a alegao, ter-se-ia questo de ilegalidade, que no integra o contencioso
constitucional e que, bem por isso, no autoriza admisso do recurso extraordinrio, restrito ao contencioso
constitucional. (transcrio constante do Informativo do STF n 302, mar/2003)
90
... no se pode admitir a existncia de norma tributria aberta, de norma tributria em branco, pois a funo
consistente em descrever legislativamente a regra matriz de incidncia tributria coube, por expressa opo
constitucional, nica e to-somente ao Legislativo, no podendo o Executivo alterar-lhe o produto ou suprir-lhe as
eventuais faltas e omisses. (J.A. Lima Gonalves, Isonomia na Norma Tributria, Malheiros, 1993, p. 39)
214
TRIBUTO. FIXAO DE ALQUOTA X TETO. IMPOSTO DE TRANSMISSO CAUSA MORTIS. LEI N
10.260/89, DO ESTADO DE PERNAMBUCO. No se coaduna com o sistema constitucional norma reveladora de
automaticidade quanto alquota do imposto de transmisso causa mortis, a evidenciar a correspondncia com o
limite mximo fixado em resoluo do Senado Federal. (STF, Plenrio, RE 213.266-7/PE, rel. Min. Marco Aurlio,
out/1999, DJU de 17.12.1999)
215
No mesmo sentido: RECURSO EXTRAORDINRIO. AUMENTO DO VALOR DA ALQUOTA COM BASE
NA LEI 10.160/89 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. Ao julgar o AGRAG 225.956, esta Primeira Turma, em caso
anlogo ao presente, assim decidiu: `Inexistem as alegadas ofensas ao artigo 155 e 1 da Carta Magna Federal,
porquanto o acrdo recorrido no negou que o Estado-membro tenha competncia para instituir impostos estaduais,
nem que o Senado seja competente para fixar a alquota mxima para os impostos de transmisso mortis causa e de
doao, mas, sim, sustentou corretamente que ele, por fora do artigo 150, I, da Carta Magna s pode aumentar
tributo por lei estadual especfica e no por meio de lei que se atrele genericamente a essa alquota mxima fixada
pelo Senado e varie posteriormente com ela, at porque o princpio da anterioridade, a que est sujeita essa lei
estadual de aumento, diz respeito ao exerccio financeiro em que ela haja sido publicada e no, per relationem,
resoluo do Senado que aumentou o limite mximo da alquota. Note-se, ademais, que o acrdo recorrido no
declarou a inconstitucionalidade da Lei estadual em causa (a de n 10.160/89), uma vez que admitiu que essa
atrelagem fosse especfica, ou seja, que, com a edio dessa lei estadual, o tributo foi aumentado com base na
alquota mxima da resoluo do Senado ento vigente, persistindo essa alquota at que venha a ser modificada por
outra lei estadual especfica'. Dessa orientao no divergiu o acrdo recorrido. Recurso extraordinrio no
conhecido. STF, RE N 224.407-PE, rel. Min. Moreira Alves. (STF, Informativo 150, 21 de maio de 1999)
91
competncia dos Estados art. 155, inc. I, do Diploma Maior. Assim, apenas a estes,
dada a autonomia conferida pela Carta da Repblica, compete estabelecer a alquota do
tributo. Descabe confundir o teto a ser definido pelo Senado federal, consoante dispe o
inc. IV do 1, do art. 155, com a prpria estipulao da alquota. No caso, conflita com
a exigncia de lei local, fixando-a, norma, embora emanada da Assemblia, no sentido
de o tributo corresponder alquota mxima a ser observada, ou seja, a decorrente de
resoluo do Senado Federal. A automaticidade empreendida contraria o sistema
constitucional, misturando-se institutos diversos, competncias normativas prprias,
como so a referente fixao da alquota, sempre a cargo do Poder Legislativo local, e
o estabelecimento do teto a ser obedecido em tal procedimento.
92
venal e qual a alquota; ao aplicador, apurar e calcular o tributo em concreto, verificando o valor
de cada imvel individualmente considerado e aplicando a alquota.
Nenhuma inconstitucionalidade haveria, pois, relativamente ao IPTU, se a lei municipal
se limitasse a estabelecer que a base de clculo seria o valor venal do imvel e que, por ato
infralegal, o Prefeito estabelecesse a chamada planta fiscal de valores, que a referncia com o
valor do metro quadrado por tipo de construo e localizao, independentemente de prvio
estabelecimento da planta como anexo lei. A planta fiscal de valores simples subsdio para a
autoridade fiscal promover, de ofcio, o lanamento do IPTU; no est no plano da instituio do
tributo, da definio abstrata dos aspectos da norma tributria impositiva, mas da aplicao da
mesma. matria para atos infralegais. Alis, Geraldo Ataliba j destacava que a planta de
valores se insere na categoria de atos administrativos que incumbem ao Executivo, para
instrumentar a ao dos agentes, viabilizando a fiel execuo da lei:
ATALIBA, Geraldo. Avaliao de imveis para lanamento de imposto Ato administrativo por natureza
Carter regulamentar da planta de valores Atualizao de valores imobilirios, em Revista de Direito Tributrio 78/54 e 55, apud FURLAN, Valria C. P. IPTU, Malheiros: 2000, p. 181.
93
Os precedentes do STF218 no sentido de a planta fiscal de valores deve constar de lei, bem
como a Smula 13 do TASP219, mostram-se, pois, equivocados. A exigncia de certeza do direito
no exige a definio da base de clculo em concreto, mas apenas em abstrato, havendo j
precedente do STJ mais adequado neste sentido220.
A definio em abstrato da base de clculo mediante simples referncia ao valor venal,
por exemplo, cumpre a exigncia de determinabilidade quanto ao contedo da obrigao de pagar
tributo, pois prov critrios suficientes para a apurao do montante da obrigao de cada
contribuinte.
217
BARRETO, Aires F. ISS na Constituio e na lei. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 14/16 e nota 11 p. 16
... O valor venal dos imveis de uma cidade pode ser atualizado por lei, mas no por decreto do prefeito. O
prefeito s pode corrigir monetariamente os valores j fixados de acordo com a lei anterior. Recurso extraordinrio
conhecido e provido. (STF, RE 92.335/SP, RTJ 96/880)
219
Smula 13 do TASP: O Imposto Predial e Territorial urbano s pode ser majorado por lei, sendo insuficiente a
que autorize o Poder Executivo a editar Plantas Genricas contendo valores que alterem a base de clculo do
tributo. (IUJ 344.128, Pleno, Palmital, rel, Juiz Wanderley Racy, fev/1987, JTA 105/34)
220
TRIBUTRIO. ITR. VALOR DA TERRA NUA. FIXAO VIA INSTRUO NORMATIVA DA RECEITA
FEDERAL. LEGALIDADE. legal a Instruo Normativa n 42/96 da Receita Federal que fixa o valor da terra nua
para o lanamento do ITR, nos termos do 2 do art. 3 da Lei 8847/94. Recurso especial provido. (STJ, 1 T.,
unnime, REsp 412.977/PE, rel. Min. Garcia Vieira, ago/2002)
218
94
HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais:
contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 187.
222
HECK, Lus Afonso. O Tribunal..., p. 187.
95
223
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p.
86/88
224
VILA, Humberto. Sistema..., p. 145/148.
225
Abordando a temtica relativamente aos direitos sociais, INGO WOLFGANG SARLET vai alm, entendendo que
o princpio da proteo da confiana tambm resguarda contra a retroatividade imprpria: Como concretizao do
96
outro lado, uma irretroatividade que implique proteo integral contra quaisquer alteraes de
efeitos jurdicos de fatos total ou parcialmente j ocorridos depende de previso constitucional
expressa e especfica.
Assim que LUS AFONSO HECK cuidando da questo em ateno aos precedentes do
Tribunal Constitucional Federal alemo, ensina que leis onerosas que alcancem fatos consumados
so, em geral, incompatveis com o princpio do Estado de Direito, mas que a retroatividade
chamada retrospectiva ou imprpria seria admissvel, sem prejuzo de eventuais discusses sobre
a proteo confiana em determinados casos particulares, quando a pessoa no tinha que ter em
considerao a possibilidade de alterao. Vejam-se as suas palavras:
1.3.1. Retroatividade retroativa
A proibio bsica da retroatividade de leis onerosas descansa na concepo da
proteo confiana. A Constituio protege essencialmente a confiana no sentido de
que as conseqncias jurdicas legais, ligadas a fatos consumados, fiquem reconhecidas.
