Hermenêutica Jurídica - Norma e Compreensão

Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 14, n. 2, p. 156 176 jul/dez 2012.
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HERMENUTICA JURDICA NORMA E COMPREENSO
1

LEGAL HERMENEUTICS NORM AND COMPREHENSION

Pedro Augusto Simes da Conceio
*

RESUMO: O objetivo deste artigo apresentar diferentes horizontes sobre o contedo e o objeto da
Hermenutica e da Hermenutica Jurdica para situar o leitor em distintas tradies e em atuais debates acerca
dos desafios de compreenso dos textos em geral e dos textos normativos. Em um primeiro momento, traamos
um breve histrico da Hermenutica como uma matria filosfica independente apresentando diferentes pontos
de vista sobre o seu desenvolvimento e destacamos as diferentes leituras da guinada lingustica no Sculo XX.
Em um segundo momento, defendemos o surgimento da Hermenutica Jurdica como uma matria especfica
para a Cincia do Direito, a partir do recorte epistemolgico de Kelsen. Abordamos, tambm, as principais
tradies ps-Kelsen e suas consequncias para a Hermenutica Jurdica.
Palavras-Chave: Hermenutica Jurdica. Textos Normativos. Epistemologia Jurdica.

ABSTRACT: The purpose of this article is to present different horizons on the content of Hermeneutics and
Hermeneutics of Law to situate the reader amid distinct traditions and contemporary debates about the
challenges of the comprehension of texts in general and normative texts. First, we traced a brief history about
Hermeneutics as a independent philosophical subject showing some different points of view about its
development highlighting some also different views of the linguistic turn in the 20
th
century. In a second
moment, we defended the beginning of Juridical Hermeneutics as a specific subject to the Law Science from
Kelsens epistemological framework. We also discussed the most important traditions post-Kelsen and their
influences to Legal Hermeneutics.
Keywords: Legal Hermeneutics. Normative Texts. Juridical Epistemology.

1 INTRODUO

Para descobrirmos o objeto de compreenso da hermenutica jurdica preciso,
antes, nos perguntarmos: o que significa compreender?
Desde que Hans-Georg Gadamer radicalizou a significao da finitude histrica
do homem (GADAMER, 2007), conforme a temtica heideggeriana, tornou-se, de certo
modo, impossvel compreender a histria da compreenso (jurdica inclusive) de uma forma
que no seja ela mesma compreensiva e, destarte, histrica.
A reconstruo histrica da maneira como compreendemos fonte preciosa de
informaes acerca do instrumento mais til e mais indispensvel do jurista: a hermenutica.
Isso porque partimos, aqui, do pressuposto conforme o qual antes de uma Hermenutica
Jurdica a qual busca, muitas vezes, sutilizar o papel da interpretao em regras tcnicas,

1
Este artigo escrito em homenagem a Helena Regina Lobo da Costa, pela amabilidade com que ensina, para
alm dos limites da dogmtica tradicional e a Tercio Sampaio Ferraz Junior, pela sua trajetria intelectual, e
pela simpatia e humildade de sua pessoa frente aos seus alunos.
*
Acadmico do Curso de Graduao da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco da Universidade de
So Paulo - USP. So Paulo So Paulo Brasil.


157
PEDRO AUGUSTO SIMES DA CONCEIO
como se as significaes da linguagem jurdica fossem causais e normativas h pura e
simplesmente uma Hermenutica, a qual, cedo ou tarde, se coloca frente ao mundo jurdico,
com suas Leis, seus dizeres, suas prticas, sua beleza e seu grotesco.
Este estudo visa contribuir, portanto, com a permanente caminhada em busca da
auto-compreenso da tarefa do compreender, que perpassa o jurista nunca de forma isolada,
mas em comunidade, como efetivamente se vive o Direito apresentando um panorama do
problema de suas razes filosficas s correntes jus-filosficas que mais nos influenciam,
oferecendo instrumento de crtica para que o intrprete possa atuar sempre buscando se
adequar melhor sua prpria historicidade, mas tambm oferecendo ferramentas para
questionar o passado e antecipar um futuro diferente para propor novas interpretaes para o
presente.
Por fim, nosso principal objetivo contribuir com uma desmistificao do
conceito de norma a partir do nosso dever cotidiano de interpretar normas, tendo estas como
objeto principal da prxis jurdico-interpretativa.

2 HERMENUTICA COMO MATRIA UMA RETROSPECTIVA

A compreenso de linguagem que possumos no Ocidente e a prpria
compreenso da linguagem hermenutica textual fruto de uma longa tradio filolgica
(BAKHTIN, 1995, p. 96; SCHLEIERMACHER, 2010, p. 25). Esta tradio influenciou no
somente, pois, o que entendemos por texto, livro, escrito, sentido, autor, mas,
principalmente, o mtodo de aproximao do exegeta, do intrprete, aos textos, livros,
escritos, sentidos e autores concretos que constroem a nossa histria.
Schleiermacher (1768-1834) define a interpretao como sendo toda
compreenso do discurso estranho (SCHLEIERMACHER, 2010, p. 26). O autor aponta,
porm, que falta a interpretao (aquela que estamos, praticamente, fadados, desde o
primeiro momento que entramos em contato com o outro pela linguagem), uma construo
sistemtica de sua significao; falta uma definio da Hermenutica e de seu primado (sobre
a gramtica, a crtica e a prpria filologia) conforme a regras, com rigor filosfico. Isso se
torna necessrio, para Schleiermacher, a partir da percepo de que Hermenutica Teolgica e
a Literria (que abarcam a Filologia dos clssicos, tocando o que se havia de Literatura,
Teatro e Filosofia at ento) lidam com objetos diversos, mas constituem apenas divises
de uma mesma arte, a Hermenutica.


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O autor vai ainda apontar que a Hermenutica Jurdica no completamente a
mesma coisa. Ela lida, na maior parte das vezes, com a determinao da extenso da Lei, isto
, com a relao dos princpios gerais os quais no foram concebido claramente
(SCHLEIERMACHER, 2010, p. 29). Schleiermacher pensou, pela primeira vez, a
Hermenutica como sendo uma matria independente, como sendo uma Kusntlehre, vale
dizer, de uma tecnologia que no se limita mais a uma simples coleo de operaes
desarticuladas (RICOEUR, 2008, p. 26). No por menos, Schleiermacher considerado o pai
da Hermenutica Moderna, que seria a Hermenutica Filosfica, cujo papel refletir sobre as
possibilidades de sua existncia prtico-concreta na formao do conhecimento (Kant) e nas
consequncias concretas de sua realizao (interpretao de discursos teolgicos, filosficos,
entre outros).
Por mais que Schleiermacher tenha dado algum relevo Hermenutica Jurdica,
sua vasta obra centra-se sobre as subdivises Bblico-exegticas, Teolgicas, Filosficas e
Clssico-artsticas da Hermenutica.
Ricoeur aponta (2008, p. 29-36) que as reflexes hermenuticas de
Schleiermacher levaram ao desenvolvimento da matria como sendo a reflexo da
possibilidade epistemolgica das Cincias Humanas, e isso se coroa com a obra de Dilthey
(1833-1911), que definiu a ciso entre as Cincias Humanas e Exatas como uma ciso entre
compreenso e explicao os respectivos papeis destas cincias:
O que est aqui em questo a delimitao provisria das Cincias Humanas
ante s Cincias Naturais por meio de traos caractersticos seguros (DILTHEY, 2010, p.
19). Esta tarefa epistemolgica ganha, em Dilthey, a grande vantagem de contar com o que
ele chama de crtica da razo histrica, e que seria: saber como a construo do mundo
histrico no sujeito torna possvel um saber sobre a realidade espiritual (DILTHEY, p. 167).
Por lidar com evolues histricas, e por opor Cincias Humanas e Naturais,
Dilthey v no Direito um papel mais importante para a compreenso hermenutica que
Schleiermacher:

