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FACULDADE PIO XII

ANA PAULA FERNANDES


ELEISSON
EVANDRO RANGEL
GISLAINE
MARCIA
LUCAS
PAULO IZIDORO CEBIN
WAGNER RIBEIRO DA VICTÓRIA

FONTES DO DIREITO
2

CARIACICA
2011
ANA PAULA FERNANDES
ELEISSON
EVANDRO RANGEL
GISLAINE
LUCAS
MARCIA
PAULO IZIDORO CEBIN
WAGNER RIBEIRO DA VICTÓRIA

FONTES DO DIREITO

Trabalho Academico apresentado a


Disciplina Sociologia e Antropologia do
Curso Direito da Faculdade Pio XII, como
requisito parcial para obtenção de nota da
referida disciplina.
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CARIACICA
2011
SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8

1 AS FONTES DO DIREITO ...................................................................


1.1 DEFINIÇÃO DE FONTES DO DIREITO
1.2 CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO
1.2.1 Fontes materiais
1.3 FORMAS FORMAIS
1.3.1 Fontes formais estatais
1.3.2 Fontes formais não estatais
2 JURISPRUDÊNCIA
2.1 DEFINIÇÃO
2.2 ESPECIES
2.2.1 Secundum legem

2.2.2 Praeter legem


2.2.3 Contra legem
2.3 A JURISPRUDENCIA COMO FONTE DE PRODUÇÃO DA NORMA
2.4 A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO JURISPRUDENCIAL
2.5 A MUTABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA
2.6 A MUTABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA
2.6.1 Secundum Legem (Segundo a Lei)
2.6.2 Praeter Legem
2.6.3 Contra legem

3 NORMAS JURÍDICAS - LEIS


3.1 CONCEITO
3.2 SANSÃO, COERÇÃO E COAÇÃO DA LEI
3.2.1 Sanção
3.2.2 Coerção
3.2.3 Coação
4 CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
4.1 QUANTO A HIPERATIVIDADE (OBRIGATORIEDADE)
4.1.1 Normas jurídicas cogentes
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4.1.2 Normas jurídicas não cogentes (dispositivos ou hiperatividade


relativa)
4.2 QUANTO AO AUTORIZAMENTO
4.2.1 Mais que perfeitas
Perfeitas
4.2.2
4.2.3 Mais
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1 - INTRODUÇÃO

A expressão “fontes do direito”, ou fontes jurídicas, pode ser


considerada como uma metáfora, num primeiro momento, aludindo a uma nascente
de onde brota uma corrente de água. São as fontes produtivas.

Constituem aquilo que o Barão de Montesquieu denominou de o


espírito das leis. São, portanto, todas as formas de pressão social que criam ou
modificam um sistema jurídico.

Portanto, fatores sociais, históricos, religiosos, naturais,


demográficos, higiênicos, políticos, econômicos, morais, de época, etc., que deram
origem ao um determinado ordenamento jurídico

Portanto, fontes jurídicas, ou fontes do direito, nada mais são do que


a origem primária do direito, confundindo-se com sua gênese, ou seja, são fatores
reais que condicionam o surgimento do sistema jurídico. É o modo de expressão do
direito.

São elementos emergentes da própria realidade social e dos valores


que inspiram um ordenamento jurídico. O conjunto desses fatores sociais e
axiológicos determina a elaboração do direito através dos atos dos legisladores e
dos magistrados.

Não é o direito positivo, mas, apenas o conjunto de valores e


circunstâncias sociais, que constituindo o antecedente natural do direito, contribuem,
para a formação do conteúdo das normas jurídicas.

Sendo as fontes o modo de expressão do direito, necessário se faz


que o jurista conheça estas fontes para aplicar o direito, bem como, é necessário
que as pessoas as conheçam para que possam observar respeitar os ditames do
direito.

Tendo em vista a grande gama de meios de classificações utilizados


pelos juristas para classificar as fontes do direito, e em virtude de muitas destas
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classificações se contraporem entre si, as fontes não serão classificadas neste


material, entretanto, isto não impedirá de que seja explanada um pouco de cada
uma das fontes atuais do direito.

2 – CLASSIFICAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO

2.1 – FONTES MATERIAIS

São elementos que emergem da própria realidade social e dos


valores que inspiram o comportamento a ser tutelado e que levam ao vislumbre de
um direito. a TÍTULO EXEMPLIFICATIVO, as fontes materiais, dentre outras, podem
ser:

 HISTÓRICAS: A elaboração de norma para a inclusão social do negro através


de quotas para o favorecimento do seu ingresso nas universidades públicas,
como forma de reparação a desvalia social como conseqüência do modelo de
colonização do Brasil e a produção escravista.

 RELIGIOSAS: A indissolubilidade do casamento que a igreja mantém até hoje


cujo preceito influenciou o direito de família, obstando até 1977 a implantação da
Lei do Divórcio no Brasil.

 ECONOMICAS: A especulação em desfavor do consumo, que impõe a


necessidade constante do Estado em atuar como regulador no domínio privado,
no sentido de elaborar normas para garantir a livre concorrência e impedir, por
exemplo, o cartel.

 NATURAIS: A incidência de doenças tropicais decorrentes da proliferação


natural de mosquitos, que leva a saúde pública a adoção de normas, até mesmo
a contragosto do povo, para o devido controle. Quem não lembra à ação de
combate a febre amarela de Osvaldo Cruz no início do século passado, no Rio
de Janeiro.