Por isso, leis onerosas, que incluem uma retroatividade retroativa, so, em geral,
incompatveis com o Princpio do Estado de Direito.
Uma proibio absoluta a leis com retroatividade enunciada, pela Lei
fundamental, apenas para o Direito Penal, no art. 103, alnea 2. Disso no se deve inferir
que a retroatividade seja, de resto, constitucionalmente inofensiva. Com a excluso do
Direito Penal, leis com retroatividade no so pura e simplesmente inadmissveis. A
regra , ento, a no-retroatividade e, a exceo, a retroatividade. Em conseqncia
dessa exceo, que equivale admisso da retroatividade retroativa, a proteo
confiana no entra em conta quando a confiana do cidado na permanncia de uma
determinada regulao legal no pode exigir com razoabilidade uma considerao do
legislador. Essa situao configura-se onde no pode haver confiana ou onde no seria
justificada com objetividade ou onde no seria digna de proteo com objetividade. Os
casos correspondentes, que compem, simultaneamente, os limites da retroatividade
retroativa, so os seguintes:
a)
a confiana no digna de proteo se o cidado, consoante com a
situao jurdica do momento ao qual se refere o comeo da conseqncia jurdica da lei,
deveria contar com essa regulao;
b)
o cidado no pode, no seu planejamento, confiar no direito vigente se
esse indistinto e confuso. Em tais circunstncias deve ser permitido ao legislador
esclarecer a posio legal com retroatividade;
c)
o cidado no pode confiar sempre na aparncia produzida por uma
norma rrita. O legislador, por conseguinte, talvez possa substituir, com retroatividade,
uma determinao nula por uma norma juridicamente no objetvel;
princpio da segurana jurdica, o princpio da proteo da confiana serve como fundamento para limitao das leis
retroativas que agridem situaes fticas j consolidadas (retroatividade prpria), ou que atingem situaes fticas
atuais, acabando, contudo, por restringir posies jurdicas geradas no passado (retroatividade imprpria), j que a
idia de segurana jurdica pressupe a confiana na estabilidade de uma situao legal atual. (SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia do Direito Fundamental Segurana Jurdica: Dignidade da Pessoa Humana, Direitos
Fundamentais e Proibio de Retrocesso Social no Direito Constitucional Brasileiro. In ROCHA, Carmem Lcia
Antunes. Constituio..., p. 125)
97
HECK, Lus Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais:
contributo para uma compreenso da Jurisdio Constitucional Federal Alem. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 187 a
192.
227
Sobre a irretroatividade das leis de ordem pblica e respectivas discusses, vide item 10 infra.
228
CRFB: Art. 5... XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;
98
preciso considerar, desde logo, que se cuida de garantia tributria surgida com a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. No constava das Constituies
anteriores. Impende, pois, que se tenha cuidado com a produo doutrinria pretrita e com a que,
mesmo posterior, no tenha dado a devida considerao aos efeitos de tal inovao.
99
A par disso, no estudo da matria, deve-se atentar para o fato de que, embora a
Constituio Portuguesa de 1976 tambm preveja a irretroatividade da lei tributria230, esta
garantia no encontra paralelo na maioria das Constituies estrangeiras231. Faz-se necessrio,
assim, que se tenha reservas relativamente s concluses no sentido da permisso da
retroatividade da lei tributria tomadas em face de ordenamentos jurdicos em que a
irretroatividade tributria no consagrada constitucionalmente.
Tambm abordagens da retroatividade das leis formuladas tendo em considerao que a
lei nova se presume melhor que a lei antiga no encontram aplicao matria tributria, ao
menos na maior parte das vezes. No Direito Tributrio, a menos que haja alguma finalidade
marcadamente extrafiscal em determinada imposio ou mudana significativa na sistemtica de
tributao, sequer se pode considerar que a lei nova seja melhor no sentido de implicar
aperfeioamento do Direito na regulao de qualquer conduta que seja. De fato, a lei tributria
mais onerosa no nem melhor nem pior que a anterior, simplesmente exige mais sacrifcio do
contribuinte, sendo que seu mrito tem de ser analisado sob a perspectiva da justificao ou no
do aumento da carga tributria, da sua necessidade e da sua oportunidade, questes estas de
poltica tributria.232
Feitas tais advertncias que nos resguardam de premissas equivocadas, viabiliza-se
analisar as normas decorrentes da garantia da irretroatividade em matria tributria no Direito
brasileiro.
229
BARROSO, Lus Roberto. Em Algum lugar do Passado: Segurana Jurdica, Direito Intertemporal e o Novo
Cdigo Civil. In: CRMEN, op. cit., p. 142/143.
230
Constituio da Repblica Portuguesa, de 25 de Abril de 1976: Artigo 103. (Sistema fiscal) 3. Ningum pode
ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido criados nos termos da Constituio, que tenham natureza
retroactiva ou cuja liquidao e cobrana se no faam nos termos da lei. Disponvel em:
www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/. Acesso em 13 de julho de 2005.
231
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, 2005, p. 513: As Constituies dos Estados Unidos, da
Alemanha, da Itlia e da Espanha, entre outras, no contm regras especficas de irretroatividade, que tm sido
afirmadas pela doutrina e pela jurisprudncia.
232
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, p. 42: O direito tributrio, sendo parte do direito financeiro,
meramente instrumental ou processual. No tem objetivo em si prprio, eis que dispor sobre tributos no constitui
finalidade autnoma. O direito tributrio vai buscar fora de si o seu objetivo, eis que visa a permitir a implementao
de polticas pblicas e a atualizao dos programas e do planejamento governamental
100
101
102
240
103
sido fraudulento e no tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos
severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prtica.
244
CF: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea.
245
CF: Art. 150... III cobrar tributos: ... b) no mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;
246
CF: Art. 150... III cobrar tributos: ... c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alnea b;
247
CF: Art. 150... III cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei
que os houver institudo ou aumentado;
104
seja correto admitir nenhuma espcie de retroatividade, seja mxima, mdia ou mnima, seja
retroativa ou retrospectiva, em sentido prprio ou em sentido imprprio.
Efetivamente, no poder ocorrer qualquer retroatividade (seja prpria ou imprpria), pois
ter a lei instituidora ou majoradora de ser, necessariamente, prospectiva. Ou seja, no h que
se falar em retroatividade tampouco na sua variante conhecida por retrospectividade, mas apenas
em prospectividade da lei tributria impositiva mais onerosa.
Tambm neste sentido a posio de HUMBERTO BERGMANN VILA:
Seguindo esse entendimento e sendo a segurana jurdica um sobreprincpio
constitucional fundamental, o intrprete dever considerar vedada a modificao
retroativa das conseqncias jurdicas, a ligao retroativa da hiptese de incidncia
tanto no caso das leis com referncia pretrita total quanto naquelas com referncia
pretrita parcial, bem como a hiptese de regulao posterior de fatos pr-causados.
Interpretao diversa atribui ao intrprete um nus argumentativo maior, assim como a
demonstrao de que sua deciso est amparada por princpios constitucionais de igual
suporte axiolgico. O no-cumprimento dessa exigncia viola no s o princpio da
segurana jurdica como, tambm, o sobreprincpio do Estado de Direito. 248
27. Os diversos aspectos da norma tributria impositiva como critrio para a verificao da
retroatividade
248
105
Impende questionar qual o critrio que se precisa ter em conta para verificar se uma nova
lei mais onerosa alcana ou no o passado, neste caso atentando contra a certeza do direito na
dimenso assegurada pela garantia da irretroatividade.
O tema ganha relevncia e complexidade na medida em que se tem de considerar que h
tributos com fatos geradores instantneos, que ocorrem num determinado momento especfico
(entrada do produto estrangeiro no territrio nacional, sada do produto industrializado do
estabelecimento industrial), com fatos geradores continuados (propriedade predial e territorial
urbana, propriedade de veculo automotor) e, ainda, com fatos geradores ditos de perodo, em
que, em verdade, se tem a incidncia do tributo relativamente a revelaes de riqueza apuradas
em determinado perodo de tempo (renda e lucro trimestrais ou anuais).
O Supremo Tribunal Federal, em quaisquer dessas hipteses, para a verificao da
ocorrncia ou no de violao irretroatividade, tem contrastado a data de vigncia da lei com a
data em que a lei estabelece que se deva considerar ocorrido o fato gerador. Toma como
referncia, pois, o aspecto temporal da hiptese de incidncia tributria.249
Cabe-nos, porm, tendo em conta a enunciao constitucional da irretroatividade, verificar
se tal posicionamento do STF realiza a segurana jurdica enquanto certeza do direito.
