Direito Processual Penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL
Prof. Nestor Tvora - Nestor.tavora@terra.com.br

21/01/2014.
CONTEDO PROGRAMTICO
1. Inqurito Policial;
2. Ao Penal;
3. Competncia;
4. Prises;
5. Medidas Cautelares de Natureza Pessoal
BIBLIOGRAFIA
Manual de Processo Penal; Ed. RT; Guilherme Nucci.
Manual de Processo Penal; Ed. Gen; Noberto Avena.
Curso de Processo Penal; Ed. Juspodvim; Nestor Tvora e
Rosmar Antonni.

1. INQURITO POLICIAL
1. Consideraes iniciais
O direito processual penal serve para estruturar a persecuo penal
que nada mais que a perseguio do crime. E essa perseguio, no
Brasil, encontra duas etapas muito bem delineadas, a primeira o
inqurito policial e a subsequente a etapa do processo.
1.1 Polcia
Disciplinada no art. 144, CF e mais recentemente, a polcia foi
disciplina na Lei 12.830/2013. O nosso legislador constituinte bifurcou a
atuao da polcia em:
Polcia Administrativa: tambm conhecida como polcia
ostensiva. Seguimento da polcia que atua do lado da
sociedade, na tentativa de inibir as infraes penais. O papel
da polcia administrativa tem nitidamente o papel da
preveno. O primeiro paradigma da polcia administrativa a
Polcia Militar, o segundo a polcia rodoviria, o terceiro a
polcia ferroviria e por ultimo, a polcia martima.
Polcia Judiciria: tambm chamada de polcia civil (gnero).
Seja ela na esfera estadual ou federal (espcies). Com o

advento da CF, a polcia judiciria passou a ser gerida por
delegados concursos e necessariamente, bacharis em
Direito, a Lei 12.830/2013 em seu art. 3, estabeleceu um
tratamento protocolar similar ao dos juzes, promotores,
defensores e advogados.
Funes: cabe a policia civil auxiliar o Poder
Judicirio e elaborar o inqurito policial. (Art. 2
da Lei 12.830/2013).
2. Conceito
um procedimento administrativo preliminar de carter informativo e
presidido pela autoridade policial. Art. 144 da CF c/c art. 2, paragrafo 2,
da Lei 12.830/2013. Tem como objetivo apurar a autoria, a materialidade
(apurar a existncia do crime) e auferir as circunstancias em que a
infrao foi praticada (art. 2, paragrafo 1 da Lei 12.830/2013). E que
tem por finalidade contribuir na formao da opinio delitiva
(convencimento) do titular da ao penal.
Percebe-se que o inqurito serve para convencer o titular da ao
quanto deflagrao ou no do processo. Para Aury Lopes Jr, o inqurito
ainda alimenta uma finalidade acidental, fornecendo lastro indicirio
(justa causa) para adoo de medidas cautelares ao longo da persecuo
penal.
2.1 Natureza jurdica
Perguntar a natureza jurdica perguntar a essncia, o
enquadramento do instituto no ordenamento, ou seja, a classificao do
instituto.
Se o direito processual normatiza a persecuo penal, o inqurito nada
mais do que um procedimento administrativo preliminar de carter
informativo. Segundo Celso Antnio de Melo, as regras do ato
administrativo lhe so aplicveis.
3. Caractersticas

3.1 Inqurito como procedimento inquisitivo
um procedimento inquisitivo. E se dissemos que um
procedimento inquisitivo estamos trabalhando com a forma de gesto do

procedimento, ou seja, a forma de administrar o procedimento. O
inqurito gerido com concentrao de poder em autoridade nica, qual
seja, delegado. No inqurito no h contraditrio ou ampla defesa
OBS: processualizao dos procedimentos. Segundo Miguel Calmon,
devemos aplicar o principio do devido processo legal aos procedimentos
investigativos e a sua respectiva carga axiolgica (valorativa), com isso
permitiremos o contraditrio e a ampla defesa na fase investigativa na
dosagem adequada para preservao dos direitos e garantias
fundamentais. uma posio minoritria, sendo adotada por Fredie
Didier, Aury Lopes Jr e o Min. Jos Eduardo Cardoso (Min. Da justia)
porem tem constado em prova subjetiva e oral de concursos. Ademais,
hoje existe um projeto de lei neste sentido.
OBS: exerccio prtico da atividade defensiva no inqurito:
1) Exerccio exgeno aquele desenvolvido fora
dos autos da investigao, p.ex.: utilizao do
habeas corpus almejando trancar o inqurito.
2) Exerccio endgeno aquele efetivado dentro
dos autos da investigao. p.ex.: oitiva do
suspeito acompanhado pelo defensor.
OBS: havendo interesse poltico, nada impede que determinado inqurito
comporte contraditrio e ampla defesa. Era o que ocorria no inqurito
falimentar e atualmente o que ocorre no inqurito para expulso de
estrangeiro (Lei 6.815/1980 disciplinada pelo decreto 86.715/1981).

3.2 Inqurito como procedimento discricionrio
O inqurito policial um procedimento discricionrio, ou seja, a
discricionariedade a margem de convenincia e oportunidade traduzida
no reconhecimento de que o delegado conduzir a investigao da forma
que entender mais eficiente adequando o inqurito realidade do caso
concreto.
OBS: o inqurito no possui rito uma afirmao verdadeira, pois
quem determina o rito o delegado por ser o inqurito discricionrio.

OBS: os artigos 6 e 7 do CPP alm do art. 2 da Lei 12.830/2013 de
forma no exaustiva elencam uma serie de diligncias que podem ou
devem ser cumpridas pelo delegado para melhor aparelhar o inqurito.
OBS: os requerimentos apresentados pela vtima ou pelo suspeito podem
ser indeferidos se o delegado concluir pela impertinncia (art. 14 do CPP),
ressalva-se, contudo, o exame de corpo de delito quando a infrao
deixar vestgios (art. 158, CPP). Segundo Tourinho Filho, por analogia,
deste indeferimento caber recurso administrativo endereado ao chefe
de polcia. J as requisies emanadas do MP ou do Juiz sero
obrigatoriamente cumpridas por imposio normativa (art. 13, II, CPP)
mesmo no havendo vinculo hierrquico, ressalve-se, contudo, as
requisies manifestamente ilegais (posio majoritria). O CESPE,
entretanto, na prova objetiva de delegado da Bahia, considerou que as
requisies poderiam ser indeferidas, sem fazer referencia a hiptese de
manifesta ilegalidade.

3.3 Inqurito como procedimento sigiloso
Em favor da eficincia vale ao delegado zelar pela sigilosidade.
Segundo Noberto Avena, o inqurito conduzido de forma sigilosa em
favor da sua eficincia no lhe sendo aplicvel a publicidade ordinria
(art. 93, IX, CF), alm disso, cabe ao delegado velar pelo sigilo (art. 20,
CPP).
3.3.1 Classificao do sigilo
Sigilo externo: aquele aplicado aos terceiros
desinteressados, notadamente, a imprensa.
Sigilo Interno: seria aplicado aos interessados. Esse
sigilo frgil, pois no atinge o acesso ao autos.
Advertncia 1 - Terceiros interessados que podem
acessar os autos: MP e juiz (tecnicamente no
interessado, ele tem direito de acesso aos autos),
Defensor Pblico e o advogado; este direito compreende
o acesso aos autos e no d margem de acesso s
diligncias futuras, tal compreenso denomina-se de
direito retrospectivo. Esse direito de acesso vem
consolidado na Lei Orgnica da Defensoria Pblica, no

art. 7, XIV, do Estatuto da OAB e na Smula Vinculante
14 do STF.
Advertncia 2 Ferramenta para combater arbtrio de
acesso aos autos. A Primeira delas o MS. Se uma
Smula Vinculante desrespeitada possvel se valer
da Reclamao Constitucional. Para o STJ como existe
risco mesmo que remoto liberdade de locomoo do
indiciado, pelo fato do advogado no ter acesso aos
autos tambm caber Habeas Corpus e esse HC
chamado de profiltico (risco de liberdade remoto,
perifrico, difuso, acidental).
Advertncia 3 foco na vtima. Segundo Ada Pellegrini a
lei 11. 690/2008 contribuiu com o movimento de
reinsero e proteo da vtima, logo, o juiz poder
decretar o segredo de justia da investigao; de forma
que informaes do inqurito no podero ser
fornecidas imprensa, preservando-se a intimidade, a
vida privada e a famlia da vtima (art. 201, pargrafo
6, CPP). Mesmo nesta hiptese o advogado continua
tendo acesso aos autos pressupondo, contudo, a
apresentao de procurao. Nota-se que o inqurito
possui sigilosidade, entretanto, gerida pelo delegado e
para evitar entrevistas, comentrios indevidos
imprensa o juiz pode decretar o segredo de justia para
blindar todos os interessados de fornecer informaes.

3.4 Inqurito como procedimento escrito
Prevalece a forma documental e os atos produzidos oralmente sero
reduzidos a termo (art. 9, CPP).
Atualmente as novas ferramentas tecnolgicas como captao de
som e imagem e at mesmo a estenotipia (tcnica de resumo de palavras
por smbolos) podem ser utilizadas para documentar o inqurito (art. 405,
pargrafo 1, CPP). Segundo Eugnio Paccelli, isto imprimir uma maior
fidedignidade ao inqurito policial.


3.5 Inqurito como procedimento unidirecional
O delegado ao presidir o inqurito no vai emitir juzo de valor
afinal, a investigao direcionada ao titular da ao penal para que ele
formule a opinio critica e jurdica sobre o caso.

3.6 Inqurito como procedimento temporrio
Os procedimentos investigativos policiais possuem regncia prazal
(art. 10, CPP ou na legislao especial).

3.7 Inqurito como procedimento indisponvel
Em nenhuma hiptese o delegado poder arquivar o inqurito j
que toda investigao iniciada deve ser concluda e encaminhada
autoridade competente (art. 17, CPP). O delegado pode denegar a
instaurao do inqurito mais aps a instaurao o delegado dever,
obrigatoriamente, concluir e encaminhar autoridade competente.
OBS: Juzo negativo de admissibilidade -> em situaes excepcionais
como a notria atipicidade do fato ou a inexistncia do crime o delegado
denegar a instaurao do inqurito e este ato comporta recurso
administrativo ao chefe de polcia. De todo modo, isso no significa
desistncia da investigao.

3.8 Inqurito como procedimento dispensvel
Para que o processo comece no necessria a prvia elaborao
de inqurito policial j que o lastro indicirio pode ser conseguido por
outras fontes autnomas.
H, hoje, inquritos no policiais e inquritos extrapoliciais que so
aqueles presididos por autoridades distintas da autoridade judiciaria e que
conviver harmonicamente com o inqurito policial.
-> Principais hipteses de inquritos no policiais e extrapoliciais

1. Inqurito parlamentar: elaborado pelas CPIs;
havendo indcios da ocorrncia de delito este inqurito ser encaminhado
ao MP sendo analisado em carter de urgncia (Lei 10.001/2000).
2. Inqurito Militar: tem por objeto as infraes militares
e sero presididos por um oficial da respectiva instituio militar.
28.01.2014

3. Membro do MP: havendo indcios de que o membro
do MP contribuiu para a infrao penal as investigaes sero
encaminhadas para a Procuradoria-Geral j que no cabe polcia
judiciria promover o respectivo indiciamento (Lei Orgnica nacional do
MP).
4. Magistratura: neste caso as investigaes sero
encaminhadas ao Tribunal ao qual o magistrado est vinculado (art. 33,
nico, LC 35/79);
5. Demais autoridades com foro por prerrogativa de
funo: para o STF o indiciamento destas autoridades e a evoluo da
investigao pressupe autorizao do Tribunal onde elas usufruem da
prerrogativa funcional (STF Inqurito 2411). Uma vez promovida a
autorizao pelo Tribunal subsistem trs posies quanto a real
presidncia da investigao a ser desenvolvida, quais sejam:
a. Caberia ao prprio delegado conduzir a investigao criminal
provocando o Tribunal nas hipteses de clusula de reserva de jurisdio.
b. Para a segunda corrente a presidncia da investigao compete ao
desembargador ou ao Ministro Relator no Tribunal onde a autoridade
usufrui da prerrogativa de funo e as diligncias necessrias sero
requisitadas autoridade policial.
c. para Paulo Rangel, em homenagem ao sistema acusatrio e numa
crtica segunda posio, melhor seria que a presidncia investigativa
fosse promovida pela cpula do MP que provocar o judicirio nas
hipteses de clusula de reserva e requisitar polcia as diligncias
necessrias.

Hoje, na grande massa, a primeira teoria a adotada; a segunda
est sendo adotada em casos de grande visibilidade.
3.9 Inqurito Ministerial
Tambm conhecido como:
P procedimento
I investigativo
C criminal
Atualmente, dentro da jurisprudncia do STF, STJ e da doutrina
francamente majoritria (Hugo Nigro Mazilli) o Ministrio Pblico poder
presidir investigao criminal que conviver harmonicamente com o
inqurito policial (STF HC 91661, Relatora Min. Ellen Gracie).
Para o STF e para o STJ, na smula 234, o promotor que investiga
no suspeito ou impedido de atuar na fase processual.
O poder investigativo do MP no est expressamente contemplado
na Constituio logo, o STF se valeu da Teoria dos Poderes Implcitos, ou
seja, como a constituio entregou ao MP expressamente o poder dever
de processar (art. 129, II, CF) sinal implicitamente que ele usufrui de
todas as ferramentas necessrias para cumprir o seu papel, ou seja,
quem pode o mais pode o menos. Esta teoria importada dos EUA, no
procedente MC Cvllooch x Maryland de 1819.
Posio contrria: para Lus Flvio Borges Durso o MP no pode
presidir investigao criminal, afinal, representaria uma intolervel
aglutinao de funes, o que poder, quebrar o equilbrio assim como
no existe Lei Federal disciplinando os limites.
Advertncia: o conselho nacional do MP (CNMP) editou a resoluo n
13, para disciplinar o tema, entretanto, a lacuna continua, pois a matria
deve ser disciplinada por Lei Federal.


4. Valor Probatrio do Inqurito Policial

4.1 Elementos de Investigao x Elementos de Prova
Para Fauzi Hassan os elementos de investigao so colhidos
inquisitorialmente, tendo valor limitado e servindo de base para a adoo
de medidas cautelares e para a deflagrao do processo.
Por sua vez, para Nicolas Malatesta, os elementos de prova so
colhidos de maneira dialtica, com respeito ao contraditrio e a ampla
defesa e, normalmente, no transcorrer do processo, servindo de base
para eventual sentena.
4.2 Conceito
Para Tourinho Filho, o inqurito tem valor probatrio relativo, pois
serve de base para deflagrar o processo mais no se presta, sozinho, a
sustentar uma futura condenao j que seus elementos foram colhidos
sem contraditrio ou ampla defesa (art. 155, CPP).
Observao: Elementos migratrios so aqueles extrados do inqurito e
levados ao processo podendo servir de base para eventual condenao.
previsto pelo cdigo mais no o disciplina e isso imperdovel. As
principais hipteses de elementos migratrios:
Provas irrepetveis: aquela de iminente perecimento e
que no tem como ser refeita na fase processual (ex. s possvel
verificar leses intravaginicas durante sete dias aps o estupro),
(ex2. Bafmetro).
Advertncia: o prprio delegado, como regra,
determinar a sua produo.
Provas Cautelares: havendo necessidade e urgncia,
alguns elementos j podem ser colhidos no inqurito policial e
depois transportados para a ao penal. Repetindo, se justifica pelo
binmio necessidade e urgncia. (ex. interceptao telefnica),
(ex.2. busca e apreenso domiciliar);
Advertncia: normalmente, as medidas cautelares,
mesmo durante o inqurito, sero autorizadas pelo juiz.
Observao quanto as provas irrepetveis e cautelares so
colhidas de maneira inquisitiva, o contraditrio e a ampla defesa

sero postergados no tempo e sero devidos na fase processual
apenas. Quando esses elementos migram para o processo sero
submetidos ampla defesa e ao contraditrio retardado ou
postergado no tempo.
Incidente de produo antecipada de provas: instaurado
perante o juiz e j conta com a interveno das futuras partes do
processo e com o respeito ao contraditrio e a ampla defesa. (art.
225 e art. 366, ambos do CPP).

5. Vcios (ou das irregularidades do Inqurito Policial)
OBSERVAO - existncia de nulidades na fase investigativa: surgem no
Brasil duas posies:
Primeira posio: Escola Paulista de Processo Penal, captaniada pela
Ada Pellegrini. Para esta posio, o sistema de nulidades teria sido
idealizado para persecuo em juzo, j que a nulidade uma
sanso processual.
Segunda posio: os requisitos do ato jurdico perfeito so
aplicveis fase investigava, portanto, existiriam nulidades na fase
do inqurito. Para Rangel, os requisitos do ato jurdico perfeito so
extensveis fase investigativa, admitindo-se nulidade durante o
inqurito.

5.1 Conceito
So os defeitos da investigao ocasionados pelo descumprimento da
Lei ou principiologia constitucional.
5.2 Consequncias
Temos trs posies na doutrina:
Posio de Hamilton Bueno de Carvalho desembargador no RS e
um dos principais palestrantes do direito processual penal. Parte da
premissa de que os vcios do inqurito contaminam o processo,
afinal, o magistrado, subjetivamente, influenciado pela leitura dos
autos viciados comprometendo sua imparcialidade e o devido
processo legal ( uma posio minoritria);

Advertncia: a proposta a excluso fsica do inqurito
dos autos do processo para evitar a contaminao
judicial. A proposta acabar com o art. 12 do CPP.

Posio do STF e do STJ para os tribunais superiores como os
vcios do inqurito ocorrem dentro de um procedimento dispensvel
eles esto adstritos ao prprio inqurito e no tero o condo de
contaminar o futuro processo. Esta posio a majoritria
Advertncia: os vcios do inqurito so
endoprocedimentais assertiva feita pelo CESPE onde
est verdadeira e traduz exatamente o entendimento
dos Tribunais Superiores;
Advertncia 2: de acordo com a prpria jurisprudncia,
de forma excepcional, os vcios podem contaminar o
processo desde que retirem da inicial a sua justa causa
no subsistindo lastro indicirio de sustentabilidade.
Advertncia: para a doutrina, se os elementos viciados
do inqurito ensejam a produo direta de outros na
fase processual pode haver a contaminao em virtude
da teoria dos frutos da rvore envenenada (art. 157,
CPP). Esta posio no tem ressonncia jurisprudencial.

Posio (...): para ele, em regra, os vcios do inqurito no
contaminam o processo, todavia, se atingirem os elementos
migratrios valorados na sentena condenatria haver nulidade
absoluta em razo da manifesta ilicitude da prova.

6. Incomunicabilidade do inqurito
6.1 Conceito
Era a possibilidade do preso durante o inqurito no ter contado com
terceiros, em prol da eficincia da investigao.
6.2 Requisitos
O instituto pressupunha deciso judicial motivada; subsistia pelo prazo de
03 dias; e ele no impedia o acesso do advogado, nos termos do art. 21,
CPP

6.3 Filtro Constitucional
Atualmente, com o advento do art. 136, 3, IV da CF/88, que no
autoriza a incomunicabilidade, nem mesmo durante o Estado de Defesa
resta concluir que o artigo 21 do CPP no foi recepcionado (revogado
tacitamente).
6.4 Posio Contrria
Para Vicente Grecco Filho, em posio minoritria, o instituto continua
em vigor j que a CF tratou apenas da vedao em situaes especificas
do Estado de Defesa.
6.5 Legislao Especial
A lei 10.792/2003 inseriu o RDD (regime disciplinar diferenciado) nos
artigos 52 e seguintes da LEP, sendo que os presos, nesta condio, no
esto incomunicveis e sim, submetidos a um sistema de agendamento
de visitas.

7. Atribuio (ou competncia)

7.1 Conceito
a determinao da margem de atuao da autoridade, especificando
o seu mbito de abrangncia.
7.2 Critrios

Territorial - por ele a atribuio definida pela circunscrio da
consumao do crime.
Observao: circunscrio nada mais do que a
delimitao territorial da atuao do delegado. Comarca
no sinnimo de circunscrio. Promotor e Juiz tem
comarca. Delegado tem circunscrio.
Observao 2: nas comarcas com mais de uma
circunscrio esto dispensadas as precatrias entre
delegados.
Material Por ele ns teremos delegados especialistas no combate
a determinado tipo de crime. Ex. delegacia de homicdios.

Observao: Pelo critrio material a atribuio da Polcia
Civil est bifurcada j que a polcia federal,
materialmente, investigar os crimes federais.
o Os crimes eleitorais so especiais e de
conotao federal, todavia, nas comarcas
onde no h departamento da PF a
investigao vem sendo promovida pela
policia estadual.
o O artigo 144 da CF autoriza que a PF
investigue crimes estaduais que exigem
retaliao uniforme por sua repercusso
interestadual ou internacional remetendo a
matria Lei Ordinria (Lei 10.446/2012
recentemente alterada pela lei
12.894/2013).
OBS: A atuao da PF em crimes estaduais
no inibe a atividade da Polcia Estadual e
em um cenrio ideal ser formada uma
verdadeira fora tarefa.
OBS: o rol do art. 1 da Lei 10.546/2012
no impede que o Ministro da Justia
autorize a interveno da PF em outros
delitos, desde que o requisito objetivo
esteja preenchido, tais requisitos so:
repercusso interestadual ou internacional.

04.04.2014

Critrio Pessoal: para Luiz Flavio Gomes a atuao da policia pode
ser definida ainda em razo da figura da vtima. Exemplos:
delegacia da mulher, delegacia do idoso, delegacia do turista, etc.
ADVERTNCIA: em ltima analise, o critrio pessoal, integra o
critrio material.
OBS: os desrespeitos aos critrios de atribuio so meras
irregularidades e no impede que o MP se valha desse inqurito
para oferecer denncia.

OBS Avocatria: inserida em 2013 no ordenamento jurdico. O
chefe de polcia, por despacho fundamentado, poder avocar a
investigao e distribuir a um outro delegado, se o interesse pblico
recomendar ou se as regras procedimentais da investigao forem
violadas (art, 2, 4 e 5 da Lei 12.830/2013).

8. Prazos

8.1 Regra Geral

8.1.1 Delegado Estadual

Indiciado Preso: o delegado desfruta de 10 dias para concluir o
inqurito policial. Prazo improrrogvel.

Indiciado Solto: o delegado estadual desfruta de 30 dias para
concluir o inqurito policial. Prorrogveis por autorizao do juiz.
OBS: o juiz prorrogar pelo tempo e pelas vezes que se fizerem
necessrias, entretanto, em que pese a omisso do CPP, toda a
doutrina recomenda a oitiva do MP.

8.1.2 Delegado Federal
Indiciado Preso: o delegado federal desfruta de 15 dias para
concluir a investigao. Tal prazo prorrogvel por uma nica vez,
por igual prazo, se o juiz federal autorizar.

Indiciado Solto: o delegado estadual desfruta de 30 dias para
concluir o inqurito policial. Prorrogveis por autorizao do juiz. As
regras aqui coincidem com as mesmas regras do delegado estadual.