 POLÍTICAS: No evidente acinte aos freios e contrapesos, as constantes


influenciam do Poder Executivo sobre os demais, que levou a normatização no
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sentido de disciplinar os repasses duo decimais de recursos financeiros para o


funcionamento do legislativo e do judiciário, (ex. Art.168 CF e a Lei de
Responsabilidade Fiscal.

 MORAIS: As normas do direito de família, sob constante influencia da moral e


da religião, que perenizam, por exemplo, a repulsa do ordenamento a
infidelidade e a falta de pudor.

2.2 - FONTES FORMAIS

Dizem respeito ao direito já devidamente formalizado, a indicar documentos ou


formas não escritas, que revelam um direito vigente, possibilitando a sua aplicação a
um caso concreto.

a) Fontes formais estatais

São aquelas que decorrem do exercício de um poder público, quando o Estado


através das suas instituições faz afluir o direito, quer em sua gênese através da sua
função de legislar, quer em sua aplicação, através da sua função jurisdicional.

b) Fontes formais não estatais

São aquelas que decorrente do convívio social, donde aflora o direito sem que isso
tenha ocorrido por qualquer iniciativa do Estado.

3 - JURISPRUDÊNCIA

3.1 - DEFINIÇÃO

MIGUEL REALE: Pela palavra “jurisprudência” (strictu sensu)


entende-se que a forma de revelação do direito que se processa através do
exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos
tribunais.

ETIMOLOGIA: De origem latina, júris (direito)+ prudentia (sabedoria).


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Em resumo próprio ao estudo acadêmico, pode-se definir


jurisprudência como o entendimento dos magistrados, exteriorizados em sentenças
ou acórdãos, no qual manifesta-se de forma harmônica, conhecimento acerca do
direito aplicado a um caso concreto, cujos fundamentos das decisões são colocados
à disposição da comunidade jurídica através de publicações, servindo como base a
pesquisa em contribuição ao saber jurídico.

3.2 - ESPECIES

3.2.1 - Secundum legem

É a que se tem de mais pacífica, posto que limita-se a julgar o


concrectu casu de acordo com a fiel expressão das regras definidas na ordem
jurídica, quando as decisões judiciais refletem o verdadeiro sentido das normas
vigentes, não se havendo confronto das ilações do interprete à construção
vernacular do preceito.

3.2.2 - Praeter legem

Em se tratando de aprimoramento da regra, a jurisprudência tem


importante papel como heterointegrandora do direito.

Embora que o Art. 4º da LICC não tenha nominalmente inserido a


jurisprudência para suprir as chamadas "lacunas da lei", a tabula rasa da
interpretação mecanicista não lhe haverá de dar exclusão, pelo contrário, por uma
questão técnica, racionalmente por ilação a norma de super direito a ela se amplia.

Destarte, a jurisprudência se apresenta como solução nas situações


onde a regra é confusa ou omissa, e, até mesmo, como atualizadora do direito,
agindo o magistrado como se estivesse, na imperfeição, em subsunção ao trabalho
do legislador, criando uma norma, paralela ao texto da lei.

Segundo MIGUEL REALE, “há oportunidades, entretanto, em que o


trabalho jurisprudencial vai tão longe que, de certa forma, a lei adquire sentido bem
diverso do originariamente querido”.
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As palavras do eminente jurista brasileiro se dão em face de


princípios da hermenêutica próprios ao exame das razões teleológica da norma.

Acerca desta subsidiariedade da jurisprudência em suprir as


"lacunas da lei", exemplo bem interessante ocorre no que se concerne à regra
adjetiva pertinente a prisão em virtude de mandado.

A disciplina do artigo 293 do Código de Processo Penal “limita a


ação do agente público, quando expressa que, durante a "noite", na oposição do
morador ou de pessoa a ser presa, o executor não poderá invadir a casa, devendo
guarnecer as saídas e esperar que amanheça para se dar cumprimento ao
mandado.”

Inobstante decorrido quase meio século após a positivação do


referido preceito, até hoje o legislador ainda não definiu, nos parâmetros do
crepúsculo e da alvorada, a partir de qual momento se pode dizer já ser "noite".

Para isso seriam dois os critérios; o primeiro, de ordem geográfica,


que permitiria se definir a noite quando, parca a luminosidade solar em decorrência
aos movimentos da terra, a visibilidade se tornasse bem difícil ou impossível; o
segundo, de ordem cronológica, quando a noite seria definida com a indicação de
um período quantificado em horas para o início e término.

Diante da omissão legislativa, o STF deu complemento a regra


processual, optando pelo critério cronológico, firmando o entendimento de que o dia
começa às 06:00 e termina às 18:00 hs, daí que, o tempo não contido neste período,
seria o correspondente à "noite", razão pela qual a pragmática forense limita o
cumprimento de mandados de prisão até às 18:00 horas.

Pelo o que se vê a situação da norma em comento é bem própria a


parêmia "lex minus dixit quan voluit", bem adequada ao estudo da hermenêutica;
neste sentido a jurisprudência vem a inteirar uma norma, parca em sua expressão
literal, daí que o complemento funciona como se regra fosse.

3.2.3 - Contra legem


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É aplicada em hipótese da lei anacrônica pela lentidão do legislador


em acompanhar as mudanças da sociedade, o que levaria à inutilidade da regra em
face aos valores atuais e ao conseqüente descaso social.

Neste sentido expressa Paulo Nader: “ [...]Tal situação decorre,


muitas vezes, da má ou insuficiente legislação e da inércia do legislador, que
permite a revolta dos fatos contra o direito”.