O art. 150, III, a, impede a retroatividade da lei tributria, tendo como referncias: a) a
vigncia da lei instituidora ou majoradora do tributo; b) a ocorrncia do fato gerador.
Impe-se considerar a locuo fato gerador no sentido tradicionalmente utilizado no
Direito brasileiro e consagrado no art. 114 do CTN, como a situao definida em lei como
necessria e suficiente ao surgimento da obrigao tributria. Fato gerador est, assim, no
sentido de aspecto material da hiptese de incidncia tributria.250 O prprio CTN, alis, refere249
106
se a fato gerador ao definir o aspecto material dos impostos, tal como se v no art. 19
relativamente ao imposto sobre a importao (entrada do produto estrangeiro no territrio
nacional) e no art. 43 quanto ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza
(aquisio da sua disponibilidade econmica ou jurdica).
um equvoco tomar pela locuo fato gerador, utilizada no art. 150, III, a, da CF, o
aspecto temporal da hiptese de incidncia tributria quando no se identifique com a
circunstncia de tempo do aspecto material.
O aspecto temporal da norma tributria impositiva, tal como tem sido concebido no
direito brasileiro, , muitas vezes, definido por lei mediante fico destinada a facilitar a
aplicao da lei tributria, que determina que se considere o fato gerador como ocorrido em dado
e certo momento, perfeitamente identificvel, nem sempre coincidente com a ocorrncia mesmo
do ato, fato ou situao tributados. Relativamente ao imposto sobre a importao, o art. 23 do DL
37/66 determina que se considere ocorrido o fato gerador no momento do registro da declarao
de importao para fins de desembarao251; no que diz respeito ao imposto sobre a renda da
pessoa jurdica, o art. 2, 3, da Lei 9.430/96 determina a apurao do lucro real em 31 de
dezembro de cada ano252. No h que se admitir que tais fices, voltadas a facilitar a
operacionalizao do Direito Tributrio, sejam tomadas em lugar do prprio fato gerador (aspecto
material). O aspecto temporal no tem o condo de substituir ou de se sobrepor ao aspecto
material como critrio para a verificao da observncia das garantias constitucionais.
situao jurdica consolidada... A expresso fato gerador ocorrido, indicada como balizamento da irretroatividade
tributria, mais completa que ato jurdico perfeito e se aproxima do que roubier chama de situao jurdica
consolidada, alm de corresponder definio do art. 114 do CTN...
251
DL 37/66: Art. 23 - Quando se tratar de mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato
gerador na data do registro, na repartio aduaneira, da declarao a que se refere o artigo 44. Pargrafo nico. No
caso do pargrafo nico do artigo 1, a mercadoria ficar sujeita aos tributos vigorantes na data em que autoridade
aduaneira apurar a falta ou dela tiver conhecimento. [...] Art.44 - Toda mercadoria procedente do exterior por
qualquer via, destinada a consumo ou a outro regime, sujeita ou no ao pagamento do imposto, dever ser submetida
a despacho aduaneiro, que ser processado com base em declarao apresentada repartio aduaneira no prazo e na
forma prescritos em regulamento. Redao do art. 44 dada pelo DL 2.472/88.
252
Lei 9.430/96: Art. 2 A pessoa jurdica sujeita a tributao com base no lucro real poder optar pelo pagamento
do imposto, em cada ms, determinado sobre base de clculo estimada, mediante a aplicao, sobre a receita bruta
auferida mensalmente, dos percentuais... 3o A pessoa jurdica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo dever apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipteses de que tratam os 1 e 2 do
artigo anterior.
107
Quando o art. 150, III, a, se refere a fato gerador no est se referindo a uma fico,
mas situao prevista em lei como necessria e suficiente para gerar a obrigao tributria, ou
seja, ao aspecto material da hiptese de incidncia tributria.
A certeza do direito exige o conhecimento prvio da lei tributria impositiva e a garantia
de que a lei no ser alterada posteriormente no que diz respeito aos efeitos tributrios dos atos,
fatos ou situaes verificados sob a sua vigncia que foram identificados, pelo legislador, para
fazer surgir ou para dimensionar obrigaes tributrias.
Essa garantia s ser efetiva se atentarmos para aquilo que , na realidade, objeto da
tributao.
Atos j praticados, fatos ou situaes j ocorridos no podem ser considerados, por lei
nova, como geradores de obrigaes tributrias tampouco como passveis de dimensionar nus
tributrio novo.
Esta dualidade, alis, precisa ser frisada, pois a irretroatividade s se faz efetiva quando o
passado no seja tomado em considerao, sob qualquer perspectiva e para qualquer finalidade,
na instituio de novo tributo ou majorao de tributo j existente, prticas estas que,
necessariamente, devem ser prospectivas.
Desse modo, torna-se necessrio ter em considerao a totalidade da norma tributria
impositiva, dando prevalncia aos os aspectos material e quantitativo quando em contraste com o
aspecto temporal, o que ocorrer quando este tenha sido estabelecido no em ateno
circunstncia de tempo do prprio aspecto material ou do aspecto quantitativo enquanto critrio
que dimensiona a riqueza tributada, mas como fico voltada exclusivamente chamada
praticabilidade da tributao.
O aspecto quantitativo tambm absolutamente relevante. Para que haja uma obrigao
tributria, indispensvel que haja previso tanto do fato gerador (aspecto material) como dos
demais aspectos da norma tributria impositiva, com nfase para a base de clculo (parte do
108
A irretroatividade, pois, tem de ter em conta tanto o aspecto material como o aspecto
quantitativo da norma tributria impositiva que, em um tributo adequadamente institudo,
guardam harmonia e implicaes mtuas. S aplicvel a lei em vigor antes da sua ocorrncia.
A considerao do aspecto temporal da hiptese de incidncia tributria como critrio
para a anlise da irretroatividade e da anterioridade implica no apenas a aplicao equivocada da
Constituio, como enseja que o legislador ordinrio, atravs de uma fico, acabe por burlar a
garantia constitucional do contribuinte, despindo-a de efetividade, garantia esta que, a rigor, no
seria passvel de excepcionalizao nem por Emenda Constitucional254.
253
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 14 edio. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 28/29.
Sobre o princpio da anterioridade como direito fundamental, o voto do Min. Celso de Mello na ADIn 939,
entendendo, inclusive, que no pode ser excepcionado por emenda constitucional, o que restou acolhido pela
maioria: O princpio da anterioridade da lei tributria, alm de constituir limitao ao poder impositivo do Estado,
representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao universo dos
contribuintes. No desconheo que se cuida, como qualquer outro direito, de prerrogativa de carter meramente
relativo, posto que as normas constitucionais originrias j contemplam hipteses que lhe excepcionam a atuao.
Note-se, porm, que as derrogaes a esse postulado emanaram de preceitos editados por rgo exercente de funes
constituintes primrias: a Assemblia Nacional Constituinte. As excees a esse princpio foram estabelecidas,
254
109
Assim que a segurana jurdica enquanto certeza do direito resta violada, por exemplo,
pela exigncia da contribuio sobre o lucro anual por alquota majorada no curso do ano
calendrio e do imposto sobre a importao por alquota majorada aps a entrada do produto no
territrio nacional
28. Os diversos tipos de fato gerador e a aplicao da irretroatividade inclusive aos fatos
geradores de perodo. Os fatos geradores ocorridos em parte.
Inexistindo, assim, excees irretroatividade tributria e se impondo analis-la
considerando todos os aspectos da norma tributria impositiva, tal garantia tem de ser capaz de
assegurar a certeza do direito para o contribuinte independentemente do tipo de fato gerador a
que se refira a lei nova.