8.2 Regras Especiais

8.2.1 Crimes Contra a Economia Popular
O prazo para concluir inqurito, nestes crimes, de 10 dias; sendo
indiferente se o indiciado est preso ou solto.

ADVERTNCIA: A Lei no faz previso de prorrogabilidade, portanto,
presumimos que tal prazo improrrogvel.

8.2.2 Trfico de Drogas

Indiciado Preso: o prazo para concluir o inqurito de 30 dias,
prorrogvel por uma nica vez, por igual prazo (ou 30 duplicveis).
Indiciado Solto: o prazo de concluso do inqurito de 90 dias,
prorrogvel por uma nica vez, por igual prazo (ou 90 duplicveis).
ADVERTNCIA: Na lei de txico, o legislador j pensando no sistema
acusatrio parte da seguinte premissa: a oitiva do Ministrio Pblico
imposta pela Lei 11.343/2006.

8.2.3 Inqurito no Cdigo de Processo Penal Militar

Indiciado Preso: o prazo dever estar concludo em 20 dias.
Improrrogveis.
Indiciado Solto: o prazo de concluso do inqurito de 40 dias,
prorrogveis por mais 20 dias, havendo estrita necessidade (art.
20, caput e 1 do CPPM).

8.3 Forma de Contagem dos Prazos
Indiciado solto: o prazo de natureza processual, sendo o primeiro
dia excludo e o ltimo computado (art. 798 do CPP). Todavia,
acabado o prazo no final de semana ou feriado, no haver dilao
para o primeiro dia til j que a polcia atua em escala de planto.
Entretanto, o aguardo para a remessa ao frum mera
irregularidade.

Indiciado Preso: surgem duas posies quando contagem do
prazo.

Primeira Posio: Para Aury Lopes Junior, doutrina
garantista, o prazo contado de acordo com o art. 10

do CP, ou seja, o primeiro dia includo e o ltimo ser
descartado. Doutrina Minoritria
Segunda Posio: Para Denilson Feitosa e Mirabete, em
posio majoritria, ainda assim, o prazo processual,
regido pelo art. 798 do CPP.

8.4 Compensao de Prazos
A doutrina tem entendido que o promotor pode antecipar a oferta da
denncia para compensar o prazo quando o agente est preso, se o
delegado exceder o prazo para concluso do inqurito policial. (p.ex.
delegado conclui o inqurito de indiciado preso em 12 dias, sendo que
deve concluir em 10. O MP tem, obrigatoriamente, 05 dias para oferecer
denncia, entretanto, no caso em tela, o MP pode antecipar o
oferecimento da denncia em virtude do atraso na concluso do
inqurito pelo delegado).

8.5 Priso Temporria
Uma vez decretada a priso temporria, o prazo para concluso do
inqurito, ordinariamente, ser regido pelo prazo da priso temporria,
que de 30 dias, prorrogvel por mais 30 dias (Lei 7.960/1989).

9. Indiciamento
9.1 Conceito
Segundo Aury Lopes Jnior, indiciar nada mais do que convergir a
investigao em razo de determinada pessoa a quem se atribui um fato
criminoso, ou seja, a cientificao ao suspeito de que ele passa a ser o
principal foco do inqurito e as investigaes so centradas em uma
pessoa determinada, entretanto, s cabe falar em indiciamento se houver
um lastro mnimo de prova vinculando o suspeito prova delitiva.
Diante deste conceito, conclumos que sairemos de um juzo de mera
possibilidade onde o status de suspeito, para outro juzo mais robusto,
qual seja, de probabilidade, onde o status passa a ser de indiciado. Num
verdadeiro juzo de verossimilhana (verdade aproximada, aparncia
aproximada).

9.2 Requisitos
necessrio despacho motivado da autoridade policial analisando a
situao ftica de onde se extrai os indcios de autoria, materialidade e
das circunstancias do crime (art. 2, 6 da Lei. 12.830/2013).
9.3 Momento para promover o indiciamento
A Lei 12.830 se manteve silente quando ao momento para promover o
indiciamento.
Em que pese a omisso do Cdigo, segundo Aury Lopes Jnior, o
indiciamento deve ocorrer assim que possvel sendo que, se o individuo
foi ouvido perante a autoridade este o melhor momento. Diante dessa
pretenso, conclumos que: segundo Eugnio Paccelli, na prtica, o
indiciamento vem ocorrendo apenas no relatrio do inqurito policial.
OBS: se o suspeito est preso cautelarmente presume-se que esteja
indiciado.
OBS - Fase Processual: quem j ru em processo criminal, no tem
porque ser indiciado retroativamente por aquele mesmo fato, pois se o
inqurito dispensvel o indiciamento tambm . Todavia, descobrindo-
se, durante o processo, a prtica de outro delito nada impede que se
instaure uma investigao incidental e o consequente indiciamento por
aquele novo fato.
9.4 Indiciamento do menor
O CPP que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1942 foi editado sob a
gide do Cdigo Civil de 16 e considerava as pessoas entre 18 e 21 anos
incompletos como relativamente capazes exigindo-se a nomeao de
curador.
Atualmente, como o art. 5 do CC de 2002 considera os maiores de 18
absolutamente capazes resta concluir que o art. 15 do CPP ao exigir
curador pela faixa etria encontra-se tacitamente revogado.
ADVERTNCIA: o curador subsiste para o inimputvel por doena
mental.

9.5 Legitimidade para o indiciamento
Atualmente, cabe ao delegado, privativamente, promover o
indiciamento durante o inqurito policial. No se submetendo
requisies do MP ou do juiz nesse sentido (art. 2, 6 da Lei 12.830 de
2013).
9.6 Classificao do indiciamento

Indiciamento direto: aquele efetivado com a presena do
suspeito. Esta a regra.
Indiciamento indireto: aquele patrocinado quando o suspeito est
ausente, ou seja, o suspeito est foragido.

9.7 Afastamento do Funcionrio Pblico
O art. 17-D da Lei 9.613 autoriza o afastamento do funcionrio pblico
que lava dinheiro desde que exista pertinncia temtica, ou seja,
necessrio que ele se valha do cargo ou da funo.
ADVERTNCIA: em analogia ao que ocorre com o art. 319, VI, do CPP,
por se tratar de uma medida cautelar necessria ordem judicial
motivada j que o afastamento no uma decorrncia automtica do
indiciamento.
9.8 Limitaes ao indiciamento

Membros do MP no podero ser indiciados pela polcia judiciria
(art. 41, II da Lei 8625 de 1993)
Magistratura no podero ser indiciados pela polcia judiciria
(art. 33, p. nico da LC 35 de 79).
Demais autoridades com foro por prerrogativa de funo Segundo
o STF, no podero sofrer investigao ou indiciamento sem prvia
analise do Tribunal onde usufruem do foro por prerrogativa de
funo (STF. Inqurito 2411).


9.9 Desindiciamento
9.9.1 Conceito
a retirada do status de indiciado. Normalmente ocasionado por um
redirecionamento da investigao.
No significa a desistncia do inqurito, tampouco o arquivamento;
significa readequar a estratgia.
9.9.2 Classificao

Desindiciamento voluntrio aquele promovido pela prpria
autoridade policial, podendo ocorrer durante o inqurito e at
mesmo no relatrio da investigao.
Desindiciamento coacto indiciamento imposto. aquele obtido em
razo da procedncia do HC impetrado para trancar o inqurito
policial. Ocorre quando o poder judicirio julga procedente o Habeas
Corpus para trancar o inqurito Policial. Ou seja, seria um efeito
colateral do HC trancativo.

10. Procedimento
10.1 Inicio do Inqurito Policial
10.1.1 - Primeira etapa do inqurito.
H a necessidade da portaria para comear o inqurito policial.
Tecnicamente, a portaria a pea escrita que demarca a instaurao da
investigao policial.
Tem como contedo:
Fato a ser investigado;
Eventuais envolvidos;
Possveis testemunhas;
Diligncias a serem efetivadas;
E no desfecho, haver a determinao para a instaurao da
investigao.

Poder ocorrer tambm a substituio, ou seja, algumas peas j
funcionam como portaria, dispensando o delegado de baixar uma nova.
o que ocorre com a requisio emanada do MP ou do juiz e com o prprio
auto de flagrante.
OBS - realidade militar na esfera militar, o auto de flagrante pode
substituir a prpria investigao. Ressalvada a hiptese da necessidade
de diligncia complementar para evidenciar a ocorrncia ou as
circunstancias do crime. (art. 27 do CPPM).
OBS Notcia Crime: tecnicamente, a comunicao da ocorrncia do
delito autoridade que possui atribuio para atuar. o que vulgarmente
chamam de queixa, observe-se que um termo indevido.
Legitimidade da noticia crime
o Destinatrios so trs (trade da persecuo penal):
Delegado;
MP diante da notcia, o promotor poder
requisitar a instaurao de inqurito; oferecer a denncia se a
notcia crime j lhe traz justa causa (prazo de 15 dias); ou,
requerer, ao juiz, o arquivamento da notcia crime, que funciona
como uma verdadeira informao.
Juiz o juiz poder requisitar a instaurao de
inqurito policial. Como segunda alternativa, o juiz, para a
doutrina, em homenagem ao sistema acusatrio, mais
prudente que o juiz abra vistas ao MP para ele delibere sobre o
que vai ser feito, nos termos do tpico acima.

o Legitimidade ativa classifica-se:
Notcia crime direta (ou cognio imediata)
aquela atribuda atuao das foras policiais (no importando
a polcia). Tambm aquela atribuda atuao da imprensa.
Em outras palavras, o conhecimento direto dos fatos pela
autoridade policial ou atravs de comunicao informao
(imprensa).
OBS notcia apcrifa (ou inqualificada): vulgarmente
chamada de denncia annima. Para Scarance Fernandes
deve o delegado, primeiramente, verificar a plausibilidade

e a verossimilhana para s ento instaurar
eventualmente a investigao ( o que vem sendo
chamado de VEP, ou seja, verificao de existncia
prvia), no outro entendimento do STF, afastando a
denncia annima como elemento nico para justificar a
instaurao do inqurito (STF HC 95244).
Notcia Crime Indireta (ou cognio mediata)
aquela prestada por pessoa estranha polcia mais devidamente
identificada, ou seja, o conhecimento da infrao pela
autoridade mediante provocao de terceiros. Esta pode se dar:
Mediante requerimento da vtima: a
vtima da infrao ou seu
representante legal (vitima incapaz)
noticiam o fato autoridade policial
atravs de requerimento;
OBS: havendo denegao do delegado caber recurso
administrativo (alguns chamam de recurso inominado)
endereado ao chefe de polcia.
OBS2: nos crimes de ao pblica, nada impede que a vtima
provoque diretamente o MP para que ele requisite a
instaurao do inqurito.
OBS3 insignificncia da conduta: a doutrina majoritria tem
entendido pela impossibilidade do delegado invocar o princpio
da insignificncia, entendendo que esta anlise caberia ao
titular da ao penal, ou seja, MP. Assim, deve o delegado
instaurar o inqurito policial, conclu-lo e encaminh-lo ao
juzo, evitando, contudo, o indiciamento.
OBS4 aferio de enquadramento legal: o delegado, ao
aferir que o fato no previsto em lei como crime no h de
se falar em instaurao de IP, devendo a autoridade negar-se
a inicia-lo. Tal situao prejudica o manejo de recurso
administrativo instancia superior da polcia (STJ RMS 7598).

Requisio do Juiz ou do MP: nos
crimes ao penal pblica, o juiz ou o
promotor de justia podem
determinar a instaurao do inqurito
policial atravs de uma requisio. A

requisio aqui sinnimo de
imposio, logo o delegado tem o
dever (obrigao) de dar incio ao IP
(art. 5, II, CPP), salvo manifesta
ilegalidade;
OBS: o CESPE em 2013 afirmou que a requisio pode ser
desatendida sem referencia a manifesta ilegalidade. O
fundamento que no h hierarquia entre delegados, juzes e
promotores. O professor entende que um argumento
extremamente frgil.

11.02.2014

Delao: qualquer do povo, nos
crimes de ao penal pblica
incondicionada, pode, validamente,
noticiar o fato delituoso autoridade
policial, dando ensejo instaurao
do inqurito.

OBS: a deleo possvel nos crimes de ao penal pblica
incondicionada (art. 5, 3 do CPP). Logo, nos crimes de
ao privada e de ao pblica condicionada. Nestas hipteses
a instaurao do inqurito pressupe manifestao de vontade
do legitimo interessado.
OBS: delatio criminis com fora coercitiva a noticia crime
extrada da priso em flagrante. Ela pode ser direta (priso
em flagrante feita pela polcia) ou indireta (priso em
flagrante feita por qualquer um do povo) a depender de quem
promova a captura (art. 301 do CPP).
OBS: delatio criminis com fora postulatria nada mais do
que a representao inerente aos crimes de ao pblica
condicionada e o instituto de representao
doutrinariamente chamada de delatio criminis com fora
postulatria.

Representao da vtima: nos crimes
de ao penal pblica condicionada
representao, ou seja, onde
conferida vtima o poder de
autorizar ou no a persecuo
criminal mediante a representao; a
representao funciona como
verdadeira condio de
procedibilidade
OBS: como h a necessidade de representao nos crimes de
ao pblica condicionada representao caso esta for
instaurada sem a representao a vtima poder impetrar MS
para tranc-lo.
Requisio do Ministro da Justia: em
alguns crimes, ditos de ao pblica
condicionada, a persecuo criminal
est a depender de autorizao do
Ministro da Justia, tambm chamada
de requisio.
OBS: requisio diferente de requerimento (juiz e MP), a
requisio no sinnimo de ordem, uma mera autorizao
para o incio do IP em algumas situaes que a exigem.
Notcia crime revestida de forma
coercitiva: aquela apresentada
juntamente com o infrator preso em
flagrante

10.1.2 Segunda Etapa do inqurito Policial
A evoluo do Inqurito Policial se d por meio do cumprimento de
diligncias que sero realizadas de forma discricionria.

OBS: os artigos 6 e 7 do CPP, de forma no exaustiva, indicam uma
srie de diligncias que podem ou devem ser cumpridas pelo delegado
para melhor aparelhar o inqurito; o chamado mnimo contingencial.
10.1.2.1 Principais Diligncias

A) Identificao Criminal:
Conceito: a colheita de elementos que permitem individualizar
a pessoa a diferenciando das demais e que composta de
fotografia, colheita de impresses digitais e de material biolgico
para a realizao de DNA (art. 5-A da Lei 12.654/2012).

Tratamento normativo: antes da CF/88 o STF tratava o tema
por intermdio da Smula 568 de forma que a identificao
criminal era a regra e no constitua constrangimento ilegal nem
mesmo ao civilmente identificado; aps o advento da CF/88, o
art. 5, LVIII da CF tratou do tema imprimindo as seguintes
regras interpretativas quais sejam:
Atualmente a smula 568 do STF no mais aplicada e
o civilmente identificado, como regra, no ser identificado
criminalmente;
Quem est identificado civilmente, excepcionalmente,
ser identificado criminalmente nas hipteses regidas por
lei.
OBS: tratamento do tema na legislao especial - art. 109
do ECA; art. 5 da Lei 9.034/95 (tratava da identificao
criminal necessria dos integrantes de faco criminosa),
todavia, o STJ entendeu que este artigo estaria revogado
por fora do art. 3 da Lei 10.054/2000 que disciplinou, de
maneira especifica, identificao criminal (STJ RHC
12.695).
ADVERTNCIA: atualmente, esta matria perdeu o
objeto de discusso. Pois a antiga lei de crime organizado,
Lei 9.034/95 foi totalmente revogada pela atual lei
12.850/2013 que no trata do tema identificao criminal.
A justificativa que atualmente o tema tratado pela lei
12.037/2009 que revogou a lei 10.054/2000.

Atualmente a matria tratada de maneira uniforme
pela lei 12.037/2009 tendo sofrido influncia da lei
12.654/2012 que inseriu o DNA como fator integrante da
identificao.
OBS: destaca-se, no art. 3 da lei 12.037/2009, o inciso IV
que autoriza, se for essencial para a investigao, a
identificao desde que seja determinada pelo juiz por
deciso motivada. Quanto compulsoriedade ou no do
fornecimento de material biolgico para o DNA destaca-se a
seguinte corrente interpretativa:
A colheita por descarte amplamente aceita como
p. ex. uma baga de cigarro ou um copo utilizado
pelo agente;
Existem resolues no mbito das polcias
estaduais orientando a colheita do material
paradigma por meio, inclusive, da busca e
apreenso;
Para Aury Lopes Jr., a lei 12.654 deu ao juiz o
poder de determinar compulsoriamente o
fornecimento do material biolgico. Desse tpico,
surge a seguinte crtica: a grande discusso
quanto ofensa ao direito a no autoincriminao
estabelecido na conveno americana de direitos
humanos e interpretado pelo STF como norma
supralegal. Conclumos que, hoje, melhor
esperarmos a manifestao do STF quanto ao
tema, lembrando que em pases da Europa, como
a Alemanha, a compulsoriedade uma realidade;
at o momento, o entendimento prevalente antes
do advento do DNA de que o agente no poderia
se negar a ser identificado criminalmente, pois a
identificao no prova e sim uma ferramenta
para distinguir o indivduo dos demais; o resultado
da analise do patrimnio gentico ficar em um
banco sigiloso e no ser manipulado.


B) Reconstituio do crime ou reproduo simulada do fato:

Conceito: a diligncia efetivada com o objetivo de revelar em
que circunstncias ocorreu a infrao sendo, normalmente,
autorizada pelo delegado.
OBS: nada impede que o magistrado delibere quanto a sua
realizao, se necessrio, na fase processual.

Restries: a diligncia no ser acatada se for ofensiva
moralidade ou a ordem pblica, neste sentido, a ordem pblica
serve como sinnimo de paz social.

Filtro: o agente, de acordo com a posio prevalente, no est
obrigado a participar do ato respeitando-se o direito a no
autoincriminao. Todavia, a divergncia existe quanto a
necessidade ou no de comparecimento ao local, subsistido
duas posies:
Prevalece o entendimento de que o agente deve
comparecer ao local respeitando a requisio da autoridade;
Para Aury Lopes Jr., o comparecimento no exigvel
como expresso do exerccio da defesa e da regra da no
autoincriminao.

10.1.3 Terceira Etapa do Inqurito Policial
o relatrio, que nada mais que a pea eminentemente descritiva
que aponta sinteticamente as diligncias realizadas e justifica as que no
foram feitas por algum motivo relevante (art. 10, 1 do CPP).
OBS: descritividade no se confunde com neutralidade que representaria
a absoluta ausncia de valores, o que no existe. Tanto verdade que o
delegado pode apontar os artigos de lei pelos quais indiciou o suspeito o
que no vincula o MP.

OBS2: Mitigao segundo Luiz Flvio Gomes, na Lei de Txico, o
relatrio tem abrandado o carter descritivo j que o delegado deve
justificar o porqu do enquadramento no trfico (equiparado a crimes
hediondos) e no no porte pra uso de drogas (crime de menor potencial
ofensivo).
Concludo o inqurito e elaborado o relatrio os autos do IP sero
remetidos ao Judicirio para que sejam acessados pelo titular da ao
penal.
OBS Central de Inqurito: em alguns Estados da federao os autos
sero remetidos s centrais de inqurito, vinculadas ao MP, para que a
distribuio seja realizada diretamente ao promotor com atribuio para
atuar no caso; no havendo a necessidade de remeter primeiramente
para o juiz, para s o ento, o juiz abrir vistas para o MP, que o titular
da ao penal, para que o MP conclua pelo oferecimento da denuncia ou
no.
Concludo o inqurito:
Na esfera federal: o inqurito, normalmente, remetido para a
vara federal, objetivando a alimentao sistmica seguindo para o
MP independente de despacho do juiz;
Independente do procedimento seguido, constatamos que o
destinatrio do IP o titular da ao em razo da seletividade
funcional;
Deve o delegado, ao promover a remessa, oficiar ao rgo de
identificao e estatstica no s almejando o acompanhamento
dos ndices de criminalidade como tambm para confeco do
boletim individual que nada mais do que um dossi que
contempla o histrico de investigaes e que no ter publicidade
(art. 23 do CPP).

Encaminhado o IP ao juiz, cabe ao juiz abrir vistas ao Ministrio Pblico
e o membro do MP pode, diante do IP:
Se o promotor entendeu que crime de ao penal privada deve o
promotor opinar pela devoluo dos autos para a vara criminal
aguardando a iniciativa da vtima.

OBS: nada impede que o advogado da vtima tenha obtido cpia do
inqurito perante a delegacia de polcia (art. 19 do CPP).
Se o promotor est diante de IP que de ao penal pblica, o
membro do MP ter quatro alternativas:
O promotor pode entender que existe indcios de autoria
e indcios da materialidade. Logo, o membro do MP poder
oferecer denncia (inicial acusatria) na expectativa de deflagrar o
processo.
O promotor pode entender que no esto presentes os
indcios de autoria e/ou da materialidade mais h esperana de
que eles sejam imediatamente colhidos, logo, o MP poder
requisitar (sentido de ordem) novas diligncias que sejam
imprescindveis ao incio do processo.
OBS: nada impede que o MP requisite a diligencia diretamente ao
delegado, todavia, se a requisio passar pela vara criminal (art.
16 do CPP) o juiz no dever indeferi-la, j que a opinio delitiva
cabe ao MP, todavia, se isso ocorrer, o juiz estar tumultuando a
evoluo do procedimento dando ensejo correio parcial
(Tourinho Filho).
OBS situao prisional: esta requisio incompatvel com a
decretao ou com a manuteno de eventual priso cautelar, logo
se o indiciado est preso dever ter sua priso relaxada.
O promotor pode entender que no h viabilidade para
deflagrao do processo, pelas seguintes situaes:
I. Faltar pressuposto processual ou condio para o
exerccio da ao penal: ou seja, se faltar
qualquer condio para o exerccio regular do
direito de ao, quais sejam, legitimidade,
interesse, possibilidade jurdica do pedido, alm
dos pressupostos processuais e/ou subjetivos ou
se faltar qualquer condio de procedibilidade pra
o exerccio da ao (representao ou requisio).
II. Faltar justa causa: ou seja, necessidade de lastro
probatrio mnimo para o exerccio da ao.