[...] surge a classe parte dos juristas; essa classe representa o povo em sua funo
jurdica; a formao conceitual transforma-se , ento, no instrumento do
desenvolvimento jurdico: ela concebe princpios, diretrizes fundamentais, isto ,
definies nas quais os outros princpios esto dados; o carter cientfico da
jurisprudncia baseia-se na descoberta desses princpios fundamentais e a
jurisprudncia se torna cada vez mais a base do aperfeioamento do direito por meio
da legislao. Sobre a influncia da escola histrica no Direito, em especial
comentando a obra de Savigny. (DILTHEY, 2010, p. 45).


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O caminho d uma volta quando desce da reflexo cientfico-epistemolgica e
atinge aspectos do cotidiano, do mundo e da presena do homem na obra de Heidegger
(1889-1976). Em sua busca pelo significado do Ser, Heidegger afirma que o Ser do homem, o
Da-sein ou presena (conforme seus tradutores brasileiros), ponto essencial na busca do
sentido do Ser, pois compreender seja o ente, seja o Ser algo que s se d pelo Ser do
homem, o qual enquanto compreende:

A presente investigao j se deparou com esse compreender originrio sem, no
entanto, permitir que aforasse explicitamente como tema. Dizer que a presena
existindo o seu pr significa, por um lado, que o mundo presena, a sua pr-
sena o ser-em. Este igualmente presena como aquilo em virtude de que a
presena . Nesse em virtude de, o ser-no-mundo existente se abre como tal.
Chamou-se essa abertura de compreender. [...] Dizer que o em virtude de e a
significncia se abrem na presena significa fizer que a presena um ente em que,
como ser-no-mundo, est em jogo seu prprio ser. (HEIDEGGER, 2010, p. 203).

Assim, para Heidegger, a questo histrica do compreender ganha relevo sobre a
questo epistemolgica, j que o homem no s : este ser ser em compreenso, ser
compreendendo. Mas o de maneira concreta, localizada, estando sempre em (ser-em), no
caso, no-Mundo, donde ser-no-mundo. A investigao de Ser e Tempo aponta que o ser
do homem, o qual enquanto compreende, sempre se encontra no mundo e constitui um ser-
para-morte. Assim, tanto o mundo como a morte, revelam para o homem que ele no tempo
mas no a compreenso cotidiana do tempo, e sim uma compreenso fundamental de
tempo, que coloca o homem em uma histria concreta e que aproxima, pois, o seu ser com o
tempo que condio, mas tambm resultado da compreenso deste ser.
Heidegger no mais insistiu na mesma direo destas investigaes hermenuticas
aps a sua virada (Kehre), conturbada por eventos biogrficos obtusos e uma aproximao
mais radical da metafsica (destruio da metafsica) e do Nihilismo de Nietzsche
refletindo sobre a tcnica e sobre a possibilidade de continuarmos a filosofar pela linguagem.
2

Ainda na linhagem alem e influenciado tanto pelas obras de Schleiermacher e
Dilthey, como pela de Heidegger, preciso citar Gadamer (1900-2002) como muito
provavelmente o maior hermeneuta da Filosofia na segunda metade do Sculo XX.

2
Conferir, por exemplo, a passagem em HEIDEGGER, Martin. Identidade e Diferena. In: Os Pensadores:
conferncias e escritos filosficos. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 182: enquanto a meditao sobre o
universo da era atmica apenas aspira ainda que com toda a seriedade da responsabilidade (mas tambm com
isso se tranqiliza como se tivesse atingido a meta) a realizar o emprego pacfico da energia atmica, o
pensamento permanece a meio caminho. Por essa mediocridade o universo tcnico confirmado ainda mais e,
para o futuro, em seu predomnio metafsico.


160
Em sua magnum opus, Gadamer (2007) retoma a problemtica de Schleiermacher
de uma Teoria Geral da Hermenutica, que ele chama de projeto universal da
Hermenutica; a problemtica epistemolgica de Dilthey e a tenso entre explicar e
compreender como tenso entre o prprio mtodo e a obteno da verdade e, enfim, o
primado ontolgico do papel da compreenso no ser do homem a partir da obra de Heidegger,
em especial, a partir de sua formulao do crculo hermenutico em Ser e Tempo.
3

Em Verdade e Mtodo (Gadamer, 2007), Gadamer formula uma teoria da
hermenutica em trs nveis, o artstico (Kant, Schleiermacher), o histrico (Hegel, Dilthey)
e o lingustico-ontolgico (Heidegger), unindo os pontos referenciais tericos acima
apresentados. Gadamer retoma uma concepo grega do dilogo na sua teoricizao
hermenutica: o que constitui verdadeiramente o fenmeno hermenutico originrio que
no existe nenhum enunciado que no possa ser compreendido como resposta a uma pergunta,
e s assim que ele pode realmente ser compreendido (GADAMER, 2002, p. 263). Esta
formulao quase formal da Hermenutica formal, porm prtica, pois a concepo de
pergunta-resposta respeita uma lgica dialogal concreta permite a Gadamer uma
teoricizao verdadeiramente universal de Hermenutica capaz de abarcar uma infinitude de
eventos que utilizam a lgica pergunta-resposta na sua constituio, sendo que a prpria
interpretao vista como o evento ontolgico de apropriao de um texto que ressalta a
alteridade entre o texto, sua origem, sua histria (a tradio) e o leitor (RICOEUR, 2011, p.
65). No toa, Gadamer atribui Hermenutica Jurdica um papel fundamental na
construo do entendimento moderno da prpria Hermenutica e no processo concreto de
apropriao:

verdade que o jurista sempre deve ter em mente a lei em si mesma. Mas seu
contedo normativo deve ser determinado em relao ao caso em que deve ser
aplicado. E para determinar com exatido esse contedo no se pode prescindir de
um conhecimento histrico do sentido originrio, e s por isso que o intrprete
jurdico leva em conta o valor posicional histrico atribudo a uma lei em virtude do
ato legislativo (GADAMER, 2007, p. 429).