As situaes colocadas por lei como necessrias e suficientes ao surgimento de obrigaes
tributrias, ou seja, os chamados fatos geradores, podem apresentar trs tipos de conformao:
instantneos, continuados ou de perodo, estes normalmente referidos pela doutrina como
complexivos. Os primeiros so os que ocorrem num certo e dado momento, como a sada de um
produto do territrio nacional; os segundos consubstanciam, em verdade, um status jurdico de
portanto, pelo prprio poder constituinte originrio, que no sofre, em funo da prpria natureza dessa magna
prerrogativa estatal, as limitaes materiais e tampouco as restries jurdicas impostas ao poder reformador. No
posso ignorar, de qualquer modo, que o princpio da anterioridade das leis tributrias reflete, em seus aspectos
essenciais, uma das expresses fundamentais em que se apiam os direitos bsicos proclamados em favor dos
contribuintes. O respeito incondicional aos princpios constitucionais evidencia-se como dever inderrogvel do Poder
Pblico. A ofensa do Estado a esses valores que desempenham, enquanto categorias fundamentais que so, um papel
subordinante na prpria configurao dos direitos individuais ou coletivos introduz um perigoso fator de
desequilbrio sistmico e rompe, por completo, a harmonia que deve presidir as relaes, sempre to estruturalmente
desiguais entre as pessoas e o Poder. No posso desconhecer especialmente neste momento em que se amplia o
espao do dissenso e se intensificam, em funo de uma norma to claramente hostil a valores constitucionais
bsicos, as relaes de antagonismo entre o Fisco e os indivduos que os princpios constitucionais tributrios, sobre
representarem importante conquista poltico-jurdica dos contribuintes, constituem expresso fundamental dos
direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigaes fiscais. Desde que existem para
impor limitaes ao poder de tributar, esses postulados tm por destinatrio exclusivo o poder estatal, que se
submete, quaisquer que sejam os contribuintes, imperatividade de suas restries. A reconhecer-se como legtimo o
procedimento da Unio Federal de ampliar a cada vez, pelo exerccio concreto do poder de reforma da Carta Poltica,
as hipteses derrogatrias dessa fundamental garantia tributria, chegar-se-, em algum momento, ao ponto de
nulific-la inteiramente, suprimindo, por completo, essa importante conquista jurdica que integra, como um dos seus
elementos mais relevantes, o prprio estatuto constitucional dos contribuintes.
110
cunho econmico, como a posio de proprietrio; os ltimos so aqueles em que a lei elenca um
conjunto de fatos a serem considerados em conjunto, como uma unidade, para fins de aferio da
respectiva capacidade contributiva e, em conseqncia, da gerao da obrigao tributria
correspondente.
AMLCAR DE ARAJO FALCO fazia a distino, amparado na doutrina alem:
Instantneos so os fatos geradores obrigaes tributrias simples, no que
respeita ao fato gerador, no dizer de Merk que ocorrem num momento dado de
tempo e que, cada vez que surgem, do lugar a uma relao obrigacional tributria
autnoma. Exemplo: fato gerador venda, em relao ao imposto de vendas e
consignaes; o fato gerador importao (isto , transposio de lindes, limites ou
barreiras aduaneiras), em relao ao imposto de importao etc.
Complexivos ou peridicos (fattispecie continuative, segundo Vanoni) so os
fatos geradores obrigaes tributrias complexas, no que respeita ao fato gerador
cujo ciclo de formao se completa dentro de um determinado perodo de tempo
(Zeitabschnitt, Steuerabschinitt, perodo dimposta) e que consistem num conjunto de
fatos, circunstncias ou acontecimentos globalmente considerados. Exemplo: o fato
gerador renda (isto , o fluxo de riqueza que vem ter s mos do seu destinatrio e que
importa num aumento de seu patrimnio, durante um perodo de tempo determinado),
em relao ao imposto de renda (sistema de arrecadao mediante lanamento).255
255
FALCO, Amlcar de Arajo. Fato Gerador da Obrigao Tributria. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 8 edio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 181/182.
257
tributi periodici, confrome a lei italiana (Statuto dei Contribuiente, art. 3, 1), adiante transcrita.
256
111
Faz-se necessrio distinguir os fatos geradores ocorridos dos pendentes e dos futuros,
bem como contrastar os fatos sujeitos condio suspensiva, de um lado, com os fatos
geradores de perodo que tenham ocorrido em parte, de outro.
Ocorrido o fato gerador j realizado no seu todo, j tendo exaurido a previso legal e
gerado a respectiva obrigao tributria de modo definitivo. Pendente aquele que, nos termos da
remisso feita pelo art. 105259 do CTN ao art. 116260 do mesmo diploma legal, ainda no possa
ser considerado como ocorrido e existentes os seus efeitos por no se terem verificado as
circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios,
em se tratando de situao de fato, ou por no estar definitivamente constitudo nos termos do
direito aplicvel, em se tratando de situao jurdica. Futuro o que ainda no ocorreu sequer
tiveram incio as situaes de fato ou jurdicas previstas em lei.
Relativamente aos negcios jurdicos condicionais, o prprio CTN esclarece que se
reputam perfeitos e acabados desde o implemento de condio suspensiva ou, quando sujeitos a
condio resolutria, desde a prtica do ato ou celebrao do negcio.261 No se confundem, pois,
com os fatos geradores de perodo, em que no se cuida de condio suspensiva ou resolutria,
mas, simplesmente, da considerao em conjunto, como unidade, de inmeros atos ou fatos da
mesma natureza.
No caso do imposto sobre a renda, os rendimentos do contribuinte pessoa fsica
percebidos durante todo o ano-calendrio so considerados em conjunto para fins de verificao
do montante total de rendimentos tributveis. Mas, no se faz necessria a chegada do dia 31 de
258
facto tributrio de formao sucessiva, conforme a lei portuguesa (Lei Geral Tributria, art. 12, 2), adiante
transcrita.
259
CTN: Art. 105. A legislao tributria aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim
entendidos aqueles cuja ocorrncia tenha tido incio mas no esteja completa nos termos do art. 116.
260
CTN: Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus
efeitos: I tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstncias materiais
necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; II tratando-se da situao jurdica, desde o
momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel.
261
CTN: Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposio de lei em contrrio, os atos ou
negcios jurdicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados: I - sendo suspensiva a condio, desde o momento
de seu implemento; II - sendo resolutria a condio, desde o momento da prtica do ato ou da celebrao do
negcio.
112
dezembro para que se tenha o surgimento de obrigao tributria. Embora a ocorrncia do fato
gerador seja normalmente verificada tendo como referncia esta data, prescinde de rendimentos
auferidos durante todo o perodo. Um contribuinte que tenha um nico ingresso em janeiro e
nenhum outro durante todo o ano (por exemplo, um autnomo que tenha quedado doente e
impossibilitado de trabalhar, que no tenha outras rendas, tampouco tenha auferido benefcio
previdencirio por no cumprir a carncia necessria) ser, por este nico fato, tributado
relativamente quele perodo. Outra situao, mais simples e corriqueira: na liquidao ou
falncia de uma pessoa jurdica que tenha encerrado suas atividades em maio, ter de ser apurado
e satisfeito o imposto sobre a renda do perodo, mesmo que no decorrido na sua totalidade. Da
porque, em se tratando de tributo com fato gerador de perodo, a qualificao, no seu curso, como
fato gerador pendente no adequada, pois nenhuma condio pende para o surgimento da
relao tributria, nenhum outro ato se fazendo necessrio. Normalmente, qualquer que seja o
momento em que se considere o perodo, seccionando-o, j teremos fatos suficientes para, por si
s, fazerem surgir a obrigao tributria ainda que nada mais ocorra at o final do perodo.
Entendemos mais correto, por isso, considerar tais situaes como de fatos geradores ocorridos
em parte (note-se: fatos geradores j ocorridos nesta parte), parte esta, inclusive, passvel de ser
considerada como o prprio todo se nada mais sobrevier. No h que se considerar, pois, o fato
gerador ocorrido em parte como se fosse um fato gerador pendente. Ocorrido em parte, sim;
pendente, no.
A importncia desta concepo est em evidenciar que, mesmo na chamada retroatividade
imprpria, temos, sim, retroatividade que atenta contra a garantia da irretroatividade da lei
tributria como instrumento para a realizao da certeza do direito. Alis, todos os modos de
retroatividade, mxima, mdia ou mnima, considerada esta ltima como a chamada
retroatividade retrospectiva ou imprpria, como tais expresses mesmo denotam, implicam
retroatividade.
No concordamos, por isso, com PAULO DE BARROS CARVALHO quando afirma:
Se o chamado fato gerador complexivo aflora no mundo jurdico, propagando
seus efeitos, apenas em determinado instante, fora convir em que, anteriormente
quele momento, no h que falar-se em obrigao tributria, pois nenhum fato ocorreu
113
HUGO DE BRITO MACHADO, por sua vez, forte na exigncia de segurana jurdica
estampada na garantia da irretroatividade, segue a mesma linha quanto necessidade de se ter em
conta todos os fatos integrantes do conjunto:
Para que a segurana jurdica seja preservada, mister que se tenha em conta,
ao interpretar o princpio da irretroatividade das leis, todos os fatos integrantes do
conjunto em que se encarta aquele ato final necessrio concretizao da hiptese de
incidncia tributria. Assim, o fato gerador do imposto de renda, por exemplo, no pode
ser considerado apenas naquele instante final do dia 31 de dezembro de cada ano. Nem o
do imposto de importao apenas aquele em que se procede ao desembarao
aduaneiro.264
262
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 14 edio. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 264.