Para as seguintes hipteses h certa divergncia
doutrinria:
III. Existncia manifesta de causa excludente de
ilicitude;
IV. Existncia manifesta de causa excludente de
culpabilidade, salvo a inimputabilidade;
V. O fato evidentemente no constituir crime;
VI. Existncia de causa extintiva da punibilidade.
Para a doutrina minoritria, as hipteses III, IV, V e VI
poderiam ser aplicadas como causa de pedido de
arquivamento pelo promotor, entretanto, tem
prevalecido a tese de que a interpretao pelo promotor
deve ser restrita s hipteses de atipicidade (I e II).
Havendo excludente de ilicitude ou culpabilidade, o
adequado seria o oferecimento da denncia, para
iniciado o processo, certificar-se o direito com a
sentena absolutria. Em outras palavras, o mais
adequado que o magistrado, ao invs de
simplesmente arquivar o inqurito ou as peas de
informao, declare expressamente a extino da
punibilidade posto que a homologao de pedido de
arquivamento no faz coisa julgada, podendo ser
iniciada com a apresentao de novas provas.
Logo, o membro do MP ir requerer ao juiz o arquivamento; e
o juiz tem duas alternativas sua disposio:
O juiz poder concordar com o requerimento
mediante a homologao. Percebe-se que o
arquivamento feito por deliberao do juiz
pressupondo requerimento do MP o que o
caracteriza como um ato complexo.
O juiz poder discordar e ir invocar o art.
28 do CPP e remeter os autos ao Procurador-
Geral do MP.
OBS1: o juiz que invocar o art. 28 do CPP
est desempenhado funo anmala de fiscal do
princpio da obrigatoriedade do exerccio da ao
pblica. Crtica: uma parte da doutrina entende

que o art. 28 do CPP ofende o sistema acusatrio,
pois no funo constitucional do juiz promover
esta fiscalizao.
OBS2: a remessa ao procurador-geral por fora
do art. 28 do CPP caracteriza o princpio da
devoluo j que a matria volta para ser
resolvida dentro do prprio MP.
OBS3 - hipteses dadas ao Procurador-Geral:
I. A primeira alternativa oferecer denncia;
II. A segunda designar outro membro do MP
para denunciar, pois o membro que j atuava no
caso no pode ser designado em respeito a sua
independncia funcional. O membro que foi
designado pelo Procurador-Geral no poder se
recusar a oferecer a denncia, pois funciona por
delegao do Procurador-Geral do MP (esse o
entendimento majoritrio Tourinho Filho) no
mesmo sentido, Polastre Lima entende que no
transcorrer do processo ele recobra o seu senso
crtico podendo pleitear a absolvio do ru ou at
mesmo recorrer em favor dele; entretanto, a
doutrina minoritria (Rmulo Moreira) entende
que o membro pode se recusar a agir em respeito
a sua independncia funcional.
III. A terceira alternativa dada ao Procurador-
Geral do MP o requerer o arquivamento e o juiz
estar obrigado a homologar.
IV. Para a doutrina, mesmo sem previso legal,
no art. 28 do CPP o Procurador-Geral pode
requisitar novas diligncias imprescindveis
deflagrao do processo.


O promotor pode declinar do feito por entender que no
possui atribuio para agir. Cabe ao MP requerer a remessa dos
autos a outra esfera jurisdicional. Daqui podemos concluir:
I. Se o juiz concordar cabe a ele deferir a remessa
remetendo os autos outra esfera.
II. Se o juiz discordar dever, segundo o STF, invocar
por analogia o art. 28 do CPP remetendo os autos ao
Procurador-Geral em fenmeno jurdico conhecido
como arquivamento indireto.

18.02.2014
11 Arquivamento do Inqurito Policial

11.1 Conceito
o ato complexo e de vis administrativo judicial que reconhece a
ausncia de substrato jurdico para deflagrao do processo.
11.2 Hipteses que justificam o arquivamento
Atualmente o CPP absolutamente omisso no tratamento do tema e a
doutrina sugere por analogia aplicao das hipteses que justificam a
rejeio da inicial acusatria para embasar o requerimento de
arquivamento.
11.3 Evoluo normativa
Historicamente, o art. 43 do CPP apresentava as hipteses de rejeio
da inicial que eram adaptadas ao requerimento de arquivamento, quais
sejam:
I. O promotor iria requerer o arquivamento se o fato no fosse
crime, albergando as excludentes:
i. Tipicidade;
ii. Ilicitude

iii. Culpabilidade com exceo do inimputvel que dever
ser processado para que seja aplicada a medida de
segurana.
II. Presena de causa de extino da punibilidade (art. 107 do CP);
III. Se faltar qualquer condio da ao ou pressuposto processual.
O artigo 43 do CPP teve a sua redao alterada pela Lei 11.719/2008
que promoveu o deslocamento do tema para o artigo 395 do CPP, com a
revogao expressa das disposies originais. luz do art. 395 haver a
possibilidade de requerimento de arquivamento nas hipteses:
I. Ausncia de condio da ao ou pressuposto processual;
II. Ausncia de justa causa, que nada mais do que o lastro
indicirio mnimo.
Atualmente, diante da nova redao do art. 395 do CPP subsistem
duas posies para enquadrar as antigas hipteses de mrito que
justificavam o arquivamento.
1 Posio: a posio que o Nestor defende. Por essa posio
deveremos interpretar de forma extensiva as hipteses que
justificam o arquivamento j que o art. 395 do CPP no exauriu a
matria (por entender que o art. 395 incompleta comparada ao
antigo art. 43).
2 Posio: defendida por Aury Lopes e Romulo Moreira. Para eles,
as antigas hipteses (Art. 43 do CPP) podem ser resolvidas no art.
395 dentro das condies da ao, mais precisamente no interesse
de agir.
Smula 524 x art. 18 do CPP
O CPP nada diz sobre os efeitos do arquivamento do inqurito
policial. Segundo o STF, na smula 524, o arquivamento do inqurito, em
regra, no apto imutabilidade pela coisa julgada material. Tanto
verdade que, se surgirem novas provas, (requisito lgico objetivo),
enquanto o crime no estiver prescrito, o MP ter aptido para denunciar.
Daqui podemos concluir:
I. Percebe-se que o arquivamento tem natureza de ato
administrativo-judicial;

II. O arquivamento segue a clusula rebus sig stantibus (clusula
como as coisas esto), se as coisas mudarem pelo surgimento
de novas provas o MP ter aptido para oferecer denuncia.
III. A natureza jurdica das novas provas, para Paulo Rangel, se
encaixa como verdadeira condio de procedibilidade, ou seja,
uma verdadeira condio especial para o exerccio da ao.
IV. Classificao das provas novas: temos dois tipos:
1. Prova substancialmente nova aquela indita
e desconhecida pela autoridade at o
arquivamento da investigao.
2. Prova formalmente nova aquela j
conhecida mais que ganhou uma nova verso
(P.ex. alterao do teor do depoimento da
testemunha).
OBS: as duas modalidades podem ser utilizadas
para oferecer a denncia aps o arquivamento da
investigao.
12 Desarquivamento do Inqurito Policial
Devemos aqui, analisar a legitimidade para a promoo do
desarquivamento do inqurito sendo este um ato privativo do membro do
Ministrio Pblico como titular da ao penal. Todavia, a legitimidade
dentro do MP depender da realidade de cada Estado. Podendo competir
ao prprio Procurador-Geral ou ao membro do MP que atua no primeiro
arquivamento.
12.1 Quanto ao momento para desarquivar
Surgem duas posies doutrinrias:
1 Posio: posio que o Nestor se filia. De acordo com o art. 18
do CPP, durante o arquivamento pode a polcia promover diligncias
autnomas na esperana de prospectar prova nova. Havendo xito
elas sero remetidas ao MP que determinar o desarquivamento
para oferecer a respectiva denncia.
2 Posio: para Paulo Rangel, primeiro o inqurito deve ser
desarquivado para que as diligncias policiais subsequentes tenham
cabimento.


12.2 Definitividade do arquivamento
12.2.1 Conceito
Eventualmente, o arquivamento do Inqurito tem aptido coisa
julgada material, no se admitindo denncia, nem mesmo pelo
surgimento de novas provas.
12.2.2 Enquadramento jurdico

Coisa Julgada Formal a imutabilidade da deciso no
procedimento em que foi proferida.
Coisa Julgada Material nela a imutabilidade da deciso
projetada para fora do procedimento em que foi proferida e a matria no
mais admite alterao. A coisa julgada material pressupe a ocorrncia de
coisa julgada formal.
A natureza jurdica de deciso de arquivamento uma verdadeira
sentena.
12.3 Hipteses
I. Arquivamento em razo da ausncia de condio da ao ou de
pressuposto processual no h coisa julgada material, s aptido para a
coisa julgada formal.
II. Arquivamento por ausncia de lastro indicirio mnimo, leia-se,
ausncia de justa causa s h coisa julgada formal.
III. Se o promotor tem certeza da atipicidade do fato seja formal
ou material (formal = descrio legal do fato tpico; material = leso ou
ameaa de leso ao bem jurdico tutelado) e requer o arquivamento
nestes termos a homologao do juiz funcionar como deciso definitiva.
No cabendo denuncia, nem mesmo pelo surgimento de novas provas
(STF HC 84.156). Percebe-se que a hiptese engloba inclusive o pedido
de arquivamento pautado no princpio da insignificncia j que ele
ocasiona a atipicidade material da conduta.
IV. Certeza de uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade
(salvo o inimputvel) para a doutrina minoritria (Romulo Moreira) o
arquivamento em tais circunstncias apto coisa julgada material no
se admitindo denncia, nem mesmo com provas novas. J para o STF no

haver coisa julgada material assumindo assim, a posio prevalente
(STF HC 95.211)
V. Arquivamento pautado nas causas de extino de punibilidade
segundo a doutrina esta hiptese tem aptido para a coisa julgada
material, ressalvando-se, contudo, segundo o STF, o arquivamento
pautado em certido de bito falsa, pois a deciso inexistente (STF HC
84.525).
A definitividade do arquivamento com status de coisa julgada material
no se altera quando determinado por juiz absolutamente incompetente.
12.3.1 Arquivamento originrio
aquele promovido pelo prprio Procurador-Geral, nas hipteses de
sua atribuio originria. Daqui, podemos concluir:
I. Percebe-se que no existe na hiptese o socorro ao art. 28 do
CPP e a nica alternativa do Tribunal homologar o
arquivamento do inqurito. Neste contexto, a doutrina
entende que o arquivamento deve ocorrer dentro do prprio
MP, ressalvadas as hipteses onde o fundamento poder gerar
coisa julgada material (STF Inq.1443 e 2431)
II. Quem se sentir prejudicado poder provocar
administrativamente o colgio de procuradores de justia para
que analise a pertinncia do arquivamento promovido pelo
Procurador-Geral (art. 12, XI da Lei 8625/1993).

12.3.2 Arquivamento implcito
Segundo Afrnio Silva Jardim e Hlio Bastos, devemos aplicar os
efeitos do arquivamento expresso para reger as omisses do promotor
em contemplar todos os crimes (arquivamento implcito objetivo) ou
todos os infratores (arquivamento implcito subjetivo) trazidos pelo
Inqurito Policial.
Ao lado desse conceito, h a seguinte crtica: o STF e o STJ no
adotam o instituto por ausncia de previso legal, admitindo quando
muito que o juiz devolva os autos ao promotor para se manifestar sobre
os elementos faltantes, sob pena de invocar o art. 28 do CPP (STF HC
95.141).

12.4 Recorribilidade da deciso de arquivamento
Em regra, a homologao do arquivamento no comporta recurso
ressalvando-se as seguintes hipteses:
Crimes contra a economia popular;
Crimes contra a sade popular.
Nestes casos, deve o juiz promover a remessa necessria para que o
Tribunal reanalise a deciso, em verdadeira situao de recurso ex officio
(art. 7 da Lei 1.521/51).
Contravenes do jogo do bicho e de corrida de cavalos fora do
hipdromo: caberia o Recurso em Sentido Estrito (art. 6, p.nico
da Lei 1.508/51).
Atualmente, parte da doutrina entende que o arquivamento nas
hipteses aptas coisa julgada material desafiaria a apelao.

12.5 Esfera Federal
Neste caso, uma vez invocado o art. 28 do CPP, os autos sero
remetidos para a Cmara de Coordenao e Reviso do MPF que atua por
delegao do Procurador-Geral da Repblica, podendo baixar parecer ou
resolver de pronto a questo dentro das hipteses do art. 28 do CPP.
OBS: atualmente, o entendimento prevalece de que o 1 do art. 357
do Cdigo Eleitoral (Lei 4737/65) no tem aplicao e se o juiz eleitoral
invocar o art. 28 os autos sero remetidos para Cmara de
Coordenao e Reviso do MPF (art. 62, IV, da LC 75/92).
12.6 Termo Circunstanciado de Ocorrncia
a investigao simplificada para apurar as infraes de menor
potencial ofensivo (art. 69, da L. 9.099/95). O TCO no tem cabimento
na esfera da:
i. Justia militar; e de
ii. Violncia domstica
A legitimidade para elaborao de TCO do delegado; e, por
resoluo do TJSP e do TJAL, seguindo a doutrina majoritria (Tourinho

Filho), a polcia militar e at mesmo, a secretaria do juizado especial
criminal podero confeccionar o TCO.
12.7 Investigao defensiva
o conjunto de diligncias promovidas pelo advogado do suspeito
na esperana de demonstrao da inocncia levantando os seguintes
elementos:
i. Comprovao de eventual libi;
ii. Comprovao de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade;
iii. Demonstrao de eventuais vcios na investigao;
iv. Identificao e localizao de eventuais testemunhas.
A previso normativa da investigao criminal no novo Cdigo de
Processo Penal (art. 13 do projeto de Lei 156), porm, hoje no h
previso no CPP o que h um pequeno resqucio da investigao
defensiva na legislao extravagante, qual seja, Lei 3099/1997 e no
Decreto 50.532/61.
Nada impede que o advogado de defesa atue mesmo sem amparo
de investigador, sendo que a atuao vlida se no houver ofensa
garantias constitucionais e est desprovida de coercetividade.

11.03.2014
AO PENAL
1. CONCEITO
A nossa doutrina se divide substancialmente. Ao direito e quando
se exerce esse direito uma ferramenta deflagrada, tal ferramenta a
ao.
Segunda Ada Pellegrini, em posio majoritria, a ao um direito
pblico e subjetivo com previso constitucional de exigir do Estado-juiz a
aplicao da lei ao caso concreto para a soluo da demanda penal.
Diante dessa concepo podemos extrair os seguintes
desdobramentos:

I. Crtica Escola Paulista capitaneada por Ada Pellegrini: para
Ovdio Baphista, a ao, em verdade, aquilo que fazemos para
obter a justa e adequada prestao jurisdicional dentro de um
prazo razovel que o verdadeiro direito constitucionalmente
consagrado. aquilo que se vem chamando de ao exercida.
Esse conceito minoritrio, entretanto, de suma importncia,
posto que na prtica a concepo do Ovdio que aplicada.
II. Demais propostas:
i. De Aury Lopes Jr.: para ele a ao, na tica do
demandante enquadrada como um direito
constitucionalmente lastreado e na tica do demandado
(ru) como um direito potestativo.
ii. De Renato Montans: para ele a ao , em verdade, um
poder jurdico de demandar, na expectativa de obter o
provimento jurisdicional.
Segundo Jacinto Miranda Coutinho o conceito tradicional de LIDE
no tem aderncia ao direito processual penal j que a acusao e defesa
confluem (querem a mesma coisa) no mesmo interesse, qual seja, a justa
e adequada prestao jurisdicional. Percebe-se que o objeto do processo
penal a pretenso acusatria pautada na analise da demanda e no da
lide pois esta, em tese, no existe. A demanda chamada por Fbio
Roque de crise penal.

2. CONDICOES DA AO PENAL
2.1 Conceito
O exerccio da ao penal no pode ser a qualquer maneira, portanto,
as condies da ao so as condies da ao necessria para que a
ao seja exercida de maneira regular. Em outras palavras, so as
condies necessrias para o desenvolvimento e exerccio regular da
ao.

2.2 Espcies (ou modalidades) da condio da ao

2.2.1 Condies genricas da ao

So aquelas aplicveis a toda e qualquer ao criminal. As hipteses
que permitem traduzir as condies genricas so:
Legitimidade
Interesse
Possibilidade jurdica do pedido

a. Legitimidade ad causam segundo Alfredo Buzaid, a
legitimidade nada mais do que a pertinncia subjetiva da ao para
encontrarmos no polo ativo o titular da demanda e no polo passivo o
suposto autor do fato.
OBS teoria da dupla imputao: na denncia contra pessoa jurdica
por crime ambiental, historicamente exigia a responsabilidade na prpria
inicial da pessoa fsica responsvel pela ordem consolidando-se a dupla
imputao. Ocorre que mais recentemente, o STF na sua primeira turma
e em acrdo de relatoria da Ministra Rosa Weber reconheceu que a
pessoa jurdica pode ser denunciada isoladamente quando no for
possvel detectar a pessoa fsica responsvel (RE 628582 e REsp.
564960).
b. Interesse de agir a necessidade de bater s portas do
judicirio almejando um provimento til e utilizando a ferramenta
adequada.
i. Interesse-necessidade: na logica do interesse
necessidade, segundo Eugenio Pacelli, o interesse
necessidade presumido, pois a sano penal
pressupe o devido processo legal (Ferrajoli) de modo
que a demanda deve ser proposta.
OBS: dentro da exceo do interesse necessidade
encontramos o estatuto do ndio onde a sano pode ser
imposta pelo chefe da aldeia indgena, sem necessidade
da atividade do poder judicirio.
ii. Interesse-adequao: deveremos aferir no caso
concreto se a ao utilizada a adequada para a
espcie.
ADV: vale lembrar que nas aes condenatrias o
interesse adequao no tem relevncia. Todavia, nas
aes no condenatrias (aes onde s h pena de
multa, por exemplo) essa condio ganha folego,
notadamente pelo reconhecimento de que o Habeas

Corpus inadequado se no existir risco, nem remoto,
liberdade de locomoo, pois a ferramenta correta o
Mandado de Segurana (Smulas 693, 694 e 695 do
STF).
iii. Interesse-utilidade o reconhecimento de que a
pretenso acusatria pressupe a esperana mesmo
que remota da aplicao de sano.
OBS prescrio virtual: tambm conhecida como
prescrio hipottica (ou prescrio perspectiva). Se
entende por prescrio virtual, segundo Igor Telles,
analisando o direcionamento surgido na procuradoria-
geral de justia do MP/SP deve o promotor, no
momento da oferta da demanda, antever (virtualizar) a
provvel pena a ser aplicada em futura sentena
condenatria e se ele concluir que pela pena concreta o
crime estar prescrito ao invs de oferecer a denncia,
dever requerer o arquivamento do inqurito, pois a
ao manifestamente intil. Ao lado desse conceito
houve dois golpes a este instituto:
1 golpe: no Brasil existia franca resistncia a
prescrio virtual por se entender que no dado
ao MP especular sobre eventual pena de uma
sentena que ainda no existe. Assim, a Lei
12.234/2010 disciplinando o pargrafo primeiro
do art. 110 do CP, no mais admite que a
prescrio retroativa seja analisada entre a
consumao do crime e o recebimento da
denncia.
2 golpe: mais recentemente, o STJ, na smula
438 vetou o instituto da prescrio retroativa sob
o argumento de que a especulao no pode
inibir o exerccio da ao penal. A crtica a esse
2 golpe, para Romulo Moreira, a prescrio
virtual subsiste tendo como referncia o marco
entre recebimento da inicial e a prolao da
sentena (posio minoritria).


c. Possibilidade jurdica do pedido reconhece a possibilidade
quando o fato imputado na inicial tpico, tanto no aspecto formal como
no aspecto material. Esta ligada a ideia de tipicidade do fato.
OBS: no aspecto mais restrito reconhece a necessidade de previso no
ordenamento do pedido formulado, sendo inadmissvel o requerimento de
priso perptua trabalhos forados ou morte, salvo no ltimo caso, nas
hipteses de guerra declarada.
d. Justa causa segundo Hlio Bastos Tornaghi e Afrnio Silva
Jardim, a justa causa a necessidade de lastro indicirio mnimo dando
sustentabilidade a ao e sem o qual a demanda seria temerria.
OBS: uma parte da doutrina trata a justa causa dentro do interesse de
agir e uma outra corrente, na esfera civil (Renato Montans), sequer
enquadra a justa causa como condio da ao e sim como um mero
requisito na construo da petio inicial.

2.2.2 Condies especficas da ao
Capitaneada pelo Denilson Feitosa. So condies especiais e
aplicveis hipteses especficas desde que exista exigncia legal
expressa (condies de procedibilidade).
So hipteses:
i. Na ao pblica condicionada teremos a:
a. Representao;
b. Requisio do ministro da justia.
ii. Exame pericial nos crimes contra a propriedade imaterial que
deixam vestgios (art. 525 do CPP).
iii. Exame de aferio do potencial entorpecente da substncia
apreendida no crime de trfico de drogas.
iv. Qualidade de militar no crime de desero.

OBS: Condies de procedibilidade x condies de prosseguibilidade .
Condies de procedibilidade Condies de prosseguibilidade
So verdadeiras condies especiais da ao e sem elas, a demanda no
poder ser proposta.

J a ao de prosseguibilidade
necessria para que o processo
iniciado possa prosseguir. Ex:
apresentao da resposta escrita
acusao (art. 396 e 396-A, sem a
qual o processo no poder evoluir).

2.3 A nova doutrina das condies da ao
2.3.1 Conceito
Para Aury Lopes Jr., Deveremos revisitar as condies da ao da tica
do direito processual penal j que no existe uma teoria geral do processo
e o fenmeno do entulhamento conceitual numa interpretao forada
dos instintos civilistas para o processo penal no bem vinda. No bem
vinda porque inadequada.

2.3.2 Condies para o processo penal

a. Legitimidade para a causa neste caso o fator relevante a
legitimidade ativa, pois na legitimidade passiva a matria se confunde
com a prpria causa de pedir (Tourinho Filho), estando vinculada ao
mrito da causa, ou seja, aferir se o indiciado contribuiu para o crime
mrito e no legitimidade passiva.
b. Punibilidade concreta se j estiver extinta a punibilidade no
possvel exercer a ao.
c. Justa Causa necessidade de lastro probatrio mnimo
demonstrando a autoria e a materialidade.
d. Evidncia da prtica de um fato tpico o que atualmente se
chama de fumus comissi delict.

2.4 Ausncia das condies da ao
2.4.1 Conceito

A ausncia de qualquer uma das condies da ao tem consequncias
distintas que iro depender do momento persecutrio. Sendo possvel nas
seguintes situaes:
Na anlise do inqurito policial cabe ao Ministrio Pblico requerer
o arquivamento da investigao.
No momento da admissibilidade da inicial, se o juiz perceber a
ausncia das condies da ao dever rejeitar a pea (II, art. 395
do CPP).
Anlise incidental durante o processo aqui h duas posies:
Eugnio Pacelli o juiz dever invocar por analogia o
art. 267, VI do CPC reconhecendo a carncia da ao e
a extino do feito sem o julgamento do mrito (art.
266, VI do CPP). Essa uma posio minoritria.
Art. 564, II do CPP - a posio, em tese, majoritria.
O juiz dever declarar a nulidade absoluta do processo
e por desdobramento lgico, apresentam-se duas
situaes:
o Repropositura da demanda se a condio
faltante for adimplida;
o Impossibilidade da repropositura por um
obstculo lgico como ocorre na
impossibilidade jurdica do pedido.
OBS Teoria da Assero: luz do art. 267, VI do CPC se for
reconhecida a carncia da ao e extinto o processo sem o julgamento do
mrito, para Alexandre Freitas Cmara, as condies da ao devem ser
aferidas no momento da admissibilidade da inicial, tomando por
referncia, em abstrato, o que foi narrado pelo titular da ao (in status
assertiones). Percebendo a carncia da ao, o juiz rejeita a inicial (art.
395, II do CPP). Presentes as condies, o juiz receber a demanda
devendo instruir a causa e julgar o mrito estando prejudicada a
discusso sobre as condies da ao.