3
O exposto acima sobre Heidegger apresenta, por via indireta, o crculo hermenutico para o leitor. A
concluso a se tirar das ideias expostas que, a cada vez que o homem se coloca, concretamente, em um
movimento de compreenso, ele no parte do nada no h interpretao ex-nihilo. A vida do homem, sua
experincia histrica, traz consigo as pr-compreenses. Toda vez, pois, que algum se coloca a compreender
um texto ele traz consigo pr-compreenses as quais faro parte da prpria compreenso do texto, que pode,
por sua vez, influenciar sua prpria histria, mudando, pois, seus padres de interpretao para os prximos
textos. O exemplo mais palpvel o de uma pessoa que procura um vocbulo desconhecido no dicionrio e sai
desta leitura com uma palavra a mais no repertrio. Este ganho, porm, s pode ter sido possvel graas
apresentao de sinnimos cujo significado esta pessoa precisava j compreender antes de se colocar a ler o
dicionrio.


161
3 A SUSPEITA: A HERMENUTICA ALM DE SI PRPRIA

Certamente, Scheleiermacher, Dilthey, Heidegger e Gadamer tiveram vrios
crticos que se opuseram a inmeros pontos de suas obras, a certas concluses, a certos
apontamentos. H, alm, correntes de pensamentos as quais podemos apresentar pelo menos
em um primeiro momento como opostas prpria Hermenutica formulada por estes
mestres alemes.
Ricoeur (1913-2005) que, em vrios pontos da sua vasta obra, apresenta estas
oposies, falando dos mestres da suspeita, em especial, Nietzsche (que suspeita da
vontade de potncia por trs de toda manifestao de verdade na linguagem; cf.
NIETZSCHE, 1996, p. 51 e ss.), Freud (que suspeitava das manifestaes irracionais oriundas
do inconsciente, de uma memria indestrutvel, sobre manifestaes ditas racionais e
orientadas) e Marx (que suspeita das relaes infraestruturais que amoldam ideologicamente
os discursos superestruturais para sua conformao opressora).
Atravs de um trabalho que podemos chamar verdadeiramente de dialogal,
Ricoeur aproxima a tradio romntica alem da Hermenutica que vai de Schleiermacher a
Gadamer das inmeras correntes crticas, destrutivistas, desconstrutivistas, mostrando
que estas correntes so elas tambm Hermenuticas; trata-se dos mestres da Hermenutica da
Suspeita (a qual foi reconhecida pelo prprio Gadamer, cf. GADAMER, 2002, p. 404).
Ricoeur estabelece, por exemplo, um ponto de contato entre crtica das
ideologias e Hermenutica, mostrando que a crtica prescinde de um momento
hermenutico, mas que a Hermenutica pode muito bem aliar-se crtica quando o
hermeneuta apercebe-se de que o evento mesmo da compreenso faz com que ele se perca na
coisidade do prprio texto que ele levado a interpretar no momento da alteridade absoluta
do texto. Ainda assim, porm, o texto passvel de identificao, de compreenso, mas isso
exige o que Gadamer chama de fuso de horizontes entre texto e leitor, e isso leva este
ltimo a colocar em jogo todas as suas fraquezas, sua imposies, enfim, seus preconceitos, j
que compreender ser compreender-se (RICOEUR, 2008, p. 142 e ss).
4

Assim, Ricoeur se coloca como um mestre hermeneuta que estabelece o debate
entre Hermenutica, anlise do discurso, crtica das ideologias, psicanlise e outros saberes

4
Para outros exemplos da hermenutica da suspeita em Ricoeur: Du Texte LAction II: essais
dhermneutique, Paris: Seuil, 1986, pp. 311 e ss.; Lectures I: au tour du Politique Paris: Seuil, 1991, pp. 176-
195, 341-357; Lectures II: la region des philosophes, Paris: Seuil, 1999, pp. 349-386; Leituras III: nas
fonreiras da filosofia, So Paulo: Loyola, 1996, pp 115-136.La Mmoire, lhistoire, loubli. Paris: Seuil, 2000.
Penser la Biblie: Paris: Seuil, 1998.


162
que se mostram, em essncia, compreensivos
5
e que possibilitam a fuso de horizontes os
mais diversos (RICOEUR, 2011, p. 130).

4 HERMENUTICA, GUINADA LINGUSTICA E VERTENTES PARA O SCULO
XXI

Parece importante, por ltimo, situar a Hermenutica frente a aquilo que se chama
guinada lingusitica na Filosofia do Sculo XX e apontar quais so as vertentes das teorias
do conhecimento que lanam as bases para a Filosofia e Filosofia do Direito do Sculo XXI.
Primeiramente, sobre a guinada lingustica, preciso dizer que esta no constitui
um fenmeno localizado, definido na obra de um autor, delimitado no tempo e no espao.
um fenmeno que abarcou toda a Filosofia no Sculo XX. Na Alemanha, por exemplo, o
prprio caminho da Hermenutica e da Filosofia da Linguagem de Heidegger e Gadamer
representam uma parte deste movimento (GADAMER, 2002, pp. 81 e ss.), mas tambm o
pensamento lgico de Frege, Russel e Wittgenstein (WITTGENSTEIN, 1996 sendo que
Russel j pertence tradio analtica anglofnica, na qual o prprio Wittgenstein tambm
se apresenta, ainda que possua muitos dos seus escritos em alemo), sem contar o papel da
fenomenologia para a constituio destes pensamentos. Nos Estados Unidos, esta guinada se
deve aos trabalhos semiticos de Peirce, que vo influenciar outra parte da Filosofia alem no
Sculo XX (Habermas, 2009; Otto-Apel, 2000), a qual se coloca em dilogo e tenso com a
Hermenutica. Na Frana, esta guinada se d pela via estrutural com o pensamento de
Saussure, passando por Lacan e Levi-Strauss. Posteriormente, surge nos Estados Unidos a
Gramtica Universal de Chomsky, em certos aspectos tambm prxima da Teoria Gentica de
Piaget. Por fim, a anlise do discurso, com escolas na Frana (Pcheux, Foucault) e na Rssia
(Bakhtin) vai influenciar este movimento colossal que linguicizou todas as regies da
Filosofia.
6

Assim, o pensamento Hermenutico antecipa esta guinada (pois retorna ao Sculo
XVIII), ao mesmo tempo que dela constituinte.
Por outro lado, estas outras correntes passam a ser colocadas em dilogo com a
Hermenutica dilogo do qual Ricoeur foi o maior representante e constituem os desafios

5
H, pois, nesta lista de nomes com os quais a obra de Ricoeur se confronta, uma enormidade que mal pode ser
citada: Kierkegaard, Nietzsche, Schopenhauer, Marx, Freud, Lacan, Habermas, Otto-Apel, Adorno,
Horkheimer, Weber, Maus, Althusser, Foucault, Derrida, Levi-Strauss, Eliade, entre muitos outros.
6
Habermas apresenta duas grandes linhas paralelas, mas diferentes, do giro lingustico: a analtica e a
hermenutica. Cf: HABERMAS, Jrgen. Filosofia Hermenutica y Filosofia Analtica. Dos formas
complementarias del giro lingstico. In: Verdad y Justificacin ensayos filosficos. Madrid: Trotta, 2002.