AMARO, Luciano. Direito Tributrio Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 117.
264
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. Malheiros, 1997, p. 95.
265
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p.
86/88
263
114
A Smula n 584 pelo STF continua sendo aplicada pelo STF, conforme se v dos
seguintes acrdos que bem evidenciam os seus efeitos:
DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL.
IMPOSTO
DE
RENDA
SOBRE
EXPORTAES
INCENTIVADAS,
CORRESPONDENTE AO ANO-BASE DE 1989. MAJORAO DE ALQUOTA
266
... pode-se afirmar que a segurana jurdica, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no possui grande
significao. Apesar de a Constituio determinar, por meio de vrios dispositivos, que a segurana um princpio
jurdico da ordem constitucional, as decises do Supremo Tribunal Federal sobre a ligao retroativa do fato gerador
no atriburam grande valor segurana jurdica. (VILA, Humberto. Sistema..., p. 144.)
267
CTN: CAPTULO II FATO GERADOR Art. 116. Salvo disposio de lei em contrrio, considera-se ocorrido o
fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratando-se de situao de fato, desde o momento em que se verifiquem
as circunstncias materiais necessrias a que produza os efeitos que normalmente lhe so prprios; II tratando-se
da situao jurdica, desde o momento em que esteja definitivamente constituda, nos termos do direito aplicvel.
115
Ocorre que, sob a gide da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, com a
expressa garantia da irretroatividade atribuindo segurana jurdica do contribuinte um contedo
qualificado de certeza quanto ao direito aplicvel aos atos praticados, h impedimento
constitucional retroatividade imprpria.270
Inaplicvel, assim, no Brasil, o entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemo,
que aceita a retroatividade imprpria, conforme noticia MISABEL ABREU MACHADO
DERZI.271 Na Alemanha, inexiste garantia constitucional de irretroatividade tributria, de
268
STF, 1 T., RE-194612 / SC, rel. Min. Sydney Sanches, mar/1998, DJU 08.05.98, p. 00015.
STF, AgRgPet n 2.698/PR, Informativo do STF n 280, set/2002.
270
Isso sem falar na violao que a Smula 584 implica s anterioridades tributrias, o que abordado no Captulo 6
deste trabalho.
271
DERZI, Misabel Abreu Machado. Nota de atualizao da obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro,
11 ed., Ed. Forense, 1999, p. 664.
269
116
maneira que o seu ordenamento jurdico no equivale ao brasileiro neste ponto, conforme destaca
a mesma autora:
Como j remarcamos, a Constituio brasileira no ampara, de modo algum, a
doutrina da retrospectiva ou da irretroatividade imprpria a que se referem os alemes e
todos os demais, que no tm uma Carta de princpios que declare a irretroatividade da
lei tributria, ou do direito em geral, nem tampouco disponha sobre a garantia
fundamental da anterioridade. inexplicvel que, entre ns, mesmo antes da
promulgao da Constituio de 1988, se tenha por tanto tempo adotado o teor da
Smula n 584.272
DERZI, Misabel Abreu Machado. Nota de atualizao da obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro,
11 ed., Ed. Forense, 1999, p. 668.
273
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, p. 519: A doutrina alem criticou a jurisprudncia do Tribunal
Constitucional, considerada pouco clara. Tipke, depois de dizer que a aceitao da retroatividade fere a justia,
manifesta o entendimento de que nos impostos peridicos no praticvel decompor os elementos do fato gerador,
realizados antes ou depois da lei nova: os impostos peridicos para 01 devem ser arrecadados de acordo com a lei
vlida no comeo e no no fim do ano 01.
274
A ausncia da garantia e a posio em tais pases noticiada por RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II,
p. 513 e 519, respectivamente.
117
relao matria. O princpio, agora, no mais o de que a lei tributria deve ser
anterior ao incio do exerccio financeiro. A garantia, agora, o de que a lei no pode
criar uma exigncia tributria base de fatos que ocorreram antes. Exemplificando, se o
fato gerador do imposto de renda for apurado anualmente, no basta que a lei seja
anterior ao ltimo momento de sua formao (24:00 horas do dia 31 de dezembro do
ano-base). indispensvel que anteceda seu instante inicial (zero hora do dia 1 de
janeiro do ano-base). Os fatos geradores a que o dispositivo constitucional se refere so
estes que tm significado econmico, no aqueles fictamente estabelecidos pela lei
ordinria. Sob pena de inverso hierrquica, no se deve interpretar a Constituio a
partir da lei. Esta que deve ser entendida segundo a Constituio. Nessa linha, uma lei
editada quando a maior parte dos fatos econmicos do ano-base j se deu no pode afetlos. H manifesta inconstitucionalidade quando isso acontece...275
Os artigos 105 e 144, 2 do CTN, pois, ao menos no que ensejavam a aplicao da lei
nova a todo o perodo j decorrido em parte, so incompatveis com o art. 150, III, a, da CRFB de
1988, de modo que, ainda que se possa entender que anteriormente tivesse suporte de validade,
275
(TRF4, Plenrio, AIAMS n 91.04.00727-1/PR, excerto do voto condutor do Juiz Ari Pargendler, hoje ministro do
STJ , DJU mar/1992) Obs: Este julgado restou assim ementado: CONSTITUCIONAL. ANTERIORIDADE DA
LEI FISCAL AO FATO ECONMICO. INOVAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.
CONTRIBUIO SOCIAL SOBRE O LUCRO. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ART. 2, CAPUT,
DA LEI N 7.856, DE 24 DE OUTUBRO DE 1989. No regime constitucional anterior, bastava que a lei fiscal fosse
anterior ao incio do exerccio financeiro. Na vigncia do atual, a obrigao tributria s pode ser instituda quando
anterior ao fato econmico que lhe serve de ndice de capacidade contributiva, independentemente de qual seja o fato
gerador arbitrariamente fixado pela lei. Observncia do princpio de que as leis devem ser entendidas a partir da
Constituio, e no o contrrio. Argio de inconstitucionalidade acolhida.
276
RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da Anterioridade da lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p.
86/88
277
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 69
118
no foram por esta recepcionados. LUIZ FELIPE SILVEIRA DIFINI destaca a incompatibilidade
do art. 105 do CTN com o texto constitucional :
A norma da segunda parte do texto, de que a lei tributria se aplica aos fatos
pendentes demanda exame mais acurado...
Primeiro, por fatos geradores pendentes entendem-se aqueles cuja ocorrncia j se
iniciou mas ainda no se completou. Ou seja, fatos geradores que j comearam, mas
ainda no terminara de ocorrer. Trata-se dos fatos geradores complexivos, cuja
ocorrncia se protrai durante um determinado intervalo de tempo. Exemplo sempre
lembrado a respeito o do imposto de renda... Exemplificando, se em 27 de dezembro
de 2002 foi publicada uma lei, aumentando alquotas do imposto de renda das pesosas
fsicas, tal lei poder determinar sua aplicao na declarao de 2003, relativa aos
rendimentos auferidos no ano-base de 2002?
Pela disposio do art. 105 do CTN, a resposta seria afirmativa. Assim tambm
admitia tradicionalmente a doutrina e a Smula 584 do Supremo Tribunal Federal...
A isto, Amlcar Falco se referia como hiptese de pseudo-retroatividade.
Na verdade, no seria pseudo-retroatividade, mas retroatividade mesmo, hoje
vedada por norma constitucional expressa (art. 150, III, a), que probe a exigncia de
tributos em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia d alei que os
houver institudo ou aumentado. Logo, a lei tributria j no pode criar qualquer
exigncia com base em fatos que j ocorreram. O fato econmico tributvel tem de ser
posterior lei: o mais, aplicao retroativa da lei, constitucionalmente vedada. A
Smula 584, anterior Constituio, j no prevalece, por incompatvel com se art. 150,
III, a. 278
A garantia de irretroatividade exige, pois, que a lei seja prvia ao incio do perodo.
Na legislao aliengena, h disposies expressas nesse sentido.
No Direito Portugus, por exemplo, em que a garantia da irretroatividade tributria
tambm tem sede constitucional279, a Lei Geral Tributria de 1999 alm de reafirm-la,
estabelece que, se o fato for de formao sucessiva, a lei nova s se aplica ao perodo decorrido a
partir da sua entrada em vigor, vedando, assim, expressamente, a retroatividade dita imprpria.