18.03.2014


3. CLASSIFICAO DA AO PENAL
Iremos classificar a ao tendo como referncia a titularidade do
exerccio do direito e diante disso teremos duas modalidades de ao
penal:
Ao Penal de iniciativa pblica;
Ao Penal de iniciativa privada.
OBS: segundo Hlio Bastos Tornagih, em razo dos interesses em jogo
toda ao penal pblica e o que oscila, de acordo com a lei a iniciativa
para a propositura da demanda.
3.1 Ao Penal de Iniciativa Pblica
3.1.1 Conceito
aquela titularizada privativamente pelo Ministrio Pblico, em razo
do art. 129, I da CF/88 (pilar do sistema acusatrio) e do art. 257, I do
CPP.
OBS processo judicialiforme: era a possibilidade de a ao penal ser
deflagrada por iniciativa dos juzes ou dos delegados, caracterizando um
verdadeiro sistema inquisitivo. Atualmente, em razo do art. 129, I da
CF/88 inaugurando um sistema acusatrio no ortodoxo (no um
sistema de rigidez absoluta) resta a concluir que o art. 26 do CPP no foi
recepcionado (revogao tcita do processo judicialiforme).
OBS2: a ao de iniciativa pblica ser ofertada por meio de uma inicial
acusatria, denominada de denncia.

3.1.2 Princpios da ao penal de iniciativa pblica

Princpio da obrigatoriedade (ou da compulsoriedade): por ele, o
exerccio da ao pblica se caracteriza como um dever funcional inerente
a atividade ministerial, desde que as condies da ao e os pressupostos
processuais estejam presentes. Logo, a atividade persecutria pblica no
discricionria.

OBS princpio da obrigatoriedade mitigada (ou da
discricionariedade regrada): proposta por Tourinho Filho; se
caracteriza por intermdio da justia consensual (art. 98, I da CF) de
forma que nas infraes de menor potencial ofensivo ao invs da
denncia, teremos a oportunidade da transao penal caracterizada pela
oferta de uma medida alternativa que, se for aceita, impede o inicio do
processo (art. 76 da Lei 9.099/95).
ADV: atualmente, a colaborao premiada, introduzida pela
novssima lei de combate ao crime organizado e que ser homologada
pelo juiz, autoriza o no oferecimento da denncia para o colaborador que
primeiro contribuiu e que no encabea a chefia da organizao,
mitigando-se assim o princpio da obrigatoriedade (Art. 4, 4 da Lei
12.850/2013).
Princpio da indisponibilidade: o MP no poder desistir da demanda
deflagrada, devendo impulsion-la at o fim.
OBS postura do MP: nada impede que o promotor requeira
absolvio, recorra em favor do ru ou at mesmo que impetre HC o que
no significa desistncia.
OBS2 Recursos do MP: os recursos do MP so essencialmente
voluntrios e o promotor s recorrer se for estratgico. Todavia, se o
promotor recorrer ele no poder desistir j que, segundo Magalhes
Gomes Filho, o recurso um desdobramento do direito de ao (art. 576
do CPP).
OBS3 Princpio da indisponibilidade mitigada: segundo Tourinho
Filho, caracteriza-se pelo instituto da suspeno condicional do processo
(sursi processual) onde a requerimento do MP, o processo ser paralisado
por um perodo de 02 (dois) a 04 (quatro) anos. E se todas as obrigaes
impostas ao ru forem cumpridas ser declarada a extino da
punibilidade (art. 89 da Lei 9.099/95).

Princpio da indivisibilidade: Segundo a doutrina majoritria (Fauzi
Hassan), a ao pblica indivisvel j que todos que contriburam para o
delito devem ser processados desde que exista justa causa. Esse o
aspecto subjetivo do princpio da obrigatoriedade, como se dissesse que
pelo princpio da obrigatoriedade o promotor esta obrigado a oferecer a
denuncia e pelo principio da indivisibilidade o promotor est obrigado a
oferecer a denuncia a todos que contriburam para a persecuo penal.

OBS - Principio da divisibilidade: para os tribunais superiores, a ao
pblica divisvel por admitir desmembramento e complementao
incidental via aditamento. Para a doutrina, esta analise jurisprudencial
apresenta um desvio de percepo, afinal, se a denuncia for aditada para
a incluso de mais rus no processo (aditamento subjetivo) ratifica-se o
entendimento de que todos devem ser processados e o mais adequado
falarmos em indivisibilidade.
Princpio da intranscedncia (ou da pessoalidade): por ele, os
efeitos da ao pblica no podero ultrapassar a figura do demandado.

Fernando Capez, prope a existncia de mais trs princpios reitores
da ao pblica, quais sejam:
Princpio da autoritariedade: por ele a ao pblica ser
exercida por uma autoridade pblica que atua como verdadeiro
presentante do MP.
Princpio da oficialidade: a ao pblica ser exercida por um
rgo oficial do Estado.
Princpio da oficiosidade: decorre de ex officio. Por ele, em
regra, a atividade persecutria pblica ocorre normalmente de
oficio, independente da manifestao de terceiros e pela
qualidade dos bens jurdicos em jogo.

3.1.3 Modalidades da ao penal de iniciativa pblica

3.1.3.1 Ao penal pblica incondicionada
aquela onde a atividade persecutria ocorrer de oficio,
independente da manifestao de vontade de terceiros.
A ao pblica condicionada a regra, consolidada pelo art. 100,
caput do CP.


3.1.3.2 Ao pblica condicionada
aquela titularizada pelo Ministrio Pblico, que depende, contudo,
de uma previa manifestao de vontade do legitimo interessado.
OBS: esta modalidade de ao exige previso legal expressa no tipo
penal ou nas disposies gerais do capitulo que rege aquela infrao (art.
100, 1 do CP).
OBS teleologia: almeja-se aqui evitar o escndalo do processo,
trazendo para o legitimo interessado o poder de autorizar ou no o inicio
da persecuo penal.
Institutos condicionantes do exerccio da ao pblica:
Representao: o pedido e ao mesmo tempo a autorizao
que condiciona o inicio da persecuo penal nas hipteses legalmente
exigidas. Percebe-se que sem representao no haver ao, inqurito e
nem mesmo, lavratura de auto de flagrante.
Natureza Jurdica: a natureza jurdica do instituto de
condio de procedibilidade, ou seja, uma condio para que as
providncias criminais possam ser adotadas (condio especial da
ao).
So destinatrios da representao:
Delegado;
Membro do MP postura do promotor:
Est autorizado a requisitar a instaurao do
inqurito policial.
O promotor poder, por fora prpria
investigar, instaurar um PIC, ou seja,
procedimento investigativo criminal.
O promotor est autorizado a requerer o
arquivamento ao entender que o fato atpico ou
que inexistiu.
Oferecer denncia no prazo de 15 dias, se
existirem lastro indicirio mnimo, dispensando a
instaurao do inqurito.
Magistrado postura do juiz:
Requisitar a instaurao do inqurito;

luz do sistema acusatrio, mais razovel
que o juiz abra vistas ao MP para que ele analise o
melhor a fazer naquele caso.
Legitimados:
Vtima;
Representante legal: quando o ofendido no possui
plena capacidade.
Emancipao: a emancipao civil no tem
repercusso penal e o emancipado representar
por intermdio de um curador especial,
nomeado pelo juiz, e que avaliar o que
melhor a ser feito.
A omisso do representante legal: se o
menor comunica o fato ao representante legal e
ele no representa no prazo legalmente fixado
subsistem duas posies quanto as
consequncias jurdicas da omisso:
Para Aury Lopes Jr., a omisso do
representante legal fato gerador da
extino da punibilidade e o menor,
ao completar 18 anos, no ter
providencias a adotar. (posio
minoritria).
Para a doutrina majoritria, a omisso
do representante legal no impede a
representao do ofendido ao
completar 18 anos, afinal o prazo
decadencial no computado para
quem no possui plena capacidade.
Morte ou declarao de ausncia da vtima:
se a vtima vem a bito ou declarada ausncia
o direito de representar suceder aos seguintes
legitimados:
Cnjuge
Ascendente
Descendente
Irmos

OBS1: Este rol proposto no paragrafo 1 do
art. 24 do CPP preferencial e taxativo.
OBS2: O entendimento preponderante do
computo da companheira (em posio
minoritria, Renato Brasileiro, em
interpretao anloga, a proposta para o
direito material).
OBS3: A pessoa jurdica pode ser vtima de
uma ao condicionada e a representao
ser feita pela pessoa indicada no estatuto
social e se for omisso, ser proposta pelos
diretores ou scios administradores.
OBS4: atualmente, de acordo com o art. 5
do CC, os maiores de 18 anos so
absolutamente capazes e por consequncia
todos os dispositivos do CPP onde o
tratamento de relativa capacidade esto
tacitamente revogados. o que ocorre,
dentro da representao, com o art. 34 do
CPP e com a smula 594 do STF que no
possui aplicao.

Prazo: o prazo de 06 meses, contados do dia do
conhecimento da autoria da infrao.
A natureza jurdica do prazo para representar
decadencial, ou seja, fatal e no admite
suspeno, interrupo ou prorrogao.
OBS: prazo decadencial no flui para aqueles
que no possuem plena capacidade.
Forma de contagem: o prazo para representar
contado de acordo com o art. 10 do CP, de forma
que o primeiro dia includo e o ltimo ser
excludo.
Os institutos que interferem no jus puniendi ou na
liberdade do agente so regidos de acordo com o
cdigo penal, no interessando onde o instituto est
disciplinado.

Retratao: se a vtima representa nada impede que ela
se arrependa e retire a representao, o que pode ocorrer at a
oferta da denncia, ou seja, enquanto o promotor no oferecer a
denncia, a vtima pode se retratar.
OBS: a denncia encontra-se oferecida com o
protocolo no setor de distribuio ou na
secretaria da respectiva vara criminal.
Mltiplas retrataes: se a vtima se arrependeu do
ato, na doutrina temos posies conflitantes acerca
da possibilidade de reapresentao da
representao.
Para a doutrina majoritria, se a vtima se
retratou, nada impede que ela reapresente a
representao, desde que dentro do prazo, que
uno e passou a fluir do conhecimento da
autoria do crime. percebe-se que cabvel a
retratao da retratao da representao;
Para a doutrina minoritria (Tourinho Filho,
LFG), a retratao caracteriza verdadeira
renncia, ocasionando a extino da
punibilidade e no tolerando arrependimento.
Lei Maria da Penha: recentemente, o STF julgando a
ADC, legitimou a lei Maria da penha e a
inaplicabilidade da lei dos juizados no mbito da
violncia domstica. Logo, a leso leve e a leso
culposa, na violncia domstica, so crimes de ao
pblica incondicionada pelo afastamento do art. 88
da Lei 9.099. Isso no impede o reconhecimento de
que existem crimes de ao pblica condicionada na
violncia domstica, como ocorre com a ameaa e
com o estupro.
OBS: a lei maria da penha admite que a
vtima se arrependa da representao,
trazendo, contudo, as seguintes
peculiaridades:
Exige-se a marcao de audincia especfica
com a presena do MP e do Magistrado para

aferir se a vtima est sendo coagida a se
retratar.
OBS: no se exige a presena do advogado
ou do defensor pblico.
Na violncia domstica, o marco de
retratao especial, caracterizado pelo
recebimento da denncia e no do
oferecimento.
Em que pese o artigo 16 da Lei 11.340/2006
(Lei Maria da Penha) falar em renncia da
representao a doutrina majoritria entende
que estamos diante de uma mera retratao.
Rigor Formal: para o STF, STJ e para a doutrina
prevalente (Polatri Lima), a representao tem forma
livre, podendo ser apresentada oralmente ou por
escrito a qualquer dos destinatrios.
Eficcia objetiva: para a doutrina majoritria, a
representao uma autorizao para que as
providncias persecutrias sejam adotadas quanto
ao fato criminoso. No aspecto subjetivo, ou seja, das
pessoas a serem processadas a definio do MP.
Supondo que a representao no seja feita a todos
os autores do delito, cabe ao MP definir se vai
processar aos autores indicados na representao ou
se intimar a vtima para indicar os demais autores
(p.ex.: caso de estupro na BA, onde no se sabia
todos os autores do delito, por ter sido a garota
estuprada por mais de 60 pessoas, o pai da vtima
denunciou apenas os que sabia que havia estuprado
a filha.).
Para Luiz Flvio Gomes, em posio minoritria,
deve o promotor notificar a vtima para que ela adite
a representao apontando todos os infratores,
agora se a vtima no desejar ela estar renunciando
ao direito, dando ensejo, a extino da punibilidade.
No Vinculao: Em razo da independncia
funcional, reconhecemos que o MP pode alterar os

artigos de lei sugeridos na representao ou
requerer o arquivamento das peas de informao ao
entender que os requisitos para deflagrar o processo
no esto presentes.

Requisio do Ministro da Justia: o pedido e ao mesmo tempo a
autorizao de natureza eminentemente poltica e que condiciona o incio
da persecuo penal.
Consequncias: sem requisio no haver inqurito,
processo e nem mesmo lavratura de flagrante.
Finalidades: almeja-se evitar o strepitus judicii, ou seja,
escndalo ou exposio do processo.
Natureza jurdica: uma condio de procedibilidade,
funciona como uma condio para o incio do procedimento, pois sem
ela nenhuma providencia funcional pode ser adotada.
Legitimidade: o ministro da justia dever apresentar a
requisio ao Ministrio Pblico, na pessoa do Procurador-Geral do
Ministrio Pblico.
Legitimidade ativa: do prprio ministro da justia.
Prazo: no h prazo decadencial o que significa dizer que o
ministro pode requisitar a qualquer tempo, desde que no extinta a
punibilidade pela prescrio ou por qualquer outra causa.
Retratao: se o ministro da justia apresentou requisio ele
pode se arrepender e se retratar? O CPP completamente omisso no
tratamento normativo da retratao da requisio do ministro da
justia e em virtude disso, surgiram as seguintes posies
doutrinrias quanto ao tema:
1 Posio: encapada por Guilherme Nucci e Rmulo
Moreira. Hoje a posio majoritria e entende que o ato
comporta retratao at a oferta da denncia em analogia ao
que ocorre com a representao da vtima.
2 Posio: encapada por Tourinho Filho, sendo a
doutrina minoritria, o ato no comporta retratao, seja porque
o CPP omisso e a lacuna dolosa (argumento jurdico) como
tambm para no comprometer a imagem do Pas, como uma
fragilizao da credibilidade do prprio ministro da justia
(argumento poltico).

OBS: vale lembrar que o STF e o STJ nunca
julgaram a matria, pois ainda no tiveram
oportunidade.
Eficcia Objetiva: a requisio tambm goza de eficcia
objetiva, de forma que nada impede que o MP denuncie outras
pessoas que no foram contempladas na requisio.
No vinculao: a requisio no sinnimo de ordem. Logo,
a requisio, na verdade, um mero requerimento, em razo da
independncia funcional MP. Logo, o MP no est vinculado aos
artigos de lei sugeridos e poder requerer o arquivamento das peas
de informao ao entender que os requisitos legais para iniciar o
processo no esto presentes.

3.1.3.3 Ao Penal de Iniciativa Privada
aquela titularizada pela vtima ou por seu representante legal na
condio de substituio processual j que a vtima atua em nome
prprio, pleiteando o jus puniendi que pertence ao Estado.
Para Aury Lopes Jr., toda ao penal tem natureza pblica e o que
muda a mera iniciativa para a propositura da demanda. Logo,
terminologicamente, teremos:
i. Ao pblica de iniciativa pblica;
ii. Ao Pblica de iniciativa privada.
Logo, para essa corrente, no adequado falarmos em substituio
processual j que a legitimidade para propositura da pretenso acusatria
do respectivo titular que exerce o que seu e no se confunde com o
exerccio da punio que est vinculado ao xito da pretenso.
Nomenclatura: a inicial acusatria na ao privada denominada de
queixa crime.
Querelante: o titular da ao, ou seja, a vtima;
Querelado: o ru.
OBS: a tendncia que os crimes de iniciativa privada migrem para o
mbito da ao pblica condicionada j que a vtima no tem o equilbrio
necessrio para conduzir a persecuo penal. Essa referncia j se
concretizou nos crimes contra a dignidade sexual, que eram de ao

privada e migraram para a rbita da ao pblica (art. 225, CP), assim
como na injria com conotao discriminatria que atualmente de ao
pblica condicionada (art. 140, 3, CP). Essa uma tendncia tambm
encampada no PL 156 (novo CPP).
Princpios que regem a ao penal privada:
Princpio da oportunidade: por ele, a ao privada s ser
exercida se o ofendido entender conveniente.
Institutos correlatos:
Decadncia: segundo Guilherme Nucci, a
decadncia se caracteriza pela perda da
possibilidade de ingressar com a ao privada em
razo do decurso do prazo, qual seja, em regra,
06 meses, contados do conhecimento da autoria
do crime (art. 38, CPP).
Consequncia: ela ocasiona a extino da
punibilidade e o agente no mais poder ser
responsabilizado pelo fato praticado (art.
107, CP).
OBS: a pendncia de investigao policial
no tem o condo de interferir no prazo
para o exerccio da ao privada. Neste
caso, o querelante ir propor a ao sem o
inqurito requerendo ao juiz que oficie ao
delegado para que promova a remessa
assim que a investigao for concluda.

01.04.2013

Renncia: instituto que materializa o princpio da
oportunidade; Se caracteriza quando a vtima
declara expressamente que no pretende
ingressar com a ao ou quando ela pratica ato
incompatvel com essa vontade.
Consequncia: extino da punibilidade (art.
107, CPP).
Efeitos da renncia: no possvel a
retratao da renncia, posto ser fato
gerador da extino da punibilidade, desde

que o ato da renncia esteja desprovido de
vcio.
As regras de mera cordialidade e de
tratamento no ocasionam a renuncia.
OBS: a aceitao de indenizao, em regra,
no caracteriza a renncia, salvo nos
juizados especiais criminais, onde a
composio civil dos danos ocasiona a
renncia ao direito de ao ou ao direito de
representao nas infraes de menor
potencial ofensivo (art. 74 da Lei 9.099/95).
No h na lei (em sentido amplo) previso
de arquivamento da investigao nos crimes
de iniciativa privada. Havendo requerimento
nesse sentido estar caracterizada a
renncia de forma que no caber ao nem
mesmo pelo surgimento de provas novas,
posto que a renncia gera a extino da
punibilidade.
OBS: o princpio da oportunidade deve ser visto na fase pr-processual,
pois este princpio justifica o desejo ou no de ingressar com a ao
penal. Quando ocorre a decadncia ou a renncia no haver processo,
posto que estes institutos geram a extino da punibilidade.
Princpio da disponibilidade: por ele, nada impede que a
vtima desista da demanda que j est em curso.
Institutos correlatos:
Perdo: lembra benevolncia; se caracteriza com
a declarao expressa da vtima de que no
pretende continuar com a ao ou pela prtica de
ato incompatvel com essa vontade.
Concluso: o perdo pode ocorrer tanto de
forma expressa como de forma tcita,
tolerando qualquer meio probatrio para a
sua demonstrao.
Bilateralidade: o perdo s opera o efeito
jurdico pretendido, qual seja: a extino da
punibilidade, se o ru aceit-lo, o que pode

ocorrer tanto de forma expressa como de
forma tcita.
Distino com o perdo judicial: o perdo do
juiz ato unilateral, sendo normalmente
cabvel nos crimes de ao pblica onde a
conduta do ru o atingiu de tal maneira que
a sano penal passa ser desnecessria
(p.ex.: pai que esqueceu um filho dentro do
carro e o filho veio a bito);
Procedimento: se a vtima declarar o perdo
nos autos, o ru ter trs dias para dizer se
o aceita e a omisso faz presumir que
aceitou tacitamente.
Procurador: tanto a oferta quanto a
aceitao do perdo podem se dar por meio
de procurador pressupondo poderes
especiais.
Momento: o perdo pressupe a existncia
de um processo e pode ser ofertado at o
trnsito em julgado da deciso. Todavia, ele
pode ocorrer dentro ou fora dos autos,
admitindo todo meio de prova.

Perempo: Lembra descaso. a sano
judicialmente imposta em razo do descaso da
vtima na conduo da ao privada.
Hipteses: o art. 60 do CPP, de forma no
exaustiva apresenta cinco hipteses
caracterizadoras da perempo pautadas na
mesma ideia, qual seja, a desdia na
conduo da ao privada. Vejamos:
Inciso I: os atrasos justificados no
caracterizam perempo. No haver o
somatrio de prazos individuais de
paralisao para atingir os 30 dias.
Inciso II: havendo morte ou declarao de
ausncia, o direito de continuar com a ao
passa ao rol do art. 31 do CPP (cnjuge,

ascendentes e descentes). O prazo
deflagrado da data do bito ou da
declarao de incapacidade ou ausncia no
havendo intimao dos sucessores;
Inciso III: eventual justificativa de no
comparecimento ao ato inibe a perempo.
Para os tribunais superiores o desejo
condenatrio pode ser extrado da prpria
construo lgica dos memoriais, por outro
lado a absoluta omisso nesse sentido ou
eventual pedido de absolvio caracterizar
fato gerador da perempo.
Inciso IV: quando a pessoa jurdica for
extinta sem deixar sucessores.

Princpio da indivisibilidade: caso a vtima opte por ingressar
com a ao privada dever faz-lo contra todos aqueles que
concorreram para o crime e que ela tem conhecimento.
Fiscalizao: cabe ao MP como custus legis velar pelo
respeito ao princpio da indivisibilidade (art. 48, CPP);
Consequncias: caso a vtima voluntariamente
no exera a ao contra todos os infratores
conhecidos teremos a seguinte atuao do MP:
1 posio: para Tourinho Filho, em posio
minoritria, deve o promotor aditar a ao
incluindo os rus faltantes por ser fiscal da
indivisibilidade, independente da
voluntariedade ou no da omisso da
vtima, no interessando a subjetividade da
vtima.
2 posio: para a corrente majoritria,
caso a vtima voluntariamente no processe
todos os infratores estar renunciando ao
direito em favor dos no processados, o que
extingue a punibilidade do fato,
aproveitando a todos. Por sua vez, se a
omisso da vtima involuntria cabe a ela
processar o ru faltante, no prazo de 06

meses, contados do conhecimento da
autoria, j que o MP no tem legitimidade
ativa para tanto.
O MP tem legitimidade ativa para
aditar a ao privada, no prazo de 03
dias, contados da abertura de vista.
Mas essa legitimidade no contempla
a incluso de mais rus (aditamento
subjetivo).
Para Aury Lopes Jr., mais adequado
que a vtima proponha demanda
autnoma em razo do ru
incidentalmente descoberto, para que
no ocorra tumulto processual. A
doutrina majoritria s admite essa
soluo se o processo original j
estiver em estgio avanado.
Para Pedro Henrique Demercian e
Jorge Assaf Maluly se a omisso
voluntria ocorrer extino da
punibilidade pela renncia. Todavia,
se a omisso involuntria, cabe a
vtima ou ao MP aditar a ao,
incluindo o ru faltante.
OBS: Vale lembrar, como tpico
pacfico, que o perdo apresentado se
estender a todos os rus que
queiram aceitar, em virtude da
bilateralidade.