Ainda no que se torna extensivo ao tema, o jurista faz interessante


abordagem sobre a lei injusta, pelo o que há de se concluir que, em tal hipótese, a
jurisprudência surge como saneadora de conflitos, pela preponderância axiológica
que deve existir em cada preceito.

Segundo ele “A lei pode ser tida como injusta em três situações: as
INJUSTAS POR DESTINAÇÃO, as CASUAIS e as EVENTUAIS”.

Em raciocínio ao que diz o grande mestre, as INJUSTAS POR


DESTINAÇÃO, são aquelas que sob direcionismo do "ocasio legis", nascem com o
pecado original e levam consigo o selo da imoralidade. Neste caso o legislador tem
consciência do erro, porém por interesses particularizados, irreleva as imperfeições
e, assim mesmo, as coloca em vigência.

Em outra situação, as INJUSTAS CASUAIS, não surgem por força


de imperfeição volitiva do legislador, mas sim em face de equívocos nas câmaras do
legislativo, daí a regulamentação ter sido feita de forma infeliz, como uma falha na
política jurídica, ao que ora se acrescenta a doutrina do mestre: que seja até mesmo
em razão às aptidões intelectuais de alguns dos "caminhoneiros do congresso", em
não dominar os institutos e o sistema jurídico.

Por último, as INJUSTAS EVENTUAIS, estas também não decorrem


da ma fé do legislador; nascem até mesmo sendo justas, ocorre que, quando da sua
aplicabilidade, podem enveredar por interpretações dispares e tomar feições opostas
ao seu sentido, de acordo com a particularidade de cada caso em si.
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Embora que esta seja a realidade do direito positivo, ocorre que, ainda assim ao
julgador existem técnicas próprias a solução de qualquer impasse.

Neste sentido, Paulo Nader conclui da seguinte forma:

Entendemos que não cabe ao aplicador do direito, em princípio, abandonar


os esquemas da lei, sob a alegação de seu caráter injusto. Alguns
resultados positivos poderão ser alcançados mediante os trabalhos de
interpretação do Direito objetivo. Uma lei injusta normalmente é um
elemento estranho no organismo jurídico a estabelecer um conflito com
outros princípios inseridos no ordenamento. Ora, como o aplicador do direito
não opera com leis isoladas, mas as examina e as interpreta à luz do
sistema jurídico a que pertencem, muitas vezes logra constatar uma
antinomia de valores, princípios ou critérios, entre a lei injusta e o
ordenamento jurídico. Como este não pode apresentar contradição interna,
há de ser sempre uma única voz de comando, o conflito deverá ser
resolvido e, neste caso, com prevalência da índole geral do sistema.

3.3 - A JURISPRUDENCIA COMO FONTE DE PRODUÇÃO DA NORMA

Como é sabido, em face ao princípio fundamental da "tripartição de


poderes" inserido na Carta da República, os tribunais não tem função legiferante, e,
assim, jamais haver-se-á de conceber que seus arestos se equivalham ao
imperativo de uma lei, daí perfunctório se dizer que, em sua acepção técnica,
"jurisprudência não é norma".

Ocorre que a interpretação das cortes de justiça, pela sua natureza


científica, pode servir de base ao legislador, tanto para a instituição do direito ainda
não contemplado pela ordem, quanto ao aprimoramento desta.

Na sua tarefa heterointegradora, no sentido de dar complemente a


lei em face de um caso concreto, como o objetivo de apenas aplicar o direito, porém,
dada a repercussão de um julgado, a sociedade o toma como um grande avanço,
daí ser obvio que a ressonância vá bem mais além da comunidade jurídica, criando
consciência de valor nos membros do legislativo.

Na história do direito nacional, exemplos bem adequados existem,


sobre o fato dos tribunais anteverem ao legislador, dentre os quais a questão da
reparação civil pela ocorrência de um dano moral.
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As chamadas lesões do íntimo não foram objeto de matéria


normativa até ao advento da atual Constituição Federal, entretanto, inobstante a
inércia do legislador, remonta a quase meio século a discussão sobre o tema, dentro
dos tribunais.

Segundo Silvio Rodrigues independentemente da falta de previsão legal, após


grandes controvérsias, finalmente em 1970, o Supremo Tribunal Federal, em
memorável voto do relator Min. Moacir Amaral Santos, por unanimidade, firmou
entendimento no sentido de ser juridicamente possível alguém ser indenizado por
lesões subjetivas, neste caso o foi em razão da tristeza sofrida pela perda de um
ente familiar, independente de qualquer outro aspecto material.

Tal a amplitude e complexidade do debate que, se tornou


imprescindível uniformizar-se entendimentos, daí que se formulou a Sumula
491/STF, abrindo-se grande precedente para a indenização em outros casos dos
danos de ordem psicológica.

Pela natureza do direito e pelas conseqüências de ordem pecuniária, irrefutáveis em


seu plano axiológico, a vertente do óbvio o concretizou na produção substancial de
uma regra e, por conseguinte, culminou na assimilação do direito pelo legislador.

Em 1988, no bojo de tudo o que se discutiu na Assembléia


Constituinte, o entendimento jurisprudencial de que cabe indenização ao dano
moral, finalmente foi integrado a ordem jurídica e transformado em regra, ex vi art.
5º, V e X da Magna Carta.

O fato agora trazido a estudo, faz ressaltar o que observa Portalis, citado por Paulo
Nader, ao dizer do jurista francês, que embora sob forte influencia napoleônica,
afirmou que... "é necessário que o legislador vigie a jurisprudência... mas também é
necessário que tenha uma".