Vejamos o texto da Constituio de 1976 e o art. 12 do Decreto-Lei n. 398, de 17 de Dezembro
de 1999 (Lei Geral Tributria Portuguesa):
Constituio da Repblica Portuguesa, de 25 de Abril de 1976: Artigo 103.
(Sistema fiscal) 3. Ningum pode ser obrigado a pagar impostos que no hajam sido
criados nos termos da Constituio, que tenham natureza retroactiva ou cuja
liquidao e cobrana se no faam nos termos da lei.
278
279
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 2003, 151/152.
Disponvel em: www.parlamento.pt/const_leg/crp_port/. Acesso em 13 de julho de 2005.
119
280
120
121
282
CAMPOS, Diogo Leite de; CAMPOS, Mnica Horta Neves Leite de. Direito Tributrio. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 223/224.
122
V-se, pois, que a segurana jurdica em matria tributria, no que diz respeito ao
conhecimento do direito, referido neste trabalho como certeza do direito, assume contornos
especiais e mais rgidos at mesmo do que no Direito Penal.
123
124
TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributrio. 7 edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
103.
286
Art 141 - A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, a segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] 34 Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea; nenhum ser cobrado em cada exerccio sem
prvia autorizao oramentria, ressalvada, porm, a tarifa aduaneira e o imposto lanado por motivo de guerra.
(BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Constituies Brasileiras:
1946/Aliomar Baleeiro e Barbosa Lima Sobrinho. Braslia: Senado Federal e Ministrio da Cincia e Tecnologia,
Centro de Estudos Estratgicos, 2001)
287
CF/67 com a redao da EC n1/69: Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no Pas a inviolabilidade dos direitos concernente vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: [...] 29. Nenhum tributo ser exigido ou aumentado sem que a lei o estabelea, nem cobrado, em cada
exerccio, sem que a lei que o hover institudo ou aumentado esteja em vigor antes do incio do exerccio financeiro,
ressalvados a tarifa alfandegria e a de transporte, o Imposto sobre produtos Industrializados e utros especialmente
indicados em lei complementar, alm do imposto lanado por motivo de guerra e demais casos previstos nesta
Constituio. (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 24 de janeiro de 1967, com a redao
determinada pela Emenda Constitucional n 1, de 17 de outubro de 1969. 32 ed. So Paulo: Saraiva, 1987)
288
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, 2005, p. 554: H que se distinguir, quanto ao princpio
constitucional da anualidade, entre a anualidade oramentria e a tributria. Aquela subsiste plenamente nas
Constituies dos pases adiantados. A anualidade tributria perdeu a importncia no Estado de Direito e foi
substituda, entre ns, pelo princpio da anterioridade. [...] Embora se tenha estremado do princpio da anualidade
tributria, a anualidade oramentria ainda fundamental ao Estado Democrtico, consagrada nas mais importantes
Constituies, ainda que, s vezes, combinada com a plurianualidade.
125
126
RICARDO LOBO TORRES, Tratado..., vol. II, 2005, p. 561/562, refere-se anterioridade do art. 195, 6, da
CRFB como anterioridade nonagesimal e nova anterioridade do art. 150, III, c, estabelecida pela EC n 42/03,
como noventena.
127
num ano para incidncia no exerccio seguinte) e a anterioridade mnima (decurso de 90 dias
desde a publicao). Publicada, contudo, no final de dezembro de determinado ano, no poder
incidir j a partir de 1 de janeiro (o que atenderia anterioridade de exerccio mas no
anterioridade mnima), tendo, sim, que aguardar o interstcio de 90 dias, incidindo, ento, a partir
do 91 dia, que se completar no final de maro; publicada a lei em novembro, apenas em
fevereiro, satisfeitas cumulativamente a anterioridade de exerccio e a anterioridade mnima de 90
dias, que poder incidir, gerando obrigaes tributrias.
A alnea c traz, pois, regra de aplicao cumulativa e simultnea anterioridade de
exerccio, reforando a garantia do contribuinte.
Excees s anterioridades de exerccio e nonagesimal mnima, somente as expressas no
prprio art. 150, 1, e no art. 177, 4, b, da CRFB de 1988, bem como a anterioridade
nonagesimal aplicvel s contribuies para o custeio da seguridade social, submetidas, no ponto,
exclusivamente ao art. 195, 6, da CRFB:
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies
sociais:
...
6 - As contribuies sociais de que trata este artigo s podero ser exigidas
aps decorridos noventa dias da data da publicao da lei que as houver institudo ou
modificado, no se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".
128
Se, de um lado, tal categorizao reveladora dos efeitos da anterioridade, de outro nos
parece equvoca, no abarcando toda a proteo por esta concedida.
Previsibilidade a qualidade de previsvel, ou seja, daquilo que se pode prever. Mas
prever termo normalmente tomado como calcular, conjeturar, supor ou como subentender,
pressupor, ou ainda, profetizar, prognosticar, predizer290. Tais acepes, porm, indicariam
um contedo equivocado para a garantia da anterioridade, que no tem em conta simples
possibilidades de algo que talvez acontea e com o que se deva ou no contar. A acepo do
termo prever que corresponde com maior exatido proteo decorrrente da anterioridade a de
ver antecipadamente, ver, estudar, examinar, com antecedncia291.
Surpresa, por sua vez, o ato ou efeito de surpreender-se, acontecimento imprevisto:
sobressalto292. Surpreender apanhar de improviso, aparecer inesperadamente diante de293.
Imprevisto o que no previsto, sbito, inesperado, inopinado294. Sobressalto o ato ou
efeito de sobressaltar, movimento brusco, provocado por emoo repentina e violenta;
sobressaltar tomar de assalto ou de improviso; surpreender.295 No-surpresa a negao de
tudo isso. Mas a anterioridade mais do que isso, no se limitando a afastar aquilo que seja
brusco e inesperado, o que pegue de improviso, mas, sim, assegurando conhecimento antecipado,
por tempo sucifiente, do que advir j com certeza, pois decorrente de lei publicada.
Mais do que previsibilidade e do que no-surpresa, pois, cuida-se de assegurar ao
contribuinte o conhecimento antecipado daquilo que, sendo decorrente de lei estrita devidamente
publicada, lhe ser com certeza imposto, incidindo sobre os atos que ento venham a ser
praticados ou sobre os fatos ou situaes que se verifiquem em conformidade com a previso
legal, aps o decurso de noventa dias e a virada do exerccio ou apenas do decurso de noventa
dias em se tratando de contribuies de seguridade social.
290
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2 edio. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1391.
291
Ibidem, p. 1391.
292
Ibidem, p. 1633.
293
Ibidem, p. 1633.
294
Ibidem, p. 925.
129
Note-se que, em havendo, por exemplo, projeto de lei com tramitao em regime de
urgncia com larga discusso nos meios de comunicao, no h que se falar em surpresa do
contribuinte relativamente ao aumento de carga tributria que o agrave, mas nem por isso restar
autorizada a sua incidncia. No se trata, efetivamente, de simplesmente evitar a surpressa, o
sobressalto, o inesperado, mas de garantir um interstcio de tempo entre a publicao da lei nova
mais gravosa a o incio da sua incidncia, permitindo que o contribuinte se prepare para aquilo
que sabe, por fora de lei j publicada, que lhe ser imposto.
FRANCISCO PINTO RABELLO FILHO refere-se, adequadamente, a previsibilidade
objetiva:
... o princpio da anterioridade da lei tributria inequvoca forma de dar-se
efetivao ao princpio da segurana jurdica, na medida em que faz com que o cidado
saiba, num dado exerccio financeiro, que no exerccio seguinte ele ter uma carga
tributria (inteiramente) nova ou majorada. Com essa exigncia, o cidado fica sabendo,
com antecedncia, que no prximo exerccio financeiro ter um incremento em seus
encargos tributrios. , pois, previsibilidade objetiva, concedida ao contribuinte, no que
diz respeito tributao. (RABELLO FILHO, Francisco Pinto. O Princpio da
Anterioridade da Lei Tributria. So Paulo: RT, 2002, p. 102/103)
295
296
Ibidem, p. 1601.
CARRAZA. Roque Antnio. Curso... p. 178/179.
130
297
Como, por exemplo, no que diz respeito a alteraes no prazo de pagamento do tributo, que no diz respeito
instituio ou majorao.
298
Hipteses do art. 150, 1, e 177, 4, da CF.
299
NASCIMENTO, Jos Marcelo Previtalli. A Anterioridade Nonagesimal e a Prorrogao da CPMF. Revista
Dialtica de Direito Tributrio n 32, 1998, p. 37.