Princpio da intranscedncia (ou da pessoalidade): por ele, os
efeitos da ao privada no ultrapassam a figura do ru.
OBS - diferenciao principiolgica entre a ao pblica e a
ao privada:
Ao penal pblica Ao Penal de iniciativa
privada
Princpio da obrigatoriedade:
dever funcional de ingressar
com a ao pblica.
Princpio da oportunidade: a
vtima s ingressa a ao se
quiser. Se no quiser se

materializa tanto pela
decadncia quando pela
renncia.
Princpio da indisponibilidade Princpio da disponibilidade
Princpio da indivisibilidade:
para o STF e STJ a ao penal
divisvel.
Princpio da indivisibilidade
(art. 48, CPP).
Princpio da intranscedncia Princpio da intranscedncia
Princpio da autoritariedade No h correspondncia.
Princpio da oficialidade No h correspondncia.
Princpio da Oficiosidade No h correspondncia.

08.04.2014
Modalidades de ao privada:
Ao privada subsidiria da pblica.
Situaes especiais
Esfera Militar em que pese a omisso do Cdigo
Penal Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar, a
ao privada subsidiria aplicvel por fora do art.
5, LIX, CF;
Esfera Consumerista o nosso CDC permite que
as instituies de defesa do consumidor ingressem com
a ao privada subsidiria da pblica, ou seja, h uma
legitimidade extraordinria. Em outras palavras, de
acordo com o art. 80 e 82, incisos III e IV do CDC (Lei
8.078/90), para melhor tutelar os interesses do
consumidor, em razo da concepo difusa da suposta
vtima do crime, admite-se que as entidades e os
rgos de defesa promovam a ao privada
subsidiria, em verdadeira legitimidade extraordinria.
Esfera Falimentar de acordo com o art. 184, p.
nico da Lei 11.101/2005 admite-se a propositura da
ao privada subsidiria pelo credor habilitado e pelo
administrador judicial para melhor compor a
legitimidade na propositura da demanda.
Papel do MP o promotor funcionar como
interveniente adesivo obrigatrio (Tourinho Filho) ou
assistente litisconsorcial (Guilherme Nucci) tendo

amplos poderes e devendo intervir em todos os termos
do processo sob pena de nulidade (art. 564, III, alnea
d do CPP).
Especificao dos poderes do MP vem proposta
no art. 29, CPP. O promotor tem amplos poderes para
propor prova, para apresentar recurso, aditar a inicial,
inclusive para lanar mais rus. Alm disso, se a vtima
fraquejar ela ser afastada e o promotor retoma a
ao como parte principal. Daqui podemos concluir que
no h perdo ou perempo na ao privada
subsidiria da pblica.
Diante da inicial acusatria proposta pela vtima
(queixa crime substitutiva), se o promotor entender
que ela inepta ou que a suposta desdia justificada
ele ir repudi-la, oferecendo na sequencia denncia
(denncia substitutiva).
OBS: para Tourinho Filho, o repdio dispensa
motivao, afinal a titularidade originria da ao do
MP.
OBS2: se o promotor entende que no deve haver
processo melhor que apresente parecer opinando
pela rejeio da queixa crime substitutiva, nos termos
do art. 395, CPP.
Sanes o art. 801 do CPP tratando de sano
pecuniria e de obstculo a ascenso na carreira do
promotor desidioso no mais aplicado, isso porque, a
CF/88 assegura a irredutibilidade de vencimentos (art.
128, 5, I, c, CF) e os impedimentos de promoo
so tratados na respectiva lei orgnica do MP. Portanto,
houve a revogao tcita do art. 801 do CPP.
Custas e honorrios advocatcios aqui ser analisada
as custas e honorrios advocatcios nas aes privadas
como um todo. Quando as custas elas esto
disciplinadas no art. 806 do CPP, sendo que em alguns
estados da federao elas esto dispensadas
Honorrios na ao privada, se o
querelante perder ele devedor de

honorrios ao querelado. Ou seja,
superando a polmica, precisamos
reconhecer que o querelante vencido deve
pagar honorrios ao querelado, todavia,
nas hipteses de nomeao do advogado
pelo Juiz os honorrios sero fixados de
acordo com a tabela da OAB e sero
devidos pelo querelante ou pelo Estado a
depender do tipo de ao (art. 22, 1 da
Lei 8.906/94).
4. SITUAES ESPECIAIS
4.1. Ao de preveno penal
aquela que objetiva a aplicao de medida de segurana aos
absolutamente inimputveis por meio da absolvio imprpria (art. 26,
CP). Diante disso, conclumos que: percebe-se que em toda denncia
teremos o pedido de sano que pode ser desdobrada nas penas e nas
medidas de segurana.
4.2. Ao Penal ex officio

aquela deflagrada pelo judicirio, sem provocao das partes. As
hipteses so:
Processo judicialiforme: autorizando que juzes e delegados
exercessem a ao pblica sem provocao do MP, sendo que o
art. 26 do CPP, disciplinando o instituto, no foi recepcionado
pelo art. 129, I, CF.
Concesso ex officio da ordem de Habeas Corpus (art. 654, 2
do CPP): resguardada pelo nosso ordenamento jurdico e est
em consonncia com a nossa ordem constitucional.
4.3. Ao Penal Pblica Subsidiria da Pblica
De acordo com o art. 2, 2 do Decreto-Lei 201/67, se o
Procurador Geral de Justia fosse omisso no processamento do prefeito, o
Procurador-Geral da Repblica poderia ser provocado, inaugurando uma
verdadeira ao publica subsidiria da pblica. Atualmente, o instituto
no foi recepcionado pela CF, afinal o PGR no possui atribuio para
suprir as omisses do PGJ.

Logo, resta o cabimento da ao privada subsidiria da pblica, sem
prejuzo da provocao administrativa do colgio de procuradores de
justia.
4.4. Ao Penal nos crimes contra a honra do funcionrio
pblico
Segundo o STF, na smula 714, se o funcionrio pblico
vitimado na sua honra propter oficium ele ter duas alternativas:
Poder representar, e neste caso, a ao ser pblica
condicionada a representao (art. 145, p. nico do CP);
Poder contratar advogado e neste caso a ao ser privada.
OBS: segundo o STF a opo por uma das alternativas exclui a outra,
pois a legitimidade concorrente e no subsidiria.
OBS2: a smula 714 do STF no se aplica quando o crime contra a honra
de ao pblica incondicionada, como ocorre no art. 355 do Cdigo
Eleitoral (Lei 4737/65).
4.5. Ao Penal nos crimes contra a dignidade sexual
4.5.1 Realidade antes da lei 12.015/2009
Em regra, os crimes sexuais eram persecutidos por ao penal
privada e excepcionalmente, seria persecutido por ao penal pblica:
Condicionada se a vtima fosse pobre;
Incondicionada se houvesse abuso do poder familiar, curatela
ou tutela ou se causasse leso grave ou morte.
OBS: antes da reforma, o STF editou a smula 608, considerando que o
estupro um crime complexo, de forma que, por fora do art. 101 do CP,
ele deve ser persecutido por ao pblica incondicionada quando
praticado com o emprego de violncia real (agresso fsica). Afinal, se um
dos delitos para a formao do crime complexo de ao pblica, o crime
complexo tambm o ser.


4.5.2 Realidade aps a Lei 12.015/2009
Hoje, como regra, os crimes sexuais so de ao pblica
condicionada representao, mesmo que provoquem leso grave ou
morte (art. 225, CP).
Por esta nova proposta, a smula 608 do STF no mais teria
aplicao afinal, por disposio legal expressa, se o crime sexual
qualificado pela leso grave ou pela morte a ao pblica condicionada.
A crtica a esta interpretao fria da lei : para a doutrina (Cesar
Roberto Bittencourt), atualmente, deveremos resolver a questo com a
manuteno da smula 608, por aplicao do art. 101 do CP,
reconhecendo que o estupro um crime complexo. No mesmo sentido, a
procuradoria geral da repblica ajuizou a ADI 4301, questionando a nova
redao do art. 225, CP; no s por ofensa dignidade da pessoa
humana como tambm pela vedao a proteo deficiente, como corolrio
do princpio da proporcionalidade, afinal no razovel que um crime
qualificado pela leso grave ou pela morte seja persecutido por ao
pblica condicionada.
Na exceo, o crime sexual hoje pode ser de ao penal pblica
incondicionada nos seguintes casos:
Quando a vtima menor de 18 anos;
Quando a vtima vulnervel por vulnervel tem-se o
menor de 14 anos ou aquele que no tem condio de resistir
ao ato (p.ex.: pessoas em coma, dopadas etc.);
OBS: os menores de 14 anos no tem gesto da sua liberdade sexual e o
maior que eventualmente se relacionar incorrer em crime sexual.
OBS2: para Guilherme Nucci devemos aferir a vulnerabilidade absoluta
ou a vulnerabilidade relativa, pois se o menor de 14 anos possua
maturidade sexual, o fato considerado atpico (posio minoritria).
4.6. Ao Penal Secundria
Eventualmente, determinado crime tem a legitimidade para
propositura da demanda alterada em virtude de disciplina legal expressa,
ou seja, a oscilao na legitimidade da propositura da ao. o que
ocorre nos crimes contra a honra que primariamente so de ao privada

e secundariamente so de ao pblica, como ocorre quando a vtima o
presidente da repblica.
4.7. Ao Penal Adesiva
Identificamos as seguintes referncias para o instituto:
1. Na Alemanha, o MP pode oferecer a ao em delito de
iniciativa privada ao vislumbrar interesse pblico, neste caso a vtima
para no ficar excluda poder se habilitar no processo atuando
adesivamente ao MP.
2. Em alguns pases da Europa, segundo Tourinho Filho, os
interesses patrimoniais da vtima podem ser veiculados dentro do
processo criminal, em verdadeira ao adesiva.
3. No Brasil, o tema se destaca com a possibilidade do juiz
criminal reconhecer na sentena condenatria criminal o mnimo
indenizatrio cabvel vtima (art. 387, IV, CPP). O instituto pode
representar ainda a formao de um litisconsrcio ativo facultativo entre
o MP e o querelante que atuar adesivamente entre crime de ao pblica
e outro de ao privada.

4.8 Ao Penal por extenso
o reconhecimento de que se um dos delitos autnomos de ao
pblica, o crime complexo por extenso tambm o ser (art. 101, CP).
4.9. Ao Penal de Segundo grau.
Nada mais do que a ao originria em Tribunal, que normalmente
resulta do foro por prerrogativa de funo (Lei 8.038/90).
4.10. Ao Penal Popular.
No que tange a ao penal popular temos que promover a seguinte
distino:
Como exemplo de ao penal popular no condenatria, o Habeas
Corpus o exemplo constitucionalmente aceito (art. 5, LXVIII, CF).
Nos crimes de responsabilidade, a denncia apresentada por
qualquer do povo, melhor se enquadra com o uma mera noticia do fato,
autorizando providencias politico-administrativas na respectiva casa

legislativa e providncias criminais, por atuao do MP (arts. 14, 41 e 75
da Lei 1.079/50 e art. 4 do Decreto-Lei 201/67).
Percebe-se que no h ao penal popular de carter condenatrio.
5. INICIAL ACUSATRIA (aula online)
5.1 Consideraes da inicial acusatria
Na ao pblica, a inicial acusatria a denncia (proposta pelo
ministrio pblico).
Na ao privada, a inicial acusatria a queixa-crime.
5.2 Formalidades
A inicial acusatria apresentada por escrito, com exceo dos
juizados especiais, onde a inicial acusatria oral.
OBS: necessariamente, deve ser apresentada em vernculo, no podendo
ser apresentada em lngua estrangeira.
5.3 Requisitos
Eles esto apresentados no art. 41 do CPP e que so comuns
denncia e a queixas-crime.
5.3.1 Exposio do fato criminoso com todas as suas
circunstancias
O check list do promotor e do querelante consiste:
NO que ocorreu
Quando ocorreu
Como ocorreu
Quem praticou
Contra quem
O motivo
Qual o objetivo
Onde
De que modo
Ainda dentro da narrativa ftica, h os seguintes elementos:

Elementos essenciais: so aqueles que vo influenciar na prpria
caracterizao da tipicidade (HC 188.023-STF), havendo vcio na
narrativa de um elemento essencial ocorrer nulidade absoluta.
Elementos acidentais: so aqueles vinculados ao tempo, ao lugar e
ao modos operandi. Podemos concluir que o vcio, na sua narrativa,
fato gerador de nulidade relativa.
As agravantes e atenuantes devem ser mencionadas na inicial
acusatria? H duas posies para esta pergunta:
1 posio: a doutrina majoritria entende que elas devem constar;
2 posio: os nossos tribunais, entendem que a narrativa na pea
indiferente, afinal, o juiz poder reconhec-las na respectiva sentena,
mesmo que a inicial seja omissa (art. 385, CPP).
5.3.1.1 Inpcia da petio inicial
A inpcia se caracteriza, segundo o STF, por um defeito formal
grave na inicial acusatria, que normalmente compromete a narrativa
ftica e neste caso a inicial deve ser rejeitada (art. 395, I, CPP). Se o juiz,
por equivoco, recebe esta inicial haver nulidade absoluta, que pode ser
discutida at antes da prolao da sentena j que aps este marco
vamos discutir em grau de recurso os vcios da deciso e no mais da
inicial.
5.3.1.2 Imputao alternativa
Para Afrnio Silva Jardim se existe uma duvida crucial
atormentando o promotor ela poder ser indicada na denncia,
imputando-se mais de um crime alternativamente a uma mesma pessoa
(imputao alternativa objetiva) ou imputando-se um s crime a mais de
uma pessoa alternativamente (imputao alternativa subjetiva).
Para Ada Pelegrini Grinover acompanhada pelo STF a imputao
alternativa viola o princpio da ampla defesa, pois torna a imputao
incerta o que inviabiliza a resistncia do ru ocasionando nulidade
absoluta j que a inicial inepta.


5.3.1.3 Teoria da dupla imputao
Na denncia por crime ambiental praticado pela pessoa jurdica
deveremos na inicial imputar tambm o fato a pessoa fsica responsvel
pela ordem (STF HC 92.921)
5.3.1.4 Denncia genrica
aquela que no estabelece a quota de participao de cada
acusado no fato delituoso.
Mesmo nos crimes societrios (crimes de gabinete ou de escritrio),
como ocorre nos delitos tributrios, os tribunais entendem que o mnimo
de especificao da conduta necessrio para que no caracterize uma
verdadeira responsabilidade objetiva pelo simples fato do agente ser
gestor da instituio, o que ocasionaria uma nulidade absoluta do
processo.
OBS: no podemos confundir denncia genrica com a acusao geral. A
acusao ocorre quando o mesmo fato atribudo a mais de uma pessoa
com a existncia de lastro mais sem a especificao da real quota de
contribuio de cada um. P.ex.: rixa. Essa acusao geral, apesar da
polmica, ela aceita.
5.3.2 Qualificao do acusado
A qualificao nada mais do que a colheita de informaes que
iro identificar o indivduo e diferenci-lo dos demais, individualizando-o,
inclusive, em aspectos sociais.
So nove as qualificadoras:
Nome;
Sobrenome;
Filiao;
Profisso;
Estado Civil;
RG;
CPF;
Endereo;
Idade.

No havendo elementos para qualificao exauriente, o MP pode se
valer de elementos acessrios o que engloba apelido (epiteto) e at
mesmo de indicaes biolgica, tais como cor do cabelo, cor da pele,
tatuagem etc. (art. 41 C/C 259, CPP).
5.3.3 Classificao do crime
Nada mais do que a indicao do artigo de lei conjugado no CP ou
na legislao penal especial.
5.3.3.1 Equivoco de enquadramento
Em homenagem ao sistema acusatrio, os vcios de enquadramento
de artigo no so corrigidos no momento da admissibilidade da inicial e
sim na prolao da sentena, por meio do instituto emendatio libelli (art.
383, CPP), ou seja, o juiz faz uma emenda na sentena.
5.3.4 Rol de testemunhas
Constar na inicial, se for necessrio, logo arrolar testemunha
uma faculdade. Todavia, se as testemunhas no forem arroladas na inicial
haver precluso.
Mesmo havendo precluso, as testemunhas podem ser ouvidas
como testemunhas do juzo j que o magistrado tem iniciativa probatria
(art. 156, II do CPP).
Para a acusao o nmero de testemunhas computado em razo
da quantidade de crimes, independente de quantos sejam os rus. Para a
defesa, sero levados em conta no s o nmero de crimes como tambm
o nmero de rus.
5.3.5 Subscrio
Pode ser pelo MP e pelo advogado do querelante.
A ausncia de assinatura do promotor na denncia mera
irregularidade, se for facilmente demonstrvel que a inicial realmente foi
ofertada pelo rgo acusatrio havendo mero esquecimento da
assinatura, ou seja, no gera nulidade.
Quanto ao advogado do querelante necessrio que ele possua
poderes especiais (art. 44, CPP). A procurao conter o fato e o nome do

querelado. E eventuais vcios so supridos se a inicial acusatria for
assinada tambm pela vtima. Os defeitos da procurao podem ser
supridos a qualquer tempo mesmo aps superado o prazo decadencial de
06 meses para propositura da ao privada.
5.4 Prazo
Ser disponibilizada uma tabela.
29.04.2014
TEORIA GERAL DAS PROVAS
1. CONCEITO
tudo aquilo levado aos autos na expectativa de convencer o
magistrado acerca da realidade de um fato ou de um ato processual
(Nicolas Malatesta).
1.1 Destinatrios da prova
Pode ser dois:
Imediato (ou direto): o magistrado.
Mediato (ou indireto): representa as prprias partes que iro atuar
em juzo, afinal, o convencimento e a aceitao do provimento
jurisdicional ilide ou minimiza o risco da vingana privada.
OBS: para Guilherme Nucci, a prova, na anlise conceitual admite trs
acepes distintas, quais sejam:
Quanto ao ato de provar: neste vis, o foco o prprio
procedimento e a exatido entre o que foi alegado e o que foi
produzido para respectiva demonstrao.
Pode significar um meio probatrio: o instrumento utilizado para
demonstrao do objeto da prova.
Resultado da ao de provar: neste caso, a anlise permeia a
prpria finalidade pretendida, qual seja, o convencimento do
magistrado.


2. NATUREZA JURDICA
Segundo Denilson Feitosa, a prova verdadeiro direito subjetivo
diretamente ligado ao exerccio da ao ou a construo da atividade
defensiva.
3. OBJETO
3.1. Objeto da prova
Segundo Paulo Rangel objeto da prova no se confunde com o
objeto DE prova.
Objeto da prova est intimamente ligado percepo de relevncia.
Note que aqui se questiona ao que importante provar, ou seja, aos fatos
que pautam a imputao acusatria.
3.2. Objeto de prova
Est diretamente ligado anlise de pertinncia. Nos permite
encontrar o que necessrio provar, porque veja, se encontrado o que
necessrio provar dizer que a lei traz um cardpio na lei onde a prova
dispensada.
Em outras palavras, por esse critrio, vamos detectar o que
necessrio provar e por excluso, aquilo que foi dispensado por lei.
3.2.1. Dispensa probatria
a. Direito federal vale lembrar que o direito estadual ou municipal, o
estrangeiro e o consuetudinrio exigem prova no s quanto
existncia, como tambm quanto vigncia.
b. Fatos notrios (verdade sabida) aquele de domnio de uma
parcela significativa da populao medianamente informada, ou seja,
aquele fato de conhecimento de grande parte da populao. P.ex.:
feriados nacionais.
c. Fatos axiomticos (ou intuitivos): segundo Fernando Capez, aquele
que se autodemonstra por sua clareza ou obviedade.
OBS: ao contrrio do processo civil, na esfera penal, os fatos
incontroversos exigem demonstrao probatria, afinal, os interesses em
jogo so indisponveis.

d. Presunes: so as concluses dentro de um raciocnio lgico
coerente, fruto da observao do que normalmente acontece. So
modalidades de presuno:
i. Presuno homnis: a presuno vulgar, do dia-a-dia,
ou seja, aquela extrada do cotidiano social, no tendo
disciplina legal.
ii. Presuno legal: tambm chamada de presuno juris.
aquela reconhecida por lei como expresso de
verdade, dispensando a produo probatria por parte
de quem invoc-la. Encontra duas modalidades
individualizadas:
1. Presuno legal absoluta (Iuris et de jure): no
admite prova em sentido contrrio, caracterizando
uma expresso legal de verdade, incontestvel.
P.ex.: inimputabilidade dos menos de 18 anos;
2. Presuno Legal relativa (juris tantum): aquela
que admite prova em sentido contrrio, ou seja,
estaremos invertendo o nus da prova, pois a
parte contrria poder demonstrar que a
concluso fruto da presuno no verdadeira.
P.ex.: idoneidade dos atos praticados pelo
funcionrio pblico.
e. Fatos inteis.

4. CLASSIFICAO
Os parmetros de classificao da prova so:
4.1. Quanto ao objeto
4.1.1 Prova direta
aquela que incide diretamente no que nos pretendemos provar,
ou seja, na demonstrao da direta da prova.
4.1.2 Prova indireta
No incide objetivamente naquilo que se pretende provar, ela incide
em um fato hermenutico. Em outras palavras aquele que se refere a
outro fato e que, o raciocnio lgico nos permitir ratificar ou ilidir o fato
principal. P.ex.: libi.

4.2 Quanto ao efeito ou valor
4.2.1 Prova Plena
aquela que imprime no julgador a certeza quanto ao fato discutido
em juzo.
OBS: a prova plena exigida para eventual condenao e tambm, para
absolvio sumria (art. 397, CPP), j que o julgamento antecipado do
mrito pressupe juzo de certeza, pois na dvida ser marcada a
audincia de instruo e julgamento.
4.2.2 Prova no plena (ou indiciria)
aquela limitada quanto profundidade, no trazendo ao juiz uma
valorao de certeza e sim, de verossimilhana (verdade aproximada, de
aparncia).
OBS: a prova no plena suficiente para embasar medidas cautelares,
para lastrear a inicial acusatria (art. 41, CPP) e para justificar uma
absolvio ao final do processo, leia-se, aps a devida instruo (art. 386,
CPP).
4.3 Quanto ao sujeito (ou a causa)
Representa a prova em si mesmo.
4.3.1 Prova real
aquela que emerge do prprio fato, caracterizando a sua
evidncia. P.ex.: filmagem do fato delitivo.
4.3.2 Prova pessoal
aquela que depender do conhecimento ou da apreciao
sensorial de algum. P.ex.: percia ou prova testemunhal.
4.4 Quanto forma (ou aparncia)
4.4.1 Prova testemunhal
aquela que decorre do depoimento ou declarao de algum,
independente desta pessoa ser tecnicamente testemunha. P.ex.:
depoimento da vtima.