163
aos quais a Hermenutica Clssica, com todas s suas referncias Histria, ao passado e
tradio, deve se contrapor.
Ou, como dizia o russo Bakhtin (1995, p. 48 e ss), a compreenso no pode mais
ser vista como algo passivo o intrprete no pode ser visto como um receptor,
simplesmente, e at mesmo as vertentes mais tradicionalistas de Heidegger e Gadamer
aceitam este primado dialgico para a Hermenutica, mas no desenvolvem a temtica at
suas ltimas consequncias.
Se h alguma concluso a se fazer do desenvolvimento da Hermenutica at
ento, o seguinte: compreender dialogar. Este dilogo, porm, sempre um dilogo
arriscado, que corre os riscos de inmeros mal-entendidos, no somente os mal-entendidos
oriundos de dificuldades apresentadas pelo prprio texto (como a presena de uma lngua
estrangeira na traduo), mas pela atuao de vontades, de impulsos, de instituies sociais,
de preconceitos histricos e de costumes que influenciam a composio das principais
perguntas que orientaro as respostas compreendidas. Assim sendo, compreender dialogar
dialogar com cuidado.

5 HERMENUTICA JURDICA DE ELEMENTO CONSTITUINTE MATRIA

No h, na Hermenutica jurdica, uma tradio sistematizadora como na
Hermenutica filosfica. O fato, porm, de haver uma maior conscincia da importncia da
hermenutica nos ltimos anos somente comprova o outro fato de que: se est correto o
brocado segundo qual ubi societas ibi jus, tambm correto que ubi jus ibi interpretatio.
Nosso objetivo no mostrar como cada tradio jurdica primitiva interpretava
as suas leis. Nossa tese que, de modo geral, nas tradies antigas, a interpretao era algo
intrnseco ao prprio fenmeno jurdico, ao corpo de leis, prxis jurdica que ela compunha
e s pessoas com acesso a tal direito (como a figura dos Pretores e Jurisconsultos, na Roma
Antiga, por exemplo). Isso significa dizer que a interpretao jurdica era elemento
constituinte do prprio Direito, como se com a lei viesse junto de sua interpretao uma
normatividade do sentido que se dava pela pureza do significado a ser encontrado na letra da
lei.
7

7
Essa tese genrica e encontra excees relevantes. Fica difcil dizer que na tradio pentatutico-talmdica
havia uma priso letra no sentido da filosofia platnica da linguagem que associava o significado das
palavras essncia das coisas. Na tradio judaica, a lei tinha sua fonte especial de interpretao, que o
fenmeno complexo da presena proftica na comunidade do Povo Escolhido, ou dos juzes, em um perodo
bblico-histrico delimitado. Essa relevncia do intrprete importante pois ela revela uma maior soberania da


164
A partir da construo da ideia de sistema, que teve um longo desenvolvimento
na nossa tradio romano-germnica (FERRAZ JUNIOR, 2008), a hermenutica jurdica
pode ser situada como a ferramenta capaz de dar nexo aos diversos elementos constituintes
deste sistema, como o fator que liga em uma linguagem teubeneriara (1993) os
subsistemas legal, jurisprudencial e doutrinrio em um verdadeiro hiperciclo.
A no sistematizao da Hermenutica Jurdica dificulta, pois, olharmo-la como
uma matria e, se possvel falar de Hermenutica Jurdica como matria de modo
secundrio e a partir do ponto paradigmtico de Hans Kelsen.

5.1 A NORMA E O NASCIMENTO DA HERMENUTICA JURDICA COMO MATRIA

Afirmar que o nascimento da Hermenutica Jurdica como corpo sinttico retorna
a no antes do Sculo XX uma tese arriscada, a qual defendemos, no obstante, pelo
seguinte motivo: foi a obra de Hans Kelsen que delimitou um objeto para o fortalecimento
acadmico da Cincia do Direito, possibilitando um reforo epistemolgico desta cincia
como um todo, e da Hermenutica, se vista como dela constituinte.
Devemos a Kelsen a conscincia de uma diviso (que j existia antes dele), entre
o Direito e a Cincia do Direito/Dogmtica.
8

O purismo epistemolgico de Kelsen, por sua vez, devemos ao positivismo.
Cremos, contudo, que o positivismo de Kelsen est mais para o do jovem Hegel (LUKCS,
1950, p. 50 e ss) e seus estudos da religio positiva como conjunto efetivo, social e
historicamente, de enunciados teolgico-dogmticos, que para o positivismo de Comte, ainda
que seja plausvel estabelecer inmeros pontos comuns entre Kelsen e Comte.
A Hermenutica Jurdica e a conceituao de norma esto, a partir de Kelsen,
intrinsecamente ligadas. Isso porque, para Kelsen, o que transforma um ato em ato jurdico a
sua significao jurdica. Esta adquirida pela sua referncia norma: o ato pode ser
interpretado segundo esta norma. A norma funciona como esquema de interpretao
(KELSEN, 2009, p. 4, grifo nosso).

lei mesma, que conforme a tradio talmdica e crist jamais foi mudada, somente comentada,
diferentemente da lei romana, por exemplo.
8
H que se falar, ainda, entre uma ciso entre dogmtica e cincia do Direito, dentro da prpria Teoria Pura do
Direito. Ambas possuem, porm, cede na academia, diferentemente do Direito, se visto como conjunto de
normas positivas aplicadas no dia-a-dia.


165
Norma, interpretao e conduta se vm intrincados, na espistme de Kelsen, para
formar o sentido jurdico dos atos no mundo da Natureza sem se confundir com o sentido
moral dos mesmos (quanto a isso, conferir a nota 5 do captulo II, KELSEN, 2009, p. 405-6).
Se, como afirmamos, a Hermenutica vista como ponto de ligao do sistema,
em Kelsen isso se traduz pela posio central que encontra o conceito de validade e isso
bem sabe, tambm, a dogmtica analtica de Ferraz Junior (2008) em especial, pelo papel
organizatrio da norma fundamental (Grundnorm). A formulao altamente racionalista de
Kelsen, com referncia transcendncia kantiana parecia atribuir norma fundamental um
postulado hermenutico a priori, como critrio bsico/condio da possibilidade de
interpretao (de validade) de toda e qualquer norma que se quisesse interna a determinado
ordenamento jurdico.
Para as dificuldades sistemticas de uma teoria do Direito a resposta
epistemolgica (teortico gnoseolgica) da Teoria Pura do Direito : sob condio de
pressupormos a norma fundamental, devemos conduzir-nos como a Constituio prescreve
[...] (KELSEN, 2009, p. 285). Ou seja, a soluo para a unificao hermenutica do sistema,
em Kelsen, um convite. Kelsen praticamente convoca o leitor a aceitar a sua suposio. Em
um ponto de extrema lucidez, o autor abre mo do transcendentalismo lgico necessrio da
norma fundamental e coloca a suposio da mesma como uma condio a ser aceita, como um
jogo cuja regra se deve simplesmente aceitar, ficando bem mais prximo das teorias de
Wittgenstein do que jamais se imaginou.
A norma como esquema de interpretao, depende no somente de uma relao de
validade com outra norma superior para fazer parte do ordenamento. Em Kelsen, podemos
afirmar que normas so as coisas-em-si do plano originrio do dever-ser (Sollen; v. KELSEN,
1996, p. 3). Normas so objetos concretos do plano do dever-ser. Elas existem em uma
realidade prpria. Por esta razo, em Kelsen, a norma e o enunciado normativo no se
confundem. O enunciado normativo d luz famosa moldura (KELSEN, 2009, p. 388), que
permite uma dose de arbitrariedade na determinao do contedo especfico da norma mesma.
A indeterminao [da norma, em detrimento do enunciado normativo] pode respeitar tanto
ao fato (pressuposto) condicionante como consequncia condicionada (KELSEN, 2009, p.
389).
O valer da norma seu existir no dever-ser, e por isso no se confundiria com o
texto normativo que, imerso em linguagem, pertenceria ordem do ser. Entretanto, essa
concepo hipostasiada de linguagem no ser e norma no dever-ser se torna a condio mesma
da positivao da norma: uma norma posta na realidade do ser por um ato de vontade uma