Por tudo o que se demonstra no que se possa reportar sobre a já


referida dualidade do enfoque sobre o estudo de fontes do direito, a que se reporta
Daniel Coelho de Souza, a jurisprudência tanto serve para a "aplicação da norma"
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ao interpretar o direito, quanto pode ofertar luz ao legislador e, assim, contribuir para
o aprimoramento da ordem, com a "criação da norma" pertinente aquela situação.

3.4 - A SOLUÇÃO PARA O CONFLITO JURISPRUDENCIAL

Miguel Reale afirma que:

Diante dos mesmos fatos e com base nos mesmos textos legais, pode o
trabalho de coordenação normativa ser diferente. Pode um magistrado citar
um texto legal em conexão com outros preceitos e chegar a conclusões
diferentes das aceitas por outro juiz, inspirado em critérios diversos.

Na expressão da epígrafe acima, do grande jurista brasileiro Miguel


Reale vem à baila aquilo que é teórico a dinâmica da social dialética hegeliana,
sendo evidente que o direito como uma ciência social também passa pelas
contradições. Na tarefa de julgar, a autoridade judiciária pode assimilar valores
distintos aos de outro e, destarte, dar outro entendimento no desfecho da causa.

Embora que a questão a "prima facie" possa até denotar difícil solução, o que é
próprio às controvérsias de ordem teórica, eis que a legislação processual,
harmônica aos pressupostos próprios a atividade jurisdicional, apresenta fórmulas
ao deslinde, quando torna possível o reexame da causa, ao "duplo grau de
jurisdição", no direito da parte descontente, de recorrer no sentido da reforma da
decisão, no que lhe foi desfavorável.

Em se tratando de reapreciação de uma decisão singular, no modelo


do judiciário nacional, hierarquicamente organizado em instâncias, alhures ao juízo
retrativo das decisões interlocutórias, o reexame se fará, não mais na ordem
monocrática, mas sim através de um colegiado (desembargadores ou ministros),
que compõe a Corte de Justiça vinculada ao dissídio, cujo julgado, em forma de
acórdão, poderá manter ou reformar a decisão recorrida.

Quando do reexame da causa em superior instância, ainda pode a


análise da lide desdobrar-se nos moldes da social dialética, destarte, pode ocorrer
divergência na aplicação da regra, como seja, uma seção, turma ou câmara pode
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julgar de forma diferente de outra, ou um integrante da corte pode divergir de outro,


o que não perpetua a indefinição.

No âmbito da organização de um Tribunal, em havendo discrepância


de voto, as vias recursais ainda tornam possível o reexame do dissídio por um órgão
superior, julgado conforme dispuser o seu regimento.

De bom proveito o que ensina Maria Helena Diniz acerca do papel


das cortes de justiça como estabelecedoras de possível uniformização das decisões
judiciais, impulsionadas pelas vias recursais, quando a decisão de um juiz ou
tribunal é submetida a outro tribunal de categoria superior, com competência para
reformá-la ou anulá-la.

Na hipótese em que seja da competência das cortes superiores a


reapreciação da contenda, em última instância, uma vez suscitados os incidentes
decorrentes das contradições, estes serão objeto de uniformização de
jurisprudência, quando, serão julgados, na forma regimental, culminando o decidido
em “sumulas”, aprovada por maioria absoluta.

É de se ressaltar que nem todas as decisões, portanto, será objeto


de edição de "súmulas", mas somente aquelas que, em procedimento próprio, seja
suscitado diante do Tribunal o incidente de uniformização de jurisprudência. Ao
dirimir contradições será compendiada em "súmula" devidamente registrada e
numerada, disponibilizada a comunidade jurídica através de repositórios oficiais e
outros autorizados.

Súmula, na acepção mais corrente que se lhe tem dado, consiste


num enunciado sintético que contém a interpretação uniformizada do Tribunal sobre
uma dada matéria.

Inobstante que os tribunais apresentem mecanismos para a solução


de conflitos, ao operador do direito é aconselhável que esteja atento a certas
peculiaridades acerca dos julgados a fim de que a jurisprudência possa fluir de
forma serena na sua função de melhor orientar para o mais célere convencimento de
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quem julga, daí que devem ser observadas certas peculiaridades e circunstâncias
em que se deu o julgado, como sendo:

 HIERARQUIA: Uma vez que a justiça nacional está estratificada em instancias,


é obvio que os julgados das cortes superiores devam prevalecer sobre as
inferiores, do que extrai, por exemplo, que a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, embora não vinculante, tenha mais força que outra manifestada por
um tribunal estadual, abrindo-se precedente que, bem utilizado em sua
fundamentação, pode melhor convencer em favor de uma tese de direito.

 PACIFICIDADE: A discrepância de voto, quando do julgamento, significa que


ainda não se consolidou o entendimento acerca do direito, daí que se diz não
ser pacífica a jurisprudência, por conseguinte, susceptível do contraditório o que
pode levar à delonga na contenda e à prolixidade.

 ATUALIDADE: A natureza daquilo que é mais recente sempre conduz a idéia


progressista e de aprimoramento.

A leitura dos periódicos onde são publicados os arestos é tarefa contínua do


profissional do direito. Atualmente a modernidade facilitou pelos meios
eletrônicos o acesso a essas informações e se aferir quilo que seja de mais
recente.

É temerário o uso de julgados de muitos anos atrás, sob o risco de serem


contestados, replicados ou contra-arrazoados como vetustos.