4.4.2 Prova documental
aquela onde a ideia projetada graficamente em papel ou
elemento similar.
4.4.3 Prova material
Neste caso, teremos um elemento que vai corporificar o prprio
objeto da prova. Aqui teremos um objeto que presenta o prprio
elemento da prova. P.ex.: percia sobre o objeto.

5. MEIOS DE PROVA
5.1 Conceito
Nada mais so que os atos ou caminhos percorridos para produzir as
provas e leva-las ao conhecimento do julgador. Em outras palavras, so
os instrumentos empregados para prospectar a prova e encaminh-la ao
conhecimento do julgador, ou seja, um elemento meramente
instrumental.
5.1.1 Classificao das provas quanto aos meios
Teremos dois tipos de provas:
Prova nominada: aquela cujo meio de produo est disciplinado
em lei (arts. 158 a 250 do CPP), ou seja, uma prova tpica;
Prova inominada: aquela cujo meio de produo no est
disciplinado em lei, todavia, ela poder ser normalmente utilizada.

5.2 Justificao princpiologica da utilizao probatria
5.2.1 Princpio da liberdade na produo probatria
Por ele, podemos nos valer amplamente das provas nominadas ou
inominadas j que os bens em jogo so indisponveis.
Embasamento normativo: do item VII da exposio de motivos do
CPP, pelo art. 155 do CPP e pelo art. 93, IX da CF.

5.2.2 Princpio da verdade real (ou da verdade material)

Segundo Ada Pelegrini, deve o juiz criminal reconstruir ao longo do
processo, na formao do convencimento, aquilo que de fato ocorreu, no
se conformando com meras especulaes de verdade, afinal, os bens em
jogo so indisponveis.
posio majoritria no Brasil.
5.2.3 Princpio da verdade processual (ou da verdade humanamente
possvel)
Para Luigi Ferrajoli, a verdade real um dogma inalcanvel, portanto,
construiremos, efetivamente, a verdade processual, que aquela extrada
do respeito ao devido processo legal com paridade de armas e com um
juiz imparcial.
OBS: para Aury Lopes Jr., o processo uma ferramenta para soluo de
demandas e as provas contribuem para o convencimento do juiz neste
sentido, sendo que a verdade, qualquer que seja ela, no deve ser eleita
como finalidade primria do processo. Deveria ser eleita como finalidade
primria do processo a soluo da lide.
5.3 Limitaes liberdade de produzir provas
5.3.1 Conceito
O nosso legislador, por um critrio estratgico, promove algumas
limitaes liberdade probatria e a busca da verdade, imprimindo
coerncia ao sistema.
5.3.2 Principais limitaes
5.3.2.1 Demonstrao do estado civil das pessoas
Neste caso, precisaremos atender as imposies existentes na
legislao civil (art. 155, p. nico, CPP). Ratificando a referncia, o STJ,
na smula 74, exige documento hbil para demonstrao da menor idade.
5.3.2.2 Vedao das provas ilcitas
Previsto no art. 5, LVI, CF e art. 157, CPP.


Conceito da doutrina
Para Ada Pelegrini, adotando a distino proposta pela doutrina
francesa, deveremos diferenciar as provas ilcitas das ilegtimas, de
acordo com os seguintes parmetros:
Prova ilcita aquela que ofende o direito material, ou seja, o CP,
legislao pena especial e os princpios constitucionais penais.
Prova ilegtima aquela prova que afronta o direito processual,
leia-se, ao CPP, a legislao processual especial ou os princpios
constitucionais processuais penais.
OBS: a proposta da Ada tem respaldo na jurisprudncia do STF.
OBS2: para Paulo Rangel, temos ainda as chamadas provas irregulares
que so aquelas autorizadas por lei mais produzidas com descumprimento
s regras procedimentais.
Conceito legal
O art. 157 do CPP no faz a distino doutrinria, considerando como
ilcita a prova que viola a norma constitucional ou infraconstitucional,
pouco importa se de direito material ou processual.
Impactos da adoo da proposta doutrinria
PROVAS ILCITAS PPOVAS ILEGTIMAS
Violao do direito material Violao do direito processual
produzida em momento anterior ao
processo ou, eventualmente, concomitante
a ele mais fora dos autos.
Em regra, produzida no transcorrer do
processo e dentro da ritualstica do
procedimento (dos autos).
De acordo com o art. 5, LVI da CF, a
prova ilcita no deve ser admitida no
processo. Entretanto, se ela j integra os
autos, uma vez declarada pelo juiz como
ilcita, ela ser desentranhada e destruda
na presena facultativa das partes (art.
157, CPP). Isso que chamamos de
direito de excluso.
Neste caso, o ato processual ser
declarado nulo, e a nulidade pode ser
absoluta ou relativa, a depender da
envergadura do vcio. Nada impede que o
ato seja refeito com o afastamento do
vcio.


5.4 Teorias sobre a utilizao da prova ilcita
5.4.1 Teoria da proporcionalidade
Tambm conhecida como a teoria da razoabilidade e teoria do
sacrifcio. Esta teoria surgiu na Alemanha, no ps segunda guerra mundial
(dcada de 40), foi importada para os EUA e, posteriormente, migrou
para o Brasil atravs da jurisprudncia do STF.
5.4.1.1 Conceito
Por ela, no aparente conflito entre bens jurdicos relevantes deve o
interprete dar prevalncia ao de maior importncia mesmo que para tanto
o outro bem seja sacrificado. Logo, entre a formalidade na produo da
prova e o status libertatis do ru, este ltimo deve prevalecer e aprova
ilcita pode ser utilizada para a absolvio (posio majoritria).
06.05.2014
OBS: para Fernando Capez, a prova ilcita eventualmente pode ser
utilizada para condenar, ressalvada a prova obtida mediante tortura.
Notadamente, no combate ao crime organizado (proporcionalidade pro
sociedade). Esta posio uma posio minoritria.
OBS2: o entendimento preponderante a utilizao da prova ilcita para
absolvio. Para o STF, a administrao penitenciria pode violar a
correspondncia do preso para aferir a licitude ou no do contedo, afinal,
o preso no pode invocar o princpio da intimidade para praticar infraes
penais.
OBS3: para Eugnio Pacelli, a proporcionalidade deve ser vista como
potencializao dos direitos e garantias fundamentais e pelo postulado da
proibio do excesso; diante desta referncia, deve o intrprete analisar
se a conduta de prospeco da prova potencializa ou fragiliza o comando
do art. 5, LVI da CF que almeja evitar os excessos estatais a prospeco
probatria.
5.4.2 Teoria da excluso da ilicitude da prova
Segundo Afrnio Silva Jardim seguido por Paulo Rangel, devemos
aplicar as excludentes de ilicitude capituladas no art. 23 do CPP para
justificar a conduta de quem produz prova. Logo, excluda a ilicitude da
conduta pelo estado de necessidade ou pela legtima defesa, resta

concluir que a prova produzida deve ser considera lcita e pode ser
valorada tanto para absolver quanto para condenar o ru.
5.4.3 Teoria dos frutos da rvore envenenada
a teoria mais conhecida. Tambm denominada de teoria dos fruits
of the posisonous tree ou teoria da prova ilcita por derivao. A anlise
conceitual a mais simplria de todas.
Por essa teoria expressamente contemplada no art. 157 do CPP, por
forca da lei 11.690 as provas que decorrem de uma ilcita tambm
estaro contaminadas por desdobramento lgico. Esta teoria no tem
expressa previso no art. 5, LVI da CF.
A contaminao por derivao de natureza material, afinal a prova
derivada ilcita por decorrer de uma prova produzida margem da lei.
5.4.3.1 Teorias decorrentes da teoria dos frutos da rvore
envenenada
Teoria da descoberta inevitvel
Ela nasceu nos EUA e no STF no h precedente propondo-se,
contudo, luz da atual redao do 2 do art. 157 do CPP a seguinte
concluso: as provas que decorrem de uma ilcita no estaro
contaminadas se ficar demonstrado que elas inevitavelmente seriam
descobertas.
OBS: onde se l fonte independente no 2 2 do art. 157 do CPP
devemos interpretar como consagrao da descoberta inevitvel (STJ HC
52.995).
P.A.I Teoria da prova absolutamente independente
Ela tem origem norte-americana e foi importada para o Brasil pelo STF
(HC 83.921) e atualmente est disciplinada no art. 157, 1 do CPP. Por
esta teoria, a existncia de prova ilcita nos autos no necessariamente
contamina o processo, desde que exista outras provas absolutamente
independentes da prova ilcita.
OBS: a prova declarada como ilcita ser desentranhada e destruda na
presena facultativa das partes (3, art. 157 do CPP).

OBS2: para a doutrina a soluo proposta no 3, art. 157 do CPP
precipitada, afinal pode prejudicar os interesses acusatrios com a
destruio da materialidade de eventual crime ou os interesses defensivos
j que eventualmente a prova ilcita pode ser utilizada para absolver.
Logo, o mais adequado acondicionar a prova ilcita em autos apartados
e decidir o que fazer com ela ao final do processo.
OBS3: o 4 do art. 157 do CPP foi vetado pela Presidncia da Repblica
e previa o impedimento do juiz que teve contato com a prova ilcita para
julgar a causa. Todavia, nada impede que o magistrado reconhea de
ofcio a suspeio por foro intimo (incompatibilidade).
Teoria da contaminao expurgada (ou teoria da conexo atenuada)
Por ela o juiz pode valorar uma prova decorrente de outra ilcita, desde
que o nexo entre elas seja tnue, o que exige adequada motivao.
OBS: esta teoria tem origem na jurisprudncia norte-americana mais no
foi tratada no art. 157 do CPP.
Teoria da boa-f
Para a jurisprudncia norte-americana, o descumprimento da lei na
produo probatria pode ser afastado, desde que a autoridade no
momento da prospeco estivesse de boa-f, na suposta crena de que a
norma no estaria sendo desrespeitada.
OBS: o STF, no caso PC Farias, afastou a teoria da boa-f, afinal alm do
aspecto subjetivo necessrio para a licitude da prova o cumprimento
das normas constitucionais e infraconstitucionais (Valter Nunes).
5.4.4 Teoria do encontro fortuito de provas
Por ela, se a diligncia probatria eventualmente encontra outras
provas at ento no conhecidas, todo o manancial probatrio ser
aproveitado, desde que no exista desvio de finalidade. Esta teoria
apelidada pelo LFG de serendipidade ou teoria do descubrimento
causuales.


Regra especial na interceptao telefnica
Havendo a descoberta fortuita de novos infratores (serendipidade
subjetiva) necessrio reconhecer que a interceptao valer como prova
em detrimento de todos.
Descoberta fortuita de novas infracoes
Tambm chamada de serendipidade objetiva. Se os crimes forem
conexos segundo Vicente Greco, a interceptao valer como prova para
todos (serendipidade objetiva de primeiro grau).
OBS: para o STJ a interceptao valer como prova para o crime conexo
mesmo quando ele seja apenado com deteno.
Se no havendo conexo, segundo LFG, a interceptao servir
como mera noticia crime, permitindo a instaurao de inqurito policial
(serendipidade objetiva de segundo grau).
5.5 Prova emprestada
Eventualmente essa mutua colaborao entre rgos jurisdicionais
fazem com que uma prova migre para outro processo, em um verdadeiro
emprstimo probatrio.
Para Tourinho Filho, prova emprestada aquela produzida em um
processo e transferida documentalmente a outro processo, em verdadeiro
sistema de mtua colaborao entre rgos jurisdicionais.
5.5.1 Requisitos
necessrio que as mesmas partes atuem no processo emprestante e
no processo que receber a prova.
necessrio que a disciplina normativa da prova tenha sido atendida
no momento da prospeco. Em outras palavras, no ser admitido o
emprstimo de provas ilcitas, salvo para beneficiar o ru.
necessrio que o contraditrio tenha sido respeitado dentro do
processo emprestante (STF HC 95.186).
O fato provado pela prova que se pretende emprestar deve ser til a
ambos os processos.

Emprstimo da interceptao telefnica
Como regra, no haver emprstimo para a esfera extrapenal,
ressalvado a hiptese, segundo os Tribunais Superiores, do emprstimo
para instruir procedimento administrativo disciplinar (Inq. 2725/2008).
Emprstimo do incidente de insanidade mental (arts. 149 a 154 do
CPP).
Tecnicamente, ele disciplinado no captulo dos procedimentos
incidentais e no nas provas em espcie. Por outro lado, cada processo
exige o incidente especfico, afinal, o perito vai aferir se na poca daquele
fato o agente tinha capacidade de entender e querer.
OBS: vale lembrar que tambm no se admite o emprstimo do resultado
da ao de interdio que tramitou na esfera civil.
5.6 nus da prova
5.6.1 Conceito
a incumbncia da demonstrao do que foi alegado e que,
ordinariamente, distribuda entre as partes que iro se submeter s
consequncias de eventual omisso (art. 156, caput, CPP).
5.6.2 Classificao
nus objetivo
visto nos olhos do juiz e o critrio interpretativo que pauta o juiz.
Caracteriza-se pela construo de uma regra interpretativa de julgamento
pautada no in dubio pro reo.
nus subjetivo
Caracteriza as regras de incumbncia probatria inerentes atuao
das partes. A distribuio do nus entre as partes depender da posio
adotada, vejamos:
1 Posio: a posio mais garantista. Segundo Paulo Rangel,
na atual ordem constitucional o nus integralmente da
acusao, afinal se o MP no for exitoso na demonstrao cabal
da autoria, da materialidade e das circunstncias do crime (fato

tpico, ilcito e culpvel) resta ao juiz absolver o ru, afinal, a
dvida favorece a defesa. uma posio minoritria.
2 Posio: defendido pelo Tourinho Filho, para ele, em posio
prevalente, o nus correspondente ao que foi alegado por cada
parte, estando assim distribuda:
o A acusao deve provar:
Autoria;
Materialidade;
Nexo Causal;
Dolo ou, eventualmente, a culpa.
o nus da defesa:
Eventuais excludentes de ilicitude;
Eventuais excludentes de culpabilidade;
Eventuais causas de obstativas ou extintivas da
punibilidade.
5.7 Iniciativa probatria do juiz
5.7.1 Conceito
O magistrado no possui nus probatrio, todavia, em homenagem ao
princpio da verdade real, o magistrado teria iniciativa probatria.
5.7.2 Hipteses
Para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Mesmo durante a investigao o juiz poder, de oficio, determinar a
produo antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes,
estando pautado pelo critrio da proporcionalidade.
5.7.3 Crticas
Segundo Aury Lopes Jr., os incisos do art. 156 do CPP trazem grave
ofensa ao sistema acusatrio, comprometendo a imparcialidade do juiz
numa verdadeira confuso funcional, afinal, tal postura se aproxima a
indesejada figura do juiz inquisidor.


13.05.2014
5.8 Sistemas de valorao probatria
Consiste na gesto cognitiva da prova pelo juiz.
5.8.1. Sistema da ntima convico
Tambm conhecido como sistema da certeza moral do juiz. A
moralidade vai oscilar de acordo com o tempo e com a valorao social.
Por esse sistema, o juiz absolutamente livre para decidir, podendo se
valer, inclusive, do que no consta nos autos.
Por ele, o juiz absolutamente livre para decidir, sem precisar motivar
e podendo se valer do que no est nos autos. Diante dessa premissa,
como regra, esse sistema est afastado mais foi afastado desde as
ordenaes filipinas.
Todavia, atualmente, h excees reminiscentes no Brasil, qual seja: o
tribunal de jri, onde os jurados votam em uma sala secreta, amparados
pelas suas valoraes morais, em razo da soberania dos veredictos e do
prprio sigilo e impessoalidade da votao (art. 5, XXXVIII da CF/88).
5.8.2. Sistema da certeza moral do legislador
O magistrado que no precisa motivar suas decises um magistrado
quase que sem controle e o legislador percebeu que era necessrio
ultrapassar o sistema da intima convico, fazendo nascer o sistema da
certeza moral do legislador, tambm conhecido como o sistema da prova
tarifada.
por esse sistema que a confisso virou a rainha das provas, pois o
legislador, por esse sistema, deu valor a prova e o juiz como se fosse um
matemtico aplicaria as regras mtricas pr-estabelecidas por lei. por
isso que esse sistema acaba sendo apelidado de sistema tarifado, por
estabelecer peso nas provas.
Em outras palavras, por ele o valor da prova previamente
estabelecido por lei e o juiz est vinculado com pouca ou nenhuma
anlise crtica aplicao das regras pr-concebidas. Ou seja, o juiz no
um pensante, um mero matemtico.

OBS: como regra, esse sistema est afastado da percepo atual da
legislao brasileira, comportando excees: quando um crime deixa
vestgios, a lei estabelece que a materialidade desse crime deva ser feito
por exame de corpo de delito. Em outras palavras, excepcionalmente, o
legislador brasileiro ainda tolera a prova tarifada, numa verdadeira
hierarquia entre as provas, definindo-se assim o tipo de prova para
demonstrar determinada circunstncia (prova tarifada), por exemplo,
quando um crime deixa vestgios, em regra, a materialidade provada
por exame de corpo de delito, em virtude de imposio normativa (art.
158, CPP). Outro exemplo a demonstrao do estado civil das pessoas
que feita de acordo com a forma e limitaes estabelecidas na lei civil
(art. 155, CPP).
5.8.3. Sistema do livre convencimento motivado (ou
persuaso racional)
Por ele, o juiz livre para decidir estando obrigado, contudo, a
promover a devida e adequada motivao. Diante dessa referncia
conceitual, podemos concluir: percebe-se que no h hierarquia entre as
provas (sistema paritrio), cabendo ao juiz, dentro da anlise processual,
selecionar aquelas que imprimem a certeza para condenar ou justificam o
decreto absolutrio.
OBS: logo, o juiz pode condenar o ru pautado exclusivamente na prova
indiciria (art. 239, CPP).
OBS2 embasamento normativo: atualmente, ele tomado como
regra e est disciplinado no art. 93, IX da CF/88, no art. 155, caput do
CPP e no item VII da exposio de motivos do CPP.
5.9 Procedimento probatrio
5.9.1 Propositura da prova
Nada mais do que o requerimento para que a prova seja
produzida ou, nas hipteses de prova pr-constituda, o requerimento
almeja que ela seja admitida no processo.
5.9.1.1 O momento da propositura da prova

Pela acusao: prope na inicial acusatria (art. 41, CPP);

Pela defesa: na resposta escrita acusao (arts. 396 e 396-A do
CPP).
OBS: Em regra, no haver precluso se a parte no indicar a prova no
momento oportuno, ressalvada a prova testemunhal (precluso). Todavia,
nada impede que o magistrado oua a testemunha, de ofcio, como
testemunha do juzo (art. 156, CPP).
5.9.2 Admisso da prova
Ela se caracteriza como a deliberao do juiz para que a prova seja
produzida ou para que ela ingresse nos autos, nas hipteses de prova
pr-constituda.
OBS: no temos um recurso especifico para combater a deliberao
quanto a admisso ou no da prova. Todavia, se o ato causou tumulto no
procedimento caber correio parcial. Em acrscimo, a parte prejudicada
pode impetrar HC ou MS, conforme o caso. Alm disso, se a deliberao
fato gerador de nulidade (seja de cerceamento de defesa ou de acusao)
ela poder ser invocada em preliminar de futura apelao.
5.9.3 Produo da prova e submisso ao contraditrio
5.9.4 Valorao da prova dentro de eventual sentena
condenatria ou absolutria (arts. 386 e 387 do CPP)

6. PRINCPIOS PROBATRIOS
Iro caracterizar regras interpretativas para a disciplina da produo
e anlise das provas em espcie que vem consolidado nos artigos 158 a
250 do CPP.
6.1 Princpio da auto-responsabilidade das partes
Ele est intimamente ligado ao nus da prova de maneira que a
parte se submete aos riscos de uma eventual ineficincia probatria,
diretamente ligada quilo que ela invocou e no provou (peso, carga
quanto a prospeco da prova da parte que ir ser responsabilizado
pela no produo).


6.2 Princpio da audincia contraditria
Por ele, segundo Mirabete, toda prova admite contra prova,
respeitando-se a dialtica processual para que s ento ela possa ser
valorada.
OBS: vale lembrar que, eventualmente, o contraditrio diferido ou
postergado, como ocorre na produo de provas cautelares e irrepetiveis
(geralmente, produzidos de forma inquisitiva IP).
6.3 Princpio da aquisio ou da comunho
Por ele, necessrio dizer que a prova proposta e admitida
pertence ao processo e no a parte proponente. Logo, eventual
desistncia exige a oitiva da parte contrria e a deliberao do juiz que
ainda assim poder insistir na produo da prova (art. 156, CPP).
6.4 Princpio da oralidade
Constatamos com a reforma de 2008 (Leis 11.690 e 11.719) que a
palavra falada ganhou destaque na prospeco probatria e na estrutura
procedimental, podendo extrair trs princpios decorrentes:
Princpio da concentrao: por este princpio, os atos
instrutrios sero reunidos em audincia una que admite
desmembramento (art. 400, 1, CPP).
Princpio da imediatidade: por ele, os atos instrutrios sero
produzidos perante o juiz.
Princpio da identidade fsica do juiz: por esse princpio, o juiz
que preside a instruo dever sentenciar a causa (art. 399,
2 do CPP), ressalvadas as hipteses de caso fortuito, fora
maior e as excees admitidas na legislao civil, invocada
por analogia).

6.5 Princpio da publicidade
Por ele, em regra, as provas sero prospectadas com ampla
visibilidade, respeitando-se assim, como desdobramento, o contraditrio e
a ampla defesa, comportando algumas mitigaes.


6.5.1 Mitigaes

Interceptao telefnica
Quando ela autorizada e produzida, produzida de maneira
inquisitiva e sigilosa. Ela prospectada sigilosamente pela prpria
peculiaridade do seu modus operandi (lei 9.296). Uma vez degravado o
seu contedo e acostado aos autos, admitimos o correspondente acesso
(smula vinculante n. 14 do STF).
Reconhecimento de pessoas
De acordo com o artigo 226 do CPP, na fase do inqurito, a pessoa a
ser reconhecida pode no visualizar o reconhecedor, mitigando-se o
princpio da publicidade. Tal expediente no se aplica na fase processual.
OBS: para Guilherme Nucci, invocando o princpio da proporcionalidade,
mesmo na fase processual o obstculo de visualizao pode ser
empregado, preservando-se assim a figura do reconhecedor.
Provas cautelares e provas irrepetveis
As provas cautelares so normalmente justificadas pela necessidade e
urgncia. Por sua vez, as provas irrepetveis so aquelas de iminente
perecimento e que no tero como ser refeitas na fase processual.
Elas so colhidas sem publicidade, contraditrio ou ampla defesa, que
ficam postergados para a fase processual (art. 156, incisos I do CPP).
Risco de intimidao da vtima ou das testemunhas
Nesta situao teremos as seguintes solues procedimentais, quais
sejam:
Ouvir a prpria vtima e as testemunhas pela videoconferncia,
desde que no Frum exista tecnologia e uma sala conectada sala
de audincia; ou
Interrogar o ru por vdeo conferncia, transmitida do
estabelecimento prisional para o frum; ou

Na impossibilidade da videoconferncia, resta retirar o ru da sala
de audincia e a vtima e testemunhas sero ouvidas na presena
do advogado de defesa.
OBS base normativa: art. 185, 2, III C/C art. 217, todos do CPP).
Regra gera de mitigao da publicidade
De acordo com o 1 do art. 792 do CPP, o juiz dispe de uma
verdadeira regra geral de mitigao, balizada no risco de escndalo,
inconveniente grave, ou perigo de perturbao.
6.6 Princpio da presuno de inocncia
6.6.1 Adequao terminolgica
Presuno de inocncia e presuno de no culpabilidade, hoje, so
presunes equitativas, ou seja, so tratadas de forma igual.
A conveno americana de direitos humanos (pacto de So Jos de
Costa Rica) fala em presuno de inocncia, mais precisamente no seu
art. 8, 2, ADH).
J a nossa CF/88 fala em presuno de no culpabilidade, luz do
art. 5, LVII.
6.6.2 Regras interpretativas
Prepondera o entendimento de que as expresses so sinnimas
no havendo diferenciao ontolgica.
Todavia, h uma corrente que entende que essas expresses devem
ser desassociadas e nesta posio h um desdobramento doutrinrio, qual
seja:
H o entendimento de que a presuno de no culpabilidade traria
uma anlise mais ampla da matria por ser uma regra de
tratamento, com status de inocncia atribudo, com vrios
desdobramentos durante a persecuo penal (Rmulo Moreira).
Uma parcela da doutrina italiana entende que a presuno de
inocncia se esgotaria com a prolao da sentena e na fase
recursal a regra de tratamento muda, banalizando-se assim, o
crcere cautelar.