166
norma positiva (KELSEN, 1996, p. 6); a norma no nenhum enunciado (KELSEN, 1996,
p. 34); somente uma norma posta pela via do estabelecimento consciente ou pela via do
Costume pode valer como norma positiva da Moral ou do Direito (KELSEN, 1996, p. 179).
Assim, o sentido de uma norma (objetivado no enunciado e subjetivo no plano do
dever-ser) se torna idntico sua validade (KELSEN, 1996, p. 326), j que a sua positividade,
sua existncia no plano do ser por um enunciado normativo conscientemente estabelecido
pode ser um requisito formal de sua validade (como o caso em nosso ordenamento; cf.
Constituio Federal/1988: Artigo 59-69; Artigo 102, I).
Em fase madura, a mais relevante mudana no pensamento do autor (cf.
Introduo in KELSEN, 1996) a especificao de que a norma fundamental de uma ordem
jurdica ou moral positivas [...] no positiva, mas meramente pensada (KELSEN, 1996, p.
328), ou seja, uma fico. Assim sendo, Kelsen refora o convite para que o Ordenamento
seja vlido, no somente aceitando a existncia de uma norma fundamental, mas pensando-a.
A Hermenutica Jurdica em Kelsen significa, pois, uma busca por um objeto
autenticamente jurdico, qual seja, a norma. o objetivo do intrprete (autntico ou no)
buscar a norma por trs do enunciado normativo, ou seja, chegar ao dever-ser a partir do
ser. O (mal) trato com a linguagem, que vista como a moldura que d ao mesmo tempo
limite e liberdade, foi interpretado por Ferraz Junior como o desafio kelseniano (FERRAZ
JUNIOR, 2008) pois esta vaga definio no aponta qual significado, dentre os possveis a se
extrair de um enunciado normativo, , efetivamente, a norma a ser aplicada pelo intrprete
(autntico).

5.2 FERRAZ JUNIOR E O PRAGMATISMO-CTICO

Se h, em Kelsen, uma diferena entre norma e linguagem normativa, os dados
esto lanados. Como chegar norma a partir do enunciado? possvel falar em uma maneira
correta de se interpretar o enunciado? possvel falar em compreender bem um enunciado?
Se sim, como fazer isso e o que isso significa para os hermeneutas jurdicos?
Ferraz Junior aborda estas questes sob a ptica de um Direito imerso em
linguagem: dentro do Direito, interessam-lhe os enunciados normativos e estes, so vistos
de um ponto de vista pragmtico (FERRAZ JUNIOR, 2009b, p.5).
Por pragmtico, o autor se refere a uma certa lingustica do dilogo [...], mas sem
atingir as dimenses transcendentais [do pragmatismo de Habermas e Apel] (Ferraz Junior,
2009b, p. 4).


167
O ponto de vista pragmtico de Ferraz Junior no , porm, simples. Alm de
refutar o transcendentalismo que se pode herdar de Peirce, por exemplo, o jurista adota a
diviso langue/parole de Saussure, diluindo-a no vocbulo linguagem (FERRAZ
JUNIOR, 2009b, p.6), sem maiores problemas nem grandes ressalvas.
Em suas pesquisas sobre a norma, Ferraz Junior afirma que:

O direito levado a nvel lingustico, mas o estudo a se realizar no lingustico,
mas jurdico, pois no dispensamos, ao investigar a norma, as caractersticas
operacionais da teorizao jurdica, como a referncia prxis decisria, a
possibilidade de soluo de conflitos, a regulamentao de comportamentos, etc.
(FERRAZ JUNIOR, 2009b, p. 8).

Percebe-se que, assim como Kelsen, Ferraz Junior trabalha ainda que muito
mais sutilmente, at porque mediado pela ideia de dilogo com uma separao entre a
norma e o enunciado normativo, ou, para dizer o mesmo, trabalha com esse no-dito do
Direito
9
.
Ou seja, apesar de trabalhar com uma concepo de linguagem que d primazia ao
jogo falante/ouvinte (emissor/plateia, etc.); lgica pergunta/resposta (de maneira similar a
Gadamer, lembramos, ainda que na teoria de Gadamer a pergunta tenha um primado
hermenutico, no dilogo que somos ns, enquanto que aqui dilogo compreendido em
seu sentido mais prtico, concreto, pragmtico) Ferraz Junior se aproxima, ao se manter
prximo de Kelsen, do estruturalismo.
Isso se d no somente por manter uma concepo saussuriana de langue e sua
diferena com a parole, como na imagem da diferena entre coreografia e passos de
dana (FERRAZ JUNIOR, 2008), mas tambm pela manuteno da noo de norma como
alm da linguagem, alm do enunciado normativo apesar de nunca chegarmos l
10
. A
estratgia de Ferraz Junior, ctica neste ponto, se coloca como a de um pesquisador
estruturalista que se pe a descobrir o jurdico no discurso jurdico a partir da descrio, com
uma pretenso quase neutra corroborada pela sua tese de um Direito tecnolgico (FERRAZ
JUNIOR, 2008, p. 87 e ss.)
11
.

9
Sobre os no-ditos do discurso, cf. DERRIDA, Jacques. Gramatologia. So Paulo: Perspectiva, 2009.
FOUCAULT, Michel. Arqueologia do Saber. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
10
Neste ponto, Kelsen, os estruturalistas franceses e a semntica profunda de Chomsky se igualam. H um
significado pr ou ps lingstico de o que seja um contedo de sentido. Mas esse significado , ainda,
expresso em linguagem, como nas transformaes chomskyanas em busca do sentido profundo de uma
frase que so expressas por meio de outra frase, ou seja, parfrase ver: (CHOMSKY, Noam. Linguagem e
Pensamento. Petrpolis: Vozes, 1971).
11
Sobre o estruturalismo, PECHEUX, Michel. O Discurso: estrutura ou acontecimento. Campinas: Pontes,
2002, p. 44: Colocando que todo fato j uma interpretao (referncia anti-positivista a Nietzsche), as
abordagens estruturalistas tomavam o partido de descrever os arranjos textuais discursivos na sua intrincao