3.5 - A MUTABILIDADE DA JURISPRUDÊNCIA

Em inteligência ao que observou Augusto Conte, citado por Maria


Helena Diniz, a sociologia, em sua "generalidade decrescente", em não sendo uma
ciência normativa, naturalmente que certo veio a permitir autonomia ao direito como
área do conhecimento, naquele critério que Conte chamou de "complexidade
crescente", como seja, a sociologia não teria mais como comportar dentro de si a o
incomensurável arcabouço teórico do direito, em face a normatividade social.
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Por conseguinte, que o operador do direito, embora com autonomia


em seu objeto cognoscível, possui roots profundas vinculadas ao comportamento
social, no que concerne ao que possa estar afeto a normatividade.

Assim, em sendo uma das características dos grupos a


"mutabilidade", eis que o direito também se vincula a este pressuposto da
sociedade, daí que não só preceitos jurídicos se modificam, mas também o
raciocínio sobre a regra, ao "munus" de assimilar outros valores da sociedade.

Ao discorrer sobre o tema Função prática da sociologia para o


legislador, Recásens Siches traz preleção bem interessante a esta "mutabilidade"
que é própria à sociedade quando assim expressa:

[...] conquanto os valores jurídicos sejam objetos com validade apriorística,


para por em prática as exigências normativas que defluem desses valores, é
preciso fazê-lo, em, sobre e com uma matéria social que seja
essencialmente histórica, como é a vida humana, que é variada nos
diversos lugares e modificada nos transcurso do tempo; e, portanto, há
fontes de historicidade para os ideais jurídicos – creio que há nada menos
que cinco fontes de historicidade. Uma dessas fontes consiste precisamente
no fato da variedade de matérias sociais e a diversificação e modificação
destas no processo histórico e as conseqüências e alterações que
experimenta a vida humana. Outra fonte de variedade e de modificação
consiste no fato das particulares necessidades concretas em cada situação
e momento histórico.

Ainda, nesta contextualização, é interessante, mencionar-se o


magistério de Paulo Dourado Gusmão, quando assim expressa: "Como a
jurisprudência decorre da interpretação de um direito positivo por parte dos juízes,
que, como homens, podem ser dotados de pontos de vista, saber, crenças,
ideologias e valores diferentes, pode ocorrer que, com a modificação das épocas ou
dos juízes,se modifique também a jurisprudência e, como conseqüência, o direito
positivo que dela decorre".

Importante no estudo desta fonte do direito é o que manifesta o


multicitado jurista Miguel Reale, quando assim observa:

O juiz é autônomo na interpretação e aplicação da lei, não sendo obrigado a


respeitar, em suas sentenças, o que os tribunais inferiores ou superiores
hajam consagrado como sendo direito. Nem tampouco os advogados
devem exercer a sua profissão com os olhos postos exclusivamente no que
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os tribunais decidem. Há advogados, cuja sabedoria consiste em fazer


fichas de decisões dos tribunais, para seguirem “pari passu”e passivamente,
tudo aquilo que no foro se dite ou se declare como sendo Direito. Muitas
vezes, entretanto, a grandeza de um advogado consiste exatamente em
descobrir uma falha na jurisprudência tradicional, abrindo caminhos novos
na interpretação e aplicação do direito. O verdadeiro advogado é aquele
que, convencido do valor jurídico de uma tese, leva-a a debate perante o
pretório e a sustenta contra a torrente das sentenças e dos acórdãos,
procurando fazer prevalecer o seu ponto de vista, pela clareza do raciocínio
e a dedicação à causa que aceitou. É nesse momento que se revela
advogado por excelência, que se transforma em jurisconsulto.

Embora consolidada através de reiteradas decisões dos Tribunais ou


devidamente sumulada, em sempre se concebendo o direito na dinâmica social,
ainda assim a jurisprudência não haverá de ser tida como um dogma, portanto,
poderá ser objeto de questionamento.

Com vista ao que manifesta Miguel Reale, extensiva ao papel do


advogado como "elemento essencial a administração da justiça", é bom que não se
perca de vista o exemplo trazido neste texto sobre o debate acerca do histórico
reconhecimento jurídico do "dano moral". Naturalmente que não se deu "sponte
própria", como seja, pela iniciativa dos tribunais, até mesmo em razão ao "princípio
da inércia" que é próprio a função jurisdicional, como seja a autoridade judicante
somente manifesta juízo quando provocada através de um pedido, que é próprio ao
postulante da causa.

Diante das primeiras decisões judiciais, que nos idos da experiência


judicial, rechaçavam os danos psicológicos e somente admitiam os danos materiais
a ensejar uma indenização, a exemplo da perda de um membro ou função que
trouxesse limitações na capacidade laboral da vítima ou, diverso, que lhe
provocasse uma perda ou diminuição em seu patrimônio, há de se indagar: "Como
ficaria o aprimoramento do direito se, o postulante aquela época, contrariado em sua
antítese pela decisão adversa, auto-desmerecesse os seus argumentos e
desertasse do dissídio?"

4- COSTUME
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Assim como a lei, também o costume é importante fonte do direito e,


dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento
histórico, poderá uma dessas fontes ser preponderante em relação à outra.

Não há negar, contudo, a precedência histórica do costume, a mais


espontânea fonte do Direito e, de certa forma, também a mais normal,
consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em
decorrência da necessidade de regulamentação da convivência humana em
sociedade.

O costume consiste, portanto, na prática de uma determinada forma


de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da
comunidade.

A Doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a


caracterização do costume jurídico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo.

O elemento objetivo ou material do costume corresponde à prática,


inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta.

O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na


convicção da necessidade social daquela prática.

Em nossa sistemática, o costume é colocado em posição


secundária, conforme decorre das disposições da Lei de Introdução ao Código Civil,
que determina que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito."