131
300
132
Entendemos, por isso, que no decidiu de modo adequado o Supremo Tribunal Federal ao
distinguir a prorrogao, de um lado, da instituio ou modificao (majorao) de tributos para
fins de anlise quanto necessidade ou no de observncia da anterioridade. Eis o precedente:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIO
PROVISRIA SOBRE MOVIMENTAO OU TRANSMISSO DE VALORES E
DE CRDITOS E DIREITOS DE NATUREZA FINANCEIRA-CPMF (ARTS. 84 E 85,
ACRESCENTADOS AO ADCT PELO ART. 3 DA EMENDA CONSTITUCIONAL
N 37, DE 12 DE JUNHO DE 2002)... 2... Ocorrncia de mera prorrogao da Lei n
9.311/96, modificada pela Lei n 9.539/97, no tendo aplicao ao caso o disposto no
6 do art. 195 da Constituio Federal. O princpio da anterioridade nonagesimal aplicase somente aos casos de instituio ou modificao da contribuio social, e no ao caso
de simples prorrogao da lei que a houver institudo ou modificado. 3 Ausncia de
inconstitucionalidade material. O 4, inciso IV do art. 60 da Constituio veda a
deliberao quanto a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
individuais. Proibida, assim, estaria a deliberao de emenda que se destinasse a
suprimir do texto constitucional o 6 do art. 195, ou que exclusse a aplicao desse
preceito a uma hiptese em que, pela vontade do constituinte originrio, devesse ele ser
aplicado. A presente hiptese, no entanto, versa sobre a incidncia ou no desse
dispositivo, que se mantm inclume no corpo da Carta, a um caso concreto. No houve,
no texto promulgado da emenda em debate, qualquer negativa explcita ou implcita de
aplicao do princpio contido no 6 do art. 195 da Constituio. 4 Ao direta
julgada improcedente.302
302
STF, Plenrio, ADIn 2.666/DF, rel. Min. Ellen Gracie, Informativo 293, dez/2002. Veja-se o voto condutor: [...]
A Emenda Constitucional n 37/02, ao incluir no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o art. 84,
determinou a cobrana da CPMF at 31 de dezembro de 2004 (art. 84, caput), prorrogando at essa data a vigncia
da Lei n 9.311/96, que instituiu tal contribuio social e disps sobre todos os seus aspectos essenciais. Essa
prorrogao no importou em nenhuma modificao da contribuio. No momento da promulgao da Emenda
Constitucional n 37/02, que se deu em 12 de junho de 2002, a mencionada Lei n 9.311/96 estava em pleno vigor,
tendo em vista que, por fora da Emenda Constitucional n 21/99, tal diploma legal, modificado pela Lei n 9.539/97,
vigoraria at 18 de junho de 2002. Muito embora o texto da Emenda Constitucional n 21/99 tenha objetivado
prorrogar a CPMF ento vigente, com base nas mencionadas leis, a sua promulgao tardia, em momento posterior
expirao do prazo de validade da contribuio, levou o Plenrio desta Corte, ao examinar a ADIn n 2.031/DF (rel.
Min. Octvio Gallotti), onde se impugnou o texto da Emenda Constitucional n 21, a considerar um mero desajuste
gramatical a permanncia, no caput do art. 75 do ADCT, da palavra `prorrogada', desajuste esse decorrente da tardia
promulgao da Emenda. Muito embora, portanto, a Emenda Constitucional n 21 no tenha prorrogado
efetivamente a cobrana da CPMF luz das referidas leis, o Plenrio, nesse precedente, considerou-as repristinadas,
tendo a CPMF, ento, sido instituda de maneira inaugural na data de promulgao dessa Emenda, observando-se
efetivamente a partir da, em consequncia, o princpio da anterioridade nonagesimal, nos termos do 1 do art. 75
do ADCT, includo por tal Emenda no corpo transitrio da Carta. Uma vez observada a noventena e estando-se
diante de mera prorrogao, sem soluo de continuidade temporal, eventual manuteno, no texto promulgado da
Emenda Constitucional n 37, da aluso observncia do disposto no 6 do art. 195 da Constituio no teria efeito
nenhum, pois inaplicvel ao caso. Sua supresso, portanto, no importou em qualquer alterao substancial, tornando
desnecessrio o retorno da Proposta de Emenda Constitucional Cmara dos Deputados para apreciao e votao
do novo texto. Eventual retorno a essa Casa Legislativa e eventual reinsero da vinculao da cobrana ao 6 do
art. 195 da Constituio no teria nenhum efeito porque, tendo havido simples prorrogao, sem qualquer alterao,
no se estaria diante de nenhuma das hipteses previstas no referido dispositivo constitucional para aplicao da
noventena: instituio ou modificao da contribuio social. No que tange alegada inconstitucionalidade material,
reputo-a inexistente. O 4, inciso IV do art. 60 da Constituio veda a deliberao quanto a proposta de emenda
tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Proibida, assim, estaria a deliberao de emenda que se
destinasse a suprimir do texto constitucional o 6 do art. 195, ou que exclusse a aplicao desse preceito a uma
hiptese em que, pela vontade do constituinte originrio, devesse ele ser aplicado. A presente hiptese, no entanto,
133
A referncia mera prorrogao no d o devido relevo ao fato de que, seja a que ttulo
for, implica exigncia tributria nova e, portanto, necessariamente sujeita observncia das
limitaes constitucionais ao poder de tributar que estabelecem as normas garantidoras da
segurana jurdica enquanto certeza do direito em matria de instituio e majorao de tributos.
Em havendo inovao legislativa mais gravosa ao contribuinte, implicando a obrigao de pagar
o que de outro modo seria indevido, sujeita-se, necessariamente, s regras de anterioridade
aplicveis respectiva espcie tributria ou tributo especfico.
versa sobre a incidncia ou no desse dispositivo, que se mantm inclume no corpo da Carta, a um caso concreto.
No houve, no texto promulgado da emenda em debate, qualquer negativa explcita ou implcita de aplicao do
princpio contido no 6 do art. 195 da Constituio. Se o poder constituinte reformador, ao promulgar a emenda,
tivesse posto a cobrana da contribuio social a salvo desse princpio, a sim haveria inconstitucionalidade, pois o
Plenrio deste Supremo Tribunal, ao julgar a ADIn n 939/DF (rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94), onde se
impugnou a Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993, que autorizou a Unio a instituir o IPMF,
considerou que o princpio da anterioridade, por ser uma garantia individual do contribuinte (art. 150, III, b, da CF),
se insere no rol das clusulas ptreas imunes atuao do poder constituinte reformador (art. 60, 4, IV da CF). O
mesmo entendimento foi esposado no julgamento da ADIn n 1497/DF (rel. Min. Carlos Velloso). A Emenda
Constitucional n 37, no entanto, no trouxe nenhuma ofensa ao princpio da anterioridade nonagesimal. Se a
prorrogao da vigncia da CPMF se afeioasse hiptese normativa descrita no 6 do art. 195 da Constituio, a
obedincia noventena seria incontroversa, j que este preceptivo, como j disse, se mantm inclume no texto
constitucional, apto a gerar efeitos sobre as hipteses nele previstas, no sendo necessria previso expressa de sua
aplicao no corpo da emenda. A prorrogao em questo, porm, pela sua natureza, no se subsume a nenhuma das
duas hipteses em que se tem como obrigatria a observncia do prazo nonagesimal: instituio ou majorao da
contribuio social. Diante do exposto, julgo improcedente esta ao direta de inconstitucionalidade.
134
135
136
137
Admitir que o fato se submeta lei vigente no dia seguinte admitir que seja regido por
lei que lhe posterior. A incidncia d-se por ocasio mesmo da ocorrncia do fato que, assim, j
surge como fato jurdico, pois a ela so atribudos efeitos pelo direito j ento vigente.
A subsuno ocorre no momento mesmo em que o ocorre o fato gerador e se submete,
necessariamente, lei ento vigente e aplicvel e no do dia posterior.
Cabe, aqui, distinguir entre a incidncia e a aplicao. A incidncia automtica,
simultnea; a aplicao, esta sim, d-se num momento subseqente, mas no conforme a lei
vigente quando do momento da aplicao e, sim, conforme a lei que regeu o fato, qual seja, a
vigente quando da ocorrncia do fato e que implicou que j surgisse no como um simples fato da
vida, mas como um fato jurdico. O art. 144 do CTN, alis, em seu caput bastante claro e
elucidativo a respeito: O lanamento reporta-se data da ocorrncia do fato gerador da
obrigao e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.307
Por fim, a referncia, na Smula 584 do STF obrigao acessria de apresentao da
declarao do imposto sobre a renda absolutamente impertinente, pois o surgimento da
obrigao tributria de pagar tributo independe das obrigaes acessrias eventualmente
relacionadas ao mesmo. As obrigaes acessrias so deveres autnomos308, no seguem o
306
BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributrio. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 366/367.