168
O sentido, porm, no , como em Saussure, derivado de uma relao necessria
entre significante/significado, ele la Derrida, la Foucault encontrado em seu
deslocamento: Aqui entra a dade claro/escuro e o valor relevncia. Os smbolos na fala se
iluminam e se obscurecem. A luz revela e esconde. O amor um mal? No, um sentimento.
um sentimento? No, uma reao qumica. uma reao qumica? No, um no sei
qu, que nasce no sei onde e di no sei por que (Cames) (FERRAZ JUNIOR, 2009a, p.
35).
O sentido, pois, pode ser mltiplo, e, no final de qualquer discusso que deva ter
uma deciso como no caso de discusses jurdicas sobre o sentido de uma norma um
sentido especfico ser adotado. E, para Ferraz Junior, a violncia simblica, como poder de
controlar as opes do outro, que determina o sentido; que imputa sentido a uma construo
lingustica, tornando-o estvel para certa tomada de deciso: a uniformizao do sentido tem
a ver com um fator normativo de poder, o poder de violncia simblica. (FERRAZ
JUNIOR, 2009a, p. 32; v. tambm FERRAZ JUNIOR, 2009b, p. 175 e FERRAZ JUNIOR,
2008, dogmtica hermenutica).
Com isso, o papel da Hermenutica, na Teoria Pragmtica de Ferraz Junior, no
somente considera os fatores de poder, de impulsos conscientes e inconscientes, de
motivaes institucionais e sociais, mas, em sua teoria, o prprio sentido deriva, em ltima
instncia, da atuao destas foras. No correto, porm, afirmar que so foras sociais que
movem exclusivamente a significao jurdico-lingusitica, pois, como afirmamos acima, na
teoria de Ferraz Junior, h um primado para o dilogo como essncia da concepo de
linguagem.
Mais ainda: h, para Ferraz Junior, uma racionalidade inerente ao dilogo
(FERRAZ JUNIOR, 2009b, p. 181). Assim, a violncia simblica que imputa sentido a uma
construo lingustica pode ser mediada, limitada, balanceada pela incluso comunicativa do
outro, pela sua presena e de suas razes no dilogo decisrio ou seja, o sentido, a final, no
precisa ser fruto de um mero ato de vontade, de uma fico
12
, mas pode ser construdo em

material e, paradoxalmente, colocavam assim em suspenso a produo de interpretaes (de representaes de
contedos, Vorstellung) em proveito de uma pura descrio (Darstellung) desses arranjos. Da mesma forma
que o desafio kelseniano se d pela questo hermenutica em algumas poucas pginas no final de sua magnum
opus, Tercio tambm nos deixa um desafio. O autor possui uma teoria coerente sobre a imputao de sentido,
mas no nos conta, em detalhes como escolher o melhor caminho, qual o mais adequado, ou ainda, qual o mais
justo. Ou seja, a questo hermenutica do contato entre Moral e Direito o desafio de Tercio, deixado em
poucas pginas no final de sua magnum opus.
12
Parece-nos interessante citar a anlise compreensiva que Weber faz do Direito em determinado ponto de sua
obra: [...] os idelogos do direito [...] reivindicam um direito social baseado em patticos postulados ticos
(justia, dignidade humana). Mas isso pe, fundamentalmente, em dvida o formalismo do direito, pois a


169
conjunto, refletindo os ecos iluministas de uma teoria da comunicao habermasiana. A
crtica ao decisionismo de Luhmann fulcral neste sentido:

[...] deciosionismo moda de Luhmann, que reduz a legitimidade a procedimentos
decisrios [...] a legitimidade estaria, assim, para este autor, baseada numa certa
crena na legalidade, mas propor fundamentos para esta crena no teria, ento,
funcionalmente, nenhum sentido, pois um dos constituintes da legitimidade estaria
justamente na fico de que esta possibilidade exista, mas no seja realizada
13
.
(FERRAZ JUNIOR, 2009b, p. 173-4).

Antes a legitimidade basear-se em uma situao concreta de dilogo
(contraditrio) que em uma crena, em uma fico, quer em uma norma fundamental, quer em
um a priori da legalidade ainda que isso signifique corrermos os riscos da violncia
simblica este parece ser o ensinamento de Ferraz Junior.
14

5.3 A REVIRAVOLTA HERMENUTICA DOS PRINCPIOS

Interessante o fato de, quando Dworkin vai apresentar sua teoria dos princpios,
ele j a qualifica como um ataque geral contra o positivismo (DWORKIN, 2010, p. 35).
Como vimos, h, para a Hermenutica Jurdica, um interesse especial na
concepo de norma, principalmente a partir da obra de Kelsen a qual colocou a norma
jurdica como o objeto de estudo jurdico em questo. Assim, uma teoria que atinja a
concepo de norma, balana a teoria da interpretao jurdica, e exatamente o que faz
Dworkin ao afirmar que h dois tipos de normas: regras e princpios; e que h diferentes tipos
de casos, regidos por diferentes tipos de normas a famosa teoria dos hard cases.
Para uma concepo da influncia da Teoria dos Princpios na Hermenutica
Jurdica, no to interessante reconstruir a prpria noo de princpio para esta teoria,
mas, localiz-la na histria da teoria do Direito e ver como ela influencia a prxis
interpretativa do Direito.

aplicao de conceitos como explorao do estado de necessidade (na lei sobre a usura) ou as tentativas de
tratar como contrrios aos bons costumes, e portanto nulos, contratos que incluem contraprestaes
desmesuradas, baseiam-se, em princpio, do ponto de vista jurdico, em normas anti-formais que no tm
carter jurdico, convencional ou tradicional, mas sim puramente tico, pretendendo justia material m vez de
legalidade formal. In: WEBER, Max. Economia e Sociedade- fundamentos da sociologia compreensiva.
Braslia: UnB/Imprensa Oficial. p. 146. v.2.
13
Ressaltamos que qualquer semelhana entre Luhmann e Kelsen (no) mera coincidncia. Para alm destes
juristas, porm, j Montaigne trabalhava com a hiptese de uma fico fundamental do Direito mas o fazia
em tom de denncia e no como pedra lapidar de uma teoria. Sobre o assunto, conferir: (DERRIDA, Jacques.
Fora da Lei. So Paulo: Martins Fontes, 2010).
14
Para uma interessante comparao entre Kelsen e Ferraz Junior, conferir: BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. A
noo de sistema jurdico: contrapontos entre as reflexes de Hans Kelsen e Tercio Sampaio Ferraz Junior.
Revista da Faculdade de Direito FAAP, So Paulo, 2003. p. 70-82. v.2.