4.1 - Secundum legem

Segundo a Lei, é o costume que serviu de apoio ao ditame


legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. Neste caso, de acordo com a
opinião dominante, o costume deve ser observado e até exigido, porque encontra
respaldo na própria lei.
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Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense:


muitos atos praticados diariamente no foro não são expressamente regulamentados,
realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei.

a) Primeiros autores: prática social correspondente à lei, p. ex., coleta seletiva.


Crítica: ñ se trata de norma gerada voluntariamente pela sociedade, mas uma
prática q decorre de lei.

b) Outros autores: A própria lei remete seus destinatários aos costumes,


determinando o seu cumprimento, por exemplo: CC/Código Civil/Lei nº
10.406/02 arts 13,113, 122,187, 432, 445, § 2º, 569, II (contrato de locação de
coisas); CDC/Código de Defesa do Consumidor/L nº 8.078/90 art 6º, VIII).

4.2 - Praeter legem

É o costume que funciona como fonte supletiva, onde a lei nada


dispôs, suprindo sua lacuna: está além da lei, que não abrangeu aquele fato oriundo
das inter-relações sociais. Muitas das leis trabalhistas tiveram nestes costumes sua
fonte por excelência.

4.3 - Contra legem

É o costume que se opõe à lei; introduz uma prova norma contrária


às disposições legislativas, ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados,
caindo em desuso. No entender e alguns juristas (Serpa Lopes), o desuso é espécie
do gênero costume contra legem. Resulta da contradição existente entre a lei e as
fontes reais do Direito.

Essa questão tem gerado controvérsias, porque não tem sido


pacifica a interpretação de que o costume, que se apresenta a lei, deva ser
sumariamente repelido. Podemos resumir a controvérsia dizendo que, do ponto de
vista puramente jurídico, o costume contra a lei não pode prevalecer simplesmente
porque uma lei só pode ser revogada por outra. Para o jurista, ainda que um preceito
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legal caia em desuso, não pode produzir o efeito de fazer-se substituir por uma
norma consuetudinária oposta.

Do ponto de vista sociológico, temos que admitir a prevalência do


costume, mesmo contra a lei. Ninguém desconhece que, em todos os sistemas
jurídicos, existem inúmeras normas não mais aplicadas. Por não corresponderem às
necessidades recentes da sociedade, caíram em desuso, tomando-se letra morta. É
o fenômeno bem conhecido a que se deu o nome de extinção por desuso.

Em lugar delas a sociedade consagrou outras normas de


comportamento consuetudinário para atender às novas realidades. Só para exemplo
disto lembramos o caso dos motéis que, pelo artigo 229 do Código Penal, tipificam o
crime de casa de prostituição. Tal norma, entretanto, há muito caiu em desuso,
dando ensejo a que os motéis proliferassem amplamente. São socialmente aceitos.

Coisa idêntica ocorre com os livros, revistas e outros veículos de


literatura pornográfica que pululam nas bancas, e com inúmeros filmes exibidos em
nossos cinemas. Tais fatos, sem sombra de duvida, caracterizam o crime de escrito
ou espetáculo obsceno, previsto no artigo 234 e parágrafo único do Código Penal.
Os costumes, entretanto, fizeram desse artigo letra morta.

5 - NORMAS JURÍDICAS - LEIS

5.1 - CONCEITO

Normas Jurídicas são regras de conduta impostas pelo ordenamento


jurídico. São comandos gerais, abstratos e coercíveis, ditados pela autoridade
competente.

A palavra lei vem de ligar, porque, em sentido jurídico, obriga a agir.


Se a lei é liame, ligação ou vinculo, que o antecedente e o conseqüente? O
antecedente – diz Ruy Barbosa Nogueira – é o fato social ou relação fática concreta
a que a lei se reporta ou descreve e o conseqüente o efeito que a lei atribui à
ocorrência fática. A Lei, portanto, transforma para seus fins, o fato ou relação fática,
em fato jurídico (gerador) ou relação jurídica (Curso de Direito Tributário, 10ª Ed., p.
54).
21

Costuma-se dizer que a lei é o tegumento do direito, sua forma


escrita, através da qual o direito se exterioriza e se toma conhecido. Daí a razão de
ser a lei considerada a fonte formal imediata do direito; quer dizer, a lei é a forma,
que nos transmite o conhecimento do núcleo que a anima – o direito. Em suma, a lei
é continente e o direito é conteúdo.

5.2 - SANÇÃO, COERÇÃO E COAÇÃO DA LEI

5.2.1 - Sanção

É o ato de punir por uma norma infringida, quem não obedece ao


comando primário das normas jurídicas.

Sanção jurídica uma consequência jurídica estatuída numa norma


que se impõe a quem infringir determinada regra.

É uma consequência desfavorável normativamente prevista para o


caso de violação de uma regra, e pela qual se reforça a imperatividade desta.

É o dispositivo normativo destinado a obviar à violação de uma


norma jurídica. Também pode designar o efeito provocado pela aplicação da norma
sancionatória, ou a situação daí emergente.

Qualquer regra jurídica pode ser acompanhada de uma sanção,


embora não seja um elemento essencial da definição de regra jurídica.

Sempre que o seja, haverá uma segunda regra a acompanhar a


regra principal, que será uma regra sancionatória.

Estas são regras subordinadas e complementares das regras


principais, que actuam no caso daquelas não terem sido observadas.