6.6.3 Desdobramentos principiolgicos
Ausncia de efeito suspensivo no recurso extraordinrio e no
recurso especial
Em que pese tais recursos estarem destitudos de efeito suspensivo
(art. 27, 2 da Lei 8.038/90) necessrio reconhecer que o status de
inocncia persiste e a priso s se justifica se presentes os requisitos da
preventiva (STF, HC 84078/2009).
OBS: para o STF, os recursos nitidamente protelatrios no obstam o
imediato encarceramento, pois caracterizam abuso de direito (STF, AO
1046).

20.05.2014
6.7 Princpio da no autoincriminao (ou do nemo
tenetur se detegere)
O autor que melhor retrata este princpio Marlia Elizabeth Queijo.
6.7.1 Fonte normativa
CF, art. 5, LXIII direito ao silencio decorrente da no
incriminao; a nossa Constituio consagra o direito ao silncio
que uma expresso do direito a no autoincriminao.
Conveno Americana de Direito Humanos em seu art. 8, 2,
g. A nossa conveno, como norma supra legal, consagra
expressamente o direito a no autoincriminao.

6.7.2 Titular do direito
Qualquer pessoa que possa se autoincriminar, ser tutelada pelo
referido princpio.
OBS: a testemunha, em regra, tem o dever para com a verdade sob pena
de falso testemunho (art. 342, CPP). Todavia, na parte do depoimento
que possa autoincrimina-la, o dever mitigado.


6.7.3 Desdobramentos do princpio da no
autoincriminao
O primeiro desdobramento diz respeito advertncia quanto ao
direito de no produzir prova contra si mesmo.
OBS: para os tribunais superiores, a autoridade deve advertir ao agente a
cerca do respectivo direito, sob pena de ilicitude da prova produzida. Tal
advertncia se aproxima ao aviso de Miranda do direito norte-americano
que contempla o direito: de no responder, tudo que disser poder ser
usado contra e, ainda ser avisado, do direito de assistncia por
advogado.
OBS1 gravao clandestina pelo delegado: neste caso, como a
autoridade estava obrigado a informa-lo do direito ao silncio, resta
concluir que a prova produzida ilcita (STF, HC 80.949).
OBS2 dever de informar e imprensa: segundo o entendimento
prevalente este dever s se aplica ao poder pblico, no abrangendo a
imprensa (STF, HC 99.558).
6.7.4 Regras interpretativas dentro da rotina procedimental
6.7.4.1 Direito ao Silncio
O art. 198, parte final do CPP afirma que o juiz poderia considerar o
silencio invocado pelo ru e valorar o silencio do ofendido na sentena
condenatria. Essa parte final est sepultada, revogada tacitamente por
gerar nulidade. Em outras palavras, ela no foi recepcionada pelo art. 5,
LXIII da CF.
6.7.4.2 Silncio x Argumento de poder no jri
Nos debates orais, em plenrio, se as partes fizerem
referncia ao silencio do ru para impressionar os jurados estaremos
diante de um argumento de poder, ou seja, sem lastro e intimamente
ligado ao mero aspecto simblico, caracterizando nulidade absoluta (art.
478, II do CPP).
6.7.4.3 Direito mentira
Existe diferente entre direito a mentira e a inexigibilidade para
com a verdade. No se pode exigir do individuo que ele fale a verdade,

pois isso quebraria o direito dele de se autoincriminar mais isso no
significa que ele tem direito de mentir.
No prudente, nem razovel, afirmarmos que existe um
direito mentira. Em concreto, o que o ordenamento consagra a no
autoincriminao e por consequncia, a inexigibilidade para com a
verdade.

6.7.4.4 Mentira na qualificao
Para os Tribunais Superiores, ela ocasiona responsabilidade
criminal por falsa identidade (art. 307, CP) j que no est acobertada
pelo direito ao silncio (STF, RE 640.139 e STJ, HC 151. 866).
6.7.5 Direito de no praticar comportamento ativo que
possa incrimina-lo
No h obrigao de contribuir na reconstituio do crime
(art. 7, CPP), ou no fornecimento de material paradigmtico para
elaborao do exame grafotcnico (art. 174, IV do CPP), como
decorrncia lgica da nossa no autoincriminao.
6.7.6 Direito de no produzir prova invasiva
aquela que determina intromisso no corpo do agente ou em
orifcios do corpo.
Prova no invasiva: aquela que exige a mera inspeo
externa do corpo ou promovida por meio de aparelhos no
invasivos, p.ex.: raio x (STJ, HC 149.146);
OBS: Lei 12.654/2012. Autoriza a colheita de material biolgico para
promover o exame de DNA. luz dessa lei, o juiz est autorizado a
determinar a colheita de material biolgico para realizao de DNA nas
hipteses estritamente autorizadas. A interpretao constitucional
razovel assegura a no invasividade e o exame vai se viabilizar por meio
do material de descarte ou at mesmo pela busca e apreenso.


7. PROVAS EM ESPCIE
Esto disciplinadas no art. 158 a 250 do CPP.
7.1 Prova Pericial
Segundo Tourinho Filho a modalidade probatria na qual a
autoridade vai se valer da contribuio de um especialista, em
determinada seara do conhecimento humano, que enseja o perito que
funciona como auxiliar da administrao da justia.
7.1.1 Tratamento normativo do perito

Imparcialidade
Se o perito um auxiliar da administrao da justia, nada
mais obvio de que ele dever ser imparcial e mais, as hipteses de
impedimentos e suspeies aplicadas aos juzes tambm lhe so
aplicveis.
Ou seja, como auxiliar da administrao da justia, o perito
deve ser imparcial e as hipteses de suspeio e impedimento dos juzes
lhe so aplicveis no que houver pertinncia (art. 280, CPP).
Nada impede que seja proposta exceo de suspeio contra o
perito que ser julgada pelo juiz da causa, em deciso irrecorrvel.
Classificao
Perito Oficial: aquele que integra os quadros do
funcionalismo pblico, sendo devidamente concursado.
OBS: eles iro atuar com autonomia, para que no ocorra ingerncia
externa da autoridade na elaborao do laudo (art. 2, Lei 12.030/2009).
Perito No Oficial: a pessoa comum do povo convocada a
atuar com o perito. Ele tambm chamado de perito
juramentado, afinal, ser compromissado no momento da
nomeao.
OBS: nenhuma das partes vai se envolver na escolha do perito, o perito
uma pessoa de confiana da autoridade, ou seja, as partes no interferem
na nomeao do perito (art. 276, CPP). Podemos concluir que nas pericias

feitas por precatrias, o perito ser nomeado pelo rgo deprecado (no
lugar onde ser realizada a pericia), todavia, nas aes privadas, se as
partes acordarem, a nomeao ocorrer perante o rgo deprecante (art.
177, CPP).
OBS2: o perito oficial ou no pode ser responsabilizado pelo crime de
falsa percia (art. 342, CP).
Nvel de escolaridade
necessrio nvel superior completo. Os peritos concursados
antes da exigncia possuem direito adquirido, e continuaro atuando nas
respectivas especialidades mas esto proibidos de elaborar percia
mdica.
Quantidade
Perito Oficial: ser necessrio apenas um perito
(monocraticamente);
Perito no oficial: sero necessrios dois peritos.
OBS: a smula 361 do STF merece uma releitura, pois se o perito
oficial, a subscrio monocrtica no caracteriza invalidade do auto.
OBS2: no laudo provisrio de constatao da lei de txico, teremos um
s perito, oficial ou no (art. 50, 1 da Lei 11.343/2006). Entretanto, o
laudo definitivo seguir a regra geral quanto ao nmero de peritos.
7.1.2 Tratamento normativo do laudo
a formalizao do trabalho intelectual do perito e que vai conter
as suas concluses (Art. 160, CPP).
Prazo
O prazo para confeco do laudo de 10 dias, admitindo
prorrogao por provocao do perito, pautada na essencialidade para a
diligncia e com deliberao da autoridade (p. nico do art. 160, CP).
Estrutura
Prembulo: nele teremos a qualificao do perito e a indicao do
objeto da percia.

Esboo ftico: nele o perito vai indicar as impresses sensoriais do
local do crime e do objeto da percia.
Esboo tcnico: aqui, o perito aplicar os seus conhecimentos ao
objeto da percia.
Resposta aos quesitos: nada mais so do que as perguntas
formuladas pela autoridade e pelas partes.
Parte autenticativa: teremos o apontamento do local, data e
assinatura do perito.

Momento para apresentao de quesitos
Eles podem ser formulados at antes do incio da percia. O
entendimento prevalente de que no inqurito defesa no admitida a
formular quesitos, em face da inquisitoriedade, restaria, durante o
processo, requerer ao juiz que convoque o perito para prestar
esclarecimentos em audincia (art. 159, 5, I, CPP).
Divergncia entre os peritos
Aspecto formal: neste caso, os peritos podem optar por elaborar
laudos separados. Todavia, se preferirem elaborar laudo nico
devero apontar os motivos da divergncia.
Postura do autoridade: h duas posies:
o Para Mirabeti, seguindo a literalidade da lei, o juiz dever
nomear um terceiro perito. Todavia, se a divergncia no for
sanada pode ser designada nova percia com outros peritos
(pautada no art. 180, CPP);
o Para Nucci, a nomeao do terceiro perito facultativa em
homenagem ao livre convencimento motivado.

Defeitos do laudo
Os defeitos acidentais sero corrigidos imediatamente. Todavia, os
defeitos estruturais justificam uma nova percia com outros peritos (art.
181, CPP).
Sistema de valorao
Temos dois sistemas:

Sistema vinculatrio: por ele, a autoridade est vinculada a
concluso pericial, no podendo se distanciar do laudo.
Sistema liberatrio: por ele, o juiz livre para decidir. Contrariando,
inclusive, as concluses do laudo desde que motivadamente (art.
93, IX da CF c/c com o art. 155 do CPP).

7.1.3 Tratamento normativo do assistente tcnico
Foi inserido pela lei 11.690/2008, sendo o especialista contratado
pela parte para elaborar parecer tcnico na expectativa de fomentar ou
descredibilizar o laudo oficial.
Vale lembrar, que o assistente no interfere na elaborao da
pericia oficial ou na confeco do laudo.
Admissibilidade
Cabe ao juiz deliberar motivadamente quanto admisso ou no do
assistente, por deciso irrecorrvel. E diante disso, nada impede que a
parte que se sentir prejudicada impetre mandado de segurana.
03.06.2014

Nmero e percia complexa
Cada parte poder contratar um assistente, entretanto, nas pericias
complexas que so aquelas que exigem o domnio de mais de uma seara
do conhecimento humano a parte poder contratar mais de um assistente
e a autoridade pode se valer de mais de um perito oficial, cada um dentro
da sua especialidade.
Acesso ao objeto da percia
O assistente, havendo requerimento da parte ter acesso ao objeto da
percia eventualmente preservado em ambiente oficial, que normalmente
ser o IML, estando acompanhado por um perito oficial.
7.2 Exame de corpo de delito
7.2.1 Conceito
7.2.1.1 Corpo de delito

Corpo de delito so os vestgios deixados pelo crime, quaisquer que
sejam ele.
Segundo Cesar Roberto Bittencourt, o crime que deixa vestgio
chamado de no transeunte (ou intranseunte).
Exame de corpo de delito, portanto, nada mais que a percia que
tem por objeto os vestgios deixados pela infrao.
7.2.2 Necessidade
Quando um crime deixa vestgio, a realizao desta percia
imposta por lei, devendo ser realizada. Entretanto, se a autoridade,
diante dos vestgios deixados pelos crimes, no determinar a realizao
da percia, tal omisso ser fato gerador de nulidade absoluta, ressalvada
a hiptese de substituio da percia pela prova testemunhal (art. 564,
III, b do CPP).
7.2.3 Horrio
No h, na esfera penal, horrio para que se realize percia. A
polcia tcnica atua 24hrs por dia; logo, essa percia pode ser realizada a
qualquer tempo, respeitando-se apenas a inviolabilidade domiciliar
apontada no art. 5, XI da CF.
7.2.4 Procedimento (art. 158 e 167 do CPP)
Se o crime apresentar vestgio, teremos trs posies que destacam
o procedimento a ser seguido, vejamos:
1 posio: encapada por Guilherme Nucci. E pode ser
dividido em dois tipos de percia:
o Percia direta: se o crime deixou vestgios, os peritos
devem realizar o que se chama percia direta, que nada
mais a percia onde os peritos dispem dos prprios
vestgios para anlise. Em outras palavras, se a infrao
deixar vestgios, ser realizado o exame direto onde o
perito dispe dos vestgios para anlise (cenrio ideal);
o Percia indireta: no sendo possvel o exame direto, ser
elaborado o exame indireto, aonde o perito vai se valer
de elementos acessrios para elaborao do laudo.

OBS: no sendo possvel a elaborao do exame, a
confisso no supre a omisso (art. 158, CPP).
OBS2: A ausncia do exame, entretanto, pode ser
suprida com a utilizao da prova testemunhal (art.
167, CPP).

2 Posio: a anlise feita pelo STF e pelo STJ. Para os
Tribunais Superiores, exame indireto sinnimo de ouvir
testemunha, dispensando-se a elaborao de laudo ou a
interveno do perito.
3 Posio: capitaneada por Denilson Feitosa, para ele, se o
crime deixou vestgio vamos elaborar o exame direto com a
interveno do perito e a elaborao de laudo. No sendo
possvel, teremos as seguintes alternativas:
a) Exame indireto Pericial: aquele que conta
com atuao do perito e elaborao de laudo
pela anlise dos elementos acessrios
b) Exame indireto judicial: aquele traduzido
pela mera oitiva das testemunhas na formao
do convencimento do juiz, no tendo elaborao
de laudo.

7.3 Interrogatrio do Ru
Iremos estudar o interrogatrio do ru sob a gide da Lei
10.792/03 e Lei 11.900/09.
7.3.1 Conceito
o momento da persecuo penal onde o ru poder, se desejar,
apresentar a sua verso dos fatos, no exerccio da sua autodefesa.
7.3.2 Natureza Jurdica
Atualmente, subsistem quatro posies quanto ao enquadramento
do interrogatrio no ordenamento, vejamos:
1 posio: uma posio estritamente legalista; para o CPP,
o interrogatrio um meio de prova, estando enquadrado no
capitulo III do Ttulo VII do CPP.

2 posio: para Tourinho Filho e Eugenio Pacelli, o
interrogatrio deve ser visto como um meio de defesa e as
consequncias processuais do CPP merecem filtro
constitucional, como a eventual revelia ou a possibilidade de
conduo coercitiva pelo no comparecimento (art. 260, CPP).
3 posio: capitaneada pelo STF e por Denilson Feitosa. Para
esta corrente o interrogatrio um meio de defesa e
tambm um meio de prova e o seu contedo, eventualmente
ser valorado na respectiva deciso.
4 Posio: capitaneada pelo Guilherme Nucci. Para ele,
teremos uma verdadeira gradao, pois, primordialmente, o
interrogatrio um meio de defesa e, secundariamente, pode
ser enquadrado como um meio de prova.

7.3.3 Necessidade do ato
O interrogatrio um ato necessrio e o juiz dever oportunizar a
sua realizao, sob pena de nulidade (art. 564, III, e do CPP).
OBS - Gradao da nulidade: o enquadramento na classificao da
nulidade encontra as seguintes posies:
1 posio: para Eugenio Pacelli, o fato gerador de nulidade
absoluta e o prejuzo evidente, por afronta ao princpio da
ampla defesa.
2 Posio: para o STF, estaremos diante de uma nulidade
meramente relativa e o prejuzo precisa estar demonstrado
para justificar a sua declarao (STF, HC 82.933).
OBS: na sesso plenria do jri, o ru e o advogado podem requerer
conjuntamente que o imputado no comparea a sesso, por estratgia
defensiva, frustrando assim a realizao do interrogatrio (art. 457, 2,
CPP).
Na legislao eleitoral, o interrogatrio acaba sendo substitudo por
uma mera manifestao (resposta) escrita (art. 359, p. nico do Cdigo
Eleitoral).
7.3.4 Procedimento
7.3.4.1 Entrevista preliminar

O primeiro passo o direito de entrevista preliminar reservado,
onde o imputado tem direito de se entrevistar reservadamente com a
pessoa que ir orient-lo efetivando-se assim, a defesa tcnica como
necessria ao ato (art. 185, 5, CPP).
7.3.4.2 Presena do advogado
Com o advento da lei 10.792/03, a presena do defensor
obrigatria, sob pena de nulidade absoluta por ausncia de defesa tcnica
(smula 523 do STF).
7.4 Interrogatrio do Ru preso
7.4.1 Ciclo Evolutivo no Brasil
A nossa doutrina passou a discutir veementemente nos idos de
2001 e 2002 a realizao do interrogatrio por vdeo conferncia,
destacando-se as seguintes posies:
1 Posio: para Alexandre de Moraes, a
videoconferncia, iria reduzir o emprego de tempo,
esforo humano, custos e o risco de fuga.
2 Posio: para Rene Ariel Dotti, o instituto agride a
dignidade da pessoa humana, afastando o juiz do
jurisdicionado, comprometendo a capacidade cognitiva
(o interrogatrio no compreende somente o que se
fala, mais sim o que evidenciado em gestos,
sensaes etc.) e ofende o exerccio da defesa.
Em um segundo momento, caracterizando-se pela Lei 10.792/03,
que retratou a reforma do interrogatrio, todavia, nasceu fadado ao
insucesso. Essa lei nada falou sobre a videoconferncia mais introduziu o
instituto da ida do juiz ao estabelecimento prisional, desde que presentes
os seguintes requisitos cumulativos: sala prpria, publicidade do ato,
presena do advogado ou defensor, garantia da integridade fsica do juiz,
dos auxiliares e do MP.
J em um terceiro momento, O Estado de So Paulo, disciplinou a
videoconferncia, Lei 11.819, e os juzes criminais passaram a realiza-la
normalmente.

Em um quarto momento, mais precisamente em 2007, o STF
reconheceu a inconstitucionalidade da lei paulista, e os interrogatrios at
ento realizados foram considerados provas ilcitas.
Em 2009, o Congresso Nacional editou a lei 11.900, disciplinando,
no art. 185 do CPP, a videoconferncia.
7.4.2 Interrogatrio por videoconferncia
Tambm chamado de teleinterrogatrio ou interrogatrio online.
Conceito
aquele realizado com capitao de som e imagem ao vivo, com
transmisso satelitria ou por tecnologia similar, por sistema bidirecional,
onde os dois polos enxergam e ouvem.
Hipteses
Atualmente, a videoconferncia no est banalizada. Sendo
admitida nas estritas hipteses legais, de forma taxativa, quais sejam:
Para garantir a segurana pblica.
O risco segurana existe quando o individuo integra faco
criminosa ou quando ele um risco de fuga.
Impossibilidade de deslocamento do ru preso;
Ela se justifica nos casos de grave enfermidade ou de avanada
idade.
Para garantir a ordem pblica.
Essa expresso deve ser vista como sinnimo de paz social
justificando a videoconferncia pelo perigo de tumulto ou conturbao.


04.06.2014
Por risco de intimidao da vtima ou das testemunhas
Esta hiptese s se justifica se no for possvel ouvir a prpria
vitima ou as testemunhas por videoconferncia. Para tanto, necessrio
que no Frum existam ao menos duas salas de transmisso, claro, salas
que iro se interligar.
Vale lembrar, que no havendo estrutura tecnolgica, o ru ser
retirado da sala e a vtima e testemunhas sero ouvidas na presena do
advogado de defesa (Art. 217, CPP).
Requisitos formais da videoconferncia

Ordem judicial motivada
Da ordem judicial motivada, podemos extrair duas concluses:
o O instituto est adstrito clusula de reserva
jurisdicional;
o O juiz vai deliberar ex oficio ou por provocao.
OBS: percebe-se que a videoconferncia foi idealizada
para fase processual e no deve ser aplicada na sesso
plenria do jri.

Intimao das partes
Em respeito ao contraditrio, as partes sero intimadas com
antecedncia mnima de 10 dias, para que possam se preparar para o
ato.
Mesmo na videoconferncia, o ru tem assegurado o direito de
entrevista preliminar reservada.
Direito de comunicao
Os advogados e o ru podero ter contato para ajustar a estratgia
defensiva, no se admitindo ingerncia estatal.
Fiscalizao

A sala de transmisso localizada no estabelecimento prisional ser
fiscalizada pelo juiz, pelo MP, pela corregedoria do judicirio e pela OAB.
Regras de interpretao e prevalncia
Regra Geral
o Ida do juiz ao estabelecimento prisional (art. 185, 1,
CPP);
Regra Especial
o Interrogatrio por videoconferncia s cabe nas
quatro hipteses previstas em lei (2, art. 185, CPP).
Regra subsidiria regra geral e especial
o Conduo do preso ao Frum para interrogatrio (art.
185, 7, CPP).

7.4.3 Estrutura do Interrogatrio
7.4.3.1 Qualificao
a colheita de informaes para diferenciar o individuo das demais
pessoas. A qualificao composta pelo nome, sobrenome, estado civil,
profisso, filiao, RG, CPF e endereo.
7.4.3.2 Informao do direito ao silncio (art. 5, LXIII,
CF c/c 186, CPP)
Para Guilherme Nucci, em posio majoritria, justificada, inclusive,
pela topografia do art. 186 do CPP o direito ao silncio no abrange a
qualificao. Se o agente faltar com a verdade ele incorre no delito de
falsa identidade (art. 307, CP).
7.4.3.3 Perguntas formuladas ao ru
Teremos primeiramente perguntas sobre a pessoa do ru (no
qualificao) e so perguntas para visitar o histrico de vida do agente e
as eventuais oportunidades sociais. Elas serviro para valorar as
circunstancias judiciais do art. 59 do CP e aferir a coculpabilidade do
Estado, em face da situao crimingina do agente pela omisso de
polticas pblicas de incluso.
Segundo Rogrio Grecco a coculpabilidade pode levar a absolvio
do ru por inexigibilidade de conduta diversa em face das circunstancias
do caso concreto.