170
A Teoria dos Princpios surge em uma onda ps-positivista, e corresponde, em
muitos pontos, influncia que o tridimensionalismo teve no Brasil, pela teoria de Reale. De
fato, ainda em Dworkin h uma relao muito forte com a noo de valor e a de princpio,
apesar de estas no se confundirem. Reale questionou o primado da norma no Direito,
dizendo que esta deveria ser vista em relao com os fatos e os valores em uma dialtica da
implicao-polaridade (REALE, 1999, p. 67). Dworkin, diferentemente, relativizou o
purismo da norma em sua concepo kelseniano-hartiana, permitindo que uma noo mais
genrica, mais abrangente de norma, que o princpio, fosse tambm considerada uma
norma como as regras.
Deste passo fundamental, segue-se uma caminhada que a bem conhecida teoria
de Dworkin, e abrange uma concepo moral de juiz-Hrcules, a hiptese da nica
resposta correta, entre outros termos prprios de sua guinada anti-positivista. E preciso
ressaltar que esta sua guinada uma virada hermenutica, justamente, pois a brecha que o
autor abriu foi no somente na interpretao de textos, como tambm na prpria interpretao
de casos concretos (se so hard ou no...).
A Teoria dos Princpios vai ganhar uma sistematizao maior em Alexy (2008).
Para Alexy, a aplicao de princpios segue um mtodo especfico, que se tornou um
verdadeiro dogma hermenutico para nossa Suprema Corte, inclusive, ainda que muitas
vezes aplicado de modo bastante pessoal por alguns juzes e ministros que ficou conhecido
por sopesamento. Alexy prope, para a aplicao de princpios em casos concretos que no
podem ser resolvidos por regras em sua estrutura tudo ou nada (hard cases), um mtodo
trifsico que mede a aplicabilidade e direciona o uso de princpios constitucionais ou supra-
constituicionais em casos concretos.
15

A principal diferena a ressaltar a nosso ver entre Alexy e Dworkin, que,
para Alexy (2001), a deciso vai levar em conta o papel da argumentao e da retrica na
formao da deciso final; no h que se falar em uma nica deciso, mas em um jogo
discursivo que serve para formar e fundamentar opinies.
Como afirmamos, a grande importncia desta teoria para a Hermenutica Jurdica
a de deslocar o papel da norma, para permitir que se leia em seu texto mais que
simplesmente uma norma-objeto de um dever-ser esttico, ampliando a concepo de

15
No que no haja princpios institudos em esfera infra-constitucional, mas esta nos parece uma situao
difcil de se verificar na prtica.


171
Direito para uma anlise mais minuciosa de valores e princpios de outras reas e que
influenciam, direta ou indiretamente, decises cotidianas nos tribunais.
16

5.4 O DIREITO COMO SISTEMA AUTO-COMPREESIVO

Tem feito grande rudo na academia a interferncia da Teoria dos Sistemas
aplicada ao Direito. Parece-nos ponto essencial para qualquer compreenso desta teoria, a
observao de um dos ttulos de seu criador, Niklas Luhmann: a de ser este o Hegel do
Sculo XX. Esta ligao se justifica em diversos pontos. O primeiro pela semelhana no
modo de estudo: ambos faziam fichas as quais eram organizadas de maneira sistemtica.
17

Ambos tinham, tambm, um marco estilstico pela dificuldade de seus textos, em parte por
(ab)usarem muito frequentemente da capacidade germnica da formao de conceitos por
aglutinao de substantivos.
Alm disso, a Teoria de Luhmann compartilha com Hegel um anseio universalista
e, apesar de no ser dialtica, a relao do particular com o universal ser essencial para as
consequncias da Teoria dos Sistemas na Hermenutica Jurdica. Isso porque, primeiramente,
o Direito visto sempre sob a ptica do Sistema e de sua funo na sociedade (regulao de
expectativas normativas, sob o cdigo legal/ilegal), ou seja, sempre visto sob a ptica do todo
do sistema e de sua autopoiese
18
.
Ou seja, tanto a norma jurdica como sua interpretao, sero vistas como
processos comunicativos internos ao sistema jurdico e em referncia ao processo de
autopoiese. Acontece que Luhmann no desenvolve uma Teoria da Interpretao Jurdica, de

16
Um exemplo localizado da influncia que a temtica dos princpios e valores teve, a concepo de crime
como conflito em S, Alvino Augusto de. Criminoloia Clnica e Psicologia Criminal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, pp. 56-65. Repare-se que, na concepo de conflito, h a entrada de valores individuais
psicologicamente formados e sociais, impostos pela categoria freudiana da realidade psique individual tudo
isso, prope o autor deve ser analisado como constitutivo de um crime e no somente o fato tpico,
antijurdico e culpvel.
17
Cf. Presentacin, in Luhmann, 2007. Cf. tambm Prefcio in: HEGEL, G. W. F. Diferena entre os Sistemas
Filosficos de Fichte e Shcelling. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003.
18
Termo que significa auto-produo, e traduz que o sistema produz seus prprios elementos, realiza ele
prprio a manuteno dos ciclos de auto produo atravs de uma articulao hipercclica e descreve a si
prprio sob a forma de uma regulao da auto-reproduo in Teubener, 1993, p. 54. A poiese em
sociologia, segue duas correntes. A de Luhmann, originada de uma ciberntica biolgica e da de Cornelius
Castoriadis, originada de uma concepo radical de imaginrio social, capaz de produzir as categorias
simblicas da sociedade. Cf. CASTORIADIS, Cornelius. A Instituio Imaginria da Sociedade. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1982.


172
modo que seus seguidores lanam mo de outros paradigmas para a formulao de suas
Teorias da Interpretao
19
- ajustando-os Teoria Sistmica.
O relevante, pois, a diferenciao, em Luhmann, de compreenso e interpretao
(LUHMANN, 2007, p. 49 e 431). A compreenso um dos processos parte da prpria
comunicao, elemento constitutivo de um Sistema. A compreenso a mera verificao da
aceitao de uma mensagem emitida conforme o cdigo identificvel pelo sistema, ou seja,
ela inclui tanto a compreenso como a incompreenso, desde que o sistema seja capaz de
responder quela comunicao.
20
A interpretao o momento de contato acoplamento
estrutural entre uma conscincia e um sistema de comunicao pela linguagem (escrita).
Os aspectos hermenuticos desta teoria assim se estruturam por causa de
consideraes epistemolgicas da teoria mesma. Para Luhmann, a sociedade sistmica e
sistemas so compostos por comunicaes. Alm disso, estes sistemas possuem a capacidade
de se auto-produzirem (TEUBENER, 1993; LUHMANN, 2007) em um processo chamado
autopoiese. Em tudo isso o homem fica de fora e isso importante ressaltar. Uma condio
mesma para a autopoiese o que o autor chama de enclausuramento operacional (VILLAS
BOAS FILHO, 2006). Homens so conjuntos sintticos de um sistema biolgico e de um
sistema de pensamento nenhum destes se confunde com o sistema de comunicaes. Os
sistemas, por assim dizer, no se comunicam salvo por meio desta abstrao chamada
acoplamento estrutural, que implica a inter-relao de dois sistemas com um meio comum,
e outros tipos de comunicao indireta (irritao, interferncia).
Este o caso da linguagem, que permitiria um contato entre o pensamento e a
comunicao graas ao meio comum, o sentido.
A Teoria Sistmica aponta um paradigma promissor. Suas concepes permitem
uma viso mais global da Hermenutica Jurdica, e podem at mesmo apontar para uma
normatividade interpretativa ao direcionar o intrprete reduo de complexidade. Ainda
assim, a teoria deixa muitos pontos em suspenso sistmica. Qualquer leitor de Luhmann
deve padecer da dificuldade de traduzir seus conceitos abstratos aos eventos cotidianos da
prxis jurdica ainda que vista como a prxis de um sistema, j que a compreenso de
uma comunicao normativa se d por outras comunicaes jurdicas, e no por intrpretes de

19
Significativo, neste sentido, o fato de, no captulo A Interpretao Jurdica no Estado Democrtico de
Direito, no excelente Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil (NEVES, Marcelo, So Paulo: Martins
Fontes, 2008, pp. 196-213), haver somente uma rpida citao a Luhmann, sendo que a obra se estrutura
justamente na teoria sistmica, em oposio teoria da ao comunicativa de Habermas. (Enquanto isso,
Gadamer, Betti, Wittgenstein, Derrida, Peirce e outros ganham destaque na obra de Neves).
20
Isso no esgota, porm, a noo schleiermacheriana (e passada pelas geraes a Gadamer e Ricoeur) de que
compreender nasce com os mal-entendidos de uma leitura.