Assim sendo, na regra "o eleito que desviar recursos públicos


perderá o cargo", há uma regra principal - o eleito não deve desviar recursos
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públicos - e uma regra sancionatória - se desviar, será afastado. A sanção, portanto,


é o afastamento do cargo.

As sanções jurídicas são sempre consequências desfavoráveis, no


entanto divergem quanto à sua função, podendo ser reconstitutivas, compulsórias,
compensatórias, punitivas ou preventivas.

5.2.2 - Coerção

É o efeito psicológico da sanção e que tem função preventiva. Age


sobre o destinatário como um aviso: se ele não cumprir a norma jurídica, poderá
sofrer os efeitos concretos da sanção.

Coerção é o ato de induzir, pressionar ou compelir alguém a fazer


algo pela força, intimidação ou ameaça. A mais óbvia forma de motivação de
pessoas ou equipes é a coerção, onde evitar a dor ou outras conseqüências
negativas tem um efeito imediato sob suas vítimas.

5.2.3 - Coação

É o último estágio da aplicação da sanção: é a sua aplicação forçada, contra a


vontade do agente que descumpriu a norma.

“A Coerção e a Coação estão diretamente ligadas com a Sanção,pois, ambas visam,


no seu ínterim, a punição, a aplicação de uma pena para quem descumpre
“ordens””.

5.3 - CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS

5.3.1 - QUANTO A HIPERATIVIDADE (OBRIGATORIEDADE)

Normas jurídicas cogentes

São regras de caráter absoluto, que estabelecem normas de


observância obrigatória pelo indivíduo.

Podem exprimir uma ação ou uma abstenção pelo indivíduo, se


determinarem uma ação serão normas mandamentais, se determinarem uma
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abstenção pelo indivíduo serão proibitivas. Normalmente existe sanção em virtude


do descumprimento destas normas.

Exemplos: Ordem (Uso cinto de segurança; Proibição de matar).

Normas jurídicas não cogentes (dispositivas ou hiperatividade relativa)

Não determinam nem proíbem de modo absoluto determinado


conduta, mas permitem uma ação ou abstenção pelo indivíduo (dão a faculdade à
pessoa de praticar ou não certa conduta), ou ainda, suprem declaração de vontade.

Exemplo: opção do indivíduo de se casar ou não; Artigo 327 do CC –


suprimento da declaração de vontade.

5.4 - QUANTO AO AUTORIZAMENTO

Mais que perfeitas

São as que, por sua violação, autorizam a aplicação de duas


sanções ao violador: a nulidade do ato praticado ou o restabelecimento do status
quo ante (situação anterior) e ainda a aplicação de uma pena (artigo 235 CP).

Exemplo: o casamento de pessoas casadas é vedado pela lei (artigo


1521, VI, CC), sendo sancionado com a nulidade pela lei civil (artigo 1548, II, do
CC), e punição penal ao infrator por crime de bigamia. (artigo 235 CP).

Perfeitas

São aquelas cuja violação as leva a autorizar a declaração de


nulidade do ato ou a possibilidade de anulação do ato praticado contra a sua
disposição e não a aplicação de pena ao violador.

Exemplo: vícios de consentimento na elaboração do negócio jurídico


– artigo 171 CC - Um negócio jurídico realizado sob coação, sob ameaça, pode ser
anulado pelo Judiciário em virtude de que se a parte não tivesse sido ameaçada não
teria realizado o negócio jurídico.
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Mais que perfeitas

São as que autorizam no caso de ser violada, a aplicação de pena


ao violador, mas não a nulidade do ato que as violou

Exemplo: viúvo ou viúva que, possuindo filhos do falecido, resolve se


casar antes de fazer o inventário ou a partilha dos bens deixados pelo cônjuge
falecido aos seus herdeiros (artigo 1523, I, CC). Não se anulará por isso o
casamento , no entanto, como sanção pela omissão, o casamento será
obrigatoriamente contraído com o regime de separação de bens (art. 1641, I, do
CC).

Imperfeitas

São aquelas normas cuja sua violação não acarreta qualquer


possibilidade de conseqüência jurídica. Não são normas autorizantes (p. ex.: dívidas
de jogo; dívidas prescritas; pagamento de juros aviltados, etc.).

Exemplo: artigo 814 CC

5.5 - QUANTO À NATUREZA DE SUAS DISPOSIÇÕES

Normas substantivas

São as que definem direitos e deveres e estabelecem seus


requisitos, forma e exercício, por exemplo: Direito Civil, Direito Penal, etc.

Normas adjetivas

São aquelas que traçam os meios de realização dos direitos, sendo


também denominadas processuais ou formais, por exemplo, o Código de Processo
Civil, o Código de Processo Penal.

5.6 - QUANTO À HIERARQUIA

Constituição
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Constituição (ou Carta Magna) é o conjunto de normas (regras e


princípios) supremas do ordenamento jurídico de um país.

A Constituição limita o poder, organiza o Estado e define direitos e


garantias fundamentais. A Constituição situa-se no topo da pirâmide normativa,
recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta
Magna.

A principal garantia dessa superioridade (supremacia, primazia) das


Constituições são os mecanismos de controlo de constitucionalidade, que permitem
afastar num caso concreto a aplicação de uma norma incompatível com texto
constitucional (controle difuso) ou anulá-las quando uma norma, em tese, violar a
Constituição (controle concentrado).

As demais normas jurídicas (ditas infraconstitucionais) devem estar


em concordância com a Constituição, não podendo contrariar as exigências formais
impostas pela própria Constituição para a edição de uma norma infraconstitucional
(constitucionalidade formal) nem o conteúdo da Constituição (constitucionalidade
material).