Depois, teremos perguntas sobre o fato criminoso. Neste momento,
o ru poder apresentar a sua verso dos fatos, exercendo a autodefesa
(art. 187, 2, CPP).
7.4.3.4 Partes podero formular reperguntas

Filtro Judicial
O magistrado por indeferir reperguntas impertinentes ou irrelevantes,
fazendo consignar em ata (art. 188, CPP).
Havendo desvio de finalidade na denegao a parte prejudicada poder
suscitar nulidade em preliminar de futura apelao.
Direito ao silncio
O direito ao silencio tambm englobar as reperguntas.
7.4.3.5 Desfecho
Ser lavrado um auto, assinado pelos presentes e que vai consignar
de forma fidedigna as perguntas e as respostas. Se o ru no sabe, no
pode ou no quer assinar a omisso ficar consignada no auto (art. 195,
CPP).
Se o ru estrangeiro ser nomeado interprete, mesmo que a
autoridade domine a lngua estrangeira, homenageando-se o princpio da
publicidade. Ressalvando as hipteses onde a lngua estrangeira
prxima da nossa, como o castelhano e portugus de Portugal.
No que tange ao portador de necessidades especiais, o
interrogatrio ser adaptado respectiva necessidade, dando nfase a
oralidade (art. 192, CPP).
De acordo com o art. 6, V do CPP, a oitiva do suspeito perante o
delegado deve seguir os regramentos do interrogatrio judicial, no que for
compatvel com as caractersticas do inqurito, notadamente a
inquisitoriedade.
Recentemente, a OAB, encaminhou requerimento ao Ministrio da
Justia para que seja formulado projeto de lei exigindo que a oitiva do
suspeito seja, necessariamente, acompanhada por advogado.

O ru, entre 18 anos e 21 anos incompletos, com o advento do art.
5 do CC, absolutamente capaz; no mais havendo a figura do curador.
O art. 194 do CPP foi expressamente revogado, j o art. 15 do CPP est
tacitamente revogado e a smula 352 do STF no tem aplicao.
Atualmente, as novas ferramentas tecnolgicas, como a captao
de som e imagem e a estenotipia (resumo de palavras por smbolos)
podem ser utilizadas para documentar o interrogatrio (art. 405, 1,
CPP).
Quando houver pluralidade de ru, eles sero interrogados
separadamente para que no ocorra interferncia cognitiva entre eles
(art. 191, CPP).
Topograficamente, o interrogatrio est situado como ltimo ato da
instruo e nada impede que ele seja renovado de ofcio ou a
requerimento das partes (art. 196, CPP). Vale lembrar que o Tribunal na
pendncia da apelao pode determinar o reinterrogatrio (art. 616,
CPP). Se o ru confessou e pretende de retratar, deve o juiz oportunizar o
momento para tanto, sob pena de nulidade absoluta.

SISTEMA PRISIONAL
Esse sistema foi redesenhado pela Lei 12.403/2011. Esta lei entrou
em vigor em 04.07.20122.
1. TUTELA CAUTELAR NA ESFERA PENAL
As medidas cautelares, na esfera penal, almejam a preservao e
eficincia da investigao preliminar ou de um processo penal em curso.
Na esfera penal no h processo cautelar autnomo e as medidas sero
adotadas incidentalmente persecuo penal.
2. ESPCIES DE MEDIDA CAUTELAR
2.1 Medidas Cautelares de Natureza Patrimonial ou de
Natureza Civil
Tem por finalidade a indenizao, assegurar a perda de bens como
efeito da condenao (art. 91, CP) e evitar o enriquecimento ilcito do ru.

Na esfera penal a constrio patrimonial normalmente acontece pelo
arresto, sequestro, hipoteca legal.
2.2 Medidas Cautelares de Natureza Probatria
Almejam preservar a fonte de prova, permitindo a colheita de
elementos para consolidar a justa causa ou viabilizar uma futura
sentena, p.ex.: interceptao telefnica.
2.3 Medidas Cautelares Pessoais
So aquelas que iro imprimir uma constrio parcial ou total da
liberdade.
2.3.1 Enquadramento Sistmico
Antes da Lei 12.403/2011
Antes da reforma o Brasil seguia a bipolaridade no sistema das
cautelares pessoais, pois ou o agente estaria preso cautelarmente ou
estaria usufruindo de liberdade provisria.
Aps a Lei 12.403/2011
Atualmente, segundo Aury Lopes Jr., seguimos um sistema
polimorfo, onde a bipolaridade entre a priso cautelar e a liberdade
provisria enriquecida pelas medidas cautelares no prisionais (Art. 319
e 320 do CPP), que oneram a liberdade mais so menos traumticas que
o crcere cautelar.
3. ESTUDO DAS PRISES
3.1 Conceito
a restrio da liberdade de locomoo proveniente do flagrante,
da transgresso militar ou de ordem judicial motivada, comprometendo o
nosso direito de ir, vir ou ficar.
3.2 Modalidades de priso
3.2.1 Priso Civil
Previsto no art. 5, LXVII da CF. A Conveno americana de Direito
Humanos autorizou to somente a priso civil do alimentante.


10.06.2014
3.2.2 Priso do falido
A antiga lei de falncias (Decreto-Lei 7661/1945) autorizava no art.
35, p. nico, o crcere do falido que descumprisse os seus deveres
normativos, se aproximando a uma verdadeira priso de natureza
obrigacional.
O STJ, atendendo a crtica doutrinria editou a smula 280
sepultando o art. 35 da antiga Lei de falncia, por sua incompatibilidade
constitucional.
A nova lei de falncias (Lei 11.101/2005) tambm disciplina a
priso do falido, no seu art. 99, VII. Para Paulo Rangel, a nova disciplina
compatvel com o texto constitucional, pois a priso do falido ser
admitida no curso da investigao ou do processo criminal se estiverem
presentes os requisitos de admissibilidade da priso preventiva (art. 312
e 313 do CPP).
3.2.3 Priso administrativa
Era aquela decretada por autoridade administrativa, no intuito de
compelir o agente a cumprir um dever fixado pelas normas de direito
pblico.
Filtro Constitucional
1 Posio: para Tourinho Filho, a priso administrativa
no mais subsiste em virtude da sua incompatibilidade
constitucional (art. 5, LXI da CF), o que foi ratificado
pela lei 12.403/2011, que revogou os artigos do CPP
que tratavam da priso administrativa.
2 Posio: capitaneada por Guilherme Nucci. Na anlise
infraconstitucional a priso administrativa deve ser vista
em dois aspectos:
Quanto legitimidade para decretao no mais
existe por autoridade administrativa, afinal, fora
das excees constitucionais, toda e qualquer
priso exigir ordem judicial motivada.

Teleolgico: quanto finalidade, ainda subsiste
em situaes pontuais a priso administrativa,
como ocorre no estatuto do estrangeiro (art. 81
da Lei 6.815/1980 alterado pela lei 12.878/2013,
que entrou em vigor no dia 04.11.2013). Diante
disto, podemos concluir:
Priso para extradio: tem finalidade
administrativa mais quem decreta o STF.
Priso para expulso: tem finalidade
administrativa e quem decreta a Justia Federal.
Priso para deportao: Justia Federal quem
decreta.
OBS: no texto constitucional, podemos idealizar
prises ontologicamente administrativas como
ocorre com o flagrante, com a priso disciplinar do
militar e, ainda, nas situaes do estado de stio e
do estado de defesa (art. 5, LXI, CF c/c art. 136
a 139 da CF).

3.2.4 Priso pena (ou priso carcer ad poena)
aquela decorrente de sentena condenatria com transito em
julgado.
3.2.5 Priso sem pena (ou priso cautelar, ou priso
processual, ou priso provisria, ou priso carcer ad
custodiah)
aquela que antecede o trnsito em julgado da sentena, tendo
cabimento no curso da investigao ou do processo.
3.2.5.1 Modalidades
3.2.5.1.1 Priso em Flagrante
3.2.5.1.2 Priso Preventiva
3.2.5.1.3 Priso Temporria

3.2.5.2 Filtro da Reforma
Antes de 2008, os maus antecedentes ou a reincidncia
poderiam justificar a decretao da priso em determinados momentos

persecutrios, em fenmeno conhecido como priso decorrente de
pronncia e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel.
Com o advento da lei 11.689/2008 e da Lei 11.719/2008, o
juiz, ao proferir a sentena ou a deciso de pronncia deve adotar a
seguinte postura:
Se o ru estava preso, deve o juiz, na deciso, justificar
o porqu da manuteno do crcere;
Se o ru j estava preso, deve o juiz dizer o porqu no
cabe liberdade provisria;
Se o ru estava solto s poder ser preso se presentes
os requisitos da preventiva (art. 312 e 313 do CPP);

3.2.5.3 Compatibilidade com o princpio da presuno
de inocncia
Para o STF, o status de inocncia (art. 5, LVII da CF) perdura
at o transito em julgado da deciso condenatria. Antes deste marco, o
crcere s possvel se presentes os requisitos de uma priso cautelar.
No que tange a execuo provisria, segundo o STF, nas
smulas 716 e 717, o preso cautelar pode usufruir dos benefcios da lei de
execuo penal, desde que presentes os seguintes requisitos:
Sentena condenatria proferida;
Recurso apresentado to somente pela defesa;
OBS: Atualmente, j se tem admitido a execuo provisria mesmo na
pendncia de recurso da acusao.
3.2.5.4 Priso em Flagrante
Conceito esttico, etimolgico: deriva do latim flagrare (ou flagrans)
que significa arder, queimar. Percebe-se que o flagrante uma qualidade
do delito que ainda queima, ou seja, que est acontecendo.
Conceito dinmico ou instrumental: a ferramenta
constitucionalmente disciplinada (art. 5, LXI da CF) que autoriza a
captura daquele que surpreendido praticando o delito como forma de
proteo social, trazendo assim as seguintes finalidades:

Evitar a fuga;
Evitar a consumao do delito;
Levantar elementos indicirios que viabilizem a futura
deflagrao do processo.

Natureza jurdica do flagrante
A primeira posio enquadra o flagrante como uma priso cautelar.
No Brasil, ainda hoje, uma posio majoritria (Marcos Paulo Dultra).
A segunda posio, capitaneada por Aury Lopes Jr e Luiz Flvio
Gomes, enquadra o flagrante como uma medida pr-cautelar, de vis
nitidamente administrativa e de proteo social, a cautelarizao ocorrer
se o flagrante for convertido pro deciso do juiz em priso preventiva ou
temporria, ou, ainda, em uma das medidas cautelares no prisionais nos
artigos 319 e 320 do CPP.
Modalidades de Flagrante
Flagrante Prprio
Tambm conhecido como flagrante real, propriamente dito, perfeito
ou verdadeiro.
Este flagrante o que mais se aproxima da ideia de imediatidade
entre o crime e a captura. Duas situaes caracterizam o flagrante
prprio:
O agente que capturado cometendo o delito (art. 302, I,
CPP);
OBS: neste caso, o agente capturado praticando os atos executrios, ou
seja, efetivando o ncleo do tipo penal.
O agente que capturado ao acabar de cometer a infrao
(art. 302, II do CPP).
OBS: neste caso, o agente j concluiu os atos executrios mais no se
livrou do locus delicti ou da evidncia imediata do fato.
Flagrante Imprprio
Tambm chamado de flagrante irreal ou quase flagrante.

Nele, o individuo perseguido logo aps a prtica do crime e
havendo xito ele ser capturado, em situao jurdica que faa presumir
ser ele o responsvel pelo crime (art. 302, III, CPP).
OBS Conceito de perseguio: estamos em perseguio quando
vamos no encalo do agente, por informao prpria ou de terceiros, que
aquela pessoa partiu em determinada direo (arts. 250 e 290 do CPP).
OBS tempo da perseguio: no h na lei prazo de durao da
perseguio que se estender no tempo enquanto houver necessidade.
OBS Requisito de validade: no necessrio contato visual mais a
validade da captura exige que a perseguio seja continua.
OBS invaso domiciliar: no que pertine tutela do domiclio,
subsistem as seguintes posies:
1 Posio: para Guilherme Nucci, em posio j adotada pelo
CESPE a invaso domiciliar pressupe interpretao restritiva (art.
5, XI da CF) e a casa s poder ser invadida nas hipteses de
flagrante prprio (art. 302, I e II do CPP).
2 Posio: para o STJ, a invaso domiciliar admitida em todas as
modalidades de flagrante (RHC 21.326);
OBS fator temporal: segundo Tourinho Filho, o logo aps o tempo
necessrio para que a autoridade tome conhecimento do fato, comparea
ao local e inicie a perseguio. Para o STJ, quando a vtima vulnervel,
o logo aps compreender tambm o tempo necessrio para o
representante legal tomar conhecimento do fato (STJ, HC 3496).
17.06.2014
Flagrante Presumido
Tambm conhecido como flagrante ficto ou assimilado. um
flagrante que conta em demasia como fator sorte.


27.06.2014

3.2.5.5 Priso Preventiva
uma priso cautelar, logo, o fator determinante nada mais
do que a estrita.
A preventiva pode ser decretada durante a investigao, na
fase processual o que inclui at mesmo na fase processual o que inclui,
at mesmo, a pendncia de recurso especial ao STJ ou de recurso
extraordinrio ao STF e, havendo urgncia, a preventiva pode ser
decretada mesmo antes da instaurao formal da investigao.
A priso preventiva pode ser decretada:
Pelo juiz ex oficio; ou
Por provocao.

Decretao ex officio
Antes da lei 12.403/2011, o juiz poderia decretar a preventiva
de ofcio durante toda a persecuo penal. Atualmente, com a nova
redao do art. 311 do CPP, a decretao de ofcio s tolerada na fase
processual em homenagem ao sistema acusatrio.
Para Aury Lopes Jr., mas intransigente com o respeito ao
sistema acusatrio, a atual redao do art. 311 do CPP continua
ofendendo o sistema acusatrio e no se deve tolerar decretao de ofcio
em nenhum momento persecutrio. Essa posio do Aury minoritria.
Legitimados a provocar o juiz

O Ministrio pblico;
Querelante;
Delegado;
Assistente de acusao.
O assistente a vtima do crime ou quem venha a suced-la,
podendo se habilitar no processo para auxiliar o MP nos delitos de ao
pblica.

A disciplina normativa do assistente encontrada nos arts.
268 a 273 do CPP. Com a nova redao do art. 311 do CPP, legitimando o
assistente a pleitear a decretao da preventiva resta concluir que a
smula 208 do STF est ultrapassada ao vedar recurso do assistente para
impugnar a concesso de Habeas Corpus.
SMULA N 208

O ASSISTENTE DO MINISTRIO PBLICO NO
PODE RECORRER, EXTRAORDINARIAMENTE, DE
DECISO CONCESSIVA DE "HABEAS CORPUS".

Veja, j que atualmente (nova redao do art. 311, CPP) o
assistente de acusao pode requerer a concesso da priso preventiva,
podemos concluir que no h bice para que o assistente de acusao
tambm possa recorrer da deciso que concedeu Habeas Corpus ao
acusado.
Em sentido contrrio, Marcos Paulo Dultra, tem o
entendimento de que a smula 208 continua vigendo j que os arts. 271
e 598 do CPP no deram ao assistente legitimidade para recurso desta
natureza.
No h prazo para priso preventiva
O projeto que resultou na Lei 12.403/2011 previa de
durao da preventiva para cada grau de jurisdio. Entretanto, a
proposta foi vetada e atualmente a preventiva no tem prazo especificado
em Lei, desde que presente os seus requisitos legais.
3.2.5.5.1 Requisitos Legais da Priso preventiva
O primeiro requisito o que seria no processo civil seria de
fumus bonis iuris. Todavia, o crime a negao do direito e no h senso
em aplicar a fumaa do bom direito no processo penal.
No processo penal trabalhamos com o fumus comissi delicti,
ou seja, a fumaa da prtica do delito. E esta fumaa o que o Luiz Flvio
Gomes vem chamando de justa causa para decretao da preventiva.

E esta fumaa se caracteriza por indcios de autoria, que sero
somados prova da materialidade. Portanto, para decretar a priso
preventiva (justa causa da decretao) necessrio o indcio de autoria e
a prova da materialidade (fumis comissi delicti).
Essa fumaa um verdadeiro juzo de verossimilhana
(verdade aproximada) quanto evidncia do crime. Para Aury Lopes Jr.,
estaremos diante de uma anlise quanto a verossimilhana para atestar e
evidenciar o fato, em juzo de probabilidade.
O segundo requisito o que seria no processo civil o
periculum in mora. No processo penal o periculum libertatis, que nada
mais do que o perigo da liberdade.
Guilherme Nucci, em posio majoritria, enquadra a hiptese
como um requisito para decretao da medida j Aury Lopes Jr. Trata o
periculum como verdadeiro fundamento para decretao da preventiva j
que ele nos apresenta em que situaes a preventiva estaria justificado.
3.2.5.5.2 Hipteses de decretao da preventiva
A preventiva pode ser decretada para:
Garantia da ordem pblica;
O significado dessa expresso encontra na doutrina e na
jurisprudncia as seguintes posies:
1 posio: capitaneada por Rmulo Moreira e Aury Lopes. Para eles
a expresso no tem amparo constitucional j que a restrio da
liberdade exige um fundamento concreto, sendo impossvel defini-lo
diante de uma expresso to aberta. Essa posio minoritria
atualmente.
2 Posio: para o STJ, a garantia da ordem pblica se aproxima
preservao da paz social, estando em risco quando o agente, em
liberdade, provavelmente continuar delinquindo (STJ, HC 85.922). a
posio preponderante.
3 Posio: defendida por Guilherme Nucci. Para ele a presentiva
estaria justificada pela gravidade concreta do delito, perigosidade do
criminoso e repercusso social do fato (preservao da ordem pblica em

um trplice enfoque). uma posio minoritria e para o STF, o clamor
pblico (leia-se, repercusso social) no justifica, isoladamente, a
decretao da preventiva (STF, HC 80.719).
Garantia da Ordem econmica
Essa hiptese foi includa pela Lei antitruste, Lei 8.884/1994.
1 Posio: para Rmulo Moreira e Aury Lopes Jr., a expresso no
tem respaldo constitucional, pois peca por sua fluidez.
2 Posio: segundo a doutrina majoritria almeja-se aqui evitar a
reiterao de delitos contra a ordem econmica. Para Tourinho Filho, o
fundamento ocioso, pois est inserido dentro da prpria garantia da
ordem pblica.
Ainda sobre a segunda posio, no que tange a abrangncia da
expresso garantia da ordem econmica compreende: lei 1.521/1951,
7.492/1986, lei 7.134/1983, 8.078/1990, 8.176/1992, 9.279/1996 e Lei
9613/1998.
Garantia da instruo criminal
Almeja-se aqui a tutela da livre produo probatria e a
correspondente demonstrao da verdade.
Este fundamento cai por terra em virtude do encerramento da
instruo e a priso s subsistir se os motivos que autorizam a
preventiva forem substitudos.
Garantir a aplicao da lei penal
Almeja-se aqui evitar a fuga. Para os Tribunais Superiores e
para doutrina majoritria a fuga exige uma concreta demonstrao da sua
probabilidade e no uma mera especulao.
A mera ausncia do ru mesmo que injustificada a um ato do
processo no autoriza a preventiva e sim a conduo coercitiva.
De modo similar a condio econmica do individuo, por si s,
no fundamento para decretao da preventiva.


Ausncia de identificao civil
A priso subsiste at a apresentao do documento ou o
esclarecimento da dvida quanto identidade.
De acordo com o art. 5, LVIII da CF, quem no est
identificado civilmente ser identificado criminalmente (Lei 12.037/2009).
Logo, necessrio concluir que apenas se a identificao criminal no for
suficiente que a priso preventiva poder ser decretada.
Violncia Domstica
Havendo descumprimento das medidas protetivas de urgncia
caber priso preventiva. Atualmente, alm da mulher esto tutelados
pelas medidas protetivas as crianas, adolescentes, idosos e os enfermos.
Parte da doutrina entende que esta hiptese no possui
autonomia e a priso s estaria justificada se o individuo, alm de
descumprir a medida, for um risco ordem pblica, instruo criminal
ou um risco de fuga. Esta posio uma posio minoritria.
Descumprimento de medidas cautelares pessoais
diversas da priso
Se o agente descumprir as medidas cautelares do art. 319 ou
do art. 320 do CPP o juiz ter as seguintes alternativas:
Substituir a medida por outra (s) mais adequada a
situao do agente;
Cumular a medida descumprida com outra (s);
Revogar a medida e decretar na sequncia a priso
preventiva.
Esta soluo jurdica nos dada pelo 4 do art. 282 do CPP.
Crimes contra o sistema financeiro
A preventiva estaria justificada em razo da magnitude da
leso (art. 30 da Lei 7492/86). Para a doutrina majoritria e para o STF,
este fundamento no deve ser utilizado isoladamente, pois no revela
utilidade persecutria.

Logo, a preventiva s ser cabvel nos crimes contra o sistema
financeiro se presentes os requisitos do art. 312 do CPP (STF, HC
80.717).
3.2.5.5.3 Requisito lgico
Com o advento da lei 12.403/2011 ratificou-se o
entendimento de que a preventiva a ultima ratio e s poder ser
decretada se as medidas cautelares no prisionais dos artigos 319 e 320
do CPP no forem mais adequadas (6 do art. 282 do CPP).
3.2.5.5.4 Admissibilidade da preventiva nas diversas
infraes
Regra geral, a preventiva cabvel em crime doloso com pena
superior a quatro anos. Pouco importa se de recluso ou deteno.
Excepcionalmente, a preventiva pode ser decretada
independente da quantidade de pena nas seguintes hipteses:
Reincidente em crime doloso;
Ausncia de identificao civil;
Para Rmulo Moreira e Eugnio Pacelli, a redao do p. nico do art.
313 do CPP d margem para que a preventiva seja decretada em crime
culposo quando o agente no possui identificao civil.
Pelo descumprimento de medida protetiva no mbito da
violncia domstica (III do art. 313 do CPP);
Guilherme Nucci e Renato Brasileiro defendem a decretao da
preventiva independente da quantidade de pena no descumprimento das
medidas cautelares dos arts. 319 e 320, independente da ausncia de
previso no art. 313 do CPP.
Fabio Roque contra o posionamento de Guilherme Nucci e Renato
Brasileiro por ausncia de previso legal.

3.2.5.5.5 Questes Complementares da priso preventiva

Direito Processual Penal - Nestor T+ívora. Pag 73

Enviado por

Dados do documento

Descrição original:

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Direito Processual Penal - Nestor T+ívora. Pag 73

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Prof. Nestor Tvora - Nestor.tavora@terra.com.br

Você também pode gostar