173
carne e osso. Na verdade, aqui h outra grande dificuldade, enxergar que os sistemas agem,
que toda comunicao comunicada pela comunicao e que homem somente irrita o
sistema, ou seja, influencia, sim, mas indiretamente.
Na interpretao parece haver uma brecha atuao e presena do homem como
indivduo comunicante. Pois a mensagem que um intrprete (um juiz, por exemplo), introduz
no sistema comunicacional a de seu pensamento, uma vez que seu pensamento se d por
linguagem, assim como a comunicao. Ainda que o sentido seja algo a parte, fica necessrio
provar que h um pensamento e uma comunicao sem linguagem e no cremos que seja o
caso
21
. Justamente por isso, a interpretao do juiz, como compreenso sua, torna-se o
contedo de uma mensagem corpo de uma comunicao, a qual entra no sistema jurdico
graas sua atuao pessoal, verificabilidade de sua competncia, de sua pessoa como ser
que ocupa o cargo funcional de Estado-juiz, etc.
Enfim, da mesma forma que, antes da Teoria dos Sistemas nascer, o
Estruturalismo j tinha jogado para longe a presena do homem como agente, como ator;
cabem Teoria dos Sistemas algumas crticas feitas ao Estruturalismo
22
de modo que
podemos substituir o vocbulo estruturas pelo de sistemas, sem perder o ponto central da
crtica: o homem , para mim, o produto das estruturas, mas na medida em que as ultrapassa
(SARTRE, 1968, p. 130).
Por fim, para uma Hermenutica consciente, no nos esqueamos de que os
sistemas no descem s ruas.
23

6 CONCLUSO

Um texto compreensivo sobre tradies hermenuticas j exerce, como apontado
na introduo, uma linguagem reflexiva e corre, portanto, o risco de no conseguir justificar

21
Ento, aqui tambm, a comunicao se torna a coisa-em-si do mundo dos sistemas, em uma insupervel
separao entre sistema e ambiente, que, como a ciso kantiana, somente pode ser superada pela f, de modo
que no exagerado concluir que o luhmannianismo o fenmeno mais prximo de uma religio acadmica
que o homem j tenha visto.
22
Alm disso, cabe uma reflexo sobre o conceito nodal comunicao. Este conceito, Luhmann o trabalha de
tal forma que ele seja ao mesmo tempo idntico consigo mesmo e diferente de si mesmo. Isso seria a condio
da possibilidade da autopoiese. Com isso, porm, parece-nos que Luhmann ontologiza a comunicao que
ganha papel similar ao Ser na filosofia de Heidegger, o qual absorvia em si a diferena ontolgica entre ser e
ente. Com isso, tambm, Luhmann afasta o homem do Sistema e o transforma em um momento de contato
(pelo acoplamento estrutural), de modo que este ocupa um papel muito parecido que o homem ocupava para
Hegel no Sistema Absoluto.
23
Sobre a famosa frase as estruturas no descem s ruas, dos estudantes da revoluo de maio de 1968 na
Europa, v. ROUDINESCO, Elisabeth. Jacques Lacan: esboo de uma vida, histria de um sistema de
pensamento. So Paulo: Companhia das Letras, 2008. p. 462-3.


174
sua prpria existncia. Esse medo, porm, v-se suavizado nos eventos concretos que so os
momentos interpretativos da prtica jurdica do dia a dia: no somente a atividade
jurisdicional, como tambm a produo cientfico-doutrinria, e a atividade pedaggico-
jurdica.
H, por assim dizer, um interesse sempre prtico em se refletir sobre os
fundamentos tericos da prtica hermenutica, visto que compreender a prtica compreensiva
uma atitude terica que nos possibilita transformar a nossa prtica. E, se entendemos que a
Hermenutica Jurdica, enquanto matria, nasce de corpo e de Direito somente no Sculo XX,
ela possui todavia uma longa gestao e uma vida paralela de aplicao na prtica jurdica
de diversos povos que compem a nossa tradio jurdica de modo a revelar o
imprescindvel papel de um aprofundamento nos estudos de Histria do Direito sobre a
prtica Hermenutica antiga
24
.
Hoje, o maior desafio da Hermenutica Jurdica parece ser quanto ao seu objeto.
Se a delimitao da Norma, do Direito e do Estado como Norma foi essencial para o
fortalecimento da Cincia do Direito, a crtica ps-positivista est coberta de razo ao
denunciar o hipostasiamento do Direito em uma categoria um tanto quanto inatingvel que o
dever-ser kantiano-kelseniano. Assim, pensar o que uma norma, pensar qual a relao de
uma norma com um evento concreto, pensar como se d a inter-relao entre normas so
questes as quais, independentemente do paradigma epistemolgico adotado, precisam ser
analisadas por uma Hermenutica Jurdica ainda no Sculo XXI.
Esperamos, contudo, ter apresentado, rapidamente, o caminhar que levou do
questionamento universal sobre a compreenso problemtica de compreendermos as normas
que regulam o Direito cotidiano. Dependendo, porm, do paradigma adotado, cabe repensar o
papel do prprio homem, como ser concreto, ou como indivduo, como ser de carne e osso, ou
como construo histrica, na interpretao de textos normativos, diante da presena de um
Sistema que pode, realmente, ser auto-regulado, e somente depender do homem na medida em
que este dependa daquele.

24
Neste sentido, os estudos de Direito Romano apresentam uma material mais palpvel para este tipo de estudo,
por causa das pesquisas sobre os institutos dogmticos do Direito Romano por uma longa tradio doutrinria.
Nossa proposta , contudo, em outro nvel, e se relaciona construo de tais institutos e de outros meios
dogmticos, como pro exemplo, a presena simblica do pretor ou de nomes de pretores, na formulao de
interpretaes que no faziam numerosas vezes que mudar radicalmente a legislao compilada por
Justiniano. Assim, para um estudo desta ordem, compreender a fora da presena de um pretor, ou da citao
deste ou daquele estudioso revela-se muito mais valioso que estudar os prazos processuais na Roma Antiga ou
decorar nomes em latim.


175
Estes so alguns desafios para a Teoria do Direito neste sculo a se construir e a
se compreender a fim de a Hermenutica Jurdica transcender a Filologia Legal.

REFERNCIAS

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WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaes Filosficas. So Paulo: Nova Cultural, 1996.

Correspondncia | Correspondence:

Pedro Augusto Simes da Conceio
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco da Universidade de So Paulo USP, 95,
Centro, CEP 01.005-010. So Paulo, SP, Brasil.
Fone: (11) 3111-4000.
Email: sdm.pedro@gmail.com

Recebido: 16/06/2012.
Aprovado: 16/02/2013.

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Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 14, n. 2, p. 156 176 jul/dez 2012.

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