Leis infraconstitucionais

Tecnicamente não há hierarquia entre as leis infraconstitucionais, o


que as diferem é o órgão competente para sua edição e o quorum necessário para
sua aprovação. São elas: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas,
decretos-leis (já extintos em nosso ordenamento jurídico), medidas provisórias,
decretos legislativos, resoluções do Poder Legislativo.

 A lei complementar é uma lei que tem como propósito complementar, explicar,
adicionar algo à constituição. A lei complementar diferencia-se da lei ordinária
desde o quorum para sua formação.

A lei ordinária exige apenas maioria simples de votos para ser aceita, já a lei
complementar exige maioria absoluta.
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A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar,


explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material
predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo
material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de
lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei
ordinária.

Na verdade não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, o que há


são campos de atuação diversos.

 A medida provisória (MP) é adotada pelo presidente da República, mediante


ato unipessoal, somente em caso de urgência e relevância, sem a participação
do Poder Legislativo, que somente será chamado a discuti-la em momento
posterior.

A medida provisória, assim, embora tenha força de lei, não é verdadeiramente


uma lei, no sentido técnico estrito deste termo, visto que não existiu processo
legislativo prévio à sua formação. Somente em casos de relevância e urgência é
que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo
submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional.

As medidas provisórias vigorarão por sessenta dias, prorrogáveis por mais 60.
Após este prazo, se o Congresso Nacional não aprová-la, convertendo-a em lei,
a medida provisória perderá sua eficácia.

 Um decreto é uma ordem emanada de uma autoridade superior ou órgão (civil,


militar, leigo ou eclesiástico) que determina o cumprimento de uma resolução.

No sistema jurídico brasileiro, os decretos são atos administrativos da


competência dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e
prefeitos).Um decreto é usualmente usado pelo chefe do poder executivo para
fazer nomeações e regulamentações de leis (como para lhes dar cumprimento
efetivo, por exemplo), entre outras coisas.

Decreto é a forma de que se revestem dos atos individuais ou gerais, emanados


do Chefe do Poder executivo Presidente da República, Governador e Prefeito.
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Pode subdividir-se em decreto geral e decreto individual. Esse a pessoa ou


grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situação.

 Os decretos-leis eram uma ferramenta do presidente da República para dar


imediata efetividade a uma norma da administração, com poder de lei desde a
sua edição.

Considerados um "entulho autoritário", os decretos-leis foram extintos pela


Constituição de 1988 e substituídos pelas Medidas Provisórias, que também têm
força de lei desde sua edição pelo presidente da República.

 O Decreto legislativo é a norma jurídica que vem abaixo das emendas a


constituição, leis complementares, leis ordinárias e medidas provisórias. Ele é
destinado a veicular matéria de competência do Congresso Nacional prevista
basicamente no artigo 49 da Constituição Federal. Ver Brasil. Presidência da
República. Manual de redação da Presidência da República / Gilmar Ferreira
Mendes e Nestor José Forster Júnior. – 2. ed. rev. e atual. – Brasília :
Presidência da República, 2002. Decreto Legislativo página 99 Decreto página
101

 A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituição brasileira de 1988) é


um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorização do
Congresso Nacional do Brasil, para casos de relevância e urgência, quando a
produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à
situação.

O Presidente solicita a autorização, e o congresso, julgando adequado o


período, fixa os limites da lei delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente,
ela é remetida ao congresso para avaliação e aprovação. Considerando que os
limites foram respeitados e que a lei é conveniente, o congresso a aprova,
contudo essa norma entra no sistema jurídico na qualidade de lei ordinária. As
leis delegadas não admitem emendas.

Decretos regularmentares
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Na verdade não são leis no sentido estrito da palavra, mas sim atos
do Poder Executivo, com a finalidade de prover situações previstas na lei em sentido
técnico, para explicitá-la e dar-lhe execução.

Normas internas

Assim como os decretos regulamentares também não são leis no


sentido estrito da palavra, mas têm por finalidade disciplinar situações específicas,
notadamente na Administração Público. Ex. Despachos, Estatutos, Regimentos
internos, instruções normativas, etc.

5.6 - QUANTO À OBRIGATORIEDADE

Normas de ordem pública

São normas que não podem ser modificadas por convenção dos
particulares, é normalmente imperativa e proibitiva. As normas de ordem pública se
impõem mesmo contra a vontade de quem tem o direito e a garantia em seu favor.

Exemplo: não terá validade alguma uma declaração do empregado


de que não deseja ganhar salário apesar de trabalhar. Por ser norma d ordem
pública, as pessoas não podem alterar de acordo com sua vontade.

Norma de ordem privada

São normalmente as normas permissivas, podendo ser alteradas por


atos de vontade.

Exemplo: normas de direito civil no que tange aos contratos.

5.7 - QUANTO À SISTEMATIZAÇÃO

Normas esparsas (ou extravagantes)

Quando editadas isoladamente (p. ex.: Lei do inquilinato, Lei das


Contravenções Penais, Lei das Execuções Penais, etc.).
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Normas Consilidadas

Quando forem uma reunião de Leis esparsas vigentes sobre


determinado ramo jurídico (p. ex. CLT e CLPS).

Normas codificadas

Quando constituem um corpo orgânico de normas sobre certo ramo


jurídico. O Código não é um complexo de normas, mas uma Lei única que dispõe,
sistematicamente, a respeito de um ramo jurídico (p. ex.: Código Civil, Código Penal,
Código Comercial, Código de Processo Civil, Código Tributário, etc.).