Na abordagem que fizemos da irretroatividade, dissemos da inconstitucionalidade do 2 desse mesmo art. 144
do CTN que diz da no aplicao do artigo aos impostos lanados por perodos certes de tempo desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido, pois isso enseja a considerao
pura e exclusiva do aspecto temporal da norma tributria impositiva, acabando por implicar retroatividade
constitucionalmente vedada.
308
Ao lado da obrigao de dar, o Cdigo Tributrio Nacional coloca as acessrias, que tm por objeto prestaes
positivas ou negativas, previstas em lei, no interesse da fiscalizao. (...) A acessria d um suporte grande ao direito
tributrio na medida em que fiscaliza e controla esses recursos. A melhor doutrina no considera tais obrigaes
como acessrias da obrigao de dar; prefere ver nelas deveres de natureza administrativa, isso porque a relao
obrigacional passageira, dissolvendo-se sobretudo pelo pagamento, enquanto nos comportamentos impostos em
carter permanente, as pessoas designadas em lei o so sob um vnculo de durabilidade ou permanncia no
suscetvel de exaurir-se com o mero cumprimento. A concluso que nem todos os comportamentos que o Cdigo
Tributrio Nacional considera como obrigaes devem ser efetivamente tidos como tais. H que se discriminar entre
obrigaes `principais' e os deveres. [...]A obrigao acessria uma normatividade auxiliar que torna possvel a
realizao da principal. acessria no sentido de que desempenha um papel auxiliar. No se quer dizer com essa
denominao que a obrigao acessria esteja subordinada ou mesmo dependente da principal. (Celso Ribeiro
Bastos, em Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional, vol. 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Ed. Saraiva,
1998, p. 146/148)
307
138
destino da obrigao principal, sendo que, inclusive, independem da mesma, tanto que, no
prprio imposto sobre a renda, os isentos tambm so obrigados a apresentar declarao. A
obrigao, nos termos do 2 do art. 113 do CTN, decorre da legislao tributria e tem por
objeto as prestaes positivas ou negativas, nela prevista no interesse da arrecadao ou da
fiscalizao dos tributos. Os fatos geradores das obrigaes principais de pagar tributos e das
obrigaes acessrias,enquanto situaes necessrias e suficientes ao surgimento de cada qual,
so independentes uns dos outros309.
Importa a norma tributria impositiva e a ocorrncia do respectivo fato gerador. Em nada
interfere o simples cumprimento de obrigao acessria, no intervindo no surgimento daquela.
A referncia apresentao da declarao, pois, apenas confunde a anlise da questo e coloca
dado a que nenhuma relevncia deveria ser atribuda no que diz respeito anlise da obrigao
principal de pagar tributo. Note-se que o imposto sobre a renda constitui tributo sujeito a
lanamento por homologao, de modo que a declarao respectiva no diz respeito sequer ao
seu lanamento, constituindo simples instrumento para que o Fisco possa conferir, cotejar,
fiscalizar o recolhimento feito pelo contribuinte.
A Smula 584 do STF implica admisso de violao tanto irretroativiade quanto
anterioridade de exerccio, sendo certo que, relativamente anterioridade mnima de 90 dias
estabelecida pela alnea c do inciso III do art. 150 da CF, acrescida pela EC 42/2003, h
exceo que beneficia o IR, conforme o 1 do mesmo artigo310.
Para que se assegure a necessria certeza do direito, impende que se reconhea que a
anterioridade, seja de a exerccio seja a anterioridade nonagesimal mnima ou mesmo a
nonagesimal, impedem a atribuio de novos e mais gravosos efeitos tributrias a atos, fatos ou
situaes ocorridos nos interstcios por elas impostos como vacacio legis forada que busca a
assegurar o conhecimento antecipado de eventual nova carga tributria, abrangendo, na sua
309
CTN: Art. 114. Fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua
ocorrncia. Art. 115. Fato gerador da obrigao acessria qualquer situao que, na forma da legislao aplicvel,
impe a prtica ou a absteno de ato que no configure obrigao principal.
310
CF: Art. 150... 1 A vedao do inciso III, b, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV
e V; e 154, II; e a vedao do inciso III, c, no se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e
154, II, nem fixao da base de clculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.
139
aplicao, o resguardo relativamente aos fatos geradores de perodo que j tenha ocorrido parcial
ou totalmente.
140
CONCLUSO
141
142
A anlise do atendimento ou no, por uma lei, reserva qualificada faz-se pela verificao
da determinabilidade mediante o critrio da suficincia. A lei deve, necessariamente, conter
referncias suficientes, em quantidade e densidade, para garantir a certeza do direito.
Isso no significa, contudo, que todos os cinco aspectos da norma tributria impositiva
(material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devam, necessariamente, constar da lei de
modo expresso. A concluso sobre ser ou no completa determinada norma tributria impositiva
depende da possibilidade de se identificar os seus diversos aspectos a partir da lei instituidora,
ainda que mediante anlise mais cuidadosa do seu texto e da considerao do tipo de fato
gerador, da competncia do ente tributante e dos demais elementos de que se disponha.
No h impedimento utilizao de tipos abertos e de conceitos jurdicos indeterminados,
at porque todos os conceitos so mais ou menos indeterminados, desde que tal no viole a
exigncia de determinabilidade quanto ao surgimento, sujeitos e contedo da relao jurdicotributria, no se admitindo que a sua utilizao implique delegao indevida de competncia
normativa ao Executivo.
No h impedimento utilizao de norma tributria em branco que exija a considerao
de simples dados fticos ou tcnicos necessrios sua aplicao. Inadmissvel a norma
tributria em branco que exija complementao mediante a incorporao de contedo dentico.
A definio em abstrato dos aspectos da norma tributria impositiva est sob reserva
legal. A definio em concreto diz respeito a momento posterior, de aplicao da lei.
A CRFB no traz uma regra geral de irretroatividade. Seu art. 5, inciso XXXVI,
estabelece, apenas, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. Estabelece a irretroatividade, isto sim, como garantia especial quanto definio de
crimes e ao estabelecimento de penas e quanto instituio e majorao de tributos.
Ao prescrever que os entes polticos no podem instituir tributos em relao a fatos
geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado, o
143
art. 150, III, a, da CRFB estabelece uma garantia adicional aos contribuintes, que extrapola a
proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, assegurando-o contra exigncias
tributrias que tenham em considerao a atos, fatos ou situaes passados relativamente aos
quais j suportou ou suportar os nus tributrios estabelecidos ou que no ensejaram imposies
tributrias pelas leis vigentes poca, que eram do seu conhecimento.
A irretroatividade da lei tributria vem preservar o passado da atribuio de novos efeitos
tributrios, reforando a prpria garantia da legalidade, porquanto resulta na exigncia de lei
prvia, evidenciando-se como instrumento de otimizao da segurana jurdica ao prover uma
maior certeza do direito.
No h, no texto constitucional, qualquer atenuao ou exceo irretroatividade
tributria.
Impe-se considerar a locuo fato gerador, constante do art. 150, I, a, da CRFB, no
sentido tradicionalmente utilizado no Direito brasileiro e consagrado no art. 114 do CTN, como a
situao definida em lei como necessria e suficiente ao surgimento da obrigao tributria. Fato
gerador est, assim, no sentido de aspecto material da hiptese de incidncia tributria. O
aspecto temporal no tem o condo de substituir ou de se sobrepor ao aspecto material como
critrio para a verificao da observncia das garantias constitucionais, mormente quando
consubstancie fico voltada a dar praticabilidade tributao.
Atos j praticados, fatos ou situaes j ocorridos, no podem ser considerados, por lei
nova, como geradores de obrigaes tributrias tampouco como passveis de dimensionar nus
tributrio novo.
A lei instituidora ou majoradora de tributos tem de ser, necessariamente, prospectiva, no
se admitindo nenhum tipo de retroatividade, ainda que retrospectiva ou imprpria.
A irretroatividade assegura a certeza do direito para o contribuinte independentemente do
tipo de fato gerador a que se refira a lei nova.
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145
BIBLIOGRAFIA REFERIDA
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147
148
149
150
151
OLIVEIRA,
Jos
Marcos
Domingues
de.
Legalidade
Tributria:
princpio
da
152
153